Tesis De Maestria A Trabajo Igual Salario Igual - 2017 - Unilibre (1).pdf

LOS SOLDADOS PROFESIONALES EN COLOMBIA LA VULNERACIÓN DE SUS DERECHOS SALARIALES POR EL RÉGIMEN ESPECIAL

GIOVANNA MARITZA ARIZA VASQUEZ - Abogada Universidad Libre.

UNIVERSIDAD LIBRE DE BOGOTA DIRECCION DE POSGRADOS - FACULTAD DE DERECHO MAESTRIA EN DERECHO ADMINISTRATIVO BOGOTA, D.C. 2017

LOS SOLDADOS PROFESIONALES EN COLOMBIA LA VULNERACIÓN DE SUS DERECHOS SALARIALES POR EL RÉGIMEN ESPECIAL

LOS SOLDADOS PROFESIONALES EN COLOMBIA LA VULNERACIÓN DE SUS DERECHOS SALARIALES POR EL RÉGIMEN ESPECIAL

GIOVANNA MARITZA ARIZA VASQUEZ - Abogada Universidad Libre

Trabajo realizado para optar al título de Magíster en Derecho Administrativo

Asesora NOHORA ELENA PARDO Abogada

UNIVERSIDAD LIBRE BOGOTA DIRECCION DE POSGRADOS - FACULTAD DE DERECHO MAESTRIA EN DERECHO ADMINISTRATIVO BOGOTA, D.C. 2017

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Nota de aceptación __________________________________________ __________________________________________ __________________________________________ __________________________________________ __________________________________________

Firma Presidente Jurado __________________________________________

Firma Jurado __________________________________________

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Ciudad y Fecha: _______________________________________________

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DEDICATORIA

A Dios. Por darme la oportunidad de vivir y por estar conmigo guiando cada paso que doy, por iluminar mi mente y fortalecer mi corazón. Por haber puesto en mi camino aquella persona que ha creído en mí y me ha apoyado con paciencia, siendo mi soporte, inspiración, luz y compañía durante todo el periodo de estudio.

A mi madre. Por haberme apoyado en todo momento, por sus consejos, sus valores, por la motivación constante que me ha permitido ser una persona de bien y por la grandeza de su amor.

A Sarita, mi niña, por darme alegría y felicidad, por comprender a pesar de su corta edad la tarea que estaba desarrollando, por enseñarme a disfrutar cada instante con ella como si fuera único.

Doctora Nohora, gracias por su gran apoyo, tiempo, motivación y por impulsar el desarrollo de este trabajo de grado. Gracias a todos, GIOVANNA ARIZA VASQUEZ

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AGRADECIMIENTOS

De manera muy especial, doy agradecimientos a los directivos de la Universidad Libre de Bogotá, quienes comprometidos con su deber académico y social, me formaron como profesional del Derecho para servirle a la sociedad.

Igualmente, agradezco a los directivos de la Dirección de posgrados por hacer parte del proceso formador y orientado con tan excelentes docentes en la búsqueda del conocimiento durante el desarrollo de esta maestría.

Así mismo, reitero mi más profundo y sincero afecto al acompañamiento efectuado durante el curso de la presente investigación a la Doctora Nohora Elena Pardo, abogada docente de la Dirección de Posgrados de la Universidad Libre, quien con su dedicación personal y compromiso institucional, me guío con su eminente y apremio saber durante el recorrido de esta labor, en aras de contribuir con soluciones a la problemática de los miembros de la Fuerza Pública de nuestro país.

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CONTENIDO

Pág. DEDICATORIA………………………………………………………………………

4

AGRADECIMIENTOS……………………………………………………………….

5

RESUMEN……………………………………………………………………………

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PALABRAS CLAVES ……………………………………………………………....

10

INTRODUCCION……………………………………………………………………

11

PROBLEMA DE INVESTIGACION………………………………………………..

16

HIPOTESIS…………………………………………………………………………...

17

OBJETIVO GENERAL………………………………………………………………

19

OBJETIVO ESPECIFICOS…………………………………………………………..

19

METODOLOGIA…………………………………………………………………….

20

APROXIMACION A LAS CONCLUSIONES………………………………………

21

CAPITULO I. LAS FUERZAS MILITARES

1.1.

FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA. ……………………………….

22

1.2.

LAS FUERZAS MILITARES EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO….

26

1.3.

SOLDADOS PROFESIONALES E INFANTES DE MARINA………….

30

1.4.

SOLDADOS PROFESIONALES DRAGONEANTES……………………

37

6

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CAPITULO II. PROBLEMÁTICA SALARIAL DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES E INFANTES DE MARINA DE COLOMBIA 2.1.

PROBLEMÁTICA SALARIAL………………………………………...

37

2.2.

RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL…………………………….

41

2.3.

SERVIDORES PÚBLICOS…………………………………………….

46

2.4.

RÉGIMEN ESPECIAL DE LAS FUERZAS MILITARES………………

49

2.5.

RÉGIMEN SALARIAL DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES…….

52

2.6.

PRESTACIONES EN ACTIVIDAD…………………………………….

55

CAPITULO III. PRINCIPIO DE IGUALDAD

3.1.

PRINCIPIO DE IGUALDAD………………………………………………

58

3.2.

PRINCIPIO DE IGUALDAD “A TRABAJO IGUAL SALARIO IGUAL”.

66

3.3.

EL TEST DE IGUALDAD……………..…………………………………...

72

3.4.

TEST DE IGUALDAD, SOLDADOS PROFESIONALES E INFANTES DE MARINA………………………………………………………………...

3.5.

75

BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENIOS DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO O.I.T.

“A

TRABAJO IGUAL SALARIO IGUAL”……………………………………

80

PROPUESTA JURIDICA…………………………………………………………….

89

CONCLUSIONES………………………………………………………………….....

91

BIBLIOGRAFIA………………………………………………………………….......

94

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RESUMEN

Los Soldados profesionales e infantes de marina de Colombia son funcionarios públicos que cumplen un mandato y una finalidad constitucional, tienen un régimen salarial y prestacional que corresponde al del régimen especial debido a las condiciones laborales especiales de riesgo que desempeñan.

En vigencia de la Constitución de 1886, se organizó el servicio militar y regularon las prestaciones salariales de los soldados voluntarios, quiénes una vez terminado su servicio militar obligatorio decidieran continuar su carrera militar.

El Gobierno Nacional en el año 2000 expide los Decretos 1793 y 1794, mediante los cuales organizó la carrera militar de soldados profesionales e infantes de marina, incluyendo un régimen salarial y prestacional; con la ley 131 de 1985 ingresan los soldados voluntarios, surge entonces la controversia ingresaron como soldados

jurídica, entre las prestaciones salariales de quienes

voluntarios hoy soldados profesionales respecto de los

incorporados como soldados profesionales.

Mediante sentencia de unificación, el Consejo de Estado manifestó: que aquellos soldados que venían de ser voluntarios conservarían el monto del salario básico mínimo mensual legal vigente incrementado en un sesenta (60%) por ciento.

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De esta manera, se constituyó un régimen de transición en materia salarial, de ser soldado voluntario a ser soldado profesional, en virtud del cual se aplica de manera íntegra el estatuto de personal del Decreto 1793 de 2000, cuando los citados funcionarios son definidos como:“varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las fuerzas militares,”1, es decir cumplen las mismas funciones y obligaciones Constitucionales, pero con salarios y prestaciones diferentes.

En este orden de ideas, se evidencia una discriminación en materia salarial y prestacional de los soldados voluntarios hoy profesionales con relación a los soldados incorporados como profesionales, es por ello que se vulnera el Principio a la Igualdad a trabajo igual salario igual, máxime cuando

los soldados profesionales cumplen un mandato, una

finalidad y una misión constitucional.

DECRETO 1793 DE 2000, Artículo 1, "[…] Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas.). 1

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PALABRAS CLAVES:

Fuerzas Militares, Régimen Especial, Soldados Voluntarios, Soldados Profesionales, Servidores Públicos, Salario, Mandato Constitucional, Principio de igualdad, “a trabajo igual salario igual”. Principio de Favorabilidad.

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INTRODUCCION

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Los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de Colombia son Servidores Públicos2 quienes cumplen un mandato y

una finalidad constitucional consagrada

inicialmente en la Constitución de 1986, Artículo 1663,

y posteriormente en la

Constitución Política de Colombia de 1991 en los artículos 216 4 y 2175, al amparo de un

COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991. Artículo 122. "[…] No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.” 2

COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1886. Artículo 166 “La Nación tendrá para su defensa un Ejército permanente. La ley determinará el sistema de reemplazos del Ejército, así como los ascensos, derechos y obligaciones de los militares”. 3

COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991. Artículo 216. "[…] La fuerza pública estará integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas. La Ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo.” 4

COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991. Artículo 217. "[…] La nación tendrá para su defensa unas fuerzas militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. La ley determinará el sistema de reemplazos en las fuerzas militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio”. 5

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régimen especial consagrado en los artículos 150, numeral 19, literal e)6, cuentan con

una

garantía salarial y prestacional cuyo objeto es garantizar los derechos laborales y prestacionales de un grupo de personas que por las condiciones laborales especiales de riesgo que desempeñan se les otorga un trato diferente con relación a los beneficiarios del régimen laboral ordinario en Colombia.

El régimen especial para la fuerza pública corresponde a un estatuto normativo que, sin ser autónomo, supone una regulación con cierta y exclusiva individualidad técnica y económica, conforme la Ley 4ª de 1992, artículo 2, Literal a7, prescribe: “El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales”, criterios y objetivos con los cuales se debía expedir el estatuto de carrera de los soldados profesionales.

COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991. Artículo 150, Numeral 19 e) señala que: "[…] Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública”. 6

LEY 4 DE 1992. "[…] RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS DE LOS MIEMBROS DEL CONGRESO NACIONAL Y DE LA FUERZA PÚBLICA 7

ARTÍCULO 2º.- Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: a. El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales”.

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En vigencia de la Constitución de 1886 el Gobierno Nacional expidió la ley 131 de 1985 8 con la cual organizó el servicio militar y regulo las prestaciones salariales de los soldados voluntarios, quiénes una vez terminado su servicio militar obligatorio decidieran continuar su carrera militar devengarían un salario mínimo mensual legal vigente incrementado en un sesenta (60%) por ciento.

De acuerdo con la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expide los Decretos 1793 y 1794 de 2000 con los cuales organizó la carrera militar de soldados profesionales e infantes de marina profesionales, incluyendo un régimen salarial y prestacional al cual podían ingresar laborando los soldados voluntarios incorporados por la ley 131 de 1985 y conforme el decreto 1794 de 20009, continuar prestando sus servicios como soldados profesionales e infantes de marina devengando una asignación básica de un salario mínimo mensual legal vigente incrementado en un cuarenta (40%) por ciento.

El Consejo de Estado con base en la sentencia de unificación fijo los parámetros del principio de respeto por los derechos adquiridos, dispuso que aquellos soldados que venían

LEY 131 DE 1985, Artículo 2, "[…] Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan.). 8

DECRETO 1794 DE 2000, Artículo 1, "[…] ASIGNACION SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%). 9

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de ser voluntarios conservarían el monto del salario básico que percibían en vigencia de la ley 131 de 1985, de esta manera, se constituyó un régimen de transición en materia salarial, en virtud del cual se aplica de manera íntegra el estatuto de personal, “varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las fuerzas militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas” 10

, en cumplimiento de un

mandato Constitucional.

Los soldados voluntarios que ingresaron bajo la ley 131 de 1985 hoy profesionales y los soldados profesionales incorporados con base en el decreto 1793 de 2000, cumplen las mismas funciones y obligaciones, pero con diferente remuneración, situación que contraria los principios constitucionales de igualdad y dignidad, los Convenios 95, 100 y 111 de la O.I.T relativos a protección salarial, discriminación y diferencias en las tasas de remuneración, que en Colombia son fuente de derecho de aplicación directa en virtud de los artículo 53 y 93 de la Constitución Política, toda vez que por ser derechos derechos laborales, son una obligación social que goza de especial protección Constitucional dentro de un Estado Social de Derecho cuya finalidad es la de garantizar la vigencia de un orden justo.

DECRETO 1793 DE 2000, Artículo 1, "[…] Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas.). 10

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La sentencia T-568-9911 catalogó los derechos sociales como derechos humanos y en virtud del artículo 93 de la Carta Política se considera que todos los tratados internacionales de derechos humanos sobre derechos sociales hacen parte del bloque de constitucionalidad, como son los convenios de la Organización Internacional del Trabajo ratificados por Colombia.

Las razones y motivos que inspiraron a desarrollar el presente trabajo de investigación es el compromiso con la formación profesional integral y ética, el estudio y solución de los problemas salariales de los soldados profesionales del sector defensa, conforme a la visión y misión de la Universidad Libre de la cual soy egresada.

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T 568 de 1999. M. P. Carlos Gaviria Díaz. "[…] a) La obligatoriedad de los derechos laborales en el orden interno Ante todo, es necesario aclarar que los derechos laborales son derechos humanos, pues así son reconocidos universalmente. La naturaleza de estos derechos es progresiva:11 de acuerdo con el Pacto Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales (art. 2), cada Estado parte se compromete: "a adoptar medidas, (...) especialmente económicas y técnicas hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos". 11

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PROBLEMA DE INVESTIGACION

¿El problema jurídico a resolver en el presente trabajo de investigación será determinar si el régimen especial que ampara los militares, vulnera el principio de “a trabajo igual salario igual” de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con relación a los soldados voluntarios hoy profesionales?

Con el fin de resolver el problema jurídico planteado se abordarán los siguientes temas: 1. Régimen Especial de las Fuerzas Militares; 2. El principio “a igualdad trabajo igual salario igual” y 3. Análisis del caso concreto Soldados Profesionales de Colombia vinculados a partir del artículo 1. del Decreto 1794 de 2000.

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HIPOTESIS

El presente trabajo investigativo plantea como hipótesis que en aplicación del principio de igualdad real en materia laboral para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales se evidencia la vulneración del principio a trabajo igual salario igual, a partir de la aplicación del test de igualdad fundado en tres elementos: igualdad de cargo, jornada, eficiencia e idénticas responsabilidades, en las labores que desempeñan.

La hipótesis se pretende demostrar con fuentes primarias, particularmente los pronunciamientos de la Corte Constitucional que han dado la pauta para analizar el alcance y la repercusión del principio de igualdad en materia laboral, sumado a fuentes secundarias de tratadistas en la materia.

Es de aclarar, que con la expedición del decreto 1794 de 2000, se origina una controversia jurídica entre las prestaciones que devengan los soldados voluntarios incorporados con vigencia de la ley 131 de 1985 y los soldados profesionales incorporados como profesionales en vigencia del decreto 1794 de 2000, sin embargo, la problemática salarial y prestacional va más allá de determinar si los soldados voluntarios deberán devengar un salario mínimo incrementado en un 60 %, toda vez que a la fecha fue emitida sentencia de unificación por el Consejo de Estado sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda – sala plena. Sentencia CE- SU-6001/2016. M. P. Sandra Lisset Ibarra, la cual manifestó “se debe respetar a los soldaos voluntarios hoy profesionales, el hecho que perteneciendo a la misma institución pasen a ganar la misma asignación salarial que

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tenían en vigencia de la ley 131 de 1985, esto es, una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60%, situación que deber ser vista desde la órbita de la garantía de conservar los derechos adquiridos12”, en virtud de lo cual el estatuto de carrera del personal de soldados profesionales de las fuerzas militares deja en evidencia una discriminación en materia salarial y prestacional de los soldados incorporados como profesionales, vulnerando con ello la protección constitucional del derecho trabajo la cual debe ser efectiva a la luz de la constitución política, el bloque de constitucionalidad y los convenios internacionales de la O.I.T. ratificados por Colombia.

.

12

COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA – SALA PLENA. Sentencia CE- SU-6001/2016. M. P. SANDRA LISSET IBARRA. "[…] Entiende la Sala sobre el particular, que el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000,87 les respeta a los soldaos voluntarios hoy profesionales, el hecho que perteneciendo a la misma institución pasen a ganar la misma asignación salarial que tenían en vigencia de la Ley 131 de 1985,88 esto es, una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60%, situación que deber ser vista desde la órbita de la garantía de conservar los derechos adquiridos; y cosa distinta es que luego de su conversión a soldados profesionales, empiecen a disfrutar de varias prestaciones sociales que antes no devengaban”.

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OBJETIVO GENERAL

Establecer si el régimen de carrera de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de Colombia expedido por el Gobierno Nacional en virtud del régimen especial de las fuerzas militares de Colombia vulnero el Principio “a trabajo igual salario igual”, respecto de los soldados voluntarios.

OBJETIVOS ESPECIFICOS

Describir el Régimen Especial de las Fuerzas Militares de Colombia y de los soldados Profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares.

