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APUNTE DE BASES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO CONCEPTO, EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

CAPÍTULO

PRIMERO: LA ADMINISTRACIÓN FORMACIÓN Y NATURALEZA JURÍDICA.

PÚBLICA

Y EL

DERECHO ADMINISTRATIVO:

SU

1) Concepto de Administración Pública y Derecho Administrativo. En primer lugar, daremos un concepto de Derecho Administrativo siguiendo a Parejo; de esta manera “El derecho Administrativo es el derecho de aquello que llamamos administración pública, es decir de una realidad sobradamente reconocida y regulada constitucionalmente” (referencia al derecho español). Esta definición es bastante seguida en Chile, siendo más moderno y progresista que otros juristas españoles, como Pierry. Por otro lado, encontramos el concepto dado por Zanobini, que plantea que es “aquella rama del derecho público cuyo objeto es la organización, los medios, y la actividad de la administración pública y además las relaciones de la administración y otros sujetos”. Relaciones jurídicas administrativas. En este concepto se hace referencia a la relación administración y ciudadanos (relación clásica), dicha relación hoy en día está en crisis1, pues se plantea que la administración ya no tiene solo relación con el sujeto, sino que también con otras administraciones, ya sean nacionales o internacionales. Dentro de esto se discute si el individuo es un sujeto infraordenado, pues refiriéndonos al art.5 inc.2 la persona se eleva otorgándole primacía, así la administración ya no es el ente superior de antes, aun así se cuestiona esta posible igualdad de condiciones. Para el profesor, aun así el individuo no se equipara al Estado, ya que debe relacionarse con el art.1 inc.4 que habla del bien común2. Hoy se relaciona con la satisfacción de necesidades colectivas, idea recogida por la doctrina y jurisprudencia moderna a nivel internacional. Los autores reconocen 2 elementos esenciales: • Se trata de un ordenamiento jurídico, es un conjunto de reglas y principios, de instituciones específicas. Se trataría de un derecho específico, un derecho estatutario (García de Enterría), un ordenamiento especial pero común para la administración, por lo tanto, ante un vacio no se debe ir al derecho privado, sino que a este ordenamiento específico. • El Derecho está dirigido a un sujeto específico o especial, que es la administración pública. De esta manera el derecho administrativo tiene una doble finalidad: (1) La administración es un sujeto regulado por el Derecho y; (2) Hacer de la administración un sujeto sometido al control del juez3.

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Esta critica la realiza el autor argentino Roberto Dromi en su Tratado de Derecho Administrativo. Concepto que debe aplicarse al Estado y no a los individuos particularmente considerados según Kamel Kasor. 3 Dichos planteamientos son el resultado de los siglos posteriores a la Rev. Francesa, recordar que la concepción de derecho público nace con la Rev. Francesa. Esto según algunos autores seria controvertido. 2

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Sujeto regulado u objeto del derecho administrativo Se identifica orgánicamente con el poder ejecutivo, este complejo orgánico 4 está orientado a dos funciones; la de gobierno y de administración (vid. Art.24CPR). Orgánico

Los órganos que administran.

Funcional

La función de administrar.

Administración

De esta manera tendríamos un solo órgano encargado del ejecutivo y del gobierno, sin perjuicio de esto otros autores van más allá y dicen que habría dos órganos. Se plantea que este complejo orgánico interviene en la vida del derecho para intervenir en la realidad social. Relacionado con esto se plantea que la administración para lograr sus fines posee atribuciones y funciones que son cosas diferentes, así, (1) atribuciones, son poderes que otorga el legislador y; (2) funciones, materia en el que el órgano tiene competencia, ej.: la municipalidad tiene funciones de aseo y ornato. El jurista español Eduardo García de Enterría, identifica al derecho administrativo con el sujeto que actúa, de modo que también lo asimila a la administración del Estado. Esta rama del derecho tiene por objeto regular la actividad de un sujeto especial, sometiendo a Derecho a la administración del Estado. En consecuencia, lo caracteriza como un Derecho Administrativo Estatutario, es decir, que es un derecho singular y común de ese sujeto especial. 1. Es singular debido a que es una rama del derecho respecto de un sujeto determinado (Administración Pública). 2. Es común debido a que se basta a sí mismo, lo que quiere decir que si existe una laguna no podemos recurrir al Derecho Privado para completarla, sino que debemos recurrir a principios que se encuentren dentro del mismo sistema administrativo, ya que los conceptos e instituciones de una y otra rama del derecho son distintas. Si no existiera esta concepción del derecho administrativo, el derecho común -al que deberíamos recurrir en caso de laguna- sería el Derecho Privado (a modo supletorio). Esto se observa claramente en la regulación de la Nulidad de Derecho Público, la que está escasamente regulada en el texto constitucional. No obstante, esto es difuso en la doctrina y jurisprudencia nacional, lo que se demuestra con las sentencias respecto de la tutela laboral de funcionarios públicos, o en el caso Aedo vs. Fisco. Sin embargo, esto no significa que no se pueda aplicar otro derecho de manera instrumental. Esto quiere decir que podemos aplicar otras ramas del Derecho sólo cuando la ley se remita a ellas por alguna necesidad que se estime conveniente. Por ejemplo, los trabajadores de la casa de moneda se rigen por el derecho laboral común, debido a que la ley lo señala de esta manera. Además, la regulación civil común contiene muchas regulaciones de derecho público, como los bienes fiscales o nacionales de uso público, lo que provoca que esta distinción sea más bien difusa.

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Algunos hablan de que sería solo el Presidente, otros hablan de presidente y ministros, otros incluso incluyen a los servicios públicos.

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De esta manera, de acuerdo con la concepción estatutaria se pueden utilizar normas de derecho privado sólo cuando existe una referencia legal específica en tal sentido, y no como instrumento de integración interpretativa del derecho público. Por su parte, algunos autores como Ferrada argumentan que se puede utilizar normas de derecho civil en base a los principios generales de nuestro ordenamiento, como sería la prescripción o la evitación del enriquecimiento sin causa. Sin embargo, este es un recurso excepcional que debe ser suficientemente motivado por el sentenciador. Caso Aedo con Fisco (1999): es un caso que sienta jurisprudencia y que se relaciona con el concepto estatutario del derecho administrativo, para determinar qué normas le son aplicables. El caso se refiere a una casación en el fondo respecto de una acción de nulidad de derecho público, de reivindicación e indemnización de perjuicios que había sido acogida en primera y segunda instancia. La nulidad de derecho público es una sanción sobre un acto inválido, pero no existen normas sobre prescripción en el derecho público, de modo que surge la pregunta sobre qué normas son aplicables (si se aplica una concepción estatutaria o no). A su vez, la acción de restitución suscita la misma discusión, ya que no se sabe si se deben aplicar o no las normas de derecho civil. En este caso la CS sienta doctrina en el sentido de distinguir entre la acción de nulidad de derecho público de aquellas de “evidente contenido patrimonial” que se refieren a los aspectos materiales y monetarios que se pretenden obtener en virtud de la declaración de tal nulidad. En este sentido, afirma que si bien la acción de nulidad es imprescriptible, las acciones de restitución del valor de la cosa y la indemnización de perjuicios son acciones del segundo tipo debido a que se refieren a restituciones y reparaciones de valor económico que pretende obtener el actor en virtud de la primera acción. En consecuencia, sólo a las segundas les resultan aplicables los plazos de prescripción establecidos por el CC, ya que no existe un estatuto legal especial pertinente. Esto teniendo en consideración que estas normas materializan un principio de certeza y seguridad jurídica que impide que pretensiones de este carácter subsistan en el tiempo, lo que además es consistente con el Art. 2497 CC que hace extensivas las reglas de prescripción en favor y en contra del Estado. Autores como Juan Carlos Ferrada critican este criterio de patrimonialidad para separar los campos de aplicación de las normas civiles, ya que parece ser una tesis extrema importada desde el derecho francés, el que tiene una serie de particularidades y ha evolucionado notablemente en el tiempo. A su vez, señala que esto implicaría una sinonimia entre lo patrimonial y el derecho civil, distinción ampliamente superada que no da cuenta que lo patrimonial es una parte sustancial de lo administrativo (derivan de actos administrativos y contratos). En síntesis: el Derecho Administrativo regula a un sujeto especial que es la Administración del Estado, ya sea en relaciones entre distintos órganos de la administración (por ejemplo, en un contencioso administrativo o en la construcción de obras públicas5) o entre ésta y particulares. A su vez, tiene como objeto encauzar jurídicamente a la administración del Estado, evitando que actúe de manera arbitraria y así dar garantía o protección a los particulares frente a esta (limitar su poder), objetivo que proviene de la Revolución Francesa.

5 Para esto es importante distinguir entre los órganos de la administración que tienen personalidad jurídica propia y aquellos que no la tienen y actúan mediante la personalidad del Fisco.

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De esta manera el derecho administrativo se plantea como un derecho especial, que se comporta de manera diferente a las demás ramas del derecho, sobre todo del derecho civil. Siguiendo a García de Enterría, que sea especial quiere decir que es el derecho común de ese sujeto especial –siempre nos quedamos dentro del Derecho Administrativo, esto sin perjuicio de su carácter instrumental-. Dentro de este contexto encontramos jurisprudencia relevante, recalcando los fallos: Poblete v/s fisco, y las araucarias: Gayetue v/s fisco.6 En cuanto a los actores tendremos a la administración del Estado y por regla general habrá un ciudadano, pero puede haber otro órgano administrativo, ente internacional, etc. Si es entre ciudadano y administración, pudiera pensarse que están en planos distintos. Desde sus orígenes el derecho administrativo ha sido entendido como un derecho político. Triepel (citado por Parejo) plantea que la lectura del Derecho Administrativo no solo debe hacerse desde aspectos formales, sino que hay que tener en cuenta el contexto social y político, sería pues, un derecho condicionado históricamente.7 2) Los presupuestos históricos, políticos y jurídicos del origen del Derecho Administrativo: del “Estado de policía” al “Estado de Derecho” El Derecho Administrativo tiene su origen en la Revolución Francesa, se relaciona con el hecho de que antes de la revolución el Estado bloqueaba el desarrollo de las clases emergentes (principalmente de la burguesía). Los nobles buscan conservar sus privilegios al igual que la realeza. La burguesía desarrollaba un proceso en contra de los privilegios. La Revolución Francesa produce cambios en el Estado y en lo jurídico. En el ámbito jurídico surge la distinción entre el Derecho Público y el Derecho Privado, -algunos autores dicen que ahí nace el Derecho Público-. Surgen todos los principios que en la actualidad conocemos, tales como: en el ámbito público sólo puede hacerse aquello para lo cual se está expresamente facultado, el principio de legalidad, tipicidad, etc. El Derecho Privado (Civil) también sufre cambios, sobre todo en la autonomía de la voluntad. La ley 1624 de Agosto de 1790 pretende radicar la Administración en el poder ejecutivo, darle a la Administración una capacidad de decisión y dirección ajena a los tribunales de justicia. Según Weil, con esto se concreta el principio de división de poderes. La idea era evitar que los tribunales perturben el accionar de la Administración. Ningún juez podría conocer asuntos de la Administración sin cometer prevaricación, con su correspondiente castigo. Esto parece ser la teoría de división de poderes de Montesquieu, pero además hay una razón histórica: el enfrentamiento entre burgueses y nobles. Éstos últimos eran la clase privilegiada y ostentaban el poder judicial, ya que en Francia los cargos de juez se compraban. Los burgueses controlan el poder ejecutivo, por tanto, si el poder judicial controla al ejecutivo, significa que los nobles controlan a los burgueses. En este sentido, se valen de la teoría de Montesquieu puesto que les sirve para amparar el interés de la burguesía. 6

Jurisprudencia dice relación con la responsabilidad administrativa, y la normativa aplicable. ¿derecho común (civil) o especial? La cuestión es discutible, las implicancias de la concepción estatutaria son inmensas, dependerá de la corriente que se siga y la materia que se trate. 7 Tener en cuenta que desde sus orígenes el Derecho Administrativo ha sido conocido con un fuerte contenido político.

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En el año 8 de la Revolución hay una nueva división político-administrativa en Francia. Se crean 3 estructuras, cada una con sus respectivos jefes. -Departamentos -> Prefecto -Distritos -> Subprefecto -Comunas -> Alcalde Junto a cada jefe se crea un Consejo Asesor, y uno de estos es el Consejo de Prefectura que tenía ciertas atribuciones contencioso administrativo, resolvía problemas. Así, se dice que el Estado estaba dividido en los poderes clásicos: -Ejecutivo: Rey y Gobierno Administrativo (Consejo de Estado, y Consejo de Prefecturas). -Legislativo: Asambleas (que deliberaban) -Judicial: Jueces. El problema era que la Administración estaba exenta de control, pues los jueces no pueden interferir (Ley 1624 Agosto 1790). Para evitar esta impunidad se entregan algunas atribuciones judiciales sobre conflictos de la Administración al Consejo de la Prefectura, por esto los autores dicen la típica frase “La solución entre particulares y la Administración queda en manos de la propia Administración”. No es que la Administración esté exenta de control, sino que se juzga a sí misma. Posteriormente, el Consejo de Estado asumirá la Resolución de Conflictos entre la Administración y particulares, - la que sería su principal función “contencioso-administrativo” -. Esto tuvo dos etapas: I) Justicia Retenida, II) Justicia Delegada. I) Justicia Retenida El Consejo de Estado informa al Gobierno acerca de sus acuerdos, opiniones, proponiendo una solución al conflicto. Las decisiones del Consejo requieren la aprobación del Gobierno. Según Weil: El Consejo de Estado es la conciencia interior de la Administración. El Consejo a pesar de conocer conflictos es un órgano administrativo, no judicial, el problema es saber cuáles son las normas que debe aplicar; Opciones: -Derecho común, (Derecho civil) -Derecho administrativo, que a la época no existía. No se aplica el Derecho común pues no es un órgano jurisdiccional y no tiene sentido quitarle competencia a los tribunales para que otro órgano aplique las mismas normas. Si aplica Derecho común no debe conocer un tribunal especial. La norma viene a dar competencia al Consejo. A partir de los dictámenes del Consejo de Estado surge la Jurisprudencia del Régimen Administrativo, una serie de normas distintas al Derecho común. En 1872 se le otorga al Consejo cierta autonomía. Deja de ser Justicia Retenida, y se abre lo que se conoce como “El período clásico del Derecho administrativo” (1872-1914). II) Justicia Delegada Surgen los grandes principios del Derecho administrativo y los grandes Dogmas. Principios: -Control del juez administrativo. -Control interno administrativo. 5

-Afianza el concepto de Responsabilidad. Distinción entre la responsabilidad del Estado y la del funcionario, regidas por normas distintas. (38 inc2 CPR) -Teoría de los contratos administrativos. Normas distintas a la contratación particular. -Teoría decisión ejecutoria. (Decano de Toulouse: Hauriou.) Dogmas:

-Primacía del individuo frente al Estado. Manifestado en la Constitución con el principio de legalidad. Lleva a limitar la actividad de la Administración frente al individuo. Entre liberad y autoridad los teóricos se movieron primero por la libertad. -Servicio Público: Trata de consolidar los actos de la Administración del Estado sobre la idea de satisfacción de intereses generales de la nación. (Chile: creación del “Delegado de Chaitén” por parte de la Presidenta, sobrepasa sus facultades, pero se basa en el interés general de la nación).

Después de la primera guerra mundial (1920) se producen importantes cambios en la concepción y rol que se entendía debe asumir el Estado. Es lo que se conoció como “el viraje de 1920”. En este nuevo cambio el Estado asume nuevas funciones en el ámbito económico. Las nuevas tareas asumidas por el Estado, en el ámbito financiero, producen un replanteamiento del Derecho Administrativo, ello, toda vez que el derecho administrativo no sólo va a regular los órganos del Estado, sino ahora también las actividades financieras de éstos órganos. En este sentido encontramos el fallo “Eloka” (Francia), donde se falló que todos los servicios económicos asumidos por el Estado o regidos por éste, se van a regir por el derecho privado, por lo tanto lo que se hace es identificar estos servicios, industriales o comerciales, con la actividad que desarrollan los privados. En consecuencia, estas “empresas del Estado” se van a regir por el Derecho común, sometidos a la judicatura ordinaria y no al Consejo de Estado. Una proyección de este razonamiento podemos encontrarlo en el derecho chileno art.19 N°21 inc.2, donde se prescribe que las actividades empresariales del Estado quedaran sometidas “a la legislación común, aplicable a los particulares”. Más tarde, en los años treinta, se producirá otro vuelco, aparecen las empresas privadas que asumen y satisfacen necesidades públicas. Son las llamadas empresas privadas de interés general. Aquí surge entonces la pregunta ¿qué normas deberá aplicarse a los conflictos entre estas empresas privadas de interés general y los particulares? Se señaló que debía aplicarse normas de Derecho público o administrativo. La razón para ello es que se entendía que las prestación de interés público o general, originan relaciones jurídicas especiales entre estas empresas y los destinatarios de estos servicios.

3) La Administración pública y el Derecho administrativo en Chile: síntesis de su formación y estado actual8 - Relación entre la administración del Estado y el poder ejecutivo: la ley nombra órganos que pertenecen a la administración, y la Contraloría nombra aquellos órganos que no pertenecen a la administración (aquí siguen a García de Enterría, dando un concepto negativo de administración del Estado) así, quedarían fuera poder legislativo y judicial.

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Tema tratado en la doctrina comparada por Parejo y García de Enterría. En Chile uno de sus expositores es Ferrada.

