Articulo No.02.- Algunas Precisiones Sobre El Canon Minero Y Las Propuestas De Modificacion

ECONOMIA AL ALCANCE DE TODOS Articulo No.2.PROBLEMÁTICA DEL CANON MINERO: Algunas precisiones sobre su legalidad, distribución y propuestas del Ejecutivo para la Modificación de la distribución del Canon Por: Econ. Edgard Campos Miranda (*) 1.- Introducción La minería juega un papel trascendental en nuestro país, por la ingente riqueza que ha producido y por el gran potencial de recursos naturales y humanos que poseemos. El objetivo de este articulo es permitir explicar los conceptos básicos que se manejan para el ejercicio de la actividad minera, la normatividad legal existente, algunos artículos de los Reglamentos tanto del Canon como de la Ley General de Minería y por cierto la Ley y Reglamento de las Regalías mineras que es mencionado como argumento para la redistribución del Canon. 2.- Marco Legal referencial Para tal efecto considero como un marco referencial los siguientes: - Constitución Política del Perú: Artículos 51º, 66º ,77º, 107º, 206º - Ley del Canon Minero Ley Nº 27506 - Reglamento de la Ley del Canon Decreto Supremo Nº 005-2002-EF - Ley General de Minería DL No. 109 - Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería y el DS No. 104-92-EM - Modificaciones de la Ley del Canon Ley Nº 28077 y Ley Nº 28322 - Ley de Regalías Mineras Ley Nº 28258 Junio 2004 - Reglamento de la Ley de Regalías Decreto Supremo No 157-2004-EF - Informe No.447-2008-MEM-DGM/DPM del 17 de Julio del 2008 3.- Inicio del problema A mediados del mes de junio del presente año el pueblo moqueguano junto a sus autoridades ediles, regionales, congresistas y la sociedad organizada iniciaron una paralización indefinida exigiendo al gobierno la modificación en la distribución del Canon Minero, aduciendo que desde la promulgación de la Ley Nº 27506 Ley del Canon en junio del 2001 y su Reglamento DS Nº 005-2002-EF en enero del 2002 estarían recibiendo menos recursos económicos por la explotación del recurso mineral, el cobre, explotado en los yacimientos de Cuajone que se ubica en Moquegua y Toquepala ubicada en Tacna Esto porque, como veremos mas adelante, el Reglamento de la Ley del Canon aprobado por el Decreto Supremo Nº. 005-2002-EF establece en el artículo 4º lo siguiente: “Cuando los titulares posean concesiones mineras o unidades económicas administrativas en explotación ubicadas en circunscripciones distintas, la distribución se realizará en proporción al tonelaje de mineral beneficiado, según informe de la Dirección General de Minería del Ministerio de Energía y Minas”

En este particular caso, entiéndase como circunscripciones distintas a las concesiones de Toquepala en Tacna y Cuajone en Moquegua y al titular a la empresa SPCC. En razón al “boom” de las exportaciones mineras en Perú, por el incremento de los precios de los “commodities” entre ellos los minerales, especialmente el cobre y oro de gran demanda a nivel mundial, es que los moqueguanos han interpretado este articulo de una manera diferente a la que menciona el Ministro de Energía y Minas, el arquitecto Juan Valdivia, titular de la entidad, responsable de informar al Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) sobre el tonelaje de mineral beneficiado dado que el MEF es el que distribuye el 50% del impuesto a la renta que paga la SPCC a la SUNAT y que es informada al MEF. 4.- ¿Que tipo de Actividades Mineras se consideran en la Legislación Peruana? De acuerdo a la Ley General de Minería DL No. 109 y el DS No. 104-92-EM Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería aprobado el 4 de junio de 1992 tipifica en su Articulo 7º como actividades mineras las siguientes: Cateo, Prospección, Exploración, Explotación, Comercialización y Transporte de mineral