Determinar si el régimen de carrera de los soldados profesionales e infantes de marina fue expedido acorde con los tratados de derecho laboral ratificado e incorporados por Colombia en virtud del Bloque de Constitucionalidad.

Establecer la vulneración del Principio de “a trabajo igual salario igual” a partir del texto constitucional, bloque de constitucionalidad y convenios de la organización internacional del trabajo O.I.T.

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METODOLOGIA

En el caso de estudio, se manifiesta un problema socio-jurídico por cuanto al establecerse un régimen salarial diferente para quienes cumplen las mismas funciones se constituye una discriminación salarial que vulnera los derechos fundamentales constitucionales de los soldados profesionales de Colombia.

El ámbito jurídico a desarrollar se presenta con base una problemática socio-jurídico, que es pertinente abordar desde la óptica deductiva a partir de una perspectiva jurídica, toda vez que la presente investigación está encaminada a establecer si el principio “a trabajo igual salario igual” se puede aplicar a los soldados profesionales e infantes de marina a partir del bloque de constitucionalidad, la Constitución Política de Colombia de 1991 y la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional.

La presente investigación tiene por objeto establecer si el principio “a trabajo igual salario igual” se debe aplicar a los soldados profesionales e infantes de marina, a partir del trabajo de investigación que expone un problema jurídico y es desarrollado a partir del estudio del régimen especial de las Fuerzas Militares en aplicación de la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional desarrollando el Estado Social de Derecho y los tratados ratificados e incluidos en el ordenamiento jurídico en virtud del bloque de constitucionalidad.

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APROXIMACION A LAS CONCLUSIONES

El presente trabajo investigativo trata de reconocer el principio de igualdad material y real laboral de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales a partir de los elementos de igualdad de función, cargo, jornada, eficiencia, funciones y responsabilidades, en las labores que desempeñan, es decir, a partir del principio de “a trabajo igual salario igual”, cuya finalidad es evitar discriminaciones salariales entre trabajadores que ingresaron en vigencia de la ley 131 de 1985 y del decreto 1794 de 2000.

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CAPITULO 1 1.1. LAS FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA

Las Fuerzas Militares son las garantes del orden público, de la seguridad y la defensa de la soberanía nacional, que por mandato constitucional tienen la responsabilidad de enfrentar toda amenaza interna y externa que atente contra la soberanía e independencia de la Nación, su integridad territorial y el orden constitucional. La ley 684 de 2001, sobre seguridad y defensa nacional determino que las Fuerzas Militares integran la Fuerza Pública, tienen el monopolio de las armas para defender la soberanía, la integridad del territorio nacional y la independencia nacional13, responsabilidad que está consagrada en el artículo 5 de la Ley 684 de 200114, sobre seguridad y defensa nacional en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 6o. DEFENSA NACIONAL. Es la integración y acción coordinada del Poder Nacional para perseguir, enfrentar y contrarrestar en todo tiempo y cualquier momento, todo acto de amenaza o agresión de carácter interno o externo que comprometa la soberanía e independencia de la Nación, su integridad territorial y el orden constitucional”.

Ley 684 DE 2001, Artículo 5, "[…] FUERZA PÚBLICA. Está integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional y, bajo la autoridad del Presidente de la República, a su cargo están, de un lado, el monopolio de las armas para la defensa y la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional y del otro, el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.). 13

Ley 684 DE 2001, Artículo 6, "[…] DEFENSA NACIONAL. Es la integración y acción coordinada del Poder Nacional para perseguir, enfrentar y contrarrestar en todo tiempo y cualquier momento, todo acto de amenaza o agresión de carácter interno o externo que comprometa la soberanía e independencia de la Nación, su integridad territorial y el orden constitucional.). 14

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Las Fuerzas Militares están conformadas por fuerzas armadas separadas que agrupan los recursos militares empleados por el Estado en tierra (Ejército), mar (Armada) y aire (Fuerza Aérea), y los soldados profesionales e infantes de marina, que en sentido amplio involucra la consideración de ataque y defensa en tres niveles: estrategia, arte operativo y táctica, en donde cada una de estas áreas estudia las aplicaciones del uso de la fuerza para alcanzar un objetivo deseado15.

En Colombia, las Fuerzas Militares están conformadas por el conjunto de instituciones castrenses16 encargadas de la defensa de la soberanía del Estado, bajo la dirección del Comando

General

de

las

Fuerzas

Militares

de

Colombia,

integradas

por Ejército17, Armada18 y Fuerza Aérea19; con dependencia absoluta del Ministerio de

15

PROYECTO DE LEY 123 DE 2014 CÁMARA. por medio de la cual se establecen incentivos a los Miembros de las Fuerzas Militares y de Policía en aras de compensar los ingentes esfuerzos que estos realizan en el Marco del Conflicto Armado Interno Colombiano. 16

Adj. Perteneciente o relativo al Ejército y al estado o profesión militar.

Ibídem “El Ejército Nacional de Colombia es la fuerza armada terrestre legítima que opera en la República de Colombia. De acuerdo a la Constitución Política, su misión principal es la de defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, Está constituido por algo más de 590 000 efectivos. Su máximo Comandante en jefe es el Presidente de la República”. 17

Ibídem “La Armada de la República de Colombia (ARC), también conocida como Armada Nacional, es la fuerza militar marítima legítima, de la República de Colombia. A través del empleo de su poder naval, contribuye a garantizar la independencia de la Nación, mantener la integridad territorial, la defensa del Estado y sus Instituciones en su jurisdicción, las zonas marítimas en el Pacífico y el Atlántico, zonas fluviales del interior del país y algunas áreas terrestres de su responsabilidad”. 18

Ibídem “La Fuerza Aérea Colombiana (FAC) es una de las tres instituciones de las Fuerzas Militares de Colombia, encargada de acuerdo a la Constitución de 1991 de la labor de ejercer y mantener el dominio del espacio aéreo colombiano para defender la soberanía, integridad territorial y el orden constitucional” 19

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Defensa Nacional20 y el Presidente de la Republica “Dirigir la fuerza pública y disponer de ella como Comandante Supremo de las Fuerzas Armadas de la República.21.

Su origen se remonta a la época de la Independencia como el Ejército Comunero, el cual desapareció

luego de las capitulaciones de Zipaquirá22, para surgir nuevamente como

ejercito libertador durante la época de la independencia, y se consolida tras la batalla de Boyacá el 7 de agosto en 1819.

Inicialmente las fuerzas militares estaban integradas por el Ejército Nacional y la Armada Nacional, tras la independencia nacional se crearon formalmente las Fuerzas Armadas en la época de la Gran Colombia; en la Constitución de 1886 su artículo 12023, determina que el Presidente de la Republica dirige cuando lo estime conveniente, las operaciones de la Ibídem “El Ministerio de Defensa Nacional (Mindefensa), es la máxima autoridad en materia de defensa, seguridad, asuntos militares de la República de Colombia; formula, diseña, desarrolla y ejecuta las políticas de defensa y seguridad nacionales; conduce la Fuerza Pública; conformada por las Fuerzas Militares, (Ejército Nacional, Armada Nacional, Fuerza Aérea”. 20

COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991. Artículo 189. "[…] Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: 21

3. Dirigir la fuerza pública y disponer de ella como Comandante Supremo de las Fuerzas Armadas de la República.”

Ibídem “El 2 de junio de 1781, un ejército que se dice estaba compuesto por 20.000 personas se reunió en el pueblo de Zipaquirá, cuando el principal negociador de la Junta, el arzobispo Antonio Caballero y Góngora, llegó a Zipaquirá, recibió de Berbeo -uno de los líderes comuneros- las Capitulaciones, documento con 35 puntos que exigía reformas administrativas, mayores oportunidades para los criollos y un mejor tratamiento para los indígenas. Caballero y Góngora, funcionario de la corona para el momento y quien posteriormente fue nombrado virrey, firmó el documento el 6 de junio, el cual fue aprobado por la Audiencia al día siguiente. Entonces, Berbeo ordenó a sus seguidores que se dispersaran. 22

23

COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1886. Artículo 120, Corresponde al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa: "[…] Dirigir, cuando lo estime conveniente, las operaciones de la guerra como jefe de los Ejércitos de la República.”.

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guerra como jefe de los Ejércitos de la República.

A partir de la Constitución Política de 1991, las Fuerzas Militares en Colombia cumplen un mandato, una finalidad y una misión constitucional con fundamento legal en el artículo 150, numeral 19, literal e, los artículos 21624 y 21725, )26, y la ley 4 de 199227, en donde se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de las Fuerzas Militares, que deben ser reglamentadas sin desmejorar los ingresos salariales y las prestaciones sociales de los funcionarios, máxime cuando las fuerzas militares son de régimen especial por mandato constitucional.

COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991. Artículo 216. "[…] La fuerza pública estará integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas. La Ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo.” 24

COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991. Artículo 217. "[…] La nación tendrá para su defensa unas fuerzas militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. La ley determinará el sistema de reemplazos en las fuerzas militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio”. 25

COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991. Artículo 150, Numeral 19 e) señala que: "[…] Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública”. 26

Ley 4 de 1992. "[…] RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS DE LOS MIEMBROS DEL CONGRESO NACIONAL Y DE LA FUERZA PÚBLICA Artículo 1º.- El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: ……… d. Los miembros de la Fuerza Pública. 27

Artículo 2º.- Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: a. El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales”.

25

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1.2.

LAS FUERZAS MILITARES EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO

Colombia es un Estado social de derecho28, democrático y participativo, fundado en el respeto por la dignidad humana, al servicio de la comunidad, cuyo deber es garantizar la efectividad de los fines, principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución29, para cumplir con tal cometido el Estado cuenta con una organización institucional, dentro de la cual se encuentra las fuerzas militares como las autoridades constituidas para asegurar el cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho.

Dentro de las funciones encomendadas por la constitución a las Fuerzas Militares se encuentra defender la soberanía30, la independencia nacional, mantener la integridad del

COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991. Artículo 2, reconoce: "[…] Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general. 28

29

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 251 de 2002. Magistrados Ponentes. Eduardo Montealegre Lynett, y Clara Ines Vargas Hernández "[…] La Carta señala en sus primeros artículos que Colombia es un Estado social de derecho, que además de ser democrático, participativo y pluralista, está fundado en la dignidad humana, se encuentra al servicio de la comunidad y debe garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución. Estos enunciados no son proclamas retóricas sin efectos normativos sino que establecen las fórmulas constitucionales básicas, que definen la naturaleza de nuestra organización institucional y delimitan las relaciones que existen entre los ciudadanos y las autoridades. Esas primeras normas condensan la filosofía política que inspira el diseño institucional previsto por la Carta, y por tanto representan los principios esenciales que irradian todo el ordenamiento constitucional y condicionan la acción de las autoridades en general, y del Legislador en particular”. COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991. Artículo 3, reconoce: "[…] La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución establece”. 30

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territorio y el orden constitucional justo31; Es decir la razón de ser de las fuerzas militares es de orden constitucional y constituye la condición necesaria para el goce efectivo de los derechos fundamentales al tiempo que constituye una garantía de los derechos civiles y políticos de la persona.

Las Fuerzas Militares en Colombia tienen como finalidad la defensa de la soberanía nacional y se ejerce sobre la totalidad del territorio nacional, la preservación del orden público y en donde la convivencia pacífica son condiciones necesarias para que las personas puedan gozar de derechos y libertades32, las Fuerzas Militares están legitimadas para hacer presencia en todo el territorio nacional, teniendo en cuanta que en el ejercicio de sus funciones y el fundamento de su legitimidad es la defensa y el respeto de los derechos fundamentales.

COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991. Artículo 2, reconoce: "[…] Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo). 31

32

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 251 de 2002. Magistrados Ponentes. Eduardo Montealegre Lynett, y Clara Ines Vargas Hernández "[…] Una de las finalidades básicas de las autoridades colombianas es la defensa de la integridad nacional y la preservación del orden público y de la convivencia pacífica, no sólo porque así lo establece el artículo 2º de la Carta, sino además porque esos elementos son condiciones materiales para que las personas puedan gozar de sus derechos y libertades.”.

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La convivencia pacífica es un fin básico del Estado Social de Derecho, la paz es el presupuesto y condición necesaria para el goce efectivo de los derechos fundamentales 33. la Constitución Política busca el fortalecimiento de las instituciones para que éstas puedan cumplir efectivamente su misión constitucional de asegurar la convivencia pacífica, Por ello, la Corte Constitucional señaló que el Estado tiene el deber de “mantener la convivencia pacífica e instaurar un sistema jurídico - político estable, para constituir la protección a la vida como una de las obligaciones del gobernante sin las cuales no es posible la continuidad de la comunidad”,34 por cuanto las fuerzas militares desarrollan actividades para protección de la población con el fin de asegurar al ciudadano una órbita de libertad y garantía Constitucional de sus derechos fundamentales.

La Constitución Política permite adoptar un sistema de defensa y seguridad, un cuerpo legal de defensa soportado en el deber constitucional de proteger el orden público, asegurar la convivencia pacífica y adoptar las políticas de seguridad y defensa sujetas a la Constitución 33

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T 439 de 1992. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz "[…] La convivencia pacífica es un fin básico del Estado y el móvil último de la actividad militar de las fuerzas del orden constitucional. La paz es, además, presupuesto del proceso democrático, libre y abierto, y condición necesaria para el goce efectivo de los derechos fundamentales. El lugar central que ocupa en el ordenamiento constitucional llevó a su consagración como derecho y deber de obligatorio cumplimiento. El mínimo de paz constituye así un derecho fundamental ya que de su garantía depende la efectividad de los demás derechos civiles y políticos de la persona.”. 34

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 251 de 2002. Magistrados Ponentes. Eduardo Montealegre Lynett, y Clara Ines Vargas Hernández "[…] Por ello esta Corte señaló que el Estado tiene el deber de “mantener la convivencia pacífica e instaurar un sistema jurídico - político estable, para constituir la protección a la vida como una de las obligaciones del gobernante sin las cuales no es posible la continuidad de la comunidad”, puesto que el derecho “sólo puede asegurar al individuo una esfera de libertad y protección contra la violencia a condición de reprimir, incluso con la fuerza, aquellas actividades violentas de los demás individuos que vulneran esa órbita de libertad”.

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y a los fines del Estado social de derecho, toda vez que el Estado se fundamenta en el respeto de la dignidad y derechos de las personas, pues bien, la preservación del orden público es una finalidad conforme lo prescribe la Corte Constitucional, “un valor subordinado al respeto a la dignidad humana”, por lo tanto, “la preservación del orden público lograda mediante la supresión de las libertades públicas no es entonces compatible con el ideal democrático”35. Lo anterior, teniendo en cuenta que el Estado está al servicio de la comunidad y las autoridades tienen el deber de proteger la seguridad de las personas para asegurar el cumplimiento de los deberes del Estado Social de Derecho.

35

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 251 de 2002. Magistrados Ponentes. Eduardo Montealegre Lynett, y Clara Ines Vargas Hernández "[…] Los rasgos definitorios del Estado colombiano, tienen implicaciones evidentes sobre las políticas de seguridad y defensa. Si el Estado se fundamenta en la dignidad y derechos de la persona, entonces la preservación del orden público no es una finalidad en sí misma sino que constituye, como esta Corte lo ha dicho, “un valor subordinado al respeto a la dignidad humana”, por lo que, “la preservación del orden público lograda mediante la supresión de las libertades públicas no es entonces compatible con el ideal democrático”. Y de otro lado, si el Estado está al servicio de la comunidad y de las personas, entonces corresponde obviamente a las autoridades del Estado proteger y ser garantes de la seguridad de las personas, y no a las personas proteger y ser garantes de la seguridad del Estado”.

29

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1.3.

SOLDADOS PROFESIONALES E INFANTES DE MARINA

Las Fuerzas Militares incorporaban ciudadanos menores de 18 años obligados a resolver su servicio militar

durante

veinticuatro meses, los cuales posteriormente y luego de

entrenamiento e instrucción eran enviados al área de conflicto, fue hasta 1985 cuando surge la voluntad de contar con un personal de soldados que tuvieran más sentido de pertenencia con la institución, surgiendo la figura del Soldado voluntario.

La ley 131 de 1985, permitió a quienes hubiesen prestado el servicio militar, continuar cumpliendo con una función constitucional vinculándolos como soldados voluntarios, ahora bien, el Decreto 1793 de 2000, crea la carrera de soldado profesional e infante de marina profesional y a su vez el decreto reglamentario 1794 de 2000, determina su régimen salarial y prestacional, de esta manera quienes se vinculen a partir de la vigencia de estos decretos tendrán unas prestaciones salariales y prestacionales diferentes a los vinculados en virtud de la ley 131 de 1985.

