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SENTENCIA: 1316 MAGISTRADA PONENTE: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

El 25 de abril de 2012, el abogado Jesús C. Rangel Rachadell, titular de la cédula de identidad núm. 6.520.332, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el núm. 26.906, apoderado judicial de los ciudadanos Osmar Buitrago Rodríguez y Clemente José Quintero Rojo, titulares de las cédulas de identidad núm. 3.078.756 y 2.501.122, respectivamente, interpusieron solicitud de revisión constitucional contra la decisión núm. 01646 dictada el 30 de noviembre de 2011 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. El 3 de mayo de 2012, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Doctora Carmen Zuleta de Merchán. Los días 15 de octubre de 2012 y 13 de marzo de 2013, el abogado Jesús C. Rangel Rachadell presentó diligencia por la cual solicitó pronunciamiento en el presente caso. En reunión de Sala Plena del 8 de mayo de 2013, se eligió la Junta Directiva de este Tribunal Supremo de Justicia, quedando la Sala Constitucional constituida de la siguiente manera: Gladys M. Gutiérrez Alvarado, en su condición de Presidenta, Francisco Antonio Carrasquero López, como Vicepresidente, y los Magistrados y Magistradas Luisa Estella Morales Lamuño, Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen A. Zuleta de Merchán, Arcadio Delgado Rosales y Juan José Mendoza Jover; ratificándose en la ponencia a la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Realizada la lectura individual del expediente, esta Sala procede a dictar decisión, previas las siguientes consideraciones:

I DE LA SOLICITUD DE REVISIÓN El abogado Jesús C. Rangel Rachadell esgrimió los siguientes argumentos como fundamento de la solicitud de revisión: 1. Que “[e]l 8 de diciembre de 2004, se interpuso ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo contenido en el acta N° 645, Resolución N° CD 2004/253 de fecha 2 de julio de 2004, punto N° 3, dictado por el Consejo Directivo de la Universidad Nacional Experimental de los Llanos Occidentales Ezequiel Zamora (UNELLEZ); por el que se decidió –sin procedimiento previo- que los ascensos a Profesor Titular de los profesores Osmar Buitrago Rodríguez y Clemente José Quintero Rojo estaban viciados de nulidad absoluta, se revocaron los ascensos de ambos profesores, y se ordenó el descuento de las pensiones pagadas de la pensión de jubilación que les corresponde”.

2. Que “[l]a Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo decidió, mediante sentencia N° 2009-1165, el 30 de junio de 2009, lo siguiente: 1. ´SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los ciudadanos OSMAR BUITRAGO RODRIGUEZ (sic) Y CLEMENTE JOSÉ QUINTERO ROJO, titulares de las cédula (sic) de identidad Nros. 3.078.756 y 2.501.122, respectivamente, contra el acto administrativo contenido en el acta N° 645, Resolución N° CD 2004/253 de fecha 2 de julio de 2004, punto N° 3, dictado por el CONSEJO DIRECTIVO DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL ´EZEQUIEL ZAMORA´ (UNELLEZ). 2. ORDENA la realización de una experticia complementaria del fallo, en la cual se determine lo percibido por los recurrentes desde el momento en que se otorgaron otros ascensos, y lo que efectivamente se debió pagar por concepto de pensión de jubilación como Profesores Asociados, tomando en consideración que cuando ejercieron cargos en la Institución, a partir del (sic) abril de 1995, cuando entró en vigencia el Reglamento, pese a que no les estuvo permitido el reingreso, pero en definitiva prestaron servicios, podían cobrar un cuarenta por ciento (40%) adicional conforme al artículo 13 del Reglamento de Pensionados y Jubilados de la UNELLEZ. 3. ORDENA remitir copia certificada de la presente decisión a la Contraloría General de la República para que, de estimarlo pertinente, instruya el procedimiento a que hubiere lugar, de conformidad con la Ley Orgánica de Contraloría y del Sistema Nacional de Control Fiscal´”. 3. Que “[l]a Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo reconoce que no hubo procedimiento administrativo previo en el que se resguardara el derecho a la defensa de nuestros representados, cuando expuso lo siguiente: ´En este sentido, previa revisión de las actuaciones que cursan en autos no se desprende que el Consejo Directivo de la Universidad Nacional Experimental de los Llanos Occidentales Ezequiel Zamora ´UNELLEZ´, previo a la emisión de la Resolución impugnada, haya sustanciado un procedimiento administrativo en el que haya brindado la oportunidad a los ciudadanos Osmar Buitrago Rodríguez y Clemente José Quintero Rojo, de participar en el mismo para conocer los cargos, exponer sus alegatos y aportar cualquier tipo de elemento para su defensa, evidenciándose del texto del acto administrativo impugnado –Acta N° 645, Resolución N° CD 2004/253 de fecha 2 de julio de 2004- que se decidió declarar dicha nulidad sin la anuencia de ninguno de los recurrentes, fundamentando su decisión exclusivamente en lo aportado y expuesto por las mismas autoridades de la referida Universidad – entre los cuales destaca dictamen del Consultor Jurídico de la UNELLEZ – lo cual permite a este órgano Jurisdiccional constatar que existió una violación, en sede administrativa, al derecho a la defensa y al debido proceso de los recurrentes. Así se declara. (Subrayado por quien transcribe)´. 4. Que “[d]espués de declarar la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo la ausencia total y absoluta de procedimiento y que no se otorgó el derecho a la defensa,

procede a aplicar el criterio de un autor extranjero llamado César Cierco Seira, al exponer: ´Visto lo anterior, habiendo denunciado el recurrente ausencia de procedimiento administrativo previo a su destitución, debe señalarse que la jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal, ha admitido, aunque en casos muy especiales, la posibilidad de la subsanación de la indefensión en sede administrativa por medio de la intervención de los interesados en las sucesivas vías del recurso administrativo y, aún, del contencioso administrativo. …/… Más allá de que la tesis de la subsanación de la indefensión mediante el ejercicio de los recursos administrativos y/o judiciales haya sido acogida por nuestro Máximo Tribunal, la aplicación de tal teoría aparece aconsejable en supuestos como el que nos ocupa, donde tanto el recurrente como la Administración –a través de las instancias judiciales- han podido exponer de manera suficiente su respectiva argumentación con respecto al problema de fondo debatido. En estos casos, la reposición al estado en que la Administración dé apertura al procedimiento originalmente omitido resultaría francamente inútil, toda vez que se habría consumado la finalidad de la institución procedimental, una vez que al recurrente se le ha permitido participar en defensa de sus derechos e intereses. En criterio de esta Corte, difícilmente la sustanciación de un procedimiento administrativo permite la aportación de nuevos elementos de juicio que fundamenten las posturas de las partes en cuanto al tema de fondo que se debate. En estos supuestos, el procedimiento administrativo carecería de objeto´. 5. Que “[l]a Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara en su sentencia – cuando la representación judicial no podía hacer nada en defensa de sus representados-, que la indefensión desaparecía cuando en la instancia judicial se presentaban los fundamentos de la pretensión, lo cual, a criterio de los Magistrados, hacía desaparecer la indefensión originaria, como si de manera retroactiva se (sic) pudiera hacerla valer en el tiempo pasado, y la hubiesen conocido los miembros del Consejo Directivo de la UNELLEZ. La sentencia expuso sobre este punto, lo siguiente: ´Atendiendo a lo antes expuesto y visto el caso de autos, estima esta Corte que, en el presente caso, si bien la Administración no sustanció como es debido un procedimiento con miras a destituir al recurrente, éste expuso de manera efectiva – a través del ejercicio oportuno de la presente querella- los alegatos y argumentos en que funda su pretensión, haciendo desparecer así la situación de indefensión originaria. Así se declara. Declarado lo anterior, resultaría suficiente para declarar la nulidad del acto administrativo impugnado, no obstante, una decisión que anule el acto administrativo impugnado basada en razones procesales o formales no solventaría en modo alguno la presente controversia, pues no se estaría pronunciando este Órgano Jurisdiccional sobre el tema de fondo, esto es, sobre la legitimidad de los ascensos otorgados a los recurrentes luego de haber obtenido el beneficio de la jubilación.

