Teoria General Y Especial De Los Contratos En Colombia

CONTRATOS TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO DERECHO:

Derecho subjetivo: Es el conjunto de normas que le sirven al al individuo para vivir en comunidad. Derecho objetivo: Es derecho escrito, conjunto de reglas generales que regulan las relaciones de las personas

DERECHO OBJETIVO: Se divide en: 1. Publico 2. Privado 1. Publico: regula las relaciones del estado y las personas. 2. Privado: regula las relaciones entre las personas, se divide en derechos patrimoniales y extra patrimoniales. a. patrimonial: Hace referencia al patrimonio, que es uno de los atributos de la personalidad, al patrimonio entra lo evaluable y que se encuentra en el comercio. El patrimonio es el conjunto de bienes que posee una persona y que sirve como prenda general de todas sus obligaciones. b. Extra patrimoniales: la vida, el buen nombre El derecho patrimonial se divide en derecho reales y derecho personales. El derecho real es el derecho que tiene una persona sobre una cosa y el deber de las demás personas de respetarlo; surge solo cuando hay disputa, por tanto se convierte en una obligación erga omes sobre los demás, respecto de las facultades que la ley le otorga frente al bien. Los derechos personales hacen referencia a las relaciones ínter partes. Nacen de las fuentes de las obligaciones: contratos, hecho ilícito, enriquecimiento sin causa y el cuasicontrato. “primero nace la obligación luego el derecho”

CONTRATOS Definición: Para acercarse a una definición que sobre el punto tienen algunas Doctrinas:

de contrato es necesario recurrir a la visión

1

I. SEGÚN LA DOCTRINA CLASICA: El contrato es un acuerdo de voluntades tendientes a generar obligaciones. Entonces, la Doctrina Clásica hizo una distinción entre el contrato y la convención alegando que la Convención no solo genera obligaciones también las modifica y las extingue; da cabida a todos los acuerdos posibles de voluntades orientados a producir consecuencias en el campo del derecho. El Contrato, según la doctrina clásica solo tendría un campo mas restringido al solo crear obligaciones. Eje: La compraventa es un contrato porque crea obligaciones reciprocas. La remisión de deuda es una convención porque extingue la obligación del deudor de pagar la deuda. Podemos establecer que todo contrato es una convención, pero que no toda convención es un contrato. II. SEGÚN LA DOCTRINA MERCANTILISTA: El contrato no solo crea obligaciones también puede modificarlas y extinguirlas. Pero si se va a realizar una modificación debe ser esencial dentro del mismo. SEGÚN EL COD. COMERCIO ART 864: El contrato es un acuerdo entre dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación patrimonial. SEGÚN EL COD. CIVIL ART. 1495: Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Ese dar, hacer o no hacer son las PRESTACIONES de la obligación. Sin embargo se encuentra clases de contratos que, a demás de crear, modifican y extinguen obligaciones; por eso podemos definir EL CONTRATO como “UN ACUERDO DE VOLUNTADES TENDIENTES A CREAR, MODIFICAR O EXTINGUIR OBLIGACIONES”. Es una fuente de las obligaciones. Hace parte del derecho objetivo, privado, patrimonial siendo un derecho personal

CONTENIDO DE LOS CONTRATOS A los contratos lo integran dos grupos que van ha la par: 1. Requisitos: Hace que exista el contrato. 2. Elementos: Que caracterizan el contrato, determinan que tipo de contrato es. 1. ELEMENTOS: 1. ESENCIALES 2. DE LA NATURALEZA 3. ACCIDENTALES 2

1. ESENCIALES (Essentialia negotii) Son los elementos mínimos que han de recurrir para que el contrato que las partes tienen en mente surja a la vida jurídica. Son aquellos sin los cuales el contrato pierde su especialidad o deja de ser contrato, sin ellos el contrato no produce efecto alguno o puede degenerar en otro negocio. Son los elementos mínimos sin los cuales el contrato no existe. Ejemplo: En el contrato de compraventa los elementos esenciales son la cosa y el precio. En el contrato de arrendamiento son el bien otorgado a título de uso y goce y el precio o canon de arrendamiento. 2. DE LA NATURALEZA (Naturalia negotii) Toda la normatividad que se entiende incorporada al contrato al momento de su celebración. Estos elementos están constituidos por aquellas reglas establecidas por el legislador que se entienden incorporados al contrato con o sin el conocimiento y voluntad de las partes, solo por su simple celebración. Son aquellos que se entienden pertenecer sin que exista una cláusula especial. Ejemplo: La lesión enorme, en el contrato de arrendamiento si no se acuerda la fecha de vencimiento la ley dice que es un año. 3. ACCIDENTALES (accidentalia negotii) Son aquellos que no son de la esencia, ni de la naturaleza pero que contribuyen a satisfacer la causa del contrato, son los que las parten libremente acuerdan. Estos no pertenecen al negocio, son incorporados en él por la voluntad autónoma de las partes. Estos elementos no son necesarios para la formación del acto ni se sobreentienden como integrantes de él. Ejemplo: El Interés, El Plazo La Cláusula Penal. Etc.

2. REQUISITOS Determinan si el contrato existe o si es válido o no, no hay validez sin existencia REQUISISTOSDE EXISTENCIA 1. 2. 3. 4. 5.

Dos partes capaces La voluntad, el consentimiento Objeto Causa Formalidades

Sumados estos requisitos hay un contrato existente cuando falta alguno de estos elementos el contrato es nulo 3

REQUISISTOS DE VALIDEZ 1. 2. 3. 4. 5.

Capacidad de ejercicio consentimiento sin vicio objeto lícito causa lícita formalidades válidas

Cuando No hay los requisitos de validez permite demandar la nulidad

CAPACIDAD Es la facultad jurídica que le permite a la parte recibir (capacidad de goce) cualquier tipo de beneficio y además la de obligarse sin el ministerio de otro (capacidad de ejercicio). La capacidad es la regla general y la incapacidad es la excepción Capacidad de goce + capacidad de ejercicio

capacidad plena

CAPACIDAD DE GOCE: Hace parte de los atributos de la personalidad, es la posibilidad que tiene toda persona por el simple hecho de ser persona, para recibir y adquirir derechos, es un presupuesto de existencia. Es una presunción de derecho, en consecuencia no admite prueba en contrario. CAPACIDAD DE EJERCICIO O LEGAL: facultad de la persona para obligarse sin el ministerio de otro, aquí la persona no adquiere derechos sino contrae obligaciones. Es una presunción que admite prueba en contrario, le corresponde a la contraparte probarlo. INCAPACIDADES Incapacidad: La falta de capacidad de ejercicio, no existe incapacidad de goce, en la medida que los incapaces absolutos también son titulares de derecho. La incapacidad es un motivo para equilibrar los actos en que la persona actúa, no es disminución de las calidades de la persona, se trata con ella de proteger a quien se considera en desventaja para el mundo jurídico. El incapaz es la persona que merece protección del estado, existe incapaz absoluto e incapaz relativo ¿QUIENES SON INCAPACES ABSOLUTOS? INCAPACES ABSOLUTOS: No conocen el entorno, ni la consecuencia de sus actos, ponen en riesgo la seguridad jurídica. La incapacidad esta basada en la imposibilidad física y mental en que se halla la persona para expresar su consentimiento con conocimiento de causa y libertad. Según el Art. 1504 del CC, son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordomudos que no pueden darse a entender y sus actos no producen ni aun obligaciones 4

naturales. Estos incapaces requieren de interpuesta persona para obligarse, ya que sus actos directos no producen efectos en derecho. 1. Todos los menores de 14 años1 (impúberes) Según el Art. 34 del CC son aquellas personas que no han cumplido los 14 años. Estos menores tienen capacidad de goce pero no de ejercicio. El único acto para el cual tienen habilidad jurídica es la posesión de cosa mueble. Según el Art. 784 de CC los mayores de 7 años pueden ser poseedores de cosas muebles sí: hay voluntad y aprehensión de la cosa. Pero no ejercen el derecho sin la autorización de su representante. 2. Demente: Aquella persona que sufre una sicopatía (enfermedad de la mente) sin importar si es permanente o no, esa psicopatía debe inhibir el sano juicio de la persona. Sano Juicio: Es un raso de comportamientos que entiende la sociedad y que deviene de los seres que conforma la sociedad, depende del lugar y el tiempo de la persona. Toda persona frente al derecho se presume capaz. Un incapaz por declaratoria de demencia por sentencia judicial, afecta todos sus actos sin tener en cuenta que la persona los haya realizado con conciencia. Sino hay declaratoria el interesado debe probar que esta afectado por una psicopatía. La manera de probar es por medio de testimonio donde se probara un momento antes y un momento después. Todos los actos que se hayan realizado antes del registro de la Sentencia que declara incapaz a una persona tienen validez. Los que se realicen después de estar registrado serán declarados nulos. La demencia absoluta se prueba con la sentencia judicial registrada 3. Sordo mudos que no puedan darse a entender.2 1

En el EXPEDIENTE D-5460 - SENTENCIA C-534/05, Magistrado ponente: Humberto Antonio Sierra Porto se reviso el artículo 34 del Código Civil. La Decisión de la corte fue Primero.- Declarar inexequibles las expresiones “varón” y “y la mujer que no ha cumplido doce” contenidas en el artículo 34 del Código Civil. Razones de la decisión: De manera preliminar, la Corte precisó que no obstante que se demandan varias disposiciones, en estricto sentido, lo que se cuestiona por el actor es la norma jurídica consistente en determinar la capacidad e incapacidad de impúberes y púberes, según sea el menor niño o niña. Hecha esta precisión, la Corte reiteró que el trato diferenciado entre hombres y mujeres por parte del ordenamiento jurídico y de las autoridades solo es posible cuando dicho trato se configura como una medida a favor de éstas (acciones afirmativas) y siempre y cuando no implique una discriminación indirecta basada en la asunción de la mujer dentro de los roles tradicionales a los cuales se ha visto sometida históricamente. A juicio de la Corporación, la distinción hecha en el artículo 34 del Código Civil es abiertamente discriminatoria, pues el sustento radica únicamente en las diferencias en materia física y en razón del sexo desde el punto de vista del desarrollo fisiológico, de los niños y las niñas, las cuales no inciden en si se debe o no ser sujeto de protección de sus derechos patrimoniales, según se presuma la presunción de capacidades reflexivas para negociar y por ende, la posibilidad de declarar la nulidad de actos jurídicos celebrados en condiciones de incapacidad. De ahí que se excluyeran del ordenamiento jurídico las expresiones normativas “varón” y “y la mujer que no ha cumplido doce” consignadas en el artículo 34 (C.C.), para eliminar esa discriminación en la protección de los menores. Los magistrados JAIME ARAUJO RENTERIA, ALFREDO BELTRAN SIERRA y ALVARO TAFUR GAVIS manifestaron su salvamento de voto parcial, por cuanto si bien participan de la decisión inhibitoria respecto de la mayoría de las normas demandadas, consideran que la distinción que se hace en el artículo 34 del Código Civil no vulnera en manera alguna el principio de igualdad consagrado en la Constitución, toda vez que la definición legal que hace el legislador corresponde a su potestad de configuración que en el caso concreto se limita a reconocer el hecho de que por lo general, las mujeres llegan a la pubertad antes que los varones, es decir a reconocer la diferencia, por lo que tiene plena justificación. 2

En la SENTENCIA C- 983 DE 2002, Se declaró inexequible la expresión “por escrito” por reconocer capacidad sólo a los discapacitados que puedan darse a entender por escrito. Esta disposición resulta sin lugar a dudas discriminatoria, en

5

Artículo 1504. Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y sordomudos, que no pueden darse a entender por escrito. Sus actos no producen ni aún obligaciones naturales, y no admiten caución. No se requiere que se hallen en interdicción; bastara con demostrar su condición. Cesa su incapacidad cuando pueden hacerse entender. La ley dispone que el único acto que tiene validez es el de contraer matrimonio; siempre y cuando puedan expresar con claridad su consentimiento por signos manifiestos. Efectos -Nulidad absoluta -No puede caucionarse (es la garantía que da un tercero para el cumplimiento de una obligación que no es propia) -No se puede novar (extinguir una obligación por otra) -No genera siquiera obligaciones naturales.

INCAPACIDAD RELATIVA Implica una sanción al negocio jurídico que es la rescisión Sanción al negocio jurídico: Castiga algo que esta mal con el fin de resocializar Como se sanciona: Con nulidad que se declara a través de la sanción que es la rescisión: Que implica volver las cosas al estado anterior al que se encontraba, Cuando hay nulidad relativa, la sanción es la rescisión de la nulidad relativa. Cuando hay nulidad absoluta la sanción es la rescisión de la nulidad absoluta Ambas rescisión, deben ser declaradas por el juez, pero en la nulidad relativa solo la puede invocar el interesado y el la nulidad absoluta quien tenga interés. QUIENES SON INCAPACES RELATIVOS? Según el inciso 3 del Art. 1504 del CC. Son relativamente incapaces los menores adultos (púberes) y los disipadores en interdicción judicial. 1. Los menores adultos3 cuanto excluye sin razón justificada a aquellas personas que pueden comunicarse mediante señas u otra forma de lenguaje, pero desconocen la escritura. La voluntad de una persona debe trascender de su fuero interno. Pero, la exteriorización de lo que se piensa, del consentimiento, del asentimiento respecto de algo, no sólo es posible hacerlo por medio del lenguaje oral, o de la escritura, sino a través de cualquier signo, seña o gesto que demuestre de manera clara, inequívoca e inteligible lo que se expresa. 3

En el EXPEDIENTE D-5460 - SENTENCIA C-534/05, Magistrado ponente: Humberto Antonio Sierra Porto se reviso el artículo 34 del Código Civil. La Decisión de la corte fue Primero.- Declarar inexequibles las expresiones “varón” y “y la mujer que no ha cumplido doce” contenidas en el artículo 34 del Código Civil. Razones de la decisión: De manera preliminar, la Corte precisó que no obstante que se demandan varias disposiciones, en estricto sentido, lo que se cuestiona por el actor es la norma jurídica consistente en determinar la capacidad e incapacidad de impúberes y púberes, según sea el menor niño o niña. Hecha esta precisión, la Corte reiteró que el trato diferenciado entre hombres y mujeres por parte del ordenamiento jurídico y de las autoridades solo es posible cuando dicho trato se configura como una medida a favor de éstas (acciones afirmativas) y siempre y cuando no implique una discriminación indirecta basada en la asunción de la mujer dentro de los roles tradicionales a los cuales se ha visto sometida históricamente. A juicio de la Corporación, la distinción

6

Púberes entre 14 y 18 años, Son personas que pueden conocer su entorno, y conocer las consecuencias de sus actos que realiza. Los actos que pueden realizar son: - Reconocer a un hijo extramatrimonial. - Contraer matrimonio. - Otorgar testamento (Art. 1061 CC.) - Celebrar contrato de aprendizaje (Art. 82 C. S de T) 2. Los interdictos por disipación declarado judicialmente Disipador: La persona que tiene una afectación mental que lo lleva a gastar compulsivamente y sin razón, son aquellas personas que dilapidan su patrimonio. Son causales de dilapidación según el Art. 534 del CC. El juego habitual en el que se arriesgan sumas cuantiosas, las donaciones sin causa que las justifique, los gastos ruinosos. Debe ser sometido a un juicio por disipación y debe haber una sentencia, después de esto todo los actos están viciados de nulidad relativa. La sentencia tiene efecto para las partes a partir de su pronunciamiento y para terceros después de que se haya registrado. Quien no se ha puesto bajo interdicción por esta causal no esta afectado de incapacidad. Indígenas: Solo después de extinguido el resguardo y antes de los 15 años siguientes de la adjudicación. Otros: Incapacidades especiales No se refiere sino a ciertas personas y a ciertos contratos. Se trata de personas que siendo plenamente capaces de acuerdo con las normas generales, están sin embargo inhabilitadas para celebrar determinados actos jurídicos. Por ende resultaran nulos actos como: a. Compraventa entre cónyuges no divorciados y entre padre e hijos de familia (CC. Art. 1852, ley 28/32 Art. 3). Nota: El Art. 1852, fue declarado parcialmente inexequible mediante Sentencia del 10 de febrero de 1999 proferida por la Corte Constitucional, es decir, que en la actualidad no

hecha en el artículo 34 del Código Civil es abiertamente discriminatoria, pues el sustento radica únicamente en las diferencias en materia física y en razón del sexo desde el punto de vista del desarrollo fisiológico, de los niños y las niñas, las cuales no inciden en si se debe o no ser sujeto de protección de sus derechos patrimoniales, según se presuma la presunción de capacidades reflexivas para negociar y por ende, la posibilidad de declarar la nulidad de actos jurídicos celebrados en condiciones de incapacidad. De ahí que se excluyeran del ordenamiento jurídico las expresiones normativas “varón” y “y la mujer que no ha cumplido doce” consignadas en el artículo 34 (C.C.), para eliminar esa discriminación en la protección de los menores. Los magistrados JAIME ARAUJO RENTERIA, ALFREDO BELTRAN SIERRA y ALVARO TAFUR GAVIS manifestaron su salvamento de voto parcial, por cuanto si bien participan de la decisión inhibitoria respecto de la mayoría de las normas demandadas, consideran que la distinción que se hace en el artículo 34 del Código Civil no vulnera en manera alguna el principio de igualdad consagrado en la Constitución, toda vez que la definición legal que hace el legislador corresponde a su potestad de configuración que en el caso concreto se limita a reconocer el hecho de que por lo general, las mujeres llegan a la pubertad antes que los varones, es decir a reconocer la diferencia, por lo que tiene plena justificación.

7

existe incapacidad alguna, por motivo del nexo matrimonial, para celebrar compraventa tanto de muebles como inmuebles. b.

Los administradores no podrán vender los bienes que administran (Art. 1853 CC.).

c. Los empleados públicos no podrán comprar los bienes que se venden por su Ministerio (Art. 1854 CC.). EFECTOS -

Genera nulidad relativa Puede caucionarse y novarse Generan obligaciones naturales

CONSENTIMIENTO El consentimiento es: la expresión de la voluntad donde hay una manifestación y aceptación reciproca en el otro contratante. Esta manifestación implica: 1. Una expresión de la voluntad. 2. La aceptación de la voluntad del otro. El consentimiento es una emisión de la voluntad de un sujeto que debe encontrar coherencia con la voluntad de otro sujeto, de tal forma que la coherencia de las dos voluntades genere un efecto jurídico ETAPAS: 1. 2. 3. 4.

Volitiva exteriorización oferta aceptación

1. VOLITIVA Es el origen de la causa, no hay una exteriorización todo está en el interior de la persona. Por regla general la sola voluntad no le interesa al derecho, solo cuando: art. 1618 del C.C. que establece: “Conocida claramente la intención de los contratantes debe estarse a ella, mas que a lo literal de las palabras”. Ejemplo.: A compra un bien a B pero por error no llenaron un contrato de compraventa sino uno de arrendamiento. B después de realizado el contrato se percata del error y demanda. Ahora analizamos este contrato acorde a sus etapas para resolver el conflicto:

8

CONTRATO COMPRAVENTA

1ª ETAPA VOLITIVA

CONTRATO ARRENDAMIENTO

2ª EXTERIORIZACIÓN. 3ª OFERTA. 4ª ACEPTACIÓN

Como podemos observar mediante el análisis el contrato de arrendamiento seria valido pero: Según el Art. 1618 CC. Referente a la interpretación de los contratos dice que conocida claramente la intención de los contratantes (ETAPA VOLITIVA) debe estarse a ella más que al literal de las palabras. En este ejemplo la etapa Volitiva es importante. 2. EXTERIORIZACION Es la manifestación de la voluntad interna, es decir, que la voluntad contractual no podría quedarse en el simple acto psicológico e interno, es necesario manifestarla para que el otro contratante la conozca, pues de lo contrario carecería de eficacia jurídica. La exteriorización sola no le interesa al derecho, pero: 1) si esa exteriorización se hace según los casos previstos en la ley, y si compromete la fe pública, no admite prueba en contrario; es decir, art. 1934 “si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no admitirá prueba alguna en contrario, sino la nulidad o la falsificación de la escritura y solo en virtud de esta prueba habrá acción contra terceros poseedores”; 2) cuando se hacen capitulaciones. 3. OFERTA Se trata de un acto jurídico unilateral, constituye un proyecto de negocio jurídico en el que solo le hace falta la aceptación y las solemnidades dependiendo del negocio jurídico. Es un proyecto de contrato que tiene todos los requisitos y tan solo le falta la aceptación para consolidarse el negocio”. Por ello podemos establecer que la oferta es una propuesta de contrato en ciertas condiciones, dirigida por una persona determinada o indeterminada. REQUISITOS: •

Completa: debe tener los elementos esenciales y los accidentales.

•

Comunicada: que se utilice un medio idóneo para que la otra persona conozca el negocio.

•

Determinada: Que el oferente tenga dominio del destinatario, es decir, saber con quien va ha contratar. EJ: El payaso que ofrece almuerzos a un precio que no es el real, aquí el dueño no tiene dominio de la oferta, así que no cabe reclamación.

9

Seria: la intención del oferente en contratar al emitir la oferta debe ser seria. Significa que debe expresar una voluntad clara y decidida de concluir un contrato, en caso de que la otra parte acepte. Por esto la simple manifestación de una intención no es oferta. Además debe ser inequívoca, es decir, no debe dejar duda alguna acerca de la voluntad contractual, la oferta debe ser tan definida que las partes tengan absoluta certeza de la existencia de un verdadero proyecto de contrato susceptible de perfeccionarse en un contrato futuro. TIPOS DE OFERTA: 1. Oferta singular: Es aquella en que hecha la oferta se tiene que contratar con todas personas con quien se realizo la oferta, independiente si es una persona o varias. 2. Oferta por policitación: la oferta se realiza a un número plural de personas pero solo con una se realiza el contrato. Existen algunas policitaciones reguladas: a) La oferta de mercancía en establecimiento de comercio con exhibición de precio: Esta oferta obliga hasta el término de caducidad, es decir, hasta cuando caducan las mercancías o se retira el precio. El almacén esta obligado a cumplir con el precio descrito en la exhibición, hasta la corrección o el retiro se obliga a dar cumplimiento cabal de la oferta. b) Oferta de mercancía por vocero o altavoz dentro del establecimiento de comercio: Tiene que ser dentro del establecimiento de comercio y caduca cuando las existencias se acaben y por el tiempo en que se ha ofertado, si estas dos circunstancias no se dan, caducará un día después del ultimo ofrecimiento. c) Licitación privada: Es la oferta de contrato por concurso, requiere un pliego de condiciones que son la regla del concurso. d) Oferta de premio o recompensa: ejemplo: cuando se pierde algo y se ofrece una recompensa a quien lo encuentre y lo devuelva, la causa es una satisfacción. Existe Manejo del destinatario, ya que solo le incumbe a la persona que encuentra el bien. El término de caducidad es: un mes después del último ofrecimiento. En las ofertas anteriormente mencionadas, prima la voluntad del oferente, además deben reunir los requisitos esenciales del contrato como son: mercancía y precio. 3. La opción: El oferente se ha resuelto a contratar, y le queda al destinatario de la oferta resolver si contrata o no contrata, es un acto unilateral por que el oferente ya esta dispuesto a contratar. Ejemplo: Un contrato de lising, donde pasados tres años el destinatario de la oferta tiene la opción de comprar o no comprar Pacto de preferencia: El oferente no se ha resuelto a contratar, pero si llegare ha hacerlo, tendrá que hacerlo con el destinatario de la oferta y no podrá contratar con otra persona 10

LA OBLIGATORIEDAD DE LA OFERTA: Consiste en que una vez emitida la propuesta el oferente no puede retrotraerse, en dado caso que lo haga debe indemnizar, y esta es una obligación extra contractual. La revocatoria debe ser antes de que el destinatario acepte, ya que aquí ya habría un negocio jurídico. 4. ACEPTACIÓN Cuando la otra parte se adhiere a la propuesta presentada, formando así el contrato, por cuanto ha habido un acuerdo de voluntades sobre el objeto y las condiciones del negocio jurídico. Para que halla aceptación, debe existir un exclusivo y simple SI, en caso de decir “SI, pero” me da un plazo (por ejemplo) esta seria una CONTRA OFERTA y no habría aceptación.

CONSENTIMIENTO LIBRE DE VICIOS El consentimiento debe ser claro y manifestar el querer, si el consentimiento está viciado no tiene aptitud para mantener la vida del contrato El consentimiento libre de vicios constituye uno de los requisitos esenciales para la eficacia del contrato, esto quiere decir, que no solo se requiere que exista el consentimiento sino, además, esté libre de vicios. VICIOS: 1. Error 2. Fuerza 3. Dolo 1. ERROR Disparidad entre los que se piensa y la realidad, entre la voluntad interna y la declarada, en materia contractual; consiste en la falsa idea que se forma el contratante sobre uno de los elementos del contrato. Es necesario que la disparidad sea compartida, es decir, que ambos contratantes estén errados, si no se da esta condición no hay error Clasificación del error, conforme a la doctrina: a. Error obstáculo: Aquel que tiene tanta entidad que inhibe la formación del contrato, no nace el consentimiento de las partes, no existe acuerdo de voluntades posible y por lo tanto el acto es inexistente. No obstante, la doctrina clásica recogida en nuestro código civil recoge el error solo como motivo de nulidad Cuando hay error obstáculo, hay error en el objeto mismo del contrato, error en la causa, siempre y cuando ésta esté unida a la satisfacción de las necesidades y error en el negocio  Error Sobre La Identidad Del Objeto. No hay acuerdo de voluntades acerca el objeto del contrato, ya que cada contratante tiene en mente uno distinto; el vendedor cree vender el apartamento 101 y el comprador entiende comprar el 103. (Art. 1510 y 1511 11

CC.), no se trata, de error frente a las características o substancias del objeto, si no respecto del objeto mismo, lo que acarrearía su inexistencia.  El error sobre la causa, es aquella equivocación que recae sobre la razón o motivo determinante que ha llevado a los contratantes a dar su consentimiento en el acto jurídico. El Art. 1524 del CC. dice que no puede haber obligación sin una causa real y lícita, menciona que si ha habido error sobre la causa por haber creído en su existencia, cuando no existía, o por haber tenido una falsa noción acerca de este elemento, el contrato queda viciado. No obstante ello, podría pensarse que la causa no existe y muere tan solo como requisito al momento de celebrar el contrato si no que esta afecta a la necesidad manifestada de los contratantes, de tal manera que subsiste hasta que esa necesidad tenga una prudente satisfacción. Así que si la causa expresada en la adquisición del terreno para construir ahí un edificio de 10 pisos y la construcción jamás podrá llevarse a cabo por una falla geológica, la causa seria imposible, y como tal inexistente acarreando la inexistencia del contrato. Esta es una teoría que no registra antecedentes fuertes en nuestro sistema, ya que la revisión tradicional de la causa se hace al momento del contrato, y su vicio acarrea nulidad.  El error sobre la naturaleza del contrato, tiene lugar cuando las partes se equivocan sobre la clase de contrato. Ej.: una persona transfiere a otra una cosa, creyendo vendérsela; quién la recibe piensa que el precio no real y que se le está haciendo una donación. (Art. 1510 C.C.) SANCIÓN: El error obstáculo en el objeto, en la causa y en el negocio implica nulidad y no inexistencia. El error genera la nulidad relativa b. Error nulidad Es el que se tiene en la sustancia del objeto, cuando las características del objeto difieren. También se da en la persona Se refiere a aquel error que no impide la formación del consentimiento sino que lo vicia  Error sobre la sustancia: Cuando la equivocación recae sobre la materia y también sobre las cualidades sustanciales de la misma cosa. Se entiende por cualidades sustanciales de la cosa, su origen, la utilidad que pueda prestar en razón de sus propiedades específicas, o también su autenticidad o antigüedad. En definitiva, cualquier propiedad u cualidad del objeto se tendrá por sustancial si ha sido determinante del consentimiento. El Art. 1511 del CC. señala que el error sustancial que una de las partes alega haber sufrido sea bilateral, es decir, compartido por la otra parte. Si no fuera así, cualquiera de las partes podría obtener la nulidad del contrato alegando, a posteriori, que sufrió error sobre alguna cualidad sustancial.  Error sobre la persona: El error acerca de la persona con quién se contrato no vicia el consentimiento, pero si la consideración de la persona ha sido causa principal, es decir, el motivo determinante del contrato, el error sobre la persona sí vicia el consentimiento. 12

Ejemplo: Si quién desea contratar los servicios de A, en atención a su capacidad y cualidades, se equivoca y se dirige a B, ha sido víctima de un error que no es indiferente. Puede demandar la nulidad del contrato. Nota: Cuando se alega error no hay pretensión de indemnización porque ambos incurrieron en error, y cada quien asume sus propios perjuicios, excepto en el contrato de arrendamiento que es dirigido a proteger a la parte débil del contrato que es el arrendatario c. Error indiferente: No afecta el contrato, Es decir aquellos que no anulan el contrato. Como son: A. El error sobre la persona, cuando la consideración de esta no ha sido el motivo determinante del contrato. B. El error sobre los simples motivos determinantes del contrato. C. El error sobre la cualidad no sustancial de la prestación. D. El Error sobre el valor de la prestación. d. Error común (error comunis facit ius) 1) cuando es generalizado, 2) cuando es invencible. Ambos generan derecho. e. Error de derecho El error sobre derecho no es excusa “la ignorancia de la ley no se puede invocar” excepción: Cuando el derecho es la única causa del contrato y genera nulidad FUERZA Es el segundo de los vicios del consentimiento. Se presenta cuando una persona consiente de sus actos y sin querer el negocio jurídico acepta inducido por una presión externa, ya sea ésta física o psicológica. No importa que la fuerza sea física o moral, lo que importa es que produzca una impresión fuerte a una persona de sano juicio. Es fuerza en la medida que la coacción sea suficiente para producir una impresión fuerte. La fuerza no esta en la maquinación del sujeto actor ni en el despliegue físico e intelectual sino en la impresión que dicho despliegue tenga en la persona. No consiste en la presión ajena, sino en el resultado de ésta sobre el animo de su destinatario, constreñido a un obrar dispositivo, de donde la caracterización de aquella, como una entidad que se origina con ocasión del negocio, determinante de él, y que subsiste hasta dejarlo celebrado, provenga de la parte contractual o de otros sujetos, pero siempre con una conducta humana ilegitima, enderezada al resultado especifico de una decisión negocial contraria a la autonomía y a los intereses de quien, por virtud de aquella se ve presionado a tomarla. La doctrina observa que la fuerza no es en si misma el vicio del consentimiento sino el elemento que lo provoca, al producir en el animo del contratante un estado psicológico de 13

temor, bajo el influjo del cual contrata para evitarse un mal mayor. El vicio de la fuerza no afecta el intelecto del contratante, como ocurre en el error sino la libertad de él. La fuerza puede ser: Fuerza física: es la que esta constituida por un constreñimiento puramente material. Muchos autores consideran que en este caso no puede hablarse de vicio sino de ausencia del consentimiento, el acto quedaría viciado de nulidad absoluta y aun de inexistencia. Fuerza moral: Consiste en una amenaza injusta y grave que se hace a una persona con el fin de obtener su consentimiento en un negocio jurídico. La amenaza puede referirse a un mal moral (desprestigiar a la persona), físico (secuestrar al hijo del contratante) o patrimonial (destruir una propiedad). REQUISITOS: 1. impresión fuerte 2. persona de sano juicio: Cuando no es en una persona de sano juicio no es fuerza sino incapacidad 3. Justo temor El temor tenía que tener la calidad de justo, la justicia del temor estaba relacionada con una agresión injusta, la coacción debe ser injusta; es decir, cuando hay justo temor la acción es ilegal y cuando hay injusto temor la acción es legal. Temor reverencial: Referido también en el mismo articulo al temor de desagradar a determinadas personas a quienes se está ligado por vínculos especiales (padre, jefes, etc.). La persona que actúa motivado por ese temor reverencial hace más referencia a problemas psicológicos que aun real temor. Un contrato celebrado bajo alguna de esas influencias no se puede considerar como afectado de fuerza. Presunción de afectación: El Art. 1513 establece una presunción de afectación respecto a “…todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella misma, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes…”, es decir que llegado el caso la persona afectada no tendrá que remitirse a demostrar el afecto que tiene sobre ellas sino que este se presume. En los demás casos si es afectado a través del daño que se cause sobre un amigo, mascota u objeto importante para él es necesario que pruebe ese grado de afectación. 4. mal grave e irreparable: La reparación se refiere e implica que el daño ocasionado podría solucionarse sin traumatismo y sin que eso afecte la vida de la persona. La doctrina moderna se basa en la apreciación de la amenaza y en el estudio de sus efectos sobre el contratante víctima de ella, para ello se toman en cuenta las circunstancias o condiciones personales como su edad, sexo, condición social y económica, nivel intelectual experiencia en los negocios, etc.

