Volume 02 - 64

64 FRAUDES FUNDAÇÃO

E OU

ABUSOS

NA

ADMINISTRAÇÃO

DE SOCIEDADE POR AÇÕES

____________________________ 64.1 OBJETIVIDADE JURÍDICA O art. 177 contém tipos incriminadores de condutas fraudulentas e abusivas relativas à fundação, administração e às condições econômicas das sociedades por ações. Todas as normas são subsidiárias, como se dessume do preceito cominatório, de reclusão de um a quatro anos e multa, “se o fato não constitui crime contra a economia popular”. A Lei nº 1.521/51 – que trata dos crimes contra a economia popular – incidirá apenas quando o crime atingir um número indeterminado de pessoas, causando, portanto, lesão ou a exposição a perigo de lesão da própria economia popular, que passa a ser o bem jurídico protegido. Os tipos do Código Penal, adiante comentados, incidem sobre fatos que dizem respeito a um número determinado e menor de pessoas, geralmente os acionistas e a própria sociedade por ações ou um grupo de seus acionistas. O bem jurídico protegido é o patrimônio das pessoas, que pode ser lesionado pelas condutas tipificadas. Particularmente, protege o patrimônio dos titulares de ações de sociedades anônimas e dos investidores. As sociedades por ações são regidas pela Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976.

64.2 FORMAS TÍPICAS

2 – Direito Penal II – Ney Moura Teles

64.2.1 Fraude na fundação de sociedade No caput do art. 177 está descrito o tipo: “Promover a fundação de sociedade por ações, fazendo, em prospecto ou em comunicação ao público ou à assembléia, afirmação falsa sobre a constituição da sociedade, ou ocultando fraudulentamente fato a ela relativo.”

64.2.1.1

Sujeitos do crime, conduta e elementos do tipo

Sujeito ativo é, necessariamente, o fundador da sociedade. Serão sujeitos passivos quaisquer pessoas físicas ou jurídicas. A conduta é realizada no processo de fundação da sociedade. O agente, em comunicação oral ou escrita – inclusive por meio de prospecto, imprensa escrita ou outra – ao público ou aos integrantes da assembléia de fundação, faz afirmação falsa sobre os termos da constituição da sociedade ou oculta fato relevante sobre ela, fraudulentamente. O art. 84 da Lei nº 6.404/76 dispõe sobre o que deve conter o prospecto: “O prospecto deverá mencionar, com precisão e clareza, as bases da companhia e os motivos que justifiquem a expectativa de bom êxito do empreendimento, e em especial: I – o valor do capital social a ser subscrito, o modo de sua realização e a existência ou não de autorização para aumento futuro; II – a parte do capital a ser formada com bens, a discriminação desses bens e o valor a eles atribuídos pelos fundadores; III – o número, as espécies e classes de ações em que se dividirá o capital; o valor nominal das ações, e o preço da emissão das ações; IV – a importância da entrada a ser realizada no ato da subscrição; V – as obrigações assumidas pelos fundadores, os contratos assinados no interesse da futura companhia e as quantias já despendidas e por despender; VI – as vantagens particulares, a que terão direito os fundadores ou terceiros, e o dispositivo do projeto do estatuto que as regula; VII – a autorização governamental para constituir-se a companhia, se necessária; VIII – as datas de início e término da subscrição e as instituições autorizadas a receber as entradas;

Fraudes e Abusos na Fundação ou Administração de Sociedade por Ações - 3 IX – a solução prevista para o caso de excesso de subscrição; X – o prazo dentro do qual deverá realizar-se a assembléia de constituição da companhia, ou a preliminar para avaliação dos bens, se for o caso; XI – o nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos fundadores, ou, se pessoa jurídica, a firma ou denominação, nacionalidade e sede, bem como o número e espécie de ações que cada um houver subscrito; XII – a instituição financeira intermediária do lançamento, em cujo poder ficarão depositados os originais do prospecto e do projeto de estatuto, com os documentos a que fizerem menção, para exame de qualquer interessado.” Na primeira hipótese, a fraude reside na inveracidade de quaisquer das informações que devem constar do prospecto ou de outras que, por sua natureza, transmitam uma errônea compreensão das características da sociedade em constituição. A conduta pode ser negativa, quando o sujeito ativo omite-se no dever de informar os interessados sobre fato relevante acerca da sociedade. Todas as informações importantes devem ser levadas ao conhecimento dos possíveis subscritores de ações, inclusive as relativas aos nomes dos fundadores. Deve o agente agir dolosamente, consciente de que faz afirmação falsa ou omite informação relevante e com a vontade livre de agir para conseguir a constituição da sociedade.