En ese sentido, como acertadamente señala César Cierco Sierra ´la anulación de un acto por razón de indefensión – al igual que cualquier suerte de anulación por vicios formales – posee una importante particularidad en lo que hace a la eventual adopción de una nueva resolución en sustitución de la originariamente anulada. Porque si bien es cierto que como regla general la anulación judicial del acto impugnado impide a la Administración, en línea de principio, rehacer nuevamente dicho acto –lo que trae causa, como se sabe, de la fuerza de la cosa juzgada de la sentencia,-, dicha regla sufre una notable excepción cuando se trata de una invalidez de origen formal. En tal caso, y es éste un postulado generalmente admitido, la Administración podrá adoptar una nueva resolución, una vez subsanados, naturalmente, los defectos formales sancionados en nuestro caso por los vicios participativos (Vid CIERCO SIERRA, César. ´La Participación de los Interesados en el Procedimiento Administrativo´. Studia Albornotiana, dirigidos por Evelio Verdera y Tulles. Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia 2002, Pág. 409). …/… De acuerdo con la doctrina transcrita, en el caso que nos ocupa, la fuerza de la cosa juzgada sólo ampararía la nulidad de la Resolución impugnada en lo que respecta a la existencia del vicio formal relativo a la ausencia absoluta de procedimiento administrativo; mas (sic) no ampararía la situación jurídica material sobre la cual realmente recae la controversia. Sostener lo contrario podría conducir a convalidar situaciones jurídicas contrarias al ordenamiento jurídico sustantivo, que resultaron excluidas del control del juez, que se limitó a declarar la nulidad de un acto por motivos formales; sacrificándose con ello en criterio de esta Corte, la justicia material, real y objetiva, la cual está dirigida a satisfacer jurídicamente las pretensiones que planteen las partes en un conflicto sometido al conocimiento del Juez. (Vid Sentencia de fecha 8 de octubre de 2007, Caso: Ircia Meradri Milano Rodríguez vs la Alcaldía Del Municipio Juan Gernán Roscio Del Estado Guárico, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo). En el presente caso, si este Órgano concluyera que la emisión de una decisión de contenido formal, ni los recurrentes ni la recurrida habrán obtenido decisión acerca de la legitimidad de los ascensos otorgados a los profesores luego de haber obtenido la jubilación, lo cual implicaría que el derecho constitucional a la tutela judicial no quedaría reguardado, al menos en los términos en los cuales nuestro máximo intérprete de la Constitución concibe este derecho fundamental dentro del marco del Estado Social de Derecho y de Justicia que preconiza nuestra Constitución de 1999”. Expuestas los anteriores fundamentos, este órgano Judicial considera necesario a fin de garantizar el cumplimiento de derechos y principios fundamentales que rigen nuestro ordenamiento jurídico, proceder a la revisión de las demás circunstancias del caso que nos ocupa, a fin de determinar si puede esta Corte resolver sobre el fondo del asunto, y dar así cabal cumplimiento al mandato contenido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, evitando así un nuevo juicio sobre el mismo tema de fondo, para satisfacer el derecho esencial a la tutela judicial efectiva, en la búsqueda de la justicia material, valor supremo del orden jurídico venezolano, consagrado en el artículo 2 de la Carta Magna vigente. Así se declara´”.

6. Que “[e]n contra de la anterior sentencia se interpuso apelación ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el 29 de julio de 2011, y en fecha 30 de noviembre de 2011, la Sala Político Administrativa dictó sentencia definitiva bajo el N° 01646, por la cual decidió lo siguiente: ´Por las razones antes indicadas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por los ciudadanos Osmar Buitrago Rodríguez y Clemente José Quintero Rojo contra la sentencia N° 2009-01165 del 30 de junio de 2011, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. En consecuencia se confirma el fallo apelado.´” 7. Que “[l]os argumentos para dictar el fallo fueron los mismos de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, por cuanto la Sala Político Administrativa razonó lo siguiente: ´De manera que, no habiendo sido objeto de apelación los restantes planteamientos realizados en la sentencia de fecha 30 de junio de 2009, emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se aprecia que la controversia se centra en lo siguiente: a. Si el ejercicio de la potestad revocatoria de la Administración y en concreto la revisión de los ascensos otorgados a los accionantes requería la sustanciación de un procedimiento administrativo previo. b. Si en el presente caso hubo prescindencia total y absoluta del referido procedimiento, lo cual condujo a una violación al derecho a la defensa y debido proceso de los recurrentes y c. Si tales violaciones son subsanables y con ello se encontraba el A-quo habilitado para entrar a conocer los restantes vicios invocados en el marco del recurso de nulidad intentado ante la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo´. 8. Que “[q]ueremos llamar la atención en cuanto al primer punto, por cuanto en la formalización de la apelación nunca se argumentó sobre la ´potestad revocatoria´, lo que se expuso fue que la ´revocatoria del ascenso a Profesor Titular de nuestros representados fue dictado con prescindencia total y absoluta de procedimiento´, en todo caso la Sala Político Administrativa expone lo siguiente sobre la potestad revocatoria: ´En efecto, esta potestad o poder de la Administración se ve materializada a través del ejercicio de diversas facultades, como lo son la posible convalidación de los actos viciados de nulidad relativa mediante la subsanación de éstos; la revocatoria del acto por razones de oportunidad e ilegalidad, siempre que no se originen derechos subjetivos, a través del reconocimiento de nulidad absoluta y por último, la corrección de errores materiales. Así, se considera que la única posibilidad que tiene una autoridad administrativa para revocar un acto administrativo creador o declarativo de derechos a favor de particulares, una vez firme, es que el mismo sea un acto administrativo viciado de nulidad absoluta, pues de lo contrario si se tratase de un acto anulable infectado de

nulidad relativa sería irrevocable, si éste crea o declara derechos a favor de particulares´

