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ISSN 2237-714X

Revista SÍNTESE

Direito Previdenciário Ano XIV – Nº 66 – Maio-Jun 2015 Repositório autorizado Tribunal Regional Federal 1ª Região – Portaria CONJUD nº 610-001/2013 Tribunal Regional Federal 2ª Região – Despacho nº TRF2-DES-2013/08087 Tribunal Regional Federal 3ª Região – Portaria nº 03, de 31.05.2012 – Registro nº 26 Tribunal Regional Federal da 4ª Região – Portaria nº 942, de 13.08.2013 – Ofício – 1528443 – GPRES/EMAGIS Tribunal Regional Federal da 5ª Região – Informação nº 001/2013-GAB/DR

Diretor Executivo Elton José Donato

Gerente Editorial e de Consultoria Eliane Beltramini

Coordenador Editorial Cristiano Basaglia

Editora

Valdinéia de C. Tessaro de Souza

Conselho Editorial

Danilo Ribeiro Miranda Martins, Érica Paula Barcha Correia, Heloísa Hernandez Derzi, Ivani Contini Bramante, José Aldizio Pereira Junior, Marcus Orione G. Correia, Maria Garcia, Marisa Ferreira dos Santos, Oscar Valente Cardoso, Roberto Luis Luchi Demo, Wladimir Novaes Martinez

Comitê Técnico

Hermes Arrais Alencar, Luciano Marinho Filho, Marco Aurélio Serau Junior Tatiana Sada Jordão

Colaboradores desta Edição Bruno Sá Freire Martins, Cássia Bertassone da Silva, Fernanda de Paula Campolina, Francis Kessler, Ivani Contini Bramante, Juliano Sarmento Barra, Marco Aurélio Serau Junior, Sérgio Henrique Salvador, Theodoro Vicente Agostinho, Wladimir Novaes Martinez

2011 © SÍNTESE Uma publicação da SÍNTESE, uma linha de produtos jurídicos do Grupo SAGE. Publicação mensal de doutrina, jurisprudência, legislação e outros assuntos trabalhistas e previdenciários. Todos os direitos reservados. Proibida a reprodução parcial ou total, sem consentimento expresso dos editores. As opiniões emitidas nos artigos assinados são de total responsabilidade de seus autores. Os acórdãos selecionados para esta Revista correspondem, na íntegra, às cópias obtidas nas secretarias dos respectivos tribunais. A solicitação de cópias de acórdãos na íntegra, cujas ementas estejam aqui transcritas, e de textos legais pode ser feita pelo e-mail: [email protected] (serviço gratuito até o limite de 50 páginas mensais). Distribuída em todo o território nacional. Tiragem: 5.000 exemplares Revisão e Diagramação: Dois Pontos Editoração Artigos para possível publicação poderão ser enviados para o endereço [email protected].

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

Revista SÍNTESE Direito Previdenciário. – Ano 14, n. 66 (maio/jun. 2015)- . – São Paulo: IOB, 2011- . v. ; 23 cm.



Trimestral: 2001-2011. Bimestral: 2011- . Continuação de: Revista de Direito Social. Ano 1, n. 1 (jan./mar. 2001)-ano 10, n. 42 (abr./jun. 2011). Publicação: Sapucaia do Sul: Notadez, 2001-2010; São Paulo: SÍNTESE, 2011. Descrição baseada em: Ano 10, n. 45 (jul./ago. 2011).



ISSN 2237-714X



1. Ciências sociais aplicadas - Periódico. 2. Legislação social - Periódico. 3. Direito previdenciário - Periódico.



CDU: 34:368.4 CDD: 341.67 Bibliotecária responsável Jucelei Rodrigues Domingues – CRB 10/1569

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Carta do Editor Nesta edição da Revista SÍNTESE Direito Previdenciário escolhemos com o Assunto especial o tema “O Novo CPC e o Direito Previdenciário” com a publicação de dois artigos de autoria dos Drs. Marco Aurélio Serau Junior, Theodoro Vicente Agostinho e Sérgio Henrique Salvador. Os autores analisam se com a nova lei em vigor a partir de 2016 haverá impacto nas ações previdenciárias, uma vez que há prerrogativas legais para a Fazenda Pública, as Autarquias e fundações. Os Drs. Theodoro e Sérgio Henrique salientam: Ora, nesta caminhada, o novo processo civil elencou as relações privadas como preponderantes para percebimento de uma tutela jurisdicional mais ágil e coesa, não tendo a comissão de juristas aferido o abrigo processual jurisdicional por conta das sociais relações previdenciárias.

Já na Parte Geral desta edição, levamos a você o que há de mais atual e relevante no Direito Previdenciário com a publicação de diversos Acórdãos na Íntegra, Seções Especiais, Doutrinas, Clipping Jurídico, Tabelas e Bibliografia Complementar. Na Seção de doutrinas, contamos com a participação dos Drs. Bruno Sá Freire Martins, Juliano Sarmento Barra e Francis Kessler, Cássia Bertassone da Silva e Ivani Contini Bramante. Além disso, publicamos as Seções especiais intituladas “Com a Palavra, o Procurador”, com um artigo da Dra. Fernanda de Paula Campolina abordando “A Ação Regressiva Acidentária e a Reabilitação Profissional: Obrigação de Fazer ou Ressarcimento?”; e, “Em Poucas Palavras”, com um texto do Dr. Wladimir Novaes Martinez tecendo considerações acerca da “Utilização de EPI Quando do Ruído”. Desejamos a você uma excelente leitura! Eliane Beltramini Gerente Editorial e de Consultoria

Sumário Normas Editoriais para Envio de Artigos.....................................................................7 Assunto Especial O Novo CPC e o Direito Previdenciário Doutrinas

1. Impacto do Novo CPC sobre as Ações Previdenciárias Marco Aurélio Serau Junior........................................................................9 2. O Novo CPC e o Direito Previdenciário Theodoro Vicente Agostinho e Sérgio Henrique Salvador........................30

Parte Geral Doutrinas 1. Limite para o Acúmulo de Pensões por Morte na Previdência do Servidor Bruno Sá Freire Martins............................................................................35 2. Noções Preliminares sobre o Acordo Internacional de Previdência Social entre o Brasil e a França Juliano Sarmento Barra e Francis Kessler..................................................43 3. Limbo Jurídico Trabalhista Previdenciário Cássia Bertassone da Silva........................................................................59 4. Da Licença e Salário-Maternidade à Licença-Natalidade-Infância e Salário-Maternidade Parental – Releitura dos Direitos Previdenciários à Luz do Novo Conceito de Família Ivani Contini Bramante............................................................................74 Jurisprudência Previdenciária Acórdãos na Íntegra

1. Supremo Tribunal Federal........................................................................93 2. Superior Tribunal de Justiça...................................................................102 3. Superior Tribunal de Justiça...................................................................109 4. Tribunal Regional Federal da 1ª Região..................................................119 5. Tribunal Regional Federal da 2ª Região..................................................129 6. Tribunal Regional Federal da 3ª Região..................................................140 7. Tribunal Regional Federal da 4ª Região..................................................150 8. Tribunal Regional Federal da 5ª Região..................................................160

Ementário Previdenciário

1. Ementário de Jurisprudência Previdenciária...........................................170

Seção Especial Com a Palavra, o Procurador 1. A Ação Regressiva Acidentária e a Reabilitação Profissional: Obrigação de Fazer ou Ressarcimento? Fernanda de Paula Campolina...............................................................210 Em Poucas Palavras 1. Utilização de EPI Quando do Ruído Wladimir Novaes Martinez....................................................................217

Clipping Jurídico...............................................................................................223 Resenha Legislativa...........................................................................................226 Tabelas Práticas...............................................................................................227 Bibliografia Complementar..................................................................................228 Índice Alfabético e Remissivo..............................................................................229

Normas Editoriais para Envio de Artigos 1. 2.

