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SENTIDO Y ALCANCE DEL CONCEPTO DE MALTRATO HABITUAL

Elena Andrade Pizarro. Tesis para optar al grado de licenciado en Ciencias Jurídicas. La Serena, Noviembre 2007

SENTIDO Y ALCANCE DEL CONCEPTO DE MALTRATO HABITUAL

Elena Andrade Pizarro. Tesis para optar al grado de licenciado en Ciencias Jurídicas. La Serena, Noviembre 2007

Detrás de cada línea de llegada, hay una de partida. Detrás de cada logro, hay otro desafío. Si extrañas lo que hacías, vuelve a hacerlo. Sigue aunque todos esperen que abandones. No dejes que se oxide el hierro que hay en ti.

“Agradezco sinceramente a Dios por estar conmigo en cada momento, especialmente en los difíciles. A mis padres, hermanos y a mis hijos por la infinita confianza y amor depositada en mí. A mis amigos, compañeros, profesores que me acompañaron y guiaron durante mi paso por la universidad.

INDICE

......................................................................................................................... ..........1 ......................................................................................................................... ..........4 INDICE.............................................................................................................. .........9 FISCAL NACIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO............................................... ...144

INTRODUCCION

La familia, núcleo fundamental de la sociedad, que tiene por objeto esencial procurar y velar el desarrollo más pleno de cada uno de sus integrantes y su integración en la sociedad,

en la actualidad

atraviesa

por una

crisis

importante en la historia de la humanidad. De este modo la violencia en el interior de la familia se encuentra inserta en una estructura social, donde el poder que se pretende sustentar esta basado en la aceptación de las relaciones sociales. En un contexto más próximo, la familia y las historias personales tienen un rol predominante en la configuración de los tipos de relación y resolución de conflicto. En la dimensión de la violencia intrafamiliar, el maltrato hacia la mujer es aquel que más repercusiones ha tenido a nivel mundial. Ello a llevado que los países y en especial el nuestro adopten las medidas pertinentes para su prevenir, erradicar y sancionar la violencia contra el genero femenino. La investigación va dirigida analizar y determinar el sentido y alcance del concepto del delito de maltrato habitual que se encuentra contemplado en la ley sobre violencia intrafamiliar.

CAPITULO I DISEÑO TEORICO 1.1.- Mi idea de investigación Mi tesis se va a desarrollar en un tema que hoy en día se encuentra en la contingencia nacional que es la “Violencia Intrafamiliar”, un tema complejo, por ser difícil de detectar por la reticencia de las victimas a revelar un asunto familiar privado. Por consiguiente este hecho es considerando socialmente como un tema privado, ajeno al debate publico o al estudio. Dentro del ámbito de la violencia intrafamiliar podemos encontrar diversas situaciones que merecen nuestro análisis jurídico y social, pero mi estudio se enfocara en forma exclusiva a un delito nuevo que es el “Maltrato Habitual” Mi idea de investigar sobre este tema en especial surge, por que en los últimos meses en nuestro país, se ha visto envuelto en un en escenario vergonzoso y desgarrador, que son lo numerosos homicidios de mujeres en manos de sus parejas que la

prensa sensacionalista a denominada

“femicidio”, que no es más que el ultimo eslabón de la violencia habitual. Hoy en día en nuestro país una de cada cuatro mujeres son maltratadas física y sicológicamente, mujeres que tienen que lidiar día a día con este flagelo. Cada golpe o maltrato contra la mujer incumbe a toda la sociedad, ya que es un problema de carácter público

Por lo tanto es esencial conocer e identificar en que casos estamos frente a este delito.

1.2.- Planteamiento del problema Sentido y alcance del concepto de Maltrato Habitual en la ley sobre Violencia Intrafamiliar . 1.3.- Justificación El tema de la violencia habitual

a través del tiempo

se a convertido en un

problema de carácter social que produce consecuencias

físicas culturales,

sociales, económicas y psicológicas. En los últimos años

a nivel mundial se ha producido

un

aumento

desbordante en las causas de violencia generando un efecto negativo en la ciudadanía en los diferentes países de la orbe, por lo cual ha sido necesario establecer un legislación que regule este tema tan trascendente. Nuestro país no a quedado al margen de este problema por el cual a establecido un tipo penal que sanciona con presidio los actos habituales violento. El delito del maltrato habitual esta contemplado en el articulo 14 de la ley sobre violencia intrafamiliar y establece “El ejercicio habitual de violencia física o psíquica respecto de algunas personas referidas en el articulo 5º de esta ley se sancionara con la pena de presidio menor en su grado mínimo, salvo que el delito sea constitutivo de un delito de mayor gravedad, caso en el cual se aplicara la pena asignada por la ley a este.” El Concepto dado por el legislador en primer lugar, es un concepto residual, es decir, será maltrato el uso de violencia física en contra de una persona, que no alcance a ser constitutivo de lesiones y demás delitos que la

suponen, así como también las agresiones verbales o no verbales aptas para causar una perturbación psíquica en la víctima. Se trata de un delito de mera actividad, pues lo que se castiga es el solo empleo de la violencia, por lo que no requiere que exista ningún resultado externo. En segundo lugar,

su

configuración sólo procederá, cuando exista un ejercicio habitual o reiterado de aquellos

actos, ¿pero cuando es habitual? En tercer lugar, es muy

amplio, por que no especifica que actos físicos o psicológicos lo constituyen. Por último del tenor de lo expresado en la ley se colige que no son sujeto de protección de la ley aquellas relaciones afectivas en las cuales no exista convivencia ni hijos comunes, pero existan fuertes lazos de afectividad que apuntan a la construcción del concepto de familia.

1.4.- Preguntas 1-¿Que entendemos por maltrato habitual? 2-¿Cómo se determina la habitualidad? 3-¿Cuantos actos se requieren para que la conducta sea habitual? 4-¿Se requiere la convivencia diaria entre sujeto pasivo y activo? 5-¿Se pueden sumar los actos de violencia física como los psicológicos a la hora de configurar el delito? 6-¿Para la configuración penal se tomara en cuenta la suma de los actos violentos o el contenido de estos?

1.5.- Objetivos

1.5.1.- Objetivo General

Describir y analizar el delito de maltrato habitual, como una institución nueva dentro del Derecho Penal Chileno. 1.5.2.- Objetivos Específicos 1.5.2.1.-Analizar los principales aspectos del delito de maltrato habitual. 1.5.2.2.-Determinar como los órganos involucrados en la violencia e intrafamiliar establecen la habitualidad. 1.5.2.3.-Determinar que actos son considerados para la configuración del tipo penal.

CAPITULO II MARCO TEORICO 2.- Teorías Explicativas El mayor problema para el hombre es y ha sido el hombre mismo. El hombre es un ser complejo que a diferencias de los animales que una vez que nace su pauta de vida esta prefijada por la naturaleza y solo tiene que abandonarse a ella ciegamente, siguiendo sus instintos especifico, el hombre ha de hacerse su vida. La conducta de los hombres se pone de manifiesto en su personalidad y revela los estados en que se encuentra. La problemática de la violencia familiar se produce por múltiples causas, ocasionando la ausencia de una teoría explicatoria unificada y comúnmente aceptada, la fragmentación de las estrategias de intervención que puedan llegar a elaborarse, siendo por lo tanto menos efectivas. Las distintas formas de abordaje o perspectivas teóricas dependen de los autores (1). Pero sólo aportan algunas explicaciones inacabadas e hipotéticas, siendo necesario analizar éstas últimas así como las soluciones brindadas por ellas, con la finalidad de obtener una intervención más adecuada, a cuyo fin presentaremos una breve descripción de éstas teorías:

1

() Medina Andrés, Tchimino Marcela, Arredondo Miguel Ángel, “Prevenir la violencia intrafamiliar”, manual de apoyo, Santiago Chile, estos autores establecen tres modelos que son las cusas genéricas de la violencia son modelo basado en la personalidad, modelo biológico, modelo intergeneracional, modelo basado en los factores sociales julio 2000, Pág. 185

2.1.- Modelo psiquiátrico o individual El enfoque psiquiátrico entiende que las causas de la violencia están ligadas a la persona del sujeto agresor, siendo la conducta agresiva una conducta patológica de una persona psíquicamente (2) perturbada. Este enfoque supone que no existirán determinantes externos en el proceder agresivo o violento, sino más bien su facilitación. En este sentido, no contempla los aspectos culturales, sociales ó económicos y analiza la violencia como una problemática individual. Se ha señalado con acierto32 que la deficiencia principal de este modelo es su rigidez e inconsistencia ya que no explica la mayoría de las situaciones de violencia y avalaría además, el mito de que la víctima provoca la situación. Este criterio también ha sido criticado por pretender ocultar la verdadera magnitud del problema ya que, al presentar al maltrato como la consecuencia de una anormalidad psicológica éste, por lo tanto, afectaría únicamente a una íntima minoría. 2.2.- Modelo Psico-Social Este tipo de modelo se basa en el análisis de variables personales y de algunos factores sociales como determinantes de ciertas conductas agresivas. Asimismo, relaciona la violencia que las personas han sufrido en sus familias de origen con la violencia que luego sufren y actúan en sus relaciones de pareja.(3) Este análisis parte de considerar que los modelos agresivos observados son luego repetidos ya que se trata de aprendizajes por imitación y por el

2

( Gutiérrez Ana Maria Relaciones posibles e imposibles. Sistematización de un programa de intervención Santiago 1994 3 () www.gracielamedina.com/archivos/libros/pdf/l_000011.pdf

resultado. Es decir que la agresión constituye, para esta postura, un medio por el cual el agresor quiere obtener ciertos resultados. En éste sentido, el modelo incluye diversos esquemas teóricos a saber: 1) La agresión es el resultado de cierta interacción entre los cónyuges que, tratándose de formas de comunicación, conducen a los estallidos de violencia. De esta manera el maltrato asume el carácter de síntoma de una dinámica distorsionada; 2) La relación estrecha entre la violencia que los protagonistas vivieron durante la infancia y la sufrida en la relación conyugal. Con éstos alcances señala Gelles, “si un individuo aprende que la violencia constituye un comportamiento apropiado frente a la frustración o a la irritación, la agresión se convertirá en el modo de adaptación al stress” ( ). 2.3.- Modelo sociocultural Para esta teoría la violencia es el resultado de las dinámicas y estructuras de la sociedad global, que se constituye por

diferencias en las relaciones

socioculturales, tomando como variables socioeconómicas, la distribución del poder dentro de la sociedad y la familia. Esta teoría entiende que la violencia en el ámbito familiar no puede ser adecuadamente comprendida a menos que se tengan en cuenta las diferentes variables de la estructura social, los roles y expectativas sociales, partiendo de la premisa de que la violencia de la sociedad es un presupuesto de la acaecida en el ámbito doméstico. 2.4.- Modelo ecológico Este modelo está integrado por diferentes niveles de análisis a fin de explicar la violencia doméstica, los cuales son:

2.4.1.- Nivel del microsistema: Este nivel tiene en cuenta el contexto más amplio de organización social, sistema de creencias, formas de vida, concepciones culturales, sistema económico, político, etc. 2.4.2.- Nivel del ecosistema: Es el segundo nivel y se integra por la comunidad más próxima, compuesta por las instituciones intermedias (la escuela, la comisaría, las asociaciones barriales, el cura o pastor, las instituciones recreativas, etc.) que actúan como mediadoras entre el nivel de la cultura y el individuo. 2.4.3.- Nivel del microsistema: Este

nivel toma en cuenta elementos

estructurales de la familia, los patrones de interacción familiar y las historias personales de sus miembros ya que, generalmente en las familias violentas, se estructuran de forma autoritaria y la distribución del poder se ordena a través de estereotipos culturales. 2.4.4.- Nivel individual: En éste nivel se tiene en cuenta cuatro dimensiones psicológicas

que

son

interdependientes35,

las cuales

describiremos

brevemente: 2.4.4.1.- Dimensión cognitiva: Comprende las estructuras y los esquemas cognitivos, las formas de percibir y conceptualizar el mundo que configuran el paradigma o estilo cognitivo de la persona. 2.4.4.2.- Dimensión conductual: Abarca el repertorio de comportamientos a partir de los cuales una persona se relaciona con el mundo. 2.4.4.3.- Dimensión Psico-Dinámica: hace referencia a la dinámica intrapsíquica, en sus distintos niveles de profundidad, desde emociones,

ansiedades y conflictos conscientes hasta manifestaciones del psiquismo inconsciente. 2.4.3.4.- Dimensión Inter-Raccional: Alude a pautas de relación y comunicación interpersonal. Habiendo analizado muy brevemente las diferentes teorías y niveles, enfoques, ideologías o paradigmas asumidos frente a la problemática de la violencia que nos ocupa, vemos que en la actualidad ninguno de los modelos teóricos descriptos pueden dar cuenta comprehensivamente de todas las dimensiones del fenómeno de la violencia dentro del ámbito familiar. Esto se debe, entre otras cosas, a la complejidad de la temática en sí misma, a la multicausalidad de los factores que la producen (culturales, históricos, sociales, individuales, vinculares y económicos), al impacto que la práctica produce en los equipos interdisciplinarios que abordan la temática, a las transformaciones continuas de la demanda y las características de la sociedad actual que se observan a partir de cambios socioeconómicos, mayor tratamiento de la temática en medios de difusión, incremento de los servicios de atención específica y modificaciones en el imaginario social. 2.2 .-Investigación en la problemática familiar A fines de la década del 60 y la década del 70 hubo un importante incremento de la investigación en la problemática de la violencia familiar. Este desarrollo se dio en un principio en Estados Unidos, Europa y Canadá y posteriormente a partir de la década del 80 comienza a manifestarse en América Latina. En la actualidad existen en el mundo estudios que han analizado en profundidad diversos aspectos de la violencia en el hogar. Las primeras formas de violencia en el interior de la familia que se describen al maltrato infantil. Dentro de las publicaciones del maltrato infantil la más significativa es de Henry Kempe y colaboradores, quienes en 1962 describen

el “Síndrome del niño golpeado”4, en un intento por delimitar un cuadro de traumatismo físico. En lo años siguientes se describieron otras formas de maltrato a niños en el ámbito familiar, que van desde la negligencia hasta la muerte, pasando por el abandono y el maltrato social, llegándose a la denominación de “Síndrome del niño maltratado”. Diez años más tarde, en 1971, se comienza a hablar de un nuevo tipo de violencia familiar: las mujeres golpeadas. En este hecho tuvo gran influencia la creación en Inglaterra el año 1971por Erin Pizzey del primer refugio para mujeres maltratadas por sus parejas 5,. En 1974, por iniciativa de Pizzey se publico el libro “Scream quitly or the Neighbours Hill hera”, en donde se muestra al aislamiento de las mujeres golpeadas y la dificultad de la sociedad para dar una respuesta a este problema. En 1974 Gelles realizo el primer estudio sobre violencia entre cónyuges, este estudio explorativo concluía que la violencia conyugal tiene una mayor frecuencia de lo que se acepta en la opinión publica. En 1977-1978 Straus Gelle y Steinmetz realizan importantes estudios cuantitativos sobre el empleo de la violencia física entre los cónyuges y la violencia de los padres con sus hijos. En dicha investigación se administro un instrumento de medición llamado “Escala táctica de conflicto” a una muestra representativa de 2.143 familias norteamericana. El estudio permitir establecer la frecuencia con que se producen los abusos en la pareja y

4

Kempe Henry, “ Battered child ayndrome” (Síndrome del niño maltratados) estableció que “ síndrome de niño maltratado es aquel que presenta una lesión ósea, con una lesión cutánea del tipo equimosis, magulladuras, quemaduras, en la misma región y cuya causa no hubiera podido ser especifica. Pág., 51. Araya Cristian, psicólogo clínico señala que el síndrome del niño maltratado “Es un conjunto de actitudes lesivas llevadas a cabo en contra de menores por parte de padres naturales o adoptivos, este síndrome comprende le daño físico al psíquico.”Universidad de Chile, www.psicologiadelaemergencia.cl 5 Manual de Trabajo “Perspectiva Sico-Social y Jurídico de la Violencia Intrafamiliar”, Universidad de Chile, Servicio Nacional de la Mujer, Pág.50 a 62, Santiago 1994.

enfatizo que la violencia en la familia estaba sustentada por un trama de estructuras sociales. De las investigaciones realizadas se comienza a plantearse la complejidad que implica el problema de la violencia intrafamiliar, considerando que esta constituye un problema social en la que interactúan factores personales, culturales, económicos y familiares. En al año 2005 se realiza el primer estudio sobre la violencia doméstica realizado por la Organización Mundial de la Salud (OMS) pone de manifiesto que la ejercida por la pareja es la forma de violencia más común en la vida de las mujeres, mucho más que las agresiones o violaciones perpetradas por extraños o simples conocidos. En el estudio se describen las gravísimas consecuencias para la salud y el bienestar de las mujeres que tiene en todo el mundo la violencia física y sexual ejercida por el marido o la pareja, y se expone el grado de ocultación que sigue rodeando este tipo de violencia. "Este estudio demuestra que las mujeres están más expuestas a la violencia en el hogar que en la calle, lo que tiene graves repercusiones para la salud femenina," afirmó el Dr. LEE Jong-wook, Director General de la OMS, en el acto de presentación del estudio, celebrado en Ginebra. "También pone de relieve la importancia de sacar a la luz en todo el mundo la violencia doméstica y de tratarla como un grave problema de salud pública."6

2.3.- Investigación sobre el tema de violencia intrafamiliar en América Latina La investigación sobre el tema comienza primeros

estudios

lo

realizan

en la década de los 80. Los

principalmente

los

Organismos

no

Gubernamentales agregando así a las dificultades del tema, el difícil acceso 6

Informe realizado por Organización Mundial de la Salud, “Campaña Mundial en la prevención de la violencia”,www.who.int/mediacentre/news/realeases/2005/pr62/es/index.html

a los datos oficiales. En 1989- 1990, Isis Internacional con el apoyo del Fondo de desarrollo de las Naciones Unidas Para la Mujer efectuó un diagnostico del avance de la investigación y las políticas en América Latina y el Caribe, recogiendo los antecedentes de 22 países. Las investigaciones realizadas hasta el año 1990 en América Latina y el Caribe son de carácter descriptivo. Se ha utilizado como metodología al análisis de casos, la revisión de expedientes judiciales, médicos. El problema que surge con este tipo de investigación es que no determina la frecuencia del maltrato en la población.

2.4.- Investigación en Chile sobre la violencia intrafamiliar

En Chile al igual que en

el resto de América Latina, los datos que se

disponen sobre violencia son parciales y limitados a las mujeres de sectores socioeconómicos bajío. Sin embargo existen algunas investigaciones que describen las características de las mujeres golpeadas. El primer estudio publicado en Chile es el realizado por Cooper. Es una investigación de carácter descriptivo que se realiza en una comuna de Santiago, con el fin de detectar el tipo de conflicto familiar predominante. El análisis de la información concluye en que el conflicto familiar más importante es la violencia entre la pareja, los hijos suelen participar como espectadores. La investigadora concluye que el conflicto familiar se asocia a las siguientes variables socio-económicas y culturales. La existencia de una subcultura machista, el alcoholismo del cónyuge o conviviente y la cesantía o el trabajo inestable. En 1987 Ahumada y Álvarez, realizan un estudio de casos sobre violencia conyugal. Hacen una revisión de los antecedentes de mujeres golpeadas en

postas hospitalarias y comisarías de policías. Concluyen que la mayoría de las mujeres golpeadas no hacen la denuncia en al policía, en los juzgados respectivos y ponen en evidencia el desconocimiento que existe en el personal que trabaja en las distintas instituciones que tienen relación con la mujer golpeadas sobre la problemáticas. En 1988 se realiza un estudio piloto de violencia familiar en una comuna de Santiago, se analizan 700 casos de violencia denunciados en los Juzgados. Los resultados señalan que de las mujeres que acudieron al medico legista, el 74% fue por agresión de la pareja. El texto dispone que señalan tres causas como las principales que motivan la agresión: hábitos culturales, ausencia de argumentos y enfrentamiento con una agresora verbal. En al año de 1992, la Red de información de los Derechos de la mujer, realiza una investigación sobre violencia familiar en 4 sectores poblacionales de Santiago. El objetivo que se planteo la investigación, es realizar un estudio sobre incidencia

de

la

violencia

domestica,

sus

formas,

características,

manutención y sus relaciones con variables socio-económicas. En el mismo año se realizo la investigación denominada “Violencia familiar; situación de la mujer en Chile”, cuya investigadora principal es Soledad Larrain y fue financiada por la Organización Panamericana de la Salud. Los resultados de la investigación establecieron que la violencia familiar ocurre en uno de cada cuatro hogares de la Región Metropolitana, la mujer es golpeada por la pareja. La alta frecuencia es una evidencia de la magnitud del problema y se plante ala necesidad de incorporarlo como un problema social. La abogada Nelly González en un estudio de carácter jurídico realizo un análisis de las sentencias de violencia intrafamiliar concluyendo que “Al igual que en otros países la violencia domestica aeta cubierta por un velo de silencio, no es denunciada y es aun un problema no reconocido socialmente”.

El primer estudio que se realizo para medir la frecuencia de los actos de violencia fue en el año 1993 que comprendió la Región Metropolitana y otras 6 ciudades, la muestra no seleccionada

con un criterio estadístico cde

representatividad, el cuestionario se envió a mujeres que pertenecían a organizaciones sociales de sectores poblacionales. Se estableció que las agresiones más frecuentes que se mencionaban son: cachetadas, puñetes, patadas, empujones etc. Las primera investigaciones que se realizaron en Chile se basaron fundamentalmente en el análisis de las denuncias en postas, tribunales, comisarías. De acuerdo a los estudio realizados en Chile como en el los otros países, hay un consenso en que las mujeres no

denuncian estos

hechos. Sin embargos las

investigaciones realizadas a la fecha han tenido un

impacto en la opinión publica, han generado conciencia del problema y han demostrado que la violencia familiar tiene una alta incidencia en nuestro país.

CAPITULO III MARCO CONTEXTUAL 3.1.- Historia de la ley

El Presidente de la Cámara de Diputados presentó una indicación sustitutiva a la moción parlamentaria que introduce modificaciones a la Ley Nº 19.325 que "Establece normas sobre procedimiento y sanciones relativos a los actos de violencia intrafamiliar" de las diputadas María Antonieta Saa Díaz y Adriana Muñoz D'Albora en actual tramitación parlamentaria, estableciendo una nueva regulación sobre la materia. La finalidad principal de este cambio es superar las dificultades observadas en la aplicación de la mencionada ley, a fin de dotar al sistema jurídico de une regulación eficaz y operativa que de respuestas integrales y oportunas frente al problema de la violencia en la familia Un importante aporte de este Proyecto es que se tipifica y sanciona como ilícito penal el maltrato habitual, producido en el contexto de la familia, que causa grave o irreparable daño a la víctima.7 El 7 de diciembre de 2001. Oficio N º003003 La honorable Cámara de Diputados, por oficio de 6 de noviembre pasado y de conformidad a lo establecido en el artículo 74 de la Constitución Política de la República y 16 de la ley Nº 18.916, Orgánica Constitucional del Congreso Nacional remitió a la Corte Suprema, su informe, copia de la indicación sustitutiva formulada por su Excelencia el Presidente de la República al proyecto de ley -iniciado en moción que modifica la

ley Nº 19.325, que establece normas sobre

procedimiento y sanciones relativas a los actos de violencia intrafamiliar.8 7

Biblioteca Congreso Nacional, Boletín 23-18 ( fecha de consulta 12 de noviembre de 2007), www.bcn.cl 8 Biblioteca Congreso Nacional, Boletín 23-18 ( fecha de consulta 12 de noviembre de 2007), www.bcn.cl

EL Tribunal Pleno de la Corte Suprema presidido por su titular don Hernán Álvarez García y con la asistencia de los ministros señores Jordán, Garrido, Ortiz, Benquis, Tapia, Gálvez, Chaigneau, Rodríguez, Cury, Álvarez Hernández, Espejo, Kokisch, Juica y la señorita Morales ,el día 30 de noviembre último respecto de la materia consultada, acordó informar lo siguiente: El Tribunal sólo le corresponde emitir opinión en lo relativo a la competencia y al procedimiento que regula el proyecto de ley que se examina. La Corte Suprema señalo que no existen observaciones que formular a las normas que regulan el procedimiento, contenidas en los artículos 5º al 18º del proyecto de ley, salvo que se considera conveniente que se deje expresa constancia que en contra de las sentencias que se dicten no procederá el recurso de casación. El Presidentes señor Álvarez García y los ministros señores Gálvez, Espejo, Kokisch y Juica, fueron de opinión de informar desfavorablemente el proyecto de ley que se examina, porque, en su concepto, los conflictos a que da origen la comisión de maltrato constitutivo de violencia intrafamiliar, atendida su naturaleza, no es una materia que deba quedar radicada en los juzgados que conocen de asuntos de orden civil. Posteriormente

La Comisión de Familia

informo, el primer trámite

constitucional, sobre el proyecto de ley de la referencia, originado en una moción de las Diputadas señoras María Antonieta Saa Díaz y Adriana Muñoz D'Albora, el cual fue aprobado. Donde se tipifica el delito de maltrato habitual, consistente en ejercer habitualmente violencia física, psíquica o ambas, en contra de alguna de las personas amparadas por el artículo 2° de la ley en proyecto, del cual derivare grave o irreparable daño a la víctima, siéndole aplicable la pena de presidio menor en sus grados mínimo a medio, a menos que el hecho merezca una pena mayor.9 9

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Señalaron también que en el delito de maltrato habitual, que fue recogido de legislación penal española y que sanciona lo que allá denominan "actividad no familiar", la habitualidad es un concepto jurisprudencial. Es decir, corresponde al tribunal determinar si existe o no existe habitualidad, para lo cual tendrá que considerar caso a caso al contexto de violencia o agresión permanente en que viven la o las víctimas (según se trate de una persona individual o de un grupo familiar).Hicieron presente, por último, que este es un delito y, por tanto, el ofendido puede ejercer directamente la acción que le concede la norma, sin necesidad de haber ejercido otras acciones previas para transformarse en un legítimo sujeto activo de acción. La Comisión estimó que esta figura constituye un gran aporte a la ley de violencia intrafamiliar, porque protege especialmente la integridad psíquica de las personas que han estado sometidas a malos tratos durante un periodo de tiempo más o menos prolongado. Asimismo, valoró el hecho de que la habitualidad no esté sujeta a la existencia de condenas anteriores, pues ello facilitaría la persecución de este tipo de delitos. No obstante lo anterior, sus miembros expresaron la necesidad de modificar esta norma a fin de establecer que el fundamento del tipo penal en debate será el de ejercer violencia física o psíquica en contra de alguna de las personas a que ella alude, en forma habitual, continua o permanente, pero sin exigir de dicha violencia un resultado concreto de daño, razón por la cual es menester eliminar la referencia a éste En consideración a lo anterior, las Diputadas señoras Ibáñez, Saa, Sepúlveda y Vidal, y el Diputado señor Barros, formularon una indicación para introducir en este artículo las siguientes modificaciones: 1. Cambiar el epígrafe de este artículo por el de "delito de violencia intrafamiliar", en el entendimiento de que esta nueva denominación refleja mejor la gravedad de la conducta que se sanciona y tiende a evitar que los

jueces hagan exigible, para configurar el delito, la existencia de una o más denuncias previas contra el querellado. 2. Reemplazar el adverbio "habitualmente" por las expresiones "habitual, continua o permanentemente", debiendo darse a éstas el sentido que les atribuye el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua; 3. Eliminar la frase "y de ella derivare grave o irreparable daño a la víctima" y la coma (,) que le sigue, a fin de excluir la exigencia de un resultado concreto para que se configure el delito.10 4. Sustituir la expresión "a menos" por "sin perjuicio de". Puesta en votación la indicación precedente, fue aprobada en forma unánime, como también el artículo con ella, pasando éste a ser artículo 8°. En la Cámara de Diputado el 1 de julio de 2003 en sesión ordinaria se procedió a acelerar la aprobación de las modificaciones legales, tan importantes para la tranquilidad de las familias violentadas. La macabra y cotidiana ocurrencia de casos de violencia intrafamiliar nos recuerda que el crecimiento como sociedad tiene íntima relación con la adecuación de nuestras conductas y valores a la dignidad de los seres humanos. Sin seres humanos dignos no hay opción de desarrollo. La violencia física y psicológica desgarra a la persona y la despoja del sentido de humanidad básico para relacionarse con los demás. Por eso, siempre detrás de un agresor hay un ser humano menoscabado. La nueva ley, que reemplazará a la anterior, hará responsables y sancionará a los agresores.