Bajo esa misma línea de pensamiento, la Sala Constitucional en sentencia N° 360 del 24 de marzo de 2011, precisó lo siguiente: ´…La potestad de autotutela administrativa efectivamente involucra, en lo que se refiere a la revisión de actos administrativos, tres elementos adicionales como son la potestad confirmatoria, cuando la Administración reitera el contenido del acto previo; la potestad convalidatoria, que comprende aquellos supuestos en que el ente u órgano subsana vicios de nulidad relativa; la potestad revocatoria, la cual obedece a que la Administración puede extinguir el acto administrativo cuando constate vicios que lo revistan de nulidad absoluta, o cuando por razones de mérito o conveniencia de la Administración o por interés público necesiten dejar sin efecto el acto revisado. El ejercicio de estas potestades supone la emisión de un nuevo acto que deje sin efecto el anterior y que pase a ocupar su lugar en condición igualmente definitiva, para lo que, estima la Sala, resulta necesaria la apertura de un procedimiento administrativo que garantice la participación del interesado. La potestad revocatoria tiene por limitante -tal como lo ha delineado la jurisprudencia en materia contencioso administrativa- la imposibilidad de extinguir un acto que haya otorgado derechos subjetivos, salvo que el mismo adolezca de vicios que lo invistan de nulidad absoluta, pues en este caso mal puede sostenerse que un acto nulo de nulidad absoluta, sea, a la vez, declarativo de derechos (véase sentencias de la Sala Político Administrativa de este Supremo Tribunal, números 00/1460 y 00/1793). Como se mencionara, el ejercicio de la potestad revisora conlleva el inicio de un procedimiento administrativo, el cual, luego de sustanciado, culmina con la decisión definitiva por parte de la Administración, la cual puede convalidar, confirmar o revocar el acto; pero solamente el proveimiento administrativo con carácter definitivo puede cumplir con los efectos de la potestad revocatoria, por lo que los demás actos que sustancien el procedimiento de primer grado no pueden tener tal carácter…´”. 9. Que “[d]e lo anterior se deduce, que la potestad revocatoria de la Administración Pública, tiene entre otras limitantes la imposibilidad de extinguir actos que hayan otorgado derechos a los particulares, salvo que éstos se encuentren viciados de nulidad absoluta. Asimismo se desprende de la referida decisión que la posibilidad de revisar la validez de un acto conlleva al inicio de un procedimiento administrativo, lo cual permite garantizar el derecho a la defensa y debido proceso de los administrados”. 10. Que “[n]o obstante, cabe acotar que el uso de la mencionada potestad no se traduce, como pretenden los recurrentes, en la imposición de una sanción, sino en el reconocimiento de un acto ilegal que debe ser anulado, con lo cual resulta inapropiado referirse como sustento de la apelación al criterio establecido por la Sala Constitucional en su sentencia N° 1.073 del 31 de julio de 2009 y el cual se vincula con el ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administración Pública”.

11. Que “[e]s necesario detenernos en este punto, por cuanto la Sala Político Administrativa asevera que la potestad revocatoria ´no se traduce, como pretenden los recurrentes, en la imposición de una sanción, sino en el reconocimiento de un acto ilegal que debe ser anulado´. Continúa la Sala Político Administrativa exponiendo que el ´criterio establecido por la Sala Constitucional en su sentencia N° 1.073 del 31 de julio de 2009… se vincula con el ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administración Pública´ y da a entender que si se trata de la aplicación de una potestad revocatoria el criterio citado no es vinculante, y que la aplicación de la potestad revocatoria de la Administración Pública ´no se traduce, como pretenden los recurrentes, en la imposición de una sanción”. 12. Que “[r]ecordemos que estamos en presencia de la privación de un derecho como es el escalafón de un profesor y la privación de beneficios económicos por parte de la Administración Pública, los cuales son males provocados a nuestros representados sin un procedimiento previo, indistintamente de si este mal infligido es consecuencia del ejercicio de una potestad sancionaría (sic) o de una potestad revocatoria, o cualquier otra denominación que la Sala Político Administrativa haga, por cuanto se anularon los respectivos ascensos a Profesor Titular de los profesores Osmar Buitrago Rodríguez y Clemente José Quintero Rojo, y se está ejecutando el descuento de las pensiones pagadas de la pensión de jubilación que les corresponde”. 13. Que “[l]a Sala Constitucional ha exigido a la administración el respeto al derecho a la defensa, entre otras manifestaciones del mismo el hacer el procedimiento administrativo previo, y notificar a los interesados, para la revocatoria de los derechos de los administrados, así lo declaró en la sentencia N°431, de fecha 22 de marzo de 2004, y particularmente en la sentencia N°1073 de fecha 31 de julio de 2009, la cual fue dictada cuatro meses antes de la sentencia de la Corte Segunda, de fecha 30 de noviembre de 2011, que recoge el criterio del autor César Cierco Seira que le reprochó esa sentencia, con suficiente tiempo para ser reconocida por esa Corte a la que, en definitiva, la Sala Constitucional le ordenó dictar nuevo pronunciamiento acogiendo los criterios de respeto al fundamental derecho a la defensa (…)”. 14. Que “[e]sta sentencia citada arriba, declaró inconstitucional otra sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo basada en el criterio del autor César Cierco Seira, por cuanto la parte a la cual se le afectará sus derechos debe tener conocimiento de la existencia de un procedimiento administrativo abierto en su contra, y al no haberse procedido asó (sic) se le violenta su derecho a la defensa y al debido proceso”. 15. Que “[e]sta sentencia que solicitamos se Revise (sic) incurre en un grotesco error de interpretación de la norma constitucional, sobre el que la Sala Constitucional ya se ha pronunciado en las sentencias citadas, revocando la fundamentación basada en el criterio del autor César Cierco Seira”. 16 Finalmente solicitó “que declaren con lugar el recurso de revisión interpuesto y que, en consecuencia, anulen la aludida sentencia N° 01646, de la Sala Político Administrativa de fecha 30 de noviembre de 2011, por cuanto quebranta el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al ratificar la sentencia de la Corte Segunda de

lo Contencioso Administrativo, y permitir que sin procedimiento previo – cualquier denominación que se le quiera atribuir, sea sancionatorio o revocatorio- que garantice el derecho a la defensa de nuestros representados mediante su convocatoria al proceso en el que se revocó su derecho al Escalafón como Profesor Universitario, y los condena a sufrir perjuicios económicos mediante descuentos a sus pensiones”. II DE LA SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN Mediante decisión del 30 de noviembre de 2011, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, señaló lo siguiente: “Pasa esta Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por los recurrentes contra la sentencia dictada el 30 de junio de 2009 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que declaró sin lugar el recurso de nulidad intentado por los ciudadanos Osmar Buitrago Rodríguez y Clemente José Quintero Rojo, contra ´…el Acta N° 645, Resolución N° CD 2004/253 de fecha 2 de julio de 2004, PUNTO N° 3, dictado por el Consejo Directivo de la Universidad Nacional Experimental de los Llanos Occidentales ‘Ezequiel Zamora’ – UNELLEZ…´, mediante la cual se ´…REVOCÓ los Ascensos de Profesores Titulares de los ciudadanos OSMAR BUITRAGO y CLEMENTE QUINTERO ROJO…´. (Sic) El fundamento central de la apelación consistió en que aun cuando el Tribunal A-quo determinó que en el caso analizado se violó el derecho a la defensa de los accionantes, ya que se revocaron sus ascensos como profesores titulares de la mencionada Casa de Estudios sin que se abriera el procedimiento administrativo correspondiente, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a través de la decisión objeto del recurso de apelación, en lugar de declarar la nulidad del acto administrativo impugnado, analizó los restantes vicios y desestimó la acción con apoyo en el criterio de que una sentencia ´…que anule el acto administrativo impugnado basado en razones procesales o formales no solventaría en modo alguno la presente controversia, pues no se estaría pronunciando este Órgano Jurisdiccional sobre el tema de fondo…´. En respaldo de sus argumentos, la representación judicial de los apelantes invocó la Sentencia N° 1.073 del 31 de julio de 2009, dictada por la Sala Constitucional, en la cual se estableció que la Administración Pública ´…no puede imponer ninguna sanción a particular alguno, si antes no sustancia un procedimiento o trámite que garantice el pleno ejercicio, por parte del destinatario del procedimiento, de sus derechos a la defensa, debido proceso y presunción de inocencia…´, siendo la principal garantía de estos derechos ´…la puesta en conocimiento del inicio del procedimiento administrativo, lo cual se hace a través de la notificación del acto que ordena el comienzo de la averiguación…´ y cuya omisión, en criterio de la referida Sala, no puede ser subsanada o convalidada. Por lo tanto, estimó el apoderado judicial de los apelantes que el Tribunal A-quo incurrió en un error de apreciación cuando consideró que las violaciones a los derechos a la defensa y el debido proceso de los accionantes podían ser subsanadas u obviadas.

