Apunte N°1 De Derecho Administrativo - Gerardo Mitre.docx

Universidad Austral de Chile Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Instituto de Derecho Público Bases del Derecho Administrativo Prof. Dr. Javier Millar Silva

Apunte N°1 de Derecho Administrativo Unidad I: Concepto de administración pública y derecho administrativo.

La relación existente entre ambas disciplinas es que la administración pública es el objeto de estudio del derecho administrativo. Desde un punto de vista funcional, conforme al art. 1° inc. 2° de la C.P.R, podemos conceptualizar a la administración como “la organización orientada a la gestión de los servicios o ejecución de las leyes, con independencia del poder legislativo y judicial”. Por su parte la noción orgánica la concibe como un conjunto de organismos encargados de cumplir la función antedicha. Esta noción se encuentra plasmada en el Art. 24 de la C.P.R.

Nosotros podemos decir que el derecho administrativo es un conjunto de normas que tienen por objeto regular las siguientes materias: 1.- El funcionamiento de los órganos de la administración del estado. Como por ejemplo la ley orgánica de los gobiernos regionales, o la ley orgánica de obras públicas. 2.- Sistema de control de los órganos del Estado, aquí tiene gran relevancia la función de la Contraloría General de la república y las Contralorías Regionales, como también la creación de departamentos de auditoria interna. 3.- La responsabilidad de los órganos del Estado. 4.- La relación del Estado con los particulares, como por ejemplo en ciertos casos de contratación administrativa o bien en los procedimientos de expropiación.

Desde el punto de vista histórico, no podemos hablar de derecho administrativo antes de 1789, pues con la revolución francesa, se logra concretar el pensamiento de Jacques Rosseau, es decir, la división de poderes o separación de funciones. Con este fenómeno se termina con el Estado de policía arraigándose el naciente Estado de derecho. Dentro de las principales características del Estado de derecho podemos nombrar: 1.- Consagración de garantías para los individuos, lo que se logró con la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1791, plasmándose en nuestros tiempos en el Art. 19 C.P.R. de 1980. 2.- Separación de los poderes del estado, radicados hasta entonces en la figura del monarca, en legislativo, ejecutivo y judicial. Algunos hablan de un cuarto poder denominado de control que lo ejercería la Contraloría General de la República, pero no ha prosperado esta tesis debido a que la Contraloría general de la República no es el único órgano que cumple estas funciones de control y además su independencia es relativa. 3.- Principio de legalidad consagrado en el Art. 6° y 7° C.P.R. estableciéndose tres requisitos para su cumplimiento: a.- Que se actúe previa investidura. b.- Dentro se sus competencia. c.- Con respeto a la Constitución y a las leyes. 4.- Control jurídico de los actos de la administración del Estado. 5.- Sistema de responsabilidades.

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Por su parte el Estado de policía presenta las siguientes características: 1.- Existencia de un poder jurisdiccional derivado del monarca. 2.- La administración estatal carece de un marco normativo que regule su actividad. 3.- Las normas no eran obligatorias para el monarca. Se plantaba allí la teoría del fisco, que nació del descontento de la gente ante estas dos últimas características y en especial con el cobro abusivo de impuestos. Ello derivó en la separación del poder monárquico en el monarca y el fisco. Este último se encargaba de las funciones tributarias, entre otras, sometiéndose a una estricta regulación, la que no alcanzaba al monarca.

De todo lo expuesto podemos concluir que el derecho administrativo nace con el principio de división de poderes o separación de funciones. Este principio se reduce a la asignación o delimitación de competencia de los distintos órganos del Estado, para la consecución del bien común.

Unidad II: Fuentes del derecho administrativo.

Por fuentes del derecho entendemos a los hechos, entidades y organismos administrativos de los cuales emanan las normas jurídicas constitutivas de éste. Podemos clasificar las fuentes del derecho administrativo, en formales y materiales.

Fuentes positivas o formales del Derecho Administrativo. 1. “La Constitución Política de la República de Chile”.

1.- Las relaciones de los particulares con el Estado. Aquí tenemos el Art. 19 C.P.R. que consagra entre nosotros las garantías individuales. Se vinculan con el derecho administrativo los siguientes preceptos: Igualdad ante la ley, libertad de reunión

2.- Estructura y organización de la administración del Estado. Dentro de estas normas encontramos las siguientes: a.- El Art. 24 C.P.R. dispone “El gobierno y la administración del Estado corresponden al Presidente de la República, quien es el Jefe del Estado”. Precisamente el derecho administrativo se encarga de regular como el Presidente de la República administrará el Estado. Lo anterior se relaciona con la Ley Nº 18.575 sobre bases generales de la administración del Estado, pues en ella se organiza la administración pública en base a una estructura jerarquizada.

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b.- El Art. 38 C.P.R. prescribe “Una ley orgánica constitucional determinará la organización básica de la Administración Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en que deba fundarse, y asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes”. La Ley orgánica referida es la de bases generales de la administración del Estado y consagra la organización de la administración, la carrera funcionaria, entre otras. c.- El Art. 33 C.P.R. relativo a los ministros establece: “Los Ministros de Estado son los colaboradores directos e inmediatos del Presidente de la República en el gobierno y administración del Estado”. Según este precepto, los ministros forman parte de la estructura de la administración. El Art. 22 de la Ley Nº 18.575 dispone que “Los Ministerios son los órganos superiores de colaboración del Presidente de la República en las funciones de gobierno y administración de sus respectivos sectores, los cuales corresponden a los campos específicos de actividades en que deben ejercer dichas funciones”. d.- El Art. 111 C.P.R. dispone “El gobierno de cada región reside en un intendente que será de exclusiva confianza del presidente de la república”. El Art. 118 C.P.R. por su parte prescribe “La administración local de cada comuna o agrupación de comunas que determine la ley reside en una municipalidad, la que estará constituida por el alcalde, que es su máxima autoridad y el concejo”. No existe en Chile una municipalidad de agrupación de comunas, así que dicha expresión no es más que letra muerta.

3.- La actividad jurídica de la administración. Dentro de estas normas encontramos las siguientes:

a.- El Art. 32 Nº 3 y 6 C.P.R. Dispone el primero de estos numerales: Son facultades exclusivas del Presidente de la República Nº 3 “Dictar, previa delegación de facultades del Congreso, decretos con fuerza de ley sobre las materias que señala la Constitución”. Esta facultad se materializa a través de la ley delegatoria, la cual tiene las limitaciones establecidas en la Constitución, relativas a las materias de su dominio y el plazo de la delegación, Art. 64 Inc. 1° C.P.R. El Nº 6 establece, por su parte, que el Presidente de la República tiene la facultad de “ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes”. Esta es la denominada potestad reglamentaria del Presidente de la República, la cual puede ser de ejecución o autónoma. Es de ejecución aquella que tiene por objeto hacer operativas las leyes, en cambio, es

Universidad Austral de Chile Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Instituto de Derecho Público Bases del Derecho Administrativo Prof. Dr. Javier Millar Silva autónoma aquella que regula materias que no son propias de dominio legal, es decir, no señaladas en el Art. 63 C.P.R.

Generalmente en la misma ley se faculta al Presidente para dictar el reglamento respectivo, tal es el caso de la Ley Nº 18.886.

b.- El Art. 65 Nº 2 C.P.R. expresa que corresponderá al Presidente de la República la iniciativa exclusiva en: “Crear nuevos servicios públicos o empleos rentados, sean fiscales, semifiscales, autónomos o de las empresas del Estado; suprimirlos y determinar sus funciones o atribuciones”. Por su parte el Nº 4 “Fijar, modificar, conceder o aumentar remuneraciones, jubilaciones, pensiones, montepíos, rentas y cualquiera otra clase de emolumentos, préstamos o beneficios al personal en servicio o en retiro y a los beneficiarios de montepío, en su caso, de la administración pública y demás organismos y entidades anteriormente señalados, como asimismo fijar las remuneraciones mínimas de los trabajadores del sector privado, aumentar obligatoriamente sus remuneraciones y demás beneficios económicos o alterar las bases que sirvan para determinarlos; todo ello sin perjuicio de los dispuesto en los números siguientes”.

4.- Vinculación de los agentes con el Estado. Esta materia contempla el nombramiento, remoción y beneficios de los funcionarios públicos. a.- El Art. 32 Nº 7 C.P.R. dispone que es una facultad exclusiva del Presidente de la República: “Nombrar y remover a su voluntad a los ministros de Estado, subsecretarios, intendentes y gobernadores”. b.- El Art. 32 Nº 10 C.P.R. señala que es una facultad exclusiva del Presidente de la República: “Nombrar y remover a los funcionarios que la ley denomina como de exclusiva confianza y proveer los demás empleos civiles en conformidad a la ley”.

c.- El Art. 32 Nº 11 C.P.R. prescribe que es una facultad exclusiva del Presidente de la República: “Conceder jubilaciones, retiros, montepíos y pensiones de gracia, con arreglo a las leyes”.

d.- El Art. 32 Nº 12 C.P.R. establece que es una facultad exclusiva del Presidente de la República: “Nombrar a los magistrados y fiscales judiciales de las Cortes de Apelaciones y a los jueces letrados, a proposición de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones respectiva; a los miembros del Tribunal Constitucional que le corresponde designar; y a los magistrados y fiscales judiciales de la Corte Suprema y al fiscal nacional, a proposición de dicha Corte y con acuerdo del Senado, todo ello conforme a lo prescrito en esta Constitución”.

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e.- El Art. 32 Nº 16 C.P.R. dice que es una facultad exclusiva del Presidente de la República: “Designar y remover a los Comandantes en Jefe del Ejército, de la Armada, de la Fuerza Aérea y al Director General de Carabineros en conformidad al artículo 104, y dispones los nombramientos, ascensos y retiros de los oficiales de las Fuerzas Armadas y de Carabineros la forma que señala el artículo 105”. Según el Art. 104 C.P.R. el Presidente de la República proveerá los cargos antedichos, de entre los cinco oficiales generales de mayor antigüedad.

5.- Fiscalización y control. Dentro de estas normas se contempla:

a.- El Art. 93 C.P.R. que señala las atribuciones del Tribunal Constitucional, entre ellas figura como las más importantes: N°6 “Resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución”. Este mecanismo de control de la Constitucionalidad, represivo concreto, corresponde a la acción de inaplicabilidad. Antes de la reforma Constitucional instaurada por la Ley N° 20.050 existía un denominado “Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad”, regulado por el Art. 80 C.P.R. (1980), el cual sólo surtía efectos respecto del caso concreto en el cual se pronunciaba. El N° 7 del Art. 93 C.P.R. en cambio consagra entre nosotros el control de Constitucionalidad, represivo abstracto, toda una innovación, pues con ella se busca expulsar del ordenamiento jurídico un precepto declarado inaplicable por inconstitucional. El numeral en comento dispone que es atribución del Tribunal Constitucional: “Resolver por la mayoría de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior”. Esta facultad que requiere de un quórum alto, ha sido utilizada una vez, en un caso tributario, pues la justicia Tributaria radicada en los directores regionales del Servicio de Impuestos Internos (S.I.I.) era habitualmente delegada en los directores de tesorería, por disposición del Código Tributario. Se aceptó la declaración de inconstitucionalidad, toda vez, dicho acto importaba una delegación de jurisdicción y como ésta es indelegable, el precepto era inconstitucional. b.- El Art. 98 C.P.R. relativo a la Contraloría General de la República dispone “Un organismo autónomo con el nombre de Contraloría General de la República ejercerá el control de la legalidad de los actos de la Administración, fiscalizará el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los demás organismos y servicios que determinen las leyes; examinará y juzgará las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades; llevará la contabilidad general de la Nación, y desempeñará las demás funciones que le encomiende la ley orgánica constitucional respectiva”.

Universidad Austral de Chile Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Instituto de Derecho Público Bases del Derecho Administrativo Prof. Dr. Javier Millar Silva Las dos normas antes estudiadas tienen por objeto la función de control. Como vimos hay quienes postulan la existencia de un cuarto poder “de control”, pero debemos entender que estos no son los únicos órganos encargados de dicha función, pues el Congreso tiene gran importancia con su función fiscalizadora de los actos del ejecutivo.

6.- Normas sobre responsabilidad de los funcionarios. Debemos tener claro que existen varios tipos de responsabilidad, entre ellas, civil, penal y administrativa. Entre estos preceptos encontramos los siguientes: a.- El Art. 6° C.P.R. establece “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.

Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo. La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley”. b.- El Art. 7° C.P.R. dispone “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.

Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.

Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale”.

Esta nulidad es de derecho público. La doctrina sostiene, tomando de base el Art. 7° C.P.R., que existen tres causas por las cuales solicitar la nulidad: 1.- Falta de nombramiento. 2.- Falta de competencia. 3.Falta de forma.

c.- El Art. 8° C.P.R. dice “El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones”. Este precepto obliga a los titulares de

Universidad Austral de Chile Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Instituto de Derecho Público Bases del Derecho Administrativo Prof. Dr. Javier Millar Silva las funciones públicas a dar cumplimiento al principio de probidad, pues de lo contrario serán responsables en conformidad a la ley. d.- El Art. 38 Inc. 2° C.P.R. prescribe “Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño”. Este precepto consagra la denominada responsabilidad del estado por falta de servicio en su actividad de administración. Nos referiremos a esto en detalle más adelante 1.

f.- El Art. 53 N° 1 C.P.R. establece como atribución exclusiva de la cámara de diputados, determinar si han lugar o no a las acusaciones constitucionales en contra de las personas allí mencionadas, entre ellas: El presidente de la República, Los ministros de Estado, Los magistrados de los Tribunales superiores de justicia y Del Contralor General de la República, De los generales o almirantes de las instituciones pertenecientes a las Fuerzas de la Defensa nacional y de los intendentes y gobernadores.

f.- El Art. 53 N° 1 C.P.R. señala como atribución exclusiva del Senado, conocer de las acusaciones constitucionales que la cámara de diputados entable con arreglo al artículo anterior. El Senado conoce como jurado y se limita a declarar si el acusado es o no culpable del delito, infracción o abuso de poder que se le imputa. El caso más reciente es la acusación constitucional entablada en contra de la ministra de educación Yasna Provoste, pero se encuentra en la primera etapa, es decir, se encuentra en la cámara de diputados para determinar si ha lugar o no a la acusación. 2. “La ley”.

Su importancia radica en las materias que trata, entre otras: 1.- La constitución y organización de los servicios públicos, como por ejemplo la Ley orgánica constitucional N° 19.175 de 1993, sobre gobierno y administración regional. 2.- Garantías de los ciudadanos respecto de la autoridad, como por ejemplo La Ley N° 19.880 sobre bases del procedimiento administrativo. 3.- Derechos y obligaciones de los funcionarios, entre ellas tenemos, al Estatuto administrativo para funcionarios públicos, Ley N° 18.834 y al estatuto administrativo para funcionarios municipales, Ley N° 18.883. El Art. 1° C.C. define ley de la manera siguiente “la ley es una declaración de la voluntad soberana, que manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite”. Ver Huepe Artigas, Fabián. “Responsabilidad del Estado, falta de servicio y responsabilidad objetiva en su actividad administrativa”. Editorial Lexis Nexis, Serie de monografías. 1

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La doctrina en general distingue entre leyes sustanciales y leyes formales, radicando la distinción en la permanencia o transitoriedad de sus efectos. Dentro de las últimas encontramos el Art. 63 N° 7 C.P.R. y la Ley de presupuestos de la nación.

Dentro de otros conceptos de ley encontramos los siguientes:

1.- Según Fisch Pach, ley es la creación de normas jurídicas por el Estado.

2.- Para Marcel Planiol, ley es una regla social obligatoria, establecida de manera permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza.

3.- También se ha dicho que es la creación de normas jurídicas que nacen o se generan en su carácter de ejecutores de la Constitución.

Por su parte don Enrique Silva Cimma dice que ley es toda regla obligatoria establecida por la autoridad con arreglo a la Constitución con carácter de oportunidad y permanencia y sancionada por la fuerza.

La mayoría de la doctrina estima que leyes propiamente tales, son las prescripciones legislativas que crean un nuevo derecho, es decir, modifican el estado jurídico existente.

Requisitos de la ley.

a.- Requisitos de forma. Cumplir con lo establecido en la Constitución.

b.- Requisitos de fondo. No contradecir los derechos consagrados en la Constitución. Es decir, estar en conformidad al catálogo de derechos consagrados por la carta fundamental.

Características de la ley. 1.- Generalidad. Es impersonal y abstracta. Entre nosotros, el Art. 3° Inc. 1° C.C. dispone que “sólo toca al legislador determinar e interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio”. Para Enrique Silva

Universidad Austral de Chile Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Instituto de Derecho Público Bases del Derecho Administrativo Prof. Dr. Javier Millar Silva Cimma esta no es una característica de la ley, pues al existir variadas excepciones, estas constituyen la regla.

2.- Obligatoriedad. Todas las personas deben cumplirla.

3.- Imperio. Fuerza inherente a la ley, es decir, su poder coercitivo.

4.- Oportuna. Acorde con las necesidades de la sociedad.

5.- Permanente. No se agota o se extingue con su cumplimiento, salvo el caso de la ley de presupuestos de la nación cuya vigencia termina el 31 de diciembre del año en curso.

6.- Dominio de la ley. Esto es las materias que se pueden tratar o regular con ella.

Según don Enrique Silva Cimma, el dominio de la ley en Chile es blindado, porque es sólo el que establece la Constitución. El Art. 44 C.P.R. (1925) establecía un dominio legal mínimo. En cambio, el Art. 63 C.P.R. (1980) establece un dominio legal máximo, sin perjuicio de lo que se puede concluir del número 20 del precepto en comento. Por ejemplo, son materias de ley las siguientes: 1.- La creación de servicios públicos. 2.- Creación de cargos públicos. 3.- Remuneraciones de los funcionarios. 4.- Relación de los funcionarios con el Estado.

Efectos de la ley administrativa.

No tiene límites en su aplicación, pues se mantiene vigente mientras no se derogue, ya expresa ya tácitamente. Es obligatoria para los funcionarios y para los particulares a quienes se les aplica. Existe una institución denominada representación en virtud de la cual un determinado funcionario tiene la facultad de representar o dar a conocer a su superior jerárquico la supuesta ilegalidad de una instrucción emanada de éste último. El funcionario se exculpa de responsabilidad administrativa, sin perjuicio de que el superior puede reiterar la orden por escrito, situación en la cual deberá cumplirla. Podemos decir que el órgano administrativo que aplica la ley carece de la facultad de dejarla sin efecto.

Retroactividad e irretroactividad de la ley.

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Rige aquí como regla general el Art. 9° C.C. que dispone “La ley puede sólo disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo”. La doctrina en general postula que la ley no puede tener efecto retroactivo por su ejecutoriedad, pues opera “in actum”. Cabe tener presente, sin perjuicio de que son teorías del derecho privado, la teoría clásica de la retroactividad y la teoría de Paul Robier.

No obstante lo anterior se hace preciso distinguir de que tipos de ley se trata para determinar si tiene o no efectos retroactivos:

1.- Leyes que crean, organizan o modifican servicios públicos. Estas leyes sólo pueden disponer para lo futuro, según lo preceptúa el Art. 9° C.C.

2.- Leyes que otorgan derechos a los funcionarios del Estado. Aquí por regla general rige el Art. 9° C.C., pero actualmente tiene tantas excepciones que debe aceptarse con reparos. En efecto, es habitual que se dicte leyes que reajustan las remuneraciones de los funcionarios y estas entran en vigencia generalmente en el mes de enero, sin perjuicio de que se dicten con posterioridad, ello en virtud del efecto retroactivo de la ley.

3.- Leyes que limitan los derechos. No existe claridad en este punto. La doctrina mayoritaria opina que pueden tener efecto retroactivo, toda vez de que en el derecho administrativo no existen derechos adquiridos que se puedan vulnerar con el efecto retroactivo de una determinada ley.

Interpretación de la ley administrativa.

En este punto rigen los Arts. 19 al 24 C.C. Sin embargo existen ciertas restricciones fundadas en que el derecho administrativo es una rama del derecho público y que aquí “se puede hacer sólo lo que está expresamente permitido”.

La interpretación de la ley administrativa presenta las siguientes características:

1.-

Restrictiva. De ello se deriva que no se admite la interpretación por analogía o a pari.