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Existe una relación de género a especie. La administración se comprende dentro del poder ejecutivo. Arts.24 y 33 CPR, art.1 LOC de Ministerios, arts.1 y 22 LOCBGAE 19575. Hoy se dice que el poder ejecutivo se divide en dos funciones, las de administración y gobierno, pero otros autores dicen que son distintos órganos. - Relación entre la administración del Estado y Gobierno: se ha sostenido que la administración es el brazo operativo de la alta política que dicta el gobierno. El gobierno en este entendido sería un órgano encargado de la “dirección política de la nación”. Entonces, gobierno es quien toma decisiones, en cambio la administración las ejecuta. La importancia de distinguir entre administración y gobierno es el control al cual estarán sujetos cada uno. Ello toda vez que los actos de gobierno no quedan sometidos a un control jurisdiccional, sino uno político ejercido por la cámara baja mediante la fiscalización de los actos del gobierno. Si bien la doctrina mayoritaria entiende que el gobierno y la administración son un solo órgano pero con distintas funciones, la CPR entiende que el gobierno está compuesto por el Presidente junto con los ministros; otros en cambio hablarían solo del presidente y una tercera posición incluiría además a las subsecretarías. El fundamento normativo que hace procedente esta distinción entre administración y gobierno lo encontramos en el art.111 CPR inc.2 y 3. El razonamiento que se sigue es el siguiente. Si con ocasión del gobierno y administración regional, la CPR en el art.111 distinguió tanto a nivel funcional como asimismo orgánico (Intendente, en quien reside el gobierno y, Gobierno Regional, encargada de la administración superior de la región), entonces con mayor razón debe de distinguirse a nivel de la administración y gobierno central. Distinción actos de Gobierno y del Gobierno. En su oportunidad, y en lo relativo a la fiscalización de la Cámara de Diputados al Gobierno, se discutió acerca de si el objeto de fiscalización recaía sobre actos del Gobierno o actos de Gobierno. La primera opción: Actos del Gobierno. Este control es más amplio. En el ejercicio de la función de gobierno, pueden dictarse actos de gobierno y actos de administración. Si entendemos que la fiscalización recae sobre los actos del gobierno, entonces la fiscalización es comprensiva de ambos tipos de actos: administrativos y de gobierno. La segunda opción: Actos de Gobierno. Este control será más restringido. Como vimos, en el ejercicio de la función de gobierno, pueden dictarse actos de gobierno y actos de administración. Si entendemos que la fiscalización recae sobre los actos de gobierno, entonces la fiscalización se limita a ellos, excluyéndose los actos de administración. - Relación entre Administración del Estado y Administración pública: estos conceptos han sido fundamentales para el desarrollo del Derecho Administrativo, pero a lo largo de la historia constitucional chilena han existido problemas en cuanto a qué se debe entender por cada uno, confundiéndose incluso ambos conceptos en uno solo. En la carta de 1833 se usaba la expresión administración pública. La doctrina apoyaba este concepto, el cual seguía preponderantemente la tradición francesa (recuérdese también que los inicios del Derecho 7

Administrativo en Chile se vio influido fuertemente por la tradición francesa, con algunos matices ingleses y de Derecho hispano). Esto nace como consecuencia de un Estado independiente. A pesar de que se habla sobre administración pública, la carta fundamental no es clara en cuanto a su concepto. La primera referencia está en el CC art.5479 que distingue dos tipos de personas jurídicas: las corporaciones y fundaciones de derecho público. Además, hacía referencia a la nación, al fisco, a las municipalidades y establecimientos que se costeaban con el erario nacional (tesoro del gobierno). Para el CC la administración pública estaba formada básicamente por una administración central llamada fisco y las municipalidades, además de los mencionados establecimientos. Con respecto a la Constitución de 1925, debe hacerse una distinción entre la concepción original de la Constitución y la reforma hecha a la misma en 1943. En la concepción original se hablaba de administración pública, concepto básico que servía para describir la organización administrativa del Estado. Se engloba a todas las personas jurídicas sometidas en cuanto a su régimen presupuestario a las normas de la Constitución. Quedan fuera las municipalidades, y más tarde algunos servicios personificados. Bajo la administración pública se entendía la administración central. Producto de movimientos políticos y sociales se van a crear otros órganos administrativos cuya finalidad es satisfacer necesidades sociales, con personalidad jurídica propia y no vinculadas jerárquicamente al Presidente (impulsado mayoritariamente por Alessandri, Estado más social). La reforma de 1943 modifica el art.4510 (entre otras) para reconocer en la carta toda esta nueva realidad (Estado prestador de servicios sociales y no sólo liberal). Es decir, empresas fiscales e instituciones semifiscales. Si el órgano realizaba una labor económica, era una empresa fiscal. Si su labor era cultural, social, o cualquier otra que no sea económica, era una institución semifiscal. Lo que señalan los autores es que con esta situación la Administración adquiere una denominación propia, creando un problema conceptual: no existe una denominación común para todos los servicios públicos estatales. Esto lo resuelve la Contraloría bajo el dictamen 50423 de 1960. El dictamen distingue Administración pública y Administración del Estado. Este último concepto, creado por la Contraloría, engloba tanto la Administración pública y la Administración en general. Administración del Estado es género y Administración pública es una especie. La expresión Administración pública está reservada a la administración central, también denominados servicios fiscales. Servicios que dependen jerárquicamente del Presidente. Administración del Estado, en cambio, es más genérico, comprende a todos los servicios mediante las cuales el Presidente puede ejercer la función administrativa del Estado, incluyéndose los servicios personificados. Es decir, la administración del Estado incluye la administración pública, empresas fiscales e instituciones semifiscales. Sólo quedan fuera las municipalidades.

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Art. 547. Las sociedades industriales no están comprendidas en las disposiciones de este título; sus derechos y obligaciones son reglados, según su naturaleza, por otros títulos de este Código y por el Código de Comercio. Tampoco se extienden las disposiciones de este título a las corporaciones o fundaciones de derecho público, como la nación, el fisco, las municipalidades, las iglesias, las comunidades religiosas, y los establecimientos que se costean con fondos del erario: estas corporaciones y fundaciones se rigen por leyes y reglamentos especiales. 10 El art.45 de la Constitución de 1925 es equivalente al art.62 de la Constitución de 1980, y con el actual art.65 (reforma de 1989).

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La Constitución de 1980 hace referencia ya sea a la Administración del Estado o Administración pública, utilizándolos indistintamente. − Art.3 habla de Administración. − Art.38 inc.1 habla de Administración pública. Inc.2 habla de Administración del Estado. − Art.62 original (65 actual) se refiere a Administración pública. La cuestión se presentó al TC por el art.38 que en su inciso primero establece que sus bases deberían ser normadas por LOC ¿Cómo debe actuar el legislador? Esto a propósito del control obligatorio que impone el art.81 N°1 de la Constitución. Causa Rol N°39 (revisar además LOCBGAE) En el considerando 4to se plantea la importancia de distinguir entre administración pública y administración del Estado. En el quinto establece que no es correcto distinguir. Sin embargo, el 6to dice que hay organismos que no deben ser regulados por la LOC. Organismos con naturaleza especial. La Constitución no da un concepto de Administración del Estado. El concepto lo busca la doctrina en la LOCBGAE (nótese que esta ley tampoco da un concepto 100% definido). Concepto descriptivo entregado por el art.1 inc.2, es un concepto amplio en comparación al art.21 inc.1 que da un concepto restringido (excluye aquellos organismos autónomos). En síntesis, en la Constitución de 1980 la administración del Estado está compuesta por cuatro tipos de órganos, administración central (ministerios), administración descentralizada funcional o territorialmente (art.3, Gobiernos regionales, Banco Central), empresas del Estado (empresas fiscales), y algunos patrimonios y fondos de afectación (fondecyt). Análisis texto Fiamma. “Sistema de vinculación de la administración al derecho”. Existen dos sistemas de vinculación de la administración al derecho: el sistema francés y el sistema inglés. El sistema francés entiende al principio de separación de poderes de forma absoluta, y al principio de igualdad en forma relativa; el sistema inglés, en cambio, los entiende al revés. En Chile, se entiende al principio de separación de poderes y al de igualdad de forma relativa. En la CPR del 1833 el Consejo de Estado no era un tribunal de justicia, porque era un órgano del Estado. Facultad de conocer “causas el contencioso contractual” cuando la administración fuese contratante, y no en las que sea parte. Esto estuvo vigente hasta 1874, cuando cambian las atribuciones del Consejo de Estado, tomando ideas más liberales de separación de poderes. En Chile se observa que la postura de los tribunales era declararse incompetentes para conocer de los contenciosos administrativos, esto se observa desde la CPR del 25 hasta la reforma del 89. Dentro de esto cabe destacar que había una divergencia entre la jurisprudencia y la doctrina, quien afirmaba que los tribunales debían de conocer de las causas basados en el principio de inexcusabilidad consagrado en la CPR. En la jurisprudencia el año 73 hay un vuelco, influenciado mayormente por motivos políticos (sobre todo por el ministro Urrutia y su discurso inaugural del año judicial), el gobierno imperante pone en tal tensión al sistema jurídico que hace que éste “evolucione” y comience a controlar a la Administración. Luego del golpe militar la jurisprudencia vuelve a su posición de incompetencia, esto hasta mediados del 77 (caso Core v/s Undurraga). 9

Fiamma plantea que el derecho administrativo chileno es estatutario y tutelado11. De esta manera dentro del sistema tutelado o híbrido podemos reconocer los siguientes puntos: • Conjunto de personas jurídicas administrativas, que se forman por ley y no por reglamento. Art.65 N°4 inc.2 • Competencia (poderes jurídicos finalizados)12 • Personas jurídicas sometidas a estatutos especiales y no pueden actuar fuera de él, según el art.7 de la CPR, dicho estatuto sería su derecho común (reglamento administrativo estatutario). • Sujetos pueden crear, modificar o extinguir derechos u obligaciones sin la voluntad del destinatario (mecanismos de autotutela declarativa según García de Enterría). La administración tiene autotutela declarativa y ejecutiva. • La administración tiene la facultad de disponer el cumplimiento forzado de sus actos (autotutela ejecutiva), esto solo cuando la ley lo autoriza. • Mecanismo de tutela administrativa (radicado en la contraloría) y mecanismo de tutela jurídica (tribunal ordinario). En España se plantea una concepción estatutaria (autor más destacado, García de Enterría). Se plantea que el Derecho administrativo es un derecho aplicable a un sujeto especial, es decir, Administración pública. Esta concepción ha sido criticada en cuanto no debería estar basado en el sujeto, ya que se le estaría privilegiando. Este concepto se opone a la aplicación de otros derechos comunes. En Chile, Patricio y Arturo Aylwin, Pantoja, y en general, la Contraloría apoyan esta tesis. Según la Contraloría (en 1971), a la Administración se le aplica el derecho público (por el principio de legalidad), y a las personas privadas se les aplica el derecho privado (autonomía de la voluntad). Además, según la misma Contraloría, la administración busca la satisfacción de un fin “ajeno” o interés público, en cambio los particulares buscan la satisfacción de un interés privado (fin propio). Esta concepción trae diversas consecuencias: − Derecho administrativo entendido como derecho público. − Derecho administrativo es considerado un derecho común aplicable a toda la administración. García de Enterría dice que el Derecho administrativo es una subordenación aplicable a otras aéreas sustantivas del derecho. − El Derecho administrativo como ordenamiento de un sujeto especial no significa que el Derecho privado no se aplique como derecho instrumental. − Las relaciones jurídicas de este sujeto especial tiene siempre presente a la administración como una de las partes.

A partir de este último punto, podemos distinguir tres tipos de relaciones jurídicas dentro del Derecho administrativo:

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Respecto de la autotutela puede ser: (1) declarativa, obtener de un órgano del Estado la declaración de un derecho. (2) ejecutiva, obtener cumplimiento de lo declarado. Esto según algunos autores, entre ellos Ferrada. * En Chile habría sólo autotutela declarativa. 12 Respecto de las potestades las principales no se crearán por reglamento, en el ámbito regional se discute esto.

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a) Relaciones administrativas de coordinación o jerarquía: son relaciones que se dan entre dos o más órganos de la administración. − Son de coordinación las que se dan normalmente en un plano de igualdad. Ej: art.5 inc.2 LOCBGAE. Existen también convenios de cooperación entre los distintos servicios públicos, art.38 LOCBGAE. Norma referida a los ministerios, art.22 LOCBGAE. Los subsecretarios art.24 LOCBGAE. − Las relaciones de jerarquía se dan entre un órgano superior y uno inferior. Este principio de jerarquía lo encontramos en el art.11 LOCBGAE referido al control jerárquico permanente que deben ejercer todas las autoridades jefaturas respecto de todos los órganos o personal de su dependencia. b) Relaciones formales: se dan entre la administración y los sujetos obligados (ciudadano13 o sujeto obligado). Estas relaciones se materializan a través de actos o contratos (ej: resoluciones, contrato obra pública). c) Relaciones reflexivas: se dan al interior de un órgano administrativo. Tienen por objeto regular la actividad eficiente y eficaz del servicio público (ej: asesorías, no necesariamente jurídica, como las opiniones de expertos). Este carácter estatutario se manifiesta en la especificidad del Derecho Administrativo. Esto dice relación con el equilibrio de dos principios: autonomía de la voluntad y libertad (o dicho en otras palabras, un equilibrio entre poderes/privilegios, y obligaciones). Se habla de poderes exorbitantes (Haoriu), no siendo los poderes normales que encontramos en el Derecho común. El objeto de la administración (de su existencia) es el cumplimiento de fines de interés general. Art.1 inc.4 CPR. La administración junto a los demás órganos del Estado tiene un fin especial que es la concreción del bien común. Art.3 inc.1 LOCBGAE. Satisfacción de necesidades de forma continua, incentivando el desarrollo social de la población. Para algunos autores es discutible que el bien común sea el interés general (entre ellos, Cazor). Esto, sin perjuicio de que la mayoría de la doctrina lo acepta así. Privilegios positivos y negativos de la Administración Privilegios positivos − Facultad para dictar en forma unilateral actos que crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas. Autotutela decisoria, plenamente vigente en Chile. Art.3 inc.final y art.51 ley 19.880: atributos del acto administrativo. − Autotutela ejecutoria o de la decisión ejecutiva: facultad de hacer cumplir las decisiones mediante coacción. Sólo existe la autotutela en aquellos casos en que la ley expresamente prohíbe una conducta. En Chile no es muy aplicada. − Presunción de validez de la administración (art.3 LBPA). Esta presunción de legalidad había sido planteada ya por la doctrina antes de la dictación de la ley 19980. Quien se niega a cumplir el acto debe impugnarlo, actualmente esto se encuentra en el art.3 inc.final de la LBPA (art.63 13

El concepto de ciudadano prefiere no utilizarse ya que es un concepto restringido.

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N°18 y 7 CPR).14 El art.3 define los actos de la administración para los fines de aquella ley y en el inc. final señala los atributos de los actos de la administración. El legislador reconoce la presunción de legalidad, esto hay que relacionarlos con los arts.10 y 11 de la LOCBGAE que señala que los actos de la administración son impugnables por vía judicial (ley 18575), además cabe hacer el alcance que cuando la norma se refiere a recursos: éstos son aquellos recursos administrativos que se encuentran en la ley 19880 arts.60 y 69. − Control jurisdiccional especializado de la administración. En Chile deberíamos relacionarlos con Fiamma y además en nuestro país no hay tribunales contenciosos administrativos de forma general, sin perjuicio de esto hay tribunales especiales de índole administrativo, sin embargo queda a salvo la concepción estatutaria, pues tenemos una legislación especial. Privilegios negativos − Reducción de la libertad contractual de la administración. La administración no es un sujeto común, por lo tanto no tiene la misma libertad para contratar que un sujeto común. Como consecuencia: ▪ No puede contratar con cualquiera, existen rigurosos procedimientos de selección del cocontratante (art.9 ley 18575). Esto se relaciona con la propuesta pública o la licitación privada según sea el caso, sin perjuicio del trato directo. Esta materia además se encuentra regulada en la ley 19886 para ciertos contratos, así en materia de muebles están los contratos de suministros y en materia de inmuebles está el reglamento de contratos de construcción de obras públicas contenida en el DS 75 del año 2004 del Min. Obras públicas. ▪ No puede manifestar su voluntad de cualquier forma. La administración está sometida a formas especiales para manifestar la voluntad de contratar. - Limitación de los actos empresariales de la administración del Estado. La idea es la misma que la contenida en el 19 N°21 inc.2 CPR. El estado no puede participar en los actos empresariales, salvo autorización legal mediante una LQC. En materia municipal: ley 18695. Así se regirá por el Derecho común salvo que una ley de quórum calificado autorice la aplicación de un derecho especial. - Principio de la inderogabilidad singular de los reglamentos. No se puede hacer una excepción al reglamento para un caso particular. La regla general es que un reglamento puede ser modificado por el ejecutivo, pero no para un caso concreto. Se funda en el art.6 inc.2 y en el principio de igualdad.

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Respecto a los procedimientos la ley 19880 art.1° plantea una supletoriedad de los procedimientos planteados en la ley, ante lo cual se cuestiona ¿qué pasa si el procedimiento especial está en un reglamento? ¿se aplica el reglamento especial o la ley supletoria? Habría un error en la LOCBGA pues no se encuadra en las bases sino que establece una serie de procedimientos especiales. Si el reglamento invade las bases, éste no se aplica y se aplicará la LOCBGA.

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CAPITULO SEGUNDO: LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 1) Características principales del Derecho Administrativo chileno Se comenzará haciendo referencia al principio de juricidad. Las fuentes del derecho administrativo son: a) La Constitución. b) La ley. c) Los reglamentos. d) Tratados (*) e) Jurisprudencia administrativa (*) f) Costumbre (casos excepcionales)(*)15 Características siguiendo a García de Enterría: 1.- Pluralidad y heterogeneidad en las fuentes del derecho administrativo. Se presentan tipos de normas, distintos procedimientos; distintos órganos dictadores y distinta jerarquía. Esto como una manifestación de los dispuesto en el art.32 N°6 CPR para el Presidente de la república. Además del Presidente existen otros órganos con potestad reglamentaria en el ordenamiento chileno. EJ: el BC (art.109 inc.final) con los llamados “acuerdos”. Los gobiernos regionales (113 inc.1) que dictan reglamentos regionales. Las municipalidades que dictan resoluciones en general (119, inc.2). Además por nombrar otros órganos está el consejo municipal y la Contraloría general de la república. 2.- La complejidad y variabilidad de las normas. La estructura administrativa es bastante compleja, sin perjuicio de la CPR y la ley, muchas normas están contenidas en reglamentos. 3.- Carácter sistemático y estructural del ordenamiento jurídico administrativo. Si bien no existe un código, existen normas diversas (fuentes), tienen un ordenamiento, una estructura que precede a los actos singulares, esta estructura da unidad al ordenamiento jurídico administrativo, y esto se vincula con la idea de que el ordenamiento administrativo puede construir sus principios, reglas de orientación, todo lo que permite solución de conflictos por aplicación de las normas. Ordenamiento jurídico administrativo chileno.16 Primero por la CPR, todos los capítulos tienen importancia pero hay algunos destacados, sobre las bases de la institucionalidad. Las leyes en todas sus categorías. Luego la potestad reglamentaria del presidente de la república. 2) La Constitución política como fuente del Derecho administrativo

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(*) con ciertos reparos. Aquí el profesor sólo enunció las normas del ordenamiento administrativo.

