1604-3185-3-pb.pdf

Jurnal Hukum & Pembangunan 48 No. 1 (2018): 137-163 ISSN: 0125-9687 (Cetak) E-ISSN: 2503-1465 (Online)

IMPLIKASI KEBERLAKUAN KONTRAK KARYA PT FREEPORT INDONESIA PASCA UNDANG-UNDANG NO 4 TAHUN 2009 TENTANG PERTAMBANGAN MINERAL DAN BATUBARA Arman Nefi*, Irawan Malebra**, Dyah Puspitasari Ayuningtyas** *Dosen Fakultas Hukum Universitas Indonesia **Mahasiswa Pasca Sarjana Fakultas Hukum Universitas Indonesia Korespondensi: [email protected] Naskah dikirim: 5 Januari 2018 Naskah diterima untuk diterbitkan: 13 Maret 2018

Abstract The most fundamental regulations on mining and coal industries are articulted in the Minerba Act of the previous regulation in Law Number 11 of 1967 concerning the Mining Basic Provisions. This regulation has amendedthe requirements of mining consession namely from Mining Authorization and Coal Contract of Work / Coal Contract of Work (KK / PK2PB) to become Mining Business License (IUP), Special Mining Business License (IUPK), and Mining Permit (IPR).This has had an impact on the existing mining contracts in Indonesia including PT Freeport's contract of work. This study discusses issues related to the concept of Contract of Work in Indonesia, legal position of Contract of Work (KK) of PT. Freeport Indonesia after the enactment of Law No. 4 of 2009, the necessity of transferring to Special Mining Business License (IUPK), and Legal Risks caused by the transfer of Contract of Work of PT. Freeport Indonesia to the Special Mining Business License (IUPK). Keywords: Minerba Act, Work Contract, Special Mining Bussiness License Abstrak Pengaturan paling mendasar yang tercantum dalam UU Minerba peraturan sebelumnya dalam Undang-Undang Nomor 11 Tahun 1967 tentang Ketentuan Dasar Pertambangan mengenai perubahan dalam konsesi Kuasa Pertambangan dan Kontrak Karya Batubara / KK2PB menjadi izin usaha IUP, Kuasa Usaha Pertambangan Khusus (IUPK), dan Izin Usaha Pertambangan (IPR). Hal ini berdampak pada kontrak pertambangan di Indonesia termasuk Kontrak Karya PT Freeport. Kontrak karya adalah kebijakan yang diputuskan oleh pemerintah dalam menjalin hubungan dengan PT. Freeport Indonesia. Studi ini membahas isu-isu yang berkaitan dengan konsep Kontrak Kerja di Indonesia, posisi legal Kontrak Karya (KK) PT. Freeport Indonesia setelah diundangkannya UndangUndang Nomor 4 Tahun 2009, terkait dengan keharusan beralih ke IUPK, dan Risiko Hukum yang disebabkan oleh pengalihan Kontrak Karya PT. Freeport Indonesia untuk IUPK. Kata Kunci: UU Pertambangan Khusus

Pertambangan,

Kontrak

Karya,

Izin

Usaha

Tersedia versi daring: http://jhp.ui.ac.id DOI: http://dx.doi.org/10.21143/jhp.vol.48.no.1.1604

Implikasi Keberlakuan Kontrak Karya, Arman N., Irawan M., Dyah Puspitsari A.

I.

PENDAHULUAN

A.

Latar Belakang

138

Indonesia merupakan negara berkembang yang masih membutuhkan modal yang besar, teknologi yang canggih, dan tenaga ahli dalam pengelolaan sumber daya alam. Pada proses ekplorasi dan eksploitasi sumberdaya alam dalam hal ini pertambangan mineral dan batubara. Keterlibatan negara lain ataupun perusahaan multi nasional menjadi keniscayaan, dalam hal komitmen ini memerlukan satu bentuk perjanjian yang menjadi acuan kerjasama yang kuat atara kedua belah pihak. Pada kasus PT. Freeport Indonesia komitmen yang dibuat dalam bentuk Kontrak Karya (KK). Kontrak karya merupakan perjanjian yang dikenal dalam pertambangan secara umum sejak diterbitkannya UU No 11 tahun 1967 tentang Ketentuan-ketentuan pokok pertambangan. Kontrak karya merupakan jalan bagi investor asing masuk yang hendak melakukan kegiatan usaha dibidang pertambangan dan energy di Indonesia. Menurut Halim H.S bahwa “pada awalnya, pedoman yang digunakan dalam implementasi kontrak karya adalah Undang-undang nomor 1 tahun 1967 tentang penamaman modal asing serta undang-undang nomor 11 tahun 1967 tentang ketentuan-ketentuan pokok pertambangan umum.”1 Kontrak Karya ini ditandatangani pada tahun 1967 berdasarkan UU nomor 11 tahun 1967 untuk masa 30 tahun terakhir. Kontrak karya yang ditandatangani pada awal masa pemerintahan Presiden Soeharto diberikan kepada Freeport sebagai kontraktor eksklusif tambang Ertsberg di atas wilayah 10 Km persegi. Pada 1989, pemerintah Indonesia kembali mengeluarkan izin eksplorasi tambahan untuk 61.000 hektar. Berdasarkan Kontrak Karya II yang ditandatangani tahun 1991, masa berlaku kontrak Freeport akan berakhir pada tahun 2021.2 Pada perjalanannya ketentuan Kontrak Karya menjadi hal yang harus ditinjau secara bersama pasca terbitnya Undang-undang Nomor 4 Tahun 2009 tentang Pertambangan Mineral dan Batubara (selanjutnya disebut UU Minerba) menjadi momentum perubahan mendasar penyelenggaraan usaha pertambangan mineral dan batubara di Indonesia. Pengaturan yang paling fundamental yang terdapat dalam UU Minerba dari pengaturan sebelumnya dalam Undang-undang Nomor 11 Tahun 1967 tentang Ketentuan-ketentuan Pokok Pertambangan yaitu mengenai perubahan substansi pengusahaan dari Kuasa Pertambangan dan Kontrak Karya/Perjanjian Karya Pengusahaan Pertambangan Batubara (KK/PK2PB) menjadi izin usaha baik Izin Usaha Pertambangan (IUP), Izin Usaha Pertambangan Khusus (IUPK), dan Izin Pertambangan Rakyat (IPR). PT. Freeport Indonesia Company mayoritas saham dikuasai oleh Amerika Serikat sebesar 90,64 Persen (Sembilan puluh koma enam puluh empat persen). Sedangkan pemerintah Indonesia yang diwakili oleh Kementerian Pertambangan dan Energi hanya menguasai sebesar 9,36 Persen (Sembilan koma 1

Salim, H.S., Hukum Pertambangan di Indonesia, Jakarta : Rajawali Pers, hal. 128 Feby Dwi Sutianto, http://finance.detik.com/read/2012/02/21/134303/1847789/4/ hatta-masak-royalti-freeport-cuma-1, diunduh pada tanggal 25 September 2017. 2

139

Jurnal Hukum dan Pembangunan Tahun ke-48 No.1Januari-Maret 2018

tiga puluh enam persen).3 Dengan kepemilikan saham 9,36 persen tentu saja keuntungan ekonomi yang diperoleh Pemerintah Indonesia tidak optimal, bahkan peran pemerintah Indonesia juga tidak signifikan dalam proses manajemen Perseroan mulai dari Planning (perencanaan), Organizing (pengorganisasian), actuating (kepemimpinan), hingga Controling (pengendalian) serta mempromosikan kepentingan nasional di dalam PT Freeport Indonesia Company.4 Terkait subtansi Kontrak Karya yang menjadi fokus utama dalam hal kepemilikan saham oleh host country dimana dalam hal ini Indonesia, menginginkan sejumlah saham sebagaimana kesepakatan dalam Kontrak Karya. Sebagaimana posisi pemerintah selaku regulator menjadi satu kekuatan ketika suatu hal berimplikasi langsung pada kepentingan negara dan untuk kesejahteraan rakyat, maka secara tegas negara harus hadir dan melakukan upaya-upaya mengembalikan kepentingan negara sebagaimana amanah pasal 33 Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia tahun 1945 yaitu ayat (2) menyatakan, cabang-cabang produksi yang penting bagi Negara dan yang menguasai hajat hidup orang banyak dikuasai oleh Negara. Sedangkan ayat (3) menyatakan bumi, air, dan kekayaan alam yang terkandung di dalamnya dikuasai oleh Negara dan dipergunakan untuk sebesar-besarnya kemakmuran rakyat.5 Dalam usahanya pemerintah agar ketentuan Pasal 112 UU No. 4 tahun 2009, Pemerintah menetapkan Peraturan Pemerintah No 23 Tahun 2010 tentang Pelaksanaan Kegiatan Usaha Pertambangan Mineral dan Batubara. Dalam PP No 23 Tahun 2010 jumlah saham yang wajib didivestasikan kepada peserta Indonesia adalah paling sedikit 20% (dua puluh Persen). Dua tahun kemudian, pemerintah mengubah PP 23 Tahun 2010 dengan PP 24 tahun 2012 tentang Perubahan atas Peraturan Pemerintah No 23 Tahun 2010 tentang Pelaksanaan Kegiatan Usaha Pertambangan Mineral dan Batubara. Salah satu perubahan penting yang terdapat dalam PP No 24 Tahun 2012 ini adalah mengenai besar saham yang wajib didivestasikan menjadi paling sedikit 51% (lima puluh satu persen).6 Peningkatan persentase saham yang wajib didivestasikan ini dengan

3

United States Securities and Exhange Commission, Form 10-K Freeport-McMoRan Copper & Gold Inc., http://www.fcx.com/ir/downloads/2016_form_10-K.pdf, (Washington : United States States Securities and Exhange Commission, 2012) Hlm. 2 diunduh 17 Januari 2013. Penandatanganan Kontrak Karya I pada tanggal 7 April 1967 atas nama Pemerintah Republik Indonesia Slamet Bratanata (menteri Pertambangan) sedangkan untuk Kontrak Karya II pada tangal 30 Desember 1991 atas nama Pemerintah republik Indonesia Ginanjar Kartasasmita (Menteri pertambangan dan Energi). Sekarang menjadi Kementerian Energi dan Sumberdaya Mineral. 4 John A. Pearce II dan Ricard B. Robinson, Strategic management : “Formulation, Implementation, and Control”, (USA : Richard D. Irwin, Inc., 2009) Hlm 3-17. Kepemilikan saham minoritas berpengaruh pada keuntungan ekonomis, pengelolaan perseroan, dan pengambilan keputusan dalam RUPS, waluapun UUPT No 40/2007 melindungi pemegang saham minoritas dalam hal tertentu. 5 Republik Indonesia, Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 Amandemen ke-4 Tahun 2002. Pasal 33 ayat 2 dan ayat 3 6 Indonesia,, Peraturan Pemerintah Nomor 24 Tahun 2012 Tentang Pelaksanaan Kegiatan Usaha Pertambangan Mineral dan Batubara, Lembaran Negara Republik

Implikasi Keberlakuan Kontrak Karya, Arman N., Irawan M., Dyah Puspitsari A.