Universidad Austral de Chile Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Instituto de Derecho Público Bases del Derecho Administrativo Prof. Dr. Javier Millar Silva 2.-

Debe prevalecer la intención del legislador por sobre sus palabras. Este es el principio inverso al

recogido en el Art. 19 Inc. 1° C.C. Para cumplir con este fin, se debe recurrir a la historia fidedigna del establecimiento de la ley, es decir, valerse de las actas, sesiones legislativas, etc.

Respecto de la derogación podemos decir que esta puede ser expresa o tácita. Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior.

Es preciso decir que la derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley.

La doctrina entiende que existe una tercera clase de derogación, cual es, orgánica. Este tipo de derogación se produce cuando una nueva ley regula un conjunto de materias tratadas en una ley o leyes anteriores. Un caso de esta derogación se encuentra en la Ley 19.696, que estableció en Chile el Código Procesal Penal, pues modificó normas contenidas en otras leyes como por ejemplo, el estatuto administrativo de funcionarios público en lo relativo a la obligación de denunciar un hecho ilícito cuando tienen noticia de él.

Existe en nuestro ordenamiento jurídico leyes que fijan el texto refundido, coordinado y sistematizado de otras leyes. Esto se materializa a través de decretos con fuerza de ley (D.F.L.) promulgados por el Presidente de la República previa delegación de facultades del congreso. Se plantea el problema de determinar si el Presidente de la República puede realizar esta labor en virtud de un decreto supremo emanado de su potestad reglamentaria. Se ha concluido que sólo pueden ser establecidos por decreto con fuerza de ley, teniendo las siguientes restricciones: 1.- No pueden llevar número. 2.- Se pueden dictar sólo previa delegación del congreso. 3.- No puede ser considerada fuente del derecho administrativo, pues precisamente no crean derecho. Las leyes que modificaron a otra, no deben entenderse derogadas al establecer el texto refundido, coordinado y sistematizado, pues ello podría provocar diversos problemas. Tercera fuente positiva: “El reglamento”.

Por reglamento entendemos a aquellos actos administrativos que emanan del poder ejecutivo y tienen su fundamento en la facultad de administración del Estado radicada en el presidente de la República y en la necesidad de ejecutar las leyes. Estos actos administrativos son dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente de la República, ya sea de ejecución o autónoma.

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Existen dos doctrinas que pretenden determinar la naturaleza jurídica del reglamento. La primera es la doctrina alemana que distingue entre reglamentos de derecho y reglamentos de administración. Los reglamentos de derecho son aquellos actos de carácter general que emanan del ejecutivo y tienen por objeto regular las relaciones de éste con la población. Los reglamentos de administración son aquellos de aplicación general, pero que están destinados a aplicarse a la administración pública y por los funcionarios públicos. La doctrina francesa en cambio postula que la potestad reglamentaria es una sola y el reglamento igual. Por reglamento entienden la facultad del ejecutivo de dictar normas de general y permanente aplicación. Esta es la posición aceptada en nuestro país.

Fundamentos del reglamento.

Estos los encontramos en la potestad reglamentaria regulada en el Art. 32 N° 6 C.P.R. Además tiene su base en la potestad discrecional en virtud de la cual la regulación puede llegar a materias no legisladas. Lo anterior se conoce como “potestad discrecional”.

Características del reglamento.

Se trata de un acto administrativo que debe ser siempre general. No sólo se reduce a ejecutar la ley. El reglamento actúa en silencio de la ley, pero jamás e contra de la ley. Es obligatorio, permanente y pueden ser dictados por el poder ejecutivo y excepcionalmente por los alcaldes.

Los reglamentos están sujetos al control preventivo de legalidad mediante la toma de razón por parte de la Contraloría General de la República.

Tipos de reglamentos.

1.- Reglamentos propiamente administrativos. Estos regulan la actividad de los funcionarios públicos o determinan la organización y funcionamiento de un servicio.

2.- Reglamentos que afectan a particulares. Estos reglamentos que afectan a los particulares actuando en el campo de la facultad discrecional.

3.- Reglamentos que fijan normas complementarias. Entre ellos tenemos al Art. 695 C.C. que establece expresamente la existencia de un reglamento del Conservador de Bienes Raíces. Se dicta por delegación

Universidad Austral de Chile Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Instituto de Derecho Público Bases del Derecho Administrativo Prof. Dr. Javier Millar Silva expresa, tiene fuerza de ley y no puede ser derogado. Existe otra forma de delegación la cual se hará habitualmente en la misma ley y dirá “facúltese al Presidente de la República para dictar los reglamentos necesarios para la ejecución de la presente ley”. No tiene fuerza de ley y puede ser fácilmente modificado por el propio Presidente.

Modificación y revocación del reglamento.

Hay que distinguir la clase de reglamento de la que se trate. En el primer caso, no pueden ser modificados en uso de la potestad reglamentaria. En el segundo caso en cambio, al provenir de las facultades privativas del Presidente de la República, pueden ser modificados y sólo disponen para lo futuro.

Potestad reglamentaria municipal.

Esta se da por ejemplo en la ordenanza local de construcciones. Este tipo de reglamento no está sujeto a control preventivo de legalidad, solo un control de registro a posteriori. Existe un trámite de toma de conocimiento en virtud del cual se pueden impugnar u objetar.

Esta potestad no tiene origen Constitucional pues el Art. 118 inc. 5° C.P.R. sólo se refiere a la existencia de una ley orgánica constitucional que determinará las funciones y atribuciones de las municipalidades. El Art. 5° letra d) de la Ley N° 18.695 (ley orgánica Constitucional de municipalidades), dispone que “Para el cumplimiento de sus funciones las municipalidades tendrán las siguientes atribuciones esenciales: d) Dictar resoluciones obligatorias con carácter general o particular”. El artículo 12 de la ley en comento establece “Las resoluciones que adopten las municipalidades se denominarán ordenanzas, reglamentos municipales, decretos alcaldicios o instrucciones. Las ordenanzas serán normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad. En ellas podrán establecerse multas para los infractores, cuyo monto no excederá de cinco unidades tributarias mensuales, las que serán aplicadas por los juzgados de policía local correspondientes. Los reglamentos municipales serán normas generales obligatorias y permanentes, relativas a materias de orden interno de la municipalidad. Los decretos alcaldicios serán resoluciones que versen sobre casos particulares. Las instrucciones serán directivas impartidas a los subalternos”.

Precisamente es la ley N° 18.695 es la Ley Orgánica Constitucional que determina las funciones y atribuciones de las municipalidades.

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Respecto de esta potestad reglamentaria existen dos teorías. La primera que cree que es una facultad que le otorga la ley y nace en ella. Y otra que cree que la potestad reglamentaria es una facultad derivada del poder ejecutivo. La mayoría de la doctrina se inclina por esta segunda solución, fundados en lo siguiente: 1.- Que la administración del Estado corresponde al Presidente de la República. 2.- Así fluye de los Arts. 1°, 29 y 30 de la Ley N° 18.575. En efecto, el Art. 1° de la Ley N° 18.575 dispone “El Presidente de la República ejerce el gobierno y la administración del Estado con la colaboración de los órganos que establezcan la Constitución y las leyes.

La Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley”. De este precepto fluye que se incluye a las municipalidades en la facultad de administración del Estado. El Art. 29 de la misma ley dispone “Los servicios públicos serán centralizados o descentralizados. Los servicios centralizados actuarán bajo la personalidad jurídica y con los bienes y recursos del Fisco y estarán sometidos a la dependencia del Presidente de la República, a través del Ministerio correspondiente. Los servicios descentralizados actuarán con la personalidad jurídica y el patrimonio propios que la ley les asigne y estarán sometidos a la supervigilancia del Presidente de la República a través del Ministerio respectivo. La descentralización podrá ser funcional o territorial”. En inciso 3° de esta norma somete a los servicios descentralizados a la supervigilancia del presidente de la República, con lo cual se refuerza más la idea anterior.

El Inciso 1° del Art. 30 de la Ley sobre bases generales de la administración del Estado establece “Los servicios públicos centralizados o descentralizados que se creen para desarrollar su actividad en todo o parte de una región, estarán sometidos, en su caso, a la dependencia o supervigilancia del respectivo Intendente”. Con ello somete a las municipalidades a la supervigilancia del intendente, y como éste último depende del Presidente de la República, se puede concluir que las municipalidades y por ende su potestad reglamentaria emana del mismo Presidente.

Dentro de las características de la potestad reglamentaria municipal encontramos: 1.- Se funda en una disposición legal. 2.- Es restringida. 3.- En ningún caso es una limitación a la potestad reglamentaria del Presidente de la República. 3.- Debe someterse a los mismos trámites que los

Universidad Austral de Chile Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Instituto de Derecho Público Bases del Derecho Administrativo Prof. Dr. Javier Millar Silva reglamentos emanados en virtud de la potestad reglamentaria, salvo en cuanto a la toma de razón, pues los reglamentos municipales están sujetos a un control de constitucionalidad represivo o a posteriori denominado registro. 4.- El Presidente de la República puede limitarla, pues emana directamente de él.

Fuentes materiales o racionales del Derecho Administrativo. Primera fuente material: “La jurisprudencia administrativa”.

Por jurisprudencia don Enrique Silva Cimma entiende a la forma o modo de interpretación del derecho. Según Marcel Planiol es el modo como las leyes son interpretadas por los tribunales. Para Luís Claro Solar es el hábito de juzgar una cuestión de una misma manera y el resultado de éste hábito. Enrique Silva Cimma dice que es la función que tiene por objeto principal la interpretación de la regla jurídica administrativa en su adaptación a los casos concretos sea hecho por los tribunales o por las autoridades que le corresponde conocer de un asunto administrativo. Es importante precisar que las contralorías regionales no crean jurisprudencia, sólo la aplican.

La importancia de la jurisprudencia radica en: 1.- Ayuda a aclarar normas oscuras o dudosas. 2.- Ayuda a la adaptación del derecho a las prácticas administrativas. 3.- Contribuye a la sistematización del derecho, es decir, a la organización u ordenación lógica y razonada de las normas que conforman el ordenamiento jurídico.

Clasificación de la jurisprudencia administrativa.

Esta depende del órgano del cual emana, y puede ser jurisprudencia administrativa contenciosa y jurisprudencia administrativa no contenciosa.

La jurisprudencia administrativa contenciosa es aquella que emana de órganos dotados de facultades jurisdiccionales en lo administrativo. Esta clase de jurisprudencia emana del poder judicial principalmente. Podemos subclasificar esta variedad de jurisprudencia en: 1.- Jurisprudencia de los tribunales ordinarios. Generalmente se trata de acciones de nulidad de derecho público, recursos de protección interpuestos en contra de algún servicio público, etc. El Art. 108 Letra d) de la ley N° 19.175

Universidad Austral de Chile Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Instituto de Derecho Público Bases del Derecho Administrativo Prof. Dr. Javier Millar Silva sobre gobierno y administración regional. 2.- Jurisprudencia de los tribunales especiales. Dentro de ella tenemos: a.- Tribunales de contratación pública, regulados por la ley N° 19.886 sobre contratación pública que regula los problemas que se susciten con las licitaciones públicas. b.- Tribunal Constitucional, que se encuentra regulado por los Arts. 92 y ss C.P.R. 3.- Jurisprudencia emanada de servicios públicos que no son tribunales, pero excepcionalmente están dotados de atribuciones jurisdiccionales. Aquí tenemos al Servicio de impuestos internos, representado por su director regional, quien ejerce labores jurisdiccionales.

La jurisprudencia administrativa no contenciosa es la que emana de autoridades u organismos a quienes el legislador otorga la atribución de ejecutar al acto administrativo o de resolver sin forma de juicio. Emanan principalmente de la Contraloría General de la República

La doctrina en materia administrativa es escasa y la costumbre de nula aplicación. Unidad III: “La Organización de la administración del Estado”.

Marco jurídico de la administración del Estado en Chile.

Las normas aplicables se encuentran dispersas en distintos cuerpos normativos y dentro de un cuerpo normativo también, es así como la Constitución Política de la República de Chile trata de esta materia. Dentro de las normas Constitucionales aplicables encontramos: a.- El Art. 3° Inc. 2° C.P.R. dispone “La administración del Estado será funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso, de conformidad a la ley”. De ello se deriva que la administración del Estado se determina por función y por territorio. b.- El Art. 24 Inc. 1° C.P.R. establece que “El gobierno y la administración del Estado corresponden al Presidente de la República, quien es el Jefe del Estado”. c.- El Art. 33 Inc. 1° C.P.R. prescribe que “Los Ministros de Estado son los colaboradores directos e inmediatos del Presidente de la República en el gobierno y administración del Estado”.

d.- El Art. 38 Inc. 1° C.P.R. por su parte delega en la ley las bases de la administración del Estado. El precepto en comento dispone “Una ley orgánica constitucional determinará la organización básica de la Administración Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional

Universidad Austral de Chile Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Instituto de Derecho Público Bases del Derecho Administrativo Prof. Dr. Javier Millar Silva en que deba fundarse, y asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes”. La ley referida es la N° 18.575, sobre bases generales de la administración del Estado.

e.- Los Arts. 110 a 126 C.P.R. establecen normas sobre gobierno y administración interior de Estado. La administración regional se encuentra regulada por el Art. 111 C.P.R. se encuentra radicada en el gobierno regional, presidido por el Intendente y apoyado por el Consejo Regional. Según el Art. 116 C.P.R. la administración provincial se encuentra radicada en el gobernador. Por último, de acuerdo al Art. 118 C.P.R. dispone que la administración comunal reside en la municipalidad, la cual se encuentra formada por el alcalde y el concejo municipal. f.- El Art. 58 Inc. 1° C.P.R. señala que “Los cargos de diputados y senadores son incompatibles entre sí y con todo empleo o comisión retribuidos con fondos del Fisco, de las municipalidades, de las entidades fiscales autónomas, semifiscales o de las empresas del Estado o en las que el Fisco tenga intervención por aportes de capital, y con toda otra función o comisión de la misma naturaleza. Se exceptúan los empleos docentes y las funciones o comisiones de igual carácter de la enseñanza superior, media y especial”. g.- El Art. 19 N° 24 Inc. 10 C.P.R. dispone “La exploración, la explotación o el beneficio de los yacimientos que contengan sustancias no susceptibles de concesión, podrán ejecutarse directamente por el Estado o por sus empresas, o por medio de concesiones administrativas o de contratos especiales de operación, con los requisitos y bajo las condiciones que el Presidente de la República fije, para cada caso, por decreto supremo. Esta norma se aplicará también a los yacimientos de cualquier especie existentes en las aguas marítimas sometidas a la jurisdicción nacional y a los situados, en todo o en parte, en zonas que, conforme a la ley, se determinen como de importancia para la seguridad nacional. El Presidente de la República podrá poner término, en cualquier tiempo, sin expresión de causa y con la indemnización que corresponda, a las concesiones administrativas o a los contratos de operación relativos a explotaciones ubicadas en zonas declaradas de importancia para la seguridad nacional”. h.- El Art. 19 N° 21 Inc. 2° C.P.R. establece “El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado”. Este es el fundamento de la existencia de las empresas estatales, además de regular

Universidad Austral de Chile Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Instituto de Derecho Público Bases del Derecho Administrativo Prof. Dr. Javier Millar Silva el principio de subsidiariedad del Estado, en virtud del cual el Estado sólo puede entrometerse en las actividades económicas en aquellos casos en que los particulares no quieran realizar dicha actividad.

Dentro de las normas legales encontramos: a.- El Art. 1° de la Ley N° 18.575, sobre bases generales de la administración del Estado dispone “El Presidente de la República ejerce el gobierno y la administración del Estado con la colaboración de los órganos que establezcan la Constitución y las leyes”. El inciso segundo del mismo precepto, agrega “La Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley”. b.- El Art. 6° de la Ley N° 18.575 prescribe “El Estado podrá participar y tener representación en Art. 6º entidades que no formen parte de su Administración sólo en virtud de una ley que lo autorice, la que deberá ser un quórum calificado si esas entidades desarrollan actividades empresariales”. Esta norma debe ser relacionada con lo dispuesto en el Art. 19 N° 21 Inc. 2° C.P.R. que establece como dijimos antes el principio de subsidiariedad del Estado. c.- Los Arts. 26 y 27 de la Ley N° 18.575. El primero de estos preceptos dispone “Los Ministerios, con las excepciones que contemple la ley, se desconcentrarán territorialmente mediante Secretarías Regionales Ministeriales, las que de Interior estarán a cargo de un Secretario Regional Ministerial”. El Art. 27 de la ley referida establece que “En la organización de los Ministerios, además de las Subsecretarías y de las Secretarías Regionales Ministeriales, podrán existir sólo los niveles jerárquicos de División, Departamento, Sección y Oficina, considerando la importancia relativa y el volumen de trabajo que signifique la respectiva función”. El inciso segundo dispone por su parte “No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, en circunstancias excepcionales la ley podrá establecer niveles jerárquicos distintos o adicionales, así como denominaciones diferentes”. d.- El Art. 16 de la Ley N° 10.336, orgánica de la Contraloría General de la República dispone “Los Servicios, Instituciones Fiscales, Semifiscales, Organismos Autónomos, Empresas del Estado y en

Universidad Austral de Chile Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Instituto de Derecho Público Bases del Derecho Administrativo Prof. Dr. Javier Millar Silva general todos los Servicios Públicos creados por ley, quedarán sometidos a la fiscalización de la Contraloría General de la República, sin perjuicio del control que ejerce la Superintendencia de Bancos sobre el Banco Central y el Banco del Estado de Chile, del que cumple la Superintendencia de Compañías de Seguros, Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio sobre el Instituto de Seguros del Estado y la Caja Reaseguradora de Chile y del que desarrolla la Superintendencia de Seguridad Social sobre las instituciones y entidades sometidas actualmente a su fiscalización”.

Conceptos y definiciones de servicios públicos.

Existen 3 corrientes que pretenden determinar que caracteriza un servicio público. Para los primeros lo definen atendiendo a su función y finalidad, cual es la satisfacción del interés general. Para otros en cambio, se debe atender a la rama del derecho que lo regula, siendo esta el derecho público. Por último, para la concepción clásica u orgánica, los servicios públicos se caracterizan por ser órganos de la administración del Estado que se crean para cumplir determinados fines. Don Enrique Silva Cimma, adhiere a esta última corriente, fundado en lo dispuesto en el Art. 1° de la Ley N° 18.575.

Para don Enrique Silva Cimma, existen principalmente 2 nociones de servicios públicos, una orgánica y otra funcional. Para la concepción orgánica, los servicios públicos son órganos que integran la administración de un Estado, sin ser relevante la actividad que realizan. Duguit define servicios públicos desde esta noción, diciendo que es toda actividad cuyo cumplimiento debe estar asegurado, reglado y controlado por los gobernantes. Se crítica este concepto, pues resulta demasiado extensivo, incluyéndose dentro de la noción de servicio público incluso los servicios concesionados, que son de carácter privado.

Por otro lado tenemos la noción funcional, que apunta a la función del ente u organismo, por tanto, será servicio público si tiene por objeto la satisfacción del interés general. Según Marcel Waline servicio público es una actividad que persigue un fin de interés general, sea ella realizada por una entidad, cuerpo estatal o por personas privadas, sean naturales o jurídica.

Se admite también por algunos un sentido orgánico o material. En lo orgánico, no dista mayormente de lo explicado anteriormente. Según el sentido material, en el servicio público tiene que haber una prestación del servicio al público, es decir, debe existir usuarios. Esta noción es criticable, pues se deja fuera de la denominación de servicio público, a los gobiernos regionales por no atender directamente al público, siendo que ellos son servicios públicos integrantes de la administración del Estado.

Universidad Austral de Chile Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Instituto de Derecho Público Bases del Derecho Administrativo Prof. Dr. Javier Millar Silva En nuestro ordenamiento jurídico se adopta el sentido orgánico, lo cual fluye de las siguientes disposiciones de la Constitución Política de la República de Chile: a.- El Art. 98 C.P.R. dispone que “Un organismo autónomo con el nombre de Contraloría General de la República ejercerá el control de la legalidad de los actos de la Administración, fiscalizará el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los demás organismos y servicios que determinen las leyes; examinará y juzgará las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades; llevará la contabilidad general de la Nación, y desempeñará las demás funciones que le encomiende la ley orgánica constitucional respectiva”. De lo anterior se deduce que este organismo forma parte de la administración del Estado, sin perjuicio de que ejerza una función de control. b.- El Art. 65 Inc. 5° N° 2 C.P.R. establece que “Corresponderá, asimismo, al Presidente de la República la iniciativa exclusiva para: Crear nuevos servicios públicos o empleos rentados, sean fiscales, semifiscales, autónomos o de las empresas del Estado; suprimirlos y determinar sus funciones o atribuciones”. c.- El Art. 112 C.P.R. prescribe que “El intendente presidirá el consejo regional y le corresponderá la coordinación, supervigilancia o fiscalización de los servicios públicos creados por ley para el cumplimiento de las funciones administrativas que operen en la región”.