14

Una misma amenaza puede producir un efecto distinto en persona diferente, la jurisprudencia tiene en cuenta la experiencia y los conocimientos del contratante para conceder o negar la nulidad. 5. La fuerza sea el único motivo, determinante: Es decir que debe existir una relación de causalidad entre el temor y el consentimiento; de no haber existido la amenaza no se hubiera celebrado el contrato. Hay un vínculo directo entre la fuerza y la realización del negocio. Sanción a la fuerza: El Art. 1741 solo sanciona la fuerza y los demás vicios del consentimiento con nulidad relativa y su termino para ejercerla es de cuatro años Art. 1750, en el caso de la fuerza este plazo empieza a correr desde el momento en que cese el vicio (fuerza o amenaza), y junto a la nulidad del contrato podrá pedir la indemnización de perjuicios contra el autor de la fuerza. DOLO Es el tercer y último vicio del consentimiento. Según el CC Se presenta como la intención positiva de uno de los contratantes orientada a inducir en error al otro a fin de que concluya un negocio jurídico. El dolo son una serie de maniobras fraudulentas provenientes de una parte a fin de engañar a la otra hacerle expresar su voluntad Implica error de una sola parte, ya que la otra parte es la maquina para hacer incurrir al otro en error. No es propiamente el dolo el vicio del consentimiento, es el error provocado mediante el dolo el que viene a alterar el consentimiento del contratante y a estructurar el vicio. El artificio ejercido por uno de los contratantes hace incurrir al otro en error, encontrándose en tal estado, esta parte contrata. Lo hace sin conocimiento de causa y únicamente en razón del error engendrado por el autor del dolo. Aquí el sujeto activo es quien realiza la maquinación, es quien conoce la realidad y que a través de maniobras fraudulentas y engañosas logra obtener que el otro tenga una imagen distorsionada de lo que esta sucediendo. Si el sujeto pasivo o víctima lograra entender que es lo que esta sucediendo y aun así realizara el acto podría haber fuerza o tal vez no habría nada, ya que para que se constituya el dolo es necesario que el sujeto pasivo este engañado. Cuando el dolo se hace en colaboración con otra persona, tanto el agente como el tercero responden solidariamente por los perjuicios Cuando en el dolo aparece el tercero sin previo acuerdo, pero la parte se vale de éste para producir el dolo, la responsabilidad es solo por el beneficio. Condiciones para que exista el dolo: 15

a. Intención o Animus decipiendi: Es la conducta a sabiendas que siempre realiza el autor del dolo. Los procedimientos pueden ser el empleo de maniobras y artificios diversos, presentación de documentos falsos, nombres falsos, etc. b. Determinante: el dolo se debe considerara vicio del consentimiento cuando a temido influencia determinante ante él, cuando aparece que sin esas maniobras n o se hubiera realizado el acto jurídico. Si la persona a la que se quiere engañar descubre el fraude y no deja por eso de contratar, no hay ya dolo y el contrato es perfectamente valido. c. Debe provenir de la contraparte: Contemplado en el Art. 1515 del CC.; según este precepto, si el dolo ha sido ejercido por un tercero el contrato no será anulado, y este tercero podrá ser demandado en indemnización de perjuicios (Art. 1515, núm. 2 y 2341 del CC.). Pero en relación con el dolo del tercero se debe precisar: - La conveniencia del tercero: Es decir que hay un acuerdo previo con ese tercero para la realización del acto; si existe acuerdo tanto el tercero como el actor se convierten en deudores solidarios de los daños y perjuicios que hubiesen podido ocasionar a la víctima. - Si el tercero actúo sin conocimiento del actor, pero el actor se aprovecho de esta circunstancia solo responde por el beneficio que haya obtenido. - El dolo del representante: es considerado como de lo de la parte misma.

CAUSA Cuarto elemento que exige el Art. 1502 del CC. para la validez de toda obligación contractual es la “causa licita”. Por otra parte el Art. 1524 reitera “no puede haber obligación sin una causa real y licita” aunque “no es necesario expresarla”. Podemos definir la causa como la intención que tuvo una persona para realizar el negocio jurídico, es la utilidad del negocio jurídico para la persona que va a contratar; aunque la causa puede ser la simple liberalidad y no es necesario que sea expresada ya que en algunos casos se encuentra inmersa en el tipo mismo de contrato que establece una causa supuesta. Cuando se expresa la causa se genera una vinculación expresada.

entre el contratante y la causa

Se puede revisar: 1. Al momento de celebrar el contrato (formación del contrato) 2. Posterior al contrato sujeto a la satisfacción de las necesidades, siempre que la causa sea compartida

OBJETO Hay dos formas de objeto: 1) Objeto jurídico, 2) Objeto material - Objeto jurídico: Consiste en dar, (Transferir la propiedad desmembrada); hacer, (Acción) y no hacer, (Omisión). - Objeto material: Es la cosa vinculada al contrato. Tiene que ser lícita

plena

o

16

REQUISITOS PARA QUE HAYA OBJETO 1. El objeto debe existir al momento mismo del contrato, o esperar razonablemente que exista: El objeto debe existir o esperar razonablemente que exista al momento mismo del contrato No se requiere que la cosa que es objeto de la obligación exista en el momento en que se contrata; basta que sea susceptible de existir en el futuro y tal contrato quedara afectado de una condición suspensiva la de que la cosa llegue a existir. Art. 1518 c.c. Pero si esta condición es fallida, el contrato no existe y no se puede demandar el incumplimiento. Si el objeto existe pero parcialmente, se debe observar si lo que le falta al objeto es tan importante que hace que el contrato no sea existente en virtud de que si la persona que va a contratar hubiera sabido de dicha falta no hubiera contratado. En este caso no habría objeto. Si lo que falta es algo adicional y no vicia la existencia del contrato, la única posibilidad es una rebaja en el precio a justa tasación. Nota. Cuando se compra una cosecha, es una eventualidad 2. Que sea posible: La posibilidad del objeto está referida a la posibilidad física y a la posibilidad jurídica a) físicamente: que no contradiga las leyes de la naturaleza, cuando hay imposibilidad física, el objeto es ilícito. b) Jurídicamente: No contradiga la ley ni las buenas costumbres. Si el objeto fuera posible físicamente, pero prohibido por la ley y las buenas costumbres no hay objeto. Si la imposibilidad sobreviene igualmente tacha el objeto; es decir, el objeto es inexistente salvo que se haya avanzado en la prestación y que este avance haya sido útil. La posibilidad del objeto debe existir antes y durante el contrato. 3. Que el objeto se encuentre en el mercado: Que se comerciable, susceptible de ser tranzado 4. Que sea determinado o por lo menos determinable Ya que la falta de determinación puede confundirse con un objeto inexistente. Es por ello que no se requiere que el negocio verse sobre un cuerpo cierto, ya que puede recaer sobre una cosa de genero y se puede especificar su cantidad. Cuando en el contrato no aparece el precio y no se determino se puede acudir al juez para que este asigne un perito quien estará obligado a determinar el precio. 5. Que el objeto sea lícito

5. FORMALIDAD 17

Es uno de los requisitos para la validez y existencia de los contratos, dependiendo el tipo de contrato Existe nulidad absoluta cuando existe falta de solemnidades, la falta de solemnidad es una causal de inexistencia, si hay carencia absoluta de formalidad el contrato es inexistente, pero si existe formalidad inconclusa el contrato es nulo.

CLASES DE CONTRATOS 18

1. DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA PRESTACIÓN EL CONTRATO PUEDE SER: BILATERAL Y UNILATERAL UNILATERAL: Implica que ambas partes contratan pero una sola es la que se obliga, ejemplo: la donación: ambas partes contratan pero solamente el donante se obliga, ya que la otra parte solo recibe y no se obliga Es necesario aclarar la gran diferencia que existe entre este tipo de contratos con el acto de formación unilateral, pues existe la tendencia de confundirlos cayendo en un grave error; el acto de formación unilateral como su nombre lo indica, es un acto que emana de una solo voluntad, pero que sin embargo produce efectos jurídicos (testamento). BILATERAL: Las dos partes contratan y las dos se obligan En los contratos bilaterales se puede alegar excepciones, en los contratos unilaterales solo la excepción de contrato no cumplido En los contratos bilaterales se puede pedir resolución del contrato por incumplimiento, y los unilaterales no. Es importante diferenciar si un contrato es unilateral o bilateral desde el punto de vista de la culpa CULPA GRAVE LEVE LEVÍSIMA La culpa levísima corresponde a la violación de las obligaciones que un hombre diligente observaría Si el comportamiento inobservado es de una persona media, se trata de culpa leve, y si ni aún un negligente hubiera incurrido en ese comportamiento, se trata de culpa grave. La culpa se presume según el tipo de contrato. Será leve, para los contratos bilaterales. Si el contrato es unilateral, el que se beneficia responde presuntamente hasta por culpa levísima, y para el que eroga por culpa grave

19

2. DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA ONEROCIDAD EXISTE CONTRATOS: ONEROSOS Y GRATUITOS CONTRATO GRATUITO Son aquellos contratos en donde la persona que se beneficia no contra presta CONTRATO ONEROSO Por medio del cual cada parte se obliga con el fin contraprestación equivalente, las dos partes contra prestan

de obtener de la otra una

El contrato oneroso se divide en: - Contrato conmutativo: Es aquel en el que prestaciones estipuladas por las partes quedan determinadas en forma definitiva desde el momento de la celebración del contrato y se les considera como equivalentes. Las prestaciones se consideran como equivalentes y estas se conocen desde el momento de la celebración del contrato; cada parte sabe en el momento de la celebración el beneficio que se impone a la otra y los beneficios que reciben a cambio, o en consecuencia la utilidad o pérdida que el contrato le reporte. - Contratos aleatorios: Cuando la prestación de una de las partes depende de un acontecimiento incierto, de tal manera que cada uno de los contratantes tiene la posibilidad de ganancia o pérdida. Los contratantes no pueden prever en el momento de su celebración el alcance o ganancia, o las perdidas que derivan del contrato puesto que ellas están subordinadas a una contingencia incierta. Esta clasificación es importante para efectos de graduar la culpa ante el silencio de las partes, así en los contratos gratuitos el deudor es responsable hasta por culpa levísima según el Art. 1604 del CC. “ El deudor no es responsable sino de culpa lata en los contratos que por su naturaleza tan solo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que hay un beneficio recíproco de las partes; y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio”. CULPA GRAVE: Cuando ni siquiera se comporta como una persona negligente y de poca prudencia. Según el Art., 63 del CC. es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquél cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios. CULPA LEVE: Cuando se actúa sin poner el cuidado normal en un negocio. En si, hombres emplean ordinariamente en sus negocios. CULPA LEVISIMA: Cuando se actúa con extremo cuidado. Es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. En los contratos onerosos se aplica la culpa leve. 20

En los contratos gratuitos se exige para quien es gratuito, que se comporte como un hombre prudente y diligente, es decir, culpa levísima. Cuando para uno es oneroso y para el otro es gratuito, el primero responde por culpa grave y el segundo por culpa leve.

3. DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA PERFECCIÓN PUEDEN SER: CONSENSÚALES, REALES Y FORMALES Esta clasificación se refiere al momento de la formación o nacimiento del contrato y a los requisitos que deben cumplir en ese momento Perfección: Un contrato es perfecto cuando tiene los requisitos de existencia, validez y logra establecer obligaciones. CONTRATOS CONSENSUALES Se perfecciona con el simple acuerdo. Son aquellos que se forman válidamente y se perfeccionan por el solo consentimiento de las partes, sin necesidad de formalidad alguna, ya que basta solo el acuerdo de voluntades. CONTRATOS REALES: Se perfecciona con la entrega de la cosa, y son taxativos CONTRATOS FORMALES: La formalidad puede provenir de la ley o de la voluntad de las partes. Se refiere al momento de la formación y exige para su perfeccionamiento y eficacia una formalidad o solemnidad especial aparte del consentimiento expresado. Las formalidades son objetivas y están preestablecidas por el legislador. Generalmente la solemnidad esta referida a un escrito bien sea público o privado. Hay que precisar entonces que contratos solemnes no solo son aquello que deben celebrarse por medio de escritura pública.

4. DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA REGULACIÓN PUEDEN SER: TÍPICO Y ATÍPICO CONTRATOS TÍPICOS O NOMINADOS: Esta regulado por cualquier norma, ley, etc. Tienen un nombre y una regulación ya sea en un código o en las leyes especiales, ejemplo: el contrato de arrendamiento, de compraventa, de mandato… CONTRATOS ATIPICOS O INOMINADOS No están regulados. Nace de la iniciativa de las partes, no de la estructura predeterminada de la ley. En estos contratos se aplica la normatividad que más se le parezca, entendiendo que las normas de la compraventa son las primeras normas a las 21

que hay que recurrir para poder regular el contrato. Ejemplo: el arrendamiento de espacio, en éste caso se aplican las normas de arrendamiento. En este grupo de contratos encontramos por ejemplo a Leassing, 5. DESDE EL PUNTO DE VISTA DE SU FORMACIÓN, LOS CONTRATOS PUEDEN SER: DE LIBRE DISCUSIÓN Y DE ADHESIÓN CONTRATOS DE LIBRE DISCUSIÓN Un contrato en que las partes determinan las normas que han de regir el contrato. Son aquellos que resultan del libre debate de sus cláusulas por parte de los contratantes, del libre acuerdo de sus voluntades; manejan la teoría de la autonomía de la voluntad, en donde las partes discuten con miras a precisar sus obligaciones dentro del negocio que se van a vincular, discuten y disciernen sobre las cláusulas del contrato. CONTRATOS DE ADHESIÓN Una parte solo tiene la alternativa de adherirse, porque ya hay una estructura preestablecida Son aquellos que en el cual las estipulaciones o cláusulas del contrato son redactadas por una de las partes, limitándose la otra a aceptarlas en su totalidad; es decir simplemente se adhiere a ellas. Este tipo de contrato no maneja la teoría de la libre autonomía de voluntad de las partes, es decir existe la superioridad en uno de los contratantes. Saber si un contrato es de adhesión sirve para que en dado caso de haber una cláusula oscura será en contra de la parte dominante en el contrato Cláusula leonina: Son cláusulas hechas en virtud de la actitud abusiva de una de las partes, ejemplo: Se compra un artículo, y se advierte que si sale dañado no se admite devolución. Las cláusulas leoninas en los contratos de adhesión se tienen por no escritas.

22

TEORÍA ESPECIAL DEL CONTRATO Hace referencia a los elementos accidentales del contrato

CLAUSULAS GENERALES DEL CONTRATO Son cláusulas que se pueden aplicar a todos los contratos si no se contradice su esencia.

CLAUSULA PENAL En la cláusula penal no hay ni es una garantía por que no suple una obligación. Es una particularidad de los contratos, según el Art. 1592 CC consiste en que una persona para asegurar el cumplimiento de una obligación, sujeta a una persona a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal. Sin embargo la cláusula penal no tiene un sentido meramente sancionatorio, pues es utilizada también como una tasación anticipada de perjuicios tenemos entonces dos tipos principales de cláusula penal: 1. CLÁUSULA PENAL CON EFECTO INTIMIDATORIO: Es cláusula intimidatoria la que pretende amenazar con la imposición de una sanción el incumplimiento. 2. CLÁUSULA PENAL CON EFECTO ESTIMATORIO: Consiste en la tasación anticipada de perjuicios. Implica la responsabilidad de las partes de establecer un avalúo anticipado de los perjuicios que pueden tener lugar por el incumplimiento de la prestación debida o por el retardo de la misma. No hay que probar los perjuicios, ni la naturaleza, ni su monto, pues ya ha sido fijado de antemano. Resarcimiento de perjuicios. Las partes al momento del contrato prevén el futuro del contrato en el punto de los perjuicios. No hace referencia a todo el contrato puede ser un 23

incumplimiento a una parte especifica del contrato. Pero no puede haber dos cláusulas sobre el mismo hecho. UTILIDAD  Si no existe cláusula penal estimatoria, si se pueden cobrar los perjuicios pero el demandante corre con la carga de la prueba, es decir, se tiene que ir a un proceso ordinario.  La cláusula penal con efecto intimidatorio no es estimatoria de perjuicios, y para probarlos se tiene que ir a la vía del proceso ordinario.  Si se pacta cláusula penal con efecto estimatorio, se esta relevado de probar los perjuicios y solo se prueba el incumplimiento.  En el caso de la cláusula penal estimatoria siempre hay un componente intimidatorio, nunca se podrá probar un valor menor en razón a que esta siempre contiene intimidación.  Cuando el perjuicio es mayor al estimado en la cláusula penal estimatoria se puede apartar de la cláusula y probar el total, es decir, desde cero.  Cuando hay dudas en la cláusula siempre será estimatoria.  La cláusula intimidatoria debe estar expresamente pactada y nunca contiene estimación de perjuicios.  La cláusula penal tiene lesión enorme, nunca podrá exceder el valor de la prestación, es decir, se tiene que establecer el valor de la prestación para saber cual es el límite.  En el contrato pueden ir las dos cláusulas penales, si las partes lo acuerdan por que no son excluyentes.  La cláusula no puede constituirse como condonación del dolo futuro, por lo que, cuando los perjuicios son mayores a los pactados, el perjudicado podrá apartarse de la cláusula penal pero deberá probar el perjuicio, el hecho culposo del agente y el nexo causal, además del valor de la indemnización. En materia mercantil Art. 867 CCO. Inciso 2 menciono sobre el particular que “Cuando la prestación principal este determinada o sea determinable, en una suma cierta de dinero, la pena no podrá ser superior del monto de aquella” La utilidad del contrato esta determinada por el valor que proporciona, es por esto, que no puede existir una sanción que supere la utilidad económica, pues desmeritaría la prestación. La sanción debe ser igual o menor al valor pactado en el contrato.

LESION ENORME Es una cláusula de la naturaleza de los contratos, no es una cláusula accidental, no es pactada por las partes; en la medida que el mismo legislador es el que ordena que en ciertos contratos exista equidad en los intervinientes ante la economía. La lesión enorme es una cláusula de equidad que se entiende incorporada al contrato No se permite pactar en contra de la lesión enorme, ni renunciar a ella

24

La lesión enorme no es exclusiva del contrato de compraventa, encuentra en los contratos de: 1. 2. 3. 4. 5. 6.

es taxativa y se

Compraventa de bines inmuebles permuta cláusula penal anticresis hipoteca partición de herencia

LESION ENORME EN EL CONTRATO DE COMPRAVENTA Y PERMUTA El límite por el cual una persona puede pactar es el de 200% es decir hasta el doble y del 50% es decir hasta la mitad del valor de la cosa que equivale al 100%. Estos rangos hacen parte de la libertad contractual. Pero, cuando se pacta por encima del 200% o por debajo del 50% se viola el interés de la economía y existe LESION ENORME. SANCIÓN Si es mayor del 200% el vendedor debe devolver el exceso más un 10% Si es menor del 50% se ajusta el valor al 100%, valor real de la cosa menos un 10%. Quien sufre la lesión enorme es la economía, en la relación contractual hay perjudicados cuando no se ha renunciado a la lesión enorme, una vez renunciada, ya no existe perjudicado REGLAS En el acto de constitución del contrato no se puede renunciar a la lesión enorme; si las partes acuerdan renunciar a la lesión enorme se entenderá esa cláusula por no escrita La renuncia posterior al negocio de constitución es válida y produce efectos, porque se le permite a las partes tener una causa distinta a la celebración del negocio, pero esta renuncia solo opera en el caso de la compraventa La lesión enorme implica una revisión objetiva del contrato La lesión enorme no es exclusiva de la compraventa La lesión enorme tiene un término de prescripción que es de un año en el caso de la compraventa. En la revisión del negocio para hacerlo subsistir, el lesionante debe someterse a la sanción, de tal forma que se ajusta al negocio, es decir; que se tiene que devolver el exceso más un 10%, o pagar el faltante menos un 10%. Si la persona decide no someterse a la sanción se RESCINDE el negocio; es decir, se devuelve el precio y la cosa.

CLÁUSULA DE LA IMPREVISIÓN CONTRACTUAL Es una cláusula de la naturaleza del contrato

25

Un amplio sector de la doctrina ha considerado que la aplicación de esta figura constituye una especie de atentado contra la afirmación del principio de la fuerza obligatoria del contrato, ya que una vez perfeccionado el contrato, en virtud del cumplimiento de las condiciones y formalidades pertinentes, las partes quedan sometidas a esa ley contractual y ninguna de ellas esta facultada para derogarlas o modificarla a su arbitrio, Art. 1602 del CC. Contrario a esta fuerza obligatoria del contrato se ha desarrollado la cláusula de imprevisión como la posibilidad de revisar el contrato cuando este se desequilibró en perjuicio de una de las partes, para una de ellas resulta más gravosa la prestación o excesivamente onerosa de lo que fue prevista en el contrato, por la ocurrencia de circunstancias imprevistas en la convención y también imprevisibles en el momento de contratar, pues no pasaron por la mente de los contratantes y que por lo mismo no fueron objeto de una cláusula expresa que las conjurara. Los contratos susceptibles de verse afectados por la imprevisión son los de ejecución sucesiva, es decir aquellos cuyas obligaciones se ejecutan simultáneamente, se cumplen por un periodo mas o menos largo, en forma sucesiva, escalonada. El Art. 868 del CCO. “cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá pedir su revisión”. El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, ordenara el juez decretar la terminación del contrato. Esta regla no se aplicara a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea.” La imprevisión se basa en los principios de equidad contratantes no puede enriquecerse a costa de otro.

y buena fe ya que uno de los

Requisitos: a) b) c) d) e)

Que no se trate de contratos instantáneos, sino de tracto sucesivo Que no se trate de contratos aleatorios Que no se trate de circunstancias que pudieron preverse al momento de realizarlo. Que se presente una excesiva honerosidad. Que se trate de acontecimientos que estén fuera de la voluntad de las partes, es decir ajenas a ellas.

PACTO DE ARRAS Son cláusulas accidentales del contrato, no están en el contrato a menos que las partes lo dispongan. Las arras son dinero a cosas que se dan a la otra parte en el contrato como prueba de quedar convenidos o de facilitar el retracto Cuando se pactan arras, estas se tienen que dar, de donde el pacto de arras es real; es decir no existe la cláusula y no se podrán cobrar si no hay la entrega del dinero o de la cosa, toda vez que las arras se perfeccionan con la entrega de la cosa. 26

Clases de arras: Las arras se clasifican según el Código Civil en: ARRAS CONFIRMATORIAS (Art. 1861 CC.) : Si expresamente se dieren arras como parte del precio o como señal de quedar convenidos los contratantes, quedará perfecta la venta”. Constituyen prueba de la celebración de un contrato. Si hay incumplimiento, la parte que cumple o se allana a cumplir podrá demandar por la vía judicial o el cumplimiento o la resolución, en ambos casos con indemnización de perjuicios, ya que las arras se elevan como prueba de la celebración del contrato. Cuando hay incumplimiento será un incumplimiento contractual porque ya hay negocio jurídico Cuando las arras confirmatorias tienen la misma esencia de la prestación, cuando éstas hayan cumplido su finalidad, se convertirán en parte de la prestación Cuando no constituyen parte de la prestación las arras una vez hayan cumplido su cometido se tendrán que devolver

ARRAS PENALES O DE RETRACTACIÓN Pueden ser dinero o cosas, no confirman el negocio, sino vuelven al negocio condicionado, esta condición consiste en que las partes se reservan la posibilidad de resolver el negocio, es decir, cualquiera de la partes puede retrotraerse del negocio. Efectos que produce: • Las partes dentro del plazo pactado expresamente o, a falta de plazo fijado, en el término de los dos meses subsiguientes a la convención, pueden dejar sin eficacia la venta o la promesa de venta, volviendo todo al estado anterior; el contrato estaría afectado por una condición suspensiva negativa, de donde si se hace uso de la facultad, el contrato carecería de existencia. (Art. 1860 C.C.) • Quién ejerce la facultad de retracto, pierde las arras, si las dio, o las entrega dobladas si las recibió. • Si las partes no se retractan, las arras dadas deben ser restituidas a quién las entregó, o bien imputarse al precio si fuere el comprador quién las dio. • Es de advertir que las arras no son parte del precio, pero cumplida su misión pueden convertirse en parte del mismo. • Durante los dos meses las arras no son pago, pasados los dos meses se convierten en pago si son dinero o cosas de la misma especie de la prestación. • No se pueden dar conjuntamente las arras confirmatorias y las de retractación. • No existe lesión enorme para las arras. • Si se pactan arras y no se establece de que clase son, se presumirán retractatorias. 27

CLÁUSULA ACELERATORIA Es una cláusula de la naturaleza de los contratos de ejecución instantánea pero con cumplimiento diferido o pago diferido, en los casos establecidos en la ley, pero igual puede constituirse como cláusula accidental bajo las causales establecidas por las partes cuya virtualidad es la aceleración del plazo concedido para el cumplimiento. Esta cláusula es de dos tipos 1. de la naturaleza 2. accidental 1. legales o de la naturaleza: Se da cuando - Incurra el deudor en un proceso concursar - Cuando hay extinción o disminución de las garantías, por ejemplo: cuando X le presta a Y, Y para garantizar la obligación presta hipoteca de su casa, este bien inmueble se extingue, se extinguió la garantía - Cuando sea declarado el deudor en insolvencia, es decir, cuando los pasivos son mayores que los activos. 2. Accidentales Quedará así: “Si el deudor incurre en… se acelerará Estas son convencionales En materia de contratos, el hecho de no pagar una sola cuota, ya hace refutar el pago por parte del acreedor. Solo se da en los contratos de ejecución instantánea pero con cumplimiento diferido, que consisten en: surgido el título, surge inmediatamente las prestaciones, pero por acuerdo de las partes se cumple o se paga de manera diferida Si se paga instantáneamente no hay aceleración Se entiende por Retardo el simple incumplimiento de la prestación en el término o en las condiciones pactadas. Y por Mora se entiende el retardo acompañado de la constitución en mora, es decir, la notificación al deudor de su incumplimiento por vía judicial. -

La cláusula aceleratoria pactada en el contrato puede ser facultativa o instantánea. La cláusula aceleratoria no es incompatible con la cláusula penal. Opera en el contrato de leasing, pero no en el contrato de arrendamiento.

Facultativa Dadas las circunstancias previstas en la ley o las pactadas, el acreedor tiene la facultad de acelerar Instantánea Dadas las circunstancias opera la aceleración 28

Si el personaje es demandado ejecutivamente, el acreedor podrá acelerar el plazo y hacer efectiva la obligación. Para saber el deudor si se aceleró o no, el acreedor debe constituirlo en mora que se hace a través de un proceso judicial Sin embargo, para hacer efectiva la cláusula y no recurrir al proceso judicial, la ley dijo que con la presentación de la demanda se acelera la obligación. Para evitar lo anterior se tendría que pactar en el contrato que la cláusula es de ejecución instantánea.

CLAUSULA DE LA CESION DE LA POSICIÓN CONTRACTUAL Concepto: Consiste en que una de las partes del contrato cede su posición, cambiando uno de los sujetos de la obligación contractual. Es un acto unilateral, a iniciativa del acreedor, nunca del deudor, pero tanto el acreedor como el deudor tienen deudas recíprocas. Opera en los contratos bilaterales, prestacionales pendientes o de ejecución continuada, onerosos; solo en estos contratos se puede trasladar la posición contractual. •

Aspectos importantes de la cesión:

1) Debe recaer sobre activos de derechos patrimoniales del cedente, quién se despoja de su acreencia a favor del cesionario. 2) Debe tratarse de créditos nominativos, esto es, que contenga los nombres del acreedor y del deudor, así debe estar consignado en el título o documento existente. 3) Debe versar sobre derechos personales individualizados. 4) Debe referirse a créditos cuya cesión no esté prohibida por la ley. 5) Puede tratarse de créditos civiles o comerciales que expresamente no estén reglamentados por la ley mercantil. Según el artículo 1966 del CC. “las disposiciones de este titulo no se aplicarán a las letras de cambio, pagarés a la orden, acciones al portador y otras especies de transmisión que se rigen por el Código de Comercio o por leyes especiales” El código habla de la sesión de contratos pero no es así realmente, lo que sucede es que una da e las partes sede la POSICIÓN que tiene dentro del contrato, cediendo sus derechos u obligaciones. REGULACIONES: A. CIVIL: Intervienen: el cedente, el cedido que son las partes en el contrato original y un tercero, cesionario. X_________________Y Cedente cedido

29

Z cesionario ¿Cómo opera? 1. El cedente debe hacer una nota de cesión, que debe contener por lo menos el nombre del cesionario y la firma del cedente, sin embargo, una nota de cesión debe contener los efectos de una cesión Nota: nunca podrá ser un endoso Luego el cedente debe hacer la entrega del documento (contrato con la nota de cesión) al cesionario. Al momento que el cedente lo entrega al cesionario, es decir, cuando el cesionario lo recibe la cesión surte efectos. Efecto: el cedente se compromete por la validez del contrato que está cediendo, en la medida que el cesionario tiene una incertidumbre en el contrato, ya que él, no participó en el contrato original; por consiguiente, para acabar con la incertidumbre el cesionario al momento de ser notificado de la cesión, puede hacer una reserva de cumplimiento, que consiste en que el cesionario vincula al cedente como un deudor subsidiario (no solidario) del cedido; es decir, si el cedido no le cumple al cesionario, el cedente lo debe hacer. Cuando el contrato se celebró de manera verbal, le corresponde al cedente hacer en un documento la memoria del contrato (no es un contrato ya que es un acto unilateral) y a éste se le coloca la nota de cesion. 2. Vinculación del cedido, es necesario que el cesionario notifique al cedido con la exhibición del título, es decir del contrato con la nota de cesión. Como el cedido no se puede oponer a la cesión, puede: a) una reserva de cumplimiento: Que si el cesionario no paga garantizará la obligación el cedente b) Una reserva de excepciones: Consiste en poderle oponer al cesionario las mismas excepciones personales que le hubiere podido proponer al cedente Nota: Las dos reservas se pueden proponer al mismo tiempo, pero se tienen que hacer en el mismo contrato. La reserva de excepciones es un derecho obligatorio, solo lo puede imponer el cesionario y el cedido. Efectos: Cuando se notifica al cedido, el cedente se libera de la prestación, a menos que se den las reservas. B. MERCANTIL: Si el contrato es por escrito la cesión se hará por escrito, si el contrato inicial es verbal, la cesión se hará verbalmente. Cuando se hace por escritura pública, la cesión se hará por escrito y con autenticación de firmas Si son de aquellos que deben registrarse, debe registrarse la cesión Según artículo 888 del CCO., la sustitución podrá hacerse por escrito o verbalmente, según que el contrato conste o no por escrito. Pero si el contrato consta en escritura pública, la 30

cesión podrá hacerse por escrito privado, previa autenticación de la firma del cedente, si ésta no se auténtica o no se presume tal, no producirá efectos respecto de terceros mientras no sea inscrita en el correspondiente registro. NOTA: Es de aclarar que el ARRENDAMIENTO en materia Mercantil NO se puede ceder.

CONTRATOS EN PARTICULAR 1. DE LA PROMESA DE CONTRATO Sirve para prometer cualquier contrato. El objeto es asegurar la celebración de un contrato futuro, constituye una prestación de hacer. Nota: no se asegura el cumplimiento de un contrato sino la celebración de un contrato Es un contrato formal y no consensual porque requiere unas formalidades como ser elevado por escrito. La promesa de contrato es un contrato bilateral y tiene los siguientes requisitos: 31

REQUISITOS: 1. ESCRITO: Si no esta por escrito no hay contrato 2. DESCRIPCIÓN DEL CONTRATO PROMETIDO: El contrato prometido tiene que estar escrito de tal manera que solo le haga falta su celebración, es decir, tiene que contener los elementos esenciales y accidentales porque las partes se obligan a celebrar el contrato de la forma como se encuentra escrito, por ejemplo: si en el contrato de promesa de contrato no se estipulo un plazo no habrá lugar a plazo. Igualmente si es una promesa de contrato en donde el objeto es un inmueble, se tiene que describir éste por sus linderos, de lo contrario no hay contrato. 3. PERMITIDOS POR LA LEY: Debe tratarse el contrato prometido de aquellos no prohibidos por la ley Porque si el contrato prometido es nulo, extiende la nulidad a la promesa de contrato, sin importar que el objeto y la causa en éste sea lícita, en la medida que si hay ilicitud en el contrato prometido pasa a ser nulo la promesa de contrato 4. TIEMPO, MODO Y LUGAR: deben especificarse las circunstancias de tiempo, modo y lugar, condición y plazo en el que el contrato futuro tendrá que celebrarse. En el contrato de promesa de contrato se puede dar la condición, pero, si la condición no se da, deja de existir la promesa y en consecuencia el contrato futuro La condición implica nulidad cuando es meramente potestativa del deudor, es decir, solo es voluntad del deudor. EFECTO: Cuando se celebra el contrato futuro el contrato de promesa queda extinguido y ya no se puede ejecutar RECILIACIÓN: Es un acuerdo recíproco para modificar o extinguir el contrato de promesa. Cuando se da la reciliación en el contrato de promesa de contrato se extingue.