140

maksud untuk memberi kesempatan yang lebih besar kepada peserta Indonesia untuk lebih berpartisipasi dalam kegiatan usaha pertambangan mineral. 7 Dua tahun kemudian diterbitkan PP No 77 Tahun 2014 tentang perubahan ketiga atas Peraturan Pemerintah No 23 Tahun 2010 tentang Pelaksanaan Kegiatan Usaha Pertambangan Mineral dan Batubara. Menegaskan kembali terkait kewajiban divestasi saham sebesar 51 Persen di tahun kesepuluh.8 Bahwa divestasi saham PT Freeport Indonesia merupakan kewajiban yang diatur dalam Undang-undang No 4 tahun 2009 tentang Pertambangan Mineral dan Batubara,9 kemudian aturan pelaksananya PP No 1 tahun 2017 menekankan kembali bahwa secara bertahap dengan detail divestasi sahamnya, pada pasal 97 ayat (1) bahwa Pemegang IUP dan IUPK dalam rangka penanaman modal asing, setelah 5 (lima) tahun sejak berproduksi wajib melakukan divestasi sahamnya secara bertahap, sehingga pada tahun kesepuluh sahamnya paling sedikit 51% (lima puluh satu persen) dimiliki peserta Indonesia. bahwa kepemilikan peserta Indonesia sebagaimana dimaksud pada ayat (1) dalam setiap tahun setelah akhir tahun kelima sejak produksi tidak boleh kurang dari persentase sebagaimana ketentuan pasal 97 ayat (2) yaitu :10 a. tahun keenam 20% (dua puluh persen); b. tahun ketujuh 30% (tiga puluh persen); c. tahun kedelapan 37% (tiga puluh tujuh persen); d. tahun kesembilan 44% (empat puluh empat persen); e. tahun kesepuluh 51% (lima puluh satu persen), dari jumlah seluruh saham. Kenyataannya saham yang seharusnya sudah dimiliki oleh pemerintah sejak tahun 2010 sebesar 20% (dua puluh persen) tetapi sampai saat ini pemerintah hanya memperoleh 9,36 persen.11 Jika dianalisis secara ekonomis maka konsep Cost-Benefit Ratio tidaklah Pemerintah Indonesia dapatkan karena disatu sisi Negara sebagai pemegang saham minoritas yang juga tidak punya hak istimewa dalam hal ini, padahal jelas dalam Pasal 33 Undang-Udang Dasar Negara republic Indonesia tahun 1945 bahwa pengelolaan dan penguasaan sepenuhnya sumber daya mineral berada pada Negara dipergunakan seluasluasnya untuk kemakmuran rakyat.12 Seharusnya negara memperoleh manfaat Indonesia(LNRI) Tahun 2012Nomor 45 Tahun 2012, Tambahan Lembaran Negara (TLN) No. 5597. Pasal 112. 7 Ibid, Konsideran Menimbang Huruf b 8 Indonesia, Peraturan PemerintahNomor 77 Tahun 2014 Tentang Pelaksanaan Kegiatan Usaha Pertambangan Mineral dan Batubara, Lembaran Negara Republik Indonesia (LNRI) Tahun 2014 Nomor 263,Tambahan Lembaran Negara (TLN) Nomor 5597. 9 Divestasi saham PT Freeport Indonesia, http://esdm.go.id/index.php/publikasi/ list_publikasi/1004 10 Indonesia, Peraturan Pemerintah Nomor 1 Tahun 2017 Tentang Pelaksanaan Kegiatan Usaha Pertambangan Mineral dan Batubara, Lembaran Negara Republik Indonesia (LNRI) Tahun 2017 Nomor 4. Tambahan Lembaran Negara (TLN) Nomor 6012. 11 Divestasi saham PT Freeport Indonesia http://esdm.go.id/index.php/ publikasi/list_publikasi/1004 12 Ahmad Redi, Kontrak Karya PT. Freeport Indonesia dalam Perspektif Pancasila dan UUD NRI 1945, Jurnal Konstitusi, Volume 13 No 3 September 2016. hal. 3

141

Jurnal Hukum dan Pembangunan Tahun ke-48 No.1Januari-Maret 2018

ekonomi sebagai pemilik hak atas sumber daya alam Indonesia terkhusus pada sumberdaya strategis bagi pembangunan negara seperti sumber daya mineral batu bara dan pertambangan lainnya. B. 1. 2.

3.

Permasalahan Yang Dibahas Bagaimana konsep Kontrak Karya di Indonesia ? Bagaimana kedudukan hukum Kontrak Karya (KK) PT. Freeport Indonesia pasca berlakunya UU No 4 Tahun 2009, terkait keharusan beralih ke Izin Usaha Pertambangan Khusus (IUPK) ? Bagaimana Risiko Hukum yang ditimbulkan atas peralihan Kontrak Karya PT. Freeport Indonesia terhadap Izin Usaha Pertambangan Khusus (IUPK)?

II.

PEMBAHASAN

A.

Konsep Kontrak Karya di Indoensia

Urgensi pengaturan kontrak dalam praktik bisnis adalah untuk menjamin pertukaran kepentingan (hak dan kewajiban) keberlangsungan secara proporsional bagi para pihak, sehingga dengan demikian terjalin hubungan kontraktual yang adil dan saling menguntungkan, bukan sebalinya, merugikan salah satu pihak atau pada akhirnya justru merugikan para pihak yang berkontrak.13 Suatu kontrak memiliki legalitas hukum sehingga mengikat para pihak yang berakibat pada konsekuensi hukum kesepakatan tersebut. Hampir semua negara mempunyai hukum kontraknya masing-masing dan mempunyai karakteristik yang memungkinkan berbeda anatara negara satu dengan lainnya. Konsep terkait kontrak yang meliputi kegiatan jual beli, hutang piutang, sewa menyewa, dan transaksi bisnis lainnya yang berlaku bagi setiap warga negara bersamaan kedudukannya didalam hukum yang melakukan peristiwa hukum dimana ada perjanjian sebagai sarana pengikat anatar sesama warga negara. Terkait perjanjian internasional atau antar warga berbeda negara atau subjek hukum yang berbeda kedudukan hukumnya maka ada klausul pilihan hukum (choise of law) yang seyogyanya berlaku ketika suatu kontrak itu merupakan kontrak internasional. Terkait corak kontrak negara yang menganut sitem hukum common law dan negara dengan sistem civil law tentu akan berbeda seperti syarat keabsahan suatu kontrak dan akibat jika tidak terpenuhinya kewajiban yang disepaki dalam kontrak. Di Indonesia terkait kontraktual pedoman yang menjadi acuan sebagai negara yang menganut sitem civil law dimana hukum tertulis yang diakui eksistensinya, dapat dilihat dalam buku ke III Burgeijk Wetboek (BW) Indonesia yaitu pasal 1320 BW yang menentukan terkait empat syarat sahnya suatu perjanjian yaitu : Kesepakatan, Kecakapan, suatu hal tertentu dan adanya kausa

13

Agus Yudha Hernoko, Hukum Perjanjan Asas Proporsionalitas dalam kontrak komersial, (Jakarta : Kencana, 2010), hal. 6

Implikasi Keberlakuan Kontrak Karya, Arman N., Irawan M., Dyah Puspitsari A.

142

yang diperbolehkan.14 Penjabaran terkait hukum kontrak di Indonesia ini terdapat dalam Pasal 1233 KUH Perdata sampai dengan Pasal 1864 KUH Perdata. Sehingga setiap kontrak yang dibuat di Indonesia klausa yang menjadi komponen harus mengacu pada ketentuan yang diatur secara baku dalam KUH Perdata. Diluar daripada itu maka secara undang-undang perjanjian tersebut batal demi hukum jika kesepakatannya tidak terkorelasi dengan syarat-syarat perjanjian sebagaimana Bab III mengatur. Kontrak Karya merupakan kontrak yang dikenal di dalam pertambangan umum. Istilah Kontrak Karya merupakan terjemahan dari bahasa Inggris, yaitu kata work of contract. Menurut Salim H.S., “dalam hukum Australia, istilah yang digunakan adalah indenture, franchise agreement, state agreement atau government agreement”.15 Jadi pemahaman terkait kontrak karya di Indonesia sebagaimana kita ketahuai bahwa kontrak seyogyanya kerjasama antar para pihak yang sepakat mengikat kesepakatan objek kerjasamanya dengan komitmen yang berdasarkan pada itikad baik para pihak. Sebagaimana kita pahami terkait norma kebebasan berkontrak yang menjadi pondasinya adalah itikad baik para pihak untuk memenuhi prestasinya (hak dan kewajiban). Sistem pengaturn kontrak di Indonesia adalah sistem terbuka, artinya bahwa setiap orang bebas untuk mengadakan perjanjian, baik yang sudah diatur maupun yang belum diatur dalam undang-undang. Hal ini tercermin dari ketentuan Pasal 1338 KUH Perdata ayat (1) yang mengatur : semua perjanjian yang dibuat secara sah berlaku sebagai undang-undang bagi mereka yang membuatnya. Artinya sebagaimana kita pahami bahwa struktur kontrak itu sendiri sifatnya luwes sehingga memungkinkan jika kontrak kerjasama subjek hukum perdata yang berbeda negara akan ada unsur kesepakatan yang mengadopsi dari paham kontraktual negara bersangkutan, begitu juga terkait Kontrak Karya PT Freeport Indonesia dan pemerintah Indonesia, ini merupakan pertemuan 2 sistem hukum yang berbeda kita ketahui PT. Freeport yang perusahaan induknya PT. Freeport McMoran yang berkedudukan di Amerika Serikat memakai sitem Common Law, sedangkan Pemerintah Indonesia dengan sistem Civil Law, tentu akan ada konsesus yang diambil untuk kesepakatan kontrak kerjasama. Dalam definisi ini kontrak karya dikonstruksikan sebagai sebuah perjanjian.Subjek perjanjian itu adalah Pemerintah Indonesia dengan perusahaan swasta asing atau joint venture antara perusahaan asing dan perusahaan nasional.Objeknya adalah pengusahaan mineral. Pedoman yang digunakan dalam implementasi kontrak karya adalah Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1967 tentang Penanaman Modal Asing serta Undang-Undang Nomor 11 Tahun 1967 tentang Ketentuan-ketentuan Pokok Pertambangan Umum. Definisi lain dari kontrak karya, dapat di baca dalam Pasal 1 angka 1 Keputusan Menteri Energi dan Sumber Daya Mineral Tahun 2004 Nomor 1614 tentang Pedoman Pemrosesan Permohonan Kontrak Karya dan Perjanjian Pengusahaan Pertambangan Batu Bara dalam Rangka Penanaman Modal Asing. Dalam 14

Buku ke III Burgelijk wetboek (Kitab Undang-undang Hukum Perdata) tentang

perjanjian. 15

127.

Salim H.S., Hukum Pertambangan Indonesia, (Jakarta : Rajawali Pers, 2008), hal.

