Processo Penal Ceajufe 2006 Recursos Processo Penal

DOS RECURSOS EM GERAL 1-

Conceito: Vem do latim recursus, que significa corrida de volta, caminho para voltar ou voltar correndo. Do ponto de vista processual, recurso é um remédio jurídico, com assento constitucional, visando ao reexame de uma decisão por um órgão superior ou pelo próprio órgão que proferiu a decisão impugnada, seja ele administrativo, seja jurisdicional. (apud: Paulo Rangel, in Direito Processual Penal, 10ª Edição, Lúmen Iuris). Trata-se de um meio voluntário de impugnação da decisão, utilizado antes da preclusão e na mesma relação jurídica processual, apto a propiciar ao recorrente resultado mais vantajoso, decorrente da reforma, da invalidação, do esclarecimento ou da integração da decisão. (Mesas de Processo Penal da Faculdade de Direito da Universidade de são Paulo) Em sentido amplo o recurso é todo meio de defesa.

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Fundamento: a falibilidade humana é o principal argumento para a existência de recursos. Também se utiliza como argumento o natural sentimento de inconformismo do ser humano (necessidade psicológica de submeter o julgado a um grupo de juízes mais experientes). Além do mais, a existência de recursos concorre para uma mais apurada técnica jurisdicional, na medida em que o Juiz ao saber que suas decisões estão sujeitas a reexame pondera mais qualificadamente seus atos, o que culmina com uma maior certeza da decisão (princípio da certeza jurídica).

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Natureza jurídica dos recursos: a)é um desdobramento do direito de ação que vinha sendo exercido até a decisão proferida – Ada Pelegrinni, José Frederico Marques e outros b) uma ação nova dentro do mesmo processo – ação constitutiva autônoma – Hélio Tornagui, ou: c) qualquer meio destina a obter a reforma da decisão – posição em franco desuso, já que se considerássemos os recursos como qualquer meio de reforma ou modificação da decisão, deveríamos incluir o HC e a revisão criminal neste rol, o que contraria a doutrina dominante, haja vistas que estes últimos instituto são tidos como ações autônomas de impugnação, até porque podem ser manejados mesmo depois do trânsito em julgado da sentença.

Eugênio Pacelli de Oliveira entende que os recursos são expressões da garantia da ampla defesa e por isso não podem ser limitados arbitrariamente pelo Estado. Nada obstante, para aqueles que não admitem que a Constituição Federal seja uma constituição aberta, o duplo grau de jurisdição não é conceituado como garantia individual. 4-

Espécies de recursos no direito Processual Penal: Voluntários: Embargos- apelação- recurso em sentido estrito – carta testemunhável – recurso ordinário constitucional – recurso especial – recurso

extraordinário – agravo em execução – embargos infringentes e de nulidade – protesto por novo júri. De ofício (reexame necessário): concessão de HC – absolvição sumária no júri – absolvição ou arquivamento de inquérito em crimes contra a saúde pública e economia popular (art. 7º, da Lei 1521/1952 – concessão de reabilitação (art. 746 do CPP) 5-

Pressupostos recursais genéricos: 5.1. Objetivos: 5.1.1 Cabimento; Adequação: significa a utilização do recurso próprio para cada tipo de decisão. Podemos identificar alguns princípios que culminam na adequação do recurso interposto, a saber: Unirrecorribilidade (singularidade ou unicidade recursal) – aret. 593, §4º, do CPP: de cada decisão somente cabe um único meio de revisão. EX. Se o MP quiser impugnar parte de sentença que concedeu o sursis ao condenado, deverá interpor apelação, e não R.S.E. (como está no art. 581, XI, do CPP). Exceções: RE e RESP/ PPNJ e APELAÇÃO. OBS. Paulo Rangel afirma que a possibilidade de interpor PPNJ de uma parte da sentença condenatório e APELAÇÃO de outra parte não represente exceção ao princípio, e sim confirmação de que contra cada parte do julgado cabe apenas uma modalidade de recurso. Variabilidade: significa que a interposição de um recurso não liga o recorrente à impugnação, permitindo-se a interposição de outros recursos, se no prazo (Ada Pelegrinni Grinover). Em suma, pode-se desistir do recurso interposto e interpor outro se ainda dentro do prazo, sem que isto importe em preclusão consumativa. O princípio da variabilidade foi abolido do processo civil com a revogação do art. 809 do CPC de 1939. Mas a doutrina processualista penal tem admitido esta possibilidade de substituição de recurso, em homenagem à fungibilidade e à suplementação dos recursos, o que aliás reflete na observância da maior amplitude da defesa; Fungibilidade: está previsto no art. 579 do CPP e significa dizer que um recurso interposto em lugar de outro não prejudica o direito da parte, pois o recurso interposto será conhecido como se fosse o recurso próprio, desde que não haja má fé do recorrente e que tenha sido interposto dentro do prazo adequado. É retrato da teoria do recurso indiferente (de Goldschimidt) ou da teoria do tanto vale. O STF (RHC 74044/CE), decidiu que desde que recurso interposto equivocadamente esteja dentro do prazo e não represente tentativa de ampliar a via recursal limitada pela lei ( utilização de recurso mais amplo, quando somente cabe recurso mais estreito, para evitar coisa julgada formal), é possível conhecer de um recurso com se outro fosse (fungibilidade).

Taxatividade: está ligado intimamente ao princípio da segurança jurídica, ou seja, os litígios não podem ficar indefinidamente abertos, necessário se torna que haja um ponto final. Os recursos devem, pois, ter previsão em lei, não sendo autorizada a tentativa de criar recurso que não está expressamente previsto na norma positiva. De modo que se não há recurso previsto para determinado tipo de decisão, resta ao inconformado o manejo de ações autônomas de impugnação, tais como o hábeas corpus e o mandado de segurança. A taxatividade, obviamente, não afasta a possibilidade de dar interpretação extensiva ao texto das leis processuais, conforme autoriza o art. 3º do CPP. Voluntariedade: os recursos são interpostos segundo a vontade das partes, ou seja, dependem da livre manifestação de vontade das partes, pois cabe a elas verificar a viabilidade ou ao do meio impugnativo. Não há obrigatoriedade das partes em recorrer (Paulo Rangel, in Op. Cit, pg. 743). Trata-se da extensão á fase recursal do princípio do ne procedat judex ex officio. A possibilidade de o juiz recorrer de ofício nos casos do art. 574 do CPP, não representa exceção ao princípio, pois o que o código chama de recurso de ofício, nada mais é que uma condição para a sentença assuma sua plena eficácia, ou seja, que se torne imutável e seja atingida pelos efeitos da coisa julgada. Trata-se de uma condição suspensiva. No caso da sentença de absolvição sumária no júri (art.411), muito embora o código estabeleça que o reexame necessário tem feito suspensivo, se o réu estiver preso em virtude de flagrante delito, é imperativa sua colocação em liberdade, já que com o reconhecimento da causa de exclusão de ilicitude ou de culpabilidade, falece o fumus delict que possa dar suporte à cautelaridade da prisão provisória. Conversão: se a parte interpuser um recurso para determinado órgão jurisdicional que não é o competente para conhecê-lo, este remeterá o processo para o órgão que o seja. Ex.: recurso de apelação para o Tribunal Regional Federal em crime político, quando na realidade que deve exercer o reexame neste caso é o supremo Tribunal Federal. Ou recurso especial dirigido ao STF, quando na verdade quem deve julgar o RESP é o STJ. O STF remeterá o recurso para o STJ. Complementariedade: o recorrente poderá completar a fundamentação de seu recurso se houver integração ou complementação da decisão objurgada, em virtude de acolhimento dos embargos de declaração. Nesse caso é evidente que a preclusão consumativa não opera, porque os fundamentos da decisão só surgirão, em sua inteireza, com a integração ou complementação a que os embargos de declaração deram origem. (Ada Pelegrinni Grinover, inRecursos No Processo Penal , p. 40/41– RT). Suplementariedade: é a suplementação de um recurso com outro também cabível. Ex. a parte apela de parte da sentença no júri, mas dentro do

prazo resolve também interpor o protesto por novo júri, cabível de outra parte da sentença. Neste caso, não se pode falar em preclusão consumativa com a interposição primeiro da apelação. Outro exemplo ocorre quando a decisão desafia apelação sob dois fundamentos e a parte primeiro interpõe o apelo com base num deles, depois resolve interpor com base noutro. Como ocorre no caso de sentença do júri. Pode-se recorrer da decisão do juiz presidente por causa da fixação da pena e também da sentença dos jurados que foi manifestamente contrária a prova dos autos. Deve-se, entretanto, atentar para o fato de que esta suplementação deve ser feita se dentro do prazo de interposição do recurso. Dialeticidade: o princípio da dialeticidade que impregna todo o iter procedimental- tem aspectos próprios no que diz com os recursos: o recorrente deverá declinar os motivos pelos quais pede o reexame da decisão, porque somente assim a parte contrária poderá apresentar suas contra razões, formando-se o imprescindível contraditório em matéria recursal (Ada Pelegrinni). O STF inclusive enunciou através da súmula 707 que : “constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contra-razões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo.” No processo penal as razões do recurso são apresentadas em peça aparte, podendo ser oferecidas em primeira ou segunda instância. O art. 601 do CPP permite que a apelação seja julgada com ou sem as razões, o que é acolhido pelo STF sem qualquer restrição, inclusive quando o advogado constituído do réu, uma vez intimado não apresenta as contra-razões ao recurso da acusação. Entretanto, Ada Pelegrinni Grinover, entende ser inconstitucional tal previsão por ofensa ao princípio do contraditório. No caso de embargos de declaração aos quais possa se dar efeitos infringentes (modificativos) é necessário ouvir a parte recorrida, sob pena de ofensa ao contraditório. Disponibilidade: Em regra o recorrente tem o poder de desistir do recurso interposto, provocando sua extinção anômala. Esta regra não vale para o Mp que não é obrigado a recorrer, mas uma vez interposto o recurso, não pode deixar de arrazoa-lo, e nem mesmo reduzir seu campo de abrangência deixando de arrazoar parte do inconformismo apresentada na petição recursal. Os recurso podem se extinguir pela desistência do recorrente (réu, assistente ou querelante), sendo certo que tanto a desistência quanto a renúncia são irretratáveis e irrevogáveis. Lembre-se que a renúncia é sempre anterior ao recurso, portanto, trata-se de fato impeditivo do recurso, enquanto a desistência é posterior ao manejo do inconformismo, levando a sua extinção, sendo por tal motivo, fato extitivo da via recursal. No conflito entre o interesse do réu e do seu defensor em recorrer ou não deve prevalecer a pretensão de recorrer, sendo certo que o STF deixou sumulado que: a renúncia do réu ao direito de apelação, manifestada sem

assistência do defensor, não impede o conhecimento da apelação por este interposta (enunciado 705 STF). Irrecorribilidade das interlocutórias: Como uma das conseqüências do princípio maior da oralidade, ao contrário do que ocorre no processo civil, as decisões interlocutórias simples no processo penal, em regra, não desafiam recursos, portanto, sua reapreciação pode ser feita como preliminar em apelação, sendo certo que não ocorre em relação a elas o fenômeno da preclusão temporal. As exceções quanto a este princípio podem ser encontradas no art. 581 do CPP, que autoriza o recurso em sentido estrito relativamente a algumas interlocutórias. Frise-se que se as decisões interlocutórias irrecorríveis causarem prejuízo ao réu poderão ser desafiadas por ações de impugnação, tais como o hábeas corpus. Personalidade dos recursos e proibição de reformatio in pejus: Pelo recurso exclusivo da defesa, não se pode agravar a situação do réu. Não se admite no processo penal a reforma do julgado para prejudicar aquele sentenciado que recorreu com exclusividade. Esta piora da situação do réu não pode ocorrer nem do ponto de vista quantitativo, nem do ponto de vista qualitativo. Nem mesmo em relação às matérias que devem ser conhecidas de ofício (como as nulidades absolutas) pode-se agravar a situação do réu, se o autor da ação penal não recorreu. (súmula 160 d0 STF – é nula a decisão do tribunal que acolhe contra o réu nulidade não argüida no recurso de acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício). Reformatio in mellius: a jurisprudência dominante, acolhe a tese doutrinária no sentido de que se o recurso for exclusivo, pode a situação do réu ser melhorada, principalmente se for o caso de reconhecer nulidade in favor rei ou favor libertatis . Pequena corrente doutrinária mencionada por Ada Pelegrinni em sua obra Recursos no Processo Penal, não admite a reformatio in mellius, mas entende que o Tribunal pode conceder hábeas corpus de ofício. Quer nos parecer que o resultado é o mesmo, sendo mais adequado a admissão da possibilidade de reforma para melhor no caso de recurso exclusivo da acusação, já que isto representa economia processual. Reformatio in pejus e anulação da sentença: a jurisprudência tranqüila do STF (HC 48.998- RTJ60/348) entende que não se pode agravar a situação do réu nem mesmo quando a sentença primeira tiver sido anulada em virtude de recurso exclusivo da defesa. Esta posição não se aplica ao julgamento pelo júri, ante a previsão constitucional da soberania do julgamento no júri, sendo certa que o novo corpo de jurados e o juiz presidente podem acolher contra o réu novas qualificadoras ou agravantes e aplicar-lhe pena mais grave. Também não se aplica às sentenças anuladas por ofensa à

competência material definida na Constituição da República (RTJ88/1.018, 100/927; RT 558/414). 5.1.2 Tempestividade: os recursos devem ser interpostos no prazo recomendado pela lei, sob pena de permitir o trânsito em julgado da decisão. Registre-se que os prazos são fatais, contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingos ou feriados. Além do mais o STF através dó enunciado da súmula 710, deixou claro que: “no processo penal, contam-se os prazos da data da intimação, e não da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória ou de ordem.” Prazos dos recursos em espécie: PPNJ-05 dias; apelação-05 dias; R.S.E. – 05 dias; Carta testemunhável – 48 horas; embarguinhos – 02 dias; embargos infringentes e de nulidade – 10 dias; RE e RESP – 15 dias: agravo em execução – 05 dias(súmulas 699 e 700 do STF); recurso ordinário no J.Especial – 10 dias. Quando houver mais de um réu os prazos contam-se da última intimação (art. 391 e 392 do CPP). Os advogados podem ser intimados por carta com AR ou qualquer outro meio idôneo (art. 370, §2º, do CPP). A intimação do MP e do defensor público será pessoal (menos no juizado especial) e este último tem prazo em dobro para recorrer. 5.1.3 – Regularidade recursal. Os recursos penais ordinários (apelação e recurso em sentido estrito), são interpostos em dois momentos. O primeiro é a oferta da petição recursal, a qual encerra a amplitude do incoformismo. O segundo, é a apresentação das razões de recorrer, com os fundamentos do inconformismo. O Ministério Público não pode limitar nas razões recursais os recursos interposto, sob pena de com isto se verificar a chamada desistência parcial do apelo. Segundo o STF a ausência de razões pelo defensor dativo ou constituído, não impede o conhecimento do recurso, já para o STJ impede, devendo outro ser nomeado. Na visão do STF a ausência de razões importa a devolução de toda a matéria para conhecimento do tribunal (recurso pleno). Na visão do STJ, trata-se de nulidade insanável. Nada obstante a apresentação tardia de razões recursais trata-se apenas de mera irregularidade. Registre-se que o protesto por novo júri independe de apresentação de razões, pois trata-se de recurso objetivo. Fatos impeditivos do recurso:

a) renúncia (irretratável); b) Não recolhimento à prisão.(lembre-se que o STF considera válida a prisão para apelar, desde que presentes os requisitos da preventiva).1 Fatos extintivos do recurso: a) Desistência (irretratável- ver súmula 705 do STF); b) Deserção (fuga do réu preso –considerada inconstitucional por Paulo Rangel, mas admitida pelos Tribunais

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AcordãoOrigem: STF - Supremo Tribunal Federal Classe: HC - HABEAS CORPUS Processo: 68350 UF: DF - DISTRITO FEDERAL Órgão Julgador: Data da decisão: Documento: FonteDJ 22-03-1991 PP-03055 EMENT VOL-01613-02 PP00189Relator(a) CELIO BORJADescrição VOTAÇÃO: UNÂNIME. RESULTADO: DEFERIDO. N.PP.:(5). REVISÃO:(NCS). INCLUSAO: 26.10.93, (MV). ALTERAÇÃO: 03.11.93, (MV).Ementa - HABEAS CORPUS. Réu revel. Apelação criminal. Defensor dativo. Admissibilidade. Condenado revel intimado da sentença por edital. Admissibilidade da apelação criminal interposta por defensor dativo do paciente, independentemente de ratificação pelo próprio acusado, se a prisão deste não constitui condição para que possa apelar (art. 594, CPP). Prevalencia do princípio da ampla defesa. Ordem conhecida e concedida.Referência LegislativaLEG-FED DEL-003689 ANO-1941 ART-00594 ****** CPP-1941 CÓDIGO DE PROCESSO PENALAcordãoOrigem: STF - Supremo Tribunal Federal Classe: HC - HABEAS CORPUS Processo: 84639 UF: BA - BAHIA Órgão Julgador: Data da decisão: Documento: FonteDJ 20-05-2005 PP-00030 EMENT VOL-02192-03 PP00460Relator(a) JOAQUIM BARBOSADecisão - A Turma, por votação unânime, indeferiu o pedido de "habeas corpus", nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, neste julgamento, os Senhores Ministros Carlos Velloso e Gilmar Mendes. 2ª Turma, 14.12.2004.Descrição Acórdãos citados:HC-72865, HC-82684, HC-84104. N.PP.:(07). Análise:(JVC). Revisão:(JOY/RCO). Inclusão: 28/06/05, (SVF). Alteração: 04/07/05, (SVF).EmentaEMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME HEDIONDO. RECOLHIMENTO À PRISÃO PARA APELAR. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRESENTES OS FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA. ORDEM DENEGADA. Não viola o princípio da inocência nem constitui constrangimento ilegal a prisão de réu condenado por sentença recorrível, quando presentes os fundamentos da segregação cautelar. O decreto de prisão do paciente, devidamente fundamentado, lastreou-se no resguardo da ordem pública e na alta periculosidade do agente, que está envolvido em diversos processos relacionados com o tráfico de entorpecentes. Ordem denegada.Referência LegislativaLEG-FED DEL-002848 ANO-1940 ART-00069 ****** CP-1940 CÓDIGO PENAL LEG-FED DEL-003689 ANO-1941 ART-00312 ART-00594 ****** CPP-1941 CÓDIGO DE PROCESSO PENAL LEG-FED LEI-006368 ANO-1976 ART-00012 ART-00014 ****** LTX-1976 LEI DE TÓXICOS

Superiores2 - e falta de preparo no caso de recurso do querelante – art. 806, §2º, do CPP)3 5.2 – Pressupostos subjetivos dos recursos 5.2.1 Interesse : é o mesmo que sucumbência. Para recorrer a parte tem de ter sucumbido, ainda que parcialmente, na causar. É preciso lembrar, entretanto, que o Ministério Público como parte sui generis no processo penal, pode apelar para beneficiar o réu, desde que seu recurso não esteja afrontando aquilo que ele mesmo pediu no processo. 5.2.2 Legitimidade: Podem recorrer no processo penal o MP, a defesa, o assistente (recurso supletivo) e os terceiros interessados (prestador de fiança e sucessores do ofendido não habilitados no feito).

DOS RECURSOS EM ESPÉCIE 2

Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Classe: RESP - RECURSO ESPECIAL - 275664 Processo: 200000891541 UF: SP Órgão Julgador: SEXTA TURMA Data da decisão: 02/09/2003 Documento: STJ000616811 FonteDJ DATA:06/06/2005 PÁGINA:375Relator(a) PAULO MEDINADecisão Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por maioria, conhecer do recurso, vencido o Sr. Ministro Relator e, também por maioria, dar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.Vencido, no ponto, o Sr. Ministro Fontes de Alencar. Ressalvou entendimento o Sr. Ministro Paulo Gallotti. Fará declaração de voto o Sr. Ministro Hamilton Carvalhido. Os Srs. Ministros Hamilton Carvalhido e Paulo Gallotti votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Hamilton Carvalhido.EmentaRecurso Especial. Direito Processual Penal. Apelação. Fuga do réu. Deserção. Ocorrência. Artigo 595 do Código de Processo Penal. O artigo 595 do Código de Processo Penal encontra-se em vigor, por isso, há deserção da apelação na hipótese da superveniente fuga do réu condenado, inexistindo ofensa ao princípio da ampla defesa, conforme jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal. Recurso provido. 3

AcordãoOrigem: STF - Supremo Tribunal Federal Classe: HC - HABEAS CORPUS Processo: 71769 UF: SP - SÃO PAULO Órgão Julgador: Data da decisão: Documento: FonteDJ 17-03-1995 PP-05790 EMENT VOL-01779-02 PP00245Relator(a) MOREIRA ALVESDescrição VOTAÇÃO: UNÂNIME. RESULTADO: INDEFERIDO. N.PP.:(5). ANALISE:(JBM). REVISÃO:(NCS). INCLUSAO : 24.03.95, (LAC). ALTERAÇÃO : 21.12.95, (LAC).Ementa EMENTA: - "Habeas corpus". Deserção. - Verificada a fuga do preso depois de haver apelado, a apelação será declarada deserta, impossibilitando, assim, o prosseguimento do recurso, ainda que o réu depois se apresente ou seja capturado. Essa deserção tem, pois, caráter definitivo e irrevogavel. Ademais, ela se da automaticamente, razão por que será declarada ainda quando o réu seja capturado antes do julgamento da apelação. - Em consequencia, fica prejudicada a alegação da ocorrencia de prescrição da pretensão punitiva que decorreria do acolhimento da alegação, que se rejeita, de nulidade da decisão que declarou a deserção da apelação. "Habeas corpus" indeferido.

1. DA APELAÇÃO 1.1 Origem: Do latim apellatio que significa dirigir a palavra a alguém. Tem origem no direito romano, no instituto conhecido como provocatio ad populum , segundo o qual o condenado podia pedir ao povo a anulação da sentença. No império romano surgiu a apellatio, segundo a qual o litigante sucumbente dirigia-se a um juiz superior para pedir a reforma da decisão anterior. 1.2 Conceito: é o recurso cabível da decisão definitiva ou com força de definitiva através do qual se busca o reexame da matéria decidida na primeira instância total ou parcialmente. 1.3 Características: Recurso amplo: em regra devolve o conhecimento pleno da matéria impugnada. Entretanto, o apelante pode limitar este conhecimento restringindo o ponto que pretende atacar na decisão. Não pode criar tese (pedido) novo que não foi submetido ao Juiz de Primeiro grau, sob pena de ocorrer supressão de instância. Residual: só se aplica se houver previsão de recurso em sentido estrito, ou outro recurso próprio. Goza de primazia: em relação ao recurso em sentido estrito, pois este é considerado recurso acessório em relação à apelação que é principal. Ver o que foi dito sobre unirrecorribilidade. Apelação plena e apelação limitada: Sem o recurso não há como se reapreciar a questão decidida na 1ª instância (ne procedat judex ex officio). Ao recurso cabe, pois, fixar os limites da competência da instância mais elevada. (tantum devolutum quanto apellatum). O art. 599 do CPP, diz expressamente que o Tribunal só julga a matéria que lhe foi devolvida ao julgamento. Para Tourinho Filho no processo penal este princípio não tem tanta relevância, podendo o Tribunal apreciar na sentença mesmo parte não objurgada desde que seja em favor do Réu (favor rei).O STF tem observado tal princípio (tantum devolutum quanto apellatum) porém, admitindo a possibilidade de concessão de hábeas corpus de ofício (ver informativo 412 do STF). A apelação pode ter como objetivo o reexame completo da causa (apelação ampla ou plena) ou voltar-se contra parte da sentença, limitando o campo de atuação do Tribunal (apelação parcial). O recorrente deve deixar claro na petição de recurso sua pretensão, caso contrário o recurso será recebido de forma plena. O momento processual adequado para a limitação do recurso é a petição ou termo recursal, havendo entendimento minoritário de que possa ser as razões recursais. Nada obstante, admite-se que dentro do prazo de recurso se possa aditar a pretensão

recursal, já que no processo penal vigoram os princípios da complementariedade e da suplementariedade dos recursos, não se podendo falar em preclusão consumativa. 1.4 Pressupostos da apelação: Legitimidade e interesse  Ministério Público: Não tem legitimidade para apelar da absolvição na ação penal privada; pode apelar em favor do réu na função de custos legis (ação publica ou privada). Há entendimento de que se foi pedida a condenação o MP não pode apelar para pedir a reforma do julgado a fim de absolver o réu. Segundo Ada Pelegrinni, “tem-se afirmado que a amplitude que se deve atribuir ao interesse do MP em recorrer em benefício da defesa não deveria ir a ponto de admitir-se recurso que vise ao reconhecimento de nulidade relativa que só à defesa interesse, pois o art. 565 do CPP obsta expressamente a que qualquer das partes alegue nulidade referente a formalidade que só interesse à parte contrária. No entanto, o MP tem interesse na constituição de um título válido, e nem sempre poderá discernir claramente, a priori, se se trata de nulidade absoluta ou relativa. Assim, não estando o MP convencido tratar-se de uma nulidade relativa, sanada pela falta de alegação do interessado, pode e deve o promotor postular o reconhecimento de vícios que impliquem ofensa ao direito de defesa.”4 Por outro lado, caso haja recurso também da defesa, com o mesmo objeto, o recurso do MP favorável ao réu, será considerado prejudicado. Assistente da acusação: tem legitimidade recursal supletiva (só pode recorrer se o MP ficou inerte); se a apelação do MP for ampla não há espaço para apelação do assistente; O STF admite que o assistente tem legitimidade para recorrer da sentença condenatória, a fim de agravar a pena (função de auxiliar na obtenção da justiça); Reconhecimento de qualificadora: contra: “O assistente não pode apelar da sentença de pronúncia se for para reconhecer qualificadora” - HC 80110 de 09/05/2000 (no qual se evidenciou que a qualificadora pretendida não estava nem mesmo implicitamente contida na denúncia). A favor da legitimidade do assistente para recorrer a fim de reconhecer qualificadora - HC 71453/GO, J. 06/09/1994, Min. Paulo Brossard (no qual ficou evidenciada a legitimidade do assistente como verdadeiro auxiliar do MP para a obtenção da justiça). Revogação de sursis: segundo Ada Pelegrinni, a atividade de colaboração do ofendido esgota-se no nosso sistema processual com a condenação, não se podendo vislumbrar seu interesse na modificação de benefícios inerentes à execução de pena. Convém lembrar que o ofendido pode interpor apelação até mesmo quando tenha sido indeferido pedido de ingresso como assistente ou quando, após ter sido o pleito admitido, venha a ocorrer exclusão da relação jurídica processual (STF, RT632/392). 4

In Recursos no processo penal, 4ª ed., Ed. RT, p. 87, 2004.

Já se admitiu a Fazenda Pública como interessada a ponto de se autorizar interposição de recurso pelo procurador-geral do estado, quando o MP não apelou no prazo (STJ, RT 717/457). O co-réu que também foi ofendido, uma vez absolvido com trânsito em julgado, pode recorrer da sentença absolutória do outro co-réu, ainda que esteja proibido de ser assistente, conforme dita o art. 270, do CPP (JTACrim SP 37/281-3). Há entendimento contrário (RT 148/71-72, 483/392, 450/388). Não se admitiu recurso do assistente para pleitear nulidade do feito, quando houve apelação do MP sem pedido de declaração desta nulidade: RT 514/438. Ada Pellegrini entende que não existe óbice. O ofendido pode recorrer apenas para mudar o fundamento da sentença absolutória, já que muitas vezes a sentença penal com trânsito em julgado traz reflexos para seu direito de indenização pelo fato criminoso. Pode ainda apelar na defesa de seus interesses civis, de decisões finais em procedimentos incidentais de restituição de coisas apreendidas ou referentes a medidas assecuratórias (Ada Pellegrini Grinover et all, in op. cit.) Defensor público: pode recorrer independentemente da vontade do réu (súmula 705 do STF). Tem prazo em dobro para recorrer, cf. Lei Complementar 80/98, arts. 44 e 89. Defensor dativo: Não é obrigado a recorrer. Prazo: 05 dias para peticionar o recurso e 08 dias para arrazoar. No caso de ação privada o MP tem 03 dias para contra-arrazoar ou arrazoar o recurso. O assistente tem 03 dias para oferecer suas razões ao recurso. No JEC o prazo é de 10 dias (petição e razões). O Assistente se habilitado tem prazo de 05 dias a contar da intimação e, se não estiver habilitado, terá 15 dias a contar do final do prazo para o MP recorrer. O STJ entende que o assistente tem prazo de 15 dias para recorrer estando habilitado ou não. Já o STF tem entendimento no sentido de diferenciar os prazos conforme mencionado acima. Obs.: o Defensor Dativo pode deixar de recorrer, mas não pode desistir do recurso interposto. Cabimento: a) sentença definitiva condenatórias ou absolutórias, menos a absolvição sumária, da qual cabe recurso em sentido estrito e recurso de ofício. b) sentenças com força de definitivasterminativas: restituição de coisas; homologação de laudo nos crimes contra a propriedade imaterial; indeferimento de justificação; levantamento de seqüestro; concede reabilitação (desafia também recurso de ofício). Não terminativas: desafiam na sua maior parte recurso em sentido estrito, porém, a rejeição de denúncia no JEC e JEF e nos crimes de imprensa desafia apelação (ou recurso inominado da lei 90999/95).

c) sentenças no júri c.1) nulidade posterior a pronúncia - gera a anulação do processo desde o evento causador da nulidade, princípio da seqüencialidade; c.2) sentença do presidente do júri contrária à lei ou à decisão dos jurados – error in procedendo gera anulação da sentença, error in judicando gera a reforma ou retificação do julgado; c.3) erro ou injustiça na aplicação da pena – gera a reforma do julgado se tiver ocorrido error in judicando; gera a anulação do julgado se tiver ocorrido error in procedendo, como por exemplo a violação do critério trifásico (art. 68 do CP) Obs. O Tribunal não pode decotar qualificadoras reconhecidas pelo júri, pode anular o julgamento e mandar a novo júri. c.4) decisão manifestamente contrária a prova dos autos  só pode ser manejado uma vez por qualquer das partes. Gera a submissão a novo júri. Obs.: No caso de crimes conexos o Tribunal pode anular o julgamento somente em relação a um deles e submeter o réu novo júri por este crime isolado. Neste caso o Júri poderá ser convocado para julgar crime que não seja doloso contra a vida, mas que foi atraído para sua competência em razão da conexão ou continência. 1.5 Processamento: Petição ou termo razões 1ª ou 2ª instâncias (art. 600,parágrafo 4º, do CPP)  contra-razões. Obs.: se houver mais de um réu em julgamentos separados a parte que recorrer promove a extração do traslado para a remessa ao tribunal. Obrigatoriedade das razões: para o STF só há obrigatoriedade no oferecimento de razões se se tratar de apelação interposta pelo MP ou por defensor dativo. Nada obstante, o réu deve ser intimado quando o defensor constituído não apresenta as razões, a fim de providenciar outro. A intempestividade das razões ou contra-razões não impede o conhecimento do recurso. O MP sempre opina sobre o recurso na 2ª instância, tendo o prazo de 05 dias para fazê-lo se se tratar de crime apenado com detenção (apelação sumária) e de 10 dias, se se tratar de crime apenado com reclusão. A parte deverá ser intimada da sessão de julgamento com antecedência mínima de 48 horas. Deserção: Dá-se com a fuga do réu depois de ter apelado. A recaptura não impede a deserção. Há autores (Paulo Rangel, por exemplo) que entendem que não se pode extinguir o apelo pela deserção com a fuga do réu, sendo certo que a previsão do art. 595 do CPP seria inconstitucional. Há jurisprudência recente do STJ sufragando este entendimento – HC 35997/SP- rel. Min. Paulo Medina, 6ª turma, unânime, DJ 21/11/2005. 1. 6 Efeitos da apelação:

a) devolutivo: parcial ou pleno; b) suspensivo: retardamento da execução da sentença; c) extensivo: art. 580 do CPP. Desde que a causa do acolhimento da apelação seja objetiva, ou seja, não seja exclusivamente de caráter pessoal. Ne reformatio in pejus: Não se pode agravar a situação do réu no recurso exclusivo da defesa, nem mesmo para reconhecimento de nulidade absoluta. Aliás, conforme a súmula 160 do STF “ é nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não argüida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício.” Reformatio in pejus indireta: ocorre quando o tribunal anula o primeiro julgamento e no segundo o juiz aplica pena mais grave ou agrava a situação do réu. Também é vedada como regra no sistema processual brasileiro. Admite-se, entretanto, quando se tratar de apelação da sentença do júri (dada à soberania dos veredictos) e quando se reconhece nulidade absoluta por incompetência constitucional. Reformatio in mellius: o STF não tem admitido que, em recurso exclusivo da acusação, seja melhorada a situação do réu. A doutrina majoritária (Ada Pelegrinni e Tourinho Filho) admite. 2. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO 2.1 Conceito: é o recurso cabível das decisões terminativas, definitivas ou interlocutórias no processo penal desde que expressamente previsto no art. 581 do CPP, possibilitando juízo de retratação na primeira instância. 2.2 Cabimento: As hipóteses de cabimento deste recurso estão previstas no art. 581 do CPP em númerus clausus, desde que não tenha a decisão sido tomada em sede de execução penal, quando será cabível o agravo. A jurisprudência do STF e do STJ tem admitido o emprego de interpretação extensiva e da analogia em relação às hipóteses do art. 581 do CPP.5 Leis especiais  Lei de imprensa (5250/65) – cabe R.S.E. da decisão que recebe a denúncia ou queixa, cabe apelação da decisão que rejeita a denúncia ou a queixa. Dec. 201/67 – cabe R.S.E. do despacho denegatório ou concessivo de prisão preventiva ou do afastamento do cargo (com efeito suspensivo); 5

ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO. RECURSO. A DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE ABORTO PARA O DE LESÕES CORPORAIS GRAVES, POR NÃO COMPROVADA A GRAVIDEZ DA VÍTIMA, IMPORTOU IMPRONUNCIA RELATIVAMENTE AQUELA INFRAÇÃO, DE SORTE QUE O ASSISTENTE DA ACUSAÇÃO E PARTE LEGITIMA PARA INTERPOR RECURSO DA MENCIONADA DECISÃO, "EX VI" DOS ARTS. 581, IV, 584, PARAGRAFO 1., E 271 (ÚLTIMA PARTE), TODOS DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. HC 59324 / SP - SÃO PAULO, STF, DJ 12-02-1982, Relator(a): Min. SOARES MUNOZ RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO CONTRA DECISÃO QUE REJEITA ADITAMENTO À DENÚNCIA. CABIMENTO. 1. O aditamento, enquanto substancia imputação de fato criminoso, submete-se à disciplina legal da acusatória inicial quanto à sua forma, matéria e impugnação recursal, correndo firme a jurisprudência dos Tribunais Superiores no sentido de que cabe recurso em sentido estrito contra decisão que indefere aditamento da denúncia. 2. Recurso conhecido. (REsp 254494 / DF, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ de 01/02/2005)

Lei 1521/50 – cabe R.S.E. do despacho que determino o arquivamento de inquérito em crimes contra a economia popular ou saúde pública (nos demais casos do CPP este despacho não desafia recurso); Lei 1508/51 – Cabe R.S.E. do arquivamento de representação nas contravenções envolvendo loterias; Obs.: No caso de não recebimento de denúncia se este se der em ação originária do STF e do STJ cabe agravo regimental sem efeito suspensivo; Cabe R.S.E. da decisão que recebe parcialmente a denúncia ou queixa ou quando se dá recebimento com capitulação diversa; Nos JEC e JEF da decisão que rejeita a denúncia cabe recurso inominado (apelação), e não recurso em sentido estrito; No caso de recurso contra o não recebimento da denúncia ou queixa o réu deverá ser citado/intimado para contra-arrazoar (súmula 707 STF); Nas hipóteses de recurso contra a decisão declaratória da incompetência do juízo (art. 581, incisos II e III, do CPP), inclui-se a decisão que desclassifica o crime doloso contra a vida para crime de competência do Juiz Singular, na fase de sumário de culpa. Caberá R.S.E. das decisões que julguem procedentes as exceções, salvo a de suspeição. 2.3 Prazo: é de cinco dias para a interposição e de dois dias para o oferecimento de razões. No caso de recurso contra a lista de jurados (ar. 581, XIV) o prazo para interposição e arrazoamento é de 20 (vinte) dias contados da publicação definitiva da lista de jurados. A intimação do réu para oferecimento de razões ou contra-razões deve ser feita na pessoa do defensor. 2.4 Efeitos:

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devolutivo (devolve o conhecimento da matéria impugnada para o Tribunal Ad Quem); suspensivo (recurso da pronúncia suspende unicamente o julgamento; o recurso da quebra e perda da fiança suspenda a perda do numerário em favor do Tesouro); Regressivo ou reiterativo: admite-se a que o Juiz reveja a decisão impugnada pelo R.S.E. Caso isto aconteça a parte desfavorecida pela mudança da decisão poderá interpor o recurso cabível por simples petição, não sendo necessários novos arrazoados. Em seguida o feito será remetido à instância superior. Extensivo: art. 580 do CPP

2.5 – Prisão em virtude de pronúncia

Para interpor o recurso em sentido estrito da pronúncia o réu deverá recolher-se a prisão, salvo se tiver prestado fiança. Esta modalidade de prisão continua sendo válida mesmo diante da nova ordem constitucional, porém, somente se deve admiti-la quando presentes os requisitos para a prisão preventiva, devendo a decisão que a determina ser fundamentada em fatos concretos, não apenas da gravidade em abstrato do delito.6 3. DO PROTESTO POR NOVO JURI 3.1 Conceito: é o recurso exclusivo da defesa e específico para as sentenças proferidas pelo Tribuinal do Júri, quando a condenação por pena privativa de liberdade é igual ou superior a 20 (vinte) anos por um único crime. 3.2

Origem: sua origem remonta o código criminal de 1832. Destinava-se a provocar a nova apreciação sobre a pena de morte e às galés perpétuas. Em 1898 (dec. 3084) foi admitido para as penas superiores a trinta anos e em 1938 para as penas superiores a 24 anos.

3.3

Fundamento e crítica: Atualmente é dirigido ao próprio Juiz da causa que não tem discricionariedade na decisão. Não necessidade de fundamentação, basta alegação dos caracteres objetivos de seu cabimento, sendo certo que só pode ser interposto por uma única vez e exclusivamente pela defesa. Representa complicação desnecessária dentro do moderno processo penal.

3.4

Características: a) exclusivo da defesa; b) desnecessidade de fundamentação; c) só pode ser utilizado uma vez.

3.5

Pressupostos de admissibilidade: a) sentença condenatória; b) pena de reclusão igual ou superior a 20 (vinte) anos;

6

HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. PRISÃO POR PRONÚNCIA. MOTIVAÇÃO. NECESSIDADE. OCORRÊNCIA. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO CONTRA SENTENÇA DE IMPRONÚNCIA. LEGITIMIDADE DO ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO. ORDEM DENEGADA. 1. A prisão por pronúncia, que é de natureza cautelar, obrigatória de forma absoluta no regime legal anterior, pode não ser mantida ou não ser decretada, em se cuidando de réu primário e de bons antecedentes, dês que ausentes os motivos da prisão preventiva, elencados no artigo 312 do Código de Processo Penal. 2. Deve o juiz, no próprio da questão cautelar, por força mesmo das normas insertas no parágrafo 2º do artigo 408 do Código de Processo Penal e no inciso IX do artigo 93 da Constituição da República, decidir fundamentadamente a prisão ou a liberdade do imputado, pena de nulidade. 3. Em se oferecendo suficientemente fundamentado o decreto prisional cautelar, evidenciando, como evidencia, os seus pressupostos e motivos, definidos no artigo 312 do Código de Processo Penal, não há falar em constrangimento ilegal. 4. O assistente de acusação tem legitimidade para oferecer recurso em caráter supletivo ao Ministério Público, incluidamente na hipótese de recurso em sentido estrito contra sentença de impronúncia. Precedentes. 5. Ordem denegada. (HC 32709 / PE, Ministro HAMILTON CARVALHIDO, DJ 14.02.2005)

c) tratando-se de concurso formal de delitos (unidade real) ou crime continuado (unidade ficta –súmula 605 do STF está em desuso naquela Corte) caberá o protesto por novo júri. No concurso formal imperfeito (desígnios autônomos) não cabe.7 d) pena imposta pelo Juiz presidente, não se admitindo quando é fruto de reforma da sentença pelo Tribunal (há precedente favorável no STJ.8 e) a interposição de recurso de apelação quanto ao crime conexo não impede o protesto por novo júri quanto ao crime doloso contra a vida. A apelação quando cabível terá seu trâmite suspenso até que seja concluído o novo julgamento. Após, caso seja interposta apelação contra a decisão do novo julgamento, as duas apelações (crime conexo e crime doloso contra a vida) subirão ao Tribunal Ad Quem. Se o defensor não apresentar a apelação contra a decisão do crime conexo perderá o prazo. Obs.: o Tribunal pode conhecer da apelação pelo mérito como protesto por novo júri. 3.6

Prazo: é de cinco dias, não havendo necessidade de razões.

O réu não tem o direito de aguardar o novo julgamento em liberdade e sua eventual fuga não acarreta deserção. O jurado que participou do primeiro julgamento não pode funcionar no segundo (súmula 206 do STF). 3.7

Generalidades: - Caberá carta testemunhável (art. 639,I, do CPP) em caso de denegação do pedido; - A fuga do réu não causa deserção; - O novo julgamento não poderá ser realizado na mesma reunião do júri, dada a previsão da súmula 206 do STF;

7

PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. JÚRI. RÉU CONDENADO A VINTE E QUATRO ANOS (DEZESSEIS ANOS POR UM HOMICÍDIO QUALIFICADO E OITO ANOS POR UMA TENTATIVA DE HOMICÍDIO). CONCURSO FORMAL IMPERFEITO. PRETENSÃO DE SOMAR AS DUAS PENAS PARA POSSIBILITAR O PROTESTO POR NOVO JÚRI: IMPOSSIBILIDADE. CPP, ART. 607. REVOGAÇÃO PELA JUÍZA PRESIDENTE DO TRIBUNAL DO JÚRI DA DECISÃO QUE RECEBERA O PROTESTO POR NOVO JÚRI: REGULARIDADE. I. - Inviabilidade do protesto por novo júri se o réu foi condenado a duas penas e nenhuma delas é superior a 20 (vinte) anos de reclusão. CPP, art. 607. II. - A alegação de que a hipótese dos autos configura concurso formal ou continuidade delitiva e não concurso material implica o reexame de provas, o que não se admite em sede de habeas corpus. III. - Não constitui irregularidade o fato de o Juiz Presidente do Tribunal do Júri, reconhecendo que se equivocou ao receber, logo após o julgamento, o protesto por novo júri, revogar essa decisão. IV. - H.C. indeferido. (STF, HC 75540 / RJ, DJ 06-02-1998) 8

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO. PENA SUPERIOR A VINTE ANOS. SUA FIXAÇÃO EM SEDE APELATÓRIA. - Protesto por novo júri. O art. 607 do CPC não ofende ao preceito constitucional da soberania dos veredictos do Tribunal do júri, nem lhe impede a aplicação o fato da pena referencial do protesto ter sido quantificada em grau de apelação, pois que o § 1º do dito artigo é tido como implicitamente revogado pela Lei 263/48. Precedentes do STF e do STJ (REsp 136109 / DF, DJ 03.11.1997 p. 56357)

- É admitida a reformatio in pejus indireta em face da soberania dos veredictos do júri, porém se a decisão dos jurados for idêntica à do anterior julgamento, o Juiz presidente não poderá aplicar pena maior que a aplicada antes. Há porém divergência 9 4. DOS EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE 4.1 Conceito: São recursos cabíveis de decisão desfavorável ao réu não unânime, em 2a instância, proferidas em sede de apelação e recurso em sentido estrito. Se o desacordo for parcial os embargos serão específicos para o ponto divergente. Trata-se de pedido de revisão pelo próprio Tribunal, não sendo admitida a reformatio in pejus. 4.2 Prazo: 10 (dez) dias a contar da publicação do acórdão, não sendo necessária a intimação pessoal do réu. 4.3 Espécies: a) Infringentes: visam à modificação do acórdão e versam sobre o mérito da decisão procurando o recorrente a reforma do julgado. b) De nulidade: visam à anulação do julgamento, versando, pois, sobre matéria estritamente processual capaz de tornar inválido o acórdão ou o primeiro julgamento. 4.4 Pressupostos: a) divergência de pelo menos um voto vencido na decisão desfavorável ao acusado; a divergência pode ser total ou parcial; b) somente podem ser interpostos pela defesa, salvo na legislação penal militar [art. 538 do CPPM]; c) só o réu que recorreu da sentença pode interpor os embargos infringentes e de nulidade, pois se estava conformado com a sentença, não pode voltar a discutir aquilo que aceitou; d) o defensor dativo não é obrigado a interpor esta modalidade de recurso. 4.5 Cabimento:

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PROCESSUAL PENAL. TRIBUNAL DO JÚRI. RENOVAÇÃO DO JULGAMENTO POR FORÇA DE RECURSO DA DEFESA. AGRAVAMENTO DA CONDENAÇÃO. REFORMATIO IN PEJUS. IMPOSSIBILIDADE. Renovado o julgamento pelo Tribunal do Júri por força de recurso da defesa, eventual segunda condenação não pode ampliar a extensão da pena, sob pena de reformatio in pejus. - Habeas-corpus concedido. (HC 14083 / SP, DJ 19.02.2001)

a) Não cabem na revisão criminal10, nem em HC ou pedido de desaforamento; b) A jurisprudência do STJ e do STF e alguns autores entendem que podem ser interpostos das decisões em agravo em execução.11 Obs.: há precedentes admitindo em ação de revisão criminal, por analogia a ação rescisória.

4.6 Observações: a) é condição para a interposição dos recursos Extraordinário e Especial; b) o Tribunal no julgamento dos E.I ou E. N. pode adotar posição intermediária diferente da que ensejou a divergência, não pode, porém, exceder os limites objetivos do inconformismo; c) havendo empate deve-se adotar a posição mais favorável ao réu. 4.7 Efeitos: Não têm efeito suspensivo em relação ao acórdão embargado, mas a jurisprudência admite que o réu continue em liberdade enquanto aguarda a decisão final nos embargos.

5. DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO 5.1 Conceito: é o recurso cabível para promoção de esclarecimento da decisão em face de obscuridade, contradição ou omissão. Quando interposto na primeira instância (art. 382, do CPP) é chamado de embarguinhos. Na segunda instância sua previsão normativa está no art. 619 do CPP. 5.2 Cabimento: desfazer ambigüidade, obscuridade, contradição ou omissão de sentença ou acórdão. Observe-se que não se pode falar em omissão ou contradição entre a ementa e o acórdão, pois aquela é apenas um resumo indicativo deste. 10

“PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. RÉU PRESO. REVISÃO CRIMINAL. EMBARGOS INFRINGENTES. EFEITO SUSPENSIVO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Não cabem Embargos Infringentes em Revisão Criminal. 2. Não há falar em efeito suspensivo em Embargos Infringentes se estes não são cabíveis. 3. Tendo sido a prisão do ora Paciente decretada em razão de sentença condenatória, inexiste constrangimento ilegal passível de ser sanado por habeas corpus." Ordem denegada. (HC 25836 / PR, DJ 04.08.2003 p. 340) 11

CRIMINAL. RECURSO ESPECIAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO. EMBARGOS INFRINGENTES. CABIMENTO. PRECEDENTES. CONCESSÃO DE INDULTO A CONDENADO QUE AINDA NÃO INICIOU A EXECUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE AVALIAÇÃO DOS ASPECTOS SUBJETIVOS, EXIGIDOS PELO DECRETO N.° 2.838/98. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. É cabível a oposição de embargos infringentes de decisão não-unânime proferida em sede de agravo de execução. Precedentes do STJ e do STF. II. A concessão do indulto previsto no Decreto n.° 2.838/98 depende da análise de aspectos subjetivos ligados ao início efetivo da execução da pena, e não somente da imposição de regime aberto. III. Recurso parcialmente provido para restabelecer a decisão monocrática que indeferiu o indulto. (REsp 336607 / DF, DJ 13.05.2002 p. 221)

Erros matérias lançados na decisão podem ser corrigidos de ofício pelo Juiz. 5.3 Prazo: dois dias a contar da publicação do acórdão ou decisão; No, Juizado Especial, STF e no STJ o prazo é de cinco dias. 5.4 Legitimidade: qualquer das partes pode interpor este recurso, inclusive o MP em favor do réu e o assistente de acusação; Cabem das decisões de qualquer tribunal, mesmo os superiores, porém, não possuem efeitos infringentes para aumentar ou diminuir a abrangência do julgado, apenas servem para aclarar o conteúdo do ato decisório. Há casos em que o STF (RTJ 86/359 e RTJ 88/325) admite os efeitos infringentes. 5.5 Processamento: a) a petição de recurso deve vir acompanhada das razões e deve ser dirigida ao relator do acórdão; b) pode haver indeferimento liminar, caso em que não haverá recurso cabível; c) não há contrarazões, salvo se se vislumbrar a admissão de efeitos modificativos; d) atualmente os embargos interrompem o prazo para interposição de outros recursos (analogia ao CPC), salvo se foram recebidos como meramente protelatórios, sendo certo que não se computa na contagem dos prazos o dia da interrupção nem o dia da publicação do acórdão integrativo (declaratório). Obs.: nos Juizados os embargos apenas suspendem o prazo para outros recursos (computando-se o prazo decorrido até a interposição dos embargos), assim MIRABETE entendia que a analogia do processo penal devia ser feita com a lei 9099/95, no sentido de que os prazos para outros recursos também no caso de embargos no procedimento comum ficariam apenas suspensos (In: MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal, 8.ed.São Paulo:Ed. Atlas, 1998). Neste caso o prazo deverá ser suspenso no dia da interposição dos embargos e recomeçar a correr no primeiro dia útil após a publicação do acórdão/decisão declaratória.

6. DA CARTA TESTEMUNHÁVEL 6.1 Conceito: é o recurso que visa a provocar o reexame da decisão denegatória de seguimento de recurso em sentido estrito, agravo em execução e, para alguns, protesto por novo júri. Tem por fim exclusivo promover a subida de outro recurso ao Tribunal Ad quem. 6.2 Origem: reação ao arbítrio dos juízes que se ocultavam para não receber recursos. A parte comparecia ao escrivão e manifestava oralmente o desejo de levar seu inconformismo ao tribunal. 6.3 Natureza jurídica: é recurso porque promove o reexame do juízo de admissibilidade de outro recurso. Também pode ser considerado mero instrumento para promover o conhecimento de um recurso.

6.4 Cabimento no Protesto por novo júri (PPNJ): Para José Frederico Marques é incabível carta testemunhal no Protesto por novo júri, pois tal recurso é conhecido pela primeira instância. No caso de denegação de PPNJ caberia habeas corpus. Tourinho Filho, a seu turno, entende ser o caso de carta testemunhável, pois o CPP admite sua interposição em qualquer recurso denegado. Observe-se, entretanto, que se for o caso de denegação de apelação caberá recurso em sentido estrito, se for denegado o Recurso especial ou o Recurso extraordinário caberá agravo de instrumento e se forem denegados os embargos infringentes ou de nulidade, caberá agravo regimental. 6.5 Procedimento: o prazo para interposição da carta é de 48 (quarenta e oito) horas contadas minuto a minuto, devendo a petição ser endereçada ao escrivão (diretor de secretaria). Forma-se um traslado (instrumento), depois se abre vista para oferecimento de razões e contra-razões e encaminha-se ao Tribunal. É possível o exercício do juízo de retratação pelo Magistrado. No Tribunal a carta seguirá o rito do recurso denegado. Obs. : a carta testemunhável não tem efeito suspensivo e a falta de razões não impede seu conhecimento. Se a carta estiver bem instruída, o Tribunal pode julgá-la bem como o recurso que estava paralisado (art. 644, do CPP).

7. DA CORREIÇÃO PARCIAL 7.1 Conceito: é uma providência administrativo-judiciária contra despachos do juiz que importem inversão tumultuária do processo. Possui natureza jurídica recursal, pois permite o reexame de ato judicial, sendo certo que o STF já a entendeu constitucional. Para José Frederico Marques12 a correição parcial é um sucedâneo de recurso que atenta flagrantemente contra os princípios que regem as fontes normativas do processo civil, acredita ser ela recurso supletivo ou procedimento recursal disfarçado, argumentando que "não se pode, através de medida censória ou disciplinar, corrigir erro de ofício de juiz dentro de um processo (...). Não se compreende jurisdição sujeita a ação disciplinar, a órgãos administrativos e muito menos se compreende que atos processuais possam ser corrigidos, emendados ou substituídos por determinação administrativa." Há corrente doutrinária que identifica na correição parcial natureza jurídica de instrumento correcional administrativo.13

12

In “A Correição Parcial”, José Frederico Marques. Revista Jurídica/ 19, p. 35/37, Porto Alegre,1956. In “A CORREIÇÃO PARCIAL NA JUSTIÇA FEDERAL”, Luís Guilherme Vieira. Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal nº 13 - ABR-MAI/2002, pág. 32. 13

7.2 Legitimidade: qualquer parte e também o assistente da acusação. 7.3 Objeto: error in procedendo, quando não existir outro recurso cabível. Segundo Luiz Flávio Gomes, comprovado o abuso do juiz este não poderá ser punido na própria correição parcial, devendo ser encaminhado cópia de tudo ao Conselho Superior da Magistratura para que sejam tomadas as providências cabíveis contra o Magistrado. 7.4 Processamento: é o mesmo do agravo de instrumento do CPC, sendo o prazo de interposição do de 10 (dez) dias. A petição recursal deverá ser dirigida do Tribunal, acompanhada da certidão de intimação do ato impugnado, bem como outras peças que a parte entender necessárias ao desate do inconformismo. Atualmente tem prevalecido entendimento jurisprudencial de que o rito da correição deve ser o do recurso em sentido estrito, caso não haja rito específico definido nos regimentos internos dos Tribunais. Impõe-se lembrar que nada impede seja adotada a correição parcial em fase de inquérito (basta lembrar a hipótese de o Juiz determinar diligências não requeridas pelo MP). Na justiça federal há previsão deste recurso no art. 6o, da Lei 5010/66, devendo-se observar que a competência para seu julgamento é do TRF, já que a lei 8742/92, não á incluiu entre as atribuições do CJF. Impõe-se trazer a lume a lição de João Firmino Torelly Bastos 14 sobre esse tema, dada sua profundidade: “Quanto ao processamento da Correição Parcial a doutrina não é pacífica, entendendo tratar-se de medida disciplinar, e outros de recurso ou sucedâneo. O consenso se dá no sentido de que a correição deverá ser requerida por petição escrita, devendo se fazer acompanhar de documentos. Necessária também a exposição dos fatos e do direito, razões do pedido e da reforma do ato. As divergências existentes advêm principalmente, pelo fato de que tal instituto é regulado pelas Leis de Organização Judiciária da Justiça Federal e das Justiças Estaduais, de forma diferente, imprimindo cada qual um rito próprio. No que tange aos Judiciários Estaduais, as Leis de Organização Judiciária, ora atribuem a competência ao Conselho Superior da Magistratura, ora aos próprios Tribunais a adoção de regras a respeito de seu processamento. O Procedimento equivocado, a nosso entender, que vem sendo adotado é o do Agravo de Instrumento previsto no CPC, sendo que as legislações específicas, tornam obrigatória a intervenção do Ministério Público, qualquer que seja a matéria enfocada na Correição Parcial, e a vista dos autos a este órgão será dada após o decurso do prazo para resposta do requerido. Igualmente a Procuradoria-Geral da Justiça, ou a SubprocuradoriaGeral da República, serão instadas a produzir parecer prévio ao julgamento pelo Tribunal local, ou Conselho da Justiça Federal. O decurso processual adotado é o mesmo do Agravo, passando de cinco 14

In “CORREIÇÃO PARCIAL” - João Firmino Torelly Bastos - Liza Bastos Duarte, Publicada no Juris Síntese nº 46 - MAR/ABR de 2004.

para dez dias, para sua interposição contados do ato que deu ensejo a tal medida. Realizado o julgamento, o acórdão proferido na correição parcial será conferido até a sessão seguinte a do julgamento, remetendo-se cópia dele ao juízo de origem, dentro de quarenta e oito horas, “para os fins de direito”; e encaminhando-se, posteriormente os autos, ao Conselho Superior da Magistratura, “para aplicação de penalidades disciplinares, se for o caso. No que se refere ao julgamento de mérito (juízo de mérito) Importante para que se desenhe com nitidez a correição parcial a feitura da distinção entre do que seja error in procedendo e error in judicando. Professa Nery Júnior, que se o objeto da Correição Parcial é o error in procedendo, não há que se falar em modificar as decisões dos magistrados, oriundas de sua atividade jurisdicional. Saliente-se que o objeto dos recursos previstos no nosso sistema recursal é revisar o error in judicando e não o error in procedendo. Os recursos devem ser julgados pelos órgãos depositários da função jurisdicional. Entretanto, como já demonstrado a Correição Parcial não é recurso, mas um ato meramente administrativo-disciplinar. Em assim sendo, estão equivocados aqueles que entendem que possa haver um julgamento de mérito no sentido de revisar a decisão judicial proferida, através da Correição Parcial, pois isto seria confundir o error in judicando (que é atribuição dos órgãos fracionários de um tribunal, que possuem jurisdição), com error in procedendo que é da competência de órgãos disciplinares do Judiciário, como os Conselhos da Magistratura, ou Conselhos de Justiça, que têm função administrativa. Aragão manifesta-se no sentido de que quando num Tribunal se indicam determinados juizes para o exercício de função administrativa, como é a dos Conselhos da Magistratura, atribuemse-lhes encargos distintos daqueles que normalmente lhes são afetos nas Câmaras, Turmas ou no Plenário. Desempenhando trabalho administrativo, os juizes do Conselho, ainda que pertencentes ao Tribunal e agindo em razão disso, não estão exercendo função judicante. Ora, atuando apenas em funções administrativas não podem os Conselhos, assim como as Corregedorias, deliberar atos que importem em outorga de prestação jurisdicional, de que o Estado se desobriga através dos órgãos da jurisdição. A função jurisdicional é indelegável e os Tribunais não a podem transferir a quaisquer outros grupos de juizes senão àqueles que resultem de sua própria divisão, ou sub-divisão quando feito com o fim específico de julgar. Ressalte-se que tanto é verdade que os pronunciamentos dos Conselhos da Magistratura são nitidamente administrativos, sem exame de mérito, e que não existe recurso para remediar os resultados a que chegue a decisão proferida na correição parcial: nem embargos declaratórios, nem embargos infringentes, nem Recurso Especial e muito menos Extraordinário. Para Marques as decisões do Conselho não devem exercer natureza judicante: o Conselho adverte simplesmente o magistrado, anota o seu nome para informar quanto

ao seu mérito ou demérito em qualquer oportunidade e pode até, conforme o caso, tomar providências mais enérgicas, porém, tudo se dá na órbita administrativa jamais assumindo função judicante. Ocorre que a Correição Parcial foi sendo construída, pretorianamente, como recurso, para abrandar o rigor introduzido pela codificação de 1939, no tocante à irrecorribilidade das interlocutórias - princípio informativo do processo oral, criando através dos tempos distorções a serem elucidadas. Através de Leis Estaduais, de inclusão nos Códigos de Organização Judiciária dos Estados, nos Regimentos Internos, atribuiu-se competência às Câmaras dos Tribunais, para examinar os pedidos de Correição Parcial, e passou-se, equivocadamente a ser realizado verdadeiros Juízos de Mérito das decisões proferidas, como se fora um error in judicando e não um error in procedendo. Dessa forma, quando se fala em julgamento ou juízo de mérito da Correição Parcial, tecnicamente, por certo, não se estará falando em reexame da atividade jurisdicional, mas em verificação do comportamento e da conduta do magistrado na condução de um processo. Quanto ao exame do mérito de determinada a alteração/modificação de decisão interlocutória, deverá o pretendente providenciar na interposição do recurso adequado, em paralelo com a Correição Parcial, a fim de que seja revisada a atividade jurisdicional. Somente através de construção jurisprudencial é que passou-se a admitir a Correição Parcial como recurso, e em conseqüência passou a ser encarada como uma anomalia.”

8. AGRAVOS NO PROCESSO PENAL No processo penal são admitidos os agravos em execução (art. 197 da LEP), bem como o agravo de instrumento para fazer subir recurso extraordinário e especial (prazo de cinco dias, julgado pelo Ministro relator do caso). Além do mais, o art. 625, §3o do CPP prevê a possibilidade de interpor agravo contra a decisão que indefere liminarmente a revisão criminal. Também a lei 8038/90 estabelece a hipótese de agravo contra as decisões do relator no procedimento das ações penais originárias. Segundo o STJ não cabe mandado de segurança para dar efeito suspensivo ao recurso de agravo em execução, sendo certo que a única hipótese em que este recurso tem o efeito suspensivo é no caso de decisão que libera quem cumpria medida de segurança.

Exercícios: 01. O Juiz que homologa auto de prisão em flagrante: (IX Concurso para Juiz Federal Substituto da 1ª Região, 1ª fase aplicada em 21/04/2002) a) converte-se em autoridade coatora para eventual habeas corpus impetrado ao Tribunal ad quem em favor do preso. b) é competente para conhecer de habeas corpus impetrado contra a autoridade policial, com fundamento em nulidade do auto de flagrante ou na não-verificação do estado de flagrância. c) não pode convertê-la em prisão preventiva de ofício, mas pode fazê-lo em resposta a representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público. d) deve ter a noção da importância desse seu ato, porque a prisão por ele mantida perdurará, necessariamente, até a instrução criminal. 02. À LUZ DO DIREITO PROCESSUAL PENAL, JULGUE OS ITENS ABAIXO. (Concurso para Advogado da União, de 23.11.2002). a) O habeas corpus é remédio jurídico adequado para analisar o aspecto da legalidade do ato da prisão por transgressão militar. b) No pedido de desaforamento realizado imprescindível a oitiva prévia da defesa.

pelo

Ministério

Público,

é

c) Considere a seguinte situação hipotética. O Ministério Público ofereceu denúncia contra um delegado de polícia pela prática do crime de abuso de autoridade, por ter prolongado a execução da prisão temporária de um indiciado, deixando de cumprir ordem de liberdade. Nessa situação, a autoridade judiciária deverá, antes de receber a denúncia, notificar o acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de quinze dias. d) Surgindo questões prejudiciais na fase inquisitorial, como a anulação de um casamento na esfera cível devido a crime de bigamia, a autoridade policial não poderá suspender o inquérito policial. e) Considere a seguinte situação hipotética. Um indivíduo foi condenado definitivamente à pena privativa de liberdade de quatro anos de reclusão, em regime aberto. Antes do início da execução da reprimenda, adveio nova condenação definitiva, agora à pena privativa de liberdade de seis anos de reclusão, em regime semi- aberto. Nessa situação, caberá ao juiz das execuções unificar as penas e fixar o regime fechado.

03. Assinale a alternativa abaixo que contenha hipóteses que não suscitam recurso em sentido estrito: (IX Concurso para Juiz Federal Substituto da 1ª Região, 1ª fase aplicada em 21/04/2002) a) rejeitar a denúncia, decretar a extinção da punibilidade, indeferir requerimento de prescrição, denegar habeas corpus. b) conceder habeas corpus, decidir incidente de falsidade, indeferir a apelação, incluir ou excluir jurado na lista geral.

c) impronunciar o réu, revogar prisão preventiva, suspender o processo em virtude de questão prejudicial, relaxar a prisão em flagrante. d) receber a denúncia, decidir o incidente de insanidade mental, concluir pela própria competência, desclassificar a infração para outra que não seja da competência do júri. 04. São decisões que não comportam recurso no Código de Processo Penal: (VIII Concurso para Juiz Federal Substituto da 1ª Região, 1ª fase aplicada em 11/02/2001) I – despacho que denega a suspensão do processo nas questões prejudiciais. II – despacho que ordena a suspensão do processo em virtude de questão prejudicial. III – despacho que admitir assistente. IV – despacho que não admitir o assistente. a) apenas a II está errada. b) apenas a III está correta. c) apenas a IV está errada. d) apenas a I está errada. 05. Assinale a alternativa correta sobre recursos: (VIII Concurso para Juiz Federal Substituto da 1ª Região, 1ª fase aplicada em 11/02/2001) I – do despacho que revoga prisão preventiva cabe recurso em sentido estrito. II – arbitrada a fiança, cabe recurso estrito tanto da acusação como da defesa. III – é de cinco dias o prazo do ofendido que não se habilitou como assistente, para interpor recurso de apelação contra decisão do Tribunal do Júri, se da sentença não foi interposta apelação do Ministério Público. IV – é competente o STF para julgar revisão criminal contra decisão homologatória de sentença estrangeira. a) apenas a I está correta. b) a I e a II estão corretas. c) a III e a IV estão corretas. d) a I e a IV estão corretas. 06. A respeito dos recursos em processo penal, julgue os itens abaixo. 1-

Em razão da disponibilidade dos recursos, é vedado estenderem-se, ao co-réu que não apelou, os efeitos da decisão prolatada no julgamento de apelação na qual se reconheceu a atipicidade da conduta narrada na denúncia, absolvendose o acusado que efetivamente recorreu da sentença condenatória. 2- Não comporta recurso em sentido estrito a decisão do juiz que se dá por competente para conhecer e julgar a causa penal a ele distribuída. 3- Em face do princípio do interesse, o Ministério Público não pode recorrer para postular a decretação de nulidade de ato processual que prejudicou exclusivamente a defesa do réu. 4- Da decisão majoritária prolatada na Segunda instância, desfavorável ao réu, admitem-se embargos infringentes e de nulidade.

5-

No julgamento de apelação interposta ao fundamento de que a decisão dos jurados foi manifestamente contrária à prova dos autos, o Tribunal de Justiça, reconhecendo o equívoco do Conselho de Sentença, fará a devida retificação da decisão, se a sentença tiver sido condenatória.

07. Processado determinado réu, reincidente, por crime de roubo com causa especial de aumento de pena, em razão do concurso de pessoas (art. 157, § 2º, II, CP), na fase decisória, o delito veio a ser desclassificado para o de tentativa de roubo simples (art. 157, caput, c.c. art. 14, II, CP), sendo o acusado condenado às penas mínimas de reclusão e de multa previstas para o delito desclassificado, fixado o regime aberto para o cumprimento da reclusão, substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em conseqüência concedido ao condenado o direito de recorrer em liberdade e determinada a expedição de Alvará de Soltura ao sentenciado que, até então, respondia ao processo preso em virtude da autuação em flagrante delito. Inconformadas, pretendem recorrer tanto a Acusação quanto a Defesa. O Ministério Público busca tão-somente a modificação do regime para o semi-aberto e a cassação do benefício da conversão da pena de reclusão em restritivas de direitos. A Defesa, por sua vez, primeiramente, busca a anulação da sentença ao argumento de que não houve apreciação na sentença de uma de suas teses sustentadas em alegações finais. No mérito, deseja um decreto absolutório por insuficiência de provas para a condenação e, alternativamente, a desclassificação para o delito de tentativa de furto simples (art. 155 c.c. art. 14, II, CP). No entanto, antes mesmo de ser publicada a sentença, portanto, anteriormente também à interposição de seu recurso, o réu empreendeu fuga do estabelecimento prisional onde se encontrava. Pergunta-se: Quais os recursos próprios cabíveis para a situação supra narrada ? a) apelação para a Acusação e apelação para a Defesa; b) agravo para a Acusação e apelação para a Defesa; c) apelação para a Acusação e Recurso em sentido estrito para a Defesa, no que se refere à argüição de nulidade da sentença, sem prejuízo da interposição, concomitante, de apelação quanto à matéria de mérito; d) recurso em sentido estrito para a Acusação e apelação para a Defesa; e) somente é cabível apelação para a Acusação, pois o réu condenado, que foge da prisão, perde o direito de interpor qualquer recurso. 08. A lei estabelece a legitimidade exclusiva da defesa (concurso para juiz federal TRF/3ª Região, realizado em 10/2003): a) para ajuizar recurso em sentido estrito da pronúncia; b) para interpor embargos infringentes; c) para interpor agravo da decisão que impõe internação psiquiátrica do condenado se lhe sobrevém doença mental após o início da execução de pena privativa de liberdade; d) para interpor apelação de decisão que indefere restituição de bem apreendido. 09. Assinale a alternativa incorreta (concurso para juiz federal TRF/3ª Região, realizado em 10/2003): a) a perempção é instituto exclusivo da ação penal privada; b) da decisão concessiva de reabilitação cabe remessa oficial, sob pena de nulidade;

c) a decisão que indefere a habilitação de assistente de acusação pode ser contrastada pelo recurso em sentido estrito; d) o procedimento judicial referente à situação e incidentes na execução da pena pode ser iniciado também por petição do cônjuge, parente ou descendentes do sentenciado.

10. CABERÃO EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE: (XIX Concurso Ministério Público Federal) (a) ( ) da decisão não unânime de segunda instância que pronuncia o réu; (b) ( ) da decisão do juiz singular que condena o réu; (c) ( ) de qualquer acórdão que julgue apelação criminal; (d) ( ) da decisão do juízo "ad quem" que absolva o réu, desde que por maioria 11. (marque certo ou errado) - Concedido o protesto por novo júri, no segundo julgamento é defeso ao juiz presidente aplicar pena maior se a decisão for mantida pelo novo conselho de sentença.

Gabarito: A- (CCECC)- D-A-B-(ECEC)-A-B-C-A-C