Labor

General,

Beneficio,

De acuerdo a la normatividad anterior “El ejercicio de las actividades mineras excepto el Cateo, la Prospección y la Comercialización, se realiza exclusivamente bajo el sistema de concesiones, al que se accede bajo procedimientos que son de orden público”. Del mismo modo en el Artículo 7º del DS 014-92-EM se especifican que: “Las actividades de exploración, explotación, beneficio, labor general y transporte minero son ejecutadas por personas naturales y jurídicas nacionales o extranjeras, a través del sistema de CONCESIONES”. Es importante resaltar que solo las actividades de explotación y beneficio generan Canon. 5.- ¿Que es una Concesión y en que consisten las concesiones de exploración, explotación y beneficio minero? “Concesión es una autorización legal que el Estado otorga a una persona natural o jurídica llamada concesionario, para la prestación, operación, explotación, organización y/o gestión, total o parcial, de un producto, recurso natural o servicio, etc. a cambio de una participación que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, regalías, canon u otras que se le otorgue por la explotación del bien o recurso natural que las partes acuerden” De acuerdo al Decreto Supremo Nº 014-92-EM define los tres tipos de concesiones que nos importan para el presente artículo: A.- Concesión de Exploración: Articulo 8º “La exploración es la actividad minera que busca dimensionar, ubicar el yacimiento minero, además busca determinar el tipo de mineral existente, las reservas y valores de los yacimientos minerales “ B.- Concesión de Explotación: Artículo 8º “La explotación es la actividad minera que consiste en la EXTRACCION de los minerales contenidos en un yacimiento”

OBS.- Esto es muy importante a la hora de discutir técnicamente la real naturaleza del Canon. Según nuestra actual Constitución Política del Perú el artículo 77º establece: Art. 77.- “Corresponde a las respectivas circunscripciones, conforme a ley, recibir una participación adecuada del total de los Ingresos y Rentas obtenidos por el Estado en la explotación de los recursos naturales en cada zona, en calidad de Canon.” C.- Concesión de Beneficio: Artículo 17º “Beneficio es el conjunto de procesos físicos, químicos y/o físico-químicos que se realizan para EXTRAER o CONCENTRAR las partes valiosas de un agregado de minerales y/o para PURIFICAR, FUNDIR o REFINAR metales; comprende las siguientes etapas: 1.- Preparación mecánica.- “En esta etapa del proceso, se reduce el tamaño, se clasifica y se lava el mineral “(Chancadora) 2.- Metalurgia.- “Conjunto de procesos químicos, físicos y/o físico-químicos que se realizan para concentrar o extraer las sustancias valiosas de los minerales” (Lixiviación, Concentración) 3.- Refinación.- “Proceso necesario para purificar los metales de los productos obtenidos de los procedimientos metalúrgicos anteriores “(Fundición y Refinación) OBS.- Es lo que reclaman los moqueguanos cuando interpretan el Articulo 4º del Reglamento de la Ley del Canon antes mencionada y que nunca reclamaron porque ahora los precios del mineral que se exporta esta por las nubes. 6.- ¿Que es el Canon Minero? Artículo 1º de la Ley Nº 27506 “El Canon es la participación efectiva y adecuada de la que gozan los Gobiernos Locales y Regionales del total de Ingresos y Rentas obtenidos por el Estado en la explotación de recursos naturales. Los montos transferidos por Canon serán utilizados exclusivamente en gastos de inversión” Obs.- Nuevamente la palabra “explotación” que es congruente con el Artículo 77º de la Constitución Política del Perú y compatible con el Artículo 51º de la misma que dice: “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente.” En tal sentido se impone a todos los peruanos, como principio constitucional, la primacía de la Constitución y la ley, según el cual debemos obediencia plena a la Constitución Política del Estado. 7.- ¿Cómo se constituye el Canon Minero? Articulo 9º Ley Nº 27506 “El canon minero está constituido por el 50% (cincuenta por ciento) del total de INGRESOS y RENTAS obtenidos por el Estado en la actividad minera, por el aprovechamiento de los recursos minerales”

8.- ¿Que comprenden los Ingresos y Rentas? Artículo 2º del DS Nº 005-2002-EF Reglamento de la Ley del Canon Ley Nº 27506 establece como base de referencia: “Los Ingresos y Rentas que se consideraran como base de referencia para el Canon Minero, es el 50% (cincuenta por ciento) del Impuesto a la Renta que pagan los titulares de la actividad minera por la explotación de los recursos minerales” ( Ver Art. 1º. y 9º de la Ley Nº 27506 ) OBS.- Este articulo que debería ser motivo de discusión técnica por ambas partes es INCONSTITUCIONAL porque de acuerdo al Art. 51º de la Constitución un Reglamento no puede contradecir una Ley , en este caso viola el Articulo 1º y 9º de la Ley del Canon que establece que el Canon se constituye por el total de Ingresos y Rentas. 9.- ¿Donde nace la discrepancia entre Moquegua y Tacna? En el articulo 4º del DS º 005-2002-EF Reglamento de la Ley del Canon, que constituye una norma legal de menor jerarquía que la Ley. Articulo 4º.- “Cuando los titulares posean concesiones mineras o unidades económicas administrativas en explotación ubicadas en circunscripciones distintas, la distribución se realizará en proporción al tonelaje de mineral beneficiado, según informe de la Dirección General de Minería del Ministerio de Energía y Minas” 10.- ¿Que es Mineral Beneficiado? Según el Artículo 17º del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería aprobado por DS-014-92 EM define la actividad minera de Beneficio como: “El conjunto de procesos físicos, químicos y/o físico-químicos que se realizan para EXTRAER o CONCENTRAR las partes valiosas de un agregado de minerales y/o para PURIFICAR, FUNDIR o REFINAR metales; comprende las siguientes etapas: Preparación mecánica, Metalurgia y Refinación. ANALISIS PERSONAL “Considero que existe demasiada inconsistencia en la formación de las leyes y reglamentos que generan estos problemas, mas aun en un contexto de alza de los precios de los minerales y existencia de un Canon “Así:

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Tacna defiende que la actividad minera de “Explotación” es “Extracción “y que el tonelaje de mineral beneficiado es el mineral extraído. De ser así, en Toquepala se extrae mas que en Cuajone, por tanto le correspondería más Canon. Moquegua dice que “Mineral Beneficiado” de acuerdo Artículo 17º de Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería es el valor del cobre refinado y fundido y no el mineral extraído. En tal sentido Moquegua recibe menos Canon que Tacna. Los términos “mineral extraído” y “mineral beneficiado” se prestan a muchas interpretaciones, en principio porque los productos resultantes del proceso de beneficio son diversos (oro, molibdeno. cobre) y, por lo tanto, no pueden sumarse en toneladas. Por ejemplo es probable que menos tonelaje de oro tenga más valor que más tonelaje de cobre. Se tienen que buscar otras formulas de distribución.

11.- OPINIONES DIVERSAS Ministro de Energía y Minas Arq. Juan Valdivia Romero: De acuerdo al Art. 77º de la Constitución Política del Perú, las circunscripciones (Tacna y Moquegua) deben recibir una participación adecuada del total de los ingresos y rentas obtenidos por el Estado por concepto de “EXPLOTACION” de los recursos naturales en calidad de Canon y de acuerdo al Art. 8º del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería , aprobado mediante Decreto Supremo Nº 014-92-EM establece que la “Explotación” es la actividad de “Extracción” de los minerales contenidos en el yacimiento finalmente tanto en la Ley del Canon, Ley Nº 27506, y las Leyes modificatorias la Ley Nº 28077 y la Ley Nº 28322 vigente desde el 15 de julio del 2004 establecen que la constitución del Canon es sobre el total de ingresos y rentas obtenidos por el Estado en la “explotación” económica de los recursos naturales” Congresista Washington Zeballos Gamez: “ En defensa de Moquegua, refiere que el material “ Beneficiado” es definido como el mineral procesado incluso en sus etapas de refinación y fundición, de acuerdo al Articulo 17º del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería aprobado por DS-014-92 ” Dr. Pedro Pablo Kuczynski ex ministro de Economía: “La principal falla se da a nivel administrativo, pues el Reglamento del Canon DS Nº 0052002-EF dispuso que en los casos de dos yacimientos en circunscripciones diferentes la participación se basa en el mineral beneficiado. Es decir, si muevo una tonelada de tierra y solo tiene un gramo de oro, el mineral beneficiado es el gramo de oro, finalmente el reglamento debería decir que es el mineral extraído, ese es el sentido de la ley del Canon y la Constitución acotó “Fuente: Andina 20-6-2008 ¿Quien tiene la razón? Revise nuevamente lo que dicen los Artículos: • • • • •

Articulo 51º de la Constitución Política del Perú Articulo 77º de la Constitución Política del Perú Articulos1º , 5º y 9º de la Ley Nº 27506 Ley del Canon Artículos 2º y 4º del Reglamento de la Ley del Canon DS Nº 005-2002-EF Artículos Nº 8º y 17º del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería DS 014-92-EM respecto a la Concesión de Explotación y de Beneficio