Características de los servicios públicos.

1.- Continuidad: La actividad no puede interrumpirse o paralizarse. Esta característica se encuentra reafirmada por el Art. 19 N° 16 Inc. 5° C.P.R. que como vimos anteriormente prohíbe a los funcionarios públicos el derecho a huelga.

2.- Regularidad: Un servicio público actuará regularmente cuando la función se apega a los preceptos legales y reglamentarios que las rigen.

3.- Uniformidad: Las prestaciones de los servicios públicos deben ser iguales para todos aquellos habitantes que requieran o reclamen tal prestación.

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4.- Obligatorio: Las prestaciones que deba entregar el servicio público, deben necesariamente cumplirse, sin que pueda beneficiarse a unos en desmedro de otros.

5.- Permanente: Deberá existir siempre y cuando se requiera satisfacer una necesidad pública.

Elementos de los servicios públicos.

1.- Función considerada como obligatoria: Buscan satisfacer necesidades públicas. Según Enrique Silva Cimma, la existencia de una necesidad elevada al carácter de pública y atendida como función obligatoria por el Estado, constituye el elemento fundamental del servicio público. Por ejemplo el Art. 13 de la Ley N° 19.175 sobre gobierno y administración regional, dispone que “La administración superior de cada región del país estará radicada en un gobierno regional, que tendrá por objeto el desarrollo social, cultural y económico de ella”. El inciso segundo agrega que “Para el ejercicio de sus funciones los gobiernos regionales gozarán de personalidad jurídica de derecho público, tendrán patrimonio propio y estarán investidos de las atribuciones que esta ley les confiere”. Por su parte el Art. 16 de la misma ley regula las funciones generales del gobierno regional. En efecto el precepto citado dispone “Serán funciones generales del gobierno regional:

a. Elaborar y aprobar las políticas, planes y programas de desarrollo de la región, así como su proyecto de presupuesto, los que deberá ajustar a la política nacional de desarrollo y al presupuesto de la Nación. Para efectos de asegurar la congruencia entre las políticas y planes nacionales y regionales, el Ministerio de Planificación y Cooperación asistirá técnicamente a cada gobierno regional en la elaboración de los correspondientes instrumentos, emitiendo, a solicitud del gobierno regional, los informes pertinentes.

b. Resolver la inversión de los recursos que a la región correspondan en la distribución del Fondo Nacional de Desarrollo Regional y de aquéllos que procedan de acuerdo al artículo 73 de esta ley, en conformidad con la normativa aplicable.

c. Decidir la destinación a proyectos específicos de los recursos de los programas de inversión sectorial de asignación regional, que contemple anualmente la Ley de Presupuestos de la Nación.

Universidad Austral de Chile Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Instituto de Derecho Público Bases del Derecho Administrativo Prof. Dr. Javier Millar Silva d. Dictar normas de carácter general para regular las materias de su competencia, con sujeción a las disposiciones legales y a los decretos supremos reglamentarios, las que estarán sujetas al trámite de toma de razón por parte de la Contraloría General de la República y se publicarán en el Diario Oficial.

e. Asesorar a las municipalidades, cuando éstas lo soliciten, especialmente en la formulación de sus planes y programas de desarrollo.

f. Adoptar las medidas necesarias para enfrentar situaciones de emergencia o catástrofe, en conformidad a la ley, y desarrollar programas de prevención y protección ante situaciones de desastre, sin perjuicio de las atribuciones de las autoridades nacionales competentes.

g. Participar en acciones de cooperación internacional en la región, dentro de los marcos establecidos por los tratados y convenios que el Gobierno de Chile celebre al efecto y en conformidad a los procedimientos regulados en la legislación respectiva.

h. Ejercer las competencias que le sean transferidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 67 de esta ley.

i. Mantener relación permanente con el gobierno nacional y sus distintos organismos, a fin de armonizar el ejercicio de sus respectivas funciones”.

2.- Debe tener agentes jerarquizados: Son los encargados previo nombramiento, del funcionamiento del respectivo servicio público. Dentro de los agentes podemos encontrar, aquellos que forman parte de la organización de la administración del Estado, que son llamados agentes públicos y por otro lado, aquellos agentes que colaboran, pero son particulares. Dentro de los agentes públicos podemos distinguir: a.- Gobernantes. Son quienes ejercen el poder público, son generalmente elegidos por la ciudadanía. Dentro de esta clase tenemos, por ejemplo al Presidente de la República, diputados y senadores, entre otros. b.- Autoridades. No ejercen el poder público, pero en mayor o menor medida participan de él. Tienen potestad de mando y facultades resolutivas. Dentro de esta categoría tenemos a los ministros, intendentes y gobernadores. c.- Funcionarios. Son quienes en definitiva ejercen la función de administrar.

Si bien el Art. 19 N° 17 C.P.R. distingue entre funciones y empleos públicos y por ende, entre funcionarios y empleados públicos, la doctrina hace sinónimas ambas expresiones. En efecto, la doctrina define funcionarios públicos como aquellos que tienen competencia específica y potestad de mando. Por

Universidad Austral de Chile Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Instituto de Derecho Público Bases del Derecho Administrativo Prof. Dr. Javier Millar Silva el contrario, los empleados públicos son meros colaboradores de la administración del Estado y actúan, por tanto, en un plano secundario

Siguiendo con el ejemplo del numeral anterior, el Art. 68 de la Ley. N° 19.175 de 1993 prescribe que “El intendente, para el cumplimiento de las funciones que la presente ley le asigna como ejecutivo del gobierno regional, contará con la siguiente estructura administrativa, que le estará directamente adscrita: a. Una división de administración y finanzas, encargada de la gestión administrativa y financiera, de la formulación y ejecución del presupuesto y de la provisión de los servicios generales del gobierno regional, y b. Una división de análisis y control de gestión, que colaborará en la elaboración del proyecto de presupuesto en lo relativo a la inversión del gobierno regional y en su seguimiento y control”.

Además importa aquí tratar la jerarquía y disciplina. Por jerarquía administrativa se entiende al conjunto de facultades que la ley otorga al superior respecto del subordinado. Por ejemplo, la facultad de mando, en virtud de la cual el superior puede impartir instrucciones y órdenes. Se debe relacionar con la facultad de representación que tiene el subordinado, que veremos más adelante. También tenemos las facultades disciplinarias, en virtud de la cual puede aplicar sanciones; facultad de jurisdicción retenida, en cuya virtud el superior jerárquico puede conocer materias de competencia del subordinado y finalmente, facultad jurídica de conflictos, con la cual conoce y resuelve las contiendas de su competencia que se promueven entre sus subordinados.

Por su parte la disciplina administrativa consiste en la obligación del subordinado de respetarlas órdenes impartidas por el superior jerárquico, cumplirlas y respectar las normas del servicio. Aquí también tiene relevancia la representación, pues el subordinado puede ejercer este derecho, eximiéndose de responsabilidad administrativa.

3.- Los recursos: Cabe distinguir entre bienes fiscales y recursos públicos. Los recursos del servicio son distintos, según la naturaleza del servicio. Los servicios que integran la administración del Estado se financian con recursos fiscales, establecidos generalmente en la Ley de presupuestos de la nación, como por ejemplo los recursos de los ministerios. Los servicios autónomos se financian con recursos globales y leyes especiales que le otorgan bienes o rentas, como por ejemplo el Art. 69 de la Ley N° 19.175 que dispone “El patrimonio del gobierno regional estará compuesto por:

a. Los bienes muebles e inmuebles que le transfiera el Fisco.

Universidad Austral de Chile Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Instituto de Derecho Público Bases del Derecho Administrativo Prof. Dr. Javier Millar Silva b. Los bienes muebles e inmuebles que adquiera legalmente a cualquier título y los frutos de tales bienes.

c. Las donaciones, herencias y legados que reciba, de fuentes internas o externas, de acuerdo a la legislación vigente, las cuales estarán exentas del trámite de insinuación.

d. Los ingresos que obtenga por los servicios que preste y por los permisos y concesiones que otorgue respecto de los bienes a que se refiere la letra e) del artículo 70.

f. Los ingresos que perciba en conformidad al inciso final del número 20° del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

g. Los recursos que le correspondan en la distribución del Fondo Nacional de Desarrollo Regional.

h. Las obligaciones que contraiga en el desarrollo de sus actividades, en conformidad a la ley.

i. Los derechos y obligaciones que adquiera por su participación en las asociaciones a que se refiere el inciso quinto del artículo 104 de la Constitución Política de la República. j. Los demás recursos que le correspondan en virtud de la ley”.

Además el Art. 73 de la misma ley regula el Fondo Nacional de Desarrollo regional. En efecto, el precepto en comento dispone “El Fondo Nacional de Desarrollo Regional es un programa de inversiones públicas, con finalidades de compensación territorial, destinado al financiamiento de acciones en los distintos ámbitos de infraestructura social económica de la región, con el objeto de obtener un desarrollo territorial armónico y equitativo. Este Fondo se constituirá por una proporción del total de gastos de inversión pública que establezca anualmente la Ley de Presupuestos. La distribución del mismo se efectuará entre las regiones, asignándoles cuotas regionales”. El inciso segundo contempla como se financia este fondo, disponiendo que “La Ley de Presupuestos de cada año podrá precisar los rubros de gastos que, para estos efectos, no se entenderán comprendidos en los ámbitos de infraestructura social y económica de la región”.

Los recursos son obtenidos, principalmente a través de procedimientos de derecho privado, ya sea a título gratuito (como las donaciones) o bien a título oneroso como la compra de un edificio que servirá de asiento al servicio público respectivo. Otras formas de recaudación son las contribuciones o pago del

Universidad Austral de Chile Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Instituto de Derecho Público Bases del Derecho Administrativo Prof. Dr. Javier Millar Silva impuesto territorial (Ley N° 17.235), lo impuestos en general (como el impuesto a la renta D.L. N° 824) o multas. Estas últimas merecen un comentario, cual es que la Ley N° 20.000 sobre tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas y la Ley N° 19.325 que establece normas sobre procedimiento y sanciones relativos a los actos de violencia intrafamiliar, establecen que las multas a que dieren lugar las infracciones de las leyes mencionadas serán a beneficio del Fondo Nacional de Desarrollo Regional (FNDR). También el Estado se financia a través de las expropiaciones por causa de utilidad pública (Procedimiento regulado por los Arts. 915 y ss C.P.C.). y por último los empréstitos obtenidos por el Estado de Chile. Deben, los impuestos y los empréstitos ser obtenidos en conformidad a la ley, es decir, por iniciativa exclusiva del Presidente de la República, Arts. 65 N° 1 y 3 C.P.R. en relación a los Arts. 19 N° 20 y 24 del mismo cuerpo normativo.

4.- Régimen jurídico especial: Se entiende por tal, al conjunto de normas disposiciones legales y reglamentarias que dictan los poderes del Estado con el fin de que una determinada necesidad se satisfaga mediante un servicio público. Los servicios públicos sólo pueden ser creados por ley, así lo establece el Art. 65 N° 2 C.P.R. Jamás pueden ser creados por decreto emanado de la potestad reglamentaria, lo que si puede haber es un reglamento que haga ejecutiva la ley que crea el servicio público, en tal caso ambas normas, se funden en un solo régimen jurídico especial. Este régimen jurídico especial regula las siguientes materias: a.- Atribuciones de los servicios públicos, como el Art. 20 de la ley N ° 19.175. b.- Bienes disponibles para lograr sus funciones, como el revisado Art. 69 de la misma ley. c.- Régimen jurídico del personal del servicio público, como el estatuto administrativo de los funcionarios públicos (Ley N° 18.834) y el estatuto administrativo de los funcionarios municipales (Ley N° 18.883). d.Grado de autonomía que tienen respecto del poder central, como el Art. 13 de la citada ley orgánica Constitucional sobre gobierno y administración regional. Por ejemplo, el gobierno regional, se encuentra regulado por la Ley N° 19.175 de 1993 sobre gobierno y administración regional, cuya última modificación se realizó por Ley N ° 20.035. Por su parte las municipalidades se encuentran reguladas por la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades N° 18.695.

Bases de la administración del Estado.

Las bases de la administración del Estado son el conjunto de normas y principios que sirven de fundamento a la organización y funcionamiento de los servicios públicos.

1.- La compatibilidad de la organización de la administración del Estado con la Constitución Política de la República. La administración del Estado debe respetar y hacer efectivas las garantías

Universidad Austral de Chile Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Instituto de Derecho Público Bases del Derecho Administrativo Prof. Dr. Javier Millar Silva individuales establecidas en la carta fundamental, ya que justamente es ésta la principal fuente positiva del derecho administrativo, rama del derecho público que regula a la administración del Estado.

2.- Unidad y competencia de los órganos de la administración. La unidad administrativa permite que el campo de acción de los distintos servicios públicos se precise o delimite con el fin de evitar interferencias entre ellos que puedan perjudicar el fin último que es la satisfacción de necesidades de interés general. Así mismo se exige que exista claridad en las facultades de dirección de cada servicio, con lo cual se pueden delimitar o establecer las responsabilidades administrativas y se facilitan los controles de la administración. En conclusión, constituye una forma de delimitar claramente la competencia de cada servicio, materializa la facultad de dirección y facilita la función de control de los actos de la administración.

Por su parte la competencia es el ámbito de acción de los servicios públicos. Es así como el Art. 7° C.P.R. establece que los órganos del Estado deben actuar previa investidura, sobre materias de su competencia y con sujeción a la Constitución y las leyes. El precepto en comento consagra la denominada acción de nulidad de derecho público, la cual se otorga en general al los particulares que resulten afectados en sus derechos. Se ha discutido si esta acción puede ser ejercida por otros servicios públicos. La doctrina mayoritaria estima que no. Por ejemplo una municipalidad ejerce la acción de nulidad de derecho público fundado en una resolución dictada por el gobierno regional. Los elementos que determinan la competencia son a.- Territorio. Espacio físico en que actúan los servicios públicos. b.Materia. Cada servicio público tiene distintas funciones y satisface distintas necesidades. Se distingue dos tipos de competencia en relación a la materia, una interna, que tienen los funcionarios o unidades de un mismo servicio público y otra externa, en que cada servicio conoce de materias distintas a las de otros servicios. c.- Poder jurídico. Son las distintas potestades que la ley le otorga a los servicios. Estas facultades o potestades pueden ser de legislación, de administración y jurisdiccionales. d.- Grado. Hay servicios que conocen en primer o segundo grado (denominado recurso jerárquico), similar a la primera y segunda instancia procesal. Por ejemplo al imponerse una medida disciplinaria en un sumario administrativo, existe la posibilidad de recurrir ante el superior jerárquico. Relacionado con la competencia se encuentra la improrrogabilidad de la misma, pues el Art. 7° C.P.R. establece un principio distinto a lo establecido en los Arts. 181 a 187 C.O.T. Las únicas excepciones en que es admisible la prórroga de la competencia son en la avocación y la delegación. La avocación es el acto por el cual un órgano superior sin que exista recurso, somete a su conocimiento un asunto de competencia de un inferior. Lo anterior no es más que una aplicación del principio de la superioridad jerárquica. Por su parte, la delegación es el acto por el cual un órgano superior entrega parte de su competencia a uno inferior. Esta situación se encuentra regulada en el Art. 41 de la Ley N° 18.575. Según esta última disposición,

Universidad Austral de Chile Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Instituto de Derecho Público Bases del Derecho Administrativo Prof. Dr. Javier Millar Silva existen ciertas limitaciones en la delegación, pues debe cumplir con los siguientes requisitos: 1.- Debe ser parcial y específica, es decir, no puede ser total ni genérica. 2.- El delegado debe ser el subordinado. 3.- El acto en virtud del cual se realiza la delegación debe ser notificado o publicado para que surta efectos. 4.- La responsabilidad recae en el delegado, sin perjuicio de la responsabilidad del superior por falta de control. 5.- La delegación es por esencia revocable. Es decir, no cabe una revocación tácita. Esto es una aplicación del principio de que en derecho las cosas se deshacen de la misma manera de la que se hacen.

Contiendas o conflictos de competencia.

Se produce en aquellos casos en que dos o más órganos que se atribuyen competencia para conocer de un asunto determinado. Esta clase de conflictos se denominan positivos, pues los órganos se atribuyen la competencia del asunto. También existen conflictos negativos de competencia, en virtud de los cuales dos o más órganos rechazan el conocimiento de un asunto por considerarse incompetentes. El Art. 39 de la Ley N° 18.575 resuelve el problema recurriendo a la potestad jerárquica, dándole facultades al superior respectivo para resolver el conflicto. En efecto, la disposición citada dispone “Las contiendas de competencia que surjan entre diversas autoridades administrativas serán resueltas por el superior jerárquico del cual dependan o con el cual se relacionen. Tratándose de autoridades dependientes o vinculadas con distintos Ministerios, decidirán en conjunto los Ministros correspondientes, y si hubiere desacuerdo, resolverá el Presidente de la República”.

Sistemas de organización de la administración.

En doctrina se distinguen dos sistemas, el primero, denominado régimen de centralización administrativa, y el segundo régimen de descentralización administrativa. La centralización administrativa consiste en la reunión de potestades administrativas en una sola autoridad o institución. Según el diccionario de la R.A.E. centralizar es hacer que varias cosas dependan de un poder central. Por su parte la descentralización es la repartición o transferencia de potestades entre autoridades diferentes.

Concepto y características de la centralización.

Como lo dijimos anteriormente, consiste en la reunión de atribuciones en un poder central. Dentro de sus características destacan: 1.- Los servicios públicos centralizados extienden su competencia a todo el territorio de la república, sin perjuicio de que se puedan establecer oficinas regionales. 2.- EL órgano

Universidad Austral de Chile Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Instituto de Derecho Público Bases del Derecho Administrativo Prof. Dr. Javier Millar Silva central resuelve todos los asuntos administrativos que ocurran en el territorio. La excepción a la característica anterior la constituye la delegación de competencia, ya estudiada.

La doctrina ha planteado una variante de este sistema, cual es el de desconcentración administrativa. Este sistema se caracteriza porque en razón de la materia que atiende el servicio, se separan atribuciones para que las realicen con independencia relativa del poder central. Esta desconcentración se materializa a través de la delegación de competencia y como vimos debe estar autorizada por la ley. Sin perjuicio de lo anterior, el poder central mantiene una jurisdicción retenida. Enrique Silva Cimma dice que esta figura de la desconcentración es una etapa intermedia entre la centralización y la descentralización.

Concepto y características de la descentralización.

Por ella se entrega la administración de los intereses zonales o locales, a órganos independientes del poder central, los que para estos efectos cuentan con personalidad jurídica y recursos propios. Dentro de sus características figuran: 1.- Actúan con independencia del poder central. 2.- Tienen personalidad jurídica de derecho público. 3.- Son especiales, pues han sido creados para satisfacer necesidades públicas específicas. 4.- No están subordinados al poder central, pues gozan de autonomía. 5.- Sus autoridades se eligen por elección popular. La base de esta característica se encuentra en el Art. 119 C.P.R. que dispone “en cada municipalidad habrá un concejo integrado por concejales elegidos por sufragio universal en conformidad a la ley orgánica constitucional de municipalidades”. Es así como los Arts. 57 y 72 de la Ley N° 18.695 complementan la materia. El Art. 57 Inc. 1° prescribe “El alcalde será elegido por sufragio universal, en votación conjunta y cédula separada de la de concejales, en conformidad con lo establecido en esta ley. Su mandato durará cuatro años y podrá ser reelegido”. Por su parte el Art. 72 Inc. 1° de la misma ley dispone “Los concejos estarán integrados por concejales elegidos por votación directa mediante un sistema de representación proporcional, en conformidad con esta ley. Durarán cuatro años en sus cargos y podrán ser reelegidos”. Una manifestación de la descentralización administrativa, es la existencia de un Estatuto administrativo para funcionarios municipales, que regula a todos los funcionarios de los municipios, incluidos el alcalde y los concejales. 6.- Tienen patrimonio propio. Así lo consagra por ejemplo el Art. 1° Inc. 2° de la Ley N° 18.695 orgánica constitucional de municipalidades, que señala que “Las municipalidades son corporaciones autónomas de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de las respectivas comunas”. De lo anterior se deriva que tienen una independencia en el manejo e inversión de sus recursos, pese a que según algunos, esta autonomía es más bien relativa. 7.- Están sujetos a la fiscalización competente de la Contraloría General de la República.