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Siguiendo a Parejo, en la Constitución hay 3 tipos de normas que se relacionan con la Administración Pública. 1) Las que realizan determinaciones generales y abstractas: Contenidas en el capítulo I de las Bases de la Institucionalidad. Contienen preceptos constitucionales de carácter genérico que se aplican en el ámbito de la Administración del Estado por ser ésta parte del complejo estatal. Por ejemplo: Principio de Subsidiariedad, Legalidad, Normas sobre Nulidad, Responsabilidad, etc. 2) Las que realizan determinaciones organizativas: Se refieren a un conjunto de normas constitucionales que contienen disposiciones orgánicas sobre los distintos órganos que componen la Administración. Por ejemplo: Capítulo referido al Banco Central, Gobiernos Regionales, Municipalidades, Contraloría General de la República, Fuerzas Armadas, etc. 3) Las que realizan determinaciones sustantivas y dogmáticas: Establecen derechos de los administrados. Capítulo III de la CPR, que establece los derechos y deberes de las personas. A. La administración pública chilena en la CPR de 1980 Guía: “La progresiva constitucionalización del Poder Público Administrativo Chileno”. Ferrada. Esta progresiva constitucionalización parece partir por la afirmación de la supremacía constitucional, y la aplicación directa de la CPR. Un aspecto que hoy no causa mayores discusiones. La aplicación directa de la CPR tiene que ver con que hoy la CPR es directamente invocable, y los tribunales la pueden aplicar directamente, a diferencia de la situación existente bajo la vigencia de la CPR 25 donde ésta necesitaba de leyes que la desarrollen. Esto da lugar a varias consecuencias. Por ejemplo: - El principio de responsabilidad está claramente presente en nuestra CPR, pero no se sabe hasta dónde llega, o como se operativiza. - El principio del Estado de Derecho: el constituyente no lo menciona expresamente, pero se puede concluir a través del análisis de nuestra carta fundamental. El problema es que por la vía de la interpretación se va dotando a este concepto de características cada vez más modernas y parece que todo puede caber. Al momento de aplicar este concepto podría generarse inseguridad jurídica pues se desconoce hasta dónde llega. Legítimas expectativas, del Derecho Inglés, (“confianza legítima” en el derecho continental): el ciudadano tiene derecho a esperar –entre otras cosas- que si la administración actúa de determinada forma, continuará comportándose así. Por ejemplo si existe una política general, se espera que la administración sea coherente para todos los casos particulares. En Chile se plantea la cuestión de saber el fundamento de este principio, de dónde sale. Suponiendo que en nuestro país existe la confianza legítima, ¿de dónde se puede obtener? − De la Igualdad − Los alemanes han dicho que se basa en la seguridad jurídica, o en el respeto a los derechos esenciales. − Los italianos han dicho que esto se basa en la buena fe, pues los ciudadanos tienen derecho a esperar una determinada conducta por parte de la administración, es lo que los civilistas llaman “buena fe objetiva”. La importancia de establecer la base de este principio es para determinar su jerarquía. Pues si se fundamenta en la buena fe, por ejemplo, estaríamos ante un principio del derecho civil sin base constitucional. En cambio, si lo fundamentamos en la Seguridad Jurídica se llega a la Constitución -si es 14

que la seguridad jurídica tiene fundamento en la Constitución-. Ahora, ¿cuál es el fundamento de la seguridad jurídica? Si se acepta que existe ese principio de la seguridad jurídica, y que de él deriva el principio de la legítima expectativa, entonces éste último podría aplicarse porque la Constitución es directamente aplicable. Es discutible que a partir de la Seguridad Jurídica se pueda sacar cualquier principio, también es discutible que la seguridad jurídica esté en la Constitución. En la actualidad la protección de los derechos de las personas se va ampliando cada vez más, y una de las vías para conseguirlo es a través de la interpretación y de ir viendo en las normas cada vez más cosas. A través de un trabajo interpretativo se puede llegar a ver la existencia de este principio de la seguridad jurídica en nuestra Constitución. Si se llega al acuerdo que finalmente la legítima expectativa es un principio constitucional, ahora la cuestión a responder es cómo opera. Si se invoca este principio, ¿Cuál es su función en relación a la administración?: sistematizar el ordenamiento jurídico como los demás principios y si entra en contradicción con otros se debe efectuar ponderación. Una cosa es que el principio exista y se reconozca, pero otra es cómo opera, pues si se reconoce este principio de la confianza legitima, ¿cuál es su rol? Fundamentar la responsabilidad, o tal vez limitar el actuar de la administración, y ¿a quién le corresponde determinar eso? Pareciera ser que al legislador. Que la Constitución sea directamente aplicable es muy bueno, pero tiene estas desventajas. Efecto irradiación de los Derechos Fundamentales Los DD.FF hoy llegan a todas partes. Se habla de ellos en el Derecho Laboral, Administrativo, etc. El impacto del Derecho constitucional en el Derecho administrativo ha sido muy fuerte, especialmente en el tema de la fundamentalización de los derechos, al grado de cambiar la configuración de lo que se entendía tradicionalmente por “potestades administrativas”. La constitucionalización del derecho (algo así como el desembarco de la Constitución en todos los puertos del ordenamiento jurídico), ha provocado un fuerte impacto en el poder público administrativo, obligando a sus operadores a una reinterpretación de las instituciones jurídicas básicas del mismo. Fenómeno que en nuestro derecho debe ser observado adicionando un dato: la ausencia de normas legales que regulen con carácter general algunos aspectos básicos del Derecho Administrativo, lo que en suma, trasunta en lo que se ha caracterizado como una necesaria “huída del Derecho Administrativo hacia la Constitución” exigiendo de ésta más de lo ordinariamente requerido. Enseguida, afirmar una progresiva constitucionalización del poder público administrativo específicamente, y del Derecho en general, supone a su vez la aplicación directa de la Constitución (valor normativo de la Constitución. Art.6). Así, una primera cuestión será abordar, ya en el plano del Derecho Administrativo, la constitucionalización de las potestades administrativas. Potestades y Principio de juridicidad (legalidad). Las potestades administrativas son los instrumentos ordinarios por medio de los cuales la administración actúa, llevando a cabo la alta política dictada por el Gobierno. Ahora bien, un primer aspecto será destacar que tales potestades no se encuentran recogidas específicamente en la CPR, sino dispuesta para determinados órganos y cuyas potestades se confieren por medio de normativa infraconstitucional (de allí que alguna doctrina, entre ellos Soto Kloss, mantenga la inexistencia-inconstitucionalidad de la 15

llamada autotutela administrativa: si ella se establece para algunos órganos y de los cuales la ley se ha cuidado de mencionar, debe entonces interpretarse esta facultad restrictivamente, so pena de vulnerar nuestra Carta en su art.19 N°2). En virtud del principio de legalidad17 todo órgano requiere para su actuación de una habilitación (i) legal (ii) previa y (iii) expresa. Aquí pudiere plantear dudas en el ámbito reglamentario y la delimitación en las habilitaciones de la potestad reglamentaria del Presidente. Ahora bien, si como órgano del Estado requiero de una habilitación legal, entonces deben de invocarse los fundamentos de hecho y de derecho, es decir, requieren ser actos motivados. Así se ha dicho que lo arbitrario es lo no razonado, lo no razonado es lo no motivado, en consecuencia arbitrario, proscrito por el art.19 N°2 de nuestra Carta. En suma esta exigencia descansa sobre uno de los pilares y fundamentos del Estado de Derecho, a saber, el control jurídico del poder y la interdicción de toda arbitrariedad. No obstante lo estricta que puede parecer la regla antes señalada, los mismos tribunales han suavizado su aplicación, permitiendo que se subsane el vicio en el procedimiento judicial de revisión, a través del trámite de informe del recurrido que establece el procedimiento jurisdiccional del recurso de protección. De este modo el requisito de la motivación sólo pasa a exigirse, efectivamente, respecto de los actos impugnados y no de los actos administrativos en general. Las potestades administrativas y la igual protección en el ejercicio de los derechos. Esta garantía (19 N°3) implica no sólo hacer aplicable la regla del debido proceso legal en aquellos casos en que los órganos de la Administración resuelven un asunto sometido a su decisión, ampliando su vigencia a un campo mayor que el mero ejercicio de la función judicial, sino además en la prohibición general del juzgamiento de las personas por comisiones especiales. Así se ha entendido por una doctrina (Cea Egaña, Enrique Evans) y jurisprudencia mayoritaria la aplicación de las reglas del debido proceso (racional y justo) dispuestas por la garantía constitucional del 19 N°3 inc.5 a los procesos en que la Administración actúa resolviendo conflictos. Si la Administración, resolviendo conflictos, efectivamente ejerce una función jurisdiccional, entonces ello plantea problemas en torno al debido proceso, separación de poderes y prohibición de juzgamiento por comisiones especiales. Así las cosas, la problemática entraña la definición de lo que es o qué debemos entender por jurisdicción. Doctrinalmente el problema no se resuelve. Los procesalitas (Chiovenda, Carnelutti) han sostenido que la jurisdicción, en su acepción más amplia, consiste en decir el Derecho (juris dicto), lo que en definitiva también hace la Administración cuando resuelve un conflicto; concretiza el Derecho. No obstante ello, nuestra Constitución ofrece algunos criterios que permiten excluir a la Administración del Estado en su caracterización, para estos efectos, como órgano jurisdiccional. Así, en primer lugar la Constitución en su art.76 dispone “La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por ley”, estableciendo en su inc.2 la independencia respecto de los demás poderes del Estado.

En doctrina se ha preferido hablar de “juridicidad” en vez de legalidad, dado que el advenimiento del Estado de Derecho y su formulación más renovada el “Estado Constitucional de Derecho” implican un sometimiento tanto de los órganos del Estado como asimismo de toda persona institución o grupo (art.6 CPR) no sólo a la legalidad sino a la Constitución y los principios que de ella emanan. 17

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Así, la Administración no sería independiente ni imparcial, requisito que según una incipiente doctrina (Bordalí) ha venido anotando como característica esencial (sin la cual deja de serlo o degenera en otro distinto) de todo tribunal. Enseguida, y en apoyo de esta argumentación se ha citado y promovido una interpretación restrictiva del derecho al debido proceso, 19 N°3 inc.5 (como consta también de una jurisprudencia mayoritaria de la Comisión de la Corte Interamericana y aún concordante con los términos en que aparece redactado este derecho en el art.8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Ahora bien, y aún cuando una interpretación amplia de las reglas del debido proceso en el ámbito de los procesos administrativos, aparecen (aparentemente) garantizando de mejor forma los derechos de los ciudadanos, ello implica ampliar lo jurisdiccional hacia ámbitos extensísimos, que, como se expuso, aparece impropia y transgresora de la propia letra de nuestra Constitución 18. Finalmente, puede advertirse, como lo ha señalado la doctrina (Bordalí), que entender a la Administración resolviendo conflictos de relevancia jurídica como un órgano jurisdiccional, al cual consecuentemente deberán aplicársele las reglas del debido proceso, implicaría considerar tal juzgamiento a manos de la Administración como una primera instancia. Cuestión que aparece necesariamente discutible y, jurídicamente, inconstitucional. Así, podemos apreciar una reestructuración del Derecho administrativo, sobre todo en la configuración de las potestades, ya que los DD.FF limitan y delimitan la actuación de los órganos administrativos. 19

Derecho de propiedad Normalmente se plantean cómo derechos adquiridos, utilizándose como sinónimo de derecho de propiedad (algo discutible). El derecho de propiedad o derechos adquiridos están en contraposición con las potestades de la administración, sobre todo con la potestad invalidatoria. ¿Existe un derecho al cargo público? Cuando designan a la persona para un cargo, se hace dueña del cargo20. Para una parte de la doctrina, el cargo público estaría amparado por el recurso de protección. Otro sector de la doctrina y jurisprudencia, en cambio, dice que se le debe reconocer la estabilidad en el empleo, pero que esta no estaría amparada por el recurso de protección. Esto, porque al despedir a un funcionario público, no se le estaría expropiando de su cargo, y como sabemos, la expropiación es la forma constitucional de privar a una persona de un derecho de propiedad. Gran parte de la jurisprudencia, finalmente, ha optado por reconocer al empleo público como un bien incorporal, pero sólo con respecto a la estabilidad del empleo. 18

Tal razonamiento, impuesto por la letra de la Constitución, no implica abandonar en la indefensión a los ciudadanos u organismo que intentan hacer valer sus derechos ante la Administración, ello en cuanto la LOCBGE propugna, al igual que lo hace el art. 19 nº 3, la justicia y racionalidad de los procedimientos incoados ante ésta. 19 Se ha hecho alusión en clases a la nueva Ley de Transparencia, ley que obliga a los órganos públicos y empresas del Estado a publicar información relevante respecto a contratos, sueldos, etc. Se produciría un choque entre el derecho de información propio de todos los ciudadanos vs el derecho a la intimidad de aquellos funcionarios que no desean publicar sus sueldos. En caso de ponderación, existiría una primacía del derecho a la información, ya que la norma precisamente, lo que hace es entregar dicha información. Se han creado también Consejos de Transparencia, a los cuales cualquier ciudadano se puede dirigir en caso de que un órgano se niegue a publicar la información. 20 Se habla normalmente del “titular del cargo público”

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Además, tiene relación con la legalidad o no de los actos que realicen los funcionarios. Esto debe relacionarse con el art.53 de la ley 19880, y sobre todo, con el art.63 de la ley 1857521. El problema al que hemos hecho alusión respecto del art.19 N°24 estaría relacionado también con otras potestades: por ejemplo, la revocatoria (la administración cambia de parecer respecto de un determinado tema, porque cambia el interés público. Art.60 ley 19880). La propietarización que se produce por el art.19 N°24 está amparada por el artículo 20 CPR. Para interpretar el art.19 N°24, sobre todo el primer inciso “El Derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales”. Para entender que son los bienes, debemos recurrir al Código Civil, que en su art.565 inc.1 dice “Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales”. Las cosas incorporales, a su vez, contienen tanto a los derechos reales como personales. Esto ampliaría enormemente lo tutelable por recurso de protección. La constitución se refiere a bienes. Debemos recordar que la doctrina (sobre todo Guzmán Brito, apoyada por Soto Kloss y Vergara Bravo) distingue un género –cosa- y especie –bien-. Por lo tanto, para estos autores, el constituyente sólo se estaría refiriendo a lo que dice el Código Civil. Esta teoría se basaría más que nada en una discusión doctrinaria, ya que en el Código, como se puede apreciar en su totalidad, utiliza los términos de cosa y bien indistintamente. - Cosa: todo lo que existe - Bien: cosa susceptible de apropiación o apreciación pecuniaria Ahora, si está discusión es sólo dogmática ¿por qué adquiere tanto valor, si el código los utiliza indistintamente? Pues por la supremacía constitucional. La constitución es la máxima norma, y el Código Civil, más allá del valor que tiene en nuestra CPR, sólo es una ley. Por lo tanto, para interpretar la CPR, debemos recurrir a la doctrina. Sin dejar de lado, además, la historia fidedigna de la Constitución. Esta teoría sería objetada por Peñailillo (en sus obras “Los Bienes” y “Las Obligaciones”), porque dicha posición protege menos los derechos de las personas. Esta postura es adoptada por el Derecho administrativo. Ahora, retomando el tema de la potestad invalidatoria, esta se soluciona por vía de nulidad de derecho público. Además, el derecho al cargo público del cual se discute, en realidad estaría protegido por el art.19 N°17 CPR. Causa rol 1026, Recurso de protección 23 enero de 2008: Se presenta un recurso de protección en contra de un acto de la administración que priva de sus efectos a un acto, porque lo consideraba ilegal. En este recurso de protección se pide la inaplicabilidad al TC del art.53 de la ley 19880, a lo que el TC dice que no se puede alegar un derecho adquirido de un acto nulo, porque de eso no nace ningún derecho. Ley de Bases de procedimiento administrativo. Los tribunales dicen que de lo nulo no nace derecho. Esa es la generalidad. Los autores del derecho civil (Guzmán Brito entre otros) han sostenido que es dable, conceptualmente, distinguir entre “bienes” y cosas, existiendo entre éstos una relación de género a especie. Es por ello 21

Invalidación del funcionario inhábil.

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−afirman estos autores− que cuando la Constitución en su art.19 N°24 habla de bienes lo está haciendo sobre la base de que no todas las cosas son bienes (es decir, recogiendo la doctrina civilista). Y, para esta doctrina, son bienes sólo aquellos susceptibles de apropiación y valoración pecuniaria. De este modo −concluyen− la Constitución sólo protege derechos que son bienes22. Así, hay derechos que no son susceptibles de propiedad tal como p. ej., el honor. Según esta doctrina al no poder disponer de este derecho, no es apropiable. Al no ser apropiable no es un “bien”, al no ser un bien no cae dentro de la protección del 19 N°24 vía Recurso de Protección. Ahora bien, parece razonable el criterio que aporta esta doctrina en orden a que con ella se limita el extensísimo ámbito de aplicación que ha tenido la protección de la propiedad (en sus diversas especies). Empero, ¿de dónde saca esta doctrina que los bienes son sólo aquellos susceptibles de apropiación (y por ende de disposición) y valoración económica? Al parecer no hay norma expresa. Sólo cabe plantearlo por vía interpretativa23. Potestad revocatoria e invalidatoria. La potestad revocatoria se encuentra contenida en el art.61 Ley 19880, disponiendo que, “Los actos administrativos podrán ser revocados por el órgano que los hubiere dictado. La revocación no procederá en los siguientes casos: a) Cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos legítimamente; (…)”. Configurándose así como regla general la revocabilidad del acto. Debe dejarse asentado desde ya que la revocación opera sobre actos válidos a diferencia de la invalidación que lo hace sobre actos inválidos. Por su parte, la potestad invalidatoria (anulatoria) se encuentra dispuesta en el art.51 de la misma ley disponiendo: “La autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto. (…)”, estableciéndose al igual que en la potestad revocatoria la invalidación del acto como norma general. Enseguida, la potestad revocatoria puede ser entendida en un sentido amplio y en un sentido restringido o estricto. Desde el primero la revocación de un acto de la Administración consiste en el retiro de dicho acto por cualquier causa o razón de su mérito para el interés público. Así las cosas, el acto de revocación es en esta concepción un control de mérito u oportunidad que incluye la invalidación (propio de su sentido amplio). Desde un sentido restringido la revocación es entendida como una revisión de oficio que no incluye la invalidación. La invalidación no está contenida en los arts.61 y 62, salvo entendamos la revocación en su sentido amplio, en donde se entendería la invalidación dentro de la revocación. Ahora bien, para intentar aclarar en qué sentido está tomada la revocación en nuestro ordenamiento es necesario hacer un examen de la forma en que aparecen sistematizadas estas materias en la ley de bases de los procedimientos administrativos que es donde se encuentran reguladas. 22

Puede advertirse como un aspecto débil de esta doctrina que la distinción que proponen, entre bienes y cosas, no aparece en el Código Civil, puesto éste emplea los términos bienes y cosas indistintamente. 23 Este es el segundo punto débil de esta doctrina. Aunque al parecer no se ha planteado la pregunta por el argumento de texto que permita sostener que los bienes son sólo aquellos apropiables y con valor patrimonial. De ahí que el profesor manifieste que “esto ya es hilar muy fino”.