CONCLUSION Quiere decir que el Reglamento del Canon ES INCONSTITUCIONAL porque el Reglamento de la Ley del Canon DS Nº 005-2002-EF tiene menor rango que la Ley del Canon Nº 27506 y no respeta el Art. 1º y 9º de dicha Ley respecto a la constitución del Canon. 12.- ¿Se cumple lo establecido por la Constitución y la Ley del Canon? NO.- El Estado transfiere por concepto de Canon menos recursos de lo que obliga la Constitución ( Art. 77º) y la Ley del Canon (Ley No. 27506 Art.9º). Tanto el Art. 77 de la CPE como el Art.9º de la Ley Nº 27506 son COMPATIBLES. PERO: El MEF viola la Constitución y la Ley porque, de acuerdo a la misma CPE el Art.2º del Reglamento de la Ley del Canon DS Nº 005-2002-EF es INCOMPATIBLE con el Art. 1º

y 9º de la Ley Nº 27506.Un Reglamento no puede ser de mayor rango que una Ley ( Art. 51 de la Constitución Política del Perú” ¿Que “Ingresos y Rentas” se esta dejando fuera al calcular el Canon Minero? -

Impuesto a la Renta de cuarta categoría que pagan los proveedores de las mineras. Impuesto a la Renta de quinta categoría que pagan los trabajadores de las minas. IGV ISC Aranceles Penalidades que cobra la SUNAT a minas

13.- ALTERNATIVAS DE REDISTRIBUCION DEL CANON MINERO QUE MANEJA EJECUTIVO (PCM –MEM-MEF)

EL

A) CUENTAS O CONTABILIDADES SEPARADAS La SPCC afirma que no es recomendable que las cuentas separadas impliquen dos contabilidades independientes por cada concesión por diversas razones:

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Aun en escenarios de precios altos de los minerales, llevar doble contabilidad puede, a discreción de la SPCC producir perdidas en una concesión y ganancias en otra, por ejemplo a que concesión y en que proporción imputar el pago de intereses de deudas, servicios gerenciales, otros intangibles? Igualmente queda a discreción de la empresa imputar otros gastos operativos a una concesión en detrimento de otra. No hay forma de fiscalizar, la Ley de Reserva Tributaria le permite a la empresa hacer este tipo de asientos y no esta obligada a dar detalles de los componentes de sus costos. SPCC tendría que obtener dos RUCs diferentes El MEF no puede transgredir lo dispuesto en el Art. 85º del Texto Único Ordenado del Código Tributario, aprobado mediante Decreto Supremo No. 135-99-EF, el cual señala que esta información tiene carácter reservado, por lo que los contribuyentes mineros solo estarían obligados a entregar un valor referencial porcentual, que manifieste la proporcionalidad de la renta generada en cada concesión minera, mas no el propio valor de renta bruta o neta expresado en montos dinerarios.

B) VALOR DE VENTA DEL CONCENTRADO O EQUIVALENTE

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Parte de la problemática relativa a la distribución del Canon generado a partir de las rentas de SPCC es que la empresa extrae dos tipos de mineral, uno con mayor contenido de cobre, en concesiones en explotación ubicadas en distintas circunscripciones territoriales, mas aun cuando el criterio actual de distribución de canon minero NO permite incorporar las características propias entre tipos de minerales. Una manera de apreciar el contenido de mineral es utilizando el valor de venta del concentrado o su equivalente. Por lo tanto cuando el titular posee varias concesiones mineras en circunscripciones diferentes, la distribución del CANON se realizaría en proporción al VALOR DE VENTA del CONCENTRADO o EQUIVALENTE según declaración jurada que formulará el titular minero al MEF. ( Informe del MEM 18 Julio 2008) Para este efecto, se tomaría la definición de “concentrado” o “equivalente” contenida en el Art. 2º del Reglamento de la Ley de Regalías aprobado por Decreto Supremo Nº 157-2004-EF, entendiendo a estos como productos

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obtenidos de procesos de beneficio mediante flotación, gravimetría o lixiviación hasta la obtención de la solución enriquecida SIN CONSIDERAR los productos de procesos metalúrgicos, refinación, fundición u otros procesos posteriores de purificación de manufactura. Esta metodología permite considerar los tipos y características del mineral, PONDERANDO el valor del mineral beneficiado (oro, cobre, molibdeno) y las características del mismo (tipo, contenido, pureza) pudiéndose auditar de manera transparente a través de los documentos que acrediten las ventas realizadas por la SPCC.