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De todo lo expuesto hasta aquí podemos concluir las siguientes ventajas y desventajas de los dos sistemas analizados: 1.- El sistema de la centralización administrativa tiene como ventaja que permite la existencia de un sistema administrativo uniforme. 2.- La correlativa desventaja de este sistema es que se produce un olvido o despreocupación por los sistemas locales de administración. 3.- El sistema de descentralización administrativa tiene como ventaja que los órganos que la componen tienen un mayor conocimiento de la realidad local. 4.- Por último, y como desventaja, el sistema de la descentralización es ficticio, relativo, pues en la realidad siempre existe una dependencia, principalmente por el escaso patrimonio con el que cuentan.

3.- La dotación. Es el conjunto de personas asignadas a un servicio público para su normal funcionamiento. Sólo pueden ser fijados por ley. En general es reducida la dotación de los servicios públicos, porque fueron fijadas en la misma ley que los creaba, y con el pasar de los años dicha dotación se hace insuficiente, lo que hace que sea necesario contratar nuevos funcionarios, ya sea a honorarios o a contrata. Un ejemplo de lo anterior lo tenemos en la Ley N° 19.175 sobre gobierno y administración regional, pues ella data de 1993 y actualmente se hizo necesaria una ampliación en la dotación del servicio, por la escasez de funcionarios.

4.- Jerarquía administrativa. Permite la actuación armónica de los distintos órganos integrantes de la administración pública. Esta jerarquía administrativa puede ser analizada desde dos puntos de vista, uno orgánico y otro funcional. Desde un punto de vista orgánico, podemos decir que se manifiesta en una estructura jerárquica de los servicios públicos entre si, como por ejemplo el presidente de la república y los ministros, pues estos últimos dependen de la voluntad de aquel. Desde un punto de vista funcional, que atiende a determinar como se estructuran los funcionarios de un servicio. Los Arts. 7°, 27 y 28 de la Ley N° 18.575 son ejemplos de la jerarquía administrativa orgánica. Por su parte, los Arts. 41 Inc. 1° y 61 Letra f) de la Ley N° 18.834 son ejemplos de la jerarquía administrativa funcional.

Dentro de esta base cabe distinguir: a.- Autoridad jerárquica. Se materializa a través de los siguientes principios: - Poder de mando; que se traduce en la facultad del superior para impartir instrucciones al subordinado. – Potestad disciplinaria; pues tiene la facultad de aplicar sanciones por faltas en su desempeño funcional. – Jurisdicción retenida; que consiste en la facultad para conocer de las materias entregadas a sus subordinados. – Jurisdicción de conflictos; que corresponde a la facultad o poder para resolver los conflictos de competencia que se produzcan entre sus subordinados. b.- Subordinación administrativa. Consiste en la obligación del subordinado de obedecer las órdenes del superior jerárquico. Es así como el Art. 61 Letra f) de la Ley N ° 18.834, conocida como Estatuto administrativo de

Universidad Austral de Chile Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Instituto de Derecho Público Bases del Derecho Administrativo Prof. Dr. Javier Millar Silva funcionarios públicos dispone que “serán obligaciones de todo funcionario f) Obedecer las órdenes impartidas por el superior jerárquico”. El Art. 62 de la misma ley, que consagra la denominada representación, dispone “si el funcionario estimare ilegal una orden deberá representarla por escrito, si el superior la reitera en igual forma, aquél deberá cumplirla, quedando exento de toda responsabilidad, la cual recaerá por entero en el superior que hubiere insistido en la orden. Tanto el funcionario que representare la orden, como el superior que l

reiterare, enviarán copia de las comunicaciones

mencionadas a la jefatura superior correspondiente, dentro de los cinco días siguientes contados desde la fecha de la última de estas comunicaciones. En virtud de la representación el subordinado, cuando el superior jerárquico le imparta una orden que considere ilegal o impertinente, puede representarla, en cuyo caso, el superior deberá perseverar por escrito en su orden en un memorando, eximiéndose de responsabilidad en tal caso el subordinado. Los requisitos que debe cumplir la representación son: 1.Que conste por escrito. 2.- Remitir copia al superior jerárquico común. Todo lo anterior es manifestación del principio de subordinación reflexiva (opuesta a la absoluta), en cuya virtud el subordinado puede analizar la legalidad o conveniencia de una orden. Se ha admitido en ciertos casos que la representación se haga por un medio no escrito, como por ejemplo si un gendarme encargado de la custodia de los reos es requerido en otra parte del centro de cumplimiento penitenciario por su superior, y no hay más funcionarios en dicha custodia, podrá hacerlo vía telefónica (El gendarme incumple la orden porque podría vulnerar el reglamento interno, que establece que no pueden existir menos de dos funcionario encargados de la custodia de los calabozos).

5.- División de las funciones administrativas. Facilita el cumplimiento de los objetivos de la administración del Estado de una manera más expedita.

Dentro de las funciones administrativas encontramos las siguientes, que pasamos a enumerar: a.- Administrativa. Esta corresponde a los distintos servicios públicos en su calidad de órganos colaboradores de la administración del Estado. Dentro de estas: a.1.- Ejecutiva. En virtud de ella se hacen efectivas las resoluciones adoptadas por los órganos del Estado. a.2.- Deliberante. Consiste en la resolución, conforme a derecho, de problemas concretos. a.3.- Consultiva. Generalmente consiste en asesorías de carácter técnico. Sus opiniones no son vinculantes, como si un departamento jurídico de un determinado servicio público, propone expropiar un terreno por causas de utilidad pública, la autoridad podrá tomar en cuento o no dicho asesoramiento. b.- Fiscalizadora. Encargada a un organismo autónomo denominado Contraloría General de la República, que tiene por objeto controlar la legalidad de los actos de administración. c.- Contenciosa. Consiste en la resolución de los reclamos de la administración o en contra de ella en sede jurisdiccional.

Universidad Austral de Chile Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Instituto de Derecho Público Bases del Derecho Administrativo Prof. Dr. Javier Millar Silva 6.- Destinación de medios económicos. Significa la existencia de recursos económicos o pecuniarios necesarios para el funcionamiento de la actividad administrativa. Generalmente el Estado obtiene los recursos de sus actividades económicas desarrolladas conforme al Art. 19 N° 21 Inc. 2° C.P.R., de la percepción de impuestos e imposición de sanciones.

7.- Probidad administrativa. Esta base se encuentra contenida en la Ley N° 19.653 de 14 de diciembre de 1999, que se incorporó al Título Segundo de la Ley N° 18.575 sobre bases generales de la administración del Estado, hacia 2001 en virtud del D.F.L. N° 1/19.653, cuyo epígrafe “De la probidad administrativa”, comprende los Arts. 52 a 68, ambos inclusive. Probidad proviene del latín “probitas” y el diccionario de la R.A.E. entiende por tal, a la honradez, rectitud de ánimo; integridad en el obrar. La doctrina define la probidad como “la rectitud y moralidad con que debe ejecutarse la función pública, es decir, comprende un parámetro legal y uno moral”. Algunos se preguntan si trasciende el ámbito público, pues que ocurre si un funcionario fuera del horario y lugar físico del trabajo, incumple gravemente el deber de probidad. En tal caso algunos han dicho que cabría aplicar la sanción que corresponde, la que puede llegar a la destitución. El Art. 52 Inc. 2° de la Ley N° 18.575 dispone que “El principio de la probidad administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular”. Por su parte el Art. 62 enumera las conductas que configuran un incumplimiento al principio de probidad administrativa. En efecto, el precepto en comento señala “Contravienen especialmente el principio de la probidad administrativa, las siguientes conductas:

1. Usar en beneficio propio o de terceros la información reservada o privilegiada a que se tuviere acceso en razón de la función pública que se desempeña.

2. Hacer valer indebidamente la posición funcionaria para influir sobre una persona con el objeto de conseguir un beneficio directo o indirecto para sí o para un tercero.

3. Emplear, bajo cualquier forma, dinero o bienes de la institución, en provecho propio o de terceros.

4. Ejecutar actividades, ocupar tiempo de la jornada de trabajo o utilizar personal o recursos del organismo en beneficio propio o para fines ajenos a los institucionales.

Universidad Austral de Chile Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Instituto de Derecho Público Bases del Derecho Administrativo Prof. Dr. Javier Millar Silva 5. Solicitar, hacerse prometer o aceptar, en razón del cargo o función, para sí o para terceros, donativos, ventajas o privilegios de cualquier naturaleza. Exceptúense de esta prohibición los donativos oficiales y protocolares, y aquellos que autoriza la costumbre como manifestaciones de cortesía y buena educación. El millaje u otro beneficio similar que otorguen las líneas aéreas por vuelos nacionales o internacionales a los que viajen como autoridades o funcionarios, y que sean financiados con recursos públicos, no podrán ser utilizados en actividades o viajes particulares.

6. Intervenir, en razón de las funciones, en asuntos en que se tenga interés personal o en que lo tengan el cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive. Asimismo, participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad. Las autoridades y funcionarios deberán abstenerse de participar en estos asuntos, debiendo poner en conocimiento de su superior jerárquico la implicancia que les afecta.

7. Omitir o eludir la propuesta pública en los casos que la ley la disponga.

8. Contravenir los deberes de eficiencia, eficacia y legalidad que rigen el desempeño de los cargos públicos, con grave entorpecimiento del servicio o del ejercicio de los derechos ciudadanos ante la Administración”. Por su parte el Art. 125 de la Ley N° 18.834 dispone que “La destitución es la decisión de la autoridad facultada para hacer el nombramiento de poner término a los servicios de un funcionario”. Lo anterior quiere decir que en caso de incumplimiento se puede incluso obtener la destitución de un funcionario. El Art. 62 de la misma Ley, establece por su parte que serán obligaciones de todo funcionario Letra g) “Observar estrictamente el principio de la probidad administrativa regulado por la ley Nº 18.575 y demás disposiciones especiales”. En la doctrina doña Nancy Barra define probidad como aquella integridad moral empleada en la función administrativa. Otros autores optan por definir la corrupción, es así como se ha dicho que se entiende por tal, cuando un agente público en ejercicio de sus funciones consigue un interés en beneficio privado. En general pueden dar lugar a delitos funcionarios, es decir, aquellas acciones u omisiones, típicas, antijurídicas y culpables ejecutadas por los funcionarios públicos en ele ejercicio de sus funciones (Delitos ministeriales o funcionarios). Entre ellos destacan el cohecho y el soborno.

Control de la administración.

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Está íntimamente relacionada con el principio de probidad, tratado anteriormente. El fin de controlar es perseguir el cumplimiento de las leyes en la ejecución de los actos de la administración, y por ende el respeto de los procedimientos que regulan la inversión de los fondos públicos.

Distintos tipos de control.

Dentro de las diversas clases de controles de la administración encontramos:

a.- Control jurídico y control financiero o contable. El control jurídico es aquel que regula la legalidad de los actos de la administración. Por su parte, el control financiero o contable consiste en cautelar la correcta inversión de los fondos públicos. En nuestro país, ambos controles, los ejerce la Contraloría General de la República y en forma indirecta los departamentos jurídicos de los respectivos servicios.

b.- Control preventivo (o a priori) y control represivo (o a posteriori). El control preventivo se materializa principalmente en la toma de razón de los decretos que hace la Contraloría General de la República, pero además constituye una especie de control preventivo el que efectúa el departamento jurídico del servicio de que se trate. Esta clase de control tiene por objeto evitar la ejecución de actos contrarios a derecho.

Por su parte el control represivo, también lo puede efectuar la Contraloría, a través del trámite de registro o de las fiscalizaciones. Este es el denominado control externo, según veremos más adelante. También pueden los departamentos de auditoria realizar el control represivo. El control represivo en general tiene por objeto perseguir las responsabilidades de un acto ejecutado con trasgresión a la ley.

c.- Control interno y control externo. Esta clasificación atiende al órgano encargado de realizar el control, pues si se trata de un órgano autónomo el control es externo y se encuentra en manos de la Contraloría General de la República o de las Contralorías Regionales. En cambio si se trata de un control efectuado por el mismo servicio, es interno. Cabe distinguir si se trata de un órgano centralizado o descentralizado, pues sólo en este último caso se requiere tener un departamento jurídico y otro de auditoria.

La personalidad jurídica de la administración pública.

Universidad Austral de Chile Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Instituto de Derecho Público Bases del Derecho Administrativo Prof. Dr. Javier Millar Silva Se debe distinguir si se trata de servicios públicos dependientes o independientes (autónomos). Los servicios públicos dependientes se financian con carga a la persona jurídica del fisco, es decir, con bienes fiscales asignados en la respectiva ley de presupuestos de la nación. Los servicios públicos autónomos, personas administrativas o servicios personificados, disponen de un patrimonio propio que administran con autonomía e independencia del poder central y tienen personalidad jurídica de derecho público. En el primer caso tenemos a los ministerios, mientras que en el segundo al Gobierno Regional. Los recursos que pueden recibir los servicios autónomos son bienes fiscales afectos a la realización de un fin público, o bienes propios que la ley que los crea les otorga, como por ejemplo el Art. 13 de la Ley N° 19.175.

Origen de la personalidad jurídica.

Existen varias teorías que pretenden explicar la naturaleza jurídica de las personas jurídicas, como por ejemplo la teoría de la ficción, la teoría del órgano, teoría de la existencia real, etc. Aquí no interesan solamente dos de ellas. La teoría de la ficción, recogida por el Art. 545 C.C. que define persona jurídica como “una persona ficticia capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente”. Por su parte según Enrique Silva Cimma la teoría de la existencia real presupone una realidad social análoga a la de las personas físicas y ambas forman un sola realidad jurídica.

Características.

a.- Origen. Tiene su origen en la voluntad del Estado que se materializa a través de una ley, es decir, es un acto de autoridad.

b.- Fin. La personalidad jurídica pública tiene como fin la satisfacción de una necesidad pública.

c.- Control administrativo. Están bajo la supervigilancia de la administración pública o del Estado, principalmente del Presidente de la República. Se crítica la característica anterior, puesto que el control administrativo no existe e razón de tener personalidad jurídica de derecho público, sino en atención que administra bienes fiscales.

d.- Potestad Pública. Tienen atribuciones para dictar resoluciones con carácter obligatorio.

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e.- Organización de estas personas jurídicas. Debe ser pública, es decir, emanar del poder público. Debe estar contenida principalmente en reglamentos y leyes. En las personas jurídicas de derecho privado, la organización de las mismas se encuentra en los estatutos, que son establecidos por los particulares que la constituyen.

La jurisprudencia judicial ha dicho que deben su existencia a una resolución de autoridad, cumpliendo los fines que debe conseguir la autoridad que los creó. Su marco jurídico determina si actúan dentro de la esfera de acción o fuera de ésta, principalmente en virtud de la ley o el reglamento.

El profesor Rafael Bielsa distingue entre autarquía territorial y autarquía institucional. En virtud de la primera, se adquiere competencia en razón de territorio y actúan en una determinada región del país, como por ejemplo los municipios. La autarquía institucional, en cambio, se personifican o descentralizan para realizar una actividad específica del Estado.

El profesor Zanobini, distingue entre asociaciones o corporaciones públicas y fundaciones públicas. Las asociaciones o corporaciones públicas se caracterizan porque son personas las que forman el ente. Por su parte las fundaciones públicas son patrimonios afectos a un fin público.

Ferrara habla de personas públicas necesarias y personas facultativas. Las personas públicas necesarias son aquellas que nacen por un mandato Constitucional, mientras que las personas facultativas son aquellas que nacen por la facultad discrecional del legislador.

Del Art. 547 Inc. 2° C.C. fluye la siguiente clasificación de las personas jurídicas de derecho público: 1.- Estado o Fisco. 2.- Órganos descentralizados territorialmente, como los municipios y el Gobierno regional. 3.- Instituciones y empresas fiscales. 4.- Instituciones semifiscales.

Personalidad jurídica del Fisco o Estado.

El fisco es el Estado considerado como sujeto de derechos patrimoniales. Debemos recordar que el fisco es una ficción creada por el monarca para defenderse de las reclamaciones de índole económica de la gente. Enrique Silva Cimma, define al fisco como “un ente investido de personalidad jurídica para que represente al Estado en el ejercicio de los derechos patrimoniales”. Según el Art. 547 C.C. se trata de una persona jurídica de derecho público. El Código Civil hace referencia al Fisco en diversas disposiciones, como por ejemplo, el Art. 995 relativo a la sucesión intestada; el Art. 1579 C.C. en relación

Universidad Austral de Chile Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Instituto de Derecho Público Bases del Derecho Administrativo Prof. Dr. Javier Millar Silva a quien se debe hacer el pago y el Art. 2472 N° 6, que establece una preferencia a favor de los créditos del fisco. A lo anterior cabe agregar el Art. 590 C.C. que dispone que todos los bienes inmuebles que se ubiquen dentro del territorio de la república y que carezcan de dueño, se entenderán pertenecer al Estado.

El patrimonio fiscal es el conjunto de bienes destinados principalmente al funcionamiento de los servicios públicos, mediante el cual el Estado satisface necesidades públicas.

El Art. 589 Inc. 2° C.C. distingue entre los bienes nacionales de uso público, bienes nacionales y bienes fiscales. Los primeros son aquellos cuyo dominio y uso pertenecen a la nación toda, los segundos son aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda y por último los bienes fiscales son aquellos bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes. En definitiva pertenecen al fisco todos los bienes muebles e inmuebles, y los derechos reales y personales de que sea titular. En consecuencia el fisco como persona jurídica puede ser propietario, acreedor o deudor.

1.- Fisco o Estado propietario. El Estado adquiere bienes a través de los siguientes medios o instrumentos: a.-

Por ley. Como por ejemplo la expropiación por cusa de utilidad pública, último orden de sucesión

intestada. b.-

A título gratuito. Tal ocurre con las herencias, donaciones y legados. Son frecuentes las

donaciones que realizan las empresas a los municipios, ya que éstas traen consigo una rebaja en la carga tributaria para la empresa. c.-

A título oneroso. (Bienes muebles, inmuebles, etc.). Ello ocurre en los contratos de suministro

(papel, fotocopiadoras, etc.). En los bienes para la ejecución de proyectos, existe un dominio transitorio, ya que, posteriormente se transfieren al beneficiario, al finalizar la obra o proyecto. Cobros por derecho de concesiones, patentes, etc.

2.- Fisco o Estado acreedor Lo es de créditos que provienen de las siguientes fuentes: a)

Contratos sobre bienes fiscales.

Ejemplo: Arrendamiento, compraventa, en la cual para vender se requiere autorización expresa del Presidente de la República, lo que concreta a través de un Decreto Supremo del Ministerio de Hacienda. b)

Créditos provenientes de los delitos y cuasidelitos cometidos por particulares en sus bienes.

c)

Créditos que provengan de contribuciones e impuestos (tasas, derechos, etc.)

Universidad Austral de Chile Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Instituto de Derecho Público Bases del Derecho Administrativo Prof. Dr. Javier Millar Silva *Artículo “La semana jurídica”, publicado el 30 de Abril de 2008, de Rafael Martínez Cohen: “Impuestos Injustos”. Un tributo es “manifiestamente injusto” cuando no se corresponda con la capacidad económica del contribuyente, es decir, se sigue el criterio de la proporcionalidad. *Razonamiento TC: Para calificar un tributo de “manifiestamente injusto”, hay que considerar, la capacidad de pago, la calificación del bien como de consumo habitual o suntuario o prescindible y si se impide el desarrollo de una actividad económica (carácter expropiatorio).

d)

Imposición de multas.

Ejemplo: Infracciones VIF, las multas van a beneficio del Gobierno Regional. Es una forma excepcional, que se establece en leyes particulares. En este caso, el GORE es el beneficiario, ya que, el acreedor es el respectivo tribunal que aplicó la multa. Ejemplo: Ley Nº 20.000, de control del tráfico de estupefacientes, establece (de forma excepcional), que los comisos que se realicen van en beneficio del Fondo Nacional de Desarrollo Regional (FNDR).