143

Jurnal Hukum dan Pembangunan Tahun ke-48 No.1Januari-Maret 2018

ketentuan itu, disebutkan pengertian Kontrak Karya. Kontrak Karya atau KK adalah perjanjian antara Pemerintah Indonesia dengan pengusahaan berbadan hukum Indonesia dalam rangka penanaman modal asing untuk melaksanakan usaha pertambangan bahan galian, tidak termasuk minyak bumi, gas alam, panas bumi, radio aktif, dan batu bara.16 Kontrak Karya merupakan jalan masuk bagi penanam modal asing ingin berinvestasi dan melakukan kegiatan usaha pertambangan di Indonesia. Dimana pada saat Kontrak Karya I tahun 1967 dan Kontrak Karya II Tahun 1991 berpedoman pada Undang-undang Nomor 11 Tahun 1967 sehingga setiap Kontrak Kerjasama di bidang Pertambangan Mineral dan Batubara diwujudkan dalam bentuk Kontrak Karya yang berdasarkan pada Pasal 10 Ayat (1) Undangundang Nomor 11 Tahun 1967.17 Kemudian bentuk Perjanjian Kerja Pengusahaan Pertambangan (PKP2B) diatur berdasarkan Keputusan Presiden Nomor 75 Tahun 1996. Kontrak yang dianut dalam Undang-undang Nomor 11 tahun 1967 disini, bukanlah kontrak keperdataan pada umumnya namun merupakan “Kontrak Publik”. Menurut pendapat Prayudi Atmosudirjo, bahwa kontrak publik ini merupakan perbuatan hukum publik (bestuurdad) yang bersegi dua, di mana Pemerintah sebagai pejabat publik melakukan perjanjian dengan pihak swasta untuk melakukan kegiatan tertentu, dengan tetap tunduk aturanaturan dalam bidang publik yang juga dibuat oleh Pemerintah sebagai Pejabat Publik. Hal ini tentunya sangat terkait sangat terkait dengan amanat Pasal 33 UUD 1945 yang mengamanatkan konsep penguasaan oleh negara terhadap sumeber daya alam di Indonesia. Tidak mungkin dapat dihilangkan konsep negara sebagai pemegang hak penguasaan atas sumber daya alam, didalam pembuatan kontrak tersebut. Kedua undang-undang tersebut menjadi dasar hukum yang mengawali eksistensi Kontrak Karya di Indonesia. Pada tanggal 12 Januari 2009, UndangUndang Nomor 4 Tahun 2009 tentang Pertambangan Mineral dan Batubara disahkan dan diundangkan untuk menggantikan Undang-Undang Nomor 11 Tahun 1967. Keberadaan undang-undang tersebut membawa dampak terjadinya perubahan yang signifikan bagi dunia pertambangan mineral dan batubara (pertambangan minerba) di Indonesia. Penghapusan Kontrak Karya menjadi salah satu perubahan yang dominan dalam pengaturan undang-undang baru tersebut. Dalam pengaturan Undang-Undang Nomor 4 Tahun 2009, pintu masuk bagi penanam modal asing dalam pertambangan minerba tidak lagi melalui Kontrak Karya, melainkan melalui perizinan. Dengan menggunakan mekanisme perizinan, kedudukan Pemerintah menjadi lebih tinggi bila dibandingkan dengan penanam modal asing. Harapannya, Pemerintah akan lebih mampu mengupayakan terwujudnya pengaturan dalam Pasal 33 Undang-Undang Dasar 16

http://www.suduthukum.com/2017/02/istilah-dan-pengertian-kontrak-karya.html diakses pada 29 November 2017 17 Indonesia, Undang-undang Nomor 11 Tahun1967 Tentang Ketentuan-Ketentuan Pokok Pertambangan, Lembaran Negara Republik Indonesia, Lembaran Negara Republik Indonesia (LNRI) Tahun 1967 Nomor 22, Tambahan Lembaran Negara (TLN) Nomor 2831.

Implikasi Keberlakuan Kontrak Karya, Arman N., Irawan M., Dyah Puspitsari A.

144

Negara Republik Indonesia Tahun 1945. Pemerintah menyadari bahwa perubahan rezim Kontrak Karya menjadi rezim perizinan membutuhkan masa penyesuaian, maka Pasal 169 Undang-Undang Nomor 4 Tahun 2009 mengatur: “Pada saat Undang-Undang ini mulai berlaku: a) Kontrak Karya dan perjanjian karya pengusahaan pertambangan batubara yang telah ada sebelum berlakunya Undang-Undang ini tetap diberlakukan sampai jangka waktu berakhirnya kontrak/perjanjian. b) Ketentuan yang tercantum dalam pasal kontrak karya dan perjanjian karya pengusahaan pertambangan batubara sebagaimana dimaksud pada huruf a disesuaikan selambatlambatnya 1 (satu) tahun sejak Undang-Undang ini diundangkan kecuali mengenai penerimaan negara. c) Pengecualian terhadap penerimaan negara sebagaimana dimaksud pada huruf b adalah upaya peningkatan penerimaan negara.” Pada rezim Undang-undang Nomor 4 Tahun 2009 tidak lagi mengenal rezim kontrak seperti pada Undang-undang Nomor 11 Tahun 1967. Undangundang Nomor 4 Tahun 2009 hanya mengenal rezim izin, yaitu berupa Izin Usaha Pertambangan yang selanjutnya disebut dengan IU. Izin Usaha Pertambangan wajib dimiliki oleh setiap pelaku usaha yang akan melakukan kegiatan penambangan di suatu wilayah pertambangan di Indonesia. Cara memperoleh izin tersebut dilakukan dengan cara lelang dan dengan cara pengajuan permohonan. Perizinan yang dilakukan dengan cara lelang ditujukan bagi kelompok mineral logam dan batubara, sedangkan untuk mineral bukan logam dan batuan untuk memperoleh perizinannya dilakukan dengan mengajukan permohonan. Mendasarkan pada pengaturan Pasal 169 Undang-Undang Nomor 4 Tahun 2009, meski Kontrak Karya dihapuskan dan digantikan oleh mekanisme perizinan, Kontrak Karya yang telah ada sebelum diundangkannya undangundang tersebut tetap dihormati keberlakuannya oleh Pemerintah Indonesia. Dari segi waktu, Kontrak Karya yang sudah disepakati tidak akan diputus oleh Pemerintah begitu saja dengan diberlakukannya Undang-Undang Nomor 4 Tahun 2009, sehingga pelaku usaha pertambangan, terutama penanam modal asing dapat melanjutkan usahanya secara tenang. Meski demikian, berdasarkan Penjelasan Pasal Demi Pasal atas Pasal 169 huruf b Undang-Undang Nomor 4 Tahun 2009, “semua pasal yang terkandung dalam Kontrak Karya dan Perjanjian Karya Pengusahaan Pertambangan Batubara harus disesuaikan dengan UndangUndang”. Kontrak Karya yang masih dihormati keberlakuannya harus disesuaikan dengan Undang-Undang Nomor 4 Tahun 2009 dan peraturan pelaksananya serta peraturan perundang-undangan yang terkait dalam waktu paling lambat 1 (satu) tahun sejak diundangkannya Undang-Undang Nomor 4 Tahun 2009. Mekanisme penyesuaian tersebut dikenal dengan renegosiasi. Berdasarkan Siaran Pers Kementerian Energi dan Sumber Daya Mineral dalam proses renegosiasi Kontrak Karya, terdapat 6 (enam) poin yang harus

145

Jurnal Hukum dan Pembangunan Tahun ke-48 No.1Januari-Maret 2018

dibahas, yakni luas wilayah kerja; kelanjutan operasi pertambangan; penerimaan Negara; kewajiban pengolahan dan pemurnian dalam negeri; kewajiban divestasi; serta penggunaan tenaga kerja lokal, barang, dan jasa pertambangan dalam negeri.18 Proses renegosiasi Kontrak Karya tersebut dilaksanakan dalam 2 (dua) tahap. Dua tahap tersebut, secara berurutan, ialah tahap penandatanganan Nota Kesepahaman amandemen Kontrak Karya dan tahap penandatanganan amandemen Kontrak Karya. Muhammad Syaifuddin berpendapat bahwa penandatanganan Nota Kesepahaman amandemen Kontrak Karya merupakan tahap dimana Pemerintah dan perusahaan tambang yang bersangkutan menyatakan adanya persetujuan pendahuluan untuk membuat amandemen kontrak dikemudian hari.19 Sedangkan penandatanganan amandemen Kontrak Karya merupakan tahap dimana Pemerintah dan perusahaan tambang yang bersangkutan menyetujui diberlakukannya amandemen Kontrak Karya hasil renegosiasi. Perbedaan kontrak karya sebagai kontrak publik dengan kontrak perdata pada umumnya, terlihat bahwa awal setelah adanya kesepakatan kedua belah pihak untuk melakukan kontrak karya, belum dapat langsung membuat kontrak sebelum terlebih dahulu mendapatkan izin publik yaitu izin menteri. Menteri yang menunjuk kontraktor untuk dapat melakukan suatu pekerjaan pertambangan sebagaimana diamanatkan Pasal 10 Undang-undang Nomor 11 Tahun 1967.20Sedangkan dalam kontrak perdata, bila kedua belah pihak sudah sepakat melakukan perjanjian, maka dapat langsung dibuat perjanjian tanpa menunggu persetujuan. Persetujuan Menteri adalah sebagai perwujudan dari penguasaan negara terhadap sumber daya alam, yang dimandatkan kepada Pemerintah, dalam hal ini kepada Menteri ESDM. Selanjutnya dalam mengadakan perjanjian antara Pemerintah dan Kontraktor, juga harus tunduk pada pedoman-pedoman, petunjuk-petunjuk dan syarat-syarat yang diberikan oleh Menteri yang bertindak selaku pejabat publik yang mewakili Pemerintah. Berarti penuangan isi dari perjanjian pun harus tunduk dengan kebijakan-kebijakan yang dibuat menteri selaku pejabat publik. Setelah perjanjian disepakati bersama dan telah ditandatangani, masih ada satu tahap lagi yaitu adanya pengesahan dari Pemerintah setelah berkonsultasi terlebih dahulu kepada Dewan Perwakilan Rakyat. Pengesahan dan konsultasi kepada DPR adalah juga sebagai wujud implementasi Pasal 33 UUD NRI 1945, di mana rakyatlah sebagai pemilik dari bahan galian yang ada di wilayah pertambangan Indonesia, maka untuk itu harus juga mendapatkan rekomendasi dari rakyat.

18

http://www.esdm.go.id/siaran-pers/55-siaran-pers/7592, diakses 20 September 2017 pukul 17.00 WIB. 19 Muhammad Syaifuddin, Hukum Kontrak Memahami Kontrak dalam Perspektif Filsafat, Teori, Dogmatik dan Praktik Hukum (Seri Pengayaan Hukum Perikatan), (Bandung : Mandar Maju,2012), hal. 168 20 Tri Hayati, Era Baru Hukum Pertambangan Di Bawah Rezim UU No. 4 Tahun 2009, (Jakarta : Yayasan : Pustaka Obor, 2015), hal. 140 dan 141

Implikasi Keberlakuan Kontrak Karya, Arman N., Irawan M., Dyah Puspitsari A.

146

Dengan demikian terlihat bahwa, kontrak di bidang pertambangan bukanlah kontrak perdata pada umumnya sebagaimana disebutkan pada Pasal 1320 KUH Perdata yang memiliki ciri sebagai berikut: a) merupakan kesepakatan kedua belah pihak b) kedudukan pemerintah dan pengusaha seimbang c) adanya kebebasan berkontrak Dengan demikian terdapat perbedaan antara perjanjian yang dituangkan dalam bentuk Kontrak Karya dengan perjanjian perdata pada umumnya. Posisi Pemerintah sebagai pemegang hak penguasaan diberi authority untuk mengatur dan mengurus pengelolaan pertambangan yang pada dasarnya obyek yang diperjanjikan adalah milik rakyat (Public ownership) bukan obyek perdata pada umum (private goods). B.