De manera que, no habiendo sido objeto de apelación los restantes planteamientos realizados en la sentencia de fecha 30 de junio de 2009, emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se aprecia que la controversia se centra en lo siguiente: a. Si el ejercicio de la potestad revocatoria de la Administración y en concreto la revisión de los ascensos otorgados a los accionantes requería la sustanciación de un procedimiento administrativo previo. b. Si en el presente caso hubo prescindencia total y absoluta del referido procedimiento, lo cual condujo a una violación al derecho a la defensa y debido proceso de los recurrentes y c. Si tales violaciones son subsanables y con ello se encontraba el A-quo habilitado para entrar a conocer los restantes vicios invocados en el marco del recurso de nulidad intentado ante la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. En cuanto al alcance de la potestad de autotutela de la Administración Pública, esta Sala ha precisado en reiteradas oportunidades, lo siguiente: ´…una de sus manifestaciones más importantes es la potestad revocatoria, que no es más que la posibilidad de poder revisar y corregir sus actuaciones administrativas y, en consecuencia, la facultad para extinguir sus actos administrativos en vía administrativa. Esta potestad se encuentra regulada, en primer lugar, en la norma prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos antes transcrito, en el sentido de que los actos administrativos pueden ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, sea por la misma autoridad que dictó el acto o su superior jerarca, siempre y cuando no originaren derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular. Por otro lado, la potestad declaratoria de nulidad que está prevista en el artículo 83 eiusdem, autoriza a la Administración para que en cualquier momento, de oficio o a instancia del particular, reconozca la nulidad absoluta de los actos por ella dictados. Así las cosas, observa esta Sala que si bien la norma antes referida consagra la posibilidad de la Administración de revisar en cualquier momento de oficio o incluso a solicitud de particulares los actos por ella dictados, esa facultad debe ejercerse siempre y cuando se detecte alguno de los vicios de nulidad absoluta señalado taxativamente en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.´. (Vid. sentencia N° 01107 del 19 de junio de 2001, caso: Virgilio Elías Velásquez, reiterada en decisión N° 00687 del 18 de junio de 2008, caso: Ángel Domingo Utrera, así como sentencia SPA N° 581 del 17-6-10)´. En efecto, esta potestad o poder de la Administración se ve materializada a través del ejercicio de diversas facultades, como lo son la posible convalidación de los actos viciados de nulidad relativa mediante la subsanación de éstos; la revocatoria del acto por razones de oportunidad e ilegalidad, siempre que no se originen derechos subjetivos, a través del reconocimiento de nulidad absoluta y por último, la corrección de errores materiales. Así, se considera que la única posibilidad que tiene una autoridad administrativa para revocar un acto administrativo creador o declarativo de derechos a favor de particulares, una vez

firme, es que el mismo sea un acto administrativo viciado de nulidad absoluta, pues de lo contrario si se tratase de un acto anulable infectado de nulidad relativa sería irrevocable, si éste crea o declara derechos a favor de particulares. Bajo esa misma línea de pensamiento, la Sala Constitucional en sentencia N° 360 del 24 de marzo de 2011, precisó lo siguiente: ´…La potestad de autotutela administrativa efectivamente involucra, en lo que se refiere a la revisión de actos administrativos, tres elementos adicionales como son la potestad confirmatoria, cuando la Administración reitera el contenido del acto previo; la potestad convalidatoria, que comprende aquellos supuestos en que el ente u órgano subsana vicios de nulidad relativa; la potestad revocatoria, la cual obedece a que la Administración puede extinguir el acto administrativo cuando constate vicios que lo revistan de nulidad absoluta, o cuando por razones de mérito o conveniencia de la Administración o por interés público necesiten dejar sin efecto el acto revisado. El ejercicio de estas potestades supone la emisión de un nuevo acto que deje sin efecto el anterior y que pase a ocupar su lugar en condición igualmente definitiva, para lo que, estima la Sala, resulta necesaria la apertura de un procedimiento administrativo que garantice la participación del interesado. La potestad revocatoria tiene por limitante -tal como lo ha delineado la jurisprudencia en materia contencioso administrativa- la imposibilidad de extinguir un acto que haya otorgado derechos subjetivos, salvo que el mismo adolezca de vicios que lo invistan de nulidad absoluta, pues en este caso mal puede sostenerse que un acto nulo de nulidad absoluta, sea, a la vez, declarativo de derechos (véase sentencias de la Sala Político Administrativa de este Supremo Tribunal, números 00/1460 y 00/1793). Como se mencionara, el ejercicio de la potestad revisora conlleva el inicio de un procedimiento administrativo, el cual, luego de sustanciado, culmina con la decisión definitiva por parte de la Administración, la cual puede convalidar, confirmar o revocar el acto; pero solamente el proveimiento administrativo con carácter definitivo puede cumplir con los efectos de la potestad revocatoria, por lo que los demás actos que sustancien el procedimiento de primer grado no pueden tener tal carácter…´. De lo anterior se deduce, que la potestad revocatoria de la Administración Pública, tiene entre otras limitantes la imposibilidad de extinguir actos que hayan otorgado derechos a los particulares, salvo que éstos se encuentren viciados de nulidad absoluta. Asimismo se desprende de la referida decisión que la posibilidad de revisar la validez de un acto conlleva al inicio de un procedimiento administrativo, lo cual permite garantizar el derecho a la defensa y debido proceso de los administrados. No obstante, cabe acotar que el uso de la mencionada potestad no se traduce, como pretenden los recurrentes, en la imposición de una sanción, sino en el reconocimiento de un acto ilegal que debe ser anulado, con lo cual resulta inapropiado referirse como sustento de la apelación al criterio establecido por la Sala Constitucional en su sentencia N° 1.073 del 31 de julio de 2009 y el cual se vincula con el ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administración Pública.