2. CONTRATO DE COMPRAVENTA CONCEPTO Es el contrato en virtud del cual una parte se obliga a transferir el dominio de una cosa y la otra se obliga a pagarla en dinero. El artículo 1849 del Código Civil define la compraventa como “el contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero” ELEMENTOS ESENCIALES Los elementos esenciales son la cosa cuya tradición es obligada y el precio en dinero que se paga por ella. Por lo que surge que el contrato de compraventa es el título y no el modo; en el contrato de compraventa emana la obligación de tradir y la obligación de pagar el precio, y el modo lo constituye la tradición.

32

Con el simple acuerdo entre la cosa que se va a tradir y el precio que se va a pagar se entiende perfeccionado el contrato; a menos, que se trate de aquellos bienes que exigen escritura pública; es decir, si no se paga el precio, sigue existiendo compraventa, si no hay tradición sigue existiendo compraventa, aunque es una compraventa inconclusa, porque no es elemento esencial el pago ni la tradición sino el consentimiento de las partes entre lo que se entrega y lo que se paga. Nota: Cuando no hay pago en dinero sino que se paga con otro bien hay permuta Cuando se paga en dinero y en bienes hay un contrato mixto de compraventa y de permuta, pero si es mayor el valor en dinero se aplican las normas de la compraventa, y si es mayor el valor del bien se aplican las normas de la permuta. Tradir y pagar el precio, no son las únicas obligaciones que nacen de la compraventa también están, pagar los gastos de escrituración, la entrega… CARACTERÍSTICAS Es bilateral: existen dos partes y prestaciones recíprocas para las partes contratantes; el vendedor se obliga a entregar la cosa, y el comprador a pagar por esa cosa una suma en dinero. Es consensual: Por el simple consentimiento de las partes se perfecciona a compraventa. La compraventa se perfecciona y se reputa perfecta desde el momento en que las partes han convenido en la cosa y en el precio. (Art. 1857 CC.). Excepciones, es decir, casos en que es solemne, como la venta de bienes inmuebles y servidumbres, de derechos de herencia, etc. Es onerosa: ambas partes pretenden una utilidad gravándose recíprocamente. Es principal: No requiere de otro acto jurídico para su conformación y subsistencia. Es nominado: El Código Civil define y regula esta clase de contrato. Es de ejecución instantánea: Cuando las partes expresan su voluntad sobre la cosa y el precio, el contrato se perfecciona y comienza a ejecutarse. El hecho de que la cosa no sea entregada en el mismo momento del perfeccionamiento del contrato, o el precio sea cubierto por cuotas o con posterioridad, no quiere significar que se convierte en un contrato de tracto sucesivo, por cuanto el contrato se cumple en un solo acto, aun cuando las prestaciones estén sometidas a una regulación periódica. Es de libre discusión: Reviste de oportunidades para discutir los alcances, formas, condiciones del acto. El vendedor señala la cosa, fija el precio, etc., pero el comprador puede convenir de otra manera, mediante el principio de libre discusión. REQUISITOS DE VALIDEZ Y EXISTENCIA DE LA CONPRAVENTA 1. CAPACIDAD

33

En el contrato de compraventa la capacidad se determina por la aptitud del derecho para comprar y vender. El Art. 1504 del CC. Preceptúa “además de las incapacidades mencionadas hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos”, a esto se le denomina incapacidades especiales. Las incapacidades especiales se clasifican en: En razón del parentesco y del vínculo matrimonial: en la actualidad no existe incapacidad alguna, por motivo de nexo matrimonial, para celebrar compraventa tanto de muebles como inmuebles. La venta entre padre e hijo de familia, o sea el que todavía se encuentra bajo la patria potestad y, por ende, no se ha emancipado, produce nulidad absoluta. Esto significa que los hijos emancipados, o sea, los que no están sometidos a la patria potestad pueden celebrar válida y libremente contrato de compraventa con sus padres. Excepción: el hijo menor adulto, todavía no emancipado completamente, puede realizar compraventa con su padre, cuando se desprende del goce de su peculio profesional o industrial. En razón del vínculo legal o convencional. El Art. 1854 del CC. se les prohíbe a los funcionarios públicos comprar los bienes públicos o particulares que se vendan pos su ministerio. Esta incapacidad acarrea nulidad absoluta. A los guardadores –tutores y curadores- no les lícito comprar parte alguna de los bienes de sus pupilos. Para adquirir bienes muebles pueden obtener la autorización de otros tutores que no este implicados en el contrato, o por el juez. En tratándose de Bienes inmuebles la prohibición es total. -

-

En razón de las convenciones internas y externas del Estado colombiano. Ley 39 de 1918 “los gobiernos extranjeros que mantengan misión diplomática en la República, pueden adquirir en propiedad o construir en la capital de ella, el edificio destinado a alojar su respectiva legación, siempre que declaren que la República gozará en la misma materia del derecho de reciprocidad”. Es una prohibición a nivel de gobierno no de las personas.

La segunda esta en el artículo 5º del Decreto Extraordinario 1415 de 1940 que dice “Los terrenos baldíos ubicados en las costas nacionales y en las regiones limítrofes con las naciones vecinas, solo podrán ser adjudicados a colombianos de nacimiento. Los terrenos baldíos adquiridos de conformidad de este artículo, no podrán ser traspasados a extranjeros” 2. CONSENTIMIENTO Es la expresión de la voluntad de las partes acorde con el objeto y precio. No debe adolecer de ninguno de los vicios enunciados en el Art. 1508 del CC., o sea: Error, fuerza y dolo. 3. OBJETO Son la cosa y el precio; Es decir sobre lo que recae el contrato de compraventa; si falta la cosa el contrato es inexistente. Se requiere: -Que la cosa esté en el comercio y que sea susceptible de comprada y vendida, es decir, todas las cosas comerciales se pueden vender. Las que están fuera del comercio no son 34

susceptibles de venta válida. Por ejemplo cuando se trata del derecho de alimentos o de las cesantías existe una teoría que predica que están en el comercio, pero mueren con el primer destinatario, es decir están en el comercio pero no son susceptibles de ser comprado y vendido - Que la cosa exista o se espere que exista, admite la posibilidad de que la cosa, al momento de celebrarse el contrato, no exista pero que llegue a existir. - Que la cosa sea determinada y singularizada, No basta que la cosa exista o se espere que exista; se necesita su determinación. Si la cosa no es conocida por las partes, pero puede que exista realmente, no hay objeto en la compraventa. Por que la existencia no es supuesto único, se requiere expreso señalamiento. El objeto debe estar determinado en cuanto a la especie o género y cantidad. Si se vende un animal, sin señalar que clase de animal, no hay contrato, porque el objeto no está determinado. 4. PRECIO El precio tiene que ser en dinero, se hace la especificación por que el precio y dinero son distintos, en la medida que el precio puede darse tanto en dinero como en especie; sin embargo el legislador permite que sea en dinero o en especie siempre que lo que se paga en especie sea inferior o igual de lo que se paga en dinero, de lo contrario se hablaría del contrato de permuta. El precio tiene que ser determinado y determinable. Es requisito de la cosa que este en el comercio lo que significa que la cosa sea avaluable de tal forma que es posible determinar el precio cuando no se encuentra determinado; es decir, cuando existe el simple compromiso de pagar el precio en dinero por la cosa que se va ha tradir ya hay precio a pesar que no esta determinado Si falta el precio, el contrato no existe o degenera en otra clase de acto jurídico. El precio debe ser real y serio, significa que no sea simulado ni irrisorio. Que sea real significa que el convenido en el contrato es el que paga el comprador al vendedor. Que sea serio, se refiere, a que sea equivalente a la cosa vendida 5. CAUSA Puede ser la que determinen las partes o una causa presunta; esta causa presunta consiste en vender o adquirir una cosa útil. 6. FORMALIDADES El contrato de compraventa es un negocio consensual pero por excepción es cuando se trata de bienes sujetos a escritura publica, es decir, de bienes inmuebles.

formal

REQUISITOS ADICIONALES - GASTOS DE LA COMPRAVENTA Es un requisito para que exista y sea válida la compraventa y se da en aquellos contratos que necesitan de formalidades.

35

(Art. 1862 CC) Todos los gastos en la compraventa se presumen que serán divididos entre el vendedor y el comprador, a menos, que las partes pacten algo distinto. Cualquier gasto adicional corre por cuanta de quien se beneficia, salvo que las partes estipulen algo diferente; por ejemplo, los gastos de registro los asume el vendedor en la medida que su obligación es la de tradir, y al pagar los gastos de registro se está liberando de la obligación. Nota: El 4*1000 no es un gasto de la compraventa. COMPRAVENTA DE COSA EMBARGADA El bien embargado no puede ser objeto del contrato de compraventa, ya que existe objeto ilícito, pues el bien embargado se caracteriza por estar fuera del comercio. Solo es posible por medio de una autorización del juez con cargo de que el comprador deposite el precio a nombre del juzgado, el embargo se levanta con ese fin y el juzgado actúa como diputado para recibir; es decir, legitimación para recibir a nombre del acreedor. COMPRAVENTA DE COSA AJENA El artículo 1871 del CC. Consagra que la venta de cosa ajena es válida, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el tiempo. La ley sin desamparar los derechos del verdadero dueño, permite que la cosa sea vendida por un tercero, por que la compraventa en nuestro sistema no transfiere la propiedad. El contrato en sí, no trasmite el dominio de la cosa. Si el vendedor no es dueño, no habrá transferencia del dominio. Para que ésta se realice requiere del modo, es decir, la tradición. Si el vendedor no es dueño de la cosa vendida no se pude hacer la tradición por cuanto no tiene la facultad suficiente y necesaria para transferir el dominio, aun cuando tenga la intención. El vendedor, al disponer de una cosa de un tercero a título de compraventa, no hace más que obligarse para con el comprador a entregarle el objeto vendido En la compraventa de cosa ajena, el vendedor lo único que hace es la entrega y no la transferencia de dominio, y el verdadero propietario puede perseguir el bien instaurando una ACCION REIVINDICATORIA que tiene un término de cuatro años para que el comprador le devuelva el bien. Es una simple entrega y no tradición porque A no es el propietario del bien

A

Vende un bien

C

B VERDADERO PROPIETARIOO

PUEDE EJERCER LA ACCION REIVINDICATORIA

36

El comprador en el traslado de la demanda debe vincular al proceso al vendedor ejerciendo la acción de defensa. El vendedor entra al proceso defendiendo la cosa que vendió, por ejemplo puede decir que lo adquirió por prescripción o puede comprarle el bien al verdadero propietario convirtiendo la entrega en una tradición. Cuando pasan los cuatro años, sin que se haya interpuesto la acción reivindicatoria, el vendedor queda liberado, y aquí el cumplió con la obligación en la compraventa, no la de tradir sino la de entregar, lo mismo sucede cuando el vendedor no es llamado al pleito. De donde se deducen que las obligaciones principales de la compraventa son la tradición o la entrega. Si el verdadero propietario recupera el bien el comprador puede ejercer la acción de RESTITUCIÓN DE PRECIO más la indemnización de perjuicios OBLIGACIONES DE LAS PARTES A. OBLIGACIONES DEL VENDEDOR: 1. ENTREGA DE LA COSA: - Tradición - Entrega 2. GARANTÍA: El vendedor debe garantizar que la cosa tiene utilidad y la posesión pacifica del comprador. 1.

LA OBLIGACIÓN DE ENTREGAR O TRADIR LA COSA

La obligación de entregar se entiende como la obligación de dar - Cuando se trata de bienes muebles se tiene que hacer la entrega - Cuando se trata de bienes inmuebles se tiene que hacer la inscripción del título en la oficina de registro y la entrega La obligación de entregar se cumple colocando al comprador en la posibilidad física de la explotación útil de la cosa, es decir, poner la cosa en manos y en poder de su nuevo propietario para que este pueda ejercer sobre ella la posesión material. La tradición es el elemento fundamental para cumplir la obligación de dar, ya que es mediante la tradición que se realiza la transferencia del dominio. Esta se debe hacer de acuerdo a las normas propias de, consagradas en el Titulo VI del libro segundo del Código Civil. Tratándose de bienes inmuebles, la tradición se efectúa mediante la inscripción del titulo en la oficina de registros de instrumento públicos (Art. 756 CC.). Cumplido esto, queda pendiente la entrega material de la cosa. En Sentencia de casación civil de 20 IX, 1970, dijo la Corte Suprema de Justicia “el pago de las obligaciones de dar se cumple por el modo de la tradición. Si la cosa es inmueble, la tradición se hará por la inscripción del título en la Oficina de Registro. Tratándose de muebles, la tradición se efectúa al mismo tiempo que la entrega”. En caso de bienes muebles deberá hacerse la tradición de acuerdo con las normas de los Art. 740 y 754 del CC. Donde es preciso que haya por una parte la facultad y la 37

intención de transferir el dominio y por la otra la capacidad y la intención de adquirirlo. Y que quien hace la tradición emplee uno de estos medios: Mostrar la cosa al adquirente. Permitir la aprehensión material. Entregarle las llaves de donde esta guardada. Etc. CONSERVACIÓN DE LA COSA: Una vez perfeccionado el contrato con el acuerdo de voluntades sobre precio y objeto o con las solemnidades exigidas esa sobre el vendedor la obligación de conservación, que se satisfaces con la realización de aquellos actos de cuidados necesarios para mantener la cosa, por lo menos, en el estado en que se encontraba al momento de perfeccionarse el contrato, cuando se trata de cuerpo cierto. El art. 1605 C.C. establece que la obligación de dar contiene la de entregar la cosa; y si esta es una especie o cuerpo cierto, contiene, además, la de conservarla hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir. Y el Art. 1606 estipula que la obligación de conservar la cosa exige que se emplee en su custodia el debido cuidado. En consecuencia debe el vendedor emplear la diligencia ordinaria en la conservación; responde, en consecuencia, de la culpa leve y del dolo ( Art. 63 y1604 CC). El vendedor queda descargado del cuidado ordinario de conservar la cosa y solo será responsable del dolo o la culpa grave si el comprador se constituye en mora de recibir, como lo dispone el Art. 1883 del CC LUGAR DE ENTREGA DE LA COSA VENDIDA: Como regla general se maneja el principio de autonomía por el cual las partes acuerdan y pueden señalar el lugar donde debe hacerse la entrega sin importar el lugar donde se haya celebrado el contrato. Pero si las partes no acuerdan expresamente el lugar donde debe cumplirse la entrega, el Art. 1646 del CC. la entre debe hacerse en el lugar donde existía la cosa al momento de la celebración del contrato, cuando se trata de cuerpo cierto. Tratándose de cosa que no sea especie o cuerpo cierto, la entrega se hace en el domicilio del comprador, en materia mercantil; y en el domicilio del vendedor en materia civil. ¿QUE SE DEBERÁ ENTREGAR? Se entrega estrictamente lo que fue objeto del negocio. El Art. 1884 establece que el vendedor esta obligado a entregar lo que reza en el contrato, la entrega debe ser de acuerdo a lo previsto en el acto jurídico y en el estado en que se encontraba la cosa al momento de su perfeccionamiento. MOMENTO DE LA ENTREGA:

38

El Art. 1882 del CC. Prescribe que la entrega deberá hacerse inmediatamente después del contrato o en la época prefijada en él, señalando así el momento de la entrega. Así, si el vendedor no entrega la cosa vendida en el tiempo estipulado o inmediatamente después de celebrado INCUMPLE el contrato. RIESGOS DE LA COSA VENDIDA QUE SUCEDE LUEGO DE CELEBRADA LA COMPRAVENTA SIN QUE EL VENDEDOR NO HAYA HECHO LA TRADICIÓN. El vendedor realizó el contrato y se queda con la cosa, puede suceder: COMPRAVENTA CIVIL: Si se pierde la cosa por caso fortuito o fuerza mayor, la pérdida la sufre el comprador, en la medida que existe una norma compensatoria que señala que como principio general: “cuando el comprador se encuentra en mora de recibir, los riesgos sobre el bien los asume el comprador, si es el vendedor se encuentra en mora de entregar los riesgo sobre la cosa los asume el vendedor”. Excepciones: 1. Cuando la cosa es de género no se aplica el principio debido a que la cosa no perece 2. Cuando se trata de un negocio condicionado, mientras se mantenga la condición el riesgo de la cosa es para el vendedor 3. El riesgo del cuerpo cierto cuyo cuerpo se deba los asume el comprador, salvo que el deudor se constituya en mora 4. El riesgo del cuerpo cierto los asume el comprador salvo que el deudor se haya comprometido a entregar la misma cosa a dos personas por obligaciones diferentes y siempre y cuando la cosa sea de especie Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligación del deudor subsiste pero varía de objeto, es decir, es obligado al precio de la cosa y a la indemnización de perjuicios; sin embargo, si el deudor (vendedor) está en mora y el cuerpo cierto perece por caso fortuito que habría sobrevenido en dicho cuerpo en cabeza del comprador solo estará a cargo del vendedor la indemnización de perjuicios por mora En materia mercantil. Si el vendedor tiene la cosa y no la ha entregado el caso fortuito y la fuerza mayor lo sufre el vendedor, salvo que el comprador esté en mora de recibir. 2.

GARANTÍA

Significa que la cosa sea útil, y que la posesión del comprador sea pacífica. Además de transferirle el dominio, el vendedor esta obligado a proporcionarle al comprador una posesión pacifica y útil de la cosa vendida y comprometerse a indemnizarle de los daños y perjuicios, en el caso en que esta promesa no tuviere realización. Pacifica en cuanto, debe el mismo abstenerse de perturbar la posesión del comprador y ampararlo contra perturbaciones procedentes de terceros que pretendan tener derecho a la cosa. 39

Útil, en cuanto a que la cosa debe servir materialmente para el fin a que esta destinada según su naturaleza. Se puede presentar dos situaciones: A. Vicios de hecho de la cosa: Vicios redhibitorios B. Vicios de derecho de la cosa: Evicción a. VICIOS REDHIBITORIOS Art. 1914: “concepto de la acción redhibitoria: se llama acción redhibitoria la que tiene el comprador para que se le rescinda la venta o se rebaje proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de la cosa vendida, raíz o mueble, llamados redhibitorios”. Ejemplo: Comprar un apartamento que tiene grietas REQUISITOS 1. El vicio tiene que ser oculto: Significa que el comprador no lo haya visto o que no se haya podido ver. Esta posibilidad de verse depende de las calidades del comprador y de la calidad del vicio. EL VICIO ES OCULTO en la medida que no lo haya podido ver el comprador porque estaba oculto, y que no se haya podido ver no obstante las calidades del comprador 2. Que el vicio tenga causa anterior al contrato: Que el vicio sea anterior al negocio por ejemplo: cuando se compró un apartamento, posteriormente aparece una grieta, que no existía al momento de la compra; pero al momento de la compra existía una falla en la estructura que es la que ocasiona posteriormente la grieta. 3. Que el comprador no haya comprado a sabiendas o que haya renunciado a la acción Comprar a sabiendas: Asumir lo vicios en el estado en que se encuentran al momento de la compra Renunciar a la acción: Que a través de un pacto el comprador haya renunciado a la acción redhibitoria. EFECTOS: Si los anteriores presupuestos se dan el comprador tiene dos derechos que no se pueden ejercer simultáneamente pero el tiempo para ejercelos corres simultáneamente para ambos. 1. DERECHO A PEDIR LA RESCISIÓN DEL CONTRATO 2. ACCIÓN ESTIMATORIA O DE REBAJA DE PRECIO 1. DERECHO A PEDIR LA RESCISIÓN DEL CONTRATO RESCISIÓN: Significa extinción del contrato por vicios en su estructura; se diferencia del la resolución y la resiliación ya que la resolución es la extinción del contrato por incumplimiento y la resiliación es la resolución del contrato por acuerdo. 40

En la rescisión no hay interés en continuar el contrato y se pide al juez que extinga el contrato LA ACCIÓN DE RESCISIÓN ES IGUAL A LA ACCIÓN REDHIBITORIA La acción de rescisión tiene un término de prescripción para bienes muebles de 6 meses y para bienes inmuebles de 1 año, estos términos corren después de haber celebrado el contrato y realizado la entrega. El requisito fundamental para exista la redhibición es que se trate de un vicio que inhiba la utilidad de la cosa al punto que de haberlo conocido el comprador no hubiese contratado o lo habría hecho por un valor inferior. 2. LA ACCIÓN ESTIMATORIA O DE REBAJA DE PRECIO Con ésta acción se pretende una rebaja en el precio Tiene un término de prescripción para bienes muebles de 1 año y para bienes inmuebles de 18 meses; éste termino comienza a correr desde el momento de celebración del contrato y que se hace la entrega En materia COMERCIAL La redhibición se conoce como la garantía GARANTÍA: Término establecido por el comerciante o por la ley para que cuando haga presencia el vicio, se tenga la posibilidad de reclamarse Cualquiera que sea el término de la garantía ella solo se puede ejercer 30 días siguientes a la presencia del vicio Por ejemplo cuando se compra un electrodoméstico y se daña el último día de la garantía, el comprador tiene 30 días para reclamar frente a ese vicio; si éste tiene dos vicios y se prueba que el primero ocurrió hace 10 meses, éste se tendrá que pagar por el comprador, porque ya paso el tiempo para hacer el reclamo y la garantía sólo cubrirá el segundo vicio. Si no se otorga garantía se entenderá que es por 2 años, por que no otorgar garantía es guardar silencio ante la garantía. Cuando se trata de una compraventa de repuestos, estos no tienen garantía por su naturaleza pero i uno compra un televisor en un san andresito y no se da la garantía, la ley suple el vacío y dice que es de dos años. b. EVICCIÓN Consiste en la persecución de la cosa por un tercero que alega un mejor derecho Se trata cuando un tercero demanda al comprador, éste comprador tiene los derechos que le concede la evicción siempre y cuando la persecución del tercero acaezca dentro de los 4 41

años siguientes de celebrado el contrato (término de prescripción) éste tercero persigue bien a través de la acción reivindicatoria

el

El comprador tiene dos derechos en donde si no se ejerce uno, no se podrá ejercer el otro 1. derecho de defensa: Posibilidad que le asiste al comprador de llamar al vendedor para su resarcimiento, este derecho prescribe en el término del traslado de la demanda; el comprador puede llamar al pleito y no procede el llamamiento en garantía. El vendedor tiene la obligación de intentar defender la cosa por ejemplo cuando sucede la compraventa de cosa ajena el vendedor podrá comprar la cosa o alegar la prescripción, si el vendedor cumplió con el deber. Si la cosa resulta evicta es decir cuando el juez acoge la pretensiones del la demanda, es arrebatada al comprador, nace para el comprador la segunda acción o derecho. 2. acción de restitución de precio más la indemnización de perjuicios: Esta acción se da siempre y cuando el comprador haya ejercido la defensa llamando al vendedor al pleito, esta acción tiene un término de prescripción de 10 años a partir de la evicción. Con ésta acción se pretende devolver el precio más la indemnización de perjuicios, en el precio se incluye lo que se pagó por la cosa y el mayor valor de la cosa en el tiempo en que fue entregada y el tiempo en que fue evicta. Por ejemplo cuando se compro un apartamento por $100.000.000, durante el tiempo en que fue arrebatada el precio se incrementa a $150.000.000; Dentro del precio que se pretende restituir estará los $50.000.000 de incremento. Igualmente; las costas legales del contrato de compraventa que hubieren sido satisfechas por el comprador: ejemplo. Los gastos realizados por el comprador tales como estudio de títulos, elaboración de minutas, derechos de notariado y registro, etc. Los cuales deberán ser reembolsados íntegramente por el vendedor. Es una sanción por que no se puede perjudicar el comprador con los actos donde el único responsable es el vendedor. La de las costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y por efecto de la demanda: es con relación a los gastos para la comparecencia del proceso que se puedan ampliar si el comprador continua interviniendo en el juicio. El valor de los frutos que el comprador hubiere sido obligado a restituir: La acción por evicción se extingue 1. Cuando no se ejerce la acción de defensa 2. Cuando el vendedor y el comprador concilian o se somete a transacción o arbitramento con el demandante 3. Cuando se ha renunciado a ella 4. Cuando la venta se hace por ministerio judicial (remate) 5. Cuando se compra a sabiendas por ejemplo como quien compra a sabiendas de que es venta de cosa ajena. 42

CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE SANEAMIENTO: •

Es indivisible: en cuanto a que la defensa no se puede dividir cuando son varios los herederos o varios los vendedores, por tratarse de una obligación de hacer no se puede dividir. El amparo es uno solo. Además de la defensa, se requiere el pago de precio y de la indemnización, en este caso se hace divisible la acción y cada heredero compromete su responsabilidad de acuerdo con su cuota hereditaria.

•

Es de orden privado: las partes, al declarar la voluntad de comprar y de vender, pueden pactar, expresamente, la exoneración al vendedor de la obligación de sanear la evicción de la cosa, pero no se le exime de la obligación de restituir el precio recibido. Es decir que siendo renunciable se puede concluir que es de orden privado, solo el interés patrimonial de los otorgantes esta comprometido.

•

Es exigible de todos los vendedores: El hecho de poder exigir de un tercer vendedor, es conferir una especie de garantía Per-Saltum, para lograr el saneamiento de la cosa Evicta.

SANEAMIENTO PARCIAL: Cuando la evicción solo recae en una parte de la cosa vendida y no en su totalidad. Si la parte afectada no es de la magnitud necesaria para afectar el aprovechamiento útil y normal de la cosa. El comprador podrá exigir el saneamiento de la evicción parcial. Cuando la parte Evicta es tal que ha de presumir que no se habría comprado la cosa sin ella. El comprador podrá exigir la rescisión de la venta y el comprador esta obligado a restituir al vendedor la parte no Evicta y el vendedor, además de restituir el precio, abonara el valor de los frutos que el comprador hubiere sido obligado a entregar con la parte Evicta y cualquier otro perjuicio que de la evicción resultare al comprador. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN: La acción de saneamiento por evicción prescribe en cuatro años contados desde la entrega de la cosa. Si durante este término el comprador es demandado por persecución de un tercero, deberá denunciarle el pleito al vendedor dentro del mismo término que tiene para contestar la demanda, lo que cualifica el término de prescripción inicialmente anotado. Denunciado el pleito, independientemente de que el vendedor ejerza una defensa efectiva, si la cosa resulta Evicta goza de diez años para demandar por vía ejecutiva o veinte años para acudir a la acción ordinaria. B. OBLIGACIONES DEL COMPRADOR Principal -

pagar el precio

Accesorias: 43

-

pagar los gastos de la compraventa recibir llamar al pleito

La obligación de pagar el precio consiste: -

Pagar lo acordado Si no quedó establecido se acude a un perito para pagar el justo precio Se tendrá que pagar en el lugar acordado o donde se entregó la cosa

DEPOSITO DEL PRECIO Es la posibilidad que le asiste al comprador para depositar el precio cuando es perturbado en la posesión de la cosa por una causa anterior a la celebración del contrato Ejemplo: Ya se realizo la compraventa pero la tradición se encuentra condicionada y sucede el embargo y secuestro del bien, en éste momento el comprador todavía no ha realizado la totalidad del pago, entonces el comprador puede acudir al banco agrario, banco oficial, pagando lo que se debe con la condición de que éste dinero no se entregara al vendedor hasta que cese la perturbación. No requiere la intervención judicial, es un pago condicionado, no requiere la negativa del acreedor, por esto no se puede decir que es un pago por consignación aunque en su forma si lo sea La razón del deposito del precio es que se le de la oportunidad al comprador de cumplir con su obligación y poderle exigir la obligación al vendedor. CLÁUSULAS ESPECIALES DENTRO DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA 1. COMPRAVENTA A PRUEBA Cuando se vende a prueba se entiende que no hay contrato, por que su perfeccionamiento depende de la declaración posterior del comprador de que le agrada la cosa de que se trata; producida esa manifestación posterior de aceptación se logra el perfeccionamiento. La entrega de la cosa será condicionada y la tradición será una condición suspensiva negativa. El desgaste natural de la cosa lo sufre el vendedor siempre y cuando no se haya pactado otra cosa. Si el bien se ha utilizado para obtener un beneficio propio y no para probarlo habrá un enriquecimiento sin causa. Mientras que se produce esa manifestación de aceptación los riesgos los asume el vendedor, por cuanto el comprador ni es dueño ni es acreedor de la cosa; pertenece al vendedor y por eso perece para este, (Art. 1879 CC). 2. PACTO DE RETROVENTA Art.: 1939 “Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de ésta estipulación lo que le haya costado la compra”

44

Cuando existe éste pacto el contrato queda condicionado porque consiste en darle la opción al vendedor de acogerse a las condiciones pactadas y en el tiempo estipulado extinguir el contrato por la acción resolutoria. CONDICIÓN RESOLUTORIA: Esta condición se refiere a un hecho futuro e incierto que extingue el contrato hacia el futuro; consiste en que si se dan las circunstancias pactadas y el vendedor se acoge a ellas el contrato queda extinguido Dentro de las condiciones está la de devolver el dinero en las condiciones estipuladas por el deudor implicando que el contrato deja de existir; y se tiene que devolver la cosa vendida. Lo que se devuelve es el dinero sin intereses. El término de prescripción del pacto de retroventa son 4 años si no se estipula tiempo alguno por las partes, sin embargo no podrá sobrepasar de éste término; en los bienes de vivienda de interés social son 5 años Nota. El pacto de retroventa no es susceptible del deudor 3. PACTO AL MEJOR POSTOR Es el pacto a mejor comprador. Se pacta que si dentro del término estipulado que no puede superar al año, aparece un mejor comprador; es decir una oferta seria de pagar a un mejor precio, se tendrá resuelta la compraventa a menos que el comprador supere o iguale la oferta. Se trata de una oferta condicionada a que aparezca un mejor comprador serio Es útil frete a las cosas de difícil venta, en las que por facilitar su realización el vendedor rebaja el precio a espera que en el término que no puede superar de un año, aparezca un mejor oferente. No cabe la lesión enorme porque las condiciones del contrato así lo exigen 4. PACTO COMISORIO El pacto comisorio es en virtud del cual se establece que si no se paga el precio en el tiempo convenido se entenderá resuelta la compraventa. Art. 1935 El pacto comisorio puede ser: - Simple: Cuando no opera de ipso facto - Cualificado: Cuando opera de ipso facto. Con el pacto comisorio calificado en la doctrina francesa se evita ir al proceso ordinario; sin embargo en el código civil a pesar de ser un pacto comisorio cualificado el comprador tiene la opción de que si dentro del término de 24 horas a la notificación de la demanda paga el precio se tendrá por cancelada la obligación. 5. PACTO DE RESERVA DE DOMINIO No se condiciona la compraventa, se establece que el vendedor se reserva el dominio hasta que se cancele la totalidad del precio. 45

El vendedor puede ejercer la acción reivindicatoria en la medida que el todavía conserva el dominio cuando el comprador no paga el precio Cuando es un bien inmueble y queda registrado, quien vaya a comprar el bien, compra con la condición Cuando es un bien mueble como no requiere la inscripción el original adquirente lo podría vender, por tanto si se pierde la cosa ya no procede la acción reivindicatoria de dominio sino la acción reivindicatoria del precio. COMPRAVENTA POR CABIDA Significa comprar cuerpo cierto, es decir cuando se especifica cuantos objetos hay, cuantos metros, cuando se compra por espacios, todo lo que se pueda cuantificar. En ésta venta cabe el error y el límite es del 10% ya sea por menos o por más; en ninguno de los dos casos se podrá pedir la invalidez del contrato, solo se podrá pedir la rebaja o el aumento del precio. Cuando hay bienes que no pueden completarse, por ejemplo se venden 20 hectáreas pero se entregan 18 hectáreas; no se puede pedir que se le entreguen las faltantes porque se compró en especie, lo único que se puede pedir es que se devuelva el dinero por éstas, de lo contrario se correría el riesgo de modificar propiedades ajenas Nota. No hay reclamo a cabida porque esta se convierte en una mera descripción del bien y no en un compromiso frente a sus medidas. Con relación a la venta por cabida pueden darse dos situaciones principales: 1. Que la cabida real no sea igual a la declarada en el contrato. En este caso puede presentarse: a. Que la diferencia por más o por menos no sea mayor del 10% de la cabida declarada en el contrato. En este caso las partes deben ya sea aumentar el precio cuando la cabida es mayor (pero dentro de la proporción aludida), o devolver el exceso si la cabida real es inferior. b. Que la cabida supere el 10% de la cabida real. Aquí, puede el comprador a su arbitrio, solicitar la entrega del faltante o aumentar proporcionalmente el precio, o desistir del contrato, en cuyo evento podrá exigir la indemnización de perjuicios. Es importante mencionar que esto opera en los casos en que la cosa no sea de género. El Art. 1890 dispone que las acciones que se originan en las ventas por cabida prescriban al cabo de un año contado a partir de la entrega. Entendiendo a la entrega con el acto material y no con el acto jurídico de las inscripción del titulo en la oficina de registro de instrumentos públicos.