10

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Estamos dando un nuevo paso que renovara las esperanzas de las víctimas de violencia intrafamiliar, la nueva ley, que subsana los defectos de la actual, como las conciliaciones falsas, avenimientos inexistentes en que el integrante proveedor de la familia dicta las pautas forzosas bajo las cuales se consiguen acuerdos en tribunales, dejando a las víctimas en una sola posición: la de seguir callando y soportando las reiteradas conductas de maltrato a cambio de la provisión de las necesidades de la familia. Este proyecto define de manera muy clara el concepto de violencia intrafamiliar y, en tal sentido, avanza muchísimo en relación a la ley vigente. Además se establece el simple delito de violencia intrafamiliar, que será conocido por el juez competente de la judicatura penal, estableciéndose pena privativa de libertad menor en sus grados mínimo a medio. De lo dicho, no queda más que señalar las ventajas del proyecto, a fin de poner al alcance de la ciudadanía una judicatura especializada y tendiente a generar, de una vez por todas, jueces, funcionarios, tribunales y partes que persigan la dignidad del individuo por medio de la negación de la violencia, que en un Estado democrático de derecho viene dado por la aplicación de fuerza sólo por los tribunales establecidos de conformidad con la ley. La Cámara de Diputado en sesión 4 de noviembre de 2003, estableció el articulo Nº 8 que prescribe el delito de violencia intrafamiliar. El que habitual, continua o permanentemente ejerza violencia física, psíquica o sexual, sobre una persona que tenga a su respecto alguna de las calidades referidas en el artículo 2°, será castigado con la pena de presidio menor en sus grados mínimo a medio, sin perjuicio de que el hecho revista caracteres de un delito de mayor gravedad. Para efectos de lo dispuesto en el inciso anterior, se entenderá por violencia sexual cualquier acto de significación sexual no comprendido en los párrafos 5°, 6° y 9° del Título VII, del Libro Segundo, del

Código Penal, del Libro

que vulnere la integridad física o psíquica de la

víctima.11 EL 5 de noviembre de 2003 se da cuenta del proyecto al Presidente de la Republica de las modificaciones a la ley N º9325 del cual el ejecutivo no le da urgencia al proyecto para su despacho. El 5 de noviembre del año 2003, el Senado de la República, envía a la Corte Suprema el proyecto de ley que introduce modificaciones a la ley N°19.325, sobre procedimiento y sanciones relativas a los actos de violencia intrafamiliar, correspondiente al Boletín N° 2318-18 respecto del cual S.E. el Presidente de la República no ha hecho presente urgencia para su despacho. El objeto de tal remisión es la Corte Suprema informe, al tenor de lo que expresa el artículo 74 de la Constitución Política de la República, respecto de modificaciones que el proyecto de ley contiene acerca de atribuciones de los tribunal. La finalidad de las reformas propuestas se dirige a determinar claramente la ilicitud de la conducta tipificada como violencia intrafamiliar, El Tribunal al analizar el proyecto establece que recae en cierta inexactitud cuando en el inciso tercero del articulo 2 se indica que en los casos que los hechos de violencia intrafamiliar importen una de las faltas que contémplale Código Penal en el articulo 494 en sus números 4,5,14, 16, les serán aplicables las sanciones que indica esta ley y si fueran constitutivas del articulo Nº 8 tipifica el delito de violencia intrafamiliar el juez remitirá los antecedentes al Ministerio Publico Por ultimo el Tribunal señala que no es posible informar otra cosa sobre el proyecto enviado, en la medida que no contiene normas claras sobre los tribunales que serían competentes para conocer de las faltas y del nuevo delito creado, por el cual la Corte no emite pronunciamiento.

11

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Posteriormente en el 2005

presenta

su

informe

La Comisión de

Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, recaído en el proyecto de ley, en segundo trámite constitucional, Al iniciar la sesión emite su opinión la señora Ministra del Servicio Nacional de la Mujer, quien explico los objetivos del presente proyecto La Comisión iniciativa solamente en general, donde se establecieron algunas dudas respecto de la tipificación,, ya que el proyecto es insuficiente para solucionar la violencia. Por otra parte resulta necesario que el Gobierno considere la conveniencia de aportar recursos que permitan operar en el sentido propuesto. La Comisión coincide, por unanimidad, en la importancia se aprueba en general el proyecto con 30 votos favorables.La Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento emite su segundo informe, relativo al proyecto de ley , en segundo trámite constitucional, Se Establece que la disposición que regula los delito de violencia

son

normas de quórum calificado.12 El 7 de Julio del 2005 en sesión ordinaria la Cámara de Diputado presidida por el señor Romero, La Comisión de Constitución consigna que, en todas las modificaciones introducidas al texto fueron acordadas por la unanimidad,

Los artículos 6º; 7º; 9º; letra a); 13; 14, y 21 son normas constitucionales, por lo que requieren para su aprobación el voto conforme de 26 senadores.así se acuerda (31 votos afirmativos); el proyecto queda aprobado.

12

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El 9 de junio de 2005 se comunica a su Excelencia que el Senado aprobó al proyecto de ley proveniente de

Cámara de Diputado, que introduce

modificaciones en la ley Nº 19.325.13 El 15 de junio del 2005 La Comisión de Familia da a conocer su informe a fin de que ésta se pronuncie acerca de las modificaciones introducidas por el Senado, sin son conveniente para su aprobación o su rechazo. En esta sesión asistió la Ministra Directora del Servicio Nacional de la Mujer, doña Cecilia Pérez Díaz; la abogada Jefe del Departamento Situación Jurídica de la Mujer, señora Patricia Silva Meléndez, y el abogado asesor del mismo, señor Marco Antonio Rendón, ambos del Sernam. El precepto aprobado por la Corporación tipifica el delito de violencia intrafamiliar, sancionando con la pena de presidio menor en sus grados mínimo a medio al que habitual, continua o permanentemente ejerza violencia física, psíquica o sexual sobre una persona que tenga a su respecto alguna de las calidades referidas en el artículo 2°, que ha pasado a ser 5º, sin perjuicio de que el hecho revista caracteres de un delito de mayor gravedad. Al llegar a esta etapa de el proyecto consecuencia se produce un cambio en el criterio que inicialmente inspiró el proyecto en el aspecto penal, en lugar de introducir en el ordenamiento jurídico la definición de nuevos delitos, el Senado, a instancias del Ejecutivo, optó por modificar las normas punitivas del Código del ramo, incorporándoles circunstancias que califican las respectivas figuras, imponiendo una sanción más gravosa a los delincuentes que tienen una relación con su víctima que determina que el hecho constituya, además, un caso de violencia intrafamiliar. La Comisión considera insuficiente castigar con mayor severidad los delitos comunes derivados de 13

Biblioteca Congreso Nacional, Boletín 23-18 ( fecha de consulta 12 de noviembre de 2007), www.bcn.cl

actos de violencia intrafamiliar, como propone el Senado al configurar éstos como circunstancia agravante de aquéllos, pues cuando el maltrato se hace habitual, continuo y permanente, aunque no deje huellas físicas, altera profundamente las relaciones al interior de la familia, inhibiendo a las víctimas de denunciar la situación durante años y contribuyendo a deformar los patrones culturales que se inculcan a sus miembros más pequeños, lo que

más

tarde

incide

negativamente

en

sus

relaciones

sociales,

acrecentando los problemas de delincuencia e inseguridad ciudadana que el Estado está empeñado en combatir. Por ello, estima indispensable insistir en la creación del tipo penal descrito en la norma primitiva.14 EL

6 de septiembre de 2005 en sesión ordinaria

se produce una

preocupación entre los parlamentarios respecto de cómo habrá que entender la habitualidad en el delito de violencia intrafamiliar. El proyecto señala que para apreciarla, se atenderá al número de actos ejecutados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferente víctima. El hecho de definir la habitualidad resulta bastante difícil, pero podremos saber si hay maltrato habitual si se cuenta con un registro de condenas, de denuncias en contra del agresor y de la proximidad en el tiempo que éstas tengan. Creo que estos dos elementos van a permitir dilucidar este aspecto a los jueces de garantía, a los jueces orales y al Ministerio Público. El mismo 6 de septiembre de 2005 ante la presencia del Vicepresidente señor Gasmuri se da a conocer el informe de la Comisión Mixta el cual es aprobado. EL 7 de septiembre de 2005 se comunica al Presidente de la Republica que el Congreso Nacional a aprobado el proyecto que fija la ley sobre violencia 14

Biblioteca Congreso Nacional, Boletín 23-18 ( fecha de consulta 12 de noviembre de 2007), www.bcn.cl

Intrafamiliar y deroga la ley N° 19.325. Donde establece en el artículo 14. Delito de maltrato habitual. El ejercicio habitual de violencia física o psíquica respecto de alguna de las personas referidas en el artículo 5º de esta ley se sancionará con la pena de presidio menor en su grado mínimo, salvo que el hecho sea constitutivo de un delito de mayor gravedad, caso en el cuales aplicará sólo la pena asignada por la ley a éste. Para apreciar la habitualidad se atenderá al número de actos ejecutados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferente víctima. Para estos efectos, no se considerarán los hechos anteriores respecto de los cuales haya recaído sentencia penal absolutoria o condenatoria. El Ministerio Público sólo podrá dar inicio a la investigación por el delito tipificado en el inciso primero, si el respectivo Juzgado de Familia le ha remitido los antecedentes, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 de la ley N° 19.968. El 13 de septiembre de 2005 se envía al Tribunal Constitucional el proyecto para que se le realice el control constitucional. El 20 de septiembre el proyecto es aprobado por el Tribunal Constitucional. El 21 de septiembre de 2005 se comunica al Presidente de la Republica que el Tribunal Constitucional se pronunciado en la materia, en la cual declara que el proyecto de ley en cuestión, es constitucional. En consecuencia,

y

habiéndose

dado

cumplimiento

al

control

de

constitucionalidad establecido en el artículo 82, Nº 1, de la Constitución Política de la República, corresponde promulgarlo. El 1 de octubre de 2005 se publico la Ley Nº 20.066 bajo el gobierno don Ricardo Lagos Escobar.

3.2.- Legislación sobre violencia Intrafamiliar

En nuestro país el fenómeno de la violencia se fue poniendo en la agenda pública a partir de la época de los 80, mediante el trabajo de organizaciones gubernamentales donde legislación adecuada

se establece la necesidad de promover

una

para enfrentar situaciones de violencia contra la

mujer.15 En el año 1991 se presento proyecto de ley de relativo al tema, en la Cámara de Diputados. Sin embargo solo en el año 1994 se promulgo la Ley Nº 19.325, sobre Violencia Intrafamiliar, hecho relevante para erradicar este flagelo familiar. La labor del

Estado en la prevención de la violencia intrafamiliar, se

entiende entonces a partir el compromiso y la responsabilidad que le cabe, de proteger los derechos y necesidades fundamentales de las y los ciudadanos, velando por establecer las condiciones necesarias de regulación y atención a toda persona que desea victima de maltrato Fue así como en el año 1994 se promulgó la Ley N° 19.325 sobre Violencia Intrafamiliar, que vino a resguardar lo derechos de las mujeres que estaban siendo agredidas por sus parejas en el seno familiar La ley tenia como objetivo erradicar la violencia de los hogares, no solo a través de medidas eficaces, sino además introduciendo elementos educativos con la finalidad de que la persona que ejerce violencia sienta el reproche hacia su conducta. Los principales aportes del a ley Nº 19.325 fueron: 1- El Estado adquiere un compromiso como garante de los bienes jurídicos que protege esta ley. 2- Deja de ser un tema privado y propio de cada familia, pasa a ser un problema social publico.

15

Medina Andrés, Tchimino Marcela, Arredondo Miguel Ángel, “Prevenir la violencia intrafamiliar”, manual de apoyo, Santiago Chile, julio 2000, Pág. 204 a 206

3- Se establecen procedimientos de carácter cautelar, ya que se define las medidas de protección. 4- Los procedimientos son breves y concentrados.16 La legislación de la época presento algunos problemas como : 1- Conceptualiza la violencia intrafamiliar como un ilícito de menor gravedad (falta). 2- Los jueces civiles no son los más idóneos para el tratamiento de esta materia. 3- El concepto en que se sustenta la ley de violencia intrafamiliar otorga primacía a la unidad familiar que a los daños de la persona afectada.17 3.3.- Normas Internacionales que regulan la violencia En el ámbito internacional han contribuido en esta materia, “ La declaración Universal de los Derechos Humanos señala que todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos, por lo tanto no hay distinción de sexo Por su parte en 1889 nuestro país ratifico

La Convención

sobre la

Eliminación de toda forma de Discriminación contra la Mujer (ONU 1979) señala que

los estados parte en los pactos Internacionales de Derechos

Humanos tienen la obligación de garantizar al hombre y a la mujer, la igualdad en el goce de todos los derechos económicos, sociales, culturales, civiles y políticos. Señala a la vez que las convenciones internacionales se han concertado bajo el auspicio de las Naciones Unidas.18 Asimismo

la Convención Interamericana

para Prevenir, Sancionar y

Erradicar Violencia contra la Mujer afirma que “La violencia contra la mujer constituye una violación a los derechos humanos y la libertades fundamentales y limita total o parcialmente a la mujer el reconocimiento, y 16

Medina Andrés, Tchimino Marcela, Arredondo Miguel Ángel, “Prevenir la violencia intrafamiliar”, manual de apoyo, Santiago Chile, julio 2000, Pág. 206a 207. 17 Maturana Camila “Marco Jurídico actual en violencia intrafamiliar”, corporación Humana ,www.asociatividad.cl 18 Convención de toda forma de Discriminación contra la Mujer ,www.ohchr.org/spanish/law/cedaw

goce y ejercicio de tales derechos y libertades”. Agrega además que eliminación de la violencia es indispensable para su desarrollo individual y social y su plena e igualitaria participación en todas las esferas de la vida.19 Años más tarde se ratifica

es la Convención De Belem Do Para que tiene

como objetivo esencial prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer. Afirmando que la violencia contra la mujer constituye una violación de los derechos humanos y a las libertades fundamentales y limita total o parcialmente a la mujer el reconocimiento, goce y ejercicio de tales derechos y libertades. Por lo tanto convencidos de que la eliminación de la violencia contra la mujer es condición indispensable para su desarrollo individual y social y su plena e igualitaria participación en todas las esferas de la vida. El tema de la mujer maltratada

en nuestro país ha adquirido gran

preocupación en los últimos años, lo que tiene directa relación con el progresivo aumento de las denuncias, solo en el año pasado ingresaron al Ministerio Público 30.998 casos de esté tipo de violencia, donde las victimas eran mayores de edad y el 85% eran mujeres. Los casos denunciados van desde homicidio, amenazas, lesiones y diversas formas de maltrato habitual, esto ha llevado a la necesidad de preocuparse de problemas de toda índole que afectan a este grupo de personas, y que si bien han existido siempre, sólo ahora se manifiestan en toda su magnitud.

3.4.-Ley Nº 20.066 Sobre Violencia Intrafamiliar

19

Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujer www.oas.org/cim/Spanish/ConvencionViolencia.htm

La actual legislación fue aprobada el martes 6 de septiembre de 2005 por el Congreso y promulgada por el Presidente Ricardo Lagos el 1 de octubre del 2005, publicada en el Diario Oficial 7 de Octubre 2005. La nueva ley sobre Violencia Intrafamiliar, que

derogo la ley anterior

produjo, una serie de modificaciones en el Código Penal, la Ley N° 18.216 (sobre cumplimiento de penas) y la Ley N° 19.968 (creación de Tribunales de Familia)20 3.5.- Objetivos de la ley Nº 20.066 El objetivo esencial de la ley lo establece el articulo Nº 1 señalando “ esta ley tiene por objeto prevenir, sancionar y erradicar la violencia intrafamiliar y dar protección a las victimas de las mismas”. En esta nueva etapa se entiende la violencia en un sentido integral, estableciendo un explícito deber del Estado en la prevención y protección de las víctimas y en la sanción de los agresores. La violencia intrafamiliar

esta definida en el articulo 5

prescribe

“todo

maltrato que afecte la integridad física o síquica de quien tenga o haya tenido respecto del agresor la calidad de cónyuge o una relación de convivencia; o que sea pariente por consaguinidad o por afinidad en toda la línea recta o en la colateral hasta el tercer grado inclusive. También habrá violencia intrafamiliar cuando dicha conducta recaiga en ”menores de edad o discapacitados que se encuentren bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar”.

3.6.- Aportes de la ley

20

Biblioteca Congreso Nacional Ley Nº 20066 “ Sobre Violencia Intrafamiliar”

1- Consagra la obligación del Estado adoptar políticas orientadas a prevenir la violencia intrafamiliar y prestar asistencia a las victimas. 2- Establece la obligación del Servicio Nacional de la Mujer, de proponer al Presidente de la Republica las políticas publicas para el cumplimiento de los objetivos de la ley, debiendo formular anualmente un plan nacional de acción 3- Distingue violencia intrafamiliar de competencia de Juzgado de Familia y la violencia intrafamiliar constitutiva de delito, esta ultima de conocimiento del Ministerio Publico, de los Tribunales de garantía y los Tribunales de Juicio Oral 4- Se establece una serie de medidas accesorias las que deberá aplicar el juez en la sentencia de los juicios por actos de violencia intrafamiliar. 5- Reestablece la obligación del condenado de pagar a la victima los desembolsos y perjuicios de carácter patrimonial que se hubieren ocasionado con la ejecución del o los actos de violencia intrafamiliar. Estos perjuicios serán determinados prudencialmente por el juez. Esta figura es una institución nueva dentro del Derecho Penal y su principal aporte es el hecho que por primera vez se tipifica como delito el maltrato habitual físico y psíquico que se produce en el

interior de los hogares,

contemplando una pena presidio menor en su grado mínimo esto es de 61 a 540 días de reclusión, si no hay un delito de mayor gravedad caso en el cual se aplicara la pena asignada para el delito cometido. En la práctica, por primera vez, permite sancionar penalmente agresiva

reiterada

hacia la victima

al agresor

causándole un daño psicológico y

físico.21

21

por su conducta

Biblioteca Congreso Nacional Ley Nº 20066 “ Sobre Violencia Intrafamiliar.

Se establecido que este tipo penal es una figura residual, puesto que si bien la violencia ejercida es un hecho este no debe constituir otro tipo de delito , en el caso e violencia física lesiones graves o menos graves y en el cado de violencia psicológica amenazas .

3.7.- Análisis del proyecto de ley que modifica el artículo 14 de la ley Nº 20.066

El articulo 14 de la ley en su inciso 3 prescribe “El Ministerio Publico solo podrá dar inicio a la investigación por el delito tipificado en el inciso primero, si el respectivo

Juzgado de Familia le ha remitido los antecedentes, en

conformidad con lo dispuesto en el articulo 90 de la ley Nº 19.968.” En la actualidad existe en el Congreso un proyecto de ley que tiene por objeto sustituir el inciso tercero argumentando lo siguiente: En primer lugar se establece que los Tribunales de Familia deben remitir los antecedentes al Ministerio Publico en aquellos casos que constituyan delito, previa calificación de los hechos. El hecho que los Tribunales de Familia conozcan de estos eventos provoca un obstáculo en el acceso a la justicia, ya que es el Ministerio Publico

el

órgano encargado de

investigar los

hechos constitutivos de delitos. En segundo lugar los Tribunales de Familia en la actualidad se encuentran con una carga de trabajo importante que no les permite dar solución a los problemas de violencia que constituyen delito. En tercer lugar el proyecto tiene como objetivo esencial que el órgano persecutor inicie la investigación del delito, cualquiere fuere la manera en que tomare conocimiento de este. Por lo tanto el proyecto de ley contempla un artículo único que prescribe: "El Ministerio Público podrá dar inicio a la investigación del delito tipificado en el inciso primero, por cualquiera de las formas establecidas en el artículo 172 del Código Procesal Penal22, sin perjuicio de lo dispuesto en el en el artículo 90 de la ley N° 19.968".23 3.8.- Análisis Proyecto de Ley que introduce modificación a los sujetos de protección y la determinación de la habitualidad 22

Código Procesal Penal articulo Nº 172 “ La investigación de un hecho que reviste el caracteres de delito podrá iniciarse de oficio por el Ministerio Publico, por denuncia o querella” 23 Ley que crea los Tribunales de Familia articulo 90 “Remisión de los antecedentes si el hecho denunciado reviste carácter de delito. En caso que los hechos se fundamenten la denuncia o la demanda sean constitutivo de delito, el juez deberá enviar de inmediato los antecedentes al Ministerio Publico”

El proyecto de ley, tiene entre sus objetivos, proponer una revisión de los actuales sujetos protegidos por la norma, en orden a ampliar su espectro de aplicación. La ley actual, el artículo 5 de la Ley N° 20.066 establece una gran gama de relaciones familiares a las cuales le es aplicable. En efecto, la ley aplica la sanción al maltrato producido entre personas unidas o que hubieren estado unidas por matrimonio, en una relación de convivencia, o sin que exista convivencia tengan hijos en común. Por lo tanto no son sujeto de protección de la ley aquellas relaciones afectivas en las cuales no exista convivencia ni hijos comunes, pero existan fuertes lazos de afectividad que apuntan a la construcción del concepto de familia. De lo señalado se establece que los actos de violencia no solo se producen en el contexto de la familia, sino que en relaciones menos estables y duraderas. El proyecto

señala Intercálese en su artículo 5,

a continuación de la

expresión “relación de convivencia con él” la siguiente: “o esté o haya estado ligada a éste por una relación equivalente de afectividad aún sin convivencia,”

3.9.- Análisis del artículo 153 del Código Penal Español El articulo 153 del Código Penal Español prescribe “El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro una lesión no definida como delito dentro de este titulo o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle

lesión, cuando en ambos casos el ofendido fuere una de las personas a las que se refiere el articulo 173.2, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o trabajos de beneficio a la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de arma de uno a tres años. El que habitualmente ejerza la violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que este o haya estado ligada a èl en forma estable por análoga relación de afectividad o sobre los hijos propios o del cónyuge o conviviente, pupilos ascendientes incapaces que con el convivan o que se hallen sujeto a la potestad, tutela, cúratela, acogimiento de guarda de hecho de uno u otro, será castigado con la pena de prisión de seis

meses a

tres años, sin perjuicio de las penas que pudieren

corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física psíquica. Para apreciar la habitualidad que se refiere el párrafo anterior, se atenderá al numero de actos que resulten

acreditado, así como a la proximidad

temporal de los mismos con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferente victima de las comprendidas en este articulo, y de que los actos violentos hayan sido o no

objeto de

enjuiciamiento en procesos anteriores.” 24 En función a la norma el legislador se puede desglosar ciertos aspectos: El primero se refiere a los supuestos en los que el sujeto pasivo del delito “sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada (al autor) por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia”, o sea “una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor”. De lo expuesto por los legisladores que debe entenderse por “análoga relación de afectividad aún 24

www.unifr.ch/ddp1/derchopenal/legislaciòn/es/Codigo_ penal_act.pdf

sin convivencia” podría incluirse el supuesto de que la víctima fuera una novia o ex novia del autor. Cabe decir que para el legislador español por análoga relación de afectividad se ha venido entendiendo que se refería a las parejas de hecho heterosexuales. El segundo

del art. 153 Código Penal Español contempla a los sujetos

pasivos del delito. 25 3.9.1.- Bien Jurídico Protegido El bien jurídico protegido por el tipo del reformado art. 153 del CP fue una de las cuestiones más polémicas y controvertidas. Desde posturas doctrinales que mantenían que el bien jurídico era la integridad física y psíquica, hasta posturas que defendían que el bien jurídico había que fundamentarlo la dignidad humana, pasando por posturas mixtas, ya que junto a la salud o integridad física de las personas se tutela, también, la pacífica convivencia y armonía en el seno del grupo familiar, estando configurado por figuras reiteradas que aisladamente consideradas no son constitutivas de lesión o no van a constituir un menoscabo a la salud física o mental.26

3.9.2.- Habitualidad La esencia del delito de malos tratos radica en la sistematicidad de la agresión dirigida contra personas con las que se mantienen o se han mantenido ciertas relaciones de carácter familiar o análogo

25

Ministerio de la Presidencia, España, www.boe.es Santiago Leganes Gómez “ La evolución del delito de malos tratos en el ámbito familiar y el tratamiento de los agresores”www.porticolegal.com 26

En el vigente Código Penal no existe una definición de habitualidad que tenga una validez general. El artículo 94 CP aporta un concepto de habitualidad, pero tan sólo a efectos de aplicación del régimen de sustitución y suspensión de penas. 3.9.3.- Criterio legal acerca de la habitualidad Los autores señalan que por primera vez se establecen pautas para apreciar la habitualidad. 1- Criterio numérico: número de actos de violencia que resulten acreditados. 2- Criterio cronológico: proximidad temporal entre las agresiones. 3-Variedad de sujetos pasivos del delito: independencia de que los actos de violencia se hayan ejercido sobre la misma persona o cualquier otra de las comprendidas en el párrafo primero del precepto. 4- Independencia del enjuiciamiento o no de las conductas anteriores. 3.9.4.- Presupuestos del artículo 153 del Código Penal Español 1.- Repetición de actos de violencia: para la configuración del tipo se requiere de actos acreditados, pero surge un problema porque no establece el numero de ellos es indeterminado. La doctrina y jurisprudencia española han señalado que deben concurrir a lo menos tres actos así establecido en una circular de la Fiscalia General del Estado del año 1998. Algunos autores españoles como Tamarit señala que el criterio numérico no pude operar de modo automático, sino que deberá excluirse la aplicación del tipo cuando los distintos hechos no respondan a una cierta unidad de contexto y proximidad temporal.