3.- Fisco o Estado deudor. Lo es, en las siguientes situaciones: a)

Actos o contratos que celebre y que comprometan su patrimonio.

Ejemplo: Contrato servicios de aseo. En general, siempre que exista prestación de servicios y compromiso patrimonial b)

Hechos lícitos o ilícitos de los funcionarios públicos (en ejercicio de sus funciones).

Representación extrajudicial del Estado o fisco

Corresponde al Presidente de la República, en el caso del poder o administración centralizada. En la región le corresponde al Intendente como agente directo e inmediato del Presidente.

En la administración descentralizada, corresponde al respectivo jefe superior del servicio, según señala el artículo 36 de la Ley Nº 18.575. Se puede realizar delegación de facultades para actos determinados.

Representación judicial del Estado o fisco.

Universidad Austral de Chile Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Instituto de Derecho Público Bases del Derecho Administrativo Prof. Dr. Javier Millar Silva Corresponde, por regla general, al Presidente del Consejo de Defensa del Estado (CDE) y, por consiguiente, a los abogados, procuradores y fiscales del CDE.

En la administración descentralizada corresponde a los respectivos jefes superiores de servicios, según el Art. 36 de la Ley Nº 18.575.

Órganos de la administración del Estado.

Dentro de los órganos de la administración del Estado cabe distinguir entre los centralizados, de los cuales veremos a los ministerios y los descentralizados, de los cuales veremos a las municipalidades y el Gobierno Regional.

Órganos centralizados.

Los ministerios. El Art. 22 de la Ley N° 18.575 define a los ministerios como “Los Ministerios son los órganos superiores de colaboración del Presidente de la República en las funciones de gobierno y administración de sus respectivos sectores, los cuales corresponden a los campos específicos de actividades en que deben ejercer dichas funciones”. En general es el D.F.L. N° 7.912 de 1927 el que regula los ministerios. Además existen leyes que han creado diversos ministerios. Los ministerios son:

1.- Ministerio de hacienda. 2.- Ministerio de secretaria general de la presidencia. 3.- Ministerio de secretaria general de gobierno. 4.- Ministerio de economía, fomento y reconstrucción. 5.- Ministerio de planificación. 6.- Ministerio de educación. 7.- Ministerio de justicia. 8.- Ministerio del trabajo y previsión social. 9.- Ministerio de obras públicas. 10.- Ministerio de salud. 11.- Ministerio de vivienda y urbanismo. 12.- Ministerio de agricultura. 13.- Ministerio de minería.

Universidad Austral de Chile Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Instituto de Derecho Público Bases del Derecho Administrativo Prof. Dr. Javier Millar Silva 14.- Ministerio de transporte y telecomunicaciones. 15.- Ministerio de bienes nacionales. 16.- Ministerio del interior. 17.- Ministerio de relaciones exteriores. 18.- Ministerio de 19.- Comisión nacional de energía. 20.- Servicio nacional de la mujer. 21.- Consejo nacional de la cultura y las artes. 22.- Comisión nacional del medio ambiente.

Los últimos 4 si bien no son ministerios, el jefe del servicio tiene actualmente la denominación de ministro.

Su principal función es colaborar con el Presidente en el Gobierno y la administración. El mismo precepto plantea excepciones a las funciones antes dichas, basadas en la reserva de ley.

Son funciones generales de los ministerios:

1.- Promover y evaluar las políticas y planes correspondientes. 2.- Estudiar y proponer normas aplicables. 3.- Velar por el cumplimiento de las normas aplicables. 4.- Asignar recursos y fiscalizar.

Organización de los ministerios.

El Art. 33 Inc. 2° de la C.P.R. establece que la organización de los ministerios se regirá por la ley orgánica correspondiente. Por tanto su regulación es legal y no Constitucional. En general la propia ley que los crea regula su organización y funcionamiento. El jefe superior del servicio es el ministro según el Art. 33 de la C.P.R.

Se subrogan de acuerdo a los Arts. 24 y 25 de la Ley N° 18575. En efecto, el Art. 24 de dicha ley dispone “En cada Ministerio habrá una o más Subsecretarías, cuyos jefes superiores serán los Subsecretarios, quienes tendrán el carácter de colaboradores inmediatos de los Ministros. Les corresponderá coordinar la acción de los órganos y servicios públicos del sector, actuar como ministros de fe, ejercer la administración interna del Ministerio y cumplir las demás funciones que les señale la ley”.

Universidad Austral de Chile Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Instituto de Derecho Público Bases del Derecho Administrativo Prof. Dr. Javier Millar Silva Por su parte el Art. 25 de la Ley N° 18575 expresa “El Ministro será subrogado por el respectivo Subsecretario y, en caso de existir más de uno, por el de más antigua designación; salvo que el Presidente de la República nombre a otro Secretario de Estado o que la ley establezca para Ministerios determinados otra forma de subrogación”.

Son funciones de los subsecretarios: 1.- Coordinar el funcionamiento de los servicios públicos del sector, como por ejemplo el ministerio de relaciones exteriores debe coordinar el funcionamiento de los consulados y embajadas. 2.- Actuar como ministros de fe, certificando la documentación interna del ministerio. 3.- Ejercer la administración interna del ministerio. 4.- Ejercer las demás funciones delegadas por el ministerio. La delegación se regirá por el Art. 41 de la Ley N° 18575 que dice “El ejercicio de las atribuciones y facultades propias podrá ser delegado, sobre las bases siguientes:

a.- La delegación deberá ser parcial y recaer en materias específicas. b.- Los delegados deberán ser funcionarios de la dependencia de los delegantes. c.- El acto de delegación deberá ser publicado o notificado según corresponda. d.- La responsabilidad por las decisiones administrativas que se adopten o por las actuaciones que se ejecuten recaerá en el delegado, sin perjuicio de la responsabilidad del delegante por negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones de dirección o fiscalización. e.- La delegación será esencialmente revocable. El delegante no podrá ejercer la competencia delegada sin que previamente revoque la delegación. Podrá igualmente, delegarse la facultad de firmar, por orden de la autoridad delegante, en determinados actos sobre materias específicas. Esta delegación no modifica la responsabilidad de la autoridad correspondiente, sin perjuicio de la que pudiera afectar al delegado por negligencia en el ejercicio de la facultad delegada”.

Los ministerios como órganos centralizados de la administración del Estado, funcionan a nivel del poder central. Sin perjuicio de lo anterior se encuentran territorialmente desconcentrados en las regiones. Siendo su manifestación las Secretarías Regionales Ministeriales (SEREMIAS), reguladas por el Art. 33 de la Ley N° 18575 que dispone “Sin perjuicio de su dependencia jerárquica general, la ley podrá desconcentrar, territorial y funcionalmente, a determinados órganos.

La desconcentración territorial se hará mediante Direcciones Regionales, a cargo de un Director Regional, quien dependerá jerárquicamente del Director

Universidad Austral de Chile Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Instituto de Derecho Público Bases del Derecho Administrativo Prof. Dr. Javier Millar Silva Nacional del servicio. No obstante, para los efectos de la ejecución de las políticas, planes y programas de desarrollo regional, estarán subordinados al Intendente a través del respectivo Secretario Regional Ministerial.

La desconcentración funcional se realizará mediante la radicación por ley de atribuciones en determinados órganos del respectivo servicio”.

Ministerio del Interior.

Dentro de sus funciones destacan:

1.- Todo lo relacionado con el gobierno político y local del Estado y tiene a su cargo el mantenimiento de la seguridad, tranquilidad y orden público. En las regiones este ministerio no tiene SEREMI, pero son los intendentes y gobernadores quienes los representan.

2.- Preocuparse de las relaciones con el Congreso Nacional, siempre que no sean específicas y algunas funciones menores, como preocuparse de los límites de las regiones o provincias, ejecutar leyes electorales y preocuparse del normal funcionamiento del diario oficial.

Los servicios dependientes de este ministerio son: a.- Subsecretaría del desarrollo regional que tiene entre otras funciones contribuir al desarrollo de los territorios, fortaleciendo su capacidad de buen gobierno, en coherencia con s proceso de descentralización (comunas y territorio regional). b.- Servicio de gobierno interior (Intendencias).

Ministerio de relaciones exteriores.

Sus funciones son:

1.- Todo lo concerniente a las relaciones exteriores de la República que deberá llevar siempre de acuerdo a los que le diga el Presidente de la República, pues éste último según el Art. 32 N° 15 C.P.R.

2.- Nombramiento de los diplomáticos y consulares, ello entendido según el Art. 32 N° 7 de la C.P.R.

3.- Estudiar los tratados y las convenciones internacionales.

Universidad Austral de Chile Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Instituto de Derecho Público Bases del Derecho Administrativo Prof. Dr. Javier Millar Silva Agrega el Art. 4° del D.F.L. N° 7.912: a.- La admisión de Cónsules y otros funcionarios comerciales de los países extranjeros. b.- El estudio de los tratados y convenciones internacionales, de acuerdo con los Ministros que corresponda. c.- La preparación de la concurrencia a los Congresos y Conferencias Internacionales, exposiciones artísticas e industriales fuera de Chile, de acuerdo con los Ministerios respectivos. d.- El otorgamiento de los pasaportes diplomáticos y la legalización de los documentos que deben producir efecto fuera del país y de los que, otorgados en el extranjero, deban producirlo en Chile. e.- El estudio y fomento del comercio exterior por intermedio de sus propios funcionarios y de acuerdo con el Ministerio respectivo. f.- Todo lo relativo al ceremonial en las reuniones oficiales a que concurra el Presidente de la República o el Cuerpo Diplomático. g.- El régimen administrativo de la provincia de Tacna, por ahora.

Servicios dependientes: a.- Dirección Regional de Fronteras y Límites. b.- Agencia de Cooperación Internacional. c.- Instituto Antártico Chileno.

Ministerio de hacienda.

Fue creado por el D.F.L. N° 7.912 de 1927. Sus funciones son:

1.- Hacer un manejo responsable de la política fiscal, de acuerdo con el contexto socioeconómico, con el fin de lograr un crecimiento estable para el país.

2.- Continuar con la profundización y apertura del mercado de capitales, incentivando la función financiera del país con el mercado internacional.

3.- Participar en los procesos de negociaciones y acuerdos de libre comercio, para favorecer un aumento del crecimiento económico.

4.- Coordinar los servicios y organismos dependientes del sector hacienda, para obtener un rendimiento óptimo de l uso de los recursos.

5.- Recaudar las rentas públicas y administrarlas a través de la Tesorería General de la República.

El Art. 6° del D.F.L. N° 7.912 describe en extenso estas y otras funciones de la siguiente manera: Corresponde al Ministerio de Hacienda:

Universidad Austral de Chile Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Instituto de Derecho Público Bases del Derecho Administrativo Prof. Dr. Javier Millar Silva a.- La dirección de la política financiera del Estado. b.- La recaudación de las rentas públicas y su administración. c.- La contabilidad general de la República. d.- Todo lo relativo a los bienes nacionales y baldíos que no corresponda expresamente a otro Ministerio. e.- La custodia, registro e inventario de los bienes fiscales. f.- Lo concerniente a las leyes monetarias, de bancos e instituciones de crédito y la acuñación de monedas y emisión de especies valoradas. g.- Lo relativo a la inspección de las sociedades anónimas, bolsas comerciales y comercio de seguros. h.- Los servicios de crédito popular, casas de martillo y martilleros públicos; i.- Las tesorerías fiscales y demás oficinas recaudadoras y pagadoras de fondos del Estado; j.- Todo lo relativo con la minería, salitre, yodo, petróleo, carbón y demás industrias de esta índole; k.- El Consejo de Defensa Fiscal; l.- El control superior del pago de las jubilaciones, montepíos y demás pensiones decretadas por los Ministerios con cargo al Estado. Llevará al día un escalafón de todo el personal jubilado en que se exprese el monto de las pensiones pagadas parcial o totalmente con fondos fiscales. m.- El estudio de la política aduanera e intervención en los tratados comerciales. n.- La alta fiscalización financiera de las Cajas de Previsión, de acuerdo con los Ministerios respectivos. ñ.- Todo lo relacionado con el crédito público, la presentación al Congreso de los proyectos de contribuciones y el financiamiento de aquellos que signifiquen gasto para el Estado. o.- La formación y estudio técnico del Presupuesto de la Nación y de la Cuenta de Inversión, de acuerdo con el artículo 77 de la Constitución Política del Estado. p.- El nombramiento del Contralor General.

Los organismos relacionados son: a.- Dirección de presupuesto. Este organismo técnico es el encargado de proponer la asignación de los recursos financieros del Estado, orientar y regular el proceso formulación presupuestaria y regular y supervisar la ejecución del gasto público. b.- Tesorería General de la República. Institución responsable de los procesos de obtención y manejo de los recursos financieros públicos y de su posterior distribución y control, de acuerdo con las necesidades de cumplimiento de las obligaciones públicas. C.- Casa de moneda. Responsable de la fabricación del dinero que circula en nuestro país.

Órganos descentralizados territorialmente.

El marco normativo de estos órganos está dado por los Arts. 110 a 126 de la C.P.R., siendo el Gobierno Regional y la Municipalidad.

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- Los Arts. 111 y siguientes C.P.R. regulan Constitucionalmente, el gobierno y la administración regional. - Los Arts. 116 y 117 C.P.R. regulan Constitucionalmente el gobierno y la administración provincial.

- Los Arts. 118 a 122 C.P.R. regulan la administración Comunal.

Gobiernos regionales.

La diferencia se hace porque la naturaleza de elección de las autoridades de la región y la provincia la realiza el Presidente de la República, por lo tanto al existir una delegación de facultades, éstos gobiernan y administran igual que aquel. Lo anterior a diferencia del alcalde que sólo administra.

Respecto de la naturaleza jurídica de los gobiernos regionales el Art. 13 Inc. 2° de la Ley N° 19.175 y el Art. 111 Inc. 3° de la C.P.R. El D.F.L. N° 1/19.175 de 2006 es el último que fijo su texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley sobre Gobierno y Administración Regional. Según don Rolando Pantoja Bauzá dice que “son personas jurídicas de derecho público de carácter territorial con patrimonio público”.

El objetivo que persiguen los Gobiernos Regionales según el Art. 111 Inc. 2° C.P.R. en relación con el Art. 13 Inc. 1° de la Ley N° 19.175 es el desarrollo social, cultural y económico de la región.

Los órganos que componen el gobierno regional están en el Art. 111 C.P.R. y Art. 22 de la Ley N° 19175, son el intendente y el Consejo Regional. Según el Art. 68 de la misma ley, existe un tercer órgano que tiene una función administrativa, este es el Servicio Gobierno Regional.

Órganos de los Gobiernos Regionales.

a.- Intendente. El Art. 112 C.P.R. dispone que el intendente presidirá el Consejo Regional y le corresponderá la coordinación, supervigilancia o fiscalización de los servicios públicos creados por ley para el cumplimiento de las funciones administrativas que operen en la región. En definitiva el Intendente es el jefe del servicio “público”2 Gobierno regional.

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Recordar la concepción que postula que el Gobierno Regional no es un servicio público, debido a que generalmente no atiende público.

Universidad Austral de Chile Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Instituto de Derecho Público Bases del Derecho Administrativo Prof. Dr. Javier Millar Silva b.- Consejo Regional. El Art. 113 C.P.R. en relación con el Art. 28 y 29 de la Ley N° 19175 lo regulan. Su principal función es aprobar el financiamiento para la ejecución de proyectos. Es presidido por el Intendente.

Funciones del Gobierno Regional.

Funciones de carácter regional:

1.- Administración de la función pública regionalizada, en franca alusión al Fondo Nacional de Desarrollo Regional (FNDR).

2.- Reglamentación regional, Letra d) del Art. 16 de la Ley N° 19.175 que prescribe que es una función general del Gobierno Regional: “Decidir la destinación a proyectos específicos de los recursos de los programas de inversión sectorial de asignación regional, que contemple anualmente la Ley de Presupuestos de la Nación”.

3.- Presupuesto regional.

4.- Asesoría municipal, en cuanto a los planes y programas de desarrollo. Se encuentran contenidos en la Letra e) del Art. 16 de la Ley N° 19175.

5.- Emergencia y catástrofe, Letra f) del Art. 16 de la Ley N° 19175. En efecto la disposición en comento dice que el Gobierno Regional puede “Adoptar las medidas necesarias para enfrentar situaciones de emergencia o catástrofe, en conformidad a la ley, y desarrollar programas de prevención y protección ante situaciones de desastre, sin perjuicio de las atribuciones de las autoridades nacionales competentes”.

Respecto del Consejo regional, este puede estar compuesto de 10 o de 14 Consejeros, dependiendo si la región tiene o no más de un millón de habitantes. Los requisitos para ser elegido Consejero son: a.- Ser ciudadano con derecho a sufragio. b.- Tener de residencia en la región por lo menos dos años, contados hacia atrás desde el día de la elección. c.- Haber cursado enseñanza media o equivalente. d.- Ser mayor de edad. El Art. 31 Inc. 2° de la Ley N° 20.000 que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas dispone que no podrán ser Consejeros aquellos que tengan dependencia de sustancias psicotrópicas ilegales.

Universidad Austral de Chile Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Instituto de Derecho Público Bases del Derecho Administrativo Prof. Dr. Javier Millar Silva EL Art. 32 de la Ley N° 19.175 establece las inhabilidades para ser consejero. A mayor abundamiento el precepto en comento dispone: “No podrán ser consejeros regionales: a.- Los senadores y diputados. b.- Los ministros de Estado, los subsecretarios, los intendentes, los gobernadores, los concejales y los funcionarios públicos de la exclusiva confianza del Presidente de la República o del Intendente respectivo. c.- Los funcionarios de la Contraloría General de la República y los miembros del Consejo del Banco Central. d.- Los miembros del Poder Judicial, los fiscales del Ministerio Público y los miembros del Tribunal Constitucional, del Tribunal Calificador de Elecciones y de los Tribunales Electorales Regionales, y los miembros de las Fuerzas Armadas, Carabineros e Investigaciones. e.- Las personas que tengan vigente o suscriban, por sí o por terceros, contratos o cauciones ascendentes a doscientas unidades tributarias mensuales o más, con el respectivo Gobierno Regional. Tampoco podrán serlo quienes tengan litigios pendientes con el Gobierno Regional, a menos que se refieran al ejercicio de derechos propios, de su cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive.

Igual prohibición regirá respecto de los directores, administradores, representantes y socios titulares del diez por ciento o más de los derechos de cualquier clase de sociedad, cuando ésta tenga contratos o cauciones vigentes ascendentes a doscientas unidades tributarias mensuales o más, o litigios pendientes, con el Gobierno Regional.

Tampoco podrán ser consejeros regionales las personas que se hallen condenadas por crimen o simple delito”. Estas inhabilidades rigen para ser nombrado Consejero.

El Art. 33 de la misma ley consagra incompatibilidades del cargo de consejero, en efecto el cargo de consejero regional será incompatible con el de concejal y con el de miembro de los consejos económicos y sociales provinciales y comunales. Será incompatible, también, con el desempeño de las funciones públicas señaladas en las letras a), b), c) y d) del artículo anterior, con los de los secretarios ministeriales y los de directores de servicios regionales, y con todo otro empleo, función o comisión en el mismo gobierno regional o con cargos en las plantas directivas de las municipalidades. Esta incompatibilidad rige durante el ejercicio.

Por último existen ciertas inhabilidades sobrevivientes, estas son según el Art. 34 de la ley: a.Los consejeros respecto de los cuales se configure una de las situaciones descritas en la letra e) del

Universidad Austral de Chile Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Instituto de Derecho Público Bases del Derecho Administrativo Prof. Dr. Javier Millar Silva artículo 32. b.- Los consejeros que actúen como abogados o mandatarios en cualquier clase de juicio contra el respectivo gobierno regional.

Los consejeros no son funcionarios públicos, por tanto no se rigen por el estatuto administrativo (Ley N° 18834). Excepciones a esta regla, son las normas de probidad administrativa y aquellas atingentes a la responsabilidad civil y penal. Con lo anterior se trata de cautelar la función del consejero cuando manejan fondos públicos.