3. CONTRATO DE PERMUTA El contrato de permuta se rige por las normas de la compraventa, es decir tiene las mismas características de ésta; salvo lo que se oponga a ella específicamente lo relacionado al pecio ya que la permuta en su esencia es el “contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro (Art. 1955)”; salvo que se trate de un negocio mixto donde haya bien y precio siempre y cuando aquel sea superior.

46

Concepto El articulo 1955 del C.C. define la permutación como “el contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro”. Esta definición no abarca la noción general del contrato por cuanto trata de limitar los alcances del negocio a la obligación de cambiar un cuerpo cierto o especie por otro, excluyendo otros derechos y otras cosas; ya que por lo general lo que se cambia es el derecho de propiedad que cada permutante tiene sobre la cosa; pero bien podría ser la propiedad de una cosa la que se cambie por un derecho real diferente, ya que puede permutarse la propiedad de una cosa universal o singular, por derechos hereditarios; los de la clientela o good will, por un crédito hipotecario, etc. Es por ello que se debe definir el contrato de permuta por el cual las partes se obligan a entregar recíprocamente una cosa o derecho. Características: a. Es Consensual: Se perfecciona por el acuerdo de voluntades sobre las cosas a cambiarse y solemne por excepción; ya que el cambio se reputa perfecto por el mero consentimiento, excepto que una de las cosas que se cambian o ambas sean bienes raíces o derechos de sucesión hereditaria, en cuyo caso será necesaria escritura publica. Art. 1956 C.C. b. Es Bilateral: Hace nacer obligaciones o prestaciones reciprocas para las partes, entregar una cosa o un derecho por otro. c. Es Oneroso: Ambas partes persiguen una utilidad, gravándose cada una de las partes en beneficio de la otra d. Es Conmutativo: Por cuanto a las obligaciones que apareja se miran como equivalentes conociéndose los alcances de las prestaciones. e. Es Principal: subsiste por si solo, sin necesidad de otra convención. f. Es de ejecución instantánea: perfeccionado el contrato se debe ejecutar en las condiciones convenidas, sin que se vayan surtiendo obligaciones sucesivas. g. Es Nominado: tiene dentro de nuestro estatuto civil una calificación y un desarrollo propios aun cuando se rija, en general, por las reglas de la compraventa. h. Es De Libre Discusión: las partes convienen, con plena libertad, en el cambio, sin mediar actos de adhesión. i. Es Aleatorio Por Excepción: como en el evento de un cambio de una cosa por una cosecha, que constituye una prestación incierta de ganancia o perdida. Aplicación De Las Reglas De La Compraventa A La Permuta O Cambio. El principio general de la aplicación es que “se aplicaran todas las reglas que no le sean contrarias a su naturaleza La capacidad exigida para la compraventa es la misma que se necesita para la permuta, de ello se infiere que las incapacidades especiales para vender o comprar subsisten para 47

permutar; y de la misma manera que se subsanan dichas incapacidades, especialmente las que requieren autorización especial se subsanan en el caso de la permuta. Estas normas se deducen del artículo 1957 del C.C. La figura de lesión enorme tiene cabida en la permuta cuando una de las cosas que se cambian o ambas son inmuebles, ya que el precio, que es el patrón para señalar el desequilibrio de las prestaciones, se precisa con el valor de los derechos que se truecan. Al haber un inmueble en el negocio es pertinente la aplicación de la lesión enorme de la compraventa. La acción resolutoria también tiene vigencia en la permuta, considerando que el incumplimiento en la entrega de una de las cosas o derechos permutados, produce o permite el rompimiento del vinculo jurídico mediante la resolución del contrato e igual que la figura del desistimiento También se aplican a la permuta las reglas expuestas sobre el cumplimiento de la obligación de entrega de las cosas permutadas; sobre garantía de los vicios ocultos de las cosas cambiadas: sobre garantías de los vicios de derecho. La figura de la venta por cabida no se podrá aplicar cuando se cambie un inmueble rústico por otro o por otra cosa o derecho y se hace en consideración al cuerpo cierto. La Corte en Sentencia de Casación de 14 de abril de 1942 dijo, “ Los contratantes comprometiéndose a dar un cuerpo cierto por otro no se sabría y seria imposible apreciar como se aumenta el precio proporcionalmente cuando la cabida real fuere mayor que la declarada, por que ya se ha visto que en el contrato de permuta no hay precio en el sentido de que esta palabra se comporta en el contrato de compraventa, es decir una cantidad de dinero susceptible de aumentarse o disminuirse. Tampoco se ve la manera de rebajar o aminorar la extensión superficiaria, en qué cantidad, de uno de los cuerpos ciertos que se permuta cuando el otro cuerpo no ha podido ser entregado por linderos especificados en el respectivo contrato de permuta”. Permuta con saldo en dinero: Una de las partes permutantes puede recibir o dar un saldo en dinero, cuando las cosas no son de igual valor. sobre el particular establece el art. 1850 del C.C. “cuando el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa , se entenderá permuta si la cosa vale mas que el dinero; y e venta en el caso contrario”. Si el dinero y la cosa son de igual valor, caso no regulado por este artículo debe entenderse que se trata de una venta. Permutación comercial: En el Código de Comercio la permuta es tratada en los artículos 1905 cuando señala “cuando el precio consista parte en dinero y parte en otra cosa, se entenderá permuta si la cosa vale mas que el dinero y venta en caso contrario”. Y en el articulo 910 que preceptúa que “Las disposiciones relativas al compraventa se aplicarán a la permutación en todo lo que no se oponga a la naturaleza de ese contrato”. Permutación en la contratación estatal:

48

El decreto 222 de 1983, articulo 143, las entidades de derecho publico pueden adquirir a titulo de permuta los bienes inmuebles que requieran para su funcionamiento. También pueden darse bienes inmuebles en pago de los que se adquieren. La ley 80 de 1993 establece que la permuta se celebrara en todos los casos en que las entidades cambien cosas muebles e inmuebles.

4. CONTRATO DE ARRENDAMIENTO Definición En el derecho romano se conoció bajo el concepto de la locatio conductio, la cesión para el goce de una cosa, la prestación de un trabajo o servicio y la de una obra, mediante una remuneración o renta. En la actualidad se ha ido separando la presentación de la locatio conductio, hasta el extremo de que la prestación de servicios forma parte de la legislación social del trabajo, con desarrollo y conceptos propios. La ejecución de una obra material se aparta en su aplicación del contrato de arrendamiento, para imponerle casi una propia calificación como contrato de obra; también el contrato de transporte, ha perdido vigencia en virtud de la regulación hecha por el código de comercio como contrato de trasporte El contrato de arrendamiento es el contrato en virtud del cual una de las partes se obliga a conceder el uso y goce de una cosa, durante cierto tiempo, a cambio de un precio o canon de arrendamiento. La parte que proporciona el goce se denomina arrendador y la persona que paga el canon de arrendamiento se llama arrendatario. El contrato de arrendamiento tiene distintas regulaciones dependiendo del bien objeto del arrendamiento, ya se trate de arrendamiento de vivienda urbana, de establecimiento de comercio, de bienes muebles… ELEMENTOS ESENCIALES 1. Concesión de uso y goce 2. Pagar un precio por el uso y goce CARACTERÍSTICAS ♣ TRACTO SUCESIVO: El contrato se realiza periódicamente y por ello las obligaciones se cumplen de manera sucesiva y durante todo el transcurso del arrendamiento. Es por ello que no se habla de resolución de contrato sino de terminación del contrato. ♣ BILATERAL: hay dos partes arrendador y arrendatario lo cuales se obligan recíprocamente, la primera a proporcionar el uso y goce de una cosa, y la segunda a pagar un precio por ella ♣ CONSENSUAL: Con el simple acuerdo de voluntades de las partes se perfecciona el contrato, el documento que contiene el contrato no constituye formalidad sino una 49

prueba del contrato, aunque no significa que sea la única prueba, por ejemplo el pago de servicios públicos constituye una prueba coadyuvante (requiere de otras para constituir el hecho que se esta tratando de probar) ♣ PRINCIPAL: Tiene existencia propia, no requiere de otro negocio para adquirir forma contractual ♣ NOMINADO: El código civil y código de comercio se encargan de calificarlo y desarrollarlo REQUISITOS DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO 1. CAPACIDAD: La aptitud para celebrar el contrato de arrendamiento 2. CONSENTIMIENTO: El contrato de arrendamiento se perfecciona con el simple acuerdo de voluntades sobre la cosa y el precio y se requiere que esas voluntades no adolezcan de vicios 3. OBJETO: es la cosa arrendada - Requisitos de la cosa arrendada: a. Que la cosa sea corporal, excluyendo las consumibles por cuanto se oponen a la naturaleza del contrato. b. Que la cosa exista al momento de perfeccionarse el contrato o se espere que llegue a existir. Si se espera que exista el contrato queda sujeto al cumplimiento de esa condición es decir de la existencia de la cosa si la cosa no llegare a existir no habría contrato. En el evento de que el la cosa no exista y el arrendador obre sabiendas de esa circunstancia, deberá la indemnización al arrendatario de conformidad con los artículos 1616 y 1870 del CC. c. Que la cosa no esté prohibida por la ley para ser arrendada: d. Que la cosa sea determinada o determinable e. Ser susceptible de ser arrendado No se puede arrendar: Los derechos alimentarios Los derechos estrictamente personales Las cosas comunes, es decir los bienes de uso público ARRENDAMIENTO DE COSA AJENA El legislador hace una diferencia entre el arrendador y el propietario de donde se deduce que para ser arrendador no se necesita ser propietario por tanto se puede arrendar sin el conocimiento del dueño El inciso final del Art. 1974 del CC hace válido el arrendamiento de cosa ajena, pero facultando al arrendatario de buena fe a pedir el saneamiento contra el arrendador, en caso de evicción. Es decir, que son aplicables las normas referentes al saneamiento y venta de cosa ajena. Mientras el arrendatario no sea turbado en el goce y uso de la cosa no podrá interponer la acción de saneamiento, ni pedir la terminación del contrato. Para que el saneamiento logre vigencia requiere que se declare evicta la cosa.

50

El verdadero dueño podrá demandar la restitución saneamiento por evicción

y es allí donde surge el verdadero

Cuando el dueño de un local comercial subarrienda el bien antes de entregarlo al verdadero dueño, se tiene que respetar los derechos de los arrendatarios. En cuanto al arrendamiento de cosa embargada, dado que el embargo solo saca la nuda propiedad del comercio, si es susceptible de ser arrendada, pero luego de realizado el secuestro, los cánones de arrendamiento quedarán igualmente cautelados, y el secuestre sustituirá provisionalmente al arrendador. ARRENDAMIENTO DE COSA PROPIA Es tomar algo que me pertenece en arriendo Esto es posible cuando la posesión material esta en cabeza de otra persona que se ha convertido en nudo propietario. Si el dueño es poseedor de la cosa, no es valido el arrendamiento, por cuanto se confunde dos derechos y el arrendador tendría que pagarse a si mismo y habría confusión. PRECIO Es un elemento esencial del contrato de arrendamiento por cuanto si no existe precio se convertiría en un contrato de comodato No es necesario que se cuantifique el precio basta que el arrendatario tenga la plena intención de pagar el canon de arrendamiento Cuando no se establece precio, éste se puede establecer por medio de un proceso verbal y mediante peritos Igualmente se puede establecer conforme a la realidad existente Limite del canon Lesión enorme: Esta determinad por el mismo legislador o por el valor comercial, la lesión enorme en el contrato de arrendamiento civil es del 1% del avalúo comercial y el arrendamiento en materia comercial será el 1% del la utilidad que de el bien. Requisitos del precio o canon de arrendamiento a. Que sea determinado o determinable b. Que sea real: La intención de pagar el precio c. Que sea serio: que sea equivalente con la cosa arrendada OBLIGACIONES DE LAS PARTES El contrato de arrendamiento por tener el carácter de bilateral encierra obligaciones tanto para el arrendatario como para el arrendador; unas y otras se encaminan a que las relaciones contractuales sean equitativas para las partes A. OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR 51

1. Entregar la cosa para procurar su uso y goce (ésta se deriva de la naturaleza misma de la prestación) 2. obligación de garantía 1. ENTREGA LA COSA PARA PROCURAR SU USO Y GOCE Es la principal obligación del arrendador pues con ella se atiende el interés contractual. Se da permitiendo la aprehensión de la cosa, ésta entrega es desprovista de la intensión de tradir, toda vez, que lo que se confiere es el uso y goce y no la disposición de la cosa, a diferencia de lo que ocurre en el contrato de compraventa. El contrato de arrendamiento jamás podrá generar la posesión a menos que opere la conversión del título que consiste en que no obstante la tenencia del bien, por determinadas circunstancias la persona arrendataria pasa a ser poseedora desconociendo la verdadero propietario. Nota. En éste caso el arrendador puede alegar buena fe Ejemplo. Cuando existe un abandono del bien y después que el arrendatario ha buscado a su arrendador y sin tener con quien cumplir su obligación en el contrato, pagar el precio, éste puede ejercer la acción de dueño, es decir, ejercer la posesión del bien. Nota. Los pasivos y activos no se extinguen por muerte del arrendador, los herederos al minuto siguiente adquieren la posesión efectiva de la herencia, con los mismos derechos del causante, éstos derechos no se adquieren para su sino para la masa hereditaria Entrega de la cosa Si una de las obligaciones es, también, la de garantizar el uso y goce, la entrega debe hacerse de manera que consulte el objeto para cual fue arrendado, es decir, el arrendador tiene que hacer las observaciones necesarias de manera que se cumpla con el objeto para el cual el bien fue arrendado Ejemplo: El arrendamiento para vivienda urbana, el arrendador tiene que entregar el bien adecuado para ello a menos que las partes pacten hacer una entrega simple. ¿Cuando se entrega? En el momento en que se acordó, si no se acordó se hace inmediatamente después de celebrado el contrato. Si no se entrega aun por error del arrendador, el arrendatario tiene derecho a ser indemnizado y a desistir del contrato de arrendamiento, es decir, extinguir el contrato; igualmente, cuando existe fuerza mayor o caso fortuito. Cuando se extingue el bien antes de la entrega, no hay contrato. Si el contrato se celebró bajo la existencia del objeto se tiene que indemnizar, si fue bajo una condición no hay indemnización. LUGAR DE LA ENTREGA

52

El lugar de la entrega es el que acuerden las partes, y a falta de estipulación donde se encuentre la cosa al momento de celebrarse el contrato, o el lugar donde debe hacerse el pago. (art. 1646 del CC). Efectos del incumplimiento del arrendador de entregar la cosa arrendada: - Incumplimiento por imposibilidad de entregar la cosa: si el arrendador por un hecho o culpa suya se coloca en la imposibilidad de entregar la cosa, el arrendatario esta facultado para desistir del contrato y exigir, a un cuando el arrendador haya obrado de buena fe la indemnización de perjuicios. (Art. 1983). El arrendador se podrá exonerar del pago, cuando el arrendatario haya conocido de la circunstancia que hacia imposible el cumplimiento de la entrega o que haya mediado fuerza mayor o caso fortuito. Este desistimiento no requiere de la interposición de una acción resolutoria, ya que la imposibilidad de entregar es absoluta y esto es una manifestación presunta de que el arrendador también quiere dejar sin efectos el contrato. - Mora en entregar la cosa arrendada: cuando el arrendador se constituye en mora se debe tener en cuenta si esta afecta o no el interés contractual del arrendatario, si la mora NO afecta este interés, el arrendatario tendrá derecho a exigir la indemnización de perjuicios respectiva, pero manteniendo en firme el contrato. Si el interés contractual se ve afectado el arrendatario podrá desistir del contrato y exigir el pago de los perjuicios, siempre que el retardo no provenga de una fuerza mayor o caso fortuito. (Art. 1984). Inexistencia de la cosa: cuando la cosa no exista al momento de perfeccionarse el contrato de arrendamiento, el contrato es inexistente por falta de objeto. 3. MANTENER EL BIEN EN ESTADO DE SERVIR (OBLIGACIÓN DE GARANTÍA) La obligación de garantía equivale a hablar de las mejoras Nota. Estas mejoras son solo para el contrato de arrendamiento Obligación de garantía: 1. mejoras necesarias 2. prohibido perturbar la tenencia. Ej. Quitar los servicios públicos 3. Liberar al arrendatario de los actos perturbatorios de terceros 1. mejoras Hay tres tipos de mejoras: - Necesarias - Voluptuarias - Locativas MEJORAS NECESARIAS Son aquellas indispensables para la utilidad del bien cuyo vicio tiene causa anterior al contrato o es ajena al conocimiento del arrendatario. 53

Son indispensables para que el bien sea útil para el objeto del contrato. -Si se arrendó un bien para vivienda y se cae el techo, se está afectando la utilidad del objeto del contrato y no la esencia misma del bien. El vicio que origina la mejora tiene que tener causa anterior al contrato, por ejemplo, cuando hay escaleras que por el uso se caen; o ser ajena al conocimiento del arrendatario, por ejemplo, cuando tiembla y al temblar se forma una fisura Estas mejoras son a cargo del arrendador, pero no operan de manera automática, es necesario que el arrendatario notifique al arrendador dándole la oportunidad de resarcir esos perjuicios, el arrendador tienen un término prudencial para realizar la mejora dependiendo del daño, si el arrendador no lo realiza el arrendatario puede realizarlo con cargo a su arrendador. Solo en el caso de vivienda urbana es posible descontar del canon de arrendamiento hasta el 30% del valor (siempre y cuando el contrato se haya suscrito con posterioridad de julio del 2004, despues de la ley 820/2004), en los demás casos se genera el derecho del arrendatario de retener la cosa arrendada hasta tanto se cancelen las mejoras realizadas. Cuando se trata de mejoras que tienen el carácter de urgentes, toda vez, que se trate de daños que no dan espera para notificar al arrendador; el arrendatario está facultado para realizar la mejora. Pero, si el arrendatario no llama al arrendador, pudiéndolo hacer, el arrendatario puede exigir que se le pague por la mejora y queda al arbitrio del arrendador pagar o no. Cuando el arrendador no realiza la mejora siendo notificado, el arrendatario puede tener motivo para dar por terminado el contrato más la indemnización de perjuicios. Compensación: Antes de la ley 820 del 2004 no se podía dar la compensación ya que la mejora era considerada incierta y para hacerla cierta se tenía que iniciar proceso ordinario, aquí se podía retener el bien o iniciar proceso ordinario. Con la ley 820 de 2004 el arrendatario puede compensar la mejora hasta el 30% del canon de arrendamiento. Efectos de las reparaciones necesarias realizadas por el arrendatario Cuando las mejoras no son hechas por el arrendador sino por el arrendatario, éste puede exigir el reembolso de las reparaciones cuando: a- Que las mejoras no se hayan hecho necesarias por culpa del arrendatario b- Que las haya hecho saber oportunamente al arrendador para que procediera a repararlas lo más pronto posible o que no haya sido posible darle noticia c- Que a pesar de haberle dado la noticia no fueron realizadas por éste d- Que se haya probado por el arrendatario la necesidad de las reparaciones MEJORAS VOLUPTUARIAS Las que realiza el arrendatario para mejorar el bien sin el querer del arrendador. 54

Nota. Por mandato de la ley 820/04 no se pueden realizar mejoras voluptuarias, si se realizan se pierden, igualmente, cuando al llamar al arrendador para que realice las mejoras necesarias y no se le da el tiempo prudencial para que las realice y en consecuencia lo hace el arrendatario, éste puede perder las mejoras. Esto opera en todos los contratos Nota: el arrendatario debe devolver la cosa en el estado en que se entregó descontando el uso natural Nota: Cuando hay inmuebles por destinación, si se pueden retirar las mejoras siempre que no haya un detrimento en el bien, de lo contrario se pierden las mejoras MEJORAS LOCATIVAS Son aquellas indispensables para el funcionamiento del bien, indispensables para la utilidad del bien, pero que tienen origen por culpa del arrendatario Si el arrendador se percata de la existencia de que arrendatario ha provocado los vicios en la cosa, y si se trata de un contrato de julio de 2004 (ley 820)para vivienda urbana; en éste caso el arrendador está facultado para solicitar la terminación del contrato, alegando el incumplimiento por parte del arrendatario. Si es un contrato anterior a le ley 820 de 2004 o diferente a los de vivienda urbana, el arrendatario solo está obligado a realizar la mejora hasta la entrega del bien; es decir, cuando se termine el contrato el puede hacer la mejora del daño que causó. (Ley 56/1985). Si el arrendatario rompe una pared, en este caso antes y después de la ley 280 se puede dar por terminado el contrato. Incomodidad a la que se puede ver sometido el arrendatario Cuando se presentan mejoras necesarias se perturba el uso y el goce, entonces el arrendatario tienen derecho a una rebaja provisional a la perturbación, independientemente a la obligación del arrendador, es decir; si en daño es suficiente se tienen que rebajar el canon de arrendamiento. Si el daño es grande y perturbación es enorme el arrendatario puede pedir la terminación del contrato más la indemnización de perjuicios. Ejemplo: Hay un apartamento que tiene 2 baños viven 5 personas y se daña uno de los baños y para realizar las mejoras además de ocupar el baño para realizar las mejoras se ocupa la sala. La rebaja del precio se realiza por acuerdo, de lo contrario lo fijara el juez. 2. prohibido perturbar la tenencia Consiste en que el arrendador está vedado de perturbar el uso y goce. Cuando el arrendador incurre en actos perturbatorios pone al arrendatario en la posibilidad de inhibirse del cumplimiento de las obligaciones, y como consecuencia pedir la terminación del contrato y el derecho de pedir la indemnización de perjuicios; o de acudir a los medios policivos que hacen relación con la perturbación de la tenencia. 3. Liberar al arrendatario de actos perturbatorios de terceros 55

Ejemplo. Cuando en contra del arrendador se inicia proceso ejecutivo y embargan el bien que se encuentra arrendado, provocando una perturbación al arrendatario, en éste caso el arrendador tienen que concurrir al proceso para sanear la perturbación. Perturbaciones por vías de hecho: en este caso es el mismo arrendatario quien debe promover la defensa, por cuanto esos actos son totalmente contrarios y ajenos al contrato. El arrendatario podrá perseguir contra el tercero la reparación de los perjuicios por el daño que le cause. Si esta perturbación llega al extremo en que el arrendatario pierde la tenencia de la cosa podrá, interponer una acción restitutoria por despojo (art. 984 C.C.) dentro de los seis meses siguientes al acto de despojo. - perturbaciones por pretensiones de derecho: es un caso de saneamiento por evicción, y se presenta cuando el tercero ataca el derecho de la cosa arrendada ya sea parcial o totalmente. En uno u otro caso se deberá poner en conocimiento al arrendador la acción del tercero (art. 1989), para ello se deberá notificar al arrendador de la perturbación a través de la denuncia del pleito, cuando la acción se promueva en contra del arrendatario, así el arrendador tendrá la obligación de entrar a defender en derecho la cosa, de no hacerlo responde de los perjuicios que se le causen al arrendador. La perturbación en derecho puede ser: a) Parcial: se presenta cuando el arrendatario es perturbado en el uso o goce, por un tercero que alega un derecho sobre la cosa arrendada, por causa anterior al contrato. El arrendatario podrá exigir proporcionalmente una disminución en el precio por el tiempo restante, manteniéndose en firme el contrato, en virtud de que la parte que afecta el contrato no es de consideración, ni quebranta el interés contractual del arrendatario. El arrendatario podrá demandar al arrendador el pago de perjuicios si la causa de derecho, justificada por el tercero, fue o debió ser conocida por esté al tiempo del contrato. b) Total: en este caso el arrendatario podrá dar por terminado el contrato, por perdida toral del goce de la cosa, y exigir el resarcimiento de los perjuicios al arrendador, cuando este debió o conoció la causa de derecho justificada por el tercero. Si la perturbación no tiene causa u origen anterior al contrato, le corresponde al arrendatario subsanar la perturbación, igualmente; cuando la perturbación por un tercero no tiene causa u origen anterior al contrato. Ejemplo. Cuando al arrendatario se le entra un intruso al apartamento, el arrendatario puede adelantar las acciones de tenencia. Si el arrendatario no ejerce ninguna acción para sanear la perturbación, estaría violando el contrato y estaría ocasionándole un perjuicio al arrendador, en la medida que se encuentra incumpliendo su obligación en el contrato; y éste puede dar por terminado el contrato. Si el arrendador no sale al saneamiento, el arrendatario puede obligar al arrendador que cumpla con el saneamiento con indemnización de perjuicios o terminar el contrato también con indemnización de perjuicios. Existe otro mecanismo de presión: Si existe la real certeza de que el arrendador tiene que salir al saneamiento, que la perturbación tuvo origen anterior, el arrendatario puede sustraerse de sus obligaciones; éste incumplimiento es legítimo, ya que existe un principio 56

que consiste que: “nadie está en mora de cumplir mientras la otra parte en el contrato esté en mora de cumplir”. Nota. Cuando existe un proceso dentro del cual se llevó a cabo la medida cautelar de secuestro, el arrendatario a órdenes del juzgado tiene que cancelar los cánones de arrendamiento, toda vez, que en el evento no ha existido perturbación. Vicios redhibitorios u ocultos de la cosa arrendada: Para que los vicios se consideren redhibitorios se requiere: a) Que existan al tiempo de celebrarse el contrato o que aparezcan posteriormente, la razón de esto, es que el contrato de arrendamiento es un contrato de tracto sucesivo por tanto se puede dar el caso de que el vicio aparezca con posterioridad al perfeccionamiento del contrato y a la entrega de la cosa y afecte el interés del arrendatario de usar y gozar de la cosa. b) Que afecten el uso o goce de la cosa, total o parcialmente y que sea de presumir que el arrendatario no hubiera arrendado o lo hubiera hecho por menos precio. c) No haberlos manifestado el arrendador, y ser tales que el arrendatario haya podido ignorarlos sin negligencia de su parte, o no los haya podido conocer en razón de su profesión. VICIOS OCULTOS - Vicios que afectan parte de la cosa: Se refiere a vicios parciales y corresponden al juez considerar si se pueden dar por terminado el contrato o concederse una rebaja proporcional en el canon - Vicios que impiden el uso y goce de la cosa: Art. 1990 del CC, permite al arrendatario promover una acción judicial para pedir la terminación del contrato y exigir que se indemnice el daño emergente si el vicio tiene una causa anterior al contrato, pero si el vicio era conocido por el arrendador o debió preverlo o por su profesión conocerlo, se incluirá en la indemnización el lucro cesante. B. OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO 1. Gozar la cosa según el espíritu del contrato 2. velar por la conservación de la cosa 3. Pagar el precio convenido 1. GOZAR LA COSA SEGÚN EL ESPÍRITU DEL CONTRATO Esta obligación implica sub obligaciones a. Si el arrendatario tomo en arrendamiento para sí, él no podría sub arrendar, esto como norma general, toda ves, que para el contrato de arrendamiento de local comercia no se aplica la norma. El subarriendo no se puede dar, a menos que las partes lo acuerden. 57

Ejemplo: Cuando una persona toma en arriendo un bien y anuncia que va a vivir él, y vive allí su hijo, no hay problema, ya que se entiende pertenecer a la familia. Pero cuando se dice que va a vivir una persona y en realidad vive otra se está violando el contrato, si se hizo la advertencia que el bien va a ser habitado por otra persona, no hay lugar a incumplimiento. b. Le es prohibido ceder su posición contractual c. Le es prohibido cambiarle la destinación al bien, a pesar de que la cosa en si misma considerada pueda servir para algo distinto. Ejemplo. Un contrato de arrendamiento para vivienda no se podrá colocar cabinas telefónicas, amenos que las partes lo acuerden. 2. VELAR POR LA CONSERVACIÓN DE LA COSA Implica que el arrendatario del cuidado al objeto como si fuera propio, sise aparta de esa conducta está incumpliendo el contrato. Esta obligación solamente se aprecia al momento en que se debe restituir el inmueble, implica que el arrendatario debe realizar la reparación de los daños que el mismo hubiere causado al bien El arrendatario tiene que entregar el bien en buen estado, descontando el uso natural. El art. 2005 establece una presunción en el evento en que no conste el estado en que se entrego la cosa, se entenderá haberlo recibido en regular estado ha menos de prueba en contrario Nota. Los daños estructurales pueden ser motivo para que el arrendador dé por terminado el contrato. Nota. Esta obligación varía con la ley 820/02 3. PAGAR EL PRECIO CONVENIDO El precio tiene que ser determinado o determinable: como es un contrato de tracto sucesivo de donde si no se ha pactado el tiempo el pago tendrá que hacerse por mensualidades vencidas, si se trata de un inmueble urbano o por anualidades vencidas si es rural, si son muebles o semovientes de acuerdo con el tiempo que se haya pactado, o por le tiempo que se va ha hacer el uso, es decir, si se arriendo por una sola suma y no se estipulare forma de pago, se entenderá que el arriendo deberá cubrir el precio convenido a la terminación del arriendo. En el contrato de arrendamiento de vivienda urbana el hecho de no pagar un canon de arrendamiento sé esta en mora, siempre y cuando el contrato se haya celebrado con posterioridad a la ley 820. Si se pacto un tiempo que generalmente son los primeros 5 días de cada mes y estando en vigencia la ley 820, el hecho de no pagar durante estos 5 días hay mora, excepto, si se trata de un contrato diferente o celebrado con anterioridad a la ley 820, ya que en estos primero tiene que haber prestación y luego la contraprestación, y solo hay mora cuando ha transcurrido el tiempo completo. 58

Si se pactaron los 5 días y en el primer día el arrendador no recibió la renta, el arrendatario no esta en mora, solo lo estará una vez hayan transcurrido los 5 días. El plazo es para el arrendador de recibir la renta y es plazo para el arrendatario de pagar el canon. El pago debe hacerse directamente a la persona contratante o a la persona que este designe para tal efecto, según lo establecido en el art. 1634 del CC. En caso que el arrendador se niegue ha recibir los cañones de arrendamiento, corresponde al arrendatario realizar el pago por consignación. PAGO POR CONSIGNACIÓN Cuando el arrendatario solicita que sea recibido el pago del canon de arrendamiento por parte del arrendador y este no lo hace, y vencido el término pactado para pagar, el arrendatario puede consignar el dinero en el banco agrario, banco oficial, dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del término pactado. Esta facultad no necesita autorización es sui generis, pero es un pago formal.. Es requisito indispensable informarle al banco el motivo, el nombre del arrendador, el valor, el periodo que sé esta pagando. Se tiene cinco días después de vencido el plazo convenido para pagar y una vez realzado el pago cinco días para remitir el recibo al arrendador. El banco expide dos recibos: el primero es para que el arrendador haga el cobro, toda vez que el banco es solo un diputado legal para recibir; y el segundo, es la copia para el arrendatario. Después de haber realizado la consignaron, el arrendatario tiene cinco días para remitir por correo certificado la copia del recibo hábil para el cobro para el arrendador, si no se envía dentro de los cinco días siguientes al pago no es valido el pago; igualmente si la notificación no se hace por correo certificado, o si se consigna antes del plazo convenido. El correo certificado se envía a la dirección que figura en el contrato. Antes de la ley 820 la dirección era donde recibía el pago, si no se tenia era el lugar donde habitaba, es decir, la residencia; a partir de la ley 820, se ordena a las partes decir las direcciones de notificación. Cuando se acordó expresamente otro plazo después de haber realizado el contrato es valido al igual cuando el cambio es tácito siempre y cuando el arrendador no haya hecho ninguna objeción PURGAR LA MORA Purgar la mora significa perdonar la mora y es posible hacerlo cuando el arrendador recibe el pago por fuera del término, y no expresa su repudio a este.