Los Tribunales con el transcurso de los años han

ido perfilando sus

resoluciones conforme a ese criterio. 2- La proximidad temporal: Otro de los criterios que ofrece el vigente art. 153 del Código Penal para apreciar la habitualidad es la proximidad temporal entre los diferentes actos de violencia. Lo que sí resulta evidente es que debe existir una cierta cercanía entre los diferentes episodios de violencia aunque la ley no señala espacio temporal, hecho por el cual se produce inseguridad jurídica, de tal manera que el transcurso de largas temporadas de convivencia normal rompe la habitualidad. La jurisprudencia ha sido diversa por ejemplo Sentencia de 29 de abril de 1999 35 se condena por la existencia de varias agresiones dentro de un mismo año, en sentencia de 24 de junio de 2000, condenándose por distintas agresiones durante dos años, así como la Sentencia de 22 de enero de 2002 en la que se condena al acusado por cuatro agresiones en menos de dos años. Por su parte, la Sentencia de 20 de diciembre de 1996 38 habla de la habitualidad como la repetición de actos de idéntico contenido, con cierta proximidad cronológica, siendo doctrinal y jurisprudencialmente consideradas como tal siempre que existan al menos agresiones cercanas. En definitiva, cabría entender con Olmedo Cardenete, que el plazo máximo de tres años puede resultar razonable, esto es, si los actos de violencia están espaciados en más de ese tiempo debería tal vez llegarse a la conclusión de que no existe la habitualidad y, por tanto, el delito de malos tratos. 3- Independencia de la persona del sujeto pasivo: un punto interesante es la pluralidad de sujetos en que puede recaer el delito. Los diferentes actos de violencia pueden tener, pues, unos destinatarios distintos, pero siempre deben pertenecer al ámbito familiar, ya que el objeto

de la ley preservar el bien jurídico protegido, que no es otro que la tutela de la dignidad de la persona humana en el seno de la familia. 4-Independencia de su anterior enjuiciamiento. El principio non bis in idem : Se trata del último de los presupuestos que se establecen en el art. 153 para integrar el concepto de habitualidad el hecho que no tiene la relevancia del enjuiciamiento anterior de los actos de violencia. Ello significa que aunque tales conductas hayan sido objeto de un proceso anterior, e incluso de una condena, las mismas se estiman igualmente válidas para configurar la habitualidad que exige el delito de malos tratos.27 3.9.5.- Carácter público del delito de malos tratos en la legislación española El delito de malos tratos en

España

es de carácter publico y deberá

perseguirse de oficio, aunque en el ámbito que suele producirse, exija normalmente la cooperación d la victima o la persona que convivan con ella.o de algún vecino o amistad que lo hubiere presenciado o tenga conocimiento del delito. Esto significa que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad deberán denunciar el caso que hayan presenciado, sin necesidad de que denuncie la víctima, o a través del testimonio de cualquier persona testigo del caso. también señalar que en los delitos y faltas flagrantes, aunque no se haya presentado denuncia, pueden y deben practicarse diligencias urgentes o a prevención, e incluso llegaría la detención. El Código Español en el artículo 639.2 establece “La ausencia de denuncia no impedirá la práctica de diligencias a prevención pero, en caso de negativa a denunciar el hecho por parte de la víctima (y/o su representante, en el caso de menores o incapaces) no se podrá proceder a su investigación o descubrimientos.” 27

Sanjuán Raúl,” La habitualidad en el delito de Malos Tratos”, www.derecho.com

CAPITULO IV DESARROLLO DE LA INVESTIGACION

4.1.- Conceptos La palabra violencia viene del latín “Vislatus”, significa fuerza y Latus es un participio pasado del verbo “Ferus” cuyo significado es llevar o transportar La violencia se define como acción y efecto de violentarse. Manera de actuar contra el natural modo de preceder, haciendo el uso excesivo de la fuerza. Acción injusta que se ofende o perjudica a alguien. Coacción física ejercida sobre una persona para viciar su voluntad y obligarla a ejecutar un acto

determinado. 4.2.- Concepto Violencia Familiar Se define la violencia familiar un fenómeno social que ocurre en un grupo familiar, sea este el resultado de una unión consensual o legal y que consiste en el uso de medios instrumentales por parte del cónyuge o pareja para intimidar psicológica, física, intelectual y/o moralmente a su pareja, con el objeto de disipar según su arbitrio y necesidad, la vida familiar.28 La violencia intrafamiliar se presenta como un problema social que aparece como una forma endémica, paulatina, negada y silenciada teniendo su mayor desarrollo de violencia intrafamiliar hacia las mujeres en su espacio familiar que incluye manifestaciones de agresión física, económica, agresión sexual y psicológica, cuyas causas radica en la socialización general de genero; es decir, en una construcción cultural de lo masculino y femenino basados en una distribución asimétrica del poder, en esa perspectiva la expresión mas grave de estas relaciones es la violencia contra de la mujer por parte de su pareja o cónyuge afectando sistemáticamente al desarrollo psicosocial por este fenómeno “violencia intrafamiliar”. También se indica, que es difícil de estimar de forma exacta la violencia intrafamiliar, ya que es silenciada por la pareja de la mujer. Este hecho es considerando socialmente como un tema privado, ajeno al debate publico o al estudio. Algunos autores definen la violencia familiar como “Toda conducta que produce daño físico, psicológico, sexual a los miembros de la familia, llámese padres, madres, abuelos, hijos, sobrinos, cónyuge, hermano que se 28

Sobre este punto Borgoña Melaba señala que la violencia intrafamiliar es una de las manifestaciones más cruda de poder, dado que conserva raíces y lazos comunes con la violencia sociopolítica del país., “Cinco formas de violencia contra la mujer, Pág.,40

encuentren bajo su dependencia y cuidado del grupo familiar que viven bajo el mismo techo.” Para Jorge Cursi la “Violencia familiar es un ejercicio de poder que supone el empleo de la fuerza y , por lo tanto, en situaciones de desigualdad, de desequilibrio, y de poder. Estos desequilibrios evidentes para un observador; a veces basta con

no son

necesariamente

que las victima crea en

la fuerza o poder del otro para que esto se produzca.” 4.3. - Naturaleza de la violencia La naturaleza de la violencia hacia la mujer pude ser de diversa índole podemos señalar las siguientes: -Violencia Física: golpes, cortaduras, etc. -Violencia Psicológica: Insultos, amenazas, gritos -Violencia Sexual: violación. 29

4.4.- Causas de la Violencia

Las causas de la violencia se explican por distintos modelos, según el caso, podrá ser un solo modelo o la combinación de varios. 4.4.1- Modelo basado en el factor de Personalidad: Este tipo de modelo, describe a la persona violenta como un individuo con una débil autoestima y que a integrado estereotipos de roles de hombres y mujer. Esta persona cree igualmente que su compañero le debe algo.

29

www.monografias.com

4.4.2- Modelo Intergeneracional: este modelo sugiere que la persona violenta viene de una familia en la cual sus padres vieron o viven una problemática de violencia. La persona entonces, asocia la violencia un modo eficaz de comunicación y la considera un medio rápido de resolver problemas. 4.4.3- Modelo basado en Factores Sociales: atribuye las causas de la violencia a falta de equidades, ha estereotipos y a ciertos valores insertos en la sociedad. Más aun, existe un nivel de tolerancia bastante alto hacia la violencia en general y a aquellas que afecta a las mujeres en particular. Algunas personas valoran la violencia como un medio eficaz de control en cambio otras, le confieren valor por la opinión a sus pares. 30

4.5.-Premisas de la violencia

En las familias que se origina agresión de carácter

física, psicológica y

sexual a las mujeres, hijos, hijas, se da una dinámica constante entre sus miembros que influye cabalmente y progresivamente en el desarrollo de ella. Podemos señalar las siguientes: 1- La violencia es un acontecimiento que se produce como resultado de una relación, no es un proceso de comunicación, no es un acontecimiento

30

Medina Andrés, Tchimino Marcela, Arredondo Miguel Ángel, “Prevenir la violencia intrafamiliar”, manual de apoyo, Santiago Chile, julio 2000, Pág. 185

individual, debido a que es el resultado de un proceso de comunicación particular entre dos o más personas. 2- En una relación, todos los que están involucrados, están comprometidos en el resultado de la misma, de hecho quién provoca es a su vez provocado dependiendo de la respuesta que emite quien devuelve. 3-Todo individuo adulto con capacidad suficiente para vivir de manera autónoma, es el garante o responsable de su propia seguridad o sus propios hechos, y si no asume a esta responsabilidad, se alimenta una relación de carácter violento en la cual se produce se produce una lucha de poder pasivo o activo, que convierte la relación en un circulo vicioso , hay caso que hay pareja que la mujer dice en hora de llegada e su esposo, esta frase: " Espero que esta noche no me golpee", esta mujer cede la iniciativa de su marido actúa violentamente y se prepara para tolerar y recibir. 4- La violencia y la no violencia, mas que conductas contrarias, así mismo hay que diferencial la persona violenta por naturaleza de aquella en que su violencia aparece según su ambiente en el que se rodea. La violencia es ejercida en la mayoría de los casos contra las mujeres, no es un fenómeno desvinculante de un contexto social

que

se refuerza y

reproduce en orden social. 31

4.6.- Consecuencias de la Violencia en el interior de la familia Las consecuencias de la violencia en el hogar son dolorosas

para las

mujeres, tanto en el plano físico como psicológico. La violencia pude 31

Londoño Melba “Cinco formas de violencia contra mujer” señala que el 80 por ciento de las mujeres que soportan el maltrato como algo normal y rutinario, debido en parte a la dependencia económica o afectiva o a la vergüenza.

conducir a problemas de salud física, como fracturas, quemaduras cortaduras, problema s ginecológicos, enfermedades de transmisión sexual, pudiendo incluso llegar al la muerte. Las repercusiones en la salud mental son importantes aislamiento social, depresión, ansiedad, estrés, abusos de sustancias toxicas, insomnio y reducción en la capacidad intelectual y baja en el rendimiento. Para el agresor, en tanto , las consecuencias de su agresividad son las de ser prisionero de la expresión de sus emociones que lo llevan a sentirse despreciable y culpable, lo sitúa frente a la incapacidad de vivir una intimidad gratificante con su pareja, lo entrena en una forma de comportamiento compulsivo, aquel en que no ve ninguna otra alternativa, lo deja pasivo a un arresto, una condena, ala posibilidad de perder su pareja.32

4.7.- Maltrato Habitual en materia de Violencia Intrafamiliar 4.7.1.- Concepto De acuerdo al Diccionario de la Real Academia de la

Lengua Española

maltratar consiste “En tratar mal a alguien de palabra u obra”. Por su parte maltrato se define “Acción o efecto de maltratar”.33 4.7.2.- Tipos de Maltrato

32

Medina Andrés, Tchimino Marcela, Arredondo Miguel Ángel, “Prevenir la violencia intrafamiliar”, manual de apoyo, Santiago Chile, julio 2000, Pág. 170 33 Real Academia Española,www.rae.es

Dentro del tema de la violencia podemos encontrar diversos tipos de maltratos, y estoa en función de los actos cometidos por el agresor y no en función de sus consecuencias Maltrato Físico Maltrato Psicológica o emocional Maltrato Sexual Maltrato Económico 1- Maltrato físico: Es el uso de la violencia, prepositiva, repetitiva y cuya finalidad es causar dolor, generalmente producida como consecuencia de una conducta negativa, real o imaginaria y que tiene como finalidad causar un daño corporal. 2- Maltrato psíquico o psicológico: Es mas sutil, pero no menos doloroso, su característica principal es provocar malestar (dolor) emocional, existen dos modalidades fundamentales, la activa, que humilla y degrada

a la

victima, produciéndole sentimientos de desesperanza, inseguridad, y pobre autoestima, esta se manifiesta por insultos o apodos desagradables. Este tipo de violencia no produce un impacto social y hace que la victima tarde mucho tiempo en pedir ayuda. 3- Maltrato sexual: Imposición de actos de carácter sexual se produce cuando se fuerza a la mujer a mantener relaciones sexuales contra su voluntad, cuando se ve obligada a consentir para evitar males mayores o cuando se le imponen conductas sexuales humillantes para su dignidad.

34

34

Sobre este punto Londoño Melba señala que “El fenómeno de la violación sexual tiene relación directa con la educación y con la forma de socialización de las personas, que hacen de la mujer, la victima perfecta del maltrato y al hombre, el victimario lógico por ejercer poder sobre quienes considere de su propiedad privada: por eso somete a la hembra por la fuerza.”

4- Maltrato económico: No cubrir las necesidades básicas de la persona y ejercer control a través de recursos económicos. 35 En la actualidad, se considera que dentro de los tipos de violencia más ejercida a nivel nacional y mundial es la violencia, así consta en los diversos estudios. 4.7.3.- Categorías de maltrato de acuerdo con el tipo de conducta del agresor Generalmente no se encuentra ninguna forma "pura" de maltrato, pero se han diferenciado principalmente cinco categorías de acuerdo con el tipo de conductas del agresor: Maltrato físico activo: Es cualquier acción no accidental por parte de familiares o instituciones, que cause daño físico, psicológico o social o lo ponen en grave riesgo de padecerlo, implica el uso de la fuerza para provocar daño físico e incluye todos los daños resultantes de castigos físicos severos y agresiones deliberadas con instrumentos o sin ellos. Maltrato físico pasivo o negligencia: Aquella situación crónica donde las necesidades físicas básicas de alimentación, vestido, higiene, protección y vigilancia en situaciones potencialmente peligrosas, educación y/o cuidados médicos o de salud no son atendidas temporal o permanentemente, Maltrato psicológico activo: Es el hostigamiento verbal, actitudes y comportamientos que implique un detrimento sistemático de su autoestima o cause o pueda causar trastornos en su desarrollo emocional, social e intelectual..

35

Sarasua Belén, Zubizarreta Irene, “Violencia en la pareja”, Málaga 2000, Pág. 23

Maltrato psicológico pasivo o abandono emocional: Consiste en la falta persistente de respuesta a las señales, expresiones emocionales y conductas procuradoras de proximidad y, en general, la privación crónica de sentimientos de amor, afecto y seguridad. Incluye conductas tales como no tocarlo, no demostrarle amor, falta de afecto y atención, no darle tiempo suficiente, o no escucharlo. Abuso sexual: cualquier clase de contacto o actividad sexual con una persona menor de 18 años, por parte de una persona que se encuentra en una posición de poder o autoridad, con el fin de estimularse o gratificarse sexualmente, no importando que se realice con el consentimiento de la víctima, pues ésta carece de los conocimientos necesarios para evaluar sus contenidos y consecuencias. Se utiliza la relación de confianza, dependencia o autoridad que el abusador tiene frente a la mujer. Cuando hablamos de maltrato contra la mujeres, debemos considerar

que

existen diversos factores que hacen que la sea más vulnerable a este tipo de actos podemos señalar los siguientes : - Pérdida de rol social - Baja autoestima - Niveles de dependencia. Bajos niveles de ingreso, lo que les obliga a vivir con otros o a depender económicamente de ellos. 4.7.4.- Características del maltrato Gran parte del conocimiento de las características de las victimas de maltrato se adquiere de las propias mujeres que acuden a los diversos servicios públicos. A pesar de la intensidad y de la frecuencia con que se producen los actos violentos, la duración de la relación es de más de 10 años por termino medio.

Además, en muchos casos, han intentado romper con la relación con anterioridad sin conseguirlo. En primer lugar el maltrato comienza normalmente desde el principio de la relación, desde el noviazgo o en los primeros años de convivencia. En segundo lugar en las primeras etapas suele ser de tipo psicológico. En tercer lugar con el paso del tiempo aparecen los primeros episodios violentos y son frecuentes las agresiones sexuales dentro del matrimonio. La violencia física requiere a menudo atención y cuidados médicos. Los actos de violencia se intensifican durante el embarazo.36

4.7.5.- Perfil de maltratador 1.- Características sociodemográficas En general los maltratadores son hombres jóvenes, casados o emparejados y con hijos. Han cursado estudios primarios y secundarios, tienen un nivel socioeconómico medio bajo y se encuentran laboralmente activo. La mayor parte de los maltratadotes no suelen tener un comportamiento violento

fuera del hogar y alrededor de un tercio de los casos

experimentado maltrato en su familia de origen. 36

Sarasua Belén, Zubizarreta Irene, “Violencia en la pareja”, Málaga 2000, Pág. 23

han

2.-Características sicológicas Los expertos en violencia están de acuerdo en afirmar que los maltratadores no suelen presentar trastornos psicopatológicos, aunque

se

detectan

algunos rasgos de personalidad acentuada. Rasgos del maltratador: Ansiedad. Indiferencia. Hostilidad. Falta de control de la ira. Impulsividad. Celos. Déficit de autoestima. Un punto interesante en el tema es el hecho que el maltratador mantiene las creencias equivocadas sobre3 los roles sexuales ( inferioridad, indefensión, sumisión, y pasividad de la mujer ) y, por otra parte

mantiene la visión

distorsionada de que el uso de la violencia es un medio eficaz de resolver conflictos 4.7.6. - Consecuencia sicológicas del maltrato El maltrato es una situación estresante que provoca un impacto psicológico importante en la mayoría de las victimas. Los síntomas psicopatológicos que presentan surgen como consecuencia de los acontecimientos vividos y no de un desequilibrio anterior. En general, las secuelas psicológicas más frecuentes, independiente del tipo de maltrato experimentado, son los siguientes: Ansiedad. Depresión.

Perdida de autoestima y sentimientos de culpa. Aislamiento Social. Trastornos psicopáticos. Trastorno sexuales.37 4.7.7.- Educación de la mujer En Chile, casi la mitad de las mujeres reconoce haber sufrido episodios de violencia durante su vida, el 90% de los casos ha sido ejercida por sus parejas o ex parejas, y, cada semana al menos una mujer es asesinada por su pareja o ex pareja. Cualquier forma de violencia intrafamiliar constituye una grave violación a los derechos humanos de las mujeres Al relacionar la violencia en l victima de maltrato el nivel educacional de la mujer se constatan diversos aspectos: No existe una relación gradual en que a un aumento de un nivel educacional siga una disminución, más bien se observa la existencia de un umbral que está dado por la posesión de educación superior que reduce la exposición a la violencia. Así las mujeres con educación superior presenta una tasa de prevalecía de la violencia conyugal del 40 %, menores a aquellas observadas en los grupos de mujeres con enseñanza media (50.6%) o enseñanza media incompleta (48.4%). Las diferencias de violencia conyugal observadas entre las mujeres que poseen altos niveles educacionales (educación superior) y las restantes, se explican básicamente por los menores índices de violencia física y sexual que experimentan las mujeres de nivel educacional alto (27.1% de prevalencia) respecto de aquellas con educación media completa (34.8%) o media incompleta (39.8). Los índices de violencia psicológica son en general similares para la mayoría de las categorías de nivel educacional. 37

Sarasua Belén, Zubizarreta Irene, “Violencia en la pareja”, Málaga 2000, Pág. 45 a 50

4.8.-Delito Maltrato Habitual Durante mucho tiempo este problema

había estado ausente de las

memorias colectivas y de las instituciones especializada en el tema de la violencia. Sin embargo existía la necesidad de establecer un tipo penal específico que sancionara los actos violentos que se efectuaban en el interior de la familia. 4.8.1.-Concepto de delito El delito es definido como una conducta, antijurídica y culpable contraria a Derecho y culpable. Supone una conducta infraccional del Derecho penal, es decir, una acción u omisión tipificada y penada por la ley..38 4.8.2.- Elementos del delito Acción u omisión. Antijuricidad. Tipicidad. Condiciones de Punibilidad (algunos sectores doctrinales lo agregan). 4.9.- Delito Maltrato Habitual La ley de Violencia Intrafamiliar tipifica el maltrato habitual en el articulo 14 y prescribe “El ejercicio habitual de violencia física o psíquica respecto de algunas de las personas referidas en el articulo 5º de la ley se sancionara con la pena de presidio menor en su grado mínimo, salvo que el hecho sea constitutivo de un delito de mayor gravedad, caso en el cual se aplicara solo la pena asignada por la ley a este. 38

Garrido Montt Mario, “ Nociones Fundamentales de la Teoría del Delito”,Pág. 29

Para apreciar la habitualidad, se atenderá el numero de actos ejecutados, asi como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferente victima. Para estos efectos no se consideraran los hechos anteriores respecto de los cuales haya recaído sentencia penal absolutoria o condenatoria. El Ministerio Publico solo podrá dar inicio a la investigación por el delito tipificado en el inciso primero, si el respectivo Juzgado de Familia le ha remitido los antecedentes, en conformidad con lo dispuesto en el articulo 90 de la ley Nº 19.968.”39 4.9.1.-Sujetos activo y pasivo del delito De acuerdo a lo que establece al articulo 1440 de la ley sobre Violencia Intrafamiliar

podemos señalar que los sujetos de este delitos las personas

que se refiere el artículo 5 estos es : El cónyuge del ofensor,.persona que mantiene una relación de convivencia con el ofensor, pariente por consanguinidad por toda la línea recta o en la colateral hasta el tercer grado del ofensor o de su cónyuge, pariente por afinidad por toda la línea recta o en la colateral hasta el tercer grado del ofensor o de su cónyuge y el actual conviviente. Es decir entre sujeto activo y el sujeto pasivo se requiere un vinculo determinado, deben formar parte del núcleo familiar. 4.9.2.- Tipo El tipo penal es la descripción hecha por la ley del comportamiento humano socialmente relevante y prohibido (acción u omisión ), en su fase subjetiva y

39

Biblioteca Congreso Nacional Ley Nº 20066 “ Sobre Violencia Intrafamiliar Ley Nº 20.066 “Sobre Violencia Intrafamiliar” articulo 14 “ El ejercicio habitual de violencia física o psíquica respecto de algunas de las personas referidas en el artículo 5º de la ley se sancionara con la pena de presidio menor en su grado mínimo, salvo que el hecho sea constitutivo de un delito de mayor gravedad, caso en cual se aplicara solo la pena asignada a este.” 40

objetiva. Por lo tanto ilícito penal corresponde al hecho de ejecutar actos violentos que causen consecuencias físicas y psicológicas la victima.41 Dentro del tipo penal podemos distinguir dos fases, Fase Objetiva y la Fase Subjetiva. “El ejercicio habitual de violencia física o psíquica respecto de algunas de las personas referidas en el articulo 5º de la ley se sancionara con la pena de presidio menor en su grado mínimo, salvo que el hecho sea constitutivo de un delito de mayor gravedad, caso en el cual se aplicara solo la pena asignada por la ley a este. 4.9.2.1.- Fase Objetiva La conducta consiste en el ejercicio habitual de violencia física o psíquica en contra El cónyuge del ofensor., persona que mantiene una relación de convivencia con el ofensor, pariente por consanguinidad por toda la línea recta o en la colateral hasta el tercer grado del ofensor o de su cónyuge, pariente por afinidad por toda la línea recta o en la colateral hasta el tercer grado del ofensor o de su cónyuge, actual conviviente.