En el año 2000, teniendo en cuenta que los soldados profesionales en Colombia son la base piramidal jerárquica de las Fuerzas Militares y el eslabón más débil, son profesionalizados y catalogados como “varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las fuerzas militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden

30

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público y demás misiones que le sean asignadas”36, así mismo se estableció que dentro de sus funciones esta la defensa de la soberanía nacional que ejerce sobre la totalidad del territorio nacional, la preservación del orden público y de la convivencia pacífica,37 condiciones necesarias para que las personas puedan gozar de derechos y libertades. Al respecto conviene decir, que los soldados profesionales de Colombia son servidores públicos38 que cumplen una función constitucional, tienen un régimen salarial y prestacional que corresponde a “ley marco o cuadro”39, con un régimen de prestaciones especiales a favor de los miembros de la fuerza pública del cual hacen parte y que pretende la efectividad del principio de “igualdad material”40 y equidad al establecer mejores condiciones que permitan acceder a un régimen pensional justo y benéfico en derechos. DECRETO 1793 DE 2000, Artículo 1, "[…] Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas”. 36

37

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 251 de 2002. Magistrados Ponentes. Eduardo Montealegre Lynett, y Clara Ines Vargas Hernández "[…] Una de las finalidades básicas de las autoridades colombianas es la defensa de la integridad nacional y la preservación del orden público y de la convivencia pacífica, no sólo porque así lo establece el artículo 2º de la Carta, sino además porque esos elementos son condiciones materiales para que las personas puedan gozar de sus derechos y libertades”. COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991. Artículo 123, "[…] ….Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento”. 38

39

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 438 de 2011. M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. "[…] Las materias que el constituyente autoriza regular por medio de leyes de esta categoría son las expresamente señaladas en el artículo 150 numeral 19 de la Carta Política…. d. Las leyes marco no implican una delegación al ejecutivo de facultades extraordinarias de tipo legislativo. Por esta razón los decretos que expide el Ejecutivo para desarrollar las leyes marco no son decretos con rango de ley, sino decreto ejecutivos, cuyo control de constitucionalidad y legalidad compete al Consejo de Estado.”. 40

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T 262 de 2009. M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. "[…] Igualdad material que se construye a partir de las condiciones particulares en que se encuentran los justiciables. Desde esta perspectiva, se parte del supuesto de que es posible que no todas las personas que acuden a un trámite judicial estén en igualdad de condiciones, dado que razones económicas, físicas, mentales o cualquier circunstancia pueden colocarlos en situación de debilidad manifiesta, caso en el cual el Constituyente dispuso que esos sujetos tienen derecho a una protección especial por parte del Estado.”.

31

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La controversia jurídica surge luego de incorporar los soldados voluntarios al régimen de carrera de los soldados profesionales, aplicando de manera integral el régimen salarial y prestacional contenido en el decreto 1794 de 200041, situación resuelta por la sentencia de unificación del Consejo de Estado42 en virtud de la cual determino que existe un régimen de transición mediante el cual los soldados voluntarios pese a aplicárseles íntegramente el nuevo estatuto de personal de los soldados profesionales, en materia salarial conservarían el monto del salario básico que les fue determinado por el artículo 4 de la Ley 131 de 1985., mientras los soldado profesional e infante de marina profesional devengaran las prestaciones salariales contenidas en el decreto 1794 de 2000.

Al respecto conviene decir que, en la mencionada sentencia de unificación solo se trató el tema correspondiente al “salario básico”, omitiendo unificar lo relacionado con las prestaciones que al igual que los salarios también se vieron afectadas con el decreto 1974

DECRETO 1794 DE 2000, Artículo 1, "[…] ASIGNACION SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%)”. 41

42

COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA – SALA PLENA. Sentencia CE- SU-6001/2016. M. P. SANDRA LISSET IBARRA. "[…] Entiende la Sala sobre el particular, que el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000,87 les respeta a los soldaos voluntarios hoy profesionales, el hecho que perteneciendo a la misma institución pasen a ganar la misma asignación salarial que tenían en vigencia de la Ley 131 de 1985,88 esto es, una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60%, situación que deber ser vista desde la órbita de la garantía de conservar los derechos adquiridos; y cosa distinta es que luego de su conversión a soldados profesionales, empiecen a disfrutar de varias prestaciones sociales que antes no devengaban”.

32

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de 200043, toda vez que la ley 131 de 1985 establecía una bonificación de navidad de un salario mínimo y no de medio salario mínimo como lo establece el mencionado decreto. Con fundamento en la ley 578 de 200044, el legislador facultó al Presidente de la República para que expidiera normas relacionadas con las Fuerzas Militares y específicamente lo relacionado al régimen de carrera o estatuto del soldado profesional, con fundamento en las anteriores facultades, el Presidente de la República expidió el Decreto Ley 1793 de 2000 “por el cual se adopta el Régimen de Carrera y el Estatuto de Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares45”, cuyo artículo 1º definió la calidad de soldado profesional y estableció su finalidad en los siguientes términos: … “Artículo 1. Soldados profesionales. Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas.”

LEY 578 de 2000 Artículo 1, "[…] De conformidad con el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, hasta por el término de seis (6) meses, contados a partir de la promulgación de la presente ley, para expedir las normas de carrera, los reglamentos de régimen disciplinario y de evaluación de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares; el reglamento de aptitud psicofísica, incapacidades, invalideces e indemni-zaciones de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y el régimen de carrera y/o estatuto del soldado profesional ”. 44

DECRETO 1793 DE 2000, Artículo 1, "[…] Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas ”. 45

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No obstante, la finalidad de los soldados voluntarios ahora profesionales e infantes de marina profesionales ya estaba establecida por mandato constitucional en los siguientes términos: …

“ARTICULO 217. La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea.

Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.

La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio”

…

En este orden de ideas, los soldados voluntarios hoy soldados profesionales, así como los soldados e infantes de marina profesionales tiene las mimas funciones y obligaciones constitucionales en todo el territorio nacional, fronteras terrestres, aguas marítimas y fluviales46; Castilletes en el departamento de la Guajira, la isla de San José frente a la Piedra del Cocuy en el departamento de Guainía, el río Negro en límites con Venezuela, la isla de San José hasta la desembocadura de la quebrada San Antonio, el río Amazonas, (Brazil); la quebrada San Antonio hasta la desembocadura del río Güepí en el río Putumayo, (Peru); el río Güepí hasta la desembocadura del río Mataje en la bahía Ancón de 46

Angélica García - Colombia País Maravilloso. Manual Así es Colombia > Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República. "Fronteras de Colombia: marítimas y terrestres" Publicación digital en la página web de la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República.

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Sardinas en el Océano Pacífico, los departamentos de Putumayo y Nariño (Ecuador); el punto equidistante entre las puntas Cocalito y Ardita, en el Océano Pacífico, hasta el Cabo Tiburón en el Mar Caribe (Panamá); en el mar caribe, el archipiélago de San Andrés y Providencia, Santa catalina y los Cayos de Roncador y Quita Sueño.

La defensa de la soberanía colombiana va desde los litorales, hasta aguas internacionales y la plataforma continental limítrofes con los países de: Venezuela, Ecuador, Panamá, Costa Rica, Nicaragua, Honduras, Jamaica, Haití y República Dominicana, de conformidad con los tratados y diferendos establecidos con las naciones en mención, es por ello que allí encontramos a los infantes de marina profesional haciendo presencia en cumplimiento de la de la defensa de la soberanía, la independencia y la integridad del territorio nacional, sin distinción alguna de ser soldado voluntario hoy soldado profesional o infante de marina profesional.

Las funciones que cumplen los soldados voluntarios y los que ingresaron en vigencia del decreto 1793 de 2000, soldados profesionales, son las mismas en todo el territorio nacional, razón por la cual establecer un régimen de transición para menoscabar los derechos laborales y prestacionales es contrario a la Constitución y vulnera los principios mínimos de derecho al trabajo, a los tratados de derecho internacional ratificados por Colombia, la declaración de derechos humanos en donde el ser humano es el centro gravitacional y los derechos giran en su entorno para proteger su dignidad humana.

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1.4. LOS SOLDADOS PROFESIONALES DRAGONEANTES

Los soldados profesionales e infantes de marina que se distinguen por su capacidad y liderazgo, con una antigüedad de cinco años, excelente conducta y disciplina, aprobación del curso de ascenso a dragoneante conforme el artículo 1 del Decreto 1793 de 200047, serán ascendidos a dragoneantes y percibirán una bonificación adicional mensual según lo reglado decreto 984 de 201748.

En gracia de discusión, el decreto 1793 de 2000, determina un ascenso al soldado profesional como dragoneante, es decir que citado ascenso, el dragoneante es superior inmediato del soldado profesional lo cual brilla por su ausencia el grado y la asignación de un sueldo básico en la escala de los servidores públicos de las fuerzas militares y tan solo se limita a mencionar el valor de la bonificación adicional, al tenor del artículo 11 del decreto 984 de 2017.

47

DECRETO 1793 DE 2000, Artículo 1 Parragrafo, "[…] Podrá ser ascendido a Dragoneante profesional, el soldado profesional que se distinga por su capacidad de liderazgo y cumpla con los siguientes requisitos: a. Antigüedad mínima de cinco años. b. Excelente conducta y disciplina. c. Aprobación del curso para ascenso a dragoneante.” 48

DECRETO 984 DE 2017, Articulo 11, "[…]

Los Dragoneantes de las Fuerzas Militares percibirán cuarenta y tres mil setecientos treinta y cuatro pesos ($43.734) m/cte., como bonificación adicional.”

36

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CAPITULO 2 2.1. PROBLEMÁTICA SALARIAL DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES DE COLOMBIA

El Congreso de la Republica con base en las facultades Constitucionales del artículo 150 numeral 19 literal e,

expide la ley 4 de 199249, donde en su artículo 2 establece: “En

ningún caso podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales”

Con la expedición del Decreto 1794 de 2000, el Presidente de la Republica se extralimito y desmejoro las condiciones salariales y prestaciones sociales de los soldados profesionales siendo contrario

al mandato legal de la Ley 4 de 1992, e inconstitucional conforme el

articulo 13 y 53 de la Constitución Política.

Con base en la anterior normatividad, los soldados profesionales e infantes de marina se encuentran en desigualdad de condiciones en su asignación básica salariales respecto de quienes eran soldados voluntarios y hoy son profesionales.

Ley 4 de 1992. Artículo 2º. […] “Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: 49

a. El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales”.

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Mediante la Ley 131 de 1985, los soldados voluntarios devengaban mensualmente un ingreso denominado bonificación equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente incrementado en un sesenta (60%) por ciento y al pasar a soldados profesionales se les adjudico un salario mínimo mensual legal vigente incrementado en un cuarenta (40%).

Mediante el Decreto 1794 de 2000, los soldados profesionales a partir de su incorporación devengan mensualmente un salario básico equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente incrementado en un cuarenta (40%) por ciento. El Consejo de Estado mediante sentencia de Unificación50 de Agosto 25 de 2016, determino que por principio de favorabilidad los soldados voluntarios que pasaron a ser profesionales devengan

el equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente

incrementado en un sesenta (60%) por ciento.

Entonces, ¿Por qué los soldados profesionales a partir de su incorporación devengan mensualmente un salario básico equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente incrementado en un cuarenta (40%), si los soldados voluntarios son profesionales?

COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sentencia C-6001/2016. M. P. Sandra Lisset Ibarra. "[…] Entiende la Sala sobre el particular, que el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000,87 les respeta a los soldaos voluntarios hoy profesionales, el hecho que perteneciendo a la misma institución pasen a ganar la misma asignación salarial que tenían en vigencia de la Ley 131 de 1985,88 esto es, una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60%, situación que deber ser vista desde la órbita de la garantía de conservar los derechos adquiridos; y cosa distinta es que luego de su conversión a soldados profesionales, empiecen a disfrutar de varias prestaciones sociales que antes no devengaban”. 50

38

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La Jurisprudencia de la Corte Constitucional ha definido de manera expresa y precisa el concepto de salario51, y sus efectos en la liquidación de prestaciones sociales, sin embargo, la Corte Constitucional52, manifiesta que corresponden a los criterios de justicia, equidad, y razonabilidad, a la luz de los principios de igualdad, garantía de una remuneración mínima vital y móvil, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos y primacía de la realidad sobre la formalidad.

En el régimen especial de las fuerzas militares el Presidente de la Republica tiene la facultad de determinar los elementos de la retribución del servicio, esto es, lo que constituye salario53, sin embargo debe hacerlo teniendo en cuenta la ley 4 de 1992, y la Constitución Política, lo cual le impide mudar arbitrariamente la naturaleza de las cosas COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-521/95. M. P. Antonio Barrera Carbonle. "[…] Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio, es decir, no a título gratuito o por mera liberalidad del empleador, ni lo que recibe en dinero en especie no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones”. 51

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-521/95. M. P. Antonio Barrera Carbonle. "[…] Por consiguiente, dichos aspectos corresponden a una materia que debe ser regulada por el legislador dentro de los criterios de justicia, equidad, racionalidad y razonabilidad, que necesariamente deben consultar los principios básicos que aquélla contiene, como son, entre otros, la igualdad, la garantía de una remuneración mínima, vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos, y la primacía de la realidad sobre la formalidad”. 52

COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991. Artículo 150, Numeral 19 e) señala: "[…] Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública” en concordancia con la Ley 4 de 1992. "[…] RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS DE LOS MIEMBROS DEL CONGRESO NACIONAL Y DE LA FUERZA PÚBLICA Artículo 1º.- El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: ……… d. Los miembros de la Fuerza Pública. Artículo 2º.- Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: a. El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales”. 53

39

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y desconocer el principio de la primacía de la realidad54, toda vez que al hacerlo menoscaba la igualdad, la dignidad humana55 y los derechos de los trabajadores.

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-426/15. M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. "[…] Los principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas para los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, tal como las prestaciones sociales, con la finalidad de garantizar la protección en igualdad de condiciones entre quienes realizan la misma función en un tipo de vinculación y otros”. 54

55

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-881 de 02. M. P. Eduardo Montealegre Lynett. "[…] T-881 de 2002: “(i) la dignidad humana entendida como autonomía o como posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus características (vivir como quiera), (ii) la dignidad humana entendida como ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien) y (iii) la dignidad humana entendida como intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones…..(i) la dignidad humana entendida como principio fundante del ordenamiento jurídico y por tanto del Estado, y en este sentido la dignidad como valor. (ii) La dignidad humana entendida como principio constitucional. Y (iii) la dignidad humana entendida como derecho fundamental autónomo”.

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2.2. REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL

El trabajo representa un valor56 muy importante en la Constitución Política protegido por un conjunto normativo integrado por el preámbulo y los arts. 1, 2, 4, 6, 13, 25, 48, 53, y 93 derechos que instituyen el pilar fundamental del Estado Social de Derecho, un valor y un derecho en cabeza del ser humano en condiciones dignas y justas.

El trabajo ha sido una constante en la organización social de los seres humanos, con el tiempo este se fue sofisticando y empezaron a surgir las primeras profesiones, y con estas las desigualdades, entonces crece un ambiente donde el trabajo aparte de ser necesario comienza a considerarse como un bien social, una forma de sustento única y obligatoria.

Con la llegada la revolución industrial, aparecen las máquinas, las innovaciones tecnológicas, la organización del obrero en fábricas y la división del trabajo, el proletariado no tenía ninguna propiedad, sólo la fuerza del trabajo que vendían a cambio de un salario, las necesidades humanas se satisfacían a través del trabajo y surge la “conciencia de

56

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-593/14. M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Triple dimensión DEL TRABAJO"[…] La jurisprudencia constitucional ha considerado que la naturaleza jurídica del trabajo cuenta con una triple dimensión. En palabras de la Corporación la “lectura del preámbulo y del artículo 1º superior muestra que el trabajo es valor fundante del Estado Social de Derecho, porque es concebido como una directriz que debe orientar tanto las políticas públicas de pleno empleo como las medidas legislativas para impulsar las condiciones dignas y justas en el ejercicio de la profesión u oficio. En segundo lugar, el trabajo es un principio rector del ordenamiento jurídico que informa la estructura Social de nuestro Estado y que, al mismo tiempo, limita la libertad de configuración normativa del legislador porque impone un conjunto de reglas mínimas laborales que deben ser respetadas por la ley en todas las circunstancias (artículo 53 superior). Y, en tercer lugar, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 25 de la Carta, el trabajo es un derecho y un deber social que goza, de una parte, de un núcleo de protección subjetiva e inmediata que le otorga carácter de fundamental y, de otra, de contenidos de desarrollo progresivo como derecho económico y social”.

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clases”57, la cual hacino a miles de trabajadores de fábricas y los convenció que todos luchaban por una misma causa y la igualdad de sus derechos laborales.