64.2.1.2

Consumação e tentativa

O crime consuma-se no momento em que o agente faz a afirmação falsa ou oculta a informação relevante, ou seja, quando da publicação do prospecto ou nota na imprensa ou, ainda, na assembléia. Na forma comissiva, é possível a tentativa, o que não ocorre na omissão. O crime é formal e, por isso, independente da produção de qualquer prejuízo a quem quer que seja.

64.2.2

Fraude sobre condições econômicas

O tipo está no § 1º, inciso I, do art. 177: “O diretor, o gerente ou o fiscal de sociedade por ações, que, em prospecto, relatório, parecer, balanço ou comunicação ao

4 – Direito Penal II – Ney Moura Teles público ou à assembléia, faz afirmação falsa sobre as condições econômicas da sociedade, ou oculta, fraudulentamente, no todo ou em parte, fato a elas relativo.”

64.2.2.1

Sujeitos do crime, conduta e elementos do tipo

Crime próprio – são sujeitos ativos o diretor, o gerente ou fiscal de sociedade por ações. Os membros do conselho de administração da companhia, embora tenham poder de gestão, não estão incluídos na disposição típica; daí que só poderão ser incriminados se tiverem, de qualquer modo, concorrido para o crime. Por força do que dispõem os incisos VIII e IX do mesmo art. 177, também o liquidante da sociedade e o representante de sociedade anônima estrangeira podem cometer esse crime. Sujeito passivo é qualquer pessoa, física ou jurídica. As condutas incriminadas são as mesmas do tipo fundamental: fazer afirmação falsa ou ocultar fato, desta feita, sobre as condições econômicas da sociedade. O representante da companhia estrangeira também cometerá o crime quando prestar informação falsa ao Governo. Além do prospecto, a norma refere-se a relatório – exposição dos fatos ocorridos no último exercício social –; parecer – apreciação feita pelo Conselho Fiscal da companhia –; e balanço – resumo da situação econômica da sociedade feito ao final de cada exercício social – ou a qualquer comunicação ao público que é feita por meio de aviso ou informação. É da análise desses documentos que emerge a compreensão, pelos acionistas, das reais condições econômicas da sociedade; daí por que os dirigentes da companhia têm o dever de prestar todas as informações a seu respeito, incidindo no tipo aquele que falsear ou ocultar a verdade sobre fato relevante. A conduta deve ser dolosa, consciente o agente da inveracidade das afirmações que faz ou da relevância do fato que oculta dos interessados.

64.2.2.2

Consumação e tentativa

O crime consuma-se no momento em que o agente faz a afirmação falsa ou oculta a informação relevante, ou seja, quando da publicação do prospecto, relatório, parecer, balanço ou da comunicação ao público ou à assembléia. Na forma comissiva, é possível a

Fraudes e Abusos na Fundação ou Administração de Sociedade por Ações - 5 tentativa, o que não ocorre na omissão. O crime é formal e, por isso, a consumação é independente da produção de qualquer prejuízo a quem quer que seja.

64.2.3

Falsa cotação de ações ou título

O tipo do art. 177, § 1º, II: “O diretor, o gerente ou o fiscal que promove, por qualquer artifício, falsa cotação das ações ou de outros títulos da sociedade.”

64.2.3.1

Sujeitos do crime, conduta e elementos do tipo

Podem ser sujeitos ativos o diretor, o gerente ou fiscal de sociedade por ações e, por força do que dispõem os incisos VIII e IX do mesmo artigo, também o liquidante da companhia e o representante de sociedade anônima estrangeira. Qualquer pessoa pode ser sujeito passivo, especialmente o acionista da sociedade. A conduta típica é promover falsa cotação de ações ou títulos; daí por que só incide o preceito se a companhia tiver suas ações cotadas no mercado. Os títulos a que a norma se refere são os debêntures, os bônus de subscrição etc. Deve o agente fazê-lo por meio de qualquer artifício, vale dizer, de qualquer operação fraudulenta, da manipulação de informações inverídicas ou da ocultação de fatos relevantes, promovendo, assim, a adulteração do valor real das ações ou títulos. O crime é doloso, agindo o sujeito ativo com o fim de elevar ou reduzir artificialmente o valor das ações ou títulos da companhia, não se exigindo que haja fim especial de obtenção de vantagem. Não há modalidade culposa.

64.2.3.2

Consumação e tentativa

Consuma-se o crime quando a cotação da ação ou do título é alterada, para mais ou para menos, segundo era a vontade do agente, não necessariamente no valor pretendido. Haverá tentativa se, realizados os meios para alcançar a alteração da cotação, isso não ocorre por circunstâncias alheias à vontade do agente.