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Os artigos para publicação nas Revistas SÍNTESE deverão ser técnico-científicos e focados em sua área temática. Será dada preferência para artigos inéditos, os quais serão submetidos à apreciação do Conselho Editorial responsável pela Revista, que recomendará ou não as suas publi­ cações. A priorização da publicação dos artigos enviados decorrerá de juízo de oportunidade da Revista, sendo reservado a ela o direito de aceitar ou vetar qualquer trabalho recebido e, também, o de propor eventuais alterações, desde que aprovadas pelo autor. No caso de publicação dos artigos enviados, não serão devidos direitos autorais, remuneração ou qualquer espécie de contraprestação a seus autores, sendo apenas enviado um exemplar da edição da Revista em que o artigo foi publicado, ficando, ainda, a critério do Editor a seleção e aprovação para publicação, a qual será comunicada ao autor. As opiniões emitidas pelo autor em seu artigo são de sua exclusiva responsabilidade. À Editora reserva-se o direito de publicar os artigos enviados em outros produtos jurídicos da Síntese. À Editora reserva-se o direito de proceder às revisões gramaticais e à adequação dos artigos às normas disciplinadas pela ABNT, caso seja necessário. O artigo deverá conter além de TÍTULO, NOME DO AUTOR e TITULAÇÃO DO AUTOR, um “RESUMO” informativo de até 250 palavras, que apresente concisamente os pontos relevantes do texto, as finalidades, os aspectos abordados e as conclusões. Após o “RESUMO”, deverá constar uma relação de “PALAVRAS-CHAVE” (palavras ou expressões que retratem as ideias centrais do texto), que facilitem a posterior pesquisa ao conteúdo. As palavras-chave são separadas entre si por ponto e vírgula, e finalizadas por ponto. Terão preferência de publicação os artigos acrescidos de “ABSTRACT” e “KEYWORDS”. Todos os artigos deverão ser enviados com “SUMÁRIO” numerado no formato “arábico”. A Editora reserva-se ao direito de inserir SUMÁRIO nos artigos enviados sem este item. Os artigos encaminhados à Revista deverão ser produzidos na versão do aplicativo Word, utilizando-se a fonte Arial, corpo 12, com títulos e subtítulos em caixa alta e alinhados à esquerda, em negrito. Os artigos deverão ter entre 7 e 20 laudas. A primeira lauda deve conter o título do artigo, o nome completo do autor e os respectivos créditos. As citações bibliográficas deverão ser indicadas com a numeração ao final de cada citação, em ordem de notas de rodapé. Essas citações bibliográficas deverão seguir as normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT). As referências bibliográficas deverão ser apresentadas no final do texto, organizadas em ordem alfabética e alinhadas à esquerda, obedecendo às normas da ABNT. Observadas as regras anteriores, havendo interesse no envio de textos com comentários à jurisprudência, o número de páginas será no máximo de 8 (oito). Os trabalhos devem ser encaminhados preferencialmente para os endereços eletrônicos [email protected]. Juntamente com o artigo, o autor deverá preencher os formulários constantes dos seguintes endereços: www.sintese.com/cadastrodeautores e www.sintese.com/cadastrodeautores/autorizacao. Quaisquer dúvidas a respeito das normas para publicação deverão ser dirimidas pelo e-mail [email protected].

Assunto Especial – Doutrina O Novo CPC e o Direito Previdenciário

Impacto do Novo CPC sobre as Ações Previdenciárias Marco Aurélio Serau Junior Mestre e Doutor em Direitos Humanos (Universidade de São Paulo), onde pesquisa o acesso à justiça na área previdenciária e os meios alternativos à solução do conflito previdenciário. Especialista em Direito Constitucional (Escola Superior de Direito Constitucional), Especialista em Direitos Humanos (Universidade de São Paulo), Professor Universitário e de Cursos de Pós-Graduação. Autor de diversos artigos jurídicos e diversas obras.

RESUMO: O artigo discute as inovações que chegam com o novo Código de Processo Civil e o seu impacto sobre o processo judicial previdenciário, considerado como o segmento judicial que tem por objeto a concessão ou revisão de benefícios previdenciários. Apresenta as primeiras observações sobre o novo texto legal, priorizando alguns aspectos que devem ter profundo efeito nas ações previdenciárias, tudo a depender, por certo, do uso das inovações legais que advier da práxis judicial. PALAVRAS-CHAVE: Direito previdenciário; processual; inovações. SUMÁRIO: Introdução; 1 Observações gerais sobre o processo judicial previdenciário; 2 Regras gerais do novo CPC e os seus reflexos nas ações previdenciárias; 3 O formato da conciliação no novo CPC; 4 Necessidade de fundamentação das decisões judiciais; 5 Regime probatório no novo CPC e as ações previdenciárias; 6 Aspectos recursais; Conclusões; Referências.

Introdução O artigo discute as inovações que chegam com o novo Código de Processo Civil e o seu impacto no processo judicial previdenciário, considerado, em sentido amplo, como o segmento judicial que tem por objeto a concessão ou revisão de benefícios previdenciários (Serau Jr., 2014; Savaris, 2008; Tavares, 2009). Procurou-se dar ênfase àquilo que constitui novidade em relação ao regime processual anterior, visto que muitas regras gerais e particulares são preservadas. Deve ser registrado que não temos a pretensão de esgotar o tema, pois outros reflexos do novo estatuto processual podem ser igualmente

10 R������������������������������������������������������������������������������������������������������RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA relevantes na seara das ações previdenciárias, sobretudo pela jurisprudência que dele advier.

1 Observações gerais sobre o Processo Judicial Previdenciário Antes de analisarmos os impactos do novo Código de Processo Civil nas ações previdenciárias, cumpre dar uma definição mínima do que compreendemos por processo judicial previdenciário. Em sentido amplo, cuida-se do segmento judicial que tem por objeto a concessão ou revisão de benefícios previdenciários e de assistência social (Serau Jr., 2014; Savaris, 2008; Tavares, 2009), a exemplo da pensão por morte, da aposentadoria por invalidez ou do auxílio-doença, entre outros benefícios. A doutrina anota a existência de complexidades fáticas típicas do processo judicial previdenciário: informalidade e precariedade das relações de trabalho; escamoteamento da verdade trabalhista por conta da relação de dependência econômica do empregado; informalidade e precariedade das relações de trabalho no campo; condição de trabalho da mulher, geralmente informal e subremunerada; dificuldade de manutenção de provas/documentos de situações transcorridas há décadas, diante do baixo grau de instrução de parcela considerável da população (Serau Jr., 2014). A relação processual específica que ocorre na ação previdenciária é bastante assimétrica: de um lado, o INSS, responsável pelos benefícios previdenciários, uma autarquia federal dotada de inúmeras prerrogativas processuais (prazo em dobro, intimação pessoal, pagamento por meio de precatórios, etc.), defendida por Procuradoria Federal altamente gabaritada e especializada; de outro, o segurado ou dependente da Previdência Social, cidadão comum, normalmente carente em termos financeiros e de recursos educacionais e informacionais, muitas vezes despido de representação judicial de qualidade (CJF, 2012: 102-103; Savaris, 2014: 56). Enfim, tudo a indicar uma situação típica de grande vulnerabilidade processual (Tartuce, 2012). A arguição central desse breve trabalho é se as regras gerais e específicas que virão com o novo CPC são adequadas ao tratamento das

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demandas previdenciárias, caracterizadas por estas particularidades descritas supra.

2 Regras gerais do novo CPC e OS seus reflexos nas ações previdenciárias O novo CPC promove algo que se pode denominar releitura constitucional do processo civil. O novo estatuto processual civil é inserido no contexto do pós-positivismo, onde prevalecem princípios e valores constitucionais, sobretudo o princípio da dignidade humana, e a ideia de justo não se reduz às regras legais (Fux, 2011: 13-14). As ações previdenciárias permitem bom exemplo de aplicação prática desse intuito constitucional do novo CPC. O processo judicial previdenciário é justamente um mecanismo de solução de conflito específico, onde contende o segurado contra a autarquia previdenciária, tendo por objeto a concessão de um benefício previdenciário e, assim, a concretização desse direito fundamental (Serau Jr., 2009). Essa característica fica muito clara nos preceitos iniciais do novo CPC, que podem ser lidos como mecanismo de concretização dos direitos fundamentais. Chama a atenção, inicialmente, o art. 1º: “O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código” 1. Louvamos esta inserção a respeito da necessidade de observação dos princípios e valores fundamentais estabelecidos no Texto Constitucional. A utilização dos princípios e valores constitucionais é um caminho que tem sido utilizado com frequência para a reinterpretação da legislação previdenciária, opondo-se o segurado à interpretação literal efetuada pelo INSS (Correia, 2004; Serau Jr., 2009). No mesmo sentido deve-se festejar a introdução de uma regra como a que aparece no futuro art. 8º (“Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a 1

Daqui em diante, caso não haja referência em sentido diverso, todos os artigos mencionados e citados se referem ao novo Código de Processo Civil. Conforme conveniente à exposição das ideias, os dispositivos legais poderão ser transcritos em nota de rodapé ou no próprio corpo do texto.

12 R������������������������������������������������������������������������������������������������������RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA eficiência”), especialmente pelo fato de determinar ao juiz a observância de princípios como da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade e proporcionalidade e da eficiência. Essa inovação principiológica do novo estatuto processual redunda, em termos práticos, em preceitos como o futuro art. 4892, que determina ao juiz, na sentença, explicar analiticamente os conceitos juridicamente indeterminados nos quais tenha fundamentado a sua decisão, bem como a demonstração dos critérios pelos quais realizou ponderação e sopesamento no caso de eventual colisão de normas jurídicas. Essa norma pode ter impacto extremamente positivo no processo judicial previdenciário, onde defendemos uma posição mais ativa do juiz, preferencialmente (re)interpretando os conceitos previdenciários à luz da Constituição Federal (com fundamento em seus princípios e valores) – e aí a necessidade de indicar precisamente a compreensão dada a certos conceitos juridicamente indeterminados, como a boa-fé (no caso de uma eventual discussão sobre restituição de benefício previdenciário) ou a dignidade da pessoa humana (no caso de ações buscando benefício assistencial para o deficiente, p. ex.). Também é de importância salutar a disposição do art. 6º, segundo a qual “todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva”. No processo judicial previdenciário, essa norma pode ter implicações práticas bastante relevantes, explicitando a premência da colaboração processual da autarquia previdenciária, em especial no fornecimento de documentos e informações que estejam a seu cargo3, como 2

“Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

[...]