Con la revolución Francesa, se dio un movimiento social con grandes logros y el más significativo e importante , es el reconocimiento que la persona es un ser humano, titular de un conjunto de derechos que deben ser respetados, protegidos y cumplidos, es así como los derechos humanos se convirtieron en una referencia esencial en los ordenamientos jurídicos. En el año de 1919 cuando se creó la Organización Internacional del Trabajo58, la cual consagro una serie de principios fundamentales para los trabajadores, posteriormente los Estados Miembros de la O.I.T. elaboraron la Declaración de Filadelfia

en 194459,

señalando la importancia del respeto de los derechos laborales en las sociedades contemporáneas.

POULANTZAS, Nicos; “Las clases sociales” en BENÍTEZ ZENTENO, Raúl (Coord.); Las clases sociales en América Latina; pág. 109 57

ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. señala que: "[…] la comunidad internacional reconocen como principios y derechos fundamentales en el trabajo la libertad de asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva; la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio; la abolición efectiva del trabajo infantil, y la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación.). 58

DECLARACION DE FILADELFIA.: "[…] todos los seres humanos, sin distinción de raza, credo o sexo, tienen derecho a perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad económica y en igualdad de oportunidades” (la cursiva es mía.). 59

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De esta manera los derechos laborales fueron incluidos en el artículo 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948)60 como un conjunto de derechos protegidos para asegurar el respeto de la dignidad humana.

En Colombia, en vigencia de la Constitución de 1886 se les reconocieron derechos a los trabajadores, si bien estos no contaban con los beneficios que se tienen ahora, solo hasta la constitución de 1991 se reconocen, reglamentan y garantizan los derechos sociales de los trabajadores.

La Constitución de 1991, trajo consigo cambios, toda vez que paso de ser un Estado de Derecho61 para convertirse en un Estado Social de Derecho62, en donde los derechos

DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS, 1948. Preámbulo, señala que: "[…] Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana". Así mismo, el artículo 23, dispone: "[…] (1) Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo. (2) Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual. (3) Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social. (4) Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses. " 60

61

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-747 de 98. M. P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. "[…] La acepción Estado de derecho se refiere a que la actividad del Estado está regida por las normas jurídicas, es decir que se ciñe al derecho. La norma jurídica fundamental es la Constitución, lo cual implica que toda la actividad del Estado debe realizarse dentro del marco de la última. En esta situación se habla entonces de Estado constitucional de derecho.…. Con el término social se señala que la acción del Estado debe dirigirse a garantizarle a los asociados condiciones de vida dignas. Es decir, con este concepto se resalta que la voluntad del Constituyente en torno al Estado no se reduce a exigir de éste que no interfiera o recorte las libertades de las personas, sino que también exige que el mismo se ponga en movimiento para contrarrestar las desigualdades sociales existentes y para ofrecerle a todos las oportunidades necesarias para desarrollar sus aptitudes y para superar los apremios materiales.”. 62

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 566 de 95. M. P. Antonio Barrera Carbonle. "[…] El Estado social de derecho se erige sobre los valores tradicionales de la libertad, la igualdad y la

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sociales se encuentran reconocidos, la posibilidad de acoger e incluir en el orden interno la normatividad internacional a través

del bloque de Constitucionalidad

permite la

efectividad en el cumplimiento real de los derechos laborales.

A partir de la Constitución política de 1991, reconoce la dignidad humana63 como un principio fundante del ordenamiento jurídico del Estado y por lo tanto como un valor, como principio constitucional, como un derecho fundamental 64, incorporó la dogmática jurídica internacional de los derechos humanos y dejó atrás la concepción dualista para acoger la tesis monista, en virtud de la cual los tratados internacionales65 en materia laboral una vez son ratificados y promulgados por Colombia, se erigen en normas internas válidas y obligatorias y prevalece sobre normas, es decir, hacen parte del bloque normativo superior66, con jerarquía de normas constitucionales.

seguridad, pero su propósito principal es procurar las condiciones materiales generales para lograr su efectividad y la adecuada integración social….”. 63

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-881 de 02. M. P. Eduardo Montealegre Lynett. "[…] T-881 de 2002: "respeto a la dignidad humana" en el ordenamiento jurídico colombiano. En este sentido se han identificado tres lineamientos: (i) la dignidad humana entendida como principio fundante del ordenamiento jurídico y por tanto del Estado, y en este sentido la dignidad como valor. (ii) La dignidad humana entendida como principio constitucional. Y (iii) la dignidad humana entendida como derecho fundamental autónomo”. COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991. Artículo 1, reconoce: "[…] Colombia es un Estado social de derecho, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”.. 64

COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991. Artículo 53, "[…] Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.). 65

COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991. Artículo 93, "[…] Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”. 66

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Como consecuencia, del principio del reconocimiento de la dignidad humana en el marco del Estado social de derecho, es necesario garantizar prestaciones positivas en materia laboral y prestacional, un mínimo de derechos laborales para poder vivir dignamente, conforme lo establece el artículo 53 de la Carta Política67, es así que el Estado Social de Derecho se encuentra vinculado con el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, y con el reconocimiento de la dignidad humana.

En este orden de ideas, el salario68 y las prestaciones sociales69 son derechos subjetivos y patrimoniales, ligados a la vida, a la salud, al trabajo, a la seguridad social, garantizados por la Constitución Política con fundamento en el orden justo, protegidos con el fin de asegurar el trabajo dentro del marco económico y social del Estado Social de Derecho, el cual está fundado en el respeto de la dignidad humana y el derecho al trabajo, cuya efectividad se materializa cuando el salario y sus prestaciones están protegidas constitucionalmente con fundamento en los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 48, 53, 93, 122, 123, 217, 217, 365 y 366 de la Constitución Política.

COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991. Artículo 53, "[…] El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales….”. 67

68

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de Unificación SU 995 de 1999. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. "[…] Las razones para adoptar una noción de salario expresada en estos términos, no sólo se encuentran en la referida necesidad de integración de los diferentes órdenes normativos que conforman el bloque de constitucionalidad, sino que son el reflejo de una concepción garantista de los derechos fundamentales, que en materia laboral constituye uno de los pilares esenciales del Estado Social de Derecho”. 69

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia sala plena C 892 de 2009. M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. "[…] El concepto “salario y prestaciones en dinero” engloba todos los ingresos laborales que percibe el trabajador como retribución por el servicio personal que presta al empleador, o como asunción económica de las contingencias propias del ejercicio de la actividad laboral”.

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2.3.

SERVIDORES PUBLICOS

Los servidores públicos70 de las Fuerzas Militares de Colombia, cumplen funciones y obligaciones encomendadas por mandato constitucional, luego, los soldados profesionales e infantes de marina profesionales son servidores públicos de las Fuerzas Militares de Colombia.

La Constitución de 1991 ha utilizado la expresión servidores públicos para referirse a que quienes están al servicio del Estado y de la comunidad, y quienes desempeñan sus cargos y empleos en beneficio del interés general, siendo depositarios de la confianza pública, "funcionarios", como sinónimo de "servidores públicos"71, al servicio de los administrados.

En virtud de la Ley 909 de 2004, se regulo el empleo público y la carrera administrativa, cuyo objeto y

finalidad son la regulación del sistema de empleo público y el

establecimiento de sus principios básicos. Lo anterior, teniendo en cuenta que el desarrollo de la función pública asegurará la atención y satisfacción de los intereses generales de la

COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991. Artículo 123, "[…] Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. 70

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento”. 71

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia sala plena C 222 de 1999. M. P. José Gregorio Hernández Galindo. "[…] “La Constitución de 1991 ha utilizado la expresión genérica ya mencionada servidores públicos - para resaltar que quienes pertenecen a esta categoría están al servicio del Estado y de la comunidad (art. 123 C.P.) y que no desempeñan los cargos o empleos - por importantes que ellos sean - en su propio beneficio e interés, sino en el colectivo, siendo por tanto depositarios de la confianza pública, que no pueden defraudar, respondiendo en consecuencia por sus acciones u omisiones.”.

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comunidad72, en su Artículo 3º. Relativo al Campo de aplicación de la presente ley hace referencia a las Fuerzas Militares en los siguientes términos:

1. Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en su integridad a los siguientes servidores públicos:

a) A quienes desempeñan empleos pertenecientes a la carrera administrativa en las entidades de la Rama Ejecutiva del nivel Nacional y de sus entes descentralizados.

- A los empleados públicos de las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional, las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional73.

Definir el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos 74, corresponde al Congreso de la República mediante la tipología legislativa denominada “ley marco o cuadro”75, por medio de la cual el Congreso fija las pautas y criterios que guían la forma en que habrá de regularse el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, y el

LEY 909 DE 2004, Artículo 1, "[…] Quienes prestan servicios personales remunerados, con vinculación legal y reglamentaria, en los organismos y entidades de la administración pública, conforman la función pública. En desarrollo de sus funciones y en el cumplimiento de sus diferentes cometidos, la función pública asegurará la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad”. 72

73

LEY 909 DE 2004, Artículo 3.

COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991. Artículo 122, "[…] No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente”. 74

75

COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991. Artículo 150, numeral 19, con relación a determinados asuntos establecidos en la Constitución. "[…] (e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública”.

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Presidente de la República, se encarga de desarrollarla a través de decretos administrativos o ejecutivos.

Ahora bien, el concepto régimen prestacional, corresponde a todas las prestaciones que tienen su origen de manera directa en la relación de trabajo, tales como, salario, primas, según lo definió la Corte Constitucional “la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador” 76, por el trabajo que éste haya efectuado, el cual comprende las distintas modalidades de ingreso salarial del trabajador en contraprestación directa del servicio.

76

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia sala plena C 892 de 2009. M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. "[…] “El término ´salario´ significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar”.

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2.4.

REGIMEN ESPECIAL DE LAS FUERZAS MILITARES

Las Fuerzas Militares, como se señaló en páginas anteriores, datan de la época de la independencia, sin embargo fue en el año 1886, con la expedición de la Constitución Política art. 166, cuando se consagró la existencia de un ejército nacional y la obligación de respetar sus derechos, en los siguientes términos “La nación tendrá para su defensa un Ejército permanente. La ley determinará el sistema de reemplazos del ejército, así como los ascensos, derechos y obligaciones de los militares”77, en virtud de lo anterior mediante la cláusula

general de habilitación se le dieron al Presidente facultades extraordinarias para regularlas.

Fue así como al Presidente de la Republica se le permitió regular indistintamente los contenidos prestacionales de las fuerzas militares, posteriormente con la expedición de la Ley 82 de 1947 se estableció el régimen de ascensos y prestaciones sociales para el personal de las Fuerzas Militares.

Ahora bien, en la constitución de 1991, con fundamento en los artículos 150, numeral 19, literal e)78, y 217 del Texto Superior79, los miembros de las fuerzas Militares y por

COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1886. Artículo 166, señala que: "[…] La Nación tendrá para su defensa un Ejército permanente. La ley determinará el sistema de reemplazos del Ejército, así como los ascensos, derechos y obligaciones de los militares”. 77

COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991. Artículo 150, numeral 19, literal e, señala que: "[…] Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública”. 78

COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991. Artículo 217, señala que: "[…] La ley determinará el sistema de reemplazos en las fuerzas militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que le es propio". Así mismo, el artículo 218, dispone: "[…] La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario" (Subrayados por fuera del texto original”. 79

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consiguiente los soldados profesionales tienen un régimen especial80, en razón al riesgo latente que envuelve la función pública que prestan, teniendo en cuanta que su finalidad primordial es la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.

La Corte Constitucional afirmo que el régimen prestacional especial de las fuerzas militares como “aquel conjunto normativo que crea, regula, establece y desarrolla una serie o catálogo de prestaciones a favor de un grupo social determinado que, a pesar de tener su origen en un derecho general o de mayor entidad, goza de una regulación propia, en virtud de ciertas características individuales que le dotan de plena singularidad”81.

Con base en lo anterior, la normatividad que regula el régimen prestacional para los miembros de las fuerzas militares en especial de los soldados profesionales se debe precisar el contenido del sistema prestacional, los requisitos necesarios para su reconocimiento, edad, tiempo de servicios, montos, ingresos bases de liquidación, indemnizaciones sustitutivas y demás, con base en la aplicacion de una igualdad constitucional en materia salarial y prestacional.

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia 432 de 2004. M. P. Jaime Araujo Renteria. "[…] Se puede entonces considerar que un régimen prestacional especial es aquel conjunto normativo que crea, regula, establece y desarrolla una serie o catálogo de prestaciones a favor de un grupo social determinado que, a pesar de tener su origen en un derecho general o de mayor entidad, goza de una regulación propia, en virtud de ciertas características individuales que le dotan de plena singularidad”. 80

81

Ibidem.

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El establecimiento de regímenes pensionales especiales debe tener “un nivel de protección igual o superior, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores que cobija”. Lo cual implica un tratamiento diferenciado que lejos de ser discriminatorio los favorezca permitiendo la vigencia de regímenes especiales. El artículo 123 de la Constitución Política82, establece quienes son los servidores públicos y las entidades en las cuales desarrollan su función pública, mientras el inciso 3° del artículo 21783 de la Constitución Política consagra la facultad del legislador de crear un régimen prestacional especial para los miembros de las fuerzas militares, este régimen se encuentra excluidos de la aplicación del régimen general,

en razón al

riesgo en la

prestación de sus servicios, lo cual implica una cobertura especial a sus contingencias en seguridad social.

COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991. Artículo 123, "[…] Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. 82

Todos los servidores públicos serán designados por concurso público de méritos, salvo aquellos respecto de quienes la Constitución o la ley establezca un mecanismo de designación especial. De esta disposición quedan exceptuados los ministros, los viceministros, los jefes de departamento administrativo, los secretarios de despachos departamentales y municipales y los gerentes o directores de las entidades descentralizadas de todo orden..). COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991. Artículo 217, "[…] La ley determinará el sistema de reemplazos en las fuerzas militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio..). 83

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2.5.

REGIMEN SALARIAL DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES

Las Fuerzas Militares de Colombia están integradas por el ejército, la fuerza aérea y la armada nacional, dentro de esta organización existe una estructura jerárquica, descendiente integrada por las categorías de oficiales, suboficiales y soldados, quienes a su vez están divididos en 4 categorías de soldados848586; el soldado regular que prestara su servicio militar hasta por 24 meses; el soldado bachiller por 12 meses; el soldado campesino 18 meses.

Los Colombianos por mandado constitucional están obligados a tomar las armas para defender la independencia nacional 87, una carga que les imponía el Estado para defender la

84

LEY 48 DE 1993 "Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización". El Congreso de la República de Colombia, ARTICULO 13. Modalidades prestación servicio militar obligatorio. El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio. Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación de] servicio militar: a) Como soldado regular, de 18 a 24 meses; b) Como soldado bachiller durante 12 meses; c) Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses; d) Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses”. COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991. Artículo 216. "[…] Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas.” 85

86

LEY 48 DE 1993 "Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización". El Congreso de la República de Colombia, ARTICULO 3° Servicio militar obligatorio. Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas con las prerrogativas y las exenciones que establece la presente Ley”. COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1886. COLOMBIA. Artículo 165, "[…] Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan, para defender la independencia nacional y las instituciones patrias. La ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar”. 87

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independencia nacional,

sin embargo casi 100 años después de la promulgación la

Constitución Política de 188688 a través de la cláusula general de habilitación presidencial se expidió la ley 131 de 198589 por medio de la cual se organizó el servicio militar, otorgando la categoría de soldados voluntarios a aquellos que una vez terminado su servicio militar obligatorio decidieran continuar su carrera militar, a partir de ese momento fueron llamados soldados voluntarios y fueron reguladas sus prestaciones laborales y prestacionales.

Ahora bien, con fundamento en la Constitución Política de Colombia de 1991, artículos 150, numeral 19, literal e)90, y en los artículos 21691 y 21792, los soldados tienen un

88

COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1886. Articulo 76 Numeral 10 que permitía revestir -pro tempore- al Presidente de facultades extraordinarias, sin distinguir la materia a regular. En estos términos, dicha norma establecía: "[…] "Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes atribuciones: […] 12) Revestir, pro tempore, al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, cuando la necesidad lo exija o las conveniencias públicas lo aconsejen".