6 – Direito Penal II – Ney Moura Teles

64.2.4

Empréstimo ou uso indevido de bens

No inciso III do § 1º do mesmo art. 177 está incriminada a conduta do “diretor ou o gerente que toma empréstimo à sociedade ou usa, em proveito próprio ou de terceiro, dos bens ou haveres sociais, sem prévia autorização da assembléia geral”.

64.2.4.1

Sujeitos do crime, conduta e elementos do tipo

São sujeitos ativos o diretor e o gerente da sociedade por ações e, por força do que dispõe o inciso VIII do mesmo artigo, também o liquidante da companhia. Sujeitos passivos são os acionistas e a própria companhia. As condutas típicas são tomar empréstimo ou usar, tendo como objetos os bens ou haveres sociais. Empréstimo é o contrato através do qual alguém entrega uma coisa a outrem, que deve, ao depois, devolvê-la. Bens da companhia são as coisas móveis ou imóveis. Haveres são os créditos. O agente deve tomá-los como empréstimo ou usá-los, em benefício próprio ou de terceira pessoa, somente incidindo a norma se o fizer sem a prévia autorização da assembléia geral, que é o órgão máximo da companhia. A conduta deve ser dolosa, e o sujeito passivo deve ter consciência da conduta e também da ausência da autorização da assembléia, havendo erro de tipo, que exclui a tipicidade, se o agente imagina estar autorizado ao empréstimo ou ao uso. Exige-se o fim de obtenção de proveito, próprio ou para terceiro.

64.2.4.2

Consumação e tentativa

A consumação acontece quando a coisa ou o valor entra na esfera de disponibilidade do agente, portanto, com a tradição, a partir do que pode ele obter o proveito, para si ou para outrem. Na tomada de empréstimo, é possível a tentativa, o que não acontece na modalidade do uso, uma vez que, no exato momento em que começar a usufruir do bem, o crime já terá se consumado.

64.2.5

Compra e venda de ações

Fraudes e Abusos na Fundação ou Administração de Sociedade por Ações - 7 O tipo do inciso IV do § 1º do art. 177 é o seguinte: “O diretor ou o gerente que compra e vende, por conta da sociedade, ações por ela emitidas, salvo quando a lei o permite.”

64.2.5.1

Sujeitos do crime, conduta e elementos do tipo

Como nos delitos anteriores, sujeito ativo é o diretor, o gerente e o liquidante da companhia. Sujeitos passivos, a companhia e seus acionistas. A conduta típica é comprar ou vender ações emitidas pela própria companhia. É que a Lei nº 6.404/76 proíbe, no art. 30, que a companhia negocie com as próprias ações. Assim, se o diretor ou gerente, em nome da sociedade, compra ou vende ações, incorre no tipo. Não haverá fato típico quando houver permissão legal, o que se dá nos casos previstos no § 1º do art. 30 da lei societária: “Nessa proibição não se compreendem: a) as operações de resgate, reembolso ou amortização previstas em lei; b) a aquisição, para permanência em tesouraria ou cancelamento, desde que até o valor do saldo de lucros ou reservas, exceto a legal, e sem diminuição do capital social, ou por doação; c) a alienação das ações adquiridas nos termos da alínea b e mantidas em tesouraria; d) a compra quando, resolvida a redução do capital mediante restituição, em dinheiro, de parte do valor das ações, o preço destas em bolsa for inferior ou igual à importância que deve ser restituída.” Deve o agente atuar com dolo, com consciência e vontade livre de, em nome da empresa, sabendo da falta de permissão legal, negociar com suas ações, não sendo exigível qualquer outra finalidade especial, como a de obtenção de lucro.

64.2.5.2

Consumação e tentativa

O momento consumativo coincide com a compra ou venda das ações; possível a tentativa quando o negócio, iniciado, não se conclui apesar da intenção do agente.

64.2.6

Caução de ações

8 – Direito Penal II – Ney Moura Teles Este tipo está no art. 177, § 1º, V: “O diretor ou o gerente que, como garantia de crédito social, aceita em penhor ou em caução ações da própria sociedade.”

64.2.6.1

Sujeitos do crime, conduta e elementos do tipo

Os sujeitos ativos do crime são o diretor, o gerente e o liquidante da companhia. Sujeito passivo é a própria sociedade e também o acionista. A conduta típica é aceitar, em penhor ou caução, ações da própria companhia. A norma busca reforçar a proibição contida no § 3º do art. 30 da lei societária, que só admite a caução das próprias ações como garantia de gestão de seus administradores. Assim, em relação a outros devedores da sociedade, não pode ela aceitar suas próprias ações como garantia de dívida, seja em caução, seja em penhor. O crime é doloso, pois o agente tem consciência da conduta e a vontade livre de realizá-la, aceitando as ações em garantia de crédito da companhia.