4.9.2.2.- Fase Subjetiva Para la configuración de este ilícito penal se requiere

el ejercicio habitual

de violencia física y psicológica de parte del agresor hacia la victima , por lo tanto es necesario la existencia de una intención de dañar a la otra persona intencionalidad, es decir dolo extendiese como la intención de causar daño a otro. 4.9.3.- Tipos de maltrato que contempla la ley.-

41

Garrido Montt Mario, “ Nociones Fundamentales de la Teoría del Delito”,Pág. 45

Dentro de la violencia se pueden encontrar

tres formas

principales de

agresión en los comportamientos afectivos: violencia psicológica, violencia física y violencia sexual, pero nuestra legislación solo contempla dos tipos para la configuración del tipo penal maltrato habitual. En un principio el proyecto de ley que tipificaba la violencia habitual como delito contemplaba

la violencia sexual, pero durante la tramitación del

proyecto fue eliminado. El artículo 14 prescribe “El ejercicio habitual de violencia física o psíquica”, podemos definirlas: Maltrato físico: Es aquel maltrato en que se utiliza la fuerza ( u objeto), con el fin de comprometer la integridad físico del otro. Por ejemplo: Retener al/la otra/a por la fuerza. Golpear con los puños o con patadas. Amenazar con utilizar un arma. Presionar al/ la otro/a contra un muro. Hacer caer al/ la otro/a. Lanzar u objeto hacia la otra persona. Maltrato psicológico: este tipo de violencia es la que olvidamos con màs frecuencia y es aquella que origina una baja en la autoestima que presentan las victimas. En este caso, se utilizan las amenazas, chantajes o control, como una forma de remecer al otro y comprometer su persona. Por ejemplo:

Emplear un lenguaje grosero, con injurias y sobrenombres. Atentar contra la reputación de la otra persona. Utilizar las burlas, críticas y humillaciones, comúnmente frente a terceros. Proferir amenazas de todo tipo, contra lamisca persona, contra, un tercero o contra si mismo. Ejercer un control social. Prohibir a la otra persona frecuentar sus amistades. Vigilar a la otra persona. Obligar al otro a rendir cuentas de sus actos. Ejercer un control económico.42

4.9.4.- Determinación de la Habitualidad El concepto de habitualidad proviene del latín habitus. De acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española se define la habitualidad “Que se hace, padece o posee con continuación o por hábito.”43 Conforme a lo que establece la ley especial que regula el ilícito penal del maltrato la habitualidad se va a preciar , en atención al numero de actos ejecutados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de

que

dicha

violencia se haya ejercido sobre la misma o diferente victima. Para estos 42

Medina Andrés, Tchimino Marcela, Arredondo Miguel Ángel, “Prevenir la violencia intrafamiliar”, manual de apoyo, Santiago Chile, julio 2000, Pág. 183 a184 43 Real Academia Española,www.rae.es

efectos no se consideraran los hechos anteriores respecto de los cuales haya recaído sentencia penal absolutoria o condenatoria. En consideración lo establecido por la norma podemos establecer los siguientes parámetros: Se atenderá al número de actos ejecutados. La proximidad temporal de los mismos. La existencia de independencia de la violencia que se haya ejercido sobre la misma o diferente persona. Con la excepción que no se tomaran en cuenta los hechos anteriores respecto de los cuales haya recaído sentencia condenatoria o absolutoria. Durante

la tramitación del proyecto de ley que

tipificaba el delito

los

parlamentarios señalaron que la habitualidad es un concepto jurisprudencial, es decir, corresponde al tribunal determinar si existe o no existe habitualidad, para lo cual tendrá que considerar caso a caso al contexto de violencia o agresión permanente en que viven la o las víctimas (según se trate de una persona individual o de un grupo familiar). 44 Hicieron presente, por último, que este es un delito y, por tanto, el ofendido puede ejercer directamente la acción que le concede la norma, sin necesidad de haber ejercido otras acciones previas para transformarse en un legítimo sujeto activo de acción La habitualidad,

que es un elemento descriptivo que

ayuda para la

interpretación de la concurrencia del delito, no obsta a la aplicación de la agravante de reincidencia si, después de haber sido condenado por este delito, el hechor vuelve a cometer actos de maltrato contra alguna de las personas que señala el art. 5° de la ley. 44

Biblioteca Congreso Nacional, Boletín 23-18 ( fecha de consulta 12 de noviembre de 2007), www.bcn.cl

En otro orden de ideas, la exigencia de un acto que provoque afección la integridad psíquica,

normalmente requerirá de algún tipo de evaluación

psiquiátrica o psicológica de la víctima, como elemento necesario para la acreditación del tipo penal, sea que se cuente con antecedentes previos de diagnóstico o de tratamiento o que se obtenga a posteriori de la denuncia.(Oficio FN Nº 551 Ministerio Publico 29 de septiembre de 2005 ) 4.9.5 .- Sanción La sanción establecida para el delito de maltrato habitual es de presidio menor en su grado mínimo, es decir , 61 a 540 días de privación de libertad. Esta sanción solo se va aplicar en aquellos casos que se configure este delito, en caso que el hecho sea constitutivo de

un delito de mayor

gravedad, se aplicara solo la pena asignada por la ley a ese delito.

4.10.- Servicio Nacional de la Mujer y la Violencia Intrafamiliar En el año 1991 se crea el Servicio Nacional de la Mujer dicho organismo asume el problema de violencia intrafamiliar como de gran magnitud, además se implementan una serie de estrategias, dentro de los cuales se crea el programa de prevención de violencia intrafamiliar El Servicio Nacional de la Mujer es un órgano del Estado al que se le encomienda por ley la elaboración de Propuestas de Políticas Publicas para el cumplimiento de sus objetivos le corresponde igualmente la formulación

anual de un Plan nacional de acción , en coordinación y colaboración órganos públicos y privados pertinentes. Para cumplimiento de ello, se le encomiendan algunas funciones: 1- Impulsar, coordinar y evaluar las políticas gubernamentales en contra de la violencia intrafamiliar. 2- Recomendar la adopción de medidas legales, reglamentarias o de otra naturaleza para prevenir, sancionar y erradicar la violencia intrafamiliar. 3- Prestar asistencia técnica a los organismos que intervengan en la aplicación de esta ley que así lo requieran. 4- Promover la contribución de los medios de comunicación para erradicar la violencia contra la mujer y realzar el respeto a su dignidad. 45

4.11.- Ministerio Público y el delito de maltrato habitual El Ministerio Publico solo podrá dar inicio a la investigación por el delito tipificado en el inciso primero, si el respectivo Juzgado de Familia le ha remitido los antecedentes, en conformidad con lo dispuesto en el articulo 90 de la ley Nº 19.968.”46

45

Maturana Camila “Marco Jurídico actual en violencia intrafamiliar”, corporación Humana ,www.asociatividad.cl 46

Ley que crea los Tribunales de Familia articulo 90 “ Remisión de los antecedentes si el hecho denunciado reviste carácter de delito. En caso que los hechos se fundamenten la denuncia o la demanda sean constitutivo de delito, el juez deberá enviar de inmediato los antecedentes al Ministerio Publico”.

Remisión de los antecedentes si el hecho denunciado reviste carácter de delitos. En caso que los hechos se fundamentan la denuncia o la demanda sean constitutivos de delitos, el juez debiera enviar de inmediato los antecedentes al Ministerio Publico. Si tales hechos dieren lugar a una investigación criminal, constituyéndose además

un

acto

de

violencia

intrafamiliar,

el

juez

de

garantía

correspondiente, tendrá, asimismo, la potestad cautelar que establece esta ley. Como puede advertirse, se ha introducido un requisito previo o “de procedibilidad” para la actuación del Ministerio Público en la materia, en la idea de no recargar el sistema penal con denuncias manifiestamente infundadas. 47 El Ministerio Publico

de acuerdo a lo que establece el articulo 80 de la

Constitución Política de la Republica y el articulo 1 de la Ley Orgánica a Constitucional del Ministerio Publico le corresponde en primer lugar

la

dirección exclusiva de la investigación de los hechos constitutivos e delito, en segundo lugar el ejercicio, en su caso, de la acción penal publica en la forma prevista en la ley y en tercer lugar la adopción de medidas de protección de victimas y testigos. Por lo tanto es necesario establecer, que los tribunales de familia no están facultado

para

realizar verdaderas investigaciones preliminares, debiendo

limitarse a los antecedentes probatorios que le exhiban las partes en la o las respectivas audiencias. Por otro lado, del claro sentido de esta norma queda totalmente en evidencia que el requisito previo de que se trata, se aplica exclusivamente tratándose de delitos de maltrato habitual.

47

Ministerio Publico Oficio Nº 551, septiembre, 2005.

No rige ni es exigible para otro tipo de delitos, aunque se hayan producido en un contexto de violencia intrafamiliar, respecto de los cuales el Ministerio Público debe continuar actuando de oficio o por denuncia de acuerdo con las reglas generales.

4.11.1.- Criterio del Ministerio Público para establecer la habitualidad Respecto de los criterios para evaluar la habitualidad del maltrato, los y las fiscales entrevistadas señalan algunos elementos relevantes, además de los elementos que señala la propia Ley 20.066 (número y proximidad temporal de los actos): Nivel de daño presente en la víctima: Diversos fiscales señalan que uno de los factores relevantes para evaluar la habitualidad, dice relación con el estado en que se encuentra la víctima, el menoscabo que ha experimentado, tanto la víctima directamente como el grupo familiar.48 Elemento Temporal: La ley al establecer el maltrato habitual estableció en el articulo 14 “ proximidad temporal”, pero para el Ministerio publico no significa frecuencia. Patrón se conducta: los sujetos

agresores en el interior de su familia

mantienen un patrón de conducta que lo utilizan constantemente. Existencia de condenas anteriores: la existencia de condenas anteriores no es un

48

elemento esencial para determinar la habitualidad , pero si es

Informe Centro General de Derecho Humanos y Justicia, proyecto “ el derecho a vivir una vida libre de violencia” tiene como objeto determinar cuales son los criterios que utiliza el Ministerio Publico en el ejercicio de la acción penal, Pág. 34-35, marzo 2007.

elementó relevante para determinar la peligrosidad del imputado , hecho por el cual tiene relación con las medidas de protección hacia la victima.

4.12.- Tribunales de Familia y el delito de maltrato habitual Los Tribunales de Familia su judicatura esta dada en el articulo Nº 1 de la ley 19.96849, Crea los Tribunales de Familia. El conocimiento de las causas de violencia intrafamiliar, cualquiera sea su naturaleza, pero en aquellas situaciones que los actos de violencias sean

49

Ley Nº 19.968 “Crea los Tribunales de Familia” articulo Nº 1 Créanse los juzgados de familia, encargados de conocer los asuntos de que trata esta ley y los que les encomienden otras leyes generales y especiales, de juzgarlos y hacer ejecutar lo juzgado.

constitutivo de delito se remitirán los antecedentes al Ministerio Publico articulo 90 ley Nº 1996850 y articulo 14 de la ley Nº 20.066.51CITA 4.12.1.-Percepción del delito en los Tribunales de familia En los Tribunales de Familia se ha establecido un acuerdo tácito respecto del conocimiento de los actos constitutivos de delito, donde se a señalado que se reserva el conocimiento de causa relativas a violencias psicológica, hecho por el cual serán sometido al procedimiento pertinente. En aquellos casos que los actos sea de carácter físico, es decir, que causen lesiones serán remitido los antecedentes

al Ministerio Publico para que ejerza la acción penal

correspondiente, pero

esto

va a depender del criterio de cada juez. En

aquellas casos que los actos violento no dejen marcas en el cuerpo de la

4.12.2.- Criterio establecido para determinar la existencia del maltrato habitual Para la configuración

del ilícito penal,

los Tribunales de Familia han

establecido ciertos criterios que les permiten identificar su existencia: Nivel de daño en la víctima: El daño de la víctima, precisado a través de entrevistas con Consejeras Técnicas del tribunal, se considera por algunas 50

Ley Nº 19.968 “Crea los Tribunales de Familia” articulo Nº 90 Remisión de antecedentes si el hecho denunciado reviste caracteres de delito. En caso que los hechos en que se fundamenta la denuncia o la demanda sean constitutivo de delito, el juez deberá enviar de inmediato los antecedentes al Ministerio Publico. 51 Ley Nº 20.066 “ Sobre Violencia Intrafamiliar” articulo Nº 14 El Ministerio Publico solo podra dar inicio a la investigación por el delito tipificado en el inciso primero, si el respectivo juzgado de familia le ha remitido los antecedentes, en conformidad del articulo 90 de la ley 19.968.

juezas como un factor determinante para definir la presencia de maltrato habitual. Denuncias previas por actos de violencia intrafamiliar: Se a considerado que existe maltrato habitual cada vez que hay una segunda denuncia, pero determinación no es absoluta , puesto que, algunos jueces establecen que debe existir más de una denuncia previa que además sea consistente con el relato de la persona. Condenas previas por actos de violencia intrafamiliar: Respecto de este punto existe ciertas diferencias, porque la única forma que existe para calificar jurídicamente la existencia del maltrato habitual es la existencia de condenas anteriores por violencia intrafamiliar. Aquí surge una diferencia importante entre este presupuesto el principio que rige el Derecho Penal nacional. al non bis in iden .52

4.12.3.- Formas de término de los casos de maltrato habitual en la justicia penal El Ministerio Publico puede poner termino a las causas de maltrato habitual a través de tres formas: Facultad de no iniciar investigación. Archivo Provisional. Principio de Oportunidad en sentido estricto. 52

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su articulo 14-7 establece “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país”.

1.- Facultad de no iniciar investigación Se encuentra contemplado en el articulo Nº 168 53del Código Procesal Penal Respecto de la facultad de no investigar, el Código Procesal Penal señala que el Fiscal puede hacer uso de esta facultad cuando los hechos relatados en la denuncia no sean constitutivos de delito o la responsabilidad penal del imputado se encuentre extinguida.54 2.- Archivo Provisional Esta forma de termino se encuentra establecida en el articulo Nº 167 del Código Procesal Penal55, es usual cuando las víctimas se retractan, no concurren al Ministerio Público o no quieren continuar con la tramitación penal. Esta situación (la retractación de las víctimas) es una de las problemáticas que los y las fiscales identifican como una de más importantes asociadas a este tipo de casos. Si bien algunos fiscales asocian este fenómeno a factores de dependencia económica del agresor y las particularidades propias de los ciclos de violencia, consideramos interesante 53

Código Procesal Penal articulo Nº 168 “En tanto que no se hubiera producido la intervención del juez de garantía en el procedimiento, el fiscal podrá abstenerse de toda investigación, cuando los hechos relatados en la denuncia no fueren constitutivo de delito o cuando los antecedentes y datos suministrados permitieren establecer que se encuentra extinguida la responsabilidad p del imputado.” 54 Horvitz Maria Inés , López Julián, “ Derecho Procesal penal Chileno, establece que la ratio de esta norma es , justamente es excluir lo más tempranamente posible del sistema aquellos casos en que el Estado carece de fundamento para hacer actuar el ius puniendo, generando una selectividad oportuna y racional que determina, además, un importante ahorro de recursos.” 55 Código Procesal Penal articulo N º 167 “En tanto no se hubiere producido la intervención del juez de garantía en el procedimiento, el ministerio público podrá archivar provisionalmente aquellas investigaciones en lasque no aparecieren antecedentes que permitieren desarrollar actividades conducentes al esclarecimiento de los hechos. Si el delito mereciere pena aflictiva, el fiscal deberá someter la decisión sobre archivo provisional a la aprobación del Fiscal Regional. La víctima podrá solicitar al ministerio público la reapertura del procedimiento y la realización de diligencias de investigación. Asimismo, podrá reclamar de la denegación de dicha solicitud ante las autoridades del ministerio publico.”

la aproximación dada por un fiscal, en relación con el impacto de la dilación del proceso judicial en la decisión de la víctima. 3.- Suspensión Condicional del procedimiento Respecto de la suspensión condicional del procedimiento, los y las fiscales entrevistadas la señalan como una de las formas principales de término en los casos de violencia intrafamiliar, incluyendo el maltrato habitual. Hacen presente, además, que aunque el Código Procesal Penal sólo exige el acuerdo entre el imputado y el fiscal, se le pregunta la opinión a la víctima en estos casos.56 4.- Principio de Oportunidad Los fiscales del ministerio publico cuentan con una herramienta importante para racionalizar la persecución penal de los delitos, el principio de oportunidad que se encuentra en el articulo N º 170 del Código Procesal Penal.57 56

Código Procesal Penal articulo Nº 237 “ El fiscal, con el acuerdo del imputado, podrá solicitar al juez de garantía la suspensión condicional del procedimiento. El juez podrá requerir del Ministerio Público los antecedentes que estime necesarios para resolver. La suspensión condicional del procedimiento podrá decretarse: a) Si la pena que pudiere imponerse al imputado, en el evento de dictarse sentencia condenatoria, no excediere de tres años de privación de libertad, y b) Si el imputado no hubiere sido condenado anteriormente por crimen o simple delito. La presencia del defensor del imputado en la audiencia en que se ventilare la solicitud de suspensión condicional del procedimiento constituirá un requisito de validez de la misma. Al decretar la suspensión condicional del procedimiento, el juez de garantía establecerá las condiciones a las que deberá someterse el imputado, por el plazo que determine, el que no podrá ser inferior a un año ni superior a tres. Durante dicho período no se reanudará el curso de la prescripción de la acción penal. Asimismo, durante el término por el que se prolongare la suspensión condicional del procedimiento se suspenderá el plazo previsto en el artículo 247. La resolución que se pronunciare acerca de la suspensión condicional del procedimiento será apelable por el imputado, por la víctima, por el ministerio público y por el querellante.2 La suspensión condicional del procedimiento no impedirá de modo alguno el derecho a perseguir por la vía civil las responsabilidades pecuniarias derivadas del mismo hecho.” 57

Código Procesal Penal articulo Nº 170 “Los fiscales del ministerio público podrán no iniciar la persecución penal o abandonar la ya iniciada cuando se tratare de un hecho que no comprometiere gravemente el interés público, a menos que la pena mínima asignada al delito excediere la de presidio o reclusión menores en su grado mínimo o que se tratare de un delito cometido por un funcionario

Existe un nivel mayor de controversia respecto de la aplicación del principio de oportunidad a los casos de violencia intrafamiliar. Las cifras entregadas por el propio Ministerio Público indican que es la forma en que termina alrededor de un 10% del total de los casos de maltrato habitual. Esto resulta de particular gravedad, toda vez que el principio de oportunidad se aplica en los casos en que se trata de un hecho que no compromete gravemente el interés público, lo que claramente se opone a las consideraciones que se derivan de las obligaciones internacionales del Estado en la materia, ya reseñadas en la primera parte de este informe, y que son recogidas en la Ley

4.14.- El Tribunal de Garantía y el Maltrato Habitual Los Tribunales de Garantía son aquellos encargados de asegurar que no se vulneren los derechos de los intervinientes en el procedimiento, incluidas las víctimas, testigos e imputados58.

La norma respectiva surge como una

público en el ejercicio de sus funciones”. 58

Código Procesal Penal , articulo Nº 10 inciso primero “En cualquiera etapa del procedimiento en que el juez de garantía estimare que el imputado no está en condiciones de ejercer los derechos que le otorgan las garantías judiciales consagradas en la Constitución Política, en las leyes o en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, adoptará, de oficio o a petición de parte, las medidas necesarias para permitir dicho ejercicio.”

herramienta de carácter general en protección de las garantías del imputado.59 A los Tribunales de Garantía corresponde aprobar la decisión del Ministerio Público de aplicar el principio de oportunidad y resolver sobre la suspensión condicional del procedimiento. Igualmente, se realizan ante los Tribunales de Garantía los procedimientos abreviados y simplificados. En consecuencia, son estos tribunales a los que ha correspondido conocer, hasta ahora, asuntos relacionados con el delito de maltrato habitual. 4.15.- El Maltrato y el último eslabón el Femicidio El Femicidio que en nuestra legislación no esta tipificado como tal podemos señalar que es el último eslabón de la violencia habitual en el interior de la familia. El Femicidio

es una expresión de violencia

que

tiene diversas

manifestaciones según el espacio social donde ocurra y los rasgos del perpetrador, ya sea por parte de una pareja o ex pareja en el espacio privado o como punto final de la violencia. Explican los autores, que para que se de el femicidio deben concurrir de manera criminal, el silencio, la omisión, la negligencia y la colusión de autoridades de prevenir y erradicar estos crímenes. Hay femicidio cundo el Estado no da garantías a las mujeres y no crea condiciones de seguridad para sus vidas en la comunidad, en la casa, ni en el espacio de trabajo de transito y de esparcimiento. Mas aun, cundo las autoridades no realizan con eficiencias sus funciones. El femicidio dentro de la sociedad podemos distinguirlo en : Femicidio Íntimo. 59

Horvitz Maria Inés, López Julián, “ Derecho Procesal Penal Chileno” la protección nace por la preocupación de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado por el caso de aquellas personas que, con posterioridad al hecho que se investiga, vean debilitadas sus aptitudes, por lo consiguiente no puedan acogerse en plenitud a la garantía de un racional y justo procedimiento wue le asegura la Constitución Política de la Republica.”

Femicidio Público. Femicidio íntimo Se ha conceptualizado el femicidio íntimo (Radford y Russell, 1992) como las muertes de mujeres que ocurren en el ámbito privado provocadas por parejas, ex parejas, convivientes o compañeros íntimos y se asocian a antecedentes de violencia doméstica, es decir, aquellos homicidios basados en relaciones de poder entre hombres y mujeres y, por lo tanto, se pueden prevenir. Femicidio en el ámbito público El femicidio también puede darse en el ámbito público (feminicidio no íntimo), luego de la violación de una mujer por parte de un extraño, el asesinato de una trabajadora sexual a manos de un cliente, la muerte de mujeres en conflictos armados o contextos de represión militar o policial. Asimismo, es posible identificar el feminicidio masivo, por el que se entiende la muerte masiva de mujeres, niñas y adolescentes Entre las investigaciones realizadas, se destaca el informe de la Organización Mundial de la Salud (2002), que reveló que América Latina es la segunda región con los índices más altos de muertes de mujeres por violencia, tanto en el ámbito rural como en el urbano.60

60

Ramírez Maria de la Luz , Aranda Verónica “¡Ni una más 1. El derecho a vivir una vida libre de violencia para América Latina y el Caribe, CEPAL , PAG 65 A 69.

CAPITULO V RESULTADO

Esta investigación se ha desarrollado en base de los antecedentes que se recopilaron, y de esta compilación se procedió a analizar una situación que afecta actualmente a las familias de nuestro país. Se investigo el sentido y alcance del concepto de maltrato habitual, con el transcurso de la indagación se puede determinar que es aquel acto violento

que se ejerce en forma constante y reiterada en contra de la mujer, estos actos, pueden ser de

carácter físico o psicológico, ambos tipos

de

violencias están completados en la ley para la configuración del delito. En cuanto a las personas objeto de protección del delito, son las que establece el articulo 5 de la ley N º 20.066, esto significa que los sujetos activo y pasivo tengan un grado de parentesco por consanguidad o afinidad, o que

exista convivencia

o hijos comunes, dejando en la indefensión

aquellas personas que mantengan actualmente

o hayan mantenido una

relación de afectividad con el agresor. Por otra parte el tipo de violencia más ejercida en contra de la mujer es la violencia psicológica, pero el problema de este tipo de violencia, es que no deja huellas, por lo tanto,

llegar a establecer su

origen

es de

alta

complejidad y esto en razón a las personas, puesto no todos los individuos reaccionamos uniformemente a ciertos tipos de agresiones. En cuanto a la violencia física existen limites singulares , en cuanto los actos de violencia no deben provocar daños que den pie a otro delito como las lesiones u otro. En cuanto a la habitualidad la ley

prescribe que “se atenderá a

proximidad temporal de estos”, en la práctica es un elemento determinación,

pero las autoridades correspondiente

presupuestos que les permiten

la

de difícil

han establecido

calificar la procedencia del delito y su

competencia. Respecto al número de actos necesario para procedencia del delito no existe un cantidad numérica, sin perjuicio que en la Congreso Nacional existe un proyecto de ley que tiene como objeto modificar la ley actual y establecer el numero de actos que configuren el tipo, serian dos.

