El Pedido De Suspensión De Efectos Del Acto Administrativo- Su Exigibilidad En La Provincia

CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

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EL PEDIDO DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO. SU EXIGIBILIDAD EN EL FUERO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES

GUSTAVO SPACAROTEL*

Agradezco a las autoridades de la Universidad Austral por la invitación cursada y, muy especialmente, al doctor Julio Comadira, respecto de quien he sabido recibir la excelencia en la investigación científica, cuando honró la titularidad de la cátedra de Derecho Administrativo I, de la Universidad Nacional de la Plata.

I. INTRODUCCIÓN El tema objeto de la disertación coloca al debate –básicamente, como todos los temas del Derecho administrativo–, en su nota distintiva, como régimen exorbitante y, más precisamente, en la función cardinal del Derecho, como elemento formal del Estado de Derecho y los modos en que éste se vincula con el principio de legalidad. * Abogado y escribano, graduado en la Universidad Nacional de La Plata. Especialista en Derecho Administrativo Económico, primera promoción de la Universidad Católica Argentina, con la dirección del doctor Juan Carlos Cassagne. En el ámbito académico, es profesor titular asociado de Derecho Administrativo I, de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de La Plata. Profesor adjunto de Derecho Administrativo I, de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, y de la materia Contratos Administrativos, del posgrado de la especialidad en Derecho Administrativo, de la Universidad Nacional de La Plata y de la Universidad Católica de La Plata. Profesionalmente, se desempeñó como apoderado, por concurso, de la Caja de Previsión Social para Abogados de la Provincia de Buenos Aires, director de la Asesoría General de Gobierno de la Provincia de Buenos Aires, subsecretario Legal y Técnico de la Municipalidad de La Plata. En la actualidad, es juez de la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo de la provincia de Buenos Aires, con asiento en La Plata –cargo al que accedió por examen de antecedentes y oposición ante el Consejo de la Magistratura de la provincia de Buenos Aires–. Ha participado como disertante en numerosos congresos de la especialidad y ha publicado artículos en revistas especializadas en la materia.

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En efecto, en forma liminar, procuraré establecer mínimos conceptos de lo que entiendo por legalidad y Estado de Derecho, para adentrarme luego en el núcleo central de la disertación.

II. LA SUSPENSIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO. SU PROYECCIÓN EN EL ESTADO DE DERECHO Y EL COMPROMISO DE LA EFICACIA ADMINISTRATiva El principio de legalidad1 se exhibe de forma que el Estado de Derecho significa, básicamente, a partir de entonces, un régimen en el cual el Derecho preexiste a la actuación de la Administración –pasando a ser sublegal– y la actividad de ésta se subordina al ordenamiento jurídico, por lo que se garantizan los derechos individuales de la persona como facultad consustancial con su calidad humana y con existencia de tribunales independientes para juzgar las contiendas. Existe –sin dudas– un dato cualitativo inescindible entre la concepción del Estado de Derecho y el principio de legalidad. Ello, así, toda vez que no resulta indiferente al Estado de Derecho la subordinación de éste a un orden jurídico que no respete elementales principios y garantías inherentes a la dignidad de la persona humana. Era menester, entonces, justificar la publicidad y racionalización del poder público; en tanto todo poder, pretende ser legítimo y se apoya en una determinada concepción del Derecho. Ahora bien, para comprender la dimensión del principio de legalidad, habrá de elucidarse, básicamente, qué se entiende por Derecho. En este enfoque liminar, deseo dejar expresamente aclarado que el Derecho, como ciencia, no tiende meramente al conocimiento de normas jurídicas sino al conocimiento de la conducta humana en tanto “[...] libertad metafísica fenomenalizada, por medio de dichas normas [...].” Es, al decir del maestro Cossio: “[...] conducta humana en interferencia intersubjetiva.”2 Desde esta óptica fenomenológica, se comprenderá mayormente que la realidad humana y el fenómeno del Derecho permanecen interdependientes; también, habrá de entenderse que la realidad humana aparece nutrida de complejas motivaciones inherentes al ser humano en orden a la búsqueda de su perfección. Ello así, la realidad humana siempre trasciende el fenómeno del Derecho3 y, en tal caso, las deman1

