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UNIVERSIDAD TECNOLÓGICA NACIONAL

UNIDAD II: EMPRESA 4- Sociedades comerciales. Representación. Formación. Sociedades irregulares y de hecho. SOCIEDAD, CONTRATO, SUJETO DE DERECHO, EMPRESA NOCIÓN DE SOCIEDAD COMERCIAL Comenzaremos por la concepción de Sociedad Comercial: ¿Cuándo hay sociedad? Cuando se presentan los siguientes elementos: -

Fondo Común: formado por los aportes

-

Gestión Común: con una administración en nombre colectivo

-

Fin común: que es el objeto social

-

Obtención de beneficios

Pilares que hacen a su estructura y existencia:

La sociedad comercial, nace de un CONTRATO, ese contrato tiene características particulares. El contrato de sociedad involucra el concepto de “especulación” a diferencia de los contratos civiles. Se trata de un contrato Plurilateral, de Organización, Asociativo y Personificante, puesto que da nacimiento a un SUJETO DE DERECHO (art 2 Ley de Sociedades), distinto de los socios, que se erige como un centro de imputación normativa diferenciado, con sus propios atributos inherentes a la personalidad. (Más adelante veremos con más detalle los caracteres del contrato de sociedad) Y ese Sujeto de Derecho se organiza en forma de EMPRESA. (concepto sobre el que también volveremos más adelante). Veamos entonces, la metodología de estudio a seguir. Abordaremos primero el concepto de Sociedad, y sus elementos, para detenernos luego en cada un de estos tres pilares: 1) Contrato 2) Sujeto de Derecho, dentro de este punto veremos el concepto de sociedad para nuestra legislación y sus elementos; de esta forma llegaremos a la:

3) Empresa,

LA SOCIEDAD COMERCIAL. CONCEPTO Y ELEMENTOS La asociación del hombre con el hombre persiguiendo fines productivos es un fenómeno intrínseco a la naturaleza humana. El Derecho Mercantil que reconoce su carácter mutante en los cambios que experimenta el mundo de los negocios, es el fiel reflejo de cómo el fascinante instituto de la sociedad, ha evolucionado en el curso de la historia. El Derecho es siempre regulador de un hecho que lo precede en el mundo fenomenológico. 1 El art 1 de la ley 19550 expresa: “habrá sociedad comercial cuando dos o mas personas en forma organizada, conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las pérdidas”2 La ley 19550 ha abandonado el criterio de la comercialidad de la sociedad en razón de su objeto. Según el art 1, la sociedad será comercial cuando se constituya “conforme a uno de los tipos previstos en esta ley”, sin hacer ninguna referencia a que el objeto debe ser de naturaleza mercantil. La ley 19550 solo se remite al objeto comercial para calificar a la sociedad en el caso de las sociedades de hecho (art 21); y esto porque siendo de hecho, no es posible encuadrarla en ninguno de los tipos previstos. 3 1

ROITMAN, HORACIO. “Ley de Sociedades Comerciales, comentada y anotada” Ed. La Ley Bs As 2.006, T I, pág. 3. Quien agrega: “El estudio de las sociedades comerciales hoy debe tener en cuenta las características del siglo que comienza: i) el mundo y la economía globalizados, ii) el fraccionamiento del patrimonio y la empresa unipersonal iii) los grupos de sociedades.” 2

Comparando esta definición con la del derogado art 282 C.Com, advertimos cómo ha evolucionado el concepto de sociedad comercial. El mencionado art 282 definía a la sociedad mercantil como “un contrato por el cual dos o mas personas se unen, poniendo en común sus bienes e industria, o alguna de estas cosas, para practicar actos de comercio, con ánimo de partir el lucro que pueda resultar”. Y agregaba al final: “son también mercantiles las sociedades anónimas, aunque no tengan por objeto realizar actos de comercio”. Nuestro C.com seguía el criterio dominante en la época de su sanción (1889) de que la sociedad era considerada un contrato tendiente a regular los intereses de quienes ponían en común sus bienes o trabajo para obtener un lucro. Tal criterio había sido adoptado por el anterior código de 1862, inspirado en el C.Com francés. La definición del art 1 de la ley 19550 se abstiene de caracterizar a la sociedad como un contrato; y en el art 2 destaca que es un sujeto de derecho. Reducir el concepto de sociedad a un contrato significa ignorar su existencia como ente dotado de personalidad con todas las consecuencias que esto significa. Por otra parte, dentro del régimen anterior el criterio diferenciador entre sociedades comerciales y sociedades civiles radica en el objeto, en la actividad económica para la cual se había constituido la sociedad a fin de lograr el lucro destinado a repartirse entre los socios. El art 282 consagró como una excepción a ese criterio general la comercialidad de las SA en razón de su tipo, cualquiera sea su objeto. La ley 19550 ha abandonado el criterio de la comercialidad de la sociedad en razón de su objeto. Según el art 1, la sociedad será comercial cuando se constituya “conforme a uno de los tipos previstos en esta ley”, sin hacer ninguna referencia a que el objeto debe ser de naturaleza mercantil. La ley 19550 solo se remite al objeto comercial para calificar a la sociedad en el caso de las sociedades de hecho (art 21); y esto porque siendo de hecho, no es posible encuadrarla en ninguno de los tipos previstos. Todo ello conforme lo describen FARINA JUAN M, NISSEN RICARDO, ROITMAN HORACIO, en las obras que puntualmente señalaremos en el desarrollo de este capítulo. 3

Panorama de su evolución e importancia actual Las sociedades comerciales con las características que presentan actualmente, tienen su punto de partida en la Edad Media. No obstante, debemos referirnos a la sociedad del derecho romano, pues su estudio permite diferenciarla con el concepto actual de sociedades mercantiles. Habremos de encontrar en civilizaciones anteriores a la romana ciertos contratos de tipo asociativo, antecedentes remotos de la sociedad. En pueblos del Mediterráneo (cretenses y fenicios) surgieron contratos como la aparcería; y la aparición de la moneda en Lidia (siglo VI AC) significó un gran impulso para el comercio y posibilitó la creación de las 1eras figuras asociativas , Según algunos historiadores, la comandita era ya enunciada en el código de Hammurabi, que permitía a un comerciante asociarse con otro comerciante y participar de los beneficios de su negocio limitando los riesgos solo hasta el aporte efectuado. En Grecia, el “nautikon dancion” era un contrato de peculiar naturalaza asociativa: una persona adelantaba al armador de un buque una suma de dinero y éste, si las mercaderías llegaban a su destino, debía devolver el préstamo con un interés variable según el mayor o menor riesgo y duración del viaje, constituyendo esta operación un antecedente de la comandita. Los comerciantes y notarios del norte de Italia fueron quienes alrededor del año 1000, en el comienzo del renacimiento del comercio europeo, plasmaron la sociedad comercial que hoy lleva el nombre de compañía. En el derecho romano aparece el contrato de sociedad con caracteres propios, pero es difícil hallar una semejanza con las actuales sociedades mercantiles.

Del análisis de la definición legal resultan los elementos caracterizantes que pasaremos a tratar. A) pluralidad de partes El art dice “dos o más personas” en vez de dos o mas partes. Parte es un centro de intereses jurídicos comunes que puede estar constituido por una persona o varias. Según el art. 1 pareciera que sólo pueden concurrir para constituir una sociedad partes unipersonales. Sin embargo, se prevé en el art 156 para las SRL y en el art 209 para las SA, la posibilidad de que existan condominios sobre la cuota social y sobre la acción, respectivamente, lo cual nos indica la admisión de partes pluripersonales en estos tipos societarios. En cambio, no parece

La societas romana era un mero contrato destinado a regular las relaciones internas entre los socios, no era un sujeto de derecho; no poseía un patrimonio propio sino que los bienes continuaban en propiedad de los socios, por lo tanto, los acreedores sociales no tenían un derecho preferente sobre los acreedores particulares de los socios. A su vez éstos respondían por su parte viril por las deudas de la sociedad sin poder oponer el beneficio de excusión. Cada socio podía administrar la sociedad aunque los otros tenían el derecho de oponerse al acto antes de su ejecución. La sociedad era de carácter interno y no trascendía para los 3ros; los socios tenían sobre las cosas comunes una copropiedad por cuotas ligadas simplemente por la convergencia de los fines. Por ello, la muerte o incapacidad de uno de los socios determinaba la disolución de la sociedad. No obstante, con el tiempo comienza a aceptarse la idea de organización corporativa de la sociedad en las “societatis publicanorum” o “societatis vectigalium”. Estas sociedades en sus comienzos estaban formadas por 2 clases de socios: socios visibles y responsables personalmente que tomaban del Estado en arriendo la recaudación de los tributos; y socios ocultos que proporcionaban el capital para esta empresa. luego se estructuró como una verdadera organización corporativa pues podía seguir subsistiendo aun después de la muerte de cualquiera de sus socios. Pero el ppio de la personería jurídica admitida para estas sociedades se aceptaba no como consecuencia del contrato de sociedad sino en virtud de normas propias de derecho público, pues en Roma se reconocía personalidad al fisco y a los municipios y de ahí pasaba a las sociedades de publicanos como por delegación. Las sociedades de “argentirii” (banqueros) no poseían personalidad jurídica, pero los socios respondían solidariamente por las obligaciones sociales, por lo que se ha querido ver en ellas el origen remoto de las sociedades colectivas. A fines del siglo XI comienza a manifestarse un incremento en el tráfico mercantil en las ciudades europeas occidentales, especialmente las ubicadas en la zona del mediterráneo, y mas aun las italianas. Ese fenómeno se señala como uno de los factores determinantes del surgimiento del derecho mercantil, pues son necesarias nuevas figuras jurídicas para organizar las nuevas necesidades derivadas de la expansión e los negocios. En enorme tráfico mercantil trajo la necesidad de grandes recursos para inversiones cada vez mayores, señalando la conveniencia de agrupar esfuerzos y capitales para un mayor volumen y mejor desenvolvimiento de lo negocios. Estos agrupamientos se presentan como figuras asociativas de carácter accidental para llevar a cabo una operación determinada. Aparece así la commenda, la que se manifiesta en 2 formas distintas: a) la commenda unilateral: un capitalista (commendator) entrega mercancías o dinero al dueño de una empresa (tractator). Este va al extranjero con el fin de lucrar con los valores que le fueron encomendados. El beneficio así obtenido se reparte a su regreso. b) La commenda con aportes de ambos participantes: es una sociedad accidental con aportes de ambos socios. Se forma una comunidad patrimonial que tiene rasgos de la mancomunidad. Sin embargo, frente a 3ros solo actuaba el tractator. En diferentes ciudades alemanas eran usados ciertos tipos de sociedades conformadas sobre la inhibición familiar. De una de estas formas el derecho mediterráneo recibió un aporte sustancial para la configuración definitiva de su concepto de compañía: la “gesamtehand”, es decir, la sociedad de mano unida o en mancomún que otorgaba una significación unitaria al organismo social, independizándolo de los individuos singulares que lo componían. En el siglo XIV aparecen las 1eras sociedades comerciales de carácter permanente. Florencia es señalada como la cuna de la sociedad mercantil con los caracteres que hoy tiene: capital propio, permanencia, domicilio, contabilidad. esta evolución señala la posibilidad de distinguir los acreedores correspondientes a la actividad ejercida a través de la compañía, de los acreedores relativos a las actividades individuales (civiles o comerciales) de los socios. Refiriéndose al origen de la sociedad colectiva, los historiadores señalan que durante la Edad Media se hizo frecuente que al fallecer el padre, los hijos continuaran la explotación del negocio constituyendo entre ellos una especie de colectividad familiar (fraterna compagnia). Esa comunidad de familia fue el germen de la sociedad colectiva, pues mas adelante se transforma en una comunidad de trabajo al que ingresan tb personas ajenas al vínculo de sangre. Se pasa así del vínculo familiar al vínculo societario, pero conservando la confianza recíproca, el llamado “affectio societatis”. Las 1eras sociedades de este tipo fueron constituidas entre miembros de una familia que se sentaban alrededor de la misma mesa y comían del mismo pan: de allí su nombre compañía (cum-panis). Extraído del trabajo “Apuntes de Clase de Derecho Societario, Dr. Carlos Monzó, 1.998, biblioteca Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Cuyo.

que esto sea permitido en las sociedades “intuitu personae” dadas las especiales características que éstas ofrecen. Resulta de la definición legal que es esencial la pluralidad de partes, con lo cual se rechaza toda discusión sobre la posible admisión de sociedades que han quedado concentradas en una sola persona. El art 94 inc 8 viene a reforzar ese argumento al disponer: “la sociedad se disuelve: por reducción a uno del número de socios, siempre que no se incorporen nuevos socios en el término de 3 meses. En este lapso, el único socio será responsable ilimitada y solidariamente por las obligaciones sociales contraídas”. Así, la ley exige la pluralidad de socios no solo originariamente, sino también durante la vida de la sociedad. El único caso de excepción a la pluralidad es el de las Sociedades del Estado, que se rigen por una ley especial. Dada la importancia, este tema será retomado cuando hablemos del “Contrato” de sociedad y veamos su naturaleza jurídica y el análisis del sinalagma jurídico. También se volverá sobre el tema en cuando se analicen: los Sujetos, Objeto y Causa, además de los elementos del acto constitutivo: Consentimiento y Capacidad. Para Reyes Villamizar, varios son los motivos que pueden llevar a la constitución de una sociedad: 1) Organización de la actividad grupal, coordinación del esfuerzo común y el establecimiento de pautas estables de conducta entre los socios. 2) La posibilidad de acumular mayores capitales. 3) La posibilidad de limitar la responsabilidad individual del empresario. 4) La necesidad de lograr economías de escala. 5) La obtención de una mayor presencia en el mercado. 6) La posibilidad de hacer frente a mayores costos. 7) La división del riesgo empresario. 8) La posibilidad de acceder a ciertos financiamientos o especie de negocios. 9) Imposiciones legales (por ejemplo en nuestro país quien desee dedicarse a la actividad bancaria deberá constituir una Sociedad Anónima, según la ley 21.526) (otro ejemplo sería la prestación de servicios públicos, para lo cual deben cumplirse exigencias legales e impuestas en el pliego de concesión.) 10) Reducción de costos de gestión.4 11) Y junto a ellas podemos agregar lo explicado por Richard, en el sentido de: “Si se trata de una sociedad integrada por más de dos socios, la organización de esa pluralidad, es decir, la forma en que se autorregulan las relaciones entre los participantes, con límite en las normas imperativas del ordenamiento societario. 5 12) También citaremos a Julio César Rivera que trata la utilidad del fraccionamiento del patrimonio.6 4

REYES VILLAMIZAR, FRANCISCO. “Derecho Societario” Ed. Temis, Bogotá, 2.004, T I, pág. 1

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RICHARD, EFRAIN HUGO. “Derechos Patrimoniales de los accionistas en las Sociedades Anónimas” Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1.970, pág. 24. Al respecto se pronuncia la CLª Civ. y Com., Bahía Blanca, Sala I, 25/09/1.980 “Cooperativa Agrícola La Victoria Ltda., en “Ternaglia Arnoldo SP, LA LEY, 981_130; y en ED 92-217 “El sistema que rige las relaciones internas de todo tipo, entre la sociedad y sus socios, no es contractual, pues si bien originado en un contrato (el societario), el sistema regulatorio es de raíz estatutaria, y en su virtud, los derechos de una y otra parte, están objetivamente diferidos a lo que disponen los estatutos y los órganos directivos de la sociedad.”

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RIVERA, JULIO C. “Las sociedades como instrumento para el fraccionamiento del patrimonio” Supl. Especial Sociedades Comerciales, LA LEY, diciembre 2.004, pág. 118.

B) Tipicidad La tipicidad consiste en la disciplina legislativa particular impuesta a las sociedades, disciplina que permite diferenciar unas de otras a través de ciertos requisitos esenciales que le son propios.7 Continúa Farina explicando que el art 1 de la 19550 impone el principio de tipicidad con un doble alcance: a) el tipo societario adoptado determina el carácter mercantil de la sociedad con independencia del objeto para el cual se ha constituido; b) la tipicidad está adoptada como principio de orden público, pues según el art 17 es nula la constitución de una sociedad de los tipos no autorizados por la ley. La ley no admite que la autonomía privada pueda crear formas societarias fuera de las expresamente previstas por ellas. 8 A estos fundamentos, Molina Sandoval, agrega un tercero: c) “La tipicidad establece reglas supletorias, en caso de que los socios guarden silencio respecto de ciertos temas” 9 Por su parte Zaldívar la define: “Por tipicidad debe entenderse el ajuste de la estructura, es decir de la forma, a cualquiera de las especies reglamentadas por la legislación, sean los códigos de fondo o leyes ulteriores.”10 Marsili, por su parte expresa; “Si bien el uso del término “tipicidad” es polivalente y utilizado tanto en el Derecho Penal como en el Societario, en el Derecho Penal: tiene por objeto la descripción de conductas que configuran delito, y en este ámbito lo que no está prohibido está permitido. Por el contrario, en materia Societaria, sucede lo opuesto, ya que se tipifica lo permitido, de manera que, lo que no está permitido está prohibido. La misma L.S.C. se encarga de sancionar con nulidad absoluta (art. 17 L.S.C) la constitución de sociedades que no adopten alguno de los tipos regulados por la ley.” 11 Nissen, afirma que la tipicidad: “consiste en la adecuación contractual a uno de los distintos esquemas normativos preestablecidos por la ley, de conformidad con normas inderogables, y en razón de la estructura legislativa impuesta por el legislador a causa de las distintas necesidades que hay que satisfacer”12 Según Halperín: “La tipicidad consiste en la previsión y disciplina legislativa particular, sin que tenga importancia el medio técnico por el cual se alcanza el resultado.” 13 Muguillo, por su parte define el principio de tipicidad como “la forzosa adecuación a uno de los tipos regulados por la ley bajo pena de nulidad (art. 17 primara parte L.S.C), sanción que comprende los casos en que un contrato social incluye elementos propios del tipo, y otros extraños al mismo, como el supuesto de omisión de algún elemento tipificante.” 14 Los autores antes citados, ven el fundamento de la tipicidad en cuatro aspectos: a) Brindar a los interesados un marco de normas jurídicas dentro de las cuales encuadran la sociedad que constituyen. 7

FARINA JUAN M. “Tratado de Sociedades Comerciales” Es. Zeus, Bs As. 1.980, T I, pág. 38.

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Es el criterio de la Ley Francesa de 1.966: “Las sociedades son comerciales en razón de su forma, sea cual fuere su objeto.”

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MOLINA SANDOVAL, CARLOS A. “Régimen societario” Ed. Lexis Nexis, Bs As. 2.004 pág 34 10

ZALDIVAR, ENRIQUE y otros “Cuadernos de Derecho Societario” T I, Aspectos Jurídicos Generales. Ed. Macchi S.A. Bs As. 1973, pág 2. 11

MARSILI, MARIA CELIA. “Socidades Comerciales, el problema de la tipicidad” Rubinzal-Culzoni, Bs As. 2.003 pág. 23 . 12

NISSEN, RICARDO A. “Ley de Sociedades Comerciales, comentada y anotada” Ed. Abaco. Bs. As 1.993, T I pág. 38

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HALPERIN, ISAAC. “Curso de Derecho Comercial” Ed. Depalma. Bs As. 1.971 T I, pág. 289.

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MUGUILLO, ROBERTO A. “Ley de Sociedades Comerciales, anotada y concordada” Ed. LexisNexis, Bs As. 2.005 pág. 23.

b) Permitir el conocimiento fácil y preciso para quienes se asocian y para los terceros que contratan con aquéllas, respecto de la organización, estructura y responsabilidad de los socios, régimen de administración, gobierno, fiscalización etc., contribuyendo de esta forma al resguardo del valor seguridad jurídica, valor fundamental en le mundo de los negocios. c) Evitar trastornos y abusos que generaría una amplia libertad de los contratantes en este aspecto: d) Da un marco de certidumbre a los terceros, lo que beneficia a la sociedad, puesto que los terceros se muestran más proclives a entablar relaciones con el ente.15 El fundamento de la tipicidad es la seguridad ante terceros que conociendo el tipo social, saben cómo responden los socios, quién representa a la sociedad, el régimen de administración etc. Lo que asegura conocer las reglas de actuación de la sociedad. 16 La omisión o confusión de elementos tipificantes, o la lisa y llana constitución de sociedades de distinta caracterización da lugar a la atipicidad, causal de nulidad absoluta cuando es originaria (art 17), y a la disolución de la sociedad si es sobreviniente. Se refiere a lo que establecen los arts 1 (“habrá sociedad... conforme a uno de los tipos previstos...”) y 17 (“es nula la CN de una sociedad de los tipos no autorizados por la ley...”) de la LS.17 La excepción a la tipicidad está determinada por el art 119: las sociedades constituidas en el extranjero bajo un tipo no previsto en la ley. Ésta es un sujeto de derecho con plena capacidad, y según el art, corresponde al juez de la inscripción determinar las formalidades a cumplir en cada caso, con sujeción al criterio del máximo rigor previsto en la presente ley (el máximo rigor está previsto para las SA). Esta sociedad, al solicitar su inscripción, debe acreditar que se constituyó en el extranjero, de conformidad a las leyes de su país (art 13 CC). Además ese “tipo” social que es de orden público es conocido de antemano por los que contraten con la sociedad, de tal forma que quien contrata con una Sociedad Anónima, sabe que debe tener presente el patrimonio social, atento a que los socios no responderás con su patrimonio más allá de la integración de las acciones que suscriban. Como dice Farina y lo hemos citado más arriba, uno de los principales fundamentos de la tipicidad, está en la necesidad de otorgar seguridad a los terceros. Sería peligroso para los terceros, que se reconociera a los socios una total libertad en este aspecto. “Quien contrata con una sociedad, sabe (o puede saber): cuál es su estructura, quién puede actuar en su nombre, y cuál es la garantía con la que cuenta, según el tipo de que se trate. Por otra parte la protección a los terceros, contempla en su medida el interés bien entendido de la propia sociedad, pues si faltare una seguridad suficiente nadie admitiría contratar con la sociedad, con lo cual se afecta el tráfico mercantil”18 C) Organización El art 1 de la 19550 dice que habrá sociedad comercial cuando dos o más personas en forma organizada... se obliguen a realizar aportes... etc. 19 15

ROITMAN, HORACIO. “Ley de Sociedades Comerciales, comentada y anotada” LA LEY Bs As. 2.006. T I, pág. 51.

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FARINA, JUAN M. “Tratado de Sociedades Comerciales” Parte General. Zeus Editora Rosario 19.78 pág 65/66 RICHAR, EFRAIN H, MUIÑO ORLANDO M. “Derecho Societario, sociedades comerciales, civil y cooperativa” Ed. Astrea Bs. As. 1.997 pág. 59. 17

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Trabajo en equipo dirigido por J. CALAIS AULOY, en Revue Trimestrel de Droit Commercial. París 1.971 nº1

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Observa JUAN CARLOS MALAGARRIGA, comentando el proyecto, ahora convertido en ley “La introducción en la definición, de la expresión “en forma organizada” es obra del Anteproyecto MALAGARRIGA – AZTIRIA, destacaba la idea de contratos de organización.” Extraído de “En torno al concepto de sociedad comercial en el Proyecto de Sociedades”, en Rev. Del Derecho Comercial y de las Obligaciones, Bs As, octubre 1.969, Año 2, nº 11, pág. 566

La Exposición de Motivos (cap I, sección I, párrafo I) aclara: “esta mención resulta importante, no sólo por lo que ella implica como noción insita en las especificidades del contrato de sociedad y por su relación con la idea económica de empresa, que constituye la actividad normal de las sociedades mercantiles, sino también porque brinda referencia del complejo de intereses comunes, que para el logro del objeto societario, se unen en el organismo económico patrimonial”.20 La referencia al concepto patrimonial, según Farina, tiene un triple significado. Por un lado se refiere a la necesidad de que exista una regulación que determine el régimen de los diversos órganos societarios (administración, gobierno, fiscalización) y los derechos y obligaciones de los socios entre sí y con respecto al ente social. 21 En segundo lugar se refiere a la necesidad de que las aportaciones se realicen para una explotación en común, coordinándose los bienes y esfuerzos en un sentido unitario, en procura de un fin único. Dice Brunetti: “la organización conduce a la unificación de la voluntad y de la acción, en ella se manifiesta la expresión de la voluntad colectiva y con ella se asegura la aplicación de los medios comunes a la consecución del objetivo, sustituyéndolo de la libre disposición de cada uno de los socios.”22 En un tercer aspecto, implica una relación con la idea económica de empresa, que constituye la actividad normal de las sociedades mercantiles, aunque no exclusivamente. 23 Hay autores para quienes a organización puede ser concebida desde un doble punto de vista: 2) económica: es la organización de los factores de la producción , la sociedad es el ropaje jurídico de la empresa (Champaud24) 3) jurídica: organiza a las personas y crea un sujeto de derecho, no pueden actuar por sí sino que requiere de órganos. El concepto de organización25, genéricamente considerado, implica la noción de una estructura básica y un orden metódico de elementos para el logro de un fin propuesto. Referido a las sociedades y a las actividades que estas realizan, la ley ha recalcado como uno de sus elementos esenciales la existencia de su organización 26. La primera asociación de 20

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DE LA LEY 19.550

21

FARINA, JUAN M. ob cit. Pág. 70

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BRUNETTI, ANTONIO. “Tratado de Derecho de las Sociedades”. Trad de Felipe de Solá Cañizares, Ed Uteha Bs As 1.960. T I, pág 7.” “La idea de persona jurídica nace cuando se trata de individualizar una voluntad orgánica, jurídicamente efectiva, que de forma verdadera y continuada se dirige a la consecución de un fin predeterminado y que no emana de una persona física actuando como tal. La necesaria y debida colaboración de las singulares voluntades individuales de los socios en la sociedad, da precisamente como resultado una nueva voluntad unitaria. Esa voluntad no es la de cada uno de los socios, ni la suma de todas ellas, puede estar incluso estar en contradicción con la de alguno de ellos, no obstante lo cual se mantiene decisiva y soberana en el ámbito de las cuestiones sociales. La sociedad es así la titular de la voluntad que viene a alcanzar la naturaleza de una organización autónoma, y precisamente porque la voluntad unitaria, que a través de la colaboración declarativa y volitiva de los socios, se viene formando, va dirigida a la disposición de los derechos sociales, se llega a la existencia de un sujeto abstracto de derecho, o sea a una persona..” 23

FARINA, JUAN M. ob. cit. pág. 70 24

CHAMPAUD JEAN C. “Le pouvoir de concentration de la société par actions” París, 1962, p. 29. 25

ZALDIVAR, ENRIQUE: “Cuadernos de Derecho Societario”. Volumen I, Aspectos jurídicos generales, Abeledo Perrot. Bs As. 1º reimpresión, febrero 1.978. 26

La actuación pluripersonal presupone una organización que estructura la participación de esas personas, la forma de establecer una voluntad común y de manifestarla hacia el exterior. La sociedad comercial, es un instrumento técnico-jurídico que sirve de envoltura a la “empresa económica”. Y la empresa como unidad de producción económica presupone una “organización”. La organización se establece mediante un contrato social o que regulará el funcionamiento de los diversos órganos; los derechos y obligaciones de los socios; la contabilidad; la formación del fondo común; la forma de distribuir los beneficios y de soportar las pérdidas. Y que establecerá el nombre de la sociedad, su domicilio, su duración y el objeto social.

ideas que sugiere su inclusión en el texto legal es con la noción de empresa, en cuanto ésta es, precisamente, la organización de bienes y servicios. 27. Pero, afirma Zaldívar28, el concepto de empresa es principalmente económico, no jurídico, y si bien aquel subyace en la caracterización del Art. 1º, la referencia y exigencia específica es la de organización jurídica. Este segundo enfoque de la organización es consecuencia de la necesidad de dotar a la persona jurídica de los mecanismos que hagan posible su funcionamiento, tanto en cuanto a la regulación interna de las relaciones entre los miembros que la componen, como a la expresión de la voluntad en el mundo jurídico en que actuará. Farina, en su compendio, nos dice que el concepto de organización, tiene dentro del Art. 1º de la L.S.C un triple significado: en primer lugar, se refiere a la necesidad de que exista una regulación que determine el régimen de los diversos órganos societarios y los derechos y obligaciones de los socios entre sí y con respecto al ente social(Art. 11 incs. 6º al 9º de la L.S.C.); en segundo lugar, se refiere a la necesidad de que las aportaciones se realicen para una explotación en común, coordinándose los bienes y los esfuerzos en un sentido unitario, en procura de un fin único; en un tercer aspecto, y ligado al anterior, implica una relación con la idea económica de empresa, que constituye la actividad “normal” de las sociedades mercantiles, aunque no exclusivamente, dado que toda organización apta para la producción o intercambio de bienes o servicios cabe dentro del Art. 1º de la 19.550, aunque se trate de una actividad artesanal o profesión liberal y no llegue a reunir los caracteres de una empresa.29 Villegas, por su parte, destaca la noción de "empresa económica" que, si bien nuestra ley admite el carácter comercial de una sociedad, aunque no tenga por objeto una actividad económica, pero ello será siempre una excepción. La regla será que la sociedad comercial sea la envoltura jurídica de una empresa económica. 30 En realidad, sea que la frase ...en forma organizada...(Art. 1º L.S.C.) se esté refiriendo solo a la organización jurídica, o que también esté incluyendo a la organización económica empresarial, no es lo relevante, dado que, como ya se está viendo, el objeto del trabajo es más que nada explicar la organización jurídica de las sociedades comerciales. Zaldívar, en la obra ya citada, expresa, que al hablar de organización jurídica nos estamos refiriendo específicamente a dos aspectos: a) Poner un orden en las diferentes relaciones jurídicas que se establecen en su senoentre los socios y entre estos y la sociedad, es decir, resguardarlas.

Por este último los socios definen y precisan los actos o categoría de actos que se proponen realizar para obtener el fin común para el que se han asociado. 27 Exposición de motivos de la ley 19.550. Punto 1. El artículo a que venimos aludiendo hace expresa referencia al concepto de organización. Esta mención resulta importante, no sólo por lo que ella implica como noción ínsita en las especificidades del contrato de sociedad y por su relación con la idea económica de empresa que constituye la actividad normal de las sociedades mercantiles, sino también porque brinda referencia del complejo de intereses comunes que para el logro del objeto societario, se unen en el organismo económico patrimonial...Se exige que las sociedades persigan la producción o intercambio de bienes o de servicios. En este sentido, la Comisión estimó prudente hacerse eco de las críticas que en el Derecho italiano se hicieran a la fórmula "actividad económica" en mérito a que ésta, si bien implica una actividad patrimonial, no significa necesariamente la finalidad de lucro. Por otro lado, la locución adoptada obvia todo problema cuando la actividad no sea productiva en sentido económico, como sería el caso de las sociedades constituidas para la mera administración o conservación de bienes, o para la investigación técnico industrial. 28

ZALDIVAR, ENRIQUE: ob. cit. pág. 274.... la organización económica es independiente de la jurídica. La primera, si fuera requisito legal para la existencia de la sociedad, como lo es la segunda, implicaría la necesidad de la preexistencia de la empresa, y ello no puede ser así: piénsese en el caso frecuente de sociedades que se constituyen y recién después comienzan a organizar su empresa. 29

FARINA , JUAN M.: Compendio de Sociedades Comerciales; Zues Editora, 1.989 pág.. 25-

30

VILLEGAS, CARLOS G.: ob. cit. pág.. 2 .- Además, en la pág.. 2 de la obra, el autor se refiere a la "íntima interacción" entre las ideas de empresa y sociedad, la cual ya ha sido señalada por los autores de la ley de facto 22.903, al fundamentar la inclusión dentro de la LS del régimen de los "contratos de colaboración.-

b) Dotar al ente de órganos capaces de cumplir con las funciones que requiere todo sujeto de derecho para actuar en el ámbito jurídico y para hacer efectivas las regulaciones del punto a), o sea, dotar a la sociedad del modo de expresar su voluntad. Estas pautas, que son válidas para todas las sociedades, están contenidas en diversos incisos del Art. 11 L.S.C.. Las funciones a que aludimos en el pto. b) (especialmente referidas al inc 8 del mencionado artículo), pueden dividirse en aquellas que son necesarias a la sociedad para desenvolverse y aquellas otras que sirven al interés de los socios. Tal distinción no es demasiado rigurosa, dado que dotar a la sociedad de los elementos que posibiliten su desenvolvimiento y actuación es también de interés de los socios (si la sociedad no pudiera actuar, los socios no lograrían el fin que se propusieron, todos y cada uno de ellos al contratar). Se puede decir, que las funciones necesarias de todo tipo social pueden agruparse en las relativas a la administración, a la representación y al gobierno de la misma. Al respecto, expresa Arecha,31 “El elemento organizacional representa una doble faz: jurídica y material. Organización jurídica, es la referida al funcionamiento societario, a la mera estructura normativa. La organización material, es la referida a la constitución del fondo común con los aportes de los socios, y a la actividad material de la sociedad para la consecución del objeto social”32 Por su parte Molina Sandoval, relacionando ambos tipos de organización jurídica y económica, concluye que si bien la alusión de la ley atiende fundamentalmente a la organización jurídica, la sociedad es un recurso técnico provisto para la producción e intercambio de bienes y servicios (art. 1 de la Ley 19.550), que aunque no lo sea de manera exclusiva, requiere la organización y estructuración metódica de los factores de la producción. La organización económica aporta el elemento fáctico, que deriva de cualquier noción abstracta (como son las jurídicas). Integra en ciertos casos, la realidad de una empresa con su forma jurídica”33 Volveremos sobre esta temática al tratar el Contrato Social y su naturaleza jurídica. D) Aportes El art 282 C.Com, al definir la sociedad mercantil, expresaba que los socios deben poner “en común sus bienes e industria o alguna de estas cosas”. El art 1648 CC dice: “habrá sociedad cuando dos o mas personas se hubiesen mutuamente obligado, cada una con una prestación...”. El art 1 de la ley 19550 adopta una terminología correcta: “se obligan a realizar aportes...” Y después, desde el art 37 al 55, regula detalladamente todo lo referido a los aportes. Sólo se es socio en cuanto se asuma concretamente la obligación de realizar aportes, amén de que es el aporte la medida de la participación económica y política del socio en la estructura societaria, los aportes de los socios constituyen el fondo común indispensable a la consecución del objeto, y determinan el capital social.

31

ARECHA MARTIN y GARCIA GUEVA HÉCTOR M. “Sociedades Comerciales” Ed. Depalma, Bs As. 1.976, pág. 11,

32

Véase también: HALPERÍN, ISAAC. “El concepto de sociedad en el proyecto de la Ley de Sociedades Comerciales”, RDCO. Ed. Depalma, Bs As Año 2 1.969 pág 268; VERÓN, ALBERTO B. “Sociedades Comerciales, Ley 19.550 y modificatorias, comentada, anotada y concordada” Ed. Astrea, Bs As. 1.982 pág. 7 33

MOLINA SANDOVA, CARLOS A. “Régimen Societario” Ed. LexisNexis, Bs As. 2.004 pág. 30.

Queda claramente establecido que es un requisito esencial para la constitución de una sociedad, que cada uno de los socios se obligue a efectuar un aporte. El principio general consiste en obligaciones de dar o de hacer, con una excepción: en las SA y las SRL hay obligación de dar bienes determinados, susceptibles de ejecución forzada. En las obligaciones de dar, se presume que se dan en propiedad, salvo que expresamente se indique que son en uso y goce. Con respecto a la obligación de dar en uso y goce, se autoriza como aporte solo en las sociedades de interés, en las sociedades por acciones (SA y en comandita por acciones) y SRL solo se aceptan como prestaciones accesorias. E) producción o intercambio de bienes o servicios Aporte es la contribución de cada socio al fondo común para el desarrollo del objeto social. Según el art. 1, los aportes deben efectuarse para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios. “Producir es crear nuevas utilidades. Y estas utilidades se obtienen no solo mediante la creación de una cosa nueva, sino también mediante el disfrute de una cualidad nueva”. 34 En cuanto a la producción o intercambio de servicios, las posibilidades son innumerables y comprende todo tipo de actividad que tienda a este resultado, mediante la organización sistemática de un conjunto de elementos de trabajo para satisfacer necesidades de terceros que no implican creación o modificación de cosas materiales. 35 "Por bienes, se comprenden los medios materiales, de oferta limitada, para la satisfacción de las necesidades humanas.”36 “Por servicios, desde el punto de vista jurídico, se comprenden las prestaciones de hacer que una persona debe a otra. Desde el punto de vista económico se entiende por tal las prestaciones, que conforme a pautas culturales, generalmente aceptadas, son susceptibles de ser intercambiadas conforme a los mecanismos del mercado” 37 Ya nos hemos explayado en la Primera Parte y en esta Segunda Parte al hablar de “intermediación” como un elemento tipificante del comercio y por tanto de la actividad propiamente mercantil. F) participar de los beneficios y soportar las pérdidas

34

FONTANARROSA, RODOLFO, “Tratado de las Sociedades Comerciales” Víctor P. de Zavalía Editor, Bs As. 1979 pág. 87 35

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS de la ley 19.550 “No habría problema cuando la actividad no es lucrativa en sentido económico, como sería el caso de las sociedades constituidas sólo para la administración y conservación de bienes, o para la investigación técnico –industrial. 36

SELDO, ARTHUR “Diccionario de Economía” Hyspamércia-Orbis, Barcelona, 1.983, voz “Bien” 37

CABANELLA DE LAS CUEVAS, GUILLERMO “Introducción al Derecho Societario” Ed.Heliasta, Bs As 1.993. T I, pág. 222 y ss

El art 1 establece como elemento de la sociedad, que los socios participen de los beneficios y soporten las pérdidas si las hubiere. Este enunciado se encuentra consagrado como requisito esencial en el art 13 incs 1, 2 y 3. El art 11 inc 7 ordena que en el instrumento de constitución de la sociedad se establezcan las reglas para distribuir las utilidades y soportar las pérdidas, y “en caso de silencio, será en proporción de los aportes. Si se prevé solo la forma de distribución de utilidades, se aplicará para soportar las pérdidas y viceversa”. El contrato de sociedad impone obligaciones al ente en beneficio de los socios, distribución de beneficios y utilidades etc.38 El beneficio no es solo el lucro, sino que es un término más amplio, refiriéndose a otro tipo de ventajas, ej: participación en el resultado de una investigación. Ascarelli ya se había referido a la posibilidad de sociedades sin propósito de lucro, admitiendo que la sociedad se proponga finalidades que, al menos directamente, no sean de lucro, tales como tutela de intereses comunes, organización, estudio. También en dichas hipótesis es posible que la sociedad opere a favor de terceros, o produciendo servicios a terceros, que no son inmediatamente valuables en dinero y por tanto el propósito que las anima.”39 (Cabe aclarar que se refiere al interés social, y no al interés de los socios, aborda la finalidad de la sociedad como tal). Por último y antes de pasar al análisis del Contrato, Sujeto de Derecho y Empresa, veamos la clasificación de las sociedades según Joaquín Garrigues: a) Criterio económico: según sea el motivo concreto que determina la constitución: 1- Completar la capacidad de trabajo individual (Sociedad Colectiva) 2- Obtener un nuevo capital sin recurrir al préstamo (en comandita) 3- Necesidad de dividir y limitar la responsabilidad entre los socios (Sociedad Anónima) b) Criterio jurídico: se clasifican por el dato de la distinta responsabilidad de los socios c) Criterio económico- jurídico: según sea la relación entre la gestión del negocio y la cualidad del socio. 1- Sociedades individualistas, (auto-organicismo propio de las sociedades colectivas, capital e industria. 2- Sociedades colectivistas (organicismo diferenciado propio de las Sociedades Anónimas, Sociedades de Responsabilidad Limitada y cooperativas. 40

38

FARGOSI, HORACIO. “Sobre la naturaleza del acto constitutivo de las sociedades” RDCO, Bs As. junio 1.968, año I, nº 3 pág. 251 39

AZCARELLI, TULIO. “Sociedades y Asociaciones Comerciales” trat. De Santiago Sentis Melendo, Ediar S.A Editores. Bs As 1.947, pág. 14 40

GARRIGUES, JOAQUÍN. “Tratado de Derecho Mercantil” Madrid 1.947. Ed Revista del Derecho Mercantil, T I, pág 394 y siguientes,

LA SOCIEDAD NACE DE UN CONTRATO SOCIEDAD COMERCIAL)

(PRIMER PILAR ESTRUCTURAL DE LA

Al respecto, dice Nissen, coincidentemente con Satanowsky: “Nuestra Legislación Societaria, teniendo en cuenta, fundamentalmente que la adopción a la teoría de la institución del negocio societario, condujo en otras legislaciones a la subordinación del empresario a las directivas de gobiernos totalitarios,41se enroló sin reservas en la teoría contractualista para explicar el acto constitutivo de sociedad 42, entendiendo que las diferencias que puedan existir entre el contrato de sociedad y los contratos de cambio, con prestaciones contrapuestas de las partes, no justifican de manera alguna el abandono a las nociones clásicas del contrato” 43 “La importancia del contrato en el ámbito de la economía capitalista, muchas veces ha sigo subrayada, puesto que todo problema técnico debe poder resolverse por medio de la estipulación de un contrato, a cuya más ventajosa configuración están orientadas, todas las ideas y todos los esfuerzos del empresario. Lo que importa es que quede siempre a final de cuentas en las manos del empresario capitalista, el excedente del valor de cambio (dinero), a cuya consecución de dirige toda su actividad.” 44 Nuestros autores clásicos, entre ellos Salvat 45 y Machado46, estudiaron a la sociedad como un contrato, sin poner en duda su naturaleza jurídica. En Francia se pronunciaron en este sentido, prácticamente todos los civilistas y comercialistas del siglo pasado: Troplong47, Lyon, Caen et Renault48, Pont49, etc. Se trata de un Contrato Plurilateral de Organización y Personificante. Cabe analizar cada uno de estos caracteres. Pero previo a esto, consideramos importante dejar desde ya aclarada la diferencia entre los contratos de cambio, propios del Derecho Civil, con los contratos mercantiles. Al respecto se expresa Fancesco Galgano: “El régimen de contratos del Código Civil (italiano), versa sobre el modo de adquirir el derecho de propiedad, o “un período de expectativa respecto de la propiedad”. El régimen de los contratos en el Código de Comercio (italiano) versa sobre instrumentos de especulación. Su función consiste en satisfacer, en la relación entre 41

SATANOWSKY, MARCOS. Estudios de Derecho Mercantil. TEA, Buenos Aires 1.968 T. I. pág. 156

42

El art 282 del Código de Comercio, definía a la sociedad mercantil como “un contrato por el cual dos o mas personas se unen, poniendo en común sus bienes e industria, o alguna de estas cosas, para practicar actos de comercio, con ánimo de partir el lucro que pueda resultar”. Y agregaba al final: “son también mercantiles las sociedades anónimas, aunque no tengan por objeto realizar actos de comercio”. Nuestro Código de Com. seguía el criterio dominante en la época de su sanción (1889) de que la sociedad era considerada un contrato tendiente a regular los intereses de quienes ponían en común sus bienes o trabajo para obtener un lucro. Tal criterio había sido adoptado por el anterior código de 1862, inspirado en el C.Com francés. La definición del art 1 de la ley 19550 se abstiene de caracterizar a la sociedad como un contrato; y en el art 2 destaca que es un sujeto de derecho. Por otra parte, dentro del régimen anterior el criterio diferenciador entre sociedades comerciales y sociedades civiles radica en el objeto, en la actividad económica para la cual se había constituido la sociedad a fin de lograr el lucro destinado a repartirse entre los socios. El art 282 consagró como una excepción a ese criterio general la comercialidad de las SA en razón de su tipo, cualquiera sea su objeto. 43

NISSEN, RICARDO AGUSTO. Curso de Derecho Societario, Ad.Hoc Buenos Aires 2.001 pág. 64

44

SOMBART, JOSE Capitalismo Moderno pág.167, Sobre la correspondiente evolución del Derecho Privado, desde el derecho de los “burgueses propietarios” hasta los derechos de los “burgueses contratantes” 45

SALVAT, RAYMUNDO. “Tratado de Derecho Civil Argentino” 2da Edición actualizada por Arturo Acuña Anzorena, Bs As. 1.957 T II, pág. 370 y 371. 46

MACHADO, JOSE O. “Exposición y comentario del Código Civil argentino” Bs. As. 1.899 T IV, pág. 452, 453.

47

TROPLONG, M. “El Derecho Civil explicado” “El contrato de sociedad” París, 1.843 pág 9

48

LYON, CAEN ET RENAULT. “Tratado de Derecho Comercial” París, 1.908, 4 Edición T II, pág. 16 y 17

49

PONT, PAUL. “Explicación del Código de Napoleón” París, 1.872, T VII pág. 10.

comerciante y consumidor, entre comerciante y proveedor de materias primas o mercaderías, entre comerciante y los propietarios de los instrumentos de la producción; la expectativa de ganancia del primero, especulación.” “Y es comerciante, en el lenguaje del Código de Comercio, no sólo el comerciante en sentido estricto, sino también, el industrial considerado por este Código, no sólo en virtud de su función intermediadota entre proveedores de materias primas y de la fuerza de trabajo, de una parte, y de los consumidores del producto terminado por otra.”50 Sobre la postura adoptada por nuestro régimen jurídico, dice Farina: “Partimos de la teoría contractualista adoptada por nuestro Derecho Positivo, pero para analizar este contrato de sociedad, debemos remitirnos al sinalagma. El sinalagma es la relación de recíproca dependencia de las prestaciones, de tal modo que en un contrato, una de las partes asume una obligación para que la otra asuma otra a su vez.” 51 Retomaremos el tema, en pocos párrafos. Cabe señalar que existen varias teorías sobre la naturaleza jurídica del contrato de sociedad, por ello las citaremos a modo de completar el panorama del tema. Pero continuaremos el desarrollo siguiendo la teoría contractualista atento a que es la adoptada por nuestra ley. 52 50

GALGANO, FRANCESCO. Derecho Comercial, El empresario. Temis, Bogotá 1.999 T. II, pág 4.

51

FARINA, JUAN M. Tratado de Sociedades Comerciales. Zeus Editora, Rosario 1.978 T Parte General, pág. 217.

52

Naturaleza jurídica del acto constitutivo: doctrinas anticontractualistas: acto colectivo, acto complejo. Teoría de la institución El concepto de sociedad impone la necesidad de su estudio desde un doble punto de vista: a) la naturaleza jurídica del acto constitutivo; b) la naturaleza jurídica del ente creado, el de la personalidad de las sociedades. El art 1 de la 19550 e refiere a los requisitos o elementos que integran el acto constitutivo. El art 2, en cambio, se refiere al 2do aspecto: “la sociedad es un sujeto de derecho con el alcance fijado en esta ley”. Naturaleza jurídica del acto constitutivo Múltiples teorías se han expuesto sobre esta cuestión, las que podemos dividir en 3 grandes grupos: a) teoría contractualista clásica b) teorías anticontractualistas c) teoría del contrato plurilateral de organización. Podemos ubicar como una postura distinta a las demás, la teoría de la institución, la cual cabe ser situada entre las anticontractualistas. De cada teoría surgen conclusiones importantes desde el punto de vista práctico. Teoría contractualista clásica Los códigos civiles y comerciales, partiendo desde el código de Napoleón, trataron al negocio constitutivo de la sociedad como un contrato, sin entrar en otras consideraciones ni buscar diferencias con los otros contratos: un contrato bilateral oneroso. Opinión de Thaller Thaller, agudo jurista francés del siglo pasado, no duda que el acto constitutivo de la sociedad sea un contrato, pero no obstante su naturaleza contractual, se debe reconocer que él establece entre los contratantes un vínculo simpático muy distinto del que establecen las convenciones ordinarias, y que puede señalarse diciendo que la sociedad crea entre las partes que la forman un interés común y no un interés contrario. La sociedad no provoca ese antagonismo: si las estipulaciones del contrato deben producir una ventaja, se realiza en provecho de todos los adherentes y no de uno. Entre los asociados hay confraternidad. Su interés podrá encontrarse en conflicto respecto del modo de repartirse los beneficios o en ciertos detalles accesorios, pero en el conjunto el éxito de la sociedad depende de combinaciones y una forma de explotación, en las cuales tienen los asociados un mismo y único interés. El bien de cada uno de ellos es solidario con el de todos los demás. Esto da al contrato de sociedad un lugar aparte de los otros contratos. La teoría del contrato a favor de terceros Troplong también advirtió que la sociedad ofrece ciertas particularidades distintivas del resto de los contratos, por ello este autor y Graziani advirtieron la figura del contrato a favor de terceros. Este último señaló que las obligaciones asumidas por los socios, especialmente las de aportar, lo son en relación al nuevo ente que surge, no hacia los consocios; de este modo la sociedad resultaría el tercero beneficiario. Señala Fargosi que la teoría es inadmisible, porque: a) la sociedad no es un sujeto extraño, es una creación del contrato y no un simple destinatario de sus beneficios; b) el tercero, en tanto no acepte, no adquiere ningún derecho inmediato; c) mientras en el contrato a favor de tercero hace surgir a favor de éste solo derechos, el de sociedad impone obligaciones al ente en beneficio de los socios (distribución de beneficios, etc). Críticas a la teoría contractualista clásica Las teorías que consideran a la sociedad como un contrato bilateral oneroso merecen serias críticas pues resultan insuficiente para explicar una serie de aspectos e inadecuadas para resolver convenientemente los problemas que se suscitan con respecto a la sociedad. En los contratos bilaterales cada parte se obliga frente a la otra y está legitimada para lograr que su contraparte cumpla en su favor las estipulaciones del contrato. El ejercicio de esa acción se haya librado al propio arbitrio del contratante, que es quien decide al respecto en base a su exclusivo interés. En las sociedades no ocurre lo mismo, porque si bien es cierto que el socio considerado individualmente tiene un interés legítimo en que se efectúen los aportes, es la sociedad y no él individualmente

1- Teoría del contrato plurilateral de organización Es la doctrina que cuenta con más adeptos. Su postulado se debe a Ascarelli 53. Pero en nuestro país todos los autores la desarrollan porque es la adoptada por nuestra legislación. Pero comencemos, por los aspectos generales de este contrato: dice Nissen 54, sus caracteres son: 1) Es consensual, pues basta el consentimiento de los otorgantes para hacer los derechos y obligaciones que se deriven del carácter de socio, así como para generar los efectos característicos del contrato. Basta reparar, para justificar lo expuesto, que el art. 1 de quien dispone de la acción compulsiva al cumplimiento de las obligaciones emergentes del estatuto social. Otra diferencia notable entre el contrato y el negocio constitutivo de la sociedad es que mediante la constitución de la sociedad se da nacimiento a un sujeto de derecho que no se identifica con los socios. Teorías anticontractualistas Fue Otto Von Gierke en 1895 quien por 1ra vez negó terminantemente la naturaleza contractual, caracterizando al vínculo societario como una relación jurídica unilateral (acto de fundación unilateral) a la que denominó “acto social constitutivo” del cual nace un nuevo sujeto de derecho. Teoría del acto colectivo Sostiene Messineo que el acto por el cual dos o mas personas constituyen una sociedad (a una asociación o fundación) es un acto unilateral (acto colectivo), puesto que todas las declaraciones de voluntad se encuentran del mismo y único lado. El acto colectivo es un fenómeno de comunidad en la declaración de voluntad; en que la voluntad de dos o más sujetos son del mismo contenido y tienden a un fin común y a un efecto jurídico común en el que participa cada uno de los declarantes. El fin común, el efecto jurídico común, constituyen para Messineo características inconciliables con la naturaleza y función jurídica del contrato, que es la conciliación de intereses opuestos, en el que las declaraciones de voluntad son dirigidas de una parte hacia otra parte, circunstancias que no se dan en la sociedad, dado que las declaraciones de voluntad son paralelas, coincidentes y de igual contenido, lo cual impide admitir la existencia de un contrato. Messineo critica la concepción del contrato plurilateral. Las reglas e este contrato no cuadrarían siempre con las de la sociedad, pues si dicho acto es un contrato, requiere la unanimidad de los contratantes para cualquier resolución, cosa que no ocurre en la sociedad, propio del acto colectivo, indicándonos la naturaleza del acto constitutivo de sociedad. Teoría del acto complejo Otra corriente, dentro de la anticontractualista, sostiene que la sociedad debe ubicarse en el cuadro de los “actos complejos”. El problema radica en establecer la distinción entre acto complejo y acto colectivo. Según Messineo, el acto complejo se da cuando dos o más declaraciones de voluntad que tienen el mismo fin y contenido, y las correspondientes declaraciones, se funden en una voluntad unitaria, de manera que no es ya posible discernir entre ellas. A diferencia del acto colectivo donde puede bastar la mayoría de voluntades, el acto complejo no se forma sino con el concurso de todas las declaraciones de voluntad, que son necesarias, en cada caso, para que el mismo sea productos de efectos. Teoría del contrato plurilateral de organización que es desarrollada en este trabajo puesto que es la adoptada por nuestra legislación. Teoría de la institución Si bien podemos caracterizarla dentro del grupo de las anticontractualistas, difiere de las teorías del acto colectivo o del acto complejo, pues toma en consideración mas que el problema del acto constitutivo en sí, el de la naturaleza del ente creado (una institución) y, como consecuencia, subordina la voluntad de los constituyentes de la sociedad a la función que ésta debe cumplir en el medio social. Para Renard, la institución es un organismo dotado de propósitos de vida y de medios de acción superiores en poder y duración a los de los individuos lo componen. Por ello se admite que los derechos y deberes de los socios no queden determinados en el acto constitutivo de una manera definitiva sino que pueden ser modificados si la vida o la prosperidad de la sociedad lo exigen. Esto explica tb que los administradores de la sociedad no sean simples mandatarios sujetos a la voluntad de los socios, sino que constituyen la autoridad encargada de asegurar la realización del fin común. Para la teoría, la sociedad, como institución, llega a adquirir la categoría de una ser social dotada de una realidad histórica, pues se trata de una realidad fáctica. Para esta teoría, el derecho no surge de una voluntad pura, incondicionada, sino principalmente de una serie acumulada de hechos consumados; por ello, este “ser social” no se encuentra regulado por normas derivadas de la voluntad individual, sino por un sistema de jerarquías ordenadas por circunstancias preexistentes a la ley misma. Si bien esta teoría pone su empeño fundamental en explicar la naturaleza del ser social, tiene su repercusión en lo que atañe a la naturaleza del acto constitutivo, pues si los individuos se subordinan al fin ppal de la institución, no se puede sostener que ésta nazca de un contrato, pues en tal caso su nacimiento, evolución y existencia estarían dependiendo exclusivamente de la voluntad de los contratantes ya que ésta es la característica normal de todo contrato. Por ello los institucionalistas prefieren hablar de “adhesión” y no de consentimiento, pasando de un derecho contractual a un derecho posicional. La voluntad autónoma disciplinada por un conjunto de normas es reemplazado por el hecho de un fin preexistente que la institución debe necesariamente cumplir y cuya interpretación para el logro de tal fin está a cargo de quien ejerce la autoridad del organismo social. Para Hauriou, los elementos de las instituciones-personas jurídicas son tres: 1) la idea de obra a realizar en un grupo social 2) el poder organizado puesto al servicio de esta idea para su realización 3) las manifestaciones de comunidad que se producen en el grupo social respecto de la idea y de su realización La idea de obra es para la sociedades la realización de una empresa. Se impone la necesidad de distinguir:

la ley 19.550, se refiere a “la obligación de realizar aportes”, y que su incumplimiento puede derivar acciones de cumplimiento o de exclusión (arts. 37 y 92 de la ley 19.550), sin subordinar la existencia de la sociedad, a la efectiva entrega de los aportes. 2) Es conmutativo, pues al momento de constituir la sociedad, las partes pueden conocer las ventajas y sacrificios que el negocio ofrece. 3) Es oneroso, porque no es concebible que una persona pueda adquirir los derechos de socio si no cumple con la necesaria aportación del fondo común. 4) Es de ejecución continuada o duradera, pues salvo las sociedades accidentales o en participación que presentan muy particulares características, el contrato de sociedad no se celebra para una sola operación sino para realizar actividades y obtener con ellas ganancias para sus socios. Veremos más adelante el sinalagma funcional que justifica que el contrato dure la vida de la sociedad. Ahora, pasemos a los aspectos particulares que hacen a este contrato de sociedad. 1. Es un contrato de COLABORACIÓN, puesto que existe confraternidad y cooperación entre los socios. A diferencia de los contratos de cambio en donde existen intereses contrapuestos.55 A su vez, los contratos de colaboración pueden ser: sin finalidad común (ejemplo mandato o agencia) o con finalidad común autónoma. Dice Richard: “La función de los contratos de colaboración con finalidad común, es la cooperación entre las partes, para alcanzar un fin de interés común que motiva la celebración del contrato.”56 2- El contrato constitutivo de sociedad es un contrato de colaboración CON FINALIDAD COMÚN, esto significa que el contrato es la herramienta que permite la realización de una finalidad que es común, de cuyo resultado participan las partes. Mediante ese objetivo común, las partes tratan de satisfacer sus propios intereses particulares (económicos, intelectuales, espirituales).57 Nosotros agregamos: entre esos intereses particulares podemos encontrar dentro de una misma sociedad como es la SAPEM: interés en la consecución del Bien Común, por parte del Estado accionista, e interés económico por parte de los accionistas privados. 3- Es también un contrato PLURILATERAL, dice Nissen, porque el contrato de sociedad ha sido pensado como un instrumento de concentración de capitales y alberga a un número a. b. c.

la idea directriz de la empresa: se refiere al plan de acción y de organización, lo que ha de ser considerado un aspecto interno de la empresa. la finalidad de la empresa: puede ser considerado un aspecto exterior a la empresa referido a su resultado. La función de la institución: es la parte ya realizada, o por lo menos, ya determinada de la empresa.

La idea directriz prevalece sobre la especialidad de la función, pues en aquélla subsiste una parte indeterminada y virtual que va más allá de la función actual. La idea directriz representa el factor aglutinante y de ella surge el plan de acción a observarse en el futuro. Tanto en los comienzos como en la actividad ulterior de toda organización corporativa se halla presente la subordinación al programa a cumplir. En la medida en que se lo acata, las instituciones prolongan su existencia en el medio social. 53

ASCARELLI, TULIO. “Principios y problemas de las sociedades anónimas” Traducción de Rene Cacheaux Sanabria Ed. Imprenta Universitaria México 1.951. pág 146 54

NISSEN, RICARDO AGUSTO. Ob. cit pág. 65, 66. 55

MONZÓ, CARLOS. “Apuntes de Derecho Societario para alumnos” Material de la Cátedra de Derecho Privado III, Facultad de Derecho UNCuyo. 56

RICHARD, EFRAÍN H. (conjuntamente con MUIÑO) “Las relaciones de organización y sistema jurídico del derecho privado” Academia Nacional de Derecho, Córdoba 2.000, pág. 91 57

MONZÓ, CARLOS. Apuntes citados.

ilimitado de socios, debiendo contar siempre con no menos de dos de ellos. 58 Nosotros agregamos que la concepción de Nissen es planteada pensando en las grandes Sociedades Anónimas, no en las de familia ni en las colectivas y S.R.L , en estas últimas existe limitación al número de socios. Para Roitman, “Según las partes contractuales, los contratos se clasifican en: bilaterales y plurilaterales. Los bilaterales son aquellos en los que existen dos partes con obligaciones recíprocas (art. 1138 del Código Civil), yo plurilaterales son aquellos con más de dos partes” 59 Ascarelli, aclara que la plurilateralidad, se debe a que en este contrato puede haber dos o más “partes”60, (no personas como establece nuestro art. 1 de la ley 19.550). A su vez cada parte puede estar formada por varias personas, por lo menos en las Sociedades Anónimas es posible el condominio sobre las acciones. A diferencia de lo otros, es un contrato abierto, pues el acuerdo no se limita necesariamente a los contratantes originarios, sino que abre la posibilidad de que posteriormente otros ingresen en él. 61 Esta nueva noción de contrato plurilateral puede utilizarse, según Ascarelli, para toda clase de sociedades, incluso la sociedad anónima, en el cual habrá una serie de contratos entre cada suscriptor y los promotores que ulteriormente serán unificados por la asamblea de accionistas. Lorenzetti, efectúa una subclasificación de los contratos plurilaterales: “A su vez la plurilateralidad puede ser estructural ocasional o funcional. Ocasionales son aquellos en que el contrato funciona con dos partes, pero en algún momento se suma una tercera, sin que se modifiquen los efectos del contrato. Estructurales, son aquellos contratos que necesariamente deben celebrarse entre más de dos partes, cada una de las cuales tiene una posición jurídica distinta, y entre las que existen intereses recíprocos contrapuestos. Estas dos categorías son ajenas a nuestra materia y sus problemas se resuelven generalmente por las mismas normas de los contratos bilaterales.” 62 Respecto de los plurilaterales funcionales, la doctrina no concuerda en cuanto a la necesidad de que participen más de dos partes63 o bien que sea neutral la cantidad de partes, siempre que sean dos o más64. Pero existe unanimidad en la doctrina, respecto de: que lo que distingue esta categoría plurilateral funcional, es que todas las partes se encuentran en un plano de igualdad jurídica y que no existe contraposición de intereses sino una comunidad de fines entre las partes.65 Es estructural por ejemplo en la delegación perfecta, novación subjetiva por cambio del deudor, para esta figura se necesitan tres personas. Es funcional, cuando varias partes se encuentran en una misma situación jurídica por más que la extensión de sus derechos pueda ser distinta.66

58

NISSEN, AGUSTO. Ob cit. pág. 66

59

ROITMAN, HORACIO. “Ley de Sociedades Comerciales comentada y anotada” Es. LA LEY, 2.006, T I, pág. 9

60

ASCARELLI, TULIO. Ob. cit. y además “Revista del Derecho Comercial” 1.931 T II, pág 256. Título originario “Rivista del Diritto Commarciale” 61

MESSINEO, FRANCESCO. “Manual de Derecho Civil y Comercial” Traducción de S. Santís Melendo, Ed. E.J.E.A, Bs As 1.954, T II pág. 260. 62

LORENZETTI, RICARDO L. “Tratado de los contratos” Parte General, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2.004, pág. 214.

63

LORENZETTI, RICARDO L. Ob. cit. pág. 215

64

RICHARD, EFRAÍN H. ob. cit. “Las relaciones…..” pág. 91 65

66

LORENZETTI, RICARDO L. ob. cit. pág 215

BRUNETTI, ANTONIO. “Tratado del Derecho de las sociedades” Traducción de Felipe de Solá de Cañizares, Uteha Bs. As.1.960 T I . pág 471

4- Es este el caso del contrato de sociedad. Por tanto, en este caso la PLURILATERALIDAD ES FUNCIONAL. 5- Es también un contrato ASOCIATIVO. Dentro de éstos, debemos distinguir los asociativos en sentido lato o en sentido estricto. En sentido lato, ejemplo el contrato de aparcería, existe un asociante y un asociado. Este asociante es el “dueño del negocio”, el cual otorga una participación al asociado, en virtud de la aportación que éste hace, pero no existe gestión común en el negocio. El asociante es el único que interviene en la administración y gobierna el negocio, quedando fuera de ello el asociado. 6- En el contrato asociativo en sentido ESTRICTO o PROPIO, que es el caso del contrato de sociedad; todas las partes participan directamente en actuando en la Gestión Común del negocio. Todos participan del gobierno, administración y fiscalización. Los socios asumen un riesgo proveniente de ese interés común. La obtención del resultado de ese negocio, es la causa-fin de la sociedad. 7- Dentro de los contratos asociativos, puede existir sin organización o DE ORGANIZACIÓN, en este último caso que es el del contrato de sociedad. Nissen lo explica de la siguiente forma: “es un contrato de organización, pues a diferencia de los contratos de cambio, que presupone un intercambio de prestaciones que se agotan con su realización, en la sociedad, cada parte constituye, a través de prestaciones coordinadas, el patrimonio de un nuevo sujeto de derecho, creado a través del contrato, y por el cual los socios pretenden obtener el beneficio esperado”.67 Continúa Nissen: “Por otra parte el carácter organizacional del acto constitutivo de la sociedad, surge de la necesidad de reglamentar, en el contrato social o estatuto, las relaciones entre los socios y de estos con la sociedad, así como el funcionamiento del ente, en su parte interna, como así también frente a terceros” 68 El concepto de organización, ya ha sido perfilado anteriormente cuando se analizó el art. 1 de la ley 19.550, Brunetti, lo explica así: “La necesaria y debida colaboración de las singulares voluntades individuales de los socios en la sociedad, da precisamente como resultado una nueva voluntad unitaria. Esa voluntad no es la de cada uno de los socios, ni la suma de todas ellas, puede estar incluso estar en contradicción con la de alguno de ellos, no obstante lo cual se mantiene decisiva y soberana en el ámbito de las cuestiones sociales.”… “Se unifica la voluntad de las parte y la acción. Se entiende por organización la forma de la expresión de la voluntad colectiva.”69 Como consecuencia de ello: la organización implica el surgimiento de “órganos” con competencia específica. Y por último, dentro de los contratos de organización, podemos distinguir, aquellos que NO generan personalidad jurídica, ejemplo (ACE UTE, las ventajas de la unión se aprovechan individual y privadamente.), de aquellos que SI generan personalidad jurídica. 8- Estos que generan personalidad jurídica son llamados PERSONIFICANTES, porque dan nacimiento a un Sujeto de Derecho, distinto de los socios contratantes, como un centro de imputación normativa diferenciado. He aquí el contrato de sociedad, en donde el “interés social” es el común denominador del interés jurídico de los socios en la sociedad. La sociedad es por tanto el instrumento jurídico del que se valen los socios para obtener esa finalidad común. Dice Halperín: “Son contratos organizativos personificantes, aquellos que dan lugar al nacimiento de un Sujeto de Derecho, distinto de las partes que lo componen, que constituye

67

NISSEN, RICARDO AGUSTO. Ob. cit. pág 66

68

En el mismo sentido que Nissen se expresa COLOMBRES, GERVACIO R. “Curso de derecho societario Ed. AbeledoPerrot Bs. As. 1.972 pág. 25 69

BRUNETTI, ANTINIO. Ob. cit. pág 477

un medio técnico para el logro de fines tenidos en cuenta por los socios” 70 Es este el caso del contrato de sociedad. A modo de redondeo de la naturaleza jurídica del contrato de sociedad, podemos decir, que se trata de un Contrato, de Colaboración, con Finalidad Común, Plurilateral Funcional, Asociativo en sentido Propio, de Organización, y Personificante. La adopción, por parte de la Ley 19.550, del contrato plurilateral de organización, puede comprobarse a través de los artículos: - Arts. 4, 5 y 89 (referentes al contrato constitutivo de sociedad) - Arts. 16 y 91 (referentes al carácter plurilateral del contrato) 2- El sinalagma funcional en el contrato de sociedad Dice Farina, en cuanto desarrolla el por qué de la duración del contrato y explica el sinalagma que le da vida a la sociedad: “El sinalagma es la relación de recíproca dependencia entre las prestaciones, de tal modo, que en un contrato, una parte asume una obligación para que la otra parte asuma otra a su vez.” Continúa: “En los contratos de duración, la relación entre las partes no se agota con la celebración del contrato, sino que éste permanece en vida, como fuente reguladora del ulterior desenvolvimiento.”71 “En los contratos de duración, se observan dos posibles situaciones: sinalagma genético, es el contrato simple, porque siempre da nacimiento a la relación jurídica; sinalagma funcional, se da, cuando además de dar nacimiento a la relación, sirve durante la existencia del contrato para mantener un fundamento a la relación obligatoria en sus fases de cumplimiento y el nexo que subsiste entre las prestaciones” 72 “Los autores que sostienen la naturaleza contractual del acto constitutivo de sociedad, coinciden en sostener en la sociedad la existencia del sinalagma, no obstante la falta de conmutabilidad entre las prestaciones, pero divergen sobre si dicho sinalagma se da en la faz genética y funcional o sólo en la primera.” 73 En el Derecho argentino, por disposición del art. 33 del Cód. Civil, todas las sociedades son personas jurídicas, o como dice el art. 2 de la Ley 19.550, sujetos de derecho. En verdad, una vez constituida la sociedad, el socio adquiere derecho y contrae deberes con la sociedad, y no frente a cada uno de sus consocios, a tal punto que el incumplimiento de uno de éstos, no autoriza a los otros, el ejercicio de medios que constituyen la “exceptio non adimpleti contractus” o la resolución por incumplimiento que juega en los contratos de cambio con prestaciones recíprocas.74 70

HALPERIN, ISAAC. “Sociedades Anónimas” Ed. Depalema. 1.978. T I pág. 213.

71

FARINA, JUAN M. ob. cit. pág 217 72

MESSINEO, FRANCESCO. “Doctrina General del Contrato” trad al castellano Edic. Jurídicas Europa-América, Bs. As. 1.952, T II, pág. 148. 73

MESSINEO, FRANCESCO. Ob. cit. pág 133

74

CNCom. , Sala D, 13/04/1.982. Lauzan, Eduardo y otros c/ Fleiderman Roberto y otros, LA LEY 1.982-C, 381. Nadie calificaría un contrato para asociarse, como uno de “prestaciones recíprocas”, porque las prestaciones de los asociados no están orientadas, del uno al otro, sino que todas ellas son atribuidas a la sociedad, de la cual ulteriormente será extraída, lo que puede ser llamada “contraprestación”, constituida en lo patrimonial, por el goce proporcional o convenido de las utilidades. CNCom., Sala A 22/10/1.999. Gatti, Ernesto Ignacio y otro c/ Bulad Alfredo s/ sum.. ED 188-693 (1) El instrumento constitutivo de sociedad permite distinguir tres notas fundamentales: una comunión de fin, una plurilateralidad y la intrumentalidad del carácter organizativo que se establece para el logro de la actividad productiva prevista. (2). Tanto los

Concluye Farina: “El acto constitutivo de sociedad, como hemos señalado, no agota los intereses de las partes con su celebración y el cumplimiento de las prestaciones; sino que está en función de una actividad a desarrollar por cuyo medio las partes procuran los beneficios. El acto constitutivo es así proyectado en el futuro, y para su logro, se crea una organización de personas y de bienes. Es éste el aspecto funcional (sinalagma funcional) que caracteriza a la sociedad.”75 Teorías anticontractualistas Las teorías anticontractualistas se basan todas en la supuesta ausencia de intereses opuestos entre los socios, de modo que procurándose un fin común no puede hablarse de pluralidad de partes en el acto constitutivo de la sociedad. Los autores partidarios del contrato plurilateral señalan anticontractualistas incurren en error. Al respecto dice Farina: 76

que

las

opiniones

1) No es verdad que no exista contraposición de intereses entre los socios; tal contraposición existe en el acto constitutivo, durante la existencia de la sociedad y en su liquidación. 2) Si bien es cierto que del acto constitutivo surge un sujeto de derecho, esto no desnaturaliza la posición de parte que asume cada socio en ese acto, pues las declaraciones de voluntad se entrecruzan, resultando la sociedad de ese acuerdo de voluntades que permanecen discernibles y diferenciadas.” 4- La sociedad como contrato plurilateral de organización presenta las siguientes características: a) Siempre admite la posibilidad de más de dos partes. Una sociedad de dos socios no deja por ello de ser un contrato plurilateral, pues siempre hay posibilidad de mayor número. b) Constituye una especie dentro de los contratos plurilaterales, singularizada por dar nacimiento a una organización colectiva. El sujeto de derecho, así derivado, configura el contrato de organización o asociativo como un contrato de ejecución continuada. 77 c) En los contratos de cambio cada contratante adquiere la prestación del otro en recompensa de la suya: la prestación de uno constituye la contraprestación del otro. En el contrato de sociedad, las partes ponen en común sus prestaciones para el logro del fin social; cada contratante tiene la correspondencia a su prestación, no en las prestaciones de los otros, sino en su participación en el resultado útil obtenido mediante el empleo en común de todas las prestaciones.78 d) Las prestaciones son atípicas, no determinadas como ocurre en los contratos de cambio, y pueden ser de contenido heterogéneo. e) Las prestaciones son debidas al ente creado, y no al otro contratante como en los contratos de cambio. derechos como las obligaciones de los socios giran en torno a sus relaciones con el sujeto de derecho denominado sociedad, y no con relación a cada uno de los otros socios individualmente considerados, ni menos con terceros que se vinculan con los órganos de administración de la sociedad. 75

FARINA, JUAN M. ob. cit. pág. 219

76

FARINA, JUAN M. ob. cit. pág.200

77

COLOMBRES, GERVASIO R. “Curso de Derecho Societario” Parte General. Ed. Abeledo Perrot, Bs As 1.972, pág. 105

78

AULETTA, GIUSEPPE G. “El contrato de sociedad comercial” Giuffré Editore, Milano 1.937 pág. 32

f)

El cumplimiento de las prestaciones no pone fin al contrato sino que constituye el instrumento necesario para el desenvolvimiento de la sociedad. (Sinalagma funcional).

g) Cada parte está obligada a cumplir su prestación y además tiene el derecho de hacerlo, pues en virtud de la prestación efectuada adquiere los derechos de socio. h) La relación sinalagmática se establece no solo entre las partes, sino también respecto de cada parte y la sociedad. Sobre esto volveremos. i)

La resolución por incumplimiento (exceptio non adimpleti contractus) y la nulidad por vicios de la voluntad de una de las partes, se regulan de distinto modo en el contrato de sociedad que en los contratos de cambio.79 - No es aplicable la exceptio non adimpleti contractus del Código Civil (art. 1201) sino que existe un régimen especial para le caso de incumplimiento del aporte (arts. 37, 41 y 90 etc. de la Ley 19.550) - El incumplimiento de uno de los socios no autoriza a los demás a invocar la resolución contractual de art 216 C.Com, salvo situaciones muy especiales. - No hay aplicación del Pacto comisorio tácito (art. 216 del Código de Comercio, respecto de los socios entre ellos. - El contrato no se extingue por la imposibilidad de cumplimiento de una de las partes (art 888 y ss Cód. Civil) salvo que dicha prestación sea esencial para la sociedad. - La nulidad o anulabilidad que afecte a una de las partes no hace nulo o anulable el contrato de sociedad (art 16 ley 19550).

Redondeando este último tema, citaremos al Dr. Juan Luis Miquel: “La intención legal de preservar la existencia de la entidad económico jurídica y las particulares características de la organización creada, determinan la inaplicabilidad del sistema resolutorio común, vigente en materia de contratos de cambio. 80 “La Ley de Sociedades en consecuencia elabora un apropiado específico y excluyente mecanismo resolutorio que es objeto de estudio del Derecho Societario”81 Dice Miquel, que “la razón esencial de la diversidad de regímenes, reside en la distinta naturaleza que tienen los contratos de cambio, (que persiguen la satisfacción de intereses “divergentes”), respecto de los contratos plurilaterales (como es el de sociedad y que ya hemos analizado), de organización (que persiguen fines “convergentes”) Continúa Miquel: “… la muerte o exclusión de alguno de los socios, carece de virtualidad para producir la extinción de la entidad. a) En algunos casos las desvinculaciones se logran mediante acuerdos bilaterales o plurilaterales que operan la extinción de la relación societaria respecto de alguno de los socios. Se trata del caso de rescisión, distracto o mutuo disenso, comprensibles en la dogmática civil dentro de los lineamientos de los arts. 1.200 y 1197 del Código Civil. b) En otros casos la decisión es unilateral de los socios que pretenden desvincularse. Tal es el caso del receso. Apunta Zaldívar, que a excepción del derecho de receso en las sociedades por cuotas y acciones, en el régimen de la ley no existe ninguna causal que autorice al socio a renunciar o a apartarse de la sociedad. De allí que la voluntad del socio saliente, solamente puede ser admitida como causal de resolución parcial si, conforme a lo autorizado en el art. 89, el contrato prevé ese derecho. En general son válidas las cláusulas que autorizan el retiro del socio por decisión unilateral, ante el cumplimiento de 79

COLOMBRES, GERVASIO R. ob. cit pág. 26

80

MIQUEL, JUAN LUIS. “Resolución de los contratos por incumplimiento” Tercera Edición Actualizada, Lexis Nexis, Bs As 2.008. 81

BRUNETTI, ANTONIO. “Tratado del derecho……, cit., T I, pág. 471. COLOMBRES, GERVASIO R. “Curso de Derecho Societario” Abeledo- Perrot. Bs As 1.972, pág 202…… ESCUTI, IGNACIO A (h). “Resolución parcial del contrato social” RDCO, 46, agosto 1.945, pág 453. Citados por el Dr. MIQUEL, JUAN LUIS, ob. cit. pág. 255/256.

determinada condición o en determinada época, siempre que el retiro no sea efectuado de mala fe o en forma intempestiva (por aplicación analógica de los arts. 1739 y 1740 del Código Civil). Por lo demás el derecho de receso está reglamentado en el art. 245 de la L.S.C.” c) Por último, el citado autor, habla de los casos en que se extingue la relación socio-sociedad, con prescindencia de la voluntad del socio excluido: muerte del socio y resolución por exclusión, por incumplimiento de los deberes de socio. En estos caso no se produce la extinción del Sujeto de Derecho, sino solamente un desmembramiento. Se extingue exclusivamente la relación respecto del socio excluido. Enfatiza Miquel, la nota distintiva respecto de los contratos de cambio, está dada por el hecho de que en éstos operan los efectos retroactivos y en materia societaria los efectos de la resolución operan para el futuro.” 82 Concluye Miquel: “En las sociedades por acciones, el carácter circulatorio de los títulos representativos del capital social, determina la inaplicabilidad del régimen de resolución (salvo por excepción cuando existen pactos especiales autorizados por el art. 89) Por nuestra parte, la esencia del contrato social queda plasmada en el art. 16 de la ley 19.550, que sintetiza lo expresado hasta ahora, en el principio general de “la nulidad o anulación que afecte el vínculo de alguno de los socios NO producirá la nulidad, anulación o resolución del contrato, salvo que la participación o la prestación de ese socio deba considerarse esencial, habida cuenta de las circunstancias” “Cuando se trate de sociedad de dos socios, el vicio de la voluntad hará anulable el contrato. Si tuviere más de dos socios, será anulable cuando los vicios afecten la voluntad de socios a los que pertenezca la mayoría del capital social” Así se ve con claridad que la relación de los socios es entre sí, pero con la sociedad a quien le deben sus prestaciones. A modo de conclusión y teniendo en cuenta lo expuesto hasta acá, sintetizaremos lo dicho en el siguiente esquema: -

a) Contratos 1- Bilaterales 2- PLURILATERALES

-

b) Contratos plurilaterales 1- Ocasionales 2- Estructurales 3- FUNCIONALES

-

c) Contratos plurilaterales funcionales 1) Sin Organización 2) CON ORGANIZACIÓN

-

d) Contratos plurilaterales funcionales, con organización 1) No personificantes 2) PERSONIFICANTES (ASOCIATIVOS)

- e) CONTRATOS PLURILATERALES FUNCIONALES, CON ORGANIZACIÓN PERSONIFICANTES, contrato de sociedad comercial. 83

Y

Desentrañado el tema de la naturaleza jurídica de este contrato de sociedad, y el fundamento de que éste sirva de suministro vital en el desarrollo de la sociedad hasta su fin, mencionaremos rápidamente los elementos del Contrato de sociedad. 5- Elementos esenciales del contrato de sociedad 82

MIQUEL, JUAN LUIS. Ob. cit. págs. 256/257

83

ROITMAN, HORACIO, ob cit. pág. 11

A saber, la doctrina es pacífica en reconocer como elementos esenciales del contrato: - El consentimiento (con el requisito de capacidad de las partes) - Sujetos - Objeto - Forma 1- Consentimiento Es el acuerdo espontáneo y voluntario de los socios para constituir una sociedad, con discernimiento, intención y libertad. Este acuerdo de voluntades debe estar ausente de vicios. Si los hubiera, no afectaría la validez del contrato, pero sí el vínculo contractual cuyo consentimiento está viciado. Ello cuenta con una excepción: el art 16 de la LS establece que es nulo el contrato si la participación o prestación del afectado fuera esencial por su aporte o por su persona. Además, cuando se trate de una sociedad de dos socios, el vicio de la voluntad hará anulable el contrato. Si tuviere más de dos socios, será anulable cuando los vicios afecten la voluntad de socios a los que pertenezca la mayoría del capital. 2- Sujetos: El tema ha sido tratado al hablar de “pluralidad de partes” tanto en el análisis del art. 1 de la Ley 19.550, como al tratar la naturaleza jurídica del contrato de sociedad. 3- Objeto: Hay que diferenciar: el objeto del contrato con el objeto social. El objeto del contrato de sociedad, consiste en las prestaciones de dar, hacer a las que se comprometen los socios, llamadas aportes. El objeto social, es la concreta actividad que la sociedad se propone ejercitar para la obtención de beneficios. El objeto social es una garantía para: la sociedad porque delimita la esfera de su actividad y la facultad de los administradores art. 58 de la Ley 19.550; para los socios porque garantiza que los aportes no podrán ser utilizados para otro fin. También es una garantía para los terceros, pues les permite conocer los actos que podrán realizar los administradores. 4- Causa: Para Nissen, “Es la finalidad que tuvieron en mira quienes constituyeron la sociedad. Esa finalidad es la obtención de ganancias a través de la actividad social. 84 Para Roitman: En materia societaria, el "interés social" se identifica con el "fin perseguido por la sociedad según su objeto social". Otra cuestión diferente es el "interés del socio" (o accionista, en las sociedades anónimas) que resulta relevante en diversos supuestos. Por ejemplo, el art. 248 de la LSC prevé que el accionista o su representante que en una operación determinada tenga por cuenta propia o ajena un interés contrario al de la sociedad, tiene obligación de abstenerse de votar los acuerdos relativos a aquélla..." 85. "En lo que concierne a la causa final o fin del Estado, ella es el bien común, razón de ser del Estado"86 84

NISSEN, RICARDO AGUSTO. Ob. cit pág 75

85

ROITMAN, HORACIO, “Ley de Sociedades Comerciales Comentada y anotada”, Buenos Aires, La Ley, 2006, t. IV, p. 205). 86

CASSAGNE, JUAN CARLOS, “Derecho Administrativo”, 8ª ed. actualizada, Buenos Aires, ed. LexisNexis, t. I, p. 45).

Veamos por último a Francesco Galgano, que en su obra “El negocio jurídico” indica que la “causa societaria confluye en un triple orden de intereses, todos destinados a ser realizados mediante el contrato de sociedad. Bajo un primer aspecto, la finalidad de la sociedad es transformar la riqueza aportada por los socios en una eficiente organización empresarial. Desde este punto de vista es “interés social” el interés de aumentar el volumen de la producción y de los intercambios, en interés en la conquista de nuevos mercados y en incrementar la potencia económica de la sociedad. Bajo el segundo aspecto, el “interés social” se considera como interés en la optimización de los beneficios; es el interés en que la sociedad produzca los mayores beneficios posibles. Finalmente, bajo el tercer aspecto, concluye Galgano; el “interés social” se presenta como el interés en que los beneficios obtenidos sean distribuidos entre los socios con la mayor frecuencia en la mayor medida posible.” “Por tanto hay: un interés social previo: el interés en que el patrimonio social formado por las aportaciones de los socios, sea utilizado para el ejercicio de una actividad económica, de aquella actividad económica que es objeto de la sociedad, hay después, un interés social intermedio: el interés de que la actividad económica se dirija a la obtención de beneficios; y por último un interés social final: el interés en que los beneficios obtenidos sean repartidos entre los socios.”87 5- Forma: Por último la forma, será tratada al abordar el tema de la constitución, inscripción en el Registro Público de Comercio, regularidad social. Ello involucra el contenido de los arts. 4, 5, 6,7, 8,9, 10, 11 y 12. Los que serán analizados cuando se realice el abordaje de este tema. Nos limitamos a expresar que la ley establece una “forma” jurídica especial y un procedimiento a los efectos de obtener la figura societaria o el tipo social elegido. Visto el tema del contrato constitutivo de sociedad, veamos ahora ese Sujeto de Derecho que hace surgir y que constituye un elemento característico del Contrato Plurilateral de Organización y PERSONIFICANTE.

87

GALGANO, FRANCESCO. “El negocio jurídico” Traducción realizada por Francisco de P. Blasco Gascó y Lorenzo Prats Albentosa . Ed. Tirat lo Blanch Valencia 1.992 pág 212.

Las sociedades comerciales: su personalidad: art. 2 de la LEY 19.550 “Las sociedades mercantiles se integran dentro de la noción de persona, que es el presupuesto básico de todo ordenamiento jurídico, ya que no puede construirse el mismo sin sujetos de derecho. El derecho es una creación cultural del hombre, único sujeto social, y está destinado a servirle. La filosofía humanista liberal sienta el principio de la igualdad jurídica del hombre en cuanto tal, reconociendo a todos, sin distinción, como personas; pero además, posibilita su asociación con fines lícitos, para lo cual le brinda un modo satisfactorio de perseguir sus fines. La personalidad jurídica es el recurso técnico instrumental que permite a la pluralidad de socios actuar como unidad en el mundo jurídico 88. La atribución del carácter de personas a las sociedades comerciales, es el efecto más característico del contrato de sociedad. A diferencia del reconocimiento de los sujetos físicos fundado en la naturaleza humana, el de las sociedades se fundamenta en razones prácticas, y ello justifica que la personalidad pueda ser ignorada en determinados casos (Art. 54 de la L.S.C.) Las sociedades comerciales son, conforme con la clasificación antes expuesta, "personas jurídicas privadas", a las que la ley les reconoce "personalidad jurídica" para ser titulares de derechos y para "ejercer" esos derechos y contraer obligaciones, constituyendo un ente diferenciado de los socios que las integran. Tienen su propio capital y patrimonio, distinto del patrimonio de cada uno de los socios y del de todos los socios en conjunto. Tienen nombre y domicilio. Pueden estar en juicio y pueden resultar responsables de daños y perjuicios causados a terceros, tanto por la acción de sus representantes como por la acción de sus empleados. Sobre ello volveremos más adelante al ver los atributos inherentes a la personalidad jurídica. Halperín ha expresado que la sociedad resulta no sólo una regulación del derecho constitucional de asociarse con fines útiles y una forma de ejercer libremente actividad económica, sino que constituye una realidad jurídica, esto es, ni una ficción de la ley, ni una realidad física. Realidad jurídica que la ley reconoce como medio técnico para que todo tipo de individuos pueda realizar el fin lícito que se propone.89 Se trata de un "atributo" que el legislador reconoce o no a determinados entes. Brunetti expresa que la personalidad es forma jurídica y su atribución es pura creación legislativa, del mismo modo que lo es la personalidad de los sujetos individuales. Este concepto "unitario" de la personalidad es sostenido por Kelsen en su Teoría Pura del Derecho. La persona física designa el conjunto de normas que regulan la conducta de un solo y mismo individuo y la persona llamada "moral"' o "jurídica" designa sólo la unidad de un conjunto de normas, un orden jurídico que regula la conducta de una pluralidad de individuos. La noción "persona" es una elaboración del derecho y expresa o designa un "haz" o un "soporte" de los deberes, de las responsabilidades y de los derechos subjetivos que resultan de esas normas. La persona física es un "centro" de un orden jurídico parcial compuesto de normas jurídicas aplicables a la conducta de un solo y mismo individuo, y la persona "colectiva" o persona "jurídica" es también un orden jurídico parcial (como los estatutos de una asociación) y a veces la de un orden jurídico total, que comprende el conjunto de los órdenes jurídicos parciales y es denominado habitualmente con el nombre de Estado.90 Nuestra ley de sociedades acoge la Teoría de la realidad jurídica en el Art. 2: ... La sociedad es un sujeto de derecho con el alcance fijado en esta ley. Esta se basa en que la 88

: ZALDIVAR, ENRIQUE: Cuadernos de Derecho Societario; Volumen I: Aspectos jurídicos generales; pág. 133; Abeledo Perrot, Bs As, 1º reimpresión, febrero de 1978. 89

90

HALPERIN, ISAAC. Ob. cit. pág. 124

KELSEN HANS, “Teoría Pura del Derecho” citado por_ BRUNETTI, ANTONIO. “Tratado de las Sociedades Comerciales” Uteha, Bs As. T I pág. 45

existencia de la sociedad comercial como sujeto de derecho presupone la existencia de un centro de imputación normativo diferenciado que reconoce como sustrato la existencia de un grupo de individuos que movidos por una motivación común mediante la formalización del contrato, actúan colectivamente constituyendo una unidad. El ente como centro de imputación, es el intermediario en la actividad colectiva de los miembros con los terceros y en las relaciones entre sí. Esto se trata de una realidad jurídica que la ley reconoce como medio técnico para que todo grupo de individuos pueda realizar el fin lícito que se propone. Se trata de una realidad jurídica que como tal solo tiene existencia en el mundo del derecho. En síntesis, tenemos que la persona jurídica no es una ficción, ni legal, ni doctrinal, sino por el contrario, una realidad innegable, no filosófica, ni orgánica, ni psíquica, sino simplemente jurídica: un sujeto ideal, pero real, dotado natural y socialmente de la necesaria aptitud para la vida civil, a quien el orden jurídico reconoce capacidad para ser titular de derechos y obligaciones.91 La ley 19550 y la teoría del órgano: situación en el código civil y en el derogado código de comercio.La ley es más que clara: las sociedades comerciales son sujetos de derecho con el alcance previsto en la L.S.C.; ahora veremos que implica este reconocimiento de personalidad jurídica y más específicamente lo expuesto, respecto al modo de manifestarse que tienen estos entes. El Art..1 L.S.C. adopta la teoría del contrato plurilateral 92 de organización (a lo que podemos agregar: de colaboración, asociativo y personificante) para definir la naturaleza del contrato social del cual nace el sujeto de derecho-sociedad (tema que ha sido desarrollado y que ahora cobra más importancia). La idea de sociedad conlleva la actividad y ésta presupone objeto (Art.11. Inc. 3 de la L.S.C.) y organización (Art. 1º). En otras palabras, el acto constitutivo de la sociedad es un contrato plurilateral de organización 93 para conseguir un fin determinado a través del objeto de la sociedad que le fija claramente la esfera de actividad posible. Por ello, puesto que la sociedad necesita manifestarse para poder actuar, para crear vínculos 91

BARCIA LÓPEZ, “Las personas jurídicas y su responsabilidad civil por actos ilícito”, Buenos Aires, 1922, pág. 97.

92

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DE LA LEY 19.550 .Punto 1. La ley proyectada asume por virtud del citado artículo 1 una definida postura en punto a la naturaleza jurídica del acto constitutivo lo que como se expresara en la exposición de motivos del Anteproyecto, importa no tanto una posición doctrinaria, como la aplicación de una serie de consecuencias vinculadas al esquema normativo que se sintetiza en el concepto de sociedad comercial y a su interpretación como contrato. Esto último, no porque se pretenda un apartamiento de las normas de interpretación de los contratos en general, sino para facilitar la aplicación para esta categoría contractual de los criterios singulares, que como por ejemplo en materia de nulidad, le corresponden...En lo demás con el concepto de la plurilateralidad del contrato constitutivo, se admite, por definición, la posible participación de dos o más partes que asumen, todas ellas, tanto derechos como obligaciones. La circunstancia de que los socios puedan ser sólo dos, no disminuye la caracterización indicada, toda vez que en los contratos de cambio se excluye, por naturaleza, la pluralidad de partes. Se exige que las sociedades persigan la producción o intercambio de bienes o de servicios. En este sentido, la Comisión estimó prudente hacerse eco de las críticas que en el Derecho italiano se hicieran a la fórmula "actividad económica" en mérito a que ésta, si bien implica una actividad patrimonial, no significa necesariamente la finalidad de lucro. Por otro lado, la locución adoptada obvia todo problema cuando la actividad no sea productiva en sentido económico, como sería el caso de las sociedades constituidas para la mera administración o conservación de bienes, o para la investigación técnico industrial... 93

La legislación italiana de 1942 adoptó la doctrina del contrato plurilateral y reglamentó a la sociedad como su caso típico. La española de 1951, de fuerte contenido privatista, recepta la doctrina "institucionalista", en la regulación de la SA. La francesa de 1966, está afiliada a la concepción "institucionalista" de la sociedad comercial, al igual que la alemana de 1965. La holandesa de 1971 se afilia a una concepción "transpersonalista" de la empresa, pero desprovista de las exageraciones de la doctrina alemana, posterior a la 1ª postguerra. La brasileña de 1976, constituye la más moderna expresión de la doctrina institucionalista, atribuyendo a la sociedad una función social y destacando que el interés social comprende el de quiénes trabajan en la sociedad, el de la comunidad en general y el interés nacional. En cuanto a la legislación argentina: En cuanto a la naturaleza jurídica del acto constitutivo nuestra LS se afilia a la doctrina del contrato plurilateral de organización y en cuanto al sujeto de derecho que ese acto crea, se enrola en la tesis de la "realidad jurídica". Halperín señala que la doctrina del contrato plurilateral de organización está expresamente receptada por nuestra ley no sólo en su Art.. 1, sino también al regular sobre el régimen de nulidad y en el de la exclusión por inejecución. (VILLEGAS, CARLOS GILBERTO; Manual de Derecho Societario Abeledo Perrot , pág.. 30, 1984.).

contrayendo obligaciones y adquiriendo derechos, se plantea el problema de determinar cómo se produce la manifestación del sujeto de derecho-sociedad. En tal sentido, recordando los conceptos analizados, en este contrato no se intercambian prestaciones entre las partes, sino que -mediante una conciliación de los intereses contrapuestos de los socios constituyentes- se determina la creación de una organización concreta para su funcionamiento. La misma se lleva a cabo a través de los órganos del sujeto de derecho que la ley ha previsto para los distintos tipos societarios, y que exteriorizaran la voluntad de ese sujeto de derecho.94 A diferencia de nuestro código civil y de las derogadas disposiciones del código de comercio en que esta insita la idea del “mandato” en la actuación del administrador o de los órganos de la sociedad, la normativa de la L.S.C. –adoptando la teoría organicista- hace que se exprese la voluntad directa y propia de la persona jurídica societaria a través de los órganos sociales. 95 La concepción tradicional96 aplicaba a los administradores y representantes sociales las reglas del contrato de mandato y asignaba a las personas que desempeñaban tales funciones la calidad de “mandatarios”. Así se estructuró la administración de la sociedad civil en nuestro Código Civil. El Art. 1870 declara aplicable las reglas del mandato: “inc 3) a las representaciones por administraciones o liquidaciones de sociedades, en los casos que así se determine en este Código y en el Código de Comercio”. Y los Arts. 1677, 1681, 1682, 1688, 1690, 1694, 1695, sobre la administración de la sociedad civil hacen referencia permanente a la aplicación de las normas del mandato. La administración de la sociedad se reputa un mandato general... establece en su primera parte el Art. 1694 citado. Y el Art. 346 del Cód. de Comercio consagraba la regla siguiente: En todo lo que no esté previsto en el presente título o en los estatutos y resoluciones de la asamblea general, los derechos y obligaciones de los directores y síndicos serán regidos por las reglas del mandato. No obstante, la doctrina del mandato se reveló insuficiente para explicar la “naturaleza” de la administración de las sociedades y, fundamentalmente, de la sociedad anónima. Así lo decía Zavala Rodríguez “Las reglas del mandato no explican en realidad ni la función ni responsabilidad del directorio: éste es un órgano de la sociedad”. Dice Brunetti, que aunque haya sido iniciada por los alemanes la doctrina de la organicidad ha tenido en Italia una 94

HALPERÍN, ISAAC. OTAEGUI, JULIO CESAR: “Sociedades Anónimas”; pág. 209: 2º edición actualizada y ampliada; Depalma, Buenos Aires, 1998. La estructuración de la sociedad para su funcionamiento (gobierno, administración y su control) por órganos es el resultado final de la evolución o renovación doctrinal, que haya su fuente en la noción de contrato plurilateral de organización que estructura el funcionamiento de la sociedad. La L.S.C. expresamente acepto la noción en los arts. 73; 84, párrafo 3º; 102, párrafo 1º; 166, ap. 3º, 303, ap. 1º; etc. y en la neta distinción del órgano y de sus integrantes (arts. 233, 234, 235, 255, 256, 258, 260, 261, 267, 270, 274, 280, 284, etc. 95

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DE LA LEY 19.550.Punto -1. El Proyecto reitera en su artículo 1 el concepto de sociedad contenido en el Anteproyecto, pero fijándolo en referencia directa a la sociedad comercial. Esta aclaración, no obstante resultar obvia frente a las disposiciones de los artículos 367 y 369, evita cualquier duda en cuanto a la no modificación del régimen de las sociedades civiles, que continuará normando por las disposiciones de derecho común. 96

.Lo mismo ocurría en el Derecho Español referido a las Sociedades Comerciales: "Revista Jurídica de la Comunidad de Madrid".- Nº 12; Enero-Abril 2002.-Directora: Alicia Sánchez Cordero.-Directora General de los Servicios Jurídicos: Algunas teorías identificaban la persona jurídica con el incapaz de obrar que, en consecuencia, no actuaba por sí misma, sino a través de verdaderos representantes legales. El Código de Comercio de 1885 parte de esta consideración y denomina a los administradores "mandatarios". Las teorías más modernas, y la dicción de leyes más recientes como la de Sociedades Anónimas (22 de diciembre de 1989), hablan no ya de mandatarios, sino de "órganos". Con esa expresión se quiere destacar que los administradores no son ya representantes en sentido estricto, es decir, unos elementos externos a la sociedad que gestionan sus intereses, sino que son elementos integrados en la sociedad, del mismo modo que los órganos físicos lo están en el cuerpo humano, cumpliendo diversas funciones...Esta teoría refuerza la autonomía de los órganos y en particular la de los administradores, lo que es propio de la evolución económica que hace aparecer el fenómeno del socio inversor desinteresado de la gestión social, y la mayor especialización de la actividad económica que hace que la labor del gestor adquiera un mayor relieve. La evolución histórica y legislativa tiende a la restricción de las facultades de la junta. En el modelo decimonónico de sociedad, los socios son comerciantes interesados en la gestión y en todas las incumbencias sociales, y en la que, por lo tanto, los administradores son puros mandatarios de los propietarios que, a través de la forma social, quieren limitar su responsabilidad, a través de la forma social, quieren limitar su responsabilidad. Se pasa en el siglo XX a un modelo de sociedad en la que el socio es muchas veces un puro inversor desinteresado de la gestión. Esto, unido a una mayor tecnificación y complejidad en los procesos económicos, que exige una mayor profesionalización de la gerencia, ha hecho que el órgano de administración vaya consiguiendo progresivamente una mayor independencia de la junta.

amplia elaboración. Y, precisamente por la influencia de la doctrina italiana en nuestro derecho societario, es difundida aquí y rápidamente logra consenso. En Alemania la teoría orgánica constituye una notable aportación del derecho público (específicamente, el derecho administrativo) al derecho privado y fue mundialmente difundida especialmente a través de la obra de Von Gierke97. La teoría del órgano es sostenida por los partidarios de las doctrinas de la realidad, acerca de la naturaleza de las personas jurídicas. Estos autores consideran que siendo estas personas entes reales que expresan su voluntad jurídica por medio de sus agentes, no hay un dualismo entre éstos y la entidad que permita oponer a ambos factores como polos opuestos de una relación jurídica, como en el caso el mandato. Para sus sostenedores el órgano no es otra cosa que una parte funcional, algo propio de la sociedad misma ya que tiene un cúmulo de facultades que no surgen del otorgamiento de un mandato, sino que es propio del ente societario: el órgano que es necesario para poderse manifestar. Es la misma sociedad que se manifiesta a través de los hombres que constituyen el elemento subjetivo en cuanto componente personal del órgano al que acceden vinculadas a la sociedad, no por un mandato ni por representación necesaria, ni vinculadas por una relación laboral sino en el ejercicio de una función societaria. El elemento objetivo del órgano está referido a la competencia asignada por la ley o el contrato o el estatuto, a cada uno de los órganos.98 En realidad, no existe entre la entidad y sus dirigentes un vínculo contractual, sino una relación institucional, que proviene de constitución y organización de la persona jurídica. Los administradores de ésta no están fuera sino dentro de ella, y ofician o actúan como órganos suyos. Aun cuando se ha reprochado a la teoría del órgano ser "una concepción romántica desenvuelta mediante imágenes y comparaciones poéticas", la verdad es que responde a la naturaleza institucional de la persona jurídica. Siendo esta entidad un núcleo humano organizado de tal modo que cuenta con un dispositivo de poder y actuación que expresa y realiza la finalidad del núcleo, no encontramos objeción para que los seres humano que sirven a la entidad y manejan ese dispositivo sean considerados, mientras ejercen esa función, parte integrante de aquél núcleo, puesto que efectivamente lo son. Esta comprensión se muestra, en el orden práctico, útil para explicar por que razón responde la entidad por la actuación de sus dirigentes u órganos, sea en el orden contractual o extracontractual, cuando ellos han obrado en función de tales. Por el contrario, la teoría de la representación, si bien funciona satisfactoriamente con relación a los contratos, pues a su respecto no es dable imputar a la persona jurídica lo obrado en exceso de atribuciones por sus dirigentes que dejan de ser representantes u órganos de la entidad, según el criterio que se adopte, en la medida en que se apartan de las 97

VILLEGAS, CARLOS GILBERTO; “Manual de Derecho Societario” Abeledo Perrot , pág.. 61 y ss, 1984. Según esta doctrina los representantes estatutarios de la sociedad expresan la voluntad de la sociedad; son parte de ella a diferencia de los representantes voluntarios -mandatarios- que expresan su propia voluntad, si bien lo hacen en nombre y representación del mandante. 98

Siendo, esta teoría, originaria del derecho administrativo, cabe citar al respecto al DR. ISMAEL FARRANDO (H.) en la obra “Manual de Derecho Administrativo”, pag. 10 y 11; Depalma, 1996.- “... Por ello la teoría del órgano (pregonada en Francia por Carré de Malberg y en Alemania por Gierke) es superadora de las anteriores y señala que existen dos órganos que se complementan en integran: el órgano individuo y el órgano institución. El órgano institución es el conjunto de competencias previstas por el ordenamiento jurídico, ejemplificando, se podría considerar, como el cargo o el sillón donde se sentará el funcionario. Este conjunto de atribuciones o competencias está previstas en la Constitución, en la ley, en una ordenanza, etc. El órgano individuo, por su parte, es el elemento personal; en definitiva, el agente o funcionario estatal....Así, órgano individuo y órgano institución se integran y complementan, constituyendo una unidad jurídica, ya que el elemento personal (individuo), al actuar o realizar su actividad en el marco de sus competencias, producirá la mencionada imputación o atribuibilidad de sus actos al Estado. ..para determinar la atribuibilidad al Estado de la actuación de los órganos físicos, se prescinde de la motivación psicológica del agente y se atiene objetivamente a lo que ha realizado en su apariencia externa, más allá de la legitimidad o no de lo actuado.”

normas que definen su función, en cambio, fracasa, por entero, cuando trata de explicar el problema de la responsabilidad de la entidad por los actos ilícitos que los dirigentes obren en el carácter de tales, llegando acerca de este punto a una solución negativa extremadamente injusta por el privilegio excepcional que viene a otorgar a la persona jurídica al eximirla de las consecuencias derivadas de la actividad nociva realizada por aquellos dirigentes. 99 No es objeto de este trabajo hacer una consideración exhaustiva de la totalidad de los aspectos que componen la función representativa en las sociedades, especialmente las comerciales. Por ello, nos hemos de concentrar en algunos temas que han preocupado a la doctrina y a fijar posición con relación a lo que ha de entenderse que es el régimen argentino en esos puntos100.

Capacidad de derecho Capacidad de derecho es la aptitud que tiene toda persona para ser titular de derechos y deberes. La noción de persona no indica solo al titular actual, sino al titular posible de un derecho, pues persona, en abstracto, indica una mera virtualidad: poder ser sujeto de un derecho. En definitiva, “personalidad jurídica” y “capacidad jurídica” son expresiones equivalentes: persona es quien tiene capacidad; quien tiene capacidad es, por eso mismo, persona. La capacidad de derecho se presenta, pues, como un atributo tanto de las personas físicas como de las jurídicas; pero mientras la capacidad de las primeras, en principio, es ilimitada, en las segundas la capacidad está limitada por los fines de la institución (art 35 CC). Referida concretamente a las sociedades comerciales, su capacidad está referida a todos los actos compatibles con su objeto, entendiendo por tal la concreta actividad para la cual se ha constituido a fin de obtener los beneficios que pretenden participar los socios. La doctrina “ultra vires” Dentro del amplio concepto que pueda encerrar esta expresión (en el derecho ingles, la expresión ultra vires es usada tanto para referirse a un acto extraño al objeto social como aquellos que sin ser extraños a dicho objeto exceden de las facultades conferidas estatutariamente a los administradores), nos referimos a aquél según el cual el objeto social representa un límite no solo al poder de los administradores, sino también a la misma capacidad de la sociedad, determinando como consecuencia que los actos extraños al objeto social son insanablemente nulos aun cuando el cumplimiento de los mismos haya sido decidido por el acuerdo unánime de los socios.

99

Cabe aclarar que la doctrina y la jurisprudencia están dando un vuelco en este sentido, puesto que se busca imputar a la persona jurídica por aquellos ilícitos cuya sanción no sea propia de las personas físicas. (ejemplo prisión). Pueden ser pasibles de multas, y otro tipo de sanciones. 100

HALPERÍN, ISAAC. OTAEGUI, JULIO CESAR: “Sociedades Anónima”s; pág.. 212: 2º edición actualizada y ampliada; Depalma, Buenos Aires,1998: consecuentemente se ha resuelto: “la reforma de 1972 receptó la teoría del órgano, siendo connatural con la misma que en el desenvolvimiento del órgano colegiado se requiera que el acto jurídico que de éste emane resulte compatible con su naturaleza y, conforme con las previsiones que rigen tal acto colegial, las personas participantes puedan intervenir a título de integrantes del órgano de un sujeto de derecho, atribuyéndole las consecuencias del acto a ese sujeto o bien actuar a título personal, distinguiéndose de este modo las imputaciones de las conductas y sus consecuencias, pues va de suyo que en el primer supuesto deberán cumplimentarse todos los recaudos de convocación y régimen deliberativo colegial, encontrándose estrechamente vinculado a la persona jurídica”(Cam. Nac. Com., Sala A, 27/10/78, “Graña, Geremías c/ Viedma SRL y otros”.- ED, t. 82, pág. 369, fallo 31.819). En el mismo fallo se expresa que la teoría del órgano no ha sido aludida en la normativa, pero la doctrina en general entiende que fue receptada por la ley 19550: Por ejemplo: 159. Resoluciones sociales. El contrato dispondrá sobre la forma de deliberar y tomar acuerdos sociales. En su defecto, son válidas las resoluciones sociales que se adopten por el voto de los socios, comunicado a la gerencia a través de cualquier procedimiento que garantice su autenticidad, dentro de los diez días de habérseles cursado consulta simultánea a través de un medio fehaciente; o las que resultan de declaración escrita en la que todos los socios expresan el sentido de su voto . Este articulo señala la obligatoriedad de tomar acuerdos entre los socios previa deliberación y luego indica las mayorías. Además, la Sección 6 habla de los órganos sociales.-

B-Patrimonio El art 2312 CC define al patrimonio como “el conjunto de los bienes de una persona”. Esta noción de patrimonio es incompleta, pues todo patrimonio se compone de un activo y un pasivo, por ello, para ser completa, debe abarcar sus 2 aspectos, por lo que puede decirse que patrimonio es el conjunto de bienes de una persona y de las cargas que la gravan. La idea de patrimonio se deduce directamente de la personalidad, es emanación de ésta. La identificación de la persona con el patrimonio trae como consecuencia que éste es uno e indivisible como aquélla, y que toda persona posea necesariamente uno, aunque carezca de bienes, en virtud de su facultad para adquirirlos, así como que la misma persona no puede tener más de un patrimonio. La sociedad comercial, dada su condición de persona jurídica, tiene un patrimonio propio distinto al patrimonio particular de cada socio. De ahí que los bienes son adquiridos en propiedad de la sociedad y las obligaciones son contraídas por ésta y no por los socios. Esto es válido aun para la sociedad colectiva, pues los socios responden no como deudores directos, sino subsidiariamente en virtud de la garantía solidaria que les impone la ley por todas las deudas sociales. A su vez, los acreedores particulares de los socios no pueden embargar los bienes que forman el patrimonio de la sociedad; en todo caso, la parte ideal de capital que al socio le corresponde en la sociedad (con las modalidades previstas en el art 57) y las utilidades a percibir. La sociedad responde con todo su patrimonio. No ha de confundirse el patrimonio social (realidad económica) con el capital social (categoría jurídica). C-Nombre de la sociedad Es la designación con la que se distingue a una sociedad de otra; y constituye una propiedad suya que puede oponerse a que su nombre sea usado por otra sociedad u otra empresa. Es requisito esencial que toda sociedad integre su nombre agregando la indicación del tipo societario que corresponde, en forma completa o abreviada. La ley exige en todos los casos que el representante de la sociedad al actuar utilice el nombre de la sociedad con la mención expresa del tipo societario (o su abreviatura). La omisión de este requisito hará al firmante responsable solidariamente (en forma directa y no subsidiaria) con la sociedad por las obligaciones así contraídas. Así lo dispone el art 126 para la sociedad colectiva; el art 134 para las sociedades en comandita simple; el art 317 para la comandita por acciones; el art 142 para la sociedad de capital e industria; para las SRL el art 147, y para las SA el art 164. Con respecto a la sociedad accidental o en participación, el art 361 dispone que este tipo de sociedad carece de nombre y que en todos los actos el socio gestor debe actuar a su nombre personal. El nombre social es la designación con que se distingue una sociedad. No ha de confundírselo con el nombre comercial, que es un elemento del FDC. NOMBRE COMERCIAL NOMBRE SOCIAL Propiedad Se adquiere con el uso, y Es inherente a la sociedad solo con relación al ramo en que se utiliza. Transmisión Se transmite con el FDC Es intransmisible Modificación Libremente, por su titular Deben mediar razones de excepción D-Domicilio El art 11 inc 2 de la 19550 exige que en el instrumento de constitución de la sociedad se haga constar su domicilio. La determinación del domicilio de la sociedad es importante, pues

según el art 4 el contrato constitutivo o modificatorio se debe inscribir en el RPC del domicilio social. Hay que distinguir: - domicilio social: es la jurisdicción o ciudad en que se constituye la sociedad - sede social: es la dirección precisa, calle y número. Para no modificar el contrato, según el art 11 inc 2, la sede social se inscribe por medio de petitorio separado del contrato, a cargo del organismo de administración. Su efecto es que “se tienen por validadas y vinculantes todas las notificaciones hechas en sede inscripta”. La ley 19550 no atribuye nacionalidad a las sociedades; se limita a hablar de las sociedades constituidas en el extranjero en los arts 118 a 124 y determina en que medida les son aplicables a tales entidades nuestras leyes, cuando actúan en el ámbito de nuestro país. La ley prevé como regla general en el art 118 que: “la sociedad constituida en el extranjero se rige en cuento a su existencia y forma por las leyes del lugar de constitución”. Luego regula los distintos supuestos que pueden darse: a) realización de actos aislados. La sociedad constituida y con sede en el extranjero puede realizar en el país actos asilados y estar en juicio (art 119 p 2). b) Ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto social. Esta actividad puede ser desarrollada en el país mediante un establecimiento o cualquier tipo de representación permanente; o bien mediante una sucursal instalada en la Argentina. Cualquiera sea el medio, el art 118 exige: 1) acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes del país; 2) fijar un domicilio en la Rca, cumpliendo con la publicación e inscripción exigidas por esta ley para las sociedades que se constituyen en la Rca; 3) justificar la decisión de crear dicha representación y designar la persona a cuyo cargo ella estará. 4) es obligatorio para dicha sociedad llevar en la Rca contabilidad separada y someterse al contralor que corresponda al tipo de sociedad. Si de trata de una sucursal, el art 118 in fine exige, además, que se determine el capital que se le asigna cuando esto corresponda por leyes especiales (entidades financieras, seguros, etc). Responsabilidad Hemos dicho que no es objeto de nuestro trabajo, pero lo volvemos a tratar para cerrar el panorama de elementos de las sociedades. Dentro de ésta, nos encontramos con dos tipos referentes a la sociedad: la responsabilidad civil y la penal. Dentro de la responsabilidad civil, nos encontramos con una subdivisión: responsabilidad negocial (o contractual) y responsabilidad extranegocial (o extracontractual): - responsabilidad negocial: la sociedad debe cumplir con las obligaciones contraídas en su nombre por la administración; responde por daños y perjuicios resultantes de su incumplimiento o cumplimiento tardío o distinto al pactado. El art 59 de la LS dice: “el administrador o el representante que de acuerdo con el contrato o por disposición de la ley tenga la representación de la sociedad, obliga a ésta por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social. Este régimen se aplica aun en infracción de la organización plural, si se tratare de obligaciones contraídas mediante títulos valores, por contratos entre ausentes, de adhesión o concluidos mediante formularios, salvo cuando el 3ro tuviere conocimiento efectivo de que el acto se celebra en infracción de la representación plural”.

El art 42 CC establece que las personas jurídicas pueden ser demandadas por acciones civiles y puede hacerse ejecución de sus bienes. -

Responsabilidad extranegocial: el principio es que el administrador que comete un hecho ilícito, aunque invoque su calidad de representante, no compromete a la sociedad, porque el hecho ilícito es notoriamente extraño al objeto social. Sin embargo, contamos con una excepción, establecida en el art 43 CC: la sociedad responde por daños que causen quienes la dirigen o administren en ejercicio o con ocasión de sus funciones. El hecho que sea ‘en ejercicio’ o ‘con ocasión’ de sus funciones es, según Llambías, exclusivo, porque se ejecuta como órgano, sino es bajo responsabilidad personal del agente.

Con respecto a la responsabilidad penal, nos encontramos con dos criterios: a) clásico: la responsabilidad penal gira en torno del ppio de identidad de quien cometió el delito. No se puede aplicar a la persona jurídica pena privativa de libertad. b) Moderno: este criterio prevé otras sanciones: multa, suspensión del ejercicio y clausura del establecimiento.

11- Esquema de la Personalidad jurídica y su relación con la Regularidad, la Tipicidad y la Responsabilidad. Para terminar con la ubicación de los conceptos, debemos hablar de la personalidad jurídica (que representaremos como una pared que divide patrimonios) y su relación con los elementos; regularidad, tipicidad, responsabilidad. He aquí nuestra conclusión sobre lo dicho. Este tema será seguido por los apuntes realizados por la doctorante, para la Cátedra de Derecho Privado III, Derecho Comercial Societario y Bursátil, con desarrollo propio como conclusión de la relación fundamental que existe entre los conceptos centrales de la temática; sociedades comerciales. Biblioteca Facultad de Derecho UN Cuyo, titulado “La personalidad jurídica y su relación interfuncional con otros aspectos societarios”

SOCIOS PATRIMONIOS

PERSONALIDAD JCA

SUJETO de DERECHO En

el

esquema vemos a los socios, que como personas (físicas o jurídicas) tienen un patrimonio, como atributo inherente a su personalidad. Aubry et Rau decían que el patrimonio es UNICO, e INDIVISIBLE, por tanto, los socios tienen su propio patrimonio. Una vez que realizan los aportes y crean a la nueva sociedad, ese Nuevo Sujeto de Derecho, tendrá su propio patrimonio, con el que responderá por sus deudas. La pared que está en medio es la Personalidad jurídica, que como una pared separa el patrimonio de los socios del patrimonio de la sociedad, de tal manera que la sociedad sólo responderá con SU patrimonio por las deudas sociales. Ahora bien, esa Personalidad jurídica, representada como una pared, tiene diferente grosor de acuerdo al TIPO social que se adopte. Ejemplo, en la Sociedad Anónima esa pared es muy gruesa y los socios NO responden con su patrimonio por las deudas sociales. En el otro extremo vemos a la sociedad colectiva, en donde la pared es permeable, de modo que: una vez excutidos los bienes de la sociedad, si quedara un saldo impago, los acreedores de la sociedad pueden ir contra los patrimonios de los socios que responden solidaria el ilimitadamente. Ahora bien siguiendo el esquema, hemos hablado de sociedades típicas, es decir que adoptan uno de los tipos previstos en la ley de sociedades (este tema será ampliamente desarrollado). El TIPO social, nace con la inscripción en el Registro Público de Comercio, es a partir de ese momento que la sociedad es regular (art. 7 Ley de Sociedades). Al ser regular estando inscripta, sabemos de qué tipo social se trata, puesto que es a partir de la

inscripción que se puede valer de los caracteres del tipo social, ejemplo: una S.A. recién con la inscripción podemos hablar de acciones, antes de la inscripción sólo hay un “derecho”. Así las cosas, podemos sostener que la Regularidad, es medida de Tipicidad, puesto que hemos dicho que la S.A., antes de la inscripción en el Registro Público de Comercio es una sociedad en formación, recién con la inscripción (regularidad) nace como S.A. A su vez la Tipicidad es medida de Personalidad, atento a que según el tipo social adoptado, la pared será más gruesa (S.A.) o más fina (sociedad colectiva, en donde hemos dicho que los socios responden con su patrimonio, una vez excutidos los bienes de la sociedad de forma solidaria e ilimitada.) Y por último la Personalidad es medida de Responsabilidad, es claro que con la personalidad (pared impermeable) de la S.A, los socios limitan su responsabilidad a la integración de las acciones que suscriban, y una vez integradas las acciones, NO responden por las deudas sociales (salvo casos que quedarán fuera de análisis como el art. 54 de la Ley de Sociedades. A contrario sensu en las sociedades colectivas la personalidad (pared permeable) implica una separación de patrimonios, pero en el caso de que no alcance con los bienes sociales para hacer frente a las deudas, los acreedores de la sociedad, una vez que excutan los bienes sociales, pasan la pared (personalidad) y agreden el patrimonio de los socios activando su responsabilidad subsidiaria, solidaria e ilimitada. Entonces, hemos hablado del COMERCIO, como el conjunto de actividades que efectúa la circulación de bienes y servicios, entre quienes “producen” y quienes “consumen”. Tiene como características, el tratarse de una actividad de intermediación en los cambios, no se reputa comercial la compra para el consumo propio ni la venta que hagan los , labradores y ganaderos y hacendados de sus frutos, cosecha y ganado. Es propio del comercio la especulación, más allá de que se obtenga o no un beneficio, los contratos comerciales se distinguen de los civiles, entre otras cosas, por éste elemento propio que es la especulación. Por último se requiere profesionalidad y siempre recae sobre cosas mueble. Y justamente esa actividad descripta up supra, es lo que el art. 8 del Código de Comercio, conceptúa como Acto de Comercio. Si bien no se ha podido llegar a una definición comprensiva de todos los casos, dado que nuestro régimen legal engloba negociaciones de distinta índole; tales como industrialización, operaciones de banco, seguros, empresas y sociedades anónimas, lo cierto es que los elementos enunciados más arriba son característicos del Comercio, como materia de los Actos de Comercio. Recordemos que la importancia de determinar si un acto es civil o acto de comercio, radica en la determinación de la legislación aplicable y la jurisdicción aplicable. Pero volvamos a la definición de comercio, la más utilizada por la doctrina, y veremos que involucra dos grandes agentes: los que “producen” y los que “consumen”, he allí a los protagonistas en esta materia son: los que “producen”, se organizan en forma de empresa, (sin organización no hay producción). Y los que “consumen” se denominan consumidores. De esta manera podemos arribar a la conclusión de que el Derecho Empresarial versa sobre: Empresas y Consumidores. A su vez el lugar o espacio físico o virtual, donde se efectúa la circulación de bienes y servicios entre los productores y consumidores, se llama Mercado. Así podemos observar que en nuestra materia se han dictado leyes como Defensa de la Competencia 25.156, que involucra a las empresas, y la ley de Defensa al consumidor 24.240 y su modificatoria 26.361, que involucra a los consumidores. Y repetimos una vez más: estos dos agentes, productores y consumidores, que pueden ser reducidos a oferta y demanda, actúan en el contexto de un Mercado. Es decir en un espacio físico (como las ferias) o en un espacio virtual (Internet), se efectúa la circulación de bienes y servicios entre la oferta (productores o Empresas) y la demanda (consumidores). Pero dentro de esta actividad descripta, surge que las empresas resultan entre ellas productoras y consumidoras, es decir: una empresa proveedora, vende a una empresa de industria, que luego de transformar la materia prima, vende a una empresa comercializadora el PRODUCTO. Y lo colocamos con mayúsculas porque es el resultado de un proceso llevado a cabo por las empresas que van AGREGANDO VOLOR a la cosa o materia prima,

convirtiéndolo en un producto, que es EL SATISFACTOR DE UNA NECESIDAD. Allí donde exista una necesidad, existe una oportunidad de negocio, y por lo tanto surgirá una empresa que brindará ese Producto, como satisfactor de esa necesidad. Esta cadena de empresas que van transformando la materia hasta llegar al producto final, satisfactor de la necesidad del consumidor, fue denominada en 1.980 por Michael Porter (Harvard) como “cadena del valor” o “cadena del suministro” -

Empresa proveedora de materia prima Empresa de industrialización Empresa comercializadora PRODUCTO CONSUMIDOR

Puede así darse lugar a productos MOA, (Manufactura de Origen Agropecuario, ejemplo compro frutas, verduras, leche y pescado en el supermercado) o productos MOI, (Manufactura de Origen Industrial, ejemplo compro un auto). Lo que observamos es que ese producto, que en su origen era materia prima, hay sufrido transformaciones o agregados de VALOR. En esa intermediación de los cambios, de que hablábamos recién, en ese pasar y pasar de una empresa o otra, se ha agregado VALOR. Luego surgen figuras dentro de la cadena del valor, por ejemplo Integración vertical: cuando por ejemplo una sola empresa realiza todos los pasos Wallmart: ella es su propia proveedora, industrializadota, e incluso los canales de distribución le pertenecen puesto que cuenta con sus propios vehículos y su propios centros de distribución. O la Integración horizontal, ejemplo: Adidas y Reebok se unieron para hacerse más competitivos frente a Nike. Si volvemos al aspecto netamente jurídico, las adquisiciones originarias, por ejemplo las canteras, la cosecha y el ganado, art. 492 del Código de Comercio. NO forman parte de los actos de comercio. La razón radica en que no hay intermediación en esta actividad originaria. Curiosamente en virtud del art. 7 del Código de Comercio, la venta que hace el supermercado, de un paquete de manteca, a un sujeto no comerciante, comprador; SI es comercial, en virtud de que lo es, para el supermercado. De todo lo expuesto, surge que el motor de la Economía de Mercado son las empresas, y por ello nos detendremos en su conceptualización.

LA EMPRESA (TERCER PILAR ESTRUCTURAL Y ESENCIAL DE LA SOCIEDAD COMERCIAL). EMPRESA PARA EL DERECHO MERCANTIL. TRÍADA INDISOLUBLE ELEMENTOS: EMPRESARIO, EMPRESA Y FONDO DE COMERCIO

DE

TRES

1- Introducción: No representa, por cierto, una afirmación novedosa el sostener la imposibilidad de efectuar una semblanza de la sociedad contemporánea sin ponderar la importancia de la empresa. Y es por esto mismo que Mossa manifestó, en su momento, que el siglo XX "es el siglo de la empresa" 101 , y que Paul Durand acotó que la empresa "constituye el fenómeno más atrayente de este siglo" 102 En la práctica se podrá coincidir o no con estas afirmaciones, pero es indudable que el Derecho Comercial de nuestros días se halla fuertemente influido por la noción de empresa, no sólo en lo que atañe a su ámbito, sino también en todo lo referido al sistema de contratación y a un vasto grupo de instituciones del derecho de las obligaciones 103 Por otra parte, y aunque la problemática de la caracterización de la empresa aparece integrando la temática del derecho mercantil 104 , se puede afirmar que todo lo vinculado con este instituto tiene un gran poder expansivo. No podemos olvidar -y vaya esto a guisa de ejemplo- que fue el derecho fiscal, y no el comercial, el primer campo de penetración de la empresa en el ordenamiento jurídico. Después le siguió el laboral 105 , porque, constituyendo aquélla uno de los "organismos fundamentales de la producción" 106 es la que absorbe mayor cantidad de mano de obra, para incorporarla a su organización e incrementar la producción de bienes y servicios que se pone a disposición de la comunidad local, nacional o internacional 107 Desde la óptica de la ciencia del derecho, está muy claro que el concepto de empresa es uno de los más controvertidos en doctrina, no solamente por su contenido, sino también en lo inherente a su ubicación dentro de la enciclopedia jurídica 108. Además, como afirma Solá Cañizares109, "el Derecho Privado percibe de manera muy confusa la noción jurídica de empresa, la que, sin embargo, se desprende en forma muy clara del MOSSA, LORENZO “Historia del derecho mercantil”, p. 47, citado por Mariano Tissembaum en La empresa: Un nuevo protagonista del derecho del trabajo, "D.T.", 1970-753. 101

DURAND, PAUL, “Jornadas de Derecho Civil de Luxemburgo de 1947, citadas por Tissembaum en ob. cit. en nota anterior, p. 753, y en La notion juridique de l´entreprise, ponencia presentada en aquéllas y recopilada en Travaux de l ´Association Henri Capitant pour la Culture Juridique Française, París, Dalloz, 1947, t. II, p. 471. 102

103

HALPERÍN, ISAAC, “Curso de derecho comercial”, Depalma, Bs. As., 1967, p. 73.

104

MEILIJ, GUSTAVO R “Contrato de trabajo, Depalma”, Bs. As., 1980, t. I, p. 32.

105

ANAYA , JAIME L. Y PODETTI, HUMBERTO A. “Código de Comercio comentado y leyes complementarias”, Omeba, Bs. As., 1965, t. I, p. 299. 106

PERROUX, JEAN “Cours d´économie politique”, Domat, París, 1939, Montchrestien, 2ª ed., t. II, p. 18.

107

VÁZQUEZ VIALARD, ANTONIO. “Derecho del trabajo y de la seguridad social”, Astrea, Bs. As., 1981, p. 167.

108

ENSINCK, JUAN A “La Ley de Contrato de Trabajo y su reforma anotada”, Víctor P. de Zavalía, Bs. As., 1976, p. 38.

DE SOLÁ CAÑIZARES, FELIPE “Necesidad de la revisión del estatuto jurídico de las empresas modernas”, "L.L.", t. 46, p. 906. 109

conjunto de leyes sociales, fiscales, de protección a la propiedad industrial y comercial, y de numerosas disposiciones sancionadas como consecuencia del creciente intervencionismo estatal"110. 2- Sobre la relación entre Empresa y Sociedad Según lo explica Etcheverry, lo primero es la idea económica, junto a la cual aparece siempre una organización con marcadas aristas jurídicas. El proceso se da, por lo común, de esta manera: uno o más emprendedores al frente de un orden que tiene vocación de pluralidad, el ordenamiento de algunos o de todos los factores de la producción, y el establecimiento de mecanismos destinados a que el conjunto funcione armónicamente 111 Sin desdeñar al empresario individual (que hasta tiene su propio estatuto jurídico) 112, es evidente que el protagonismo, en el mundo económico de nuestros días, pertenece a las grandes sociedades. Y, como acertadamente se ha dicho, aunque los fines y algunos mecanismos difieran, todos estos órdenes colectivos no son más que la vestimenta legal para la empresa económica que los empresarios llevan a la práctica 113. Ya hemos citado a Champaud, en cuanto ha sostenido que la sociedad es la vestimenta o cobertura jurídica de la empresa. 114 Este esquema descripto de la sociedad como cobertura jurídica de la empresa, nos servirá para comprender los elementos que a continuación describiremos dentro de la “tríada indisoluble” llamada “Empresa”. Cuando hay un comerciante individual del art. 1 del Código de Comercio, el “empresario” es ese Sujeto de Derecho, persona física. Cuando estamos frente a una sociedad: el “empresario”, es el Sujeto de Derecho, nacido del contrato social (según ya vimos) y que se organiza en forma de empresa Pilares que hacen a su estructura y existencia:

110

. MARTORELL, ERNESTO EDUARDO “El concepto de empresa. Su tratamiento en la Ley de Contrato de Trabajo,” "D.T.", 1984-731, y Conflictos de trabajo en las sociedades comerciales, Hammurabi, Bs. As., 1986, t. I, ps. 23 y ss. Con relación a la discusión doctrinal sobre el concepto de empresa, se puede ver: Tullio Ascarelli, Corso di diritto commerciale, Giuffrè, Milano, 1962, p. 98; P. Reboud, Précis d´économie politique, Dalloz, París, 1925, t. I, p. 247; Waldemar Arecha, La empresa comercial, Depalma, Bs. As., 1948, p. 331; Marcos Satanowsky, Estudios jurídicos en homenaje al profesor Leopoldo Melo, Tea, Bs. As., 1956, p. 175; Arturo Dalmartello, I contratti degli imprese commerciali, Padova, 1962, p. 30; Rodolfo O. Fontanarrosa, Derecho comercial argentino (Parte general), Víctor P. de Zavalía, 1979, t. I, p. 179; Joaquín Garrigues, Hacia un nuevo derecho mercantil, "Revista de Estudios Políticos", Madrid, 1942, t. II, p. 229, y L ´impresa nel nuovo ordine, "Riv. di Diritto Commerciale", Milano, 1939, p. 340. ETCHEVERRY, RAÚL ANIBAL “Derecho comercial y económico. Formas jurídicas de la organización de la empresa,” Astrea, Bs. As., 1989, p. 1 ("Obligaciones y contratos comerciales"). 111

112

ETCHEVERRY, RAÚL ANIBAL “Derecho comercial y económico. Formas jurídicas de la organización de la empresa,” Astrea, Bs. As., 1989, p. 178 113

La idea de organización y su utilización por la doctrina jurídica parece provenir de Italia; cuando menos es ésta la opinión de Etcheverry vertida en Sociedades irregulares y de hecho, Astrea, Bs. As., 1981, p. 16, n. 153. 114

CHAMPAUD, Claude: Le pouvoir de concentration de la société par actions, Paris

Entremos ahora en el análisis puntual de este tercer pilar de la sociedad comercial que es la “Empresa”. 3- La Empresa concepto. Abordaje como “tríada indisoluble” entre “Empresario”, “Empresa” y “Fondo de comercio o Hacienda Mercantil” Atento a la extensa variedad de doctrinarios que han abordado el tema, optaremos por seguir a la doctrina más moderna, que encuentra su rumbo en el Dr. Rodrigo Uría 115. También tomaremos concepto de Manuel Brosseta Pont116 y al clásico de la materia: Francesco Galgano.117 En la doctrina nacional, varios autores siguen este mismo criterio sostenido por Rodrigo Uría, entre ellos podemos mencionar a Horacio Roitman, que en su reciente obra “Ley de Sociedades Comentada y Anotada” (con prólogo de Galgano), opta por esta tríada o división tripartita de conceptos. 118 Para hablar de empresa, según la doctrina citada, debemos desagregar el concepto en tres conceptos, que formarán una tríada indisoluble. - Empresa como SUJETO DE DERECHO - EMPRESARIO - Empresa como OBJETO DEL DERECHO- ACTIVIDAD - Empresa como OBJETO DEL DERECHO- FONDO DE COMERCIO – HACIENDA La doctrina anterior a la que vamos a seguir que data del siglo pasado, veía a la Empresa como un organicismo vivo y dinámico, integrado por la actividad empresaria, los auxiliares y los bienes instrumentales necesarios para su ejercicio. Es decir, se abordaba a la Empresa como un todo. La doctrina que seguimos, aborda a la Empresa como una tríada indisoluble de tres elementos que interactúan entre sí, pero que pueden ser analizados separadamente. Con esta teoría, que es a la que vamos a seguir, se entiende mejor a los fenómenos empresariales modernos como es el caso de Amazon.com, empresa solamente formada por una idea de su creador. Un joven de 16 años, entendió el concepto de Mercado, como lugar físico o virtual (en este caso) donde confluyen la oferta y la demanda de bienes y servicios. Observó el comportamiento de la gente que compraba libros, y las grandes tiendas vendedoras de libros, con su gasto de espacio y stock de mercadería paralizada. Entonces hizo confluir la oferta y la demanda de libros en un espacio virtual, su computadora. De esta forma recibía los pedidos de los consumidores, se conectaba con los proveedores de libros y hacía llegar el ejemplar al domicilio del solicitante. De modo que sólo utilizaba su computadora, para juntar la oferta y la demanda de libros. La empresa fue vendida a los pocos años en 16 millones de dólares. La compra solo versaba sobre una idea. No habían bienes materiales que integraran la empresa, sólo este intangible, consistente en: “haber

115

URIA, RODRIGO. “Derecho Mercantil” Decimosexta Edición, Marcial Pons, Madrid. 1.989, pág. 244. 116

BROSSETA PONT, MANUEL. “Manual de Derecho Mercantil” Novena Edición. Editorial Tecnos, Madrid 1.991.

117

GALGANO, FRANCESCO. “Derecho Comercial” “El empresario” Tercera Edición.. Ed. Temis, Bogotá 1.999. ROITMAN, HORACIO, “Ley de Sociedades Comerciales comentada y anotada” Editorial LA LEY, Bs. As 2.006.

118

encontrado una necesitad, y haberla satisfecho de una forma más rápida y económica que la grandes tiendas”. Ya nos hemos referido a Silicon Valey, lugar en donde las empresas valen, lo que vale la idea que las generó. La doctrina moderna entonces aborda a la Empresa como una tríada indisoluble, con tres elementos que hacen a la unidad económica llamada empresa: -

Empresario Empresa como actividad Fondo de Comercio

Estos tres elementos, como tríada indisoluble, permiten que la empresa sea abordada como una Unidad Económica, a su vez, Objeto unitario de los negocios jurídicos, compra-venta, usufructo, incluso hasta cuando hablamos de “conservación de la empresa”. Es así que la “empresa” constituye como hemos visto: el eje del Derecho Comercial. Si perjuicio de la tríada, podemos analizar separadamente los elementos constitutivos. Es decir según Uría: “Todo obliga a perfilar con claridad estas nociones, que se proyectan como tres elementos distintos, pero concurrentes en una misma realidad económico-jurídica, integrada por: la persona del empresario (física o jurídica, según veremos más adelante), por la actividad que éste despliega (por sí o valiéndose de los auxiliares) y por los medios instrumentales utilizados para esa actividad (fondo de comercio)” 119 Entre estos tres elementos existe una interdependencia existencial, ontológica y económica. 1). EMPRESARIO: Es el Sujeto del Derecho, es la persona que ejerce la empresa. La unión de ambos conceptos es íntima y natural, dado que al entender de Uría: “El empresario personaliza a su empresa, y el Derecho pone su acento y su atención preferentemente más sobre el sujeto actor, que asume las consecuencias jurídicas del tráfico que realiza, que sobre el modo o forma en que esa actividad o tráfico se desarrolla.” 120 Es importante hacer ya la distinción: el empresario puede ser una persona física o una persona jurídica. Cuando el empresario es una persona física, no es otro más que el “comerciante individual” del art. 1 del Código de Comercio. Ahora bien si para la realización de la actividad se ha utilizado el ropaje jurídico de sociedad comercial (instituto que permite la limitación de la responsabilidad, con distintos grados como hemos visto.) el empresario será el Sujeto de Derecho que resulta de esa sociedad art 2 de la Ley de Sociedades comerciales: “La sociedad es un Sujeto de Derecho con los alcances establecidos en esta ley” (esos alcances son los distintos grados de responsabilidad que asume según el tipo social adoptado). - Empresario persona física - comerciante individual art. 1 Código de Comercio - Empresario persona jurídica - Sujeto de Derecho art 2 Ley de Sociedades Veamos ahora el concepto jurídico de empresario, según Uría: “Es la persona física o jurídica que por sí o por medio de delegados ejercita y desarrolla en nombre propio una actividad en el mercado constitutiva de empresa, adquiriendo la titularidad de los derechos y obligaciones nacidos de esa actividad.”121 119

URÍA, RODRIGO. Ob. cit pág. 34. Quien además agrega: “Determinar las nociones de Empresa, Empresario y Fondo de Comercio, que sirven de base a nuestra concepción del Derecho Mercantil , es tarea primaria y fundamental . Pero tarea no fácil, porque nuestro Derecho positivo ofrece escasos puntos de referencia o apoyo; y porque en la ley, en la jurisprudencia y en la práctica, no siempre se utiliza con precisión el término “empresa” , y se ha descuidado además la elaboración precisa de las nociones de “empresario”, “establecimiento”, que juegan importante papel” 120

URIA, RODRIGO, ob cit, pág 34. 121

URIA, RODRIGO, ob cit. pág 34/35 Estable una distinción entre el concepto jurídico de empresario del concepto económico del mismo: “El concepto jurídico de empresario difiere del concepto económico, que lo identifica con la persona que directamente y por sí misma, asocia, combina y coordina los diferentes factores de la producción, interponiéndose entre

De todo esto se desprende que la importancia preponderante de la figura jurídica del “empresario” en el marco de nuestra disciplina, convirtiéndose en el ordenador central, en torno al cual giran los demás conceptos e instituciones jurídico mercantiles; y de allí también que, en definitiva, “el Derecho Mercantil, no es más que el derecho del Empresario y de su “actividad” en el Mercado.” 122 La exigencia de que la actividad empresarial sea ejercitada en nombre propio, permite separar y distinguir la figura jurídica del empresario, de aquellas otras personas que en nombre de él (factor, administrador de la sociedad, representante legal etc., dirigen y organizan, de hecho, la actividad propia de la empresa. Además como consecuencia de esta actuación en nombre propio, se le atribuye al empresario la titularidad de cuantas relaciones jurídicas resulten del desarrollo de esa actividad, es decir: el empresario, actúe o no personalmente, es quien adquiere la responsabilidad frente a terceros. No puede haber en nuestro Derecho, derechos y obligaciones de la “empresa” sino del “empresario. Es él quien adquiere la titularidad de las relaciones jurídicas, todo ello por la aplicación de la teoría general de la represtación en Derecho Mercantil. Podemos formular los siguientes corolarios, de estos conceptos: - No hay Empresario sin Empresa - No hay Empresa sin Empresario. Es el empresario el que realiza la actividad llamada empresa, y a su vez la empresa es ejercida por un empresario. Teniendo por centro al empresario, la unificación de los componentes se efectúa en función de la "organización".123 2). EMPRESA: Abordemos ahora el concepto de Empresa, para lo cual tendremos que distinguir el concepto económico y el concepto jurídico de la misma. - Concepto jurídico de empresa: al respecto dice Uría: “Es la actividad económica, organizada, ejercida profesionalmente por el empresario.” Nosotros agregamos: con la finalidad de intermediar (concepto del que ya hemos hablado como tipificante de la actividad mercantil) en el Mercado (también nos hemos explayado sobre este concepto esencial, como escenario de la actividad) de bienes y servicios, con la característica de la especulación, (también elemento tipificante de la actividad mercantil). Y es esta finalidad de especulación lo que justifica que el Derecho se ocupe de regular la actividad empresarial, velando por los intereses generales de la economía, y por los intereses de los terceros, ligados al funcionamiento normal de la empresa y por los intereses de los consumidores. Con ello integramos los conceptos ya vistos con este elemento esencial de nuestro tema que es la empresa. Antes de analizar el concepto jurídico, veamos el concepto económico de empresa: Es la organización de los factores de la producción, (capital, tierra, trabajo) para la producción o intercambio de bienes y servicios, con propósito de lucro. Esto último es lo que en nuestro Derecho Mercantil hemos definida como especulación.

ellos, para ajustar el proceso productivo al plan previsto de antemano. El Derecho, por el contrario, no exige en el empresario un despliegue de actividad directa y personal. Le basta que la actividad empresarial se ejercite en su nombre, aunque de hecho venga desarrollada por personas delegadas. De allí que puedan tener la condición de empresarios: los menores, los discapacitados, los ausentes etc. en cuyo nombre actúan sus representantes, como así también las personas jurídicas (sociedades comerciales) que necesariamente han de valerse de personas físicas para el desarrollo directo e inmediato de la actividad empresarial. 122

URÍA, RODRIGO, ob cit, pág 34 123

ETCHEVERRY, RAÚL ANÍBAL, “Derecho comercial y económico” (Parte general), Astrea, Bs. As., 1988, p. 178.

Es Rodrigo Uría, entre otros catedráticos, quién entiende útil la definición o conceptualización jurídica de la empresa, puesto que para otros doctrinarios como Manuel Brosseta Pont,124 bastaría con tomar el concepto de la ciencia económica sin necesidad de arribar a una definición jurídica. En este sentido, concluye Broseta Pont: “Esto no obstante -y a pesar de ciertas confusiones y vacilaciones del legislador-creemos que cuando el derecho positivo se refiere a la empresa debe hacerlo necesariamente a su concepto económico, es decir a lo que la empresa es en la realidad económica; y pensamos además que la empresa no debe ser una realidad distinta para el Derecho mercantil, para el civil, el laboral, el fiscal, etc. Por el contrario, opinamos que el concepto jurídico de empresa debe coincidir necesariamente con el concepto económico, es decir, que la economía y el Derecho con el término empresa deben referirse al mismo fenómeno de la realidad social; que existe, por tanto, un concepto jurídico unitario de empresa que debe ser válido y aplicable para todas las disciplinas jurídicas y, finalmente, que de este concepto o fenómeno unitario a cada disciplina jurídica corresponde regular un aspecto, parte, elemento o interés distinto. Y entre ellos, al Derecho del trabajo la relación laboral presente en su seno y el Derecho Mercantil los aspectos ya señalados.” 125 Ya hemos dicho, que a los efectos de este trabajo, distinguiremos, junto con Uría, la empresa en sentido económico de la empresa en sentido jurídico. Para esta doctrina moderna, es importante contemplar desde el ángulo jurídico, el fenómeno “empresa”, para poder distinguir: “Sujeto” de “Objeto”. Es decir, encontrar quién es para el Derecho el “Sujeto de Derecho” o centro de imputación normativo diferenciado, y cuál es el “objeto” de las relaciones jurídicas cuando hablamos de empresa. Así nació la idea de tríada indisoluble, de la que hablamos, pero dentro de la cual, podemos distinguir “la actividad” de “quien la ejerce” y “sobre qué se ejerce”. En nuestro Derecho positivo, la idea de empresa como “actividad” o como “acto” parece estar contemplada por el art. 8 del Código de Comercio (actos de comercio), cuando en el inciso quinto nombra a las empresas. Analicemos el concepto jurídico de empresa arriba enunciado: Primero hablamos de ACTIVIDAD: con ello queda claro que no se confunde el concepto de empresa con el de hacienda mercantil, confusión que mantuvo la teoría organicista, sostenida años atrás por la jurisprudencia. Acá al separar los conceptos, no se cae en ese riesgo de identificar “empresa” con “hacienda mercantil o fondo de comercio”. Además se explica mejor el fenómeno actual de las empresas que sólo desarrollan una idea exitosa, sin tener que depender de maquinarias, establecimiento y demás elementos materiales, como hemos expresado anteriormente al comentar el caso Amazon.com o al hablar de las empresas de Silicon Valley. Aquí existe el fondo de comercio; no pretendemos negarlo, pero puede quedar minimizado a una marca o patente o nombre comercial. En todos los casos, va a haber fondo de comercio, porque va a haber clientela (o por lo menos es lo que se especula), y la clientela forma parte del fondo de comercio. Hemos dicho que esa actividad debe ser ECONÓMICA, acá hay que distinguir la actividad propia de empresa en el sentido económico, como actividad intermediadota en los cambios, con fines de especulación; de las actividades puramente artísticas e intelectuales, civiles. Ello sin perjuicio de que, existiendo sociedad comercial como cobertura jurídica de la empresa, la comercialidad estará dada por la adopción a uno de los tipos previstos en la Ley de Sociedades, sin perjuicio del objeto que realice. Se trata de una actividad ORGANIZADA, dirigida a conseguir la unidad de acción, con arreglo a un proyecto racional. En el art. 1 de la Ley de Sociedades, habla de organización, y cuando lo analizamos, dijimos que estaba referido a la empresa. La sociedad es un Contrato, que da 124

BROSETA PONT, MANUEL, “Manual de Derecho Mercantil” Novena Edición, Ed Tecnos, Madrid 1991. pág. 130.

125

BROSETA PONT, MANUEL. op. It pág 132 .

nacimiento a un Sujeto de Derecho que se organiza en forma de Empresa. Pero aún tratándose de un empresario individual, persona física, que hemos dicho es el comerciante del art. 1 de Código de Comercio. Aún en ese caso debe existir organización, para poder producir. También al analizar el Contrato constitutivo de sociedad, vimos que se trata de un contrato plurilateral, de organización, personificante. La organización es lo que unifica la voluntad y la acción, según Brunetti, a quien citamos oportunamente. Es también la organización, lo que marca el cambio histórico entre el “artesano” y el “empresario”. El artesano produce a medida, a demanda del cliente. Con el avenimiento de la máquina del vapor y la industrialización (Revolución Industrial), surge la producción en masa y por ende la contratación en masa, naciendo los contratos de adhesión. A los efectos del tema en desarrollo, destacamos que ese cambio económico, político y social, permitió a ese pequeño comerciante, una mayor organización de los factores de la producción, y con esa organización, nace el concepto de empresario. También hemos señalado como característica de la empresa el hecho de ser ejercida PROFESIONLMENTE. Es decir no se trata de una actividad con hechos aislados, sino una actividad continuada, sistémica, con tendencia a durar en el tiempo, puesto que sólo así se logra la organización y la consecución del propósito de lucro. Por último, esa actividad tiene como finalidad INTERMEDIAR EN EL MERCADO DE BIENES Y SERVICIOS, con esto cerramos la idea que venimos desarrollando desde el principio, al hablar de: comercio, acto de comercio, mercado, especulación y empresa como conceptos íntimamente relacionados.

3). FONDO DE COMERCIO O HACIENDA MERCANTIL Durante mucho tiempo el término empresa y fondo de comercio estuvieron confundidos en un mismo concepto. Esa concepción organicista del siglo pasado, que veía a la empresa como un organismo vivo y dinámico, integrado por la actividad del empresario, el trabajo de sus auxiliares y los bienes instrumentales necesarios para conseguir el fin perseguido, si bien es válida para moverse en le plano económico, no satisface hoy las exigencias del Derecho y por tanto está siendo superada. La doctrina más reciente, al contemplar desde el ángulo jurídico la totalidad del fenómeno empresa, comenzó a separar el aspecto subjetivo del aspecto objetivo. Distinguiendo así: la actividad del sujeto organizador, del conjunto de bienes instrumentales (reales y personales) por él organizados; centrando la idea de empresa sobre el primer aspecto y sobre el segundo, la idea de “fondo de comercio” “hacienda mercantil” 126 126

Teorías acerca de la naturaleza jurídica de la empresa, en las que se incluye el concepto de fondo de comercio, o se confunde a ambos conceptos; Naturaleza jurídica de la empresa y del Fondo De Comercio: Teorías subjetivas a) la empresa como persona jurídica o sujeto de derecho Teoría alemana; ellos tienen un sistema que considera a la empresa persona jurídica. Conforme a la doctrina que hemos seguido, y que es la más reciente: la empresa es actividad; y cuando contratamos lo hacemos con la persona jurídica del empresario, que en nuestro derecho, es la persona jurídica. Es cierto que la empresa tiene elementos propios de la personalidad, como su autonomía patrimonial y otros atributos como el nombre y el domicilio. Pero ese patrimonio no está separado del patrimonio general del comerciante (todo está dentro de la misma bolsa), ni menos esa masa de bienes carente de autonomía jurídica tiene poder de autogestión. b) la empresa como patrimonio autónomo de afectación Si bien en la práctica puede darse el caso de que el comerciante separe su patrimonio personal del patrimonio del Fondo De Comercio, administrándolos independientemente, tal cosa no autoriza a sostener que existe una real autonomía patrimonial, y si existiera es jurídicamente irrelevante, porque en nuestro derecho una persona no puede tener dos patrimonios. Según esta teoría, el patrimonio de la empresa es distinto del patrimonio general, destinado a una determinada actividad industrial o comercial, que tiene su propia administración y contabilidad. En nuestro derecho es inconcebible, pues si una persona tiene tres negocios y uno debe dinero y los deudores quieren embargar otro, pueden hacerlo, pues el patrimonio es la prenda común de los acreedores. Para nosotros el patrimonio es uno: una persona un patrimonio. (Aubry et Rou )

Hemos hablado del empresario y de la empresa. Hemos sostenido con Uría, que la empresa es actividad económica organizada, ejercida profesionalmente. Y quien la ejerce profesionalmente es el empresario. Ahora veremos “sobre qué” se ejerce esa actividad. Completando la tríada, aparece el tercer y último elemento que es el Fondo de Comercio, y que constituye el aspecto objetivo de la empresa. Tomando como punto de referencia la ley 11.867, podemos definir al Fondo de Comercio como: “Conjunto de elementos heterogéneos, materiales e inmateriales, aviatados y vinculados entre sí por una vinculación funcional, que la dota de esa especial aptitud de producir ganancias que es el fin de la organización” El “aviamento” es lo que unifica esos elementos, para formar una unidad económicamente organizada, productora de ganancias, es decir la organización en movimiento. Se trata de un elemento aglutinante, lo que transforma la yuxtaposición en organización en movimiento. Estas críticas han empezado a alivianarse desde que se ha comenzado a reconocer patrimonios con y sin dueño: ejemplos de patrimonios de afectación sin dueño: las AFJP, el fideicomiso y los fondos comunes de inversión. c) la empresa como institución En Francia se concibe a la empresa como una institución, provista de organización interna, cuyo funcionamiento engendra relaciones externas. Se hallan en la empresa los elementos de la Institución: - idea de obra: finalidad económica de la empresa - grupo interesado en la realización de la idea: los trabajadores - Permanencia: tiene una organización permanente. La crítica que se le hace es que es un concepción más sociológica que jurídica. Teorías objetivas a) La empresa como universalidad Para algunos autores, la empresa es una universalidad de hecho, porque la unión está impuesta por su dueño y porque los bienes conservan su individualidad. La hacienda forma un todo con caracteres propios y distintos de los elementos que la componen. La doctrina argentina entiende, que la hacienda no se ajusta tampoco a una universalidad de hecho, porque económicamente la hacienda forma una unidad, pero jurídicamente no, porque en su transmisión no se transfiere como un todo, sino que cada uno de sus elementos se transfiere separadamente y de acuerdo a la ley de su transmisibilidad. Tampoco puede ser una universalidad de derecho porque éstas no hacen distinciones de lo que abarcan, mientras que en el Fondo De Comercio, no entran bienes inmuebles, deudas y créditos. Tesis atomista Para que haya transferencia de un Fondo De Comercio, lo que se debe vender es una unidad económica suficiente como para que el adquirente pueda reproducir el negocio adquirido. Pero esa unidad hay que contemplarla elemento por elemento y cada uno de ellos debe ser transferirlo de acuerdo a la ley de su transferencia (mercaderías y cosas muebles por tradición; automotores mediante firma de formularios e inscripción, etc). Entonces, vemos desde el punto de vista jurídico que esa unidad no existe, y al Fondo De Comercio, para venderlo, hay que atomizarlo. El Fondo De Comercio es un “conjunto de bienes vinculados y aviatados (ordenados y organizados para lucrar) para la explotación industrial o comercial de la empresa”. Esto de aviatar los bienes es propio del empresario para obtener ganancias y para que el Fondo De Comercio tenga un valor superior al conjunto de los bienes en sí. Ese plusvalor, expresado en unidades monetarias, es lo que se llama valor llave. El aviamento conforma en los bienes una unidad operativa y funcional de tipo económico, que no se traslada al campo jurídico. Entonces, los elementos que conforman el Fondo De Comercio conservan su unidad, generando que en la transmisión, cada uno de los bienes que lo integran deba transmitirse de acuerdo a su régimen de transmisibilidad. El aviamento puede ser: - objetivo: es la organización inherente al establecimiento mismo (la ubicación, por ej). - Subjetivo: surge de las calidades personales del empresario (relación con proveedores y clientes, etc). Es mas difícil de transmitir, lo que si se puede es establecer obligaciones de no hacer (ej, no poner un negocio igual cerca). Los críticos de esta teoría, la llaman ‘teoría atomista o nihilista’, negatoria del Fondo De Comercio, porque niega esa capacidad organizada que el mismo tiene. Para esta teoría, por más que se ponga como título ‘transferencia del Fondo De Comercio’, lo único que voy a transmitir son cosas individuales. Su precursor es Scialoja. Teoría de la organización Señala el aspecto espiritual de la empresa, la que se considera como una ‘energía viviente’, que es la que ordena los factores de producción, y que puede existir independientemente de éstos. La empresa es una idea que se exterioriza a través de elementos materiales. Entonces, la empresa es ese bien inmaterial que esos elementos incorporan, visible ante nuestros ojos a través de la organización. Esta idea organizadora es la que crea entre los bienes una unidad funcional, que le da al conjunto un mayor valor que de la suma de sus elementos individuales. La crítica que se le hace a esta teoría es que se confunde con el concepto de aviamento.

El “valor llave” es el valor del todo, que es superior al valor de las partes. Es un plus valor que se traduce monetariamente. Este conjunto de bienes, contiene bienes materiales: maquinarias, estanterías, mercadería, etc. y bienes inmateriales: marca, patente, derecho al local, clientela. Es por esto que más arriba, destacábamos la utilidad de esta concepción trilogística que despega a la empresa de su elemento objetivo, la hacienda mercantil, pudiendo ser analizada como tal e independientemente de los elementos materiales e inmateriales sobre los que se ejerce la empresa como actividad del empresario. Esta concepción nos permite una mejor adecuación del concepto de empresa a los fenómenos empresariales actuales, como aquellos en que el “valor” consiste en el desarrollo de una idea exitosa. Ya nos hemos referido a casos concretos como Amazon.com. Aquí vemos con mayor claridad a la empresa como “actividad” despojada de la antigua concepción que la identificaba con el substrato material. En este orden de ideas Uría sostiene: “Concebida la empresa como especial modo de actividad humana, que trasciende el plano del Derecho, su diferencia conceptual con el fondo de comercio, salta a la vista. La empresa es un modo de actividad económica, el fondo de comercio es un instrumento al servicio de esa actividad. La primera entra en la categoría de actos jurídicos, y la segunda en la categoría de bienes instrumentales con valor 127 económico.”

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URIA, RODRIGO, ob cit. Pág 37