§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

[...]

II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;



§ 2º No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão.” Ideia reforçada pelas disposições contidas nos arts. 370 e 438:

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“Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.”



“Art. 438. O juiz requisitará às repartições públicas, em qualquer tempo ou grau de jurisdição:

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o fornecimento de informações constantes do CNIS ou do próprio processo administrativo de concessão de benefício previdenciário – regra muitas vezes descumprida na prática. Merece menção a regra do art. 7º4, segundo a qual as partes terão direito a um contraditório efetivo, para o que concorrerá a atuação do juiz, a fim de compensar desigualdades fáticas e técnicas. O escopo desse dispositivo legal não é o de conferir poderes instrutórios ao juiz, a fim de “poupar à parte indiligente, mas para assistir à parte fragilizada e viabilizar a obtenção de elementos demonstrativos da verdade real” (Menezes, 2011: 209). Trata-se de elemento novo e bastante importante nas ações previdenciárias, em particular no campo da produção de provas, pois muitas vezes os segurados são assistidos por profissionais despreparados, seja por motivos econômicos seja por motivos informacionais-culturais, e não conseguem exercer à perfeição a defesa de seus direitos, mormente considerada a instabilidade e complexidade da legislação previdenciária (CJF, 2012: 102-103). Outro impacto que pode advir com o novo CPC é a introdução do princípio da adequação procedimental, que confere maiores poderes para a atuação judicial. Conforme Menezes (2011: 200), a noção de adequação das formas pelo juiz, [...] não passa por sua completa abolição, mas sim por seu ajuste e aplicação das formas legais de modo razoável, com respeito às garantias constitucionais e processuais, voltadas a promover a justiça no caso concreto, pela correta aplicação do Direito adjetivo.

Outrossim, e segundo o mesmo jurista, a adequação de formas processuais tem lugar para atender às especificações do conflito, e a forma a ser implementada em relação à forma legal deve ser a mais apta a garantir, concretamente, a efetividade da tutela do bem jurídico disputado:

I – as certidões necessárias à prova das alegações das partes;



II – os procedimentos administrativos nas causas em que forem interessados a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios ou entidades da administração indireta.” “Art. 7º É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório.”

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14 R������������������������������������������������������������������������������������������������������RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA A experiência comprova que ante a multiplicidade de fatores existentes na realidade e a dinamicidade da própria sociedade, nem sempre as formas de antemão estipuladas na lei são as melhores para atender ao caso concreto, quer por ser o conflito dotado de características não previstas – ou até inexistentes – ao tempo da formulação legislativa do procedimento, quer por serem capazes as partes ou o magistrado de elaborar uma forma viável de proteger com mais sucesso o bem jurídico. (Menezes, 2011: 201)

Essa possibilidade de adequar a forma dos atos processuais quando inadequados às peculiaridades da causa5 é particularmente importante no processo judicial previdenciário, face às características das ações previdenciárias já apontadas supra. Cremos que em muitos casos, em virtude dos particularismos regionais e culturais (benefícios previdenciários e assistenciais às populações rurais; desnível educacional e instrucional a refletir na conservação de documentos e do próprio conhecimento dos direitos, etc.), e seu inevitável choque com a aplicação de uma legislação previdenciária de abrangência nacional, será necessário e importante a adequação procedimental.

3 O formato da conciliação no novo CPC O novo CPC, em diversos de seus dispositivos, como o art. 139, inciso V, e mais precisamente o art. 3346, priorizam a conciliação como 5

“Art. 190. Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.



Parágrafo único. De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade.” Veja-se a literalidade do art. 334 do novo Código de Processo Civil:

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“Art. 334. Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência.



§ 1º O conciliador ou mediador, onde houver, atuará necessariamente na audiência de conciliação ou de mediação, observando o disposto neste Código, bem como as disposições da lei de organização judiciária.



§ 2º Poderá haver mais de uma sessão destinada à conciliação e à mediação, não podendo exceder a 2 (dois) meses da data de realização da primeira sessão, desde que necessárias à composição das partes.



§ 3º A intimação do autor para a audiência será feita na pessoa de seu advogado.



§ 4º A audiência não será realizada:



I – se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual;

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forma de resolução de conflitos. A autocomposição, aliás, é tida como um dos pilares da estrutura do novo estatuto processual civil e dos novos rumos do sistema de justiça brasileiro. Não somos radicalmente contra a adoção de métodos alternativos de solução de conflitos (alternativos à solução judicial, registre-se). Porém, a utilização da conciliação em matéria previdenciária deve observar certas ressalvas, certas cautelas7. Já se observou que o INSS aceita acordos, nas tentativas de conciliação, somente quando a pretensão do autor se revela inequívoca. Os estritos parâmetros nos quais o Procurador da autarquia previdenciária pode realizar conciliação judicial residem nas duas hipóteses seguintes: a) inexistir controvérsia quanto ao fato e ao direito a ser aplicado, o que se verifica a partir e tão somente das súmulas administrativas editadas pelo Advogado-Geral da União; b) erro administrativo, reconhecido pela autoridade competente, derivado o erro de simples análise de provas e documentos que instruam a ação. Fora desses parâmetros, o entendimento comum é que a realização de conciliação implicaria em ofensa ao interesse público. Nessas hipóteses, entretanto, deveria haver revisão de ofício pela própria Administração, no exercício do dever de autotutela administrativa, sem necessidade de recurso à via judicial (Batista, 2014: 122-124).



II – quando não se admitir a autocomposição.



§ 5º O autor deverá indicar, na petição inicial, seu desinteresse na autocomposição, e o réu deverá fazê-lo, por petição, apresentada com 10 (dez) dias de antecedência, contados da data da audiência.



§ 6º Havendo litisconsórcio, o desinteresse na realização da audiência deve ser manifestado por todos os litisconsortes.



§ 7º A audiência de conciliação ou de mediação pode realizar-se por meio eletrônico, nos termos da lei.



§ 8º O não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência de conciliação é considerado ato atentatório à dignidade da justiça e será sancionado com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado.



§ 9º As partes devem estar acompanhadas por seus advogados ou defensores públicos.



§ 10. A parte poderá constituir representante, por meio de procuração específica, com poderes para negociar e transigir.



§ 11. A autocomposição obtida será reduzida a termo e homologada por sentença.



§ 12. A pauta das audiências de conciliação ou de mediação será organizada de modo a respeitar o intervalo mínimo de 20 (vinte) minutos entre o início de uma e o início da seguinte.” Para maior aprofundamento sobre esse tema, veja-se minha tese de Doutorado, “Resolução do conflito previdenciário e os direitos fundamentais” (Serau Jr., 2015), bem como, no campo especificamente processual, a dissertação de Mestrado de Bruno Takahashi, “O papel do terceiro facilitador na conciliação de conflitos previdenciários” (Takahashi, 2015).

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16 R������������������������������������������������������������������������������������������������������RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA Nessas hipóteses, porém, não há sentido em impor às partes autoras dos processos judiciais previdenciários a renúncia à parcela de seus direitos. As soluções processuais já existentes (medidas cautelares ou antecipatórias de tutela jurisdicional, por exemplo) são suficientes e de melhor qualidade (Vaz, 2012: 39). O efetivo consenso enseja um tipo de acordo que seja mais do que um simples “termo de adesão”, proposto vertical e unilateralmente pelo Poder Público (Palma, 2014: 167), no caso o INSS. Inexistindo avanço nesse parâmetro, a redução dos valores devidos aos segurados e pensionistas, quando da realização de conciliação judicial, seria uma espécie de “calote” chancelado pelo Poder Judiciário (Vaz, 2012: 39), o que de modo algum é aceitável, pois os segurados aceitam os acordos premidos pela necessidade financeira urgente (Batista, 2014: 126-127). As conciliações se caracterizam, no campo teórico consolidado das ADRs, como recíprocas concessões das partes, de modo que, cada uma cedendo em relação a uma parcela do seu direito, chegue-se ao fim do conflito. Porém, nas conciliações realizadas nas ações previdenciárias o risco marginal (prejuízos) recai unilateralmente sobre um dos lados do conflito, tornando-se financeiramente mais vantajosa a solução adjudicada. Também consideramos problemática a prática, comum por parte da AGU, de embutir, nas propostas de acordo em matéria de conciliação previdenciária, cláusulas obstativas do direito de o segurado voltar a procurar o Poder Judiciário a respeito do mesmo benefício (Ladenthin, 2014: 73), pois não é possível renunciar a direitos fundamentais futuros. Todas estas críticas teóricas se aplicam ao modelo proposto pelo novo CPC às conciliações e mediações, que merece apontamentos também em relação às inovações que traz nesse campo, a começar pela compulsoriedade do modelo, o que fica especialmente claro do art. 334, caput, do texto aprovado: Art. 334. Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta)

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dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência.

