Tipicidad Irretroactividad

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SALA CONSTITUCIONAL Magistrado Ponente: FRANCISCO A. CARRASQUERO LÓPEZ El 18 de noviembre de 2004, el ciudadano JUAN VICENTE MARÍN LARA, venezolano, mayor de edad, de estado civil casado, titular de la cédula de identidad N° 3.887.720, de profesión ingeniero en organización y sistemas, asistido por el abogado NELSON JOSÉ MARÍN LARA, venezolano, titular de la cédula de identidad N° 4.252. 822, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 36.102, de conformidad con lo establecido en los artículos 26, 27, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, presentó por ante esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acción de amparo constitucional con solicitud de medida cautelar innominada, contra la decisión dictada el 27 de septiembre de 2004, por la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar el recurso de apelación por él interpuesto contra los pronunciamientos emitidos en la audiencia preliminar celebrada en fecha 24 de agosto de 2004, ante el Tribunal Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en función de Control de ese mismo Circuito Judicial Penal, en el marco del proceso penal que se le sigue por la presunta comisión del delito de peculado propio; por ser la mencionada decisión, a su juicio, lesiva del principio de irretroactividad de las leyes y del debido proceso. El mismo día se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada doctora Carmen Zuleta de Merchán. Posteriormente, en virtud del nombramiento efectuado por la Asamblea Nacional el 13 de diciembre de 2004, asume la presente ponencia el Magistrado doctor

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Francisco Carrasquero López y con tal carácter la suscribe. El 1 de febrero de 2005, el accionante diligenció a los fines de conferirle poder apud acta a los abogados Nelson Adán Marín Sequera y Nelson José Marín Lara, y para solicitar la admisión de la querella constitucional interpuesta y que se emitiera pronunciamiento respecto a la medida cautelar solicitada. En fechas 1 de febrero, 10 y 25 de mayo de 2005, el abogado Nelson José Marín Lara, en su carácter de apoderado judicial del accionante, diligenció solicitando que la Sala proveyera lo conducente a la admisión de la acción de amparo interpuesta y a la medida cautelar solicitada. I ANTECEDENTES DEL CASO 1.- En fecha 12 de diciembre de 2003, las abogadas Raquel del Rocío Gásperi Arellano y María Teresa Cortés Cortada, Fiscales Septuagésima Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, y Septuagésima Cuarta auxiliar del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentaron formal acusación contra el ciudadano Juan Vicente Marín Lara, atribuyéndosele el delito de peculado propio, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en virtud de presuntas irregularidades cometidas por aquél cuando se desempeñaba como funcionario de la Gobernación del Estado Lara, específicamente como coordinador del convenio de cooperación y transferencia tecnológica, suscrito en fecha 19 de septiembre de 1997, entre la fundación Instituto de Ingeniería (para el momento de los hechos Universidad Simón Bolívar) y la Gobernación del Estado Lara. 2.- En fecha 16 de febrero de 2004, se llevó a cabo la celebración de la audiencia preliminar en el marco del referido proceso penal, ante el Tribunal Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. En dicha audiencia se declararon sin lugar las excepciones opuestas por la defensa, y la solicitud de nulidad efectuada por ésta, referida a los medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal en fecha 15 de diciembre de 2003; se admitieron en su totalidad la acusación fiscal y los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público, y algunos de los medios de prueba ofrecidos por la defensa, y se ordenó el pase a juicio oral y público. 3.- Contra esta decisión del señalado Juzgado de Control, la defensa interpuso recurso de apelación. http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Julio/1655-250705-04-3116.htm (2 de 19)23/05/2007 06:07:12 p.m.

