Salim

Teoría del Delito y Teoría de la Pena, 2009 Profesor: Roberto Salim Andrea María Alarcón

Introducción Pe es la rama del D° que se preocupa de establecer las conductas que van a ser prohibidas y de establecer la consecuencia de esa acción que es la pena. Características 1. Es de D° Pu, es una función pública. Sólo el E° puede crear delitos y establecer penas para aquellas personas que realizan las conductas. Las penas solo pueden hacerse por L. La fuente del D° Pe es la L. 2. D° regulados de conductas externas. Sólo comportamientos que se hayan exteriorizado: cogitations poenam nemo patitur, “las ideas no se penan”. 3. Tiene carácter sancionatorio. Al violar una norma hay una pena, una disminución de derechos, un mal. El D° Pe es un instrumento que afecta más grave que otras ramas. Es más sancionatorio porque pretende proteger bienes jurídicos. También se le llama afectivo. 4. Protección de bienes jurídicos: cuando un determinado comportamiento va a ser sancionado, es para salvar determinados bienes jurídicos. El principal es la vida, otros son: la propiedad, la intimidad, integridad corporal, libertad, honor. En el caso de la sociedad: seguridad exterior, soberanía, salud pública. El D° Pe desvalora estas conductas que atentan contra los bienes jurídicos. El D° Pe supone que existe un catálogo, una selección de los bienes jurídicos más relevantes que se encuentran en la CPR en su Art 19. Estos son los bienes jurídicos que la sociedad considera más valiosos. El CP es de 1874-75, es un código decimonónico que no está a tono con los tipos actuales. Náquira define el bien jurídico como: “todo bien, estado de cosas o unidad funcional, social, de carácter ideal, proveniente de la persona o del orden social comunitario que, por estimarse valioso e indispensable para el digno, justo y responsable desarrollo del individuo o de la colectividad en democracia”. Ej, libertad. 5. Sistema discontinuo de solicitudes: solo agarra los delitos más graves. Tiene que ver con dos principios del D° Pe moderno. i. Principio de intervención mínima: el E° debe tratar de sólo preocuparse de aquellas conductas más graves. ii. Principio de última ratio: el D° Pe interviene solo cuando otras ramas del derecho no hayan podido solucionar el problema. El D° Pe recibe este nombre porque se sigue de España y Francia. En los países anglosajones se llama Criminal Law, le pone énfasis a la acción y no a la consecuencia. En cualquier caso la pena y las medidas de seguridad son ambas una disminución de derechos. Binding (autor alemán) crea una teoría de las normas en D° Pe, y plantea que tienen dos aspectos: 1

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1. Hipótesis de hecho  el que mate a otro… 2. Consecuencia jurídica  será sancionado… El delincuente viola el bien jurídico, la norma que subyace en el código, en el OJ en su conjunto. Beccaria y Feüerbach dicen: nullum crimen, nulla poena, sine lege, principio de legalidad también contenido en el Art 19, n°3, i. 7° y 8° CPR 1. Maura le agrega: … lege previa, escrita y stricta. La irretroactividad de la L Pe está establecida en la CPR, en cambio la Ci sólo en el CC. Stricta se refiere a la tipicidad. Fundamento y Fin de la Pena (Ius Puniendi) Que el E° tenga el privilegio, el derecho a sancionar. ¿Pumtur quia patum / Est ne ce peccetum?, ¿Se castiga porque se ha pecado o para que no se peque? a. Porque se ha pecado: lo dicen los partidarios de la retribución. a. Retribución Divina: San Agustín, Santo Tomás, Demaistre. Asimilan el delito al pecado. Se castiga para expiar su comportamiento mediante la pena. b. Retribución Moral: Kant. La pena es el imperativo categórico del deber. El equilibrio moral sólo puede ser restablecido con la pena. c. Retribución Jurídica: Hegel. Cuando una persona comete un delito rompe el equilibrio, el delito es la negación del derecho, la pena es la negación del delito. Entonces, como tenemos negación más negación, pasa a ser afirmación  la retribución jurídica. b. Para que no se peque: por prevención. a. General: Romangnosi. La pena es un contra-impulso psíquico. Los hombres tenemos la tendencia a cometer delitos, la spinta, y la L sería la contraspinta, el contra-impulso psíquico. La publicidad de las penas es para que pase esta prevención general, que actúa sobre toda la sociedad. b. Especial: tratar de que no se peque, pero dirigiéndose al individuo, educando, rehabilitándolo, y al incorregible eliminándolo i. Teoría de la Defensa Social: cuando una persona delinque, agrede a la sociedad, por lo que hay que defenderla.

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Art 19, n°3, i. 7° y 8° CPR: La Constitución asegura a todas las personas: Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado. Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella.

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Evolución del Derecho Penal Comienza con antiguos grupos nómades, nace como un derecho grupal: la tribu reacciona violentamente frente al agravio de uno de los suyos. Rige la autotutela. No hay Estado u organización. Hay prácticas que se dan: a) Venganza colectiva de sangre b) Luego aparece la composición, se paga para evitar problemas c) Finalmente aparece la L del Taleón como principio limitativo (ojo por ojo, pero nada más que eso). A medida que se asientan los pueblos aparecen grados de legislación penal. En antiguo oriente aparece vinculado con el pecado. El 2000 aC aparece el Código de Hamurabi (da publicidad a las Ls). El s. XII aC aparece el Código de Manú. Finalmente aparece el Pentateuco, para Israel. Entre el s. V y III aC aparece en Grecia una distinción. Surge el concepto de Estado. Se limita la venganza a quien comete la ofensa y no a toda la familia. Se reconocerá igualdad en aplicación de las Ls. Se hace una transición del Derecho Oriental al Occidental. En Roma el D° Pe no igualará a la evolución del D° Ci. Se conocen delitos, como el perduellio (traición) y parricidio, luego aparecerán más delitos. Con esto el delito pasa a ser una ofensa pública, y la pena pasa a ser una reacción social. Aparecerán dos textos dedicados al tema penal, y van a distinguir entre el crimen, que está en la L, tiene pena y permite que cualquiera pueda perseguir por esta conducta; y delito particular (ej. estafa o injuria), solo particular puede perseguir y buscar indemnización. Aparecerán crímenes extraordinarios, si bien estaban en la L la pena quedaba a criterio del juez. Se le da mucha importancia al elemento subjetivo: intención. Cae el imperio romano y el mapa europeo se desordena, aparecen los Feudos y se retrocede en legislación penal: se desordena y desistematiza. En la Edad Media se vuelve a confundir delito con pecado y la pena se asemeja a la expiación. En primer lugar tenemos el D° Germánico: se vuelve atrás, al principio. El problema es que su fuente es la costumbre y es un derecho casuístico. Le dan mayor importancia a lo objetivo. Se utiliza la tortura y similares. Luego aparece el D° Cª, de gran importancia en la E. Media ya que reintroduce el D° R°. Sirve para moderar las penas del D° Germánico y para dejarlo por escrito. Conceptualmente se vuelve a distinguir delito de pecado. El animus, lo subjetivo, vuelve a tomar importancia. La inquisición muestra que en la evolución no existía un verdadero D° Pe. 3

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Todo se mantiene así hasta la Recepción, la reintroducción al D° del desarrollo del D° R° a la cultura jurídica. Todas las obras de la recepción solo ordenan y analizan las consecuencias prácticas de la L (ej. VII Partidas, Constitución Carolina). Si bien hay orden, permanece la venganza, tortura y desigualdad. Aparecen dos escuelas: 1. Escuela del D° Natural: separa D° y moral, va a exigir sistemas coherentes. Hobbes, Locke, Espinoza, Grocio. 2. Escuela de la Ilustración: Montesquieu; Rosseau; Kant: aterriza a la pena como fin en si mismo; Fillangieri: pena debe ser con el menor dolor para el reo, pero a mayor efecto o impresión  Teoría de la Redención. En la Ilustración Reformadora se forman: a. Cesare Beccaria: escribe “De los Delitos y las Penas”, ensayo en el que denuncia las atrocidades del D° Pe. Entiende a esta rama como originada del contrato social. La pena debe ser igual para todos y tiene un rol preventivo. Quiere que los juicios sean públicos. b. John Howard: S. XVIII. Cae en una cárcel francesa y queda impactado por las condiciones. Investiga las cárceles y escribe un libro. Se fundarán asociaciones para mejorar la vida en las cárceles. A partir de los reformadores aparecen más autores que hacen del D° Pe una ciencia independiente. El s. XIX surgen dos escuelas: 1. Escuela Clásica: muy heterogénea, pero con características comunes. Es el D° Pe garantista. a. Romagnosi, quien entiende el delito como acto de la persona, y la pena como una defensa de la sociedad. Se le puede considerar positivista. b. Bentham, quien ve a la pena como utilitaria ya que evitaría el delito. c. Feuerbach: es el padre del D° Pe alemán. Va a enunciar el principio de legalidad: “nullum crimen, nulla pena, sine lege”. En 1813 escribe el CP Bávaro. d. Carrara: tendrá una fuerte influencia en Chile. Su obra consiste en 9 volúmenes de principio de la escuela clásica: • Funda el delito en lo jurídico, lo separa del pecado. Lo importante será la contravención a la norma jurídica. • Se refiere al libre albedrío del hombre. • La pena no castiga ni rehabilita: defiende al OJ. 4

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2. Escuela Positiva: Surge el s. XIX como respuesta, busca poder comprobar, se tiene que poder experimentar. Ven que los clásicos se centraron en el delito, y van a dirigirse al delincuente. El delito es un ente de hecho, no importa que vulnere la norma. Buscarán la definición del ‘delito natural’. El hombre va a delinquir por entorno, genética u otros, por lo tanto, pierde la responsabilidad, es un ser peligroso. La pena adquirirá rasgos de prevención especiales, y va a buscar la rehabilitación del delincuente (esto atenta contra la proporcionalidad de la pena). Se basan en un orden inductivo. a. Lombrosso: médico italiano. Se va a dedicar a la investigación: crea una doctrina bajo la cual se cree que el hombre va a delinquir por poseer determinadas características (ser zurdo, tener orejas de asa, pómulos prominentes, etc.), y creará un prototipo. b. Ferri: abogado. Escribe una tesis sobre la imputabilidad. Escribe también “Sociología Criminal” en 1881. Junta todas las ciencias que estudian el delito y dentro de él meterá al D° Pe- Cree en un determinismo social. La responsabilidad no será moral sino que social, la sociedad es quien condena. c. Garófalo: va a dar contenido jurídico a la escuela positiva. Trata de definir el delito natural: “lesión de aquella parte de los sentimientos altruistas fundamentales de piedad o probidad, en la medida media en que son de una comunidad, y que es indispensable para la adaptación del individuo a la sociedad”. Introduce el concepto de peligrosidad del delincuente. Luego aparecen más escuelas eclécticas: 3.

Escuela de política criminal: Alemania. Von Liszt, positivista y va a decir que está limitado por lo que está escrito. El D° Pe va a ser una ciencia autónoma que tiene que funcionar con criminología y política criminal (se apoyan entre sí). Escribe un manual de D° Pe, el primero acerca de la Teoría del Delito. Nace la Teoría Causal del Delito.

4. Escuela Técnico Jurídica: análisis de la L. Rocco, la discusión es tan complicada que el D° Pe solo tendrá que interpretar la L objetivamente. 5. Finalismo o Neoclasicismo: vuelve a los clásicos. Wellzel, el hombre es libre y puede dirigir su acción a una cierta consecuencia. Vuelve al animus y al libre albedrío.

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Teoría del Delito “Estudios de los presupuestos jurídico penales de carácter general que deben concurrir para determinar que una conducta sea adecuada, punible y, por lo tanto, constitutiva de Delito”. El D° Pe protege a los bienes jurídicos de ataques de los hombres voluntariamente realizados y que fueron producto de una finalidad planteada por un sujeto activo. Son normas imperativas o prohibitivas. El Art 1° CP de la definición de delito: “Toda acción u omisión voluntaria penada por la ley”. La doctrina también lo define: “conducta típica, antijurídica, culpable y punible”. 1° Presupuesto: se castigan los hechos, no situaciones personales del individuo. Es un derecho de acto no de actor  se castiga la conducta. 2° Presupuesto: tipicidad, Art 19, n°3, i. 7° y 8° CPR. La tipicidad es la adecuación de la conducta a la descripción que hace en abstracto al legislador. Eso se ve en penada por la L. 3° Presupuesto: antijuricidad. La conducta afecta al ordenamiento jurídico, entendiendo al D° como una unidad, por el hecho de haber sido descrita por el legislador la conducta se presume la antijuricidad. Pero esto no es siempre, ¿cuándo una conducta típica puede no ser antijurídica? El legislador me obliga a realizarlas para salvaguardar otro bien jurídico, la legítima defensa. Entonces, si es en defensa o para salvaguardar estos bienes no son antijurídicos, porque están justificados en el ordenamiento jurídico. Los artículos del CP son tipos penales y no delitos, los delitos son la acción u omisión. No toda conducta antijurídica es típica (adulterio, falta de normas de urbanidad y cortesía). Falta complementarlo con el Art 10 del CP2, que contempla las eximentes de responsabilidad penal, y entre otras, 2

Art 10 CP: Están exentos de responsabilidad criminal: 1° El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido, y el que, por cualquier causa independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de razón. Acápite segundo. DEROGADO Acápite tercero. DEROGADO 2° El menor de dieciocho años. La responsabilidad de los menores de dieciocho años y mayores de catorce se regulará por lo dispuesto en la ley de responsabilidad penal juvenil. 3° DEROGADO 4° El que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que concurran las circunstancias siguientes: Primera. Agresión ilegítima. Segunda. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Tercera. Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. Párrafo segundo. DEROGADO 5° El que obra en defensa de la persona o derechos de su cónyuge, de sus parientes consanguíneos legítimos en toda la línea recta y en la colateral hasta el cuarto grado inclusive, de sus afines legítimos en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos, siempre que concurran la primera y segunda circunstancias prescritas en el número anterior, y la de que, en caso de haber precedido

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encontramos las causales de justificación (no todas las eximentes son causales de justificación). 1°, 2° y 3° son elementos objetivos del delito. 4° Presupuesto: culpabilidad o reprochabilidad. Es el elemento individualizador. Su contenido cambia según si se sigue la teoría causalista o finalista. La palabra “voluntaria” en el Art 1° CP pasa a ser la culpabilidad. Hay autores que agregan el “punible” a la definición doctrinaria del delito. Ej, Art 393 CP3 da condiciones generales de punibilidad, auxilio al suicidio: si alguien ayuda a que otro se suicide, con conocimiento de causa, sufrirá penas si la persona pierde la vida. CONDUCTA: auxiliar el suicidio, TÍPICA: porque está en el artículo mencionado, ANTIJURÍDICA: atenta contra el bien jurídico de la vida. Esa persona para ser condenada necesita una condición general objetiva externa, que es en este caso la muerte del suicida, si el suicida no muere, no castigan a quien haya auxiliado. Ej 2, “si la sublevación llega a consumarse…”, Art 123 CP4. provocación de parte del acometido, no tuviere participación en ella el defensor. 6° El que obra en defensa de la persona y derechos de un extraño, siempre que concurran las circunstancias expresadas en el número anterior y la de que el defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo. Se presumirá legalmente que concurren las circunstancias previstas en este número y en los números 4° y 5° precedentes, cualquiera que sea el daño que se ocasione al agresor, respecto de aquel que rechaza el escalamiento en los términos indicados en el número 1° del artículo 440 de este Código, en una casa, departamento u oficina habitados, o en sus dependencias, o, si es de noche, en un local comercial o industrial y del que impida o trate de impedir la consumación de los delitos señalados en los artículos 141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, 433 y 436 de este Código. 7° El que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca daño en la propiedad ajena, siempre que concurran las circunstancias siguientes: 1a. Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar. 2a. Que sea mayor que el causado para evitarlo. 3a. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo. 8° El que con ocasión de ejecutar un acto lícito, con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente. 9° El que obra violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo insuperable. 10. El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo. 11. DEROGADO 12. El que incurre en alguna omisión, hallándose impedido por causa legítima o insuperable. 13. El que cometiere un cuasidelito, salvo en los casos expresamente penados por la ley. 3 Art 393 CP: El que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que se suicide, sufrirá la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo, si se efectúa la muerte. 4 Art 123 CP: Los que tocaren o mandaren tocar campanas u otro instrumento cualquiera para excitar al pueblo al alzamiento y los que, con igual fin, dirigieren discursos a la muchedumbre o le repartieren impresos, si la sublevación llega a consumarse, serán castigados con la pena de reclusión menor o de extrañamiento menor en sus grados medios, a no ser que merezcan la calificación de promovedores.

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También existen condiciones objetivas especiales, son para determinadas personas, como la excusa legal absolutoria, son presupuestos jurídicos especiales porque hacen que ciertas personas con respecto a otras estén exentas de responsabilidad. Esto es por razones político-criminales, no jurídicas. No se castiga penalmente, pero sí es castigable civilmente en los casos de hurtos, defraudaciones y daños Art 489 CP5. Cuando nos encontramos con todos los presupuestos surge la responsabilidad penal, y la persona estará sujeta a penas o medidas de seguridad. Salvo que estén sujetos a las causales de extinción de responsabilidad del Art 93 CP6. La extinción se hace sobre una responsabilidad penal que ya nació, vs las eximentes que impiden que la responsabilidad penal nazca. Evolución doctrinaria de la Teoría del Delito 1. Causalismo Representada por Von Liszt y Beling. Se basa en un sistema mecanicista de la naturaleza. Sostiene que la acción es: “un movimiento corporal, voluntario que causa una modificación en el mundo exterior, perceptible por los sentidos, y conectados entre si por una relación de causalidad”. La V en este caso es ciega, lo único que se excluiría del concepto de acción sería lo que proviene de elementos extraños (sean personas o naturaleza). La acción produce un resultado, hay un nexo de causalidad. Para el causalismo la tipicidad es la adecuación de ese movimiento corporal a la descripción que hace el legislador de la conducta prohibida. 5

Art 489: Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil por los hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren: 1° Los parientes consanguíneos legítimos en toda la línea recta. 2° Los parientes consaguíneos legítimos hasta el segundo grado inclusive de la línea colateral. 3° Los parientes afines legítimos en toda la línearecta. 4° Los padres y los hijos naturales. 5° Los cónyuges. La excepción de este artículo no es aplicable a los extraños que participaren del delito 6

Art 93 CP: La responsabilidad penal se extingue: 1° Por la muerte del responsable, siempre en cuanto a las penas personales, y respecto de las pecuniarias sólo cuando a su fallecimiento no se hubiere dictado sentencia ejecutoriada. 2° Por el cumplimiento de la condena. 3° Por amnistía, la cual extingue por completo la pena y todos sus efectos. 4° Por indulto. La gracia del indulto sólo permite o conmuta la pena; pero no quita al favorecido el carácter de condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo delinquimiento y demás que determinan las leyes. 5° Por el perdón del ofendido cuando la pena se haya impuesto por delitos respecto de los cuales la ley sólo concede acción privada. 6° Por la prescripción de la acción penal. 7° Por la prescripción de la pena.

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La antijuricidad es la contradicción entre la conducta típica y el ordenamiento jurídico en su conjunto, no debe concurrir una causal de justificación que haga que la contradicción desaparezca (Ej. estado de necesidad). Estos elementos son objetivos. A diferencia de la culpa que es el “vínculo psicológico que une al actor con su acto”. Se basa en la imputabilidad, normalidad psíquica (dementes y menores no tienen esta normalidad). Este vínculo psicológico puede ser de naturaleza dolosa (intencional) o culposa (negligencia o imprudencia). Críticas a la Teoría Causalista: La definición de acción no da respuesta a la mitad de la teoría del delito: el delito omisivo. La omisión no cambia la realidad exterior. Tampoco cubre otros delitos, como la injuria por ejemplo (Art 416 CP7). La tipicidad no da respuesta a la tentativa, por ejemplo, no puedo acudir a la intención ya que no hay resultado (el delito se frustra), y no podré castigar la tentativa. La antijuricidad observada como algo objetivo puede llevar a complicaciones, si bien se dan los elementos se dan de forma objetiva, y no es realmente así. En la culpabilidad recién conocemos lo que la persona quería. 2. Neocausalismo Representado por Mezger y Mayer. Reconoce que las acciones humanas tienen un contenido, pero sigue reservando este contenido a la imputabilidad, dolo y culpa. Mantiene la noción del causalismo de tipicidad y antijuricidad. La culpabilidad será el juicio de reproche personal que se le dirige al autor de una conducta típica y antijurídica por no ajustar su conducta a derecho, pudiendo hacerlo. Se agrega la exigibilidad para poder hacer un juicio de reproche, las circunstancias que rodean al hecho pueden cambiar. El contexto en que la persona realiza el delito debe ser normal. No puedo exigir un juicio de reproche si la circunstancia no es normal (ej. naufragio, fuerza mayor). Sin embargo cabe preguntarse, ¿puede el juicio de valoración contener al objeto valorado? 3. Finalismo Representado por Welzen. Dice que no es un tema de concepciones filosóficas, hay que ver como son las cosas. El hombre actúa a través de una finalidad. El hombre tiene la capacidad de supradeterminar la causalidad. Podemos manejar la causalidad desde y hacia un fin propuesto. La causalidad es el ejercicio de actividad final. 7

Art 416 CP: Es injuria toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona.

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El dolo es la finalidad tipificada. De todas las acciones finales que realizamos diariamente, algunas están tipificadas (ej. “hoy voy a violar a mi vecina”). Cambia radicalmente la concepción. El dolo y la culpa llegan a lo valórico, el dolo penal es “conocer y querer realizar un tipo penal”. Es diferente a saber que lo que estoy haciendo es malo. El conocimiento del carácter ilícito es la conciencia virtual de lo injusto o conciencia virtual de la ilicitud. El menor y el loco son capaces de dolo, pero son inimputables porque no saben qué es malo. El finalismo acepta el contexto situacional normal, la exigibilidad. La doctrina finalista es la mejor porque las cosas son así, todo lo que hacemos va desde y hacia un fin propuesto. El hombre se plantea un fin como meta, a partir de ella selecciona los medios y junto con ello analiza los efectos concomitantes de la selección de los medios. La culpa puede ser consciente o inconsciente. El finalismo también explica la tentativa. Para el finalismo los presupuestos son: 1. Conducta (acción u omisión) 2. Tipicidad (con dolo o culpa) 3. Antijuricidad 4. Culpabilidad (exigibilidad, imputabilidad y consciencia virtual de lo ilícito) Concurriendo estos requisitos, nace responsabilidad penal. Por último, también han surgido teorías más modernas, pero no vamos a adentrar en ellas: a) Teoría social de la acción b) Teoría funcional de la acción

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La Acción (Conducta) Comprende en su extensión a la omisión. Es una acción vidente. Tiene dos etapas: 1. Subjetiva: el sujeto tiene voluntad de realización en que él se plantea un fin, un objetivo, decide realizar algo  el hombre puede determinar la supracausalidad. Selecciona los medios para alcanzar su fin, esta selección tiene efectos (ej. tengo que llegar a Casa Central, ¿me subo al metro?, ¿tengo tarjeta bip?, ¿tengo efectivo para un taxi?). Si mi acción está definida en el CP, está prohibida. 2. Objetiva: movimiento corporal perceptible por los sentidos mediante el cual yo modifico la realidad. Se ha suscitado una controversia: algunos creen que la acción es un concepto ontológico, prejurídico, dado por la realidad. La posición mayoritaria es que la acción es el primer elemento de la Teoría del Delito. La acción es un concepto creado jurídicamente para poder construir el delito. ¿Quién es el protagonista de la acción? En principio el sujeto de la acción es una persona natural. La teoría de la ficción cree que la persona jurídica no puede cometer delito porque carece de voluntad de realización, no es capaz de dolo, y no se podría formular juicio de reproche. La teoría de la realidad cree en una persona jurídica capaz de delito. La responsabilidad penal solo puede hacerse valer a personas naturales, aunque es posible la responsabilidad civil de persona jurídica, por la persona jurídica responden las personas naturales involucradas en la acción (Art 58 CPP8). Se acogería, por lo tanto, la teoría de la ficción. Sin embargo, se han establecido penas a la persona jurídica (ej. disolución de establecimiento, confiscación de bienes, multa). Funciones de la acción 1. Función limitadora o negativa: el D°Pe selección conductas, determinados atentados contra bienes jurídicos, y los combina con una pena. Solo esas conductas seleccionadas van a ser delito. Aquello que no está descrito no es delito. 2. Función coordinadora: la acción va a ir construyendo la Teoría del Delito. Es una acción típica, antijurídica y culpable. 3. Función definitoria: nos da un concepto de qué es lo prohibido, la define, le da contornos y estructura a la acción. 4. Función clasificatoria: debe haber acción u omisión, acción dolosa o culposa. 8

Art 58 CPP: Responsabilidad penal. La acción penal, fuere pública o privada, no puede entablarse sino contra las personas responsables del delito. La responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas jurídicas responden los que hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare.

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Casos de ausencia de acción a) Ausencia de acción por ausencia del elemento objetivo: si la idea permanece en la psiquis del sujeto, no se pena, tampoco si dichas ideas son expresadas. Debe haber una noción concreta de qué se va a hacer. b) Ausencia de acción por ausencia del elemento subjetivo: son sin V de realización. Son delitos con absoluta inconsciencia. i.

Trastornos de Consciencia: estados que pueden ser naturales o provocados por un tercero que hacen que la situación de pleno control mental caiga en deterioro. • HIPNOSIS: “estado de inconsciencia provocado artificialmente que se caracteriza por el aumento de sugestibilidad del hipnotizado, como resultado del cual se le puede inducir a experimentar ciertas anormalidades sensoriales, o a desarrollar determinadas conductas sugeridas por el hipnotizador”. La escuela de Nancy (Francia) sugiere que sí es posible que el hipnotizado realice conductas que le mande u ordene el hipnotizador. La escuela de Paris sostiene que no es posible que el hipnotizado realice conductas que naturalmente no hubiese realizado. • DORMICIÓN: “estado psicofisiológico y transitorio de inconsciencia, caracterizado por un cese temporal y parcial de la actividad sensorio-motriz vigil con carencia relativa de relación eficaz a los estímulos externos, y por una ausencia de señales observales de consciencia”. Son los actos que la persona hace en sueño. • SONAMBULISMO: “estado en que un sujeto dormido puede caminar y ejecutar diversos movimientos de los que no tiene recuerdo en la vigilia”. Se produce un estado de amnesia. • EMBRIAGUEZ LETÁRGICA: “grado máximo de la embriaguez, lo que determina la incapacidad para actuar en el sujeto que la padece”.

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Movimientos Reflejos: reacciones corporales involuntarias estructuradas sobre un arco nervioso y en que un estímulo o impulso externo actúa por vía subcortical periférica pasando directamente de un centro sensorio a un centro motor, sin intervención de la consciencia, la que, a lo más, posteriormente percibirá el fenómeno. Tiene dos características: reproducibilidad, se da siempre el movimiento a partir del mismo estímulo; y su carácter biofisiológico e impersonal, todos responden de la misma manera. • REFLEJOS CONDICIONADOS: “reacción aprendida de naturaleza sustancialmente neurofisiológica e inconsciente, y como consecuencia de la práctica y experiencia reiterada, y por la rapidez con que surge, es muy difícil, o casi imposible, contenerla o controlarla”. 12

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• AUTOMATISMOS: se cuestionan estos casos. “Reacciones simples o complejas, rápidas, inicialmente aprendidas en forma consciente y voluntaria, que como consecuencia de la práctica y experiencia reiterada su ejecución se torna consciente de manera global y con gran dificultad está abierta potencialmente a la intervención reguladora de la consciencia”. • ACTOS EN CORTO CIRCUITO: “reacción impulsiva que emerge de la base endotímica o nivel psicológico profundo inconsciente que no es examinado de forma reflexiva por el sujeto, aunque responde y expresa la personalidad global del autor y su aparición ha sido consecuencia de una percepción consciente de un peligro o ataque, y hay una resolución voluntaria que lo desencadena y mantiene en ejecución”. Es una reacción explosiva, normalmente defensiva, ej. está Juanito en el patio y llega Pedrito y le aprieta los testículos, Juanito lo golpea con el codo y justo cae de cabeza al piso… y muere. iii.

Fuerza Irresistible: Vis absoluta. Existe cuando la persona ha sido arrastrada materialmente como un objeto por una fuerza física proveniente de la naturaleza, o desencadenada por el hombre, que la ha obligado a realizar (o dejar de realizar) un hecho involuntario que causa daño, ej. Isidora va caminando por la calle y María la empuja, e Isidora sin querer empuja a Catalina a la calle y la atropellan, Isidora es un objeto. También se requiere que la fuerza sea irresistible, ya sea física, ej. persona es objeto de tortura; o moral, ej. persona es amenazada (Art 10, n°9 CP9).

Actio Liberae Causa Casos en que un sujeto se encuentra al momento de producirse el daño o peligro para el bien jurídico protegido en una situación de irresponsabilidad penal, ya sea por incapacidad para actuar, o por inmutabilidad. No obstante lo cual sí se le atribuye responsabilidad, toda vez que esa situación fue causada o preordenada en un actuar voluntario precedente doloso o culposo, y en el cual el sujeto era plenamente responsable, ej. caso de la madre que sabe de su dormir agitado y con el fin de eliminar a su guagua duerme con ella. Roxin y la mayoría de la doctrina chilena sostienen la tipicidad del actuar precedente, debemos retrotraernos al momento de la acción, en el ej. el momento en que la madre coloca a la guagua en la cama antes de dormir, es ahí donde empieza a desarrollarse la acción. La teoría falla porque, ¿qué pasa si no realiza la conducta que espera?, ¿debemos castigar la tentativa?, no hay una solución. No es delito que la guagua duerma con la madre, pero lo tipificamos. 9

Art 10, n°9 CP: Están exentos de responsabilidad criminal: 9° El que obra violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo insuperable.

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De esto surge una segunda teoría, la excepción al principio de la congruencia entre conducta injusta y culpabilidad, el delito debe tener congruencia tiempo-espacio en las actio liberae causa, esto es una excepción. Efectos de la Ausencia de Acción Al desaparecer los cimientos más profundos de la Teoría del Delito, no hay responsabilidad.

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Tipicidad Adecuación de la conducta al tipo penal. El concepto Tipo se acuña por Beling en 1906 (Tatsbestand  lo prohibido, la materia de la prohibición). Es una determinada forma de ataque hacia el bien jurídico. Hay dos acepciones a la palabra tipo: a) Garantía: se refiere a todos los elementos del delito, todo está prohibido. b) Sistemática: se refiere a la descripción, al segundo elemento. Funciones del Tipo Penal 1. Función de garantía: el tipo penal le sirve al ciudadano para saber qué puede hacer, y qué no. Se relaciona con el principio de legalidad. 2. Función de selección de conductas injustas 3. Función de motivación: crear un contra-impulso psíquico, motiva al ciudadano a no sufrir la pena. 4. Función indiciaria de la antijuricidad: sirve para presumir el crimen, delito o la pena (Mayer). Si es que veo humo es porque hay fuego. Es la ratio cognoscendi de la antijuricidad, con la tipicidad puedo presumir que esa conducta es antijurídica. Elementos del Tipo Penal 1. Descriptivos: son aquellas expresiones o términos del lenguaje habitual u ordinario que se refieren a objetos, hechos o conductas de naturaleza fáctica y que pueden ser conocidos o percibidos por los sentidos (ej. niño, buque, vaca, hombre) 2. Normativos: términos del lenguaje ordinario o jurídico que se refieren a conceptos que suponen no sólo un proceso sensorial sino que también necesitan una valoración, la cual puede ser realizada conforme a un criterio jurídico o a uno socio cultural, ej. el que se apropiare de cosa mueble  supone una valoración jurídica. No debemos confundir estos elementos con los elementos normativos de la antijuricidad, con estos últimos se pretende resaltar o destacar en el tipo penal la condición antijurídica de la conducta realizada. En el caso de quien coopera con un aborto en abuso de su oficio tenemos (Art 345 CP10): ELEMENTO NORMATIVO DE LA ANTIJURICIDAD: abuso. ELEMENTO NORMATIVOS DEL TIPO: facultativo. Clasificación de los Tipos Según la modalidad que asume la conducta: a) Tipos de mera actividad: se consuman con la sola realización de una acción. No necesita que se produzca un resultado material, ej. injuria, violación. b) Tipos de resultado: aquellos cuya consumación exige que junto con la realización de la acción se produzca un resultado material, separable 10

Art 345 CP: El facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o cooperare a él, incurrirá respectivamente en las penas señaladas en el artículo 342, aumentadas en un grado.

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espacio-materialmente de la conducta, ej. homicidio, lesiones. La L pide un resultado, consagrado en ella misma. a. Instantáneos: se consuma en el momento en que se produce el resultado, y no se genera una situación antijurídica duradera que solo depende de la V del autor, ej. homicidio, lesiones. Son la gran mayoría. b. Permanentes: aquel en que la conducta del actor genera una situación antijurídica duradera y dependiente de la V del autor, y por lo tanto su consumación se prolonga en el tiempo, ej. secuestro c. De Estado: la conducta del autor genera una situación antijurídica duradera, pero la consumación se produjo en el momento de la acción. Es un delito en resultado instantáneo, pero produce una situación jurídica en el tiempo, ej. asociación ilícita, mercados ilegales, bigamia. a) Tipo de acción: la conducta prohibida es la realización de una acción positiva. Rompe una norma prohibitiva. Son la mayoría. b) Tipo de omisión: la conducta prohibida es la no realización de una acción legal que se ordena. Infringe una norma imperativa. a. Simple o Propia: inactividad del sujeto, ej. omisión de socorro (Art 494, n°14 CP11), borracho durmiendo boca abajo en una poza. b. Impropia o de Comisión por Omisión: es una figura más compleja. Además de la inactividad se exige un determinado resultado, ej. madre que no da de comer a su hijo y éste muere, ej2. salvavidas que no salva a quien se ahoga y muere. Para cometer estos tipos de delitos tengo que estar en posición de garante. El problema de estos tipos es que son inconstitucionales, violan la legalidad, vienen de la doctrina y la jurisprudencia. La CS ha reconocido la constitucionalidad de estos delitos diciendo que la fuente de la posición de garante es la L o contrato. a) Delitos de un acto: se consuman con la realización de una sola acción, ej. homicidio, lesiones, hurto. b) Delitos de pluralidad de actos: exigen la realización de dos o más acciones típicas, en el mismo tipo se describen dos o más accione, ej. homicidio calificado, robo con violencia. c) Actos alternativos: el legislador plantea diversas acciones y para que se consume la conducta basta con la realización de una de ellas, ej. secuestro, lesiones: herir, golpear o maltratar de obra. a) Tipos congruentes: aquel a cuya dimensión subjetiva corresponde exactamente con la dimensión objetiva. b) Tipos incongruentes: no se produce el calce perfecto, no existe la correspondencia entre dimensión objetiva y subjetiva. Puede ser: a. Exceso objetivo: aquellos que tienen condición objetiva de punibilidad. 11

Art 494, n°14 CP: Sufrirán la pena de una multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales: 14. El que no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio.

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b. Exceso subjetivo: se produce cuando además del dolo el legislador exige un elemento subjetivo del tipo. Al legislador no le alcanza con el dolo para tipificar una conducta, ej. delito de hurto, incluye un ánimo de lucro. Según la modalidad que asume el sujeto activo: a) Tipos comunes o de sujeto activo indiferente: puede ser realizado por cualquier persona, ej. injuria, violación, homicidio, hurto. b) Tipos especiales: solo pueden cometerlos ciertas personas. a. Propios: aquellos en que se exige al autor una calidad especial, fáctica o jurídica, que es el fundamento de la ilicitud y el que determina su existencia, ej. prevaricación, el juez es quien debe realizar la conducta. b. Impropios: aquel en que se exige a su autor una calidad especial, fáctica o jurídica, pero que no es el fundamento de la ilicitud, y solo determina mayor o menor agravación de la pena, porque a su respecto sí hay un tipo común base, ej. parricidio, si saco condición de pariente o cónyuge es homicidio. c. De propia mano: aquel que por su especial naturaleza exige que sea éste quien ejecute personalmente la conducta prohibida. Son delitos muy puntuales y especiales. Necesariamente se debe realizar personalmente, no se puede delegar, ej. incesto. Según su relación con el bien jurídico: 1. Tipo de lesión: legislador exige que la conducta del autor destruya, menoscabe o lesione el bien jurídico protegido, ej. homicidio. 2. Tipo de peligro: el legislador se conforma con que la conducta del autor haya creado en forma real y efectiva un peligro para el bien jurídico protegido. Se debe probar que el bien jurídico estuvo en peligro. 1. Concreto: supone que el legislador exige que la conducta del autor haya creado en forma real y efectiva un peligro para el bien jurídico protegido, ej. delito de incendio, lesiona la propiedad y pone en peligro el de la vida. Sería delito de resultado. 2. Abstracto: aquellos en que el legislador presume que atendida la naturaleza de la acción, o el contexto en que se realiza, es portadora de un verdadero peligro, ej. manejo en estado de ebriedad. Algunos creen que la presunción es de derecho, otros que es de hecho. Es un poco contrario al principio de reserva legal, al establecer la presunción, las cosas hay que probarlas. Sería delito de mera actividad. a) Cerrado, numerus clausus: aquellos en que la descripción del hecho punible, la conducta y el resultado, cuando se exige, están perfectamente descritos. Son, por lo general, los tipos dolosos. b) Abierto, numerus apertus: aquel en que el legislador, por naturaleza múltiple y variada de la conducta que desea prohibir, no puede describir exhaustivamente los presupuestos materiales, y solo se limita a establecer la exigencia de una relación de causalidad entre la acción y el resultado. Los cuasidelitos son tan variados que la L no puede describirlos todos. Se da una conducta genérica: se busca la conducta y la relación de causalidad. 17

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Tipo vs Tipicidad El tipo es la conducta consagrada, mientras que la tipicidad es la concreción en el mundo real de la acción u omisión que describe el tipo penal. Adecua la conducta a la descripción abstracta.

Teoría de la Adecuación Social de la Conducta La creó Welzen (finalismo). A veces una conducta formalmente es típica, pero en la realidad esa conducta es aceptada socialmente. La sociedad tolera o aprueba estas conductas, ej. deportes violentos, como el box, tiene acciones que pueden producir lesiones pero es una conducta aprobada. Muchas acciones humanas deben desarrollarse porque son importantes para la vida en sociedad, ej. intervenciones quirúrgicas de emergencia, regalos a autoridades en Navidad (no es cohecho). Son conductas aparentemente típicas. Roxin habla de la insignificancia, ej. lesiones que se producen en un partido de fútbol por empujones con otros. Muchos creen que estos casos se resuelven con causales de justificación, el Art 10 n°10 CP12 se elimina la responsabilidad en la operación de emergencia, por ej. Vinculación tipo, tipicidad, antijuricidad Una de las funciones del tipo penal es evitar la comisión del delito, pero sabemos que no toda conducta típica es antijurídica ya que existen causales de justificación. La tipicidad es ratio cognocendi de la antijuricidad, es un indicio. Teoría de elementos negativos del tipo El tipo tiene elementos positivos y negativos. Los negativos serían las causales de justificación (Merkel). Un juez debe estudiar que concurran elementos positivos y que no existan los negativos. Teoría ratio essendi La tipicidad es esencial a la antijuricidad, la tipicidad sería lo positivo, la antijuricidad lo negativo. Entonces el delito es: conducta típica antijurídica culpable. Las causales de justificación serían de atipicidad. El reconocer no cae en el juez sino que en la parte.

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Art 10 n°10 CP: Están exentos de responsabilidad criminal: 10. El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo.

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Estructura de un Tipo Doloso de Acción TIPO OBJETIVO = ACCIÓN DELICTIVA + RESULTADO (si es delito de resultado)+ NEXO DE CAUSALIDAD (si es delito de resultado) 1. Acción Delictiva Requisitos: a. Verbo Rector: si no lo tiene nos enfrentamos a un problema de constitucionalidad. Nunca debe estar fuera del tipo. Este requisito es el único realmente esencial. b. Sujeto Activo: la acción delictiva la debe realizar él. Los delitos pueden ser: a. De sujeto único: se necesita una persona para cometer el delito. b. De sujeto múltiple o múltiple: aquellos que para producirse el hecho requieren de dos o más personas necesariamente, ej. asociación ilícita, cohecho. c. Sujeto Pasivo: titular del bien jurídico protegido. No es necesariamente la víctima. d. Objeto Material: aquello sobre lo cual recae la acción delictiva, sea persona o cosa. A veces se confunde con el sujeto pasivo (se confunde, por ej. en secuestro, violación u homicidio). e. Objeto Jurídico: bien jurídico protegido. Es inmaterial, ej. vida en homicidio, libertad sexual en violación, propiedad en hurto. También existen elementos accidentales o complementarios, el legislador los ocupa para mejorar la descripción, no son complementarios al tipo, sino que a la estructura. Algunos ej. • Medios de Ejecución: ej. impedir a miembros del Congreso, Tribunales o Consejo de Estado ejercer sus funciones con violencia o fraude (Art 267 CP13). • Lugar de Ejecución: ej. abandono de niños en lugar no solitario (Art. 346 CP14). • Tiempo: ej. infanticidio (Art 394 CP15). 2. Resultado (sólo en delitos de resultado) “Modificación de la realidad exterior material o inmaterial que el legislador expresamente ha establecido como elemento de un tipo penal”. Todo delito produce resultados, pero esto atiende a un resultado exigido en el tipo. En 13

Art 267 CP: El que con violencia o fraude impediere ejercer sus funciones a un miembro del Congreso, de los tribunales superiores de justicia o del Consejo de Estado, sufrirá las penas de reclusión menor en su grado mínimo y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales. 14 Art 346: El que abandonare en un lugar no solitario a un niño menor de siete años, será castigado con presidio menor en su grado mínimo. 15 Art 394: Cometen infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes legítimos o ilegítimos que dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto, matan al hijo o descendiente, y serán penados con presidio mayor en sus grados mínimo a medio.

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el que se concretiza la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido como algo independiente y separado de la acción misma.

3. Nexo de Causalidad (solo para delitos de resultado) “Vínculo ontológico y prejurídico (o lógico y jurídico según la teoría que se escoja) por el cual se establece que una acción típica es la causa de un resultado típico”. Existen teorías que buscan establecer ese nexo. Teorías Generalizadoras: a. Teoría de la Equivalencia de las Condiciones: Von Buri. Es una teoría de la causalidad. Trata de establecer cuál de las condiciones son efectivamente causa. Se hace uso de la ‘supresión mental hipotética’: mental e hipotéticamente suprimir una determinada condición, y el resultado no se produce, esa condición no es causa; y viceversa. Para delitos de omisión deberíamos hablar de ‘adición mental hipotética’. Una vez determinadas cuáles condiciones son causa, ellas son equivalentes. Críticas: Es una teoría muy amplia y general. Plantea a veces una regresión al infinito (si Alejandra y Diego no hubieran concebido a Cecilia, ella no hubiera matado al profesor). Sin embargo no debemos olvidar que la teoría es de la causalidad y no de la responsabilidad. ¿Qué pasa con cursos causales complejos? Ej. si Paulina quiere matar a Karen y le dispara, la hiere y la cree muerta pero no lo está, y después pasa un auto y atropella a Karen. ¿Qué pasa con las rupturas del curso causal? Ej. Anita quiere matar a Paula y le da veneno, y después llega Daniela y le dispara a Paula, la teoría no prevé esto, solo vería el balazo que dio Daniela. ¿Qué pasa con cursos causales no verificables? Condiciones ajustadas a las Ls de la naturaleza. Carácter hipotético de la teoría en los cursos causales hipotéticos, ej. Andrea quiere matar a Isidora y le envenena su café, María también quería matar a Isidora, pero ve a Andrea envenenar el café por lo tanto no envenena su pingüino, ¿qué hubiera pasado si Andrea no envenenaba el café? Isidora igual hubiera sido envenenada por María. ¿Qué pasa con los cursos causales acumulativos? Ej. Asesinato en el Expreso de Medianoche, 5 personas apuñalan a Felipito, una tras la otra sin saber que otros también lo habían hecho, no podemos saber quién lo mató. b. Teoría de la Causa Adecuada: Kries y Romagnosi. Funciona en el ámbito normativo. Dice que una condición es causa de un resultado cuando era 20

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objetivamente previsible que tuviera lugar para un hombre medio razonable y prudente como efecto o consecuencia de aquella acción de conformidad a la apariencia general y en relación a las circunstancias del caso concreto conocidas o cognoscibles antes del hecho por el sujeto. Ej. ¿Qué pasa si yo rasguño a Rodrigo para defenderme porque me acosa, pero él era hemofílico entonces se desangra y muere? El rasguño no sería causa porque no suele ocurrir que uno rasguñe a alguien y muera. Críticas Niega el carácter de causa de las condiciones que sí fueron causa del resultado (en el ej. el rasguño sí es causa). Abandona la causalidad por la responsabilidad. La experiencia general o nivel de conocimiento es extremadamente variable. Teorías Individualizadoras Buscan la causa a través de un criterio científico natural. Podemos ver algunas de ellas: a. Teoría de la causa eficiente: Kohler. La auténtica causa es la que determina la cualidad del resultado, las otras pueden determinar su aparición. La causa hace a ese resultado y el resto da el ambiente. Es muy complejo. Supongamos que Ignacio huye de Alfonso que lo persigue con un hacha, la causa sería Alfonso. b. Teoría de la causa necesaria: elaborada por pragmáticos del s. XVIII. La condición que fue causa siempre, en todo lugar y en cada momento es la que necesariamente explica el resultado. c. Teoría de la causa preponderante d. Teoría de la causa única e. Teoría limitadora / de la causa típica / de la relevancia típica: Beling, Mezler. Parte de reconocer la Teoría de la equivalencia de la condiciones, pero debemos distinguir entre causalidad y causalidad jurídico-penalmente relevante. Utiliza criterios de causa adecuada, los cuales deben revisarse en el marco del tipo penal y no en el marco de algo previo. Debemos ver si es el resultado típico de una acción típica. Su aporte es sacar el problema de la causa y llevarlo a la tipicidad. Las causas no interesan, lo que interesa es la causa típica. Críticas Ej. en el homicidio el marco es ‘quién mata a otro’, sin embargo el homicidio solo alude a un resultado. No me da las acciones que pueden producir este resultado típico.

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TIPO SUBJETIVO =

DE NATURALEZA PSICOLÓGICA  DOLO DE NATURALEZA PSICOLÓGIA

NORMATIVA  CULPA 1. Dolo “Decisión consciente de ejecutar una conducta típica que lesiona o pone en peligro el bien jurídico protegido”. Es conocer y querer realizar los elementos objetivos que configuran la conducta típica normativa. Posee dos fases: 1. Intelectual o Cognoscitiva: conocer los elementos objetivos que integran el tipo penal. Debe conocer los elementos descriptivos, lo que es susceptible de ser conocido por cualquier persona. Debe conocer los elementos normativos en una evaluación paralela en la esfera del profano. Noción de maldad. En caso contrario sólo los abogados podrían cometer delitos. Es una forma de acercarse al conocimiento que tendría un lego (persona que no es jurista). Basta el conocimiento de los elementos objetivos descriptivos o normativos del tipo, no va más allá  no es dolo no conocer las causales de justificación y cuando se presentan (para sustentar los elementos negativos del tipo sí es necesario). No abarca la licitud o ilicitud de la conducta Ignorancia y error respecto del tipo penal: a. Error sobre el curso causal: a veces el curso causal proyectado es distinto del real. No hay que preguntarse si la desviación fue esencial o no. b. Error respecto al resultado i. ERROR IN PERSONA: cuando se comete delito en contra de otra persona de la que se había planteado. Tenemos que ver si los bienes jurídicos son equivalentes o no, si lo son el error el irrelevante, ej, Andrea quiere matar a Isidora y la espero detrás de un arbusto por el que pasa todos los días, pero antes pasa María Ignacia y la mato a ella igual cometí delito de homicidio (Art 1°, i. 3° CP16). ii. ERROR EN EL GOLPE (ABERRATIO ICTUS): si es una desviación en el curso causal, ej, se quiere matar a Javier pero se desvía la bala y le llega a Macarena. Algunos opinan que se trata del mismo error y se debe castigar igual por homicidio doloso consumado (pensando en el ej), el bien jurídico equivalente es la vida. Otros dicen que el bien jurídico se protege de cada persona individualmente, por lo que se debería castigar 16

Art 1°, i. 3° CP: El que cometiere delito será responsable de él e incurrirá en la pena que la ley señale, aunque el mal recaiga sobre persona distinta de aquella a quien se proponía ofender. En tal caso no se tomarán en consideración las circunstancias, no conocidas por el delincuente, que agravarían su responsabilidad; pero sí aquellas que la atenúen.

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considerando dos factores y agregar el delito de homicidio doloso frustrado de Javier, y el homicidio culposo consumado de Macarena (lo que no es necesariamente menos favorable para el delincuente). Si los bienes jurídicos no son equivalentes la doctrina siempre encuentra dos delitos  concurso ideal, se penal el delito más grave (Art 75 CP17). c. Error en la forma que operó el curso causal: son desviaciones. Puede ser esencial o inesencial y sin precedentes. Ej, Dolo de Weber (dolus generalis): quiero matar a Pedro, le disparo pero producto del susto que da se desmaya, pero creyéndolo muerte lo lanzo al rio y finalmente muere ahogado. El resultado es el mismo pero el curso causal planeado es diferente, ¿importa que lo haya tirado al río? i. ESENCIAL: una postura dice que es sí fue relevante para el delito (el lanzarlo al río) y muere ahogado, se castiga por homicidio doloso consumado. ii. INESENCIAL Y SIN PRECEDENTES: no fue relevante para el delito, la acción que se agotó con el disparo es un homicidio doloso frustrado se transformó en homicidio culposo consumado (culposo porque no verificó si estaba vivo). Hay un cúmulo de delitos. d. Error de tipo: recae en los elementos del tipo penal, ej. si Diego estaba cazando conejitos y mata a una persona estaba realizando una conducta atípica y se realizó una típica. i. VENCIBLE: aquel en que un hombre medio prudente, puesto en la situación del autor, puede salir del error. Se excluye el dolo pero subsiste la culpa. Igualmente la culpa generalmente no se castiga, puede que un delito con error vencible no sea castigado por no existir el tipo culposo. ii. INVENCIBLE: aquel en que no se podría haber salido del error. Se excluye el dolo y la culpa. 2. Volitiva: querer, es diferente a anhelar o desear, requiere V de realización, tener la capacidad de realizar lo descrito en el tipo. Es al momento de ejecución expresado en una conducta que consiste en querer realizar o asumir el riesgo de producción de un hecho típico determinado. Las motivaciones pueden servir para la prueba (establecer un móvil), pero no para el dolo, quien actúa con dolo es aquel capaz de lograr su propósito. El dolo se puede clasificar (puede estar tanto en el fin propuesto como en los medios): a. Dolo Directo o inmediato o de 1er grado: cuando el actor se ha representado en el hecho delictivo y su V final de realización la ha orientado hacia la consecución de dicho hecho, el cual se transforma para él en un objetivo o meta de su actuar. Este es un dolo en el fin, ej. Molly quería robar, robó y fue. 17

Art 75 CP: La disposición del artículo anterior no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea el medio necesario para cometer el otro. En estos casos sólo se impondrá la pena mayor asignada al delito más grave.

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b. Dolo Indirecto o mediato o de 2do grado o de las consecuencias necesarias o seguras: cuando el actor se ha presentado en el hecho delictivo como una consecuencia necesaria e inevitable del medio que va a emplear en la obtención de su meta, y no obstante, no pretenderlo lo ha aceptado en su V final de realización, dirigiendo esta misma hacia el logro de su objetivo. El sujeto no se representa en el hecho delictivo como meta, sino que como inevitable y sigue orientándose a la meta, ej. Alejandra quiere matar a Diego, y pone una bomba en su auto sabiendo que siempre anda con un co-piloto, este es un dolo que se encuentra en los medios. La doctrina señala que este dolo es directo ya que son muy similares. c. Dolo Eventual: se produce cuando el actor se ha representado la consecuencia concomitante (el hecho delictivo) como algo posible, no obstante lo cual él igual actúa, ej. Andrea sale de caza y ve algo en los matorrales y se le presenta la posibilidad de que sea una persona, y dispara igual. El dolo se encuentra en los efectos concomitantes. Aquí se encuentra el problema de que el dolo eventual es muy fronterizo con la culpa consciente, y los delitos culposos generalmente no se penan, o sus penas son infinitamente más pequeñas que las de los delitos dolosos. Hay distintas teorías: i. TEORÍA DEL CONSENTIMIENTO: ven la diferencia en el elemento volitivo. En el dolo eventual el sujeto tolera, aprueba o acepta el hecho delictivo que se presenta como posible, y en la culpa eso no ocurre. Frank establece dos formas de explicar esto: 1. Teoría Hipotética del Consentimiento: si el sujeto enfrentado a la certeza del resultado hubiere actuado igual, actuó con dolo eventual. Si el sujeto enfrenta la certeza y no habría actuado, es culposo. 2. Teoría Positiva de la Culpabilidad: si el sujeto antes de actuar sabe que haría cualquier cosa y actúa igual, es dolo eventual. Estas formas no son muy satisfactorias ya que se asemejan al dolo directo. ii. TEORÍA DE LA REPRESENTACIÓN: busca la diferencia en la faz intelectual cognoscitiva. 1. Teoría de la Posibilidad: si el sujeto se representa el resultado delictivo como una posibilidad e igual actúa, hay dolo eventual. Esta teoría establece que no hay culpa consciente. 2. Teoría de la Probabilidad: si me represento el resultado como algo probable, es dolo eventual. Si es posible, es culpa consciente. La teoría de la Representación es la que menos sirve ya que la culpa consciente y el dolo eventual son lo mismo cognoscitivamente. En 24

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cambio, en el ámbito volitivo la persona acepta la probabilidad, pero no acepta el resultado ya que sería dolo directo. Habría culpa consciente, por lo tanto, cuando el sujeto se representa la probabilidad y confía en que no se va a producir. Pero, ¿en qué se basa esta confianza? Cualquier persona podría alegarla. Náquira señala que la confianza debe basarse en factores objetivos que analizados ex-ante producen probabilidades objetivas, conocidas por el autor, que no se va a producir, y respecto de los cuales tiene un cierto grado de control. Dolo en el CP La palabra no se encontraba en el CP, hoy está solo una vez (Art 2° CP18). A veces se encuentra como “malicia”. Para el CP, dolo es sinónimo de delito. Durante muchos años la doctrina sostuvo que cuando el Art 1° CP dice “voluntario”, estaría diciendo dolo, lo que significaría que: - En Chile habría presunción de que la persona ha actuado con dolo (mientras que el resto del mundo tiene presunción de inocencia). La CPR prohíbe esta presunción por lo que sería inconstitucional (Art 19, n°3, i. 6° CPR19). - Curie plantea que la voz voluntaria sería la consciencia de la ilicitud (como segundo elemento de culpabilidad). - Otra doctrina cree que estaríamos hablando de imputabilidad y consciencia de la ilicitud. - Otros, como el profesor, creen que es de toda la culpabilidad (ojo, es ≠ a culpa). - Pacheco (español) cree que es un actuar libre. El dolo siempre hay que probarlo, el vocablo “voluntario” significa culpabilidad en doctrina moderna. Se debe acreditar el dolo para presumir consciencia de la ilicitud y contexto situacional normal. Elementos Subjetivos del Tipo (≠ a Elementos del Tipo Subjetivo: dolo + culpa + elementos del tipo subjetivo) Al legislador a veces no le basta con el dolo, a veces no alcanza para lo que quiere describir, entonces lo acompañan los elementos subjetivos del tipo, se da cuando hay incongruencia subjetiva. Son “partículas especiales que conjuntamente con el dolo fundamentan un tipo Pe; carecen de un correlato objetivo y su realización no constituye una exigencia típica”. Algunos los denominan Elementos Subjetivos del Injusto. Podemos separarlos en dos grandes grupos: 1. Delitos de Intención, o de Tendencia Interna Trascendente (TIT): aquellos en que la finalidad del autor pretende alcanzar un resultado que está más allá de la realización del tipo Pe, es un resultado extra-típico, que cuya efectiva producción no constituye una exigencia típica. Podemos subclasificar estos delitos en: 18

Art 2° CP: Las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia importaría un delito, constituyen cuasidelito si sólo hay culpa en el que las comete. 19 Art 19, n°3, i. 6° CPR: La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal.

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1. Delitos de resultado cortado: aquel en que el sujeto realiza una conducta típica como medio para alcanzar, con posterioridad, y sin una nueva intervención suya, un resultado determinado, el cual no es necesario que tenga lugar para la consumación del delito, ej. legislador exige dolo y trascendencia interna en la conspiración: Art

106, i. 1° CP: Todo el que dentro del territorio de la República conspirare (VERBO RECTOR) contra su seguridad exterior para inducir a una potencia extranjera (ELEMENTO SUBJETIVO DEL TIPO) a hacer la guerra a Chile, será castigado con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo. Si se han seguido hostilidades bélicas la pena podrá elevarse hasta el presidio perpetuo calificado.

2. Delitos mutilados de dos actos: aquel en que el sujeto realiza una conducta típica como medio para que con posterioridad desarrollar otra conducta la cual no es necesario que tenga lugar para la consumación del delito, ej. falsificación de entradas para uso o circulación  hay una doble intervención (Art 185 CP20), ej 2. Juanito crea una asociación para violar ancianas, aunque no llegue a violarlas, igual será castigado (Art 292 CP21). ¿Por qué existen estas partículas? Porque el legislador quiere castigar “torsos” de acción, castigar lo que parece peligroso y grave antes de cumplir el propósito, es como colocar el parche antes de la herida. El legislador realiza una anticipación punitiva. 2. Delitos de Tendencia, o de Tendencia Interna Intensificada (TII): aquellos en los cuales el actor realiza el delito sobre la base de una determinada tendencia, motivación o ánimo que integre y complementa lo prohibido, ej. injuria, se cree que el legislador usó la palabra “en” como forma de referirse al animus injuriandi (Art 416 CP22). Este tipo de delitos existe para distinguir delitos de otras acciones que objetivamente puedan ser iguales, ej. para distinguir las tocaciones que haría un ginecólogo en su consulta de las que haría el vecino pervertido en el cine, ambas son “acción sexual diferente del acceso carnal”, pero el vecino es el que tiene el animus lascivo, acá vemos que el dolo no sirve para diferenciar, el tipo debe incorporar el ánimo. Es un tipo que apunta más bien a la subjetividad de la parte. Al dolo lo podemos encontrar en todo, pero principalmente en el verbo rector. A veces el verbo mismo me da la intención, ej. en otros países (muchos y en 20

Art 185 CP: El que falsificare boletas para el transporte de personas o cosas, o para reuniones o espectáculos públicos, con el propósito de usarlas o de circularlas fraudulentamente, y el que a sabiendas de que son falsificadas las usare o circulare; el que falsificare el sello, timbre o marca de una autoridad cualquiera, de un establecimiento privado de banco, de industria o de comercio, o de un particular, o hiciere uso de los sellos, timbres o marcas falsos, sufrirá la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados y once a veinte unidades tributarias mensuales. 21 Art 292 CP: Toda asociación formada con el objeto de atentar contra el orden social, contra las buenas costumbres, contra las personas o las propiedades, importa un delito que existe por el solo hecho de organizarse. 22 Art 416 CP: Es injuria toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona.

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Chile no) para hablar de hurto y similares se usan las palabras sustraer o apoderarse, en Chile el CP habla de apropiarse, el decir, actuar con ánimo de señor y dueño, este verbo tiene una faz objetiva: apoderarse materialmente de la cosa, y subjetiva, que es el animus. Como consecuencia de este verbo en Chile, por ej, no se castiga el hurto de uso, el cual sí se castiga en otro países (ej. el Profesor se roba un auto para venir a hacernos clases, y cuando termina lo devuelve a dónde estaba originalmente, si bien el dueño probablemente se dio cuenta de esto y lo denunció, no tiene responsabilidad penal alguna, sin perjuicio de la responsabilidad civil que pueda tener). También puede ocurrir que en un delito concurra el dolo, pero no los elementos subjetivos del tipo, debemos distinguir: a. Si la conducta no configura ningún otro tipo penal, va a ser impune, ej. hurto de uso: sin el ánimo de apoderarse, que claramente no está en esta forma de hurto, no podemos decir que es hurto. b. Si la conducta configura otro tipo penal, se debe castigar con ese tipo penal, ej. delito de aborto: si la mujer lo hace ella misma mientras está embarazada es un auto-aborto, pero el mismo artículo en su i. 2° plantea que si lo hiciere para ocultar su deshonra (es decir, un hijo fuera del matrimonio o el hijo de una monja) la pena baja. Este es un elemento subjetivo del tipo, la intención con la que lo hace, es un delito de intención  por lo tanto si no tiene dicha intención de ocultar su deshonra, igualmente configura otro tipo penal que sería el aborto que establece el inciso primero (Art 344 CP23) ¿Qué pasa si no hay ni dolo ni elementos subjetivos del tipo? Debemos ver si estamos frente a error de tipo vencible, en cuyo caso desaparece el dolo y subsiste la culpa; o si el error de tipo es invencible, en cuyo caso desaparecen el dolo y la culpa. El dolo es ≠ a la culpa, el dolo es psicológico y la culpa es psicológicanormativa, es una infracción al deber legal de cuidado. Binding dice que la culpa es el hijo ilegítimo del delito, el dolo siendo el hijo legítimo. Hoy los delitos culposos se han multiplicado más que los dolosos. Hay muchas acciones riesgosas inculpadas. 2. Culpa (ojo, es ≠ a culpabilidad) Culpa en el CP -

Si solo hay culpa en una acción u omisión que si fuera con dolo sería delito, estamos frente a un cuasidelito (Art 2° CP24).

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La culpa se pena solo excepcionalmente (Art 4° CP25).

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Art 344 CP: La mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, será castigada con presidio menor en su grado máximo. Si lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrirá en la pena de presidio menor en su grado medio. 24 Art 2° CP: Las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia importaría un delito, constituyen cuasidelito si sólo hay culpa en el que las comete.

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Se exime de responsabilidad quien comete un cuasidelito, salvo en los casos expresamente previstos por la L. La culpa es una causal de atipicidad en general (Art 10, n°13 CP26).

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El Título X, del Libro II, del CP cubre los Cuasidelitos (Art. 490, 491 y 492 CP27, el resto son principalmente procesales). Los artículos mencionados nos dan una gradación de la culpa, recordemos que esto no pasa con el dolo ya que el CP no distingue el directo del eventual. Nos habla de: a) Imprudencia temeraria b) Negligencia o Descuido culpable c) Mera imprudencia o Negligencia. No se castiga sola, requiere infracción de Reglamento.

Definición (desde el Finalismo) “Realización no querida de un tipo objetivo, mediante la infracción de un deber legal de cuidado, con lo cual se ha creado para un bien jurídico un peligro o lesión que es prohibido, previsible y evitable mediante una conducta alternativa ajustada a Derecho”. Clasificación a. Culpa Consciente o Con representación: el actor se ha representado que como consecuencia de su actuación descuidada se puede producir un 25

Art 4° CP: La división de los delitos es aplicable a los cuasidelitos que se califican y penan en los casos especiales que determina este Código. 26 Art 10, n°13 CP: Están exentos de responsabilidad criminal: 13. El que cometiere un cuasidelito, salvo en los casos expresamente penados por la ley. 27

Art 490 CP: El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra las personas, será penado: 1° Con reclusión o relegación menores en sus grados mínimos a medios, cuando el hecho importare crimen. 2° Con reclusión o relegación menores en sus grados mínimos o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales, cuando importare simple delito. Art 491 CP: El médico, cirujano, farmacéutico, flebotomiano o matrona que causare mal a las personas por negligencia culpable en el desempeño de su profesión, incurrirá respectivamente en las penas del artículo anterior. Iguales penas se aplicarán al dueño de animales feroces que, por descuido culpable de su parte, causaren daño a las personas. Art 492 CP: Las penas del artículo 490 se impondrán también respectivamente al que, con infracción de los reglamentos y por mera imprudencia o negligencia, ejecutare un hecho o incurriere en una omisión que, a mediar malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra las personas. A los responsables de cuasidelito de homicidio o lesiones, ejecutados por medio de vehículos a tracción mecánica o animal, se los sancionará, además de las penas indicadas en el artículo 490, con la suspensión del carné, permiso o autorización que los habilite para conducir vehículos, por un período de uno a dos años, si el hecho de mediar malicia constituyera un crimen, y de seis meses a un año, si constituyera simple delito. En caso de reincidencia, podrá condenarse al conductor a inhabilidad perpetua para conducir vehículos a tracción mecánica o animal, cancelándose el carné, permiso o autorización.

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hecho delictivo que no busca ni pretende, no obstante lo cual actúa confiado en que aquello no ocurrirá. Es un criterio de delimitación objetivo normativo, ej. quien maneja en forma riesgosa. b. Culpa Inconsciente o Sin representación: es la más común (casi el 90% de los casos). Existe si el actor, aunque no tuvo consciencia del peligro, pudo haberse representando que como consecuencia de su actuación descuidada, era posible o factible que se produjera un hecho delictivo que no buscaba ni perseguía. El sujeto no llega a percatarse del delito, pero se hace porque estaba en deber legal de cuidado. Naturaleza Jurídica de la Culpa 1. Teoría Intelectuales: Almendingem (¿?). Se creía que la persona le faltaba la inteligencia para poder prevenir el riesgo. Una ignorancia no permitiría culpabilidad, no se le puede hacer un reproche porque sería defecto de la inteligencia. 2. Teorías de la Personalidad: Exner, Mezger y Binding. La culpa es un defecto caracterológico de la penalidad. Hay dos variantes: 1. Gente que tiene desprecio general por el sistema de valore, 2. Gente que desprecia ciertos y determinados bienes jurídicos. Los vicios del carácter sí pueden ser corregidos, no como la falta de inteligencia, por lo que se podría suponer mayor culpabilidad que en caso anterior. 3. Teorías Volitivas: Exner, Mezger y Binding. Suponen que existiría una cierta V mala o negativa, una suerte de querer indirecto de los resultados. Mezger habla de momento previo en que la persona decide portarse mal  esto es muy peligroso estamos hablando de una suerte de delito de culpa, además, choca con la realidad. 4. Teoría de la Causación Ilícita: plantea que no interesa establecer un vínculo subjetivo. La acción causó un resultado ilícito. Es peligroso crear esta suerte de responsabilidad objetiva. Se contradice con el principio de culpabilidad (“no hay pena sin culpabilidad”), y se contradice con el D° Pe moderno. 5. Teoría del Peligro: la culpa supone una especie de delito de peligro, supone la creación de un delito de imprudencia. Identifica al dolo con la culpa. Hoy el finalismo, a través de Curie, dice que la culpa supone un error sobre el curso causal, en la culpa se desvía porque hubo un actuar erróneo y no diligente como debiera haber sido. Actúa con culpa quien omite imprimir su acción la dirección final de que era capaz, permitiendo así la desviación del curso causal, hacia la producción de resultados indeseables. La infracción del deber de cuidado se ve en la omisión que produce una desviación del curso causal. 29

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¿Por qué se castiga? Porque el error pone en peligro los bienes jurídicos. Las acciones en tanto más peligrosas sean de realizar, más cuidado se debe tener. Estructura del tipo culposo -

Base del numerus apertus Elemento normativo amplio Tipos especiales, normalmente acompaña a un tipo doloso, ej. prevaricación en sentencia penal tiene una forma culpable con ignorancia o negligencia inexcusable  esto será un elemento normativo (Art 224, n° 1° CP28). Hay muchos ejemplos más: Art 225 n° 1 CP29 (prevaricación en sentencia civil); 228 i. 2° CP 30 (resolución por ignorancia o negligencia); 229 CP31 (no perseguir o aprehender a los delincuentes después de requerimiento o denuncia escrita, por malicia o negligencia inexcusable); 329 i. 1° CP32 (quien cause involuntariamente accidentes, por imprudencia en normas de reglamentos del camino); 333 CP33 (quien por imprudencia rompe postes o alambres de línea telegráfica, o interrumpe su servicio); 337 i. 2° CP34 (quien culposamente no transmite fielmente un mensaje telegráfico); 474 i. 1° CP35 (incendio cuando pudo prever que habría personas)  Son todos tipos penales aislados.

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Art 224, n° 1° CP: Sufrirán las penas de inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos en cualquiera de sus grados y la de presidio o reclusión menores en sus grados mínimos a medios: 1° Cuando por negligencia o ignorancia inexcusables dictaren sentencia manifiestamente injusta en causa criminal. 29 Art 225 n° 1 CP: Incurrirán en las penas de suspensión de cargo o empleo en cualquiera de sus grados y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales o sólo en esta última, cuando por negligencia o ignorancia inexcusables: 1° Dictaren sentencia manifiestamente injusta en causa civil. 30 Art 228 i. 2° CP: Si la resolución o providencia manifiestamente injusta la diere por negligencia o ignorancia inexcusables, las penas serán suspensión en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. 31 Art 229 CP: Sufrirán las penas de suspensión de empleo en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, los funcionarios a que se refiere el artículo anterior, que, por malicia o negligencia inexcusable y faltando a las obligaciones de su oficio, no procedieren a la persecución o aprehensión de los delincuentes después de requerimiento o denuncia formal hecha por escrito. 32 329 i. 1° CP: El que por ignorancia culpable, imprudencia o descuido, o por inobservancia de los reglamentos del camino, que deba conocer, causare involuntariamente accidentes que ocasionaren lesión o daño a alguna persona, sufrirá las penas de reclusión menor en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. 33 Art 333 CP: El que por imprudencia rompiere los postes o alambres de una línea telegráfica establecida o en construcción, o ejecutare actos que interrumpan el servicio de los telégrafos, será penado con multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. 34 337 i. 2° CP: Las mismas penas se impondrán al empleado que, por descuido culpable, no transmitiere fielmente un mensaje telegráfico y, si en la transmisión infiel hubiere mala fe, se estará a lo dispuesto en el artículo 195 35 474 i. 1° CP: El que incendiare edificio, tren de ferrocarril, buque u otro lugar cualquiera, causando la muerte de una o más personas cuya presencia allí pudo prever, será castigado con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo.

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Criterios para que el juez determine la culpa Hombre medio empírico: falta de cuidado y diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios (Art 44, i. 3° CC36). A esto agregamos contexto fáctico concreto, debemos distinguir lo que adquirimos voluntariamente de lo que he adquirido con él, ej. un renombrado cardiólogo va a realizar operación al corazón, lo debo juzgar por lo que ha adquirido voluntariamente, pero jamás por sus talentos, se usa el estándar del cardiólogo mínimo. Además, hay criterios auxiliares: a. Atención exigida: la persona no prevé lo que era posible prever a un hombre medio empírico, se deben colocar límites: i. LEX ARTIS: la L del arte, principios que informan cada oficio o profesión. Si un Dr. No ha aplicado los principios de la lex artis no es excusable su actuar, todos los otros Dres. tienen los mismos requisitos. ii. PRINCIPIO DE CONFIANZA: lo aplicamos a diario, uno confía en que las otras personas se están comportando de forma racional. No podré aplicarlo cuando (y si lo hago recaigo en culpa): o Respecto de individuos que se fehacientemente que son incapaces, ej. si veo que en la esquina hay un ciego con su bastón cruzando con luz roja, no puedo confiar en que va a correr cuando me vea. o Conductas actuales, solo rige para conductas futuras, ej. si veo que viene un bobo contra el tránsito, no puedo aplicar el principio, si lo hiciera no me correría. o Intervenciones ilícitas de terceros, ej. un mecánico revisa un avión todos los días a las 3pm, y habitualmente estos aviones se arriendan en la noche, y hoy no lo revisó, no puedo aplicar principio de confianza. b. Cuidado Debido: adecuación social de la conducta: magnitud del riesgo permitido es directamente proporcional a la necesidad social del acto deducida, de su naturaleza, y del caso concreto en que se realiza. La vida en sociedad demanda muchas acciones riesgosas, ej. un conductor que tiene su licencia hace 2 semanas saca la ambulancia a la lluvia y granizo para visitar a su polola porque necesita… verla, se le exigiría más si fuera porque tiene que ir a buscar a un paciente con peritonitis. Todo depende de las circunstancias. La prudencia exige que si yo realizo una acción riesgosa la debo llevar a cabo hasta el final, la tensión la tengo que sostener hasta el final. Cuando es una imprudencia o negligencia se exige una infracción respecto del Reglamento, si es solo infracción o solo imprudencia/negligencia la situación será diferente. 36

Art 44, i. 3° CC: Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.

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Versari In Re Ilicíta Muchas veces se ha planteado si la acción que realizamos debe ser o no ilícita. En la Edad Media se castigaba por dolo todas las consecuencias de quien andaba en algo ilícito, ej. estoy arriba de un árbol vigilando la joyería y se rompe la rama y caigo sobre una señora y guagua, mato a la guagua y dejo a la señora con lesiones, en la Edad Media se hubiera castigado ese homicidio y esas lesiones como dolosas. Existe el caso fortuito, cuando no concurren todos los requisitos del mismo hay un delito culposo (así lo ha dicho la doctrina). La L exime de responsabilidad cuando se va a realizar un acto lícito y se causa un mal por mero accidente (Art 10, n° 8° CP 37), si no se cumplen los requisitos se redirige a los cuasidelitos en el CP (Art 71 CP38), donde caerían estos actos sin todos los requisitos del caso fortuito (Art 490 CP39). Sin embargo tenemos un problema, el Art 490 exige imprudencia temeraria, por lo que no sería aplicable automáticamente y quedarían ciertos actos impunes, lo que nos haría aplicar otros artículos, como la eximente incompleta-atenuante (Art 11, n° 1a CP40), lo cual supone decir que el delito es doloso y entonces sí habría versari in re ilícita, pero debemos recordar que el Art 490 no dice que se aplicará, sino que se observará lo dispuesto. Podemos diferencias varias hipótesis: - Acto lícito + con debida diligencia + mal por mero accidente = caso fortuito. - Acto lítico + sin debida diligencia + mal por mero accidente = si no existiera el Art 71 se aplicaría el 11 n°1 como atenuante, pero esto sería decir que es delito, se transformaría en delito culposo ya que no hay debida diligencia. - Acto ilícito + sin debida diligencia + mal por mero accidente = aplicamos Art 490, habrá imprudencia temeraria. - Acto ilícito + con debida diligencia + mal por mero accidente = sin perjuicio de la responsabilidad por el hecho ilícito (que si está tipificado será

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Art 10, n° 8: Están exentos de responsabilidad criminal: 8° El que con ocasión de ejecutar un acto lícito, con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente. 38 Art 71 CP: Cuando no concurran todos los requisitos que se exigen en el caso del número 8° del artículo 10 para eximir de responsabilidad, se observará lo dispuesto en el artículo 490. 39 Art 490 CP: El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra las personas, será penado: 1° Con reclusión o relegación menores en sus grados mínimos a medios, cuando el hecho importare crimen. 2° Con reclusión o relegación menores en sus grados mínimos o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales, cuando importare simple delito. 40 Art 11, n° 1a CP: Son circunstancias atenuantes: 1a. Las expresadas en el artículo anterior, cuando no concurren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos.

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responsabilidad penal, y si no civil), no responderá por el mal por mero accidente (no aplica Art 490 porque actuó con debida diligencia). Situaciones de Atipicidad (Casos de Atipicidad, Ausencia de Tipicidad) I.

Hay un tipo formalmente establecido, el cual será atípico cuando: a. No concurren los requisitos objetivos del tipo penal, ej. error de tipo (hará desaparecer el dolo y la culpa) b. No hay elemento subjetivo general  dolo c. No hay elemento normativo subjetivo general  culpa d. No hay elementos subjetivos especiales  elementos subjetivos del tipo (si para la injuria no hay animus injuriandi no se configurará el tipo) o

II.

Esto es muy discutible. Hay algunos autores que dicen que es el consentimiento del titular del bien jurídico protegido, en su ausencia sería causal de atipicidad. El consentimiento es causal de justificación, aunque es algunos tipos la V del titular integra la descripción típica, como en el caso del hurto robo, cuando dice “el que sin la voluntad de su dueño” (Art 432 CP41), o el allanamiento de morada al decir “contra la voluntad de su morador” (Art 144 CP42). ¿Qué pasa si entro en morada ajena con voluntad del morador, o me apropio con voluntad del dueño? Algunos dicen que el consentimiento sería causal de atipicidad, pero es debatible porque otros podrían decir que es un elemento objetivo del tipo. Doctrinariamente es debatible, en la práctica quedaría libre de cualquier forma.

Atipicidad por no existencia de un tipo formalmente establecida: a. Conducta imprudente, negligente o culposa que no ha sido elevada a la categoría de delito por la L. Se exime de responsabilidad penal quien comete un cuasidelito, salvo en los casos penados por la L (Art 10, n° 13 CP43). b. Caso Fortuito: “aquel hecho cuya existencia aparece para un hombre medio de conformidad a su saber y experiencia general como algo objetivamente imprevisible, que se puede derivar de la realización de un acto ilícito, y por ello incontrolable” (Art 10, n° 8 CP44). No siempre deriva del hombre, puede derivar también de la naturaleza o de terceros.

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Art 432 CP: El que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena usando de violencia o intimidación en las personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la violencia, la intimidación y la fuerza, el delito se califica de hurto. 42

Art 144 CP: El que entrare en morada ajena contra la voluntad de su morador, será castigado con reclusión menor en su grado mínimo o multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidación, el tribunal podrá aplicar la reclusión menor hasta en su grado medio y elevar la multa hasta quince unidades tributarias mensuales. 43 Art 10, n° 13 CP: Están exentos de responsabilidad criminal: El que cometiere un cuasidelito, salvo en los casos expresamente penados por la ley. 44 Art 10, n° 8 CP: Están exentos de responsabilidad criminal: El que con ocasión de ejecutar un acto lícito, con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente.

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Algunos prefieren clasificar las situaciones de atipicidad en (Profesor cree que es mejor la forma anterior): I. Atipicidad objetiva: hecho que no están descritos en la L. Todo lo que hacemos diariamente es muy extenso. II. Atipicidad subjetiva: caso fortuito, culpa, error de tipo, etc. Cuando hay ausencia de atipicidad, podemos concluir que no hay responsabilidad. Además, si la conducta es atípica, de esa atipicidad también se benefician los partícipes (cómplices, encubridores, etc). Existe una situación especial, la autoría mediata. Hay ocasiones en que conducta es atípica para el autor, pero responde otra persona, el autor mediato. El autor mediato actúa a través de alguien que lo maneja, ej. Fernanda es enfermera en un hospital, tiene que ir a inyectarle insulina a un paciente, deja la jeringa lista y va al baño, entra Felipito a la pieza y le cambia la insulina de la aguja por morfina, Francisco vuelve del baño, pincha al paciente y muere. ¿Quién ejecutó? Fernanda, pero ella incurrió en error de tipo (asumamos que invencible), quería realizar un acto lícito y terminó realizando un ilícito. Francisco sería el autor mediato, e incurriría en responsabilidad. Formas excepcionales de los Tipos Penales Para que una persona sea responsable, debe actuar, al menos, con culpa: “no hay pena sin culpabilidad”, estas formas suponen un olvido de este principio. 1. Delitos calificados por el resultado: figuras penales necesariamente consagradas por la L, son un resabio vergonzoso de un D° Pe primitivo contrario a la CPR. Consisten en que sobre una base inicial dolosa, se exaspera o aumenta la pena cuando se produce un resultado mayor, y no puedo atribuirlo ni a dolo ni a culpa. Establece una relación de causalidad. Ej. si yo cometo un delito contra la salud pública, y a raíz de las consecuencias de este se producen muertes o lesiones, también se me hace responsable por dichas muertes o lesiones (Art 313 c CP45, Art 317 CP46). Ej 2. si María secuestra a Isidora, y la encierra en el Ritz Carlton con mini-bar, vedettos y otras comodidades, pero Isidora ama su libertad y decide amarrar sabanar y descolgarse del décimo piso, Isidora cae y muere, el CP dice que María debe hacerse cargo de ello, aunque Isidora haya cometido la imprudencia al escapar (Art 141, i. final CP47). Ej 3. Alfonso quiere quemar una salmonera, va y le prende fuego, pero el día anterior el dueño había 45

Art 313 c CP: Las penas señaladas en los artículos precedentes se impondrán sin perjuicio de las que correspondieren por la muerte, lesiones u otras consecuencias punibles que eventualmente resultaren de la comisión de tales delitos. 46

Art 317 CP: Si la consecuencia de cualquiera de los delitos señalados en los cuatro artículos precedentes, se produjere la muerte o enfermedad grave de alguna persona, las penas corporales se elevarán en uno o dos grados, según la naturaleza y número de tales consecuencias, la multa podrá elevarse hasta el doble del máximo señalado en cada caso. Si alguno de tales hechos punibles se cometiere por imprudencia temeraria o por mera negligencia con infracción de los reglamentos respectivos, las penas serán de presidio menor en su grado mínimo o multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales

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guardado nitroglicerina en la oficina, entonces mientras Alfonso mira su incendio hay una explosión que mata a una pareja que está comiendo mariscos en Angelmó, la L culpa a Alfonso de las muertes, cuando lo único que él hizo fue incendiar (Art 474, i. final 48). Son escasos, cada vez se han eliminado más. Esto es bueno porque son muy cercanos a las responsabilidades objetivas, no hay un vínculo real lo que es inaceptable. Se construyen en base a una mera causalidad. 2. Condiciones objetivas de punibilidad: normalmente los tipos son congruentes, a veces el legislador, por diferentes razones, exige algo diferente. Son ciertos eventos, ya sea de la naturaleza o de un tercero, de los cuales se hace depender la sanción penal. Son eventos que NO PUEDEN NI DEBEN SER ABARCADOS POR EL DOLO, porque no son auténticos elementos del tipo. El dolo es conocer y querer (en el sentido jurídico, V de realización), estos eventos no poseen dicha V de realización. La persona puede ser que los anhele o desee, pero no depende de su V que ello ocurra o acontezca, ej. asistencia a un suicidio, “si se efectúa la muerte”, esto es objetivo, no depende de quien asiste (si dependiera de él estaríamos hablando de homicidio), entonces es un hecho ajeno (Art 393 CP49). Ej 2. el empleado público que, por abandono o negligencia inexcusables, da ocasión a que se efectúe por otra persona la substracción de causales o efectos públicos o de particulares, el empleado está en su oficina, pero decide irse a un café con piernas y deja la puerta abierta, entra la Sra. Malula y mientras lo espera roba dinero, la condición objetiva de punibilidad es que se efectúe la substracción de los causales, lo que no está en poder del empleado, y como no lo puede querer, no hay dolo (Art 324 CP50). No debemos confundirlo con las Excusas Legales Absolutorias, ciertas razones de política criminal por la cual una persona no es sancionada, a pesar de cubrir todo el tipo. Tampoco debemos confundirlo con las Condiciones o Requisitos de Procesabilidad, ej. quiebra culpable o quiebra fraudulenta, para que una persona pueda ser querellada criminalmente está el requisito de procesabilidad de que se haya declarado la quiebra. Se parece a las condiciones objetivas de punibilidad porque ambos contemplan eventos objetivos ajenos a la V de la persona, se distinguen porque las condiciones 47

Art 141, i. final CP: Si en cualesquiera de los casos anteriores, el encierro o la detención se prolongare por más de quince días o si de ello resultare un daño grave en la persona o intereses del secuestrado, la pena será presidio mayor en su grado medio a máximo. 48 Art 474, i. final: Las penas de este artículo se aplicarán respectivamente en el grado inferior de ellas si a consecuencia de explosiones ocasionadas por incendios, resultare la muerte o lesiones graves de personas que se hallaren a cualquier distancia del lugar del siniestro. 49 Art 393 CP: El que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que se suicide, sufrirá la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo, si se efectúa la muerte. 50 Art 234 CP: El empleado público que, por abandono o negligencia inexcusables, diere ocasión a que se efectúe por otra persona la substracción de caudales o efectos públicos o de particulares de que se trata en los tres números del artículo anterior, incurrirá en la pena de suspensión en cualquiera de sus grados, quedando además obligado a la devolución de la cantidad o efectos substraídos.

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de procesabilidad son procesales, mientras que las condiciones objetivas de punibilidad están insertas en el tipo penal 3. Delito preterintencionales (o ultra intencionales): poseen dolo al inicio, y culpa en el remate o exceso. Parte con acción dolosa, después hay actuar negligente y un mayor daño. Se le atribuye este resultado mayor a la culpa, ej. lesiones seguidas de muerte, aborto seguido de muerte. Alguno podría decir que el dolo y la culpa son estados psicológicos incompatibles, pero en ese caso no ocurren al mismo tiempo. Muchas veces son construcciones jurisprudenciales, en Chile no están legislados (se hace una interpretación para hacer la construcción, no es que el juez cree delitos). Se aplica el Art 75 CP51, que se refiere al problema de los concursos (concurso ideal es aquel en que con un hecho se cometen muchos delitos, por ej. Profesor nos dice que somos todos unos #$%&, es un hecho y ha cometido delito de injuria contra todos los que estábamos en la sala). No debemos olvidar que hay que pensarlo con culpa, no con dolo eventual, si bien ambos saben que puede ocurrir, el dolo acepta que ocurrirá mientras que la culpa confía en que no va a ocurrir.

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Art 75 CP: La disposición del artículo anterior no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea el medio necesario para cometer el otro. En estos casos sólo se impondrá la pena mayor asignada al delito más grave.

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Antijuricidad Antes de entrar a este elemento, debemos referirnos al disvalor: aquello que el legislador repudió y no protegió. Está en la acción típica y en el resultado que produce. En los delitos de resultado, además de disvalor de acción hay disvalor de resultado (el disvalor de resultado nunca puede ir sólo). En un delito culposo no es que la acción sea la disvaliosa, es la forma de ejecutarlo la que lo es. En la tentativa sólo hay disvalor de acción. Viene de la expresión alemana rechtswidirigkeir, que significa ilicitud. No se habla de ilicitud en nuestro sistema porque tendemos a confundir lo ilícito de lo ilegal, la ilicitud se dirige contra el OJ en su conjunto. Se define como “aquel disvalor de que es portador una conducta o hecho típico, que contradice las normas de deber contenidas en el OJ”. Las conductas típicas contrarían los valores que reconocen los bienes jurídicos. Las conductas que atentan contra los bienes jurídicos son disvaliosas, el disvalor es el juicio objetivo de una conducta final típica. Clasificación a. Formal: constatación de la contradicción entre el hecho típico y la norma de deber, por lo tanro, al hablar de antijuricidad formal solo debiéramos estudiar las causales que excluyen la antijuricidad: las causales de justificación. b. Material: se ha evolucionado en forma temerosa. Se trata de dar desde el positivismo. Binging elabora la Teoría de las Normas: existen normas que preceden a la L y le dan consistencia. La antijuricidad es quebrantar las órdenes de hacer o no hacer contenidas en las normas subyacentes a la L (la norma de deber que subyace en el OJ). La contradicción no es solo en el tipo penal. Para Von Liszt es el primero que distingue realmente entre la antijuricidad formal y la material. La formal es transgredir las normas establecidas por el E° (la norma que el E° dicta), y la material es contradecir conductas contrarias a la sociedad (lo que la sociedad estima importante). Puede haber contradicción entre ambas, ¿qué prima?, él dijo que la L  se le criticó porque eso da pie a totalitarismos (el temor era el régimen nazi), delito debería ser todo lo contrario a la sociedad. Mayer da la Teoría de las Normas de la Cultura: sigue a Binding, y también a Ihering. Dice que las normas legales no están dirigidas al pueblo, ellos a veces no conocen las Ls, ellas están dirigidas al administrador de las Ls, a los órganos del E° dirigidos a su aplicación. El súbdito conoce normas culturales que el individuo reconoce y acepta, las que vienen de formación religiosa, moral, de su oficio, etc. La antijuricidad formal sería contraria a normas legales, la material iría contra normas culturales, ¿cuál primaría en un choque? La material (el Profesor está de acuerdo). 37