No obstante lo expuesto, el principio tiene antecedente aristotélico conforme así se expresa en La Política (Libro III, Capítulo XI): “[...] vale más que mande la ley y no el ciudadano, sea quien fuere, porque cuando manda la ley es como si mandaran Dios y la razón mientras que cuando se concede superioridad al hombre es como si se diera a la vez al hombre y a la bestia.” 2 Cossio, Carlos, La teoría egológica del derecho y el concepto jurídico de la libertad, Losada, 1946, pp.146 y 147. Todo acto de creación de Derecho es, a su vez, acto de aplicación; ello obedece a un ingrediente autónomo y heterónomo. Es, también, interferencia intersubjetiva, porque necesariamente remite a valores de libertad, justicia, cooperación, seguridad, etcétera. 3 Heidegger, Martín, Introducción a la Metafísica, editorial Gedisa, pp.172/3.

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das sociales exigen, del Estado de Derecho y de sus órganos constituidos, mayor libertad de acción para abastecerlas en el marco de la legalidad. De esta forma, el dilema del Estado de Derecho se encamina –necesariamente– a procurar abastecer a la realidad humana, a través de su causa eficiente –el hombre–,4 teniendo como objeto teleológico el bien común, considerado no como una simple suma de intereses sino como un conjunto de condiciones de la vida, necesarias para que el ser humano –con el auxilio de las entidades intermedias– pueda procurar su realización en la vida y alcanzar su más plena perfección.5 De este modo, se comprende cómo la noción de Estado se abastece de contenido axiológico a través del ordenamiento jurídico; no como un fin en sí mismo, sino teniendo en miras al bien común, para procurar el orden necesario y la paz convivencial en la búsqueda permanente del valor justicia6 a la hora de satisfacer los derechos y garantías individuales.7 Ello, así, se advierte –sin dudas– que subyace entre el esquema del control judicial del obrar administrativo y la legalidad que le sirve de sustento y valor, la tensión dialéctica que el Derecho administrativo tiende a arbitrar, históricamente, entre el poder y la libertad.8

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La CSJN ha dicho que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y que, en tanto fin en sí mismo –más allá de su naturaleza trascendente–, su persona es inviolable y constituye el valor fundamental respecto del cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos: 316:479). 5 Declaraciones Concilio Vaticano II, “Constitución Pastoral sobre la Iglesia en el mundo actual”, Madrid, editorial Católica,1966. 6 El valor justicia, que nutre y soporta como plafón axiológico al Derecho, debe concebirse con sentido distributivo en las relaciones entre el Estado y los individuos. Así parece haberlo consagrado nuestro Máximo Tribunal, en la conocida causa “Bustos, Alberto R. y otros c/ EN y otros s/ amparo” (Corte Suprema de Justicia de la Nación, del 26 de octubre de 2004, El Derecho 210-45), cuando sostuvo: “[...] Un fiat iustitia peream ego perem mundis, hacer justicia aunque se caiga el mundo, en rigor no es hacer justicia sino destruir las bases mismas de las relaciones en las cuales se persigue hacer valer la llamada justicia. Hacer justicia conmutativa, singular y pura entre bancos y depositantes sin atender el contexto de las enormes injusticias distributivas existentes y las nuevas que sobrevendrían, conculca la idea misma de justicia a secas, legal, general o como quiera llamársela en doctrina. La justicia conmutativa que debe presidir las relaciones contractuales no puede entrar en conflicto con el interés general o el bien común, con el bien de todos y no sólo el de algunos”. 7 La paz no es solamente ausencia de contrastes y de guerras, sino también que es “[...] fruto del orden implantado en la sociedad humana por su divino Fundador” (Concilio Ecuménico Vaticano II, “Constitución Pastoral”, Gaudium et spes, 78). La paz es obra de la justicia; por lo tanto, requiere el respeto de los derechos y el cumplimiento de los deberes propios de cada hombre. Existe un vínculo intrínseco entre las exigencias de la justicia, de la verdad y de la paz (cfr. Encíclica Pacem in terris, pp. I y III). 8 Well, Prosper, Derecho Administrativo, Madrid, 1986, pp. 51 y 53.