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De este modo, nos reconduciremos al capítulo IV de la Revisión de los Actos Administrativos, donde se contienen los siguientes párrafos: - Párrafo 1º: Principios generales (Arts.53-58). Regulándose en el art.53 la potestad invalidatoria de la Administración. - Párrafo 2º: De los recursos de reposición y jerárquico (art.59). - Párrafo 3º: Del recurso extraordinario de revisión (art.60) y. - Párrafo 4º: De la revisión de oficio de la Administración (arts.61 y 62). Tratando su artículo 61 la potestad revocatoria de la Administración y el art.62 el recurso de aclaración. De este esquema es que entonces surge la pregunta, la revocación regulada en el art.61 comprende o no la invalidación, es decir, ¿está tomada en un sentido amplio o no? Así, una doctrina que entiende la revocación en un sentido amplio, llega a la conclusión que, al ser la revocación una revisión de oficio (bajo este epígrafe aparece dispuesta), y, al estar comprendida en la revocación la invalidación, es pues la invalidación una revisión de oficio. Luego para quienes la revocación está tomada en un sentido estricto, es decir que no comprende la invalidación, ésta estaría contemplada en los principios generales (art.53), siendo para estos la ley clara. Pero, ¿qué sentido tiene esta discusión en torno al sentido más o menos amplio de la potestad revocatoria? La importancia viene dada por cuanto, y según lo dispone el art.61, la revocación tiene como límite los derechos adquiridos. Luego, si la invalidación no está comprendida dentro de la revocación, aparece que la potestad invalidatoria no encuentra como uno de sus límites la propiedad de los derechos, es decir, derechos adquiridos. Ahora, ¿un acto inválido adjudica o no derechos? o lo que es lo mismo ¿se pueden adquirir derechos a partir de un acto nulo? A esta respuesta han surgido distintas posturas. De entre ellas, aquellas que centran su solución en la buena o mala fe con que estuviera el sujeto pasivo del acto inválido. Así, si la persona (institución o grupo etc.) está de buena fe, la persona adquiere el derecho y por ende tutelable dentro de la garantía del 19 N°24. Luego, si está de mala fe, en virtud del art.7 CPR el acto es nulo de pleno derecho y no ha producido ningún efecto, pues el acto nunca existió (recuérdese las características de la nulidad de derecho público). Empero, ¿será este el criterio correcto para responder? Lo cierto es que se están trayendo consecuencias del derecho privado, que en el mismo no se aplican, es decir, en materia civil la buena o mala fe jamás ha servido para distinguir si se ha adquirido o no un derecho, sino simplemente para determinar la naturaleza de la posesión, esto es, si es regular o no. A contrario de lo que mantiene esta doctrina, puede afirmarse que es posible adquirir derechos de un acto inválido (lo cual es de ordinaria ocurrencia en la práctica). No obstante, lo interesante de esta doctrina es que se afirma que los derechos que se adquieren en virtud de un acto administrativo inválido no se adquieren sino transcurridos el plazo de dos años en el cual la Administración está habilitada para invalidar tal acto según lo dispone el art.53. (Después de ese plazo prescribe24 la acción de la Administración para invalidar). Consecuencia lógica de esta concepción es que la Administración, dentro del plazo de dos años, perfectamente puede invalidar un acto nulo, pues aún no se han adquirido 24

Respecto de este plazo se ha discutido si es un término de prescripción o de caducidad. Las diferencias entre ambas son notables, pues si estuviéramos frente a un plazo de caducidad no operarían interrupciones ni suspensiones de ningún tipo y, recuérdese además que la prescripción debe ser alegada, la cual sólo producirá sus efectos desde el momento que se declare, no así la caducidad que llegado el plazo, simplemente caduca.

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los derechos y por ende tampoco son tutelables dentro de la garantía del 19 N°24. Luego y una vez que ha transcurrido el plazo de dos años, efectivamente se adquieren los derechos derivados del acto nulo, pero para entonces la Administración ya no puede invalidar el acto puesto que no tiene acción para ello porque ha vencido el plazo, siendo además desde este momento tutelable mediante el art.19 N°24 (consecuencia lógica de haber ingresado el derecho al patrimonio). Así, esta doctrina se presenta como la más armónica con el conjunto del sistema normativo administrativo y jurídico en general. En resumen: si entendemos que la revocación (art.61) se halla consagrada en términos estrictos, esto es, sin comprender la invalidación y por ende teniendo como límite derechos adquiridos, no debe pensarse que entonces la invalidación se transforma en el instrumento idóneo y panacea de la Administración para violar la propiedad a destajo, pues como se expuso, la invalidación puede operar sólo mientras los derechos conferidos inválidamente no ingresan al patrimonio, es decir, mientras aún no son derechos adquiridos (propiedad), y en cuanto lo son la Administración queda vedada en su accionar invalidatorio. La constitución como fuente del Derecho Administrativo.25 26 Estado, poder y Administración pública.

Ppio. Libertad → E° derecho.

Ppio. Igualdad → E° democrático y Adm. Pública. Ppios. Básicos Articulación del E°

Ppio. Unidad → E° unitario, descentralización y Administración pública. Ppio. Finalidad → E° servicial.

Ppio. Autonomía cuerpos intermedios → ppio. E° Subsidiario.

B. Estado de Derecho y administración pública27 Como primera aproximación, diremos que el Estado de Derecho es un ordenamiento jurídico objetivo e impersonal, que rige a gobernantes y gobernados por igual. También se asocia la idea de que las normas jurídicas rijan efectivamente en la práctica. Los elementos se encuentran en los artículos 6 y 7 de la CPR. 1. Supremacía. 2. Igualdad entre gobernantes y gobernados (aplicación de normas). 25

Siguiendo con el análisis de la CPR como fuente del derecho, los principios se desprenden del art.1 salvo el principio de unidad que se extrae del art. 3°. Estos distintos principios se traducen en una serie de idea de Estado. 26 El siguiente esquema es siguiendo a Gladys Camacho/ RAP, vol 67, 2000 pp 369 -395. 27 En la CPR no está el Estado de Derecho (expresamente), pero si la seguridad jurídica y otros elementos que conforman el Estado de Derecho, porque la comisión redactora considero que en vez de expresar el termino Estado de Derecho era más conveniente señalar los elementos de esta. Arts.6 y 7

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3. Requisitos de validez para actos del estado. 4. Principio de legalidad por lo menos en cuanto a la forma. 5. Principio de competencia. 6. Principio de responsabilidad. 7. Nulidad de derecho público. Podríamos agregar del artículo 8 de la CPR: 8. Probidad y publicidad de las actuaciones estatales. Consideraciones preliminares. Evolución del Estado de Derecho en la historia chilena. La idea de Estado de Derecho tiene su origen en la revolución francesa. En sus inicios tiene una connotación de defensa de los ciudadanos frente al estado, en principio lo que se pretendía era restringir los poderes y controlar el actuar del Estado, sin perjuicio que respecto de los individuos se garantizaran las libertades personales y económicas, lo que se hacía era garantizar un mínimo de seguridad del individuo. Su primera formulación es el estado liberal de derecho. En Chile esta idea fue acogida de cierta forma en la constitución del ´33 y tiene su auge partir de 1871, con el apogeo del pensamiento liberal. Sin embargo, esta idea va a cambiar a fines del siglo XIX y principios del siglo XX, en gran parte, por la “cuestión social”28. Este cambio se traduce en una nueva concepción de estado de derecho, ya no basada tanto en la libertad, sino en la protección de los derechos económicos, sociales y culturales (a partir de los años ´60 para estos últimos), en lo que se denomina estado social de derecho, con su origen en la constitución de Weimar, de 1919, luego se plasmará en la constitución económica del ´48, la constitución alemana de Bonn del ´49, la constitución portuguesa del ´74 y la constitución española del ´78. En Chile la constitución del ´25 no contiene una noción clara de Estado social como en las recién señaladas, pero se consagra un modelo amplio de Estado que permite que este realice funciones económicas, sociales e incluso culturales, relacionado con esto se puede señalar la creación de CORFO en 1940 y la creación de empresas del estado. Además de esto, en 1971 se reformó la constitución del ´25 con la ley 17398 y concretamente se modifica el artículo 10 N°16 de la referida constitución que regulaba el derecho de propiedad, estableciendo en Chile el Estado social, en el sentido que consagró como deber del estado el adoptar las medidas que permitan satisfacer derechos sociales, económicos y culturales reconocidos a las personas, esto, en el contexto de la nacionalización del cobre. La constitución de 1980 también se estructura como una forma jurídica de estado de derecho, pero esta constitución realza una opción liberal más que social y esto se ve reflejado en el principio de subsidiaridad y los artículos 19 y 20 de la misma, en que se declaran derechos, pero solo se garantizan aquellos de corte liberal y en todas las normas del orden público económico. A pesar de esto, Enzo Solari, plantea que en la CPR hay un Estado Social de Derecho porque hay normas que así lo expondrían y especialmente algunos derechos consagrados en el artículo 19, como en el número 9, 10, 24 inc.2 (función social de la propiedad) y vinculado con esto el derecho al medio ambiente libre de contaminación (19 N°8). Los elementos del Estado de Derecho 28

Esta cuestión en el mundo coincide a partir de los cambios generados por la primera guerra mundial.

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Normalmente se nombran: a. Principio de legalidad: se encuentra en los artículos 6 y 7 CPR en término generales. b. Principio de control: se encuentra en el art.7 inc. final, 38 inc.2, art.76 (a propósito de los tribunales y su facultad), art.52 y 53 (acusación constitucional), art.98 (funciones de la contraloría), normas sobre el TC art.93 N°4, 8, 9, 16. c. Principio de responsabilidad: artículos 6 y 7 ambos en sus incisos finales. Art.38 inc.2 (Estado administrativo). Responsabilidad patrimonial del Estado juez art.19 N°7 letra i). Responsabilidad patrimonial del Estado legislador art.19 N°24 inc.3.

a. Principio legalidad Principio general consagrado en la CPR que rige a todos los órganos del Estado. Estaría contenido en los artículos 6 y 7 en sus primeros incisos. Asociado a su origen (revolución francesa), se hablaba de principio de legalidad. Actualmente se habla de bloque o principio de juridicidad. Incluye también a la administración del Estado. Respecto del Estado legislador se encuentra en el art.46 estableciendo sujeción al fondo (contenido de la ley); y artículos 65 a 75 respecto a la forma (procedimiento). Estado juez está en el art.76. El art.77 somete la organización de los tribunales a una LOC29. En cuanto a la administración del Estado, art.24 (presidente atado a la CPR y la ley). Art.38 inc.1 (LOC sobre determinación y organización del Estado). La administración pública se somete a la CPR, leyes y todas las normas conforme a ella. Es una manifestación del principio de separación de poderes. ¿Cómo debe ser esa vinculación entre Estado y ley? Se han planteado diversas teorías referidas a lo que hoy es conocido como reserva de ley: a. En la teoría de la reserva absoluta, no cabe el reglamento. Reserva total. b. En la teoría de la reserva relativa se deja cierto margen donde cooperan ley y reglamento. Reserva parcial. Desde un punto de vista histórico, se habla de la teoría de la vinculación total positiva (o reserva absoluta) del ejecutivo a la ley como manifestación de la voluntad soberana. Origen francés, época posterior a la revolución francesa. Sometimiento del monarca al parlamento (reglamento se debe a la ley). Esto se traduce en una necesidad de habilitación respecto de la administración legal, previa y expresa. La razón de esto tiene que ver con los cambios en el principio de soberanía (ahora se radica en el pueblo). La ley es la voluntad del pueblo. Administración y juez, su relación con el derecho. Se produce una confusión entre el producto de la voluntad de los tribunales (sentencia) y el reglamento de la administración. La administración es ejecutora de la ley. El reglamento no hace más que aplicar la

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Sin embargo, la organización de los tribunales está regulado por el Código Orgánico de Tribunales (COT). Esto no sería una contradicción o una ilegalidad, ya que debemos recordar la disposición 4ta transitoria de la CPR.

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ley, al igual que en la sentencia.30 Es difícil diferenciar entre reglamento y sentencia. ¿Qué las diferencia? Diversos criterios; independencia, aplicación general/especial. La verdad es difícil determinarlo a priori. Sthal aporta claridad sobre la materia, señalando que la diferencia es clara. La confusión no se justifica, ya que la función de ambos productos (reglamento y sentencia) persigue objetivos o finalidades distintas. La sentencia resuelve el conflicto sin importar el resultado. Relación entre independencia e imparcialidad. La función del administrador es satisfacer el interés general. Por lo tanto también le interesa el resultado, porque también es parte. El derecho lo que pide al juez es que resuelva un litigio como imparcial, no afectándose el fondo de la resolución. En cambio la administración está implicada en la decisión que adopta, es una parte interesada (Sthal). La administración pública tiene una función política social que trasciende los estrechos márgenes legales. Esta teoría de la vinculación positiva de los franceses dará lugar a la teoría de la vinculación negativa, en síntesis, ésta plantea que la administración puede no solo hacer aquello para lo que se encuentra expresamente habilitada por la ley, también puede hacer lo que la ley no prohíbe, así la ley más que habilitante es limitante. En caso del derecho chileno, históricamente se ha acogido la primera teoría, de vinculación positiva, y esto desde la CPR del 33 que establecía la vinculación absoluta a la ley, esta CPR crea un poder jurídico basado en la ley. Pantoja sostiene que en la CPR del 33 se encuentran 3 elementos: • Orden público. • Libertad. • Potestad. Era un gobierno fuerte, pero limitado por la ley y que tiene su fuerza precisamente en el respeto al principio de legalidad. Se agrega a fines del siglo XIX la importancia creciente del parlamento frente al ejecutivo, en lo que se llama “parlamentarismo criollo”, esto llevará a consagrar las normas de clausura del ordenamiento jurídico nacional. Valentín Letelier y Alessandri, entre otros, planteaban que la ley faculta expresamente, a contrario del derecho privado. Según los autores esta misma concepción se mantuvo en la CPR 25 por lo que cualquier cambio social debe hacerse por la ley o al menos por leyes marco (sentar bases que permitan la actuación de la administración en el ámbito social) Más modernamente en Alemania se comienza a hablar de reserva total (teoría clásica) y reserva parcial. Según la reserva total al legislador le correspondería la regulación completa de ciertas materias que se considerarían esenciales en el ordenamiento jurídico. Los argumentos para esto son: 30

Se habló en clases de la ley de transparencia, de los conceptos de transparencia activa (entregar información voluntariamente) y transparencia pasiva (entregar información a petición de parte). También se habló del consejo de transparencia, ¿es un órgano jurisdiccional?, difícil determinar la diferencia.

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• Primacía del parlamento sobre el ejecutivo. • Proclamación de los DD.FF como inviolables, inalienables, por tanto derechos que solo pueden ser tocados en virtud de una disposición legal. • Principio separación de poderes. De la misma forma que los jueces no podían intervenir en la administración, el administrador no puede intervenir en la legislación. Entonces la administración necesita de una habilitación legal previa. • El ejecutivo no tiene potestad normativa originaria, por tanto debe obtener habilitación del legislador. • La idea del resguardo del estatus social del individuo, garantizar la posición de la persona en la sociedad. La reserva parcial plantea: • No es posible negar el principio constitucional propio que tiene la administración en las constituciones modernas, la administración tiene un espacio propio de acción. Tiene un rol propio constitucionalizado. • Carácter democrático que hoy en día ostentan los ejecutivos. • Sostener la teoría contraria sería perjudicial para el ciudadano, ya que la administración se vería restringida a realizar su actividad, en determinadas áreas o catástrofes se necesita que la administración pueda actuar rápida y con autonomía en ciertas situaciones. Ej: se necesitaría de una ley para haber actuado ante el caso Chaiten.

Dominio legal. El dominio legal en la CPR 80 y la del 25. La CPR del 80 acota el ámbito de la ley estableciendo un dominio legal máximo. Lo encontramos en el art.63 de la CPR. A contrario en la CPR del 25 se establecía un dominio legal mínimo, eso produjo el fenómeno de la elefantiasis legislativa. La ley podía regular todo tipo de materia, achicaba cada vez más el ejercicio del ejecutivo. En cuanto a las normas de clausura, la norma clausura hoy en día es el reglamento, se desprende del 32 N°6 y además este artículo consagra la potestad reglamentaria autónoma o extendida. En síntesis podemos decir: tanto el gobierno y la administración están sometidas al principio de juridicidad. Lo que es distinto es la forma en que se vinculan. La administración está sometida a todo el bloque de juricidad (desde CPR a reglamentos) en cambio el gobierno está sometido a la CPR y a la ley, lo que puede hacer es modificar reglamentos o derogarlos, sin perjuicio que debe respetarlos, esto dice relación con el principio de la inderogabilidad singular de los reglamentos. Lo otro que se acepta en general, es que exista una reserva positiva, pero parcial, vale decir se requiere una habilitación previa básica, el detalle queda entregado a la administración, dejando un ámbito propio de acción. En este contexto y siguiendo a Parejo, todo esto se reduce a: a. Primacía de la ley. b. Reserva de ley. Primacía de la ley. El ejecutivo no puede ir en contra de la ley, viene a limitar la acción del ejecutivo.