CAPITULO VI CONCLUSION

La investigación ha estado enfocada a mostrar la realidad de un problema muy grave que aqueja a la mujer y afecta a la familia y la sociedad en general, cual es, la violencia en el interior de la familia. La violencia es un tema que ha sido considerado históricamente como privado, ya que invade los espacios más íntimos de la persona afectada.

Sin embargo, debido a los espacios que se ha ido creando con el transcurso del tiempo la mujer en el ámbito social ha podido lograr establecer un cambio en la forma de abordar este problema, ya que se ha dado cuenta que su dignidad de mujer está por sobre el rol que ocupa en la relación de pareja, y por lo tanto ha sido capaz de sacar esta problemática a la esfera publica. Con este cambio que la mujer a logrado en la visión de este problema social, se ha podido estudiar de mejor manera ,sin perjuicio de que el fenómeno, no ha terminado

y

es necesario seguir

entregando las herramientas

necesarias para que las victimas de violencia en el hogar sean capaces de terminar con el flagelo. Importante es el hecho, si bien se relevante como es factores

el maltrato

ha aportado el análisis a un tema

reiterado o habitual en la mujer existen

determinante en el problema, quizás no ha sido suficiente para

comprender el complejo fenómeno de la violencia. Así mismo, las áreas sociales se complementaron al requerir la asistencia de elementos correspondiente al servicio social y la psicología para poder entender sistémicamente el fenómeno. . En ellos existe consenso acerca de como tratar la violencia, es decir, no existe una postura que establezca la no operancia de la legislación ante esta problemática. De acuerdo con lo con lo expuesto, este investigador puede concluir: Que efectivamente el delito de maltrato habitual es un tipo penal residual, solo procede en aquellos actos violentos que no configuren otro delito. Que

en cuanto a los actos de

maltrato psicológico quedan bajo la

competencia de los Tribunales de Familia, por el contrario en aquellas situaciones que exista violencia física los antecedentes se remitirán al Ministerio Publico para que inicie la investigación correspondiente.

En cuanto a la protección que otorga este delito solo procedera a favor de las personas que establece el artículo 5 de la ley sobre violencia intrafamiliar, por lo tanto no procede en aquellas relaciones

afectivas que no exista

convivencia o hijos comunes. Otro aspecto importante que es necesario destacar que

dentro de los

diferentes organismos relacionados con la prevención, erradicación y sanción existen determinados parámetro o criterio que le sirven de base para configurar la existencia del tipo y así poder establecer con claridad e imparcialidad la concurrencia del delito. En cuanto a la habitualidad es un concepto complejo y corresponderá a las autoridades competentes determinarlas según su propio criterio. Que con los antecedentes recabados no

fue posible determinar

si

a

consecuencia de la incorporación del tipo penal a la legislación nacional se haya disminuido los actos de violencia en el interior de la familia.

CAPITULO VII PROPUESTA

El problema de la violencia habitual que se producen en los hogares de nuestro país es una realidad, que requieren de soluciones que permitan gradualmente disminuir las cifras del maltrato.

El maltrato habitual en el hogar provoca un sin numero de consecuencia no solo para las mujeres que la sufren, sino a los hijos que se envueltos en ella como espectadores. Por lo tanto es necesario adoptar medidas no solo en resguardo de las victimas ( mujeres), sino que de todos los miembros de la familia. De acuerdo

con lo expuesto en el capitulo de las conclusiones, pueden

hacerse las siguientes propuestas. 1. Impulsar, fomentar en los colegios programas de educación para la no violencia. Los niños a menor edad tienen una capacidad receptiva impresionante, por el cual es conveniente que desde pequeño se le enseñe que la solución de un conflicto no esta dada por la violencia sino que por la comunicación. 2- Mejorar la comunicación entre los integrantes de la familia, las costumbres familiares influyen en la forma como nos comunicamos, nuestra cultura en que hemos sido criado es una cultura machista, donde el hombre tiene el poder y la mujer debe doblegarse a ese poder absoluto. Por lo tanto hay que librarnos de ese paradigma

y

comprender

que el hombre y la

mujer

tenemos los mismos derechos de vivir una vida sin violencia. 3- Hacer más ágil

los

procesos

en que las causas sean de violencia

habitual, para no aumentar cifras de victimas en manos de su pareja. 4.- Promover a la realización de campañas masivas de sensibilización y de difusión de información en colegios, universidades y al publico en general. 5.- Capacitar y aumentar la dotación de personal en los diversos órganos encargados de velar por la protección y prevención de las victimas.

6.- Mejorar la coordinación y comunicación entre el Ministerio Publico y los Tribunales de Justicia. involucrados en la violencia intrafamiliar. 7.- Proponer a los legisladores, que establezcan por medio de una ley , los números de actos que constituyen la habitualidad , con el objeto de no dejar al criterio de las autoridades, ya que se pueden dar situaciones que en actos similares los pronunciamientos sean distintos. 8.- Proponer ampliar la categoría de personas que pueden ser victimas del maltrato habitual, ya que en la actualidad la ley no ampara a ciertas personas que mantiene una relación de afectividad.

BIBLIOGRAFIA

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Manual de Apoyo “Prevenir la violencia Intrafamiliar”,

Impreso Gráficos Pucara S.A. Gobierno de Chile, julio 2000. Rosa Entel “Mujeres en situación de violencia familiar”, Editorial Espacio, Buenos Aires, año 2002. Mario Garrido Montt, Derecho

Penal III Parte Especial “Delitos contra la

Vida, Delitos contra la integridad física y la salud, Delitos contra el honor, Delitos contra el orden de la familia, Delitos contra la honestidad.”, Primera Edición, año1998, Editorial Jurídica de Chile. Maria Inés Horvitz Lennon, Julián López Masle, “Derecho Procesal Penal Chileno” Tomo I. Primera Edición, año 2002. Editorial Jurídica de Chile. Melba Arias Londoño “Cinco formas de violencia contra la mujer, Editorial Antropodos Limitada, Colombia, año 1990. Marisol Báez, Sofía Rosales, tesis de Grado, Universidad Católica Del Norte, “Análisis Comparativo entre la antigua ley y la nueva de Violencia Intrafamiliar.” Cristina Rivera, Tesis de Grado, Universidad Católica del Norte, “Análisis del Régimen de Sanciones Relativo a los actos de Violencia Intrafamiliar.” Nilsa Burgos Ortiz, Sara Sarta, Leda Trejo Correia,

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latinoamericana: perspectivas sociales y psicológicas”.Editorial Hvmanitas, Argentina, año 1988. Ley Sobre Violencia Intrafamiliar Nº 20.066,2005.

Ley Sobre Violencia Intrafamiliar Nº 19325, 1994. Documentos Ramírez Maria de la Luz, Aranda Verónica “¡Ni una más 1. El derecho a vivir una vida libre de violencia para América Latina y el Caribe, CEPAL. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Convención sobre la Eliminación de toda la Forma de Discriminación Contra la Mujer. Convención Belem do Parà. Informe Centro

General de

Derecho Humanos y Justicia, proyecto “ el

derecho a vivir una vida libre de violencia” tiene como objeto determinar cuales son los criterios que utiliza el Ministerio Publico en el ejercicio de la acción penal, marzo 2007. Páginas de Internet www.monografias.com www.bcn.cl www.sernam.cl. www.ministeriopublico.cl www.vlex.com www.womenslinkworldwide.org www.derecho.com www.boe.es

www.rae.es www.emergencias.cl www.porticolegal.com

ANEXOS ANEXO I PROYECTO DE LEYQUE INTRODUCE MODIFICACIONES A LA LEY N° 20.066, QUE SANCIONA LA VIOLENCIA INTRAFAMILIAR ANEXO II

PROYECTO DE LEY QUE MODIFICA EL ARTICULO 14 DE LA LEY N° 20.066, SOBRE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR, PARA FACILITAR AL MINISTERIO PUBLICO EL INICIO DE LA INVESTIGACION DEL DELIT DE MALTRATO HABITUAL. BOLETINN° 5200-07 ANEXO III PROYECTO DE LEY QUE MODIFICA LA LEY 20.066, QUE SANCIONA LA VIOLENCIA INTRAFAMILIAR, EN SENTIDO DE AMPLIAR EL ÁMBITO DE PROTECCIÓN ANEXO IV OFICIO Nº 551

MINISTERIO PUBLICO QUE SUSTITUYE LEY DE

VIOLENCIA INTRAFAMILIAR, MODIFICA EL CODIGO PENAL Y LEY QUE CREA LOS TRIBUNALES DE FAMILIA

PROYECTO DE LEYQUE INTRODUCE MODIFICACIONES A LA LEY N° 20.066, QUE SANCIONA LA VIOLENCIA INTRAFAMILIAR ANTECEDENTES: La actual legislación sobre violencia intrafamiliar recientemente aprobada el año 2005, constituyó un significativo avance en la protección de las víctimas de la violencia intrafamiliar. Sin embargo, a poco más de un año de su

entrada en vigencia, surgen a la luz diversos aspectos que nos llevan a pensar en la necesidad de revisar y complementar sus actuales disposiciones. Si bien en Chile no existen muchos estudios que evalúen la prevalencia de la Violencia intrafamiliar, los resultados obtenidos han sido concluyentes en orden a demostrar que la agresión se vivencia

cada vez en forma más

temprana al interior de la relación de pareja.

En efecto, el estudio de

prevalencia de la Violencia intrafamiliar realizado por el Sernam el año 2001 con jóvenes entre 15 y 25 años arrojó que, de las mujeres que no convivían y que tenían una relación afectiva en la Región Metropolitana, un 11.6% sufría violencia psicológica y un 12.2% violencia física y/o sexual.

Estas cifras

aumentaron significativamente cuando la pareja se unió en una relación de convivencia o matrimonio. Si bien la legislación ha endurecido las sanciones por actos de violencia intrafamiliar y las medidas de protección a las víctimas y, consecuentemente, las denuncias sobre el particular han aumentado, aún este fenómeno sigue dándose fuertemente y afectando gravemente la convivencia al interior de las familias. En efecto, durante el año 2005, se produjeron 43 femicidios y otro tanto similar aconteció durante el año 2006. CONTENIDO: La moción que a continuación se somete a discusión, tiene entre sus objetivos, proponer una revisión de los actuales sujetos protegidos por la norma, en orden a ampliar su espectro de aplicación. En la actualidad, el artículo 5 de la Ley N° 20.066 establece una gran gama de relaciones familiares a las cuales le es aplicable. En efecto, la ley aplica la sanción al maltrato producido entre personas unidas o que hubieren estado unidas por matrimonio, en una relación de convivencia, o sin que exista convivencia tengan hijos en común. Del tenor de lo expresado se colige que no son sujeto de protección de la ley aquellas relaciones afectivas en las cuales no

exista convivencia ni hijos comunes, pero existan fuertes lazos de afectividad que apuntan a la construcción del concepto de familia. De acuerdo a lo recabado por los estudios de Detección y Análisis de la Prevalencia de la Violencia Intrafamiliar realizados durante el año 2005, este tipo de violencia se hace presente no sólo en las tipologías de relación familiar recogidas en la ley, sino que también afecta otro tipo de uniones menos estables, como lo son las relaciones de pololeo, que en el caso puntual de la región de Los Lagos, donde se han realizado estos estudios recientemente, se reportó en un 40% de casos. De acuerdo al marco legal vigente, en estos casos, al ocurrir un hecho de violencia, la legislación aplicable quedaría restringida al derecho penal, sin posibilidad de aplicar una legislación especial, como lo es la ley de violencia intrafamiliar. El derecho español, recoge estas reflexiones en su legislación, concretamente en el artículo 153 de su Código Penal, al establecer como sujetos protegidos no sólo aquellos respecto de los cuales existe o ha existido convivencia. Coherente con lo anterior, se ha estimado pertinente en esta iniciativa legal, asimilar en este punto nuestra legislación y dar un paso más en la protección integral de todas las víctimas de violencia intrafamiliar, al aceptar que la protección exista aún si la víctima no mantiene una relación de convivencia con su agresor y ésta es su actual pareja. Otro de los aspectos abordados por esta iniciativa dice relación con el acceso a la justicia en aquellos casos en que se configura la causal de maltrato habitual. La actual legislación limita el actuar del Ministerio Público, toda vez que éste sólo puede conocer del delito de maltrato habitual cuando el juzgado de familia le ha remitido los antecedentes. Esto implica en la práctica, que la ley impide a las víctimas denunciar directamente ante el Ministerio Público cuando estimen que son o han sido objeto de maltrato habitual, exigiendo que un Tribunal de Familia haya calificado previamente lo hechos, lo cual constituye un obstáculo al acceso a la justicia que no existe

en otro tipo de delitos y atenta gravemente contra el derecho al acceso oportuno a la justicia. Cabe tener presente que de acuerdo a los estudios existentes, una mujer puede tardar entre 3 y 5 años en hacer una primera denuncia por maltrato y que cuando lo hace, por lo general, es porque ya no soporta el dolor o estima que su vida se encuentra en grave peligro.

El

hecho de someter la

declaratoria a un trámite adicional, como es la remisión de los antecedentes al Ministerio Público por parte del Tribunal de Familia, constituye una dilación innecesaria que puede poner en grave riesgo a la víctima o hacerla desistirse del procedimiento. Entrando ahora a los aspectos operativos de la norma, el efectuar la reforma en este punto de la legislación, producirá un segundo efecto, que es

la

descongestión del funcionamiento de los Tribunales de Familia, a contrario sensu de lo que ocurrirá, presumiblemente, con el Ministerio Público. Enfrentados a este dilema, se ha estimado pertinente obrar considerando los intereses de la víctima por sobre los institucionales que puedan colisionar en este punto. Complementario con lo anteriormente señalado sobre el maltrato habitual, surge una segunda interrogante no resuelta por la legislación vigente, y que es cómo se debe determinar que estamos frente a un caso de maltrato habitual. La actual redacción del artículo 14 de la Ley N° 20.066, establece en su inciso segundo que, para apreciar la habitualidad, se atenderá al número de actos ejecutados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferente víctima. Surge la pregunta entonces sobre cuántos actos de violencia intrafamiliar deberá soportar la víctima para que se estime que se está frente a un delito de maltrato habitual. ¿Dos, tres, diez, o más actos? habida consideración que ocurrido un acto, el cual es susceptible de sancionarse como falta, la víctima puede ser objeto de nuevos actos de violencia destinados a desincentivarla de efectuar una futura denuncia, por lo

que puede que no alcance a denunciar una segunda agresión y no se llegue a tener los suficientes elementos para aplicar la sanción correspondiente al delito de maltrato habitual.

La excesiva discrecionalidad de este artículo

atenta contra la debida protección que se debe brindar a la víctima y la exponen a una suerte de doble victimización, primero frente a la ley y luego frente al tribunal que debe calificar cuándo se dan efectivamente

los

elementos para sancionar penalmente a su agresor. La nueva redacción propuesta pretende acotar el concepto de habitualidad, siendo suficiente la existencia de más de un hecho constitutivo de violencia intrafamiliar.

Esto tiene como justificación principal la dificultad que

representa para la víctima el atreverse a denunciar y la especial situación de vulnerabilidad en que se encuentra al ser el victimario un sujeto vinculado afectivamente a su persona y a su grupo familiar. Un aspecto final abordado en este proyecto, se relaciona con las medidas accesorias que puede decretar el tribunal. En este sentido se ha buscado clarificar la extensión temporal que podrían tener dichas medidas cuando impliquen que el agresor deba someterse a tratamiento terapéutico u orientación familiar. En la actual redacción de la norma, si bien se establece que su duración será determinado por la entidad especialista, no queda claro si existe la atribución de establecer un plazo inferior a los 6 meses, fijado como mínimo en la ley. En este sentido se ha precisado en la redacción que el establecimiento del plazo, más allá de lo prescrito en la ley, para cada caso en particular, se atenderá a lo sugerido por el ente técnico en su informe al Tribunal. PROYECTO DE LEY Introdúcense las siguientes modificaciones a la Ley N° 20.066, que establece la Ley de Violencia Intrafamiliar:

Intercálese en su artículo 5, a continuación de la expresión “relación de convivencia con él” la siguiente: “o esté o haya estado ligada a éste por una relación equivalente de afectividad aún sin convivencia,” Reemplácese, en el artículo 9, la frase “y podrá prorrogarse” por la siguiente: “pudiendo disminuirse o prorrogarse” Sustitúyanse los incisos segundo y final del artículo 14 por los siguientes respectivamente: “Para apreciar la habitualidad, bastará la existencia de más de un hecho constitutivo de violencia intrafamiliar, independiente de su proximidad temporal y de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferente víctima. Para estos efectos, no se considerarán los hechos anteriores respecto de los cuales haya recaído sentencia penal absolutoria o condenatoria.” “El Ministerio Público podrá dar inicio a la investigación por el delito tipificado en el inciso primero, sin perjuicio de declararse incompetente y traspasar los antecedentes al respectivo Juzgado de Familia cuando no se dieren los supuestos para estimar que se ha configurado el delito.” Intercálese

en el inciso 2° del artículo 16, a continuación de la palabra

“prorrogarse” la frase “o disminuirse”. CAMILO ESCALONA MEDINA SENADOR

PROYECTO DE LEY QUE MODIFICA EL ARTICULO 14 DE LA LEY N° 20.066, SOBRE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR, PARA FACILITAR AL MINISTERIO PUBLICO EL INICIO DE LA INVESTIGACION DEL DELIT DE MALTRATO HABITUAL.

BOLETINN° 5200-07 Antecedentes generales. Durante los últimos veinte años aproximadamente, el tema de la violencia intrafamiliar en general y de la violencia intrafamiliar contra la mujer en particular, ha captado la atención de las diversas instituciones estatales. La primera ley que reguló de manera integral y sistemática esta materia, es la Ley 19.325, publicada en el Diario Oficial el 27 de agosto de 1994. Los problemas prácticos configurados a consecuencia de las numerosas falencias de que adolecía esta ley, motivaron una reciente reforma legislativa. Estamos hablando de la Ley 20.066, publicada en el Diario Oficial el 7 de octubre del año 2005 y que derogó expresamente la ley anterior. Es indispensable tener presente, además, que en el año 1989, el Gobierno de Chile ratificó la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Mujeres (CEDAW), incorporándola al ordenamiento jurídico nacional, a través del Decreto Supremo N° 789, de 27 de 1989, del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial el 9 de diciembre del mismo año. Así las cosas, entonces, el Gobierno de Chile tiene claras obligaciones internacionales de respetar las normas de dicha convención y de avanzar paulatinamente hacia un sistema de protección cada vez más justo e igualitario. Desafortunadamente, el problema de la violencia intrafamiliar, tiene una presencia no menor en las relaciones sociales nuestro país. Podemos sustentar este aserto en los datos arrojados por ciertas estadísticas recientes. En efecto, en el año 2006 hubo 95.829 denuncias por violencia intrafamiliar, formuladas ante Carabineros de Chile61. Por otra parte, los tribunales de nuestro país, en al año 2004, tuvieron que conocer 101.194 61

http://www.sernam.cl/basemujer/index.htm

causas sobre esta materia, de las que un 88, 3% llegaron a término, es decir, un total de 89.309 causas62 . Sólo con estas dos referencias, es fácil percatarse de la magnitud procesal del problema. Idea matriz del proyecto. Una de las novedades introducidas por la Ley 20.066, es la creación de un tipo penal, denominado por ella misma maltrato habitual, contenido en el artículo 14 de tal cuerpo legal63, atendido a que la ley anterior no consideraba la violencia doméstica como un delito, sino sólo como una falta. Sin embargo, el inciso final de la norma prescribe que la única forma en cuya virtud el Ministerio Público puede iniciar la investigación de este delito es a través de la remisión de los antecedentes que debe realizar el respectivo Juzgado de Familia, en el evento de que considere la eventual existencia de maltrato habitual, previa calificación de los hechos. Por lo mismo, se configura un obstáculo al acceso a la justicia que no se justifica en este tipo de delitos y una innecesaria y perjudicial excepción al principio de oficialidad, cuya fundamento intrínseco "es la existencia de un interés público por que los hechos punibles sean perseguidos penalmente, incluso en ausencia y contra la voluntad de la víctima"64. Por lo demás, el inciso final del artículo 14, es del todo inconstitucional, porque contradice el artículo 83 de la Carta Fundamental, que concede al Ministerio Público la facultad de dirección exclusiva de la investigación. 62

63

http://www.sernam.cl/basemujer/index.htm

Artículo 14 Ley 20.066.- Delito de maltrato habitual. El ejercicio habitual de violencia física o psíquica respecto de alguna de las personas referidas en el articulo 5° de esta ley se sancionará con la pena de presidio menor en su grado mínimo, salvo que el hecho sea constitutivo de un delito de mayor gravedad, caso en el cual se aplicará sólo la pena asignada por la ley a éste. Para apreciar la habitualidad, se atenderá al número de actos ejecutados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferente víctima. Para estos efectos, no se considerarán los hechos anteriores respecto de los cuales haya recaído sentencia penal absolutoria o condenatoria. El Ministerio Público sólo podrá dar inicio a la investigación por el delito tipificado en el inciso primero, si el respectivo Juzgado de Familia le ha remitido los antecedentes, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 de la ley N° 19.968. 64 HORVITZ LENNON/LÓPEZ MASLE, Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo I (de un total de II publicados), Editorial jurídica de Chile, Santiago, 2005, p. 150.

A mayor abundamiento, los Tribunales de Familia han tenido ciertas dificultades para absorber debidamente la ingente cantidad de procesos que se han sometido a su conocimiento, situación que adquiere una particular gravedad respecto de los hechos constitutivos de violencia intrafamiliar, hechos que, atendido a sus peculiares características, necesitan de una rápida respuesta procesal. La dilación de los procedimientos configura situaciones riesgosas para los ofendidos que deben ser evitadas. La idea matriz de este proyecto consiste en permitir al Ministerio Público, iniciar la investigación del delito de maltrato habitual, cualquiera fuere la manera en que tomare conocimiento de la eventual ejecución del mismo, de conformidad a las reglas generales sobre formas de inicio de la investigación penal reguladas en los artículos 172 y siguientes del Código Procesal Penal, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 90 de la Ley 19.968, que obliga a los Jueces de Familia a remitir al Ministerio Público, los antecedentes de los procesos que conocieren en el evento de que estimen la probable configuración de un delito en, general o del delito de maltrato habitual en particular. Es por eso que los diputados que suscriben, vienen en someter a la consideración de este Congreso Nacional el siguiente: Proyecto de ley Artículo único: Sustitúyase el inciso final del artículo 14 de la ley 20.066 sobre Violencia Intrafamiliar, por el siguiente: "El Ministerio Público podrá dar inicio a la investigación del delito tipificado en el inciso primero, por cualquiera de las formas establecidas en el artículo 172 del Código Procesal Penal, sin perjuicio de lo dispuesto en el en el artículo 90 de la ley N° 29.968".

PROYECTO DE LEY QUE MODIFICA LA LEY 20.066, QUE SANCIONA LA VIOLENCIA INTRAFAMILIAR, EN SENTIDO DE AMPLIAR EL ÁMBITO DE PROTECCIÓN FUNDAMENTOS Perturba a la sociedad el importante aumento del maltrato contra la mujer, incluso con resultado de muerte. A raíz del caso del reciente homicidio de

una joven estudiante, la Ministra del Servicio Nacional de la Mujer informó a los medios que se trata de la mujer número 28 que ha muerto, en lo que ha corrido del año,

en manos de su pareja

(o ex pareja),

por lo que ha

instando a incluir este drama en la agenda pública. Pareciera existir cierta discriminación en materia de justicia. Muchas mujeres no se atreven a efectuar denuncias porque no obtienen los resguardos suficientes. Un alto porcentaje no denuncia por sentirse discriminada al exponerse como agredida. La Declaración Universal de Derechos Humanos señala que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos, sin distinción alguna y, por ende, sin distinción de sexo. La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, señala que los Estados Partes en los Pactos Internacionales de Derechos Humanos tienen la obligación de garantizar al hombre y la mujer, la igualdad en el goce de todos los derechos económicos, sociales, culturales, civiles y políticos. Señala a la vez que las convenciones internacionales se han concertado bajo los auspicios de las Naciones Unidas y de los organismos especializados para favorecer la igualdad de derechos entre el hombre y la mujer y que dicho instrumento nació

al comprobar que a pesar de las declaraciones previas,

las mujeres siguieron siendo objeto de importantes discriminaciones.

Su

objeto fue recordar que la discriminación contra la mujer viola los principios de la igualdad de derechos y del respeto de la dignidad humana y dificulta la participación de la mujer, en las mismas condiciones que el hombre, en la vida política, social, económica y cultural de su país, constituyendo un obstáculo para el aumento del bienestar de la sociedad y de la familia. A su vez, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia

contra la Mujer. Afirma que “la violencia contra la mujer

constituye una violación de los derechos humanos y las libertades fundamentales y limita total o parcialmente a la mujer el reconocimiento, goce y ejercicio de tales derechos y libertades”. Agrega que “la violencia contra la mujer es una ofensa a la dignidad humana y una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres”. Por último, manifiesta que “la eliminación de la violencia contra la mujer es condición indispensable para su desarrollo individual y social y su plena e igualitaria participación en todas las esferas de vida”.

Quisiéramos hacer presente que el artículo 1° de la citada convención define como violencia contra la mujer “cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”. El artículo 2° agrega que “se entenderá que violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica: Que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y que comprende, entre otros, violación, maltrato y abuso sexual; Que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona y que comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar, y Que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes, dondequiera que ocurra.”