Ahora bien, realizadas las precisiones anteriores se aprecia, que en el caso analizado, se impugnó el acto administrativo contenido en el Acta N° 645, Resolución N° CD 2004/253 de fecha 2 de julio de 2004, mediante la cual el Consejo Directivo de la Universidad Nacional Experimental de los Llanos Occidentales Ezequiel Zamora, en lo sucesivo UNELLEZ, declaró ´NULO DE NULIDAD ABSOLUTA´ los actos administrativos contenidos en la Resolución CD 95/538 de fecha 05/10/1995, Acta Nº 457 Ordinaria, Punto Nº 36, referida al ascenso a categoría de Profesor Titular de Osmar Buitrago y la Resolución CD 95/0284 de fecha 24/05/1995, Acta Nº 452 Ordinaria, Punto Nº 49, relacionada con el ascenso a la categoría de Profesor Titular de Clemente Quintero Rojo. Tal revocatoria obedeció a que para la fecha de dichos ascensos, los recurrentes se encontraban jubilados, con lo cual no resultaba procedente, a juicio del A-quo, el otorgamiento de los mencionados ascensos. Asimismo se aprecia que, tal como lo señaló la decisión recurrida, los actos administrativos contenidos en la Resolución CD 95/538 de fecha 05/10/1995, Acta Nº 457 Ordinaria, Punto Nº 36 y en la Resolución CD 95/0284 de fecha 24/05/1995, Acta Nº 452 Ordinaria, Punto Nº 49, crearon derechos subjetivos a favor de los ciudadanos Osmar Buitrago Rodríguez y Clemente José Quintero Rojo, ya que –se reitera- con dichos actos administrativos les fue otorgado un ascenso a los recurrentes. De manera que habiendo establecido estos actos (ascensos) derechos subjetivos a favor de los accionantes, resultaba necesario determinar si como garantía concreta aplicable al caso de autos, el Consejo Directivo de la Universidad Nacional Experimental de los Llanos Occidentales Ezequiel Zamora “UNELLEZ” procedió a la sustanciación de un procedimiento administrativo previo a su revocatoria y en el marco del cual se les permitiera a los querellantes ejercer de manera oportuna su derecho a la defensa, a los fines de desvirtuar el posible vicio de nulidad que se le atribuyó a los actos administrativos antes mencionados. Al respecto se constató de la revisión del expediente que, tal como lo indicó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en el presente caso no se desprende de los elementos traídos a juicio que el Consejo Directivo de la Universidad Nacional Experimental de los Llanos Occidentales Ezequiel Zamora “UNELLEZ”, previo a la emisión de la Resolución impugnada, haya sustanciado un procedimiento administrativo en el que se haya brindado la oportunidad a los ciudadanos Osmar Buitrago Rodríguez y Clemente José Quintero Rojo, de participar en el mismo para conocer los cargos, exponer sus alegatos y aportar cualquier tipo de elemento para su defensa. Por el contrario, se evidencia del texto del acto administrativo impugnado (Acta N° 645, Resolución N° CD 2004/253 de fecha 2 de julio de 2004) que se decidió declarar dicha nulidad sin la presencia de ninguno de los recurrentes, fundamentándose la decisión administrativa exclusivamente en lo aportado y expuesto por las mismas autoridades de la referida Universidad, entre los cuales destaca dictamen del Consultor Jurídico de la UNELLEZ. De ahí que coincide esta Sala con la interpretación realizada en la sentencia objeto del presente recurso de apelación, con relación a que existió una violación al derecho a la defensa y al debido proceso de los recurrentes.

No obstante, resta determinar si consecuencia de dicha afirmación, lo procedente era declarar la nulidad del acto recurrido, en lugar de entrar a decidir sobre los restantes vicios que sustentaron el recurso de nulidad planteado por los apelantes ante la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. En efecto, es menester destacar que, a juicio del Tribunal A-quo, una ´…decisión que anule el acto administrativo impugnado basada en razones procesales o formales no solventaría en modo alguno la presente controversia, pues no se estaría pronunciando este Órgano Jurisdiccional sobre el tema de fondo, esto es, sobre la legitimidad de los ascensos otorgados a los recurrentes luego de haber obtenido el beneficio de la jubilación…´. Asimismo se advierte, que la decisión recurrida después de examinar los alegatos y defensas expuestos por los accionantes concluyó que su pretensión de fondo (nulidad de la revocatoria de los ascensos por su supuesta ilegalidad) era improcedente, con lo cual estimó inútil la reposición del procedimiento administrativo, ya que ello no conduciría a un análisis distinto al previamente emitido por el Consejo Directivo de la Universidad Nacional Experimental de los Llanos Occidentales Ezequiel Zamora ´UNELLEZ´.

En otras palabras, la controversia se centra en establecer la finalidad del proceso contencioso administrativo, esto es, como meramente objetivo o revisor de la legalidad de un acto, o por el contrario de carácter subjetivo y con ello garante de una pretensión en concreto. Tal interrogante ha sido abordada en precedentes oportunidades por esta Sala, pudiendo citarse al efecto la sentencia N° 2106 del 27 de septiembre de 2006, en la cual se estableció que la mencionada finalidad consiste en ´…el restablecimiento de situaciones jurídicassubjetivas lesionadas por la actividad administrativa, conforme a lo establecido en el artículo 259 del Texto Constitucional…´, siendo por tanto evidente ´…su carácter subjetivo derivado del principio de la universalidad del control y de integralidad de la tutela judicial efectiva…´, lo cual además ha sido precisado por la Sala Constitucional, entre otras decisiones, en sentencia N° 93 del 1° de febrero de 2006, donde adicionalmente se interpretó que los tribunales con competencia contencioso-administrativa deben dar cabida a todo tipo de pretensión que tenga como origen una relación jurídico-administrativa, independientemente de que la ilegalidad derive de un acto, hecho u omisión, y sin que sea óbice la inexistencia de medios procesales especiales respecto a determinada actuación, reconociéndose así un sistema abierto de pretensiones a proponerse ante la referida jurisdicción. Lo anterior resulta relevante ya que en situaciones como la presente, es decir, en las cuales la pretensión de los accionantes no se limita a solicitar la nulidad del acto administrativo por razones formales o procesales, sino que paralelamente se apoya en razones de mérito que redundan en su ilegalidad, este Órgano Jurisdiccional considera que una verdadera tutela de la pretensión subjetiva involucrada, debe conducir al estudio de todos los aspectos formulados en la instancia, a fin de determinar si la inobservancia de tales garantías procesales justifica la reposición del procedimiento administrativo o incluso la nulidad del acto. En otras palabras, no se trata de entender subsanada o convalidada una posible violación al derecho a la defensa o debido proceso de los recurrentes, pero sí de ponderar si dicha

situación amerita la reposición del procedimiento administrativo o por el contrario, existen elementos que justifican proceder a la tutela judicial de la pretensión subjetiva de fondo que subyace de la interposición del recurso contencioso administrativo. Tal ponderación resulta obligatoria en situaciones como la analizada donde más allá del derecho subjetivo de los accionantes existe un interés colectivo perseguido por la actividad administrativa y el cual no está exento de protección. En efecto, no debe perderse de vista que el fondo de la controversia involucra, entre otros elementos a ser sopesados, la posible existencia de un daño patrimonial a los intereses de la Universidad Nacional Experimental de los Llanos Occidentales Ezequiel Zamora ´UNELLEZ´ y con ello la exposición de bienes afectos a un servicio público como lo es la educación, ya que, como se destacó en las líneas que anteceden, la revocatoria impugnada se basó en la existencia de unos ascensos otorgados ilegalmente a profesores jubilados de la mencionada Casa de Estudios. Por lo tanto, considera la Sala que resultaba obligatorio plantearse, como en efecto lo realizó el A-quo, si la inobservancia del procedimiento legalmente establecido justificaba la revocatoria del acto recurrido o si por el contrario, un interés superior involucrado justificaba que se evitara la reposición del procedimiento administrativo y con ello se procediera a determinar si la pretensión de fondo de los recurrentes era procedente.