Outro ponto de preocupação reside no fato de eventual ausência à audiência conciliatória representar ato atentatório à dignidade da justiça (art. 334, § 8º). Os autores de ações previdenciárias carecem de recursos financeiros em nível de, muitas vezes, terem dificuldade de locomoção e acesso físico aos fóruns (além dos fatores de idade avançada e de doenças que os acometam), de modo que a aplicação dessa penalidade deve ser muito bem analisada. Um último tópico processual a ser objeto de crítica, quanto à conciliação, é o estabelecimento de um tempo exíguo para a sua realização (vinte minutos), certamente insuficiente ao esclarecimento dos fatos da causa e das complexas normas jurídicas previdenciárias.

4 Necessidade de fundamentação das decisões judiciais A jurisprudência previdenciária coleciona decisões verdadeiramente incompreensíveis, das quais não se pode identificar, em absoluto, quais as questões jurídicas discutidas no processo, às vezes o próprio segmento do Direito debatido em cada caso. Conforme Caetano Costa (2010: 19), o problema desse tipo de decisão, por sua generalidade extrema, é que vale para todos e para ninguém, ao mesmo tempo. O que vale dizer que se aplica a todos os casos concretos, pois resolve, estatisticamente, as demandas repressadas mas deixa inatingível o principal objetivo de qualquer sistema de justiça, que é a própria noção de justiça que deve permear qualquer sistema. Alia-se a esse generalismo um discurso em que o próprio julgador narra que não está obrigado a analisar todos os aspectos levantados pelas partes quando sequer analisa uma nota característica do caso concreto sub judice.

O novo CPC traz regra a respeito dos elementos estruturantes da sentença e indica, com vigor, a necessidade de fundamentação adequada para as decisões judiciais, vedando a fundamentação genérica ou alienada do caso concreto. Veja-se o seguinte excerto do futuro art. 489:

18 R������������������������������������������������������������������������������������������������������RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA Art. 489. São elementos essenciais da sentença: [...] § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

Essa nova disposição normativa promete avanço importante no processo judicial previdenciário.

5 Regime probatório no novo CPC e as ações previdenciárias Os fatores peculiares do processo judicial previdenciário tornam a produção de provas, nas ações previdenciárias, um momento-chave desse tipo de ação judicial, e daí a importância das novas regras processuais que passam a vigorar, eventualmente capazes de romper com o tradicional formalismo do processo civil. O princípio da atipicidade das provas, previsto no Código de Processo Civil de 1973 (no famoso art. 332) e encampado também no novo CPC, é um dos elementos por meio do qual se pode fazer evoluir esse nó górdio, pois representa a autorização conferida para que outros modos de produção de prova sejam empregados, além daqueles previstos em lei – seja por ausência de regramento, seja por regulamentação incompleta (défice regulatório) –, configurando um mecanismo de completude

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do sistema probatório e não forma de violação de lei, possibilitando superar os modos impossíveis ou excessivamente onerosos de produção de provas (Ferreira, 2014: 59, 63-67). O novo CPC mantém, em linhas gerais, as normas anteriores atinentes à instrução probatória, introduzindo, porém, algumas disposições gerais que podem ser muito interessantes para o avanço do processo judicial previdenciário. É nesse sentido que interpretamos a regra geral contida no art. 257 (“As partes têm direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar fatos em que se funda a ação ou a defesa e influir eficazmente na livre convicção do juiz”), principalmente por admitir amplos meios de prova e possibilitar a influência eficaz na convicção do magistrado. Essa perspectiva principiológica de eficaz influência na convicção do magistrado faz-se muito interessante na ação previdenciária, conhecida pela característica da deficiência documental e probatória das partes que figuram no polo ativo (segurados e dependentes) quanto à comprovação dos requisitos que lhe são exigidos para a obtenção dos benefícios previdenciários. Mantém-se o sistema de livre convencimento motivado do juiz, o que fica bastante explícito na redação dos arts. 369 e 371: Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz. Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.

Também valerá a prova emprestada de outro processo, embora deva ser observado o contraditório8. Esse preceito novo possui um claro mérito, ao permitir a utilização de provas produzidas em processos diversos. Porém, paradoxalmente propicia prorrogar os problemas que 8

“Art. 372. O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório.”

20 R������������������������������������������������������������������������������������������������������RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA atualmente existem em relação à validade das provas (principalmente em relação ao tempo de trabalho e às condições de trabalho do segurado) produzidas na Justiça do Trabalho, as quais são, diuturnamente, impugnadas pelo INSS, principalmente sob a alegação de inexistência de contraditório em sua constatação. Na realidade, embora o preceito novo seja digno de elogios, a preocupação em relação ao processo previdenciário diz respeito à já existente resistência da autarquia previdenciária (e da própria Justiça Federal) em rejeitar situações laborais reconhecidas por meio de decisões (sentenças ou acórdãos) da Justiça do Trabalho, negando-lhes validade sob a alegação de ofensa ao contraditório. No campo das ações, visando aos benefícios à população rural, especialmente a aposentadoria por idade, revela-se interessante o dispositivo contido no art. 415, a permitir que registros domésticos, como cartas, sirvam de prova a certas situações ali tratadas9. Tal regra é relevante à medida que flexibiliza a instrução probatória nas demandas ajuizadas por esse segmento da população, onde impera a informalidade e ausência de registros formais das relações sociais e de emprego. Uma regra constante do novo CPC, tomada de empréstimo do processo trabalhista, vem a ser a possibilidade de o juiz distribuir de modo diverso o ônus probatório10, eventualmente equilibrando as partes em situação de desigualdade processual. Vale sublinhar que o texto do novo CPC em nenhum momento veda expressamente a inversão do ônus da prova nos processos envol-

9

“Art. 415. As cartas e os registros domésticos provam contra quem os escreveu quando:



I – enunciam o recebimento de um crédito;



II – contêm anotação que visa a suprir a falta de título em favor de quem é apontado como credor;

III – expressam conhecimento de fatos para os quais não se exija determinada prova.” 10 “Art. 373. O ônus da prova incumbe: [...]

§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.



§ 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.”

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vendo a Fazenda Pública – como as ações previdenciárias ajuizadas contra o INSS. Tal como no regime processual de 1973, preconiza-se que o magistrado não se encontra preso às conclusões do laudo pericial quando profere as suas decisões: Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito.

No processo judicial previdenciário essa regra é de extrema relevância e faz parte de grande parte das discussões judiciais, especialmente no campo dos benefícios por incapacidade (auxílio-doença e aposentadoria por invalidez). Mesmo que o laudo pericial, em uma demanda desse tipo, indique capacidade laboral parcial (p. ex., incapacidade laboral para trabalhos que envolvam desempenho físico, como a atividade rural, mas capacidade laboral para atividades intelectuais), a jurisprudência apresenta muitos casos de deferimento dos benefícios por incapacidade, tendo em vista a condição socioeconômica da pessoa (como idade avançada, baixo grau de instrução, estrutura econômica do local onde reside e trabalha e mercado de trabalho restritivo). Diante deste quadro típico do processo judicial previdenciário, a possibilidade de os magistrados “desconstruírem” a metodologia utilizada pelos laudos periciais é bastante relevante. Nessa seara, reprovamos o modelo de instrução probatória que vem com o art. 443, inciso II, o qual permite o indeferimento da prova testemunhal quando o fato puder se provado apenas por documentos ou perícia11. Como indicamos nos parágrafos imediatamente anteriores, muitas vezes, nas ações previdenciárias, o juízo não se vê preso ao laudo pericial, decidindo também à luz das condições socioeconômicas e culturais que caracterizem o ambiente do segurado promotor da demanda previdenciária.

11 “Art. 443. O juiz indeferirá a inquirição de testemunhas sobre fatos: [...]

II – que só por documento ou por exame pericial puderem ser provados.”

22 R������������������������������������������������������������������������������������������������������RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA Contudo, pode-se afirmar com segurança que o novo CPC não impede o modelo de perícia biopsicossocial, tão importante no campo das perícias previdenciárias (Caetano Costa, 2013), pois, inclusive, admite a chamada perícia complexa12. Em relação à verdade real, princípio específico e importante do processo judicial previdenciário, vale mencionar que no regime vindouro será lícito provar, por meio da prova testemunhal, certos vícios nos contratos escritos13, esclarecendo situações em relação aos contratos de trabalho, como, por exemplo, matéria importante para demonstração da qualidade de segurado e do valor das contribuições. No geral, verifica-se que o impacto direto do novo CPC no campo da instrução probatória nas ações previdenciárias é extenso e positivo, tudo a depender, conforme já alertamos, do uso que dessas novas regras fizer a jurisprudência.