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4.- Dicho recurso fue conocido por la Sala N°9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la cual en decisión de fecha 15 de abril de 2004, declaró la nulidad del acto de audiencia preliminar efectuado ante el Tribunal Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en función de Control del señalado Circuito Judicial Penal, y ordenó la celebración de una nueva audiencia preliminar. 5.- En fecha 24 de agosto de 2004, se llevó a cabo la celebración de la nueva audiencia preliminar, ante el Tribunal Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en función de Control del referido Circuito Judicial Penal. En dicho acto, la representación fiscal, de conformidad con el artículo 330.1 del Código Orgánico Procesal Penal, subsanó el error materializado en el escrito acusatorio, en el sentido de que señaló que la conducta desplegada por el imputado se subsumió efectivamente en el tipo de peculado propio establecido en el artículo 58 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, y no en el artículo 52 de la ley Contra la Corrupción, el cual también contempla el tipo de peculado propio, y que fue la norma jurídica originariamente invocada en el escrito de acusación interpuesto. De igual formal en dicha audiencia el Juzgado de Control señaló que en el presente proceso se aplicarían el “principio de extractividad” de la ley, de conformidad con los artículos 553 del Código Orgánico Procesal Penal y 24 de la Constitución, la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, y si fuere el caso, el derogado Código Orgánico Procesal Penal. También, decidió declarar sin lugar las excepciones opuestas por la defensa, admitió en su totalidad la acusación fiscal y su ampliación, admitió todos y cada uno de los medios de prueba ofrecidos tanto por el Ministerio Público como por la defensa, mantuvo el estado de libertad plena del imputado, declaró sin lugar el recurso de revocación interpuesto por la defensa de éste, y ordenó el pase a juicio. 6.- En fecha 31 de agosto de 2004, la defensa interpuso recurso de apelación contra tales pronunciamientos emitidos por el Tribunal Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la referida audiencia preliminar celebrada el 24 de agosto de 2004. 7.- En fecha 27 de septiembre de 2007, la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del señalado Circuito Judicial Penal, declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa. II DE LA PRETENSIÓN

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Del escrito presentado se extraen las siguientes afirmaciones: Que el Ministerio Público, al expresar sus alegatos en el acto de la nueva audiencia preliminar, empleó retroactivamente una ley en perjuicio del acusado, incurriendo así en la misma conducta violatoria del debido proceso, que fue denunciada en su oportunidad, ante la Sala No. 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. En tal sentido, señaló que “… peor aún (sic) ciudadanos Magistrados, ratifica en toda y cada una de sus partes el escrito Acusatorio (sic), el cual esta (sic) fundamentado totalmente en la Ley contra la Corrupción, y luego modifica únicamente el tipo penal, durante la celebración de la Audiencia Preliminar, aplicando la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, ultractivamente, tal como le fue solicitado por mis defensores. Aplicando dos instrumentos jurídicos, represores de delitos contra la cosa pública en la misma causa, contraviniendo totalmente la sentencia firme dictada por la mencionada la Sala (sic) N° 9 de la corte (sic) de Apelaciones…”. Que “La Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones, lejos de aplicar la tutela jurídica real y efectivamente, ratifica la violación al debido proceso en que incurrió el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, al ordenar el pase a Juicio con aplicación de dos leyes es decir, la Ley Contra la Corrupción y la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público simultáneamente, cuando por sentencia definitivamente firme se ordenó que la Ley aplicable al presente caso es la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público.” Que “La sentencia proferida por la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones, es violatoria al debido proceso pues, se limitó a aplicar el tipo penal contenido en el artículo 58 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, de forma aislada, es decir, sólo el tipo penal, las demás circunstancias contenidas dentro de este instrumento jurídico fueron soslayadas, hecho este (sic), ya decidido por sentencia definitivamente firme proferida por la Sala 9 de la Corte de Apelaciones…”. Que “En virtud de ello, se evidencia flagrantemente la violación al Debido Proceso por la aplicación de los artículos 3 y 4 de la Ley Contra la Corrupción y 58 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, simultáneamente en la acusación hecha en mi contra, y al mandarme a juicio por haber presuntamente cometido un delito contra la cosa pública, sin establecer mi cualidad de funcionario público de acuerdo a la Ley Orgánica de Salvaguarda http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Julio/1655-250705-04-3116.htm (4 de 19)23/05/2007 06:07:12 p.m.