59

El simple hecho que el arrendador cobre los periodos atrasados, no implica el perdón o purga de la mora. Ante la mora de restituir la cosa arrendada el arrendador goza de dos acciones ha saber: 1. personal: con el fin de pedir la terminación del contrato y obtener por esa vía la restitución de la cosa. 2. Dominio o de reivindicación: se da en el caso de que el arrendatario desconociendo el contrato pretenda alegar dominio o posesión de la cosa Expiración del contrato de arrendamiento El arrendamiento expira por cualquiera de los modos señalados en el Art. 1625 del CC: Por la convención de las partes Por novación Por transacción Por remisión Por confusión Por declaración de nulidad, etc. Cuando se modifica el precio, no hay novación del contrato, sólo se está añadiendo o quitando el componente de género del contrato. Se puede hablar de novación del contrato cuando se cambian los sujetos, el objeto o la causa, pues en verdad existe una mutación del contrato. El Art. 2008 establece las causales de terminación del contrato: a. Por la destrucción total de la cosa arrendada: Se supone que para que el contrato subsista, la cosa confiere el uso o goce que el arrendatario perseguía al celebrar el contrato. Por ellos al destruirse totalmente la cosa, el objeto del contrato desaparece, por lo cual terminan las relaciones contractuales entre el arrendador y el arrendatario. La destrucción debe ser total para que ponga fin al contrato; la destrucción parcial para que ponga fin al contrato, debe ser decidida por el juez. Se considera destrucción total cuando la cosa no sirve para el uso y goce que el arrendatario se propuso. Nos e exige que la cosa desaparezca, basta que no pueda hacer el uso de la cosa arrendada. b. Por la expiración del tiempo estipulado para la duración del contrato: Contratos de duración determinada: cuando las partes han señalado tiempo de duración del arriendo, se entiende que el contrato expira al vencimiento del plazo convenido. Se estima que esta causal en materia de Arrendamiento de inmueble, sólo opera en los contratos mercantiles, ya que al segundo año se tiene derecho a la renovación, y en el contrato de arrendamiento de vivienda urbana, el arrendatario, si cumple con sus deberes puede acogerse también a la renovación. Contratos de duración indeterminada: cuando las partes no han estipulado expresamente el tiempo de duración del contrato. Se configura la figura del desahucio, que consiste en el aviso o notificación que una de las partes debe dar a la otra anticipadamente, por el período o medida de tiempo que regula los pagos, esto 60

es, por días, si el pago se hace diariamente, por mes si es mensual, etc., de la cesación del contrato. “si en el contrato se ha fijado tiempo para la duración del arriendo, o si la duración es determinada por servicio especial a que se destinó la cosa arrendada o por la costumbre del lugar, no será necesario, desahucio” (Art. 2012 del CC.) En el arrendamiento de inmuebles el desahucio opera conforme a las normas especiales. c. Por la extinción del derecho del arrendador: Sólo opera cuando el arrendador arrienda por ministerio de la justicia, como en el caso del secuestre. d. Por sentencia de juez o de arbitro en los casos que la ley ha previsto.

CLASES DE CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO A. CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE VIVIENDA URBANA Existen dos regimenes: - Ley 56 de 1985 - Ley 820 de 2003 El contrato de arrendamiento puede ser en forma verbal o escrita La ley 56 de 1985 exige al igual que la ley 820 de 03 formalidades del contrato de arrendamiento, lo que significa que el contrato de arrendamiento no es consensual sino formal. El Art. 2 de la ley 56 de 1985 como aquel por el cual dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce total o parcial de un inmueble urbano destinado a vivienda, y la otra a pagar por este goce un precio determinado. Las partes se tendrán que poner de acuerdo en: ♣ La identificación de las partes ♣ La identificación del inmueble – linderos-. ♣ Identificación de la parte que se arrienda ♣ Precio y forma de pago (cuando se guarda silencio frente al pago éste se hace por mensualidades vencidas) ♣ Término de duración de las partes, si no se acuerda es de un año ♣ Canon de arrendamiento, éste no puede ser superior al 1% del avalúo comercial ni el doble del avalúo catastral Servicios y usos adicionales Usos necesarios o conexos: Aquellos que son necesarios para que el bien funcione de manera normal Ej.: luz, agua, teléfono, administración Usos adicionales: Son aquellos que califican la vivienda Permiten cobrar al arrendatario hasta el 50% del avalúo comercial. Es decir, que el canon de arrendamiento no podrá

61

exceder del 1% del avalúo comercial, pero si tiene usos adicionales, se podrá cobrar hasta un 50% más, que equivale a un 1.5% del avalúo comercial. La ley distingue entre los servicios, cosas y usos conexos de los adicionales. Los servicios: son aquellos inherentes al goce del inmueble, tales como los servicios públicos domiciliarios y todos aquellos sin los cuales se dificultaría el uso del bien para el fin arrendado. Los adicionales, no ostentan el carácter de indispensables; no es necesario que esté comprendidos en el contrato y, si eventualmente se arrendaren, junto con el inmueble, el canon podrá incrementarse hasta en un cincuenta por ciento del valor autorizado por el bien principal individualmente considerado (L. 56/85, Art. 2º, pars. 1º y 2º). DIVISIÓN DEL CONTRATO DE VIVIENDA URBANA 1. CONTRATO DE ARRENDAMIENTO INDIVIDUAL: Cuando se realiza con una sola persona 2. CONTRATO DE ARRENDAMIENTO MANCOMUNADO: cuando se realiza con varios arrendatarios sobre un inmueble jurídicamente individualizado (una misma unidad) Con la ley 820 de 2003, éste contrato se entiende solidario Con la ley 56 de 1985, hay una relación conjunta, cada uno responde por su cuota parte, ocasionando difícilmente hacer la notificación. 3. CONTRATO DE ARRENDAMIENTO COMPARTIDO: Es una misma unidad jurídica fraccionada y arrendada a varios arrendatarios, ejemplo, vivienda escolar 4. CONTRATO DE PENSIÓN: Cuando es necesario compartir los servicios públicos o algunos necesarios y debe ser inferior a un año, y tiene que reunir estas dos características. Nota. Los contratos que no reúnen éstas características será un contrato de arrendamiento para vivienda urbana compartido. El contrato de pensión tiene una causal de terminación, cualquier persona puede acabarlo por un desahucio de 10 días, éste puede ser para cualquiera de las partes. OBLIGACIONES DE LAS PARTES I.

OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR

1. entregar la cosa 2. garantizar el uso y goce OBLIGACIONES ESPECIALES ♣ Si consta por escrito dentro de los 10 días siguientes debe entregar una copia con firmas originales, de lo contrario por la vía administrativa el arrendador puede ser sancionado con multas equivalentes de tres cánones de arrendamiento. Firmas originales: dos copias del contrato para firmar 62

♣ Entregar copia del reglamento de propiedad horizontal: El arrendatario se ve obligado a cumplir con estas reglas so pena de incumplir el contrato de arrendamiento. II.

OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO

1. Gozar la cosa según el espíritu del contrato 2. Velar por la conservación de la cosa 3. Pagar el precio convenido OBLIGACIONES ESPECIALES ♣ Pagar los servicios ej. El de la administración ♣ Cumplir con el reglamento de propiedad horizontal ♣ Cuidar las zonas comunes PAGO POR CONSIGNACIÓN El pago por consignación es un pago extraordinario, ya que, se puede recurrir solamente cuando el arrendador es renuente a recibir, con la ley 820 el arrendador expedir el recibo de pago, es decir, un documento donde se mencione que se ha cancelado el mes correspondiente En La ley 820, cuando se realiza el pago por consignación ya no es necesario realizar las ofertas al arrendador para que reciba, si no puede seguir realizando el pago mediante ésta figura; mientras que con la ley 56, realizado el pago por consignación y pasado un nuevo periodo se tenía que volver a realizar la oferta, volviendo más engorroso el pago. Con la ley 56 de 1985, si no se pagaba en el tiempo pactado no se constituía en mora, toda vez que se encontraba en mora pasado el periodo completo, salvo que se hagan dos reconvenciones (cartas solicitando el pago) con cuatro días de diferencia como mínimo. Con la ley 820, pasado los 5 días, es decir al sexto día, sé esta constituido en mora, salvo que se haya recurrido al pago por consignación. Nota: En los demás aspectos es igual al pago por consignación anteriormente mencionado. EXIGIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES Las obligaciones derivadas del contrato que estén a cargo de cualquiera de las partes serán exigibles ejecutivamente con base en el contrato de arrendamiento. Con la ley 56 se permitía iniciar el proceso ejecutivo con un contrato de arrendamiento autenticado, luego se reformó, en donde se adicionaba que tenía que ser el contrato autenticado y con dos testigos, finalmente con una nueva reforma se puede inicial proceso ejecutivo con el solo contrato. Para el pago de servicios públicos cuando el arrendatario no pagaba, el arrendador tenía que cancelar los recibos y le solicitaba a la empresa prestadora de servicios una certificación 63

en la cual se mencionaba que fue el arrendador el que canceló el servicio, esto era muy engorroso ya que muchas veces el arrendador comisionaba a otra persona para que cancelara los servicios, trayendo como consecuencia que la certificación se hiciera a nombre de otra persona o que no se realizara, lo anterior se regía por la ley 56 de 1985. Las deudas a cargo del arrendatario por conceptos de servicios públicos domiciliarios dejados de pagar, el arrendador podía repetir lo pagado contra el arrendatario por la vía ejecutiva mediante la presentación de las facturas debidamente canceladas y la certificación de que fueron pagadas por el arrendador. Con la ley 820 de 2003 basta solamente el recibo con el sello o la constancia de haber sido pagado más copia del contrato de arrendamiento y la afirmación de que el pago lo hizo el arrendador ante la negativa del arrendatario a hacerlo estando obligado a ello. DENUNCIA DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO Con la ley 56 de 1985, si el arrendatario consumía servicios y no cancelaba le correspondía al propietario del inmueble pagarlos y a que el inmueble quedaba afectado al pago. Con la ley 820 de 2003, se estableció la denuncia del contrato de arrendamiento, se estipula, que el arrendador tiene la posibilidad de exigir del arrendatario la constitución de una garantía por cada servicio público que cubra por dos meses el pago de servicio más la reconexión. El arrendatario está obligado ante la petición de su arrendador a prestar la garantía dentro de los diez días siguientes a la celebración del contrato. Si el arrendatario no presta la garantía en la oportunidad debida, el arrendador queda eximido de sus obligaciones, incluso la de entregar el inmueble. Una vez estén constituidas las garantías, el arrendador se tiene que dirigir a cada empresa prestadora de los servicios públicos para denunciar el contrato con el fin de que sea el arrendatario el único deudor de los servicios públicos. A partir de ese momento el inmueble queda desafectado al pago de los servicios. Si el arrendatario no cancela los servicios, la empresa de servicios públicos debe hacer efectiva la garantía y cortar el servicio, el que solo será reconectado a petición del propietario, quien, para que no quede nuevamente afectado el inmueble, deberá presentar garantía de pago otorgada por el arrendatario. Internacionalmente a ésta figura se le llama Domiciliación de servicios públicos AUMENTO DEL CANON Con la ley 56 se podía aumentar el canon de arrendamiento hasta un 90% del IPC (Índice de precios al consumidor). Con la ley 820 de 2003, se puede aumentar hasta el 100% del IPC, sin pasar del canon permitido, es decir, el 1% del avalúo comercial o del 1.5% si el bien tiene usos conexos. Este aumento no es automático, en la medida que la ley 820, dice que el arrendador podrá hacerlo al momento de la renovación del contrato. Si no notifica del aumento a su arrendatario, éste no está obligado a hacerlo. Por ejemplo: Si el gobierno dice que el IPC es 64

del 6%, el arrendador podrá aumentar el 6%, pero teniendo en cuenta que no supere lo permitido para el canon de arrendamiento. Si el bien se valoriza, para reajustar el canon de arrendamiento es necesario la aceptación del arrendatario, al momento de la renovación, o la sentencia del juez que así lo disponga por vía del trámite verbal. DURACIÓN DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO PARA VIVIENDA URBANA De acuerdo con el artículo 7º de la Ley 56 de 1985, el término de duración de los contratos de arrendamiento de vivienda urbana es el que convenga las partes, si ellas no lo definen, éste será igual a un año. Una vez se cumpla el plazo estipulado en el contrato, o en su defecto, transcurrido un año, el contrato de arrendamiento se considera prorrogado por un término igual al inicialmente pactado, siempre y cuando el arrendatario se avenga a los reajustes del canon que sean permitidos por ley. No obstante el derecho a la prorroga que tiene el arrendatario existen tres excepciones a favor del arrendador: a. Cuando el propietario o poseedor necesite ocuparlo para su propia vivienda o habitación por un término no inferior a un año. b. Cuando haya que demoler el inmueble para efectuar una nueva construcción o cuando sea necesario desocuparla para ejecutar obras para su reparación. c. Cuando haya de entregarse en cumplimiento de las obligaciones originadas en un contrato de compraventa. TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DESTINADO A VIVIENDA URBANA Terminación por mutuo acuerdo: Puede ser en cualquier tiempo. Terminación del contrato por parte del arrendador El artículo 22 de la ley 820 establece como causales para dar por terminado el contrato de arrendamiento de vivienda urbana las siguientes: a. La falta del pago: La falta de cancelación por parte del arrendatario de las rentas y reajustes dentro del término estipulado en el contrato. b. La falta de cancelación de los servicios públicos, que cause la desconexión o perdida del servicio, o el pago de las expensas cuando su pago estuviere a cargo del arrendatario. c. El subarriendo total o parcial del inmueble, la cesión del contrato o del goce del inmueble o el cambio de destinación del mismo por parte del arrendatario, sin expresa autorización del arrendador. d. La incursión reiterada del arrendatario en procederes que afecten la tranquilidad ciudadana de los vecinos, o la destinación del inmueble para actos delictivos o que impliquen, contravención, debidamente comprobados ante la autoridad policiva. 65

e. La realización de mejoras, cambios o aplicaciones del inmueble, sin expresa autorización del arrendador o la destrucción total o parcial del inmueble o área arrendada por parte del arrendatario. f. La violación por el arrendatario a las normas del respectivo reglamento interno o de propiedad horizontal cuando se trate de viviendas sometidas a ese régimen. Todas éstas causales de la terminación giran alrededor del incumplimiento del arrendatario de las obligaciones contractuales y legales; y como consecuencia de su desatención está la de legitimar al arrendador para demandar, por los trámites de un proceso de restitución, la entrega del bien. -Terminación unilateral La terminación del contrato unilateralmente lo puede hacer tanto el arrendador como el arrendatario. La prorroga es la extensión del contrato por periodos sucesivos contrato.

sin realizar un nuevo

El numeral 7 del Art. 22 establece que: Durante las prorrogas se podrá terminar unilateralmente el contrato de arrendamiento cuando, se realiza el desahucio con tres meses de anterioridad y se indemniza al arrendatario con tres cánones de arrendamiento, los cuales se consignan ante la alcaldía de la localidad de donde se encuentra el inmueble, y los podrá recibir el arrendatario presentando una certificación emitida por el arrendador en la que conste que ya se entregó el bien. Causales para que se dé por terminado el contrato de arrendamiento unilateralmente por parte del arrendador: 1. Cuando Lo necesite para habitar en un término no inferior a un año 2. Cuando se vaya a demoler o se necesite para realizar mejoras 3. Cuando haya que entregarse el inmueble por cumplimiento de un contrato de compraventa 4. Cuando el arrendatario no ha permanecido en el bien por más de 4 años; siempre y cuando, el arrendador lo indemnice con un canon y medio. El arrendador deberá garantizar que la causal por la cual termino unilateralmente el contrato es verdadera con 6 meses del canon de arrendamiento, en la medida que, si no es cierta el dinero del canon de los 6 meses ira para el arrendatario. Esta garantía se tiene que constituir en el momento que se realiza el desahucio, es decir, con tres meses de anterioridad. Nota. El tiempo inicialmente pactado no se puede modificar solo se puede unilateralmente en las prorrogas. Nota. El arrendador solamente puede hacer uso de esta facultad cuando el contrato haya sido prorrogado, significa esto que el arrendador debe respetar siempre el término inicial del contrato. En cambio, el arrendatario está autorizado por la ley para recurrir a esta novedosa 66

forma de terminación del arrendamiento inclusive cuando se está ejecutando el contrato en su período inicial. Terminación del contrato por parte del arrendatario También el arrendatario puede poner fin al contrato, como lo dispone el Art. 24 de la ley 820 de 2003: causales a. La suspensión de la prestación de los servicios públicos al inmueble, por acción premeditada del arrendador o porque incurra en mora en pagos que estuvieren a su cargo. En éstos casos podrán optar por asumir el costo del restablecimiento del servicio y descontarlo de los pagos que le corresponda hacer como arrendatario. b. La incursión reiterada del arrendador en procederes que afecten gravemente el disfrute cabal por el arrendatario del inmueble arrendado, debidamente comprobada ante autoridad policiva c. El desconocimiento por parte del arrendador de derechos reconocidos al arrendatario por la ley y contractualmente d. Mal estado de la cosa arrendada Igualmente prevé la terminación unilateral con indemnización, por el arrendatario, quien puede hacerlo en cualquier momento, o sea, antes del vencimiento del contrato o de sus prorrogas, con el pago de una indemnización equivalente a tres meses de arrendamiento, con previo aviso escrito al arrendador, no menos de tres meses. Claro esta que el arrendatario podrá dar por terminado el contrato de arrendamiento a la fecha de vencimiento inicial o de sus prorrogas, sin autorización y sin necesidad de invocar causal alguna diferente a la de su plena voluntad de no continuar con el uso y goce, esto es, de no prorrogar el contrato, dando aviso previo al arrendador a través del servicio postal autorizado, con una antelación no menor de tres meses a la referida fecha de terminación. Deberá mediar el aviso escrito so pena de quede renovado automáticamente por un término igual al inicialmente pactado, pero con los reajustes si fueren legalmente aplicables. Derecho de retención del arrendatario El arrendatario podrá ejercer este derecho cuando el arrendador deba indemnizarlo por los daños que le ha ocasionado o por las mejoras que así lo ameriten.

B. CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE LOCAL COMERCIAL No se habla de establecimiento de comercio sino de local comercial. Toda vez que, al establecimiento de comercio no se aplican estas normas RENOVACIÓN: 67

El arrendatario que haya tenido el inmueble por dos años consecutivos sin qua haya incumplido sus obligaciones, tiene derecho a la renovación del contrato, es decir, derecho a que se prolongue el contrato por un periodo igual. El vencimiento del contrato no termina el contrato sino que se tiene derecho a un periodo igual; pero las circunstancias imperantes son las que pacten las partes, aunque, no es permitido el cambio del objeto del contrato ni ninguna modificación a los elementos esenciales del contrato, sino a los elementos accidentales del contrato. Por ejemplo: Aumentar el canon de arrendamiento, incluir servicios, etc. Si las partes no acuerdan sobre las nuevas condiciones del contrato, el contrato continúa, y le corresponde al juez decidir sobre los nuevos términos mediante una prueba pericial. La decisión del juez se hará retroactivamente. Por ejemplo: A – arrendatario B- arrendador B- decide aumentar el 20% del canon de arrendamiento, por no ponerse de a cuerdo sobre ésta circunstancia, el juez resuelve. Al cabo de que éste resuelva sobre las circunstancias del contrato se determina que éste no tenía que pagar el 20% sino el 10%; por consiguiente, se tiene que devolver el 10% restante retroactivamente por parte del arrendador por los meses que se hayan pagado. Igualmente, puede suceder que se establezca que el canon es mayor al 20%, entonces, el arrendatario tiene que dar lo faltante. Es decir, Si al momento de la renovación del contrato surgen diferencias entre las partes, esta se decidirá mediante proceso verbal, con intervención del juez. El arrendatario, mientras sale la decisión del juez, estará obligado a cubrir la renta o precio que regía las relaciones contractuales, de suerte que solamente reste precisar la cuantía del canon. De ser superior, deberá abonar el mayor valor desde cuando entró a regir la renovación, o sea, al vencimiento del contrato. La renovación se realiza de manera automática excepto cuando: 1. cuando el arrendatario haya incumplido el contrato, 2. cuando el propietario necesite los inmuebles para su propia habitación o para un establecimiento suyo, destinado a una empresa sustancialmente distinta de la que tuviere el arrendatario, y 3. Cuando el inmueble deba ser reconstruido o reparado con obras necesarias que no puedan ejecutarse sin la entrega o desocupación, o demolido por su estado de ruina o para la construcción de una obra nueva. Nota. De común a cuerdo las partes pueden disolver el contrato Cuando las partes no se ponen de acuerdo con la renovación, no es causal para dar por terminado el contrato PRORROGA 68

Es una sanción para el arrendador, es una extensión del contrato en las mismas condiciones inicialmente pactadas, sin derecho a pactar nuevas circunstancias y opera cuando el arrendado a incumplido con sus obligaciones. Ejemplo: Cuando no ha cumplido con los requisitos para terminar el contrato, este se tiene que prorrogar Cesión y subarriendo El Art. 523 del C.Co. Establece que: el arrendatario no podrá, sin la autorización expresa o tácita del arrendador, subarrendar totalmente los locales o inmuebles, ni darles, en forma que lesione los derechos del arrendador, una destinación distinta a la prevista en el contrato. Para que él pueda subarrendar requiere de una autorización, que puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando directamente conviene el arrendador en el subarriendo y en tal sentido se lo manifiesta al arrendatario. Será tácita cuando convenga el uso y goce de un tercero de la cosa arrendada sin expresar su voluntad en sentido contrario. Según el inciso segundo del Art. 523 el arrendatario puede permitir el uso hasta la mitad del inmueble arrendado sin necesidad de obtener autorización expresa o tácita del arrendador, por mandato de la ley, y no se afecte al arrendador. La Cesión para que sea válida requiere de la autorización del arrendador cuando no se lesione los derechos de éste

y siempre y

CANON DE ARRENDAMIENTO No hay límite para fijar el canon de arrendamiento en materia comercial, solo se tendrá en cuanta para su fijación lo que produce el bien, sin embargo el límite máximo es lo que usualmente la gente pagarían Requerimientos para constituir en mora La mora se encuentra regulada en el artículo 1608 del Código Civil. Esta norma debe analizarse con detenimiento, pues la regla general en que se debe requerir en mora al deudor para poder cobrar la obligación adeudada, salvo en los casos del numeral 1º y 2º de este mismo artículo. El contrato de arrendamiento es uno de los eventos en que se debe requerir para constituir en mora al deudor una vez se ha dejado de pagar un canon de arrendamiento. Es decir que se debe avisar a la parte deudora que está en mora por no haber cancelado un período completo del pago de arrendamiento. No se puede confundir el retardo con la mora, pues son dos eventos muy distintos, el retardo se da cuando sin haberse cumplido un período completo de la renta se ha dejado de pagar lo establecido pero sólo por unos días, por ejemplo cuando no se paga dentro de los 5 primeros días sino el día 7, 10, o 15 del período o mes de arrendamiento si se pactaron pagos mensuales. Una vez vencido el período completo (es decir el mes si se pactó mensualmente) existe mora. Así lo señala expresamente el artículo 2035 del Código Civil. 69

El artículo 2007 establece expresamente que el arrendador debe requerir al arrendatario para constituirlo en mora. Existen dos tipos de requerimientos: Los privados contemplados en el artículo 2035, es decir las cartas que se envían por correo certificado o se entregan personalmente al arrendatario y los judiciales señalados en el Código de Procedimiento Civil, que se tramitan según el tipo de proceso que se va a iniciar (el declarativo para restituir el bien o el ejecutivo para cobrar los cánones de arrendamiento) artículos 90 y 489 del Código de Procedimiento Civil. Las partes en el contrato de arrendamiento pueden renunciar a los requerimientos privados al momento de suscribir el contrato, dado que en materia civil rige el principio de “El contrato es ley para las partes” y los requerimientos no tienen el carácter de orden público que impida dicha renuncia.

TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE LOCAL COMERCIAL El arrendador puede dar por terminado el contrato por las causales generales y específicas, como son: 1. Cuando necesite el bien para su propio negocio, que tiene que ser sustancialmente diferente al instalado, o que se necesite para su habitación 2. Cuando sea para mejoras necesarias 3. Cuando amenace ruina. En éstos casos, es necesario que el arrendador desahucie al arrendatario en un término no inferior a seis meses para la terminación del contrato o de la renovación o de sus prorrogas. Cuando amenace ruinas o se necesite el bien para realizar mejoras, el arrendador tendrá que avisar al arrendatario en el término de 60 días anteriores a que se encuentre disponible el bien de si desea tomar en arriendo nuevamente el bien, toda ves que, éste arrendatario tiene un derecho de prelación y el arrendatario tendrá que manifestarse dentro de los 30 días siguientes a la comunicación si desea tomarlo o no. Si el arrendador no da aviso al arrendatario, o no lo usa en los términos por los cuales dio por terminado el contrato, tendrá que pagarle al arrendatario los gastos de mudanza, las indemnizaciones laborales, las indemnizaciones por baja de ventas, la reubicación, lucro cesante. Cuando término pactado es inferior a los dos años, puede terminar por el agotamiento del plazo para lo cual debe hacerse un desahucio que, por vía de interpretación, podría ser de un mes, si se tiene en cuenta los periodos de desahucio generales establecidos por la legislación civil, o de 6 meses considerando el desahucio en otros puntos del arrendamiento comercial. Creemos que debe hacerse por el término de seis meses por la especialidad.

C. CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE PREDIO RÚSTICO O RURAL 70

Concepto El arrendamiento de predio rústico es aquel que tiene por objeto el incremento del cultivo de las tierras y de la producción agrícola por sistema que entrañen alguna especie de utilidad para ambas partes, cuyos extremos de la relación jurídica contractual son: Por una parte el arrendador, dueño de tierras, o propietario del predio y arrendatario o cultivador también denominado aparcero o colono. Para saber si es un contrato de predio rústico se hace por medio de la destinación del bien, es decir, que esté destinado a sembradíos sin importar que el bien se encuentre en la ciudad o alejado del casco urbano. El arrendamiento incluye: la madera, el ganado y demás bienes necesarios para el predio, amenos que se limite por las partes para que se entiendan no incluidos El arrendatario deberá devolverlos en el mismo estado en que fueron entregados, por ejemplo: si recibió ganado en producción de leche, se tiene que devolver ganado en producción de leche, a menos que se pacte algo diferente. Nota. Los frutos van para el arrendatario. Con las maderas el arrendatario no puede disponer de ellas autorizado por el arrendador y los organismos ambientales

a menos que haya sido

Cuando se obtiene la autorización, se puede disponer de ellos pero se tiene que devolver en las mismas condiciones, por ejemplo. Si existe un árbol que tiene 50 años, según el gobierno se puede dar por equivalencia 20 árboles. LA PARCERÍA: Es un negocio de sociedad sin necesidad de que se constituya y consiste en que una persona pone la tierra con todo lo que incluye y la otra persona, todo lo correspondiente al cultivo. Las ganancias serán lo que se haya convenido y si no hubo acuerdo serán del 50% y 50% para cada una OBJETO El contrato de aparcería tiene por objeto principal el incremento de la producción agrícola, mediante la adjudicación de tierras ya sea en propiedad o en arrendamiento, a los trabajadores que carecen de ellas y comprueben su capacidad para explotarlas económicamente. OBLIGACIONES DE LAS PARTES Obligaciones del Arrendador Principalmente se reduce a la entrega del predio objeto del goce por parte del arrendatario. Cuya entrega es debe hacer de acuerdo con lo pactado dentro del contrato. Y las demás obligaciones se aplicaran las establecidas en el contrato de arrendamiento regulado por el Código Civil, en concordancia con las normas agrarias vigentes. 71

Obligaciones del Aparcero o arrendatario 1. Obligado a gozar del predio o fundo manteniéndolo en condiciones adecuadas a las de su entrega. 2. Es obligado el colono a la conservación de los árboles y los bosques limitando el goce de ellos a los términos estipulados. 3. El colono esta facultado para cultivar, dicha facultad no comprende la tala de árboles, salvo se le haya autorizado expresamente en el contrato. 4. El colono es obligado a cuidar del fundo para que no lo usurpen total o parcialmente, igualmente esta obligado a dar aviso al propietario siempre que se hayan estipulado en el contrato los linderos.

DESAHUCIO Como lo ha señalado el Código Civil el desahucio que se debe realizar en el contrato de aparcería debe ser con una antelación de un (1) año con el fin de hacer cesar. Lo anterior en concordancia con la legislación civil, manifiesta en la ley 100 de 1944 y consagrada en los artículos 2036 a 2044 del Código Civil. D. CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE OFICINAS Concepto Dentro de los contratos de Arrendamiento existe la modalidad del contrato de Arrendamiento de oficinas. Este contrato permite la adquisición de bienes (inmuebles), productivos, usados o nuevos; como (bodegas., OFICINAS, fabricas, locales comerciales, consultorios etc.) tanto el arrendador y el arrendatario están sujetos a una reglamentación. En el contrato de arrendamiento de oficinas no existe una ley, especifica, se enfoca, en el código de comercio (como establecimientos de comercio), y algunas reglamentaciones ya establecidas para los contratos de arrendamiento de (bienes ríase urbanos). DE ARRENDAMIENTO DE OFICINAS Durante los últimos años, el muchas compañías en América Latina han decidido abrir oficinas, para lo cual buscan alquilar espacios en los cientos de la edificios que ya existen en la ciudad. El contrato de arrendamiento de las oficinas se puede convertir en un costo importante para esas empresas, por lo cual hay que tener un enorme cuidado a la hora de negociar. En nuestra legislación el código de comercio, se encarga de regular las actividades que se realicen con bienes (inmueble) con finalidades comerciales. Establecimientos de comercio y su protección legal Art. 515- Se entiende por establecimiento de comercio un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa. Una misma persona podrá tener varios establecimientos de comercio, y, a su vez, un solo establecimiento de comercio podrá pertenecer a varias personas, y destinarse al desarrollo de diversas actividades comerciales. 72

Art. 533: Los establecimientos de comercio podrán ser objeto de contrato de arrendamiento, usufructo, anticresis y cualesquiera operaciones que transfieran, limiten o modifiquen su propiedad o el derecho a administrarlos con los requisitos y bajo las sanciones que se indican en el artículo 526. Operaciones sobre establecimientos de comercio Art. 525.- La enajenación de un establecimiento de comercio a cualquier título se presume hecha en bloque o como unidad económica sin necesidad de especificar detalladamente los elementos que lo integran. Art. 518.- El empresario que a título de arrendamiento haya ocupado no menos de dos años consecutivos un inmueble con un mismo establecimiento de comercio, tendrá derecho a la renovación del contrato al vencimiento del mismo, salvo en los siguientes casos: 1. Cuando el arrendatario haya incumplido el contrato; 2. Cuando el propietario necesite los inmuebles para su propia habitación o para un establecimiento suyo destinado a una empresa sustancialmente distinta de la que tuviere el arrendatario, y 3. Cuando el inmueble deba ser reconstruido, o reparado con obras necesarias que no puedan ejecutarse sin la entrega o desocupación, o demolido por su estado de ruina o para la construcción de una obra nueva. si existe concordia al momento de la renovación del contrato Art. 519.- Las diferencias que ocurran entre las partes en el momento de la renovación del contrato de arrendamiento se decidirán por el procedimiento verbal, con intervención de peritos. Art. 521.- El arrendatario tendrá derecho a que se le prefiera, en igualdad de circunstancias, a cualquier otra persona en el arrendamiento de los locales reparados, reconstruidos o de nueva edificación, sin obligación de pagar primas o valores especiales, distintos del canon de arrendamiento, que se fijará por peritos en caso de desacuerdo. Parágrafo.- Para los efectos de este artículo, el propietario deberá informar al comerciante, por lo menos con sesenta días de anticipación, la fecha en que pueda entregar los locales, y este deberá dar aviso a aquél, con no menos de treinta días de anterioridad a dicha fecha, si ejercita o no el derecho de preferencia para el arrendamiento. Si los locales reconstruidos o de la nueva edificación son en número menor que los anteriores, los arrendatarios más antiguos que ejerciten el derecho de preferencia excluirán a los demás en orden de antigüedad. Para saber que se acostumbra en materia contractual REMODELACIÓN Generalmente, las oficinas las ofrecen como un gran espacio abierto, una gran caja sin particiones o subdivisiones interiores. En un espacio de oficina hay que dividir el espacio interno y existe una serie de temas a tratar. El más importante es el pago de la remodelación. Normalmente, el dueño de la propiedad le dará al arrendatario un dinero para los arreglos, sin embargo, es más fácil que el dueño de la oficina se encargue directamente. En ese caso, es necesario asegurarse de que lo haga por un precio razonable. 73

Si el dueño se excede de un presupuesto previamente determinado, es el arrendatario quién tiene que cubrir los costos adicionales. Uno de los requerimientos que se deben imponer al dueño de la propiedad es que haga varias cotizaciones y así asegurar el menor costo posible. Otro tema importante es determinar el plazo del cual se dispone para la remodelación. Hay que asegurar que el dueño de la propiedad tenga algún tipo de penalidad si no cumple con la fecha de entrega. Las penalidades dependerán de cada situación, pero es normal para un arrendatario pedir una cláusula de terminación del contrato por incumplimiento de ese plazo. Otra cosa que es normal es que si el dueño de una oficina se demora en entregar el inmueble, debe pagar al arrendatario el arriendo en otra parte hasta que esté listo el inmueble original. El dueño de la oficina también debe pagar los gastos de reubicación en caso de incumplimiento. Con un arrendatario GRANDE que genera ingresos importantes al dueño del inmueble, éste seguramente aceptará pagarle los costos de reubicación y el arriendo en otro sitio con tal de mantenerlo contento. Con el arrendatario PEQUEÑO, sin embargo, solamente acordarán pactar la terminación del contrato. Cuando se acaba el contrato de arrendamiento, las mejoras normalmente le pertenecen al dueño del inmueble, excepto con cosas que se puedan retirar sin que le hagan mucho daño a la estructura del mismo. Si se va a gastar mucho dinero en mejoras, es mejor hacerlas conjuntamente con el dueño del inmueble para que éste las apruebe. MEDICIÓN DEL ESPACIO: El espacio se mide de dos formas: El espacio total: Generalmente el arriendo se define sobre el espacio total. Porque se Le asignan un porcentaje de más áreas comunes del edificio. Algunos edificios tienen más áreas comunes que otros y por eso la renta puede ser mayor. Generalmente se asigna un 17 0 18 % de áreas comunes a un arrendatario. El espacio utilizable: Solo se arrienda lo necesario para la instalación de la oficina. Tipo de arriendo Existen dos conceptos de arrendamiento: Arriendo básico, que es el que debe pagar el arrendatario por el alquiler del inmueble. Este puede ser fijo o variable durante el término del contrato, dependiendo de la situación particular. Arriendo es el adicional, que es aquel que el dueño de la oficina le cobra al arrendatario por concepto de mantenimiento del edificio, incluyendo impuestos y seguros. Básicamente, todos los costos asociados con ser dueño y operar un edificio, excepto los pagos de la deuda, la depreciación y la amortización, son pasados al arrendatario. Estos costos se calculan con base en el espacio ocupado por el arrendatario. Es importante tener cuidado con el arriendo adicional, pues es una puerta por donde el dueño de la oficina puede cobrar rentas adicionales a las típicamente no tiene derecho. 74

Existen varias formas para que el arrendatario pueda controlar este tipo de costos: 1. En lugar de negociar rubro por rubro, por ejemplo, el arrendatario puede negociar y acordar un monto máximo de arriendo adicional. 2. Otra forma de controlar esto es determinar un año base para calcular el arriendo adicional. Luego se acuerda un porcentaje de incremento de estos costos por año, Es importante, claro está, asegurarse que los costos del año base sean los correctos. 3. Otra forma de hacerlo es ir a cada categoría y limitar el tipo de costos que no pueden ser pasados al arrendatario. Uno de los costos que no se deben pasar al arrendatario es, por ejemplo, mejoras en el edificio por nuevas leyes. Si el Contrato de arrendamiento no está hecho de forma correcta, el arrendatario se puede encontrar en una situación donde tenga que responder por accidentes y catástrofes, Como incendios o huracanes). Es muy importante que el dueño del inmueble esté obligado a arreglar él mismo daños por estos conceptos, y lo que haga en un plazo determinado en el contrato. Si el dueño no reconstruye o no lo hace a tiempo, el arrendatario tiene la opción de terminar el contrato. También es importante exigir al dueño de la oficina que tenga cobertura de seguros para las áreas comunes del edificio. Servicios del arrendatario Es muy importante fijarse en los servicios que el edificio proveerá al arrendatario, como, por ejemplo, Las horas y los días en que funciona el aire acondicionado, Los baños comunes, etc. Generalmente, el dueño del inmueble se compromete a prestar esos servicios durante horas de trabajo normales, y el uso de los mismos en horas extras corre por cuenta del arrendatario. Terminación del contrato Si un arrendatario quiere irse del inmueble antes de que se cumpla el plazo, muy probablemente tendrá que negociar con el dueño del inmueble para pagar una suma de dinero por el tiempo que le queda al contrato. Sin embargo, es muy normal que se planteen opciones de terminación en los contratos. 1. Una muy común, por ejemplo, es que en un contrato de cinco años, el arrendatario tiene la opción de terminarlo una vez, generalmente al final del tercer año. 2 Para contratos de diez años, esta opción generalmente se da al final del quinto año, y a partir del séptimo año en adelante.