Tal planteamiento, a juicio de esta Alzada, debía resolverse en sentido afirmativo, entre otras razones, debido a que, como se indicó antes, la nulidad del acto impugnado podía traducirse en un daño patrimonial para la Universidad autora de la decisión recurrida, la cual es un ente prestador de un servicio público como es la educación. De manera que lo anterior aunado a la circunstancia de que los accionantes pudieron invocar en el marco del presente recurso contencioso administrativo de nulidad los mismos alegatos que serían reproducidos en sede administrativa, de ser repuesto el procedimiento administrativo, es lo que conduce a establecer que resulta inútil la señalada reposición y más aún la declaratoria de nulidad del acto administrativo impugnado y en consecuencia, se confirma el pronunciamiento que a ese respecto realizó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Así se decide. Por último, visto que la apelación de la sentencia de fecha 30 de junio de 2009, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se circunscribió al punto antes analizado, es por lo que esta Sala declara sin lugar la misma y en tal virtud confirma el citado fallo en los términos expuestos en la presente decisión. Así finalmente se declara.

IV DECISIÓN

Por las razones antes indicadas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por los ciudadanos Osmar Buitrago Rodríguez y Clemente José Quintero Rojo contra la sentencia N° 2009-01165 del 30 de junio de 2011, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. En consecuencia se confirma el fallo apelado”.

III DE LA COMPETENCIA Debe esta Sala determinar su competencia para conocer la presente solicitud de revisión y al respecto observa que, conforme lo establece el cardinal 10 del artículo 336 de la Constitución, la Sala Constitucional tiene atribuida la potestad de “revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República, en los términos establecidos por la ley orgánica respectiva”. Asimismo, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia dispone en el artículo 25, cardinales 10 y 11, lo siguiente: “Artículo 25. Son competencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia: (…) 10. Revisar las sentencias definitivamente firmes que sean dictadas por los tribunales de la República, cuando hayan desconocido algún precedente dictado por la Sala Constitucional; efectuado una indebida aplicación de una norma o principio constitucional; o producido un error grave en su interpretación; por falta de aplicación de algún principio o nomas constitucionales.

11. Revisar las sentencias dictadas por las otras Salas que se subsuman en los supuestos señalados en el numeral anterior, así como la violación de principios jurídicos fundamentales que estén contenidos en la Constitución de la República, tratados, pactos o convenios internacionales suscritos y ratificados válidamente por la República, o cuando incurran en violaciones de derechos constitucionales…”. Visto que en el caso de autos se solicitó la revisión de una sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, esta Sala Constitucional declara su competencia. Así se declara. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Esta Sala para decidir observa:

Se solicita la nulidad de la sentencia 01646 dictada el 30 de noviembre de 2011 por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia. El fundamento de la pretensión se encuentra comprendido en la alegada violación del derecho a la defensa y al debido proceso, al señalarse que el mencionado fallo considera ajustado a derecho la convalidación de aquellos actos administrativos que se hayan dictado sin procedimiento previo y en ausencia del administrado. En tal sentido, la Sala Político Administrativa, actuando en segunda instancia, ratificó sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo ejercido por quienes ahora solicitan la revisión constitucional, con respecto a un acto administrativo dictado por el Consejo Directivo de la Universidad Nacional Experimental de los Llanos Occidentales Ezequiel Zamora, que revocó una decisión anterior que les confería el rango de Profesores Titulares y ordenaba calificarlos nuevamente como Profesores Asociados, toda vez que el ascenso supuestamente les fue conferido una vez que ya se encontraban jubilados. Para ello, la Sala Político Administrativa se apoya en el siguiente criterio: el vicio de nulidad de un acto administrativo dictado en ausencia de procedimiento es convalidable desde la perspectiva del derecho a la defensa si se comprueba que el particular, luego de dictada la decisión que le afecta, pudo ejercer posteriormente los recursos administrativos y contenciosos administrativos, subsanando así cualquier vulneración vinculada a las fallas cometidas por la Administración sobre este aspecto. Por su parte, los ciudadanos Osmar Buitrago Rodríguez y Clemente José Quintero Rojo, quienes ahora solicitan la revisión, denuncian que el criterio adoptado tanto por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo como por la Sala Político Administrativa de este Supremo Tribunal contraría lo dispuesto en la sentencia núm. 1073 dictada el 31 de julio de 2009 por esta Sala Constitucional (caso: José Manuel Argiz Riocabo y Hjalmar Jesús Gibelli Gómez). En dicha decisión, se asentó el veredicto de que los actos administrativos que afectan derechos fundamentales no pueden ser dictados sin haberse realizado el respectivo procedimiento que permita la participación del afectado, sin que ese daño constitucional pueda considerarse posteriormente reparado por los recursos administrativos ni contenciosos administrativos. En efecto, la decisión invocada por la parte solicitante establece lo siguiente: “Esta Sala Constitucional se ha pronunciado en múltiples ocasiones sobre el respeto que la Administración debe tener para con los derechos constitucionales de los administrados; respecto que se intensifica ante la sustanciación de procedimientos de naturaleza sancionatoria, como fue el caso de autos, que terminó con una orden de demolición y sanción de multa. La Sala reitera que la Administración Pública, en cualquiera de sus manifestaciones, no puede imponer ninguna sanción a particular alguno, si antes no sustancia un procedimiento trámite que garantice el pleno ejercicio, por parte del destinatario del procedimiento, de sus derechos a la defensa, debido proceso y presunción de inocencia. La principal garantía de estos derechos lo constituye la puesta en conocimiento del inicio del procedimiento administrativo,

lo cual se hace a través de la notificación del acto que ordena el comienzo de la averiguación. Este acto de inicio debe contener, de manera clara y sin ambigüedades, los hechos que dan lugar al procedimiento, así como la indicación precisa de las normas que supuestamente han sido infringidas y, por último, la consecuencia jurídica de encontrarse que la persona que se somete a la investigación resulta el autor del hecho que se averigua y la oportunidad para la presentación de pruebas y alegatos. Todas estas menciones deben plasmarse en el acto que se notifica, pues es lo que permite, y garantiza a la vez, una correcta defensa. La Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo juzgó que, si bien el particular que fue sancionado en sede administrativa no fue debidamente notificado, esa deficiencia la subsanó y convalidó el mismo perjudicado con su participación en sede judicial. Esta Sala Constitucional rechaza categóricamente semejante argumentación, toda vez que el derecho a la defensa y debido procedimiento son inviolables. En efecto, mal puede un órgano jurisdiccional que controla la legalidad de la actividad administrativa decidir que la ausencia total de notificación de quien resulte sancionado en sede administrativa por un procedimiento en su contra, en el que no participó, no tenga consecuencias jurídicas y no declare la nulidad del procedimiento, por cuanto el particular afectado –que no fue convocado al trámite- impugnó el acto lesivo por ante el tribunal contencioso administrativo y con esa actuación se haya subsanado la omisión de notificación. Debe tenerse presente que los vicios que suponen la nulidad absoluta de los actos administrativos no puede ser objeto de convalidación. En el caso de autos, el hecho de que el ciudadano Manuel Argiz Riocabo haya actuado durante las dos instancias del juicio de nulidad, no implica que el vicio de nulidad absoluta por la ausencia de notificación haya sido subsanado. Sobre la convalidación en sede judicial de los vicios acaecidos en sede administrativa la Sala, en veredicto n.° 431/04 que se reitera, se pronunció de la siguiente manera: ‘Luego del examen de los recaudos existentes en el expediente remitido a esta Sala, se observa que el Instituto Nacional de Parques (INPARQUES) en sus actuaciones no parece tener claro, que en un procedimiento administrativo que se inicie contra un particular, para que pueda tener plena validez las decisiones que allí se tomen, el mismo debe hacerse conforme a la ley. En tal sentido, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 48, señala que el procedimiento se inicia a instancias de parte o de oficio. En caso de que se abra de oficio, la autoridad administrativa ordenará la apertura del expediente y notificará a los particulares cuyos derechos subjetivos, o intereses legítimos, personales y directos pudieran resultar afectados, concediéndoles un plazo de diez días para que expongan sus pruebas y aleguen sus razones. Es evidente que esta actividad, debe desarrollarse previamente a la decisión que se tome, para permitir al particular, indicar y probar a la administración sus razones y sus defensas, y una vez oído y revisado sus argumentos así como las pruebas por él aportadas, poder tomar una decisión conforme a derecho, otro proceder ocasiona la violación del derecho a la defensa, porque se le impide al presunto infractor demostrar sus razones y también se viola el debido