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del Patrimonio Público, aplicable en el caso in comento (sic) tal como quedó establecido ut supra, excediéndose por el contrario en sus funciones como garante de la tutela jurídica real y efectiva, actuando fuera de su competencia y violando en consecuencia los aludidos derechos de orden constitucional.” Que “De los hechos demostrados precedentemente, se evidencia una flagrante indefensión a mi persona, por cuanto, contra la sentencia definitivamente firme dictada por la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en fecha 24 de septiembre de 2004, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este mismo Circuito Judicial, no procede recurso alguno. Es necesario señalar que, no se está atacando a la sentencia, por lo que ha dado la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal en llamar, errores de juzgamiento, y en el supuesto negado de que así fuese considerada esta denuncia la misma no obstante, debe ser objeto de análisis, debido a la entidad de los derechos que se denunciaron por el fallo lesivo.” Que “En cuanto a la denuncia por errores de juzgamiento, la Sala Constitucional ha expresado, con ánimo de cerrarle las puertas a los amparos contra la actividad judicial, (omissis). Sin embargo, tal y como se puede apreciar, dicha posibilidad no está del todo cerrada, de hecho se prevé una excepción, en la cual el Juez constitucional podrá analizar, la interpretación de los Jueces, siempre y cuando sus errores se traduzcan en violaciones notorias a derechos o principios constitucionales, como de hecho ha ocurrido en el presente caso.” Que “Es mi criterio, que además de la excepción referida, existe otra, que, también se encuentra presente la situación que actualmente estoy atravesando, y viene dada por el hecho de que si bien la actividad del juez ordinario es vista con flexibilidad, en pro de su autonomía, la situación no puede ser la misma, cuando ‘los errores de interpretación’ denunciados en cualquiera de las dos instancias de dicho procedimiento, precisamente, porque esa interpretación versa sobre materia estrictamente constitucional.” Que “… aún en el supuesto negado de que, se considere que las denuncias están dirigidas a dejar en evidencia errores de ese tipo, se debe necesariamente, pasar al estudio de los mismos, ello para ser cónsono con la interpretación progresiva que ha caracterizado a esta Sala, en http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Julio/1655-250705-04-3116.htm (5 de 19)23/05/2007 06:07:12 p.m.

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materia de protección constitucional.” III DE LA COMPETENCIA Esta Sala, al delimitar su competencia en materia de amparo constitucional, a través de su sentencia del 20 de enero de 2000, Caso Emery Mata Millán, se declaró competente para conocer de las acciones de amparo constitucional contra sentencias dictadas por los Juzgados Superiores, en los siguientes términos: “…Igualmente, corresponde a esta Sala Constitucional, por los motivos antes expuestos, la competencia para conocer de las acciones de amparo que se intenten contra las decisiones de última instancia de los Tribunales o Juzgados Superiores de la República, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y las Cortes de Apelaciones en lo Penal que infrinjan directa e inmediatamente normas constitucionales”. En el presente caso, se ejerce la acción de amparo constitucional contra una decisión dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual conoció de la apelación interpuesta contra varios pronunciamientos emitidos por un Tribunal de Control al finalizar la celebración de una audiencia preliminar, motivo por el cual, esta Sala, congruente con el fallo mencionado ut supra, se declara competente para conocer de la presente acción, y así se decide. IV DE LA SENTENCIA IMPUGNADA La sentencia dictada el 27 de septiembre de 2004, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, declaró: “Así las cosas advierte la Sala, que la parte recurrente ha planteado insistentemente, en el curso de este proceso, que los preceptos jurídicos aplicables a los hechos materia de la causa, son los contenidos en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público; tan es así, que en el escrito presentado por ante el Tribunal de Control, a objeto de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, invocó la violación del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, motivado a la indebida aplicación, al calificar jurídicamente el

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hecho, del artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción ‘… por cuanto los hechos investigados por el Ministerio Público, se remontan al ocho de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (08-12-1998), fecha para la cual se encontraba en plena vigencia la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público y no la novísima Ley Contra la Corrupción, dispositivo legal último …situación que evidentemente obligaba al Ministerio Público a efectuar su pretensión punitiva fundamentada conforme a lo previsto en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, lo cual no efectuó, y al calificar los hechos conforme a la Ley Contra la Corrupción, aplicó de manera retroactiva un instrumento jurídico que no existía para el momento de la presunta comisión del hecho punible, perjudicando de forma directa a nuestro patrocinado ciudadano JJUAN (sic) VICENTE MARÍN LARA, ya que en ningún momento la novísima ley mejora la situación jurídica…’ En virtud de lo anterior, esta Sala considera que ningún agravio ha ocasionado a la parte recurrente, la decisión proferida por el Tribunal de Control de admitir la acusación presentada por el delito de Peculado Propio, previsto y sancionado en el artículo 58 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público. Así se declara.-“ V MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Una vez declarada la competencia de esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia para conocer de la pretensión de amparo interpuesta, se observa que no se opone a ella ninguna de las causales de inadmisión previstas en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Ahora bien, debe señalarse que la acción de amparo contra actos jurisdiccionales, ha sido concebida en nuestra legislación como un mecanismo procesal de impugnación de decisiones judiciales, con particulares características que lo diferencian de las demás acciones de amparo, así como de las otras vías existentes para atacar los actos emanados de los órganos jurisdiccionales. En este orden de ideas, para dicha acción, se han establecido especiales presupuestos de procedencia, cuyo incumplimiento acarrea la desestimación de la pretensión, incluso in limine litis, pues resulta inoficioso y contrario a los principios de celeridad y economía procesal, sustanciar un procedimiento cuyo único resultado final es la declaratoria sin lugar. En este sentido, el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, señala:

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“Artículo 4. Igualmente procede la acción de amparo cuando un Tribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional. En estos casos, la acción de amparo debe interponerse por ante un Tribunal Superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve, sumaria y efectiva.” Del análisis de la disposición transcrita, en función de salvaguardar la integridad de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, nuestra jurisprudencia ha señalado que para que proceda la acción de amparo contra actos jurisdiccionales deben concurrir las siguientes circunstancias: a) que el juez que emanó el acto presuntamente lesivo haya incurrido en una grave usurpación de funciones o abuso de poder (incompetencia sustancial); aunado a ello, b) que tal proceder ocasione la violación de un derecho constitucional (acto inconstitucional), lo que implica que no es recurrible por amparo aquella decisión que simplemente desfavorece a un determinado sujeto procesal; y, finalmente como requisito adicional c) que se hayan agotado todos los mecanismos procesales existentes, o que los mismos resulten no idóneos para restituir o salvaguardar el derecho lesionado o amenazado; es decir, que la acción de amparo puede intentarse contra decisiones judiciales, pero sólo procede en estos casos. En tal sentido, del examen del escrito presentado, y luego de separar trabajosamente de entre los diversos argumentos y referencias de variado orden planteados directamente con la petición de tutela constitucional de amparo, esta Sala estima que la misma está dirigida a impugnar la sentencia del 27 de septiembre de 2004, dictada por la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la que se declaró sin lugar la apelación ejercida contra varios pronunciamientos emitidos en la audiencia preliminar celebrada en fecha 24 de agosto de 2004, ante el Tribunal Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en función de Control de ese mismo Circuito Judicial Penal, en el marco del proceso penal que se le sigue al ciudadano Juan Vicente Marín Lara, por la presunta comisión del delito de peculado propio. De igual forma, de la lectura del escrito de amparo se infiere que el accionante alega la violación del debido proceso, y también de la prohibición de aplicar retroactivamente la ley penal en perjuicio del reo, toda vez que la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto, ratificó la violación de los señalados principios constitucionales en que incurrió el Tribunal Quincuagésimo Segundo de Control, al admitir los pedimentos realizados por la representación del Ministerio Público en la audiencia preliminar; por lo que a criterio del http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Julio/1655-250705-04-3116.htm (8 de 19)23/05/2007 06:07:12 p.m.

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accionante, dicha decisión de la alzada es violatoria del debido proceso, ya que se limitó a aplicar en el presente caso, de forma aislada, la descripción típica contenida en el artículo 58 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, siendo “soslayadas” las demás “circunstancias contenidas dentro de este instrumento jurídico”; y por ordenar el pase a juicio oral sin establecer previamente su cualidad de funcionario público. Ahora bien, estima esta Sala, que la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas no ha incurrido en violación constitucional alguna, ya que actuó dentro del ámbito de su competencia, al emitir su pronunciamiento como órgano jurisdiccional, decidiendo dentro de los límites establecidos para ello y actuando sin abuso de poder, ni extralimitación de atribuciones. El fundamento de lo anterior, descansa en las siguientes consideraciones: En primer término, en lo que se refiere a la presunta vulneración del principio de irretroactividad de la ley penal por parte de la sentencia objeto de la acción de amparo constitucional interpuesta, es de resaltar que en el presente caso nos encontramos ante una situación que se haya vinculada a la validez temporal de la ley penal, a saber, ante una verdadera sucesión de leyes penales, la cual viene dada cuando una ley que regulaba ciertos hechos, pierde su vigencia, y otra ley la sustituye, quedando entonces tales hechos regulados por la nueva ley. En el caso sub lite, se trata de unos hechos acaecidos durante la vigencia de Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, la cual fue derogada por la Ley Contra la Corrupción, siendo que esta última ya había entrado en vigencia al momento de interponerse la acusación por parte del Ministerio Público. La sucesión de leyes en el espacio obedece a la idea de que el Derecho Penal debe atender a la protección de los bienes jurídicos esenciales de la colectividad, y para cumplir cabal y efectivamente tal cometido, aquél debe evolucionar a la par de la sociedad en la cual el mismo despliega su regulación, lo que implica necesariamente que sus normas deban ser sustituidas, a los efectos de adaptarlas al contexto histórico y social en el que deban ser aplicadas. El principio general mediante el cual se resuelve esta situación de sucesión de leyes penales en el tiempo, es el principio de irretroactividad de la ley, el cual se traduce, de forma genérica, en que la ley penal no puede ser aplicada a hechos anteriores a su promulgación, todo lo cual se concreta en la máxima tempus regit actum. En este orden de ideas, la creación de una nueva