5. CONTRATO DE MANDATO Concepto. Es un contrato según el cual una parte llamada mandante (propietario del acto jurídico), encarga a otra llamada mandatario, la gestión de uno o más negocios, por cuenta y riesgo de la primera. 75

Es un acuerdo de voluntades entre comitente o mandante, quien confiere el encargo, y el procurador, apoderado o mandatario, de otro quien lo acepta. Para que haya mandato es necesario que el acto sea voluntario, que genere efectos jurídicos y que no sea de aquellos prohibidos por la ley. Por excepción hay actos jurídicos que no se pueden confiar a otra persona: a. el testamento: puesto que es indelegable y no se puede confiar a otra persona su realización, por ser una manifestación de la voluntad del testador. c. La absolución de posiciones o interrogatorio de parte: por tener un interés para quien solicita la confesión y una implicación de orden patrimonial para el que las absuelve. La confesión por apoderado solamente es pertinente cuando es judicial, que se presume para la demanda, las excepciones y las correspondientes contestaciones. Representación Legal: cuando es conferida por la ley. Padre frente ha hijo no emancipado. También es legal la representación que se da en el campo de derecho publico respecto de las personas jurídicas. Voluntaria o convencional; nacida de la voluntad de los particulares como en el caso del MANDATO. Requisitos a. Voluntad emitida por el representante (mandatario). b. La actuación del intermediario (contemplatio domini), en nombre del interesado mandatario) en nombre del representado (mandante). d. El poder o facultad de obrar del representante. TIPOS DE MANDATO 1. MANDATO CON REPRESENTACIÓN: El mandatario celebra el contrato objeto del mandato con un tercero pero lo hace a nombre del mandante, es decir, surge una relación contractual entre el mandante y el tercero. 2. MANDATO SIN REPRESENTACIÓN: El mandatario al momento de realizar el acto jurídico, objeto del mandato desconoce al mandante, es decir, actúa a su propio nombre, y la relación contractual solo surge entre el tercero y el mandatario sin vincular al mandante. En el mandato sin representación aun cuando el mandatario actúe a nombre propio, tiene que reproducir el acto al mandante. Y lo que pueda reclamar el mandatario al tercero se traduce del mandatario al mandante 3. MANDATO POR RATIFICACIÓN: Inicia como una agencia oficiosa, el agente actúa a mutuo propio, pero cuando el mandante se toma conocimiento de la gestión, es posible que la ratifique y en éste caso se aplicarían las normas del mandato; de lo contrario si el mandante no lo ratifica, se regirá como una agencia oficiosa en donde se discutirá se es útil o no. 76

CARACTERÍSTICAS -

Bilateral. Consensual: Cuando se trata de encargar genéricamente todos los actos que le corresponden una persona será mandato general y requiere de escritura pública Onerosa en materia comercial Aunque puede pactarse en contra, es decir que el Gratuito en materia civil contrato comercial sea gratuito y contrato civil sea Nominado oneroso Principal Conmutativo

REQUISITOS DE VALIDEZ Y EXISTENCIA CAPACIDAD -

Capacidad del mandante: debe ser legal y plena, pues esta comprometiendo su patrimonio como si fuera un acto celebrado directamente por él, ya que el mandatario no hace otra cosa que emitir una declaración de voluntad por su cuenta, aunque ante tercero obre en su propio nombre.

-

Capacidad del mandatario: debe ser capaz por que él también emite una declaración de voluntad al celebrar un contrato con el mandante.

Situación del mandatario cuando es incapaz Cuando un menor de edad contrata con el mandante, se puede demandar el contrato, y pedir la rescisión del contrato, siempre y cuando sea antes de que se ejecute el contrato. Cuando el menor de edad contrata con un tercero a nombre del mandante, los actos son válidos y producen plenos efectos entre el mandante y el tercero. El menor actúa como mandatario dentro de los límites del mandato. Lo anterior solo apera en el contrato de mandato con representación porque el mandatario es un transmisor de la voluntar del mandante y en consecuencia se predica la capacidad del mandante y la del tercero y no la del mandatario. En el contrato de mandato sin representación, el mandatario tiene que tener capacidad para llevar a cabo el acto objeto del mandato. CONSENTIMIENTO Existe un principio que establece: “En derecho el que calla no otorga” En el contrato de mandato si en mandatario se dedica profesionalmente a realizar tipos de mandato, el silencio otorga, es decir, el silencio creará su aceptación por cuanto él tendrá que manifestar su voluntad de no aceptarlo. Ejemplo. Los abogados Si el mandatario no se dedica profesionalmente a principio de quien en derecho calla no otorga.

realizar mandatos se regirá por el 77

El contrato de mandato igualmente, puede ser aceptado tácitamente, cuando el mandatario recibe el mandato y éste realiza un acto objeto del mandato, queriendo decir que acepto el contrato. OBJETO Es el contenido de la declaración de la voluntad, es decir, el propósito de la gestión, por ello debe versar sobre actos jurídicos y no materiales. LA RESPONSABILIDAD DEL MANDATARIO El mandatario responde según el Art. 2155 del CC. hasta de la culpa leve cumplimiento de su encargo

en el

La culpa leve se divide en: -

Culpa leve simple: Cuando el contrato es gratuito Culpa leve más estricta: Cuando el contrato es remunerado Culpa leve menos estricta: Cuando el mandatario se ve obligado a aceptar el mandato

Responsabilidad especial del mandatario: según el Art. 2178 del CC. El mandatario puede, por un pacto especial, tomar bajo su responsabilidad la solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y embarazos del cobro. Constituyéndose entonces en deudor principal para con el mandante y son de su cuenta hasta los casos fortuitos y la fuerza mayor. FORMAS DE OTORGAR EL MANDATO

-

Individual: Cuando una persona es el mandante y una sola persona es el mandatario Colectivo: Cuando el acto jurídico que se manda, permite ser ejecutado por partes, en consecuencia puede darse una parte a un mandatario y otra a otro mandatario. Aquí es un solo mandato. Con respecto a la pluralidad de mandatarios se puede presentar: Mandato conjunto: Cuando se le confiere poder a dos o más personas y se les prohíbe actuar, en relación con la gestión encomendada, separadamente. Mandato solidario: Se le otorga el mandato a dos personas y no importa quien realiza el mandato Mandato sustitutivos: Cuando mandato se ejecuta por varias personas sin estar designadas previamente. En éste caso es el derecho del mandatario de sustituir, pero si él sustituye responde por lo que haya hecho el sustituido. Si la autorización está autorizada por el mandante, el mandatario solo responde por la solvencia e incapacidad del sustituto pero no por su gestión, porque esta será del mandante. Si la sustitución está prohibida y se sustituye, lo que realiza el sustituto no vincula al mandante

78

En el mandato judicial cuando se designa al apoderado sustituto, o si se nombra a varios apoderados se entenderá que el primero de ellos es principal y que los demás sustitutos, estos solo podrán actuar cuando el principal manifieste que no lo va hacer. Según la gestión • Mandato especial: cuando se confiere bien a una o más personas, para uno o varios negocios determinados. • Mandato general: cuando se confiere bien a una o más personas, por uno o más mandantes, para todos los negocios. ADMINISTRACIÓN DEL MANDATO Hace referencia a la forma como el mandatario debe ejecutar el contrato de mandato. 1. El mandatario está obligado rigurosamente al objeto del contrato, si se excede en sus facultades sus actos serán imponibles al mandante y responderá personalmente frente al tercero como si fuera un acto individual entre ellos Ejemplo: El abogado no tenía la facultad para recibir, el mandante puede obligar al deudor, que cumpla con su obligación. El abogado tendrá que responder frente al deudor. 2. El mandatario está obligado a buscar un mejor provecho y evitar los actos perniciosos, si el mandato genera un perjuicio al mandante, el mandatario tiene que abstenerse, si existe una forma que sea más beneficiosa para el mandante, el mandatario puede apartarse de la forma dicha por el mandante y optar por la más beneficiosa 3. El mandatario le está prohibido aprovecharse de los efectos del mandato, Ejemplo: Si el mandante entrega un dinero al mandatario para que él lo ponga en el mercado, el mandatario no podrá tomarlo para sí, solo podrá ponerlo en el mercado. Cuando el mandatario se aprovecha de los efectos del mandato, es el único caso en el que el mandatario tendría que pagar los intereses e indemnizar perjuicios, (se está indemnizando doble vez). OBLIGACIONES DEL MANDANTE 1. Pagar la comisión que haya pactado con el mandatario 2. Rembolsar los gastos en que haya incurrido el mandatario para la ejecución del contrato, Aquí el mandatario puede pedir los gastos de manutención y administración, pero no gastos de disposición, porque el mandante puede pactar con el mandatario que administre y conserve, pero no puede pedirle que disponga, ésta es una facultad inherente al contrato de mandato. 3. Esta obligado a indemnizarle perjuicios que el mandatario haya sufrido en la ejecución del contrato, Si el mandante incumple el mandatario puede retener los efectos del mandato hasta que le cumplan. Actos del mandatario 79

Los actos que se hacen en relación con el patrimonio se clasifican así: a. De conservación: Aquellos que tienden a evitar que los derechos que se tienen desaparezcan o se destruyan, es decir que buscan asegurar el cumplimiento de esos derechos. (ius utendi). b. De administración: sirven no solo para asegurar el caudal patrimonial sino también para obtener una producción, por lo menos normal, de dicho patrimonio. No busca cercenarlo. (ius fruendi). c. De disposición: persiguen una enajenación patrimonial, o la constitución de gravámenes o limitaciones del derecho de dominio. (ius abutendi). Efectos del incumplimiento de las obligaciones del mandante: el mandatario puede desistir de su encargo, pues es resultado de una conducta contra-contrato la cual disuelve el vinculo entre mandante y mandatario. Pero se debe diferenciar de la renuncia del mandato, ya que esta es un acto unilateral. Derecho de retención del mandatario: podrá ejercerlo cuando no se le haya pagado su remuneración, como de los reembolsos, anticipaciones e indemnizaciones a cargo del mandante. Rendición de cuentas del mandatario Debe presentar una relación pormenorizada, con las partidas correspondientes del ingreso y egreso obtenido y realizado con motivo de la gestión. Es por ello que el mandatario es responsable de lo que haya dejado de recibir el mandante por su culpa. Prohibiciones al mandatario: a) aprovecharse de las cosas que el mandante le entrega o de las que recibe de la gestión, en beneficio personal b) Auto contratación es decir cuando en cabeza del mandatario se da, además, la calidad de tercero es decir de parte contratante; Como puede suceder cuando el mandante le confiere el encargo para que venda una cosa de su propiedad y el mandatario la compra. c) Le esta prohibido salvo mandato especial, colocar dineros del mandante a interés y hacer donaciones de bienes del mandante. Acciones del mandante frente al delegado: cuando el mandatario tiene acciones frente al delegado, se confiere una acción oblicua al mandante: Pedir todo cuanto pueda hacer el mandatario por el encargo conferido. (art. 2164 C.C.). TERMINACIÓN DEL MANDATO Causales generales 1. Por ejecución del contrato: es claro que una vez ejecutado el negocio, quedan agotadas las facultades del mandatario y por lo mismo el mandato ya no tiene objeto que perseguir. 80

2.

Por acto unilateral de los contratantes: tanto la revocación del mandante como la renuncia del mandatario son actos unilaterales que extinguen el mandato en sus efectos externos. Al ser actos libres y voluntarios que cuando se hacen sin motivo alguno, procede la indemnización de perjuicios.

3. Por muerte del mandante: ya que trae como consecuencia un cambio en el titular del patrimonio dejado por aquel. Y como en ese patrimonio irán a repercutir los actos del mandatario, es claro que para que dicha repercusión se produzca debe contarse con la voluntad del nuevo titular, mediante el otorgamiento de un nuevo mandato.. Si se trata de un mandato judicial este no termina y continua hasta que los herederos lo revoquen, si ya se ha presentado la demanda. 4. Por quiebra o insolvencia o interdicción del uno u otro: la interdicción implica que queda en incapacidad para el manejo de sus bienes y si no puede hacerlo directamente tampoco puede hacerlo por intermedio de sus mandatarios. si por el contrario el mandatario es declarado interdicto el mandato termina, ya que si este no puede administrar sus propios bienes mucho menos bienes ajenos. Si el mandante quiebra, sus bienes entran a ser administrados por un tercero, quien en ejercicio e sus funciones tiene control patrimonial del quebrado, el tercero va a constituirse en administrador y no debe tener interferencia alguna por ello el mandato termina. Causales específicas 5. Revocación el mandato: deberá al mandatario la remuneración pactada o la usual a falta de convenio, sea cual fuere el resultado de la gestión. La revocación produce efectos desde el día en que el mandatario a tenido conocimiento de ella. El mandante puede pedir al mandatario la restitución de todos los instrumentos que haya puesto en sus manos para la ejecución del mandato. 6. Renuncia del mandatario: al ser un acto unilateral, no produce efectos ni siquiera después de ser comunicada al mandante. Se requiere que transcurra a partir de dicha comunicación un termino razonable que el juez estimara, dentro del cual el mandante haya podido proveer a los negocios que había conferido al mandatario. Si el mandatario suspende sus actividades mediante renuncia, o si las suspende después de comunicada la renuncia, será obligado a indemnizar al mandante, los perjuicios que por ello le sigan. Salvo en el caso en que el mandatario se vea forzado a cesar la administración del negocio del mandante por una causa grave, como enfermedad o amenaza de sus propios intereses.

6. CONTRATO DE OBRA Es el contrato en virtud del cual una parte encarga a otra la realización de una obra material bajo una remuneración y sin mediar subordinación ni representación.

81

Se diferencia del contrato de mandato toda vez que éste hace relación a un acto jurídico y existe representación y el contrato de obra a una obra material y no existe representación. Elementos: -

-

Acto jurídico: produce efecto entre las partes que se vinculan mediante un acuerdo de voluntades. Realización o ejecución de obras materiales: es el objeto del contrato, a lo que se obliga es una obra material sin representación alguna del empresario, la que impone la naturaleza y efectos del contrato y es allí cuando se separa del mandato. Remuneración: el artífice de la ejecución de la obra persigue una remuneración que representa el precio No hay subordinación: existe plena independencia por parte del que ejecuta la obra.

Tanto la capacidad, el consentimiento y la causa licita son requisitos indispensables para la conformación de este contrato. Características • • • • • •

Consensual. Bilateral. Oneroso. Conmutativo. Principal Nominado.

PARTES: DUEÑO O COMITENTE CONTRATISTA O ARTÍFICE: Encargado de realizar la obra OBLIGACIONES DEL ARTÍFICE 1. Realizar la obra encomendada, de acuerdo con las condiciones señaladas en el contrato, y a falta de estipulación, que la obra sirva para un aprovechamiento normal sin defectos que impidan su uso o le reste utilidad. 2. El artífice tiene que ceñirse al encargo, El artífice no puede cobrar por exceso de lo pactado aun alegando mejores condiciones y mejor calidad, como tampoco podrá retirar la mejora. Cuando el artífice no se ciñe al encargo de la obra estaría incumpliendo con el contrato de obra. 3. Entregar la obra en el tiempo estipulado, la obra debe ser entregada al momento del vencimiento del plazo acordado, sino representa el resultado previsto el artífice se encuentra en incumplimiento y el dueño de la obra puede exigir el cumplimiento o la resolución del contrato y en ambos casos con indemnización de perjuicios, ya que se trata de una obligación de hacer. 82

OBLIGACIONES DEL DUEÑO O COMITENTE 1. Pagar la obra, El precio será el que acuerden, de lo contrario será el que se paga por una obra similar o el que estime a juicio equitativo de peritos. Si el dueño o comitente entrega los materiales para la confección y la cosa perece por defecto de los materiales, el dueño deberá el precio de la obra siempre y cuando la obra haya sido aprobada y el contratista o artífice haya ignorado la mala calidad de los materiales, o que conociendo de la mala calidad haya advertido al dueño de la obra, de lo contrario, si el artífice actúa aun a sabiendas de la mala calidad y no advierte al dueño de la obra el contratista responde por la obra y no tendrá derecho al precio. Igualmente deberá el precio cuando la cosa perece en la mora del precio 2. Cooperar en la confección de la cosa, Si en dueño de la obra no coopera con la obra y por su culpa la obra no puede entregarse, éste deberá el precio. 3. Recibir la obra, de acuerdo a lo estipulado en el contrato, si se colocó en mora de hacerlo los riesgos de los materiales y de la obra corren por su cuenta, debiendo el precio. Si el dueño alega que la obra no se ejecuto debidamente, se nombrara por las partes peritos que decidan sobre el reparo formulado. Si la inconformidad prospera, el artífice podrá ser obligado a hacerla de nuevo o la indemnización de perjuicios DISOLUCIÓN DEL CONTRATO DE OBRA a. Resolución convencional de las partes. b. Por declaración de nulidad. c. Por las causales generales, que sirven para extinguir las obligaciones nacidas de un contrato. d. Por muerte del artífice

CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN DE EDIFICIOS Envuelto dentro de las normas generales del contrato de obra, se diferencia, en la medida que en el contrato de construcción de edificios, existe una garantía que no se encuentra en los demás contratos y que consiste en que el artífice garantiza la construcción hasta por 10 años por vicios estructurales. PRECIO Y UTILIDAD Se puede fijar por precio único: Es un precio determinado, y el dueño de la obra desde un comienzo sabe cuanto va a pagar. Se puede fijar a precio unitario: Se cobra hasta la obra negra, es decir, no queda determinado el precio global de la construcción, sino apenas el de cada una de las partes más o menos homogéneas que componen aquella y en relación con una unidad de medida. En este caso el dueño de la obra no esta seguro sino de los precios unitarios así estipulados, pero no de cual va a ser el costo total de la obra. 83

Por presupuesto o por administración delegada: Un porcentaje del valor final, en cuyo caso el precio a que tiene derecho el empresario consiste en un porcentaje sobre lo invertido en materiales o mano de obra. CLÁUSULA DE REAJUSTE DE PRECIO Cuando se establece la posibilidad de modificar el precio por concepto de encarecimiento de materiales o de los jornales. Se deja abierta una especie de cláusula de imprevisión o de revisión, en razón por el cambio de los planes originales de la construcción como por fenómenos permanentes de alzas en los precios de los materiales o valores saláriales para los trabajadores que se empleen en la obra. Es por ello que concluimos, que si en el contrato de construcción no se dice nada sobre las posibilidades de modificación de precio, esté resulta inalterable, aun cuando las circunstancias posteriores sean desfavorables o favorables par el empresario o artífice. Entonces, no obstante el mayor valor no opera automáticamente, si circunstancias adicionales aumentan el precio, el dueño de la obra estará obligado a su reconocimiento, y ante su negativa, podrá el artífice demandarlos judicialmente. Cuando el artífice comete un daño el dueño de la obra puede solicitar la resolución del contrato más la indemnización de perjuicios. Si el artífice mejora las circunstancias sin autorización del dueño de la obra para cobrar un mayor valor, el artífice perderá lo hecho porque el dueño no pagará más de lo pactado. Esta cláusula es accidental, las partes tiene que pactarla. Cuando el artífice tiene que valerse de empleados para la realización dela obra, el dueño de la obra asume una responsabilidad subsidiaria para el artífice. Ejemplo: Si alguno de los empleados sufre un accidente y el artífice no responde, el empleado puede exigirle que responda al dueño de la obra. Si el dueño de la obra tuviera que pagar, se subroga los derechos que podría tener con privilegio el artífice.

CONTRATO CIVIL DE OBRA Notas generales Descripción. El contrato civil de obra, se encuentra regulado en el código civil en los artículos 2053 a 2063, dentro del título XXVI del contrato de arrendamiento. Concepto El contrato civil de obra, es una convención a través de la cual una parte llamada contratante le encarga la elaboración de una obra determinada y específica a otra parte llamada contratista. 84

Diferencias con otros contratos: • Este contrato se diferencia del contrato de trabajo por obra o labor contratada, en que del primero se deriva una obligación de resultado y el contratista puede ser una persona natural o jurídica y del segundo se deriva una obligación de medio y el contratista sólo puede ser una persona natural. •

De igual manera, el contrato civil de obra, tiende a ser confundido con el contrato de prestación de servicios, contratos que han sido regulados en el código civil. La diferencia de uno y otro tipo de contrato, radica en que el primero es decir el contrato civil de obra es una clase de contrato que se ha desarrollado con ocasión del contrato de arrendamiento de servicios materiales y el segundo es una clase de mandato.

Subordinación jurídica. En un contrato de prestación de servicios profesionales, debe determinarse con claridad su naturaleza, para evitar que se configure un contrato de trabajo. El elemento diferenciador de uno y otro es la subordinación jurídica, pues aunque en ambos se presta un servicio personal —cuando la asesoría se pacta con personas jurídicas, no existe problema alguno—, en el contrato laboral se está ante este tipo de subordinación. El incumplimiento del contrato de obra civil puede ser demandado ante los jueces civiles y sólo en aquellos eventos en que con ocasión de estos contratos se realicen actos regulados por el código de comercio, se podrá demandar ante los jueces de comercio en las ciudades donde existe y en los demás casos ante los jueces civiles. Características -

-

Es consensual, por tanto no requiere sino del acuerdo de voluntades de las partes, sin embargo, se recomienda celebrar este contrato por escrito para efectos probatorios y poder hacer efectivas ciertas cláusulas que se pactan en el contrato. oneroso: hay un precio por la obra, que se obliga a ejecutar el empresario Bilateral. Nominado. Principal.

Determinación del objeto El objeto de la obra que se pacte en este contrato, debe estar determinado claramente para poder exigir al contratista su cumplimiento, pues de este contrato se deriva una obligación de hacer. Suministro de materiales. Si el contratante es quien entrega la materia para la confección de la obra, el contrato debe entenderse de arrendamiento, sin embargo, si quien suministra los materiales es el contratista el contrato se convierte en una venta (C.C. Art. 2053).

85

7. CONTRATO DE MANDATOS ESPECIALES QUE SE HAN ESPECIFICADO COMO CONTRATOS MERCANTILES ESPECIALES CORRETAJE El corretaje es un contrato por el cual una parte se obliga a mediar entre la oferta y demanda de determinados bienes o servicios, promoviendo el perfeccionamiento de un contrato entre los ofertantes y demandantes respectivos. La contraparte en el contrato de corretaje se obliga a pagar una comisión por el servicio de mediación. Quien participa como mediador es el corredor. La actividad del corredor se caracteriza porque se limita a vincular a las partes sin entrar dentro de la circulación de los bienes. El contrato cuyo perfeccionamiento se promueve se celebra directamente entre quien ofrece determinado bien o servicio y quien lo demanda. Cuando el comerciante encarga al corredor, el corredor lo único que hace es conocer el entorno y unir las ofertas con las demandas, es un contratista temporal por une y corre El corredor no es un trabajador no es un trabajador permanente, sino apenas compra y vende y desaparece. Naturaleza jurídica del corretaje: El Código de Comercio contiene normas sobre la persona del corredor y sobre su forma de proceder en el ejercicio del corretaje pero no se determina en qué consiste el corretaje. Vamos a analizar lo que no es primero y luego las teorías sobre su naturaleza. a. No es un nuncios: Su actividad no se limita simplemente a trasmitir un mensaje; no se limita a ser portador material de una declaración de voluntad sino que debe agregar su propia iniciativa personal para aportar elementos de conocimiento útiles a las partes contratantes, aconsejarles y sugerir soluciones para allanar dificultades b. No es gestor de negocios: No lo es, pues no concluye personalmente el que interesa a las partes (art. 332)

negocio

No es un mandatario. Algún autor aislado sostiene que en el corretaje hay un mandato entre quien encarga el negocio y el corredor. Entendemos que es claro que no es un mandato. El corredor no tiene representación de la parte que lo contrata; no debe realizar negocios jurídicos a nombre y por cuenta de éste. Sólo se le encomienda una labor de acercamiento. Una persona le requiere al corredor que se interponga en un negocio, que busque a otro contratante y que trate con él.

86

c. El corredor no tiene función de representación. No está autorizado para celebrar un negocio jurídico sino para plantearlo, para preparar un contrato cuya conclusión efectuarán por sí los interesados. La prestación del corredor es siempre de naturaleza material. El corredor no realiza ningún acto jurídico, no concluye el negocio puesto que el contrato – resultado de su intermediación – se produce entre las partes. Más aun, la obra que realiza el corredor es en interés de ambas partes, no sólo de aquélla que estimuló su actividad intermediaria. El mediador opera en forma libre y en el interés de las partes contratantes, suprimiendo o atenuando los obstáculos de las tratativas a fin de que las dos voluntades antagónicas converjan en el mismo punto y concluyan directamente un negocio. El mandatario contrata, el mediador hace contratar.

COMISIÓN El corredor tiene derecho a una comisión cuando se perfecciona el contrato y no cuando se cumplen las prestaciones, de tal manera que la única forma de que él pierda su comisión es cuando no se perfecciona el contrato o cuando resulta nulo. CARACTERÍSTICAS 1. No es permanente: su cargo, es un intermediario de momento, a diferencia de la Agencia que tiene vocación a la duración y ala estabilidad. El corredor recibe un encargo concreto para un negocio concreto y luego que lo promociona y contacta las partes se despide. El mediador, en el contrato de corretaje recibe una remuneración. 2. El corretaje es un contrato principal; es un negocio jurídico de colaboración, pues las partes consiguen un interés común, es oneroso, pues el corredor tiene derecho a remuneración, pero solamente cuando efectivamente se concluya el negocio jurídico que promovió. Es además un contrato típico y consensual. PARTES: 1. EL CORREDOR 2. LA PERSONA QUE HACE EL ENCARGO OBLIGACIONES DE LAS PARTES -OBLIGACIONES DEL CORREDOR 1. Información: Debe comunicar a las dos partes (oferta y demanda) de todas las circunstancias conocidas e importantes para la realización del negocio, de todas aquellas circunstancias que él conozca y que se relacionen con la valoración y la seguridad del negocio 2. Debe guardar secreto sobre las consecuencias del negocio 87

3. No puede delegar su función: El corredor a diferencia del mandatario no puede sustituir por su función es indelegable. 4. Debe llevar libros especiales: En los que se registre todas las operaciones que realiza, y estos libros de comercio tiene un mayor valor probatorio a los libros de las partes, debido a que, se presume la imparcialidad y la fidelidad del corredor. 5. Imparcialidad. El compromiso de defender el interés de la persona de quien recibe el encargo, y si este es doble estará obligado a defender de manera imparcial, los intereses de ambas partes. Es decir, la objetividad en la apreciación del negocio y en la información que se dé a las partes. 6. Responde de manera especial por la buena fe: Cuando EL corredor no cumple con su obligación de información y existan vicios redhibitorios, le corresponderá al corredor sanearlos. -OBLIGACIONES DE LA PERSONA QUE HACE EL ENCARGO 1. Pagar al corredor: Si son dos personas las que hacen el encargo las dos deberán pagar la comisión al corredor. 2. Si un corredor, ha recibido su encargo de una persona y otro corredor a su vez de otra, y ambos corredores concretan el negocio, hay pluralidad de contratos de corretaje y pluralidad de corredores. Cada uno de los corredores tendrá derecho a un porcentaje de la retribución, la que se dividirá por partes iguales entre los corredores intervinientes, salvo estipulación en contrario. 3. Si el caso es que, un corredor recibe el encargo de varias personas, para que facilite entre ellas un mismo negocio, la remuneración deberá pagarla los intervinientes en partes iguales. Únicamente pagará la remuneración el vendedor si lo establecen en una cláusula accidental, expresa y previa disposición contractual en el contrato de corretaje, de lo contrario los intervinientes responden de manera solidaria en partes iguales. La relación entre el contrato mediado y el celebrado, hace referencia a una relación de causa y efecto que indudablemente se impone para que el corredor pueda tener derecho a su retribución, puesto que su actividad se desarrolla como ya lo habíamos dicho, en establecer el negocio en los términos y condiciones que su cliente le solicita; si viene otro corredor y consigue la conclusión del negocio, es el segundo quien tiene derecho a la remuneración. Si existe la labor de acercamiento ya hay identidad, esto genera remuneración así se incurra en la practica ilícita de utilizarlo, despedirlo y luego las partes directamente llegar a la conclusión del negocio. EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE CORRETAJE 1. Cuando se concreta la oferta y la demanda 2. Por vencimiento del plazo o condición 3. Por renuncia del corredor 88

4. Si el corredor es persona natural, se extinguirá por la muerte del corredor

CONTRATO DE AGENCIA Es el contrato en virtud del cual el agente de manera permanente y estable realiza la explotación promoción y producción a nombre del empresario en un ramo especifico dentro de una zona prefijada. Promoción: Consiste en fijar el producto en la mente de los usuarios Explotación: Es vender el producto Promover: Es promover el producto en el público REQUISITOS -

Permanencia Estabilidad

Se diferencia de del contrato de corretaje, toda ves que el corredor desaparece cuando une la oferta y la demanda

El agente tiene derecho a devengar a la finalización de su labor el promedio mensual de los últimos tres años, y por cada año de servicio se le aplica una mensualidad El contrato de agencia existe cuando se dan los elementos independientemente como el contrato se halla denominado por las partes Ejemplo: que se haya denominado contrato de producción, si reúne los elementos del contrato de agencia, este contrato existirá.