Las normas de protección a la mujer, proclamas de derechos e igualdades, parecen haber quedado

en el papel.

Y la norma interna, no otorga

suficientes facilidades; ni cubre a todas las mujeres víctimas de maltrato. La ley de violencia intrafamiliar, número 20.066, define el concepto de violencia intrafamiliar en el artículo 5°. Dispone que

“Será constitutivo de violencia

intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o la integridad física o psíquica de quien tenga o haya tenido la calidad de cónyuge del ofensor o una relación de convivencia con él; o sea pariente por consanguinidad o por afinidad en toda la línea recta o en la colateral hasta el tercer grado inclusive, del ofensor o de su cónyuge o de su actual conviviente. También habrá violencia intrafamiliar cuando la conducta referida en el inciso precedente ocurra entre los padres de un hijo común, o recaiga sobre persona menor de edad o discapacitada que se encuentre bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar.” Pese a los avances logrados en el sentido de reconocer el amparo de dichos derechos, el ejercicio complejo y en ocasiones denigrante, retrae a muchas víctimas al minuto de ocurrir a la justicia. De acuerdo a la norma citada, son competentes para conocer de violencia intrafamiliar los tribunales de familia y de los delitos de maltrato habitual o delitos en contexto de violencia intrafamiliar, la justicia penal. En este último caso la ley entiende por tal el “ejercicio habitual de violencia, física o psíquica, en contra de alguna de las personas protegidas por la ley de Violencia Intrafamiliar que se sancionará con privación de libertad de 361 a 3 años.” Si la calidad de “una relación de convivencia” entre ofensor y ofendida se ha incorporado en esta ley, nada obsta a que las agresiones en contextos de pareja en las que no media un hogar común, sean sancionadas por esta misma disposición.

Parece sensato, atendidas las estadísticas de violencia contra la mujer esgrimida por sus parejas, con independencia de la existencia de hogar común, que se modifique la norma en comento, en sentido de ampliar la figura del artículo 5° de la ley que sanciona la Violencia Intrafamiliar. En otro sentido, sorprende que el maltrato constitutivo de violencia intrafamiliar se sancione con una multa de media a quince unidades tributarias mensuales. El tribunal también tiene el deber de aplicar en la sentencia una o más medidas accesorias. Impresiona el bajo avalúo que hace la norma del daño físico y psicológico de las víctimas.

Sin intentar poner un precio a algo incuantificable, parece

necesario elevar la suma de la multa, para que al menos la cifra intimide de algún modo a los agresores. El juez, atendiendo la magnitud de los hechos y la actitud del ofensor, podrá establecer otro tipo de apremio, tales como el arresto. Hay que insistir en que las agresiones sancionadas por esta norma son tan denigrantes como sus consecuencias inconmensurables. Por tanto, atendidos los argumentos expresados, vengo en presentar el siguiente

Proyecto de Ley: ARTÍCULO 1°: Substitúyase el inciso primero del artículo 5° de la Ley 20.066, que sanciona la violencia intrafamiliar, por el siguiente inciso primero nuevo: “Violencia intrafamiliar. Será constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o la integridad física o psíquica de una persona,

que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica, en donde la víctima tenga o haya tenido la calidad de cónyuge del ofensor, tenga o haya tenido una relación de convivencia con él, o

tenga o haya tenido otro tipo de

relación interpersonal de pareja, aunque no hayan compartido

el mismo

domicilio.”

ARTÍCULO 2: Substitúyase el inciso primero del artículo 8° de la Ley 20.066, que sanciona la violencia intrafamiliar, por el siguiente inciso primero nuevo: “Sanciones. Se castigará el maltrato constitutivo de violencia intrafamiliar, atendida su gravedad, con una multa de diez a treinta unidades tributarias mensuales a beneficio del gobierno regional del domicilio del denunciante o demandante, para ser destinada a los centros de atención de víctimas de violencia intrafamiliar existentes en la región respectiva y que sean de financiamiento público o privado. Sin perjuicio de la multa establecida, en casos graves, el juez podrá imponer al infractor, como medida de apremio, arresto hasta por quince días.”

CARLOS BIANCHI CHELECH SENADOR OFICIO FN Nº 551 / ANT.: Ley Nº 20.066, que sustituye Ley de violencia intrafamiliar, modifica el Código Penal y Ley que crea Tribunales de familia. MAT.: Formula comentarios e imparte instrucciones SANTIAGO, septiembre 29 de 2005

DE: SR. FISCAL NACIONAL DEL MINISTERIO PUBLICO A: SRS. FISCALES REGIONALES Y FISCALES ADJUNTOS DEL PAIS

La ley Nº 20.066, ya promulgada y próxima a ser publicada,

deroga y

sustituye íntegramente la ley Nº 19.325, sobre violencia intrafamiliar, distinguiendo las materias de orden civil de aquellas de naturaleza penal, para

adecuarlas al nuevo sistema procesal penal vigente en el país,

instaurando un nuevo delito denominado de “maltrato habitual” y modificando el Código Penal y ley Nº 19.968, sobre Tribunales de Familia, en diversos aspectos que son del interés del Ministerio Público. Su vigencia es a partir del 1 de octubre próximo, en forma coetánea con la puesta en marcha de los Juzgados de Familia, los que actuarán aplicando los nuevos procedimientos diseñados al efecto en la citada ley Nº 19.968. Los cambios más importantes que introduce la nueva ley son los que se señalan a continuación, divididos por temas, de acuerdo al propio orden de la misma. MATERIAS

DE

ORDEN

CIVIL,

DE

CONOCIMIENTO

DE

LOS

TRIBUNALES DE FAMILIA. Concepto de violencia intrafamiliar. ley en el Párrafo 1, artículo 1º,

Luego de precisarse el objeto de la

en términos de prevenir, sancionar y

erradicar la violencia intrafamiliar y otorgar protección a las víctimas de la misma, se asignan en los artículos 2 a 4 diversas obligaciones al Estado y funciones al Servicio Nacional de la Mujer, para

luego, en el Párrafo 2,

artículo 5º, definirse el concepto de violencia intrafamiliar de la siguiente forma:

“Violencia intrafamiliar. Será constitutivo de violencia

intrafamiliar todo

maltrato que afecte la vida o la integridad física o psíquica de quien tenga o haya tenido la calidad de cónyuge del ofensor o una relación de convivencia con él; o sea pariente por consanguinidad o por afinidad en toda la línea recta o en la colateral hasta el tercer grado inclusive, del ofensor o de su cónyuge o de su actual conviviente. También habrá violencia intrafamiliar cuando la conducta referida en el inciso precedente ocurra entre los padres de un hijo común, o recaiga sobre persona menor de edad o discapacitada que se encuentre bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar” Como puede advertirse, el concepto es lo suficientemente amplio e incluye todo tipo de agresiones físicas y síquicas efectuadas respecto de padres, hijos, nietos, abuelos, hermanos, tíos, cuñados, sobrinos, carnales o políticos, además de las producidas entre cónyuges, ex cónyuges, convivientes y ex convivientes y los indicados parientes de éstos. Para estos efectos, además, el adoptante y adoptado se entienden asimilados a los ascendientes y descendientes, según así lo previene el artículo 24. La protección se extiende también a los menores de edad y personas discapacitadas que se encuentren bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar. Este concepto, como se verá, reviste importancia porque tiene influencia en el procedimiento penal que rige para el delito de maltrato habitual y los restantes delitos que se produzcan en un contexto de violencia intrafamiliar. De la violencia intrafamiliar de conocimiento de los Juzgados de Familia. De acuerdo con el artículo 6º, de los actos de violencia intrafamiliar que no constituyan delito, esto es, de los ilícitos civiles, conocen los Juzgados de

Familia y no cabe intervención en esos procedimientos al Ministerio Público ni a sus fiscales, salvo por derivación, en materia de delito de maltrato habitual y de desacato, tratándose de incumplimiento de sentencias condenatorias, medidas accesorias, de protección o cautelares, dictadas o decretadas por estos tribunales. (Arts. 8, 10, 15, 16 y 17 de esta ley y 94 de la ley Nº 19.968, ya citada) En consecuencia, no corresponde que los fiscales realicen ningún tipo de actuaciones ante los tribunales de familia, ni aún para los efectos de la concesión de medidas de protección, como tampoco que las Unidades de Víctimas y Testigos intervengan en los procedimientos que ante ellos se desarrollen, bajo ningún respecto. Dicha Unidad debe continuar prestando su asesoría y colaboración a los fiscales, y la protección y atenciones directas a víctimas y testigos, en la misma forma en que lo ha venido haciendo hasta ahora. Enseguida, el artículo 7º de la ley, introduce una presunción, simplemente legal, sobre el concepto de situación de riesgo inminente, en el ámbito de las relaciones familiares, para los efectos de la ponderación del otorgamiento de medidas de protección por los tribunales de familia. Su tenor es el siguiente: “Artículo 7°.- Situación de riesgo. Cuando exista una situación de riesgo inminente para una o más personas de sufrir un maltrato constitutivo de violencia intrafamiliar, aun cuando éste no se haya llevado a cabo, el tribunal, con el sólo mérito de la denuncia, deberá adoptar las medidas de protección o cautelares que correspondan. Se presumirá que existe una situación de riesgo inminente como la descrita en el inciso anterior cuando haya precedido intimidación de causar daño por parte del ofensor o cuando concurran además, respecto

de

éste,

circunstancias

o

antecedentes

tales

como:

drogadicción, alcoholismo, una o más denuncias por violencia intrafamiliar, condena previa por violencia intrafamiliar, procesos

pendientes o condenas previas por crimen o simple delito contra las personas o por alguno de los delitos establecidos en los párrafos 5 y 6 del Título VII, del Libro Segundo del Código Penal o por infracción a la ley N° 17.798, o antecedentes psiquiátricos o psicológicos que denoten características de personalidad violenta. Además, el tribunal cautelará especialmente los casos en que la víctima esté embarazada, se trate de una persona con discapacidad o tenga una condición que la haga vulnerable.” Interesante resulta destacar que este concepto puede ser de utilidad, también, para la apreciación que los fiscales, con la asesoría de la Unidad de Víctimas y Testigos, deben realizar a propósito de la concesión o petición de medidas de protección, en su caso, en los delitos en que les corresponda intervenir. A tales efectos, la División de Victimas y Testigos Unidad ha elaborado los criterios y pautas de calificación que se insertan, para orientar los fiscales con dicho objeto, diferenciando el maltrato que ocurre entre miembros de una pareja, del que ocurre con respecto a menores de edad:65Próximamente, 65

División de Víctimas y testigos Se distingue entre el maltrato de pareja del que afecta a menores, porque las manifestaciones, dinámica de la relación y efectos en la víctima son distintos. Se consideran como factores de riesgo de una nueva victimización en una relación de pareja: En violencia en la pareja: El tiempo de maltrato (mayor tiempo de maltrato, mayor deterioro en la víctima) Los tipos de maltrato hacia la víctima (agresión física en escalada y agresiones psicológicas prolongadas son antecedentes de riesgo vitales y/o efectos devastadores para las víctimas, incluso para quienes ejercen el maltrato) Habitualidad del maltrato (se refiere a su frecuencia. Esta puede ser diaria, semanal, mensual, semestral, anual. Es importante considerar que una frecuencia diaria, semanal o mensual dice relación con un alto riesgo de reiteración del maltrato y probable riesgo vital) El nivel de aislamiento social de la víctima y su familia, en relación a familiares, vecinos, apoyo legal, laboral, entre otros. El grado de dependencia económica de la víctima (a menor autonomía económica mayor riesgo de reiteración del maltrato) La edad de los hijos y el número de ellos (a mayor número de hijos y menor edad de los mismos, existe más alto riesgo de reiteración del maltrato en escalada, tanto para la madre como para los hijos)

la aludida División desarrollará un instrumento y orientaciones técnicas específicas para facilitar la intervención orientada a la atención de víctimas, y a la protección de víctimas y testigos de este tipo de delitos. Intervención del Ministerio Público en casos de incumplimientos o desacatos de resoluciones del orden civil familiar. De acuerdo con los artículos 8º y 10º de esta ley y 94 de la ley Nº 19.968, ya citada, los tribunales de familia deberán remitir los antecedentes de Trastornos conductuales de quien ejerce la violencia, alcoholismo, drogadicción, inestabilidad laboral, alto nivel de endeudamiento y negligencia en cubrir necesidades básicas de la familia. Presencia de violencia cruzada grave (ambos miembros de la pareja se agreden mutuamente). Violencia sexual (descalificación en el ámbito sexual, actos sexuales forzados, humillación y/o degradación sexual) Contexto de la violencia (particularmente, ejercicio de maltrato durante el embarazo de la víctima, en estado de enfermedad, u otro similar que la sitúa en una condición de mayor vulnerabilidad) Existencia de otras víctimas directas del maltrato habitual (hijos, adultos discapacitados o ancianos testigos de actos de maltrato y/o hijos, adultos discapacitados o ancianos directamente maltratados) existencia de peligro de homicidio o lesión grave (intentos de asesinato anteriores, amenazas de muerte, uso de armas de fuego u otra en contra de la víctima, víctima ha sido encerrada por horas/días por el ofensor, golpes múltiples con resultado de lesiones, percepción de la víctima respecto de peligrosidad del agresor y de inminencia de nuevo episodio de maltrato) En violencia hacia menores de edad: Para definir la gravedad de la violencia y el riesgo de que esta vuelva a ocurrir, una vez confirmada una situación de maltrato habitual hacia un niño, niña o adolescente, hay que tener en cuenta lo siguiente: Evaluación de factores de riesgo de maltrato habitual en niños, niñas y adolescentes: Características del incidente de maltrato: tipo de maltrato: maltrato de carácter sádico, situaciones severas de maltrato o abandono en niños menores de dos años. Severidad y/o frecuencia del maltrato: existencia de un patrón crónico de maltrato con resultado de lesiones en el niño. Cercanía temporal del maltrato: período inferior a seis semanas respecto del momento en que se conoce de él. Presencia y localización de la lesión: existencia de lesiones físicas en zonas vitales o cercanas (cara, nariz, cabeza, lesiones internas) u órganos sexuales (ano, genitales) Constatación de que el agresor ha cometido anteriormente otros actos de maltrato grave o de que se han producido situaciones de maltrato grave en la familia (con otros hermanos, otros adultos, o el mismo niño)

incumplimiento de las resoluciones que imponen sanciones, medidas accesorias, de protección y cautelares, al Ministerio Público, para los efectos de lo previsto en el artículo 240 del Código de Procedimiento Civil. En tales casos, lo que corresponderá será iniciar una investigación por el delito de desacato contemplado en dicho artículo 240, conforme a las reglas generales, sin perjuicio de insistir, eventualmente, en la adopción de las mismas medidas de protección o accesorias ya decretadas por el tribunal de Vulnerabilidad observable en el niño: Accesibilidad del agresor al niño: acceso libre de parte del agresor al niño, inexistencia de otro adulto que pueda defenderle ante nueva agresión o amenaza de ello. Edad y visibilidad del niño en el entorno: niños de edades inferiores a cinco años, especialmente los menores de un año, que no pueden ser vistos habitualmente por personas ajenas al núcleo familiar, incapacidad de protegerse o cuidarse a sí mismos o de recurrir a terceros solicitando ayuda. Características de salud general, salud mental y desarrollo cognitivo del niño: recién nacido con malformación o prematurez, niño con discapacidad física o psíquica o niño mayor con discapacidad física o mental, niño con enfermedad crónica, niño con conducta difícil, niño o niña no escolarizado o con bajo rendimiento escolar Características del cuidador: Posible patología psiquiátrica en los padres, historia de conducta violenta en su familia de origen, presencia de incapacidad física, intelectual y/o emocional que limita totalmente, de manera permanente o temporal la capacidad de atender necesidades de un niño. Capacidades asociadas a la edad: madre o padre adolescente sin red social suficiente, madre o padre adolescente que vive con su familia extensa pero donde nadie asume una responsabilidad clara sobre el niño. Padres con baja tolerancia al estrés, rigidez, baja autoestima. Déficit severos en las habilidades del cuidador para la crianza del niño, desconocimiento de necesidades de estimulación, aprendizaje y emocionales del niño. Utilización de la violencia como método de disciplina y de castigo. Utilización de la agresión verbal de manera constante. Abuso de alcohol y/o drogas: incapacidad de parte del cuidador para ejercer rol parental y atender adecuadamente al niño por su adicción a drogas / alcohol. Ausencia de indicadores de apego entre el cuidador y el niño, percepción negativa constante del niño. Historia de conducta violenta, antisocial o delictiva en padres o cuidadores: comisión de delitos por utilización de violencia o delitos sexuales contra menores o adultos anteriores. Características del entorno familiar: Relación de pareja: existencia de violencia de pareja en padres o cuidadores. Presencia de un compañero o padre / madre sustituto que comete el maltrato. existencia de condiciones básicas de habitabilidad (sanitarias, equipamiento, espacio)en la vivienda, que constituyan peligro para la salud e integridad física del niño. Inexistencia de red de apoyo familiar, aislamiento social Ausencia de conciencia del problema en los padres. Respuesta ambigua, agresiva o de rechazo ante el fiscal o profesionales que intervienen en su situación.

familia u otras, para que sean dispuestas, esta vez, por los propios fiscales o por los tribunales de garantía, a solicitud de los mismos, según corresponda. Cabe tener en cuenta, eso sí, que según el artículo 10, el tribunal de familia, junto con disponer la remisión de los antecedentes al Ministerio Público, puede también imponer el arresto del infractor, hasta por quince días, a título de apremio. Las resoluciones judiciales incumplidas a que se alude, son aquellas ejecutoriadas o que causen ejecutoria, condenatorias, que imponen sanciones de multa (art. 8º);

de medidas (sanciones) accesorias de

obligación de abandono del hogar compartido con la víctima, de prohibición de acercarse a la misma, a su domicilio, lugar de trabajo o de estudio y de prohibición de porte o tenencia de arma de fuego (art. 9º letras a), b) y c)) ; y, aquellas que imponen cualquier tipo de medidas de protección o cautelares, tales como las que enumera ejemplarmente, el artículo 92º de la ley 19.968, entre ellas, la prohibición o restricción de la presencia del ofensor en el hogar común, lugar de estudio o de trabajo de la víctima, las que disponen la entrega material de los efectos personales de la víctima que optare por no regresar al hogar común,

las que establecen la prohibición de porte o

tenencia de arma de fuego y, las que disponen la reserva de la identidad del tercero denunciante. De otro lado, el artículo 10º, inciso final, impone a las policías la obligación de detener a quienes sean sorprendidos en incumplimiento flagrante de las medidas accesorias, de protección y/o cautelares. Entendemos, por la ubicación de la norma y el contexto en el que está inserta, que tal detención debe tener por objeto poner al infractor a disposición del tribunal de familia, quién adoptará las medidas que correspondan al respecto, que como hemos visto, podrán consistir en el apremio y en la remisión de los antecedentes al Ministerio Público. Ello, sin perjuicio de otras actuaciones que en el orden penal a éste puedan corresponder, que se verán más adelante,

producto de la

comisión de

ilícitos penales y de las

normas de la ley de tribunales de familia, que

asignan intervención derechamente al Ministerio Público. Registro de sanciones. Siempre en el orden civil, el artículo 12

establece que el Servicio de

Registro Civil e Identificación deberá llevar un Registro Especial de las personas que hayan sido condenadas, por sentencia ejecutoriada, como autoras de violencia intrafamiliar, así como de las demás resoluciones que la ley ordene inscribir, para lo cual el tribunal de familia, ejecutoriada que sea la sentencia, deberá oficiarle, individualizando al condenado y la sanción principal y las accesorias aplicadas por el hecho de violencia intrafamiliar, con excepción de la prevista en la letra d) del artículo 9°, sobre tratamientos terapéuticos y de orientación familiar. Todas estas circunstancias deberán constar en el respectivo certificado de antecedentes. Este Registro Especial será puesto en conocimiento del tribunal a solicitud de éste, en los casos regulados en la ley. Esta norma es muy similar a la que actualmente contiene el artículo 8° de la ley de Violencia Intrafamiliar en su artículo 8°. MATERIAS DE ORDEN PENAL El Párrafo 3 de la ley, artículos 13 y siguientes, aborda la violencia intrafamiliar constitutiva de delito, creando un nuevo tipo penal, introduciendo ciertas modificaciones al procedimiento penal y modificando el Código Penal y Ley Nº 18.216, sobre Medidas Alternativas a las Penas Privativas o restrictivas de Libertad. Delito de maltrato habitual El artículo 14 instaura este nuevo delito, en los siguientes términos:

“Artículo 14. Delito de maltrato habitual. El ejercicio habitual de violencia física o psíquica respecto de alguna de las personas referidas en el artículo 5º de esta ley se sancionará con la pena de presidio menor en su grado mínimo, salvo que el hecho sea constitutivo de un delito de mayor gravedad, caso en el cual se aplicará sólo la pena asignada por la ley a éste. Para apreciar la habitualidad, se atenderá al número de actos ejecutados, así como a la proximidad temporal de los mismos con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferente víctima. Para estos efectos, no se considerarán los hechos anteriores respecto de los cuales haya recaído sentencia penal absolutoria o condenatoria. El Ministerio Público sólo podrá dar inicio a la investigación por el delito tipificado en el inciso primero, si el respectivo Juzgado de Familia le ha remitido los antecedentes, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 de la ley N° 19.968.” Se trata, en primer lugar, de un tipo relativamente similar al del artículo 153 del Código Penal español,

único antecedente de derecho comparado

conocido, subsidiario de delitos más graves, como los delitos de lesiones graves y menos graves, amenazas del art. 296, Nos. 1 y 2 del inciso 1° e inciso 2°, y las del art. 297; violación y abuso sexual mediante violencia o intimidación; e, injurias, dado que todos ellos suponen ataques contra la integridad física y psíquica constitutivos de delitos castigados con penas de mayor entidad. De ahí que, para que pueda aplicarse el nuevo delito de maltrato habitual, habrá que descartar previamente la comisión de cualquiera de esos otros delitos. El concepto de maltrato, en consecuencia, es un concepto residual, es decir, será maltrato el uso de violencia física en contra de una persona, que no

alcance a ser constitutivo de lesiones66 y demás delitos que la suponen, así como también las agresiones verbales o no verbales aptas para causar una perturbación psíquica en la víctima. Se trata de un delito de mera actividad, pues lo que se castiga es el solo empleo de la violencia, por lo que no requiere que exista ningún resultado externo. Debe destacarse que el solo hecho de sufrir dolor implica un daño psicológico, de manera que en el caso de maltrato físico el daño es tanto físico como psíquico. En el caso de maltrato puramente psicológico, éste se refiere a cualquier sentimiento o emoción negativa provocado por el agresor, tales como el miedo a sufrir algún daño físico en su propia persona o en la de algún otro miembro de la familia, provocado por amenazas, o la humillación o sentimiento de menoscabo de la propia valía, a consecuencia de insultos o palabras descalificatorias, amén de sentimientos de rabia e impotencia ante la imposibilidad de defenderse. Sin embargo, en la gran mayoría de los casos tales conductas serán constitutivas de otros delitos más graves, lo que nuevamente deja de manifiesto el carácter residual del nuevo delito. En cuanto a la habitualidad, es preciso aclarar que un acto aislado de maltrato no constituye todavía delito, de modo que para que el maltrato sea punible se requiere una reiteración del mismo a lo largo del tiempo, pero todos los episodios de violencia se castigan como un solo delito. Interesa destacar que, conforme al inciso 2° del art. 14, no es necesario que el maltrato se dirija siempre contra la misma víctima, pudiendo afectar a cualquier otra persona perteneciente al círculo de sujetos pasivos que prevé la ley. La habitualidad,

que es un elemento descriptivo que

ayuda para la

interpretación de la concurrencia del delito, no obsta a la aplicación de la 66

Esto significa que para el maltrato bastan las vías de hecho, las cuales, según la doctrina mayoritaria de nuestro país, no constituyen lesiones, por requerir éstas un menoscabo físico perceptible por los sentidos (sobre este punto, véase el Derecho penal chileno, Parte especial –Delitos contra el individuo en sus condiciones físicas, de los autores Grisolía, Bustos y Politoff, Santiago de Chile, Ed. Jurídica de Chile, 1971, págs. 283 y ss.).

agravante de reincidencia si, después de haber sido condenado por este delito, el hechor vuelve a cometer actos de maltrato contra alguna de las personas que señala el art. 5° de la ley. Así se desprende de la oración final del inciso segundo del art. 14, que sólo impide

considerar los hechos

anteriores respecto de los cuales haya recaído sentencia penal absolutoria o condenatoria para los efectos de apreciar la habitualidad, lo que equivale a decir que los nuevos actos de maltrato serán constitutivos de un nuevo delito de maltrato habitual. En otro orden de ideas, la exigencia de un acto que provoque afección a la integridad psíquica,

normalmente requerirá de algún tipo de evaluación

psiquiátrica o psicológica de la víctima, como elemento necesario para la acreditación del tipo penal, sea que se cuente con antecedentes previos de diagnóstico o de tratamiento o que se obtenga a posteriori de la denuncia. En este punto, debe tenerse en consideración que la ley N° 19.968, sobre tribunales de familia, en su artículo 85, contempla que los profesionales de la salud que se desempeñen en hospitales, clínicas u otros establecimientos del ramo, al realizar los procedimientos y prestaciones médicas que hubieren sido solicitados, deberán practicar los reconocimientos y exámenes conducentes a acreditar el daño físico o psíquico ocasionado a la víctima, debiendo además conservar las pruebas correspondientes. A tales efectos, deben levantar acta, en duplicado, del reconocimiento y de los exámenes realizados, la que debe ser suscrita por el jefe del establecimiento o de la respectiva sección y por los profesionales que los hayan practicado. Una de las copias le debe ser entregada a la víctima, o a quien la tuviere bajo su cuidado y la otra, así como los resultados de los exámenes, se remitirá al tribunal competente, si lo requiriere.No obstante, previniendo normales de operación del sistema público de oportunidad,

dificultades

salud, especialmente

de

para la participación o asistencia de sus profesionales como

peritos al juicio, adicionalmente será de gran importancia obtener cualquier antecedente previo con que pueda contar la víctima y con la ayuda que

puedan entregar las Unidades de Víctimas y Testigos dentro del ámbito de sus actuales funciones, para la comprobación del

delito, junto con otros

medios probatorios que revistan visos de seriedad,

de que pueda

disponerse. Normas de carácter procesal. Requisito de procedencia para la actuación del Ministerio Público. Como aparece de la trascripción, en el mismo artículo 14 se establece, excepcionalmente, que el Ministerio Público sólo puede dar inicio a la investigación del delito de maltrato habitual, si el respectivo juzgado de familia le remite los antecedentes, de conformidad con lo previsto en el artículo 90 de la ley Nº 19.968, que les rige, cuyo inciso segundo es sustituido por el artículo 22 letra a) de esta misma ley. A tal efecto, se ha dispuesto que se sustituye dicho inciso segundo, por el siguiente: “Si de los antecedentes examinados en la audiencia preparatoria o en la del juicio aparece que el denunciado o demandado ha ejercido violencia en los términos establecidos en el artículo 14 de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar, el tribunal los remitirá al Ministerio Público.” Como puede advertirse, se ha introducido un requisito previo o “de procedibilidad” para la actuación del Ministerio Público en la materia, en la idea de no recargar el sistema penal con denuncias manifiestamente infundadas. No obstante, dado que por disposición constitucional sólo a este Organismo corresponde la investigación y persecución criminales, entendemos que a los tribunales de familia les estará vedado realizar verdaderas investigaciones preliminares, debiendo limitarse a los antecedentes probatorios que le exhiban

las partes en la o las respectivas audiencias, para adoptar la correspondiente decisión. Por otro lado, del claro sentido de esta norma queda totalmente en evidencia que el requisito previo de que se trata, se aplica exclusivamente tratándose de delitos de maltrato habitual. No rige ni es exigible para otro tipo de delitos, aunque se hayan producido en un contexto de violencia intrafamiliar, respecto de los cuales el Ministerio Público debe continuar actuando de oficio o por denuncia o querella, de acuerdo con las reglas generales. Así deberá acontecer, por ejemplo, tratándose de parricidios, homicidios, delitos de naturaleza sexual, lesiones, etc. Por último, importante es mencionar que una vez cumplido el requisito previo de la remisión por un tribunal de familia, los fiscales dispondrán de todas sus facultades propias para efectuar la investigación y persecución penal, conforme a las reglas generales, a excepción, exclusivamente, de las normas procesales especiales que en esta misma ley se introducen

y que se

examinan en este capítulo. Ámbito de aplicación de las restantes normas procesales

especiales.

