Fichamento- Flávio Galdino.docx

Universidade Federal do Ceará Programa de Pós-Graduação em Direito Disciplina: Controle social das finanças públicas Profª: Denise Lucena Aluna: Elaina C. Forte

Direitos Fundamentais Sociais sob a ótica das Finanças Públicas

Fichamento Obra: Introdução à teoria dos custos dos direitos: direitos não nascem em árvores. Flávio Galdino

 Sobre o autor Flávio Galdino cursou bacharelado, mestrado e doutorado em direito público na faculdade de Direito da UERJ, tendo publicado diversos artigos em revistas jurídicas. Sua obra de estréia foi o livro “Introdução à teoria dos custos dos direitos”, fruto de sua dissertação de mestrado no Programa de Pós-Graduação em Direito da UERJ, cuja banca examinadora foi composta pelos professores Ricardo Lobo Torres (Presidente), Flávia Piovesan (membro) e Gustavo Tepedino (membro). Atualmente, é professor adjunto do departamento de direito processual da faculdade de Direito da UERJ.  Contexto da obra Objeto de pesquisa do autor no mestrado em Direito (1999 a 2001), com o objetivo de traçar um modelo teórico para os custos dos direitos, partindo de perspectivas axiológicas e pragmáticas.  Estrutura da obra O livro está dividido em 5 partes e composto por 15 capítulos. Segundo o autor, “a primeira parte dedica-se a estudar os conceitos jurídicos fundamentais envolvidos na discussão (normatitividade dos princípios, relação entre direitos fundamentais e normas jurídicas, conceito de direito subjetivo). A segunda parte destina-se a estudar a correlação entre os direitos fundamentais e os seus

custos. A terceira parte estuda a relação entre a racionalidade jurídica e a racionalidade econômica, introduzindo a análise econômica do Direito. A quarta parte tenciona aplicar a uma situação específica algumas conclusões obtidas em partes anteriores. As conclusões finais obtidas são sintetizadas na quinta e última parte do estudo.”  Capítulos fichados 

Cap. 10: Cass Sustein, Stephen Holmes e o custo dos direitos

O capítulo apresenta a obra The cost of rights (O custo dos Direitos), de Sustein e Holmes, em seus principais aspectos, especialmente a ideia central dos autores de que todos os direitos são positivos, rompendo com as concepções tradicionais de direitos fundamentais que os dividem em positivos/negativos. A obra dividese em 4 partes: 1) todos os direitos são positivos; 2) direitos de liberdade também são afetados pela ausência de recursos; 3) o exercício de direitos é um exercício de responsabilidade; 4) todos os direitos são fruto de uma opção social. Tese fundamental: todos os direitos são positivos, logo, demandam algum tipo de prestação pública por parte do Estado para a sua concretização, logo, todos os direitos implicam custos. Natureza dos direitos: 1) perspectiva subjetiva/moral (fundamento de validade, o que são direitos) e 2) perspectiva descritiva (sentido prático, como compreender determinadas relações jurídicas). Foco dos autores na perspectiva descritiva, ou seja, no funcionamento do sistema jurídico. Os direitos têm “dentes”. Metáfora para indicar a possibilidade de uso de remédios jurídicos para assegurar o cumprimento de direitos subjetivos. Nesse ponto, importa a atuação estatal para asseguração/concretização desses direitos e isso demanda custos, ou seja, “os direitos só existem onde há fluxo orçamentário que o permita”. Se o custo é inerente ao direito, mesmo os direitos ditos de liberdade, negativos, são, também, positivos. Decisões da Suprema Corte: decisões no sentido de que as liberdades individuais garantidas na Constituição independem de atuação estatal. Os autores consideram isso uma falácia, além de que tal postura encobre os fundamentos da justiça distributiva”. As decisões mantêm um “status quo neutrality”, ou seja, separam direitos positivos de negativos sem enfrentar o problema em sentido macro. Exemplo paradigmático: direito de propriedade (mas também estende a outros direitos: liberdade de expressão, segurança). “Não existe a propriedade privada sem a ação pública, sem prestações estatais positivas. [...] O Estado não

reconhece simplesmente a propriedade; o Estado verdadeiramente cria a propriedade. A proteção ao direito de propriedade depende diariamente da ação de agentes governamentais, juízes e legisladores.” Segundo os autores: todos os agentes antes referidos, de soldados-bombeiros a senadores da República, passando pelos magistrados, são mantidos (e pagos» pelo Erário Público, com recursos levantados a partir da tributação imposta pelo Estado, consubstanciando o seu trabalho em uma prestação inequivocamente fática e manifestamente pública - principalmente: positiva - indispensável à configuração e manutenção daquele direito de propriedade. E os remédios jurisdicionais demandam a criação e manutenção de lima complexa estrutura pública (embora não necessariamente governamentais e judiciárias de modo a assegurar o acesso dos indivíduos a uma esfera própria para tutela dos direitos, o que não pode se dar - na fórmula deveras expressiva dos autores - em uma situação de vácuo orçamentário (budgetary vacuum). Os direitos - todos eles - custam, no mínimo, os recursos necessários para manter essa complexa estrutura judiciária que disponibiliza aos indivíduos uma esfera própria para tutela de seus direitos. Mesmo quando se trata de direitos a serem exercidos em face do Estado (rectius: do governo), é o próprio Estado que os cria e fornece meios, inclusive os econômicos e financeiro