CONTRATO DE CONSIGNACIÓN O ESTIMATORIO Concepto Es utilizado en bienes muebles. Donde una persona denominada consignatario, contrae la obligación de vender mercancías de otra, llamada consignante, bajo previa fijación de un precio que aquel debe entregar a éste. Consiste en que el empresario entrega al consignatario un determinado bien para que sea vendido dentro de determinado plazo o condición con cargo a pagarle al consignatario una determinación. Aquí el consignatario no adquiere el bien; lo recibe a título de consignación. Lo anterior implica un mandato a título dispositivo pero no traslada el dominio El consignatario cuando vende lo hace con facultad de mandato a título dispositivo. Ejemplo. Se deja mercancía en un almacén para que se venda, cuando se vende, el consignatario se queda con un porcentaje o con un mayor valor. El consignatario tendrá derecho a hacer suyo el mayor valor de la venta de las mercancías y deberá pagar al consignante, el precio de las que hayan vendido o no le haya devuelto al vencimiento del plazo convenido, o en su defecto, del que resultare de la costumbre. Cod. Co. Art. 1377. 89

Características: 1. Es un contrato bilateral, consensual, y real. 2. Se basa en un objeto o mercancía determinable. 3. Existe un plazo o condición, que si este se vence y el consignatario ni ha devuelto la mercancía deberá cancelar su valor. 4. Como el consignatario es quien vende el producto, atendiendo a la buena fe y a la seguridad jurídica del consumidor; frete al éste el consignatario responde como dueño, y no se podrá alegar lo contrario; sin embargo el consignatario puede repetir contra el verdadero dueño Obligaciones de las partes, Son de dos clases: Obligaciones del consignante: • Entregar la mercancía según el plazo convenida. • Fijar el precio. • Fijar él termino de duración • Recibir la mercancía que no se venda término del plazo. Obligaciones del consignatario: • Recibir la mercancía. • Cuidar la mercancía. • Cancelar su valor al término del plazo. • Devolver la mercancía no vendida al término del plazo. Efectos del contrato: Ante los terceros el consignatario se refuta dueño y debe ser responsable por los vicios que conozca de la mercancía. Existe un mandato dispositivo, es decir sin representación. No hay traslación del dominio. Es responsable hasta por culpa leve de la custodia de la mercancía. No responde por el deterioro o pérdida de ellas provenientes de su naturaleza, de vicio propio o de fuerza mayor. El consignatario podrá vender las cosas a un precio mayor que el prefijado, a menos que el consignante lo haya prohibido y en consecuencia tendrá derecho a la comisión estipulada. Las mercancías dadas en consignación no podrán ser embargadas ni secuestradas por los acreedores del consignatario, ni forman parte de la masa de la quiebra. El consignante no podrá disponer de las mercancías, ni exigir el precio de las vendidas ni el consignatario devolver las que ya ha recibido, hasta que no se cumpla el plazo.

CONTRATO DE PREPOSICIÓN 90

Concepto Es una forma del contrato de mandato que tiene como objeto la administración (acto jurídico) de un establecimiento de comercio por parte de una persona natural o jurídica. La utilidad de este contrato se puede observar cuando esa administración es otorgada a una persona jurídica; cuando se otorga a persona natural se puede confundir con un contrato laboral. Es un contrato en virtud del cual el dueño de un establecimiento de comercio encarga a un comerciante profesional la administración del establecimiento de comercio. Este contrato implica una subordinación, que no se debe confundir con la subordinación del contrato laboral, pero siempre y cuando la persona sea una persona natural, toda ves, que en el contrato de preposición el comerciante puede ser una persona natural o una persona jurídica. El contrato de preposición tiene como característica fundamental su inscripción en la cámara de comercio constituyéndose en una garantía especial para el comerciante profesional. Partes Preponente: es la persona que encarga la administración. Factor: quien administra. Nota. No se puede hablar d representación, porque el establecimiento de comercio no es persona jurídica; igualmente, el profesional del comercio no representa el negocio sino lo administra. OBLIGACIONES DE LAS PARTES Obligaciones del factor: ­ llevar un registro mercantil ­ celebrar o ejecutar todos los actos relacionados con la administración del negocio ­ Cumplimiento de las leyes fiscales y reglamentos administrativos relativos a la empresa so pena de indemnizar al preponente de los perjuicios que se le sigan por el incumplimiento de sus obligaciones. Obligaciones del preponente: ­ Proveer al factor de lo necesario para la administración. ­ Si llegare a revocar la administración deberá inscribirse en el registro mercantil para que sea oponible a terceros. ­ Si llegare a limitar alguna obligación del factor deberá inscribirla en el registro mercantil. ­ Cuando el acto corresponda al giro ordinario del establecimiento administrado y sea notoria la calidad del factor de la persona que obra. ­ Cuando el resultado del negocio redunde en provecho del proponente.

91

CONTRATO DE UNDERWRITING Definiciones y conceptos En su definición más estricta el underwriting puede ser interpretado como la compra de una emisión de títulos valores a un precio fijo y garantizado, con el propósito de vender esa emisión en el público. En la definición más rigurosa, una operación de underwriting es aquella en la cual la institución financiera colocadora (underwriter) adquiere las acciones o bonos para venderlos posteriormente al público, asumiendo el riesgo del mercado, Sin embarga, el termino se usa también para designar otro tipo de lanzamiento en los cuales la institución financiera actúa como vendedor o distribuidor de valores, recayendo los riesgos del mercado en la empresa emisora. Es el contrato en virtud del cual el encargante entrega al underwriting uno títulos para que los posesione en el mercado con el único fin de capitalizarse Naturaleza jurídica Las operaciones de underwriting corresponden a un contrato de naturaleza mixta porque tiene elementos y características propios de otos contratos. Si se toma, por ejemplo, la totalidad de la emisión, para que el intermediario la coloque por su cuenta y riesgo estaríamos en presencia de unos elementos configurativos del contrato de compraventa. De igual manera el contrato de mandato, definido en nuestra legislación como aquél en el cual una parte se obliga a celebrar o ejecutar uno o más actos de comercio por cuenta de otro, seria aplicable a otra de las modalidades de colocación de las acciones y bonos mediante comisión, pero iría contra la revocabilidad, que es un requisito de la naturaleza del mandato, del cual no se podría predicar del underwriting en el que se garantiza la totalidad o una parte de la emisión. De igual manera tiene semejanzas con la comisión, que es una especie de mandato por el cual se encomienda a una persona que se dedica profesionalmente a ello, la ejecución de uno o de varios negocios en nombre propio pero por cuenta ajena, pero en este caso se aplica el mismo comentario hecho sobre el contrato en el sentido de que como éste, la comisión, también es revocable. Al comparar el underwriting con otro contrato, el de corretaje, entendido como aquel mediante el cual una persona llamada corredor por su especial conocimiento de los mercados, se ocupa como agente intermediario en la tarea de poner en relación a dos o mas personas, con el fin de que celebren un negocio comercial, sin estar vinculados a las partes por relaciones de colaboración, dependencia mandato o representación, pero también en este caso el concepto solo se podría predicar del intermediario financiero que en operaciones de underwriting, propicia la colocación de acciones y bonos, sin garantizar la colocación. En cambio no puede invocarse esta teoría cuando el intermediario financiero toma la totalidad o parte de la emisión para colocarla por su cuenta y riesgo. 92

Características jurídicas Es un contrato atípico al quede todas maneras se les pueden destacar estas características principales, es consensual, oneroso, conmutativo y según la modalidad puede ser de tracto sucesivo o de ejecución inmediata. Objeto del contrato No es completamente clara y precisa la legislación existente sobre este tema, pero en términos generales podría afirmarse que las operaciones de “Underwriting”, cuando el intermediario es una Corporación Financiera, recae sobre acciones y bonos de Sociedades manufactureras, agropecuarias o mineras. Cuando este inversionista es un comisionista de Bolsa constituida como Sociedad Anónima, la negociación de cualquier emisión, la negociación de cualquier emisión de valores inscritos en Bolsa, lo que por supuesto indica que cobija papeles que sin tener las características propias de las acciones y los bonos, tienen una significativa presencia en el mercado. PARTES QUE INTERVIENEN Según estas fragmentarias reglamentaciones puede afirmarse que en transacciones de esta naturaleza intervienen: Entidad Emisora: Aquella que emite para su circulación acciones o bonos u otros papeles comerciales. “Underwriter” o Intermediario La Corporación financiera o la Sociedad Anónima Comisionista de bolsa que se compromete a colocar la emisión. Suscriptor La persona natural o jurídica que finalmente adquiere las acciones, bonos u otros papeles comerciales. MODALIDADES DE “UNDERWRITING” DE MEJOR ESFUERZO Es aquella en al cual el intermediario se compromete con el emisor a realizar sus mejores esfuerzos a fin de colocar la inversión en el público inversionista a un precio fijo dentro de un plazo determinado. En este caso, el agente intermediario no ésta corriendo ningún riesgo por cuanto al ente emisor más bien le interesa la experiencia que posee en este campo el agente intermediario 93

y no su capacidad financiera para absorber los títulos, en caso de que no puedan ser colocados. Es aquel donde el underwriters se compromete a hacer su mejor esfuerzo para posesionar los títulos dentro de un término específico

GARANTIZADORA Es aquella en que el agente de colocación o intermediario al ente emisor de los valores la colocación de los mismos dentro de un plazo determinado al efecto, con e l compromiso de adquirir el remanente no colocado en dicho plazo. Es aquel en que el underwriters va a hacer su mayor esfuerzo, pero los excedentes del título a su menor esfuerzo COLOCACIÓN EN FIRME Aquélla colocación en que el agente de colocación o intermediario suscribe o adquiere la totalidad o parte de una emisión de valores, obligándose a ofrecerlos al público inversionista, al precio que se hubiere establecido y durante un plazo determinado. En el evento que el intermediario no coloque los valores o papeles, asume directamente el compromiso de adquisición. Es aquel en donde el underwriters adquiere de una vez la emisión de los títulos y no hay mejor esfuerzo Nota: el underwriters, no tiene como objeto hacerse socio cuando tenga los títulos, sino su objeto es venderlos El underwriting se diferencia de la comisión, toda ves que, en éste se actua para capitalizar el mercado LAS PRINCIPALES PARTES EN UN UNDERWRITING SON: La emisora Lead Manager Underwriters Grupo Colocador Asesor Legal El Inversionista Agencias Reguladoras Agente fiduciario, agente fiscal y agente de pago Otras entidades

CONTRATO DE FACTORING 94

Concepto Es calificado por la doctrina como un contrato atípico, bilateral, oneroso, consensual, y complejo. Es el contrato en virtud del cual una entidad encarga al factor la administración de su cartera, es decir, las deudas por cobrar También es definido como la prestación de un conjunto de servicios administrativosfinancieros que realiza la COMPAÑÍA DE FACTORING denominada FACTOR a un CLIENTE es decir, UNA EMPRESA VENDEDORA. Para ello tiene un departamento de crédito que reúne referencias sobre clientes y basándose en estas y en su correspondiente y correcta evaluación, puede rechazar cierta clase de cuentas que considere riesgosas, o por el contrario puede aceptarlas directamente. Es un servicio financiero de colocación de recursos, adecuado a las necesidades de las partes que intervienen en la operación, el cual facilita el intercambio comercial entre un proveedor de bienes y servicios y su comprador, garantizándole la liquidez al primero y mayor plazo al segundo, generando una rentabilidad activa para el factor. Tiene la ventaja de ser un sistema automático de financiación pues la presentación de las facturas en una demostración de su capacidad de pago. Es un sistema continuo ya que a medida de que aparecen nuevas facturas estas son compradas por el factor o financista basados en un previo análisis del deudor. En tal caso el valor es abonado a la cuenta del girador mediante la venta de las cuentas por cobrar. De esta manera, la empresa que las vende procura liberarse de los gastos de mantener un departamento de crédito y cobranza. En el contrato de factory se puede contratar para: 1. Estudio de una cartera, para crearla 2. Administración de la cartera creada 3. No solo la administración sino también la cobranza en donde cuanta que se vence, cuanta que se cobra Principios -

De exclusividad: el CLIENTE (VENDEDOR) durante la vigencia de un contrato de factoring no puede mantener al mismo tiempo, relaciones con otras compañías de factoring (factores) con relación a los mismos deudores. De globalidad: el CLIENTE se obliga a ceder a la compañía de factoring (Factor) toda la facturación, a cargo de los deudores incluidos en el contrato.

Clases de factoring Tradicional: el financista compra facturas asumiendo el riesgo total sobre ellas. 95

De descuento: se comporta en forma similar al tradicional, con la ventaja que el financista hace anticipos a la empresa antes del vencimiento de las facturas, cobrando por ella un interés. Comercial: consiste en ofrecer prestamos colaterales, con mayor flexibilidad que un banco comercial. El prestamista recibe como respaldo de sus prestamos cualquier tipo de activo (inventarios, equipos) pero principalmente cartera, sin embargo al vencimiento el girado y el prestamista puede cobrarle a cualquiera de los dos. Sin modificación: es similar al tradicional, pero las transacciones se hacen sin al girador.

notificar

Internacional: en esta situación el prestamista, en caso de exportaciones, debe entrar en contacto con los otros prestamistas localizados en el país del comprado de la mercancía , lo que permite que los estudios de crédito y cobro se hagan en forma compartida. De participación: la operación se hace con la participación de un banco. OBLIGACIONES DEL CLIENTE FACTORADO (EMPRESARIO) a. El cliente factorado debe someter a estudios a todos los clientes y ventas por parte del factor. b. La obligación de transmisión de las facturas; el cliente faculta al factor para cobrar las facturas en nombre de el o en nombre propio (subrogación de facturas). c. Retribución de los servicios percibidos. Comisión que pago el empresario a la empresa factoring dependiendo el volumen de ventas. d. Obligación de exclusividad. OBLIGACIONES DEL FACTOR a. Cobrar y cancelar los créditos cedidos por las facturas. b. Pagar las facturas aprobadas. c. Financiar al cliente cuando o necesite. d. Asumir los riesgos de insolvencia del cliente (factoring sin recursos). e. Realizar la investigación de crédito. f. Llevarle la contabilidad en cuanto a lo facturado. g. Mantener informado a la empresa factorada sobre las ventas, sobre los mismos cobros y sobre la mora. MODALIDADES DE FACTORING EN FUNCIÓN DEL RIESGO: * Factoring sin recursos. * Factoring con recursos:

96

1. factoring sin recursos: cuando la compañía de factoring (factor) asume el riesgo de insolvencia de los COMPRADORES (deudores)., el factor puede garantizar al cliente y se convuerte en un deudor subsidiario 2. factoring con recursos: es considerado como el verdadero factoring, ya que el factor compra la factura cambiaría debidamente endosada, admite al comprador como deudor de la entidad financiera, eliminando la relación financiera inicial entre el deudor y proveedor. En resumen en el CLIENTE (vendedor) el que soporta el riesgo de la insolvencia de sus COMPRADORES (deudores). Es decir, que cuando la cartera está constituida, es posible asociarla con préstamos que hace el factor en donde se van a cobrar los intereses a un crédito común 3. Que el factor compre la cartera REMUNERACIÓN DE LA COMPAÑÍA DE FACTORING (FACTOR) Tarifa de factoraje: suele fijarse en un porcentaje sobre el importe total de las facturas cedidas, pagándose en el momento de la cesión de los documentos de crédito(facturas) y remunera todos los servicios excepto el de anticipo de fondos. Tipo de interés por el anticipo de fondos: se cobra solo por la cuantía y tiempo de los importes anticipados, pagándose en el momento de recibir anticipo. Se establece en función de: - carácter del contrato (con o sin recurso). - El numero e importe de los documentos de crédito (facturas) que se vayan a ceder a la compañía de factoring (factor) en un año de distribución por importes de esas facturas. - El numero de compradores (deudores) y su distribución geográfica. - El plazo y medio de cobro. - El sector de actividad. Diferencias del factoring con otros instrumentos 1. Se constituye como un tipo de contrato entre el empresario o empresa y una identidad especializada. 2. Se sustituyen las acciones que debería adoptar la empresa para cobrar sus derechos de cobro por las que efectúan la sociedad de factoring en sustitución de la primera. 3. Esta sustitución de funciones hace que la empresa que cede sus derechos de cobro a una entidad de factoring se ahorre todos aquellos factores productivos que tendría que emplear para llevar una correcta gestión de cobros y recobros. 4. Es también una garantía frente a la insolvencia de los deudores, y que al ceder los derechos de cobro, la entidad de factoring asume el riesgo de quiebra, impago, fraude, etc. 97

5. Es una fuente de financiación, ya que funciona en muchos casos como si fuera un descuento de una letra, es decir, se abona el importe menos las comisiones por descuento del defecto. Funcionamiento del factoring -

El banco o entidad de factoring, se encarga de cobrar las facturas pendientes de la empresa y abonarlas en su cuenta. Si se trata de un factoring sin recursos se garantiza la existencia y la legitimidad del crédito cedido pero no la solvencia del deudor, el banco o entidad de factoring puede descontar las facturas, esto es, adelantar el dinero del cobro menos los intereses correspondientes.

Los requisitos para que se pueda celebrar un contrato de factoring es el que el cesionario sea una entidad de crédito (banco, caja de ahorro, cooperativa de crédito, establecimientos financieros de crédito) y que el cedente sea un empresario (persona física o jurídica) o profesional. EXTINCIÓN DEL CONTRATO NORMAL: se produce el cumplimiento de las obligaciones. ANORMAL: se genera por el incumplimiento de alguna de las partes en cuanto las obligaciones ya mencionadas, también por la quiebra o disolución de alguna de las empresas.

8. EL CONTRATO DE JOINT VENTURE Origen La expresión tiene su origen en el derecho norteamericano. En este sistema, al lado de las corporations, se presentan las partnerships, es decir todas las relaciones existentes entre dos o más personas, que aportan esfuerzos en un negocio o actividad común, sobre la base de una repartición de los resultados obtenidos. Aparecen luego las denominadas partnerships especiales, con las que sé quiere significar, aquellas donde el objeto se reduce a una actividad u operación comercial. Estas últimas son las joints ventures. Noción La jurisprudencia Norteamericana lo a definido como: " Una asociación de personas físicas o jurídicas que acuerdan participar en un proyecto común, generalmente especifica, para una utilidad común, combinando sus respectivos recursos, sin formar a crear una corporación o el status de una parthership en sentido legal". El joint venture es una unión o agrupación de dos o mas personas, naturales o jurídicas, sin el propósito de formar una sociedad, para realizar una operación concreta en búsqueda de beneficios, asumiendo los riesgos que le sean propios. El joint venture se trata de un contrato atípico, de naturaleza jurídica propia que tiene lineamientos jurídicos en el derecho comercial, aunque se establece una relación entre las 98

partes no constituye una sociedad , porque no se busca una utilidad sino un esfuerzo conjunto para obtener producción. Concepto: Es un contrato que tiene como finalidad facilitar la afiliación de empresarios que no quieren constituirse en sociedad, sino en una unión temporal cuyo objetivo va a hacer determinado negocio, con cargo a distribuirse las ganancias o pérdidas y con responsabilidad solidaria frente a terceros. Esta unión temporal no va a tener personería jurídica, en caso de que falle todos lo que integran la unión temporal responden solidariamente Función económica Como es bien sabido la utilización del contrato de joint venture busca la reactivación económica de empresas que necesitan desarrollar de forma inmediata la ejecución de un determinado proyecto entonces dichas empresa lo que requerían era agruparse con otras para poder llevarlo acabo y así generar beneficios a ambas empresas. Esta figura se a manifestado en proyectos tales como navegación, pesca, explotación minera, agropecuaria, operaciones de hoteles, departamentos, construcción de obras publicas, etc. En general se busca lograr fusionar capitales de empresas nacionales y extranjeras para poder realizar proyectos, que de otra forma no serian posibles. Ventajas 1) Resultan más llevaderos los riesgos y las cargas financieras del proyecto 2) Se pueden realizar obras que por sus altos costos y gran complejidad no se pueden llevar a cabo por una sola empresa. 3) La empresa nacional se beneficia de la capacidad tecnológica y financiera de la empresa extranjera. 4) Agiliza la realización de proyectos, debido a la simplificación de formalidades para su celebración 5) Permite la colaboración del capital nacional y del extranjero. 6) Es un medio indispensable para el logro de una gran concentración de recursos financieros, económicos de conocimiento y habilidades para la realización de proyectos de construcción a gran escala o que implique grandes esfuerzos. EJEMPLO La figura del joint venture se puede presentar en la firmas de profesionales que se unen para atender y un determinado en cargo de servicios profesionales, como las firmas de abogados, aunando esfuerzos por todo el mundo, para atender de manera atenta sus clientes. Clasificación El joint venture se puede clasificar de la siguiente manera: 1. El Incorporated joint venture: este se realiza mediante la creación de una sociedad ad hoc, la que será en la mayoría de los casos, una subsidiaria de las partes. 2. Los non incorporated joint venture: en esta modalidad se limita a una forma contractual, sin constituir sociedad entre los empresarios. 99

OBLIGACIONES DE LAS PARTES Las cuales son comunes a todos los colaborantes como lo son: a. Reciproco derecho para representar y obligar a los demás, esto quiere decir a que uno de los joints ventures puede obligar a los otros y sujetarlos a responsabilidades frente a terceros en cuestiones relacionadas con el proyecto que se realiza. b. Obligación de entregar las contribuciones, los miembros del joint venture deben entregar oportunamente sus contribuciones a la persona y en la forma que se ha establecido en el contrato. c. Derecho al control de la Empresa, es el control que el joint venture ejerce sobre el proyecto que se esta llevando a cabo. d. EI deber de buena fe, en cuanto a este punto el principio de la buena la doctrina trae un ejemplo bastante claro con relación a el que dice, Salmón tomo en arriendo por 20 años e! entonces hotel bistol, situado en manhattan, el inmueble requería inversión y Salmón celebró un acuerdo con meinhard por el cual este aportaría el 54% de los fondos para la remodelación que se requería. Ambas partes dividirán los beneficios o perdidas en la operación del hotel, pero Salmón seria el administrador exclusivo del proyecto. Cuando el plazo de 20 años se aproximaba a su fin, salmón, sin dar aviso ni cuenta a Mainhard, tomo en locación varios lotes adyacentes a través de una sociedad unipersonal de su propiedad, con el propósito de beneficiarse de !a valorización que significaba su proximidad al exitoso hotel. e. EI deber de no concurrencia, esto comprende que los colaborantes se deben la más estricta lealtad en cuanto al negocio para le cual se han vinculado. RESPONSABILIDAD Esta se a establecido en dos formas a saber: Interna Es la que corresponde a los participantes y sus obligaciones y derechos son los que tendrán siendo socios. Frente a Terceros Tiene un tratamiento personal, siendo cada uno responsable de sus propios actos pero obligando a los demás frente a terceros, en razón de que se consideran como mandatarios recíprocos dentro de la actividad o negocio de que se trate. TERMINACIÓN La duración del Joint venture puede establecerse de diversas maneras como lo son:

100

• • •

Por el tiempo que requiera el proyecto especifico a realizarse por un plazo convenido para su realización El joint venture termina por la muerte de uno de sus integrantes, pero puede estipularse excepción a la regla.

9. CONTRATO DE LEASING ¿Que es el leasing? En sentido amplio, el leasing es un contrato mediante el cual una parte entrega a la otra un activo productivo para su uso y goce, a cambio de un canon periódico, durante un plazo convenido, a cuyo vencimiento, el bien se restituye a su propietario o se transfiere al locatario, si éste último decide ejercer una opción de adquisición que, generalmente, se pacta a su favor. Básicamente es un arrendamiento con opción de compra Contrato de arrendamiento porque el locatario, le encarga a la entidad leasing la compra de un bien para que sea entregado al locatario a título de arrendamiento con posibilidad de su adquisición futura EJEMPLO: Cuando quiero comprar un apartamento, y no tengo la capacidad económica, le digo a un banco que lo compre, éste lo hace y me lo da en arriendo, el canon de arrendamiento es más alto que el arrendamiento normal, y después del plazo pactado yo adquiero el inmueble y lo que he pagado a título de canon se imputa al precio Aunque por ser una opción de compra el locatio no tiene la obligación de adquirirlo, es un riego para la entidad leasing. ¿Cuales son sus características? 1°- Es un contrato Bilateral; vale decir, hay obligaciones reciprocas entre las partes contratantes. 2°- Es un contrato Consensual; para su perfeccionamiento basta la voluntad de las partes, y no se requiere solemnidad alguna. No obstante lo anterior, para fines probatorios y por tratarse de operaciones que se financian con el ahorro del público, la mayoría de los contratos se hacen constar por escrito y en el caso de leasing inmobiliario, no es extraño que, además, se eleve a escritura pública. 3°- Es Oneroso; ambos contratantes persiguen con su celebración un beneficio económico. 4°- Es Conmutativo, puesto que existe un equilibrio entre las prestaciones de las partes. 101

5°- Es de tracto sucesivo, porque las obligaciones de las partes se van cumpliendo periódicamente durante la vigencia del contrato. 6°- Es un contrato de naturaleza mercantil, dado que se celebra entre comerciantes y sobre bienes susceptibles de producir renta. ¿Cuantas clases de leasing hay? Existen diversas modalidades de Leasing, las cuales se enmarcan en dos tipos fundamentales que son el Leasing Financiero y el Leasing Operativo. ¿Cuales son los elementos esenciales del leasing financiero? 1°- La entrega de un bien para su uso y goce. 2°- El establecimiento de un canon periódico, que lleva implícito el precio del derecho a ejercer una opción de adquisición. 3°- La existencia, en favor del locatario, de una opción de adquisición al terminarse el plazo pactado en el contrato, que podrá ejercer siempre y cuando cumpla con la totalidad de las prestaciones a su cargo. 4°- Que el bien objeto del Leasing sea susceptible de producir renta. 5º- Se tiene la opción de compra del bien y a los tres años se adquiere ¿Cuales son los elementos esenciales del leasing operativo? 1° La entrega del bien 2° El pago de un canon o precio del arrendamiento. 3° La vocación del bien para producir renta. 4º No tiene la opción de compra ¿En que se diferencia el leasing financiero del leasing operativo? La diferencia fundamental consiste en que en el leasing financiero siempre existe una opción de adquisición, pactada desde el inicio del contrato a favor del locatario, mientras que en el operativo sólo se presenta esta opción excepcionalmente, y de existir, es por el valor comercial del bien (OPCIÓN DE COMPRA). Como consecuencia de este hecho, los cánones en el leasing financiero incluyen una parte del precio del derecho para ejercer la opción de adquisición; al paso que el canon en el leasing operativo, se pacta libremente entre el arrendador y arrendatario, con base en el tipo

102

de bien de que se trate, en el plazo del contrato, en las obligaciones que asuman las partes contratantes y en las condiciones del mercado. En el leasing financiero, la vocación del bien es pasar al patrimonio del locatario, al paso que en el operativo es permanecer en poder del arrendador. ¿Cuantas partes intervienen en un contrato de leasing financiero? En todo contrato de leasing financiero tienen que intervenir por lo menos dos partes, una Compañía de Financiamiento Comercial, propietaria del bien objeto del leasing, y un locatario, persona natural o jurídica que recibe la tenencia del mismo para su uso y goce. Adicionalmente, suelen intervenir en el contrato, sin que sean partes necesarias en el mismo, el proveedor de los bienes objeto del leasing y los co-locatarios y garantes. ¿Cuantas partes intervienen en un contrato de leasing operativo? Las mismas que en el Leasing Financiero, con la diferencia de que el propietario del bien objeto del contrato no tiene que ser necesariamente una Compañía de Financiamiento Comercial. ¿Porque se llama locatario al arrendatario de un contrato de leasing? Aunque en la legislación Colombiana se habla indistintamente de arrendatario y locatario, la costumbre mercantil ha utilizado el termino locatario para señalar al usuario de los bienes en un contrato de leasing financiero, con el objeto de distinguirlo del arrendatario en contratos de leasing operativo o de arrendamiento. ¿Porque se llama "la leasing" al arrendador de un contrato de leasing? Porque las Compañías de Leasing (Compañías de Financiamiento Comercial) son las únicas facultadas por la ley para celebrar contratos de leasing financiero en calidad de arrendadoras. ¿Es el leasing un contrato atípico? El Decreto 913 de 1.993, definió en su artículo segundo el leasing financiero con base en las costumbres y prácticas mercantiles vigentes para entonces, de la siguiente manera: " Entiéndase por operación de arrendamiento financiero la entrega, a título de arrendamiento, de bienes adquiridos para el efecto, financiando su uso y goce a cambio del pago de cánones que recibirá durante un plazo determinado, pactándose para el arrendatario la facultad de ejercer al final del periodo una opción de compra". De esta forma quedó tipificado en la legislación Colombiana el contrato de leasing financiero. El leasing operativo lo equipara la norma con el arrendamiento y remite a sus disposiciones todo lo relativo a esta modalidad de leasing. ¿Cuales son las principales normas que regulan el leasing en Colombia? 103

En lo sustancial, el leasing financiero está regulado por los Decretos 913 de 1993, 914 de 1993, 1799 de 1994 y 1611 de 1998, y por la Circular Externa 007 de 1996 expedida por la Superintendencia Bancaria (Circular Básica Jurídica); y en lo contable, tributario y financiero por la Ley 223 de 1995, el Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero) y las Circulares Externas 100 de 1995 (Circular Básica Contable y Financiera) y 014 de 1996, expedidas por la Superintendencia Bancaria. El leasing operativo se regula por las normas generales del arrendamiento, de conformidad con lo preceptuado por el Decreto 913 de 1993. La Federación Colombiana de Compañías de Leasing -FEDELEASING- elaboró un Compendio Normativo en el cual se recopilan todas las normas aplicables a las operaciones de leasing y a las compañías de leasing. ¿Pueden aplicarse analógicamente al leasing financiero las normas de otras figuras contractuales? Solamente se podrá acudir analógicamente a la normativa aplicable a otras figuras contractuales, cuando una situación no se encuentre regulada por la ley mercantil ni por el contrato de leasing o no exista costumbre mercantil sobre el particular. ¿Cuál es la diferencia entre el leasing y la venta a plazo? La diferencia radica en que mientras el objeto del leasing lo constituye la explotación del bien, el de la venta a plazos lo constituye la transferencia de la propiedad. En el leasing, la propiedad del activo está durante todo el contrato en cabeza de la compañía, quien entrega al locatario la tenencia del bien y una opción para su adquisición al finalizar el mismo. En la venta a plazo, la propiedad del bien está desde el inicio del contrato en cabeza del comprador, quien lo usa y disfruta con ánimo de señor y dueño aunque no haya pagado la totalidad del precio. En consecuencia, en la venta a plazo la propiedad del bien puede regresar al vendedor por la condición resolutoria tácita emanada de la forma de pago, al paso que en el leasing, el traslado del dominio nunca estará sujeto a condición resolutoria emanada de la forma de pago, porque sólo se da cuando está cancelada la totalidad del precio si se ejerce la opción de adquisición. ¿Cuál es la diferencia entre el leasing y la venta condicionada? Al igual que en el caso anterior, la diferencia radica en el objeto del contrato. Mientras que en el leasing lo constituye la tenencia de un bien para su uso y goce, en la venta condicionada el objeto es traspasar la propiedad cumplida determinada condición. ¿Cuál es la diferencia entre un contrato de leasing y un contrato de arrendamiento? Las diferencias señaladas para distinguir el leasing financiero del operativo, son las mismas que lo distinguen del contrato de arrendamiento. Entre el leasing operativo y el arrendamiento, la diferencia radica en que el bien objeto de este contrato debe ser susceptible de producir renta, exigencia que no se predica del bien 104

objeto de un contrato de arrendamiento. Así mismo, en el leasing operativo deben cumplirse las características particulares de la operación. ¿Cuál es la diferencia entre un leasing y un crédito garantizado? El crédito garantizado es un contrato por el cual una parte entrega a la otra, una suma determinada de dinero generalmente de libre destinación, que esta se obliga a pagar, dando como garantía del pago su firma y/o la de un tercero (garantía personal), o la prenda sobre un bien mueble, o la hipoteca sobre un inmueble (garantía real), o cualquier otra garantía admisible; al paso que el leasing es un contrato en que no hay entrega de dinero, sino de activos, por cuyo uso se pacta el pago de un precio periódico. En algunos contratos de Leasing existen garantes de las obligaciones del locatario, obligaciones que no se limitan al pago del canon, sino que comprenden muchas otras, como son el cuidado del bien, el uso acorde con su naturaleza y la devolución en buen estado, si se llegare a presentar. ¿Cuales son las principales obligaciones de una compañía de leasing frente a un locatario? 1°- Entregarle el bien para su uso y goce 2.- Transferirle el dominio cuando ejerza la opción de adquisición pactada a su favor y cancele su valor. ¿Cuales son las principales obligaciones del locatario? 1.- Pagar el canon en los plazos convenidos. 2.- Hacer un correcto uso del bien y conservarlo en buen estado de funcionamiento. 3. Permitir la inspección del bien. 4. Restituir el bien a la Leasing sino ejerce la opción de adquisición. 5. Asegurar el bien objeto del contrato. ¿Cuales son las causas de terminación de un contrato de leasing? 1.- Finalización del plazo. 2.- Mutuo acuerdo entre las partes. 3.- Terminación unilateral por incumplimiento de las obligaciones pactadas. 4.- Las demás obligaciones estipuladas en el contrato. ¿Como procede la terminación unilateral con justa causa de un contrato de leasing? Para terminar unilateralmente un contrato de leasing, basta que la parte cumplida notifique a la otra del incumplimiento de las obligaciones del contrato y de su intención de darlo por terminado. Si el incumplido es el locatario, la compañía de leasing tendrá derecho a exigir la devolución del bien sin perjuicio de las demás obligaciones y sanciones que se hayan pactado en el contrato.