Las restantes normas de tipo procesal, igualmente de carácter especial, están contenidas en los artículos 15, 16, 17, 18, 19 y 20, del mismo párrafo 3º, que se refieren a medidas cautelares, sanciones accesorias, condiciones para la suspensión del procedimiento, desacatos, improcedencia de acuerdos reparatorios y representación de las victimas. Importante resulta dilucidar, en primer término, si tales normas especiales e incluso aquella del artículo 21 que modifica el artículo 494 del Código Penal y que impide calificar como leves las lesiones cometidas en contra de las personas mencionadas en el artículo 5º de esta ley, así como las demás disposiciones que los fiscales deben tener en consideración durante la

investigación, al formular la acusación y, en general, durante el ejercicio de la acción penal, se aplican exclusivamente a los delitos de maltrato habitual, o si alcanzan a todos aquellos que se cometen en un contexto de violencia intrafamiliar. La ley alude en estas disposiciones a “delitos constitutivos o que constituyan violencia intrafamiliar”. Teniendo en cuenta el amplio concepto de violencia intrafamiliar del artículo 5º, en el que caben todas las agresiones físicas y síquicas constitutivas de otros delitos tales como homicidios, lesiones, delitos de carácter sexual, etc., y la circunstancia que el texto normativo alude a delitos que constituyan o constitutivos de violencia intrafamiliar, concepto ya antes definido legalmente, y no a los delitos del artículo 14 o a su nomen juris de “maltrato habitual”, nos inclinamos por entender que dichas normas procesales especiales se aplican a toda clase de delitos que se hayan producido dentro del contexto de violencia intrafamiliar de que hablamos. Apoya tal interpretación, también, el antecedente de que

todas las

prescripciones de que se trata persiguen, manifiestamente, prevenir o impedir nuevos hechos futuros de violencia intrafamiliar, sea a través de las medidas de protección o cautelares, de las sanciones accesorias, de las condiciones para la suspensión del procedimiento, de la “ejemplarización” vía inhibición de acuerdos reparatorios y aumento de penas y, del fortalecimiento de las posibilidades de defensa y protección de las mujeres, intencionalidad de la ley que no se cumpliría a cabalidad si se restringiera tal aplicación al solo delito de maltrato habitual, existiendo otros delitos de mucha mayor gravedad, igualmente cometidos en el ámbito familiar o entre las personas a que se refiere el artículo 5º , que obedecen a los mismos patrones y ameritan idénticas medidas. Lamentablemente hasta ahora, no se ha contado con la historia del establecimiento de la ley, en su edición oficial, de manera que una vez que ello ocurra, de ser necesario, se revisará esta interpretación.

Por lo pronto, se instruye a los Srs. Fiscales para que sustenten aquella interpretación para todos los efectos, especialmente para ante los tribunales con competencia en lo penal. Necesidad de determinar si un delito común está relacionado con actos de violencia intrafamiliar. Al margen de lo anterior, dilucidar si un delito común se inscribe o no en un contexto de violencia intrafamiliar, para determinar, a su vez,

la

aplicación de estas normas especiales, es un tema de la mayor trascendencia, pues es posible que algunos eventos delictivos se verifiquen entre personas unidas por los vínculos de parentesco o convivencia previstos en la ley, sin que importe, necesariamente, el contexto de violencia intrafamiliar que se comenta, como cuando con ocasión de una riña o pelea entre miembros de una misma familia se causan lesiones perseguibles penalmente, sin que dicho evento se encuentre precedido por un historial de violencia de este carácter o existan elementos de juicio que hagan prever su repetición. Podría darse el caso, también, que, existiendo antecedentes de otros eventos similares, no se acredite un contexto familiar de intimidación en que se identifiquen situaciones de abuso o vulnerabilidad que hagan necesaria la adopción de resguardos especiales para alguna víctima. En términos generales, la materialización de una conducta punible entre las personas aludidas en el artículo 5°, bastaría para estimar que concurre la trama que hace procedente la aplicación de las disposiciones especiales de la ley de violencia intrafamiliar. No obstante, en algunos casos particulares o específicos, estas circunstancias pueden resultar insuficientes para estimar que el delito se anota en un contexto de violencia como el requerido, tornando inaplicables por innecesarias las medidas de protección especiales, las restricciones a los acuerdos reparatorios y demás disposiciones contempladas en la ley a este efecto.

En este sentido, el acceso al Intrafamiliar será

Registro de Condenas por Violencia

fundamental para estimar el "contexto de violencia

intrafamiliar" en que eventualmente pueden ser cometidos los delitos comunes. La acreditación de ese "contexto de violencia" es lo que hace procedente

la

aplicación

de

medidas

especiales

de

protección

y,

fundamentalmente, la obligación de los fiscales de solicitar la imposición de las medidas (sanciones) accesorias a que se refiere el artículo 16 de la ley. La información del Registro, de existir condenas anteriores, tornará sencillo acreditar dicho "contexto", sin que deba recurrirse a procedimientos más lentos y engorrosos que sólo conseguirían retardar la reacción del sistema, que en esta materia precisa ser ágil y oportuna para conseguir su eficacia. En conclusión, para determinar si un delito determinado se ha cometido o no en un contexto de violencia intrafamiliar, será necesario efectuar un análisis particularizado, caso a caso, con arreglo a los criterios de evaluación de riesgo y afines que desde el punto de vista teórico y científico se estudian en la temática de la violencia intrafamiliar y que aporta la División de Víctimas y Testigos.67

Como se señalara, la División de Víctimas y Testigos pondrá a

67

Las definiciones de violencia intrafamiliar ponen énfasis en dos conceptos centrales: el concepto de relación y el de abuso. El primero de ellos (relación) marca la diferencia existente entre los episodios aislados de agresión, respecto de la instalación de la violencia como una forma de interacción de la familia. El segundo concepto (abuso) alude al tema del poder en las relaciones familiares. En este sentido, Corsi señala que para que ocurra maltrato al interior de la familia, debe existir una situación de abuso de poder. Desde esta perspectiva, una correcta definición del maltrato debe considerar la función que ocupan estos actos en relación al establecimiento de poder o control del ofendido. En relación a lo anterior, es posible diferenciar el concepto de “maltrato” del de “agresión”, puesto que sus resultados en el ofendido pudieran ser similares, sin embargo, la intencionalidad del autor u ofensor es muy distinta. El concepto de maltrato, como parte del fenómeno de la violencia intrafamiliar, aluda cualquier acción u omisión de una persona, no accidental, que tenga un alto potencial de causar daño a esa persona y donde existe una clara intención de causar daño y de ejercicio de control sobre el ofendido. Por el contrario, en la agresión, habría un sentido de definir el propio territorio, en donde la agresividad tiene el sentido de “hacer valer su derecho.” El maltrato o la violencia intrafamiliar, por el contrario, romperían los límites del propio territorio y del territorio de otra persona, volviendo la relación confusa e invasiva.

disposición de las Unidades de su dependencia y fiscales los antecedentes técnicos necesarios para facilitar esta labor, a la mayor brevedad. Medidas cautelares. El artículo 15, dispone lo siguiente” artículo 15.- Medidas cautelares. En cualquier etapa de la investigación o del procedimiento sobre delitos constitutivos de violencia intrafamiliar, y aun antes de la formalización, el tribunal con competencia en lo penal podrá decretar las medidas cautelares que sean necesarias para proteger a la víctima de manera eficaz y oportuna, tales como las que establece el artículo 92 de la ley Nº 19.968 y las aludidas en el artículo 7° de esta ley.” Es de destacar que en esta materia la norma persigue ampliar el espectro de medidas posibles, remitiéndose, sólo en vía ilustrativa, a aquellas medidas cautelares o de protección que pueden imponer los tribunales de familia, dentro del ámbito de su competencia. Naturalmente, las medidas cautelares del artículo 92 de la ley de los tribunales de familia, a que puede razonablemente entenderse efectuada la remisión, son aquellas que presenten una naturaleza compatible con la protección o amparo necesario en el ámbito penal, que deriva o se relaciona con la naturaleza del delito cometido, por lo que no cabría al tribunal de garantía incursionar en materias tales como la fijación de alimentos provisorios o la prohibición de celebrar actos y contratos

que apunte a

Así, ciertos resultados de afectación de la vida o integridad física o psíquica pudiesen ser resultado de una “agresión”, y no de “maltrato”, como por ejemplo, en situaciones de riña por temas patrimoniales entre hermanos adultos con resultado de lesiones, en robos o hurtos entre familiares consanguíneos, entre otros. Estas situaciones no constituyen una relación de abuso, y por tanto, de cometerse estos delitos, no consistirían en delitos de violencia intrafamiliar.

salvaguardar el patrimonio familiar sin que tenga relación alguna con el delito investigado. Ahora, si guardare relación, podrán solicitarse e imponerse como medidas cautelares reales que corresponden de conformidad con las propias normas del Código Procesal Penal. Tales providencias serían, entonces, las de la prohibición o restricción de la presencia del ofensor en el hogar común, lugar de estudio o de trabajo de la víctima, las que disponen la entrega material de los efectos personales de la víctima que optare por no regresar al hogar común, las que establecen la prohibición de porte o tenencia de arma de fuego,

las que disponen la

reserva de la identidad del tercero denunciante y, todas las que guarden relación con la protección de adultos mayores y personas afectadas por alguna incapacidad o discapacidad, e incluso niños, niñas y adolescentes, sin perjuicio de lo que en definitiva pueda resolver el tribunal de familia. Por otro lado, como el artículo 7º de la ley, también incluido en la remisión, no enumera medidas cautelares sino que solo alude a su adopción en situaciones de riesgo, las que sí enuncia bajo la fórmula de una presunción, como antes viéramos, cabría entender, entonces, esa referencia,

a los

eventos habilitantes de la petición y concesión de arbitrios de amparo que allí se contienen, los que no presentan una enumeración taxativa. En consecuencia, las medidas cautelares posibles serán todas aquellas que, como señala la ley, sean necesarias para proteger a la víctima de manera eficaz y oportuna, y los tribunales de garantía, a petición de los fiscales (o de las víctimas)

pueden adoptar estas providencias o cualquier otra de

naturaleza personal o real que parezca adecuada al carácter o circunstancias del delito, de conformidad con el Código Procesal Penal, arts. 139

y

siguientes, 155 y 157, aún antes de la formalización, y ello, sin perjuicio de las medidas de protección que puedan adoptar los fiscales directamente, como es lo habitual. Medidas accesorias

El artículo 16 consagra sanciones accesorias o adicionales a las que en carácter principal o accesorio contempla la ley penal sustantiva. Son las mismas que deben imponer los tribunales de familia en los asuntos de violencia intrafamiliar de naturaleza civil de que conozcan y están consignadas en el artículo 9º de la ley. “Artículo 16.- Medidas accesorias. Las medidas accesorias que establece el artículo 9º serán aplicadas por los tribunales con competencia en lo penal, cuando el delito constituya un acto de violencia intrafamiliar, sin perjuicio de las sanciones principales y accesorias que correspondan al delito de que se trate. El tribunal fijará prudencialmente el plazo de esas medidas, que no podrá ser inferior a seis meses ni superior a un año, atendidas las circunstancias que las justifiquen. Dichas medidas podrán ser prorrogadas, a petición de la víctima, si se mantienen los hechos que las justificaron. En el caso de la letra d) del artículo 9º, la duración de la medida será fijada, y podrá prorrogarse, tomando en consideración los antecedentes proporcionados por la institución respectiva.” “Artículo 9º.- Medidas accesorias. Además de lo dispuesto en el artículo precedente, el juez deberá aplicar en la sentencia una o más de las siguientes medidas accesorias: a) Obligación de abandonar el ofensor el hogar que comparte con la víctima. b) Prohibición de acercarse a la víctima o a su domicilio, lugar de trabajo o de estudio. Si ambos trabajan o estudian en el mismo lugar se oficiará al empleador o director del establecimiento para que adopte las medidas de resguardo necesarias. c) Prohibición de porte y tenencia y, en su caso, el comiso, de armas de fuego. De ello se informará, según corresponda, a la Dirección General de Movilización, a la Comandancia de Guarnición o al Director de

Servicio respectivo, para los fines legales y reglamentarios que correspondan. d) La asistencia obligatoria a programas terapéuticos o de orientación familiar. Las instituciones que desarrollen dichos programas darán cuenta al respectivo tribunal del tratamiento que deba seguir el agresor, de su inicio y término. El juez fijará prudencialmente el plazo de estas medidas, que no podrá ser inferior a seis meses ni superior a un año, atendidas las circunstancias que las justifiquen. Ellas podrán ser prorrogadas, a petición de la víctima, si se mantienen los hechos que las justificaron. En el caso de la letra d), la duración de la medida será fijada, y podrá prorrogarse,

tomando

en

consideración

los

antecedentes

proporcionados por la institución respectiva.” En cumplimiento del mandato de estas disposiciones, los fiscales habrán de tener en cuenta estas sanciones accesorias al formular sus requerimientos y acusaciones, instando por su imposición, cuando así corresponda. Condiciones para la suspensión del procedimiento. En esta materia, se ha ampliado la enumeración de las condiciones posibles contempladas en el artículo 238 del Código Procesal Penal para los efectos de las suspensiones de procedimiento, con las mismas circunstancias previstas como medidas o sanciones accesorias en el artículo 9º, ya transcritas. Esta ampliación, según la interpretación antes adoptada acerca del alcance de las disposiciones procesales de carácter especial,

debe

entenderse que rige para todos los delitos que se hayan cometido en un contexto de violencia intrafamiliar. Su texto es el siguiente: “Artículo 17.- Condiciones para la suspensión del procedimiento. Para decretar la suspensión del procedimiento, el juez de garantía impondrá

como condición una o más de las medidas accesorias establecidas en el artículo 9°, sin perjuicio de las demás que autoriza el artículo 238 del Código Procesal Penal.” Cabe destacar el carácter imperativo de la norma transcrita, que importaría que necesariamente al menos una de las condiciones del artículo 9º debe imponerse para poder decretar la suspensión del procedimiento, sin perjuicio o además de las contenidas en el artículo 238 del C. P. P. Sin embargo, como las nuevas condicionantes introducidas, excepto solamente la prohibición de porte y tenencia de arma de fuego, ya están conceptualmente subsumidas en las contenidas en el referido Código y éste también prevé que sea una o más las que se atribuyan,

no deberían

suscitarse dificultades de interpretación en su aplicación. Incumplimientos y desacatos. Al igual que en el caso de los incumplimientos de las resoluciones de los tribunales de familia, el artículo 18 previene, mediante una remisión al artículo 10º, que la vulneración de lo resuelto por los tribunales en lo penal, en cuanto a medidas cautelares, medidas (o sanciones) accesorias del artículo 9º y, condiciones de la suspensión del procedimiento, dará lugar a que el tribunal ponga los antecedentes en conocimiento del Ministerio Público para lo previsto en el artículo 240 del C. P. C., sin perjuicio de la medida de arresto como apremio. El tenor de las normas es el siguiente: “Artículo 18.- Sanciones. En caso de incumplimiento de las medidas a que se refieren los artículos 15, 16 y 17, se aplicará lo dispuesto en el artículo 10.” Artículo 10.- Sanciones. En caso de incumplimiento de las medidas cautelares o accesorias decretadas, con excepción de aquella prevista en la letra d) del artículo 9°, el juez pondrá en conocimiento del

Ministerio Público los antecedentes para los efectos de lo previsto en el inciso segundo del artículo 240 del Código de Procedimiento Civil, sin perjuicio de imponer al infractor, como medida de apremio, arresto hasta por quince días. La policía deberá detener a quien sea sorprendido en quebrantamiento flagrante de las medidas mencionadas en el inciso precedente.” Podría surgir la duda acerca de la autonomía que podrían tener los fiscales para investigar y perseguir estos desacatos, dada la remisión a la norma que considera que el tribunal debe efectuar la comunicación. No obstante, tratándose de infracciones de resoluciones dictadas por tribunales en lo penal, normalmente producto del ejercicio de acciones y pretensiones del propio Ministerio Público, que dan lugar a acción penal pública para su persecución,

no se requiere recibir la comunicación del

tribunal de lo penal para actuar. Por cualquier vía que se tome conocimiento del incumplimiento de las anotadas resoluciones, inclusive de oficio, se dará lugar al inicio de la investigación. Lo mismo acontece respecto de las resoluciones del orden civil, sólo que en tales casos, es altamente improbable que los fiscales tomen conocimiento de ello, a menos que les sea denunciado. Por otra parte, de conformidad con el inciso final del artículo 10, la policía deberá detener a quien sea sorprendido en quebrantamiento flagrante de las medidas mencionadas en el inciso precedente, que son las cautelares o accesorias decretadas. Esta facultad, primitivamente concebida para la vulneración de las señaladas providencias, pero de carácter civil, la entendemos también aplicable a los incumplimientos del orden penal, por efectos de la remisión íntegra que se hace al artículo 10. Improcedencia de acuerdos reparatorios.

El artículo 19 dispone, en términos absolutos,

que en los procesos por

delitos constitutivos de violencia intrafamiliar no tendrá aplicación el artículo 241 del Código Procesal Penal. Como señalamos antes, entendemos que esta limitación opera para todo tipo de delitos que se inscriban en el concepto de violencia intrafamiliar, delimitado caso a caso en la forma que antes se señaló. Por consiguiente, ni aún en los casos de lesiones menos graves o de delitos culposos, relacionados o constitutivos de violencia intrafamiliar, se podrá convenir acuerdos reparatorios Representación judicial de la víctima. Finalmente, el artículo 20 prescribe lo siguiente: “Artículo 20.- Representación judicial de la víctima. En casos calificados por el Servicio Nacional de la Mujer, éste podrá asumir el patrocinio y representación de la mujer víctima de delitos constitutivos de violencia intrafamiliar que sea mayor de edad, si ella así lo requiere, para los efectos de lo dispuesto en el artículo 109 del Código Procesal Penal. Para el cumplimiento de lo dispuesto en el inciso anterior, el Servicio podrá celebrar conveníos con entidades públicas o privadas.” Tal como señalamos con antelación, no contamos aún con la historia fidedigna completa del establecimiento de la ley, lo que nos impide hacer una interpretación más definitiva del alcance de esta norma, cuya redacción fue modificada en sucesivas ocasiones y finalmente su texto quedó fijado en Comisión Mixta, en el último trámite. Teniendo en cuenta el concepto de intervinientes que el C.P.P. consagró en el artículo 12

y la estructura del procedimiento penal, que considera que la

víctima siendo capaz actúa por si misma, sin necesidad de constituir patrocinio

ni representación judicial, a menos que se querelle, en principio parecería que la intervención del Servicio Nacional de la Mujer debería circunscribirse a los casos en que la víctima resuelve presentar querella o ejecutar actuaciones formales. Sin embargo, la agregación de la oración “para los efectos de lo dispuesto en el artículo 109 del Código Procesal Penal”, que finalmente se introdujo a este texto, parecería perseguir otro sentido, cual sería que aquel Servicio Público la pueda representar en toda clase de intervenciones y actuaciones, sin que sea exigible la previa presentación de una querella. Sin perjuicio de la interpretación que podamos intentar una vez que contemos con mayores antecedentes, por ahora, atendiendo al sentido de la ley vigente y principios básicos del nuevo proceso penal, en especial el de inmediación, concluimos que el concepto de patrocinio y representación judicial que contiene el artículo 20 en examen, referido a los efectos del artículo 109 del Código Procesal Penal, debe necesariamente reflejarse en tramitaciones que den naturalmente lugar a presentaciones formales, tales como las querellas, ejercicio de acciones civiles, o peticiones muy concretas, pero no puede llevar a sustituir físicamente a la víctima en las audiencias en que está prevista su presencia, o ante el fiscal, por la necesidad ineludible de contar con su versión o apreciación de los hechos y/u opinión, según los casos, precisamente por tratarse de materias penales en las que debe intentarse reconstituir la forma de ocurrencia de hechos pasados, de la cual dependerá la aplicación de una sanción de la mayor entidad, cual es la afección en derechos básicos, a quien se determine autor del delito. En cualquier caso, mediando la voluntad expresa de la víctima mujer y mayor de edad, como en cualquier evento, los abogados del Sernam podrán actuar conforme a los procedimientos que el Código contempla, al igual que aquellos con quienes él mismo convenga, sean de entidades públicas o particulares.

La disposición, más bien, apunta a habilitar a los abogados funcionarios de aquel Servicio, que por principio de legalidad requieren de facultades expresas, para intervenir en procedimientos judiciales y a la Repartición misma, por idénticas razones, para celebrar convenios al efecto con instituciones públicas y privadas. MODIFICACIONES DE OTROS TEXTOS LEGALES. 1.