Dentro de las funciones del Consejo Regional encontramos: a) Aprobar el reglamento que regule su funcionamiento, en el que se podrá contemplar la existencia de diversas comisiones de trabajo. b.- Aprobar los reglamentos regionales. c.- Aprobar los planes regionales de desarrollo urbano, los planes reguladores metropolitanos y los planes reguladores intercomunales propuestos por la secretaría regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo. Aprobar los planes reguladores comunales y los planes seccionales de comunas que no formen parte de un territorio normado por un plan regulador metropolitano o intercomunal, previamente acordados por las municipalidades, en conformidad con la ley General de Urbanismo y Construcciones, sobre la base del informe técnico que deberá emitir la secretaría regional ministerial de Vivienda y Urbanismo respectiva. No obstante lo anterior, le corresponderá pronunciarse sobre los planes reguladores comunales y los planes seccionales de comunas que, formando parte de un territorio normado por un plan regulador metropolitano o intercomunal, hayan sido objeto de un informe técnico desfavorable de la secretaría regional ministerial de Vivienda y Urbanismo, sólo respecto de aquellos aspectos que hayan sido objetados en dicho informe. El consejo regional deberá pronunciarse dentro del plazo de noventa días, contado desde su recepción, cuando se trate de planes regionales de desarrollo urbano, planes reguladores metropolitanos o intercomunales. Tratándose de planes reguladores comunales y seccionales, el pronunciamiento deberá emitirse dentro del plazo de sesenta días. Transcurridos que sean dichos plazos, se entenderá aprobado el respectivo instrumento de planificación. d.- Aprobar, modificar o sustituir el plan de desarrollo de la región y el proyecto de presupuesto regional, así como sus respectivas modificaciones, sobre la base de la proposición del intendente. e.- Resolver, sobre la base de la proposición del intendente, la distribución de los recursos del Fondo Nacional de Desarrollo Regional que correspondan a la región, de los recursos de los programas de inversión sectorial de asignación regional y de los recursos propios que el Gobierno Regional obtenga en la aplicación de lo dispuesto en el N° 20° del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Universidad Austral de Chile Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Instituto de Derecho Público Bases del Derecho Administrativo Prof. Dr. Javier Millar Silva f.- Aprobar, sobre la base de la proposición del intendente, los convenios de programación que el gobierno regional celebre. g.- Fiscalizar el desempeño del intendente regional en su calidad de presidente del consejo y de órgano ejecutivo del mismo, como también el de las unidades que de él dependan, pudiendo requerir del intendente la información necesaria al efecto. h.-Dar su acuerdo al intendente para enajenar o gravar bienes raíces que formen parte del patrimonio del gobierno regional y respecto de los demás actos de administración en que lo exijan las disposiciones legales, incluido el otorgamiento de concesiones. i.- Emitir opinión respecto de las proposiciones de modificación a la división política y administrativa de la región que formule el gobierno nacional, y otras que le sean solicitadas por los Poderes del Estado. j.- Ejercer las demás atribuciones necesarias para el ejercicio de las funciones que la ley le encomiende.

Funciones del Gobierno regional.

El Art. 16 de la misma ley regula las funciones generales del gobierno regional. En efecto el precepto citado dispone “Serán funciones generales del gobierno regional:

a. Elaborar y aprobar las políticas, planes y programas de desarrollo de la región, así como su proyecto de presupuesto, los que deberá ajustar a la política nacional de desarrollo y al presupuesto de la Nación. Para efectos de asegurar la congruencia entre las políticas y planes nacionales y regionales, el Ministerio de Planificación y Cooperación asistirá técnicamente a cada gobierno regional en la elaboración de los correspondientes instrumentos, emitiendo, a solicitud del gobierno regional, los informes pertinentes.

b. Resolver la inversión de los recursos que a la región correspondan en la distribución del Fondo Nacional de Desarrollo Regional y de aquéllos que procedan de acuerdo al artículo 73 de esta ley, en conformidad con la normativa aplicable.

c. Decidir la destinación a proyectos específicos de los recursos de los programas de inversión sectorial de asignación regional, que contemple anualmente la Ley de Presupuestos de la Nación.

d. Dictar normas de carácter general para regular las materias de su competencia, con sujeción a las disposiciones legales y a los decretos supremos reglamentarios, las que estarán sujetas al trámite de toma de razón por parte de la Contraloría General de la República y se publicarán en el Diario Oficial.

Universidad Austral de Chile Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Instituto de Derecho Público Bases del Derecho Administrativo Prof. Dr. Javier Millar Silva e. Asesorar a las municipalidades, cuando éstas lo soliciten, especialmente en la formulación de sus planes y programas de desarrollo.

f. Adoptar las medidas necesarias para enfrentar situaciones de emergencia o catástrofe, en conformidad a la ley, y desarrollar programas de prevención y protección ante situaciones de desastre, sin perjuicio de las atribuciones de las autoridades nacionales competentes.

g. Participar en acciones de cooperación internacional en la región, dentro de los marcos establecidos por los tratados y convenios que el Gobierno de Chile celebre al efecto y en conformidad a los procedimientos regulados en la legislación respectiva.

h. Ejercer las competencias que le sean transferidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 67 de esta ley.

i. Mantener relación permanente con el gobierno nacional y sus distintos organismos, a fin de armonizar el ejercicio de sus respectivas funciones”.

j.- Incorporado por la ley N° 20035, estableciendo que la obligación del Gobierno Regional se limita a financiar.

Otras funciones territoriales consagradas en el Art. 17 de la ley, son Fomentar y velar por la protección, conservación y mejoramiento del medio ambiente, entre otras.

El Art. 18 consagra que en materia de fomento de las actividades productivas, corresponderá al gobierno regional: a.- Contribuir a la formulación de las políticas nacionales de fomento productivo, de asistencia técnica y de capacitación laboral, desde el punto de vista de cada región, y desarrollar y aplicar las políticas nacionales así definidas en el ámbito regional. b.- Establecer prioridades de fomento productivo en los diferentes sectores, preocupándose especialmente por una explotación racional de los recursos naturales, coordinado a los entes públicos competentes y concertando acciones con el sector privado en los estamentos que corresponda. c.- Promover la investigación científica y tecnológica y preocuparse por el desarrollo de la educación superior y técnica en la región. d.- Fomentar el turismo en los niveles regional y provincial, con arreglo a las políticas nacionales.

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Por último el Art. 19 dispone en materia de desarrollo social y cultural: a.- Establecer prioridades regionales para la erradicación de la pobreza haciéndolas compatibles con las políticas nacionales sobre la materia. b.- Participar, en coordinación con las autoridades competentes, en acciones destinadas a facilitar el acceso de la población de escasos recursos o que viva en lugares aislados, a beneficios y programas en el ámbito de la salud, educación y cultura, vivienda, seguridad social, deportes y recreación y asistencia judicial. c.- Determinar la pertinencia de los proyectos de inversión que sean sometidos a la consideración del consejo regional, teniendo en cuenta las evaluaciones de impacto ambiental y social que se efectúen en conformidad a la normativa aplicable. d.- Distribuir entre las municipalidades de la región los recursos para el financiamiento de beneficios y programas sociales administrados por éstas, en virtud de las atribuciones que les otorgue la ley. e.- Realizar estudios relacionados con las condiciones, nivel y calidad de vida de los habitantes de la región. f.- Fomentar las expresiones culturales, cautelar el patrimonio histórico, artístico y cultural de la región, incluidos los monumentos nacionales, y velar por la protección y el desarrollo de las etnias originarias.

El patrimonio del Gobierno regional, este se compone según el Art. 69 de la Ley, de la manera siguiente:

a.- Los bienes muebles e inmuebles que le transfiera el Fisco.

b.- Los bienes muebles e inmuebles que adquiera legalmente a cualquier título y los frutos de tales bienes.

c.- Las donaciones, herencias y legados que reciba, de fuentes internas o externas, de acuerdo a la legislación vigente, las cuales estarán exentas del trámite de insinuación.

d.- Los ingresos que obtenga por los servicios que preste y por los permisos y concesiones que otorgue respecto de los bienes a que se refiere la letra e) del artículo 70.

f.- Los ingresos que perciba en conformidad al inciso final del número 20° del artículo 19 de la Constitución Política de la República. En este número se debe agregar otros como multas provenientes de la Ley N° 19325 (VIF) y la ley N° 20000 (de drogas).

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g.- Los recursos que le correspondan en la distribución del Fondo Nacional de Desarrollo Regional.

h.- Las obligaciones que contraiga en el desarrollo de sus actividades, en conformidad a la ley.

i.- Los derechos y obligaciones que adquiera por su participación en las asociaciones a que se refiere el inciso quinto del artículo 104 de la Constitución Política de la República. j.- Los demás recursos que le correspondan en virtud de la ley”.

Régimen de bienes. El Art. 70 de la Ley N° 19175 dispone que el régimen de bienes de los gobiernos regionales estará sujeto a las siguientes disposiciones: a.- Los bienes destinados a su funcionamiento y los dineros depositados a plazo o en cuenta corriente a su nombre, serán inembargables. b.- La adquisición del dominio de los bienes raíces estará sujeta a las normas generales que sobre la materia rijan para el sector público. c.- Los bienes inmuebles sólo podrán ser enajenados, gravados, entregados en comodato o arrendados, en caso de necesidad o utilidad manifiesta. El procedimiento que se seguirá para la enajenación será el remate o la licitación pública, cuyo valor mínimo no será inferior al avalúo fiscal y sólo podrá ser rebajado con acuerdo del consejo regional; todo ello en conformidad a lo dispuesto en la letra h) del artículo 36. d.- La disposición de los bienes muebles dados de baja se efectuará mediante remate público. No obstante, en casos calificados, el intendente podrá, con acuerdo de los dos tercios del consejo regional, donar tales bienes o darlos en comodato a instituciones públicas o privadas sin fines de lucro que operen en la región. e.- Sus bienes podrán ser objeto de permisos y concesiones de administración, en conformidad a lo dispuesto en el decreto ley N° 1939, de 1977. Los permisos serán esencialmente precarios y podrán ser modificados o dejados sin efecto, sin indemnización. Las concesiones darán derecho al uso preferente del bien concedido, en las condiciones que fije el gobierno regional. Sin embargo, éste podrá darles término en cualquier momento, cuando sobrevenga un menoscabo o detrimento grave al uso común o cuando concurran otras razones de interés público. El concesionario tendrá derecho a indemnización en caso de término anticipado de la concesión, salvo que éste se haya producido por incumplimiento de sus obligaciones. Las concesiones se otorgarán previa licitación pública, salvo que las prestaciones o derechos que deba pagar el concesionario sean de un valor inferior a cien unidades tributarias mensuales, en cuyo caso se

Universidad Austral de Chile Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Instituto de Derecho Público Bases del Derecho Administrativo Prof. Dr. Javier Millar Silva podrá llamar a propuesta privada. En este último evento si no se presentan interesados se podrá proceder por contratación directa. f.- El dominio de los bienes inventariables, muebles o inmuebles, que se adquieran o construyan con recursos del Fondo Nacional de Desarrollo Regional, se entenderá transferido a las entidades encargadas de su administración o de la prestación del servicio correspondiente, en los términos del convenio respectivo, sean públicas o privadas sin fines de lucro, que atiendan servicios de utilidad pública, desde el momento en que estos bienes sean asignados por el intendente a dichas entidades. Esta transferencia deberá formalizarse mediante resolución del intendente, que se expedirá en un plazo no superior a noventa días, contado a partir de la fecha de recepción material de los bienes adquiridos o del acta de recepción definitiva emitida por la unidad técnica correspondiente, la que deberá reducirse a escritura pública. Las inscripciones y anotaciones que procedan se efectuarán con el solo mérito de copia autorizada de dicha escritura. Tratándose de inmuebles cuya transferencia se disponga a instituciones privadas sin fines de lucro, ella estará sujeta a la condición de destinar el bien a la atención del respectivo servicio de utilidad pública. En caso de no cumplirse con dicha condición o disolverse la entidad, previo acuerdo del consejo y mediante resolución fundada del intendente, tales bienes revertirán al dominio del gobierno regional, quien deberá transferirlos a otra institución pública o privada. La institución privada beneficiada estará afecta a la prohibición de gravar y enajenar dicho bien, el que, además, será inembargable. Las inscripciones y anotaciones que procedan se efectuarán con el solo mérito de copia autorizada de la escritura pública a que se reduzca la respectiva resolución y los trámites a que ello dé lugar estarán exentos de todo derecho o arancel. g.- El gobierno regional podrá transferir el dominio de bienes inmuebles construidos o adquiridos con recursos del Fondo Nacional de Desarrollo Regional a empresas privadas que atiendan servicios de electrificación rural, telefonía rural y obras sanitarias, mediante convenios directos que contemplen mecanismos de aporte reembolsable u otro sistema que implique la recuperación total o parcial de la inversión efectuada. h.- Sin perjuicio de lo dispuesto en las letras f) y g), mediante decreto fundado, expedido a través del Ministerio del Interior, determinados bienes se podrán mantener en el patrimonio del gobierno regional, a petición de éste, la que deberá formularse dentro del término de noventa días a que se refiere la letra f) de este artículo. La suscripción de los convenios a que se refiere la letra g) del presente artículo deberá ser aprobada por la mayoría absoluta de los miembros en ejercicio del consejo regional. En lo no previsto en este artículo, serán aplicables las normas vigentes sobre adquisición, administración y disposición de bienes del Estado.

Universidad Austral de Chile Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Instituto de Derecho Público Bases del Derecho Administrativo Prof. Dr. Javier Millar Silva En resumen, los bienes del gobierno regional son inembargables. La adquisición de bienes se realiza de _____ de todos los servicios públicos y las normas comunes del Código Civil. En caso que el gobierno regional quiera enajenar bienes inmuebles deberá hacerlo en pública subasta, pero provisionalmente deberá ser dado de baja y los inmuebles en remate o subasta pública.

Los funcionarios de planta fueron establecidos por la ley N° 19.379 del 3 de abril de 1995 y sus funcionarios se rigen en el ejercicio de sus funciones por la Ley N° 18834.

Fiscalización de los gobiernos regionales.

Se encuentran sujetos a la fiscalización de la Contraloría General de la República. Puede ser preventiva que se realiza en virtud del trámite de la toma de razón o bien a posteriori que se traduce en el trámite de registro.

Los departamentos de auditoria interna de los gobiernos regionales que se limita a fiscalizar los actos administrativos y contables de dichos organismos.

El Art. 28 de la Ley N° 19175 concede al consejo regional facultades fiscalizadoras. En efecto el precepto recién citado dispone El consejo regional tendrá por finalidad hacer efectiva la participación de la comunidad regional y estará investido de facultades normativas, resolutivas y fiscalizadoras.

Por su parte el Art. 108 de la misma ley, establece una facultad de los particulares para reclamar de las resoluciones o acuerdos ilegales de los gobiernos regionales.

En la acción de reclamación de los particulares reclaman ante el intendente dentro del plazo de 30 días hábiles contados desde que se dictó el acuerdo o se publicó la resolución. Existe una acción pública pues puede reclamar cualquier persona agraviada o que se sienta agraviada. En lo demás se rige por el Art. 108 que expresa “Las resoluciones o acuerdos ilegales de los gobiernos regionales serán reclamables en conformidad a las reglas siguientes: a) Cualquier particular podrá reclamar ante el intendente contra las resoluciones o acuerdos que estime ilegales, cuando éstos afecten el interés general de la región o de sus habitantes. Este reclamo deberá entablarse dentro del plazo de treinta días hábiles, contado desde la fecha de publicación de la resolución o desde que se adoptó el acuerdo.

Universidad Austral de Chile Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Instituto de Derecho Público Bases del Derecho Administrativo Prof. Dr. Javier Millar Silva b) El mismo reclamo podrán entablar ante el intendente los particulares agraviados, en los casos y dentro del plazo señalado en la letra a) precedente, evento en el cual el plazo se computará desde que el afectado fue notificado de la resolución o del acuerdo. c) Se considerará rechazado el reclamo si el intendente no se pronunciare dentro del término de quince días hábiles, contado desde la fecha de su recepción en la intendencia regional respectiva. d) Rechazado el reclamo, expresa o tácitamente, el afectado podrá reclamar, dentro del plazo de quince días hábiles, ante la Corte de Apelaciones respectiva. En este caso el plazo se contará, según corresponda, desde el vencimiento del término indicado en la letra c) precedente, hecho que deberá certificar el secretario de la intendencia regional respectiva, o desde la notificación, personalmente o por cédula dejada en el domicilio del reclamante, de la resolución del intendente que rechace el reclamo. El reclamante señalará en su escrito el acto impugnado, la norma legal que estima infringida, la forma cómo se ha producido la infracción y, cuando procediere, las razones por las cuales el acto le irroga un perjuicio. e) La Corte podrá decretar orden de no innovar cuando la ejecución del acto impugnado pueda producir un daño irreparable. f) La Corte dará traslado al intendente por el término de diez días. Evacuado el traslado o teniéndosele por evacuado en rebeldía, la Corte podrá abrir un término especial de prueba, si así lo estima necesario, el que se regirá por las reglas establecidas para los incidentes en el Código de Procedimiento Civil. g) Evacuado el traslado o vencido el término de prueba, en su caso, se remitirán los autos al fiscal judicial para su informe y a continuación se ordenará conocer de éstos en cuenta. h) Si la Corte da lugar al reclamo, en su sentencia decidirá u ordenará, según sea procedente, la anulación total o parcial del acto impugnado; dictará la resolución que corresponda para reemplazar la resolución o acuerdo anulado; declarará si ha o no lugar a la indemnización de perjuicios, cuando se hubiere solicitado, y dispondrá el envío de los antecedentes al Ministerio Público, cuando estimare que la infracción pudiere ser constitutiva de delito. i) Cuando se hubiere dado lugar al reclamo, el interesado podrá presentarse a los tribunales ordinarios de justicia para demandar, conforme a las reglas del juicio sumario, la indemnización de los perjuicios si procediere. Asimismo, podrá recurrir ante el Ministerio Público para solicitar la investigación criminal que correspondiere en conformidad a las normas procesales respectivas. En ambos casos no podrá discutirse la ilegalidad ya declarada. En contra de la sentencia definitiva dictada por la Corte de Apelaciones no procederá el recurso de casación”.

Municipalidades.

Universidad Austral de Chile Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Instituto de Derecho Público Bases del Derecho Administrativo Prof. Dr. Javier Millar Silva El Art. 118 Inc. 4° C.P.R. y el Art. 1° Inc. 2° de la Ley N° 18695 las regulan. El último de estos preceptos las define como “corporaciones autónomas de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de las respectivas comunas”. Según el inciso primero del Art. 1° de la Ley N° 18695, puede haber una municipalidad de comuna o agrupación de comunas. Esto último es letra muerta ya que no ha habido jamás una municipalidad de agrupación de comunas.

Según don Rolando Patoja Bauzá las municipalidades son órganos acentralizados o autónomos constitucionalmente. Funda su opinión en no dependen del Presidente de la República y además tienen un origen Constitucional lo cual le da cierta autonomía. También se avala en un fallo de 22 de septiembre de 1988, autos Rol N° 80 del Tribunal Constitucional. Por su parte el dictamen N° 18.646 de 1992 dice que las municipalidades están sometidas a la dependencia jerárquica del Presidente de la República.

Estructura de las municipalidades.

El Art. 118 Inc. 1° C.P.R. y el Art. 2° de la Ley N° 18695, dice que se compone por el Alcalde y por el Consejo. Además según el Art. 94 de la Ley N° 18695, se agrega el Consejo económico, social comunal. El Art. 15 Inc. 2° de la Ley Orgánica N° 18695 establece un sistema de departamentos de organización interna de la municipalidad. En efecto el precepto citado dispone Para los efectos anteriores, las municipalidades dispondrán de una Secretaría Municipal, de una Secretaría Comunal de Planificación y de otras unidades encargadas del cumplimiento de funciones de prestación de servicios y de administración interna, relacionadas con el desarrollo comunitario, obras municipales, aseo y ornato, tránsito y transporte públicos, administración y finanzas, asesoría jurídica y control. Dichas unidades sólo podrán recibir la denominación de Dirección, Departamento, Sección u Oficina.

De acuerdo a lo dispuesto en el Art. 56 de la Ley N° 18695 el alcalde es la autoridad máxima de la municipalidad y en tal calidad le corresponderá su dirección y administración superior y la supervigilancia de su funcionamiento.

Dentro de las principales funciones del alcalde encontramos: a.- Representar judicial y extrajudicialmente a la municipalidad. b.- Proponer al concejo la organización interna de la municipalidad. c.- Nombrar y remover a los funcionarios de su dependencia de acuerdo con las normas estatutarias que los rijan.

