Analisis Histórico Critico De Las Normas Constitucionales Del Trabajo En Chile

ANÁLISIS HISTÓRICO CRÍTICO DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES DEL TRABAJO EN CHILE SEBASTIÁN PIZARRO CONTRERAS Resumen: La historia de las normas fundamentales del trabajo va indefectiblemente unida a los derroteros de la economía y la coyuntura social. En este sentido, no puede decirse que la normativa laboral constitucional chilena haya recogido las necesidades de los trabajadores en los periodos que los cuerpos fundamentales abarcaban. Por el contrario, los procesos económicos y el derecho de propiedad se vieron abiertamente privilegiados, a pesar de observar preeminentes manifestaciones de precariedad laboral representadas por una temprana “cuestión social”, y luego, ante los requerimientos antedichos efectuados por primitivas representaciones colectivas de los trabajadores. Ello conllevó a que la visibilidad política de los trabajadores, finalmente, se viera seriamente mermada como participantes de los procesos económicos y del mercado laboral. Palabras clave: Historia constitucional de Chile, derecho del trabajo, derecho de propiedad. 1.

INTRODUCCIÓN E IDEAS PREVIAS. PROPIEDAD Y TRABAJO El derecho del trabajo se ha visto ineludiblemente imbuido por la manutención

del sistema económico imperante. Lejos de la mitificada idea de protección del trabajador (clase obrera), cabe afirmar que el fin permanente y genérico de la normativa laboral es la defensa de la seguridad de cada régimen social establecido y posibilidad de su evolución pacífica1. Por ende, no debe resultar insólito comprender que las concesiones estatales en orden a proteger a la parte más débil de lo laboral, no fueron en lo absoluto muestras de humanidad por parte de este y del poder político burgués liberal del siglo XIX en orden a incluirla dentro de la distribución de la riqueza y excluirla a su

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MONEREO PÉREZ, José Luis, Algunas reflexiones sobre la caracterización técnico-jurídica del Derecho del Trabajo, Editorial Civitas, España, 1999, p.21.

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vez de la miseria en que se encontraba sumida, sino que derechamente vinieron a restringir de forma notable la cristalización de acciones políticas radicales2. Hablar de lo anterior, es hablar de las funciones del derecho del trabajo, esencialmente, la política y la económica. La conciliación de las mismas, es la que históricamente ha ido definiendo el carácter del derecho del trabajo en su corta historia. En términos muy sencillos, la protección a ultranza del trabajador al amparo de las ideas de justicia social y de dignidad, es relegada a un plano secundario por una canalización de los conflictos propios de un sistema capitalista, en orden a procurar su subsistencia política3. Decanta entonces una clara función económica que, lejos de izar al trabajador en un esquema reivindicacionista, viene a comprender al trabajador en una trama de conflicto social, en una dinámica político-institucional del sistema capitalista intervenido, en el que se evita que estos se emancipen por sus propios medios4. De ahí que aquella función primordial del derecho del trabajo, aquella que apelaba a una reivindicación del sector trabajador en márgenes de dignidad y progresividad, pase a ser subordinada a la antedicha. En términos prácticos, contratos individuales, convenios colectivos, huelgas e interpretaciones legales varias, han de comprenderse a la luz de un laboralismo protector del sistema económico. Esta visión, que pareciera ser a primeras luces, resultado del triunfo del capitalismo sobre el socialismo post guerra fría, sustentada cotidianamente por la coyuntura que brindan los cotos macroeconómicos y los efectos de la globalización, no es sino consecuencia de una particular concepción del derecho de propiedad, y de las libertades que al alero del mismo, se han construido durante la historia del constitucionalismo. Y en relación a la naturaleza de este ensayo, del constitucionalismo chileno. En efecto, manteniendo ciertamente las distancias, es posible encontrar (desde la perspectiva del carácter del trabajador en su entorno económico), notables semejanzas entre el trabajador de la encomienda colonial y el de la coyuntura laboral estructurada bajo el economicista espíritu de la constitución de 1980. El trabajo y

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En este sentido, MARX, Karl y ENGELS, Friedrich, Obras escogidas, Editorial Progreso, 1966, Tomo I, p. 96. 3 Al respecto, UGARTE CATALDO, José Luis, El nuevo Derecho del Trabajo, Editorial Universitaria, 2004, p. 22. 4 MONEREO PÉREZ, José Luis, Op.cit, p.21.

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consecuencialmente el trabajador, es una mercancía, a partir de una seria pérdida de identidad del derecho del trabajo en cuanto tal5. En el presente ensayo se intentará justificar una tesis que precisamente justifique el hecho que el derrotero de las normas constitucionales nacionales en materia laboral ha cooperado en esta pérdida de identidad del derecho del trabajo. En otras palabras, esta constatación no es únicamente producto de un condicionamiento económico temporal, sino que también es el resultado de una constante histórica, basada en los puntos antedichos: predilección de la manutención del sistema económico, y una concepción particular de los derechos y libertades emanados de la propiedad, trayendo como corolario determinadas consecuencias en la visibilidad política de los trabajadores. 2. EL TRABAJO PRECONSTITUCIONAL EN CHILE

a) La regulación del trabajo nativo El derecho del trabajo manifiesta sin lugar a dudas una de las más grandes contradicciones entre la norma y lo que impera en la realidad. Esta condición no es propia de estas épocas. En el siglo XV, el criterio paternalista de los monarcas españoles, sin duda determinado por el espíritu evangelizador, se reflejó en ordenanzas y declaraciones que clamaban clemencia y dignidad para con los indios. Las buenas intenciones no se cumplen por el egoísmo de los encomenderos y conquistadores que tratan de sacar el máximo provecho de las encomiendas y capitulaciones. La legislación indiana, con todo, libró a la raza indígena de su extinción6. El trabajo se encontraba envuelto por la encomienda. Por la encomienda, un grupo de familias de indios, mayor o menor según los casos, con sus propios caciques, quedaba sometido a la autoridad de un español encomendero. Se obligaba éste jurídicamente a proteger a los indios que así le habían sido encomendados y a cuidar de su instrucción religiosa con los auxilios del cura doctrinero. Adquiría el derecho de 5

Al respecto PIZARRO CONTRERAS, Sebastián, “Prevenciones en torno a la conciliación de trabajo y vida familiar desde el contrato de trabajo a tiempo parcial”, en: Revista Debates Jurídicos y Sociales, Universidad de Concepción, año 1, N° 1, 2008, p. 129 y ss. 6 CAMPOS HARRIET, Fernando, Historia constitucional de Chile, Editorial Jurídica de Chile, Séptima edición, 2005, p. 62.

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beneficiarse con los servicios personales de los indios para las distintas necesidades del trabajo y de exigir de los mismos el pago de diversas prestaciones económicas7, esencialmente tributaciones. Los encomenderos prefirieron siempre, como es natural, el trabajo personal del indio y no el tributo de este8. No resulta extraño entonces concluir que tras el mecanismo jurídico de la encomienda se permitió, bajo un régimen semiesclavo, que los indios trabajaran so pretexto que los encomenderos los protegían y educaban. Las tasas por su parte, reglaban el trabajo indígena, percibiéndose a través de ellas la incertidumbre legislativa que oscila entre el trabajo libre y el trabajo obligatorio9. Dos tasas destacan. La tasa de Santillán y la de Gamboa. En términos sencillos, la tasa de Santillán fue dictada el año 1557, la cual de alguna forma intentó delimitar el trabajo personal, mediante la limitación de edades. Del total de indios mayores de 18 años y menores de 50, llamados “de pala”, sólo podían emplearse en las minas la sexta parte y en la agricultura y demás trabajos, la quinta parte. Se ordenó que los indígenas que trabajaban en labores mineras tendrían derecho a recibir el “sesmo” que correspondía a la sexta parte del oro extraído. Se decretó que en las minas los indios deteneros debían renovarse cada 3 meses y en los lavaderos cada 4. Cada indio sembrador debía recibir “para su comida en cada día, un cuartillo de trigo o maíz, sal y ají”. Esta tasa se debió al clamor de los misioneros que pedían a la Corte arbitrara los medios legales para impedir la extinción de los indígenas. Disgusto ello a encomenderos y encomendados que se dispusieron a no cumplirla. Los primeros, porque veían disminuidos los brazos para el trabajo, y, por lo tanto, la producción en tierras de labradío y minas; los indios, porque no querían trabajar para sus dominadores10. Por otra parte, la tasa de Gamboa del año 1580 vino, en términos sucintos a sustituir el servicio personal por un tributo en oro o especies. A ello, se suma que los nativos debían cancelar un impuesto de 9 pesos anual en el obispado de Santiago. En la diócesis de la Imperial se determinaba que los indígenas tenían derecho a elegir entre el pago en dinero o en trabajo manual. 7

OTS CAPDEQUÍ, José María, El estado español en las Indias, Editorial Fondo de Cultura Económica, 1982, p. 25. 8 CAMPOS HARRIET, Fernando, Op.cit, p.63. 9 CAMPOS HARRIET, Fernando, Op.Cit, p.64. 10 CAMPOS HARRIET, Fernando, Op,cit, p. 65.

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Las encomiendas se fueron extinguiendo poco a poco con el mestizaje, a medida que en el mestizo se fue haciendo más escasa su porción de sangre india. Al mestizo no podía tratársele igual que al indio. La institución ya estaba muy decaída y cuando don Ambrosio O´Higgins la suprimió en el año 1789, no pasaban de doce las encomiendas. La Corona deseaba desligarse del encomendero: por real cédula de 10 de junio de 1791 abolió para siempre las encomiendas en Chile11. b) Evolución social laboral del siglo XVIII: antecedentes a la normativa

constitucional El comprender la estratificación social de la sociedad del siglo XVIII, debe tener como punto de partida la época que se estaba dejando atrás, que se encontraba reflejada en tramas legales como la laboral. Existía una sociedad semi-estamental en que las diferencias sociales estaban marcadas no solamente por las costumbres, la manera de pensar y los prejuicios, sino por la misma ley. La existencia anterior de una esclavitud negra, del régimen de encomiendas para los indios, el reconocimiento de una aristocracia nobiliaria, con títulos de nobleza, con mayorazgos, con privilegios, en fin, nos marcan una situación de la que se venía recién derivando. Por cierto que hacia la época de la Independencia ya esos rasgos estamentales comenzaban a disolverse. La abolición de la esclavitud, la extinción de las encomiendas en el siglo XVIII, la abolición de los títulos de nobleza y de los escudos nos están hablando de una tendencia consciente a eliminar los rasgos estamentales; pero no era solamente cuestión de una política, sino que la evolución misma de esa sociedad estaba acabando con aquellas características12. Estamos en presencia de una sociedad de fuerte talante aristocrático, encerrada en su linaje, muy conservadora, radicalmente opuesta a la que generará los ensayos y posteriores cuerpos constitucionales del siglo XIX. Con todo, esta fue la que en la sociedad colonial estuvo presente en la toma de decisiones gubernativas, y específicamente, en ejecución de las mismas venidas desde España. El liberalismo 11

CAMPOS HARRIET, Fernando, Op.cit, p. 63. En profundidad, respecto de toda la normativa laboral desde la conquista hasta 1810, se recomienda JARA, Álvaro y PINTO, Sonia, Fuentes para la historia del trabajo en el reino de Chile, Editorial Andrés Bello, 1982 y 1983. 12 En este sentido, VILLALOBOS RIVERA, Sergio, “Sugerencias para un enfoque del siglo XIX”, en: Colección estudios CIEPLAN N° 12, 1984, pp. 9-36.