6 Aspectos recursais A sistemática recursal do novo CPC preserva, em boa parte, o regime anterior (salvo pequenas alterações, como a extinção do recurso de embargos de divergência), mas, de modo geral, diminui as possibilidades de recorribilidade, pois objetiva combater a morosidade processual. Uma regra geral no novo sistema será a irrecorribilidade em separado, ou imediata, das decisões interlocutórias, com a preclusão das decisões proferidas em primeiro grau, diferindo para o recurso de apelação o exame da irresignação do prejudicado, salvo algumas decisões específicas, impugnáveis por meio de agravo de instrumento, as quais serão expressamente previstas em lei14 (Sokal, 2011: 412). 12 É o que define o art. 475:

“Art. 475. Tratando-se de perícia complexa que abranja mais de uma área de conhecimento especializado, o juiz poderá nomear mais de um perito, e a parte, indicar mais de um assistente técnico.” 13 Veja-se a redação do art. 446:

“Art. 446. É lícito à parte provar com testemunhas:



I – nos contratos simulados, a divergência entre a vontade real e a vontade declarada;

II – nos contratos em geral, os vícios de consentimento.” 14 “Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:

I – tutelas provisórias;



II – mérito do processo;



III – rejeição da alegação de convenção de arbitragem;

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No processo judicial previdenciário, importantes definições a respeito do andamento processual são tomadas por meio de decisões interlocutórias, sobretudo no campo da produção de provas. A diminuição da possibilidade de recurso imediato contra as decisões que interfiram no curso do processo e, em particular, restrinjam a produção de provas (com o estreitamento da via do agravo de instrumento adotada pelo novo CPC) torna-se preocupante. A discussão fática e a respeito das provas, nas ações previdenciárias, é intensa e capital para o deslinde da maior parte das disputas previdenciárias: requisição de documentos junto ao INSS ou empresas por onde tenha trabalhado o segurado; discussão pericial sobre a capacidade laboral do interessado; análise da existência de dependência econômica e do próprio vínculo conjugal para fins de pensão por morte; a complexa análise da hipossuficiência econômica no caso do benefício assistencial, etc. Imagine-se decisões interlocutórias que rejeitem a oitiva de certas testemunhas, as quais serviriam a demonstrar a existência de união estável da autora, viúva, com o de cujus, segurado, para fins de pensão por morte. Ou decisão que indefere certos quesitos que devam ser considerados pela perícia judicial para fins de aferição de incapacidade laboral, requisito necessário à concessão dos benefícios por incapacidade. Vedar, sem exceções, a recorribilidade em torno das decisões que determinam o andamento processual, no caso das ações previdenciárias, é potencialmente danoso, pois – breve análise jurisprudencial pode

IV – incidente de desconsideração da personalidade jurídica;



V – rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação;



VI – exibição ou posse de documento ou coisa;



VII – exclusão de litisconsorte;



VIII – rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio;



IX – admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros;



X – concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução;



XI – redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1º;



XII – conversão da ação individual em ação coletiva;



XIII – outros casos expressamente referidos em lei.



Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário.”

24 R������������������������������������������������������������������������������������������������������RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA indicar isso – muitos serão os casos de sentenças anuladas, a fim de que se produza esta ou aquela modalidade de prova15. A esse cenário acrescente-se que o novo CPC adota o princípio da flexibilidade procedimental – já mencionado antes –, que, embora positivo, acarreta uma preocupação adicional: inexistente a possibilidade de recurso contra as decisões interlocutórias que tenham alterado ou flexibilizado os procedimentos legais de produção de provas16, permite-se amplo espaço para o arbítrio na condução dos processos em primeiro grau – com grande risco do retorno da utilização do mandado de segurança como meio substitutivo de impugnação de decisões judiciais (Sokal, 2011: 413-417). Nesse mesmo sentido deve ser sublinhada a proposta do novo CPC em buscar a concentração de atos processuais. Sem a possibilidade do recurso de agravo de instrumento para a maior parte das decisões interlocutórias, corre-se o risco de ocorrer uma certa “JEFelização” do procedimento ordinário nas ações previdenciárias, isto é, os problemas que a doutrina e a prática vêm indicando em relação aos processos que tramitam nos Juizados Especiais Federais (concentração de atos processuais e impossibilidade de impugnação das decisões interlocutórias) seriam transportados para o processo comum nas Varas Federais ou na jurisdição delegada. Merece menção o tratamento dispensado à remessa necessária (também considerado por muitos como recurso ex officio ou reexame oficial). Embora o novo CPC, que objetiva a celeridade da resolução dos conflitos, tenha contraditoriamente a esse princípio mantido esse arcaico instituto17, ao menos opta por flexibilizá-lo ou desacentuá-lo, ampliando para mil salários-mínimos o volume abaixo do qual será dispensada a 15 As matérias que não sejam objeto de agravo de instrumento serão tratadas como preliminares no recurso de apelação, a teor da redação do futuro art. 1.009, § 1º, do novo CPC. 16 Salvo a previsão constante do art. 1.105, XI, supratranscrito, que permite o agravo de instrumento para impugnar decisão que redistribui o ônus da prova, nos termos do art. 373, § 1º. 17 Disciplina a remessa necessária o futuro art. 496:

“Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:



I – proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público;



II – que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal.

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chancela dos Tribunais em relação às sentenças procedentes proferidas contra a Fazenda Pública Federal, inclusive as suas autarquias, como é o caso do INSS. A maior parte das demandas previdenciárias, devido ao baixo valor da maior parte dos benefícios previdenciários, muitos deles correspondentes ao piso de um salário-mínimo, certamente estarão dispensadas do reexame necessário, o que é avanço em termos de celeridade processual e concretização dos direitos fundamentais. Além disso, a remessa necessária também é dispensada em outros casos, como quando a sentença se baseia em julgamentos de recursos repetitivos, súmula vinculante ou na sistemática da repercussão geral. Interessante inovação é a dispensa da remessa necessária quando o julgamento é coerente com orientação administrativa, o que talvez não será tão frequente em relação aos posicionamentos do INSS (muitas vezes estribados em uma visão míope da legalidade), mas que permite projetar avanços quando consideramos os posicionamentos mais adequados às normas constitucionais que são oriundos do CRPS – Conselho de Recursos da Previdência Social. A sistemática do recurso de apelação é mantida em termos muito semelhantes pelo novo Código. É interessante mencionar a possibilidade de proposição de questões fáticas não suscitadas em primeiro grau, se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivos de força maior (redação do futuro art. 1.014). Nas ações previdenciárias, é muito comum que os

§ 1º Nos casos previstos neste artigo, não interposta a apelação no prazo legal, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, e, se não o fizer, o presidente do respectivo tribunal avocá-los-á.



§ 2º Em qualquer dos casos referidos no § 1º, o tribunal julgará a remessa necessária.



§ 3º Não se aplica o disposto neste artigo quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a:



I – 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público;



II – 500 (quinhentos) salários-mínimos para os Estados, o Distrito Federal, as respectivas autarquias e fundações de direito público e os Municípios que constituam capitais dos Estados;



III – 100 (cem) salários-mínimos para todos os demais Municípios e respectivas autarquias e fundações de direito público.



§ 4º Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em:



I – súmula de Tribunal Superior;



II – acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;



III – entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;



IV – entendimento coincidente com orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou súmula administrativa.”

26 R������������������������������������������������������������������������������������������������������RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA segurados não possuam pleno acesso a toda a documentação ou mesmo contato com todas as testemunhas relativas à sua situação previdenciária, seja pelo decurso do tempo, seja por desconhecimento de seus direitos e seu baixo grau de instrução, entre outros fatores. A mudança, então, é bem positiva. Outro ponto de preocupação, no âmbito do funcionamento dos Tribunais e do tratamento dado aos recursos, é a introdução do incidente de resolução de demandas repetitivas, tratado no art. 976 do futuro Código de Processo Civil18. Introduz-se no âmbito dos Tribunais de segundo grau sistemática semelhante à do julgamento dos recursos extraordinários com repercussão geral ou recursos especiais repetitivos: os Tribunais julgarão um processo piloto, determinando-se a suspensão dos demais processos que tratem da mesma matéria; fixada a tese jurídica no processo principal, esta é aplicada vinculativamente nos demais casos. Esta modalidade de julgamento (coletiva) certamente causará impacto no processo judicial previdenciário, onde as demandas são naturalmente repetitivas e as ações previdenciárias se contam aos milhares na esfera federal e mesma na jurisdição delegada à Justiça Estadual. Afinal de contas, discute-se em juízo a aplicação de uma legislação (previdenciária) de abrangência nacional, dirigida a milhões de segurados, aplicada por meio de uma questionável atuação administrativa por parte do INSS, o que suscita grande índice de litigiosidade.