64.2.6.2

Consumação e tentativa

A consumação ocorre no instante em que as ações são aceitas em garantia, sendo possível a tentativa.

64.2.7

Distribuição de lucros ou dividendos fictícios

É também conduta típica: “O diretor ou o gerente que, na falta de balanço, em desacordo com este, ou mediante balanço falso, distribuir lucros ou dividendos fictícios” (art. 177, § 1º, VI, CP).

64.2.7.1

Sujeitos do crime, conduta e elementos do tipo

Sujeito ativo desse crime é apenas o diretor ou o gerente da companhia. Sujeitos passivos são a sociedade e seus acionistas. A conduta típica é distribuir lucros ou dividendos fictícios, irreais. Tal se dará quando não houver balanço ou quando o balanço tiver sido falsificado e também quando a distribuição se faz em desacordo com o balanço verdadeiro. O balanço, sabe-se, retrata a real

Fraudes e Abusos na Fundação ou Administração de Sociedade por Ações - 9 situação econômica da sociedade; daí que só poderá haver distribuição de lucros e dividendos quando estes forem a conseqüência da realidade. Trata-se de crime doloso, sem a exigência de qualquer outra finalidade especial, senão a da distribuição do lucro ou dividendo fictício, mas o agente deve saber que o balanço não existe, é falso ou não autoriza a distribuição.

64.2.7.2

Consumação e tentativa

A consumação ocorre com a distribuição efetiva dos dividendos ou dos lucros. Possível a tentativa.

64.2.8

Aprovação fraudulenta de conta ou parecer

Outro tipo se encontra no § 1º, VII, do art. 177: “O diretor, o gerente ou o fiscal que, por interposta pessoa, ou conluiado com acionista, consegue a aprovação de conta ou parecer.”

64.2.8.1

Sujeitos do crime, conduta e elementos do tipo

Sujeitos ativos são, necessariamente, o diretor, o gerente, o fiscal, o liquidante, e qualquer acionista ou outra pessoa que participe da fraude. Sujeitos passivos são os acionistas e a própria companhia. Consiste a conduta na obtenção de aprovação de conta ou parecer. As contas dos administradores, os pareceres do Conselho Fiscal e outros, de auditores independentes, são submetidos à aprovação da assembléia da companhia, não tendo os agentes o direito a voto, razão por que a norma refere-se a conluio com acionista ou interposta pessoa, que atua em concurso com o administrador. É evidente que só haverá crime se a conta ou o parecer contiver fraude ou falsidade, ensejando, assim, a conduta do agente que busca sua aprovação que, nesse caso, é, também, fraudulenta. Conluio é a trama. O crime é doloso, pois o agente atua com consciência e vontade livre de obter a aprovação fraudulenta do documento.

10 – Direito Penal II – Ney Moura Teles

64.2.8.2

Consumação e tentativa

A consumação ocorre no instante em que a conta ou o parecer é aprovado pela assembléia da companhia, sendo possível a tentativa se, por qualquer razão fora do dolo do agente, ela é rejeitada.

64.2.9

Negociação de voto

A última conduta incriminada está contida no § 2º do art. 177, assim: “O acionista que, a fim de obter vantagem para si ou para outrem, negocia o voto nas deliberações de assembléia geral.” A pena cominada, diferentemente dos delitos anteriores, é detenção, de seis meses a dois anos, ou multa.

64.2.9.1

Sujeitos do crime, conduta e elementos do tipo

Sujeito ativo é o acionista da companhia. Sujeitos passivos são os demais acionistas e a sociedade. A conduta típica é negociar. Significa dizer que o agente disponibiliza seu voto, fazendo dele mercadoria. Troca o conteúdo do voto a ser dado nas deliberações da assembléia geral. Não se confunde com o acordo de acionistas, permitido pela lei societária. Aqui se trata de conduta que busca a obtenção de vantagem para o agente ou para qualquer outra pessoa. Deve ser vantagem ilícita, econômica ou até mesmo moral, mas em detrimento da sociedade ou de outros acionistas, o que não se confunde com acordo legítimo celebrado entre acionistas acerca de diretrizes da vida da companhia. A conduta é dolosa, devendo o agente agir com o fim de obter vantagem ilícita, para si ou para outrem.

64.2.9.2

Consumação e tentativa

Consuma-se quando o acionista negocia seu voto, ainda que não venha dá-lo conforme o negócio e independentemente da obtenção do resultado, sendo possível a tentativa.

Fraudes e Abusos na Fundação ou Administração de Sociedade por Ações - 11

64.3 AÇÃO PENAL A ação penal é de iniciativa pública, incondicionada. É possível a suspensão condicional do processo penal, de que trata o art. 89 da Lei nº 9.099/95.