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propio del nacimiento del proceso independentista y su asentamiento en los procesos posteriores tendientes a la construcción de la República, fueron la causa de su declive. Mas, esta sociedad era la que controlaba la tierra, y consecuencialmente, era la que tenía el poder económico durante todo el proceso de la colonia. Se observa un fuerte latifundismo, que fue base de la economía interna chilena. Debe tenerse presente, que para que estas haciendas rindieran sus frutos, se conformó una especial forma de vida en torno a la hacienda, en que el rasgo indígena se redujo a un número insuficiente para el trabajo, pensando en las características del trabajo que anteriormente se explicaban. Se sigue por una parte, una visión continuista de la encomienda, en que el indígena ya no forma parte fundante del sistema de trabajo, sino que es el mestizo el que ocupa su lugar. Esta vez no en el esquema de la encomienda, sino el del inquilinaje 13, estratificándose la sociedad dentro de los enclaves sociales que eran las haciendas. Se observa una suerte de feudalismo, con sus respectivas diferencias14. Formó parte de este fenómeno la Iglesia católica, la cual fue una gran terrateniente,

y algunas

congregaciones, como los jesuitas, alcanzaron fuerte poder económico con sus explotaciones ganaderas, obrajes y talleres artesanales. Entre explotadores y explotados continuó la lucha de clases. Las formas de protesta eran el pillaje, el robo, la sublevación y las incursiones guerreras de los araucanos15. Por otra parte, se desarrolló el sector minero, el cual recibió el testimonio encomendero y la extracción del oro en Andacollo y la zona del Acongagua. Chile, 13

Benjamín Vicuña Mackenna efectúa una comparación entre el inquilinaje y el feudalismo europeo. Diego Barros Arana vincula la abolición de la encomienda con el proceso de mestizaje, sugiriendo que el inquilinaje es la última transformación de la encomienda. Por su parte, Domingo Amunátegui Solar identifica al inquilino con el indio de estancia. En cambio, Francisco Encina, abandona toda relación con la encomienda, así pues, interpreta el inquilinaje como algo propio de los mestizos. Para profundizar en relación a la institución del inquilinaje, se recomienda MELLAFE, Rolando, “Latifundio y poder rural en Chile de los siglos XVII y XVIII”, en: Revista de Estudios Históricos, Volumen 1, N° 1, Agosto de 2004. 14 El tipo de colonización efectuada por los españoles configuró una clase dominante dedicada a la explotación de metales preciosos y materia prima. A esta clase no le interesaba mayormente la pequeña producción agraria ni la autarquía económica, como al señor feudal, sino la producción en gran escala. Su objetivo principal no era el trueque ni la economía de subsistencia sino la exportación de productos que le significaran una ganancia, con la cual pudiese adquirir nuevas tierras y minas. Era una clase social cuya posición privilegiada estaba asentada en el dinero, en la acumulación de capital, que básicamente provenía de la explotación de los trabajadores indígenas, negros y mestizos. Esta clase dominante no pretendió crear un poder feudal autónomo que desconociera la autoridad del Rey. Pudo desarrollarse al socaire del Imperio Español que le facilitaba la consolidación de la propiedad privada de los medios de producción y le garantizaba la explotación de la mano de obra indígena mediante el Ejército y las instituciones coloniales, en VITALE COMETA, Luis, “Interpretación marxista de la Historia de Chile, Tomo II” [en línea], en Historia de Chile hasta 1909, Fundación de la FOCH [citado el 15 de Octubre de 2009], http://www.archivochile.com/Historia_de_Chile/trab_gen/HCHtrabgen0005.pdf. 15 RIESCO LARRAÍN, Manuel, Desarrollo del capitalismo en Chile bajo Pinochet, ICAL, 1989, p. 300.

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durante la colonia, fue un país esencialmente minero, más allá de la innegable importancia del sebo y del trigo y que efectivamente los lavaderos de oro se hayan agotado, el notable aumento de la producción de las minas de oro, cobre y plata, reafirman este cita16. El trabajo en las minas dio origen a diversas formas de relaciones entre el propietario y sus trabajadores, llegándose finalmente al régimen del salariado 17. El salariado minero fue en su génesis una forma de trabajo diferente al que estaban sujetos los indígenas. El salariado minero es, incluso, racialmente diferente, ya que proviene del inmenso núcleo de marginados compuesto en su casi totalidad por mestizos, que eran, en la mayoría de los casos, reputados por blancos. Por otro lado, esta nueva organización del trabajo se abastecerá de individuos que han sido enganchados en las faenas mineras, ya sea por un salario, que diferirá del salario indígena por ser pagado en dinero y ser mayor; ya por concesiones precarias y graciosas que le hará el empresario minero: préstamos mineros, que lentamente irán dejando paso al salariado. Estas características básicas que encontramos en el origen del salariado minero: el provenir de marginados, de sectores mestizos, que ingresan en la, faenas mineras por el alto salario que se les ofrece o por atractivos empréstitos de minas, serán los rasgos básicos del salario minero en el momento en que se inicia su estructuración. Lentamente, los empresarios irán eliminando los préstamos mineros y, tal vez, desde 1730 aproximadamente, el peonaje asalariado será la forma dominante18. Esta forma de trabajo y su incidencia en la estructura económica, expresa en su coordinación, una insipiente relación de producción capitalista. El crecimiento productivo y la consiguiente evolución social originaron otro método en los trabajadores mineros para obtener mayores emolumentos. Abandonaban una faena por otra, tentados por mejores salarios. Los propietarios, en consecuencia, buscaron un procedimiento legal que impidiera el abandono repentino de sus trabajos. El Gobernador Agustín de Jáuregui dictó el 11 de noviembre de 1786 una providencia que haría escuela y sentaría precedente durante gran parte del siglo siguiente: "Prohive a los Hazendados y Mineros

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En este sentido MEZA VILLALOBOS, Néstor, La conciencia política chilena durante la Monarquía, Ediciones de la Universidad de Chile, 1958, p. 244. 17 FRÍAS VALENZUELA, Francisco, Manual de historia de Chile, Editorial Zig-Zag, 1992, p. 161. 18 CARMAGNANI, Marcelo, El salariado minero en el Chile colonial, Editorial Universitaria, 1963, p. 91.

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admitir para sus trabajos y faenas, sin que traigan papel del anterior Minero ó Hazendado a quien sirvieron en que conste tener cumplida la contrata"19. A grandes rasgos, esta época preconstitucional en nuestro país refleja un condicionamiento laboral apegado a una estricta estructura social, terrateniente, oligárquica y seudo feudal. No deja de ser un dato menor, que la minería desde un inicio de la historia chilena, con sus particularidades, ha generado importantes inflexiones en la vida nacional. En este caso, resulta interesante observar en perspectiva, que a partir de la actividad minera se fueron generando relaciones productivas que precisaron un esquema salarial que le resultara atractivo al trabajador mestizo, luego del fin del sistema de encomiendas. Como se pudo extraer, el trabajo minero asalariado incluso conllevó una de las primeras formas de trabajo precario unido a la circunstancialidad de la economía y el afán del terrateniente, sin duda heredado por el sistema de encomiendas semi-esclavo, de considerar a sus trabajadores como mercancías. 3. NORMAS CONSTITUCIONALES DEL TRABAJO a) El escenario previo a las constituciones propiamente tales.

En estricto rigor, no se observan normativas laborales en llamados “reglamentos constitucionales”. Sin embargo, hay que indicar que se observan determinados preceptos de talante laboral, que reflejan influjos ciertos de las ideas liberalistas. Así, es posible señalar que dentro de las obras de la Primera Junta Nacional de Gobierno, se establece la igualdad ante el acceso a los cargos públicos tanto de peninsulares como de criollos. Cuestión que fue incluida posteriormente, con algunos alcances, en la normativa constitucional propiamente tal, desde 1822. Enseguida, el Primer Congreso Nacional dicta la Ley de Libertad de Vientre, en virtud de la cual los hijos nacidos de esclava nacían libres y además los esclavos internados en depósito por más de 6 meses quedaban libres y no se permitía la compra – venta de esclavos dentro del reino. Entrando, normativamente hablando, al gobierno de José Miguel Carrera, el Reglamento Constitucional provisorio de 1812 resulta sumamente interesante al 19

SEGALL, Marcelo, “Las luchas de clases en las primeras décadas de la república de Chile”, en: Separata de Anales de la Universidad de Chile, N° 125, 1962, p. 4.