(GALDINO, 2004, p. 207/ 208). /

Segundo os autores, assegurar direitos demanda custos. Direitos, para serem efetivados, dependem de recursos públicos, logo, de considerara escassez desses mesmos recursos, a fim de fazer uma análise de custos e benefícios, de fundamental importância para a tutela desses mesmos direitos. Escolhas trágicas: escolhas= decisões. Refletem os valores de uma sociedade. Ressignificar o conceito de direitos subjetivos. Incluir nessa categoria a dimensão dos custos. Nenhum direito é absoluto. Necessidade de análise dentro da realidade concreta. Condições de tempo, lugar, econômicas e financeiras ajudam a moldar o próprio conceito de direitos. Custos e responsabilidade social: liberais vs republicanos. A crítica comunitarista ao liberalismo. Ampliação dos direitos individuais- atomismodiminui a responsabilidade dos indivíduos para com a coletividade. Discordância dos autores dessa tese. Adotam a indissociabilidade entre direito e dever. “Atribuir direitos contribui para aumentar a responsabilidade dos indivíduos”. O erro é não considerar, quando de sua compreensão, que não envolvem custos. Todos têm custos, independentemente de sua natureza. Enunciação de um direito corresponde à percepção direta do dever correlativo. Necessidade de reconhecimento dos custos dos direitos implica em incutir maior responsabilidade e maior consciência nos indivíduos. Escolha responsável de recursos pelo Estado em conjunto com os cidadãos. A percepção disso gerará mais consciência e responsabilidade social. 

Cap. 11: Direitos não nascem em árvores

Adaptar a teoria de Sustein e Holmes ao contexto brasileiro. Diálogo com a obra de Gustavo Amaral. Discordância. Premissas: herança do Estado Liberal: noção de que os direitos assegurados nessa fase eram meramente negativos. Questões ideológicas. Advento do Estado de bem-estar- omissão, ainda, da discussão quanto a esses direitos negativos. O Estado Social apenas aprofunda a discussão, pois o fato de tornar mais visível a necessidade de prestações pelo Estado, não quer dizer que, antes, o Estado de abstivesse de fornecer prestações. Ex: direito administrativo. Ideia de que a atuação administrativa envolveria custos apenas na fase decisória. Mas toda a atividade administrativa demanda custos. Por mais que a decisão administrativa implique, talvez, o maior custo, é necessário pensar em termos de estrutura, de toda uma conjuntura do aparato estatal que, para dar consecução às suas decisões, já demanda custos. Pouca discussão na doutrina brasileira sobre o assunto. Grupos: intuitivos: ainda diferenciam em direitos positivos e negativos, só indiretamente admitem que os direitos negativos envolveriam também uma prestação estatal; b) os que reconhecem expressamente que não há direitos puramente negativos, mas não fundamentam; c) os que definitivamente reconhecem a positividade dos direitos de liberdade. Todos os direitos são positivos e integram as opções dadas às escolhas trágicas. Salienta que “esses deveres negativos impõem para o Estado outros correlatos deveres positivos, no mínimo para manter uma estrutura que garanta o respeito aos direitos fundamentais em questão.” O diferencial do presente momento teórico é o reconhecimento dessa positividade, e não o seu surgimento. Reconhecer que também os direitos individuais consagram elevadas despesas e que, portanto, são tão sujeitos àquela "reserva do possível" quanto os direitos sociais. (ex: segurança pública, exclusão social). Caráter biface dos custos: a) óbices (exaustão orçamentária, vinculação a um orçamento determinado). Autor refuta a tese. O orçamento se renova, o que obsta a efetivação de um direito é a opção política (escolha), justa ou injusta, de se gastar dinheiro ou não com determinado direito; b) pressupostos. Adota a tese de Sustein e Holmes: ” os custos devem integrar previamente a própria concepção do direito “subjetivo fundamental, isto é,

’os devem ser trazidos para dentro do respectivo conceito. conduzindo àquele "conceito pragmático de direito subjetivo fundamental”. Obras correlatas: Do Estado Liberal ao Estado Social- Paulo Bonavides e A eficácia dos direitos fundamentais- Ingo Sarlet. Exemplos atuais dessa visão dicotômica de direitos fundamentais: saúde. No texto constitucional, art. 5º: VII, L, XXXIV, LXXIV, LXXVI, LXXVII. O que existe pragmaticamente é a dispensa de contraprestação em determinadas situações, qualificadas objetiva e, principalmente, subjetivamente. Tal dispensa não significa que o direito ou serviço sejam gratuitos, apenas significa que aquele que o utiliza não está pagando diretamente pelo direito ou serviço. Neste passo, as normas constitucionais destacam-se não pelo que elas dizem, mas pelo que elas deixam de dizer: a sociedade suportará os custos desses direitos Concepção pragmática de direito fundamental: incluir os custos no conceito de DF. Um direito subjetivo é fundamental quando é capaz de ser realizado concretamente, o que envolve uma análise custo-benefício de determinado direito. É imprescindível a análise sistêmica e não individualizada dos direitos, pois, como visto, no plano da escassez, a alocação justa de direitos deve colocar na balança as trágicas escolhas possíveis e não apenas as (eventualmente pródigas) opções axiológicas do legislador eventual ou do administrador da hora. As escolhas devem atender a critérios democráticos. A ciência dos custos dos direitos, isto é, a informação minimamente precisa aos cidadãos acerca das escolhas possíveis, torna mais legítimo o processo democrático, pois assegura a geração de escolhas públicas mais bem fundamentadas, refletidas e responsáveis. Caráter prospectivo de análise. There is no free lunch. Levar os direitos a sério. O modelo distributivo brasileiro encontra-se fundado em ingênua premissa enganosa, que serve precipuamente a fins ideológicos. A constatação de que inexistem direitos negativos autoriza a afirmação de que mantê- los fora da balança, ou melhor do balanço dos custos dos direitos, constitui medida ineficiente, injusta e antidemocrática.