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Reserva de ley. En aquellos casos que el constituyente exige una regulación legislativa, el ejecutivo no puede entrar a regular esas materias, con la salvedad que podría el ejecutivo regular aquellas materias que son mandatos legales (ejecución o delegación). Esto segundo lo que hace es fijar un requisito para la actuación de la administración, y esto sería la necesidad de fundamento legal para la actuación administrativa. Así la Constitución autoriza al legislativo para remitirse al ejecutivo, esto ocurre en: • Art.32 N°6 en la potestad reglamentaria. • Potestad normativa del presidente de dictar DFL. Se establecen límites al legislador, en el caso del 32 N°6 es el 63 N°20, y para los DFL son las leyes delegatorias regulado en el art.64 CPR. El texto de Carmona está centrado básicamente en 2 problemas relacionados con la competencia del legislador y el ejecutivo respecto a la dictación de normas. Entre 1990 y 1999 se discutía la legitimidad del reglamento, vale decir, si éste podía o no regular ciertos derechos. En este período, se distinguen -según el autor- 2 etapas: - 1990-1996: En esta etapa, el Tribunal Constitucional se inclina por la postura de la Reserva Absoluta. - 1997- en adelante: El TC se inclina por la postura de la Reserva Relativa. La Reserva Absoluta implica que en aquellas materias encargadas por el constituyente al legislador no cabe el reglamento, ni aun para ejecutar la ley. Por tanto, se le exige a la ley una regulación más exhaustiva, de modo que el espacio no lo llene el Reglamento. La Reserva Relativa sostiene que el Reglamento es una técnica de colaboración en la ejecución de la ley, y que ésta última sólo debe abordar las materias que la Constitución expresamente le encargó abordar. El TC ha aceptado esta tesis y en la jurisprudencia más reciente la acepta como solución, validando entonces la intervención del ejecutivo en estas materias legislativas (ver 19 N°15, 16, 20, 21). Por ejemplo, el art.19 N°2431 establece una reserva legal con respecto al derecho de propiedad, pero esta reserva no parece ser tan estricta como la del art.63 N°2. Los argumentos que Carmona identifica en las diversas sentencias del Tribunal Constitucional, y que avalan la tesis de la Reserva Absoluta son los siguientes: 1) La regulación es propia del Legislador: A propósito del derecho a desarrollar una actividad económica (19 N°21), su regulación es del legislador y no del administrador, ya que el propio constituyente le entregó la facultad de disponer cómo deben realizarse las actividades económicas y a qué reglas deben atenerse. Las limitaciones y restricciones al ejercicio de un derecho deben hacerse por ley, no por un reglamento. Por eso la expresión “respetando las normas legales que las regulen” del art.19 N°21 se refiere a las leyes, de lo contrario se aceptaría que el administrador pueda regular el ejercicio de los derechos constitucionales. 2) Las limitaciones las impone la ley: A propósito de las limitaciones al dominio del 19 N°24 plantea la diferencia entre limitar y privar. Limitar (acortar, cerrar, restringir) supone establecer “Solo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad…” inc.1 “…sino en virtud de una ley general o especial que autorice la expropiación….” Inc2

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determinadas cargas al ejercicio de un derecho, pero dejándolo subsistente en sus facultades esenciales, y su fundamento en el caso del dominio deriva de la función social de la propiedad. La privación, por su parte, despoja a uno de una cosa que poseía, y su fundamento es el interés nacional. 3) Las leyes de bases no son la regla general: las leyes de bases dan más amplitud a la potestad reglamentaria. El art.63 en sus N°4, 18 y 20 se habla de leyes de bases y por tanto el constituyente faculta al Presidente para complementar con mayor latitud. Pero en todos los demás numerales del art.63 el legislador debe regular integralmente. 4) El reglamento no puede invadir la reserva legal: los arts. 6 y 7 consagran el principio de jerarquía normativa, en virtud de este principio, los decretos supremos no pueden modificar una ley. La Reserva legal excluye la posibilidad de que por decretos supremos (potestad reglamentaria autónoma o ejecutiva) se aborde una regulación. Los argumentos que estructuran la tesis de la Reserva Relativa y que se encuentran en la jurisprudencia del TC se pueden agrupar de la siguiente forma: 1) Dominio máximo legal: La CPR 80 cambió de dominio legal mínimo32 a “dominio legal máximo”, ya que “sólo son materia de ley” las enunciadas en el art.63. Esto se justifica por la conveniencia y necesidad de asegurar al gobierno mayores facultades de ejecución para resolver los asuntos del interés general. La ley solo debe señalar las bases o criterios generales sin entrometerse en el ámbito de la potestad reglamentaria. 2) Las distintas reservas legales en la Constitución: La CPR establece reservas relativas y reservas absolutas. En los casos de reserva relativa, incumbe un mayor campo de acción a la potestad reglamentaria. La expresión “con arreglo a la ley”, por ejemplo, incluye la regulación que pueda efectuarse por un reglamento acorde a la ley. 3) Naturaleza del reglamento: Reglamento de ejecución y ley conforman un solo todo jurídicamente armónico. El reglamento de ejecución no hace más que ayudar a la ley para que pueda producir efectos jurídicos. Referencia a la ley no excluye el reglamento: Con arreglo a la ley significa con arreglo a las normas, al ordenamiento jurídico, se debe entender “ley” en sentido amplio (art.32 N°8). La ley puede invocar en algunos casos expresamente al reglamento. La ley tiene dos opciones: 1) regular completamente la materia o, 2) hacerlo parcialmente, luego hasta donde le dice el art.63 N°20. El ejecutivo tiene el deber de administrar, por lo tanto debe hacer todo lo que crea conveniente para la ejecución de la ley, de este modo no necesitaría la remisión expresa del legislador ya que el ejecutivo poseería una habilitación constitucional. El presidente tiene potestad normativa para dictar DFL, teniendo como límite el art.64 CPR. El presidente tiene potestad normativa para dictar reglamentos (remisión normativa) art.32 N°6 y sus límites están dados por el art.63 N°20. El legislador no puede delegar la facultad del art.63 N°20.

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La CPR 25 tenía una enumeración abierta, haciendo procedente la regulación legal en cualquier otra materia que la CPR no hubiera reservado expresamente a otra autoridad.

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El rol del reglamento es complementar la ley, sin excederla. Por otro lado se trata de explicar la relación ley-reglamento a través de la función. La función según la primera doctrina del reglamento es de complementación. Todo lo que sirva para la mejor ejecución de la ley es materia de reglamento. Es potestad del TC controlar los reglamentos (art.93 N°16), lo que se controla aquí es la constitucionalidad de los reglamentos, que no exceda la ley. ¿Qué pasa si la ley delega facultades al reglamento que no puede delegar? Hay leyes que obligatoriamente van a control de constitucionalidad, pero en el voluntario el TC debe pronunciarse a requerimiento, pero si es la ley la que excedió la CPR y por lo tanto es la ley la que tiene el vicio porque delegó algo que no podía delegar. Es por esto que implícitamente está pronunciándose sobre la constitucionalidad de la ley. El problema es cuando ya pasó el plazo para pronunciarse sobre la constitucionalidad o peor aún, que en el control obligatorio haya sido declarado constitucional, esta cuestión podría salvarse mediante el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Pero continúa el problema del reglamento porque la facultad del TC es el control del reglamento no de constitucionalidad de la ley que lo autorizó. ¿Qué pasa con los tribunales de justicia y ese reglamento? Existen dos posiciones: 1) El tribunal prescinde del reglamento (art.93 N°6) en la causa, porque es una norma inconstitucional. Si el juez puede o no prescindir es dudoso, o bien debe pedir la nulidad de derecho público. Esta posición se produjo bajo la CPR del 25 y también en un comienzo bajo la del 80; los jueces prescindían de aplicar la norma ya que no podían declarar la nulidad de ese reglamento, porque estarían juzgando a la administración, y eso era un contencioso administrativo y ahí se declaraban incompetentes, por lo tanto sólo lo dejaban de aplicar para el caso concreto y el reglamento seguía vigente (esto hasta antes del 89). 2) Hoy en día le corresponde al juez ordinario declarar la nulidad del derecho público, es por esto que en teoría el juez ordinario podría declarar la nulidad de cualquier reglamento, esto porque la nulidad es la sanción para cualquier acto que contravenga el ordenamiento jurídico. Esta es la doctrina de Soto Kloss entre otros y que se sigue hoy en día en Chile (Fiamma). -

Principio legalidad33 Principio control Principio responsabilidad

Estado de derecho.

(Nulidad derecho público) (principio subsidiariedad) -

Estado poder → unitario/descentralización República democrática.

b. Principio del control A propósito de la constitución como fuente, lo primero que los autores señalan frente a este principio es que también es un elemento esencial en el Estado de Derecho, constituye desde una óptica constitucional una manifestación del principio de legalidad, competencia, etc, contenidos en el 6 y 7 CPR, llevan 33

Este esquema el profesor ya lo había hecho cuando comenzó con fuentes siguiendo a Camacho, lo puse para contextualizarnos, mismo fin creo que perseguía el profesor.

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implícitos un sistema de control. En el plano legal el principio del control lo encontramos expresamente mencionado en la ley de bases de Administración del Estado, en el art.3 inc.2 ley 18575, la administración está sometida al principio del control, sin perjuicio de que la LOC de bases tiene otras normas que también se refieren al control. Concepto Hay varios conceptos, según el autor al que se remita, se menciona: - Silva Cimma. El control es aquella actividad que persigue la subordinación de la administración al sistema de derecho. - Pantoja. De su obra de la organización administrativa del estado. Una actividad encaminada a determinar si el órgano de la administración ha actuado como le correspondía hacerlo de acuerdo con ciertos parámetros objetivos. En definitiva se trata de adecuar, si el órgano está actuando como debería hacerlo. Clasificaciones Se habla de control administrativo interno y externo. Por otro lado se habla de control jurídico jurisdiccional, normalmente de manos de los Tribunales de justicia y finalmente el control jurídico político de manos del TC. Elementos del control administrativo Puede ser interno o externo dependiendo de la relación entre el órgano34 fiscalizado y el órgano fiscalizador. Los controles externos se asocian a la contraloría, porque está fuera de la jerarquía de los órganos fiscalizados, pero no es externo a la administración. -

Control administrativo interno

Es el que se realiza dentro de la administración por el propio órgano que actúa o por el superior jerárquico de él, normalmente en el primer caso hablamos de recurso de reposición, y cuando hablamos del segundo nos referimos al recurso jerárquico y éstos se encuentran establecidos en los arts.10, 11 de ley 18575 y art.59 de la ley 19880. En la última norma se encuentra el recurso extraordinario de revisión del art.60 de la ley 19880. Respecto al recurso de revisión debemos mencionar los siguientes artículos: Art.10: dos medios de impugnación de los actos de la administración, recursos (reposición y jerárquico) que establece la ley y acciones jurisdiccionales (Manifestación del art.38 inc.2) R. reposición, (siempre se puede interponer) se le pide al mismo órgano que revise su resolución. Será pedido por los interesados según el concepto establecido en el art.21 de la ley. R. Jerárquico, procede siempre que hay un superior jerárquico, es lo que ha dictaminado la doctrina. Sin embargo hoy en día el art.59 de la 19880 regula específicamente los recursos de 34 reposición y jerárquico. Se atiende al órgano, no que sea externo a la administración. 29

Artículo 59. Procedencia. El recurso de reposición se interpondrá dentro del plazo de cinco días ante el mismo órgano que dictó el acto que se impugna; en subsidio, podrá interponerse el recurso jerárquico. Rechazada total o parcialmente una reposición, se elevará el expediente al superior que corresponda si junto con ésta se hubiere interpuesto subsidiariamente recurso jerárquico. Cuando no se deduzca reposición, el recurso jerárquico se interpondrá para ante el superior jerárquico de quien hubiere dictado el acto impugnado, dentro de los 5 días siguientes a su notificación. No procederá recurso jerárquico contra los actos del Presidente de la República, de los Ministros de Estado, de los alcaldes y los jefes superiores de los servicios públicos descentralizados. En estos casos, el recurso de reposición agotará la vía administrativa. La autoridad llamada a pronunciarse sobre los recursos a que se refieren los incisos anteriores tendrá un plazo no superior a 30 días para resolverlos. Si se ha deducido recurso jerárquico, la autoridad llamada a resolverlo deberá oír previamente al órgano recurrido el que podrá formular sus descargos por cualquier medio, escrito o electrónico. La resolución que acoja el recurso podrá modificar, reemplazar o dejar sin efecto el acto impugnado. En cuanto a la no procedencia se critica en cuanto a los ministros de estado pues ellos si poseen un superior jerárquico, por lo que debería proceder el recurso. Artículo 11.- Las autoridades y jefaturas, dentro del ámbito de su competencia y en los niveles que corresponda, ejercerán un control jerárquico permanente del funcionamiento de los organismos y de la actuación del personal de su dependencia. Este control se extenderá tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines y objetivos establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones.

En cuanto a la legalidad (adecuación al sistema jurídico) se establece la invalidación en el art.53 de la misma ley. Y en cuanto a la oportunidad (tiene que ver con el interés público) se establece revocación establecido en el art. 61LBPA. Decimos que todo esto es sin perjuicio del recurso especial de revisión del art.60 19880, se trata de situaciones que han sido ganadas injustamente, se establece un plazo de un año y se establecen 4 causales. Artículo 60. En contra de los actos administrativos firmes podrá interponerse el recurso de revisión ante el superior jerárquico, si lo hubiere o, en su defecto, ante la autoridad que lo hubiere dictado, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias. a) Que la resolución se hubiere dictado sin el debido emplazamiento; b) Que, al dictarlo, se hubiere incurrido en manifiesto error de hecho y que éste haya sido determinante para la decisión adoptada, o que aparecieren documentos de valor esencial para la resolución del asunto, ignorados al dictarse el acto o que no haya sido posible acompañarlos al expediente administrativo en aquel momento; 30

c) Que por sentencia ejecutoriada se haya declarado que el acto se dictó como consecuencia de prevaricación, cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta, y d) Que en la resolución hayan influido de modo esencial documentos o testimonios declarados falsos por sentencia ejecutoriada posterior a aquella resolución, o que siendo anterior, no hubiese sido conocida oportunamente por el interesado. El plazo para interponer el recurso será de un año que se computará desde el día siguiente a aquél en que se dictó la resolución en los casos de las letras a) y b). Respecto de las letras c) y d), dicho plazo se contará desde que la sentencia quede ejecutoriada, salvo que ella preceda a la resolución cuya revisión se solicita, caso en el cual el plazo se computará desde el día siguiente al de la notificación de ésta. Se pueden agrupar las causales las letras (a y b) y (c y d), así lo reconoce el articulo para establecer desde cuando se contará el plazo. Todo esto es sin perjuicio de la existencia de unidades de control interno. -

Control administrativo externo

Lo realiza un órgano que está dentro de la administración distinto del órgano controlado y es externo en este sentido, es externo al órgano que actúa. El más importante control administrativo externo es el que realiza la Contraloría que según el art.1 de la ley 18575 es un órgano de la administración del Estado. La contraloría realiza este control mediante la toma de razón y de otros mecanismos denominados controles de reemplazo. El tema está regulado en la CPR art.98 que señala las funciones de la contraloría y art.99 que regula dentro del control de legalidad, que corresponde a la Contraloría el trámite de la toma de razón, además está regulado en la LOC de la Contraloría. Además está regulado en la resolución 1600 del año 2008 de la Contraloría. Normalmente son 2 tipos de control los que realiza la Contraloría: Toma de razón y Controles de reemplazo. Ley 10.336 LOC Contraloría, es del año 1964 mediante un DS. Por la 4ta disposición transitoria se entiende que cumple con el requisito del quórum para ser LOC a pesar de ser previa a la CPR. Art.98 CPR se refiere a la Toma de Razón: Control preventivo de legalidad o pronunciamiento previo que realiza el Contralor General de la República respecto de ciertos decretos y resoluciones que según la ley deben ser tramitados por la Contraloría. Hay que relacionarlo con el art.3 de la Ley 19.880 (LBPA) que define lo que se entiende por actos administrativos, y hace una distinción entre decretos y resoluciones. Art.3 LBPA, inc.4to: El decreto supremo es la orden escrita que dicta el Presidente de la República o un Ministro "Por orden del Presidente de la República", sobre asuntos propios de su competencia. Las resoluciones son los actos de análoga naturaleza que dictan las autoridades administrativas dotadas de poder de decisión. Los Decretos son los actos administrativos que emanan del Presidente de la República. Las demás Resoluciones corresponden a los actos administrativos de los otros órganos con potestades administrativos. 31

El art.35 de la CPR establece una distinción según la doctrina y se dice que hay un problema con la conjunción “y” del inc.1 (Reglamentos y decretos inc.1) ya que en realidad son sinónimos, no son cosas distintas. Este artículo se refiere a ciertos requisitos de validez de los decretos del Presidente y se requiere la firma del ministro, todos los DS deben llevar la firma del ministro correspondiente, inclusive puede faltar la del Presidente pero no la del ministro, esto por una razón histórica de anteponer a los ministros, hacer al Rey irresponsable. Los decretos normalmente se llaman DS y pueden ser de carácter general o particular. Los de carácter general son los reglamentos o decretos reglamentarios y los particulares son los actos administrativos propiamente tales. La cuestión es que en el art.35 CPR aparte de los requisitos de validez de los actos administrativos encontramos la institución de la “delegación de firma”. En virtud del inc.2, el Presidente puede delegar en sus ministros la facultad de firmar, y cuando así ocurre se utiliza la forma: “Por orden del Presidente de la República…”. Entonces, en un DS puede faltar la firma del Presidente, pero siempre deberán llevar la firma del ministro respectivo ya que según la CPR “no serán obedecidos sin este esencial requisito”. Cuando la CPR habla de decretos y reglamentos son sinónimos y de carácter general. ¿Cuál es la diferencia entre reglamentos y decretos; decretos e instrucciones? La doctrina dice que en el inciso 1 (reglamentos y decretos) se refiere a Decretos de carácter general, y en el inciso 2 a decretos de carácter particular. *General → Requisitos 35 CPR-> Decretos (P.R)

Decretos Supremos. *Particular → Actos Adm. Particulares

*La doctrina ha dicho que en los decretos generales deben ir la firma del Presidente y del Ministro. En los decretos particulares puede prescindirse de la firma del Presidente. LBPA: Art.3 define el acto administrativo, y en su inc.4 llama decretos a los actos administrativos del Presidente o un Ministro “por orden del Presidente”, aquí alude claramente a la delegación de firma del 35 CPR inc.2, pero la primera parte del inc.4 no necesariamente está hablando del inc.1 del 35 CPR, por eso pareciera que no calzan estos dos artículos. Si coincidieran ambos artículos quiere decir que está resuelta esta cuestión, se podría entender que los reglamentos están incluidos en la 19880 (LBPA). Podría coincidir pero no coincide necesariamente. Según el profesor (basándose en Pierry Arrau): el concepto de acto administrativo de la 19880 es un concepto amplio que incluye tanto los actos unilaterales (reglamentos o actos administrativos particulares) y bilaterales (contratos) pero a estos últimos no se aplica porque tienen una ley especial 19886 (ley contratación pública) y a los reglamentos no se les aplica por su naturaleza porque el legislador estaba pensando en actos particulares. Hay determinados asuntos regulados en la 19880 que por su naturaleza no coinciden con los reglamentos. Depende la de la naturaleza del artículo de la ley 19880, por ejemplo los art.59, 60, 61, los recursos. ¿Se aplican o no a los reglamentos? Unos dirán que no se aplica porque están en la ley 19.880 y ésta –por completo- no se aplica a los reglamentos. Y otra doctrina (Pierry) dirá: no se aplica, pero no porque la ley no se aplique a los reglamentos, sino que por la naturaleza del artículo no se aplica, pero la ley en sí se aplica a los reglamentos. 32

Con respecto a la toma de razón, el art.99 nos da su alcance material: Los Decretos y Resoluciones que diga la ley. La ley 10336 nos dice los Decretos y resoluciones que deben tramitarse por la Contraloría y repite el 99 CPR en el art.1 y 10 afirmando que están afectos al control: Las Resoluciones del Presidente y las resoluciones de los demás jefes de servicio que en conformidad a la ley deban tramitarse por la contraloría (Suena redundante). La CPR le encarga a la ley que determine cuáles son los actos de deben ir a toma de razón, pero por regla general todos van a toma de razón porque esa fue la intención del Constituyente. La ley podría excluir algunos casos. El propio legislador sectorial (orgánico) puede eximir de la toma de razón determinadas materias porque la LOC de la Contraloría es una ley, y otra ley puede establecer excepciones. Así ocurre en materia municipal con el art.53 de la LOC de Municipalidades. La ley 18695 Artículo 53.- Las resoluciones que dicten las municipalidades estarán exentas del trámite de toma de razón, pero deberán registrarse en la Contraloría General de la República cuando afecten a funcionarios municipales. El art. 53 de la LOC de municipalidades dice que las resoluciones de las municipalidades no irán a toma de razón. No obstante las resoluciones sobre personal irán a registro. Es decir un control de reemplazo. El art. 10 de la ley 10.336 faculta al Contralor para que exima del trámite de toma de razón a ciertos actos de ciertos ministerios, actos que versan sobre determinadas materias. Sin embargo, el Contralor sólo puede eximir del trámite de toma de razón aquellos actos contemplados en el inciso segundo del art. 35 de la ley 10.336, es decir solo aquellos actos particulares y no aquellos generales. En virtud de esta habilitación el Contralor ha dictado varias resoluciones, así la número 55 del año 91, que fue modificada por la resolución 520 del año 96 y luego por la 1600 de 2008. Así, si queremos saber qué actos van a toma de razón será necesario ver la resolución 1600. El problema que se ha planteado con esta resolución (y todas las anteriores), es que esta resolución señala que actos van a toma de razón, siendo que debería ser al revés. De este modo la resolución 1600 invierte las reglas generales dadas por la Constitución y la ley. Luego esto se acepta nada más que por razones prácticas. El contralor frente a un acto de la Administración que ha pasado a su control tiene dos alternativas: o toma razón de él o lo representa. Por su parte, las resoluciones que no van a toma de razón, no se piense que están exentas de control, puesto que igual existen los controles de reemplazo que están regulados en la resolución 1600. La doctrina ha dicho que los controles de reemplazo son instrumentos de control que operan en defecto de la toma de razón y que consisten en la fiscalización selectiva y a posteriori que efectúa la CGR p. ej., el Registro, las Auditorias, las Inspecciones, etc. Estos controles están regulados en el art.12 de la resolución 1600 y en general se traducen al Archivo, al Registro y al control a posteriori. Ahora bien, en qué consiste el trámite de registro. Este control permite la plena vigencia del principio de legalidad, puesto que si después de ejecutado un acto de la administración o que éste se haya produciendo sus efectos, podrá privarse a este acto de sus efectos.