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establecerse por primera vez derechos fundamentales, estableciéndose entre otros, la igualdad ante la ley. Se intentó de plantear la protección jurídica de las personas sobre bases distintas a las del derecho indiano vigente hasta entonces. Conforme a las doctrinas del constitucionalismo, introduce, en lugar de recursos judiciales para reclamar frente a cualquier agravio concreto de las personas o sus bienes, unas garantías legales para derechos individuales que, como tales, son iguales para todos los hombres, de todos los tiempos y de todas las latitudes20. Con el desastre de Rancagua, culmina la patria vieja, lo cual significó un serio ajuste a las perspectivas avizoradas con la aún muy exigua normativa laboral en materia laboral. Durante el gobierno de Mariano Osorio, se restablece la esclavitud, y ciertamente se desconoce el reglamento constitucional liberal de Carrera de 1812, el cual, como se indicaba, incorporaba derechos fundamentales. Algo de la ideología peninsular de la patria vieja se mantuvo en la patria nueva, de forma muy limitada y puntual, pero no irrelevante. Lo anterior, pues en el proyecto de Constitución Provisoria para el Estado de Chile del año 1818 se establece en el título correspondiente a los derechos y deberes de las personas, la libertad personal salvo para los esclavos, con lo cual se mantiene ese espíritu realista que apelaba a un diferenciación subjetiva-social basada en el trabajo y su naturaleza, de lo cual derivaban directas consecuencias en torno a la igualdad ante la ley y la participación políticociudadana. No es un dato menor que este carácter, a pesar de ser establecido en un cuerpo constitucional promulgado en los albores de la República, mantenga aún este resabio de la legislación realista, que daba pie al trabajo esclavo, a pesar de la dictación de la ya mencionada Ley de Libertad de Vientre. Tan sólo en 1823, José Miguel Infante, senador de la República en ese entonces, logró la dictación de una ley que significó la abolición total de la esclavitud en Chile. Con todo, en la práctica ello no significó que los esclavos dejasen sus labores de servidumbre21. Paralelamente se encuentra el derecho de propiedad, el cual, desde los inicios de la gesta emancipadora y previamente a la regulación constitucional propiamente tal, ha sido garantizado a los particulares. El reconocimiento de la seguridad en la posesión de sus propiedades va evolucionando, progresivamente, a partir del mero reconocimiento 20

BRAVO LIRA, Bernardino “El primer constitucionalismo en Chile (1811 – 1861)”, en: Revista de Estudios Histórico Jurídicos, Nº XV; 1992 – 1993; Sección de Historia del Derecho Chileno; p. 304 y ss. 21 Al respecto, SANTA MARÍA, Domingo, “José Miguel Infante” [en línea], en: Memoria chilena, http://www.memoriachilena.cl/archivos2/pdfs/MC0001680.pdf [citado el 17 de Noviembre de 2009].

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del derecho de dominio en el Reglamento Constitucional Provisorio de 1812, Arts. 16 y 24, particularmente en el último de ellos, que dice: “A nadie se impedirá venir al país, ni retirarse cuando guste de sus propiedades”, para luego en el Proyecto de Constitución Provisoria de 1818, Art. 9, en el que al reconocimiento al derecho de propiedad se agrega la posibilidad de la privación del dominio por el Estado cuando “lo exija la defensa de la Patria” y aún en este caso “con la indispensable condición de un rateo proporcionado a las facultades de cada individuo, y nunca con tropelías e insultos”22. Norma que ciertamente, no refleja una expropiación, sino que ciertamente, una carga. En suma, si se quisiese describir el panorama económico-laboral de esta primera fase en pocas palabras, podría decirse que se trata de un periodo continuista revestido de ciertas garantías. Esto, pues si bien el panorama laboral no se aleja en exceso de las descripciones ofrecidas en la primera parte de esta investigación, no es menos cierto que las garantías ofrecidas, con vaivenes, denotaron una cierta constancia en el carácter de las relaciones de trabajo respecto del periodo colonial. Las garantías que en su minuto fueron ofrecidas, derivadas todas de alguna forma de la igualdad ante la ley, demostraron una preocupación cierta, pero bastante tímida todavía, por parte de los gobernantes de ese entonces. Con todo, no es menor en qué pie se encuentra lo laboral frente el derecho de propiedad. Es posible señalar que el derecho del trabajo se situó en una posición expectante en su desarrollo, mas, el derecho de propiedad siempre se ubicó en un desarrollo permanente, al alza en su contenido, situación sin lugar a dudas estructurada sobre. Este embrionario carácter y desarrollo en nuestro país de ambos derechos, resulta esencial a la hora de comprender los procesos sociales y económicos y su desarrollo, como se verá más adelante. b) Constituciones de 1822, 1823, 1828 y 1833 y la “Cuestión Social”

En la constitución Política del Estado de 1822 se consagran determinadas garantías individuales, entre las cuales destaca la igualdad ante la ley, en su Art.6. De ella, tal como en los ensayos constitucionales anteriores, derivó una norma relativa al 22

CALDERA DELGADO, Hugo, “La garantía constitucional del derecho a propiedad y la expropiación”, en: Actas de la IX Jornadas de Derecho Público, Ediciones de la Pontificia Universidad Católica de Chile, 1979, p. 313.

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acceso a los cargos públicos. Se indica, en su Art.7, que todos pueden ser llamados a los empleos con las condiciones de la ley. Sin embargo, no hay avance sustantivo en el contenido de la regulación laboral en lo constitucional, pues se mantiene como base laboral, una eminente relación del ciudadano en su acceso al estado. Es decir, el derecho del trabajo no se sustenta sobre un contrato individual o uno colectivo enmarcado en un mercado del trabajo, sino que se construye sobre una relación en que el estado resulta, desde una faz constitucional, como el único participante del mercado laboral, el cual asegura a todos los que quieran ingresar al aparataje público, una equitatividad en el acceso. La constitución de 1823, por su parte, establece una importantísima norma que refleja un severo espíritu en orden a eliminar la esclavitud, mas no a integrar este principio a una relación contractual de talante laboral, específicamente regulada. Como ya se indicaba anteriormente, no fue sino con las propuestas de José Miguel Infante, en que por primera vez se quiso de forma clara eliminar de las fronteras de Chile, a la esclavitud. Esto se vio ciertamente manifestado en su Art.8, el cual rezaba que en Chile no hay esclavos: el que pise su territorio por un día natural será libre. El que tenga este comercio no puede habitar aquí más de un mes, ni naturalizarse jamás. Cobra por ende, algún sentido adicional el que se indique en esta constitución, en su Art.7, que todo chileno es igual delante de la ley, pudiendo ser llamado a los empleos con las condiciones que ésta exige. Todos contribuyen a las cargas del Estado en proporción de sus haberes y todos son sus defensores. Al margen de lo anterior, las criticas antedichas en relación a la constitución de 1822 y su particular forma de cimentar el derecho del trabajo, se mantienen a propósito de este cuerpo fundamental. En otras palabras, el estado sigue siendo, teóricamente, el único empleador que podía asegurar un acceso igualitario. Y más aún, el único que ofrece un trabajo amparado por la normativa constitucional. El cuerpo fundamental de 1828 no presenta mayores cambios a lo que ya se había estado observando a propósito de la normativa laboral en constituciones anteriores. Se reafirma, en su Art. 11, que en Chile no hay esclavos; si alguno pisase el territorio de la República, recobra por este hecho su libertad. Por su parte, la Constitución de 1833 si representa una innovación esencial a la hora de comprender el derecho del trabajo en Chile, trayendo claramente en su 11

normativa un catalogo que interpretado de forma armónica, representa un sistema normativo laboral fundamental algo más complejo. Esto, pues ingresa al ordenamiento fundamental la libertad de trabajo. El Art. 151 advertía que ninguna clase de trabajo o industria puede ser prohibida, a menos que se oponga a las buenas costumbres, a la seguridad, o a la salubridad pública, o que lo exija el interés nacional, y una ley lo declare así. Artículo que ha sido reproducido casi sin variaciones por todas las constituciones restantes que han regido en Chile. En efecto, tanto la constitución de 1925 como de 1980, consagraron esta norma en el entendido que con ella se permitía una amplia facultad de la persona para buscar, obtener, ejecutar, desempeñar o desarrollar cualquier actividad que recayera dentro de la licitud del marco legal 23. Súmese lo indicado por el Art. 12 número 2, el que nuevamente reproduce una norma a estas alturas, ya clásica en el en ciernes constitucionalismo chileno, indicando que la constitución asegura a todos los habitantes de la República, la admisión a todos los empleos y funciones públicas, sin otras condiciones que las que impongan las leyes. Su Art. 132 reza que en Chile no hay esclavos, y el que pise su territorio queda libre. No puede hacerse este tráfico por chilenos. El extranjero que lo hiciere no puede habitar en Chile, ni naturalizarse en la República. Todo, al amparo de una norma (Art. 12 número 1) que revela que se asegura en Chile la igualdad ante la ley, no existiendo clase privilegiada. La constitución de 1833 refleja, no obstante sus notables avances respecto de los cuerpos que le antecedieron, una aún limitada protección al trabajador. Los trabajadores del Chile republicano quedaron muy desguarnecidos, situación que se fue lentamente atenuando con el proceso de codificación que tomó todo el siglo XIX. En esos códigos chilenos, y alguna vez fuera de ellos, se contemplaron las primeras normas laborales y previsionales nacidas de Chile como país independiente24. Por ejemplo, el párrafo VII, del Título XXVI del Libro IV del Código Civil sobre criados domésticos, contrato de embarque, privilegio de pobreza, seguridad en las minas, etc. Es dable decir entonces, que el espíritu proteccionista de la legislación no se correspondía con la protección que la constitución aseguraba, con sus limitaciones, a todos los habitantes de Chile.

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IRURETA URIARTE, Pedro, “Consecuencias para la libertad de trabajo de un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago”, en: Revista Chilena de Derecho, Vol. 19 N° 3, 1992, p. 491. 24 THAYER ARTEAGA, William, “Orígenes, evolución y perspectivas del derecho laboral chileno”, en: Revista de Estudios Públicos, N° 54, 1994, p. 225.