14.- ¿Que es la Regalía Minera? Ley Nº 28258 de Regalías Mineras define en su Artículo 2º como Regalía Minera: “Es la contraprestación económica que los titulares de las concesiones mineras pagan al Estado por la explotación de los recursos minerales metálicos y no metálicos” 15.- ¿Como se constituye la Regalía Minera? Articulo 3º.- “La regalía minera será pagada sobre el valor del concentrado o equivalente, conforme a la cotización de los precios del mercado internacional.” ¿Que es concentrado o equivalente? El Reglamento de la Ley de Regalías aprobado por el Decreto Supremo No 157-2004-EF dice: Articulo 2º.- Definición de Concentrado o Equivalente “En el caso de minerales metálicos se refiere a los productos obtenidos de procesos de beneficio mediante flotación, gravimetría o lixiviación hasta la obtención de la solución enriquecida. Para este efecto NO SE CONSIDERAN los productos de los procesos metalúrgicos posteriores tales como tostación, peletización, fundición, precipitación, refinación, extracción por solventes, electrodeposición u otros procesos posteriores de purificación, tampoco se consideran procesos posteriores industriales o de manufactura “ 16.- Finalmente la Opinión del MEM la PCM dada el 18 de Julio del 2008 En el informe No. 447-2008-MEM-DGM-DPM remitido a la PCM con Oficio N0 1043 -2008 MEM/DM el 17 de Julio del 2008 a las 10:33 am anexa una PROPUESTA QUE MODIFICA LA DISTRIBUCION DEL CANON MINERO que textualmente dice: Articulo XXº.- “Si el titular minero posee varias concesiones minera en explotación ubicadas en circunscripciones diferentes, la distribución se realizará en proporción al valor de venta del concentrado o equivalente proveniente de cada concesión, según declaración jurada que formulara el titular minero al Ministerio de Economía y Finanzas. Para tal efecto, se tomara la definición de “concentrado” o “equivalente” contenida en el artículo 2º del Reglamento de la Ley de Regalías Minera aprobado por Decreto Supremo Nº 157-2004-EF del 11 de diciembre del 2004 “ ¿FINALMENTE CUAL ES LA ULTIMA NOTICIA?

El Presidente de la Republica Dr Alan García Pérez, con la aprobación del Consejo de Ministros, envió el Proyecto de Ley Nº 2713 "Ley que modifica el artículo 5º de la Ley Nº 27506 del Canon". Artículo 1°.- Modificación del artículo 5° de la Ley N° 27506, Ley de Canon Incorpórese el numeral 5.3 al artículo 5° de la Ley N° 27506, Ley de Canon, con el siguiente texto: "Artículo 5°.- Distribución del canon (...) 5.3 Cuando el titular minero posee varias concesiones en explotación ubicadas en circunscripciones distintas, el Canon Minero se distribuirá en proporción al valor de venta del concentrado o equivalente proveniente de cada concesión, según declaración jurada sustentada en cuentas separadas que formulará el titular minero a los Ministerios de Economía y Finanzas y de Energía y Minas. En el caso de la minería no metálica, el Canon Minero se distribuirá en función del valor del componente minero. Cuando la extensión de una concesión minera en explotación comprenda circunscripciones vecinas, la distribución se realizará en partes iguales". Comuníquese al señor Presidente de la República para su promulgación. Lo mas sintomático es que la propuesta del MEM presentada al MEF el 18 de Julio del presente año, dice textualmente lo mismo, es decir, esta propuesta esta hace mas de dos meses y nuestras autoridades recién este mes viajan a Lima para , conjuntamente con la delegación de Moquegua, lleguen a un acuerdo sobre el tema de discusión. CONCLUSION -

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Ambas propuestas perjudican a Tacna en favor de Moquegua Con el sistema actual Tacna recibe el 79% y Moquegua el 21% del Canon En el caso de Contabilidad separadas Tacna recibiría 52% y Moquegua el 48% En el caso de “Valor del Concentrado” Tacna recibiría el 52% y Moquegua el 48% Por las consideraciones expuestas, este despacho es de la opinión que correspondería establecer como metodología para fijar los índices de distribución del canon minero para el caso de titulares mineros que poseen concesiones mineras en explotación ubicadas en circunscripciones distintas, el del “ Valor de ventas de Concentrado o Equivalente” Hay mucho en el campo legal para discutir en el Ejecutivo Se debe exigir el cumplimiento de la Constitución De aprobarse en el Congreso esta propuesta modificatoria presentada por el Ejecutivo con carácter de urgencia se tendría que demostrar en el Tribunal Constitucional que dicha Ley al igual que los Reglamentos de la Ley del Canon son inconstitucionales porque el Art. 77º de la CPE dice “explotación” y no “valor del concentrado” igualmente la Ley del Canon Nº 27506 Art. 1º dice “explotación” y no “valor del concentrado”.

(*) Profesor de Economía de la UNJBG Tacna [email protected]