Kedudukan Hukum Kontrak Karya (KK) PT. Freeport Indonesia pasca berlakunya UU No 4 Tahun 2009, terkait keharusan beralih ke Izin Usaha Pertambangan Khusus (IUPK)

Freeport McMoran adalah salah satu perusahaan tambang internasional terbesar didunia yang berasal dari Phoenik Arizona Amerika Serikat yang melakukan Kontrak Karya dengan negara Indonesia, dan kemudian berbadan hukum Indonesia dan bernama PT Freeport Indonesia. Pada saat kontrak karya dilakukan Bob Duke menjadi ahli hukum PT Freeport Indonesia untuk menyiapkan kontrak yang dikenal dengan kontrak karya.21 Namun pada kenyataanya kontrak karya yang dilakukan tidak memberikan posisi yang baik bagi Indonesia.22 Kontrak Karya yang dilakukan yang dilakukan pada dasarnya adalah kontrak konsensi yang sebagian besar sahamnya dikuasai oleh perusahaan Freeport McMoran dan dengan dilandasi dengan klausul yang disebut stabilization clauses, artinya bahwa pertambangan/consesions agreement yang sudah ditandatangani hari ini oleh pihak Freeport McMoran dan pemerintah Indonesia berdasarkan hukum positif yang berlaku hari ini dan tidak boleh dirubah seenaknya oleh para pihak dalam perjanjian, dan merubahnya harus melewati proses negosiasi. Stabilisation clauses tersebut pada perkembanganya menyebabkan berbagai persoalan, karena hukum di Indonesia terus berkembang dan bunyi kesepakatan dalam kontrak karya sudah tidak sesuai lagi dengan aturan perundang undangan di Indonesia dan konsep pengelolaan pertambangan untuk kemakmuran rakyat. Padahal pada prinsipnya penanaman modal asing menurut Rosyidah Rakhmawati, tidak boleh mengakibatkan ketergantungan yang terusmenerus serta tidak merugikan kepentingan nasional.23 Selain itu juga perlu

21

Nanik Trihastuti, Hukum Kontrak Karya, (Jakarta : Setara Press, 2013), hal. 6 Ibid, hal. 92. 23 Rosyidah Rakhmawati, Hukum Penanaman Modal di Indonesia dalam Menghadapi Era Global, (Malang : Bayumedia Publishing, 2003), hal. 8. 22

147

Jurnal Hukum dan Pembangunan Tahun ke-48 No.1Januari-Maret 2018

adanya peningkatan kemandirian dalam pelaksananaan pembangunan dan mencegah keterikatan serta campur tangan asing.24 Dalam UU Minerba yang telah di sahkan pada tahun 2009 bahwa sebelumnya menganut sistem Kontrak Karya sebagai bentuk hukum perjanjian, dengan UU yang baru ini berubah ke sistem perizinan. Oleh sebab itu maka pemerintah tidak lagi berada dalam posisi yang sejajar dengan pelaku usaha, dan menjadi pihak yang memberi izin kepada pelaku usaha di industri pertambangan mineral dan batubara. Namun ternyata dalam UU Minerba tersebut tidak menghapuskan konsep kontrak karya/perjanjian karya, padahal sudah sangat jelas bahwa konsep kontrak karya sama sekali tidak menguntungkan bagi negara Indonesia. Perubahan rezim KK/PK2PB ke izin usaha didasari oleh berbagai pertimbangan, diantaranya berdasarkan pertimbangan filosofis dan sosiologis menganggap rezim izin merupakan rezim pengusahaan sumber daya alam, khususnya pertambangan mineral dan batubara, yang paling sesuai dengan Pancasila dan Undang-undang Dasar Negara Republik Indonesia 1945. Perizinan di sektor pertambangan mineral dan batubara menjadi instrumen pengendalian karena fungsi izin sebagai: a)

receiving, processing, maintaining and updating exploration and exploration application and grants of licenses in chronological order for industrial, large scale and small scale activities. b) Producing and making publicly available updated cadastral maps on which existing mieral rights, pending applications, and area restricted for mining activities are correctly ploted. c) verifying that licenses do not overlap, checking eligibility of applicants, and making decisions to grant or refuse applications. d) ensuring compliance with payment of fees and other technical requirements to ensure title are valid. e) Collecting administrative fees, such as application fees or annual rents. f) Initiating procedures for terminating licenses in accordance with laws and regulations. Perubahan paradigma perusahaan dari rezim Kuasa Pertambangan (izin) dan KK/PK2PB (kontrak) menjadi rezim perizinan sepenuhnya didasarkan beberapa pertimbangan antara lain: a)

bentuk kontrak pertambangan melalui KK/PKP2B sesungguhnya telah berhasil menarik investasi dalam kegiatan pertambangan, akan tetapi terdapat diskriminasi terhadap swasta nasional karena tidak dapat melakukkan KK, yang hanya diperuntukkan investor asing. Oleh sebab itu, ke depan tidak

24

Jusri Djamal, Aspek-aspek Hukum Masalah Penanaman Modal, (Jakarta : BKPM, 1982), hal. 2.

Implikasi Keberlakuan Kontrak Karya, Arman N., Irawan M., Dyah Puspitsari A.

148

perlu ada perbedaan antara pelaku usaha keduanya dalam memperoleh izin pertambangan. b) pertambangan yaitu, pada KP, izin diberikan sesuai dengan tahapan kegiatan pertambangan yaitu eksplorasi, eksploitasi dan pengolahan serta pengangkutan, sedangkan pada KK kegiatan pertambangan tidak berikan berdasarkan tahapan tetapi secara sekaligus mulai dari eksplorasi sampai dengan operasi produksi (eksploitasi). Hal ini berakibat adanya diskriminasi perlakuan. c) Berdasarkan PP Nomor 25 Tahun 2009 tentang Kewenangan Pemerintah dan Pemerintah Provinsi Sebagai Daerah Otonomi dalam konteks pertambangan mengandung makna semua KK dan PkP2B menjadi kewenangan Pemerintah untuk mengelolanya, namun peraturan ini pun tidak dihiraukan kebanyakan Kabupaten/Kota sehingga banyak pengawasan dilakukan Kabupaten terhadap KK dan PKP2B yang seharusnya merupakan kewenangan Pemerintah. d) Untuk menghindari ketidakpastian dan keragu-raguan pengusaha tentang status existing contract. e) pengusahaan pertambangan melalui izin usaha memiliki beberapa keunggulan yaitu :

Konsep pertambangan di Indonesia sebelumnya memakai konsep kontrak karya/perjanjian karya, dimana negara diposisikan sebagai pelaku business hal ini sebagaimana yang sebelumnya diatur didalam ketentuan UU No.11 Tahun 1967 tentang Ketentuan-Ketentuan Pokok Pertambangan, dalam Pasal 10 istilah yang digunakan adalah perjanjian karya, dimana dalam pasal tersebut diatur sebagai berikut:25

25 Indonesia. Undang-undang Nomor 11 Tahun 1967 Tentang Ketentuan-Ketentuan Pokok Pertambangan, Lembaran Negara Republik Indonesia (LNRI) Tahun 1967 Nomor 22, Tambahan Lembaran Negara (TLN) Nomor 2831. Pasal 10

149

Jurnal Hukum dan Pembangunan Tahun ke-48 No.1Januari-Maret 2018

a)

Menteri dapat menunjukan pihak lain sebagai kontraktor apabila diperlukan untuk melaksanakan pekerjaan-pekerjaan yang belum atau tidak dapat dilaksanakan sendiri oleh Instansi Pemerintah atau Perusahaan Negara yang bersangkutan selaku pemegang kuasa pertambangan. b) Dalam mengadakan perjanjian karya dengan kontraktor seperti yang dimaksud dalam ayat (1) pasal ini Instansi Pemerintah atau Perusahaan Negara harus berpegang pada pedoman-pedoman, petunjuk-petunjuk, dan syarat-syarat yang diberikan oleh Menteri. c) Perjanjian karya tersebut dalam ayat (2) pasal ini mulai berlaku sesudah disahkan oleh Pemerintah setelah berkonsultasi dengan Dewan Perwakilan Rakyat apabila menyangkut eksploitasi golongan a sepanjang mengenai bahan-bahan galian yang ditentukan dalam pasal 13 Undang-undang ini dan/atau yang perjanjian karyanya berbentuk penanaman modal asing. Seiring berkembangnya dunia pertambangan di Indonesia kemudian DPR RI merubah UU No.11 Tahun 1960 tentang Ketentuan Pokok Pertambangan dan menggantinya dengan UU No 4 Tahun 2009 tentang pertambangan mineral dan batubara, perubahan yang paling mendasar adalah perubahan rezim kontrak menjadi rezim perizinan. Namun sepertinya pemerintah tidak menghapuskan secara total mengenai ketentuan aturan kontrak yang telah ada sebelumnya, hal tersebut dapat dilihat dalam Pasal 169 a UU Minerba bahwa dalam UU tersebut secara jelas masih mengakui adanya kontrak karya yang menyebutkan bahwa: “Kontrak Karya dan perjanjian karya pengusahaan pertambangan batubara yang telah ada sebelum berlakunya Undang-Undang ini tetap diberlakukan sampai jangka waktu berakhirnya kontrak/perjanjian”. Ketentuan tersebut tentu menimbulkan ketidakjelasan posisi pemerintah dalam hal pengelolaan pertambangan. Walaupun dalam hal ini pemerintah kedudukanya lebih tinggi sebagai governmnent bukan sebagai pelaku business namun pengakuan terhadap adanya Kontrak Karya merupakan ketidaktegasan pemerintah dalam perubahan rezim perizinan pengelolaan sumber daya alam di Indonesia. Pada tahun 2017 Menteri Energi dan Sumber Daya Mineral mengeluarkan Peraturan Menteri Energi dan Sumber Daya Mineral Nomor 5 Tahun 2017 tentang Peningkatan Nilai Tambah Mineral Melalui Kegiatan Pengolahan dan Pemurnian Mineral di Dalam Negeri. Pasal 17 Permen ESDM No. 5 Tahun 2017 menyebutkan, pemegang Kontrak Karya dapat melakukan penjualan hasil pengolahan ke luar negeri dalam jumlah tertentu paling lama lima tahun dengan ketentuan melakukan perubahan bentuk pengusahaan pertambangannya menjadi Izin Usaha Pertambangan Khusus Operasi Produksi dan membayar bea keluar serta memenuhi batasan minimum pengolahan. Disini menunjukkan bahwa jika PT Freeport Indonesia ingin melakukan penjualan hasil pengolahan ke luar negeri maka harus mengajukan perubahan status dari kontrak karya menjadi Izin Usaha Pertambangan Khusus. Berdasarkan siaran pers Kementerian Energi dan Sumber Daya Mineral Nomor 00115.Prs/04/SJI/2017, tanggal 29 Agustus 2017 tentang Kesepakatan

Implikasi Keberlakuan Kontrak Karya, Arman N., Irawan M., Dyah Puspitsari A.

150

Final Perundingan Antara Pemerintah dan PT Freeport Indonesia dihasilkan halhal sebagai berikut:26 a)

Landasan hukum yang mengatur hubungan antara Pemerintah dan PT Freeport Indonesia akan berupa Izin Usaha Pertambangan Khusus (IUPK), bukan berupa Kontrak Karya (KK). b) Divestasi saham PT Freeport Indonesia sebesar 51% untuk kepemilikan Nasional Indonesia. Hal-hal teknis terkait tahapan divestasi dan waktu pelaksanaan akan dibahas oleh tim dari Pemerintah dan PT Freeport Indonesia. c) PT Freeport Indonesia membangun fasilitas pengolahan dan pemurnian atau smelter selama 5 tahun, atau selambatlambatnya sudah harus selesai pada 2022, kecuali terdapat kondisi force majeur. d) Stabilitas Penerimaan Negara. Penerimaan negara secara agregat lebih besar dibanding penerimaan melalui Kontrak Karya selama ini, yang didukung dengan jaminan fiskal dan hukum yang terdokumentasi untuk PT Freeport Indonesia. e) Setelah PT Freeport Indonesia menyepakati 4 poin di atas, sebagaimana diatur dalam IUPK maka PT Freeport Indonesia akan mendapatkan perpanjangan masa operasi maksimal 2x10 tahun hingga tahun 2041. Perundingan antara Pemerintah Indonesia dengan PT Freeport Indonesia (FI) telah memasuki babak klimaksnya. Semenjak diberlakukan Peraturan Pemerintah (PP) No. 1/2017 tentang Perubahan Keempat PP No. 23/2010 tentang Pelaksanaan Kegiatan Usaha Pertambangan Mineral dan Batubara dan aturan turunannya, menunjukan Indonesia yang semakin berdaulat diatas negeri sendiri. Kedudukan Undang-Undang No 4 Tahun 2009 tentang Pertambangan Mineral dan Batubara juga semakin tercermin di PP ini. Melihat perkembangan dan sejarah, polemik pengelolaan wilayah tambang Timika oleh PTFI telah berlangsung cukup lama. Pada tahun 2014, Pemerintah mengeluarkan PP No. 77/2014 yang merupakan perubahan ke 3 dari PP No. 23/2010. Dalam peraturan ini, Freeport wajib melakukan divestasi minimal 30%, membayar bea keluar dan wajib membangun fasilitas pemurnian/smelter. Pada faktanya, Freeport belum juga menyelesaikan fasilitas pemurnian sesuai kapasitas tertentu sebagaimana mestinya hingga tahun 2017. Hingga kini, baru 9,36% saham PTFI yang dikuasai pemerintah Indonesia. Namun dengan diterbitkannya PP No 1/2017, Pemerintah mewajibkan divestasi sebesar 51% atau lebih besar dari minimal 30% sebagaimana diamanatkan PP No. 77/2014, setelah 50 tahun lebih perusahaan raksasa tersebut mengeruk kekayaan tambang Pulau Papua, Indonesia. Status Freeport yang semula berupa Kontrak Karya (KK) dan memiliki kedudukan sama dengan pemerintah pun kini 26 https://www.esdm.go.id/id/media-center/arsip-berita/kesepakatan-final-perundinganantara-pemerintah-dan-pt-freeport-indonesia, Kesepakatan Final Perundingan Antara Pemerintah dan PT Freeport Indonesia, diakses pada tanggal 22 September 2017 Pukul 09.00 WIB.