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No puede desconocerse que el desarrollo legislativo es señal inequívoca de una tibia aún reacción estatal ante las primeras señales de la cuestión social en Chile. A pesar que suela estilarse el inicio de la cuestión social en 188025, vale bien la pena preguntarse si es que antes de dicha fecha no existían en nuestro país gérmenes del fenómeno indicado. La verdad sea dicha, 1880 representa el año en que se dieron varias de las consecuencias clásicas de las sociedad capitalistas. Empero, para poder hablar de ello se requirió de un proceso caracterizado por una estructura agraria eminentemente atrasada, de un sistema de ciudades basado en haciendas, en trabajadores culturalmente débiles, degradados, si se quiere26. Nada muy distinto a la situación que ya se describía a propósito del Chile colonial e incluso indiano. La diferencia estriba en que el periodo trazado por las constituciones que en este punto se analizaba, se enmarca en un repentino tránsito de un mustio Chile agrario a uno industrializado27. El nulo avance de la situación del trabajador nacional, aun estancado en la hacienda y la mina ya avanzado el siglo XIX no es sino muestra de una falta de preocupación por parte de quienes lucharon por la independencia, de lidiar por la “cuestión social” propia de era indiana y colonial. La que, como ya se ha indicado, se reprodujo en el siglo XIX con diferencias tan sólo en lo subjetivo, mas no en los modelos y sistemas de producción de modo sustancial. En otras palabras, se reproducía el modelo colonial con un sutil matiz en el trabajador: esta vez no eran nativos lo que trabajaban en su gran mayoría, criollos y mestizos. Las razones por las cuales no se pretendió dar solución a esta problemática se traducen, esencialmente en dos: las urgencias eminentemente belicistas por una parte, y 25

En este sentido, MORRIS, James O., La elites, los intelectuales y el consenso. Estudio de la cuestión social y el sistema de relaciones industriales en Chile, Editorial Del Pacífico, 1967, p. 80. 26 Al respecto, se recomienda BILBAO BARQUÍN, Francisco, “Sociabilidad chilena” [en línea], en: La “cuestión social” en Chile. Ideas y precursores, http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/12475174324514951887891/p0000002.htm#I_8_ [citado el 18 de Noviembre de 2009]. 27 El carácter social de Chile puede verse en el siguiente juicio: La pobreza extrema, la despoblación asombrosa, los vicios, la prostitución, la ignorancia y todos los males que son el efecto necesario del abandono de tres siglos, hacen a este fértil y dilatado país la lúgubre habitación de cuatrocientas mil personas, de las que los dos tercios carecen de hogar, doctrina y ocupación segura, cuando podrían existir diez millones sobre más de diez mil leguas cuadradas de fácil cultivo, en DE SALAS, Manuel, “Oficio de la diputación del Hospicio al Excmo. señor don Luis Muñoz de Guzmán, gobernador y capitán general del reino, en que se proponen medidas para arbitrar recursos con que sostener el establecimiento”, en: Escritos de don Manuel de Salas y documentos relativos a él y a su familia, Imprenta litografía y encuadernación Barcelona, Tomo II, 1914, p. 319.

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los intereses de la clase aristocrática dominante, por otra28. Y los intereses de esta clase dominante no eran sino de naturaleza patrimonial, centrados en la hacienda y en mantener relaciones laborales que bajo el prisma de hoy, se caracterizaban por ser claramente precarias. La instauración de la República conservadora, representada por la figura del ministro Diego Portales resulta clave a la hora de comprender el sistema actual de relaciones laborales chileno. Las pretensiones aristocráticas, sustentadas en un poderoso sistema de protección del capital y de disciplinamiento de los sectores populares, significaron una forma de hacer política que trasuntó a lo laboral. Cepo, trabajos forzados y azotes, reflejan una sociedad con tendencia a los valores de la aristocracia terrateniente; algo justificado, según Portales, por el atraso e ignorancias seculares del pueblo29. Durante el bienio 1850-1851 el descontento acumulado durante dos décadas de omnímoda administración conservadora se tradujo en un clima de fuerte contestación política que dio paso a un levantamiento armado contra el gobierno. Los textos extraídos de la prensa igualitaria y liberal de 1850 dan cuenta parcial de las ideas que respecto de algunos problemas sociales agitó en esa coyuntura la oposición al régimen pelucón30. La Sociedad de la Igualdad (organización política de talante liberal fundada por los intelectuales nacionales Santiago Arcos y Francisco Bilbao) a través de su pasquín “El amigo del Pueblo”, demostraba su preocupación por la falta del derecho de asociación popular. En este escrito, de 1850, se da a conocer, por primera vez, la necesidad de un derecho que les permita a los integrantes de una sociedad poder asociarse para que sus requerimientos tengan mayor fuerza. No es menor ello: se observa una ventana a lo que serán, apenas iniciado el siglo XX, las primeras formas de sindicalización en Chile. La verificada concentración del capital, de la propiedad agraria y de la industria, tal como hace 400 años en la historia chilena, buscaba ser atacada por los intelectuales liberales de la época31, a través de una velada redistribución del capital en virtud del 28

En este sentido GREZ TOSO, Sergio, La “cuestión social” en Chile. Ideas y debates precursores (1804-1902), Santiago, DIBAM, 1995, 1ª edición, 1997, p. 13. 29 Este espíritu de Diego Portales se ve reflejado en sus cartas a Joaquín Tocornal y Fernando Urízar. Se recomienda DE LA CRUZ, Ernesto, Epistolario de don Diego Portales 1821-1837, Imprenta de la Dirección General de Prisiones, 1937, Tomo II. 30 GREZ TOSO, Op.Cit., p. 15. 31 Entre otros, Francisco Bilbao, Santiago Arcos y Benjamín Vicuña Mackenna.

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aumento de salario del campesinado, con el cual este sector puede aumentar su poder de compra, aumentando a su vez, la riqueza de los hacendados32. El retraso e ignorancia generalizada a la que aludía Portales se debían a este factor: la riqueza en manos de unos pocos, debiendo ser por ende, redistribuida a través de un mecanismo capitalista, en que el consumo resulta clave. Si bien con el consumo no se resuelve el problema de la pobreza, se atenúa, se alivia el alma de los pobres a la espera que la opresión de los más ricos algún día acabe. Se pretende de esta forma, superar el viejo modo de producción colonial dando paso al capitalismo. El nuevo sistema resolvería la problemática de la miseria, la ignorancia, la explotación, la opresión, los vicios y taras sociales33. La verdad sea dicha, la repentina transición al capitalismo, lejos de resolver los problemas de la población, los mantuvo y acrecentó, conformando un extraño maridaje con los propios del sistema de producción capitalista. Dichos problemas eclosionaron ante los ojos de la opinión pública en la década del 70, mas, neófitos movimientos sociales traducidos en mutuales y otras entidades colectivas de trabajadores, también expresaron sus cavilaciones respecto de la ya bullente “cuestión social”. Este carácter crítico que empezó a adoptar el sector trabajador fue la matriz sobre la que se comenzaron a cimentar nuevas concepciones sobre las relaciones de trabajo y su interacción con los procesos económicos y sociales. Como se anticipaba, 1880 representa el año en que la “cuestión social” inicia en nuestro país, no pues, como ya latamente se ha advertido, los acontecimientos que la sustentaron hayan comenzado dicho año, sino pues dicho año derechamente se había instalado la terminología y sobre todo, el sentido que acarreaba dicha “cuestión”. Así las cosas, la Constitución de 1833, más allá de los avances que representó en lo laboral respecto de los cuerpos fundamentales que le antecedieron, resultaba insuficiente para incorporar los contenidos que el derecho del trabajo había tomado como propios a lo largo del siglo XIX. Esencialmente, este derecho del trabajo en ciernes había comenzado a tomar como propios valores tales como la inclusión de los trabajadores en el entramado social a partir de su labor34, la reivindicación y lucha por sus derechos y las condiciones de vida de la sociedad toda. De esta forma, no es un 32

Al respecto “Las clases pobres”, en: El Correo del Sur, Concepción, 17 y 19 de febrero de 1859. En este sentido, GREZ TOSO, Op.Cit., p. 19. 34 Con el mismo parecer, GAMONAL CONTRERAS, Sergio, Fundamentos de Derecho Laboral, Editorial LegalPublishing, segunda edición, 2009, p. 8 y ss. 33

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desvarío señalar que el precipitado capitalismo chileno buscó soluciones a las disfunciones del mercado, a través de una intervención pública atenta a las demandas de los votantes y compensadora de las patologías sociales más agudas35. Este es el punto de partida en nuestro país del derecho del trabajo como derecho social, y consecuentemente, de la inclusión de estos derechos a nivel constitucional. c) Constituciones de 1925 y 1980: Democracia, participación y mercado.

La Constitución de 1925 reconoce y asegura a todos los habitantes de la República, en su Art. 10, dentro del catalogo de derechos fundamenta en su número 1, en lo relativo a la igualdad ante la ley, que en Chile no hay esclavos, y el que pise su territorio, queda libre. No puede hacerse este tráfico por chilenos. El extranjero que lo hiciese, no puede habitar en Chile, ni nacionalizarse en la República. El número 8 de este Art.10 suma otro habitual precepto: se asegura la admisión a todos los empleos y funciones públicas, sin otras condiciones que las que impongan las leyes. En esencia, se transcribe la regulación constitucional de 1833. Por otra parte, tal como se anunciaba, el antiguo Art.151 de la constitución de 1833 representa el origen de la libertad de trabajo en Chile. Esta se ve representaba en la constitución de 1925, ampliando la garantía en cuestión. De esta forma, el Art.10 número 4 indica que la constitución aseguraba a todos los habitantes la protección al trabajo, a la industria y a las obras de previsión social, especialmente en cuanto se refieren a la habitación sana y a las condiciones económicas de la vida, en forma de proporcionar a cada habitante un mínimo de bienestar adecuado a la satisfacción de sus necesidades personales y a las de su familia. Aun cuando antes de la constitución de 1925 no había logrado el país amplio desarrollo industrial, la nueva constitución se discute y se dicta en una época en que la inquietud social chilena revestía ya caracteres graves, muestra aquí, como en otras naciones, de la crisis de la orientación liberal de la sociedad, de la política y de la

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GARGARELLA, Roberto y OVEJERO, Félix, Las razones del socialismo, Editorial Paidós, 2001, p. 25.

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economía36. Se incorporan elementos del socialismo de estado, en virtud de los cuales el estado impulsa el progreso y el bienestar37. Ahora bien, no es menor que la regulación de la libertad de trabajo, a pesar de la finalidad impulsora del bienestar y el progreso, haya sido redactada conjuntamente con el derecho de propiedad. Si bien la garantía respecto de la constitución de 1833 es más amplia, no es cuestión menor que esta regulación pretendiendo orientar políticas resolutorias de la “cuestión social”, se haya planteado, en primer lugar, en conjunto con un derecho que demuestra una muy relevante influencia del liberalismo. Y en segundo lugar, demuestre una absoluta displicencia respecto la visibilidad política de los trabajadores en una faz colectiva, al no hacer mención alguna a la sindicación, la huelga, o la seguridad social. Cuestión que no ha de extrañar, pensando en el talante liberal de los cuerpos constitucionales que le precedían a esta constitución, en especial el de 1833 y su consecuencial régimen económico. Por ende, no resulta complejo comprender que 46 años después de la génesis de esta constitución, con la dictación del Estatuto de Garantías recién se incorporen a su catalogo de derechos fundamentales el derecho al trabajo, de sindicación, de seguridad social y de huelga. Así es como se sustituye el número 14 del Art. 10, incorporándose una normativa particularmente reconocible y similar al número 16 de la carta de 1980: “La Constitución asegura a todos los habitantes: la Libertad de Trabajo y su protección. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de éste, a una remuneración suficiente que asegure a ella y su familia un bienestar acorde con la dignidad humana y a una justa participación en los beneficios que de su actividad provengan. El derecho a sindicarse en el orden de sus actividades o en la respectiva industria o faena, y el derecho de huelga, todo ello en conformidad a la ley. Los sindicatos y las federaciones y confederaciones sindicales, gozarán de personalidad jurídica por el solo hecho de registrar sus estatutos y acta constitutiva en la forma y condiciones que determine la ley. Los sindicatos son libres para el cumplimiento de sus propios fines.

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SILVA BASCUÑAN, Alejandro, Tratado de derecho constitucional, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, 1965, p. 301. 37 En este sentido, IRURETA URIARTE, Pedro, Op.Cit., p.492.

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Ninguna clase de trabajo o industria puede ser prohibida, a menos que se oponga a las buenas costumbres, a la seguridad o a la salud pública, o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare así". La regulación constitucional en lo laboral fruto de la dictación del Estatuto de Garantías fundamentales es sin duda, la más potente en términos de contenido en toda la historia de Chile. Representa una amplia consagración de derechos sociales, los que más allá de las clásicas críticas relativas a su eficacia (dependencia de la disponibilidad económica, discrecionalidad del legislador en la regulación de los derechos sociales, inexistencia de mecanismos de garantía o el mismo carácter de derechos “positivos” en contraposición a los “negativos”38), evidenciaban una puntual forma de concebir e implementar políticas de carácter social. La constitución de 1980 se apartó de la orientación de su antecesora en relación a la consagración de derechos sociales. De esta forma, la actual constitución eliminó la consagración del derecho al trabajo, cuestión totalmente desafortunada en virtud de ciertos argumentos que más adelante se expondrán. Con todo, difícilmente podría no reconocerse la intención de la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución en orden a crear para el trabajador un ámbito de protección perenne mientras estuviere vigente la actual Carta Fundamental. El punto radica en que ello se basó desafortunadamente en libertades individuales y colectivas. Vio la luz aquello con la consagración de la libertad de trabajo y de contratación, la justa retribución, la no discriminación y la libertad sindical, aspectos todos que reflejan el economicista espíritu de la constitución39. De esta forma, la regulación laboral en la Constitución de 1980 se encuentra radicada en el Art. 19 números 16, 17 y 19, los cuales rezan así: “La Constitución asegura a todas las personas: 16. La libertad de trabajo y su protección. Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa retribución. 38

En relación a las críticas y su carácter prejuicioso, BUSTOS BOTTAI, Rodrigo, “Derechos sociales y recurso de protección: ¿una relación difícil?”, en: Revista Derecho y Humanidades, N° 15, 2009, p. 231 y ss. 39 En el mismo sentido, WALKER ERRÁZURIZ, Francisco, “Análisis sucinto de las Normas Constitucionales vigentes en materia de Derecho Laboral en Chile” [en línea], p.5 y ss., disponible en http://captura.uchile.cl/dspace/bitstream/2250/2021/1/Trabajoynormasconstitucionales_FWAlker.pdf [citado el 19 de Noviembre de 2009].

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Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos. Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la seguridad o a la salubridad públicas, o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare así. Ninguna ley o disposición de autoridad pública podrá exigir la afiliación a organización o entidad alguna como requisito para desarrollar una determinada actividad o trabajo, ni la desafiliación para mantenerse en éstos. La ley determinará las profesiones que requieren grado o título universitario y las condiciones que deben cumplirse para ejercerlas. La negociación colectiva con la empresa en que laboren es un derecho de los trabajadores, salvo los casos en que la ley expresamente no permita negociar. La ley establecerá las modalidades de la negociación colectiva y los procedimientos adecuados para lograr en ella una solución justa y pacífica. La ley señalará los casos en que la negociación colectiva deba someterse a arbitraje obligatorio, el que corresponderá a tribunales especiales de expertos cuya organización y atribuciones se establecerán en ella. No podrán declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las Municipalidades. Tampoco podrán hacerlo las personas que trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la salud, a la economía del país, al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional. La ley establecerá los procedimientos para determinar las corporaciones o empresas cuyos trabajadores estarán sometidos a la prohibición que establece este Inciso. 17. La admisión a todas las funciones y empleos públicos, sin otros requisitos que los que impongan la Constitución y las leyes. 19. El derecho de sindicarse en los casos y forma que señale la ley. La afiliación sindical será siempre voluntaria. Las organizaciones sindicales gozarán de personalidad jurídica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley.

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La ley contemplará los mecanismos que aseguren la autonomía de estas organizaciones. Las organizaciones sindicales no podrán intervenir en actividades político partidistas”. Frente a la lógica planteada y las críticas expuestas por la sociología del trabajo por la existencia de una libertad de trabajo desprovista de un derecho al mismo, se ha intentado impregnar al orden público laboral de interpretaciones sistemáticas, que vigorosamente han venido a reforzar aquel “novelesco” dicho aplicable a nuestro país: Chile, país de poetas40. Poco y nada se obtiene con hacer de la Constitución un fértil llano para fecundar juicios que sólo han venido a justificar y a maquillar la inexistencia dogmática e interpretacional de un derecho al trabajo frente a una dominante libertad de trabajo en la Carta de 1980. La ausencia de este componente ha provocado que se potencie en exceso el modelo propuesto por el susodicho cuerpo, lo cual ha desembocado que gran parte de los requerimientos

ligados a un trabajo digno

permanezcan sujetos a las políticas económicas estacionales, tanto públicas como privadas. Del mismo modo, ciñe en exceso las obligaciones y derechos fundamentales en el trabajo, a la realidad previa a la obtención del mismo. Es decir, a una libertad para obtener un empleo (desde el trabajador) y para poder contratar (desde el empleador), ignorando la dogmática que se encuentra tras el excluido Derecho al Trabajo, elaborada con una mirada temporal y política mayor a la esquematizada en la actualidad en lo constitucional. De esta manera, el marco inspiratorio de toda normativa nacional en materia laboral, dista del espíritu que trasunta el Derecho Laboral, en orden a privilegiar su función social por sobre la política-económica circunstancial. Si revisamos la génesis constitucional, la CENC ya en su Sesión 199, de Abril de 1976, enarbolaba el deber del Estado en orden a “crear las condiciones para que el acceso al trabajo y el Derecho al Trabajo se cumplan efectivamente en el medio social”. Sin embargo, luego de esta frase expresada por don Enrique Evans de la Cuadra, él mismo continúa precisando que “tal deber no es jurídicamente exigible para el Estado; 40

Ejemplo de ello, es la ya clásica interpretación del Artículo 1º de nuestra Constitución, elaborada por el Tribunal Constitucional y expresada en la sentencia rol Nº 19, considerando 9, y fallo rol Nº 46, considerando 17: El Artículo 1º de la Carta Fundamental es de un profundo contenido doctrinario que refleja la filosofía que inspira nuestra Constitución y orienta al interprete en su misión de declarar y explicar el verdadero sentido y alcance del resto de la preceptiva constitucional. En materia estrictamente laboral, se ha dicho que el Artículo 19 Nº 16 de Constitución de 1980 no sólo ampararía la libertad de trabajo sino también el Derecho al Trabajo. En este sentido, BULNES ALDUNATE, Luz, “La Libertad de Trabajo y su Protección en la Constitución de 1980”, en: Revista de Derecho Público, 1980, Nº 28, Universidad de Chile, p. 214.

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de su cumplimiento sólo deben responder las autoridades estatales ante la opinión pública”41. Bastante desafortunado el argumento esgrimido por el indicado comisionado. Esto, pues no todo tiene que hacerse pensándose en si hay o no una exigencia jurídica detrás, para que las cosas se hagan bien. En sociedades decentes, hay derechos consustanciales a estas, que no requieren ser invocados en textos jurídicos para estos tengan validez suficiente a la hora de integrar políticas que busquen la plenitud de las sociedades. Por ende, no tendría eminente notabilidad el que no este contemplado en nuestro ordenamiento fundamental el Derecho al Trabajo, pues, en una sociedad teóricamente decente como la chilena, este debiera encontrarse en el espíritu final de toda política que observe a lo social. ¿Será ello tan así? El derecho constitucional chileno ha efectuado en la Carta Fundamental de 1980 una regulación del Derecho del Trabajo que refleja el espíritu que trasunta el señalado cuerpo, es decir, uno dirigido a la plenitud de la economía de mercado a partir del ejercicio de la libre iniciativa. Consecuentemente, no podría decirse que el precepto constitucional ubicado en los Artículos 19 Nº 16 y 19 resguarde directa y socialmente el trabajo, sino que, derechamente, protege la autonomía individual en orden a obtener un trabajo. En otras palabras, enfoca el tema desde la consecución de la propiedad privada como fruto de un trabajo, obtenido al parecer, por el sólo hecho de ser libres por naturaleza42. No debe, por ende, resultar insólito que la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución haya cimentado el tema laboral a partir del político e incluso judicialmente ambiguo concepto de libertad43, pretendiendo de dicha forma, garantizar el derecho a rabajar, a la luz de una Constitución legitimante del modelo de mercado 44. No es de 41

EVANS DE LA CUADRA, Enrique, Op.Cit, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Tercera edición, p.216. 42 En sentido contrario, QUINZIO FIGUEIREDO, Jorge, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo II, Editorial Lexis Nexis, p. 175. 43 Esto es ciertamente observable en la ambigua jurisprudencia emanada de los Tribunales Chilenos respecto a la interpretación de la garantía de la libertad de trabajo. Si bien en los últimos años, las sentencias de casación han progresivamente incorporado el proteccionismo al trabajador, en materia de protección se ha entendido la analizada libertad como complementaria de la libre iniciativa económica y del Derecho de Propiedad. Al respecto, GAMONAL CONTRERAS, Sergio, “El Derecho del Trabajo y la acción de Protección”, en: Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, Nº 209, p.111 y ss. Complementando lo anterior, la Excma. Corte Suprema en reiterados fallos de Recursos de Protección, ha insistido en el concepto relativo a que el derecho a la libertad de trabajo y su protección, comprende la libertad de trabajo, el derecho a su libre elección y a la libre contratación, sin embargo excluye la protección al trabajo. 44 El juicio reseñado es posible argumentarlo ilustrativamente: El señor Bertelsen opina que hay que considerar un número en el artículo dentro del capítulo de las garantías constitucionales, que cómo

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extrañar en definitiva, que finalmente el Derecho del Trabajo postmoderno se haya transformado en un instrumento legitimador del modelo económico indicado, cosificando al hombre, reduciéndolo al valor de un factor estadístico al servicio del poder45. Ello ha traído en definitiva, que un ejercicio constitucional como el analizado, en sociedades eminentemente positivistas como la nuestra, que el emblema de todos los derechos económicos y sociales, cual es el Derecho del Trabajo, termine como uno políticamente programático y coyuntural, fundado en promesas y empeñoso en clamar la intervención pública para verlas materializadas siquiera en un desaliñado proyecto de ley46. Con todo, la libertad de trabajo expuesta en el inciso primero del Art. 16 de la constitución de 1980 permite que toda persona efectúe una labor lícita, limitándose ella tan sólo por la moral, la seguridad y salubridad públicas, y el interés nacional. Se insisto en todo caso en la idea expuesta precedentemente: en virtud de esta libertad no se está protegiendo el trabajo propiamente tal, como lo ha indicado gran parte de la doctrina laboralista y constitucionalista nacional47. Los argumentos por parte de quienes sustentan la protección del trabajo propiamente tal, pululan entre una genuflexión señorial ante el trabajo de la CENC y el Consejo de Estado, los particulares dichos de sus comisionados e interpretaciones sistemáticas. Pero jamás han tornado la mirada a la praxis constitucional de esta garantía. El régimen institucional laboral en esta esfera puede ser observado desde tres puntos de vista, a saber: políticas de empleo, políticas de mercado de trabajo y políticas laborales. Primeramente, las políticas de empleo entendidas como ajustes en base a los aspectos macroeconómicos, se caracterizan por una participación estatal en el Producto Interno Bruto de tan sólo 18%, lo cual ha decantado a su vez en una preocupación y en un esfuerzo tendiente a desembarazar la inversión por parte del sector privado. En cierta proyección de la libertad personal asegure la libertad para desarrollar actividades económicas, porque el principio, si bien se incluye, adolece de imprecisión dentro de la libertad genérica del trabajo. Manifiesta que lo anterior es necesario por la circunstancia de que dicha al igual que otras, fue desconocida en el pasado en forma más o menos sistemática, en EVANS DE LA CUADRA, Enrique, Los Derechos Constitucionales, Tomo III, Editorial Jurídica de Chile, Tercera edición, p.152. 45 Sobre la función política del Derecho del Trabajo, UGARTE CATALDO, José Luis, El Nuevo Derecho del Trabajo, Editorial Universitaria, 2004. 46 En el mismo sentido, ROMAGNOLI, Umberto, “Weimar, ¿y después?”, en: APARICIO TOVAR, Joaquín y BAYLOS GRAU, Antonio, Autoridad y Democracia en la Empresa, Editorial Trotta, 1992, p. 20. 47 Entre otros, BULNES ALDUNATE, Luz, “La libertad de trabajo y su protección”, en: Revista del Departamento de Derecho Público de la Universidad de Chile, Facultad de Derecho, 1980, p.4, QUINZIO FIGUEIREDO, Jorge, Op. Cit., p. 175, IRURETA URIARTE, Pedro, Op.Cit., p. 495 y ss.

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medida, el Estado ha renunciado el objetivo del pleno empleo, subordinándolo al mantenimiento de una economía controlada, favoreciendo la movilidad laboral y la flexibilidad, concentrándose en el perfeccionamiento de políticas de mercado de trabajo, sobretodo a través de la capacitación y reforzamiento de competencias laborales. Con todo, los esfuerzos estatales en los terrenos reseñados se vieron fuertemente afectados por la crisis asiática, teniendo como corolario serias enmiendas al mercado laboral. En este ámbito, la elaboración de las políticas de mercado en suelo chileno fue reflejo de una constante postfordista, basada en individuos capaces de gestionar su propia empleabilidad y desarrollar competencias que les permitan ingresar a un mercado del trabajo excesivamente mutable e incierto. La verdad sea dicha, la elaboración de maleables políticas de mercado de trabajo en pos del pleno empleo efectivamente trasladó el compromiso estatal a los mares de la incertidumbre de mercado, centrando a su vez la productividad del sistema en los conocimientos y competencias del individuo. Cuestión que carece de todo fundamento teórico empírico48. En primer lugar, este modelo se centra en como debe ser la oferta, desligándose de las reales demandas, lo cual desvía la atención del empleador de su denominado “trabajador del conocimiento”. Ello, conlleva que las políticas de formación dejen de ser un permanente compromiso por parte del sector privado, radicándose este como uno netamente temporal, y al mismo tiempo, como uno excesivamente focalizado por parte del Estado. En segundo lugar, y acaso el más importante, se responsabiliza al individuo de gestionar su carrera y el acceso al empleo, omitiendo que, en última instancia, la empleabilidad depende de las peripecias del mercado de trabajo y no de las cualidades del individuo. A su vez, al responsabilizar al individuo del desarrollo de sus competencias, se niega la impronta que tienen como sedimento de todos los aprendizajes posteriores, a la clase socio-económica, el hábitat geográfico o la conformación familiar, desechando el influjo de estas últimas en la efectiva plenitud de las primeras49. Así es como mucha de la retórica actual de la empleabilidad se concentra en componentes psicológicos en detrimento de los saberes 48

En este sentido, MORGENSTERN, Sara, “La Crisis de la Sociedad Salarial y las Políticas de la Formación de la Fuerza de Trabajo”, en: Revista Latinoamericana de Estudios del Trabajo, San Pablo, 2000. 49 Sumamente interesante resultan los trabajos de EYZAGUIRRE GUZMÁN, Nicolás, “Pobres, Desiguales y Flaites”, en: The Clinic, Nº 200, p. 15, 2007, y el publicado en el ANUARIO DE DERECHOS HUMANOS 2008, Simposio: Igualdad de Oportunidades [en línea], disponible en http://www.cdh.uchile.cl/anuario04/4Simposio_igualdad_oportunidades/Simposio_Igualdad_oportunidad es.pdf [citado el 19 de Noviembre de 2009].

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concretos, los que en definitiva, son la moneda de cambio del trabajador en un mercado de trabajo pleno en clones. En el caso chileno, no deja de ser interesante comentar la forma que tiene el Estado chileno a la hora de comprender el sistema de capacitación50. Este se estructura fundamentalmente en torno al sistema de subsidio a la capacitación en las empresas por medio de la franquicia tributaria SENCE51. Bajo este sistema, la determinación sobre los sectores y empleos a capacitar se encuentra descentralizada, quedando ésta en manos de empresas que ostentan información específica a sus necesidades, a la espera de incentivos. Vistas así las cosas, es arduo corregir la insuficiencia de mercado a través de una intervención estatal en el mercado de la capacitación vía franquicia tributaria, dada la característica descentralizadora del actual sistema. Es esperable, de lo anterior, un bajo impacto del gasto en capacitación, puesto que éste no se concentra en las necesidades más urgentes en términos de las competencias de los trabajadores, por lo que no se dirige necesariamente sobre quienes tienen mayores déficit de capital humano, siendo urgente entonces, levantar sondeos que tasen el efectivo impacto de los programas que actualmente están en funcionamiento en el sistema nacional de capacitación. En efecto, según información provista por el mismo SENCE, el Estado de Chile destinó durante 2005 más de $5.400 millones a financiar gastos de capacitación de personas pertenecientes a los dos quintiles más ricos de la población. De esta forma se introduce inequidad en el sistema, al destinar buena parte de los recursos a la capacitación de los trabajadores más hábiles, y en caso que estos lleguen a grupos tradicionalmente más postergados en políticas laborales (adultos mayores, jóvenes, mujeres y sectores económicamente vulnerables), los resultados son exiguos en su efectividad al momento que la tasa social de retorno de los programas no sobrepasa de los esquemas de asistencia en la búsqueda de empleo en términos de colocación laboral post-programa y salarios52. En resumidas cuentas, los efectos se disipan en el tiempo, 50

Al respecto, es sumamente interesante el trabajo de MUÑOZ, Andrés, “Evaluaciones de Impacto de los Programas de Capacitación Laboral: la experiencia internacional y de Chile”, [en línea], Comisión de Trabajo y Equidad del Gobierno de Chile, [citado el 22 de octubre de 2009] http://www.trabajoyequidad.cl/documentos/temp/capacitacion.pdf., al estar enmarcado en el debate de la Consejo asesor Presidencial sobre Trabajo y Equidad. 51 En profundidad, BRAVO, David, “Capital Humano en Chile y los Desafíos para las políticas de capacitación laboral”, en LJUBETIC, Yerko et al. (eds.) Igualdad de Oportunidades: Los desafíos de la Capacitación Laboral, SENCE, Centro de Micro-Datos y Universidad de Chile, 2006. 52 En este sentido, MUÑOZ, Andrés, Op.Cit., p. 6 y ss.

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desembocando ello en una inesperada fuente de inequidad y focalización de esfuerzos. En este contexto, si se dispusiese de suficiente información respecto del impacto del gasto de capacitación, se podrían proponer los mecanismos adecuados para que los beneficios de estos aprendizajes se redistribuyeran de manera más uniforme dentro de la fuerza de trabajo, requiriendo un serio empuje en el progreso de un sistema de centralización de la información que actualmente se encuentra igual de descentralizada que el mecanismo de capacitación existente en Chile. Como se observa, una política de formación poco comprometida por parte del sector privado y excesivamente concentrada en ciertos sectores y grupos por parte del Estado, provoca que en definitiva el incremento del saber propio del trabajador como herramienta, por una parte, para derrotar la exclusión social y por otra, para garantizar con su inclusión la manutención del sistema capitalista, sea sencillamente una promesa incumplida. Respecto de las políticas laborales, hasta 1978 la regla general era la inamovilidad. Con el DL 2200 y el Plan Laboral se dio término a esta inamovilidad y se puso acento en la productividad y competitividad. Se ampara y privilegia la relación individual de trabajo, confiriéndole una enorme flexibilidad, observándose a su vez una gran intransigencia hacia el derecho colectivo del trabajo, mediante una legislación prohibitiva y represora. La primera era útil especialmente para el empleador, al permitir negociar con amplia libertad con un trabajador que representa un escaso poder de presión, esencialmente temeroso de perder su trabajo, aceptando dejar de lado su dignidad y derechos laborales para su mantención. Y la segunda, impedía el fortalecimiento de los trabajadores a través de sus organizaciones, con lo cual, tanto individual como colectivamente los trabajadores se encontraban en abierta desprotección. Las reformas y proyectos iniciados en los gobiernos concertacionistas han buscado alterar este carácter prohibitivo y represor, con el objetivo de orientar el bloque laboral hacia una institucionalidad moderna y coherente con los esfuerzos de crecimiento y desarrollo sostenido. Con todo, los avances en la legislación han sido muy limitados, por las circunstancias políticas excluyentes en que son conseguidos los acuerdos de reformas laborales. Las divulgadas tendencias preceptivas contemporáneas en materia laboral, permiten afirmar que el Derecho del Trabajo ha recepcionado gradualmente una nueva

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función que lo asimila a una suerte de “derecho del empleo”53, que opera como una política de promoción de la ocupación a través de técnicas legislativas que introducen incentivos corporativos para la contratación de trabajadores, en virtud del subterfugio de reducir costos asociados al trabajo, facilitar el despido o amplificar las facultades empresariales para perturbar las condiciones de la prestación de servicios laboralmente contratada. En este contexto, se espera las medidas sean útiles a las empresas mientras respondan efectivamente a los términos de utilización y organización de trabajo que ellas mismas se han prefijado54, generándose empleo siempre y cuando obtengan facilidades legislativas que justamente coincidan con sus reclamaciones de uso de mano de obra, en función de sus propias necesidades organizativas y de gestión. El problema, sin embargo, de la reclamación empresarial, radica en que no distingue si tales necesidades de funcionamiento realmente supondrán una creación de empleo sostenida y permanente. En efecto, no todas las demandas empresariales de flexibilización han empíricamente sido fuente de empleo ni todas las decisiones empresariales en este sentido suponen más contratación, aún bajo facilidades legislativas para hacerlo. En términos concretos, las innovaciones legales pro empleo efectivamente otorgaron más movilidad a las empresas para utilizar y desechar trabajo, obteniendo mayores márgenes de ahorro y por tanto, de ganancia, pero no necesariamente impidieron el incremento del desempleo, relegándose la protección de la estabilidad laboral y la continuidad de las condiciones pactadas en el contrato de trabajo a un segundo plano 55.

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JEAMMAUD, Antoine, “Cambios y futuro del derecho del trabajo en Francia”, en: Revista Crítica de Derecho Social, Buenos Aires, nº 1. 1997. p. 248. 54 En profundidad, BAYLOS GRAU, Antonio, “Derecho del trabajo y política de empleo en España”, en: Revista Pistas. Instituto del Mundo del Trabajo, Buenos Aires, N° 1, noviembre. 2000. 55 Ejemplo de ello es la aplicación práctica de la Nueva Ley sobre Subcontratación, la cual olvida determinadas realidades tributarias y jurídicas (por ejemplo, de las E.I.R.L), poniendo el peligro el derecho constitucional que tiene hoy toda empresa para asociarse libremente de la mejor forma, en el libre ejercicio de la libertad económica, pudiendo contratar servicios a fin de incrementar su competitividad en el mercado. Esto, pues a ojos de la Dirección del Trabajo, a determinados contratos civiles o comerciales les serían aplicables los efectos de la subcontratación a partir de la amplitud observable en la definición de subcontratación presente en esta ley, quedando en definitiva, sujeta la contratación de nuevas personas. En este ámbito, el análisis del conjunto de las innovaciones jurídicas que instrumentalizando el Derecho se proponían crear empleo, pero que produjeron la liberación de amplios espacios de disponibilidad empresarial sobre el trabajo asalariado, revela de qué manera se ha minado el contenido de los principios protegidos por el Derecho Laboral tales como la estabilidad en el empleo, la suficiencia salarial, la prioridad de la voluntad colectiva sobre la voluntad individual y el principio jurídico interpretativo de primacía de realidad para identificar la empresa que actúa como empleadora y atribuirle legalmente, en consecuencia, obligaciones laborales.

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Lo que empezó como una regulación de emergencia o paliativo ante una situación de crisis, se ha transformado en nuevas y decantadas tendencias normativas de “minimalismo laboral”56, con cuya aplicación nociones fundamentales que informaron tradicionalmente a la protección jurídica del trabajo asalariado, han quedado relativizadas en forma permanente. Esto ha permitido una severa segmentación de los trabajadores, que hoy se dividen en aquellos que aún disfrutan los derechos tradicionales del trabajo y aquellos que acceden a empleos de baja calidad, carentes de derechos o con niveles inferiores de seguridad en el trabajo57. Se comienza entonces a hablar de una precarización de las formas contractuales de trabajo: se produce una declinación constante de los derechos asociados al trabajo asalariado, manteniendo su estructura contractual pero con cada vez menos derechos reconocidos, lo que le ha otorgado a las empresas nuevos espacios para imponer sus decisiones a los trabajadores bajo la forma de un contrato de prestación subordinada de servicios personales libremente convenido, con el consecuente daño a la libertad individual y el rápido retorno a una remercantilización del trabajo58. No es aventurado decir que una apreciación en perspectiva de todas las medidas legislativas conocidas para promover la ocupación, buscan y consiguen la destrucción de la estabilidad laboral como objetivo del garantismo jurídico laboral y reflejan el abandono del pleno empleo como un objetivo de política económica. El hecho de tener una ocupación se distancia cada vez más de la vigencia del estatuto de derechos asociados a la identidad social, jurídica y política del trabajo asalariado sobre la que está construido el sentido de pertenencia a una comunidad social y política específica. Frente todo lo anterior, no es de extrañar entonces, que para la Constitución chilena el desempleo sea una perturbación del “equilibrio” de las leyes de la demanda y de la oferta. Lo que en otras palabras significa plantear un desencuentro entre la libertad de actividad económica y la de trabajo en que la preocupación del Estado por el 56

En profundidad, BARRETTO, Hugo, “El derecho laboral minimalista del Mercosur”, en: Revista Crítica de Derecho Social, Buenos Aires, nº 2. 1999. 57 Al respecto PIZARRO CONTRERAS, Sebastián, Op.Cit.,, p. 125 y ss., LÓPEZ ONETO, Marcos, Flexibilidad Laboral Chilena y Principio de Protección de la Fuente de Empleo. Algunas hipótesis. Tesis para optar al grado de Magíster en Derecho de la Universidad de Chile, Santiago, Chile, 1999. 58 Véase MARUANI, Margaret, “Precariedad, Subempleo, Pauperización del Trabajo”, [en línea], en http://mondediplomatique.es/2003/06/maruani.html [citado el 22 de octubre de 2009]. Es bastante interesante observar que para trabajar en el marco de una nueva forma de contratación laboral se requiere una elección entre las clásicas formas y las modernas. El tema está en que tras la elección, tomada en teoría libremente, existe precariedad maquillada de oportunidad.

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desempleo decantaría en una fría preocupación de mercado. Ello ha provocado que una política estrictamente ligada a la manera en que el Estado vela por como sus ciudadanos ganan su vida, se transforme en un gráfico, y en un discurso la mayoría de las veces, reclamante de paciencia59. Por su parte, el inciso segundo del número 16 del Art. 19 de la actual constitución señala que toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa retribución. Algo ya se ha dicho al respecto, indicando que se han ajustado en exceso las obligaciones y derechos fundamentales en el trabajo, a la realidad precedente a la obtención del mismo, como si en el transcurso de la relación laboral no estuvieran en juego derechos más allá de los netamente contractuales. No por nada, más allá de ciertos cuestionamientos teórico-prácticos, la doctrina nacional ha desarrollado la teoría de la eficacia horizontal de los derechos laborales60. Pareciera ser relativamente claro que la forma en que históricamente se ha calibrado de forma jurídica lo laboral, ha significado que al menos individualmente, el trabajador no encuentra una visibilidad política dentro del entramado laboral, calificable de suficiente, cuestión que ciertamente tiene que ver en la forma en que ha sido planteado clásicamente el conflicto emanado de las relaciones de trabajo (en especial su faz colectiva), y derivadamente, el derecho del trabajo en sus bases. El tema de la forma en que se estructura clásicamente el derecho del trabajo resulta elemental al momento de cimentar su propia flexibilidad ante los vericuetos de una sociedad laboral conflictiva. Piénsese en uno de los principios elementales que fundamentan el derecho del trabajo: el proteccionismo del trabajador. Bajo su prisma, se ha elaborado un lenguaje político en que se han transado valores más cercanos al proteccionismo excesivo al sistema capitalista, que a una demarcación del conflicto 59

Se propone una conciliación entre derecho al trabajo y libertad de trabajo, a partir de una interpretación armónica entre el precepto constitucional y la normativa internacional ratificada por Chile en la que se señala este derecho a trabajar. Ello, para justificar políticas tendientes a la creación de empleo decente. En este sentido, PIZARRO CONTRERAS, Sebastián, “Conciliación entre derecho al trabajo y libertad de trabajo desde la perspectiva de los derechos sociales, económicos y culturales”, en: Actualidad laboral, Octubre de 2009, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, p. 5 y ss. 60 Al respecto, UGARTE CATALDO, José Luis, “Los Derechos Fundamentales y las Relaciones Laborales: en el Mundo de las palabras”, en: Derechos Fundamentales, Anuario de Derecho del Trabajo y Seguridad Social Nº 3, Sociedad Chilena de Derecho de Autor, Santiago, 2004, p.22. MELIS VALENCIA, Christian, “Derechos Fundamentales y Empresas: Apuntes para una Configuración Dogmática Jurídica”, en: Derechos Fundamentales, Anuario de Derecho del Trabajo y Seguridad Social Nº 3, Sociedad Chilena de Derecho de Autor, Santiago, 2004, p.105.

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existente en dicho modelo. Se excluye a la sociedad y a quienes la conforman de este conflicto, tanto en los hechos como en el derecho, instalándose en el ambiente tanto una penosa cosificación del trabajador, como una cultura del miedo a perder el trabajo, lo cual efectivamente refuerza el mencionado proteccionismo hegemónico al sistema económico. Esto se institucionaliza en el subconsciente colectivo, a través de la comprensible desidia nacida a partir del terror a ser despedido, radicándose todo en un reforzamiento a las instituciones dominantes en nuestra sociedad: la acumulación de capital en manos de solo unos pocos, y la exclusión de quienes no deben acceder a la discusión61. Esto es fruto de una visión que desconoce que la juridificación, tanto a nivel fundamental como simplemente legal de valores tales como la igualdad o la solidaridad, es absolutamente contraproducente para el reestablecimiento del imperio del derecho. Igualdad y solidaridad, a la luz del principio protector como de la interpretación de la normas, reflejan una total falta de comprensión integral del fenómeno laboral. Por ejemplo, la igualdad a la que se pretende llegar finalmente a través de la legalización del principio protector del trabajador, origina un desconocimiento a las realidades económicas que finalmente son las que comandan el actuar de todos los actores de este entorno. En el afán de neutralizar la disputa, se excluye al trabajador de los escenarios de conflicto, y por ende, de emancipación. Se piensa por ende, que la panacea sea establecer mecanismos de solidaridad en el mercado laboral. Empero, las manifestaciones de solidaridad no son la solidaridad. La solidaridad envuelve un elemento de supresión de uno mismo y sacrificio hacia el otro, y el derecho por su propia naturaleza como un medio de arbitrar pretensiones en competencia, por su modo operativo de disponer de conflictos y el principio de ganar o perder, viola el momento de auto-negación que yace detrás de la solidaridad62. Por otro lado, la respuesta legalista señala que poco podría incluso importar si la igualdad y la solidaridad nos ayudan, estando juridificadas, a ser más iguales o más solidarios, si no encontramos un sistema de interpretación normativo que efectivamente tienda, desde la perspectiva del derecho laboral, a proteger al trabajador. El problema está en que tampoco el sistema interpretativo imperante en lo laboral coopera efectivamente a superar la desprotección del trabajador. La razón de ello radica en que 61

Con detenimiento KLARE, Karl E., Teoría Crítica e Diritto dei Rapporti di Lavoro, Democracia e Diritto, Italia, 1990. 62 CHRISTODOULIDIS, Emilios, The Inertia of Institutional Imagination: a Reply to Roberto Unger, en: Modern Law Review, Vol. 59, 1996, p. 381.

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la conjunción del principio pro operario y del la primacía de la realidad dulcifican seriamente las pretensiones emancipadoras del trabajador, a partir del minuto en que la visibilidad política del trabajador es legalmente acallada desde su configuración. Derechamente, la norma, por mucho que admita dos o más sentidos, no puede otorgar de buenas a primeras la razón al trabajador, pues con ello se incrementan los márgenes del conflicto al ámbito de la empresa, desconociendo su realidad, afectando finalmente al agente que el derecho del trabajo pretendía proteger. En efecto, si bien se privilegia la realidad por sobre el contrato, a la hora de hacer ver alguna “realidad negativa” que afecte los derechos fundamentales del trabajador ante un tribunal, dicho carácter del derecho del trabajo termina traicionándolo, al no existir un mecanismo que le brinde al trabajador un mínimo de estabilidad legal al momento de ser despedido por causales injustificadas. Lo triste finalmente es que la juridificación de los valores de la igualdad y la solidaridad a nivel fundamental, con su consecuente derivación en el resto del ordenamiento jurídico, ocasiona que trabajadores y empleadores sean cada vez más, menos iguales y menos solidarios. Existe una abierta y notoria animadversidad entre quienes integran el bloque laboral. Trabajadores y empresariado son enemigos, pero con una animadversidad ligada a una tensa convivencia: el empresario no observa productividad sin trabajadores, y los trabajadores no observan sustento sin un empresario que los contrate. Es una permanente lucha política, la cual se estimó a partir de las múltiples cuestiones sociales que azotaron al sector trabajador, era necesaria entregar al derecho para su resolución. Estamos frente a una dogmática legalista que, como ya se lograba entrever, entendió que sólo los derechos laborales estrictos y de origen legal merecen la atención de la regulación laboral, disminuyendo la relevancia de los derechos fundamentales de los trabajadores del constitucionalismo social, es decir, la libertad sindical, la negociación colectiva y especialmente la huelga. En este esquema, el que la atención del legalismo estricto laboral pusiera acento en tales derechos, significó otorgarle al trabajador individualmente considerado, la responsabilidad de negociar por sí solo, sus propias condiciones. Legalizar el conflicto político laboral significó, en términos sencillos, definir el rol de cada uno de estos actores en el espacio político. Ello significó variadas consecuencias, que sin embargo pueden resumirse en puntuales ideas. Como ya se pronosticaba, los alcances del sindicalismo, del derecho del 30

trabajo en su faz colectiva en Chile, son sinceramente pobres. Ello, es posible observarlo a partir del tipo de sindicato que ha resultado históricamente potenciado, luego de haber sido desde sus orígenes minimizado: el sindicato de empresa. Si bien este sindicato de empresa puede negociar colectivamente, es el único tipo establecido en nuestra legislación que puede hacerlo. Esto es grave, toda vez que el sindicato de empresa aglutina a trabajadores de una misma empresa, más allá de los potencialmente constituíbles dentro de la misma. Las conclusiones resultan evidentes: se restringen las inquietudes laborales colectivas, se mesuran los conflictos emanados de dichas inquietudes y el sindicato en sí, fruto del escaso número de trabajadores que este puede tener, posee a su vez, un escaso poder de negociación. Lo que resulta triste, pero lógico a la luz de lo señalado, es que nadie hace mucho para cambiar dicha situación: el sindicato de empresa se mantiene a fin de evitar cualquiera posibilidad de potenciación del mismo, que permita el cumplimiento de su rol intrínseco, cual es la participación en de un sistema autónomo de relaciones laborales y la constitución del actor sindical como sujeto activo en la tutela de los derechos laborales. Evidente: no hay nadie que se interese de forma sincera en el discurso político de los excluidos trabajadores, más que ellos mismos. Dicha idea se ve ciertamente reflejada en la huelga, reconocida también a nivel constitucional. Esta ha sido históricamente considerada como un derecho especialmente sensible para el logro de otros derechos sociales y laborales, como son el de condiciones dignas de vida del trabajador y su familia, y el derecho de un salario equitativo. Todos aspectos bastante necesarios en nuestro país. No obstante lo anterior, la huelga es discurrida en nuestra legislación como una etapa dentro del procedimiento de negociación colectiva reglada, contemplado en el Código del Trabajo63. Se aleja así nuestra ley de la huelga como un derecho de finalidad múltiple y de ejercicio autónomo por sus titulares, restringiendo su alcance al estricto ámbito de la negociación colectiva 63

La ley laboral chilena sólo permite la huelga en la etapa posterior a la negociación directa de las partes, y como una medida de acción directa vinculada única y exclusivamente a la negociación o renegociación de un contrato colectivo. Fuera de la negociación colectiva, la huelga constituiría una falta disciplinaria, por lo que tendría efectos contractuales. Además, también podría constituir un delito al tipificarse la figura de “interrupción o suspensión colectiva, paro o huelga”, que contempla la ley Nº 12.957, de 1958, sobre Seguridad Interior del Estado. Existe veladamente, una aversión al conflicto colectivo por parte de nuestra legislación, al justamente regular detalladamente la huelga, en primer lugar; y en segundo lugar, al diseñar rigurosamente el proceso de negociación colectiva fuera de la confrontación socio-colectiva en la que históricamente se situaba, para colocar esta vez el debate en la determinación de la correspondencia entre las remuneraciones de los trabajadores y la productividad del trabajo.

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reglada y dentro del estricto momento previsto por la ley: posterior al fracaso de la negociación directa entre las partes64, y que incluso resulta de un “derecho” negado para quienes forman parte de la administración pública. Concluíble es la tensión entre el capital y el trabajador y la predilección del primero por parte de la desidia constitucional, la desobediencia nacional en el cumplimiento de las obligaciones internacionales, y sobre todo, la predilección del sistema político-legal por la manutención del sistema económico imperante con la consecuente baja redistribución de la riqueza65. En definitiva, no es un desvarío concluir que el trabajador colectivamente considerado, carece, tal como el individual, de una visibilidad política bastante precaria. Los resultados ya expuestos son evidentes si sometemos este esquema al enunciado histórico de esta investigación. El derecho, y en especial, la constitucionalización y derivada legalización de los derechos laborales han significado restricciones tanto a una actualización como a una flexibilización de sus derechos fundamentales, evitando a partir de su positivizado silencio, la emancipación y participación de los más excluidos, desde la época colonial hasta nuestros días. CONCLUSIONES La historia laboral nacional refleja en su desarrollo una abierta predilección hacia la economía y los procesos derivadas de la misma, con una fuerte exclusión de los trabajadores. Exclusión es el cáncer de las relaciones laborales politizadas. Separando a quienes pensamos no debieran participar aun cuando potencialmente podríamos llegar a intereses comunes a través de procedimientos legales, se transforma al derecho en un instrumento utilizable por polarizados intereses. Estas nociones son las que se ven desde la reglamentación en la Tasa de Santillán, la regulación observable en la constitución de 1833, y en la constitución de 1980 y su praxis, tan excluida a la hora de plantear políticas que vengan a modificar y 64

UNIVERSIDAD DIEGO PORTALES, “Informe anual sobre Derechos Humanos en Chile 2008” [en línea], en http://www.udp.cl/comunicados/0808/18/informeddhh.htm [citado el 20 de Noviembre de 2009]. 65 Resulta sumamente triste observar que dentro de las conclusiones del Consejo Asesor Presidencial, no existe ninguna propuesta tendiente a eliminar las trabas legales nacionales para el ejercicio del derecho a huelga, o una profundización de la negociación colectiva.

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consecuencialmente, potenciar el modelo económico que el derecho del trabajo viene a sustentar. Es de esperar que el derecho del trabajo recupere su esencia a partir de análisis que reconozcan en su desarrollo histórico, las falencias que han permitido que el trabajo y su regulación, alienten un desarrollo económico alejado de las necesidades sociales. Sólo de esta manera, es posible pensar en un derecho del trabajo que cimente un futuro en que todos resulten beneficiados, inclusivo, más democrático, participativo y solidario. Bibliografía: •

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