105

¿Cuales son las principales modalidades de cánones que se pueden pactar en un contrato de leasing financiero? * Canon fijo.- pagos iguales durante la vigencia del contrato, ya sean anticipados o vencidos. Este canon puede modificarse por cambios en las condiciones del mercado, si así lo contemplan las partes. * Canon variable.- pagos que varían conforme a las condiciones del mercado o al acuerdo de las partes. La periodicidad de la variabilidad depende de lo que se haya pactado y generalmente están ligadas a una tasa de referencia como la DTF, la TCC, la tasa de devaluación, etc. * Canon creciente.- pagos que van aumentando en la medida en que se va ejecutando el contrato. * Canon decreciente.- pagos que van disminuyendo en la medida en que se va ejecutando el contrato. ¿Cuando se entiende que hay mora en un contrato de leasing? Cuando se presenta un atraso en la atención de cualquier obligación de carácter pecuniario, así como de cualquier otra obligación pactada en el contrato. ¿Se pueden cobrar intereses por mora en el pago de los cánones de un contrato de leasing financiero? En razón a que en el contrato de leasing existen obligaciones mercantiles dinerarias, el deudor (locatario) esta obligado a pagar intereses en caso de mora y a partir de ella (Artículo 65, Ley 45 de 1990). No obstante, las partes pueden pactar otras sanciones por el incumplimiento en el pago de los cánones. ¿Se pueden cobrar intereses por mora en el pago de los cánones de un contrato de leasing operativo? Aunque es más usual que en el leasing operativo se apliquen otro tipo de sanciones por el incumplimiento en el pago de los cánones, como por ejemplo multas, por ser obligaciones mercantiles dinerarias, se puede cobrar intereses moratorios como sanción por su incumplimiento. ¿ Que opciones tiene el locatario al finalizar un contrato de leasing financiero? El locatario que haya cumplido con todas las obligaciones del contrato, tiene derecho, al finalizar el mismo, a ejercer la opción de adquisición por el valor previamente pactado o a devolver el bien a la compañía de leasing. ¿Puede haber opción de adquisición en el leasing operativo? En este tipo de contrato, las partes pueden pactar una opción de compra o celebrar una promesa de compraventa sobre el bien objeto del contrato, siempre que sea por su valor comercial. 106

¿Que diferencia hay entre la opción de adquisición en el leasing financiero y la opción de compra en el leasing operativo? El valor por el cual se pactan. La opción de adquisición en el leasing financiero se pacta por un valor, conocido desde el inicio del contrato que, en caso de ejercerse, permite al locatario adquirir el bien a título de leasing; al paso que de existir opción de compra en un contrato de leasing operativo, su valor debe ser el valor comercial del bien al momento de su ejercicio, y de ejercerse, el arrendatario adquiere a título de compraventa. ¿Puede haber leasing financiero sin opción de adquisición? No. Dicha opción es de la esencia del contrato y por lo tanto, si no existe degenera en otra figura contractual. ¿Es posible que el locatario ejerza anticipadamente la opción de adquisición? Dado que el leasing financiero es un contrato oneroso, conmutativo y de tracto sucesivo, en el cual el cumplimiento de prestaciones reciprocas debe darse durante el plazo acordado, el ejercicio de la opción debe realizarse al finalizar dicho plazo. No obstante, las partes pueden acordar su terminación anticipada, en cuyo caso, deben estipularse las condiciones a que estaría sujeta dicha terminación. (Circular Externa 007 de 1996 expedida por la Superintendencia Bancaria) ¿A que titulo se transmite el dominio cuando el locatario ejerce la opción de adquisición en un contrato de leasing financiero? Cuando el locatario ejerce la opción de adquisición del bien, el dominio se transfiere a título de leasing. El modo de adquirir dicho dominio es la tradición. Es fundamental tener claro este concepto para no confundir el leasing con la compraventa, dado que el precio en una y otra figura contractual es totalmente diferente, así como la intención de las partes al suscribir el contrato. Así, por ejemplo, el precio de un inmueble que se adquiere a título de compraventa, puede dar lugar a lesión enorme si se aleja de su valor comercial en los porcentajes que señala la ley, mientras que no puede predicarse lo mismo del precio de una adquisición a título de leasing. ¿A que titulo se transmite el dominio cuando el arrendatario de un contrato de leasing operativo adquiere la propiedad del bien objeto del mismo? A título de compraventa, independientemente de que exista o no una promesa o una opción de compra previamente pactada. ¿Si hay varios locatarios en un contrato de leasing financiero a quien se le debe traspasar la propiedad al momento de ejercer la opción de adquisición? Si existen varios locatarios, la propiedad debe transferirse a todos, salvo que se haya acordado que se le transfiera sólo a uno o a varios de ellos.

107

¿Que contratos de leasing se deben registrar y que efecto tiene este registro ante terceros? No hay obligación de registrar los contratos de leasing. No obstante lo anterior, cuando versen sobre bienes sujetos a registro (bienes inmuebles o vehículos), pueden registrarse ante la oficina de registro de instrumentos públicos o ante las secretarías de tránsito respectivamente. Dicho registro no tiene fines distintos de darle publicidad al contrato frente a terceros. ¿Puede el locatario subarrendar el bien objeto de un contrato de leasing financiero? Sólo cuando expresamente y por escrito la compañía de leasing lo autoriza, en cuyo caso, el locatario continúa respondiendo frente a la leasing por todas las obligaciones emanadas del contrato. ¿El locatario puede ceder a un tercero el contrato de leasing? Sólo si media autorización expresa y escrita de la compañía, quien previo a su otorgamiento, deberá estudiar al futuro locatario para determinar su capacidad de cumplimiento. La compañía puede autorizar la cesión en forma pura y simple, cambiando de locatario, o con responsabilidad del cedente, quien en este caso será garante del nuevo locatario. ¿El locatario puede ceder a un tercero su derecho a la opción de adquisición? El locatario de un contrato de leasing financiero puede ceder a un tercero su derecho a ejercer la opción de adquisición, pero dicha cesión no produce efectos, hasta tanto sea notificada a la compañía de leasing. También es viable legalmente que el locatario señale a un tercero para adquirir el dominio del bien, una vez haya ejercido la opción de adquisición. Aunque desde el punto de vista sustancial estas cesiones no requieren de aceptación por parte de la compañía de leasing, por tratarse de entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria que deben cumplir con las normas sobre prevención de actividades delictivas, pueden negarse a aceptar cesiones bien contractualmente, o al momento en que se les notifique de las mismas. ¿Puede una compañía de leasing ceder un contrato de leasing? Por tratarse de un contrato mercantil de ejecución sucesiva, es de la naturaleza del contrato de leasing que la compañía de financiamiento comercial lo pueda ceder a otra de la misma especie, sin necesidad de aceptación del locatario o del arrendatario. ¿Existe solidaridad entre los locatarios de un contrato de leasing financiero? En los negocios de carácter mercantil, la solidaridad pasiva, es decir, cuando hay dos o más deudores, se presume. Por lo tanto, al ser los contratos de leasing de naturaleza mercantil, si hay dos o mas locatarios se presume que son solidarios (Artículo 825 del Código de Comercio). 108

¿Puede haber codeudores o fiadores en un contrato de leasing financiero? En los contratos de leasing financiero puede haber fiadores y codeudores cuya función consiste en garantizar el cumplimiento de las obligaciones de dar emanadas del contrato. ¿Quien es el responsable por el mantenimiento de un bien dado en leasing financiero? El Decreto 913 de 1993 prohibió expresamente a las compañías de leasing asumir directamente el mantenimiento de los bienes entregados en leasing financiero. Teniendo en cuenta lo anterior y dada la naturaleza del contrato de leasing financiero, los locatarios deben conservar y mantener el bien en perfecto estado de funcionamiento y están obligados a permitir que la compañía de leasing inspeccione el bien en cualquier momento, con el objeto de que pueda verificar su estado. ¿Quien es el responsable por el deterioro de un bien dado en leasing financiero? Dado que el locatario, además del uso y el goce del bien, tiene la vocación de adquirirlo, responde por su deterioro y contractualmente se compromete a repararlo en caso de que sea necesario. ¿Si un bien dado en leasing financiero se destruye, se pierde o es robado, quien debe responder? Aunque la regla general en derecho es que las cosas perecen para su dueño, dadas las especiales características del contrato de leasing financiero, se pacta en los contratos que los locatarios responden por la destrucción, robo o perdida del bien objeto del mismo. ¿Quien es el responsable por el mantenimiento y las reparaciones de un bien dado en leasing operativo? En los contratos de arrendamiento, el arrendador está obligado a realizar todas las reparaciones necesarias para el adecuado uso y goce del bien, salvo las denominadas reparaciones locativas. No obstante lo anterior, por tratarse de obligaciones de la naturaleza, pero no de la esencia del contrato de arrendamiento, puede pactarse en contrario. Por lo tanto, al aplicarse al leasing operativo las normas del contrato de arrendamiento, la compañía de leasing está obligada a realizar todas las reparaciones y el mantenimiento del bien, salvo que las partes acuerden que sean asumidas por el arrendatario. ¿Quien debe responder en caso de que con el bien objeto de un contrato de leasing se causen daños o perjuicios a terceros ajenos a la relación contractual? El responsable de los daños o perjuicios de las cosas inanimadas es su guardián, o sea quien tiene sobre ellas el poder de mando, dirección y control. En consecuencia, aunque en los contratos de leasing la compañía es la propietaria del bien, la tenencia y la guarda del mismo corresponde al locatario y por consiguiente, es él quien debe responder por los perjuicios que cause el bien a terceros ¿Quien debe asegurar el bien objeto de un contrato de leasing financiero?

109

Por ser contractualmente los locatarios los responsables por el deterioro, pérdida, destrucción y robo del bien objeto de un contrato de leasing, así como por su mantenimiento y conservación, están obligados contractualmente a mantener asegurado contra todo riesgo y hasta su restitución, dicho bien. Así mismo, puede pactarse en el contrato la obligación de los locatarios de asegurarse hasta por una suma determinada, contra los daños y perjuicios que el funcionamiento o la utilización del bien pueda ocasionar a terceros. Aunque los locatarios deben pagar las primas de los seguros y sus renovaciones, en el contrato se puede facultar a la compañía de leasing para que contrate y/o pague las primas de los seguros a nombre y por cuenta de los locatarios, quienes deberán cancelar estos pagos a la compañía. A su turno, la Circular Básica Jurídica expedida por la Superintendencia Bancaria, faculta a las compañías de leasing para tomar un seguro por cuenta propia para proteger exclusivamente su interés y por lo tanto, en caso de presentarse un siniestro, el pago de la indemnización no libera al locatario de las obligaciones emanadas del contrato, en razón a que no participa ni de los derechos ni de las obligaciones del seguro. ¿Quien es el beneficiario del seguro? Por tener la calidad de propietaria del bien, la compañía de leasing debe ser la beneficiaria de los seguros en los contratos de leasing. ¿Los contratos de leasing están gravados con impuesto de timbre ¿quién lo debe pagar? Cuando la sumatoria de los cánones pactados durante el plazo de un contrato de leasing exceda de $41.800.000 para 1998 (cifra que se ajusta anualmente), el contrato estará sujeto al pago del impuesto de timbre a la tasa del uno por ciento (1%). El monto sobre el cual se aplica este porcentaje no incluye el valor de la opción de adquisición, sino, como ya se indico, la sumatoria de los cánones. En caso de que el valor del contrato no sea cuantificable por haberse pactado un canon determinable en la fecha de cada pago, el impuesto de timbre se liquidará a la tarifa del uno por ciento (1%) sobre cada canon pagado. Se debe tener en cuenta que la base para determinar el impuesto de timbre no incluye el IVA. Cada vez que se efectúe un ajuste al canon de arrendamiento, se debe hacer el ajuste correspondiente sobre la cuantía del impuesto. El impuesto de timbre que se genere con la celebración de contratos de leasing y los ajustes a que haya lugar, deberán ser cancelados por los locatarios o arrendatarios, salvo que las partes acuerden algo diferente. ¿En los contratos de leasing inmobiliario, cuál es la base para determinar los derechos notariales y de registro? Según lo establecido por el Decreto 1681 de 1996, los derechos notariales para elevar a escritura pública un contrato de leasing inmobiliario se liquidan sobre la suma total de los cánones estipulados en el mismo. En el caso de que el locatario ejerza la opción de adquisición, los derechos notariales se liquidan sobre el valor por el cual se está adquiriendo el bien a título de leasing. (Resolución 037 de 1998, Superintendencia de Notariado y Registro) 110

Los derechos de registro de los contratos de leasing generalmente se liquidan tomando como base el total de los cánones pactados. En cuanto a los derechos por el registro de la transferencia del dominio al locatario cuando este ejerce opción de adquisición, se liquidan tomando como base el valor de dicha opción, independientemente de que el contrato de leasing conste o no en escritura pública, y se haya o no registrado.

CONTRATO DE SEGURO 1. DEFINICIÓN El contrato de seguro, es aquel contrato mediante el cual una persona llamada asegurador se obliga, a cambio de una suma de dinero, conocida como prima, a indemnizar a otra llamada asegurado o a la persona que este designe, beneficiario, de un perjuicio o daño que pueda causar un suceso incierto. De tal manera que la suma objeto de indemnización, que fue pactada expresamente, sea pagada cuando ocurra el suceso o riesgo cubierto por el seguro.4 El contrato de seguro puede tener por objeto toda clase de riesgos si existe interés asegurable, salvo prohibición expresa de la ley. Por ejemplo: •

Los riesgos de los incendios.

•

Los riesgos de las cosechas.

•

La duración de la vida de uno o más individuos.

•

Los riesgos del mar.

•

Los riesgos de los transportes por aire o tierra.

El concepto que tiene el Profesor MONTOYA MANDREDI es el siguiente:

"Es un

contrato por el cual una persona (asegurador) se obliga, a cambio de una suma de dinero (prima), a indemnizar a otra (asegurado), satisfacer una necesidad de esta o entregar a un tercero (beneficiario) dentro de las condiciones convenidas, las cantidades pactadas para compensar las consecuencias de un evento incierto, cuando menos en cuanto al tiempo (riesgo)".

4

http://www.macrosuma.com.ar, 16 de octubre de 2005 111

La legislación colombiana optó por definir el contrato de seguro utilizando para ello un sistema descriptivo mediante el que pretendió resaltar cuales son las principales elementos jurídicos que configuraban el contrato. Así, el art. 1036 del C de Co. Reformado por el Art. 1 de la ley 389 de 1997 señala que “el seguro es un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva”.5 2. CARACTERÍSTICAS El contrato de seguro presenta las siguientes características: 1. Es un acto de comercio: Efectivamente el contrato de seguro constituye un contrato mercantil, regulado en el Código de Comercio y en otros aspectos supletoriamente por la legislación civil. 2. Es un contrato solemne: El contrato de seguro es solemne, ya que su perfeccionamiento se produce a partir del momento en que el asegurador suscribe la póliza, la firma del asegurador sirve para solemnizar el acuerdo previo de voluntades entre las partes contratantes, respecto a los elementos del seguro. 3. Es un contrato bilateral: A la luz del Art. 1496 del CC. Que define el contrato bilateral, como aquel en que las partes contratantes

se obligan recíprocamente,

el tomador de

seguros se obliga a pagar la prima y el asegurador se obliga a una prestación pecuniaria 4. Es un contrato oneroso: El Art. 1497 del CC establece que es oneroso “cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contrayentes gravándose cada uno a beneficio del otro”, Es oneroso porque significa para las partes un enriquecimiento y empobrecimiento correlativos. "Por cuanto al tomador del seguro se le impone la obligación de pagar la prima y al asegurador la asunción del riesgo de la que deriva la prestación del pago de la indemnización 5. Es un contrato aleatorio: Es de carácter aleatorio porque incertidumbre respecto a si el asegurador 5

está de por medio la

tendrá o no que afrontar el pago de una

LOPEZ BLANCO, HERNAN FABIO. “contrato de seguro”, 3 ED, Dupré editores, Bogotá D.C., 1999 112

indemnización y cual ha de ser la cuantía de ella, pues bien puede suceder que el daño no alcance al límite máximo establecido como suma aseguradora6. 6. Es un contrato de ejecución continuada. Durante toda la vigencia del contrato persisten una serie de obligaciones recíprocas, estas obligaciones no se agotan cuando se suscribe el contrato, sino que apenas inician. Por cuanto los derechos de las partes o los deberes asignados a ellas se van desarrollando en forma continua, a partir de la celebración del contrato hasta su finalización por cualquier causa. 7. Es un contrato de adhesión: El seguro no es un contrato de libre discusión sino de adhesión. Las cláusulas son establecidas por el asegurador, no pudiendo el asegurado discutir su contenido, tan sólo puede aceptar o rechazar el contrato impuesto por el asegurador. Sólo podrá escoger las cláusulas adicionales ofrecidas por el asegurador, pero de ninguna manera podrá variar el contenido del contrato. Pero todo esto dependerá de la voluntad y de la flexibilidad que tenga cada empresa aseguradora. 8. Nominado: porque la ley le da un nombre: contrato de seguro 3. EL SEGURO ES UN CONTRATO DE BUENA FE Naturalmente, no solo el seguro sino todo negocio jurídico parte de la buena fe, de la ausencia de intensión dolosa. Empero, dentro del campo que abarca el seguro el concepto de la buena fe adquiere connotación más estricta, porque a diferencia de muchos contratos en que la habilidad o suspicacia de las partes pueden llevarlas a obtener ciertas ventajas amparadas por la ley, en el contrato de seguro, donde es necesario tomar como base la buena fe, toda cláusula oscura debe interpretarse a favor del asegurado. 4. PERSONAS QUE INTERVIENEN EN EL CONTRATO DE SEGURO Según el Art. 1037 del C. de Co. Son partes en el contrato de seguro el asegurador y el tomador

6

MORANDO JUAN CARLOS, “Estudios de derecho de seguro” Buenos Aires, Editorial. Pannedille, 1971 pág. 84 y 85 113

El asegurador: Persona jurídica que asume los riesgos, debidamente autorizada para ello con arreglo a las leyes y reglamentos, el asegurador es la persona jurídica que esta autorizada expresamente por ley a prestar servicios como tal y es además quien asume el riesgo y en virtud de ello se obliga a indemnizar al tomador o al beneficiario del seguro por la producción de un evento previamente determinado e incierto, a cambio de percibir una retribución que es conocida como prima. El tomador Es la persona natural o jurídica que busca trasladar un determinado riesgo a un tercero (empresa aseguradora) a efecto de que le sean resarcidos a él o a un tercero los daños o perdidas que puedan derivar del acaecimiento de un suceso incierto a la fecha del contrato de seguro. Con tal objeto deberá abonar una retribución (prima) al asegurador. A diferencia del asegurador, el tomador no requiere ninguna calificación especial: puede ser cualquier sujeto de derecho, persona natural o jurídica o inclusive un patrimonio autónomo.7 El beneficiario Es la persona que, sin ser asegurado, recibe el importe de la suma asegurada. En consecuencia, no esta obligado a satisfacer las primas a la compañía...". Hay que tener en cuenta que si el tomador obra por cuenta propia, se le llama por lo general asegurado o contratante, ya que es el titular del interés asegurable que se encuentra amenazado por el riesgo que traslada a través del contrato de seguro. En el caso de que no sea así, y por el contrario el tomador obra por cuenta ajena (en beneficio de persona distinta) al tercero que tiene derecho a recibir la indemnización en virtud del seguro y que propiamente no forma parte de la relación contractual, se le conoce como beneficiario, y este no esta obligado a abonar prima alguna, ni tampoco a cumplir con las obligaciones emanadas del seguro, las cuales corresponderán siempre al tomador. 5. ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE SEGURO El Art. 1045 del C de Co señala los elementos que se estiman esenciales en el contrato de seguro, y establece que la falta de cualquiera de ellos, por ser concurrentes necesarios, dará

7

LOPEZ BLANCO, HERNAN FABIO. “contrato de seguro”, 3 ED, Dupré editores, Bogotá D.C., 1999 114

lugar a que el seguro no produzca efecto alguno, a sea, que carecerá de consecuencias sin necesidad de declaración judicial.8 Cuando se dice que un acto no producirá efecto alguno, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial Elementos: 1. Interés asegurable 2. El riesgo asegurable 3. La prima 4. la obligación del asegurador en indemnizar EL INTERÉS ASEGURABLE "Por interés asegurable se entiende la relación licita de valor económico sobre un bien. Cuando esta relación se halla amenazada por un riesgo, es un interés asegurable"9 Es lo que motiva para contratar el seguro ya sea seguro de vida o el interés para proteger a personas que puedan verse afectadas desfavorablemente.10 El interés asegurable es un requisito que debe concurrir en quien desee la cobertura de algún riesgo, reflejado en su deseo verdadero de que el siniestro no se produzca, ya que a consecuencia de él se originaría un perjuicio para su patrimonio. El principio del interés asegurable se entenderá fácilmente si se tiene en cuenta lo que se esta asegurando, esto quiere decir, el objeto del contrato no es la cosa amenazada por un peligro incierto, sino el interés del asegurado en que el daño no se produzca. EL RIESGO ASEGURABLE "Es un evento posible, incierto y futuro, capaz de ocasionar un daño del cual surja una necesidad patrimonial. El acontecimiento debe ser posible, porque de otro modo no existiría

8

opcit www.gruposantander.es 10 EDUARDO R. STEINFELD, “ Estudios del derecho de seguros”, Editorial Ábaco de Rodolfo Desalma, Buenos Aires 9

115

inseguridad. Debe ser cierto, porque si necesariamente va a ocurrir, nadie asumiría la obligación de repararlo"11 El carácter eventual del riesgo implica la exclusión de la certeza así como de la imposibilidad, abarcando el caso fortuito, sin descartar la voluntad de las partes, siempre y cuando el suceso no se encuentre sometido inevitable y exclusivamente a ella. La incertidumbre no debe tener carácter absoluto sino que debe ser visto desde una perspectiva económica, para lo cual resulta suficiente la incertidumbre del tiempo en que acontecerá, es decir, ya sea en lo que toca a la realización del evento o al momento en que este se producirá. El riesgo presenta ciertas características que son las siguientes: •

Es incierto y aleatorio

•

Posible

•

Concreto

•

Licito

•

Fortuito

•

De contenido económico

En el contrato de seguro el asegurador no puede asumir el riesgo de una manera abstracta, sino que este deber ser debidamente individualizado, ya que no todos los riesgos son asegurables, es por ello que se deben limitarse e individualizarse, dentro de la relación contractual. LA PRIMA La prima es otro de los elementos indispensables del contrato de seguro, constituye la suma que debe pagar el asegurado a efecto de que el asegurador asuma la obligación de resarcir las pérdidas y daños que ocasione el siniestro, en caso de que se produzca. Este monto se fija proporcionalmente, tomando en cuenta la duración del seguro, el grado de probabilidad de que el siniestro ocurra y la indemnización pactada. La prima es el precio del seguro que paga el asegurado al asegurador como contraprestación del riesgo que asume éste y del compromiso que es su consecuencia. Existen distintos tipos de primas:

11

www.gruposantander.es 116

Prima natural: En los seguros de vida es la prima que depende del cómputo matemático del riesgo. Por esta razón, a mayor riesgo, mayor será la prima natural, y viceversa. Prima pura: Es la prima de riesgo de los otros ramos de seguros. Prima comercial: esta es la prima que paga efectivamente el asegurado y se compone de dos partes: la prima natural o pura por un lado y los gastos de explotación y la ganancia del asegurador por el otro. OBLIGACIÓN DEL ASEGURADOR DE INDEMNIZAR “La indemnización, es la contraprestación a cargo del asegurador de pagar la cantidad correspondiente al daño causado por el siniestro, en virtud de haber recibido la prima". Esta obligación constituye otro de los elementos necesarios del contrato de seguro, ya que sino se indica el contrato no surte efecto, resultando ineficaz de pleno derecho. Este elemento resulta trascendente porque representa la causa de la obligación que asume el tomador de pagar la prima correspondiente. Debido a que este se obliga a pagar la prima porque aspira que el asegurador asuma el riesgo y cumpla con pagar la indemnización en caso de que el siniestro ocurra. Esta obligación depende de la realización del riesgo asegurado. Esto no es sino consecuencia del deber del asegurador de asumir el riesgo asegurable. Y si bien puede no producirse el siniestro, ello no significa la falta del elemento esencial del seguro que ahora nos ocupa, por cuanto este se configura con la asunción del riesgo que hace el asegurador al celebrar el contrato asegurativo, siendo exigible la prestación indemnizatoria sólo en caso de ocurrir el siniestro.

6. LA PÓLIZA DE SEGURO Según el Art. 3 de la ley 389 de 1997 que reemplazó el Art. 1046 del C de co. Establece que la póliza es el documento contentivo del contrato de seguro, que deberá redactarse en castellano y firmarse por el asegurador.

117

La póliza es el documento principal del contrato de seguro, en donde constan los derechos y obligaciones de las parte. Es un documento privado redactado en varios folios. Es el instrumento escrito en el cual constan las condiciones del contrato. Aunque no es indispensable para que exista el contrato. La póliza de seguro debe contener: 1. La información necesaria para identificar al asegurado y al asegurado, y de ser necesario el nombre del beneficiario. 2. Fecha de emisión de la póliza, periodo de vigencia. 3. Descripción del seguro, los riesgos cubiertos y las sumas aseguradas. 4. La designación y el estado de los objetos que son asegurados. 5. La especificación de la prima que tiene que pagar el asegurado, así como la forma y el lugar de pago. 6. Las causales de resolución del contrato. 7. El procedimiento para reclamar la indemnización en caso de ocurrir el siniestro. 8. Cláusulas que aclaren o modifiquen parte del contenido del contrato de póliza. 9. La definición de los términos más importantes empleados en la póliza. 10. La indicación de los seguros existentes sobre el mismo objeto y riesgo. CLASIFICACIÓN DE LAS PÓLIZAS 1. Con relación al ámbito de aplicación •

Simples: son aquellas en las que el objeto se determina con precisión, sin que pueda

ser reemplazado. •

Flotantes: son aquellas que cubren una pluralidad de objetos, sustituibles, mientras

dure el contrato. 2. En relación con el sujeto a favor del cual se extienden: •

Nominativas (persona determinada)

•

A la orden (persona determinable) (Muchos tratadistas sostienen que estos

documentos no se convierten en títulos crediticios). 118

•

Al portador (persona indeterminada).

•

Individuales y colectivas (Según el número singular o plural de los asegurados).

•

Automáticas (sin fecha de la asunción del riesgo) y De Revalorización (reajustables

para prevenir la inflación). 7. EL REASEGURO "El reaseguro es una modalidad del seguro que cubre el riesgo que asumen los aseguradores al estipular los contratos de seguro directo con sus clientes. Su finalidad es resarcir el daño patrimonial que experimenta el asegurador directo al producirse el evento que obliga a indemnizar a su asegurado…"12 Es el contrato que un segurador celebra con otro para protegerse de las consecuencias de los seguros que han otorgado, en cuanto excedan de su capacidad y conveniencia, transfiriendo al reasegurador una parte o la totalidad de los riesgos en las condiciones que se convengan entre ambos. Es una manera de repartir los riesgos, conservando la responsabilidad ante el asegurado. El reaseguro puede contratarse en condiciones iguales o más o menos favorables que las del seguro. Y como características especiales tiene las que no extingue las obligaciones del coasegurador, ni confiere al asegurado acción directa contra el reasegurador. Es, pues, el reaseguro un contrato independiente del seguro, con modalidades propias y su celebración o extinción no influyen sobre el de seguro. La institución del reaseguro tiene por misión distribuir los riesgos asumidos en el contrato de seguro a efecto de que el asegurador pueda cumplir con su obligación de indemnizar en caso de acontecer un siniestro o conjunto de siniestros que implicarían, por lo general, el desembolso de una suma dineraria altísima, la misma que podría exceder las posibilidades económico-financieras de la compañía aseguradora. 8. EL COASEGURO

12

www.gruposantander.es 119

HALPERIN, califica al coaseguro como un contrato celebrado por el asegurado simultáneamente con más de un asegurador sobre un mismo riesgo; esto es, supone pluralidad de seguros; requiere el consentimiento del asegurado. El coaseguro es un contrato en el cual existe un aseguramiento previsto y ordenado sobre un mismo interés y por ende sobre un mismo riesgo, pero que es celebrado con varios aseguradores, donde cada uno de ellos asume una porción del total del riesgo. El coaseguro estila acordarse mediante una póliza emitida en beneficio del asegurado y firmada por todos los coaseguradores, señalándose las cuotas correspondientes a cada uno de ellos, cuyo valor agregado constituye la unidad del seguro. Uno de los coaseguradores, debidamente nombrado por el conjunto o mayoría de ellos, tienen que asumir la administración del contrato, para lo cual se le autorizarán los poderes del caso. La empresa aseguradora encargada de la administración y dirección del contrato de coaseguro es conocida como compañía "líder" y es la encargada de coordinar las relaciones entre el asegurado – tomador y los coaseguradores, quienes para dicha relación contractual se encuentran integrados en un consorcio. 9. EL INFRASEGURO Podemos hablar de infraseguro, si tenemos que la suma asegurada es inferior al valor del interés asegurado, en este supuesto se estima que el asegurado solo esta protegido en cuanto a los daños que sufra el objeto al acontecer el siniestro, en un porcentaje igual al que represente la suma asegurada con relación al valor del interés asegurado. Su efecto es hacer aplicable la regla proporcional; es decir que por la parte no cubierta el asegurado soporta el daño en la medida del infraseguro; y cuando el siniestro es parcial, el asegurador sólo debe indemnizar en proporción Su fundamento radica en la proporcionalidad e la indemnización a las primas pagadas; el asegurador se perjudicaría en beneficio injusto para el asegurado, ya que este aparecería percibiendo una indemnización desproporcionada a las primas que efectivamente pago. 10. EL SOBRESEGURO 120

Existe sobreseguro cuando la suma asegurada es superior al valor del seguro, al respecto el profesor MONTOYA nos dice: " En el sobre seguro la suma asegurada es superior al valor del interés, lo que origina una situación de peligro para el asegurador, ya que el asegurado no tendrá interés en la conservación de la cosa y puede verse tentado a provocar el siniestro, a fin de obtener como indemnización una suma mayor al valor real de lo asegurado." El sobre seguro puede tener lugar de buena fe, sin que haya voluntad por parte del asegurado de cobrar al asegurador una suma superior al daño que pueda sufrir si se produce el siniestro. Pero también se puede actuar con mala fe, eso se da cuando el asegurado, señala como suma asegurada una que el sabe que excede el valor del interés asegurado, con el objeto de obtener un beneficio económico, esta actitud desnaturaliza el contrato de seguro. 11. OBLIGACIONES DE LAS PARTES 1. ASEGURADOR La obligación principal del asegurador es asumir el riesgo, pagar la indemnización en el supuesto que el siniestro ocurra •

Obligación de entregar la póliza de seguro y documentos anexos: Con esto se perfecciona el contrato de seguro, cuya vigencia formal comienza a partir de la fecha en la que la entidad prestadora de seguros hace entrega de dicho documento, por ello es obligación de la entidad asegurado de entregar un ejemplar original al aseguradortomador, juntamente con todos los anexos que sean pertinentes.

•

Obligación de reintegrar la prima no devengada. La obligación de reintegrar la prima no devengada, parte de la prima percibida, es exigible en ciertos casos en que, debido a la ausencia de interés o riesgo asegurable o a la voluntad de alguna de las partes, cesa la responsabilidad de la entidad aseguradora.

121

•

Obligación de pagar la prestación asegurada. Representa la causa de la obligación que asume el tomador, ya que este paga la prima correspondiente, porque pretende que el asegurador asuma el riesgo que esta en el contrato de seguro y cumpla con pagar la indemnización en caso de ocurrir el siniestro. 2. ASEGURADO-TOMADOR:

•

Obligación de pagar la prima

•

Obligación de declarar el estado de riesgo

•

Obligación de garantía

•

Obligación de preservar el estado de riesgo

•

Obligación de declarar los seguros coexistentes.

122