18 O incidente de resolução de demandas repetitivas é regido pelo art. 976, a seguir transcrito:

“Art. 976. É cabível a instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas quando houver, simultaneamente:



I – efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito;



II – risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica.



§ 1º A desistência ou o abandono do processo não impede o exame de mérito do incidente.



§ 2º Se não for o requerente, o Ministério Público intervirá obrigatoriamente no incidente e deverá assumir sua titularidade em caso de desistência ou de abandono.



§ 3º A inadmissão do incidente de resolução de demandas repetitivas por ausência de qualquer de seus pressupostos de admissibilidade não impede que, uma vez satisfeito o requisito, seja o incidente novamente suscitado.



§ 4º É incabível o incidente de resolução de demandas repetitivas quando um dos tribunais superiores, no âmbito de sua respectiva competência, já tiver afetado recurso para definição de tese sobre questão de direito material ou processual repetitiva.



§ 5º Não serão exigidas custas processuais no incidente de resolução de demandas repetitivas.”

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Duas preocupações iniciais quanto a essa inovação: a possibilidade de engessamento das teses judiciais e a vedação à inovação jurisprudencial do Direito Previdenciário (lado negativo da salutar obtenção da uniformização dos julgamentos judiciais); o risco de paralisação por tempo inadequado das ações previdenciárias (as quais são pautadas por ínsita celeridade, diante do objeto em litígio, de natureza alimentar).

Conclusões O novo CPC possibilita inegável e positivo impacto no processo judicial previdenciário, seja pela sua parte introdutória e principiológica, tornando o processo civil obrigatoriamente entrelaçado com os valores e princípios constitucionais, seja pelas regras processuais relativas ao desenvolvimento processual propriamente dito. Neste breve trabalho, se procurou apresentar à comunidade jurídica as primeiras observações sobre os futuros impactos do novo código de rito nas ações previdenciárias, indicando o que, à primeira leitura, pode fazer avançar ou retroceder o processo judicial previdenciário, em seus vários desdobramentos. Entretanto, todo avanço (ou retrocesso) dependerá do que a jurisprudência atribuir como significado às novas normas processuais. Ressaltando que há muito mais que investigar, esperamos e cremos que a nova hermenêutica processual aplicada às ações previdenciá­ rias venha a ser no sentido da utilização do processo como instrumento hábil à plena concretização dos direitos fundamentais previdenciários.

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28 R������������������������������������������������������������������������������������������������������RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA ______. Mantenho as injustiças por seus próprios fundamentos...? Uma reflexão (necessária) sobre as decisões não motivadas das Turmas Recursais do Rio Grande do Sul. Juris Plenum Trabalhista e Previdenciária, v. 33, p. 15-35, 2010. CJF – Conselho da Justiça Federal. Acesso à justiça federal: dez anos de juizados especiais federais. Brasília: Conselho da Justiça Federal, Centro de Estudos Judiciários, 2012. CORREIA, Marcus Orione Gonçalves. Os direitos sociais enquanto direitos fundamentais. In: CORREIA, Marcus Orione Gonçalves; BARCHA CORREIA, Érica Paula (Coord.). Direito previdenciário e Constituição – Homenagem a Wladimir Novaes Martinez. São Paulo: LTr, 2004. FERREIRA, William Santos. Princípios fundamentais da prova cível. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. FUX, Luiz. O novo processo civil, p. 04-24. In: FUX, Luiz (Coord.). O novo processo civil brasileiro – Direito em expectativa (reflexões acerca do projeto do novo Código de Processo Civil). Rio de Janeiro: Forense, 2011. LADENTHIN, Adriane Bramante de Castro. O indispensável papel do advogado nos Juizados Especiais Federais. In: SERAU JR., Marco Aurélio; DONOSO, Denis (Coord.). Juizados Especiais Federais – Reflexões após dez anos de sua instalação. 2. ed. rev. e atual. Curitiba: Juruá, 2014. MENEZES, Gustavo Quintanilha Telles de. A atuação do juiz na direção do processo, p. 179-230. In: FUX, Luiz (Coord.). O novo processo civil brasileiro – Direito em expectativa (reflexões acerca do projeto do novo Código de Processo Civil). Rio de Janeiro: Forense, 2011. PALMA, Juliana Bonacorsi de. A consensualidade na Administração Pública e seu controle judicial. In: GABBAY, Daniela Monteiro; TAKAHASHI, Bruno (Coord.). Justiça Federal: inovações nos mecanismos consensuais de solução de conflitos. Brasília: Gazeta Jurídica, 2014. SAVARIS, José Antonio. Direito processual previdenciário. Curitiba: Juruá, 2008. ______. Direito processual previdenciário. 5. ed. Curitiba: Alteridade, 2014. SERAU JR., Marco Aurélio. Resolução do conflito previdenciário e os direitos fundamentais. Tese de Doutorado apresentada à FADUSP, 2015. ______. Curso de processo judicial previdenciário. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Método, 2014. ______. Seguridade social como direito fundamental material. Curitiba: Juruá, 2009.

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Assunto Especial – Doutrina O Novo CPC e o Direito Previdenciário

O Novo CPC e o Direito Previdenciário Theodoro Vicente Agostinho Mestre em Direito Previdenciário pela PUC/SP, Especialista em Direito Previdenciário pela EPD/SP, Coordenador e Professor em Cursos de Pós-Graduação em Direito Previdenciário e do Curso Damásio de Jesus, Palestrante, Escritor.

Sérgio Henrique Salvador Advogado em Minas Gerais, Pós-Graduado em Direito Previdenciário pela EPD/SP, Pós-Gra­ duado em Processo Civil pela PUC/SP, Associado do Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário (IBDP), Professor do Instituto Brasileiro de Estudos Previdenciários (IBEP), Sócio em Escritório. Coautor de obras jurídicas do ramo.

As relações previdenciárias, oriundas do aperfeiçoamento jurídico de concretudes constitucionais no campo fenomênico, apresentam-se como relacionamentos protetivos direcionados, abrangentes de uma expressiva parcela populacional, que nada mais são senão os próprios destinatários finais de todo o abrigo constitucional. O direito previdenciário, enquanto ramificação da ciência jurídica, amolda-se nesta seara, especificamente no concatenado estudo técnico e axiológico de suas premissas, advindas de um arcabouço constitucional alocado de forma sistemática. Importante também destacar que a Previdência Social, enquanto direito constitucional e, portanto, fundamental, se viu inserida na lei fundamental como parte integrante de uma engenharia sistêmica, intitulada Sistema de Seguridade Social, consolidado em seu art. 194, caput, do Código Excelso, cujo instituto constitucional visou a dar estruturação para a eficácia plena dos regulados direitos fundamentais. Neste sentido, valiosa a lição descrita pelo Jurista Wagner Balera, Mestre e Doutor pela PUC/SP: Arrumadas em sistema, as três partes que compõem o arcabouço – saúde, previdência social e assistência social – devem proporcionar, a todos,

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seguridade social. A integração das áreas que, dentro e fora do aparelho governamental, recebem a incumbência de satisfazer certos direitos sociais implica na racionalização da atividade administrativa, permitindo, destarte, melhor aproveitamento das particulares formas de proteção pelos usuários.1

Assim, as relações previdenciárias ganham notável destaque dentro da ordem jurídica, pois sua essência traz um pacote eminentemente imprescindível para a concretização de valores republicanos. Aqui a importante junção com a ferramenta processual. É que a instrumentalidade do processo ganha notável importância ao possibilitar ao jurisdicionado o acesso a um postulado supremo, elencado pelo constituinte originário como fundamental, encontrando na sua esperada eficiência um norte importante de convalidação de sua essência. Por isto, a análise do sistema processual dentro da ótica previdenciária almeja adequar, com esperada eficiência, a consecução de valores sociais. Neste ideário, oportuna a lição do Professor Cássio Scarpinella Bueno, da PUC/SP: “O processo civil representa verdadeiro microcosmos do Estado Democrático de Direito”2. Com efeito, necessita a ordem jurídica, bem como a própria ciência jurídica de mecanismos específicos, para promover a edificação de todo um sistema político de organização social. Visando ao aperfeiçoamento deste notável e importante intento, existiu no Congresso Nacional uma proposta legislativa3 de alteração substancial do atual Código de Processo Civil, datado de 1973, o conhecido “Código Buzaid”, cuja proposta, em março último, restou definitivamente aprovada e sancionada pela Presidente da República. Uma renomada comissão de juristas elaborou um texto de lei, que, tendo sofrido adaptações, encontrava-se desde o fim do ano de 2010, de 1 2 3

BALERA, Wagner. Sistema de Seguridade Social. 5. ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 11. BUENO, Cássio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 45. Projeto de Lei nº 166/2010.

32 R������������������������������������������������������������������������������������������������������RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA posse do Poder Constituinte Derivado, para pronunciamento a respeito, cuja discussão contou com a realização de várias audiências públicas, até que, em 16.03.2015, restou definitivamente aprovado. A título ilustrativo, segue a linha de pensamento externada por essa preclara comissão neste especial mister que recentemente chegou ao fim: Em suma, para a elaboração do novo CPC, identificaram-se os avanços incorporados ao sistema processual preexistente, que deveriam ser conservados. Estes foram organizados, e se deram alguns passos à frente, para deixar expressa a adequação das novas regras à Constituição Federal da República, com um sistema mais coeso, mais ágil e capaz de gerar um processo civil mais célere e mais justo.4

Assim, existiu abalizada discussão acerca do sistema processual hodierno, visando a suas adequações frente a todo o avanço social, sobretudo para que as premissas da chamada Reforma do Judiciário, oriunda com a Emenda Constitucional nº 45/2004, como a duração razoável do processo, tenha observância. Aferida a importância da instrumentalidade processual, como ferramenta de convalidação da essência previdenciária, oportuna se torna a análise da proposta da reforma que restou aprovada à luz do direito previdenciário. Em linhas gerais, a renomada comissão de juristas inseriu no comando processual destacadas inovações, bem como adequação de outras técnicas, visando, aprioristicamente, à eficiência e à tão comentada celeridade processual. Destacam-se, no texto aprovado, as seguintes proposições, entre outras, que visam a acoimar o processo civil brasileiro de simplicidade, segurança e efetividade, como, por exemplo: a unificação dos procedimentos, que se tornam uno, com a extinção do procedimento sumário; a obrigatoriedade da sessão de conciliação, como ato processual preliminar; a previsibilidade da audiência gravada; por teleconferência; citação eletrônica; fim dos incidentes processuais; extinção da reconvenção; relativização da coisa julgada; unificação dos prazos recursais; 4

Exposição de Motivos do Projeto de Reforma do CPC.

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extinção dos embargos infringentes; fim dos procedimentos cautelares, como livro autônomo, etc. Infelizmente, sob a ótica das relações previdenciárias, não andou com acerto o referido projeto de alteração. É que, de maneira singela, as grandes inovações do projeto, dentro de uma visão macro do processo civil, não atingiram as relações processuais previdenciárias com relevo. Ora, o texto aprovado não modificou as prerrogativas legais da Fazenda Pública, as Autarquias e fundações, permanecendo as várias e injustificáveis regalias processuais. Na exaustiva caminhada processual do trato previdenciário, o sistema processual que virá e tentará dar vida a postulados constitucionais, com preocupação minorada, não previu os impactos das mudanças dentro do direito previdenciário. Por certo que a previsibilidade do prazo em quádruplo para contestar; dobrado para recorrer; intimação pessoal, entre outras regalias processuais, continuarão a engessar não o Judiciário, mas, em caráter totalmente prejudicial, a lide previdenciária, que continuará tormentosa, lenta e desigual. Ora, nesta caminhada, o novo processo civil elencou as relações privadas, como preponderantes para percebimento de uma tutela jurisdicional mais ágil e coesa, não tendo a comissão de juristas aferido o abrigo processual jurisdicional por conta das sociais relações previdenciárias. Importante também a ótica do equilíbrio processual que deve conduzir o julgador no exercício de suas atribuições. Neste ponto, a engenharia autárquica, a falta de senso conciliador, o abismo legislativo e normativo interno, além do ímpeto fiscalizador, colocam os gestores previdenciários em primazia da causa, abortando o jurisdicionado de um acesso a uma ordem jurídica justa. Por este aspecto, agiu na contramão o projeto, que não conferiu o destaque necessário para o trato previdenciário, não arregimentou em pé de igualdade com a Fazenda Pública o cidadão comum, destinatário-

34 R������������������������������������������������������������������������������������������������������RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA -mor de um plano de proteção, que tem na própria Administração Pública um devedor desta corolária obrigação constitucional. Oportuna e valiosa a anotação que faz o Desembargador Mineiro Ernane Fidélis dos Santos a respeito: “Procura-se, por outro lado, imprimir efeito de máxima celeridade ao processo. Na prática dos atos processuais, deve se afastar, rigorosamente, tudo que tenha sentido procrastinatório”5. Como narrado, a reforma processual se mostrou sim necessária, visando, precipuamente, a uma coesa acessibilidade do jurisdicionado ao direito material previdenciário perseguido. A este intento, s.m.j, o “novo CPC” foi tímido, em que se poderia ter previsto específica celeridade da causa previdenciária, que, em seu bojo, nas sempre lúcidas palavras do Mestre e Doutor Miguel Horvath Júnior6, “consistem em cláusulas pétreas implícitas na categoria de normas intangíveis relativas aos direitos fundamentais”.

5 6

SANTOS, Ernane Fidélis. Novíssimos perfis do processo civil brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, v. 1, p. 146. Revista de Direito Previdenciário da Escola Paulista de Direito, São Paulo, a. II, n. 02, p. 247, 2006.

Parte Geral – Doutrina Limite para o Acúmulo de Pensões por Morte na Previdência do Servidor Bruno Sá Freire Martins Servidor Público Efetivo do Estado de Mato Grosso, Advogado, Pós-Graduado em Direito Público e em Direito Previdenciário, Professor da LacConcursos e da Pós-Graduação na Universidade Federal de Mato Grosso, no ICAP – Instituto de Capacitação e Pós-Graduação (Mato Grosso) no Instituto Infoc – Instituto Nacional de Formação Continuada (São Paulo), no Complexo Educacional Damásio de Jesus – Curso de Regime Próprio de Previdência Social (São Paulo), Fundador de site jurídico, Membro do Comitê Técnico da Revista SÍNTESE Administração de Pessoal e Previdência do Agente Público. Autor de livros jurídicos.

SUMÁRIO: Introdução; 1 A pensão por morte; 2 Delegação constitucional; 3 Cumulações remuneratórias e/ou de proventos autorizadas pela Constituição; 4 A cumulação das pensões; Conclusão.

Introdução A pensão por morte, na condição de benefício previdenciário, tem o condão de substituir a renda familiar decorrente das remunerações recebidas pelo servidor falecido, constituindo-se em instituto de suma importância tanto para o regime próprio, já que pode ser considerado em números como o segundo benefício mais concedido, quanto para os dependentes do segurado falecido, já que se caracteriza como fonte parcial ou total de seu sustento. Em razão de sua finalidade e de sua importância, tornou-se, ao longo do tempo, objeto de uma série de discussões e controvérsias constitucionais e legais. Uma delas reside no limite do número de benefícios que pode ser recebido cumulativamente, ante a ausência de regulamentação no Texto Maior, situação que permite sua regulação pelas legislações infraconstitucionais. Nesse particular, os regimes próprios, quando tratam do tema, têm optado por fixar 2 (duas) pensões por morte como o limite máximo de benefícios a serem recebidos pelos dependentes do segurado falecido.

36 R��������������������������������������������������������������������������������������������������������������� RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA Tal previsão reveste-se de inconstitucionalidade e não pode ser aplicada em sua literalidade, conforme será demonstrada ao longo do presente ensaio.

1 A Pensão por Morte Constitui-se em benefício pago aos economicamente dependentes do segurado falecido, com o objetivo de assegurar a manutenção da contribuição ou mesmo a integralidade do sustento do grupo familiar do qual foi excluído pela morte. A definição daqueles que integrarão o rol de beneficiários considera dois aspectos, o primeiro consistente na necessidade de previsão legal quanto à possibilidade de o familiar ser tido como dependente do servidor falecido, ou seja, somente poderão fazer jus à pensão por morte aqueles que constarem na lei como dependentes do servidor. O segundo reside na necessidade ou não de comprovação da existência de dependência econômica entre o falecido e aqueles que pleiteiam o benefício. A dependência econômica, em que pese a existência de entendimentos em sentido contrário, é sempre presumida, sendo que em algumas situações essa presunção é relativa e em outras, absoluta. A lei também se constitui em instrumento da definição das hipóteses e situações em que o dependente será compelido a demonstrar ou não que o de cujus contribuía para o sustento daquela pessoa. Nas situações em que se faz necessária a sua comprovação, há presunção relativa, enquanto que naquelas hipóteses em que não haja essa necessidade a presunção é absoluta. O fato é que a pensão por morte, em que pese não possuir os contornos jurídicos de alimentos, possui natureza alimentar, já que, conforme já dito, tem o condão de garantir o sustento da família. Muitas vezes é a única fonte de receita daquele grupo que se encontra abalado emocionalmente pela perda de um ente querido. Nessa condição, a interpretação das normas que a regulam deve observar os contornos afetos aos direitos sociais e ao intento maior da

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Previdência Social de socorrer os dependentes dos segurados nas situações de contingência social.

