Volume 02 - 49

49 APROPRIAÇÃO DE COISA HAVIDA POR ERRO, CASO FORTUITO OU FORÇA DA NATUREZA

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49.1 CONCEITO, OBJETIVIDADE JURÍDICA E SUJEITOS DO CRIME Contém o art. 169 do Código Penal o seguinte tipo: “apropriar-se alguém de coisa alheia vinda ao seu poder por erro, caso fortuito ou força da natureza”. A pena é detenção, de um mês a um ano, ou multa. Novamente, a norma penal protege o patrimônio da pessoa. Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo. Sujeito passivo é o proprietário da coisa apropriada pelo agente.

49.2 TIPICIDADE 49.2.1 Conduta, elementos objetivos e normativos O tipo descreve uma espécie de apropriação indébita. Contém o mesmo núcleo, busca proteger o patrimônio, refere-se à coisa alheia móvel e pode ser praticado por qualquer pessoa que esteja na posse ou detenção da coisa, sendo vítima o proprietário. A conduta, assim, é idêntica à da apropriação indébita, já comentada. A diferença está em que, na apropriação indébita, a coisa está em poder do agente em razão de uma relação contratual, de um compromisso aceito por ela, ao passo que, no crime do art. 169, a coisa vem ao poder do agente em virtude de erro, caso fortuito ou força

2 – Direito Penal II – Ney Moura Teles da natureza. Em outras palavras, a posse ou detenção da coisa não é transferida ao agente através de um ato do proprietário. Erro é a falsa percepção da realidade. A coisa pode ir ao poder do agente em decorrência de erro de quem a entrega, incidente sobre a própria coisa ou de engano sobre a pessoa a quem ela é entregue. A coisa pode ser entregue por engano quando, encontrando-se oculta no interior de outra, que a contém, passa à posse ou detenção do sujeito que, então, dela se apropria. Esse erro incidiu sobre a própria coisa, que não deveria ser entregue. Seu proprietário, às vezes, nem sabe que ela foi entregue ao agente. Noutra situação, a coisa é entregue por engano à pessoa diversa da que deveria recebê-la. O agente então dela se apropria. Nesse caso, o erro incide sobre a pessoa. Caso fortuito é o acidental. A coisa vem ao poder do agente por si mesma, como é o caso do semovente que se perde do rebanho ou do gado durante o transporte, ficando retido em propriedade alheia. É o que se chama de arribada. A coisa também pode ser levada para a posse ou detenção do agente pela ação de uma força natural. Uma enchente ou uma ventania pode levar coisa à propriedade do vizinho que, então, dela se apropria.

49.2.2

Elementos subjetivos

Também os elementos subjetivos desse tipo são os mesmos do tipo do art. 168. Dolo, que é a vontade livre e consciente de se tornar dono da coisa alheia, passando a exercer sobre ela os poderes inerentes à propriedade. Ânimo de assenhoreamento. Indispensável que o agente tenha consciência da natureza da posse ou detenção que exerce sobre a coisa, isto é, saiba que ela veio a sua posse por erro, caso fortuito ou força da natureza. Deve, também, ter a intenção de locupletar-se em desfavor do proprietário. Não há modalidade culposa. Quando o agente percebe o erro, no momento em que a coisa está vindo a suas mãos, aproveitando-se dessa circunstância para tê-la consigo visando a se apropriar, estará cometendo estelionato, porque, nesse caso, é inegável sua intenção de obter vantagem ilícita. É o dolo ab initio. Haverá erro de tipo, excludente do dolo, quando o agente imagina que a coisa é sua

Apropriação de Coisa Havida por Erro, Caso Fortuno ou Força da Natureza - 3 ou lhe foi doada, desconhecendo, portanto, o verdadeiro título da posse ou detenção.

49.2.3

Consumação e tentativa

Consuma-se, na forma comissiva, quando o agente realiza ato de proprietário, vendendo, ocultando, dispondo da coisa como se sua fosse. Na forma omissiva, quando se recusa a devolvê-la a seu proprietário. Possível a tentativa no crime comissivo. Será privilegiada a apropriação quando o agente for primário e a coisa tiver pequeno valor. As observações feitas na análise do art. 168 são pertinentes, cabendo ao leitor considerá-las, no que couber.

49.3 AÇÃO PENAL A ação penal é de iniciativa pública incondicionada, possível a suspensão condicional do processo penal, nos termos do art. 89 da Lei nº 9.099/95. Será, todavia, condicionada à representação do ofendido, se este for o cônjuge judicialmente separado, irmão, tio ou sobrinho com quem o agente coabita (art. 182, I a III, CP).