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La tensión dialéctica oscila entre forjar un Estado legal, pero ineficaz, o una eficacia arbitraria.9 Por otro lado, con la naturaleza de la función judicial reluce consustancial formular un control que ilumine el actuar administrativo y lo torne jurídica y políticamente responsable. De esta forma, el pedido de suspensión del acto administrativo compromete directamente el normal desenvolvimiento de la función administrativa –como expresión material para la satisfacción directa de las necesidades públicas– y el principio de ejecutoriedad de sus decisiones –que importa realizar el principio de eficacia administrativa–, por una parte, y, por la otra, la procura del Derecho administrativo que, como garantía, intenta la realización jurídica de la libertad y los derechos del hombre frente a la sociedad, con el acceso irrestricto a la Justicia (Artículo 15 de la Constitución Provincial –CP–).10 Desde otro atalaya, se observa que el pedido de suspensión del acto administrativo coloca su eje moderador en la búsqueda inherente a todo Estado de Derecho, en procura de abastecer y garantizar el acceso irrestricto a la Justicia, aspecto que, en la provincia de Buenos Aires, adquiere un relieve particular a partir de su consagración expresa en el Artículo 15 de la CP. Los conceptos esbozados no resultan meras elucubraciones desprovistas de contenidos axiológicos, sino que, antes bien, se observan comprometidas elementales garantías inherentes al ser humano, en la realización concreta de la libertad y los derechos del hombre frente a la sociedad, en cumplimiento de la manda constitucional de afianzar la justicia conforme a los postulados de la justicia distributiva.

III. LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO. SU VINCULACIÓN CON EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

El principio de tutela judicial continua y efectiva en la provincia de Buenos Aires ha sido estructurado a través de la impronta constitucional (Artículo 15 de la CP) conforme a la reforma operada en 1994. Bajo principio cardinal, se incluyen una serie de garantías que se desarrollan en distintos aspectos de la protección jurisdiccional de las personas y que se extienden a todos los procesos judiciales y administrativos. 9

Como bien sostuvo el maestro Comadira, “[...] El encauzamiento del Estado en el litigio debe ser así, el reflejo procesal de la exorbitancia, de modo de que la prerrogativa no anule la garantía y, con ello, no sacrifique, injustamente, el interés individual o sectorial protegido, ni ésta enerve a aquélla y, de ese modo, afirme la postergación del bien común que la justifique [...]” (Comadira, Julio R., Derecho Administrativo, “Las medidas cautelares en el proceso administrativo, con especial referencia a la suspensión de los efectos del acto”, Abeledo Perrot, 1996, p. 196). 10 Boquera Oliver, J. M., Derecho Administrativo, T. I, Madrid, Civitas, 1997, p. 37.

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Encuentra armoniosamente su correlato en el Preámbulo de nuestra Constitución Nacional, en tanto dispone, como objetivo de nuestra organización política, afianzar la justicia, y con el Artículo 18 de la Constitución Nacional, que establece la protección del debido proceso adjetivo y del derecho a la defensa en juicio. El alcance de este precepto, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha interpretado –v. gr., en autos “Domini” (Fallos: 310:1819)–, tiene por finalidad que no se prive arbitrariamente a nadie de la adecuada y oportuna tutela de los derechos que pudieren eventualmente asistirle, sino a través de un proceso conducido en legal forma y que concluya en el dictado de una sentencia fundada. En el ámbito internacional, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva ha sido proclamado en la Declaración Universal de Derechos Humanos (Artículo 10); en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (Artículo 14 ); en el Convenio de Roma, para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (Artículo 6°); y en el Pacto de San José de Costa Rica, de Derechos Humanos (Artículos 8° y 25). Al respecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, mediante el informe N° 105/1999,11 interpretó los Artículos 8° y 25 de la Convención Americana de los Derechos Humanos (CADH) como: “[...] la garantía que tiene toda persona de que se respeten las reglas básicas del procedimiento no sólo en cuanto al acceso a la jurisdicción, sino también en cuanto al cumplimiento efectivo de lo decidido. En este sentido, esta Comisión ha señalado que la protección judicial que reconoce la Convención comprende el derecho a procedimientos justos, imparciales y rápidos, que brinden la posibilidad pero nunca la garantía de un resultado favorable.” Los términos adoptados por el constituyente provincial relucen similares a los contenidos en el Artículo 24.1 de la Constitución española, que establece: “[...] todas las personas tienen derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.” El Tribunal Constitucional Español, al interpretar tal norma, afirmó: “[...] el derecho a obtener la tutela judicial efectiva que reconoce a los ciudadanos el Artículo 24.1 de la Constitución, consiste en el derecho a acceder al proceso judicial, de que conozcan los jueces y tribunales ordinarios, alegar los hechos y las argumentaciones jurídicas pertinentes y obtener una resolución fundada en Derecho, que puede ser favorable o adversa a las pretensiones ejercitadas.”12 En la provincia de Buenos Aires, el derecho a la tutela judicial efectiva ha sido incorporado en la última reforma constitucional a través de su Artículo 15, que esta-