Universidad Austral de Chile Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Instituto de Derecho Público Bases del Derecho Administrativo Prof. Dr. Javier Millar Silva d.- Velar por la observancia del principio de la probidad administrativa dentro del municipio y aplicar medidas disciplinarias al personal de su dependencia, en conformidad con las normas estatutarias que lo rijan. e.- Administrar los recursos financieros de la municipalidad, de acuerdo con las normas sobre administración financiera del Estado. f.- Administrar los bienes municipales y nacionales de uso público de la comuna que correspondan en conformidad a esta ley. g.- Otorgar, renovar y poner término a permisos municipales. h.- Adquirir y enajenar bienes muebles. i.- Dictar resoluciones obligatorias de carácter general o particular. j.- Delegar el ejercicio de parte de sus atribuciones exclusivas en funcionarios de su dependencia o en los delegados que designe, salvo las contempladas en las letras c) y d). Igualmente podrá delegar la facultad para firmar, bajo la fórmula "por orden del alcalde", sobre materias específicas; k.- Coordinar el funcionamiento de la municipalidad con los órganos de la Administración del Estado que corresponda l.- Coordinar con los servicios públicos la acción de éstos en el territorio de la comuna. m.- Ejecutar los actos y celebrar los contratos necesarios para el adecuado cumplimiento de las funciones de la municipalidad y de lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley Nº 18.575. n.- Convocar y presidir, con derecho a voto, el concejo; como asimismo, convocar y presidir el consejo económico y social comunal. ñ.- Someter a plebiscito las materias de administración local, de acuerdo a lo establecido en los artículos 99 y siguientes. o.- Autorizar la circulación de los vehículos municipales fuera de los días y horas de trabajo, para el cumplimiento de las funciones inherentes a la municipalidad. p.- Remitir oportunamente a la Contraloría General de la República un ejemplar de la declaración de intereses, exigida por el artículo 61 de la ley N° 18.575.

El alcalde será elegido por sufragio universal, en votación conjunta y cédula separada de la de concejales, en conformidad con lo establecido en esta ley. Su mandato durará cuatro años y podrá ser reelegido. Para ser candidato a alcalde se deberá acreditar haber cursado la enseñanza media o su equivalente y cumplir con los demás requisitos señalados en el artículo 73 de la presente ley. La Ley 19958 de 17 de julio de 2004 introdujo el requisito educacional, pues antes el alcalde podía ser analfabeto. El Art. 73 agrega los siguientes requisitos: a.- Ser ciudadano con derecho a sufragio. b.- Saber leer y escribir.

Universidad Austral de Chile Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Instituto de Derecho Público Bases del Derecho Administrativo Prof. Dr. Javier Millar Silva c.- Tener residencia en la región a que pertenezca la respectiva comuna o agrupación de comunas, según corresponda, a lo menos durante los últimos dos años anteriores a la elección. d.- Tener su situación militar al día. e.- No estar afecto a alguna de las inhabilidades que establece esta ley.

La más importante es ser jefe superior del servicio público denominado municipalidad.

Los alcaldes no tienen responsabilidad administrativa, porque la Contraloría no tiene facultades para fiscalizarlos debido a que a estos los elige el pueblo por votaciones directas. Por lo anterior se envían los antecedentes al Tribunal Electoral regional para poder seguir con la investigación, pudiendo incluso el alcalde ser destituido.

Como los Tribunales Electorales Regionales no tienen facultades fiscalizadoras en la práctica lo realiza la Contraloría y si los hechos investigados revisten caracteres de delito se remiten los antecedentes además al Ministerio Público. Si hay infracción administrativa se llevan en definitiva los antecedentes al concejo Comunal respectivo quien deriva los antecedentes si lo estima pertinente al Tribunal Electoral Regional.

Concejo Municipal.

Este organismo tiene facultades normativas, fiscalizadoras y resolutivas y son los encargados de hacer efectiva la participación de la comunidad Art. 71 de la ley. Además ejercen las atribuciones otorgadas por la ley.

Según el Art. 72 de la Ley N° 18695 los concejos estarán integrados por concejales elegidos por votación directa mediante un sistema de representación proporcional, en conformidad con esta ley. Durarán cuatro años en sus cargos y podrán ser reelegidos.

El mismo artículo agrega: Cada concejo estará compuesto por: a) Seis concejales en las comunas o agrupaciones de comunas de hasta setenta mil electores. b) Ocho concejales en las comunas o agrupaciones de comunas de más de setenta mil y hasta ciento cincuenta mil electores. c) Diez concejales en las comunas o agrupaciones de comunas de más de ciento cincuenta mil electores.

Universidad Austral de Chile Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Instituto de Derecho Público Bases del Derecho Administrativo Prof. Dr. Javier Millar Silva El número de concejales por elegir en cada comuna o agrupación de comunas, en función de sus electores, será determinado mediante resolución del Director del Servicio Electoral. Para estos efectos, se considerará el registro electoral vigente siete meses antes de la fecha de la elección respectiva. La resolución del Director del Servicio deberá ser publicada en el Diario Oficial dentro de los diez días siguientes al término del referido plazo de siete meses, contado hacia atrás desde la fecha de la elección.

El Art. 73 de la ley requiere para ser elegido concejal: a.- Ser ciudadano con derecho a sufragio. b.- Saber leer y escribir. c.- Tener residencia en la región a que pertenezca la respectiva comuna o agrupación de comunas, según corresponda, a lo menos durante los últimos dos años anteriores a la elección. d.- Tener su situación militar al día. e.- No estar afecto a alguna de las inhabilidades que establece esta ley.

El Art. 79 de la Ley N° 18695 dispone que al concejo le corresponderá: a.- Elegir al alcalde, en caso de vacancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 62, para este efecto el concejal deberá acreditar cumplir con los requisitos especificados en el inciso segundo del artículo 57. b.- Pronunciarse sobre las materias que enumera el artículo 65 de esta ley; c.- Fiscalizar el cumplimiento de los planes y programas de inversión municipales y la ejecución del presupuesto municipal. d.- Fiscalizar las actuaciones del alcalde y formularle las observaciones que le merezcan, las que deberán ser respondidas por escrito dentro del plazo máximo de veinte días. e.- Pronunciarse respecto de los motivos de renuncia a los cargos de alcalde y de concejal. f.- Aprobar la participación municipal en asociaciones, corporaciones o fundaciones. g.- Recomendar al alcalde prioridades en la formulación y ejecución de proyectos específicos y medidas concretas de desarrollo comunal. h.- Citar o pedir información, a través del alcalde, a los organismos o funcionarios municipales cuando lo estime necesario para pronunciarse sobre las materias de su competencia. La facultad de solicitar información la tendrá también cualquier concejal, la que deberá formalizarse por escrito al concejo. El alcalde estará obligado a responder el informe en un plazo no mayor de veinte días. i.- Elegir, en un solo acto, a los integrantes del directorio que le corresponda designar a la municipalidad en cada corporación o fundación en que tenga participación, cualquiera sea el carácter de ésta o aquélla.

Universidad Austral de Chile Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Instituto de Derecho Público Bases del Derecho Administrativo Prof. Dr. Javier Millar Silva Estos directores informarán al concejo acerca de su gestión, como asimismo acerca de la marcha de la corporación o fundación de cuyo directorio formen parte. j.- Solicitar informe a las empresas, corporaciones o fundaciones municipales, y a las entidades que reciban aportes o subvenciones de la municipalidad. En este último caso, la materia del informe sólo podrá consistir en el destino dado a los aportes o subvenciones municipales percibidos. k.- Otorgar su acuerdo para la asignación y cambio de denominación de los bienes municipales y nacionales de uso público bajo su administración, como asimismo, de poblaciones, barrios y conjuntos habitacionales del territorio comunal. l.- Fiscalizar las unidades y servicios municipales. m.- Autorizar los cometidos del alcalde y de los concejales que signifiquen ausentarse del territorio nacional. Requerirán también autorización los cometidos del alcalde y de los concejales que se realicen fuera del territorio de la comuna por más de diez días. Un informe de dichos cometidos y su costo se incluirán en el acta del concejo. n.- Supervisar el cumplimiento del plan comunal de desarrollo. Lo anterior es sin perjuicio de las demás atribuciones y funciones que le otorga la ley.

Facultades de los Concejos municipales.

El concejo comunal tiene funciones normativa, resolutiva y fiscalizadora. Según el dictamen N° 22.397 de 1998 se refiere a la responsabilidad de los alcaldes en el ejercicio de sus funciones.

De acuerdo con el Art. 72 de Ley Orgánica Constitucional de municipalidades N° 18.695 establece que los concejos están integrados por concejales que durarán 4 años en sus funciones, con posibilidad de reelección. Se complementa con el Art. 73 de la misma ley.

Los órganos principales del municipio son dos: 1.- El alcalde. 2.- El concejo comunal. Dos órganos relacionados, el primero es el concejo económico y social comunal compuesto por representantes de la comunidad organizada. Su función es asesorar a la municipalidad y tienen por objeto asegurar la participación de la organización comunitaria y de actividades relevantes en el progreso cultural, económico y socia de la comuna. En los municipios el funcionamiento y la constitución de los concejos económicos y sociales, están dotados de un reglamento aprobado por el alcalde. El Consejo Económico y Social tiene el carácter de consultivo y sus opiniones no son vinculantes para el municipio. En la práctica estos concejos no existen. Otro órgano relacionado son los departamentos. La constitución de los departamentos está dada por el Art. 15 Inc. 2° de la Ley Orgánica de Municipalidades dispone que dependerá de la capacidad presupuestaria del municipio.

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Funciones de las municipalidades.

Son las actividades que los municipios están llamados a desarrollar por mandato de la Constitución o de la ley. Estas funciones pueden ser de tres tipos: 1.- Privativas. Que sólo el municipio puede realizar. Según el dictamen N° 18.127 de 1988 son funciones privativas aquellas que las municipalidades ejercen con plena autonomía dentro del ámbito jurisdiccional y que por lo tanto sólo compete a ellos desarrollar. Las funciones privativas se encuentran establecidas en el Art. 3° de la Ley N° 18695 y se pueden resumir en las siguientes: a.- Elaborar, aprobar y modificar el plan comunal de desarrollo cuya aplicación deberá armonizar con los planes regionales y nacionales. b.- La planificación y regulación de la comuna y la confección del plan regulador comunal, de acuerdo con las normas legales vigentes. c.- La promoción del desarrollo comunitario. d.- Aplicar las disposiciones sobre transporte y tránsito públicos, dentro de la comuna, en la forma que determinen las leyes y las normas técnicas de carácter general que dicte el ministerio respectivo. e.- Aplicar las disposiciones sobre construcción y urbanización, en la forma que determinen las leyes, sujetándose a las normas técnicas de carácter general que dicte el ministerio respectivo. f.- El aseo y ornato de la comuna.

2.- Asumidas. No están asumidas expresamente en la ley. 3.- Compartidas. Son aquellas que los municipios comparten con otros servicios. Tanto las funciones asumidas y las compartidas se encuentran reguladas en el Art. 4° de la ley N° 18.695. Al establecer estar funciones con un carácter genérico, las hace extensiva tanto a las municipalidades como a otros órganos de la administración del Estado. En efecto la disposición en comento expresa “Las municipalidades, en el ámbito de su territorio, podrán desarrollar, directamente o con otros órganos de la Administración del Estado, funciones relacionadas con:

a.- La educación y la cultura. b.- La salud pública y la protección del medio ambiente. c.- La asistencia social y jurídica. d.- La capacitación, la promoción del empleo y el fomento productivo. e.- El turismo, el deporte y la recreación. f.- La urbanización y la vialidad urbana y rural. g.- La construcción de viviendas sociales e infraestructuras sanitarias. h.- El transporte y tránsito públicos.

Universidad Austral de Chile Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Instituto de Derecho Público Bases del Derecho Administrativo Prof. Dr. Javier Millar Silva i.- La prevención de riesgos y la prestación de auxilio en situaciones de emergencia o catástrofes. j.- El apoyo y el fomento de medidas de prevención en materia de seguridad ciudadana y colaborar en su implementación, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 90 de la Constitución Política. k.- La promoción de la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres. l.-El desarrollo de actividades de interés común en el ámbito local”.

Las atribuciones esenciales de los municipios se encuentran enumeradas en el Art. 5 de la ley que los regula, expresando: “Para el cumplimiento de sus funciones las municipalidades tendrán las siguientes atribuciones esenciales: a.- Ejecutar el plan comunal de desarrollo y los programas necesarios para su cumplimiento. b.- Elaborar, aprobar, modificar y ejecutar el presupuesto municipal. c.- Administrar los bienes municipales y nacionales de uso público, incluido su subsuelo, existentes en la comuna, salvo que, en atención a su naturaleza o fines y de conformidad a la ley, la administración de estos últimos corresponda a otros órganos de la Administración del Estado. En ejercicio de esta atribución, les corresponderá, previo informe del consejo económico y social de la comuna, asignar y cambiar la denominación de tales bienes. Asimismo, con el acuerdo de los dos tercios de los concejales en ejercicio, podrá hacer uso de esta atribución respecto de poblaciones, barrios y conjuntos habitacionales, en el territorio bajo su administración. d.- Dictar resoluciones obligatorias con carácter general o particular. e.- Establecer derechos por los servicios que presten y por los permisos y concesiones que otorguen. f.- Adquirir y enajenar, bienes muebles e inmuebles. g.- Otorgar subvenciones y aportes para fines específicos a personas jurídicas de carácter público o privado, sin fines de lucro, que colaboren directamente en el cumplimiento de sus funciones. Estas subvenciones y aportes no podrán exceder, en conjunto, al siete por ciento del presupuesto municipal. Este límite no incluye a las subvenciones y aportes que las municipalidades destinen a las actividades de educación, de salud o de atención de menores que les hayan sido traspasadas en virtud de lo establecido en el decreto con fuerza de ley Nº 1 (3.063), de Interior, de 1980, cualesquiera sea su forma de administración, ni las destinadas a los Cuerpos de Bomberos. Asimismo, este límite no incluye a las subvenciones o aportes que las Municipalidades de Santiago, Providencia y Las Condes efectúen a la "Corporación Cultural de la I. Municipalidad de Santiago", para el financiamiento de actividades de carácter cultural que beneficien a los habitantes de dichas comunas.

Universidad Austral de Chile Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Instituto de Derecho Público Bases del Derecho Administrativo Prof. Dr. Javier Millar Silva h.- Aplicar tributos que graven actividades o bienes que tengan una clara identificación local y estén destinados a obras de desarrollo comunal, para cuyo efecto las autoridades comunales deberán actuar dentro de las normas que la ley establezca. i.- Constituir corporaciones o fundaciones de derecho privado, sin fines de lucro, destinadas a la promoción y difusión del arte y la cultura. La participación municipal en estas corporaciones se regirá por las normas establecidas en el Párrafo 1º del Título VI. j.- Establecer, en el ámbito de las comunas o agrupación de comunas, territorios denominados unidades vecinales, con el objeto de propender a un desarrollo equilibrado y a una adecuada canalización de la participación ciudadana. k.- Aprobar los planes reguladores comunales y los planes seccionales de comunas que formen parte de un territorio normado por un plan regulador metropolitano o intercomunal, y pronunciarse sobre el proyecto de plan regulador comunal o de plan seccional de comunas que no formen parte de un territorio normado por un plan regulador metropolitano o intercomunal. Las municipalidades tendrán, además, las atribuciones no esenciales que le confieren las leyes o que versen sobre materias que la Constitución Política de la República expresamente ha encargado sean reguladas por la ley común. Sin perjuicio de las funciones y atribuciones de otros organismos públicos, las municipalidades podrán colaborar en la fiscalización y en el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias correspondientes a la protección del medio ambiente, dentro de los límites comunales. Cualquier nueva función o tarea que se le asigne a los municipios deberá contemplar el financiamiento respectivo. Las municipalidades podrán asociarse entre ellas para el cumplimiento de sus fines propios, de acuerdo con las reglas establecidas en el Párrafo 2º del Título VI”.

Las resoluciones municipales son actos además por regla general, medios a través de los cuales el municipio expresa su voluntad y su decisión, con fuerza ejecutoria propia. Estas resoluciones pueden ser de 4 clases según lo preceptúa el Art. 12 de la Ley N° 18.695. Estas son: a.- Ordenanzas. Las ordenanzas serán normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad. En ellas podrán establecerse multas para los infractores, cuyo monto no excederá de cinco unidades tributarias mensuales, las que serán aplicadas por los juzgados de policía local correspondientes. b.- Reglamentos. Los reglamentos municipales serán normas generales obligatorias y permanentes, relativas a materias de orden interno de la municipalidad. c.- Decretos alcaldicios. Los decretos alcaldicios serán resoluciones que versen sobre casos particulares. d.- Circulares o instrucciones. Las instrucciones serán directivas impartidas a los subalternos. Tienen obligatoriedad respecto de ellos.

Universidad Austral de Chile Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Instituto de Derecho Público Bases del Derecho Administrativo Prof. Dr. Javier Millar Silva Los 4 tipos de resoluciones se generan en el jefe del servicio, o sea el alcalde, sin perjuicio de las disposiciones que realizar el administrador municipal, es decir, el asesor jurídico.

La gestión municipal contará, a lo menos, con los siguientes instrumentos: a.- El plan comunal de desarrollo y sus programas. b.- El plan regulador comunal, y c.- El presupuesto municipal anual. Lo anterior de acuerdo al Art. 6° de la ley N° 18.695.

El municipio puede administrar los bienes nacionales de uso público en virtud del Art. 5° Letra c) de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades. El municipio administra dos tipos de bienes: a.Bienes propios, respecto de los cuales tiene plena administración para usar. Gozar y disponer. b.- Bienes nacionales de uso público, incluido el subsuelo, el municipio no puede disponer libremente, o sea tiene una limitación de enajenar.

¿Quién fiscaliza los actos del municipio? Los fiscaliza en su totalidad la Contraloría General de la República, en virtud de lo dispuesto en los Arts. 98 y 99 de la C.P.R. en relación con el Art. 1° de la Ley Orgánica Constitucional sobre Bases Generales de la Administración del Estado N° 18575.

El control de legalidad efectuado por la Contraloría tiene su particularidad otorgada por el Art. 53 de la Ley N° 18695. En efecto no existe control a priori, sino únicamente a posteriori respecto de resoluciones municipales que afecten a funcionarios municipales debiendo someterse al trámite de registro. La disposición en comento expresa “Las resoluciones que dicten las municipalidades estarán exentas del trámite de toma de razón, pero deberán registrarse en la Contraloría General de la República cuando afecten a funcionarios municipales.

Para tal objeto, la Contraloría deberá llevar un registro del personal municipal en la forma y condiciones en que lo hace para el resto del sector público, debiendo las municipalidades remitir los antecedentes que aquélla solicite”. En la práctica el control a posteriori, se realiza en el trámite de registro sobre estas resoluciones. Respecto de los demás actos quedan sometidos a la fiscalización que decida la Contraloría.

Con el objeto de fiscalizar actos de los municipios no afectos a trámite de registro, la Contraloría pidió a os municipios que publicaran las resoluciones a forma de conocimiento. Así el dictamen N° 46.563 del 2004 y el oficio N° 725 de 14 de febrero de 2008, actualmente no existe una forma de conocimiento.

Principios que inspiran la función pública en Chile y su régimen jurídico.

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Previamente debemos conceptualizar que se debe entender por función pública. Doña Silvia Chamorro en su memoria de grado denominada “Probidad administrativa” de 1999 dice que la función pública es la actividad que desarrollan los órganos del Estado en la consecución de sus fines, vale decir, ella representa la actividad que debe desarrollar el agente público. Esta definición incorpora la noción de agente público, que es más amplio, pues se trata de las personas que se desempeñan en un cargo público a contrata o de planta. La doctrina y la jurisprudencia agregan a aquellas personas que trabajan a honorarios. Por su parte don Aníbal Bascuñan en su libro “Elementos de la ciencia de la administración pública” (1963) dice que es el sistema de relaciones activas que tienen a la sociedad como beneficiaria o destinataria, al Estado como obligado benefactor, a los servicios como instrumentos y al bienestar colectivo como fin. Contextualiza el ejercicio de la función pública reconociendo 4 elementos: Beneficiario, benefactor, servicio público y el fin. En sentido restringido don Enrique Silva Cimma en su libro “Derecho Administrativo Chileno y Comparado” de 1993 dice que es la actividad que desarrolla la dotación o elemento humano de la administración del Estado para poner en funcionamiento el servicio público.