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figura delictiva por la ley penal exterioriza un desvalor sobre los hechos que se definen, pero tal desvalor no puede recaer sobre conductas cometidas con anterioridad a la ley en la cual aquél se expresa (Cfr. MUÑOZ CONDE, Francisco; GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal. Parte General. 4ª Edición, revisada y puesta al día. Editorial tirant lo blanch. Valencia, 2000, p. 151). En el ordenamiento jurídico venezolano, el principio de irretroactividad de la ley penal se encuentra consagrado, en primer lugar, en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que señala: “Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea.”

Por otra parte, este principio puede extraerse de los artículos 1 y 2 del Código Penal vigente, los cuales rezan de la siguiente forma: “Artículo 1. Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente. Los hechos punibles se dividen en delitos y faltas.” “Artículo 2. Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo la condena.” De lo anterior se desprende que tal prohibición constituye una derivación del principio de legalidad, siendo la materialización de la exigencia de lex praevia. Así, la prohibición de aplicar retroactivamente la ley penal ex post facto se encuentra relacionada específicamente con dos garantías fundamentales del principio de legalidad, a saber: a) con la garantía criminal, en el sentido de que no se puede castigar como infracción penal ninguna conducta si ello no ha sido previamente establecido en la ley; y b) con la garantía penal, la cual supone http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Julio/1655-250705-04-3116.htm (10 de 19)23/05/2007 06:07:12 p.m.

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que no se puede imponer una pena o una medida de seguridad que no haya sido previamente establecida en la ley para sancionar un delito o una falta. A mayor abundamiento, el principio de legalidad tiene, además de su clásica finalidad fungir como límite al ius puniendi, un contenido político-criminal íntimamente relacionado con la función del Derecho Penal, a saber, con la prevención general. Partiendo de esta premisa, debe afirmarse que si la ley penal tiene como propósito que el ciudadano se abstenga de delinquir, anunciando para ello la imposición de una pena a las personas que desplieguen ciertas conductas, a tales ciudadanos no podrá imputárseles responsabilidad penal alguna, si determinadas conductas de éstos, al momento de su realización, no eran consideradas como delitos por la ley penal. Ahora bien, el principio de irretroactividad de la ley penal, además de fundamentarse en el principio de legalidad, también se asienta sobre el principio de seguridad jurídica, es decir, constituye una exigencia ineludible que hace segura la aplicación del Derecho Penal, evitando la sorpresa del ciudadano. Sobre este principio, BUSTOS RAMÍREZ afirma que el nulla poena sine lege, implica la irretroactividad de la ley penal, indicando al respecto que con dicha prohibición “…Se trata de impedir la arbitrariedad del legislador. El ciudadano tampoco puede quedar entregado a la sola voluntad del legislador. Es cierto, como se ha señalado en su contra, que a veces la buena intención del legislador es impedir que queden impunes hechos que evidentemente deberían constituir delito; pero los ciudadanos no pueden quedar entregados a las buenas o malas intenciones del legislador de turno, de ahí la necesidad de este principio.” (Cfr. BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Manual de Derecho Penal. 4ª edición aumentada. Universidad Pompeu Fabra. Promociones y Publicaciones Universitarias, S.A. Barcelona, 1994, p. 137). Lo que significa, que el legislador al momento de “le construit” de la ley, debe tener en mente, no sólo valores vigentes en la realidad histórica, sino también valores de la ley, inherentes a su contenido presumible de ser justo. A su vez, mediante este principio se garantiza la prevalencia del Estado de Derecho, del cual se deriva el principio de legalidad. A título ilustrativo, vale destacar lo establecido por el Tribunal Constitucional Federal Alemán en este aspecto: “…el postulado de la seguridad jurídica, inmanente al principio del Estado de http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Julio/1655-250705-04-3116.htm (11 de 19)23/05/2007 06:07:12 p.m.

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Derecho, exige que el ciudadano pueda prever las posibles intervenciones del Estado en su contra, y que pueda comportarse en forma correspondiente. En principio se puede contar con que el legislador no vincule consecuencias negativas a los hechos ya concluidos, que no eran previsibles al momento de la comisión de esos hechos (retroactividad perfecta). Bajo ciertas circunstancias la confianza de los ciudadanos puede requerir que se proteja su posición jurídica de una desvalorización a través de disposiciones posteriores, que simplemente actúan sobre asuntos actuales, aún no concluidos (retroactividad imperfecta). La seguridad jurídica significa para el ciudadano, ante todo, protección de la confianza… “. (Cfr. CINCUENTA AÑOS DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN. Compilación de sentencias por Jürgen Schwabe. Konrad Adenauer Stiftung – Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá, 2003, pp. 403, 404).

Ahora bien, este principio de la irretroactividad de la ley penal no es absoluto, ya que el mismo admite una excepción, la cual viene dada cuando la nueva ley penal que sustituye a la primera, es más benigna que esta última. Ante dicho supuesto, y tal como se desprende del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los artículos 1 y 2 del Código Penal vigente, será plausible aplicar retroactivamente la nueva ley aun cuando los hechos hayan acaecido antes de su vigencia. En tal sentido, podrá ser más benigna la nueva ley penal, por ejemplo, cuando no considere delictivo un hecho que en la legislación anterior sí lo era; cuando la sanción de un ilícito sea modificada en beneficio del sujeto, sea cualitativamente (por ejemplo, que se sustituya la pena de prisión por una de multa) o cuantitativamente (por ejemplo, que sea disminuida la pena correspondiente al delito o falta); así como también si otros aspectos del tratamiento jurídico-penal del delito resultan más beneficiosos (por ejemplo, que la nueva ley contenga circunstancias atenuantes o eximentes de la responsabilidad penal que la ley sustituida no contemplaba).

Como corolario de todo lo anterior, cabe señalar que está prohibida toda aplicación retroactiva de una ley de manera perjudicial para el ciudadano, sea cual sea la manifestación de aquélla. En tal sentido, en ningún caso será aceptable, por ejemplo, con relación al hecho tipificado en la ley, es decir, que un hecho que no era punible al momento de su realización, no podrá ser penado retroactivamente con base en una nueva ley que sí lo considere como objeto de sanción. También tal hipótesis se encuentra negada en lo que se refiere a la pena aplicable al hecho, a saber, que se trate de una acción que es legalmente punible, pero se pretenda aplicar retroactivamente, una clase de pena más grave establecida en la nueva ley (por ejemplo, que el http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Julio/1655-250705-04-3116.htm (12 de 19)23/05/2007 06:07:12 p.m.

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hecho era castigado con multa en la legislación anterior, y en la nueva normativa se le castigue con prisión); o que se agrave la pena dentro de una de la misma clase (por ejemplo, que en la anterior normativa el límite máximo de la pena de prisión correspondiente al hecho eran 6 años, y en la nueva ley se aumente a 8 años). Precisado lo anterior, debe afirmarse que la sucesión de leyes objeto de análisis en el presente caso, es la referida a la derogatoria de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, por parte de la Ley Contra la Corrupción. En el caso de marras, los hechos ocurrieron durante la vigencia de la primera, a saber, en 1998, y es el caso que la representación del Ministerio Público interpuso acusación contra el imputado en diciembre de 2003 –época en la cual ya estaba vigente la Ley Contra la Corrupción-, imputándole en una primera oportunidad el delito de peculado propio previsto y sancionado en el artículo 52 de la señalada Ley Contra la Corrupción; pero con motivo de la declaratoria de nulidad de la audiencia preliminar por parte de la Sala No. 9 Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la Fiscal del Ministerio Público, en la nueva audiencia preliminar celebrada en ese proceso, rectificó formalmente su pedimento, en el sentido de que aun y cuando siguió calificando los hechos como peculado propio, solicitó la aplicación de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, afirmando la representación fiscal que ese texto normativo era el que se encontraba vigente al momento de la comisión del hecho punible. La primera parte del artículo 58 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, el cual contenía el tipo de peculado propio, señalaba lo siguiente: “Artículo 58. Cualquiera de las personas señaladas en el artículo 2º, de la presente Ley que se apropie o distraiga, en provecho propio o de otro, los bienes del Patrimonio Público o en poder de algún organismo público, y cuya recaudación, administración o custodia tenga por razón de su cargo, será penado con prisión de tres a diez años y multa del veinte al sesenta por ciento del valor de los bienes objeto del delito. (…)” A su vez, la primera parte del artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, que también establece el delito de peculado propio, dispone lo siguiente: “Artículo 52. Cualquiera de las personas señaladas en el artículo 3 de la presente Ley que se apropie o distraiga, en provecho propio o de otro, los bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público, cuya http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Julio/1655-250705-04-3116.htm (13 de 19)23/05/2007 06:07:12 p.m.