proceso, porque se alteran las reglas procedimentales establecidas legalmente sin conocimiento del interesado. El hecho de que, una vez sancionado el particular, sin ser oído, y que, al ser notificado pueda recurrir ante las autoridades competentes, no subsanan ni convalidan las faltas cometidas que hagan nulos o anulables los actos dictados con prescindencia de procedimiento. Este parece ser el caso en estudio, a PROCONCE DOS C.A, se le ha rescindido un convenio suscrito por ella con INPARQUES, sin que aparezca en autos, que para tomar tal decisión que además conlleva una sanción, se haya oído y notificado debidamente a la parte afectada. El derecho establecido en el artículo 68 de la Constitución de 1961, hoy contenido en el artículo 49 de la Constitución de 1999, es garantía aplicable en cualquier procedimiento, para que las partes, puedan demostrar las razones que tengan, los hechos que deben desvirtuar y todos los elementos probatorios a que hubiere lugar, para permitir ejercer el derecho a la defensa consagrado en la Constitución como un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso. Al tomarse una decisión, sin que la otra parte del convenio tuviera conocimiento de que existía un procedimiento administrativo abierto en su contra, evidentemente que se le ha violentado su derecho a la defensa y al debido proceso, razón por la cual la Sala comparte totalmente el criterio de la Corte Primera de lo Contencioso- Administrativo, de considerar violado con la Resolución Nº 002, con la cual se decidió la rescisión del convenio suscrito el 4 de octubre de 1996, el derecho a la defensa de la accionante y así lo decide’. De lo precedente, la Sala concluye que por cuanto quedó comprobado que el ciudadano Manuel Argiz Riocabo, propietario del 75% del inmueble sobre el cual recayó una orden de demolición y multa, no le fue notificado el procedimiento administrativo que terminó con la orden de demolición y sanción de multa, se configuró una violación a sus derechos a la defensa y debido procedimiento que no resulta convalidada con su actuación en sede judicial”. Sobre este punto, esta Sala ha considerado que el derecho a la defensa y al debido proceso tienen plena prevalencia en todo procedimiento administrativo, sin que pueda entenderse de modo alguno que el retiro de las posibilidades para ejercer esa defensa, y menos, dictar actos en ausencia total de procedimiento, puedan solventarse con la intervención posterior del particular, ante los tribunales de la jurisdicción contencioso de la materia. Aclarado lo anterior, la Sala debe señalar con base en sus principios jurisprudenciales, que la teoría de la “convalidación” de los actos administrativos dictados sin mediación del procedimiento administrativo exigido por la ley, o con plena negación de la intervención del interesado, no se comparecen de modo alguno con los principios fundamentales que condicionan el derecho a la defensa y al debido proceso. No puede entenderse por subsanado un daño constitucional por el solo hecho de realizarse una posterior participación del administrado si la Administración in audita altera pars dicta un acto que de por sí ya es generador de gravamen, el cual se encuentra viciado de nulidad absoluta desde un principio debido a que el afectado no pudo presentar, en su debido momento, elementos relevantes en contra de la decisión, omisión que determina la nulidad

absoluta y reputa su inexistencia conforme lo dispone el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que prevé dentro de esa causal, aquellos proveimientos dictados, precisamente, en ausencia de procedimiento. En ese caso, el daño se hace aún más notable cuando se profiere la decisión administrativa sin haberse llevado la tramitación procedimental correspondiente, pues no solo se hacen nugatorias las primeras oportunidades de defensa –que no pueden ser saneadas mediante una intervención posterior por cuanto se le ha anulado de por sí la primera oportunidad para la defensa-; sino que se conforma un acto en el cual no se encuentra antecedido por las razones y las pruebas -los motivos del acto- sobre las cuales se conoce la causa que fundamenta el por qué se justifica la alteración de la situación jurídica del particular. Este elemento (la motivación) también forma parte de los derechos analizados, por cuanto es inherente al debido proceso que toda decisión –judicial o administrativa- debe estar precedida de las razones de hecho y derecho, debidamente constatables en su procedimiento correspondiente, que permitan conocer las causas que dieron origen al acto administrativo o a la conclusión arrojada en la sentencia judicial. Por tanto, a partir del momento en que se dicta un acto administrativo írrito en ausencia absoluta de procedimiento y sin la participación del administrado cuando a éste no se le ha emplazado, genera una vulneración constitucional del derecho a la defensa y al debido proceso en los términos establecidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; determinando una inmediata contravención a la norma fundamental que no puede ser reparada mediante intervenciones posteriores del propio afectado. Su obligatoria y tardía intervención por razones ajenas a su voluntad no pueden modificar, de modo alguno, ese daño que previamente se le ha ocasionado, tanto por la ausencia forzada de defensa como por la consecuencia derivada de los efectos perniciosos de un acto administrativo dotado de ejecutividad y ejecutoriedad desde el primer momento de su promulgación cuya nulidad absoluta se encuentra prevista en el referido artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En lo que concierne al criterio señalado por la Sala Político Administrativa del cual afirma que no resulta válido anular el acto administrativo por ausencia de procedimiento si se han ejercido las vías procesales consecuentes por ser una reposición inútil, debe señalarse que de encontrarse el acto administrativo sometido al control del juez contencioso administrativo, éste no puede reponer el procedimiento nuevamente a la vía administrativa, sino que debe proceder a declarar la nulidad del acto en sí sin mayores consideraciones por así requerirlo el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Por ende, le está vedado emitir órdenes para el reinicio de la vía administrativa, por cuanto no está dentro de sus potestades subsanar las fallas cometidas por la Administración, sino anular éstas cuando se ha generado un daño a los derechos de los administrados. Por tanto, esta Sala Constitucional concluye que el criterio de la “subsanación” del vicio de ausencia absoluta de procedimiento por el ejercicio posterior de la vía administrativa y de los recursos contenciosos administrativos no tiene asidero en los principios procesales previstos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así se declara.

