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UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD PRIVATIVAS DE LIBERTAD EN EL CODIGO PENAL CURSO DOCENTE INTEGRANTES

: Derecho Penitenciario : Dr. Juan P. Noa Torres : CHUCUYA NINAJA, Yenny VARGAS FLORES, Stefany

CICLO TURNO FECHA

:X :N : 26 de marzo del 2019

TACNA-PERÚ 2019-I

INTRODUCCION MARCO TEORICO CAPITULO I EL DERECHO PENAL Y LAS CONSECUENCIAS JURIDICAAS DEL DELITO 1. Control social. 2. Derecho penal: fines y funciones 2.1.

Fines del derecho penal

2.1.1. El fin de prevención de los delitos 2.1.2. El fin de protección frente a reacciones informales 2.1.3. El fin de reducción de la propia violencia estatal 2.1.4. El fin de retribución 2.2. Funciones del Derecho Penal 3. El sistema sancionador del Derecho Penal CAPITULO II LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD COMO CONSECUENCIA JURIDICA DEL DELITO 1. Orígenes 2. Concepto 3. Naturaleza jurídica 4. Fundamento 5. Justificación 6. Función o fines 7. Diferencias y simulaciones entre las penas y medidas de seguridad 8. La evolución de la medida de seguridad en el derecho penal peruano 9. Las medidas de seguridad en el Código penal de 1991

9.1.

La fuente legal

9.2.

Requisitos comunes de aplicación

9.3.

Clases de medidas de seguridad

9.3.1. La medida de internación 9.3.2. La medida de tratamiento ambulatorio 9.4.

Reglas de aplicación a) Legalidad b) Jurisdiccional c) Necesidad d) Proporcionalidad e) Control judicial

9.5.

Aplicación de la medida de internación antes de la pena: Sistema

vicarial. CAPITULO III 1. La medida de seguridad de internación y el proceso de seguridad en el código procesal penal del 2004

1.1.

Finalidad procesal y denominación

1.2.

La fuente legal

1.3.

Análisis del proceso de seguridad

1.4.1. supuestos de aplicación a) La resolución de inimputabilidad del procesado b) La acusación fiscal y requerimiento de una medida de internación c) La des acumulación de cargos a procesado inimputable 1.4.2. Reglas especiales del procedimiento 1.4.3. La transformación al proceso común y su advertencia 2. La internación preventiva en el Código Procesal Penal del 2004

2.1.

Concepto

2.2.

Presupuestos

2.3.

Prolongación de la internación preventiva

3. El internamiento previo para observación y examen en el Código Procesal Penal del 2004

3.1.

Tramite

3.2.

presupuestos

INTRODUCCIÓN

En el sistema de derecho penal que tiene como base a la Constitución Política del Estado y como finalidad la búsqueda de la paz con justicia social, con respecto a los derechos y garantías del sujeto sometido a un proceso penal, no puede dejarse de lado al agente inimputable o imputable relativo que ha cometido un hecho antijurídico más no culpable que es sometido a medidas de seguridad, como pareciera que ha venido sucediendo hasta la actualidad, pues ello implica en principio, dejar insatisfecha una pretensión legitima del imputado con la adecuada determinación y aplicación de las medidas de seguridad. El legislador nacional ha regulado en el Titulo IV “De las Medidas de Seguridad”, dedicando siete artículos, específicamente a su desarrollo. Nuestra doctrina, dentro de escasos trabajos dedicados al tema objeto de la presente investigación, hace referencia a éste como una forma de consecuencia jurídica del delito. Por otro lado, es menester señalar que en nuestra patria el trabajo más completo respecto al tema de la presente investigación es el realizado por el Dr. Víctor Prado Saldarriaga en el año 2000.

Es sumamente importante resaltar la manera incorrecta y fragmentaria como se ha regulado esta institución en el Código Penal de 1991, la cual no hace más que corroborar la poca importancia que le ha dado el legislador a éste tema, dejando a la jurisprudencia y la doctrina, la labor de aclarar aquellos preceptos confusos o de suplir las lagunas en las cuales se ha incurrido.

Sin embargo, el tratamiento defectuoso, escaso e impreciso, realizado por el legislador patrio va en relación inversamente proporcional con la importancia que tienen las medidas de seguridad en la praxis jurisdiccional. En efecto, es común para los operadores del derecho la sensación de zozobra que experimentan, por la incertidumbre respecto a múltiples tópicos propios de ésta institución, tanto en su tratamiento sustantivo como procesal.

Así pues, de la simple lectura de los artículos pertinentes del Código Penal, Código de Procedimientos Penales y Código Procesal penal del 2004, se puede constatar los múltiples problemas que pueden encontrarse para una aplicación correcta de las medidas de seguridad y más aún los problemas surgen de aquellos supuestos fácticos no regulados por los glosados códigos, naciendo la incertidumbre respecto a como se resolverán éstos.

Sólo para citar unos ejemplos de los múltiples problemas que pueden presentarse en el tratamiento del presente tema, hacemos las siguientes preguntas, las cuales intentaremos responder, en el desarrollo del presente trabajo, a la luz de la doctrina nacional y extranjera, de los principios del derecho, de los métodos de interpretación jurídica, etc. Así, por ejemplo: ¿las medidas de seguridad se basan únicamente en el diagnóstico de enfermedad mental?; ¿se imponen antes de la sentencia?; ¿se impone la medida de internación sin especificar su plazo de duración temporal y en base al máximo de la pena conminada?; ¿son controladas por autoridad judicial?; ¿se aplican las facultades judiciales de reducción o extinción de la medida?; ¿hay carencia de plazas para el cumplimiento de las medidas de internación?, etc. Como ha quedado demostrado con las múltiples interrogantes planteadas, el tema objeto de investigación es muy rico en cuestiones problemáticas y, por ello, de interés no solo dogmático sino, y especialmente, de interés práctico.

Todos los problemas planteados, obtenidos de la realidad nacional, justifican la presente investigación. Mantenerse dentro de lo poco avanzado hasta el momento por nuestra doctrina, significaría conformarse con vivir entre las tinieblas y la incertidumbre jurídica, con grave perjuicio para los estudiantes de Derecho, Magistrados, Abogados y, sobre todo, para los miembros de nuestra sociedad.

MARCO TEÓRICO

CAPÍTULO I

EL DERECHO PENAL Y LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO

1. Control social.

Un concepto general y completo de control social es el que nos proporciona los autores Cohen y Ramonet citados por Bustos Ramírez, cuando afirman que bajo este concepto se comprenden los recursos de que dispone una sociedad determinada para asegurarse de la conformidad de los comportamientos de sus miembros a un conjunto de reglas y principios establecidos, así como las formas organizadas con que la sociedad responde a sus transgresiones1.

En nuestra sociedad se presentan formas de control social según si el órgano que lo ejerce tiene o no como actividad principal la aplicación de dicho control, así pueden darse el control social formal e informal. El primero ejercido por instancias que han sido establecidas precisamente con la finalidad de ejercer el control social como la policía, los tribunales, el Derecho Penal, el procedimiento penal, los establecimientos penitenciarios de manera general, etc. El segundo, lo ejercen instituciones sociales no en forma primordial sino como actividad

1

BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Obras: completas. Tomo I. Derecho Penal. Parte General. Colección de Derecho Penal Iustitia. Director José Urquizo Olaechea. Lima: A.R.A. Editores, 2005, p. 489.

complementaria, constituído por la familia, la educación, las normas sociales, medios masivos de comunicación, la actividad política, la actividad artística, investigación, etc.

2. Derecho Penal: fines y funciones.

2.1. Fines del Derecho Penal.

Los fines del Derecho Penal buscan explicar qué justifica la existencia de este medio de control social tan violento. Entre ellos los reconocidos y aceptados por la doctrina son los siguientes:

2.1.1. El fin de prevención de los delitos.

El Código Penal de 1991, en su artículo I del Título Preliminar, precisa que: “Este Código tiene un objeto la prevención de delitos y faltas como medio protector de la persona humana y de la sociedad”. Como se puede observar, el texto legal citado positiviza el fin de prevención de delitos del Derecho Penal, otorgándole, con ello, gran importancia a éste.

2.1.2. El fin de protección frente a reacciones informales.

Por el fin de protección frente a reacciones sociales informales, se buscan proteger a la persona que ha cometido un delito de las diversas reacciones que pudiera tener el agraviado, sus familiares, amigos o miembros de la sociedad; del mismo modo, se debe actuar con la diligencia debida, para sembrar la tranquilidad en los perjudicados por el delito.

2.1.3. El fin de reducción de la propia violencia estatal.

Silva Sánchez señala que esta misión de autocontrol, de reducción de la medida de la propia violencia, está presidida por dos conjuntos de principios de naturaleza diversa: por un lado, por principios de signo utilitarista (restricción de la intervención penal, a la medida que ésta constituye un mal, un mínimo auténticamente necesario en términos sociales); por otro lado, por principios axiológicos no utilitaristas, sino de garantía individual (justicia, proporcionalidad, humanidad, etc.)2.

2

SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Aproximaciones al Derecho Penal Contemporáneo. Barcelona: Bosch, 1992, p. 242.

2.1.4. El fin de retribución.

Este fin coincide con uno de los fines asignados a la pena; en éste sentido, el derecho penal tiene como fin la retribución, es decir que la culpabilidad del autor debe ser compensada mediante la imposición de un mal penal, con lo que agota todo el fin de la pena en la retribución misma. Esto concuerda con la exposición de motivos de nuestro Código Penal de 1991, donde se sostiene que la pena ejercita una función retributiva.

2.2. Funciones del Derecho Penal.

Las funciones del Derecho Penal tratan de explicar los efectos empíricos de éste en la sociedad y en el individuo que ya ha delinquido. Así tenemos:

2.2.1. En relación con la sociedad.

2.2.1.1. Función ético-social.

Para Polaino Navarrete la función ético-social del Derecho Penal, consiste en la defensa de los principales valores éticos de la sociedad, garantizando el “mínimo ético” imprescindible para el desarrollo de la pacífica vida social3.

2.2.1.2. Función simbólica.

La función simbólica del Derecho Penal se tiene en cuenta, dada la gran importancia de los signos, de los símbolos en las comunidades humanas, así un precepto penal de

3

POLAINO NAVARRETE, Miguel. Derecho Penal. Modernas Bases Dogmáticas. Con la colaboración de Miguel Polaino- Orts. Lima: Grijley, 2004, p. 235.

carácter simbólica tiene efectos muy significativos en las conciencias de los ciudadanos, en cuanto al establecimiento o restablecimiento de la confianza de la población en el ordenamiento jurídico; un ejemplo de esta función es el incremento de las penalidades existentes, cuando las anteriores son ya suficientes.

2.2.1.3. Función de satisfacción de necesidades de psicología social.

El Derecho Penal, mediante la imposición de una pena o medida

de

seguridad,

satisface

las

necesidades

psicológicas de la sociedad, la cual espera que aquellas personas de conductas ilícitas, sean sancionadas por el sistema penal.

2.2.2. En relación con el individuo que ya ha delinquido.

2.2.2.1. Función de represión.

Silva Sánchez afirma que la represión sólo es aceptable en la medida en que no desborde el marco descrito por los fines preventivos y garantísticos que legitiman la intervención penal4. 2.2.2.2. Función de prevención especial “negativa”.

Esta función coincide con una de las funciones asignadas a la pena; en este sentido, el derecho penal, tiene como función mantener al delincuente peligroso separado de la 4

SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Op. Cit.; p. 308.

sociedad es decir se busca neutralizar al agente que cometió el hecho ilícito para que en futuro no cometa delitos.

3. El sistema sancionador del Derecho Penal.

La discusión académica del Derecho Penal gira en torno a dos grandes temas: la teoría del delito y de las consecuencias jurídicas del mismo. En este orden de ideas, el Derecho Penal organiza su sistema sancionador, basándose en la pena y las medidas de seguridad.

Así la existencia de diversos sistemas parte de si, al menos teóricamente, la pena y las medidas de seguridad son de naturaleza distinta o no. Basado en esta problemática existen los siguientes sistemas:

Sistema monista.

Este sistema defendía la inclusión en el Derecho penal de una sola institución punitiva, como medio de reacción contra el crimen: bien la pena, bien las medidas de seguridad, pero no ambas.

Para los autores Cobo y Vives citados por Villa Stein, el fundamento de esta propuesta radica en la aceptación de que las penas y las medidas de seguridad son la misma cosa5.

Sistema dualista.

Este sistema intentaba conjugar la existencia de penas y medidas de seguridad en el ordenamiento punitivo, como dos medios diferentes de

5

COBO Y VIVES, Citados por VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte General. 2da. Edición Aumentado y Actualizada. Lima. San Marcos, 2001, p. 516.

reacción frente al delito. Así, en este sistema, las medidas de seguridad son acumuladas a la pena.

Sistema vicarial.

En este sistema las medidas de seguridad podrán sustituir a la pena, en cuyo caso el tiempo de duración de las medidas será descontado al de la pena. Por lo tanto, dichas medidas serán de aplicación antes que la pena de forma sustitutiva.

El sistema sancionador en el Código Penal Peruano de 1991.

El código Penal Peruano de 1991 consagra expresamente el sistema vicarial, al disponer en su artículo 77º que: “cuando se necesite aplicar una medida de internación a un imputable relativo, o a un toxicómano o alcohólico imputable, el juez dispondrá que ella tenga lugar antes de la pena. El período de internación se computará como tiempo de cumplimiento de la pena sin perjuicio de que el Juez pueda dar por extinguida la condena o reducirla atendiendo al éxito del tratamiento”. Como se puede observar, cuando se imponen una pena y una medida de seguridad, ambas tienen que ser privativas de libertad, de lo contrario, no es de aplicación dicho sistema antes mencionado.

CAPÍTULO II

LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD COMO CONSECUENCIA JURÍDICA DEL DELITO

1. Orígenes.

Las medidas de seguridad se originan a mediados del siglo XIX promovidas por la escuela positivista como alternativa de la pena. Para la cual el castigo ya no radicaría en la culpabilidad, sino que también radicaría en la peligrosidad social de ciertos sujetos determinados a la realización de conductas desviadas. A estos nuevos castigos se les denominarían medidas de seguridad que se aplicarían bien sea para recuperar al desviado en caso de que fuera recuperable, o bien sea para neutralizarlos definitivamente si no lo fuera.

A este respecto Hurtado Pozo precisa que las medidas de seguridad fueron reguladas de manera sistemática por primera vez por Carl Stoos en un Proyecto legislativo. Inspirándose parcialmente en las ideas positivas, previó en su proyecto de Código Penal Suizo de 1893, a lado de las penas, las medidas de seguridad con finalidad sólo preventivas para luchar contra la criminalidad, neutralizando o eliminando el carácter peligroso del autor. Esta iniciativa de Stoos no constituya del todo una primicia en la medida que existía algunos antecedentes en la ley Belga de 1891 sobre los vagabundo peligrosos, en el Código Penal Italiano de 1889 (Código Zanardelli) o en la ley francesa de 1885 instaurando la relegación de los multireincidentes6.

6

HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte General I.Lima: Grijley, 2005, p.43.

2. Concepto.

Buscar un concepto de medida de seguridad es tanto como indagar en las diversas concepciones y sobre esta consecuencia del delito que existe. Nos inclinamos por considerar como concepto más completo el formulado por el profesor Prado Saldarriaga en el sentido de que las medidas de seguridad son sanciones que se aplican judicialmente a los inimputables o imputables relativos que han cometido un hecho punible, cuando exista el peligro potencial de que pueda incurrir en el futuro en actos similares7. La conceptualización precedente procura hacer comprensiva como lo exige la extensión en las medidas de seguridad en el presente y coincidente con nuestra legislación penal vigente.

3. Naturaleza Jurídica.

La Naturaleza Jurídica de las medidas de seguridad en la doctrina.

Desde las primeras regulaciones penales en los países de la misma órbita cultural que la nuestra, se ha regulado la institución conocida como las medidas de seguridad al ser una de la consecuencia del delito. Las medidas de seguridad como consecuencia jurídica del delito a llevado a la doctrina a plantearse el problema acerca de la naturaleza jurídica, pues estando regulado tal instituto en la legislación penal surge la pregunta acerca de su verdadera esencia. ¿Las medidas de seguridad tienen

7

PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Consecuencias Jurídicas del Delito en el Perú. Lima: Gaceta Jurídica, 2000, p. 155.

naturaleza jurídica penal a extra penal o, incluso, puede tener una doble naturaleza (mixta)? La solución de este problema, dicta mucho de ser un esfuerzo bizantino; por el contrario, la asunción de una u otra tesis respecto de su naturaleza jurídica tiene implicancias prácticas, pues, de la determinación de su naturaleza depende, por ejemplo: la aplicación, la fijación de una reparación civil, la formulación de un requerimiento fiscal, los límites de su duración, etc., de las medidas de seguridad como consecuencia jurídica del delito.

Así mismo, de la determinación de su naturaleza jurídica depende la finalidad y presupuestos para su existencia. En este orden de ideas analizaremos cuales son los argumentos de una y otra tesis, estudiados por la doctrina penal, tanto nacional como extranjera y finalmente, dejaremos sentada nuestra posición respecto al presente tema. 3.1.1. La tesis de la naturaleza jurídica penal.

Esta tesis cuenta con la mayoría de adeptos en la doctrina, tanto en el ámbito nacional8 como internacional9. Los principales argumentos que la sustentan son:

8

9

Seguidores de esta tesis, en nuestra patria, PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Consecuencias Jurídicas del Delito en el Perú. Lima: Gaceta Jurídica, 2000, p. 156. ; MOMETHIANO SANTIAGO Javier Ysrael. Código Penal Exegético. Lima: San Marcos, 2003. p. 255.; CERNA SALAZAR, Daniel Ernesto. El Sistema Vicarial de Regulación de Penas y Medidas de Seguridad en el Derecho Penal Peruano. ¿Aplicable en la realidad … o simple ilusión?. En: Revista Jurídica del Colegio de Abogados de La Libertad. Trujillo: Industria Gráfica La Libertad, 2006, p. 94. En Colombia, VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Derecho Penal. Parte General. 3º edición. Santa Fe Bogotá: Temis, 1997, pp. 127-129; REYES ECHANDÍA, Alfonso. Imputabilidad. Reimpresión de la quinta Edición. Bogotá: Temis, 2004, pp. 73 - 74. En Chile, CURY URZÚA, Enrique. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Segunda Edición. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1991, p. 85. En Italia, ANTOLISEI, Francesco. Manual de Derecho Penal. Parte General. Trad. del italiano por Juan del Rosal y Ángel Torío. Buenos Aires: UTEHA, 1988, p. 558.; NUVOLONE, citado por BUSTOS RAMÍREZ,

a) Las medidas de seguridad forma parte del Derecho penal en cuento se prevé y disciplinan por el código penal, siendo consecuencia jurídica de hechos prohibidos por la ley penal. Los seguidores de esta tesis hábilmente argumentan que no hay otro cuerpo normativo que regule esta institución que, por sí, es eminentemente penal.

b) Las medidas de seguridad aparecen incluso integradas dentro de la definición de derecho Penal10. Lo cual no haría más que agregar un elemento adicional a favor de la naturaleza jurídica penal de las medidas de seguridad.

c) La medida de seguridad no tiene, diferencias estructurales con las penas. Ambos implican un mal para el sujeto, una afectación en sus derechos, es más, las similitudes que guardan con las penas son de una entidad tal, que en la práctica terminan confundiéndose o se tornan todavía más aflictivas.

d) Las medidas de seguridad al igual que las penas consisten siempre en una privación o restricción de bienes jurídicos11. Este Juan. Obras Completas. Tomo I. Derecho Penal. Parte General. Colección de Derecho Penal Iustitia. Director José Urquizo Olaechea. Lima: ARA Editores, 2005. p. 244. En España, BORJA JIMÉNEZ, Emiliano. “La Naturaleza Jurídica de las medidas de seguridad en el Derecho Español”. En Estudios Penales. Libro homenaje al profesor Luis Alberto Bramont Arias. Lima: San Marcos, 2003, pp. 27-28.; MORILLAS CUEVA, Lorenzo. “Las medidas de seguridad”. En: PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Derecho Penal. Parte General (Materiales de Enseñanza de la U.N.M.S.M.). Lima: Grijley, 1995, p. 735.; BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Obras Completas. Tomo I. Derecho Penal. Parte General. Colección de Derecho Penal Iustitia. Director José Urquizo Olaechea. Lima: ARA Editores, 2005, p. 250.; CEREZO MIR, Citado por PEÑA CABRERA, FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal Peruano. Parte General. Teoría de la Pena y las Consecuencias Jurídicas del Delito. Tomo II. Lima: Rodhas, 2004, p. 298.; OLESA MUÑIDO, citado por CALDERÓN CADAVID, Leonel. La Imputabilidad en el Derecho Penal y en el Procedimiento. Colombia: TEMIS, 1998, p. 95. 10 En este sentido, MORILLAS CUEVA, Lorenzo. Op. Cit.; p.735. 11

En este sentido, PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Op. Cit.; p.156.

argumento se funda en el hecho de que son pues, un medio de control social formal con graves efectos restrictivos en la libertad de las personas a quienes se les aplica.

e) Las medidas de seguridad son medios de lucha contra el delito por lo que deben incluirse en el derecho penal ya que estas junto con las penas son consecuencias jurídicas del delito, lo cual confirma la naturaleza penal de esta institución12.

f) Las medidas de seguridad, desde su aparición surgieron dentro del derecho penal como una propuesta adicional para buscar una solución al incesante aumento de la delincuencia. En este sentido, si surgieron de él (Derecho Penal), deben encontrase y permanecer, también dentro de este.

g) Las medidas de seguridad tiene como finalidad prevenir atentado a bienes jurídicos penalmente tutelados, y si tienen como presupuesto legal una conducta penalmente típica y antijurídica ¿Cómo negar que ellas son de carácter penal?

3.1.2. La Tesis de la naturaleza jurídica extra penal.

Un sector de la doctrina13 considera que las medidas de seguridad tienen una naturaleza jurídica extra penal o fuera del derecho penal. Sustentando su posición en los siguientes argumentos:

12 13

Cfr. MOMETHIANO SANTIAGO, Javier Ysrael. Op. Cit.; p.255. Partidarios de esta tesis son entre otras, en Argentina, ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Buenos Aires: EDIAR, 1998, p. 102. y ss.

a) Las medidas de seguridad no son un instituto de derecho penal sino de derecho administrativo y están previstas por la forma en el código penal solamente por razones de conexión y garantía.

b) Las medidas de seguridad tienen una naturaleza eminentemente asistencial, para lo cual se pretende conseguir mediante la aplicación de un tratamiento asistencial adecuado a la personalidad el autor del injusto típico en cuestión. No obstante no a dejado de cuestionarse doctrinalmente la naturaleza de las medidas de seguridad y aduciéndose que, en favor de su definitiva erradicación del Derecho Penal y de su inserción en otros sectores del Ordenamiento Jurídico (esencialmente el Derecho de Policía)14.

c) Las medidas de seguridad dirigidas a los imputables, a quienes les falta entonces tal capacidad deben quedar fuera del derecho penal como medidas asistenciales administrativas.

3.1.3. La Tesis de la naturaleza jurídica mixta. En Italia, MANZINI, Vicenzo. Tratado de Derecho Penal. Primera parte. Teorías Generales. Volumen IV. Traducción de Santiago Sentis Melendo. Notas de Derecho Argentino por Ricardo Núñez y Ernesto R. Gavier. Buenos Aires: EDIAR, 1979, p. 262. En España, POLAINO NAVARRETE, Miguel. Derecho Penal. Modernas Bases Dogmáticas. Con la colaboración de Miguel Polaino - Orts. Lima: Grijley, 2004, p. 191.; Parcialmente de acuerdo con esta tesis, RODRÍGUEZ DEVESA, José María; SERRANO GÓMEZ, Alfonso. Derecho Penal Español. Parte General. Décima octava edición. Madrid: DYKINSON, 1995, p. 987. En Alemania, JESCHECK, Hans- Heinrich. WEINGEND, Thomás. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traducción de Miguel Olmedo Cardenete. 5º edición, renovada y ampliada. Granada: CONARES, 2002, p. 865. y ss. 14

POLAINO NAVARRETE, Miguel, Op. Cit.; p. 191.

Por último, en la doctrina existe una tercera posición acerca de las medidas de seguridad. Esta posición15 denominada ecléctica o mixta no ofrece realmente, ningún aporte o sostiene alguna tesis consistente simplemente, argumentan que las medidas de seguridad tiene una doble naturaleza: penal-administrativa(o extra penal). Desde que no existe diferencia alguna entre las penas y las medidas de seguridad, siendo una y otras medios de defensa contra el delito es natural que coparticipen del origen de la protestad judicial penal y la ejecución en el terreno administrativo16.

3.1.4. Toma de posición.

Una vez anunciada las diferentes tesis que buscan explicar la naturaleza jurídica de las medidas de seguridad corresponde asumir posición por algunas de ella. En este sentido, a nuestro juicio, la posición correcta a cerca de la naturaleza jurídica de las medidas de seguridad, es la que afirma la naturaleza penal o punitiva de dicha institución. Los argumentos expuestos a favor de la naturaleza jurídica extra penal, no terminan por convencer y, la mayoría de los casos resultan incorrectos. Así pues, a continuación, se demostrará la inconsistencia de los fundamentos que sustenta la tesis de la naturaleza jurídica extra penal de las medidas de seguridad.

15

A nuestro entender, se ubica dentro de esta tercera tesis, en la doctrina comparada, BERNARDI, Humberto P. .J. ; PESSAGNO, Rodolfo G.. Temas de Penología y de Ciencia Penitenciaria. Buenos Aires: Perrot, 1952, p. 31. 16 BERNARDI, Humberto. P. J. PESSAGNO, Rodolfo G.. Op. Cit.; p. 30.

Como se recordará al exponer los argumentos de cada posición el primer fundamento de esta línea doctrinal radicaba en que las medidas de seguridad pertenecería al Derecho Administrativo, y éstas serían reguladas por la forma en el Código Penal. Este argumento debe rechazarse, ya que la aplicación de esta institución no puede considerarse como ejercicio de la actividad administrativa porque esta se encuentra encomendado a la autoridad judicial penal17 y debido también que la rigidez punitiva de la forma de dicha institución condiciona la materia o su contenido sustantivo; respecto a las razones de garantía no se trata de una mera garantía jurisdiccional, sino de una típica del proceso penal ya que nos encontramos ante todo un orden de providencias completamente sustraídas de la administración.

El segundo argumento de la tesis de la naturaleza jurídica extra penal de las medidas de seguridad consistiría en erradicarlas del derecho penal a pesar de que algunas sostienen su naturaleza asistencial, para insertarlas en otros sectores del ordenamiento jurídico. Este argumento es definitivamente, un yerro de sus defensores. Como la precisa la doctrina esta inconsecuencia tiene sus base en el hecho de tratar de mantener radicalmente el principio de culpabilidad, nos solamente como garantía, sino como principio básico del Derecho Penal moderno18. Así pues, dicha institución constituye una excepción del principio de culpabilidad, y la peligrosidad criminal del autor (como fundamento de las medidas) hace las veces de la culpabilidad (fundamento de la pena). Con esto queda refutado el argumento antes mencionado.

17 18

ANTOLISEI, Francesco. Op. Cit.; p. 557. BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Op. Cit.; p. 248.

El tercer argumento de la tesis extra penal de la naturaleza jurídica de las medidas de seguridad se refiere a que estas por estar dirigidas a inimputables deberían quedar fuera del derecho penal, como medidas asistenciales administrativas. El problema con el cual topa éste planteamiento es el de excluir

determinadas medidas de

seguridad al derecho penal y considerarlas simplemente de naturaleza administrativa19. En este punto se pasa por alto que la base de ellas reside en la comisión de un injusto y que, por tanto, tienen que ser sometida a todas las garantías que establece el derecho penal al respecto más aun si conforme a su estructura como han recalcado en general los autores de la posición dominante no hay entre ellas y la pena ninguna diferencia. De esta manera se ha refutado uno por uno los argumentos que sustentan la tesis de la naturaleza jurídica extra penal de las medidas de seguridad. Finalmente. Debemos incluir el análisis doctrinario de la naturaleza jurídica de las medidas de seguridad, reafirmando nuestra posición a favor de la tesis de la naturaleza jurídica penal o punitiva de ésta, por todos los argumentos anteriormente expuestos.

La naturaleza jurídica de las medidas de seguridad en el ordenamiento penal peruano.

3.2.1 El esfuerzo interpretativo.

19

Ibídem.

A

nuestro

entender

lo

que

resulta

de

gran

importancia,

especialmente, para el buen desarrollo de la función jurisdiccional y la correcta administración de justicia, en beneficio de todos los miembros de nuestra sociedad, es averiguar sobre ¿qué podemos entender o cuál es la interpretación correcta de los artículos dedicados por nuestro ordenamiento penal peruano a la institución que analizamos. Esta última interrogante se tratará de responder utilizando los métodos de interpretación jurídica, recurriendo a la doctrina y citando la jurisprudencia que sean pertinentes al tema.

3.2.1.1 La realidad normativa.

Demostraremos en la siguiente línea, realizando una interpretación sistemática y teleológica, de los artículos dedicados por nuestro ordenamiento penal al tratamiento de las medidas de seguridad, concordándolos con los artículos pertinentes del Código Penal y pudiendo concluir que nuestro ordenamiento jurídico – penal acoge la tesis de la naturaleza jurídica penal de las medidas de seguridad.

A esta conclusión llegamos en virtud de los siguientes argumentos:

a. La inclusión en el ámbito penal ¿de las medidas de seguridad post delictuales, se debe a que a ellas se aplican las garantías individuales propias al derecho

penal20, tales como son: el principio de legalidad penal (artículo

II); el principio de prohibición de

analogía (artículo III), el principio de jurisdiccionalidad penal (artículo V), el principio de proporcionalidad de las sanciones penales (artículo VIII), y el principio de los fines de las sanciones penales, todos estos regulados en el título preliminar del código penal.

Este argumento resulta fundamental para establecer que, definitivamente, nuestro ordenamiento penal acoge la tesis de la naturaleza jurídica penal de las medidas de seguridad.

b. La naturaleza judicial penal de las medidas se seguridad fundamenta en que ellas forman parte del derecho penal, debido a que están disciplinadas en el código penal, destinándole todo un título (título IV), se regula así sus clases (articulo 71° C.P.), sus presupuestos para su aplicación (artículo 72° C.P.), su principio de proporcionalidad (artículo 71° C.P.), la internación (artículo 74° C.P.), la duración de ésta última (artículo 75° C.P.), el tratamiento ambulatorio (artículo 76° C.P.) y el sistema vicarial (artículo 77° C.P.), establece que las rigidez punitiva de la forma en que esta regulada dicha institución condiciona la materia o su contenido sustantivo, es decir reafirma su naturaleza jurídica penal de las mismas.

20

BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Op. Cit.; p. 254.

c. El artículo 71° del código penal al establecer que “las medidas de seguridad que establece este código son: 1. Intención y 2. Tratamiento.” ambulatorio, determina que sus clases según el bien jurídico atentado son: privativas y restrictivas de la libertad; es decir adoptan la misma clasificación de las penas establecidas en el artículo 28° del código penal, debido a que dichas medidas consisten siempre en una privación o restricción de bienes jurídicos21 propios del derecho penal.

Así mismo, nuestra jurisprudencia ha aceptado este planteamiento. Así la ejecutoria suprema de carácter vinculante derivada del expediente N° 104-2005Ayacucho,

establece

que

“las

medida

de

internación es privativa de libertad (....) por tanto la internación “es una medida de seguridad que conlleva graves efectos restrictivos en la libertad de las personas”.

El

argumento

que

acabamos

de

mencionar

fundamenta, aún más la naturaleza jurídica penal de las medidas de seguridad.

d. El artículo 77° del código penal al optar por el sistema vicarial y al establecer que “el período de internación se computará como tiempo de cumplimiento de la pena”, confirma que las medidas de seguridad y las

21

PRADO SALDARRIAGA, Víctor Op. Cit.; p. 156.

penas tienen la misma naturaleza jurídica penal, dando como resultado que las diferencias entre ambas prácticamente desaparezcan, de lo contrario no se podría descontar pena por medidas de seguridad cumplida.

e. La imposibilidad de tramitar las medidas de seguridad en otra vía, distinta a la penal. La norma referente a este tema es el artículo 399° del código procesal penal del 2004 vigente que prescribe:

“1. La sentencia condenatoria fijará, con precisión, las

penas

o

medidas

de

seguridad

que

correspondan y,.... las obligaciones que deberá cumplir al condenado 2. En las penas o medidas de seguridad se fijará provisionalmente la fecha en que la condena finaliza, descontando los períodos de detención o prisión preventiva cumplidas por el condenado”. Después de analizar dicho precepto llegamos a la conclusión de que la legislación procesal penal vigente obliga al juez a fijar las medidas de seguridad, claro esta siempre que se den los presupuestos para su aplicación. Es así que esta norma reconoce la condición sancionadora de las medidas de seguridad, sobre todo de las que, como la internación, son privativas de, libertad. Se trata pues de un fallo de condena en el sentido procesal del concepto donde se ha acreditado el prepuesto fáctico que relaciona a la imputación con la conducta realizada

por

el

imputado.

La

condición

de

inimputable no cancela la presunción de inocencia, por lo que la aplicación de una medida de internación tiene por presupuesto procesal la destrucción de esta presunción22. Además como podemos apreciar, el tratamiento que se le da a las penas respecto a estos puntos son las mismas que se le dan a las medidas de seguridad, equiparándolas una con otras.

f. En el moderno derecho penal, a la pena se ha añadido, como consecuencia jurídica de los delitos, de

naturaleza

específicamente

penal

las

denominadas medidas de seguridad.

Del mismo modo, la jurisprudencia nacional, de forma adecuada ha aceptado este planteamiento. Así la ejecutoria derivada del expediente N° 4749-99-Lima, establece: “Las medidas de seguridad constituyen una de las dos posibles vías de

reacción del

ordenamiento jurídico penal contra los hecho antijurídicos, el otro es la pena ...”.

g. La existencia de un proceso especial denominado proceso de seguridad, en el código procesal penal del 2004 vigente. El hecho que nuestra legislación procesal penal, prevea la existencia de un proceso especial, denominado proceso de seguridad, según

22

PRADO SALDARRIAGA, Víctor “El Proceso de Seguridad en el Código Procesal Penal del 2004”. En: GUTIERREZ CAMACHO, Walter (Dir.). Actualidad Jurídica. Lima: Gaceta Jurídica. Tomo 156, Noviembre, 2006, p 123.

entendemos, es un argumento categórico para afirmar que nuestro ordenamiento penal respalda la naturaleza jurídica penal de las medidas de seguridad. Esta especie de proceso se encuentra ubicado en la sección III, del libro quinto de los procesos especiales del cuerpo normativo antes mencionado, que contiene al artículo 456º referente a su instauración, al artículo 457° referente a sus reglas especiales y al artículo 458° sobre su transformación a proceso común y advertencia. Además cabe mencionar que es de aplicación la institución denominada internación preventiva ubicada en el Título V, de la Sección III de las Medidas de Coerción Procesal, del libro segundo de actividad procesal del mismo cuerpo normativo, que contiene al artículo 293°, referente a sus presupuestos y el artículo 294°, sobre el internamiento previo para su observación y examen.

h. La naturaleza jurídica penal de las medidas de seguridad se fundamenta también en la aplicación del principio de retroactividad cuando favorece a reo o es benigna imponible a las medidas de seguridad.

Este principio es uno de los pilares de un sistema de derecho penal propio de un estado social y democrático; esto es debido a que las medidas de seguridad también están sometidas al principio de legalidad, y que además equivalen a penas. De manera que si de varias leyes se concluye que alguna

mejora, empeora o mantiene la situación de los inimputables sometidos a medidas, el juez debe acudir a la que más favorezca la vida de recluso23.

i.

El artículo 73° del Código penal al establecer el principio de proporcionalidad de las medidas de seguridad, concordado con el artículo 75° del mismo texto legal que prescribe “la duración de la medida de internación no podrá exceder el tiempo de duración de la pena privativa de libertad que hubiera correspondido aplicarse por el delito cometido”, reafirma la naturaleza jurídica penal de las medidas de seguridad; debido a que la exigencia de proporcionalidad es un limite necesario a toda sanción, sea pena o medida de seguridad, por lo tanto la duración de la medida de internación no debe ser indeterminada. La sentencia que la impone tiene que precisar expresamente cuál es la extensión temporal.

Con todos los argumentos acabados de mencionar se ha demostrado, en forma categórica, que el ordenamiento penal peruano acoge la naturaleza jurídica penal de las medidas de seguridad.

Consecuencias derivadas de la asunción de la tesis de la naturaleza jurídica penal de las medidas de seguridad.

23

En este sentido PÉREZ PINZÓN. citado por VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal . Parte General . Lima: Grijley, 2006, p 171.

El asumir posición por la naturaleza jurídica penal de las medidas de seguridad implica, igualmente, comentar las consecuencias que se derivan de tal naturaleza. Sin embargo, debemos indicar, ante todo, que muchas de ellas ya han sido mencionadas y tratadas a lo largo del presente trabajo, por lo cual, en ese caso, nos limitaremos a realizar sólo una breve referencia y de algún aspecto todavía no tratado. Realizada esta advertencia, procedemos a señalar que las principales consecuencias derivadas de la naturaleza jurídica penal de las medidas de seguridad son:

a.

La aplicación de las medidas de seguridad debe verse rodeada de las mismas garantías que rigen para las penas, las cuales están previstas en los capítulos II, III, V, VIII, IX al título preliminar del código penal. “Pues es definitiva y se trata también de una intervención coactiva y limitadora de los derechos individuales. En tal sentido son aplicables todas las exigencias derivadas del principio de legalidad”24.

Así se pronuncia también nuestra jurisprudencia. Por citar un ejemplo, la ejecutoria derivada del expediente Nº 5634-97-Cuzco establece que: “El código penal vigente, en su título preliminar, enarbola un conjunto de principios garantistas, entre los que destaca el de legalidad, por el cual, nadie será sancionado por un acto u omisión no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentra en ella”.

a.

La aplicación del sistema vicarial en el cual el tiempo de cumplimiento de la medida de seguridad se descontará al de la pena impuesta. Esta

24

CERNA SALAZAR, Daniel Ernesto. Op. Cit.; p. 108.

característica de dicho sistema, es debido a que tanto la medida de seguridad como la pena, tienen la misma naturaleza jurídico penal. Éste sistema se encuentra desarrollado en el artículo 77°25 del código penal y de la lectura del mismo se aprecia que se hace mas difícil establecer una distinción nítida entre pena y medida26.

b.

La sentencia condenatoria donde se fije las medidas de seguridad decidirá también sobre la reparación civil, a fin de que no se frustre ilegalmente el derecho indemnizatorio de la víctima. Ya se ha precisado que esto se ha reconocido la condición de sanción de las medidas de seguridad, confirmando así su naturaleza jurídica penal, así se regula el contenido de la sentencia condenatoria y su correspondiente reparación civil en el artículo 399° inciso 1 y 3 del código procesal penal del 2004 vigente.

Cabe precisar que la reparación civil se fija en la sentencia condenatoria cuando del hecho previsto como delito realizado por el agente, se produzcan daños y perjuicios así mismo es necesario que el agraviado se constituya en actor civil en el proceso penal conforme al artículo 98° del código procesal penal del 2004.

c.

El Ministerio Público formulará su requerimiento de imposición de medidas de seguridad, precisando su extensión temporal. Las medidas de seguridad, debido a su naturaleza jurídica penal, al ser consideradas sanciones al igual que las penas, pueden también ser

25

Articulo 77°. Cuando se necesita aplicar una medida de internación a un imputable relativo o a un toxicómano o alcohólico imputable, el juez, dispondrá que ella tenga lugar antes de la pena. El período de internación se computará como tiempo de cumplimiento de la pena sin perjuicio que el juez pueda dar por extinguida la condena o reducir su duración atendiendo al éxito del tratamiento. 26 Así LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Derecho penal. Parte general. Tomo III. Con anotaciones y referencial al Derecho Penal Peruano por Luis Miguel Reyna Alfaro. Lima: Gaceta Jurídica, 2004, p. 72.

sometidas a estos requerimientos, claro esta siempre y cuando se considere que se ha cumplido los presupuestos para su aplicación, así se tendrá en cuenta lo dispuesto por la acusación fiscal con la indicación precisa de la medida de seguridad que solicita, esto conforme lo establece el artículo 456° inc. 1 del código procesal penal del 2004 vigente.

d.

No habría diferencia sustancial entre penas y medidas de seguridad, debido a que éstas al igual que las penas consisten siempre en una privación o restricción de bienes jurídicos. Dichas medidas en su aplicación conllevan graves efectos restrictivos en la libertad de las personas. Este planteamiento, la jurisprudencia nacional lo admite, como ya se ha precisado anteriormente.

e.

La imposición de una medida de seguridad debe establecer el límite cuantitativo de su duración. Ya que estas medidas se rigen por el principio de proporcionalidad establecido en el artículo 73° del código penal, siendo así ellas no deben convertirse en una sanción intemporal, otra forma en que se exprese este principio es estableciendo límites de los cuales no podría excederse la duración de las mismas, como en el caso de la internación y según el artículo 75° del mismo texto legal, a fin de evitar que se adjudique un plazo excesivo de duración que no sería compatible con el requerido por el tratamiento para el control del estado peligroso del inimputable27.

4. Fundamento.

27

PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Op. Cit.; p. 123.

En este punto se trata de responder a la pregunta ¿por qué o en base a qué se aplican las medidas de seguridad?

Para Welzel el fundamento jurídico de las medidas de seguridad y corrección es la peligrosidad criminal de autor manifiesta en la perpetración de delitos28. En éste mismo sentido coincide Polaino Navarrete quien precisa que puede conceptuarse el juicio de peligrosidad criminal del sujeto como la elevada probabilidad de realización de nuevos delitos en el futuro29.

Quintero Olivares y Morales Prats afirman que esta peligrosidad implica, evidentemente, un juicio de prognosis, que como tal requiere la expresa valoración por parte del tribunal sentenciador, por lo tanto sería técnicamente posible que la comisión de un delito por un inimputable permanente o temporal no revele peligrosidad, sino que esa comisión sea sólo un primer e importante dado a considerar30. En esta misma línea Vives Antón sostiene que ése pronóstico habrá de llevarse a cabo con los auxilios técnicos necesarios; pero en última instancia, queda librado a la apreciación del Juez31.

5. Justificación.

En este punto se trata de responder a la pregunta acerca de la de la razón por la que se imponen las medidas de seguridad.

28

WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemán. Parte General. Traducido del alemán por los profesores Juan Bustos Ramírez y Sergio Yánez Pérez. 11 edición. Chile: Editorial jurídica de Chile, 1993, p. 18. 29 POLAINO NAVARRETE, Miguel. Op. Cit.; p. 185. 30 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. (Dir.) Comentarios al Nuevo Código Penal. Navarra: ARANZADI, 1996, p. 60. 31 VIVES ANTÓN, Tomás, S. (Coord.) Comentarios al Código Penal de 1995. Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, p. 62.

Stratenwerth señala que según la concepción hoy dominante, la medida de seguridad jurídica penal sólo puede quedar justificada si la requiere un interés público preponderante32. De este planeamiento se puede sacar provechosas enseñanzas, como es para este autor el acogerse a la teoría legitimadora o justificadora de la imposición de las medidas de seguridad, ya que éstas no pugnan con el estado de derecho.

6. Función o Fines.

Se ha podido notar que sobre éste punto los autores han empleado estos términos como sinónimos, es por eso que se ha decidido tratarlos de manera conjunta; por motivos didácticos. Precisa Velásquez Velásquez que en materia de medidas de seguridad poco se discute el carácter de prevención especial como función.33 Como apreciamos de este autor colombiano, él prefiere referirse al término “función” y no fines, y sin embargo en esta misma línea Roxín señala que el fin de las medidas de seguridad, es por tanto de tipo preventivo. Dentro del mismo, su categoría primaria es en todo caso preventivo especial porque, con la ayuda de medida de seguridad, se trata de evitar futuros actos delictivos del afectado por ella34.

De esta manera el jurista alemán antes citado cree conveniente referirse al término “fin” y no función, pero si sabemos que ambos coinciden en la

32

STRATENWERTH, Günter. Derecho Penal Parte General. El hecho punible. Traducción de Manuel Cancio Melia y Marcelo A. Sancinetti. 4a Edición reelaborada. Buenos Aires: HAMURABI, 2005, p. 53. 33 VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Manual de Derecho Penal. Parte General. Segunda edición. Bogota: Temis, 2004, p. 122. 34 ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Traducción de la 2º Edición alemana por Diego Miguel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier Vicente Remezal. Madrid: Civitas, 1997, p. 104.

prevención especial, resulta idónea tomarlos como términos similares para no caer en confusiones. Así se comienza a abrirse paso el planteamiento según el cual estas medidas de seguridad tendrían un fin o función genérica, la prevención especial y otras específicas que para Fernández Carrasquilla sería la

curación, tutela y

rehabilitación35

7. Diferencias y similitudes entre las penas y medidas de seguridad.

Hay intentos en la doctrina, por señalar diferencias teóricas entre las penas y las medidas de seguridad, sin embargo, somos de la idea que estas resultan siempre vanas; así entre las diferencias que existirían entre una y otra, tenemos que:

a. Las penas se aplican únicamente a los imputables, mientras que las medidas de seguridad se aplican a los inimputables absolutos. b. Silva Sánchez señala que las penas efectivamente impuesta son castigos que tiene un fin preventivo general de confirmación de la seriedad de la amenaza contenida en las conminaciones penales abstractas. En cambio, por lo que hace las medidas de seguridad, si bien es cierto que “fácticamente” pueden tener, en la percepción del sujeto, un contenido aflictivo para el mismo, también lo es que - conceptualmente - las mismas no son un “castigo” por el delito cometido, sino una consecuencia jurídica preventiva – especial frente a la peligrosidad manifestada por el sujeto en un delito”36.

35

FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Juan. Derecho Penal Fundamental. Teoría General del Delito y Punibilidad. Vol II. Tercera impresión de la segunda edición. Colombia: Temis, 1998, 104. 36 SILVA SÁNCHEZ, Jesús Maria. “La Regulación de las Medidas de Seguridad (Artículo 6º). En: El Nuevo Código Penal: Cinco Cuestiones Fundamentales. Barcelona: Bosch, 1997, p. 27-28.

c. Las penas se basan en la culpabilidad y se fundamentan en la prevención general positiva o, por el contrario, las medidas de seguridad se basan en la peligrosidad y su propósito, y se fundamentan principalmente en la prevención especial, aunque también producen efectos de prevención general positiva. d. Las penas impuestas al condenado debe cumplirse en un establecimiento penitenciario mientras que en las medidas de seguridad el sujeto debe cumplirlas en un establecimiento especial.

En cuento a las similitudes que existen entre las penas y las medidas de seguridad tenemos que:

a. Las penas y las medidas de seguridad son formas de sanción penal.

a. Para Luzón Peña al igual que las penas las medidas de seguridad prevista por la norma penal sólo pueden imponerse en un proceso por el juez penal37; debe esta manera el jurista español nos da a entender que las penas y las medidas de seguridad gozan del mismo régimen de garantías individuales y que ambas instituciones están reguladas en el Código Penal.

b. Las penas y las medidas de seguridad son medios de lucha contra el delito.

c. Las penas y las medidas de seguridad son aflictivas ya que privan de la libertad a las personas.

37

LUZÓN PEÑA, Diego- Manuel. Curso de Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Madrid: Universitas, 1996, p. 56.

8. La evolución de la medida de seguridad en el derecho penal peruano.

Las medidas de seguridad fueron introducidas en el Código Penal de 1924, siguiendo el modelo de los proyectos del Código Penal Suizo. Posteriormente durante los trabajos de reforma se dieron varios proyectos tales como: el proyecto de setiembre de 1984, que en su artículo 103º se preveía que las medidas de seguridad son curativas, de vigilancia y de internación; el proyecto de octubre del mismo año que en su artículo 73° se suprimen las medidas de vigilancia; en todos los demás proyectos (proyecto de 1985, artículo 77°; proyecto 1986, artículo 76º; proyecto de 1990, artículo 75° y proyecto 1991, artículo 71°)se prevén como en el texto vigente, sólo las medidas de internación para inimputables (artículo 71°, 74°) y tratamiento ambulatorio para imputables relativos (artículo 71° 76º). En el texto definitivo del Código Penal de 1991 vigente, dictado mediante decreto legislativo por el poder ejecutivo, no sólo conserva la existencia de las medidas de seguridad, sino que tal como lo señala su exposición de motivos referente a este tópico que el Código Penal de 1924 incluyo un amplio catálogo de medidas de seguridad no obstante esta previsión, las limitaciones económicas del estado frenaron toda posibilidad de que fueran realmente aplicadas. La comisión revisora, consciente de esta negativa experiencia, ha buscado conciliar la aplicación de estas medidas con las inmediatas posibilidades materiales del estado. En este sentido, solo se prevén dos clases de medidas de seguridad: la internación y el tratamiento ambulatorio (artículo 71°)38. Además, se introduce un nuevo artículo 77°, en el que se provee una medida de internación para imputables relativos o imputables toxicómanos o alcohólicos, que se aplicará antes de la pena. Finalmente, en el anteproyecto de ley del código penal del 2004, en el que se refiere a las medidas de seguridad, en su artículo I del título preliminar precisa 38

CARO CORIA, Dino Carlos. Código Penal. Actuales Tendencias Jurisprudenciales de la Práctica Penal. Lima: Gaceta Jurídica, 2002, p. 35.

que estos tienen por objeto la rehabilitación los resaltante es la propuesta de la posibilidad de sustitución de la internación por el tratamiento ambulatorio u otras reglas que neutralicen la posibilidad del interno de cometer acciones delictivas (artículo 77°).

9. Las medidas de seguridad en el Código Penal de 1991.

9.1 La fuente legal.

La regulación referida a las medidas de seguridad que contiene el código penal actual proviene de fuentes legales extranjeras.

Así el profesor Prado Saldarriaga señala que, en primer lugar, las disposiciones que aluden a su rol funcional en el artículo IX del título preliminar tiene como modelo al código penal colombiano de 1980 (Cfr. 12°). El artículo 5º del nuevo código colombiano del 2000 se refiere a las funciones de las medidas de seguridad. Luego, las normas que tratan de las clases de medidas de seguridad aplicables, responden a la influencia del Código Penal brasileño de 1984 (Cfr. Art. 96º a 98). Finalmente, las reglas que regulan la aplicación de las medidas deben su redacción a las previsiones similares que para ello incluyó el anteproyecto de código penal español de 1983 (Cfr. 87° a 89°)39. Como podemos apreciar esta fusión de tres fuentes legales como los son la colombiana, la brasileña y española, a detenerse en consideración para interpretar las normas referentes a las medidas de seguridad de nuestro penal actual.

39

PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Op. Cit.; p. 163.

9.2 Requisitos comunes de aplicación.

De acuerdo a lo preceptuado en el artículo 72° del código penal, las medidas de seguridad tienen que tener como requisitos los siguientes:

a. Que el agente haya realizado un hecho previsto como delito; es decir como lo aclara García Albero al señalar que por hecho previsto como delito no hasta entender la realización objetiva de una conducta abstractamente prevista en el correspondiente precepto penal, sino que cabe exigir la realización de un hecho típico, objetivo y subjetivamente, además de antijurídico40.

Cabe mencionar tal como lo indica Lamo Rubio respecto que de este requisito que de una parte, se acogen tan sólo las medidas denominadas post delictuales, y de otra, se excluyen su imposición cuando el hecho sea constituido de falta41.

b. Que del hecho y de la personalidad del agente pueda deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que revele una elevada probabilidad de comisión de

nuevos delitos; sobre este tópico la

jurisprudencia nacional ha establecido cuando se presenta este pronóstico, así en la ejecutoria derivada del expediente Nº 885-93, se señala que éste se produce cuando existe un desorden orgánico cerebral, asociado a síntomas sicóticos de tipo paranoide, ello

40 41

GARCÍA ALBERO, Ramón. En: QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (Dir.). Op. Cit.; p. 512. LAMO RUBIO, Jaime de. Penas y Medidas de Seguridad en el Nuevo Código. Barcelona: Bosch, 1997, p. 539.

representa potencialmente un peligro para la integridad física del agente y de las personas de su entorno42.

Como se puede apreciar coincidimos con el autor Paredes Pérez cuando afirma que la prognosis o probabilidad de que el individuo cometa nuevos delitos queda al arbitrio del juzgador43.

9.3 Clases de Medidas de Seguridad.

La clasificación de las medidas de seguridad utilizadas por el Código Penal se realiza en función al bien jurídico afectado, en la cual sólo se regula dos de estos criterios como son las medidas privativas de libertad cuando hablamos de la internación y las medidas restrictivas de libertad para referirnos al tratamiento ambulatorio.

En el mismo sentido coincide Bramont Arias al afirmar que con relación a las medidas de seguridad en especie y el art. 71º C.P. solamente establece dos clases: detentiva y restrictiva. La primera, detentiva, es la internación en un hospital de custodia y tratamiento psiquiátrico, a falta de éstos, en otro establecimiento adecuado; y la segunda, de carácter restrictiva, consistente en la sujeción a un tratamiento ambulatorio44.

9.3.1. La medida de internación.

GUTIERREZ CAMACHO, Walter (Dir.). “Pena, Reparación Civil y otras consecuencias del delito”. En: Jurisprudencia: Preguntas de respuestas Jurisprudenciales. Suplemento mensual de Diálogo con la Jurisprudencia. Lima: Gaceta jurídica, año 02, número 16, 2004, p. 24. 43 PAREDES PEREZ, Jorge Martín. Para Conocer el Código Penal. 2da edición. Lima: Grijley, 1995, p .109. 44 BRAMONT ARIAS, Luis A.; BRAMONT ARIAS-TORRES, Luis A..Código Penal Anotado. Revisado Concordado por María del Carmen García Cantizano. 3ra. Edición. Reimpresión. Actualizad. Lima: San Marcos, 2001, p. 291. 42

La internación está regulada en el artículo 74º del Código Penal, la misma que consiste en el ingreso y tratamiento del inimputable como regla general, ya que excepcionalmente se aplica al imputable relativo toxicómano o alcohólico imputable eso es haciendo una interpretación sistemática con el artículo 77º referido al sistema vicarial.

Esta internación se realiza en un centro hospitalario especializado u otro establecimiento adecuado orientado a fines específicos propios de esta medida de seguridad como son los fines terapéuticos o de custodia. Sin embargo, sobre este tópico el autor Sánchez Yllera sostiene que la práctica ha demostrado que la mayor parte de los supuestos ya no hace falta internar al enfermo mental de por vida en un hospital. Los modernos psicofármacos permiten el control eficaz de estos enfermos al tiempo que posibilitan que continúen viviendo en sociedad al amortiguar y reducir los síntomas que identifican al diferente45.

Además sólo podrá disponerse la internación cuando concurra el peligro de que el agente cometa delitos considerablemente graves, esto concuerda con lo que afirma Peña Cabrera al señalar que ha de tenerse en cuenta el principio de mínima intervención, para la aplicación –incluso- de una medida de seguridad, aún si existiera posibilidad de que el sujeto volviera a cometer nuevos delitos menores46.

9.3.1.1. La duración de la internación.

45 46

SÁNCHEZ YLLERA, Ignacio. En: VIVES ANTÓN, Tomás S. (Coord.). Op. Cit.; p. 551. PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Estudio Programático de la Parte General. Tomo I. Lima: Grijley, 1995, p. 558.

La duración de la medida de internación es de carácter temporal y precisa un límite de duración así el artículo 75º del Código Penal señala que esta no podrá exceder el tiempo de duración de la pena privativa de libertad que hubiera correspondido aplicarse por el delito cometido. Al respecto el autor Cerezo Mir sostiene que hay que tener en cuenta, que la peligrosidad puede desaparecer, aunque el sujeto no se haya curado aún de su anomalía o alteración psíquica. El criterio decisivo debería ser, pues la eliminación de la peligrosidad y no la curación47.

Así mismo la duración de la internación está sujeta a pericia médica, es decir que el juez está facultado para pedir cada seis meses un informe médico a la autoridad del centro de internación, además que esta autoridad deberá remitir al juez dicha pericia, a fin de apreciar cómo evoluciona el agente con el tratamiento que se le aplica. Si esta evolución es satisfactoria (desaparecen las causas que hicieron necesaria la aplicación de la medida), el juez ordenará el cese de la medida que se impuso al sujeto conforme a la parte final del artículo 75º del Código Penal.

9.3.2. La medida de tratamiento ambulatorio.

El tratamiento ambulatorio es la segunda clase de medida de seguridad que regula nuestro ordenamiento jurídico penal. Esta normada en el artículo 76º del Código Penal. Este será establecido y se aplicará conjuntamente con la pena al imputable relativo que lo requiera, el cual está orientado a fines específicos propios de

47

CEREZO MIR, José. Obras Completas. Tomo I. Derecho Penal. Parte General. Lima: A.R.A. Editores, 2006, p. 918.

esta medida de seguridad como son: los fines terapéuticos o de rehabilitación.

Así también como señala Villa Stein que el tratamiento ambulatorio se lleva a cabo sin internar al agente, y consiste en visitar al o los especialistas en conducta humana (médicos o psicólogos), en determinadas ocasiones, para seguir un tratamiento farmacológico o psicoterapéutico que pueda incluir “laborterapia”, “terapia de grupo”, etc.48.

Sobre la duración de esta medida de seguridad, la ley no la regula al respecto, sin embargo coincidimos con la División de Estudios Legales con Gaceta Jurídica S.A. cuando afirma que nuestro Código Penal tampoco establece un tiempo de duración máxima del tratamiento ambulatorio, aunque este debe respetar el principio de proporcionalidad y tomar en cuenta el tiempo de obtención de un tratamiento exitoso a la rehabilitación del agente49.

9.4 Reglas de aplicación.

Nuestro Código Penal vigente ha incorporado principios y garantías para la aplicación judicial de las medidas de seguridad, los cuales no sólo se encuentran contenidos en el título IV del libro primero del mencionado Código, sino también en el Título Preliminar del mismo cuerpo normativo, así entre ellos tenemos los principios y reglas siguientes:

a) Legalidad. 48 49

VILLA STEIN, Javier. Op. Cit.; p. 518. DIVISIÓN DE ESTUDIOS LEGALES DE GACETA JURÍDICA S.A. Tendencias Jurisprudenciales. Jurisprudencia Penal: Medidas de Seguridad. En: GÓMEZ BOLUARTE, Walter. (Dir.). Diálogo con la Jurisprudencia. Lima: Gaceta Jurídica, Mayo, 2006, p. 213.

Sólo se pueden aplicar las medidas de seguridad que estén establecidas en la ley con anterioridad al hecho realizado por el agente previsto como delito. El Código Penal señala en el artículo II de su Título Preliminar: “Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a medida de seguridad que no se encuentran establecidas en ella”. Así también nuestro Código Penal actual no permite la analogía para definir un estado de peligrosidad o para determinar la medida de seguridad que corresponda, claro está siempre que sea desfavorable para el agente que realizó el hecho previsto como delito, esto conforme al artículo III del Título Preliminar del texto antes citado.

b) Jurisdiccional. Sólo el juez competente puede imponer medidas de seguridad, la cual no puede hacerlo sino en la forma establecida en la ley, claro está que este se concretará por medio de una sentencia derivada de un juicio oral donde se establezca que concurren los requisitos para la aplicación de dicha medida. Sobre este último punto los autores Ángeles Gonzáles y Frisancho Aparicio sostienen que el juicio debe ser conducido y concluido bajo la garantía de imparcialidad a fin de que el encausado ejerza oportuna y libremente su defensa, es decir, no basta la ley previa; es exigible un escrupuloso procedimiento formal50.

c) Necesidad.

50

ÁNGELES GONZÁLES, Fernando; FRISANCHO APARICIO, Manuel. Código Penal, Comentado, Concordado y Anotado. Tomo I. Artículos: 1 al 105. parte Comercial. Lima: Ediciones Jurídicas, 1996, p. 77-78.

Las medidas de seguridad se aplican cuando sólo resulten necesaria para evitar que en el futuro revele una elevada probabilidad de comisión de nuevos delitos por parte del agente. Conforme a este artículo VII del Título Preliminar del Código Penal precisa que: “La medida de seguridad sólo puede ser ordenada por intereses públicos predominantes”. Además, cabe mencionar por ejemplo que para disponerse una clase de medida de seguridad como es la internación esta sólo se podrá hacer cuando concurra peligro de que el agente cometa delitos considerablemente graves.

Como se puede apreciar para aplicar las medidas de seguridad no sólo se es necesario la realización de un hecho previsto como delito, sino que también debe concurrir la peligrosidad del agente.

d) Proporcionalidad.

Las medidas de seguridad deben ser proporcionales con la peligrosidad delictual del agente, la gravedad del hecho cometido y los que probablemente cometiera sino fuese tratado. Sobre este punto Bramont – Arias Torres señala que las medidas de seguridad no son penas y, por tanto, no se basan en el principio de culpabilidadreproche de la conducta, sino en el principio de proporcionalidadgrado de peligro51.

e) Postdelictualidad.

Las medidas de seguridad se aplican debido a que el agente a realizado un hecho previsto como delito. Es decir esta consecuencia jurídica será posterior a la realización del hecho previsto como delito y no anterior a este último. Así pues el autor Carranza Valdivieso precisa que el artículo 72º del Código Penal establece el carácter postdelictual de estas medidas concibiendo al hecho punible como fundamento para la imposición judicial de las medidas de seguridad, se constituyen pues en reacciones penales, en tanto sólo puede ser impuestos a través de un proceso penal y exigen como fundamento jurídico la comisión de un delito descansando en el llamado principio de justicia52.

f) Control Judicial. BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal. Parte General. Incluye “Principios Reguladores del Código Penal” del autor: Dr. Luis Alberto Bramont Arias. Segunda Edición. Lima: EDDLI, 2002, p. 371. 52 CARRANZA VALDIVIESO, Humberto. Código Penal. Comentado, Sumillado y Concordado. Lima: ITAL, 1996, p. 80. 51

El juez esta facultado para controlar la aplicación de las medidas de seguridad de los sentenciados que el establece. Creemos que debe aplicarse extensivamente el control judicial de la internación establecido en el artículo 75º parte final del Código Penal a la medida de tratamiento ambulatorio, es decir que sean de aplicación para ambas medidas de seguridad ya que sólo así sin perjuicio de que el juez lo solicite cada séis meses, la autoridad del centro de internación deberá remitir al juez una pericia medida a fín de conocer si las causas que hicieron necesaria la aplicación de la medida han desaparecido. En este último caso, el juez hará cesar la medida de internación impuesta.

9.5 Aplicación de la medida de internación antes de la pena: Sistema Vicarial.

Nuestro Código Penal opta por un sistema vicarial que permite la aplicación de la medida de internación al imputable relativo, alcohólico o toxicómano imputable antes de la pena.

Así el artículo 77º del Código Penal precisa que: “cuando se necesite aplicar una medida de internación a un imputable relativo, a un toxicómano o alcohólico imputable, el juez dispondrá que ella tenga lugar antes de la pena. El período de internación se computará como tiempo de cumplimiento de la pena sin perjuicio que el juez pueda dar por extinguida la condena o reducir su duración atendiendo al éxito del tratamiento”.

Sobre esto último Chirinos Soto sostiene que el dictamen pericial correspondiente será elemento de fundamental gravitación en cuanto a la determinación que se adopte53.

53

CHIRINOS SOTO, Francisco. Código Penal. Comentado, Concordado, Anotado, Sumillado, Jurisprudencia, Normas Complementarias. 2da. Edición. Lima: Rodhas, 2005, p. 162.

CAPÍTULO III

CUESTIONES PROCESALES

1.

La medida de seguridad de internación y el Proceso de Seguridad en el Código Procesal Penal del 2004.

1.1. Finalidad procesal y denominación.

El proceso de seguridad tiene como finalidad procesal el desarrollar el juzgamiento de inimputables por enfermedad mental a los cuales eventualmente se les aplicaría medidas de seguridad de internación. Respecto a la denominación del Proceso de seguridad, esta es también utilizada en otras legislaciones como en Italia, Alemania, etc., pero a nivel regional es diferente, como lo informa Prado Saldarriaga, en el Código Procesal Penal Chileno un procedimiento análogo al nacional es denominado procedimiento para la aplicación exclusiva de medidas de seguridad54.

1.2. La fuente legal.

En la regulación referida al proceso de seguridad, nuestro legislador nacional toma como fuente legal al Código Procesal Penal Chileno, promulgado por Ley Nº 19696, del 12 de Octubre del 2000.

1.3. Ubicación y morfología normativa.

54

PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Op. Cit.; p. 124.

El proceso de seguridad está ubicado en la sección III, dentro de las disposiciones que corresponden al libro Quinto que está dedicado a los Proceso Especiales del Código Procesal Penal del 2004.

La morfología interna de estas normas nos permite visualizar sus alcances en los siguientes términos:

a) El artículo 456º del Código Procesal Penal del 2004, está dedicado a la instalación del proceso de seguridad.

b) En el artículo 457º del Código Procesal del 2004, el legislador a definido las reglas especiales del proceso de seguridad.

c) La disposición normativa del artículo 458º del Código Procesal Penal del 2004, plantea la transformación de un proceso de seguridad a un proceso común y su debida advertencia.

1.4. Análisis del proceso de seguridad.

1.4.1. Supuestos de aplicación.

El artículo 456º señala que puede aplicarse el proceso de seguridad, cuando se presenta cualquiera de los siguientes supuestos:

a) La resolución de inimputabilidad del procesado.

El artículo 75º precisa la facultad que tiene el juez de la investigación o el juez penal para poder disponer el examen pericial de un procesado cuando existen dudas sobre su estado de inimputabilidad al momento de comisión del delito imputado. Ahora bien, practicado la pericia y recibido el informe por la

autoridad judicial, esta llevará a cabo una audiencia con concurrencia de las partes procesales y de los peritos para decidir al respecto. Si luego de la audiencia, el juez considera que se ha acreditado el estado de inimputabilidad del procesado, emitirá una resolución disponiendo la instauración en caso del proceso de seguridad.

b) La acusación fiscal y requerimiento de una medida de internación.

Luego de terminar la etapa de investigación preparatoria, si el fiscal considera que al procesado sólo se le aplicará una medida de seguridad de internación, dispondrá la realización de las diligencias imprescindibles para el delito investigado, así como aquellas de carácter parcial que permitan considerar y sustentar su posición. Posteriormente, al hacer su requerimiento de apertura de juicio oral, formalizará también su requerimiento de aplicación de la medida de seguridad de internación, precisando su extensión temporal. Cabe señalar que para todo ello, el fiscal deberá observar los mismos requisitos que se exigen para la redacción de una acusación y para la solicitud cualitativa y cuantitativa de una pena. El fiscal, indirectamente, al requerir sólo la imposición de medida de internación para el procesado, estará solicitando también la instauración de dicho procedimiento especial.

c) La desacumulación de cargos a procesado inimputable.

Si en un proceso se encuentra implicados varios imputados y uno es inimputable, se dispondrá la desacumulación de los cargos contra él y se le hará un juzgamiento independiente conforme a las reglas del proceso de seguridad.

1.4.2. Reglas especiales del procedimiento.

El artículo 457º señala las siguientes reglas a tenerse en cuenta:

a) Se aplican las disposiciones del proceso común, sin perjuicio de estas reglas especiales.

b) Coincidimos con Prado Saldarriaga cuando afirma que hay un error de redacción en el inciso 2 del artículo 457º del Código Procesal Penal del 2004. Efectivamente, la norma señala a un inimputable que se encuentra en la situación prevista en el artículo 20.2 del Código Penal. Como se aprecia en dicha disposición sustantiva

no

se

trata

de

un

inimputable

por

anomalía

psicopatológica sino de un “menor de 18 años”, quien no puede ser procesado por la justicia penal ordinaria, y del cual, del ser involucrado en el proceso de esta naturaleza, se le debe excluir... 55. Ahora bien las facultades de dicho procesado serán ejercidas por su curador o por quien designe el juez de la investigación preparatoria, con quien se entenderán todas las actuaciones, salvo las de carácter personal.

c) Si fuere imposible interrogar al imputado se prescindirá de ella.

55

PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Op. Cit.; p. 125.

d) El juez de la investigación preparatoria puede rechazar el requerimiento de imposición de medida de seguridad, si considera que corresponde la aplicación de una pena. Contra este procede la apelación con efecto suspensivo.

e) No podrá acumularse con un proceso común.

f) El juicio se realizará con exclusión del público. Por el estado de salud o por motivos de orden o de seguridad el juicio podrá realizarse sin la presencia del procesado, quien será representado por su curador.

g) Cuando el procesado no concurra al juzgamiento, podrá ser interrogado antes del juicio con la intervención y orientación de un perito. Así mismo se podrán leer sus declaraciones anteriores, así como la diligencia antes mencionada.

h) El perito que emitía el dictamen debe ser interrogado en el juicio, sin perjuicio de disponerse, de ser el caso, la ampliación de dicho dictamen por él mismo u otro perito.

i) La sentencia versará sobre la absolución o aplicación de una medida de seguridad.

1.4.3. La transformación al proceso común y su advertencia.

El artículo 458º precisa que si después de la instalación del juicio oral, como consecuencia del debate, el juez advierte que no es de aplicación el proceso de seguridad conforme al artículo 456º y que es posible aplicar una pena al imputado, el juez dictará la resolución de transformación del proceso y advertirá al imputado de la

modificación de su situación jurídica, dándole la oportunidad de defenderse, sin perjuicio de dar intervención a las partes.

En este caso se suspenderá el acto oral y se reiniciará antes del octavo día, conforme al plazo previsto en el numeral 3) del artículo 360º.

Sobre este punto rigen, analógicamente, las reglas sobre acusación ampliatoria, si el fiscal considera que se presenta la situación antes mencionada, así también rigen las reglas sobre correlación entre acusación y sentencia.

Si se ha deliberado en ausencia del imputado en virtud de las reglas especiales del proceso de seguridad, se deberá repetir aquellas partes del juicio en las que el inculpado no estaba presente.

2. La internación preventiva en el Código Procesal Penal del 2004.

2.1. Concepto.

Es una medida coercitiva procesal especial que consiste en el internamiento con carácter preventiva del procesado en un establecimiento psiquiátrico, previa comprobación, por dictamen pericial, de que se sufre una grave alteración o insuficiencia de sus facultades mentales, que lo tornan peligroso para sí o para terceros.

2.2. Presupuestos.

El artículo 293º señala los siguientes presupuestos:

a) La existencia de elementos de convicción suficientes para sostener, razonablemente, que es autor de un hecho punible o partícipe en él y probablemente será objeto de una medida de seguridad de internación.

b) La existencia de una presunción suficiente de que no se someterá el procedimiento u obstruirá un acto concreto de investigación. Rigen analógicamente lo referido al peligro de fuga y obstaculización conforme a los artículos 269º y 270º respectivamente.

2.3. Prolongación de la internación preventiva.

Ante la citada solicitud de prolongación de internación preventiva del fiscal, el juez de la investigación preparatoria convocará a audiencia dentro del tercer día. El dicho acto todas las partes procesales pueden alegar lo conveniente a su pretensión procesal. La decisión se resolverá al final de la audiencia o dentro de las setenta y dos horas siguientes a esta. La resolución judicial podrá ser apelada. En tal caso, la sala penal deberá fijar la vista de la causa y resolverá la pertinente dentro de un plazo de cuarenta ochos horas; todo esto conforme a los numerados 2) y 3) al artículo 274º. Así también no será necesario la concurrencia del imputado, si su estado de salud no la permite, pero si la de su defensor. El imputado podrá ser representado por un familiar.

3.

El internamiento previo para observación y examen en el Cogido Procesal Penal del 2004.

3.1. Trámite.

De acuerdo al artículo 294º, el juez de la investigación preparatoria después de recibir una comunicación motivada de los peritos, previa audiencia con asistencia de las partes legitimadas, instado de oficio o a pedido de parte,

podrá disponer – a los efectos de la preparación de un dictamen sobre el estado psíquico del imputado- que el imputado sea llevado y observado en el hospital psiquiátrico público.

3.2. Presupuestos.

La autora Calderón Sumarriva precisa que debe observarse los siguientes presupuestos: a) “Que existan elementos de convicción razonable sobre la comisión del delito”.

b) Que corresponda por dicho acto una sanción grave o medida de seguridad de internación”56.

3.3. Duración.

El internamiento previo no puede durar más de un mes.

56

CALDERÓN SUMARRIVA, Ana; Escuela de Graduandos Aguila & Calderón. EGACAL. Análisis Integral del Nuevo Código Procesal Penal. Colección Didáctica. Lima: San Marcos, 2006 p. 131.

CAPÍTULO ESPECIAL

CASO PRÁCTICO

I. PLANTEAMIENTO DEL ASUNTO.

1. Referencia de la situación planteada.

En el día 11 de Junio del año 2004, se le imputa al señor Jaime Williams Leyva Cruz haber ingresado al Centro Educativo Número Ochenta Ochocientos veinte, del Distrito de “Víctor Larco Herrera”, específicamente al interior de los servicios higiénicos para mujeres y allí posteriormente introdujo su dedo al ano de la menor Ariana Suguey Arévalo La Chira, mientras que a la otra menor Julitza Isabel Rabines Oliva le tocó sus nalgas.

Luego dichas menores cuentan lo sucedido a sus padres, cabe mencionar que los dichos de las menores agraviadas coinciden con la descripción física del imputado; al tomar conocimiento de lo ocurrido la señora Oliva Briceño, madre de una de las menores, ella se hace presente a la sub Unidad Policial, con la finalidad de denunciar al sujeto antes mencionado.

Estos hechos dieron origen al Atestado Policial Nº 128-04-CPNP-B.A.SIDF. remitido a la Quinta Fiscalía Provincial en lo Penal de Trujillo, para que proceda según sus facultades. Esta fiscalía, a cargo del Dr. Javier Guillén Boza, formalizó denuncia ante el Quinto Juzgado Especializado en lo Penal, contra Jaime Williams Leyva Cruz, por los delitos de violación sexual de menor y actos contra el pudor en menores en agravio de Ariana Suguey Arévalo La Chira y Julitza Isabel Rabines Oliva respectivamente.

El Quinto Juzgado Especializado en lo Penal, a cargo del Dr. Manuel Landa Torres, apertura instrucción Nº 2014-2004, contra el referido denunciado; por

los delitos de violación sexual de menor, en agravio de Ariana Suguey Arévalo La Chira y de Actos contra el pudor en menores, en agravio de Julitza Isabel Rabines Oliva.

2.

Tipificación o calificación jurídica de los hechos.

2.1. Calificación jurídica en la legislación penal.

Los hechos realizados por Jaime Williams Leiva Cruz, referidos al acceso carnal, y a los tocamientos indebidos en agravio de las menores Ariana Suguey Arévalo La Chira y Julitza Isabel Rabines Oliva, son previstos como delitos. Respecto a la definición de delito, ésta es muy variada; sin embargo, como cuestión didáctica, lo definiremos desde una perspectiva formal y recurriendo a un concepto ampliamente conocido: conducta típica, antijurídica y culpable. La tipicidad implica la adecuación de una conducta concreta a la descripción que realiza el tipo penal, teniendo dos elementos: uno objeto y otro subjetivo. La antijuricidad significa que la conducta de una persona es contraria al ordenamiento jurídico. La culpabilidad se concibe como el juicio de reproche realizado al autor de la conducta antijurídica, por haber actuado de ese modo, pudiendo hacerlo de otro (conforme al ordenamiento jurídico).

Los hechos descritos en la situación planteada, adecuándolo a un tipo penal, los ubicamos en el Libro II, Título IV: Delitos contra la libertad; Capítulo IX: Violación de la libertad sexual; Artículo 173º inc. 2; y 176ºA del Código Penal, los mimos que prescriben: “Artículo 173º. El que tiene acceso carnal por vía vaginal, oral, bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo

por alguna de las primeras vías, con un menor, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad:...” Inciso 2. Si la víctima tiene siete años a menos de diez, la pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años...”. “Artículo 176º-A. El que sin propósitos de tener acceso carnal regulado en el artículo 170º realiza sobre un menor de catorce años u obliga a éste a efectuar sobre sí mismo o tercero, tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad:...”.

Inciso 2. Si la víctima tiene de siete a menos de diez años, con pena no menor de cinco ni mayor de ocho años....”.

2.2. Calificación jurídica en la doctrina.

2.2.1. Generalidades.

En el delito de violación sexual de menor en la doctrina nacional y comparada, así como en la legislación penal, este es reprimido con severidad, en atención al severo daño físico, mental y moral del menor que causa el acceso carnal o la realización de otros actos análogos por parte del sujeto agente.

En el delito del Acto contra el pudor en menores se sanciona todo contacto corporal con significado sexual del sujeto agente, que recae sobre el cuerpo del menor u obliga a éste a efectuarlo sobre sí mismo o tercero.

2.2.2. Bien jurídico protegido.

El bien jurídico protegido del delito de violación sexual de menor, en términos generales, es la indemnidad o intangibilidad sexual.

El bien jurídico protegido del delito de actos contra el pudor en menores, en términos generales, es el pudor sexual.

2.2.3. Tipo objetivo.

a) Sujeto activo.

El sujeto activo del delito de violación sexual de menor, puede ser cualquier persona.

El sujeto activo del delito de actos contra el pudor en menores, puede ser cualquier persona.

b) Sujeto pasivo.

El sujeto pasivo del delito de violación sexual se menor, puede ser un menor de catorce años.

El sujeto pasivo del delito de actos contra el pudor en menores, puede ser de un menor de catorce años.

c) Acción típica.

En el delito de violación sexual de menor, este hecho punible se configura cuando el agente tiene acceso carnal sexual por la cavidad vaginal, anal o bucal o realiza otros actos

análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por la vía vaginal o anal, con una persona menor de catorce años de edad cronológica57.

El delito de actos contra el pudor en menores se configura cuando el agente con la finalidad de satisfacer sus apetencias sexuales y sin tener el propósito o intención de realizar el acceso carnal sexual o análogo, realiza sobre un menor de catorce años o le obliga a efectuar sobre sí mismo a tercero, tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos, eróticos, lujuriosos o lúbricos contrarios al pudor, recato o decencia.

2.2.4. Tipo subjetivo.

El delito de violación sexual de menor, requiere de una conducta dolosa, ya sea mediante dolo directo, indirecto o eventual. En este sentido, el agente del delito debe haber actuado con conciencia y voluntad, que se represente el resultado como finalidad de sus actos delictivos.

El delito de actos contra el pudor en menores, requiere de una conducta dolosa. En este sentido el agente del delito debe haber actuado con conocimiento y voluntad.

2.2.5. Grados de desarrollo del delito.

El delito de violación sexual de menor se consuma con la penetración total o parcial de la víctima menor, ya sea vía vaginal,

57

SALINAS SICCHA, Ramiro. Los Delitos de Acceso Carnal Sexual. Artículo 170, 171, 172, 173, 174 y 175 del Código Penal. Lima: IDEMSA, 2005, p. 166.

anal o bucal, o en su caso, cuando se introduce objetos o partes del cuerpo en la cavidad vaginal o anal del sujeto pasivo y, si admite tentativa.

El delito de actos contra el pudor en menores se consuma desde el momento en que el agente realiza sobre un menor de catorce años o le obliga a efectuar sobre si mismo o tercero, tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos o eróticos contrarios al pudor, recato o decencia y, no admite tentativa.

2.2.6. Penalidad.

Al agente del delito de violación sexual de menor se le reprime con pena privativa de libertad, según corresponda la edad de la víctima, así del siguiente modo: si la víctima tiene de siete años a menos de diez, la pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años.

Al agente del delito de actos contra el pudor en menores se le reprime con pena privativa de libertad, según corresponda la edad de la víctima, así del siguiente modo: si la víctima tiene de siete a menos de diez, con pena no menor de cinco ni mayor de ocho años.

II. DESARROLLO PROCESAL Y PROCEDIMENTAL.

1.

Elementos del proceso.

1.1. Actos jurídicos procesales.

Son todos aquellos que se realizan al interior de un proceso penal, por el juez, el imputado, el agraviado, el tercero civil y los auxiliares de justicia. Ejemplos de estos actos procesales, son: el auto de abrir instrucción, la instructiva, la preventiva, etc.

1.2. Sujetos de la relación procesal.

Son los que intervienen en el desarrollo del proceso penal, teniendo derechos y obligaciones. Estos sujetos pueden ser clasificados como sujetos principales y secundarios. Entre los primeros tenemos al Juez Especializado en lo Penal, la Sala Penal de la Corte Superior, la Sala Penal de la Corte Suprema, el Fiscal Provincial en lo Penal, el Fiscal Superior en lo Penal, el Fiscal Penal Supremo, el procesado, el Abogado defensor. Entre los segundos tenemos, el agraviado, los peritos y otros.

1.3. El litigio.

Es el conflicto que surge como consecuencia de que se haya realizado un hecho previsto como delito, entre el agente y el Estado o la sociedad, respecto del ilícito penal.

En el presente caso, el representante del Ministerio Público tiene como obligación la persecución del delito, buscando destruir la presunción de inocencia que asiste al procesado Jaime Williams Leyva Cruz.

La segunda Sala Especializada en lo Penal del Distrito Judicial de la Libertad, es el encargado de dirimir dicho conflicto por ser competente en la presente instrucción, de conformidad con lo previsto en la Ley Nº 26689.

1.4. El procedimiento.

El procedimiento penal está constituido por el conjunto de pasos sistematizados, coherentes, preordenados y dinámicos, que se realiza con el objetivo de encontrar la verdad concreta.

En el caso materia de análisis, se ha sentenciado de acuerdo a las reglas del procedimiento Penal Ordinario. En este procedimiento el plazo para la instrucción es de cuatro meses, prorrogable por 60 días más, a petición del Fiscal Provincial o cuando el Juez lo considere necesario; a cuyo término, tanto el Fiscal emitirá su dictamen como el Juez su informe. La etapa intermedia, en este procedimiento, se inicia al ser elevado la instrucción a la Sala Penal en la Corte Superior, para que previo dictamen acusatorio del Fiscal Superior, de ser el caso, se lleve a cabo el juicio oral. La Sala Penal tiene facultad decisoria. El recurso de nulidad que procede contra la sentencia se interpone ante la sala Penal Superior y es resuelto por la Corte Suprema.

1.5. El juicio.

Consiste en el pronunciamiento principal que emite el órgano jurisdiccional y está constituido por el conjunto de operaciones volitivas o cognoscitivas, basado en las pruebas actuadas en el transcurso del proceso penal, teniendo que resolver sobre la acción penal, ejercida por

el representante del Ministerio Público y sobre la reparación civil que corresponda al perjudicado por el delito.

En el presente proceso, declararon extinguida la acción penal iniciada contra el señor Jaime Williams Leyva Cruz, por los delitos de violación sexual en agravio de A.S.A.L.CH. y por el delito contra el pudor en agravio de J.I.R.O. y le impusieron medida de seguridad al citado interno, consistente en internamiento para su tratamiento especializado.

III. LA APRECIACIÓN FINAL.

1. Evaluación global del proceso.

Realizando un análisis del expediente materia del presente análisis, signado con el número 2014-2004, se advierte que ha sido tramitado de conformidad con la normatividad penal, en materia procesal; incluso es de resaltar que se ha dado cumplimiento a los plazos procesales (ordinario y de complemento); sin embargo durante la vigencia de ellos, no se han actuado algunas diligencias importantes del presente caso; lo que provocaron ciertas dilaciones en el proceso; pero en materia sustantivo no se puede decir lo mismo, porque hubo una diferencia de resultado, por ejemplo se aprecia que en el fallo que emite la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia fue de imponer una medida de seguridad de internación, la misma que fue consentida posteriormente por los sujetos procesales; pero en cambio antes de su expedición, la Fiscal Superior en su acusación y al mantener su tesis en su requisitoria oral, solicita que se imponga al acusado treinta años de pena privativa de libertad y seis mil nuevo soles de reparación civil, no estando acorde con lo previsto en el artículo 73º del Código Penal, manteniéndose cada uno en sus propias convicciones.

2.

Evaluación global del procedimiento ordinario.

2.1. Del estadío pre-procesal.

2.1.1. De la formalización de denuncia.

El Fiscal Provincial, al momento de formalizar denuncia, debe exponer los hechos, ofrecer la prueba con la que cuenta, la que ofrece actuar y las diligencias que considera oportunas solicitar se practiquen por el Juez, conforme la prescribe el inciso 2, el artículo 94º del Derecho Legíslativo Nº 052. Así en la formalización de denuncia que corre a fojas 22-23, el Fiscal Provincial en lo Penal, Dr. Jaime Guillén Boza, si cumple con su deber de solicitar se actúe las diligencias que él considera necesarias se practiquen, y sólo delega, parcialmente, su deber legal, al Juez de la causa, cuando se limita a decir que: “se realice cuanta diligencia sea necesaria para el mejor esclarecimiento de los hechos”.

El Fiscal Provincial en lo Penal demuestra haber estudiado el caso con la rigurosidad necesaria, pues todos los indicios apuntaban hacia la realización de los delitos de violación sexual de menor y actos contra el pudor en menores, por lo que éste formaliza denuncia por los mencionados delitos.

2.2. Del estadio procesal.

2.2.1. De la etapa de instrucción ordinaria.

El Fiscal Provincial y el Juez Especializado en lo penal no han cuidado que todas las diligencias programadas se cumplan en la

fecha señalada, teniendo, por ello, que dictan un plazo ampliatorio de investigación, de oficio, por cuanto faltaban los exámenes ginecológicos de las menores agraviadas, la ratificación pericial psiquiátrica, entre otras diligencias.

2.2.2. De la etapa intermedia ordinaria.

La Fiscalía Superior demuestra la poca rigurosidad con que actúa, pues en su dictamen, que corre de fojas 231 a 240, acusa al procesado, solicitando para él una pena privativa de libertad de treinta años, además de la obligación de pagar la suma de seis mil y 00/100 nuevos soles, por concepto de reparación civil. Dos cosas resultan cuestionables. La acusación que se realiza contra Jaime Williams Leyva, considerándolo responsable de los delitos imputados, cuando respecto al delito de violación sexual de menor, no se ha acompañado el certificado médico legista de una de las agraviadas, el cual de preferencia tendría que haber sido elaborado por un especialista en la materia como lo es el proctólogo. Además, resulta poco serio dejar de lado el protocolo de pericia psicológica realizada al procesado donde concluye que este presenta signos y síntomas de enfermedad mental, con lo cual debió considerar la posibilidad de solicitar la aplicación de una medida de seguridad. Por otro lado, con la suma solicitada por concepto de reparación civil no se aprecia ningún valor que se le asigne al daño moral y daño a la persona, sufrido por las agraviadas.

2.2.3. De la etapa de juicio oral ordinario.

2.2.3.1.

De la sentencia.

Respecto de la imposición de las medidas de seguridad que es lo que realmente nos interesa, cabe precisar que el órgano jurisdiccional sólo realiza una alusión genérica de ésta, sin motivar debidamente la sentencia, en este extremo, e incurriendo en el error de considerar con juicio de tipicidad sin corroborarlo con prueba fehaciente. Respecto al juicio de anti juricidad donde se señala que: “se encuentran causas de justificación que eximen la conducta desarrollada por el mismo acusado”, lo cual es erróneo ya que se presentan causas de inimputabilidad establecidas en el artículo 20º inciso 1 del Código Penal y no de justificación, por lo tanto, de ellas se derivan la eliminación de la culpabilidad y no de la anti juricidad. Creemos que hubo un error de redacción cuando se señala el: “declarar extinguida la acción penal” debido a que no se presenta en el caso alguno causal de extinción de la acción, sino más bien debió decir: “declarar exento de responsabilidad penal” conforme a la interpretación sistemática de la sentencia y a las conclusiones del alegato de la defensa en el juicio oral. Finalmente, al no especificar tiempo de duración para aplicar la medida de seguridad de internación; sobre este punto ya hemos declarado nuestra posición, sólo manifestamos que esa omisión no tiene respaldo en nuestro ordenamiento penal peruano.

CONCLUSIONES

1. Las medidas de seguridad son un instrumento más de control social, que consiste en la limitación de derechos individuales impuestas coactivamente por el Estado, razón más que suficiente para tratarlas como a las penas, desde el punto de vista de las garantías.

2. En la doctrina, la naturaleza jurídica de las medidas de seguridad, busca ser explicada por las siguientes tesis: de la naturaleza penal, extra penal o mixta.

3. A nuestro juicio, la tesis correcta acerca de la naturaleza jurídica de las medidas de seguridad, es la que afirma que ésta tiene una naturaleza penal o punitiva.

4. La aplicación de las medidas de seguridad debe verse rodeada de las mismas garantías que rigen para las penas, pues, en definitiva, se trata también de una intervención coactiva y limitadora de derechos individuales. En tal sentido, son aplicables todas las exigencias derivadas del principio de legalidad.

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