LEY 131 DE 1985, Artículo 1, "[…] Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan”. 89

COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991. Artículo 150, Numeral 19 e) señala que: "[…] Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública”. 90

COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991. Artículo 216. "[…] La fuerza pública estará integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas. La Ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo.” 91

COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991. Artículo 217. "[…] La nación tendrá para su defensa unas fuerzas militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. La ley determinará el sistema de reemplazos en las fuerzas militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, 92

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régimen prestacional que corresponde a un régimen especial, gozan de derechos laborales y prestacionales en razón de la condición especiales de riesgo que desempeñan, ellos también merecen un trato diferente al de los demás beneficiarios de la seguridad social del régimen general en Colombia. Con fundamento en lo anterior, se expidió la Ley 4ª de 199293, que señaló al ejecutivo los criterios

a los cuales debía sujetarse para la expedición del régimen salarial y

prestacional especial de la Fuerza Pública. El Gobierno Nacional expide los Decretos 1793 y 1794 de 2000 con los cuales realizo la regulación de los soldados profesionales activos y retirados, estableciendo el principio de “nivelación e igualdad”

entre la

remuneración del personal activo y el personal retirado y la protección de los derechos adquiridos.

prestacional y disciplinario, que les es propio”. Ley 4 de 1992. "[…] RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS DE LOS MIEMBROS DEL CONGRESO NACIONAL Y DE LA FUERZA PÚBLICA Artículo 1º.- El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: ……… d. Los miembros de la Fuerza Pública. Artículo 2º.- Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: a. El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales”. 93

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2.6.

PRESTACIONES EN ACTIVIDAD

El régimen especial de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales, establece prestaciones diversas para sus beneficiarios,

por consiguiente, analizada la

estructura salarial y prestacional, es evidente que como un beneficio adicional, la ley les concede primas y subsidios entre otros, que no son tenidas en cuenta al momento de la liquidación de la asignación de retiro.

Las prestaciones legales de los soldados profesionales

de las fuerzas militares están

establecidas en el decreto 1794 de 2000 expedido conforme lo establece la Constitución Política, el cual contempla que su régimen salarial y prestacional, en el artículo 1 que señala lo siguiente: … “Artículo 1. Asignación salarial mensual. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán 1 salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 40% del mismo salario, y en el parágrafo dispuso lo siguiente: quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985,94 devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60% del mismo salario”

…

Ley 131 de 1985, dispuso lo siguiente: “Artículo 4. El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60% del mismo salario. 94

Artículo 5. “El soldado voluntario que estuviere en servicio durante un año, tiene derecho a percibir una bonificación de navidad equivalente a la recibida en el mes de noviembre del respectivo año”.

55

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Lo anterior significa, que existe un régimen de transición95 entre los soldados voluntarios incorporados por la Ley 131 de 1985 que luego pasaron a ser soldados profesionales, y los soldados profesionales e infantes de marina profesionales

quienes se vincularon en

vigencia del decreto 1793 de 2000.

PRESTACIONES SALARIALES

Remuneración Prima de navidad Prima de antigüedad Prima de servicios Prima de vacaciones Vacaciones

Cesantías

SOLDADOS VOLUNTARIOS (C.N. 1886)

SOLDADOS PROFESIONALES E INFANTES DE MARINA (C.N. 1991)

Ley 131 de 1985 Bonificación: 1 s.m.m.l.v. más 60% 1 s.m.m.l.v.

Decreto 1794 de 2000 Salario: 1 s.m.m.l.v. más 40% 1/2 s.m.m.l.v.

6.5% por cada año hasta un máximo de 58% No No 30 días

6.5% por cada año hasta un máximo de 58% 1/2 s.m.m.l.v. 1/2 s.m.m.l.v. 30 días.

una bonificación por cada año de servicio

salario básico más prima de antigüedad por cada año de servicio

Cuadro comparativo elaborado de las fuentes normativas - elaboración propia.

COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sentencia C-6001/2016. M. P. Sandra Lisset Ibarra. "[…] Entiende la Sala sobre el particular, que el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000,87 les respeta a los soldaos voluntarios hoy profesionales, el hecho que perteneciendo a la misma institución pasen a ganar la misma asignación salarial que tenían en vigencia de la Ley 131 de 1985,88 esto es, una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60%, situación que deber ser vista desde la órbita de la garantía de conservar los derechos adquiridos; y cosa distinta es que luego de su conversión a soldados profesionales, empiecen a disfrutar de varias prestaciones sociales que antes no devengaban”. 95

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Es de evidenciar, la desigualdad salarial en la asignación básica “bonificación” de los soldados voluntarios hoy soldados profesionales y los soldados profesionales “salario” vinculados bajo el decreto 1794 de 2000, toda vez que entre iguales no existen desiguales y conlleva una discriminación máxime cumplen un mandato constitucional, es decir, se debe dar cumplimiento “a trabajo igual salario igual”, toda vez que no deben de existir desigualdades salariales que vulneran el mandato del artículo 13 de la Constitución Nacional.

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CAPITULO III

3.1.

PRINCIPIO DE IGUALDAD

"la justicia consiste en igualdad, y así es, pero no para todos, sino para los iguales; y la desigualdad parece ser justa, y lo es en efecto, pero no para todos, sino para los desiguales”96

El principio de igualdad97 se consagró en la Constitución de 1886 como protección a la libertad individual, a partir de la Constitución Política de 1991, como concepción en un Estado Social de Derecho recibe una triple connotación, buscando concretar una igualdad material al consagrarla como valor por cuanto se encuentra en el preámbulo de la Constitución98, principio y derecho fundamental99 e incluirlo dentro del preámbulo100 de la

96

Aristóteles. (1994). La política, México: Ed. Porrúa.

DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS, 1948. Artículo 1, señala que: "[…] Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros". 97

98

COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991. PREAMBULO, prescribe: EL PUEBLO DE COLOMBIA, en ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la protección de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo, y comprometido a impulsar la integración de la comunidad latinoamericana, decreta, sanciona y promulga la siguiente”. COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991. Artículo 13, reza: "[…] Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”. 99

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptara medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.).

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misma, garantizando un orden político, económico y social justo a sus ciudadanos, el principio a la igualdad es la base de la estructura de una sociedad justa. La igualdad, como valor, principio101 y derecho tiene fundamento en la dignidad de la persona humana, condición que debe ser entendida en provecho de toda persona desde la óptica de los derechos humanos que conlleva a hacer que todos tengamos una igualdad esencial, el derecho a la igualdad soportado en la dignidad es connatural al ser humano toda vez que “todo ser humano tiene derecho a ser tratado de la misma manera, en circunstancias similares, implica, respecto del Estado garante, el deber jurídico correlativo, por parte de las autoridades que lo integran, consistente en la ausencia total de cualquier clase de tratos discriminatorios o inequitativos que atenten contra la dignidad humana”102, lo que conlleva a

afirmar que igualdad de seres humanos iguales en derechos iguales ante la ley.

En el campo de los derechos humanos, el principio de igualdad a obtener un trato igual es valor para el hombre en cuanto a lo genérico103 y un derecho toda vez que constituye el requisito necesario para el efectivo goce de otros derechos, ahora bien, desde el punto de

100

COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991. PREAMBULO, prescribe: EL PUEBLO DE COLOMBIA, en ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la protección de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo, y comprometido a impulsar la integración de la comunidad latinoamericana, decreta, sanciona y promulga la siguiente”. 101

Los principios son la base de la estructura de una sociedad justa en tanto orientan las instituciones sociales, como por ejemplo los derechos fundamentales. 102

Carbonell, M. (2003). El principio constitucional de igualdad, Mexico, 2003

103

Bobbio, Norberto. Igualdad y libertad, 1993.

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vista de los derechos humanos, el principio de igualdad significa que los seres humanos somos iguales en dignidad y derechos humanos104, iguales entre todos, sin distinción de raza, sexo o religión, el principio de igualdad es el resultado de un proceso de eliminación de la discriminación.

Así, desde el punto de vista relacional, el principio de igualdad debe ser entiendo desde dos enfoques, igualdad en la aplicación de la ley, siempre y cuando la diferencia de trato esté sujeta a un término de comparación valido, es decir, siempre en comparación con algo; La igualdad en la ley significa que no existe tratamiento de desigualdad o discriminación en el contenido de la ley105,

tiene como finalidad evitar que en la interpretación o en la

aplicación de una norma se presente discriminación.

Para el Doctor Robert Alexy el concepto de igualdad es relativo, por lo menos en lo siguiente: a. “Si no hay ninguna razón suficiente para la permisión de un tratamiento desigual, entonces está ordenado un tratamiento igual. b. “Si hay una razón suficiente para ordenar un tratamiento desigual, entonces está ordenado un tratamiento desigual”106

104

Bobbio, Norberto. El Tiempo de los Derechos, Editorial Sistema, Madrid, 1991.

105

Gaviria de Cara, Juan, Contenido y función del termino de comparación en la aplicación del principio de igualdad, editorial Aranzadi, 2005. 106

Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993.

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La distinción entre igualdad ante la ley (formal), propio del Estado Liberal, implica la garantía de idéntico trato en la aplicación del derecho, mientras el principio de igualdad en la ley (material) o real consiste en la aplicación de la igualdad en el Estado Social de Derecho, teniendo en cuenta la posición social real en que se encuentran los ciudadanos, 107 en otras palabra, la exigencia de que todos los seres humanos serán tratados en igualdad de condiciones en la aplicación de una norma.

El principio de igualdad es conceptualizado en el ordenamiento jurídico Colombiano por parte de la Corte Constitucional que afirmó: “el derecho a que no se instauren excepciones o privilegios que exceptúen a unos individuos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias, de donde se sigue necesariamente, que la real y efectiva igualdad consiste en aplicar la ley en cada uno de los acaecimientos según las diferencias constitutivas de ellos. El principio

de la justa igualdad exige precisamente el reconocimiento de la variada serie de

desigualdades entre los hombres en lo biológico, económico, social, cultural, etc., dimensiones todas ésas que en justicia deben ser relevantes para el derecho108”.

107

Ibídem.

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-432/92. M. P. Simón Rodríguez Rodríguez. "[…] el derecho a que no se instauren excepciones o privilegios que exceptúen a unos individuos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias, de donde se sigue necesariamente, que la real y efectiva igualdad consiste en aplicar la ley en cada uno de los acaecimientos según las diferencias constitutivas de ellos. El principio de la justa igualdad exige precisamente el reconocimiento de la variada serie de desigualdades entre los hombres en lo biológico, económico, social, cultural, etc., dimensiones todas ésas que en justicia deben ser relevantes para el derecho”. 108

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En la Asamblea Nacional Constituyente109, el primer informe de ponencia para el debate sobre la igualdad se manifiesta que "Constituye progreso indudable frente a la muy somera enunciación de nuestra Carta Centenaria, la obligación del Estado de promover las condiciones de igualdad y la obligatoria adopción de medidas contra grupos, víctimas de discriminación o marginados. Conjuga perfectamente con el derecho a la igualdad que se otorga a todas las personas, la obligación de los poderes públicos de tutelar una de las más preciadas garantías de la persona humana"110, la igualdad se traduce en no discriminación, en establecer por parte del Estado una protección para aquellos que se encuentran en desigualdad frente a los demás. A partir de la “Igualdad material,”111 las personas que se encuentran bajo unas mismas condiciones, que cumpliendo una misma labor, funciones y responsabilidades son objeto de una remuneración diferente sin justificación alguna, con base en el derecho fundamental contenido en la Constitución Política se desarrolla el principio de "a trabajo igual, salario igual", mediante el cual no se puede dar un trato discriminatorio a los trabajadores, que cumpliendo una misma labor con las mismas responsabilidades sean objeto de una remuneración diferente. 109

Asamblea Nacional Constituyente, se instaló el 5 de febrero de 1991 estamento cuyo objetivo era dar forma a la Constitución Política de Colombia. 110

Gaceta Constitucional No. 82. Año No. 1991 informe primer debate sobre el tema de igualdad. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-432/92. M. P. Simón Rodríguez Rodríguez. "[…] El principio de la igualdad es objetivo y no formal; él se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales. Se supera así el concepto de la igualdad de la ley a partir de la generalidad abstracta, por el concepto de la generalidad concreta, que concluye con el principio según el cual no se permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y prescribe diferente normación a supuestos distintos. Con este concepto sólo se autoriza un trato diferente si está razonablemente justificado. Se supera también, con la igualdad material, el igualitarismo o simple igualdad matemática. La igualdad material es la situación objetiva concreta que prohíbe la arbitrariedad.”. 111

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El derecho a la igualdad en la Constitución política de 1991, ha tenido un importante desarrollo jurisprudencial en cuanto a la protección de los derechos laborales contemplados en el artículo 53 de la Constitución Política112 al amparo de los tratados internacionales113 ratificados por Colombia.

En el ámbito laboral, se ve afectado el derecho a la igualdad por un trato desigual en materia salarial para quienes realizan iguales funciones y por ello la Corte Constitucional atendiendo las directrices y los acuerdos de la Organización internacional del trabajo OIT, tratados suscritos por Colombia han conforman el llamado bloque de constitucionalidad que contiene líneas a seguir con el fin de superar la desigualdad y asegurar la igualdad y el disfrute de los derechos, para garantizar a los trabajadores un trato digno y justo salarial que les permita superar las diferencias y desigualdades con el objetivo de eliminar las desventajas entre iguales.

COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991. Artículo 53, señala que: "[…] El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad”. 112

COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991. Artículo 93, señala: "[…] Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.” 113

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A su turno, la Constitución Política, define el trabajo114, como uno de los fundamentos del Estado y contempla plenas garantías laborales para la consecución de una igualdad material y real115.

En las relaciones laborales y salariales, consagra principios y valores que

permiten a la interpretación tener las herramientas necesarias para lograr la efectividad de los derechos fundamentales, y como bien lo manifiesta

Aristóteles en su Ética a

Nicómaco116, hay eventos donde los conceptos legales, son insuficientes para el logro de la justicia real y efectiva.

La sentencia de Tutela

230 de 1994, considerada la sentencia hito, señala que al

“principio de igualdad no solo como la obligación objetiva de trato semejante por parte de las autoridades públicas117, sino como derecho subjetivo a ser tratado igual, toda vez que la

114

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-593/14. M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. "[…] El artículo 25 de la Constitución Política dispone que El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas”. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-230/94. M. P. Eduardo Muñoz Cifuentes. "[…] El principio de igualdad incluye la obligación objetiva de trato semejante por parte de las autoridades públicas, así como el derecho subjetivo a ser tratado igual. Las condiciones laborales, si bien no se encuentran enunciadas de manera explícita dentro de las razones objeto de discriminación del artículo 13, deben tener un tratamiento similar si se tiene en cuenta la especial protección constitucional de la calidad de trabajador. En consecuencia, si el trabajador aporta los indicios generales que suministren un fundamento razonable sobre la existencia de un trato discriminatorio, o que permitan configurar una presunción de comportamiento similar, le corresponde al empleador probar la justificación de dicho trato”. 115

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-230/94. M. P. Eduardo Muñoz Cifuentes. "[…] La textura abierta de los textos constitucionales que consagran principios y valores, determina un margen amplio de apreciación judicial. Esta libertad en la interpretación es considerada una de las condiciones para el logro de la efectividad de los derechos fundamentales. Se parte aquí del postulado - ya previsto por Aristóteles en su Etica a Nicómaco - según el cual, los meros conceptos legales, en ocasiones, resultan insuficientes para el logro de la justicia real y efectiva”. 116

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-230/94. M. P. Eduardo Muñoz Cifuentes. "[…] La textura abierta de los textos constitucionales que consagran principios y valores, determina un margen amplio de apreciación judicial. Esta libertad en la interpretación es considerada una de las condiciones para el logro de la efectividad de los derechos fundamentales. Se parte aquí del postulado - ya previsto por Aristóteles en su Ética a Nicómaco - según el cual, los meros conceptos legales, en ocasiones, resultan insuficientes para el logro de la justicia real y efectiva”. 117

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igualdad solo se logra a partir de la igualdad real y efectiva derivada de los derechos consagrados en la ley y en su aplicación, teniendo en cuenta que la igualdad es un principio en el que intervienen mínimo dos elementos: las situaciones de hecho que se comparan y el criterio de comparación o "patrón de igualdad", descompuestos en la sentencia de Tutela 250 de 2012118, la cual establece que el principio de igualdad es un mandato de trato idéntico para aquellas personas que se encuentren en circunstancias idénticas.

118

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-250/2012. M. P. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO "[…] Del principio de igualdad pueden a su vez ser descompuestos en cuatro mandatos (i) un mandato de trato idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas, (ii) un mandato de trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no comparten ningún elemento en común, (iii) un mandato de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes sean más relevantes a pesar de las diferencias y, (iv) un mandato de trato diferenciado a destinatarios que se encuentren también en una posición en parte similar y en parte diversa, pero en cuyo caso las diferencias sean más relevantes que las similitudes.”.

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3.2.

PRINCIPIO DE IGUALDAD

“A TRABAJO IGUAL SALARIO IGUAL” "tan injusto es tratar desigualmente a los iguales, como tratar igualmente a los desiguales".119

La Constitución de 1991 consagra el trabajo como un derecho y deber de toda persona en sus distintas modalidades con especial protección por parte del Estado120, con tal fin, el constituyente consagró una serie de “principios mínimos fundamentales”121 al trabajo como valor fundante del Estado Social de Derecho122 , a los cuales tiene que sujetarse el Congreso en su actividad legislativa.