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La Ley 2000-F-594. Sentencia del Tribunal Constitucional, del 20-07-1997, reproducida en el libro de González Pérez, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, Madrid, Civitas, 1984, p. 31.

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blece: “La Provincia asegura la tutela judicial continua y efectiva, el acceso irrestricto a la justicia, la gratuidad de los trámites y la asistencia letrada a quienes carezcan de recursos suficientes y la inviolabilidad de la defensa de la persona y de los derechos en todo procedimiento administrativo o judicial. Las causas deberán decidirse en tiempo razonable. El retardo en dictar sentencia y las dilaciones indebidas cuando sean reiteradas, constituyen falta grave.” La Suprema Corte de Justicia bonaerense (en adelante, SCJBA) interpretó esta norma, al afirmar: “[...] los principios constitucionales incorporados con la reforma del año 1994 aseguran la tutela judicial continua y efectiva y la inviolabilidad de la defensa de la persona y de los derechos en todo procedimiento administrativo o judicial, configurando una valla a las interpretaciones que asignen límites formales e impidan el acceso a la justicia.”13 De esta manera se advierte que el pedido de suspensión de los efectos del acto administrativo se erige, sin dudas, en una garantía concerniente al Estado de Derecho que, a su vez, no se concibe sin un adecuado y oportuno acceso irrestricto a la Justicia. Ello, así, sin dejar de soslayar que en el proceso administrativo el dato material está constituido por un conflicto entre partes que portan intereses jurídicos de naturaleza diferente. En tal caso, pues, habrá de estarse a la posición que adopte la Administración frente a la Justicia, a la que accede no como un sujeto más sino como portadora de prerrogativas relacionadas con la presunción de validez de sus actos y al principio de ejecutoriedad de sus decisiones. En virtud de la potestad de autotutela que el ordenamiento confiere a la Administración pública, sus actos gozan de presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria. Ello trae aparejado, en principio, que los recursos judiciales mediante los cuales se instrumenta la discusión de su validez no suspenden la ejecución de tales actos. No obstante ello, es dable admitir que, en determinados casos y cumplidos ciertos requisitos, la prerrogativa de autotutela encuentre un adecuado equilibrio en la suspensión cautelar de tales actos administrativos.14

IV. LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO. EL PROCESO CONTENCIOSO BONAERENSE

La suspensión de los efectos de los actos administrativos –medida cautelar clásica en el proceso administrativo,15 equivalente a la sursis exécution, francesa, o a la 13

Causa B 51435, caratulada “Bymo SCA c/ Provincia de Buenos Aires (OSBA) s/ demanda contencioso administrativa”, del 14-06-1996. 14 CNAFCA, Sala V, del 16-04-1997, “Montes de Oca, Leopoldo L. c/ Estado nacional”; CNAFCA, Sala V, del 20-11-1996, “Craviotto, Gerardo A. y otros c/ Estado nacional”; CNAFCA, Sala III, del 1005-1995, “Pulichino, Roberto Martín c/ Estado nacional s/ empleo público”. 15 Así lo ha sostenido, en España, González Pérez, Jesús, en sus Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, Madrid, Civitas, 1978, p. 1343.