151

Jurnal Hukum dan Pembangunan Tahun ke-48 No.1Januari-Maret 2018

telah berubah menjadi Izin Usaha Pertambangan Khusus (IUPK) dimana negara sebagai pemberi izin memiliki posisi lebih tinggi terhadap perusahaan pemegang izin. "Landasan hukum yang mengatur hubungan antara Pemerintah dan Freeport akan berupa IUPK, bukan berupa KK. Ke depan tidak ada lagi KK, tapi IUPK. Ada stabilitas penerimaan negara yang besarannya akan lebih baik dari pada KK", berdasarkan ungkapan dari Menteri Energi dan Sumber Daya Mineral, Ignasius Jonan. Selain hal diatas, dengan adanya jaminan fiskal dan hukum, penerimaan negara yang diterima akan lebih besar bila dibandingkan dengan KK. Ini membuktikan bahwa penyelesaian perundingan secara baik bersama PT Freeport menunjukan kebijakan yang dikeluarkan pemerintah adalah pemerintah untuk menjaga kedaulatan sumber daya mineral Indonesia.27 PT Freeport Indonesia telah mendapatkan Izin Usaha Pertambangan Khusus (IUPK) yang berlaku selama 8 bulan, yang mulai berlaku tanggal 10 Februari 2017 sampai dengan 10 Oktober 2017. Dengan IUPK yang sifatnya sementara itu, Freeport bisa mengekspor konsentrat lagi sampai 10 Oktober 2017.28 C.

Risiko Hukum yang ditimbulkan atas peralihan Kontrak Karya PT. Freeport Indonesia terhadap Izin Usaha Pertambangan Khusus (IUPK)

Pemerintah Indonesia dan PT Freeport Indonesia (Freeport) dinilai punya posisi yang seimbang karena status kontak dalam tatanan hukum perdata bahwa Indonesia sebagai subjek hukum yang sama dengan Perusahaan sebagai subjek hukum perdata yang sepakat mengikat janji berupa Kontrak Karya.29 Bahwa bila selama ini Freeport berpegang pada Kontrak Karya atas kesepakatan dengan pemerintah Indonesia dan mengesampingkan ketentuan perundang-undangan terkait operasi pertambangan karena beranggapan satu-satunya hal yang perlu ditaati adalah kesepakatan bersama sebagaimana asas pacta sunt servanda.30 Pendapat terkait asas sanctity of contract yang merupakan asas tentang kesucian sebuah kontrak jika sudah disepakati oleh kedua belah pihak sebagaimana asas ini diaplikasi di Indonesia pada pasal 1338 KUH Perdata yang menyatakan bahwa semua kontrak (perjanjian) yang dibuat secara sah berlaku sebagai undang-undang bagi mereka yang membuatnya. Menjadi suatu hal yang harus dihormati sebagai suatu ketentuan pokok peraturan perundang-undangan. Kontrak merupakan kesepakan bersama yang menjadi sangat penting untuk ditindaklanjuti. Disamping itu para pihak bebas untuk menentukan terkait 27

https://www.esdm.go.id/id/media-center/arsip-berita/hasil-perundingan-pemerintahfreeport-negara-makin-berdaulat-di-negeri-sendiri, Hasil Perundingan Pemerintah dan PT Freeport : Negara Makin Berdaulat di Negeri Sendiri, diakses pada tanggal 22 September 2017, pukul 09.30 WIB 28 https://finance.detik.com/energi/3466745/penjelasan-lengkap-esdm-soal-pemberianiupk-ke-freeport, Penjelasan Lengkap ESDM Soal Pemberian IUPK ke Freeport, diakses pada tanggal 23 September 2017 pukul 11.00 WIB 29 M. Yahya Harahap, Segi-Segi Perikatan, (Bandung : PT. Alumni bandung 1982), hal 3 30 R. Soeroso, Perbandingan Hukum Perdata, (Jakarta : Sinar Grafika 2007), hal. 148

Implikasi Keberlakuan Kontrak Karya, Arman N., Irawan M., Dyah Puspitsari A.

152

point-point kesepakatan, syarat yang harus dipenuhi para pihak serta hal-hal terkait yang dianggap perlu dalam kontrak. Hal yang menjadi pertanyaan kini adalah mengenai esensi asas kebebasan berkontrak itu sendiri. Asas kebebasan berkontrak tidak hanya dikenal dalam sistem hukum Indonesia, tetapi dikenal juga dalam sistem hukum negara lain, seperti dalam sistem hukum Amerika. Istilah asas kebebasan berkontrak berasal dari terjemahan bahasa Inggris, yaitu the principle of freedom of contract, sedangkan dalam bahasa Belanda disebut dengan istilah Principe vrijheid verbintenis.31dalam sistem hukum Indoensia asas kebebasan berkontrak sebagaimana ditemukan pada pasal 1338 ayat (1) KUH Perdata. Ketentuan ini mengandung makna bahwa bahwa kontrak yang dibuat oleh oleh para pihak keberlakuannya sama dengan undang-undang. Kontrak hanya berlaku bagi para pihak, sementara undang-undang berlaku berlaku bagi warga negara. Jadi, kontrak sifatnya kongret, sedangkan yndang-undang sifatnya abstrak.32 Sebagai suatu hal yang penting untuk dianalisis terkait pandangan dari beberpa ahli terkait kontrak, sehingga ditemukan esensi terkait asas kebebabasan kontrak sebagaimana kita pahami kedudukannya di dalam hukum. Menurut Cetherine Elliot dan Frances Quinn mengemukan pengertian asas kebebabasan berkontrak bahwa : “This Doctrine promotes the idea that since parties are tahe best judges of their own interests, they should be free to make contract on any terms they choose on the assumption that nobody would unfavourable terms. Once this choice is made, the job of the court is simply to act as an umpire, holding the parties to their promises; is not the courts’ role to ask whether the bargain made was a fair one.”33 Doktrin ini mengemukakan sebuah ide bahwa para pihak merupakan hakim yang terbaik untuk kepentingan mereka sendiri. Para pihak harus bebas membuat kontrak dan menggunakan istilah yang mereka pilih dengan asumsi bahwa tidak akan ada istilah yang tidak menguntungkan para pihak. Bahwa subtansi dari kontrak itu adalah kehendak merdeka yang menguntungkan para pihak sehingga setelah pilihan ini dibuat, tugas pengadilan hanya untuk bertindak sebagai wasit, apakah para pihak telah memenuhi isi perjanjian yang telah mereka buat atau sebaliknya. Senada juga dengan J.M. Van Dunne dan Gr. Van Der Burght mengemukakan pengertian asas kebebasan berkontrak sebagai berikut : “Bahwa orang bebas untuk mengadakan perjanjian menurut pilihannya. Ini meliputi bahwa setiap orang bebas sesuai kehendaknya mengadakan perjajian, dengan siapa saja, bebas menetapkan isi, perlakuan dan syarat-syarat sesuai kehendaknya, bebas untuk menentukan bentuk perjanjian, bebas untuk emilih 31

Salim H.S, Hukum Divestasi di Indonesia, (Jakarta :Penerbit Erlanggga), hal 14 Ibid. 33 Cetherine Elliot dan Frances Quinn, Contract Law,(London : Pearson Education, 2005), hal. 3-4. 32

153

Jurnal Hukum dan Pembangunan Tahun ke-48 No.1Januari-Maret 2018

ketentuan-ketentuan yang mana ia mau perlakukan. Asas ini tidak ditetapkan secara terperinci dalam suatu peraturan perundangundangan.”34 Bahwa kemerdekaan dalam berkontrak itu merupakan kebebasan para pihak dimana itikad baik menjadi kesepahaman bersama dalam membuat kontrak berikut dengan pelaksanaan sehingga jelas penjabaran secara tersurat tidak perlu dibuat dalam undang-undang, tetapi keagungan kesepakatan menjadi norma bersama. Pengertian asas kebebasan berkontrak juga di kemukakan oleh Sutan Remy Sjahdeini, yaitu : “Kebebasan para pihak yang terlihat dalam suatu perjanjian untuk dapat menyusun dan menyetujui klausul-klausul dalam perjanjian tersebut tanpa campur tangan pihak lain. Campur tangan tersebut dapat datang dari negara melalui peraturan perundang-undangan yang menetapkan ketentuan-ketentuan yang diperkenankan atau dilarang.campur tangan tersebut dapat datang dari pengadilan, berupa putusan pengadilan yang membatalkan sesuatu klausul dari suatu perjanjian atau seluruh perjanjian, atau beberapa putusan yang berisi peryataan bahwa suatu perjanjian batal demi hukum.”35 Pandangan ini bersifat dualisme dimana di satu sisi menerikan kebebabasan kepada para pihak untuk menyusun dan menyetujui klausul-klausul, namun di sisi yang lain adanya campur tangan negara dan pengadilan. Dengan adanya campur tangan ini mengindikasikan bahwa negara dengan fungsinya mengatur kemudian secara teori dengan kedaulatannya mampu mencampuri urusan subjek hukum terkait hal yang berimplikasi pada kepentingan negara yang lebih luas untuk umum. Campur tangan negara melalui udang-undang, sedangkan bentuk campur tangan pengadilan adalah dalam putusan putusan pengadilan yang membatalkan klausul-klausul yang dibuat para pihak. Ini menunjukkan bahwa asas kebebasan berkontrak tidak lagi diberikan makna kebebasan yang mutlak karena udang-undang dan putusan pengadilanlah yang membatasi kebebasan individu. Terobosan baru Pemerintah Indonesia dalam mengatur operasi kegiatan dibidang pertambangan khususnya Mineral dan Batubara, pada 10 februari 2017 Menteri ESDM Ignasius Jonan, menerbitkan Izin Usaha Pertambangan Khusus (IUPK). Terkait IUPK Produksi untuk PT Freeport Indonesia. IUPK tersebut diberikan agar PT. Freeport Indonesia dapat melanjutkan kegiatan operasi dan produksinya di Tambang Grasberg di Papua. Sebab, berdasarkan Pasal 170 Undang Undang Undang Nomor 4 Tahun 2009 tentang Mineral dan Batubara (UU Minerba), pemegang Kontrak Karya diwajibkan melakukan pemurnian 34

J.M Van Dunne dan Gr. Van Der Burght, Hukum Perjanjian. Diterjemahkan oleh Lely Niwan. (Yogyakarta : Dewan kerjasama ilmu hukum Belanda dan Indonesia Proyek Hukum Perdata, 1987), hal. 7. 35 Sutan Remy Sjahdeini, kebebasan berkontrak dan perlindungan Yang Seimbang bagi para pihak dalam perjanjian kredit Bank di Indonesia, (Jakarta : Institute Bankir Indonesia, 1993), hal. 11.

Implikasi Keberlakuan Kontrak Karya, Arman N., Irawan M., Dyah Puspitsari A.