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En lo relativo a la obligatoriedad de las resoluciones de la CGR deben citarse los siguientes arts.19, 9, y 6 inc. final de la Ley 10.336. Respecto del art.6, en su inciso final este recoge el efecto vinculante de la jurisprudencia administrativa. Así, se ha dicho que se puede hacer valer la jurisprudencia administrativa y no sólo invocarla, a diferencia de lo que dispone el art.3 del CC (actuaría como precedente obligatorio). -

Control jurídico jurisdiccional

Art.38 inciso 2 y 76 CPR. Este control está en manos de los tribunales de justicia y puede ejercerse a través de acciones ordinarias o especiales. Ejemplo de acciones ordinarias son: la acción de nulidad de derecho público, arts.6 y 7 inciso final en relación con el art.19 N°3 (derecho de acción); acciones especiales por ejemplo el reclamo por ilegalidad municipal del art.140 LOCM (estas acciones especiales son muchas). El objeto material del control jurídico jurisdiccional es el examen de legalidad de las actuaciones generales, también de las actuaciones materiales y formales. Por lo tanto la actuación jurídica como la actuación de hecho o material son objeto de este control. La discusión que se ha presentado es si todos los actos del Ejecutivo van o no a control jurídico, y ello sobre la base de la clasificación de actos de gobierno. Algunos dicen que los actos de gobierno no serian objeto de este control, porque son actos discrecionales y porque esta facultad se la entrega la propia Constitución. Otra doctrina señala que este razonamiento es falaz porque todos los actos de la Administración, y en general todos los poderes del estado, deben sujetarse al Estado de Derecho. Algunas características de este control - Es rogado - Es ex post, es decir, a posteriori o una vez que el acto está vigente - No es autónomo - No es sistemático, es alterno, no todos los actos van a control - Es abstracto La regla general es que este control lo realizan los tribunales ordinarios de justicia. Esto se critica puesto que en los hechos los tribunales y procedimientos especiales son muchos. La Administración tiene una posición privilegiada en relación a los juicios que se puedan seguir en su contra, el art.748 CPC señala que los juicios en contra del fisco (juicios de hacienda) se tramitarán en un procedimiento especial. Es un procedimiento ordinario pero sin réplica ni duplica. También en el CPC en su art.752 señala que hay una fórmula de cumplir las resoluciones en contra del fisco, puesto que el ministro respectivo debe autorizar el pago. Además de estas diferencias en materia procesal encontramos el conocido solvet et repete (pague y después reclame), y el art.54 de la LBPA regula la relación entre acciones administrativas y jurisdiccionales. -

Control jurídico político

Es aquel que realiza el TC y que en actuaciones administrativas se encuentra en el art.93 N°16 que se refiere a casos en los que puede ser impugnada la constitucionalidad de un decreto de la administración, cualquiera sea el vicio. 34

El control más importante sería el control jurídico jurisdiccional porque es el que hace efectivo el pleno sometimiento de la administración al ordenamiento jurídico, por lo tanto es el que viene a concretizar el régimen administrativo tutelado. c. Principio de responsabilidad Principio general que se aplica a los órganos del Estado. Esta consagrado en los art.6 y 7 CPR en sus incisos finales. Interesa especialmente la responsabilidad patrimonial35. Art.6 y 7 no se refieren especialmente a ello. Responsabilidad civil es la que consiste en reparar el mal causado. Necesidad en que se encuentra una persona de indemnizar a otro. - Responsabilidad contractual del cumplimiento del contrato. - Responsabilidad extracontractual de un ilícito civil. Se produce en dos casos: la responsabilidad por el daño intencional del Estado y la responsabilidad por el daño no intencionado. El daño intencional más común proviene de la expropiación, contenida en el art.24 incisos 3, 4 y 5 del CPR, y que es la privación del dominio, una venta forzosa en que se obliga al otro a vender. Se puede entender como un daño en el patrimonio del otro, por causa de utilidad pública. Pero como nadie está obligado a soportar cargas superiores a las que le corresponden por ley, el Estado está obligado a indemnizar a la persona que se le expropia. La expropiación se divide en tres etapas: 1. Legal: dictación de la ley expropiatoria, aunque la ley en sí misma no es la que expropia, por lo que es más correcto llamarla ley expropial. Esta ley puede ser particular o general. 2. Administrativo: el acto expropiatorio. 3. Judicial: eventualmente se presentaría si la persona expropiada desea interponer un reclamo judicial. El daño no intencional es el sacrificio de bienes privados realizados involuntariamente por la administración ya sea con su actividad u inactividad (acción u omisión) dentro de sus funciones administrativas. Ej: responsabilidad de un servicio de salud. Ahora, definir en qué parte está regulada la responsabilidad de la administración es un tema de suyo complejo. Para parte de la doctrina - Fiamma – estaría tratado en el art.3836 CPR, ya que se habla de daño. Para otros (Pierry), el art.38 sería una norma referida a la competencia, mas no de la responsabilidad. Fiamma dice que el art.19 N°3 debe unirse con el articulo 38 inc.2, ya que de estos dos artículos surgiría un contencioso de responsabilidad. Por lo tanto, siguiendo a Fiamma, existirían dos tipos de procedimiento: − Contencioso de responsabilidad (19 N°3 y 38 inc.2) 35

La responsabilidad puede ser civil o patrimonial, penal, disciplinaria y política) Recordemos que el art. 38 fue modificado el año 1989, eliminando la referencia a los tribunales contenciosos administrativos. 36

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− Contencioso de nulidad de derecho: para revocar o anular un acto administrativo Esta norma sería similar a la norma alemana. La otra posición, sostenida por Pierry, dice que simplemente es una forma de redactar, ya que el constituyente jamás quiso hablar de responsabilidad. Se quería reeditar la norma de la CPR ’25 que hacía referencia a los tribunales contencioso administrativos y su competencia. O sea el art.38 inc.2 establece una norma de competencia. La CPR no impone una norma de responsabilidad al Estado administrador. Esto estaría en el art. 6 y 7 CPR y como responsabilidad general. En la primera postura, por tanto: ▪ Principio general: art.6 y 7 − Responsabilidad patrimonial del Estado legislador: art.19 N°2 (ley expropial) − Responsabilidad patrimonial del Estado juez: art.19 N°7 letra i) (responsabilidad por error judicial) − Responsabilidad patrimonial del Estado administrador: art.38 inc.2 En la segunda postura, en cambio, la responsabilidad patrimonial del Estado administrador no sería tal. Esto se basaría en el art.19 N°3, y en el art.76, por lo tanto, la responsabilidad estaría en las normas generales pero no en el art.38 inc.2. Pero no se niega que exista la responsabilidad patrimonial del Estado administrador. Pero primero, veamos cuales son los requisitos de la responsabilidad civil. - Debe existir daño - Debe haber habido una acción u omisión - Esta debe haber sido realizada con dolo o culpa - Que exista una relación causal - Capacidad (no tan relevante según el profesor) Un aspecto controvertido es el tener en cuenta al dolo o la culpa como requisitos para la responsabilidad civil. Según la posición de imputabilidad de la conducta o subjetiva, debe considerarse especialmente el dolo o la culpa. En cambio, la posición objetiva se preocupa por el daño, pero no por la intencionalidad. Para la primera postura (Fiamma) no distingue el tipo de daño. Por lo tanto si la responsabilidad está regulada en el art.38, sería objetivo, es decir, sólo basta que la persona se vea lesionada o dañada. La segunda postura de Pierry se basa en el sistema subjetivo tomando en cuenta la intencionalidad de la acción u omisión. Ahora, recordemos que Pierry niega el carácter de norma de responsabilidad al art.38 inc.2, por eso, cuando se habla que esta postura toma la posición subjetiva, es porque toma en cuenta lo que dicen los art.6 y 7 en sus incisos finales, delegando la regulación de la responsabilidad a la ley. Por lo tanto, sería una posición subjetiva solo respecto de la ley. Esto se discutió mucho tiempo. La CS conoció el caso Berau vs fisco. Allí, la Corte estableció que la forma de ver la responsabilidad se basaría en la posición objetiva. Ahora, analicemos los arts.4 y 42 de la LOCBGAE. Soto Kloss dice que el Estado responde por todos los daños. Este mismo autor ayudó a redactar el art.4 de la LOCBGAE, la cual dice que el Estado responde por todos los daños. 36

Según el art.42 de la misma ley, el Estado sólo responde por la falta de servicio ¿Qué es la falta de servicio? Acción u omisión. Los tribunales dicen que se daría cuando el servicio no actúa, o actúa cuando no se debía o actúa deficientemente. Faltaría la culpa del servicio. Otro problema del art.42 LOCBGAE: relacionar el art.1, la enumeración que se hace allí, en relación con el art.4. Sin embargo, el art.4 no es aplicable a los órganos enumerados en el art.21, por lo que en ellos debe aplicarse el art.42. O sea, el art.42 no se les aplica a todos los órganos.37 Siguiendo con la discusión sobre la responsabilidad se estima: que el principio de la responsabilidad del Estado se deriva –como principio general- de los artículos 6 y 7 de la CPR, de esto se derivaría el establecer una ley que plasme dicho principio. De esta manera el Estado en su vertiente legislador se asocia con el 19 N°24 y el Estado en su vertiente juez se asocia con el 19 N°7 letra i. Retomando las posturas anteriormente señaladas38 el art.38 inc.2 de la CPR establecería una norma de competencia (postura profesor, para efectos prácticos llamaremos postura A), pero parte de la doctrina (Fiamma, Soto Kloss entre otros, para efectos prácticos llamaremos postura B) señala que en dicha mención normativa estamos frente a una norma de responsabilidad, así siguiendo esta postura se señala que la responsabilidad del Estado será objetiva, por lo que se necesitaría de 3 requisitos para hacerla efectiva: (1) daño; (2) acción u omisión; (3) relación causal entre la acción u omisión y el daño causado. Mientras que para la postura A de la responsabilidad por parte del Estado no se dice nada aparte del principio consagrado en los arts.6 y 7, pero como esta materia está encargada a una ley, encontraríamos la LOCBGAE en sus arts.4 (principio general de administración) y 42 (referencia a órganos vid. Art.21 inc.1) Artículo 42.- Los órganos de la Administración serán responsables del daño que causen por falta de servicio. No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal. La postura B establece que la falta de servicio a la que se hace referencia en dicho artículo es igual a la responsabilidad objetiva. Ante la falta de servicio señalada en el art.42 surgen las siguientes dudas ¿Qué se entiende por falta de servicio? ¿Qué pasa con los órganos excluidos del art.42? Así, la falta de servicio aludida en el art.42 será aplicable a los órganos establecidos en el art.21 inc.1, por lo que los órganos excluidos (art.21 inc.2) se les aplicará su propia ley. Siguiendo la postura de Fiamma se dice que el art.42 es inconstitucional porque al establecer la falta de servicio se estaría agregando algo más de lo que exige la ley. Encontramos otra postura que plantea lo siguiente: Objetiva 37

Aquí se aprecia un problema, principalmente por el choque de doctrinas, ya que el art.4 fue redactado por Soto Kloss, y el art.42 por Pierry. Ambos se atacan diciendo que el artículo escrito por el otro autor es deficiente y poco importante. 38 Refierase a las posturas señaladas la clase 2.6.09

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Falta de servicio.

Subjetiva (Pierry) Objetivada (García de Enterría)

De esta manera en la objetiva el órgano no actúa cuando debe hacerlo, aquí no importa la culpa de nadie, servicio o agente. En la subjetiva el órgano actúa pero deficientemente, aquí se exige dolo o culpa y se rige por el código civil, y en la objetivada el órgano actúa tardíamente, aquí da lo mismo el funcionario pues se considera que la falta fue del servicio.

Objetiva Subjetiva Objetivada

Culpa agente no si no

Culpa servicio no no si

C. Estado Democrático y Administración Pública Relacionado con el art.4 CPR “Chile es una república democrática” y con el hecho de que la administración es una organización instrumental del gobierno. La CPR dice que “Chile es una república democrática” referido al sistema político que corresponde a una democracia representativa. Lo principal en este sistema democrático representativo es la alternancia en el poder o la entrega periódica del ejercicio del mismo a ciertas autoridades legitimadas popularmente -legitimación directa de la ciudadanía- . En otras palabras, existe de acuerdo al art.24 CPR un gobierno legitimado popularmente, y esto tiene básicamente dos consecuencias: 1) Necesidad de articular la administración pública en el seno de poder de los órganos estatales. 2) Necesidad de dar a la administración un estatuto constitucional. Lo anterior significa que la administración tiene que insertarse en alguno de los órganos legitimados popularmente, concretamente en el ejecutivo. En el ejecutivo existen dos órganos que son el gobierno y la Administración, y es el gobierno el que se encuentra legitimado popularmente, la Administración, en cambio, no tiene legitimación popular, pero se encuentra subordinada al gobierno. Esto explica que la Administración sea un órgano instrumental al servicio del gobierno, como señala Parejo: “la administración, si bien no tiene una legitimación directa, está dotada de una legitimación suficiente”. Algunos autores también señalan que la administración tiene un carácter técnico ya que como no es un órgano legitimado popularmente se legitima en la medida en que cumple eficientemente los fines para los cuales ha sido creado. La opinión de Parejo es la más aceptada. Todo esto sin perjuicio, en el caso chileno de la existencia de órganos en la Administración que cuentan con legitimidad popular, como las Municipalidades, y los Gobiernos regionales en donde el Consejo Regional es elegido indirectamente por la ciudadanía. En derecho comparado existen normas explícitas de subordinación de la Administración al ejecutivo, como ocurre en Italia o España. En Chile no existe una referencia clara, lo que hay son normas diferenciadoras entre Gobierno y Administración. Art.24 CPR habla del Presidente de la República. Art.33 CPR habla de los Ministros de Estado y su rol de colaboradores del Presidente de la República en el gobierno y la administración del Estado. 111 CPR que distingue orgánicamente entre el Gobierno de la región y la administración superior. 52 N°1: Fiscalizar actos “del gobierno”, no de la administración. 38

Pero es posible señalar en el caso chileno que la referencia a las potestades directivas del gobierno concretamente estarían dadas en los artículos 24 y 33 CPR, ello porque estas normas entregan el ejercicio del gobierno y de la administración a un órgano político del poder ejecutivo que es el Presidente de la República. –Esto a nivel constitucional-. A nivel legal, esta idea se encuentra en los artículos 22 y 23 y de la ley 18575 respecto de los Ministros y del Presidente de la República; y en los artículos 28 y 29 respecto de los Servicios Públicos y del Presidente de la República. De aquí se desprende claramente que el gobierno es un órgano directivo y la Administración es una actividad y una organización dirigida por éste órgano. Esto es lo que señalan los autores cuando dicen que la Administración es un instrumento al servicio de políticas y fines determinados por el gobierno. Síntesis: La Administración, -tal como señala Merkel-, es una organización autocrática, no es elegida por el pueblo, tiene legitimación indirecta subordinada al órgano legitimado directamente. Es como un “regimiento” (no democrático), modelo napoleónico. Esta falta de democracia en la Administración trae otra consecuencia, y tiene que ver con la organización interna de la administración, esto, porque la Administración para lograr sus fines necesita de una organización unitaria y jerárquica, esto nos lleva a dos principios tradicionales que caracterizan lo que se ha llamado la Administración Burocrática: 1) Principio de Unidad, y 2) Principio de Jerarquía. 1) Principio de Unidad: Se pretende una estructura administrativa que evite la duplicidad de funciones, tiene que ver también con un principio de economía y eficiencia en el uso de los recursos. Evitar que una misma función esté siendo realizada por dos órganos. Art.5 inc.2 ley 18.575 2) Principio de Jerarquía: Supone una organización vertical de la Administración, cuya cabeza corresponde al ministro respectivo, que está sometido directamente a la dirección política del Presidente de la República. Por este principio es que toda la Administración se estructura en órganos jerarquizados sobre la base de relaciones de mando y obediencia. Así está repetido en los arts.24 y 26 CPR, arts.11, 27 y 32 ley 18.575. Art.11 se refiere al control jerárquico permanente que deben ejercer las jefaturas sobre los órganos y el personal bajo su dependencia. Esto se repite como un deber de las autoridades o jefaturas en el Estatuto Administrativo. Art.27 referido a la organización interna de los ministerios Art.32 referido a la organización interna pero de los servicios públicos, donde sólo podrán establecerse los niveles allí enunciados. Sin embargo este principio de jerarquía tradicional en los últimos años ha entrado en crisis por varios factores, ya sea por la utilización de la técnica de la desconcentración, la técnica de la autonomía, o incluso lo que tiene que ver con las telecomunicaciones, globalización, tecnología, etc. Lo concreto es que este principio ha entrado en crisis y ha dado lugar a nuevos principios: principio de cooperación, principio de diferenciación y especialización, y principio de participación directa de la ciudadanía. 1) Principio de cooperación entre los órganos de la administración del Estado: se encuentra relacionado con el principio de la unidad. Reconocido de manera general en el artículo 5 inc.2 de la ley 18.575, además en la CPR estaría reconocido – al menos en el ámbito municipal- en el art.118 inc.6 que reconoce la posibilidad de asociarse de las municipalidades para el cumplimiento de sus propios fines. 39