El artículo 21, ubicado en el párrafo 4º, introduce las siguientes

modificaciones al Código Penal: a)

Intercala, en la circunstancia 4ª del artículo 11, a continuación de la

expresión “a su cónyuge,” las palabras “o su conviviente”, con lo cual se incluye en la atenuante de responsabilidad de haberse ejecutado el delito en vindicación próxima de una ofensa grave causada con antelación al autor o a su cónyuge o

parientes que allí se señalan,

a la venganza

de esas

características con respecto a las ofensas inferidas a los convivientes. b)

En el artículo 390, suprime la frase “sean legítimos o ilegítimos”, así

como la coma (,) que le sigue, y la palabra “legítimos” que sigue al término “descendientes”, e intercala, a continuación del vocablo “cónyuge”, la expresión “o conviviente”,

de forma que junto con adaptar el texto del

parricidio a la nueva legislación civil en materia de parentesco,

amplía tal

calificación incluyendo el delito de homicidio cometido en la persona del conviviente. c) Sustituye el artículo 400, por el siguiente: "Artículo 400. Si los hechos a que se refieren los artículos anteriores de este párrafo se ejecutan en contra de alguna de las personas que menciona el artículo 5º de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar, o con cualquiera de las circunstancias Segunda, Tercera o Cuarta del número

1º del artículo 391 de este Código, las penas se aumentarán en un grado.". En consecuencia,

el aumento de la pena para los delitos de lesiones

corporales contemplados en el párrafo 3º del Título VIII del Libro II,

se

extiende a todos aquellos que afecten, o más bien, que se cometan entre las personas de los integrantes del círculo que determina la violencia intrafamiliar, señalados en el artículo 5º de la ley en comentario, esto es, entre quienes tengan o hayan tenido la calidad de cónyuge del ofensor o una relación de convivencia con él; o sean parientes por consanguinidad o por afinidad en toda la línea recta o en la colateral hasta el tercer grado inclusive, del ofensor o de su cónyuge o de su actual conviviente. Igualmente, procederá tal aumento de pena cuando la conducta referida ocurra entre los padres de un hijo común, o recaiga sobre persona menor de edad o discapacitada que se encuentre bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar del que forme parte o con el que se relacione de la forma antes dicha el ofensor. Ello, sin perjuicio de mantenerse, obviamente, el aumento de pena previsto actualmente para las lesiones corporales del mismo párrafo, ejecutadas con cualquiera de las circunstancias Segunda, Tercera o Cuarta del número 1º del artículo 391 del Código. d) Agrega la siguiente oración al final del N° 5 del artículo 494: “En ningún caso el tribunal podrá calificar como leves las lesiones cometidas en contra de las personas mencionadas en el artículo 5° de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar.”. Tal modificación importa que los ilícitos de lesiones corporales provocadas entre personas mencionadas en el artículo 5º de la ley, según enumeración ya señalada, no podrán ser, bajo ninguna circunstancia y a pesar de la calidad de los individuos y de las circunstancias del hecho, calificadas como leves y, por lo mismo, nunca darán lugar a una falta penal, sino que

necesariamente, al

menos, al delito de lesiones menos graves

del

artículo 399. 2.

Por su parte, el artículo 22 de la ley introduce las siguientes

modificaciones en la ley N° 19.968, que Crea los Tribunales de Familia: a)

Sustituye el inciso segundo del artículo 90, por el siguiente:

“Si de los antecedentes examinados en la audiencia preparatoria o en la del juicio aparece que el denunciado o demandado ha ejercido violencia en los términos establecidos en el artículo 14 de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar, el tribunal los remitirá al Ministerio Público.” Como ya se comentara en el punto 2.1, a propósito de las modificaciones de orden procesal que esta ley introduce, importa que para los efectos de la investigación y persecución del delito de maltrato habitual, el tribunal de familia debe remitir los antecedentes que estime sean constitutivos del mismo

al

Ministerio Público,

como requisito de procedencia para las

actuaciones de este último. b) Reemplaza la primera oración del número 1 del artículo 92, por la siguiente: “Prohibir al ofensor acercarse a la víctima y prohibir o restringir la presencia de tal ofensor en el hogar común y en el domicilio, lugar de estudios o de trabajo de ésta.”. Con ello se amplían los términos de la primera de las medidas cautelares que tal disposición considera,

actualmente referida solo

a prohibir o

restringir la presencia del ofensor en el hogar común, lugar de estudios o de trabajo de la víctima, para incluir la posibilidad de decretar la prohibición de acercamiento a la víctima, en cualquier lugar, y en el domicilio de la misma, no necesariamente el hogar común. c)

Sustituye el artículo 94, por el siguiente:

“Artículo 94.- Incumplimiento de medidas cautelares. En caso de incumplimiento de las medidas cautelares, el juez pondrá en conocimiento del Ministerio Público los antecedentes para los efectos

de lo previsto en el inciso segundo del artículo 240 del Código de Procedimiento Civil. Sin perjuicio de ello, impondrá al infractor, como medida de apremio, arresto hasta por quince días.”. Esta modificación importa que el apremio necesariamente debe consistir en arresto hasta por quince días, y no como se preveía anteriormente, en arresto nocturno, sustituible por simple arresto solo en casos de quebrantamiento. 3 Finalmente, el artículo 23, modifica la ley N° 18.216, sobre Medidas Alternativas a las Penas Privativas o Restrictivas de Libertad, intercalando en el inciso primero de su artículo 30, a continuación de la expresión “Código Penal”, la siguiente oración, precedida de una coma (,): “o de los delitos contra las personas que sean constitutivos de violencia intrafamiliar”. Ello importa que,

tratándose de delitos

cometidos en el ámbito de la

violencia intrafamiliar, en los términos ya precisados, el tribunal podrá imponer como condición al condenado, para el otorgamiento de cualquiera de los beneficios previstos en dicha ley, que no ingrese ni acceda a las inmediaciones del hogar, establecimiento educacional o lugar de trabajo del ofendido. Es de destacar que el inciso cuarto de esta disposición, introducida por la ley Nº 19.617, publicada en el D. O. de 12.07.99, prevé que tratándose de la prohibición de ingresar o acercarse al hogar, el tribunal la revocará si la víctima fuere cónyuge o conviviente del condenado y así lo solicitare, a menos que el tribunal tuviere fundamento para estimar que la solicitud es consecuencia de la coacción ejercida por el condenado o que la revocación pudiere poner en peligro a menores de edad. VIGENCIA DE

LA LEY

Y DEROGACIÓN DE LEY DE VIOLENCIA

INTRAFAMILIAR ANTERIOR .

Según el artículo 25, la presente ley comienza a regir el 1 de Octubre de 2005, misma fecha de la entrada en vigor de la ley Nº 19.968, que Crea los Tribunales de Familia, conforme lo dispone su artículo 134. También desde esa fecha, por disposición de su artículo 26, queda derogada la ley Nº 19.325, actual Ley de Violencia Intrafamiliar, sin perjuicio que sus normas de procedimiento

subsistirán para la continuación de la

substanciación de las causas que de conformidad con lo dispuesto en el artículo segundo transitorio de la ley Nº 19.968, se encontraren radicadas a esa data en los tribunales con competencia en lo civil, las que se ajustarán a las normas procesales vigentes a su inicio hasta la sentencia de término. En consecuencia, en el orden civil, las materias de violencia intrafamiliar ya radicada en tribunales civiles continuarán siendo substanciadas en ellos conforme a la legislación procesal vigente a la fecha de su inicio y, aquellos juicios por iniciarse, a partir del 1 de octubre, deberán substanciarse conforme con la nueva legislación, ante los tribunales de familia, aunque se refieran a hechos acaecidos con anterioridad. En el orden penal, en cambio, es de recordar que por disposición del artículo Trigésimo Sexto Transitorio de la Constitución Política de la República,

actual

Octavo

del Texto Refundido Coordinado y

Sistematizado fijado por Decreto N° 100, 2005, del Ministerio Secretaria General de la Presidencia, en concordancia con lo previsto en los artículos 4º transitorio de la ley orgánica constitucional del Ministerio Público Nº 19.640 y 483 y 484 del Código Procesal Penal, al Ministerio Público corresponde intervenir

exclusivamente

respecto

de

hechos

acaecidos

con

posterioridad a su instalación y a la respectiva entrada en vigencia de la Reforma Procesal Penal en las respectivas regiones del país. Es más,

es de advertir que incluso en el evento de detectarse por los

tribunales de familia en los procesos que se rigen por la nueva normativa de la ley 20.066, hechos que revistan caracteres de delitos producidos en el contexto de la violencia intrafamiliar, ocurridos con anterioridad a la entrada

en vigencia del nuevo proceso penal en las respectivas regiones del país, estos deberán ser de conocimiento de los tribunales del crimen, de conformidad con el sistema antiguo. Ello, sin perjuicio, además, de que, naturalmente, el delito de maltrato habitual

y demás modificaciones de carácter penal, solamente podrán

aplicarse a hechos acontecidos con posterioridad a la entrada en vigor de las normas que los introducen, el 1 de octubre próximo, habida excepción únicamente de la aplicación de la norma más beneficiosa para el imputado, de darse el caso. Por último y según el mismo artículo 26,

toda referencia legal o

reglamentaria a la Ley de Violencia Intrafamiliar, Nº 19.325, debe entenderse hecha a la presente ley, de forma que las referencias a la misma contenidas en la propia ley en informe quedan cubiertas por esta remisión. ACTUACIONES DEL MINISTERIO PUBLICO CONTEMPLADAS EN LEY N° 19.968 QUE CREA LOS TRIBUNALES DE FAMILIA 1. Adopción de medidas cautelares. El artículo 81 de esta ley, a propósito de la competencia y procedimiento relativo a los actos de violencia intrafamiliar ante los tribunales de familia, en los incisos segundo, tercero y cuarto contempla lo siguiente:

“En todo caso, cualquier tribunal que ejerza jurisdicción en asuntos de familia,

fiscal

del

Ministerio

Público o juez de garantía

corresponda, que tome conocimiento de una demanda

según

o denuncia

por actos de violencia intrafamiliar, deberá, de inmediato, adoptar las

medidas cautelares del caso, aun cuando no

sea competente para

conocer de ellas. En caso de concurrir conjuntamente como víctimas de

violencia

intrafamiliar personas mayores y niños, niñas o adolescentes, el juez

podrá

siempre

adoptar

las

medidas de

protección en

conformidad a la ley. El procedimiento por actos de violencia intrafamiliar se regirá por las normas contenidas en este Párrafo y, en lo no

previsto en ellas,

por el Título III de esta ley.” Sin perjuicio que la redacción es claramente deficiente, porque alude a los fiscales en la idea de funcionarios u órganos que ejercen jurisdicción y resuelven la concesión de medidas cautelares, naturalmente,

cuyo no es el caso,

intentando darle un sentido que apunte a que la norma

produzca sus efectos también respecto de los fiscales, pero sin sobrepasar las funciones que constitucional y legalmente les corresponden,

puede

interpretarse que, en los casos de que conozcan, deben procurar, con prioridad, la adopción de las medidas de protección que estén a su alcance y la solicitud al tribunal de garantía, de las medidas cautelares que correspondan, de acuerdo con el Código Procesal Penal y artículo 92 de esta ley.

2

Detenciones por flagrancia y controles de detención.

El artículo 83 prescribe lo siguiente: “ARTICULO

83.

Actuación

de

la

policía.

En caso de violencia

intrafamiliar que se esté cometiendo actualmente, o ante llamadas de auxilio

de

personas

que

se

encontraren

al

interior

de

un

lugar

cerrado u otros signos evidentes que indicaren que se está cometiendo violencia intrafamiliar, los

funcionarios

de Carabineros o de la Policía de

Investigaciones deberán entrar al lugar en que estén ocurriendo los hechos, practicar

la

detención

del

incautar del lugar las armas u

agresor,

si

procediere,

e

objetos que pudieren ser utilizados para

agredir a la víctima. El detenido será presentado inmediatamente

al tribunal competente, o

al día siguiente si no fuere hora de despacho, considerándose el parte policial como denuncia.

Si no fuere día

hábil, el detenido deberá ser

conducido, dentro del plazo máximo de 24 horas, ante el juez de garantía del lugar, a fin de que éste controle la detención y disponga las medidas cautelares que resulten procedentes, de conformidad con lo dispuesto en el

artículo 92 de esta ley.”Cabe recordar a estos efectos, que tanto la

definición legal del concepto de violencia intrafamiliar que contiene el artículo 1º de la ley Nº 19.325, vigente a la fecha de dictación de la ley Nº 19.968, como el que actualmente se incluye en el artículo 5º de la ley

Nº 20.066 que

motiva este instructivo, son de una amplitud tal que abarcan delitos y faltas penales junto con ilícitos civiles. La ley, además, no hace una clara distinción, a través de su articulado, las competencias y atribuciones del orden penal y civil. En consecuencia, la flagrancia de que se trata, puede no estar necesariamente referida a ilícitos penales, puesto que incluso el nuevo delito de maltrato habitual, que incluye la sola agresión sicológica, requiere de la apreciación de elementos de carácter técnico y jurídico que las policías

no

tendrán a su disposición o que no están llamadas a calificar. Es más, por la excepcionalidad de la norma, que le asigna un carácter de especialidad, debemos entender que habilita para practicar detenciones que el propio C.P.P. no autoriza, como en casos de faltas penales, por ejemplo.

Ahora bien, como se está hablando de detenciones y de audiencias de control de las mismas, es necesario determinar la participación que en éstas puede caber al Ministerio Público. Teniendo en cuenta las normas constitucionales y legales que gobiernan imperativamente

al

Ministerio

Público

y

le

fijan

sus

atribuciones,

necesariamente tenemos que entender que su participación debe quedar restringida al ámbito que le es propio, esto es el penal. Así las cosas, las detenciones que se practiquen en situaciones de flagrancia por hechos que no constituyan delitos o faltas penales, darán lugar a la intervención de los tribunales de familia, quienes serán los competentes para determinar la legalidad de las detenciones y la adopción de las medidas de protección y/o cautelares que la misma ley N° 19.968 contempla, para lo cual le asigna facultades expresas. Ante tales tribunales, en audiencias y procedimientos por materias de naturaleza civil, no cabe participación alguna al Ministerio Público. En cambio, si en razón de tener que efectuarse dichas audiencias en días en que no funcionan los tribunales de familia, deben celebrarse ante tribunales de garantía, podrá caber en las mismas participación a los fiscales, en la medida que los antecedentes de la flagrancia entreguen indicios de la comisión de cualquier clase de delito penal, naturalmente,

incluidas las faltas,

caso en el cual, contarán con todas las atribuciones y

obligaciones normales que el Código Procesal Penal les otorga y acuerda y, con las especiales que derivan de la nueva ley de violencia intrafamiliar, Nº 20.066, especialmente en materia de medidas de protección y cautelares. Obviamente, la apreciación de los antecedentes fundamentes de la detención, deberán ser apreciados por los propios fiscales, como es lo habitual, para determinar la participación que pueda caberles. VI MODIFICACIONES A LA LEY DE MENORES Nº 16.618. DECLARACIÓN DE DISCERNIMIENTO DE MENORES DE 18 Y MAYORES DE 16 AÑOS.

La ley Nº 19.968, cuya vigencia como se ha dicho es a partir del 1 de octubre del presente año 2005, en su artículo 121, introdujo diversas modificaciones a la ley N° 16.618, algunas de ellas de interés del Ministerio Público, que son las siguientes: 1.

Desde luego, dispuso la derogación

de los artículos 18 a 27, que

corresponden al título III, sobre la Judicatura de Menores, su Organización y Atribuciones, lo que resulta ser la lógica consecuencia de su substitución por los tribunales de familia. 2.

Sustituyó el artículo 28, sobre declaración de discernimiento, por el

siguiente: "Artículo 28.- Cuando a un mayor de dieciséis y menor de dieciocho

años de edad se le atribuyere un hecho constitutivo de

delito, la declaración previa acerca del discernimiento será emitida por

el

juez

de

garantía competente,

a petición del

Ministerio

Público, en el plazo de quince días. Con dicho objetivo, se citará a una audiencia a todos los intervinientes, previa designación de un defensor para el menor si no tuviere uno de su confianza, a la que deberán concurrir con todos sus medios de

prueba. Si se declarare

que el menor ha obrado con discernimiento, el proceso se regulará de acuerdo a lo previsto en el Título I del Libro IV del Código Procesal Penal, cualquiera sea la pena requerida por el fiscal. Encontrándose

firme

la resolución del juez de garantía que

declare que el menor ha actuado sin discernimiento, la comunicará al juez de familia, a fin de que este último determine si corresponde la aplicación de alguna de las medidas contempladas en el artículo 29. En el evento de que se declare que el menor ha actuado con discernimiento, el fiscal podrá igualmente ejercer las facultades contempladas en el Párrafo 1° del Título I del Libro II del Código

Procesal

Penal

o

deducir

los

respectivos

requerimientos

o

acusaciones.". Como se advierte, con ello se ha simplificado el procedimiento, radicando todas las declaraciones de discernimiento en los tribunales de garantía, a diferencia de la situación preexistente, en que según la pena asignada al delito conocía de las mismas el tribunal de menores o el

de garantía.

Igualmente se eliminó la obligación de oír al Servicio Nacional de Menores, no obstante lo cual, igualmente puede acudirse a este organismo, para la obtención de peritajes. Sin embargo, dada la refundición del antiguo texto, que se aprecia que se hizo, que distinguía las situaciones según el tribunal competente y la gravedad de las penas, aparentemente se ha extendido la aplicación de los procedimientos del Título I del Libro IV del C. P. P. a todos los casos que afecten a menores declarados con discernimiento, cualquiera sea la pena requerida. Sin embargo, habrá de tenerse debidamente en cuenta que en el inciso final, al reproducirse la facultad actualmente existente de los fiscales para ejercer las facultades de archivo provisional, no iniciar investigación o de aplicar principio de oportunidad,

igualmente se alude a requerimientos o

acusaciones, con lo cual, se está controvirtiendo lo antes señalado sobre aplicación de procedimientos simplificados, a todo evento. Producida la contradicción en el propio texto, no cabe sino acudir a la invocación del tenor de la norma actual, que demuestra que esa prescripción estaba referida a los casos de hechos constitutivos de faltas o de simples delito que la ley no sanciona con penas privativas o restrictivas de libertad, o que no excedan de presidio o reclusión menor en su grado mínimo, cuya declaración previa acerca del garantía.

discernimiento era emitida por el juez de

En cambio, ahora, es el mismo legislador del nuevo artículo 28, quien en el inciso final alude, entre las facultades de los fiscales, una vez declarado que el menor actuó con discernimiento,

a las posibilidades alternativas de

formular requerimientos o acusaciones, con lo cual se demuestra que también contempló la posibilidad de realización de juicios ordinarios y abreviados. Una interpretación diferente llevaría al absurdo de obligar a tramitar todos los enjuiciamientos de menores declarados con discernimiento, bajo la forma del procedimiento simplificado, aunque los ilícitos y las penas requeridas sean de la mayor gravedad, como por ejemplo en crímenes de parricidios, homicidios, lesiones graves, violaciones y demás abusos de carácter sexual, robos con violencia, etc., lo que no solo afecta el ejercicio de la acción penal sino que también limita el derecho a la defensa de los imputados. Por otro lado, a pesar de que se omitió la referencia a la formalización previa al discernimiento, que se contiene en el artículo 28 actual, lo que podría eventualmente entenderse que reviste trascendencia, por el hecho que para la obtención de medidas cautelares personales de prisión preventiva se requiere de la formalización previa, especialmente respecto de delitos que tienen pena asignada superior a presidio o reclusión menor en grado mínimo, esto es los de mayor gravedad, en los cuales es normal que se solicite, se estima que ello no es así, porque el trámite del discernimiento ante el mismo juez de garantía no impide la formalización. En efecto, el concepto jurídico y legal de la formalización en tanto simple comunicación

al

imputado

del

hecho

de

estarse

efectuando

una

investigación, le da la posibilidad al mismo imputado de ejercer su derecho a defensa. Por lo demás, la misma norma en comentario considera que de optarse en definitiva por el procedimiento simplificado, el requerimiento debe hacerse

una vez concluido el trámite del discernimiento, lo que deja en evidencia que todo se gestiona en un mismo procedimiento. Por eso, en concepto de este Fiscal Nacional,

la formalización debe

efectuarse de todas maneras, en la misma audiencia en que se pide la declaración del discernimiento, misma oportunidad en que, de proceder, por la naturaleza y circunstancias del delito, se deben pedir las medidas cautelares que correspondan. Por último, se omitió también esta vez la mención expresa del recurso de apelación, que antes estaba previsto respecto de las resoluciones del juez de menores que declaraban la falta de discernimiento, que eran las situaciones de mayor gravedad para el M.P., con lo cual las resoluciones del tribunal de garantía quedarán ahora sujetas a las reglas generales. En todo caso, igualmente de acuerdo con el artículo 370 del C.P.P., tal recurso procederá respecto de las resoluciones que nieguen lugar al discernimiento, desde que ponen término al procedimiento o harían imposible su

prosecución,

máxime

si

ahora

serán

expedidas

en

el

mismo

procedimiento en el que se tramita la formalización y se gestionan las cautelares a que haya lugar. Ratifica esta interpretación el mismo artículo 28 en comentario, pues en el inciso segundo alude a que sólo una vez que la resolución que declara que el menor ha actuado sin discernimiento se encuentre firme, se le comunicará al juez de familia, para la aplicación de las medidas del artículo 29, esto es las de “seguridad”, protección o tratamiento que allí se contemplan. 3. Se sustituye en el encabezamiento del artículo 29, la frase "En los casos previstos en el artículo 26 Nº 10 de esta ley", por "En los casos previstos en el artículo 8°, número 10), de la ley que crea los juzgados de familia", lo que implica corregir la referencia para la aplicación de las medidas

de protección y /o de restricción o tratamientos

a menores a

quienes se impute un hecho punible, que hayan obrado sin discernimiento.

4. Se reemplaza en el encabezamiento del artículo 30, la frase "En los casos previstos en el artículo 26, N° 7°", por "En los casos previstos en el artículo 8°, números 7) y 8), de la ley que crea los juzgados de familia"., para adecuar la cita que permite la adopción de las medidas de protección respecto de menores de edad gravemente vulnerados o amenazados en sus derechos, respecto de los cuales se requiera adoptar una medida de protección. 5. Se derogan los artículos 34, 35, 36, 37, 40 y 48 bis, que se refieren a procedimientos antes los tribunales de menores. 6. Se suprimen en el artículo 65, los textos “dependiendo de la pena que la ley asigne al hecho” y “o del juez de letras de menores”, para adaptar su contenido a las modificaciones anteriores en materia de discernimiento, quedando de la siguiente forma: “Art. 65. Cuando en una investigación apareciere comprometido un menor como autor, cómplice o encubridor, el Ministerio Público deberá ponerlo a disposición del juez de garantía recabando la declaración sobre el discernimiento cuando corresponda, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso siguiente. Las disposiciones de esta ley no impedirán la realización de actuaciones de investigación por el Ministerio Público ni el ejercicio de las facultades privativas de los tribunales ordinarios de justicia.” VII. INCIDENCIA ESTADÍSTICA DE LA CALIFICACIÓN DE DELITOS DE MALTRATO HABITUAL Y DE DELITOS COMUNES

OCURRIDOS EN

CONTEXTO DE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR. La carencia de datos estadísticos debidamente clasificados en materia de violencia intrafamiliar, fue una de las graves dificultades con que se enfrentó la tramitación de esta ley,

por carecerse de los elementos de juicio

necesarios para cuantificar la carga de trabajo que las innovaciones a

introducir representarían para el Ministerio Público, y en definitiva para todo el sistema penal, así como ahora se dificultan también la adopción de criterios de actuación y de medidas de administración, elementales, motivo por el cual, existe la urgente necesidad y altas expectativas, de poder contar con información confiable, de este carácter, en el nuevo esquema que se presentará a partir del 1 de octubre, en el que al Ministerio Público cabe una importante participación. Por ende, será de gran trascendencia contar con registros adecuados y confiables, que entreguen información oportuna, para el uso de este mismo Organismo y eventualmente de

otros integrantes del sistema penal y

autoridades en general. Para ello, se deberá dejar debida constancia y registro de la circunstancia de haberse cometido el delito en un contexto de violencia intrafamiliar. Dado el grado de subjetividad y de tecnicismo que la calificación presenta, necesariamente deberá ser efectuada

por el fiscal a cargo de la

investigación o por el abogado asistente que le apoye. Por ahora y mientras no se cuente con una funcionalidad específica en el Sistema Computacional de Apoyo a los Fiscales (SAF), a contar del 01 de octubre de 2005, las fiscalías locales deberán registrar de manera idónea los delitos de maltrato habitual y los delitos comunes, tales como parricidio, homicidio, lesiones, agresiones sexuales u otros, que los fiscales estimen que se han producido en un contexto de violencia intrafamiliar, debiendo regularizarse a posteriori la información en el SAF, tan pronto como dicha herramienta lo permita y les sea oportunamente informado. En cualquier caso, el registro provisorio que se implemente deberá permitir el rescate de la información necesaria a nivel de casos, delitos y relaciones, para estructurar informes estadísticos desde el primer día de vigencia de la nueva ley.

VIII APOYO DE UNIDADES ESPECIALIZADAS

Finalmente,

en consideración a la trascendencia,

especialidad y

complejidad de las nuevas normas a que el presente texto se refiere, que presentan grandes desafíos en su interpretación y aplicación,

se

continuarán los estudios de esta legislación, que puedan servir de apoyo y orientación a los fiscales y se organizarán seminarios especializados

de

capacitación con la misma finalidad. Junto con ello, una nueva Unidad Especializada en creación, y la División de Víctimas y Testigos, darán preferencia en su quehacer a estas labores y estarán a disposición de los fiscales y Asesores Regionales, para coordinar la puesta en práctica de procedimientos y solución de las dificultades que se vayan produciendo, propias de toda nueva legislación que cambia de manera radical un sistema de administración de justicia.

************************ Agradeceré a los Srs. Fiscales Regionales distribuir este oficio a todos los fiscales adjuntos y adoptar las medidas que procedan a fin que quienes deban intervenir en investigaciones y procesos por delitos de maltrato habitual y demás delitos comunes que sean generados o relacionados a un contexto de violencia intrafamiliar,

estén debidamente informados de la

nueva legislación a que se refiere este oficio y de los criterios generales de actuación adoptados por este Fiscal Nacional, sin perjuicio de las instrucciones específicas que les puedan ser impartidas por Uds. en sus correspondientes territorios, en los casos concretos que les corresponda intervenir o se les consulten. Saluda atentamente a UDS.

GUILLERMO PIEDRABUENA RICHARD FISCAL NACIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO