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SEÑOR PRESIDENTE DE LA TERCERA SALA CIVIL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA SUPERINTENDENCIA DE BANCA, SEGUROS Y ADMINISTRADORAS PRIVADAS DE FONDOS DE PENSIONES (SBS), en el proceso de Indemnización seguido por SUSANA MARTEL SOLÓRZANO contra AFP

INTEGRA; a usted atentamente digo: Que, habiéndose fijado fecha de vista de la causa el próximo martes 20 de setiembre de 2016, fecha desde lo cual los actuados se encontrarán expeditos para sentenciar, solicito a la Sala de su Presidencia se sirva revocar la sentencia apelada que declaró fundada e n p a r t e la demanda, reformándola, declare infundada la demanda.

I.

EXTREMO DE LA SENTENCIA MATERIA DE APELACIÓN

Es materia de apelación la sentencia contenida en la Resolución No 20 de fecha 09.01.2015 en el extremo que declaró fundada en parte la demanda y ordenó a las

demandadas AFP Integra y a esta Superintendencia paguen a la demandante la suma d e 5/ 8,000.00 por concepto de indemnización por daños y perjuicios por supuesto daño moral. Señor Presidente, con Resolución N° 27 de fecha 26.10.2015, el a quo rechazó el recurso de apelación interpuesto por la demandante. Dicha decisión ha quedado firme al no ser impugnada, habiendo el a quo emitido la Resolución N° 28 de fecha

09.05.2016 declarando improcedente la nulidad deducida contra la Resolución No 27. s e n t i d o , ha quedado consentido el extremo de la sentencia que tlété.Stimó la indemnización • or daño económico 'retendido • or la derriaildante, no pudiendo -en el negado caso la Sala de su Presidencia confirme la

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sentencia apelada- incrementar el monto indemnizatorio fijado en primera instancia en virtud a la prohibición de la reformatio in peius reconocida por el artículo 370 0 del Código Procesal Civil. En ese sentido, lo solicitado por la demandante en el ítem VII de su escrito de fecha 10.08.2016, referido al incremento del monto fijado en la sentencia a la suma pretendida en la demanda, resulta manifiestamente improcedente pues, conforme el principio tantum apellatum quantum devolutum, el juez superior sólo puede pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el recurso de apelación, no pudiendo modificar la sentencia impugnada en perjuicio del apelante salvo que la otra parte haya apelado o se haya adherido al recurso de apelación, lo que no ha sucedido en el caso de autos.

II. FUNDAMENTOS CONTENIDOS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

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INTERPUESTO POR AFP INTEGRA Conforme bien señaló la Sala de su Presidencia en la primera parte de la Resolución N° 1 de fecha 05.07.2016, "los autos se elevan en mérito de la resolución No 24 que concede el recurso de apelación a la codemandada AFP INTEGRA". Dicho recurso de apelación se sustenta en los siguientes fundamentos:

2.1 EL JUZGADO HA INTERPRETADO ERRÓNEAMENTE LO DISPUESTO EN LA RESOLUCIÓN N° 795-2002

La sentencia recurrida incurre en error al ordenar el pago de una indemnización a favor de la demandante alegando que:

"(...) la entidad demandada incumplió con la Resolución SBS N° 795-2002; por lo que se acredita de su parte una conducta ilícita al quebrantarse el deber jurídico genérico de no causar daño a los demás por denegar la solicitud de nulidad de contrato de afiliación de la demandante sin considerar la Resolución SBS antes citada; (...)" D ic ha afirm ac ió n r e sult a li ge ra y sin f undame nt o c om o po dr á aprec i ar de l a normatividad a la que haremos referencia.

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E1 - 5 >áttículo 51 0 del Título V del Compendio de Normas de Superintendencia •›, • R é gl ánt ar i as de l S i st e m a P r iv ado de A dm i ni st r ac i ó n de F o ndo s de P e nsi o ne s,

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referido a Afiliación y Aportes, aprobado por Resolución No 080 -98-EF/SAFP y modificado por Resolución No 185-99-EF/SAFP, dispuso: "Artículo 51°. - Causales de nulidad y de anulabilidad. Se consideran causales de nulidad de una afiliación al Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones las siguientes: (...) b) La afiliación por responsabilidad del empleador, cuando no se haya cumplido con las normas que regulaban esta forma de afiliación; (...) e) Comprobarse que el afiliado, a la fecha de su incorporación al SPP, cumplía con los requisitos para obtener una prestación por jubilación de carácter vitalicio en el régimen de pensiones del Decreto Ley No 19990 (...)"

La causal establecida en el literal e) conjuntamente con la establecida en el literal d) fueron dejadas sin efecto por disposición del artículo primero de la Resolución SBS No 749-2000 de fecha 13.10.2000. Dicha resolución dispuso en su Tercera Disposición Final y Transitoria: " Ter c era . - Los traba ja dores que se hubiese n i ncorpora do a l S PP c on anterioridad a la entrada en vigencia de la presente resolución, podrán seguir invocando la causal de anulabilidad a que hacen referencia los inciso d) y e) del artículo 51 0 del Título V del Compendio de Normas de Superintendencia Reglamentarias del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones, dentro del plazo establecido en el inciso 4) del artículo 2001° del Código Civil, contado a partir del otorgamiento del CUSPP, sobre la base de los procedimientos señalados en la presente resolución." Por su parte la Resolución SBS N° 795-2002 de fecha 22.08.2002 (norma que al decir del a quo los codemandados habrían incumplido) dispuso en sus artículos tercero y quinto:

"Artículo 3°.- El plazo para solicitar la nulidad de afiliación por responsabilidad del empleador, de que trata el inciso b) del artículo 51 0 del Título V del Compendio de Normas de Superintendencia Reglamentarias del SPP, aprobado por Resolución Na 080-98-EF/SAFP y sus modificatorias, será de diez (10) años, computándose dicho plazo en la forma prevista en el último párrafo del precitado artículo 51°. (...) Artículo 50.- La presente resolución será de aplicación a aquellas solicitudes de nulidad de afiliación al SPP comprendidas bajo la causal de tener derecho, al momento de su incorporación al SPP, a una pensión de jubilación en el Régimen del Decreto Ley N° 19990, que se encuentren en trámite o pendientes de ejecución. Asimismo, se hará extensiva a aquellas solicitudes que habiendo sido tramitadas bajo alguna otra , causal de nulidad de afiliación, se encuentren '"'":'''' - .?....,_comprendidas bajo la condición de tener derecho, al momento de la :-11-4Rcorporación del trabajador al SPP, a una pensión de jubilación en el Régimen d I Decreto Ley No 19990."

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De las normas antes señaladas se puede apreciar que: La modalidad de afiliación por responsabilidad del empleador era una modalidad por la cual, en caso el trabajador no informe respecto a la pertenencia a un régimen previsional o estar afiliado a una AFP, el empleador podría suscribir el contrato de afiliación. En caso dicha afiliación no hubiera seguido las normas que la regulaban, el trabajador tenía un plazo de 10 años para solicitar la nulidad de su contrato de afiliación. Obviamente dicha causal no procedía en caso el contrato de afiliación haya sido su scrito por el trabajador, pues esta sería una afiliación normal y no por responsabilidad del empleador. La causal de tener derecho, al momento de su incorporación al Sistema Privado de Pensiones (SPP), a una pensión de jubilación en el Régimen del Decreto Ley N° 19990 fue dejada sin efecto con Resolución SBS N° 749 -2000 de fecha 13.10.2000. El artículo 5 0 de la Resolución SBS N° 795-2002 se refiere a los procedimientos que fueron iniciados cuando dicha causal se encontraba vigente, plazo que en todo caso vencía el 31.12.1999 o hasta los dos años posteriores al otorgamiento del CUSPP, el que fuera mayor. Habiendo la demandante suscrito el contrato de afiliación el 25.10.1996, el plazo máximo que tuvo para solicitar la nulidad de su contrato de afiliación de dicha causal fue el 31.12.1999.

La demandante presentó su solicitud de nulidad de c ontrato de afiliación el 14.11.2003, fecha en que va no se encontraba vigente la causal e) (tener derecho, al momento de su incorporación al SPP, a una pensión de jubilación en el Régimen del Decreto Ley N° 19990), razón por la cual no podría aplicarse el procedimiento aprobado en la Resolución

SBS N° 795-2002. Asimismo,

habiendo suscrito el contrato de afiliación, la demandante no pudo invocar la causal de nulidad de afiliación por responsabilidad del empleador.

P or e st a s itu ac ión, vál idame nte , ta nt o l a A F P In te gr a (c on c ar t a de f e c ha 19 .02.2 004) como e sta Supe rintende ncia (con Ofic io No 12325 - 2004- S6 S y Resolución SBS N° 1417-2004) denegaron el pedido de nulidad de su contrato de ::afillac ión al SPP, pronunciamientos que fueron emitidos al amparo de la nbrrrlátividad vigente.

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República del Perú

Como puede apreciar, el razonamiento contenido en la sentencia recurrida respecto a que la causal de nulidad establecida en el literal e) del artículo 51° del Título V del Compendio de Normas Reglamentarias del SPP se encontraba vigente a la fecha en que la demandante presentó su solicitud de nulidad de contrato de afiliación, considerando erróneamente que sería aplicable el plazo de 10 años establecido para el caso de la causal establecida en el literal b), resulta errada y sin sustento.

Habiendo los demandados actuado en la tramitación del procedimiento de nulidad de contrato de afiliación iniciado por la demandante con su solicitud de fecha 14.11.2003 acorde a la normatividad vigente, no podría imputársele responsabilidad -conforme lo dispuesto en el inciso 1) del artículo 1971° del Código Civil - al haber actuado en ejercicio regular de sus facultades.

2.2 NO SE HA PROBADO LA EXISTENCIA DE DAÑO MORAL EN EL PRESENTE CASO La demandante alegó en su demanda haber padecido daño moral que se materializó

en el estado de estrés y depresión generado al haber tenido que realizar trámites administrativos y judiciales para lograr su desafiliación del Sistema Privado de Pensiones. Pese a lo alegado, la demandante no acompañó medio probatorio alguno que sustente los supuestos daños morales a los que hace referencia ni que sustenten su cuantificación. Señor Presidente, dicha alegación (daño moral) debió ser probada y no meramente señalado como un punto más de la pretensión contenida en la demanda.

Conforme dispone el artículo 196° del Código Procesal Civil, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión. En el caso de autos se aprecia que, de los medios probatorios que ofreció la demandante en su escrito de demanda, ninguno se dirige a probar que el actuar de las demandadas le haya ocasionado el daño moral invocado, mucho menos sustenta la existencia y cuantificación de dicho daño, razón por la cual, conforme dispone el artículo 200 0 del _ Código Procesal Civil, la demanda debió en su momento ser declarada infundada por .

improbada, lo que solicitamos sea corregido por la Sala de su Presidencia.

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2.3 NO SE HAN CONFIGURADO LOS ELEMENTOS PARA DETERMINAR LA E).__SIST_ENCIA DE RESPONSABILIDAD CIVIL Señor Presidente, en materia de responsabilidad civil deben confluir ciertos elementos constitutivos de la misma. Tales elementos son:

• Antiiuridicidad o ilicitud Esta figura es entendida como la disconformidad entre la conducta del agente y el ordenamiento jurídico, también es definido como el obrar contrario a derecho.

En el caso de autos la demandante imputó a la parte demandada responsabilidad contractual al haberla incorporado a un régimen previsional que no le correspondía pues señala, al año 1996, cumplía los requisitos exigidos por el DL No 19990 para percibir una pensión de jubilación.

Si bien dicha afirmación no es cierta, dado que al año 1996 la demandante tenía 51 años de edad no cumpliendo el requisito de 55 años que requería el artículo 38 0 del DL N° 19990 (modificado por el artículo 9 0 de la Ley N° 26504), con carta de fecha 19.02.2004 (obrante en autos como anexo 1-F de la demanda) AFP INTEGRA se amparó en las normas que regulaban el Sistema Privado de Pensiones para denegar su pedido de nulidad de contrato de afiliación. Del mismo modo, con Oficio N° 12335-2004-S6S de fecha 30.06.2004 y Resolución SBS N° 1417 -2004 de fecha 18.08.2004, esta Superintendencia denegó dicho pedido.

Es recién con la dación de la Ley de Libre Desafiliación Informada, Pensiones Mínima y Complementaria y Régimen Especial de Jubilación Anticipada (Ley No 28991), publicada en el Diario Oficial El Peruano el 27.03.2007 que se permite a los afiliados del SPP, de reunir los requisitos exigidos por dicha ley, obtener su desafinación de dicho sistema y el retorno al Sistema Nacional de Pensiones (SNP). Es al amparo de dicha normatividad, y del procedimiento administrativo regulado por la Resolución SBS N° 1041-2007, que se tramitó en la vía administrativa la solicitud de desafinación de la demandante, siendo calificada positivamente por AFP INTEGRA y por la Oficina de -

N"nalización Previsional razón por la cual, con Resolución SBS N° 14190 -2008 de

fe 31.12.2008, se dispuso la desafiliación de 50 afiliados del SPP entre ellos la -• demándante. 619

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Como se puede apreciar, las solicitudes de nulidad de contrato de afiliación presentados por la demandante fueron calificadas y resueltas de conformidad al ordenamiento vigente en ese entonces. De Igual modo, la solicitud de desafinación presentada por la demandante al amparo de la Ley No 28991 fue calificada y resuelta de conformidad al ordenamiento vigente y atendiendo a lo dispuesto por la Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de Lima quien, con Resolución No 4 de fecha 23.01.2008 (Exp. No 1087-2004) (obrante en autos como anexo 1-M del escrito de demanda), sin pronunciarse sobre el fondo de la controversia y de conformidad con lo dispuesto por el Tribunal Constitucional en sus STC No 072812006-PA/TC y 1776-2004-AA/TC, dispuso remitir los actuados a esta Superintendencia para que se dé inicio al procedimiento de desafiliación (en ningún momento dispuso la inmediata desafiliación de la demandante), procedimiento que concluyó con Resolución SBS No 14190-2008 de fecha 31.12.2008 declarando su desafinación del Sistema Privado de Pensiones. En ese sentido su Judicatura podrá apreciar que no existe conducta antijurídica alguna pasible de ser imputada a los demandados quienes se han desenvuelto conforme el ordenamiento jurídico vigente, razón por la cual la

Sala de su Presidencia deberá declarar infundada la demanda. • El daño causado

El daño causado, es el elemento fundamental de la responsabilidad civil, más no el único, tan importante es la configuración de este elemento que su ausencia conlleva inevitablemente a que no exista ningún problema de responsabilidad civil. Sin embargo dic ho daño, para ser indemnizable tiene que reunir las siguientes características: i)

El daño debe ser cierto, presente (daño emergente) o futuro (lucro cesante), no puede ser eventual o hipotético dado que el simple peligro no da lugar a indemnización siendo necesaria la materialización del daño.

fi) El daño debe ser probado; el que afirma haber sufrido un daño debe presentar los medios probatorios que acrediten la existencia del daño (su contenido), la afectación de los intereses del perjudicado, y en base a ello valorizar el daño sufrido. Así, en el caso del daño moral, éste debe ser probado y no meramente señalado como un punto más de la pretensión contenida en la demanda. 719

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El daño no debe haber sido indemnizado con anterioridad La víctima del daño debe ser individualizada. El daño debe ser injusto, no debiendo existir causas de justificación como el haberse desarrollado en el ejercicio regular de un derecho, o haya mediado legítima defensa o un estado de necesidad.

En ese sentido, estaremos ante un daño cierto cuando éste existe o es susceptible de existir, debiendo para ser indemnizable materializarse en la realidad. Dicho daño, al ser real, puede ser pasible de probanza y con ello acreditar: I) la existencia del daño, ii) La afectación de su interés, y iii) La valoración del daño.

Señor Presidente, la demandante no cumplió con el deber de probar que impone el artículo 196° del Código Procesal Civil a quienes afirman hechos que configuran su pretensión, toda vez que, de los medios probatorios ofrecidos en su escrito de demanda, no se puede advertir que alguno de ellos se dirija a probar los daños alegados. En efecto, no acompaña algún examen psicológico al que se haya sometido u otro medio probatorio para arribar a la conclusión que indica. En ese sentido, habiendo quedado acreditado que los presuntos daños invocados por la demandante no cumplen con los requisitos mínimos de certeza ni de acreditación, no existe daño debidamente acreditado ni responsabilidad civil alguna. Sin perjuicio de lo antes expuesto debemos señalar que, en el supuesto negado la demandante hubiera padecido un daño, este no resultaría injusto pues tanto la AFP Integra como esta Superintendencia han tramitado el procedimiento de nulidad de contrato de afiliación así como el procedimiento de desafiliación de la demandante, respet ando l as no rmas procedi ment al es que regul aba n di chos t rámi t es, configurándose así la causal de inexistencia de responsabilidad regulada en el numeral 1) del artículo 1971° del Código Civil (actuar en ejercicio regular de un derecho), razón por la cual solicito a la Sala de su Presidencia se sirva revocar la sentencia apelada, reformándola declare infundada la demanda. • La relación de causalidad y factores de atribución Se--KO:K Presidente, la demandante pretende se le indemnice por un supuesto daño mo ral:.p )roducto de responsabilidad civil contractual. Dicho pedido, en cuanto se ír

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dirige contra esta Superintendencia, resulta manifiestamente improcedente toda vez que entre la señora Susana Marte! Solórzano y esta Superintendencia no ha existido ni existe una relación jurídica obligacional derivada de un contrato, que pueda originar el deber de una de las partes a indemnizar a la otra, por una eventual inejecución de sus obligaciones. El contrato de afiliación sólo vincula al afiliado y a la AFP que administra su fondo de pensiones, no vincula en lo absoluto al supervisor de esta última.

Ello incluso ha sido apreciado en el tercer considerando de la sentencia recurrida donde se reconoce que respecto a la SBS "con la demandante no le une vínculo contractual".

Como se puede apreciar, no existe relación de causalidad alguna entre el supuesto daño moral padecido y el actuar de esta Superintendencia pues -reitero- habiéndose

invocado una responsabilidad civil contractual, ésta no alcanza a esta Superintendencia al no existir contrato alguno que la vincule con la demandante.

POR TANTO:

A usted Señor Presidente, solícito se sirva revocar el extr emo de la sen tencia apelada que decl aró fundada en part e la dem anda, reformándola, declare infundada la demanda en todos sus extremos. OTROSÍ DIGO: El abogado que suscribe el presente escrito lo hace de conformidad

con el artículo 290° del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Lima, 14 de setiembre de 2016

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