Aunado a lo anterior, es de señalar que la parte solicitante de la solicitud de revisión denunció el vicio de ausencia de procedimiento ante la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (tribunal que conoció en primera instancia de la causa) cuando recurrió del acto; incluso, al momento de ejercer el recurso de apelación ante la Sala Político Administrativa invocó el criterio de esta Sala Constitucional como único alegato para la impugnación del fallo ante la segunda instancia, el cual fue obviado por la sentencia del tribunal superior cuando dicho alegato era un aspecto de análisis obligatorio por parte de esa Sala, generando, adicionalmente, la nulidad de ese fallo por el vicio de incongruencia negativa como motivo por el cual opera la nulidad de una decisión declarada así por el control que se ejerce mediante la revisión constitucional. En efecto, esta Sala, en varias sentencias, ha reiterado el deber de los jueces de que motiven adecuadamente sus decisiones, ya que lo contrario -la inmotivación y la incongruencia- atenta contra el orden público, hace nulo el acto jurisdiccional que adolece del vicio y, además, se aparta de los criterios que ha establecido la Sala sobre el particular. Al respecto, esta Juzgadora señaló: Aunque no lo dice expresamente el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es de la esencia de dicha norma, que todo fallo debe ser motivado, de manera que las partes conozcan los motivos de la absolución o de la condena, del por qué se declara con o sin lugar una demanda. Solo así, puede calificarse el error judicial a que se refiere el numeral 8 del citado artículo 49; sólo así, puede tener lugar el acto de juzgamiento, el cual corresponde a los jueces, según el numeral 4 del mismo artículo; sólo así, puede determinarse si a la persona se le sanciona por actos u omisiones, como lo establece el numeral 6 del mencionado artículo; y es más, todo acto de juzgamiento, a juicio de esta Sala, debe contener una motivación, que es la que caracteriza el juzgar. Es la falta de motivación de la sentencia, en criterio de esta Sala, un vicio que afecta el orden público, ya que todo el sistema de responsabilidad civil de los jueces no podría aplicarse y la cosa juzgada no se conocería como se obtuvo, y principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social.

Fallos judiciales sin juzgamientos (motivación) atentan contra el orden público, y siendo éste el vicio que se denuncia en la solicitud de amparo, considera la Sala, que debe examinar la sentencia para calificar si realmente hay falta de motivación. (sentencia de esta Sala n.° 150/2000, caso: José Gustavo Di Mase Urbaneja). En el mismo sentido, pero en reciente veredicto, la Sala concretó aspectos sobre la inmotivación e incongruencia de las decisiones judiciales en los términos que siguen: Ahora bien, la exigencia de que toda decisión judicial deba ser motivada es un derecho que tienen las partes en el proceso, el cual no comporta la exigencia de un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios

jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión.

Esta exigencia de motivación deviene, en primer lugar, de la razonabilidad, es decir, la motivación no tiene que ser exhaustiva, pero sí tiene que ser razonable ((¿?)); y, en segundo término de la congruencia, que puede ser vulnerada tanto por el fallo en sí mismo, como por la fundamentación. De allí, que dicha exigencia se vulnera cuando se produce “un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido” (Sent. del Tribunal Constitucional Español N.° 172/1994); así como cuando la motivación es incongruente por acción o por omisión. Así las cosas, la incongruencia activa se presenta, ante la resolución de la pretensión por parte del juez, incumpliendo la obligación de actuar de manera coherente en relación con los términos en que fue planteada dicha pretensión, generando con su pronunciamiento desviaciones que suponen modificación o alteración en el debate; en cambio, la inmotivación deviene por incongruencia omisiva, por el incumplimiento total de la obligación de motivar, y dejar por ende, con su pronunciamiento, incontestada dicha pretensión, lo que constituye una vulneración del derecho a la tutela judicial, siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. (Sentencia de esta Sala n.° 4.594/2005, caso: José Gregorio Díaz Valera). Siendo así, esta Sala considera necesario anular la sentencia 01646 dictada el 30 de noviembre de 2011 por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia. Asimismo, por razones de seguridad jurídica, esta Sala también anula la sentencia núm. 2009-01165 dictada el 30 de junio de 2011 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Así se decide. Finalmente, esta Sala debe establecer una consideración adicional atendiendo a lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el cual, dispone: Efectos de la revisión Artículo 35. Cuando ejerza la revisión de sentencias definitivamente firmes, la Sala Constitucional determinará los efectos inmediatos de su decisión y podrá reenviar la controversia a la Sala o tribunal respectivo o conocer la causa, siempre que el motivo que haya generado la revisión constitucional sea de mero derecho y no suponga una nueva actividad probatoria; o que la Sala pondere que el reenvío pueda significar una dilación inútil o indebida, cuando se trate de un vicio que pueda subsanarse con la sola decisión que sea dictada. (resaltado de esta Sala Constitucional) Se hace referencia a la disposición normativa por cuanto esta Sala encuentra suficientemente cumplidos los supuestos de hecho de la norma, toda vez que lo expuesto en el presente fallo hace operativa de pleno derecho declarar la nulidad del acto administrativo contenido en “…el Acta N° 645, Resolución N° CD 2004/253 de fecha 2 de julio de 2004, PUNTO N° 3…” dictado por el Consejo Directivo de la Universidad Nacional Experimental de los Llanos Occidentales Ezequiel Zamora –UNELLEZ- mediante la cual revocó los ascensos al grado del escalafón de Profesor Titular a los ciudadanos Osmar Buitrago y Clemente Quintero Rojo; determinado como ha sido el reconocimiento por parte de los tribunales que conforman la jurisdicción

contencioso administrativa que dicho proveimiento fue dictado en ausencia absoluta de procedimiento. Por tanto, se anula dicho acto administrativo, razón por la cual, se ordena a dicha Universidad que asigne nuevamente a los mencionados ciudadanos el grado de Profesor Titular dentro del escalafón universitario, situación en la que se encontraban al momento en que se dictó el acto administrativo impugnado. Así se decide. Finalmente, se ordena a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que realice las gestiones necesarias para que se hagan efectivos los reintegros de los montos descontados por las pensiones de jubilación de los solicitantes la cual deberá fijarse mediante una experticia complementaria al fallo, por cuanto, de ser reclamados en la actualidad en sede judicial, los mismos habrían sido considerados caducos de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así finalmente se decide. Se ordena la referencia del presente fallo en la página web de este Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de su publicitación. Así se establece. V DECISIÓN Por las razones expuestas esta Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: HA LUGAR la revisión constitucional interpuesta por los ciudadanos Osmar Buitrago Rodríguez y Clemente José Quintero Rojo. SEGUNDO: ANULA la sentencia núm. 01646 dictada el 30 de noviembre de 2011 por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia. TERCERO: ANULA la sentencia núm. 2009-01165 dictada el 30 de junio de 2011 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. CUARTO: ANULA el acto administrativo contenido en el Acta núm. 645, Resolución CD 2004/253 del 2 de julio de 2004 dictado por el Consejo Directivo de la Universidad Nacional Experimental de los Llanos Occidentales Ezequiel Zamora (UNELLEZ). QUINTO: ORDENA a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que realice las gestiones necesarias para que se hagan efectivos los reintegros de los montos descontados por las pensiones de jubilación de los solicitantes la cual deberá fijarse mediante una experticia complementaria al fallo. SEXTO: ORDENA realizar la referencia correspondiente a este fallo en la página de este Tribunal Supremo de Justicia a los fines de su publicitación. Publíquese y regístrese. Cúmplase con la notificación de la presente decisión a la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a la Universidad Experimental de los Llanos Occidentales Ezequiel Zamora (UNELLEZ) y a la representación judicial de los solicitantes de la revisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 08 días del mes de octubre de dos mil trece (2013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación. La Presidenta, GLADYS M. GUTIÉRREZ ALVARADO Vicepresidente, Francisco A. Carrasquero López Los Magistrados, Luisa EstelLa Morales Lamuño MarcoS Tulio Dugarte Padrón

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN Ponente ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER El Secretario, José Leonardo Requena Cabello Exp.- 12-0481 CZdM/