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recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo, será penado con prisión de tres (3) a diez (10) años y multa del veinte por ciento (20%) al sesenta por ciento (60%) del valor de los bienes objeto del delito.” De las anteriores redacciones legales se evidencia que la estructura típica del delito es igual en ambos textos normativos, a saber, tanto su tipo objetivo (bien jurídico tutelado, la conducta típica y los sujetos) como su tipo subjetivo (se trata de un tipo doloso); así como también la penalidad correspondiente, ya que la naturaleza de la pena (prisión y multa) y el quantum de la misma es igual en ambas regulaciones legales. Por último, la naturaleza del delito en ambas regulaciones es igual, es decir, en ambas leyes se trata de un delito de infracción de un deber de lealtad del sujeto activo respecto a la Administración Pública. Entonces, al subsanar la Fiscal del Ministerio Público su acusación con base en el artículo 330.1 del Código Orgánico Procesal Penal, en el transcurso de la nueva audiencia preliminar celebrada en el proceso penal antes señalado, en el sentido de invocar la aplicación del delito de peculado propio contenido en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, y no el regulado en la Ley Contra la Corrupción –cuya aplicación había sido solicitada en el escrito acusatorio y en la primera audiencia preliminar-, se evidencia que no se ha aplicado retroactivamente la Ley Contra la Corrupción, ni mucho menos se pretendió aplicar de forma simultánea ambas leyes, ya que la calificación jurídica efectuada por el Ministerio Público a los hechos en su escrito de acusación (peculado propio), no quedó modificada en la segunda audiencia preliminar, toda vez que lo único que se rectificó fue la ley aplicable al caso, quedando intacta la especie delictiva imputada al ciudadano Juan Vicente Marín Lara, aunado a que, tal como se señaló supra, la regulación del delito antes señalado es idéntica en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público y en la Ley Contra la Corrupción. En resumen, en la segunda audiencia preliminar celebrada no ocurrió un cambio de calificación jurídica, sino únicamente la subsanación de un defecto de forma de la acusación, con base en lo dispuesto en el artículo 330.1 de la ley adjetiva penal, ya que el delito imputado siempre fue el mismo, cambiando únicamente la ley aplicable, a saber, la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, cuya normativa –como bien lo señalaron el accionante y la Sala No. 9 de la Corte de Apelaciones- era la que realmente debía utilizarse en el presente caso, toda vez que era la ley vigente al momento de materializarse los hechos del presente proceso, aunado a que el régimen jurídico-penal de la Ley Contra la Corrupción, en este aspecto, no resulta más favorable para el acusado, toda vez que dicho régimen es idéntico al establecido en la Ley http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Julio/1655-250705-04-3116.htm (14 de 19)23/05/2007 06:07:12 p.m.

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Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público. De modo pues, que la decisión proferida por la Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra los pronunciamientos emitidos por el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Control del mismo Circuito Judicial Penal en la audiencia preliminar celebrada el 24 de agosto de 2004, en la cual, entre otros aspectos, se admitió totalmente la acusación interpuesta por el Ministerio Público contra el ciudadano Juan Vicente Marín Lara, acogiendo la calificación jurídica efectuada por la representación fiscal, a saber, la imputación del delito de peculado propio previsto y sancionado en el artículo 58 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, no vulneró de forma alguna el principio de irretroactividad de la ley contemplado en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que en el presente caso no se evidencia aplicación retroactiva alguna de una ley penal en perjuicio de dicho acusado. El fundamento de lo anterior, se sustenta en que de la lectura del acta de audiencia preliminar de fecha 24 de agosto de 2004, del auto de apertura a juicio de fecha 26 de agosto de 2004, y del texto de la sentencia objeto de la presente acción de amparo constitucional, se desprende claramente que el régimen sustantivo penal aplicable al presente caso será el contenido en la señalada ley orgánica, no evidenciándose de autos, que se pretenda establecer -tal como lo señala el accionante- su cualidad de funcionario público con base en la normativa de la Ley Contra la Corrupción, pero castigarle con base en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público. En este sentido, esta Sala observa que si el delito imputado se encuentra contemplado en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, la condición de funcionario público debe ser establecida con base en dicha ley orgánica y no con la normativa de la Ley Contra la Corrupción. Así se declara. En segundo lugar, en lo referido a la violación del debido proceso alegada por el accionante, debe resaltarse previamente, que de la imagen del debido proceso comprende un conjunto de garantías mínimas para el juzgamiento. En el marco del proceso penal, una de las exigencias que derivan del debido proceso, implica, cuando se trata del acusado, el cumplimiento de una serie de requisitos y formas, que le permitan a éste materializar su defensa en condiciones de igualdad de armas con la acusación. De igual forma, implica que el órgano jurisdiccional mantenga un equilibrio y equidistancia de las acusaciones y las defensas, asegurándole a las partes –tanto el acusador como la defensa- ejercer sus facultades http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Julio/1655-250705-04-3116.htm (15 de 19)23/05/2007 06:07:12 p.m.