154

mineral dalam waktu 5 tahun sejak UU diterbitkan, berarti pada tahun 2014. Jadi secara norma ada konsekuensi hukum yang harus ditaati artinya PT. Freeport Indonesia sebagai pemegang Kontrak Karya tak bisa lagi mengekspor konsentrat tembaga, hanya produk yang sudah dimurnikan yang boleh diekspor. Secara faktual bahwa perusahaan tambang yang berpusat di Arizona, Amerika Serikat (AS) ini baru bisa memurnikan 40% dari konsentrat tembaganya di Smelter Gresik. 36 Tetapi Freeport menolak IUPK dan izin ekspor yang diberikan pemerintah. IUPK dinilai tidak memberikan kepastian dan stabilitas untuk jangka panjang. Freeport ingin mempertahankan hak-haknya seperti di dalam KK.dalam hal ini termasuk pajak, royalty, dan syarat divestasi saham 51% sebagaimana diperjanjikan. Sehingga muncul permasalahan bagi kedua belah pihak terkait pemahaman kesepakatan dalam Kontrak Karya II sehingga disini pemerintah Indonesia dirasa menjadi pihak yang tidak diuntungkan jika kontrak karya tidak dialihkan menjadi IUPK. Pemahaman terkait perbedaan dasar antara Kontrak Karya dengan Izin Usaha Pertambangan Khusus yaitu terletak pada pemaknaan bahwa status perjanjian, KK adalah “Kontrak” dan IUPK ialah “Izin”. Dalam ketentuan Kontrak Karya bahwa PT Freeport Indonesia dan Pemerintah Indonesia adalah dua pihak yang berkontrak, jadi kedudukannya sejajar. Sedangkan IUPK sendiri memposisikan Negara sebagai pihak pemberi izin yang kedudukannya diatas perusahaan, dalam posisi ini peusahaan pihak pemegang izin. Jelas dalam Undang-Undang Nomor 4 Tahun 2009 tentang Minerba dan peraturan pelaksananya Peraturan Pemerintah Nomor 1 Tahun 2017 menyebutkan berbagai hak dan kewajiban bagi pemegang IUPK, yang tentunya berbeda dengan hak dan kewajiban pada rezim Kontrak Karya.37 Bahwa sistem pengelolaan mineral dan batubara di indonesia saat ini bersifat pluralistik karena berlakunya beraneka ragam kontrak atau izin pertambangan baik yang berlaku sebelum berlakunya Undang-Undang Nomor 4 Tahun 2009 tentang Minerba maupun setelah berlakunya Undang-undang ini. Sistem pengelolaan mineral dan batubara saat ini meliputi : Kontrak karya, Perjanjian karya Pengusahaan Pertambangan Batubara (PKP2B), Izin Pertambangan Rakyat, Kuasa Pertambangan (KP), Izin Usaha Pertambangan (IUP) dan Izin Usaha Pertambangan Khusus (IUPK).38 Istilah Izin Usaha Pertambangan Khusus (IUPK) berasal dari terjemahan bahasa ingris, yaitu Special mining permit atau special mining licence, sedangkan dalam bahasa Belanda sendiri disebut dengan istilah speciale mijnbouwlicencetie. Dalam peristilahan bahasa Jerman diebut dengan Istilah besondere bergbau. Sehingga dapat disimpulkan bahwa Izin Usaha Pertambangan Khusus (IUPK) ini merupakan izin untuk melakukan usaha pertambangan di wilayah yang ditetapkan sebagai wilayah izin usaha pertambangan, dimana izin tersebut diberikan oleh penerbit izin kepada pemegang IUPK untuk melakukan usaha

https://finance.detik.com/energi/3428820/kontrak-karya-dan-iupk-jadi-akarmasalah-freeport-apa-bedan Diakses pada 21 September 2017 37 Salim.H.S. “Hukum Pertambangan Mineral dan batubara”, (Jakarta : Sinar Grafika, 2012), hal. 156. 38 Ibid. Hal. 156 36

155

Jurnal Hukum dan Pembangunan Tahun ke-48 No.1Januari-Maret 2018

pertambangan di wilayah IUPK sesuai dengan jangka waktu yang telah ditentukan dalam undang-udang. Terkait beberapa hal yang menjadi titik berat PT Freeport Indonesia tak kunjung menyepakati peralihan KK ke IUPK dengan dalih IUPK tidak ada kepastian hukum oleh PT Freeport diataranya pasal 131 Undang-Undang No 4 tahun 2009 menyebutkan besarnya pajak dan penerimaan negara bukan pajak (PNBP) yang dipungut dari pemegang IUPK ditetepkan berdasarkan ketentuan Peraturan perundang-undangan, disini terlihat bahwa IUPK bersifat Prevailing, yang mana mengikuti aturan perpajakan yang berlaku, sehingga perubahannya mengikuti aturan perpajakan terkait berlaku. Sedangkan PT. Freeport sendiri ingin pengaturan terkait pajak sebagaimana aturan dalam Kontrak karya yang besarannya stabil yang berarti sejak kesepakatan disepakati maka besarannya tidak berubah-ubah hingga masa kontrak berakhir (naildown). Soal kewajiban melakukan pemurnian, sebetulnya pemurnian mineral di dalam negeri ini merupakan kewajiban yang tersirat dalam Kontrak Karya maupun Izin Usaha Pertambangan Khusus (IUPK), Kemudian terkait ketentuan pasal 102 sdan 103 Undang-Undang No 4 tahun 2009 tidak memberikan batasan waktu kepada pemegang IUPK untuk merampungkan pembangunan smelter (Sarana prasarana pengelolaan dan pemurnian) sedangkan untuk pemegang Kontrak karya ada batasan waktunya. Kemudian dipertegas terkait limitatif waktu terkait pembangunan smelter pada pasal 170 Undang-udang Minerba yaitu dalam waktu 5 tahun sejak undang-udang diundangkan. Oleh sebab itu pemerintah menawarkan IUPK kepada Freeport.39 Satu-satunya jalan yang memungkinkan Freeport tetap mengekspor konsentrat adalah dengan mengubah KK menjadi IUPK. Jika pemerintah memberikan izin ekspor tapi PT. Freeport tetap berpegang pada KK, secara normatif akan terjadi pelanggaran terhadap UndangUndang No 4 tahun 2009. Baik pemerintah maupun Freeport semuanya terikat oleh Undang-Undang No 4 tahun 2009. Ketentuan lain yang disesuaikan dari kespakatan Kontrak Karya II tahun 1991 kemudian dibuat lebih terperinci dalam Undang-Undang No 4 tahun 2009. Mengenai kewajiban Divestasi. Bahwa Perusahaan Asing pemegang IUPK wajib melkukan divestasi saham kepada pemerintah Indonesia hingga 51% secara bertahap sejak melakuakn kegiatan produksi tambang. Dalam hal ini PT. Freeport masih memegang KK maka jika beralih pada IUPK secara yuridis PT. Freeport harus segera melepas 51% sahamnya karena sudah puluhan tahun berproduksi. Secara subtantif hal ini diaatur dalam pasal 97 Peraturan Pemerintah nomor 1 Tahun 2017. Terkait pengecualian kemudian pemerintah mengambil konsensus atas hal-hal dianggap menjadi intensif bagi PT. Freepert untuk melaksakaan kewajiban hukum berdasarkan kesepakatan kontrak. Yaitu kesepakatan amandemen KK antara pemerintah dengan PT. Freeport yang tertuang dalam Memorandum of Understanding (MoU) tanggal 25 Juli 2014 dimana disepakati empat butir kesepakatan yaitu royalti emas naik dari satu persen menjadi tiga koma tujuh lima persen, perak naik dari satu menjadi tiga persen, dan tembaga 39 Indonesia, Undang-Undang Nomor 4 Tahun 2009 Tentang Pertambangan Mineral dan Batubara, Lembaran Negara Republik Indonesia (LNRI)Tahun 2009 Nomor 4, Tambahan Lembaran Negara (TLN) Nomor 4959.

Implikasi Keberlakuan Kontrak Karya, Arman N., Irawan M., Dyah Puspitsari A.

156

dari tiga menjadi empat persen. Terkait divestasi disepakati tiga puluh persen saham dan luas lahan menjadi 10.000 ha untuk eksploitasi dan 117.000 ha sebagai penunjang. Untuk kelangsungan operasi pertambangan dalam MoU disebutkan kalau kontrak berakhir, maka dilanjutkan dengan rezim perijinan yakni ijin usaha pertambangan khusus (IUPK). Jadi tidak ada kemungkinan perpanjangan Kontrak Karya. Point selanjutnya kewajiban penggunaan kandungan lokal. Terkait besaran pemanfaatan lokal konten ini akan ditentukan pemerintah kemudian.40 Jadi jika dilihat dari kesepakatan ini jelas bahwa Kontrak Karya itu bukanlah suatu kontrak mutlak tapi merupakan kesepakatan yang bisa ditinjau kembali menyesuaikan dengan perkembangan yang ada. Mengenai yang dimaksud divestasi saham adalah pelepasan, pembebasan, pengurangan modal. Disebut juga Divestment yaitu kebijakan terhadap perusahaan yang seluruh atau sebagian besar sahamnya dimiliki oleh investor asing untuk secara bertahap secara pasti mengalihkan saham-sahamnya itu kepada mitra bisnis lokal (host country) istilah lain untuk untuk kebijakan yang ada di Indonesia disebut Indonesianisasi saham.41 Dalam aturan main dunia bisnis dapat berarti pula sebagai tindakan perusahaan memecah konsentrasi atau pemupukan modal sahamnya sebagai akibat dari larangan terjadinya monopolisasi.42 Secara kontraktual bahwa kewajiban divestasi dipahami sebagai kewajiban yang harus dilaksanakan oleh PT Freeport Indonesia sebagai komitmen yang tertuang dalam butir-butir kesepakatan para pihak yang tertulis pada kontrak. Bahwa sebagaimana ketentuan Pasal 1320-1338 KUH Perdata perjanjian menjadi satu kesepahaman yang harus ditaati secara sukarela sesuai dengan undang-undang jika terjadi wanprestasi maka konsekuensi hak dan kewajiban yang harus dipaksakan dengan sanksi-sanksi sebagaimana diatur. Kesepakatan divestasi 51% saham ini yang belum menemukan titik kesepakatan antara pemerintah Indonesia dan PT Freeport, karena jika kepemilikan saham 51% oleh pemerintah Indonesia otomatis PT Freeport berada pada posisi pemegang saham minoritas sehingga beberapa hal terkait pengelolaan baik secara langsung maupun tidak akan berpengaruh juga, terlebih terkait kebijakan strategis perusahaan misalnya pembagian deviden, royalty, pajak, pengelolaan tambang dan lainnya.43 Kemudian terkait soal perpanjangan kontrak sebagaimana yang diinginkan oleh pihak PT. Freeport Indonesia, sebetulnya IUPK memberikan ruang bagi PT Freeport segera memperoleh izin perpanjangan operasi tambang hingga 2041. Pada pasal 72 Perturan Pemerintah nomor 1 tahun 2017 memberikan instensif bahwa memungkinkan IUPK diperpanjang lima tahun sebelum berakhirnya jangka waktu IUPK. Secara limitatif waktu Kontrak Karya 40

http://www.hukumonline.com/berita/baca/lt53d247f7e85e1/freeport-teken-mourenegosiasi-kontrak. diakses pada 29 November 2017 41 Ana Rokhmatussa’dyah dan Suratman, Hukum Investasi dan pasar Modal, (Jakarta : Sinar Grafika, 201, hal 116 42 Iwan Dermawan, Kewajiban Divestaasi Saham Pada Penanaman Modal Asing Bidang Pertambangan Umum (Studi kasus pada Perjanjian Kontrak Karya antara PT NTT dengan Pemerintah Indonesia)(Depok:Fakultas Hukum Universitsa Indonesia, 2009), hal.2 43 http://www.beritasatu.com/ekonomi/341069-pemerintah-bisa-memutuskan-ambilalih-tambang-freeport-2019.html diakses pada tangal 22 September 2017

157

Jurnal Hukum dan Pembangunan Tahun ke-48 No.1Januari-Maret 2018

berakhir pada tahun 2021,44 jika PT. Freeport mau mengganti KK kedalam bentuk IUPK maka secara kespakatan antara PT Freeport dan Pemerintah Indonesia sebagaimana siaran pers Kementerian Energi dan Sumber Daya Mineral Nomor 00115.Prs/04/SJI/2017.45 Dalam salah satu point kesepakatan tersebut bahwa Landasan hukum yang mengatur hubungan antara Pemerintah dan PT Freeport Indonesia akan berupa Izin Usaha Pertambangan Khusus (IUPK), bukan berupa Kontrak Karya (KK). Sehingga memberikan ruang terbuka untuk PT Freeport memperpanjang izin operasi pertambangannya, bahwa sudah bisa disepakati pada tahun 2017 dengan dua kali sepuluh tahun artinya sampai tahun 2041 karena landasan kesepahaman terkait pengalihan rezim KK ke IUPK. Akan tetapi jika PT Freeport tetap bersikeras pada rezim KK maka pasal 112 B ayat 2 Peraturan Pemerintah Nomor 77 Tahun 2014 sebagaimana diperbaharui dengan Peraturan Pemerintah Nomor 1 tahun 2017 yang menetapkan bahwa Menteri ESDM baru dapat memberikan perpanjangan di 2 tahun sebelum kontrak berakhir. Artinya, kepastian perpanjangan baru bisa diperoleh Freeport pada 2019. Jadi, dapat ditarik satu kesepahaman bahwa sebenarnya IUPK lebih memberikan kepastian hukum bagi investor asing, PT Freeport lebih terjamin perlindungan hukumnya dan kepastiaan izin operasinya sehingga tidak terkendala terkait operasi tambang dengan investasinya yang besar bernilai kurang lebih USD 10 Miliar pada tambang bawah tanah Grasberg dan komitmen membangun smelter yang berimplikasi pada efisiensi produksi dan biaya produksi, IUPK secara tegas memberikan kemudahan tersebut.46 Jika dianalisis lebih jauh Pemerintah Indonesia berada pada posisi yang cukup kuat dalam hukum dalam menghadapi PT Freeport, baik dalam negosiasi mauapun dalam hal terjadi sengketa terkait hak dan kewajiban yang tidak sesuai kesepakatan. Ada beberapa alasan kedudukan pemerintah sebagai regulator dengan wewenangnya membuat peraturan perundang-undangan, keberlakuan secara asas fiksi hukum dimana setiap orang dianggap mengetahui suatu peratauran perundang-undangan tanpa perlu mendapat persetuan langsung maupun tidak langsung. Dalam mengeluarkan regulasi tersebut, pemerintah bertindak sebagai subjek hukum publik. Menurut Sudikno Mertokusumo, subjek hukum adalah segala sesuatu yang dapat memperoleh hak dan kewajiban dari hukum atau yang disebut dengan kewenangan hukum. Subjek hukum pada dasarnya mempunyai kewenangan hukum, baik yang dianggap cakap bertindak sendiri maupun yang tidak dianggap tidak cakap bertindak sendiri.47 Sebagai subjek hukum publik, pemerintah dapat memaksakan aturan yang dibuatnya dengan melakukan penegakan hukum. Apabila rakyat atau pelaku usaha keberatan dengan aturan yang dibuat pemerintah sebagai subjek hukum publik, 44

http://www.beritasatu.com/ekonomi/341069-pemerintah-bisa-memutuskan-ambilalih-tambang-freeport-2019.html diakses pada tangal 22 September 2017 45 https://www.esdm.go.id/id/media-center/arsip-berita/kesepakatan-final-perundinganantara-pemerintah-dan-pt-freeport-indonesia, Kesepakatan Final Perundingan Antara Pemerintah dan PT Freeport Indonesia, diakses pada tanggal 29 November 2017 46 http://mediaindonesia.com/news/read/106062/nilai-investasi-tambang-bawah-tanahfreeport-capai-10-milyar-dollar/2017-05-24 diakses pada 30 November 2017 47 Mertokusumo, Sudikno, Mengenal Hukum Suatu Pengantar, Ed. V. Cet. IV.(Yogyakarta: Penerbit Liberty. 2008), hal 74.

Implikasi Keberlakuan Kontrak Karya, Arman N., Irawan M., Dyah Puspitsari A.

158

mereka dapat memanfaatkan proses uji materi, baik di Mahkamah Konstitusi maupun Mahkamah Agung, tergantung pada produk hukumnya. Kembali pada teori kedaulatan negara bahwa kedaulatan yang tidak bisa diganngu gugat adalah kedaulatan negara atas kepentingan umum. Sehingga tidak ada bisa melawan kedaulatan tersebut karena sifatnya mutlak hanya dimiliki oleh negara. Alasan selanjutnya, bahwa Kontrak Karya II tahun 1991 harus tunduk pada Undang-undang Nomor 4 Tahun 2009. Ketentuan Pasal 1338 ayat (1) KUHPerdata menyatakan semua perjanjian yang dibuat secara sah berlaku sebagai undang- undang bagi mereka yang membuatnya. Namun berpedoman pada aturan dasar terkait perjanjian harus memenuhi syarat perjanjian yang sah berdasarkan Pasal 1320 KUHPerdata yang salah satunya adalah suatu sebab yang tidak terlarang. Pasal 1337 KUHPerdata kemudian menyatakan suatu sebab adalah terlarang, jika sebab itu dilarang oleh undang-undang atau bila sebab itu bertentangan dengan kesusilaan atau dengan ketertiban umum.48 Berangkat dari teori Utilitas bahwa kebermanfaatan menjadi ukuran terkait suatu hal yang menyangkut kepentingan umum bagi suatu negara begitupun terkait ketentuan IUPK ini jelas membawa manfaat lebih besar bagi Pemerintah Indoensia dan PT Freeport sendiri. Dengan demikian dapat ditarik kesimpulan bahwa Kontrak Karya II Tahun 1991 harus tunduk pada ketentuan terkait Undang-Undang No 4 tahun 2009 dan Peraturan pelaksananya. Ada pun dalam Pasal 23 Kontrak Karya II tahun 1991 sudah diatur kewajiban PT. Freeport untuk menaati hukum nasional dari waktu ke waktu. Ketentuan ini menjadi kata kunci yang membuat PT. Freeport harus mengikuti berbagai aturan di Indonesia. Terkait hukum perdata internasional mengenai asas nasionalitas bahwa dimana suatu kegiatan atau perusahaan itu berada maka harus tunduk kepada tata hukum yang berlaku di negara tersebut. Alasan selanjutnya, tercatat bahwa PT Freeport telah melakukan pengingkaran terhadap beberapa kententuan yang disepakati dalam Kontra Karya II tahun 1991, adapun pelanggaran antara lain terkait pada pasal 24 Kontrak Karya 1991 diatur klausul kesepakatan bahwa PT Freeport harus melepas sahamnya sejumlah 51% kepada Pemerintah Indonesia (Pemerintah pusat, Pemerintah Daerah, Badan Usaha Milik Negara dan Badan Usaha Nasional Swasta) dalam jangka waktu 20 tahun sejak kesepakatan dalam hal ini Kontrak Karya ditandatangani, dalam hitungan yaitu paling lambat tahun 2011, atau PT Freeport Indonesia melepas saham sebesar 45% jika 20% saham PT Freeport sudah dimiliki pemerintah secara bertahap sebagaimana kehendak Undangudang nomor 4 tahun 2009. Namun PT Freeport hanya memberikan saham sebesar 9,36% sampai hari ini, kemudian pada tahun 2014 pelepasan saham 10,64% dengan harga penawaran dengan harga US $ 1,7 Miliar atau setara Rp 23 Triliun, tentu harga ini cukup tinggi padahal kita tahu di New York Stock Exchange Nilai 100% (seratus persen) saham Freeport McMoRan tercatat US $ 4,8 Miliar, artinya penawaran 10,64 persen kepada pemerintah Indonesia lebih

48

Hamud M. Balfas, Hukum Pasar Modal Indonesia (Edisi Revisi), (Jakarta : PT. Tatanusa, 2012), hal 258.

159

Jurnal Hukum dan Pembangunan Tahun ke-48 No.1Januari-Maret 2018

dari 3 (tiga) kali lipatnya.49 Hal ini dilakukan untuk memenuhi perjanjian 20% sebagaimana ketentuan dalam Kontrak oleh PT Freeport. Melihat fakta ini artinya tidak ada itikad baik PT. Freeport Indonesia ini untuk memenuhi kewajiban sebagaimana diatur dalam PP No 1 Tahun 2017. Dalam bisnis terkait itikad baik (good faith) menjadi sangat penting sebagai dasar kesepakatan dibuat karena itikad baik menurut Subekti adalah bahwa dalam menjalankan suatu perjanjian tidak boleh bertentangan dengan kepatutan dan keadilan.50 Selain itu, dalam Pasal 10 ayat 4 Kontrak Karya 1991 juga sudah diatur tentang kewajiban pembangunan smelter oleh PTFI, namun pada tahun 2014 PTFI tetap tidak bersedia membangun smelter. Artinya secara faktuil dapat dipandang rezim kontrak antara PT Freeport dan pemerintah ini rentan disalahtafsirkan Pihak dominan dalam kepemilikan saham, sehingga negara seperti tidak punya kedudukan kuat dengan kewenangan yang dimilikinya. Sehingga penting kiranya IUPK menjadi pedoman bagi Investor maupun perusahaan asing yang ingin melakukan usaha pertambangan di Indonesia. Sebagai negara berdaulat dan kembali pada falsafah Pasal 33 UUD 1945 bahwa bumi air dan segala yang terkandung di dalamnya dikuasai oleh negara haruslah dipergunakan untuk kesejahteraan dan kemakmuran rakyat. Sehingga sebagai implikasinya negara berposisi sebagai pemilik atas sumberdaya tambang minerba dan investor ataupun perusahaan asing sebagai entitas yang harus mengajukan izin jika ingin ikut serta mengelola sumber daya alam Indonesia. III. 1.

2.

KESIMPULAN Kontrak Karya merupakan pintu masuk bagi penanam modal asing yang berkehendak untuk melakukan kegiatan usaha pertambangan di Indonesia. Kontrak diwujudkan dalam bentuk Kontrak Karya (KK) berdasarkan Pasal 10 ayat (1) Undang-undang Nomor 11 Tahun 1967 dan dalam bentuk Perjanjian Kerja Pengusahaan Pertambangan (PKP2B) berdasarkan Keputusan Presiden Nomor 75 Tahun 1996. Pada tanggal 12 Januari 2009, Undang-Undang Nomor 4 Tahun 2009 tentang Pertambangan Mineral dan Batubara disahkan dan diundangkan untuk menggantikan Undang-Undang Nomor 11 Tahun 1967. Dalam pengaturan Undang-Undang Nomor 4 Tahun 2009, pintu masuk bagi penanam modal asing dalam pertambangan minerba tidak lagi melalui Kontrak Karya, melainkan melalui perizinan. Dengan menggunakan mekanisme perizinan, kedudukan Pemerintah menjadi lebih tinggi bila dibandingkan dengan penanam modal asing. Freeport McMoran adalah salah satu perusahaan tambang internasional terbesar didunia yang berasal dari Phoenik Arizona Amerika Serikat yang melakukan kontrak karya dengan negara Indonesia, dan kemudian berbadan hukum Indonesia dan bernama PT Freeport Indonesia. Dalam UU Minerba yang telah di sahkan pada tahun 2009 bahwa sebelumnya menganut sistem

49 Majalah Energi Aktual.com Divestasi saham PT Freeport, dilemma bagi pemerintah. Vol 21 Desember 2015. Hal 14 50 Subekti, Pokok-Pokok Hukum Perdata,Cetakan ke-29, Jakarta: Intermasa, 2001, hlm. 139

Implikasi Keberlakuan Kontrak Karya, Arman N., Irawan M., Dyah Puspitsari A.

3.

160

Kontrak Karya sebagai bentuk hukum perjanjian, dengan UU yang baru ini berubah ke sistem perizinan. Oleh sebab itu maka pemerintah tidak lagi berada dalam posisi yang sejajar dengan pelaku usaha, dan menjadi pihak yang memberi izin kepada pelaku usaha di industri pertambangan mineral dan batubara. Berdasarkan siaran pers Kementerian Energi dan Sumber Daya Mineral Nomor 00115.Prs/04/SJI/2017, tanggal 29 Agustus 2017 tentang Kesepakatan Final Perundingan Antara Pemerintah dan PT Freeport Indonesia diantaranya Landasan hukum yang mengatur hubungan antara Pemerintah dan PT Freeport Indonesia akan berupa Izin Usaha Pertambangan Khusus (IUPK), bukan berupa Kontrak Karya (KK). PT Freeport Indonesia telah mendapatkan Izin Usaha Pertambangan Khusus (IUPK) yang berlaku selama 8 bulan, yang mulai berlaku tanggal 10 Februari 2017 sampai dengan 10 Oktober 2017. Dengan IUPK yang sifatnya sementara itu, Freeport bisa mengekspor konsentrat lagi sampai 10 Oktober 2017. Bahwa tidaklah sama antara KK dan IUPK keduanya mempunyai konsekwensi hukum yang berbeda, karena jika meninjau dari kedudukan hukum dalam KK Indonesa dan PTFI adalah sama sebagai subjek hukum perdata, berbeda pada posisi IUPK bahwa pemerintah sebagai Regulator dimana mempunyai kedudukan hukum lebih kuat dari PTFI. jika PTFI menolak perubahan status Kontrak Karya 1991 menjadi IUPK sebagaimana perintah Permen No.5 Tahun 2017 sebagai turunan PP No.1 Tahun 2017 dan UU Minerba. Menghadapi penolakan PTFI ini, Pemerintah Indonesia memiliki posisi hukum yang kuat, baik dalam perundingan maupun terhadap ancaman arbitrase dari PTFI karena pertama, dalam mengeluarkan regulasi, pemerintah berperan sebagai regulator yang dapat membuat peraturan perundang-undangan mengikat secara fiksi hukum; kedua, Kontrak Karya 1991 harus tunduk pada undang- undang berdasarkan Pasal 1320 dan 1337 KUH Perdata; dan ketiga, PTFI sendiri telah melakukan wanprestasi terhadap beberapa ketentuan Kontrak Karya 1991 antara lain terhadap kewajiban divestasi saham hingga 51% dan pemurnian hasil pertambangan.

DAFTAR PUSTAKA Buku Balfas, Hamud M. “Hukum Pasar Modal Indonesia”. (Edisi Revisi), Jakarta : PT. Tatanusa, 2012 Djamal, Jusri. “Aspek-aspek Hukum Masalah Penanaman” Modal, Jakarta : BKPM, 1982. Elliot, Cetherine dan Farncess Quin. “Contract Law, London”: Perason Education, 2005. H.S., Salim. “Hukum Pertambangan Mineral dan Batubara”, Jakarta : Sinar Grafika, 2012. H.S., Salim. “Hukum Pertambangan Indonesia”,Jakarta : Rajawali Pers, 2008.

161

Jurnal Hukum dan Pembangunan Tahun ke-48 No.1Januari-Maret 2018

Harahap, M. Yahya. “Segi-Segi Perikatan”, PT. Alumni bandung 1982. John A. Pearce II dan Ricard B. Robinson, “Strategic Management : Formulation, Implementation, and Control”, USA : Richard D. Irwin, Inc., 2009. Mertokusumo, Sudikno. “Mengenal Hukum Suatu Pengantar”. Ed. V. Cet. IV. Yogyakarta: Penerbit Liberty. 2008. Rakhmawati, Rosyidah. “Hukum Penanaman Modal di Indonesia dalam Menghadapi Era Global”, Malang : Bayumedia Publishing, 2003. Rokhmatussa’dyah, Ana dan Suratman, “Hukum Investasi dan Pasar Modal”, Jakarta : Sinar Grafika, 2015. Sjahdeini, Sutan Remy. “Kebebasan berkontrak dan perlindungan Yang Seimbang bagi para pihak dalam perjanjian kredit Bank di Indonesia”, Jakarta : Institute Bankir Indonesia, 1993. Soeroso, R. “Perbandingan Hukum Perdata”, Jakarta : Sinar Grafika 2007. Subekti. “Pokok-Pokok Hukum Perdata”, Jakarta : Intermasa : 2001. Syaifuddin, Muhammad. “Hukum Kontrak Memahami Kontrak dalam Perspektif Filsafat, Teori, Dogmatik dan Praktik Hukum (Seri Pengayaan Hukum Perikatan)”, Bandung : Mandar Maju, 2012. Tri Hayati. “Era Baru Hukum Pertambangan Di Bawah Rezim UU No. 4 Tahun 2009”, Jakarta : Yayasan : Pustaka Obor, 2015. Trihastuti, Nanik. “Hukum Kontrak Karya”, Jakarta : Setara Press, 2013. Van Dumme, J.M. “Hukum Perjanjian”, Yogyakarta : Dewan Kerjasama Ilmu Hukum Belanda dan Indonesia, 1987. Jurnal dan Karya Ilmiah Ahmad Redi, Kontrak Karya PT. Freeport Indonesia dalam Perspektif Pancasila dan UUD NRI 1945, Jurnal Konstitusi, Volume 13 No 3 September 2016. Iwan Dermawan, Kewajiban Divestaasi Saham Pada Penanaman Modal Asing Bidang Pertambangan Umum (Studi kasus pada Perjanjian Kontrak Karya antara PT NNT dengan Pemerintah Indonesia) Depok : Fakultas Hukum Universitsa Indonesia, 2009. Jusri Djamal, Aspek-aspek Hukum Masalah Penanaman Modal, Jakarta : BKPM, 1982. United States Securities and Exhange Commission, Form 10-K FreeportMcMoRan Copper & Gold Inc., http://www.fcx.com/ir/downloads/2016_form_10-K.pdf, (Washington : United States States Securities and Exhange Commission, 2012) Internet dan sumber lain Divestasi saham PT Freeport Indonesia http://esdm.go.id/index.php/ publikasi/list_publikasi/1004 http://finance.detik.com/read/2012/02/21/134303/1847789/4/hatta-masakroyalti-freeport-cuma-1, http://www.beritasatu.com/ekonomi/341069-pemerintah-bisa-memutuskanambil-alih-tambang-freeport-2019.html diakses pada tangal 22 September 2017

Implikasi Keberlakuan Kontrak Karya, Arman N., Irawan M., Dyah Puspitsari A.

162

http://www.esdm.go.id/siaran-pers/55-siaran-pers/7592, diakses 20 September 2017 pukul 17.00 WIB. http://www.hukumonline.com/berita/baca/lt58d8b4379df18/mencermati-posisifreeport-dari-uu-minerba--kontrak-karya--serta-mou diakses pada 22 September 2017 https://finance.detik.com/energi/3428820/kontrak-karya-dan-iupk-jadi-akarmasalah-freeport-apa-bedan Diakses pada 21 September 2017 https://finance.detik.com/energi/3466745/penjelasan-lengkap-esdm-soalpemberian-iupk-ke-freeport, Penjelasan Lengkap ESDM Soal Pemberian IUPK ke Freeport, diakses pada tanggal 23 September 2017 https://www.esdm.go.id/id/media-center/arsip-berita/hasil-perundinganpemerintah-freeport-negara-makin-berdaulat-di-negeri-sendiri, Hasil Perundingan Pemerintah dan PT Freeport : Negara Makin Berdaulat di Negeri Sendiri, diakses pada tanggal 22 September 2017 https://www.esdm.go.id/id/media-center/arsip-berita/kesepakatan-finalperundingan-antara-pemerintah-dan-pt-freeport-indonesia, Kesepakatan Final Perundingan Antara Pemerintah dan PT Freeport Indonesia, diakses pada tanggal 22 September 2017 Penjelasan Lengkap ESDM Soal Pemberian IUPK ke Freeport, diakses dari https://finance.detik.com/energi/3466745/penjelasan-lengkap-esdmsoal-pemberian-iupk-ke-freeport Peraturan Perundang-undangan Berita Negara Penandatanganan Kontrak Karya I Pada tanggal 7 April 1967 atas nama Pemerintah Republik Indonesia Slamet Bratanata (Menteri Pertambangan) Sedangkan untuk Kontrak Karya II pada tanggal 30 Desember 1991 atas nama Pemerintah Republik Indonesia Ginanjar Kartasasmita (Menteri Pertambangan dan Energi). Sekarang menjadi Kementerian Energi dan Sumber Daya Mineral. Indonesia, Peraturan Pemerintah Nomor 77 Tahun 2014 Tentang Pelaksanaan Kegiatan Usaha Pertambangan Mineral dan Batubara, , Lembaran Negara Republik Indonesia (LNRI) Tahun 2014 Nomor 263, Tambahan Lembaran Negara (TLN) Nomor 5597. Indonesia, Keputusn Menteri Keuangan Republik Indonesia Nomor 430/KMK. 01/1978 tentang Tata Cara Menawarkan Saham kepada Masyarakat Melalui Bursa Efek Indonesia, Peraturan Pemerintah Nomor 9 Tahun 2012 Tentang Jenis dan Tarif Penerimaan Negara Bukan Pajak, Lembaran Negara Republik Indonesia (LNRI) Tahun 2012 Nomor 16, Tambahan Lembaran Negara (TLN) Nomor 5276. Indonesia, Peraturan Pemerintah Nomor 1 Tahun 2017 Tentang Pelaksanaan Kegiatan Usaha Pertambangan Mineral dan Batubara, Lembaran Negara Republik Indonesia (LNRI) Tahun 2017 Nomor 4, Tambahan Lembaran Negara (TLN) Nomor 6012. Indonesia, Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 Amandemen ke-4 Tahun 2002.

163

Jurnal Hukum dan Pembangunan Tahun ke-48 No.1Januari-Maret 2018

Indonesia, Undang-Undang Nomor 11 Tahun 1967 Tentang KetentuanKetentuan Pokok Pertambangan, Lembaran Negara Republik Indonesia (LNRI) Tahun 1967 Nomor 22, Tambahan Lembaran Negara (TLN) Nomor2831. Indonesia, Undang-Undang Nomor 25 Tahun 2007 Tentang Investasi, Lembaran Negara Republik Indonesia (LNRI) Tahun 2007 Nomor 67, Tambahan Lembaran Negara (TLN) Nomor 4724. Indonesia, Undang-Undang Nomor 40 Tahun 2007 Tentang Perseroan Terbatas, Lembaran Negara Republik Indonesia (LNRI) Tahun 2007 Nomor106, Tambahan Lembaran Negara (TLN) Nomor 4724. Indonesia, Undang-Undang Nomor 4 Tahun 2009 Tentang Pertambangan Mineral dan Batubara, Lembaran Negara Republik Indonesia (LNRI) Tahun 2009 Nomor 4, Tambahan Lembaran Negara (TLN) Nomor 4959. Indonesia, Peraturan Pemerintah Nomor 24 Tahun 2012 Tentang Pelaksanaan Kegiatan Usaha Pertambangan Mineral dan Batubara, Lembaran Negara Republik Indonesia (LNRI) Tahun 2012 Nomor 45, Tambahan Lembaran Negara (TLN) Nomor 5597.