La Corte Constitucional mediante su jurisprudencia

ha desarrollado los principios

fundamentales en materia laboral en la vida de los trabajadores, por cuanto del trabajo se desprende la estabilidad emocional, económica y social del ser humano.

119

Aristóteles. Ética nicomaquea. Bogotá: Ediciones Universales (1987). Aristóteles. La política. Bogotá: Editorial Panamericana (1989). Pag 104. COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991. Artículo 25, señala que: "[…] El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justa”. 120

COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991. Artículo 53, señala que: "[…] los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales;” 121

122

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-593/14. M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. "[…] En palabras de la Corporación la “lectura del preámbulo y del artículo 1º superior muestra que el trabajo es valor fundante del Estado Social de Derecho”.

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La igualdad es un derecho fundamental trascendental en las relaciones

sociales y

laborales, establecido en la Constitución Política en su artículo 13, señalando el principio fundamental a la igualdad123, “trato igual a las personas que se encuentra bajo unas mismas condiciones, y por lo tanto, el desarrollo del principio es "a trabajo igual, salario igual", es uno de los principios más conocidos del derecho laboral,

cuya

finalidad es evitar inequidades entre trabajadores que desempeñan idénticas labores, a partir de estos elementos: igualdad de cargo, jornada, eficiencia e

idénticas

responsabilidades”124, lo anterior implica que este principio es objetivo y no formal de obligatorio cumplimiento por mandato constitucional. El derecho “a trabajo igual salario igual” desarrolla los derechos fundamentales a la igualdad y dignidad, teniendo como objetivo garantizar la igualdad salarial entre quienes desempeñan la misma labor al tiempo que fija los mecanismos que permitan que dicha igualdad sea real y efectiva, es decir, busca un trato igual a las personas que se encuentran

CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIAN, “Artículo 13. “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.”. 123

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-394/1998. M. P. FABIO MORON DIAZ "[…] La Carta Política en su artículo 13 señala el derecho fundamental a la igualdad de todas las personas frente a la ley. Si bien lo que se pretende no es un igualitarismo matemático, propende por un trato igual a las personas que se encuentra bajo unas mismas condiciones y por lo tanto, un tratamiento diferente a quienes se encuentran bajo distintas condiciones. Desarrollo de este principio de igualdad ante la ley, es el "a trabajo igual, salario igual", que se predica en las relaciones laborales. En esa materia, no puede darse un trato discriminatorio entre trabajadores, que cumpliendo una misma labor bajo las mismas condiciones, deben ser objeto de una remuneración similar. Sólo podría prodigarse un trato diferente, cuando como consecuencia de la aplicación de criterios razonables y objetivos, se justifique un trato diferente. En efecto, en esa materia , no puede darse un trato discriminatorio entre trabajadores, que cumpliendo una misma labor bajo las mismas condiciones, deben ser objeto de una remuneración similar”. 124

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bajo unas mismas condiciones125, y un trato diferente cuando se encuentran bajo distintas condiciones, con el fin de erradicar cualquier forma discriminatoria126 en materia de retribución laboral.

En el Estado Social de Derecho, todo trabajador tiene derecho a una remuneración justa y equitativa, acorde a las funciones desarrolladas y bajo un vínculo laboral para satisfacer unas necesidades básicas a partir de un mínimo vital, es por ello que fijar diferentes salarios a los trabajadores en igualdad de condiciones, implica una vulneración a los derechos del ser humano. Como lo ha manifestado la Corte Constitucional, “toda distinción entre las personas, para no afectar la igualdad, debe estar clara y ciertamente fundada en razones que justifiquen el trato distinto”127, distinción que solo procederá de elementos objetivos emanados de circunstancias distintas.

125

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-422/1992. M. P. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ "[…] La igualdad designa un concepto relacional y no una cualidad. Es una relación que se da al menos entre dos personas, objetos o situaciones. Es siempre resultado de un juicio que recae sobre una pluralidad de elementos, los “términos de comparación”. Cuáles sean éstos o las características que los distinguen, no es cosa dada por la realidad empírica sino determinada por el sujeto, según el punto de vista desde el cual lleva a cabo el juicio de igualdad. La determinación del punto de referencia, comúnmente llamado tertium comparationis, para establecer cuando una diferencia es relevante, es una determinación libre más no arbitraria, y sólo a partir de ella tiene sentido cualquier juicio de igualdad.”. 126

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-018/1999. M. P. ALFREDO BELTRAN SIERRA "[…] Con base en éste derecho fundamental contenido en la Carta Política es que se ha dado desarrollo al principio de “a trabajo igual, salario igual”... no se puede dar un trato discriminatorio entre trabajadores, que cumpliendo una misma labor con las mismas responsabilidades, sean objeto de una remuneración diferente. …“Es obvio que la discriminación salarial atenta contra la IGUALDAD como derecho fundamental constitucionalmente protegido e inherente a la relación laboral. Lo cual implica, en principio, que habrá discriminación cuando ante situaciones iguales se da un trato jurídico diferente, por eso se proclama el principio A TRABAJO IGUAL SALARIO IGUAL.”. 127

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-604/1998. M. P. JOSE GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO "[…] “La norma constitucional, además de estar encaminada a la protección

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En materia salarial, cuando los trabajadores ejecutan la misma labor, tienen las mismas responsabilidades, la misma categoría, igual preparación, y los mismos horarios deben ser remunerados en la misma cuantía128, lo anterior en razón a la cantidad y calidad de trabajo, respetando el derecho al equilibrio en el salario, garantizado por la Constitución Política toda vez que la igualdad de remuneración pretende dar la misma condición al esfuerzo realizado en condiciones de igualdad129.

En este orden de ideas, las funciones y

responsabilidades desarrolladas en igualdad de condiciones generarán un salario igual.

El

trabajo como derecho con una retribución salarial en condiciones dignas y justas

compromete al Estado el deber de protegerlo130 afines con los principios fundamentales que

especial del trabajo en condiciones dignas y justas, es un desarrollo específico del principio general de la igualdad, inherente al reconocimiento de la dignidad humana, que impone dar el mismo trato a las personas que se encuentran en idéntica situación aunque admite la diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas.Toda distinción entre las personas, para no afectar la igualdad, debe estar clara y ciertamente fundada en razones que justifiquen el trato distinto. Ellas no procederán de la voluntad, el capricho o el deseo del sujeto llamado a impartir las reglas o a aplicarlas, sino de elementos objetivos emanados cabalmente de las circunstancias distintas, que de suyo reclaman también trato adecuado a cada una”. 128

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-604/1998. M. P. ANTONIO BARRERA CARBONEL "[…] “Es obvio que la discriminación salarial atenta contra la IGUALDAD como derecho fundamental constitucionalmente protegido e inherente a la relación laboral. Lo cual implica, en principio, que habrá discriminación cuando ante situaciones iguales se da un trato jurídico diferente, por eso se proclama el principio A TRABAJO IGUAL SALARIO IGUAL.”. 129

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-422/1992. M. P. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ "[…] “La igualdad designa un concepto relacional y no una cualidad. Es una relación que se da al menos entre dos personas, objetos o situaciones. Es siempre resultado de un juicio que recae sobre una pluralidad de elementos, los "términos de comparación". Cuáles sean éstos o las características que los distinguen, no es cosa dada por la realidad empírica sino determinada por el sujeto, según el punto de vista desde el cual lleva a cabo el juicio de igualdad. La determinación del punto de referencia, comúnmente llamado tertium comparationis, para establecer cuando una diferencia es relevante, es una determinación libre más no arbitraria, y sólo a partir de ella tiene sentido cualquier juicio de igualdad.”. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU.995/99. M. P. CARLOS GAVIRIA DIAZ "[…] “Bajo el entendido de la especial situación de desigualdad que se presenta en las relaciones de trabajo, el legislador ha arbitrado mecanismos que de alguna manera buscan eliminar ciertos factores de desequilibrio, de modo que el principio constitucional de la igualdad, penetra e irradia el universo de las relaciones de trabajo. "Precisamente, el principio a trabajo igual salario igual se traduce en una realización específica y práctica del principio de igualdad.”. 130

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garantizan y protegen los derechos fundamentales de vida y mejoramiento de calidad de vida de los trabajadores, en cumplimiento del mandato constitucional y de los fines esenciales del Estado.

El derecho “a igual trabajo igual salario”,

se deriva “del ideal del orden justo en lo

social y lo económico, del principio del reconocimiento a la dignidad humana que necesariamente se manifiesta en la garantía del derecho al trabajo en condiciones dignas y justas131, y se traduce en la equivalencia de prestaciones con la entrega de una fuerza de trabajo física y mental por parte del ser humano, por lo tanto el salario en una relación material y jurídica manifestada en donde el valor que se retribuye al trabajador por su esfuerzo corresponde al valor del salario que se paga a los trabajadores que desarrollan una misma labor en condiciones de igualdad.

La garantía del derecho al trabajo en condiciones justas y dignas asegurara un nivel de vida a los trabajadores, por cuanto la naturaleza del trabajo es recíproca, lo cual significa que debe ser proporcional la remuneración frente al suministro de la fuerza de trabajo. Todo lo anterior, dentro de una relación material y jurídica de igualdad teniendo en cuenta el balance que debe existir entre el valor del trabajo y el valor del

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU.995/99. M. P. CARLOS GAVIRIA DIAZ "[…] “El concepto de salario es un tema del que la Corte se ha ocupado en múltiples oportunidades, tanto en sede de tutela como de constitucionalidad, subrayando no sólo la importancia técnica o instrumental que tiene la ganancia que en virtud de un contrato de trabajo, paga el empleador al trabajador por la labor o servicio prestados[, sino el valor material que se desprende de su consagración como principio y derecho fundamentales (C.P. preámbulo y artículos 1, 2, 25 y 53), claramente dirigidos a morigerar la desigualdad entre las partes de la relación laboral, y hacer posible el orden justo de la República "fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo, y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general"..” 131

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salario132, con respecto a los trabajadores que desarrollan una misma labor en condiciones de jornada y eficiencia, el principio “a trabajo igual salario igual” se traduce en una realización específica y práctica del principio de igualdad.

La Corte Constitucional se refiere al principio de oportunidad de igualdades “a igual trabajo igual salario”, argumentando "que el principio traduce igualmente la proyección de la democracia en las relaciones de trabajo porque estas al igual que aquélla se construyen básicamente sobre la idea de la igualdad jurídica y la igualdad material",133 la sentencia en mención es apremiante en la argumentación sobre la igualdad material y le ha dado a este principio el alcance como derecho fundamental a partir de la sentencia de unificación 134 al tiempo que le dio herramientas jurídicas a los operadores judiciales con elementos suficientes con el fin de que aplique las normas acordes con el ordenamiento jurídico y los postulados constitucionales.

132

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C.521/95. M. P. ANTONIO BARRERA CARBONELL "[…] “De los principios sobre la igualdad de oportunidades, que supone naturalmente no sólo la correspondencia o el balance que debe existir entre el valor del trabajo y el valor del salario, sino con respecto a los trabajadores que desarrollan una misma labor en condiciones de jornada y eficiencia iguales; el establecimiento de la remuneración mínima vital y móvil "proporcional a la calidad y cantidad de trabajo", e incluso, la "irrenunciabilidad de los beneficios mínimos" establecidos en las normas laborales, pues el trabajo realizado en ciertas condiciones de calidad y cantidad tiene como contraprestación la acreencia de una remuneración mínima que corresponda o sea equivalente a dicho valor (art. 53 C.P.)". COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU.995/99. M. P. CARLOS GAVIRIA DIAZ "[…] “Bajo el entendido de la especial situación de desigualdad que se presenta en las relaciones de trabajo, el legislador ha arbitrado mecanismos que de alguna manera buscan eliminar ciertos factores de desequilibrio, de modo que el principio constitucional de la igualdad, penetra e irradia el universo de las relaciones de trabajo.” 133

134

Ibídem.

71

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3.3.

TEST DE IGUALDAD O JUICIO DE IGUALDAD

El principio de igualdad

impone al Estado el deber de tratar a los individuos,

equitativamente entre ellos, deber que se concreta en un mandato de trato idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas.135, a lo largo de los años el test de igualdad ha sido utilizado por la Corte Constitucional con el fin de determinar si existen circunstancias contrarias al derecho a la igualdad, para tal fin, La Corte Constitucional ha construido el denominado test de igualdad, con el cual se puede afirmar si en una norma sometida a control hay trato igualitario o por el contrario, trato desigual.

Los pasos que comprende el test de igualdad son:

a) Determinación del tratamiento legislativo diferente; b) Determinación de la intensidad de la intervención en la igualdad; c) Determinación de la finalidad del tratamiento diferente (objetivo y fin); d) Examen de idoneidad; e) Examen de necesidad; 136

a) Determinación del tratamiento legislativo diferente:

Cuando una norma consagra

un Mandato de trato diferente a destinatarios que se

encuentren en circunstancias idénticas, debe justificar:

135

Bernal, Carlos, El Juicio de la Igualdad en la Jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana: Universidad Externado de Colombia, 2005 136 Ibídem, P 6

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a. La existencia de un objetivo perseguido a través del establecimiento del trato desigual

b. La validez de ese objetivo a la luz de la Constitución.

c. La razonabilidad del trato desigual, es decir, la relación de proporcionalidad entre ese trato y el fin perseguido137.

Teniendo en cuenta lo anterior, se puede inferir que la norma que consagra el salario que devengan los soldados profesionales vinculados mediante el decreto 1793 de 2000 y que se encuentra vigente en el ordenamiento jurídico, consagra una discriminación que no es justificada, norma que es contraria

a los postulados de los articulo 13 y 53 de la

Constitución Política y de la Ley 4 de 1992, la cual en su artículo 2, consagra que en ningún caso podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales, es decir, mencionada norma desmejora las condiciones salariales de los soldados profesionales. b) Determinación de la “intensidad” de la intervención en la igualdad.

En cuanto a la intensidad de la intervención en la igualdad, esta puede ser en 3 niveles: grave, media o leve. Grave. es el elemento más importante “potencialmente discriminatorios” son aquellos que aparecen incluidos en los mandatos de igualdad tipificados por la Constitución el mandato genérico del Artículo 13 o los mandatos específicos de los artículos 19, 42, 43 y 53, aquellos que restringen derechos fundamentales, y aquellos que afectan de manera

137

Ibídem. P. 6

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desfavorable a “minorías o grupos sociales que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta”, cuya especial protección a cargo del Estado aparece prescrita por los Artículos 7 y 13 de la Constitución

138

, a mayor intensidad de mayor necesidad de

justificación

Media; Categoría que se sitúa entre el escrutinio estricto y el débil, y que se aplica para los casos en que el Estado aplica diferencias fundadas en los criterios sospechosos, pero no para discriminar a los grupos o individuos tradicionalmente desfavorecidos, sino todo lo contrario: Para intentar favorecerlos y así alcanzar la igualdad real 139

Leve; Según el escrutinio débil, para que un acto jurídico sea declarado constitucional, basta que el trato diferente que se enjuicia, sea una medida “potencialmente adecuada para alcanzar un propósito que no esté prohibido por el ordenamiento jurídico140.

Por consiguiente, en el presente problema de investigación, se puede evidenciar una clara vulneración del mandato de trato idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas, por lo tanto se propone un nivel de intensidad alto, toda vez que el decreto 1794 de 2000 contraria los mandatos específicos de los artículos 13 y 53, aquellos que restringen derechos fundamentales, afectando con ello el salario y por lo tanto su dignidad humana.

138

Ibídem. P. 9 Ibídem. P. 10 140 Ibídem. P. 9 139

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c) Determinación de la finalidad del tratamiento diferente (objetivo y fin).

El fin del tratamiento diferenciado comprende dos aspectos, objetivo y fin, el objetivo es la situación jurídica que el legislador pretende conformar a través del tratamiento diferenciado. La finalidad es el derecho, principio o bien jurídico cuya realización u optimización se logra con la conformación del objetivo. La finalidad justifica normativamente la legitimidad del objetivo del tratamiento diferenciado141, siempre que el trato diferente que está ligado de manera sustantiva con la obtención de una finalidad constitucionalmente importante. 142

b)

Examen de necesidad

Revisar que no haya o exista otra forma de resolver en caso concreto, es decir que el test de Igualdad sea utilizado por ultima ratio143.

Por lo arriba señalado en el apartado que trata del objetivo, fin y necesidad puede apreciarse que el tratamiento diferenciado a los soldados profesionales carece de fundamento Constitucional y Legal.

141

Ibídem. Ibídem. P. 10 143 Ibídem. P. 10 142

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3.4.