2) Diferenciación y especialización interna de los distintos órganos administrativos: Se trata de ir creando órganos especializados en ciertas materias, con el objeto de cumplir de mejor forma con los fines entregados por la CPR. Por ej: La CONAMA, la comisión de Energía Nuclear, y las comisiones en general. 3) Participación directa de la ciudadanía: Esto se puede mirar desde dos perspectivas: a) Participación directa en los procedimientos administrativos, que se supone terminan con la dictación de un acto administrativo. b) Participación directa en las actividades de control. El denominado “control democrático de la actuación estatal”. Esto se reconoce expresamente en la ley 18.575 cuando dice que la Administración actúa de oficio o a petición de parte, y la ley 19.880 repite la misma idea al señalar las formas de inicio de un procedimiento administrativo indicando que estos se pueden iniciar de oficio o a petición de una parte interesada. También se aprecia en la ley 20.285 que establece la denominada “transparencia activa” que es la obligación de los órganos de transparentar la información al público incluso a través de sus páginas web, pero también establece la “trasparencia pasiva” o posibilidad de los particulares para solicitar información pública. Esta obligación de transparencia se ha interpretado en la jurisprudencia como una manifestación del principio del control. La Corte Interamericana de justicia habla del control democrático que radica en la sociedad.39 Todo esto se relaciona con el 19 N°14 de la CPR que consagra el derecho de petición, sin otra limitación que la de proceder en términos respetuosos y convenientes. Además de estos mecanismos de participación (procedimientos administrativos y actividades de control), existen otros que se traducen en los plebiscitos. La CPR otorga a los ciudadanos el derecho a participar en 2 tipos de plebiscitos: 1) plebiscito para reformar la Constitución, y 2) plebiscito municipal en materias de competencia de la municipalidad. Todo esto, sin perjuicio de la posibilidad de participar en las elecciones públicas. D. Estado Unitario y Administración Pública El art.3 CPR señala que “El Estado de Chile es unitario”. La opción del constituyente es la de un Estado unitario por oposición a la de un Estado compuesto. Esto significa concretamente, que tiene un solo centro de impulsión política y gubernamental. Existe una sola cabeza del Estado40. Pero esto no impide que su administración se descentralice o se desconcentre, pero es la administración la que se descentraliza, por tanto es una desconcentración administrativa y no política, por eso es compatible con el Estado unitario. Art.3 inc.2 ha pasado por varias redacciones, en la actualidad, el término “será” indica que hay un mandato al legislador de descentralizar y desconcentrar.

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A propósito del caso Claude vs Fisco, donde se alega la vulneración en la libertad de expresión consagrada en la Convención de forma mucho más amplia que en nuestra CPR. Se ha dicho que la libertad de expresión comprende no solo manifestar ideas, sino que además lleva implícito la libertad de buscar información, esto dio origen a la modificación del art.19 Nº12 CPR ultimo inciso eliminando la censura. 40 Solamente conocemos un intento de instaurar el federalismo en Chile, de un proyecto inspirado en EEUU que no alcanzó a constitucionalizarse.

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Descentralización y Desconcentración son técnicas de reparto de potestades, y se diferencian en 3 elementos: Personalidad Jurídica, Patrimonio y Relación con el Presidente de la República. Órganos Órganos Descentralizados Desconcentrados Personalidad Jurídica Personalidad Jurídica No tienen personalidad Propia Jurídica Propia Patrimonio Consecuencia de lo Patrimonio del fisco anterior, tienen un patrimonio propio. Relación con el P.R Vínculo de supervigilancia. Vínculo de Dependencia. Tutela. Tanto la desconcentración como la descentralización pueden ser territorial y funcional. - Territorial: Aquella en la que existe un órgano con competencia en un determinado territorio. Por ejemplo la desconcentración de los Ministros hacia los SEREMIS. - Funcional: Referida a una determinada materia. 3) La ley como fuente del Derecho Administrativo Concepto Artículo 1 CC: la ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite. Las críticas que se hacen dicen relación en que es un concepto muy formalista, no es un concepto de fondo que diga qué es la ley. La definición se complementa con lo dispuesto en el art. 63 N°20 de la CPR, que dispone que es materia de ley “toda otra norma de carácter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico”. Contenido de la ley Las leyes son distintas a otras normas, deben regular temas generales, elementos esenciales de una materia determinada. Sin perjuicio, de que existan leyes particulares, como por ejemplo, las que otorguen la nacionalidad. Están establecidas para regir un sin número de situaciones indeterminadas, no obstante, existen leyes que tienen un carácter transitorio por ejemplo, la ley de presupuesto, que se diferencia del carácter perpetuo que caracteriza a la ley en general. Relación entre Ley y Constitución Surge la pregunta básica de si la Constitución determina o no el contenido de la ley. Normalmente se entiende que si, según la teoría de Kelsen (en cuanto a la pirámide de prelación). Pero, la verdad es que no es así, la CPR no determina el contenido, porque la ley no es un mero desarrollo normativo de la constitución. Si bien la Constitución determina y vincula positivamente al legislador, este no alcanza a determinar el contenido de la ley.

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Ej.: art.1 de CPR: el Estado debe propender el fortalecimiento de la familia, ¿Qué entiende la Constitución por Familia? Se refleja entonces, que no determina el contenido de la ley, que es la que finalmente lo desarrolla. Así, con la Ley de Violencia Intrafamiliar, se amplía el concepto de familia. La Constitución determina un marco de regulación al legislador, configura el ordenamiento pero el tema recae en su contenido. La ley parece tener más estabilidad que la CPR, esto se refleja en el Código Civil, el cual ha sufrido menos reformas que la Constitución. Asimismo no se debe olvidar, que la ley está limitada a su vez por la CPR, en cuanto al contenido esencial de los derechos y deberes consagrados en el art.19 N°26 CPR, etc. Fundamentos: según Parejo a) La Constitución es el marco dentro del que se desarrolla la actividad del legislador, pero esto no implica una rígida configuración al sistema. Parejo cita a J. Rosseau: “mediante el pacto social hemos dado existencia y vida al cuerpo, pero ahora hay que darle voluntad y movimiento a través del legislador”. b) Las mayorías de las Constituciones modernas al menos en Occidente, reconocen como principios esenciales la democracia, el pluralismo, la libertad. Esto implica reconocer un sistema político abierto a distintas opciones, reconocer así la alternancia en el poder, por eso, tiene la CPR que remitir al legislador. Es decir, las distintas opciones políticas no tendrían cabida si se considera que es la Constitución la que determina el contenido de la ley, ya que está en si es permisiva, pero el desarrollo de programas y la organización esta entregado a la ley. Es propiciar el pluralismo político, para que puedan cumplir con sus planes. c) La esencia de la legislación es la modificación del Derecho objetivo, debe regular la sociedad. Esta idea está tomada del TC Alemán, a la que denomina libertad de configuración normativa. Tiene una contrapartida o salvedad, en cuanto a la responsabilidad política de los parlamentarios frente a los ciudadanos, aquí no hay que esperar que el parlamentario termine su periodo como en el caso Chileno.

Clases de leyes y jerarquía normativa Lo primero que se plantea es si existe una jerarquía entre las distintas leyes. La respuesta es que no se trata de un tema de jerarquía sino que de competencia, porque si fuera jerarquía procedería la derogación. También tiene que ver con el control de constitucionalidad. Clasificación: regulado en los art.66 (clases) y 93 CPR (control TC). Leyes interpretativas: normas legales que interpretan preceptos constitucionales, requieren para su aprobación, modificación o derogación, de 3/5 de los diputados y senadores en ejercicio. Sometido a control obligatorio. LOC: se refieren a ciertas materias consideradas esenciales por el ordenamiento jurídico. Requieren para su aprobación, modificación o derogación, de 4/7 de los diputados y senadores en ejercicio. Tres tipos de contenido: - Organización de las instituciones fundamentales del Estado, ejemplo BC, Congreso, FFAA, etc. 42

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Relacionada con la votación; ley de votaciones populares y escrutinio. Las que tienen que ver con los DD.FF, ejemplo: enseñanza, estados de excepción constitucional. Y también, LOC en propiedad en la Ley concesionaria minera.

LQC: materias menos importantes que la LOC pero igual tienen relevancia. Control preventivo y facultativo. Normalmente están vinculados con los derechos fundamentales como por ejemplo; 19 N°12 (ley 19.733), 19 N°21, Consejo de TV, etc. Requieren para su aprobación, modificación o derogación de mayoría absoluta de diputados y senadores en ejercicio. Existe un elemento común entre LOC y LQC, es que las materias que deben ser reguladas por éstas no pueden ser reguladas por DFL. Además, de la esencialidad de las materias. Leyes simples: requieren para su aprobación, modificación o derogación, de la mayoría de los diputados y senadores presentes. Sujetas a control preventivo y facultativo. DFL: son actos propios de ley, que tienen fuerza de ley, que dicta el poder ejecutivo en virtud de una autorización legislativa previa. Tiene dos etapas: - Legal: ley delegatoria o autorización. - DFL: que se basa en esta ley salvo las limites que la CPR señala. Art.64 CPR: el Presidente de la República podrá solicitar autorización del Congreso Nacional para dictar disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no superior a un año sobre materias que correspondan al dominio de la ley. Esta autorización no podrá extenderse a la nacionalidad, la ciudadanía, las elecciones ni al plebiscito, como tampoco a materias comprendidas en las garantías constitucionales o que deban ser objeto de LOC o LQC. La ley que otorgue la autorización señalará materias precisas sobre las que recaerá la delegación y podrá establecer restricciones o limitaciones. El Presidente queda autorizado para fijar el texto refundido, coordinado y sistematizado de las leyes cuando sea conveniente para su mejor ejecución (Ver norma). Controles: - Va a toma de razón, sometida al control de la Contraloría según el art.64 inc.6, en relación con el art.99 inc.2 CPR. Es un control obligatorio, si contraviene la ley delegatoria lo puede representar, o de lo contrario toma razón de su legalidad. - Según el TC están sometidos a control constitucional según el art.93 N°4. Antes el que efectuaba el control era la CS. También los DFL son normas de carácter legal y por tanto, pueden ser controlados por el TC, según el 93 N°6 y 7. El Presidente, no puede insistir respecto a los DFL, si contraviene la ley delegatoria es ilegal y también inconstitucional. Se presenta discusión en cuanto a las habilitaciones del Presidente para dictar un texto refundido, coordinado y sistematizado de una norma legal. Surge la interrogante de ¿si es un DS o DFL? Algunos autores sostienen que es un DS, porque no agrega nada nuevo. En cambio, los que defienden que es DFL es porque la Contraloría lo entiende así, siendo por tanto materias de ley. Esta pregunta tiene importancia porque existen diversas formas de control.

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Decreto ley: se dictan bajo un gobierno de facto en que no existe el parlamento, se han dictado en el S. XX en tres periodos: a) en 1924 / 1925 con Alessandri. b) en 1932 / 1933 República socialista. c) en 1973 / 1981 Golpe militar. 4) Reglamento Es toda norma dictada por la administración (García Enterría) Toda norma emanada del ejecutivo y subordinada jerárquicamente de las normas con rango y fuerza de ley (Parejo). Relación de la ley y el Reglamento Dos doctrinas han intentado explicar esta relación: 1. Doctrina tradicional: la ley es la expresión de la voluntad soberana, en cambio el reglamento expresa la voluntad de la administración. La Administración no es representante de la comunidad, sino que la Administración le sirve a la comunidad. 2. Doctrina moderna (Parejo): En el Estado democrático actual, el reglamento tiene una nueva dimensión, y ésta se deriva de tres principios: (i) Legitimidad del Gobierno, (ii) Fundamento constitucional directo en los textos constitucionales modernos, donde es expresa la facultad o potestad reglamentaria del Ejecutivo (iii) El rol más dinámico que hoy en día tiene el Estadoadministración en la configuración social. La doctrina moderna entonces, surge en Alemania y es recogida por Parejo en España. Sostiene que en el Estado democrático actual, el reglamento tiene una nueva dimensión, derivada de tres principios: - Legitimidad del gobierno - Fundamento constitucional directo de la potestad reglamentaria del Presidente de la República, perdiendo la exclusividad la ley, y - Dinamismo del rol que le compete a la administración en las tareas de configuración social, que en la actualidad se traduce en más funciones. Este último principio es el que recoge el Art. 3 de la LOCBGAE cuando dice “La administración del Estado está al servicio de la persona humana; su finalidad es promover el bien común atendiendo las necesidades públicas en forma continua y permanente y fomentando el desarrollo del país a través del ejercicio de las atribuciones que le confiere la Constitución y la ley…”. La Constitución en su artículo 1 inciso 4 también se refiere a esta labor, para promover el bien común. Cazor, critica este concepto de bien común, pues lo considera no representativo, y que en este caso solo proviene de la concepción que tenían algunos de los comisionados de la nueva constitución. Se tomó un concepto arcaico, que no es tomado en el sentido de bien común de la población en general, sino de los gremios, corporaciones que en la Edad media dominaban la sociedad. Actualmente, en los países europeos con Constitución, el rol base del Estado no se refiere al bien común sino a un interés general. Y jurisprudencia de la Corte Interamericana de justicia, asocia el concepto de bien común a la satisfacción de intereses generales.

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En el caso chileno esto estaría en el art.32 N°6 y 63 CPR al establecer la norma de clausura que sería el reglamento, y en definitiva establecer la potestad reglamentaria del Presidente. Listado taxativo de lo que regula el legislador, a excepción del numeral 20. Relación reglamento y acto administrativo Se traduce en un principio de no consunción, es decir, el reglamento no se agota con su primer uso. Vocación de permanencia. Carácter general y abstracto a diferencia del acto administrativo propiamente tal que es singular o particular y que generalmente se agota con su primer uso. Esto es lo que tradicionalmente dice la doctrina. Art.3 LBPA se aplica a los procesos administrativos (actos administrativos). ¿Dentro de la expresión acto administrativo están los reglamentos? Bilaterales

Contratos

Actos administrativos

Reglamento; carácter general (ordenanza general de urbanismo y construcción) Acto administrativo; carácter singular (permiso especial para un constructor)

Porque si están contenidos, se les aplica la LBPA. Es posible concluir que si, según Pierry, ya que sería amplio, o sea, es aplicable tanto a acto administrativo propiamente tal como a los reglamentos (inc.1). Si bien en principio se aplica, existen cuestiones que por su naturaleza no son aplicables al reglamento, y que por lo tanto se deberán zanjar por otros medios. El problema que se plantea entre reglamento y acto administrativo es que esta distinción no es fácil, ya que el Presidente dicta tanto reglamentos como actos administrativos y los dicta por DS. La diferencia se buscaría en el principio de no consunción. Vocación de permanencia. Art.35 CPR se refiere a los decretos del Presidente. Hace una distinción entre reglamento (inc.1) y actos singulares (inc.2). Delegación de firma. A nivel municipal la doctrina es más clara. Art.12 LOC Municipalidades. Señala de manera general que los actos de las municipalidades son las resoluciones. Existen 4 tipos: - Ordenanzas: dirigidos a la comunidad - Reglamentos: dirigido al interior, organización interna de la municipalidad - Decretos: actos singulares que afectan a una persona de la comunidad - Instrucciones: funcionario de la municipalidad. Los dos primeros son de carácter general, mientras que los últimos dos son de carácter particular. Retornando ahora al artículo 3 de la ley 19880, se diferencia entre el decreto supremo que son los actos del Presidente (que según Pierry comprende actos singulares y el reglamento) y por otro distingue también las resoluciones que son los productos normativos de otros órganos con poder de dictar actos, donde podemos situar a los jefes de servicio. El mismo artículo en su primera parte se refiere a los actos generales del Presidente de la República y el inciso segundo a los particulares. El inciso cuarto de este artículo, en su parte última, es el que calza con el artículo 35 de la Constitución en su inciso segundo. Pero recordar que la primera parte del artículo 3 en análisis, no calza con el inciso primero del artículo 35 de la Constitución. 45

Ahora, el inciso 5 del artículo 3 de la ley 19880, amplía más su ámbito de aplicación. Esta nomenclatura es la misma que encontramos en el art.98 respecto de la Contraloría y el control de legalidad (toma de razón). Potestad reglamentaria de algunos órganos de la administración Concepto: aquella que tienen los órganos de la administración con poder para dictar reglamentos. Tanto el presidente como otros órganos de la administración Potestad que tiene el órgano de la administración para dictar normas generales y abstractas conforme a la ley. Esto significa que la administración es sujeto activo del ordenamiento jurídico. Crea normas jurídicas. El fundamento esta en dos aspectos, tanto histórico y normativo. Fundamento histórico: tiene relación con la revolución francesa. En los inicios de la revolución el poder está en el monarca. Él no tenía facultad de dictar normas jurídicas, aunque en la práctica, dictaba las proclamations. Esto hasta el s. XVIII. La constitución del año 8 facultó al ejecutivo no sólo para intervenir en la presentación de las leyes, sino que además lo faculta para dictar reglamentos que crea necesarios para la ejecución de la ley. Poder de ejecución, pero que lleva con el tiempo a la integración del principio democrático con el monárquico. Esta integración se realiza con los productos normativos en que se expresan estos dos principios –ley y reglamento-. Pero en esta integración se va a regir por la superioridad del principio democrático. Esta estructura va a tratar de ser cambiada en el reinado de Carlos X cuando un ministro de él, el príncipe Polignac, trate de cambiar esta estructura, atacando el principio democrático y queriendo imponer el principio monárquico, que trae como consecuencia la revolución. A partir de ese momento queda fijada la relación ley-reglamento. A la ley le corresponde regular las relaciones entre los ciudadanos y al reglamento le corresponde ejecutar la ley. Posteriormente se incorpora la potestad reglamentaria autónoma (Constitución francesa de 1958). La potestad reglamentaria autónoma tiene un gran reconocimiento en los ordenamientos jurídicos por la legitimidad del ejecutivo, rol activo en aspectos sociales. En Chile, sin embargo, no es muy utilizada, siendo más corriente la potestad reglamentaria de ejecución. El TC reconoce a la potestad reglamentaria autónoma y su extensión, ya que trae como ventajas: - Rapidez de la actividad normativa del ejecutivo. - Especialidad técnica de ciertas materias - Dificultad del legislador para abordar los detalles. Fundamento normativo o jurídico: la CPR la reconoce para el Presidente en el art.32 N°6. Además se reconoce la potestad reglamentaria en el ámbito regional para los gobiernos regionales, al definir al Consejo regional como un órgano de carácter normativo, resolutivo y fiscalizador en el art.113, y además en el ámbito municipal la CPR reconoce a los consejos municipales también como un órgano de carácter normativo resolutivo y fiscalizador en el art.119 inc.2. 46