El informe de la comisión conjunta de la honorable junta de gobierno, según el profesor Rolando Pantoja Bauzá dice que a raíz del estudio de la ley N° 18834 cargo público es aquel que se contempla en la planta o bien a contrata de las instituciones del Art. 1°. Cita lo anterior para dejar claro que se entiende por cargo público, incluyéndose también los empleados a contrata. No se aplican a los funcionarios a contrata la carrera funcionario y ciertas normas del estatuto administrativo. La jurisprudencia ha sostenido que se les aplica la probidad administrativa incluso a los funcionarios a contrata, como por ejemplo un alcalde que contrato a alguien que tenía antecedentes penales a contrata esta persona no cumplía con un requisito esencial para ingresar a la administración pública, pero este requisito tiene el carácter de esencial tratándose de los funcionarios públicos. La Contraloría General de le República estimó en este caso que al contratado a contrata se le aplicaba este requisito.

Características de la función pública.

a.- Ámbito de la función pública. Debe desarrollarse conforme al principio de legalidad y competencia, se desprenden del Art. 6° y 7° de la C.P.R. Surge de la infracción a las normas recién citadas la denominada nulidad de derecho público. Se ha discutido respecto de la naturaleza de esta acción de nulidad. Algunos

Universidad Austral de Chile Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Instituto de Derecho Público Bases del Derecho Administrativo Prof. Dr. Javier Millar Silva estiman que las causales de esta acción son de derecho estricto, por tanto sólo puede demandarse por no cumplir con lo dispuesto en el Art. 7° de la C.P.R. La minoría de los autores estiman que se puede pedir la nulidad de un acto público por cualquier infracción de la ley.

b.- Desde el punto de vista del ejercicio. Se caracteriza porque impone a quien ejercita la función pública el deber de dedicación exclusiva al cargo. Así el Art. 61 Letra a) del Estatuto Administrativo que dispone serán obligaciones de cada funcionario: Desempeñar personalmente las funciones del cargo en forma regular y continua, sin perjuicio de las normas sobre delegación. En este sentido se encuentra el dictamen N° 75.893 de 1967 que establece que las funciones de un empleado son indelegables lo que implica la obligación de desempeñarlo personalmente, sin que es esté permitido delegar la función propiamente tal o concurrir representado por otra persona para el ejercicio de determinados actos que dicha función supone. Lo anterior tiene su excepción en la autorización expresa que puede dar la ley. El dictamen 38.595 de 1969 dijo que una persona ajena al servicio público no puede ejercitar ningún acto propio de las funciones de su dotación.

c.- Desde el punto de vista de su extensión. La función pública es improrrogable e indelegable, y un reflejo de esta improrrogabilidad se encuentra en el Art. 16 Inc. Final del Estatuto Administrativo relativo al nombramiento de un funcionario público y que prescribe “Si el interesado, debidamente notificado personalmente o por carta certificada de la oportunidad en que deba asumir sus funciones o del hecho de que el decreto o resolución de nombramiento ha sido totalmente tramitado por la Contraloría General de la República, no asumiere el cargo dentro de tercero día contado desde la fecha que correspondiere, el nombramiento quedará sin efecto por el solo ministerio de la ley. La autoridad pertinente deberá comunicar esta circunstancia a la Contraloría General de la República”. En la práctica eso no se produce por dos razones: 1.- Escasez de fuentes laborales. 2.- Los servicios públicos incorporan una cláusula que refleja lo dispuesto en el Art. 61 Letra a) del Estatuto Administrativo, teniendo su excepción en el Art. 41 de la Ley N° 18575.

Naturaleza jurídica del vínculo que une al Estado con el funcionario público.

Se puede decir que es un vínculo estatutario, lo que significa que es un vínculo legal y de derecho público. Es legal porque tiene su origen en la ley y en un convenio o contrato celebrado entre el Estado y el funcionario. El dictamen N° 15.412 de 1984 dice que es un vínculo jurídico que une al funcionario con el Estado y que nace con el nombramiento, sin ser de naturaleza contractual, sino legal y reglamentaria, por lo que no cabe aplicar las disposiciones que se refieren a los contratos, sean civiles, laborales. Excepcionalmente existen ciertas normas sobre fuero maternal y permiso paternal. Es de

Universidad Austral de Chile Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Instituto de Derecho Público Bases del Derecho Administrativo Prof. Dr. Javier Millar Silva derecho público porque en su regulación predomina el interés general orientado al bien común por sobre el interés particular.

Las consecuencias de que el vínculo que une al Estado con el funcionario sea estatutario, es que las normas que regulan la actividad de los funcionarios públicos tienen características especiales que los distinguen de normas generales como por ejemplo las normas del Código del trabajo. Las principales características de las normas estatutarias son: a.- Son generales e impersonales. Que sean generales significa que el legislador las ha dispuesto a priori, y que sean impersonales significa que el legislador elabora estas normas estatutarias de manera indiscriminada. b.- Son obligatorias. Todos los funcionarios que ingresan a la administración sólo les queda acatar sin poder exigir que se modifiquen. c.- La autoridad puede modificar estas normas estatutarias en forma unilateral, cuando razones de interés público así lo requieran. Las limitaciones establecidas para lo anterior son: 1.- Que esas modificaciones se impongan siempre por ley. 2.- Que esas modificaciones no afecten derechos irrenunciables del funcionario, como por ejemplo el derecho de propiedad sobre su remuneración, según algunos.

Principios que inspiran la función pública.

Según Enrique Silva Cimma los principios son un conjunto de ideas matrices que contiene el estatuto administrativo que regula la actividad de los agentes del Estado.

Estas ideas no significan que estén señaladas en algún artículo determinado del Estatuto Administrativo. Generalmente se encuentran en la Constitución Política de la República de Chile o en la Ley Orgánica Constitucional sobre Bases Generales de la Administración del Estado N° 18.575. Estos principios son: 1.- Principio de la jerarquía. 2.- Principio de la participación. 3.- Principio de la carrera funcionaria. 4.- Principio de la probidad administrativa. 5.- Principio retributivo. 6.- Principio de la responsabilidad funcionaria.

1.- Principio de la jerarquía. La jerarquía es la relación de superior a inferior que existe entre dos órganos o personas. Se pueden distinguir dos aspectos, uno orgánico y otro funcionario. La jerarquía orgánica consiste en la relación existente entre el superior e inferior que se originan entre órganos de la administración del Estado. Esta noción se encuentra recogida por el Art. 24 C.P.R. según el cual el gobierno y la administración se encuentran entregados al Presidente de la República.

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En el mismo sentido se encuentran los Arts. 1°, 22, 28 y 29 Incs. 2° y 3° de la Ley N° 18.575 sobre Bases Generales de la Administración del Estado. Se distingue entre órganos centralizados y órganos descentralizados, los primeros están bajo la dependencia del Presidente de la República, mientras los descentralizados se encuentran sólo sometidos a la supervigilancia del Presidente de la República a través del ministerio respectivo.

La jerarquía funcionaria se entiende como la relación entre superior e inferior que existe entre las autoridades y funcionarios públicos. Los Arts. 7° y 31 de la LOCBGAE y los Arts. 61 Letra f) y 62 de la Ley N° 18.834 (EA). Se entregan las siguientes facultades al superior: a.- Potestad de mando. b.Potestad disciplinaria. c.- Jurisdicción retenida. d.- Jurisdicción de conflictos. Todo lo anterior parte de un supuesto fundamental, cual es, la organización o estructura piramidal de la administración del Estado. Se comprenden tanto a las autoridades y empleados Art. 32 Inc. 2° LOCBGAE. Según el Art. 5° de la Ley 18834, se comprenden en tal denominación a los funcionarios de planta y a contrata.

Algunas consecuencias del principio de jerarquía son:

a.- Art. 64 Ley N° 18834, que establece las obligaciones especiales de las autoridades y jefaturas: a) Ejercer un control jerárquico permanente del funcionamiento de los órganos y de la actuación del personal de su dependencia, extendiéndose dicho control tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones. b.- Art. 129 Inc. 1° Ley N° 18834, dispone que “El sumario administrativo se ordenará por el jefe superior de la institución, el Secretario Regional Ministerial o el Director Regional de servicios nacionales desconcentrados, según corresponda, mediante resolución, en el cual designará al fiscal que estará a cargo del mismo. El fiscal deberá tener igual o mayor grado o jerarquía que el funcionario que aparezca involucrado en los hechos”. c.- Art. 35 Ley N° 18834, dispone que “La Junta Calificadora será presidida por el funcionario de más alto nivel jerárquico que la integre. En caso de impedimento de algún miembro de la Junta, ésta será integrada por el funcionario que siga el orden a que se refiere el artículo anterior”. En consecuencia, tienen los superiores jerárquicos derecho a integrar las juntas calificadoras.

2.- Principio de la participación. Se pretende que los funcionarios colaboren con la gestión administrativa de los servicios del cual forman parte. Así se desprende del Art. 1° Inc. Final C.P.R. Es

Universidad Austral de Chile Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Instituto de Derecho Público Bases del Derecho Administrativo Prof. Dr. Javier Millar Silva deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional. El Art. 35 Inc. 4° de la Ley N° 18.834, es un reflejo de este principio, pues deberá haber un representante de los funcionarios en la junta calificadora. 3.- Principio de la carrera funcionaria. Fluye del Art. 3° de la Ley N° 18834, según el cual “Es un sistema integral de regulación del empleo público, aplicable al personal titular de planta, fundado en principios jerárquicos, profesionales y técnicos, que garantiza la igualdad de oportunidades para el ingreso, la dignidad de la función pública, la capacitación y el ascenso, la estabilidad en el empleo, y la objetividad en las calificaciones en función del mérito y de la antigüedad”.

Dentro de las principales características de la carrera funcionaria se encuentran:

a.- Es un sistema integral de regulación del empleo, es decir, debe constituir un conjunto armónico de disposiciones que se vinculan entre sí. Además debe comprender las principales etapas del empleo, ingresos, derechos, deberes, responsabilidad y término de funciones.

b.- Sólo rige para el personal de planta. Lo anterior en virtud del Art. 6° del Estatuto Administrativo, excluyendo a los funcionarios de exclusiva confianza que no obstante ser de planta se mantienen en su cargo hasta que se mantiene su confianza. También se excluyen los contratados a honorarios y a contrata.

c.- Se fundamenta en principios jerárquicos, profesionales y técnicos.

d.- Sus objetivos son la igualdad de oportunidades para el ingreso, dignidad de la función pública, capacitación, ascenso, estabilidad en el empleo y objetividad en las calificaciones.

4.- Principio de la probidad administrativa. Consagrada en el Título III de la Ley N° 18575 denominado “De la probidad administrativa”. El principio de la probidad administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular. Es incorporado por la Ley N° 19653. Encontramos sus fundamentos en los Arts. 3° Inc. 2°, 13 Inc. 1° y 52 Inc. 2° de la Ley N° 18575.

Elementos de la probidad administrativa:

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a.- Conducta funcionaria intachable y desempeño honesto y leal. Dictamen N° 1.473 de 1998 estableció que significa el principio de probidad administrativa. El dictamen N° 46.238 de 1980, por su parte estableció que se trata de un principio básico, que obliga no sólo a los empleados regidos por el Estatuto Administrativo, sino que a otros (A contrata y a honorarios).

b.- Integridad moral en el obrar de una persona. Convicción moral en el desempeño de su actividad, se mezclan el derecho y la moral.

c.- Sujetos obligados. Según el Art. 52 Inc. Inc. 2° obliga a todos quienes desempeñan una función o cargo. De acuerdo al Art. 3° Letra a) del Estatuto Administrativo, afecta a funcionarios de planta o a contrata.

Según la Comisión Nacional de Ética Pública comprende a quienes laboren para el Estado, en cualquier ámbito de la administración.

Agentes públicos son todos aquellos que ejercen una función del Estado, se trate de un funcionario público propiamente tal, autoridad o empleado. En consecuencia, el principio de probidad, no sólo obliga a los funcionarios públicos, sino a otros que prestan servicios en la administración del Estado. Lo anterior lo ratifica el dictamen N° 7.266 de 2005, que incluye a quienes se encuentran contratados a honorarios.

d.- Preeminencia del interés general por sobre el particular. Se entiende por intereses particulares a los vinculados con los fines individuales de cada sujeto y de contenido eminentemente patrimonial. Por su parte el interés general apunta a la satisfacción de las aspiraciones de la comunidad toda.

Por regla general el funcionario tiene incompatibilidad con cualquier otra función, salvo labores académicas y hasta por 12 horas a la semana, pudiendo ser autorizado por el director del servicio para realizarlas dentro de la jornada ordinaria de trabajo.

5.- Principio retributivo. Consiste en que el ejercicio de la función pública debe ser remunerada, es decir, debe existir una retribución pecuniaria. Lo anterior es un reflejo de la prohibición que pesa sobre el Estado de enriquecerse sin causa. Así el Art. 93 EA dispone que “Los funcionarios tendrán derecho a percibir por sus servicios las remuneraciones y demás asignaciones adicionales que establezca la ley, en forma regular y completa”. El dictamen N° 17.846 de 1996 dijo que el principio del enriquecimiento sin

Universidad Austral de Chile Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Instituto de Derecho Público Bases del Derecho Administrativo Prof. Dr. Javier Millar Silva causa impide a la administración beneficiarse por la labor de un funcionario público sin pagarle remuneración. El Art. 3° letra d) del EA dispone que sueldo es la retribución pecuniaria, de carácter fijo y por períodos iguales, asignada a un empleo público de acuerdo con el nivel o grado en que se encuentra clasificado. Por su parte el Art. 3° letra e) establece que remuneración es cualquier contraprestación en dinero que el funcionario tenga derecho a percibir en razón de su empleo o función, como, por ejemplo, sueldo, asignación de zona, asignación profesional y otras. Entre ambas existe una relación de género a especie.

Características de la remuneración:

a.- Es un deber inexcusable del Estado. Así el dictamen 20.287 de 1996 estableció que no es admisible invocar falta de recursos presupuestarios como excusa para dejar de pagar una remuneración.

b.- Sólo se pagan reajustadas cuando una ley así lo dispone. Lo anterior, se encuentra reafirmado por el dictamen N° 9.603 de 1999 que en lo pertinente dice que tratándose de obligaciones de dinero cuyo título directo es la ley su pago debe atenerse a lo que la ley disponga, de modo que si este no contempla normas expresas sobre si actualización o pago de los intereses corresponde pagarlos en sus valores originarios, ello como consecuencia del principio de legalidad.

c.- No pueden pagarse anticipadamente. El Art. 97 del EA, establece esta característica, salvo para el pago del viático, que si puede ser pagado con anterioridad. Así el dictamen 6.053 de 1990 estableció que los servicios del Estado no pueden conceder anticipos de remuneraciones, porque es requisito esencial para que se devengue la remuneración que previamente el trabajador haya prestado los servicios correspondientes.

d.- Son embargables, hasta el 50%. Según el Art. 95 del EA, estos pueden ser embargados hasta en un 50%, en el resto son inembargables.

e.- Son irrenunciables antes de que se devenguen. Lo anterior lo ratifica el dictamen N° 42.095 de 1996 que señala las asignaciones alternativas o sueldos, así como los demás derechos económicos del personal de la administración son irrenunciables porque están establecidos en razón del interés público y no mirar el interés individual del renunciante. No obstante si bien no procede la renuncia anticipada, nada obsta a que se renuncien una vez devengados.

Universidad Austral de Chile Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Instituto de Derecho Público Bases del Derecho Administrativo Prof. Dr. Javier Millar Silva 6.- Principio de la responsabilidad. Consiste en el deber que les asiste a los agentes del Estado de responder cuando infrinjan obligaciones o prohibiciones que les impongan sus normas estatutarias. Lo anterior se encuentra establecido en el Art. 18 de la LOCBGAE, que dispone “El personal de la Administración del Estado estará sujeto a responsabilidad administrativa, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que pueda afectarle”. En el mismo sentido se encuentra el Art. 19 Inc. 2° de la LOCBGAE.

Características de la responsabilidad:

a.- Pluralidad de responsabilidades que nacen de un mismo hecho. Así fluye del citado Art. 18 Inc. 1° de la LOCBGAE. Lo anterior, quiere decir, que de un mismo hecho constitutivo de una falta administrativa, puede estar tipificado como delito y además irrogar perjuicio a la persona o propiedad de otro. En el mismo sentido se encuentra el Art. 120 del Estatuto Administrativo que dispone “La sanción administrativa es independiente de la responsabilidad civil y penal y, en consecuencia, las actuaciones o resoluciones referidas a ésta, tales como el archivo provisional, la aplicación del principio de oportunidad, la suspensión condicional del procedimiento, los acuerdos reparatorios, la condena, el sobreseimiento o la absolución judicial no excluyen la posibilidad de aplicar al funcionario una medida disciplinaria en razón de los mismos hechos. Si se le sancionare con la medida de destitución como consecuencia exclusiva de hechos que revisten caracteres de delito y en el proceso criminal hubiere sido absuelto o sobreseído definitivamente por no constituir delito los hechos denunciados, el funcionario deberá ser reincorporado a la institución en el cargo que desempeñaba a la fecha de la destitución o en otro de igual jerarquía. En este caso conservará todos sus derechos y beneficios legales y previsionales, como si hubiere estado en actividad”. Sin perjuicio de que este último precepto se refiere a la característica siguiente de la independencia de la responsabilidad, alude a la pluralidad indirectamente.

b.- Independencia de la responsabilidad. Esto queda reflejado de lo dispuesto por el Art. 120 del Estatuto Administrativo transcrito precedentemente. Podemos decir, que la condena o absolución en materia civil o penal, por regla general, no impide aplicar por el mismo hecho una medida disciplinaria. Hace excepción a lo anterior, lo prescrito en el Art. 120 Inc. 1° del Estatuto Administrativo, pues en aquellos casos en que el funcionario es absuelto o sobreseído por no ser constitutivo de delito los hechos investigados, y se le aplica la medida disciplinaria de destitución por ese sólo hecho, deberá ser reincorporado.

Universidad Austral de Chile Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Instituto de Derecho Público Bases del Derecho Administrativo Prof. Dr. Javier Millar Silva La responsabilidad administrativa es perseguida por los procedimientos de investigación sumaria o sumario administrativo. Las sanciones aplicables sólo puede ser una de las mencionadas en el Art. 121 del Estatuto Administrativo, cuales son: 1.- La censura. 2.- Multa. 3.- Suspensión. 4.- Destitución.

La responsabilidad penal, procede cuando el funcionario comete un hecho constitutivo de delito. Conoce la justicia ordinaria, es decir, en la fase de instrucción el juez de garantía y en la fase posterior que conoce el tribunal de juicio oral en lo penal. La sanción por regla corresponde a una pena privativa de libertad.

La responsabilidad civil procede en aquellos casos en que el funcionario con su conducta causa un daño al patrimonio del Estado o de un tercero. Del daño al fisco conoce la propia administración a través de la Contraloría General de la República, en virtud del denominado juicio de cuentas. Del daño provocado por un tercero conoce la justicia ordinaria generalmente a través del juicio ordinario de mayor cuantía. La sanción es de carácter pecuniario o patrimonial.

c.- Derecho a un racional y justo procedimiento. Así lo establece el Art. 18 Inc. 2° de la LOCBGAE que establece “En el ejercicio de la potestad disciplinaria se asegurará el derecho a un racional y justo procedimiento”. Debe cumplir con dos aspectos básicos: 1.- Existir formulación de cargos, requisito establecido en el Art. 140 Inc. 3° del Estatuto Administrativo. 2.- Derecho a defensa, establecido por el Art. 138 Inc. 1° de la misma ley. Debe tenerse en cuenta además lo preceptuado en el Art. 19 N° 3 Inc. 5° C.P.R.

d.- Discrecionalidad y legalidad en la aplicación de las medidas disciplinarias. Se encuentra establecido en el Art. 121 del Estatuto Administrativo (taxativo).

e.- Prescripción de la responsabilidad administrativa. Establecida en el Art. 157 Letra d) y 158 del Estatuto Administrativo. El primero de los preceptos dispone que “La responsabilidad administrativa del funcionario se extingue: d) Por la prescripción de la acción disciplinaria”. El segundo en tanto establece que “La acción disciplinaria de la Administración contra el funcionario, prescribirá en cuatro años contados desde el día en que éste hubiere incurrido en la acción u omisión que le da origen. No obstante, si hubieren hechos constitutivos de delito la acción disciplinaria prescribirá conjuntamente con la acción penal”.