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correspondientes a los fines de someter al debate contradictorio sus argumentos y sus pretensiones probatorias (vid. CORDÓN MORENO, Faustino. Las Garantías Constitucionales del Proceso Penal. 2ª edición. Editorial Aranzadi. Madrid, 2002, p. 192). Sobre este particular, la Sala de Casación Penal de este máximo Tribunal ha señalado al respecto que: “… el debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a Derecho. Desde este punto de vista, entonces, el debido proceso es el principio madre o generatriz del cual dimanan todos y cada uno de los principios del Derecho Procesal Penal… ” (Sentencia N° 106, del 19 de marzo de 2003. Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Penal. Magistrado ponente Beltrán Haddad. Expediente N° 02-0369). En este orden de ideas, y luego del análisis exhaustivo de las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que la sentencia proferida en fecha 27 de septiembre de 2004 por la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la cual declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por la defensa del ciudadano Juan Vicente Marín Lara, contra la decisión dictada en la audiencia preliminar celebrada el 24 de agosto de 2004, en la cual se admitió en su totalidad la acusación interpuesta contra su persona por el Ministerio Público, por la comisión del delito de peculado propio contemplado en el artículo 58 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, así como las pruebas ofrecidas por dicha representación fiscal, en ningún momento lesionó las garantías mínimas que componen la imagen del debido proceso, y específicamente, no le restringió al accionante el ejercicio de sus facultades en el proceso penal que originó el presente proceso de amparo, por lo que se concluye que la decisión de la Corte de Apelaciones no constituye una vulneración a la garantía del debido proceso prevista en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara. Por último, con relación al argumento del accionante referente a que el tribunal a-quo también violó la garantía del debido proceso por ordenar el pase a juicio oral sin establecer previamente su cualidad de funcionario público, esta Sala observa que tal señalamiento constituye materia propia de la fase de juicio, toda vez que se trata de un aspecto de fondo que http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Julio/1655-250705-04-3116.htm (16 de 19)23/05/2007 06:07:12 p.m.

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debe ser analizado en la oportunidad del debate. Así, el accionante pretende que en la audiencia preliminar se examine si concurre o no uno de los elementos esenciales del tipo objetivo del delito de peculado propio, como lo es la cualidad de funcionario público del sujeto activo. Debe recordarse que de conformidad con lo dispuesto en el tercer párrafo del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, en ningún caso se permite que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público. El sentido de esta prohibición estriba en que la audiencia preliminar constituye una acto fundamental de la fase intermedia del proceso penal, la cual tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control -formal y material- de la acusación (vid. sentencia N° 1303/2005, del 20 de junio. Caso: Andrés Dielingen Lozada). Por lo tanto, debe afirmarse que en este aspecto, tampoco se evidencia violación alguna del debido proceso. Así se establece. En consecuencia, y con base en los planteamientos expuestos a lo largo del presente fallo, la improcedencia in limine litis de la solicitud de amparo constitucional propuesta por la representación judicial del ciudadano Juan Vicente Marín Lara, es lo que se sigue del examen realizado a sus alegatos, y así se decide. VI DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE in limine litis la acción de amparo constitucional ejercida por el ciudadano JUAN VICENTE MARÍN LARA, asistido por el abogado NELSON JOSÉ MARÍN LARA, contra la decisión dictada el 27 de septiembre de 2004, por la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Publíquese, regístrese y archívese el expediente. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 25 días del mes de JULIO dos mil cinco. Años: 195º de la Independencia y 146º de la Federación. La Presidenta,

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LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO El Vicepresidente,

JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO Los Magistrados,

PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ

LUIS VELÁZQUEZ ALVARAY

FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ Ponente

MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN

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ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES El Secretario,

JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO

FACL/ Exp. N° 04-3116.

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