“TEST DE IGUALDAD”

SOLDADOS PROFESIONALES E INFANTES DE MARINA El problema jurídico que se aborda en la presente investigación radica en determinar si existe diferencia salarial y prestacional entre los soldados voluntarios vinculados con base en la Ley 131 de 1985, que se encontraban en servicio activo como voluntarios y hoy soldados profesionales, frente a los soldados profesionales incorporados a partir del decreto 1794 de 2000, toda vez que entre ellos existe una diferencia salarial y prestacional, máxime cuando cumplen un mandato constitucional y el Consejo de Estado mediante Sentencia C-6001/2016. M. P. Sandra Lisset Ibarra, ratifica el salario de los soldados voluntarios hoy profesionales sin manifestar expresión alguna respecto del salario básico de los soldados profesionales e infantes de marina incorporados a partir del decreto 1794 de 2000, vulnerado con ello el derecho a la igualdad constitucional.

Situación anterior, se traduce en la vulneración de los derechos de igualdad, teniendo en cuenta que las dos categorías de soldados desarrollan las mismas funciones por mandado constitucional y legal son remunerados de manera distinta, evidenciando un trato discriminatorio vulnerando el principio “a salario igual para trabajo igual”, la discriminación en materia salarial, es abordada a partir del derecho a la igualdad y ha sido desarrollada por la jurisprudencia, señalando: "las condiciones laborales, si bien no se encuentran enunciadas de manera explícita dentro de las razones objeto de

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discriminación del artículo 13, deben tener un tratamiento similar si se tiene en cuenta la especial protección constitucional de la calidad de trabajador.

En consecuencia, si el trabajador aporta los indicios generales que suministren un fundamento razonable sobre la existencia de un trato discriminatorio, o que permitan configurar una presunción de comportamiento similar, le corresponde al empleador probar la justificación de dicho trato"144, teniendo en cuanta que la igualdad sólo se vulnera, si la desigualdad no cuenta con una justificación objetiva y razonable que se ajuste a la finalidad y los efectos de la medida considerada. La igualdad es un derecho y un principio fundamental145 que en un Estado Social de Derecho se funda en el respeto de la dignidad humana, tiene como fin esencial garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución. En virtud de lo anterior, el trabajo es un derecho y una obligación social y goza de la protección especial del Estado y toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas sin discriminación alguna, toda vez que esta se encuentra al amparo de los convenios internacionales vigentes y ratificados por Colombia. 144

Sentencia No. T-230 de 1994. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

145

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T.432/92. M. P. SIMON RODRIGUEZ RODRIGUEZ "[…] “El principio de la igualdad se traduce en el derecho a que no se instauren excepciones o privilegios que exceptúen a unos individuos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias, de donde se sigue necesariamente, que la real y efectiva igualdad consiste en aplicar la ley en cada uno de los acaecimientos según las diferencias constitutivas de ellos. El principio de la justa igualdad exige precisamente el reconocimiento de la variada serie de desigualdades entre los hombres en lo biológico, económico, social, cultural, etc., dimensiones todas ésas que en justicia deben ser relevantes para el derecho… El derecho a la igualdad impone entonces el deber de no consagrar un igualitarismo jurídico entre quienes se hallan en diversidad de condiciones fácticas, es decir, la obligación de crear un sistema jurídico diferente para quienes se encuentran en desigualdad en los amplios y complejos campos de la vida política, económica, social y cultural”

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En la Constitución de 1991, el trabajo es considerado como un derecho protegido por principios entre los cuales la igualdad en materia laboral y la igualdad salarial son un concepto relacional y no una cualidad, consistente en una relación que se da al menos entre dos personas que se encuentran en las mismas situaciones,

los “términos de

comparación”146 o las características que los distinguen.

La igualdad en la remuneración pretende dar la misma remuneración al esfuerzo hecho en condiciones de igualdad, manifiesta la Corte Constitucional en (Sentencia T-422/92, MP Eduardo Cifuentes Muñoz “en dos cargos cuyo desempeño requiera de las mismas condiciones de eficiencia, y que tengan jornadas iguales, deberá darse la misma remuneración, independientemente del género de quien lo desempeñe; debe bastar solo su buen desempeño”147, lo cual se traduce en igualdad de oportunidades y una remuneración proporcional a la cantidad y calidad del trabajo.

A trabajo igual desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también iguales, debe corresponder salario igual, la Corte Constitucional

ha explicado la

aplicación el test de proporcionalidad para determinar si se vulnera la igualdad, “La Corporación instó a aplicar el principio de igualdad de forma integral y sistemática, partiendo de una interpretación total y no de una simple aplicación mecánica de la ley,

146

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T.422/92. M. P. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ"[…] “Según la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, toda desigualdad no constituye necesariamente una discriminación; la igualdad sólo se viola si la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable, y la existencia de dicha justificación debe apreciarse según la finalidad y los efectos de la medida considerada, debiendo darse una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida” 147

sentencia T-422/92, MP Eduardo Cifuentes Muñoz

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acudiendo incluso a la equidad148, toda vez que los postulados esenciales del Estado Social de Derecho, tiene como finalidad la garantía de protección de los derechos fundamentales del ser humano al tiempo que contempla garantías laborales para la consecución del fin propuesto.

El principio constitucional de la igualdad es un principio relacional en el que intervienen por lo menos dos elementos:  Las situaciones de hecho que se comparan.  El criterio de comparación o "patrón de igualdad" (también llamado "tertium comparationis")149.

Con el fin de evitar que la igualdad formal se traduzca en una justificación de la desigualdad real existente entre un grupo de trabajadores, se debe tener en cuenta que puede existir un trato diferenciado de dos situaciones que no constituye una discriminación siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones150:

1.

que los hechos sean distintos; - empírico –(hecho)

2.

que la decisión de tratarlos de manera diferente esté fundada en un fin aceptado constitucionalmente; - valido (legalidad)

148

Fernández, E. (2013). El derecho a la igualdad laboral. Jurisprudencia Constitucional (Alonso, 2013).

149

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T.230/94. M. P. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ.

150

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T.230/94. M. P. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ "[…] “cada una de estas condiciones corresponde al papel que juegan los tres elementos - fáctico, legal o administrativo y constitucional - en la relación que se interpreta. Por eso, la primera condición pertenece al orden de lo empírico (hecho), la segunda hace parte del orden de lo válido (legalidad) y la tercera del orden de lo valorativo (constitución). En el caso sub judice, la aplicación del examen de igualdad no supera los pasos iniciales del procedimiento.”

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3.

que la consecución de dicho fin por los medios propuestos sea posible y además adecuada. Valorativo - (constitución)151.

IGUALDAD LEGAL Y CONSTITUCIONAL

Soldados Voluntarios hoy profesionales Constitución Política Artículo 216: Defender la independencia nacional y las instituciones públicas defender la independencia nacional y las instituciones públicas. Articulo 1 Decreto 1793 de 2000. Los soldados profesionales son los FUNCIONES varones entrenados y capacitados Y con la finalidad principal de actuar OBLIGACIONES en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas. Disponibilidad total de 24 horas por 7 días por 365 días al año. Jornada Laboral 20 años de servicio para asignación Tiempo de de retiro Servicios C.N. Art. 6… Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Responsabilidad

Soldados Profesionales e infantes de marina Constitución Política Artículo 216: Defender la independencia nacional y las instituciones públicas defender la independencia nacional y las instituciones públicas. Articulo 1 Decreto 1793 de 2000. Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas. Disponibilidad total de 24 horas por 7 días por 365 días al año. 20 años de servicio para asignación de retiro C.N. Art. 6… Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Cuadro elaborado de las fuentes normativas en mención - elaboración propia.

Los soldados voluntarios vinculados con base en la Ley 131 de 1985 y los soldados profesionales incorporados a partir del decreto 1794 de 2000, cumplen unas obligaciones y funciones con base en un mandato y una finalidad Constitucional.

151

Ibid.

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DESIGUALDAD SALARIAL ART. 53 C.N.

SOLDADOS VOLUNTARIOS HOY PROFESIONALES

SOLDADOS PROFESIONALES E INFANTES DE MARINA

Ley 131 de 1985

Decreto 1794 de 2000.

Artículo 4º. El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto.

Artículo 1. ASIGNACION SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario.

Decreto 1794 de 2000 ARTICULO 1. ASIGNACION SALARIAL MENSUAL. ……… Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).

Cuadro elaborado de las fuentes normativas en mención - elaboración propia.

En el presente caso, la diferencia salarial está fundada en la vinculación, toda vez que los soldados profesionales a partir de la entrada en vigencia del decreto 1794 de 2000 devengaran un salario mínimo incrementado en un cuarenta (40%) por ciento, mientras los soldados que se desempeñaban como voluntarios devengaran un salario mínimo incrementado en un sesenta (60%) por ciento, es decir,

gozan de un régimen de

transición en virtud del cual conservan su salario básico y definido en la ley 131 de

81

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1985, lo cual conlleva a una discriminación laboral por derecho a la igualdad en materia del ingreso de la asignación básica salarial, toda vez que en calidad de servidores públicos cumplen unas obligaciones y funciones en igualdad de condiciones en cumplimiento de un mandato constitucional.

Para que se den las condiciones del test de igualdad, se

debe justificar un trato

diferenciado y probar tres elementos:

1) empírico: que se trate de casos diferentes; 2) normativo: que exista un fin normativo que justifique racional y proporcionalmente la diferencia de trato y 3) valorativo: que la medida adoptada sea adecuada - razonable - a la luz de los principios y valores constitucionales152. Con base en lo anterior, la Corte Constitucional insta al operador judicial a aplicar el test de igualdad para determinar si el derecho a la igualdad se vulnera, aplicando una interpretación integral y sistemática del principio de igualdad, acudiendo incluso de la equidad con el fin de evitar hacer una aplicación mecánica de la ley sin tener en cuenta que la igualdad goza de una triple connotación y por lo tanto su aplicación debe estar garantizada por la Constitución, por lo tanto, en virtud del test de igualdad de la Corte es posible afirmar que no se configuran los elementos empírico, normativo y valorativo para los soldados profesionales y voluntarios, evidenciándose que las situaciones son similares y por tanto merecen un trato igualitario.

152

Ibid.

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BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENIOS DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO O.I.T. “A TRABAJO IGUAL SALARIO IGUAL”

El bloque de constitucionalidad153 está compuesto por normas valores y principios situados en el nivel constitucional que han sido integrados al texto y se utilizan como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes y de la propia Constitución, por ello su respeto se impone a la ley armonizando el principio de supremacía de la Constitución, como norma de normas, la prevalencia de los tratados ratificados por Colombia implica que el Estado colombiano debe adaptar las normas de orden jurídico a los contenidos del bloque de constitucionalidad con el fin de potenciar la realización material de tales valores y principios.

El Bloque de Constitucionalidad es sin duda alguna uno de los aportes más importantes de la Constitución de 1991 al sistema jurídico colombiano toda vez que es la garantía de los Derechos Humanos en el País, El marco normativo que lo presenta está contenido en los artículos 9, 93, 94, 214, y 53, en virtud de lo cual la Corte Constitucional ha estimado que los convenios de la O.I.T “ en sentido estricto son aquellos que hacen parte de la

153

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C.225/95. M. P. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO "[…] “El bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional stricto sensu.”

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legislación interna, en sentido estricto relativos a un derecho humano y prohíben su limitación, mientras los convenios de la OIT en sentido amplio o lato son aquellos que forman parte del bloque de constitucionalidad y sirven como referente para interpretar los derechos de los trabajadores y para darle plena efectividad al principio de protección del trabajador y al derecho al trabajo154”, de lo dicho se puede inferir que en sentido estricto se encuentran los tratados de derechos humanos incluidos dentro del marco normativo del preámbulo de la Constitución.

Ahora bien, conforme el artículo 53, el convenio 95 de la O.I.T relativo al salario es un tema del cual la Corte Constitucional se ha ocupado en reiterada jurisprudencia, manifestando que su valor material se desprende de la consagración como valor, principio, y derecho fundamental (C.P. preámbulo y artículos 1, 2, 4, 13, 25, 53 y 93.), consolidando el orden justo y social "fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo, y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general"155.

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C.617/08. M. P. RODRIGO ESCOBAR GIL "[…] “la Corte Constitucional ha estimado que los convenios de la OIT hacen parte de la legislación interna, que algunos de ellos integran el bloque de constitucionalidad entendido en sentido estricto, por cuanto, al tenor de lo dispuesto en el artículo 93 de la Constitución prohíben la limitación de un derecho humano durante los estados de excepción, mientras que otros convenios de la OIT forman parte del bloque de constitucionalidad en sentido amplio o lato, pues sirven como referente para interpretar los derechos de los trabajadores y para darle plena efectividad al principio de protección del trabajador y al derecho al trabajo” 154

COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991. Artículo 2. "[…] Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general..” 155

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Ahora bien, el principio de igualdad156 para los trabajadores es un principio genérico de igualdad desarrollado por el Convenio Internacional del Trabajo número 111 aprobado por Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969, señalando la no discriminación en materia de “oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación” (art. 1), aclarándose que 'los términos empleo y ocupación incluyen tanto el acceso a los medios de formación profesional, y a la admisión en el empleo y en las diversas ocupaciones, como también las condiciones de trabajo”157, mencionado Convenio es fuente de derecho de aplicación del artículo 53 de la Constitución Política, al decir: "los Convenios Internacionales del Trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna", cuyo contenido es norma interpretativa de los derechos constitucionales en virtud del artículo 93 de la Carta Fundamental.

156

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C.071/93. M. P. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO "[…] “El principio constitucional de igualdad de los trabajadores está desarrollado por el Convenio Internacional del Trabajo número 111 -aprobado por Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969-, relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación. Dicho Convenio es pues en Colombia fuente de derecho de aplicación directa en virtud del artículo 53 de la Constitución Política.” 157

Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo -relativo a la protección del salario-, ratificado por la Ley 54 de 1992, artículo 1: "[…] A los efectos de este Convenio, el término discriminación comprende: (a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación; (b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación que podrá ser especificada por el Miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados.”.

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El principio “a trabajo igual salario igual” se reprodujo en el nivel internacional por la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948)158, a partir de ese momento el principio de igualdad impone que las situaciones al ser iguales deben ser tratadas también igual al tiempo que prohíbe un tratamiento discriminatorio.

En la actualidad, el principio “a trabajo igual salario igual”

es un complemento del

principio de igualdad de remuneración emitido por la O.I.T. en el Convenio 100, toda vez que puntualiza las áreas en las cuales los trabajadores deberán gozar de igualdad de trato, entre los que se incluye la “remuneración por un trabajo de igual valor” y las “condiciones de trabajo” como aspectos propios del citado principio.

En Colombia, a partir de la Constitución de 1991, por efecto vinculante del Art. 93 superior, los Convenios Internacionales forman parte del llamado bloque de constitucionalidad, interpretados a la luz del artículo 13 de la Constitución Política y de esta forma se consolidan como cánones superiores en el ordenamiento jurídico interno.

La Igualdad en el trabajo exige un tratamiento igualitario en materia salarial y prestacional para todos aquellos trabajadores que se encuentren en las mismas condiciones,

158

y el

DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS, San José de Costa Rica 10 de Diciembre de 1948. artículo 23, numeral segundo dispone: "[…] 2. Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual”.

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principio “a igual trabajo igual salario” no se entenderá como discriminación159, en la relación laboral cuando a un trabajador se le otorgue un trato diferente basado en motivos razonables y legítimos, el mérito, la capacidad, el esfuerzo, la índole del trabajo, la contribución al resultado, la productividad, responsabilidades, etc.160, es decir, una valoración que permita constatar coincidencias que lleven a declarar que no existe discriminación entre iguales.

El Consejo de Estado por su parte, ha definido el concepto de salario y el salario mínimo, como a aquello “que todo trabajador tiene derecho a percibir para subvenir a sus necesidades normales y a las de su familia, en el orden material, moral y cultural”161 y por lo cual, se encuentra protegido por la Constitución y la ley, por cuanto el salario es considerado como el

ingreso de un trabajador que constituye

parte integral en el

desarrollo del hombre y su subsistencia.

159

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C.130/2002. M. P. JAIME ARAUJO RENTERIA "[…] “dos situaciones pueden ser fácticamente iguales con respecto a un cierto criterio, sin que ello signifique que deban ser tratadas jurídicamente de la misma forma. Igualmente, dos situaciones pueden ser diversas con respecto a otro criterio y no por ello deben obligatoriamente ser reguladas en forma distinta. El criterio relevante o tertium comparationis tiene que ver con la finalidad misma de la norma que establece la diferencia de trato, esto es, a partir del objetivo perseguido por la disposición se puede determinar un criterio para saber si las situaciones son o no iguales”. 160

Bobbio, Norberto. Derecha e izquierda, Ed. Punto de lectura (Santillana) Tercera edición, marzo 2001, p.

53. COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sentencia 2014-00101 M. P. Marco Antonio Velilla Moreno "[…] “El salario mínimo, por su parte, corresponde a aquello que todo trabajador tiene derecho a percibir para subvenir a sus necesidades normales y a las de su familia, en el orden material, moral y cultural y, por tanto, se encuentra especialmente protegido por la Constitución y la ley al considerarlo como un ingreso particularmente importante en el desarrollo del hombre y su subsistencia.” 161

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Ahora bien, el mínimo vital y móvil,162

la jurisprudencia constitucional lo ha definido

como “la porción de los ingresos del trabajador o pensionado que está destinada a la financiación de sus necesidades básicas, como son la alimentación, la vivienda, el vestido, el acceso a los servicios públicos domiciliarios, la recreación, la atención en salud, prerrogativas cuya titularidad es indispensable para hacer efectivo el derecho a la dignidad humana, valor fundante del ordenamiento constitucional”163.

De otra parte, el Consejo de Estado considera como mínimo vital:

“El ingreso esencial, necesario e insustituible que requiere una persona para suplir sus necesidades básicas y poder mantener una subsistencia en condiciones de dignidad y justicia, para ella y su familia el cual no puede equipararse con la expresión “salario mínimo”, contenida en las COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sentencia 2014-00101 M. P. Marco Antonio Velilla Moreno "[…] MINIMO VITAL - Diferencia con el salario mínimo El mínimo vital comporta una garantía mínima de vida más desde el punto de vista cualitativo que cuantitativo, mientras que el salario mínimo ostenta una connotación un poco más material. Sin embargo es claro que la afectación del salario mínimo puede afectar el mínimo vital y poner en riesgo otros derechos fundamentales… El salario mínimo, por su parte, corresponde a aquello “que todo trabajador tiene derecho a percibir para subvenir a sus necesidades normales y a las de su familia, en el orden material, moral y cultural” y, por tanto, se encuentra especialmente protegido por la Constitución y la ley al considerarlo como un ingreso particularmente importante en el desarrollo del hombre y su subsistencia” 162

163

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-211 de 11. M. P. JUAN CARLOS HENAO PEREZ"[…] “esta Corporación ha reiterado en su jurisprudencia que el mínimo vital es un derecho fundamental ligado estrechamente a la dignidad humana, pues “constituye la porción de los ingresos del trabajador o pensionado que están destinados a la financiación de sus necesidades básicas, como son la alimentación, la vivienda, el vestido, el acceso a los servicios públicos domiciliarios, la recreación, la atención en salud, prerrogativas cuya titularidad es indispensable para hacer efectivo el derecho a la dignidad humana, valor fundante del ordenamiento jurídico constitucional”. En este orden de ideas, también se ha señalado que el concepto de mínimo vital no se reduce a una perspectiva cuantitativa, sino que, por el contrario, es cualitativo, ya que su contenido depende de las condiciones particulares de cada persona. Así, este derecho no es necesariamente equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente y depende del entorno personal y familiar de cada quien. De esta forma, cada persona tiene un mínimo vital diferente, que depende en últimas del estatus socioeconómico que ha alcanzado a lo largo de su vida. El derecho al mínimo vital se relaciona con la dignidad humana, ya que se concreta en la posibilidad de contar con una subsistencia digna.”

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normas laborales, pues éste tan solo es el margen de la porción mínima que debe pagarse atendiendo las porciones allí establecidas.164”

El salario mínimo vital y móvil se encuentra protegido por la Constitución en el artículo 53 al considerarlo como un ingreso particularmente importante en el desarrollo del hombre y su subsistencia, es una garantía mínima de vida desde el punto de vista cualitativo y cuantitativo, mientras que el salario mínimo ostenta una connotación material. Sin embargo, es claro que la afectación del salario mínimo puede afectar el mínimo vital y poner en riesgo otros derechos fundamentales.

A partir de los instrumentos de derecho internacional que en virtud del artículo 93 de la Carta Política que hacen parte de la normatividad vigente interna denominado bloque de constitucionalidad165, del cual la Corte Constitucional en reiteradas jurisprudencias ha señalado la noción de salario debe entenderse en los términos del Convenio 95 de la

COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sentencia 2014-00101 M. P. Marco Antonio Velilla Moreno "[…] MINIMO VITAL - Diferencia con el salario mínimo El mínimo vital comporta una garantía mínima de vida más desde el punto de vista cualitativo que cuantitativo, mientras que el salario mínimo ostenta una connotación un poco más material. Sin embargo es claro que la afectación del salario mínimo puede afectar el mínimo vital y poner en riesgo otros derechos fundamentales… El salario mínimo, por su parte, corresponde a aquello “que todo trabajador tiene derecho a percibir para subvenir a sus necesidades normales y a las de su familia, en el orden material, moral y cultural” y, por tanto, se encuentra especialmente protegido por la Constitución y la ley al considerarlo como un ingreso particularmente importante en el desarrollo del hombre y su subsistencia” 164

165

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C.191/98. M. P. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ "[…] “El bloque de constitucionalidad, estaría compuesto por todas aquellas normas, de diversa jerarquía, que sirven como parámetro para llevar a cabo el control de constitucionalidad de la legislación. Conforme a esta acepción, el bloque de constitucionalidad estaría conformado no sólo por el articulado de la Constitución sino, entre otros, por los tratados internacionales de que trata el artículo 93 de la Carta, por las leyes orgánicas y, en algunas ocasiones, por las leyes estatutarias.”

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Organización Internacional del Trabajo ratificado por la Ley 54 de 1992, que en el artículo 1 ° que reza:

"El término ´salario´ significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en

virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar".166

A partir de la Constitución de 1991, se evidencio la relevancia del derecho laboral como parte fundamental para desarrollar un orden social y económico justo, surge entonces la necesidad de protegerlo mediante la eliminación de factores de desequilibrio toda vez que la efectividad del principio de igualdad solo se logra a partir de un sistema jurídico de protección que debe ser desarrollado por el legislador cumpliendo con los preceptos señalados en el artículo

53 Constitucional, teniendo en cuenta que la concepción

garantista de los derechos fundamentales en materia laboral constituye uno de los pilares esenciales del Estado Social de Derecho.

166

Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo -relativo a la protección del salario-, ratificado por la Ley 54 de 1992, artículo 1. "El término ´salario´ significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar"

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PROPUESTA JURIDICA

Los Soldados Profesionales e infante de marina profesionales son seres humanos que por sus condiciones laborales y por mandato constitucional están sometidos a un estado de sujeción,

toda vez son hombres que eligieron servir a la patria arriesgando la vida,

alejándose de su familia, amigos y de su entorno, porque a partir del momento en que juran proteger el Estado Social de Derecho, la Soberanía Nacional, la Independencia, anteponen sus vidas al servicio de la ciudadanía sin llegar a saber cuál importante es su labor, ya que con ella garantizan los derechos y las libertades del pueblo que juraron proteger.

Los derechos fundamentales de dignidad e igualdad del soldado colombiano deben ser protegidos y garantizados por justicia, equidad e igualdad en un Estado Social de Derecho, donde la garantía Constitucional radica en la protección de los derechos fundamentales garantizados por la vigencia de un orden justo.

La Constitución Política determina que Colombia es un Estado Social de Derecho y como valor superior consagro el respeto por la dignidad humana, dentro de un orden justo y social y el derecho de igualdad como derecho fundamental real y efectivo solo cuando esa igualdad es en la Ley no ante la Ley.

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La igualdad, la dignidad y el trabajo son valores consagrados en la Constitución política de Colombia, inspiran el Estado Social de Derecho, son la garantía del orden justo, sin embargo estos valores se ven opacados por el artículo 1 de Decreto 1794 de 2000, toda vez que siendo los soldados profesionales los encargados de cumplir con un mandato constitucional en igualdad de condiciones, funciones y responsabilidades,

son

discriminados sin justa causa en materia salarial y prestacional, con lo cual se vulnera el principio de supremacía de la Constitución, consagrado en el artículo 4 de la Constitución Política y los tratados de derecho incorporados al ordenamiento jurídico y al bloque de constitucionalidad en virtud del artículo 93 de la Constitución Política.

El fundamento de la presente investigación socio jurídica consiste en una propuesta para contribuir con el fin justo del orden Constitucional, considerando que el medio de control idóneo para determinar si una norma pertenece al orden jurídico y es congruente con el marco supremo constitucional es la Nulidad por Inconstitucionalidad.

El artículo 1 del decreto 1794 de 2000 se encuentra vigente, fue expedido por el Presidente de la Republica a partir de las facultades otorgadas por la Ley 4 de 1992, por tratarse de un decreto administrativo general corresponde al Consejo de Estado de conformidad con el artículo 237 de la Constitución Política y el articulo 135 del Código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo – CPACA, determinar si mencionado decreto contiene infracción directa a la constitución política toda vez que vulnera los principios de igualdad, dignidad, y desconoce el principio de a trabajo igual salario igual

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de los soldados profesionales e infantes de marina, respecto de los soldados voluntarios hoy profesionales y que fue expedido en vigencia de la constitución de 1991, siendo garantista, inspirada en valores, principios y derechos propios de un Estado Social de Derecho, mientras que la ley 131 de 1985 se promulgo al amparo de una constitución propia de un Estado de Derecho, sin embargo el artículo 1 del decreto 1794 de 2000, desconoce el espíritu de la constitución de 1991 y el bloque de constitucionalidad, vulnerando los derechos salariales y prestacionales de los soldados de las fuerzas militares de Colombia, por lo tanto al declarar la nulidad del artículo 1 del decreto 1794 de 2000, perdería su fuerza ejecutoria, con lo cual se suspenden sus efectos de manera definitiva dejando la situación jurídica como se encontraba antes de haberse proferido, en otras palabras, la nulidad del artículo 1 del decreto 1794 de 2000, acto administrativo general produce efectos desde el momento en que se profirió el acto anulado por lo cual las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban antes de la expedición del acto, es decir , bajo los efectos jurídicos de la ley 131 de 1985 en donde los soldados voluntarios hoy profesionales devengan una asignación básica de un salario mínimo mensual legal vigente incrementada en un sesenta (60%) por ciento, conforme al Sentencia de Unificación No. 6001 de agosto 25 de 2016 del Consejo de Estado de la Sala Segunda, donde ratifico el derecho a la asignación salarial en el porcentaje en mención.

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CONCLUSIONES

1. El régimen especial de las Fuerzas Militares de Colombia de la cual hacen parte los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las fuerzas militares en Colombia, fue expedido por mandato constitucional, con fundamento en los artículos 150, numeral 19, literal e), 216, 217 y 218 del Texto Superior y la Ley 4 de 1992 artículos 1 y 2

167

, ahora bien, el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, señalo que los

soldados profesionales e infantes de marina profesionales devengarían una asignación de un salario mínimo mensual legal vigente incrementado en un cuarenta (40%) por ciento,

mientras que los soldados voluntarios vinculados en vigencia de la ley 13 de

1985 devengarían un salario mínimo mensual legal vigente incrementado en un sesenta (60%) por ciento, cumpliendo las mismas funciones y obligaciones legales y COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991. Artículo 217, señala que: "[…]….La ley determinará el sistema de reemplazos en las fuerzas militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que le es propio". Así mismo, el artículo 218, dispone: "[…]… La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario" (Subrayados por fuera del texto original). 167

COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991. Artículo 150, Numeral 19 e) señala que: "[…] Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública” Ley 4 de 1992. "[…] RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS DE LOS MIEMBROS DEL CONGRESO NACIONAL Y DE LA FUERZA PÚBLICA Artículo 1º.- El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: ……… d. Los miembros de la Fuerza Pública. Artículo 2º.- Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: a. El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales”.

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constitucionales, pero con diferente remuneración, es decir consagro una remuneración diferente desconociendo que los Soldados de las Fuerzas Militares,

cumplen las

mismas funciones en todo el territorio nacional, en cada frontera terrestre, marítima, fluvial y aérea.

2. En un Estado Social de Derecho la Constitución Política es un instrumento vivo que se nutre de la interpretación que hacen los operadores judiciales a partir de la jurisprudencia en beneficio de sus asociados, de las leyes que respetan los tratados de derecho internacional, y de la interpretación que evoluciona con el tiempo y los cambios en las condiciones de vida de las personas, ahora bien, el principio de igualdad en el Estado Social de Derecho se constituye como un límite al legislador de expedir normas con discrecionalidad que vulneren derechos fundamentales, es un instrumento de transformación social que solo puede ser garantizado por un Estado que se superponga a las desigualdades sociales.

3. El salario tiene la calidad de derecho subjetivo, patrimonial, ligado a la vida, la dignidad, la igualdad, la salud, al trabajo, a la seguridad social, por lo tanto la Constitución Política tiene el deber de protegerlo y garantizarlo con fundamento en la vigencia de un orden justo, con el fin de asegurar el derecho al trabajo dentro del

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marco económico y social del Estado Social de Derecho con fundamento en los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 48, 53, 58, 93, 123, de la Constitución Política. En el régimen especial de las fuerzas militares, el Presidente de la República como jefe supremo de las fuerzas militares tiene el poder para determinar el salario que devenga un soldado profesional por el servicio público que presta, sin menoscabar y desconocer los principios consagrados en la Constitución Política, toda vez que este poder está subordinado a los derechos y principios constitucionales que impide mudar arbitrariamente la naturaleza de las cosas y desconocer el principio de la primacía de la realidad, luego al establecer un régimen salarial discriminatorio vulnera sus derechos laborales y prestacionales y es contrario a la Constitución, a los principios mínimos de derecho al trabajo, al principio a trabajo igual salario igual establecido en los tratados de derecho internacional de la O.I.T. y ratificados por Colombia.

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BIBLIOGRAFIA

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15. LEY 4 DE 1992, mayo 18, “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”. 16. LEY 48 DE 1993, marzo 3,"Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización". El Congreso de la República de Colombia, 17. LEY 578 DE 2000 marzo 14, “Por medio de la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para expedir normas relacionadas con las fuerzas militares y de policía nacional”. 18. LEY 684 DE 2001, Agosto 28, “Por la cual se expiden normas sobre la organización y funcionamiento de la seguridad y defensa nacional y se dictan otras disposiciones”. 19. LEY 909 DE 2004, septiembre 23, "Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”. 20. DECRETO 1793 DE 2000, septiembre 14, “Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”. 21. DECRETO 1794 DE 2000, septiembre 14, "por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”. 22. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de Unificación 1998. M. P. José Gregorio Hernández Galindo.

SU-604 de

23. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de Unificación 1998. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

SU-747 de

24. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de Unificación 1999. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

SU-995 de

25. COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA – SALA PLENA. Sentencia de Unificación CE- SU-6001/2016. M. P. SANDRA LISSET IBARRA.

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26. COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO SECCION PRIMERA Sentencia 2014-00101 M. P. Marco Antonio Velilla Moreno. 27. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C. 432 de 1992. M. P. Simón Rodríguez Rodríguez. 28. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia Alejandro Martínez Caballero.

C. 071 de 1993

M. P.

29. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C.225 de 1995 M. P. Alejandro Martínez Caballero. 30. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C. 521 de 1995 M. P. Antonio Barrera Carbonel. 31. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C. 566 de 1995 M. P. Antonio Barrera Carbonel. 32. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C. 191 de 1998. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 33. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C. 222 de 1999. M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 34. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C.130 de 2002. M. P. Jaime Araujo Renteria. 35. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C. 251 de 2002. Magistrados Ponentes. Eduardo Montealegre Lynett, y Clara Ines Vargas Hernández. 36. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C. 432 de 2004 M. P. Jaime Araujo Renteria. 37. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C. 617 de 2008 M. P. Rodrigo Escobar Gil. 38. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C. 892 de 2009 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 39. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C. 438 de 2011 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 40. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C. 593 de 2014 M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

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41. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T. 422 de 1992. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 42. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T. 439 de 1992 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 43. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T. 230 de 1994. M. P. Eduardo Muñoz Cifuentes. 44. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T. 394 de 1998. M. P. Fabio Morón Díaz. 45. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T. 604 de 1998. M. P. Antonio Barrera Carbonel. 46. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T.018 de 1999. M. P. Alfredo Beltrán Sierra. 47. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T. 568 de 1999 M. P. Carlos Gaviria Díaz. 48. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T. 881 de 2002 M. P. Eduardo Montealegre Lynett. 49. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T. 262 de 2009 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 50. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T. 211 de 2011. M. P. JUAN Carlos Henao Pérez. 51. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia Humberto Antonio Sierra Porto.

T. 250 de 2012.

M. P.

52. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T. 426 de 2015 M. P. Jorge Iván Palacio Palacio.

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