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injunction, del Derecho inglés– se ha visto canalizada en el orden nacional a través de la prohibición de innovar, prevista en el Artículo 230 del Código Procesal.16 Sin dudas, entre las distintas medidas cautelares la suspensión de los efectos de los actos administrativos es la tutela cautelar que –de ordinario– los particulares solicitan judicialmente en sus planteos frente a la Administración. Ello es así, ya que los recursos administrativos no suspenden la ejecución y efecto de los actos administrativos, por lo que es necesario solicitar en sede judicial su suspensión a los fines de asegurar la efectividad de la sentencia que pudiera dictarse en el juicio promovido o que se promueva. La suspensión de los efectos del acto administrativo ha sido, bajo el viejo proceso, la medida cautelar por antonomasia que estaba prevista en el viejo Código Contencioso Administrativo –CCA– (Varela, Artículo 22) al exigir, para su procedencia, que exista perjuicio irreparable para su otorgamiento. Ello, así, amén de la exigencia del agotamiento de la vía administrativa, previa denegación o retardación (Artículo 149, inciso 3, de la CP). Muchos fueron los argumentos para sostener la necesidad del mantenimiento del reclamo administrativo previo: a) la composición extrajudicial del conflicto;17 b) la ocasión de la Administración para enmendar errores; c) evitar que la Administración sea llevada a juicio intempestivamente; d) posibilitar la extensión del debate hacia cuestiones de oportunidad, mérito o conveniencia;18 e) la madurez, de la cuestión en debate, en sede administrativa; f) permitir la solución mediante un procedimiento rápido, económico e informal de la cuestión; y g) razones de autocontrol o, bien, como dice Comadira, de protección de derechos individuales. En la provincia de Buenos Aires –más precisamente, luego de la reforma constitucional–, a través de la cláusula prevista en el Artículo 166 de la CP, se establece un nuevo paradigma de juzgamiento del obrar administrativo, en el que una ley determinará los supuestos en que resulte obligatorio agotar la vía administrativa. El Artículo 25, apartado 2, en su formulación originaria –texto según la Ley N° 12.008– expresaba: “Las partes podrán solicitar la suspensión de la ejecución de un acto administrativo siempre que se alegare fundadamente el cumplimiento de los recaudos previstos en el Artículo 22, inciso 1 (medidas cautelares) [...] para decretar la suspensión de la ejecución de un acto administrativo no será necesario el planteo previo de esa medida en sede administrativa. Lo dispuesto en el presente artículo es de aplicación a la suspensión de la ejecución de ordenanzas municipales.”

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Cassagne, Juan Carlos, “Derecho Administrativo”, homenaje a Miguel S. Marienhoff , Lexis Nº 1701/ 012266, 1998. 17 CSJN, Fallos: 230:509. 18 CNAFCA, Sala II, “D’Ábracio Varela c/ CONET”, del 29-03-1979; y “Conte Grand y Herrera Cervera c/ ANA”, resolución del 28-02-1995.

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De este modo se consagraba, por regla general, la demandabilidad directa del Estado y, a título cautelar –anticipado–, no era menester el requerimiento previo en sede administrativa.19 Luego, la Ley N° 13.101 (BO del 19-09-2003) se inscribe en un modelo más tradicional, al alegar que los principios innovadores de la demandabilidad directa colocarían a los Estados provincial y municipal en estado de indefensión jurídica (Ministerio de Justicia, 13 de junio de 2003). El apartado 2 del Artículo 25 dice: “Para decretar [no para solicitar] la suspensión de la ejecución de un acto administrativo será necesario el planteo previo de esa medida en sede administrativa y que su resolución hubiera sido adversa para el peticionante. Así también se deberá alegar perjuicios irreversibles.” Presentada la petición en sede administrativa, el Estado deberá expedirse en el plazo de cinco (5) días hábiles, fenecidos los cuales, sin que hubiere un pronunciamiento expreso, se presumirá la existencia de resolución denegatoria, quedando expedita la instancia judicial, u operado el silencio negativo. Ahora bien, más allá del giro copernicano que significa el cambio normativo, no reluce –prima facie– irrazonable su regulación, sin perjuicio de admitir que ella resulta coherente con la actual redacción del Artículo 98, apartado 2, del Decreto Ley N° 7.647, que faculta a la Administración a suspender los efectos del acto administrativo cuando el interés público lo aconseje o la petición del interesado invoque fundadamente perjuicio irreparable. Aunque pareciera mayormente exigente la actual redacción, al requerir los recaudos del Artículo 22 del CCA aplicable a las medidas cautelares. Sin perjuicio de ello, existen circunstancias apremiantes –aun dentro de ese plazo, que se estira a siete días corridos, sin contabilizar el caso de las ferias judiciales de julio y enero-, donde el particular puede sufrir un perjuicio irreparable (v. gr., acto administrativo o, bien, actos que deniegan drogas o tratamientos, o la clausura de un comercio o una industria, si se manda demoler una construcción, si se decomisa mercadería perecedera, etcétera). De acuerdo con los principios rectores expuestos, resulta inconciliable establecer pautas o fórmulas apriorísticas u omnicompresivas, empero el límite debe establecerse a medida en que tal pauta se erija como un cartabón frustratorio del derecho del particular. 19