Potestad reglamentaria del Presidente El fundamento Constitucional se encuentra en el art.32 N°6, sobre las atribuciones especiales; es amplia, comprende las materias no propias del dominio legal. Se concreta a través de los Decretos supremos, en concordancia con los arts.35, 36, 98 CPR y art.3 ley 19880. Los decretos supremos, pueden ser reglamentarios 35 inc.1 (generales), y los simples decretos (particulares) 35 inc.2 CPR. Ambos deben ser firmados por el ministro respectivo, requisito de validez esencial, y solamente los simples decretos pueden delegarse, los decretos reglamentarios no son delegables, y necesariamente deben llevar la firma del ministro respectivo, no admitiendo la fórmula “por orden del presidente de la república”. La firma del ministro es importante por la responsabilidad de éstos (art.36 CPR). Clases o tipos de decretos La doctrina distingue: - de ejecución o ejecutivos, que se desprenden del art.32 N°6 CPR - autónomos o independientes, también del art.32 N°6 - de necesidad. 1) Reglamentos de ejecución o ejecutivos. El Presidente puede dictar todas las normas que crea conveniente para la ejecución de las leyes. La razón de esta habilitación constitucional es la insuficiencia de la regulación legal, que no puede llegar a todos los rincones ni abarcar todos los detalles necesarios. De esta forma, en términos del TC, es necesario un complemento indispensable de la ley, uno menos solemne, más flexible, más adaptable a las necesidades sociales cambiantes. Además, entre las ventajas del reglamento, éste tiene detrás comisiones de expertos que pueden estudiar mejor una materia, convirtiendo al reglamento en un producto normativo más apto para enfrentar materias muy técnicas. Hay una colaboración entre el reglamento y la ley, la ley se remite al reglamento en ciertas materias. Es decir, en términos del TC nuevamente, “el reglamento contiene todo lo necesario para la ejecución de la ley, para su correcta y plena aplicación.” En ciertas materias, la ley fija las bases esenciales y el reglamento regula las áreas donde la ley no puede entrar. Por ejemplo la ley crea el órgano, su composición básica, pero será la potestad reglamentaria la que dará las normas sobre funcionamiento. Desde este punto de vista el reglamento es una norma derivada de la ley, y se dice que es una técnica de desconcentración legislativa. Formalmente, la fórmula a la que se recurre, es que la ley dice “Facúltase al Presidente para dictar los reglamentos que estime convenientes para la ejecución de la ley” poniendo normalmente un plazo, ni siquiera dice reglamento, sino más bien lo denomina como “normas”. Pero el plazo que da no es una cuestión fatal, sino para provocar la aceleración de la dictación, pues no es un decreto con fuerza de ley. De todas maneras, y aunque la ley no lo expresare, el Presidente, podría igual hacer uso de su facultad pues la habilitación es constitucional. Si el Presidente no dicta el reglamento en un tiempo prudente, podría accionarse de responsabilidad extracontractual o patrimonial del Estado. Otra cuestión sobre los reglamentos de ejecución, es acerca de si tiene o no cabida en ciertas materias, particularmente con los derechos fundamentales de las personas. Las posiciones son dos: Reserva absoluta, planteada por Soto Kloss y Luz Bulnes, quienes se basan en el art.19 N°26, en el que estaría implícito que solo el legislador puede regular los derechos, cuando dice que no serán afectados en su esencia. Soto Kloss se pone en la postura de que deben ser limitados por el legislador. 47

La otra posición es de la reserva relativa de José Luis Cea y Carmona, que se basan en el artículo 63 para sostenerla, y que señalaría que las materias reservadas de ley deben ser complementadas por un reglamento de ejecución, especialmente por el N°20 del artículo, configurándolo como un colaborador de la ley. En este mismo sentido, se cita un concepto creado por el TC Alemán, de densidad normativa suficiente, que quiere decir que la ley debe llegar hasta ciertos puntos mínimos a los que necesariamente debe llegar. Más allá de esto, hay puntos a los que la ley no puede llegar, siendo competencia del administrador. La posición de la reserva absoluta sostiene que no cabe en esas materias la regulación a través del reglamento, y que la ley sí puede llegar. 2) Reglamento autónomo o independiente. Fundamento art.32 N°6 primera parte, en las que no sean propias del dominio legal. Se habilita al Presidente para dictar normas sin necesidad de facultades o de habilitación legal previa, a diferencia de los DFL, el Presidente, tiene acá un campo normativo propio. Sus fundamentos dogmáticos: i) La habilitación directa y orgánica de la que goza el Presidente en el ordenamiento jurídico (32 N°6): ii) la intención del Constituyente de no rebajar la ley, de reservarla a las materias más importantes del ordenamiento jurídico, a sus bases esenciales, desprendido del 63 N°20; iii) el rol más activo de los ejecutivos en las sociedades modernas. Su origen histórico está en la Constitución francesa de 1958, que establece la potestad reglamentaria autónoma en su art.21. La CPR de 1980 toma este modelo, alejándose del modelo de la CPR 25 del dominio legal mínimo. Se discutía en ese tiempo si el Presidente podía o no dictar reglamentos autónomos, pues la Constitución sólo decía que podía dictar reglamentos, con la referencia a lo que crea necesario para la ejecución de las leyes, nada más. ¿Cómo se distingue entre la potestad reglamentaria de ejecución y la autónoma? Hay dos criterios, uno formal y otro de fondo. Criterio formal: Ir al DS y revisar los “Vistos”. Si dice: “Vistos y considerando lo dispuesto en el art.32 N°6 de la CPR” sin hacer referencia a ninguna norma legal, será autónomo. Si se hiciera referencia a la norma legal que faculta a la dictación del reglamento o que se supone se va a ejecutar, se estará ante un reglamento de ejecución. Criterio sustancial: Propuesto por el TC, más certero, pero más difícil de aplicar, consiste en estudiar el contenido de la norma y ver de qué está hablando, qué está haciendo, si es una materia nueva ajena a la ley o bien está ejecutando una. Si es nueva, y no es materia de ley, es autónoma. La importancia de distinguir entre uno y otro viene dada por la aplicación de los medios de impugnación. Tanto uno u otro pueden adolecer de ilegalidad o inconstitucionalidad, pero en el caso del reglamento autónomo podría invadir materias propias de ley. En el caso de los de ejecución puede ser más amplio porque no solo podría ir contra una ley, sino también contra la ley que se supone que está ejecutando. Parece que este vicio de ilegalidad fuera también de inconstitucionalidad, sobre todo cuando se transgrede la ley que habilita la dictación del reglamento. Pues la Constitución habilita al legislador para que a su vez habilite a la administración a la dictación del reglamento. Requisitos formales del reglamento dictado por el Presidente de la República. Éstos se manifiestan a través de los Decretos Supremos (DS) que, a su vez, podrán expresar actos singulares y generales. No 48

es lo mismo decir reglamento y DS, puesto éste es la forma en que los reglamentos se expresan o manifiestan. Los decretos del presidente deben contener su firma, sin embargo de acuerdo al art.35 inc.2 de la CPR, los decretos e instrucciones podrán expedirse con la sola firma del ministro respectivo “por orden del Presidente de la República”. De este modo entonces colegimos el segundo requisito, a saber, la firma del ministro respectivo41. Como tercer requisito contamos el control preventivo jurídico-administrativo de la CGR, esto es el trámite de “toma de razón”. Ahora bien sabemos que no todos los actos de la Administración van a toma de razón, para ello debemos recurrir a la resolución 1.600 de 2008, a fin de saber cuáles quedan excluidos. Finalmente estos reglamentos deben publicarse en el Diario Oficial (DO), ello según lo dispone el art.48 de la Ley N° 19.880. Otros órganos con potestad reglamentaria Reglamentos Regionales. Son normas de carácter regional que dictan los Gobiernos Regionales y que se encuentran sometidos a la ley y a otros DS reglamentarios. El fundamento constitucional de esta potestad la encontramos en el art.113 de la CPR, puesto esta norma define al Consejo Regional como un órgano de carácter “normativo, resolutivo y fiscalizador”, es decir la CPR no dice expresamente que el Gobierno Regional tienes potestades reglamentarias, no obstante a partir de la definición del Consejo Regional (que integra el Gobierno Regional) como un órgano normativo, desprendemos esta potestad. Ámbito de competencia. Estaría dado pos su competencia territorial. Límites a la potestad normativa del órgano Regional. Son la ley y los DS reglamentarios. Ahora bien, se ha planteado la duda acerca del si el Presidente dicta un reglamento regional y el Gobierno Regional ya había dictado uno, ¿qué sucede aquí? ¿Se entiende derogado el reglamento dictado por el Gobierno Regional? Este problema se ha resuelto sobre la base de un criterio de competencia, es decir, el Gobierno Regional tiene competencia para actuar dentro su ámbito competencia territorial y no le es lícito al Ejecutivo invadirlo so pena de vulnerar los arts.6 y 7 de la Constitución. Además las competencias normativas del Gobierno Regional se las ha entregado la CPR. Por ello más que limitación debe haber coordinación. Aspectos formales de los Reglamentos Regionales. Ello se encuentra regulado en los arts.25 y 36 b de la Ley N° 19.175. El intendente es quien propone. En cuanto al control, están afectos a la toma de razón de la CGR. De acuerdo al art. 26 de la LOCCGR, no está contemplada la insistencia, por lo tanto el GR no podría insistir ante una eventual representación.

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Como sabemos la firma del o los ministros respectivos tiene importancia para efectos de determinar la responsabilidad de éstos.

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En cuanto a la publicación, estos deben publicarse en el DO, la Ley de Gobierno y Administración regional lo dispuso expresamente, sin perjuicio de que además se publiquen en un diario de circulación regional. Estos reglamentos no van a control del TC. Reglamento municipales. Son normas generales y obligatorias permanentes que dicta la municipalidad en el ámbito de su competencia ya sea en el orden interno o externo. El fundamento constitucional es el art.119 inc.2 (mismo razonamiento de los GR). La LOCM (18.695) en su art.12 establece una clasificación de las normas que dicta la municipalidad las cuales reciben el nombre de resoluciones. Tipos de resoluciones 1. Generales y particulares 2. De carácter interno y externo. Resoluciones generales: Reglamentos y ordenanzas. El reglamento tiene efectos internos y las ordenanzas tienen efectos externos Resoluciones particulares: Decretos alcaldicios e instrucciones. Los decretos alcaldicios son de carácter interno y las instrucciones son hacia el interior de la municipalidad o funcionarios internos. El ámbito de competencia de la municipalidad está tratado específicamente en los arts.3 y 5 de su LOCM (18.695), además de las disposiciones constitucionales referidas a la administración comunal (arts.118 y ss). Sistema de control de las ordenanzas. El art.53 de la LOCM expresa que las ordenanzas están exentas del trámite de toma de razón, sin embargo, establece que las normas municipales que se refieran a personal irán a Registro (control de reemplazo). Publicación. No hay norma expresa que diga que deban publicarse, no obstante, por aplicación del art.48 de la Ley N° 19.880 deberíamos entender que estos deben publicarse. Acuerdos del Banco central (art.108 inc. final CPR). El Banco Central (BC) dicta acuerdos que pueden ser de carácter general o particular. Ej, de acuerdos generales son la fijación de una tasa de encaje, rebaja tasa de interés por depósitos a plazo. Ej., de acuerdo particular: Designación de un gerente. Ámbito de aplicación de los acuerdos. Está determinado por el ámbito de competencia del art.3 LOCBC (18.840), esto es, en general, operaciones crediticias. Aspectos formales. Como regla general para su aprobación requieren de mayoría de los asistentes al consejo (conformado por cinco integrantes), es decir, mayoría simple, salvo aquellas materias que requieren según la ley de mayoría de los miembros en ejercicio, p. ej., fijación tasa de encaje. Sistema de control. No están afectos al control de la CGR, art.2 LOCBC. Sin embargo, existe un control en manos de los tribunales ordinarios a través del reclamo de ilegalidad, reclamo que se establece para ante la Corte de Apelaciones de Santiago. 50

Publicación. Su ley Orgánica en el art.67 establece la obligación de publicar siempre que se trate de normas generales; que traten de los derechos ciudadanos. Si por excepción estos acuerdos afectan los derechos de un ciudadano, no se publica, puesto la ley habla de normas generales que afecten los derechos de los ciudadanos. Si bien no se publica debe este acuerdo notificarse. Finalmente cabe destacar que son muchos los órganos con competencias normativas (dictan reglamentos) así p. ej., Superintendencias, SII, SERNAC etc. Jurisprudencia como fuente. ¿Es o no una fuente del derecho administrativo? En general se habla de la jurisprudencia judicial, de los tribunales especiales, ordinarios, CS, CA, etc., y por otro lado la jurisprudencia administrativa, que no sólo comprende los de CGR, sino que por otros pronunciamientos de otros órganos del Estado que también tienen poder de dictar normas, pueden ser a solicitud de parte interesada o de oficio de la CGR, cuando emite su parecer jurídico: responder consultas, fiscalizar. Las superintendencias y la dirección del trabajo también son órganos que emiten opiniones jurídicas y resuelven conflictos, aplicando las normas correspondientes. La inspección del trabajo cuando fiscaliza, o cuando se le consulta, ella emitirá un informe o resolución. Esto también es considerado jurisprudencia. Respecto del valor de la jurisprudencia, en Chile se trata en el CC, art.3, que le da efecto relativo a la sentencia. Pero el código se puso en el caso de la jurisprudencia judicial y no de otro tipo de fuente. No es muy claro las razones por las que sólo se haya pronunciado sobre las sentencias judiciales. En ese tiempo ya existía el Consejo de Estado y que resolvía contenciosos, al menos los contractuales. Al día de hoy, esto significa que es claro el valor de la sentencia judicial, y que no tienen el valor de precedente vinculante, y si se estudia es más bien para una argumentación en casos después, y no porque se hacen valer en juicios posteriores de manera vinculante. La pregunta ahora es qué ocurre con la jurisprudencia administrativa, y esto se presenta por la ley de la contraloría. Art.6, inc.4. Además el art.98 repite algunos asuntos que están en el art.1, los dictámenes se pueden hacer valer como jurisprudencia, y esto se interpreta como que esto se escapa del art.3 del CC, que la jurisprudencia tendría entonces otro valor, como Soto Kloss, y la doctrina entonces dice que la jurisprudencia administrativa tiene un valor diferente y esto tiene que ver con que la jurisprudencia administrativa es fuente del derecho administrativo. Art.19 de la ley de la contraloría señala que los dictámenes son obligatorios para los asesores jurídicos en general, y sometidos a fiscalización de la contraloría. Decir que es fuente del derecho, pareciera que se refiere a que tiene fuerza vinculante, que es un precedente vinculante. Y qué pasa si la contraloría cambiara su posición. Estos cambios podrían ocurrir, lo que implica que puede ser por razones de racionalidad. Pero también está involucrada la igualdad, y si los casos son parecidos por qué habría de ser distinta la solución. El valor que tiene la jurisprudencia va más allá de las partes, porque lo que se está haciendo es invocar situaciones o conflictos solucionados, a casos posteriores. La sentencia administrativa, tiene un valor respecto de otras partes en las que se pronuncia. Se podría traer como precedente vinculante. Los argumentos tienen que ver con las normas expuestas, y la igualdad, con la no arbitrariedad. Pues no se podría cambiar un parecer. Tiene que ver con la doctrina de los actos propios, de la buena fe. La 51

doctrina de los actos propios la usa el autor, para impedir el cambio de jurisprudencia, y esta doctrina proviene del stoppel inglés, que consiste en que el órgano está vinculado a sus decisiones anteriores. Esta doctrina proviene del derecho privado, significa también que se debe ser coherente con la línea de conducta, y que supone actos. Algunos dicen que su fundamento está en la buena fe, otros en el respeto de la palabra empeñada, y que viene del derecho privado. Debe ser coherente con las conductas anteriores, y se vincula con la de los actos propios. Los ingleses tienen el stoppel como de derecho privado, y que no se aplicaría al derecho administrativo. También se ha tratado de vincular con lo de las legítimas expectativas. Pero en principio no se debería aplicar al ámbito administrativo. Por eso es que se han creado otras figuras, como las legítimas expectativas, que han sido tomadas por los tribunales ingleses, del derecho comunitario de la confianza legítima. El tema de los actos propios entonces, tiene ciertos requisitos, y está tratado en un libro de Margarita Etdal?. Para aplicar esta doctrina el autor sostiene que se requiere que haya una conducta constante, y otro también es que no estemos en presencia de un acto nulo. El autor lo plantea en términos de equivocación de interpretación del dictamen, y en este caso no estaría vinculado por la doctrina de los actos propios, pues no se aplica según esta doctrina cuando eso pasa. Está tomado en fallos antiguos de tribunales españoles. En sentido contrario, alguien podría sostener, que bien podría alegarse la nulidad anterior, pero nadie puede obtener beneficio de su propio dolo. También es de la doctrina de los actos propios. Entonces puede discutirse. Los grandes argumentos se basan en la doctrina de los actos propios, también la igualdad. También se cita la opinio iuris. Situación en que la norma en que se basó la decisión, debería cambiar el parecer. Y si cambian las condiciones fácticas, también deberían variar los precedentes que se aplican a situaciones iguales. Las que son consideradas excepciones, no serían tales. El punto de la ilegalidad del acto anterior, también no sería una excepción. Porque el acto anterior siendo ilegal, no podría ser mantenido. Esto va en contra de los mismos argumentos de los actos propios. Hay que tomar en cuenta que las categorías de nulidad no son las mismas de las del derecho privado en derecho público, y por eso no calzan bien con la doctrina de los actos propios. Los criterios entonces del derecho privado, no calzan con los del administrativo en este punto. Existen dudas respecto de la doctrina de los actos propios, y no cabría en este tema la fuerza vinculante42 de la doctrina administrativa.

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Fuerza vinculante se refiere a que algo que tiene efecto relativo, se le da efecto absoluto. Teniendo dictamen anterior, se debería atener lo posterior a ella. (art.6 inc.4 y 19 bastarían para fundamentar). Habría un principio obligatoriedad sobre la igualdad. Habría uno general que algo dice, 19 Nº3, y si esto fuera así, no se explicaría el art.3 de C.C.

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