El criterio, sin dudas innovador, deviene contrario al sostenido otrora por la CSJN, del 7 de marzo de 1985, en el reconocido caso “Hughes Tool Company S.A.”, y se encamina, mayormente, hacia el temperamento sostenido por la CSJN en la causa “La Estrella” (Fallos: 311:689, del 10-05-1988). También fue receptado por la CNAFCA, Sala I (La Ley 1996-A-646), autos “Aguas Argentinas S.A. c/ Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios s/ Proceso de conocimiento”. Ver, también, el comentario de Agustín Gordillo a la causa “Edesur” (La Ley 1995-D-318, “¿Pedir la suspensión en sede administrativa antes que judicial?”).

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Así ha tenido ocasión de establecerlo la Cámara Contencioso Administrativa de La Plata (CCALP), en la causa Nº 85, “Tucci”, del 28-09-2004.20 En tales actuaciones, el actor habría sido destituido por un decreto fundado en una ordenanza municipal que disolvió diversos juzgados de faltas, por lo que peticionó, en consecuencia, la medida cautelar de no innovar, y para ello no se advertía el cumplimiento del previo requerimiento en sede administrativa. Al respecto, el Tribunal sostuvo: “[...] en cuanto la prohibición de innovar requerida implica, en los hechos, una medida suspensiva de los efectos de aquellos actos susceptibles de impugnación (Decreto N° 396/2004 y Ordenanza Nº 10.782). En esa línea parece obvio que exigir el cumplimiento del recaudo de la previa petición en sede administrativa, frente a un acto que causa estado (conforme Artículo 14, inciso 1, apartado a), resultaría una exigencia constitutiva de un rigorismo formal inútil, proscripta por el propio código de la materia (Artículo 14, inciso 1, apartado b, de la Ley N° 12.008).” Su correcta hermenéutica impone la conclusión en dirección a su inexigibilidad; en este caso, Artículos 15 y 166, último párrafo, de la CP; SCBA, doctrina de la causa “Gaineddu”.21 Otra causa interesante del la CCALP es la Nº 130, “Marín”,22 en la que la actora –Empresas Marín SA y Huayra SA– promueve demanda contencioso administrativa de ilegitimidad, al solicitar la nulidad de las Resoluciones Nº 57/2002; 105/2003; 165/2003; y la resolución del 20 de enero de 2004, dictadas por el interventor del Hipódromo de La Plata, y requerir que se deje sin efecto la recepción de oficio por incumplimiento de obra y se haga lugar a la recepción definitiva de aquélla, con más los daños y perjuicios derivados de la actuación administrativa (Artículos 1°; 2.1; 2.4; 2.6; 12, incisos 1, 2, 3; y 5, incisos 1, 2, d y concordantes, del CCA). Asimismo, demanda la medida cautelar de no innovar, en cuanto a la ejecutoriedad de la póliza de caución de contrato y la aplicación de sanciones por parte del Registro de Licitadores del Ministerio de Obras y Servicios Públicos. La solicitud de no innovar se fundamentó en el Artículo 22 del CCA; y Artículos 230, 232 y concordantes del CPCC. Allí, el Tribunal sostuvo: “[...] resulta inocultable la intención del quejoso de arbitrar un remedio cautelar, ello así con prescindencia de su calificación (Artículo 22, inciso 2, del CCA), tendiente a privar de eficacia las resoluciones administrativas objeto de nulidad, en lo referente a la afectación del 100 % de la garantía de obra y la 20

“Tucci, Juan Carlos c/ Municipalidad de Lomas de Zamora s/ Medida Cautelar anticipada”, resolución interlocutoria Nº 108, del 28-09-2004. 21 “Gaineddu, Juan Daniel c/ Provincia de Buenos Aires –Ministerio de Seguridad–, demanda contencioso administrativa”, del 23-04-2003, SCBA. 22 Causa Nº 130, de la CCALP, “Marín Construcciones S.A. c/ Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/ Pretensión Anulatoria”.

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instrumentación del procedimiento sancionatorio en el Registro de Licitador.” También se sostuvo, en relación con el requisito de requerimiento previo del pedido de suspensión de efectos en sede administrativa: “[...] En efecto, en el sub examine se observa que las resoluciones administrativas, que agravian al actor, han sido recurridas en sede administrativa y en tal supuesto han sido desestimadas las mismas, habiendo tenido debate la cuestión en el seno de la autoridad administrativa, resultando, en consecuencia, un exceso ritual exigir el mantenimiento de la cuestión, objeto del litigio, en dicha instancia (cfr. Artículos 15 y 166 de la Constitución Provincial y doctrina de la CSJN, T. 312, p.1908; T. 311, p. 689; SCBA B.53307, sentencia del 20-12-2000, “Gianninoto”), como presupuesto para la medida cautelar en estudio.” Otra causa de elocuente importancia es CCALP, Nº 160, “Del Centro Taxi SA y otros c/ Municipalidad de General Pueyrredón s/ medida cautelar autónoma”.23 En ésta, la actora solicitó una medida cautela anticipada, mediante la cual pretende que se ordene la suspensión de la ejecución de los Artículos 2° y 3° de la Ordenanza Nº 16.088, sancionada por el Concejo Deliberante de la Municipalidad de General Pueyrredón el 13-05-2004, al considerar que le ocasiona perjuicios irreparables. Concretamente, consideraba que el aumento tarifario –operado por la ordenanza de referencia– y la prohibición de realizar promociones que impliquen descuentos sobre las tarifas establecidas por la Comuna (Artículos 1º y 2º de la Ordenanza N° 16.088) genera una ilegítima e irrazonable afectación de la garantía de propiedad, comercio, trabajo, igualdad (Artículos 14, 14 bis, 16, 17, 19, 28, 31 y 75 de la Constitución Nacional). Pendiente el trámite administrativo, se alegaba la existencia de un recurso de revocatoria y jerárquico, en subsidio, sin que hubiera ocurrido el plazo del silencio de la Administración, por lo que solicita, en tal caso, la medida cautelar anticipada. El tribunal sostuvo: “[...] El objeto del litigio, se mantiene en debate y recurrido en sede administrativa, no habiendo transcurrido el plazo previsto en el Artículo 16, del CCA para configurar el silencio administrativo, ello así toda vez que el actor interpone el recurso administrativo con fecha 02-06-2004 y luego con fecha 10-062004 interpone la pretensión judicial.” También se ponderó: “[...] sin perjuicio de reconocer que en el sub examine el requerimiento de la providencia cautelar en forma anticipada, se formula –precisamente– estando pendiente la resolución de un recurso administrativo, aún sin que haya ocurrido la oportuna decisión administrativa; y amén de advertirse que dicho extremo podría operar como un obstáculo formal para su admisibilidad; no es menos cierto que en autos la demandada al contestar el informe de fs. 145/146 ha rechazado los argumentos del quejoso, reiterando su postura denegatoria en la contestación de

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Registrado con el Nº 344 (I), del 03-05-2005.

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agravios de fs. 176/179; por cuanto, razonablemente, puede inferirse que en atención al tiempo transcurrido, sin que hasta el presente se hayan tenido noticias de la resolución del debate en sede administrativa, y sumado a ello, a la luz del contenido de la presentación de la parte demandada, me veo en la convicción de concluir que el pedimento y su resolución en dicha instancia podrían correr igual suerte, y por ende el mantenimiento de la cuestión en dicho seno, podría configurar un exceso ritual (cfr. causa Nº 130, “Marín”, resolución del 28-09-2004).” En la causa CCALP, N° 426,“Gomez de Velez, Marta N. c/ Subsecretaria de Educación de la Dirección General de Cultura y Educación de la provincia de Buenos Aires s/ pretensión anulatoria”,24 la actora, en su calidad de vicedirectora –dependiente de la Secretaría General de Cultura y Educación de la provincia de Buenos Aires–, promovió acción contencioso administrativa contra la Dirección General de Cultura y Educación; solicitó la anulación total del procedimiento administrativo que culminó con la disposición Nº 104/2004, dictada por la Dirección de Educación General Básica, que ordenaba una investigación presumarial y el relevo, transitorio de funciones, con fundamento en el Artículo 139 del Estatuto del Docente, Ley N° 10.579 y su reglamentación. Solicitó la reincorporación en los cargos que poseía y una indemnización patrimonial, como consecuencia de los perjuicios ocasionados a su persona, en relación con los hechos descritos en la demanda. Asimismo, requirió, en forma precautoria, que se suspendan los efectos de la disposición Nº 104/2004 y se la reincorpore en los cargos que ocupaba. El juez de grado, mediante la resolución obrante a fs. 48/49, tras abordar sumariamente el análisis de los argumentos esgrimidos, rechazó la medida cautelar requerida. Para decidir así, consideró que lo actuado por la autoridad administrativa no ocasionaría perjuicios irreversibles ni que el mantenimiento de su situación pueda provocarle, como efecto inmediato, la posibilidad de sufrir un perjuicio inminente o la alteración o el agravamiento de una determinada situación de hecho o de Derecho, toda vez que la accionante continúa prestando servicios en el sistema educativo, por lo que descartan, de esa forma, perjuicios patrimoniales (cfr. Artículos 22, incisos a y b; y 25, del CCA). El tribunal sostuvo: “[...] si bien no surge de las actuaciones el cumplimiento previo de solicitar la suspensión del acto cuestionado en sede administrativa y por consecuencia que haya mediado resolución adversa a tal solicitud o que fenecido el plazo de expedirse no hubiera pronunciamiento (Artículo 25, inciso 2, CCA), ha de expresarse que de autos surge la interposición de un recurso administrativo de revocatoria y jerárquico en subsidio contra el acto cuestionado judicialmente (fs. 9/16) el que se

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Resolución interlocutoria N° 234 (I), del 07-04-2005.

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encuentra pendiente de resolución; y que en tal sentido ha sido doctrina del Tribunal que frente a tal hipótesis, el reclamo preceptivo configuraría un ritualismo inútil (cfr. doctrina CCALP de la mayoría, causa Nº 130, “Marín”, resolución del 28-09-2004 y causa CCALP Nº 127, “Regalado”, resolución del 22-02-2005).”

V. CONCLUSIONES El fuero contencioso administrativo en la provincia de Buenos Aires se erige como garantía del Estado de Derecho de la mano de la impronta constitucional de 1994, al sistematizar los Artículos 15 y 166 de la CP. La exigencia del pedido de suspensión del acto administrativo en sede administrativa, antes del otorgamiento de un despacho cautelar, debe armonizarse con las normas constitucionales a las que está subordinado (Artículos 166 y 15 de la CP). Ello determina que su inobservancia no puede acarrear, por sí, la falta de pronunciamiento acerca de la medida provisoria, toda vez que lo que se procura es atacar momentáneamente la eficacia del acto y no privar la validez de él. La exigencia del pedido previo de suspensión en sede administrativa no ha de ser interpretada como un cartabón formal que obstaculice, en tiempo, el control judicial. La propia Suprema Corte de Justicia ha reconocido la aplicación del régimen cautelar previsto en el Código Procesal Civil y Comercial, aun, frente a los casos en los que se produzca el enjuiciamiento de actos administrativos (causas B 60.015, “Risso Patron”, resolución del 26-06-2002; y B 61.541, “Lazarte”, del 02-04-2003), al no considerar otras exigencias que las de ese cuerpo legal conforme a la remisión expresa contenida en el Artículo 22, inciso 2, del CCA. En concreto, del temperamento expuesto estimo que no resulta exigible: a) frente a actos administrativos que causen estado. b) mediando recurso administrativo que presuponga su denegación. c) que, en sede administrativa, la cuestión haya tenido pleno debate. d) que su exigencia constituya un ritualismo inútil. Finalmente, a modo de colofón, considero que el sistema jurídico –como soporte formal del Estado– no se realiza efectivamente sino a través del valor justicia que subyace bajo las entrañas de cada institución del Derecho; por ello –citando a Holmes– sostengo que las profecías de lo que los tribunales harán es lo que entiendo por Derecho.2 5

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Holmes, Oliver W. A., The Path of Law (Collected papers, p. 173), citado por Hart, H. L. A., en El Concepto de Derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1992, traducción de Genaro R. Carrió, p. 2.