2 Delegação Constitucional No âmbito da Previdência do Servidor Público, a Constituição Federal, desde sua redação original até a hoje vigente, optou por delegar para a legislação ordinária a regulamentação de diversos aspectos relacionados ao benefício. Tanto que hoje o Texto Maior restringe-se apenas a definir a metodologia de cálculo dos proventos, conforme se depreende da redação do § 7º do art. 40, senão vejamos: § 7º Lei disporá sobre a concessão do benefício de pensão por morte, que será igual: I – ao valor da totalidade dos proventos do servidor falecido, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso aposentado à data do óbito; ou II – ao valor da totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se deu o falecimento, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso em atividade na data do óbito.

Constate-se que a Constituição remete à lei de cada pessoa jurídica política da Federação a disciplina da concessão de pensão por morte. É a interpretação que melhor se coaduna com o princípio federativo e com a autonomia dos entes estatais. O poder reformador, porém, entendeu de já fixar critérios rijos para definição do valor das pensões, como visto, tanto decorrentes da morte de aposentado quanto de servidor na atividade, bem em correspondência com o ideal centralizado da União que vem permeando toda a reforma previdenciária. Ao definir as balizas postas nos incisos I e II, deixou-se aos Estados e Municípios apenas a competência para dispor sobre os aspectos operacionais relacionados ao instituto, tais como o rol de dependentes, a perda do direito à pensão, o

38 R��������������������������������������������������������������������������������������������������������������� RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA rateio de cotas, o procedimento para obtenção do benefício e assuntos correlatos1. Entretanto, o fato de a redação constitucional atribuir à lei os regramentos e contornos atinentes à concessão do benefício, bem como as regras relativas aos proventos, salvo sua metodologia de cálculo, não se constitui em permissivo para a inobservância de outras normas e princípios que integram a Carta Magna, uma vez que o ordenamento jurídico brasileiro adota o princípio da hierarquia das leis, submetendo-as sempre à verificação de sua conformidade perante o Texto Maior, pois, na percepção jurídica, a Constituição se apresenta enquanto norma superior, de obediência obrigatória e que fundamenta e dá validade a todo o restante do ordenamento jurídico2. Assim, a legislação reguladora do benefício em questão deve estar atenta para os ditames constitucionais e observá-los em sua integralidade, sob pena de ter sua vigência extirpada do mundo jurídico.

3 Cumulações Remuneratórias e/ou de Proventos Autorizadas pela Constituição A Constituição Federal, ao regular a possibilidade de cumulação de remunerações e/ou proventos, isolada ou conjuntamente, estabeleceu que: Art. 37. [...] [...] XVI – é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;

1 2

TEIXEIRA, Flávio Germano de Sena. O controle das aposentadorias pelos Tribunais de Contas. Fórum, p. 92 e 93. MASSON, Nathalia. Manual de direito constitucional. 2. ed. JusPodivm, p. 27.

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XVII – a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público; [...] § 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração. Art. 40. [...] [...] § 6º Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis na forma desta Constituição, é vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta do regime de previdência previsto neste artigo.

Outras situações de permissividade referem-se à possibilidade de juiz e de membro do Ministério Público acumularem seus cargos com outro de magistério (art. 95, parágrafo único, e art. 128, § 5º, II, d, da CF). O que se deve ter como certo é que, tratando-se de hipóteses que refletem exceções ao sistema geral de vedação à acumulabilidade, devem elas ser interpretadas restritivamente, sendo incabível estendê-las a outras situações que não se enquadrem naquelas expressamente permitidas3. Evidencia-se, assim, que a Carta Maior autorizou a cumulação de remunerações e proventos nos casos de cargos cumuláveis, ou ainda quando o aposentado receba também remuneração decorrente do exercício de cargo efetivo cumulável, eletivo ou comissionado. A possibilidade de recebimento de remunerações cumuladas na ativa é que autoriza sua continuidade na aposentadoria, conforme se depreende do disposto no § 6º do art. 40 da Constituição Federal, anteriormente mencionado.

3

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 26. ed. Atlas, p. 665.

40 R��������������������������������������������������������������������������������������������������������������� RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA 4 A Cumulação das Pensões Entretanto, as legislações editadas pelos entes federados, com o objetivo de regular os regimes próprios, têm introduzido em seu texto dispositivos que limitam o alcance das normas constitucionais autorizativas da cumulação remuneratória ou de proventos de aposenta­ doria. Isso porque permitem a cumulação máxima de 2 (dois) benefícios de pensão por morte, ainda que os mesmos tenham se originado do falecimento de dois segurados que cumulavam remunerações e/ou proventos. A título de exemplo, basta imaginar um filho menor de um professor e de uma professora que possuam, cada um, dois vínculos com o ente federado. Nesse caso, a família é sustentada pela renda obtida em decorrência do exercício de 4 (quatro) cargos públicos. Ainda assim, a pensão por força da previsão legal será restringida a somente 2 (dois) benefícios em razão da previsão contida na lei local, como acontece, por exemplo, com os dependentes dos servidores federais, em razão da previsão contida na Lei nº 8.112/1990, que assim estabelece: “Art. 225. Ressalvado o direito de opção, é vedada a percepção cumulativa de mais de duas pensões”. Ressalte-se que, com o advento da Medida Provisória nº 664/2014, a redação do dispositivo passou a ser: “Art. 225. Ressalvado o direito de opção, é vedada a percepção cumulativa de pensão deixada por mais de um cônjuge, companheiro ou companheira, e de mais de duas pensões”. O fato de a pensão por morte constituir-se em benefício diverso da aposentadoria ou mesmo da remuneração recebida em atividade não tem o condão de afastar a sua natureza alimentar, até porque sua existência pressupõe o recebimento prévio de um salário ou de proventos por parte do segurado falecido. Daí afirmar-se que a pensão por morte é o benefício previden­ ciário pago aos dependentes do segurado em razão de seu falecimento. Trata-se de um benefício derivado, pois depende da existência de

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proventos de aposentadoria ao inativo ou remuneração/subsídio ao servidor ativo4. Na condição de benefício derivado, pressupõe-se que a legislação infraconstitucional, ao definir as possibilidades e limites de sua cumulação, observe os regramentos constitucionais relativos à cumulação de cargos para definir o número de benefícios que poderá ser recebido pelo dependente. Até porque a delegação constitucional contida no § 7º do art. 40 deve ser interpretada dentro do conjunto normativo contido na Lei Maior, ou seja, não se pode desconsiderar o permissivo para a cumulação de remunerações e pensões. Isso porque as normas constitucionais não podem ser restringidas pela lei, devendo sempre possuir o maior alcance interpretativo possível, de forma a ter garantida sua eficácia plena e, principalmente, a unidade do seu Texto. A unidade da Constituição postula que não se considere uma norma da Constituição fora do sistema em que se integra; dessa forma, evitam-se contradições entre as normas constitucionais. As soluções dos problemas constitucionais devem estar em consonância com as deliberações elementares do constituinte. Vale, aqui, o magistério de Eros Grau, que insiste em que “não se interpreta o direito em tiras, aos pedaços”, acrescentando que “a interpretação do direito se realiza não como mero exercício de leitura de textos normativos, para o que bastaria ao intérprete ser alfabetizado”. Esse princípio concita o intérprete a encontrar soluções que harmonizem tensões existentes entre as várias normas constitucionais, considerando a Constituição como um todo unitário5, motivo pelo qual a pensão por morte como benefício destinado a garantir o sustento dos integrantes da família que permaneceram vivos deve observar e atender aos preceitos constitucionais, considerando que o sustento do grupo familiar, antes do óbito, baseava-se nos valores recebidos pelos supérstites e pelo segurado quando em vida.

4 5

CAMPOS, Marcelo Barrosso Lima Brito de. Regime Próprio de Previdência Social dos Servidores Públicos. 4. ed. Juruá, p. 302. MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 10. ed. Saraiva, p. 95.

42 R��������������������������������������������������������������������������������������������������������������� RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA Não se discute aqui a sua redução parcial, principalmente porque prevista no Texto Maior, mas permitir que a legislação ordinária funcione como fator de restrição, em especial quando essa decorre da negativa de direito outorgado pela Carta Magna, como é o caso das cumulações, implica em flagrante afronta aos seus ditames6. A única forma de não se reconhecer a inconstitucionalidade dessa vedação é afirmar-se que a intelecção do artigo de lei citado deve ser feita em conjunto com a possibilidade constitucional de acumulação lícita de cargos. Assim, se o instituidor do benefício pensional acumulava dois cargos licitamente, seus beneficiários terão direito à pensão de ambos os cargos, mesmo que estes já recebam outra pensão. Ocorre que, de acordo com esse entendimento, a vedação ao acúmulo de pensões dar-se-ia por instituidor, não em relação ao conjunto das pensões recebidas7.

Conclusão Assim, há de prevalecer o entendimento de que a limitação a duas pensões encontra-se eivada de inconstitucionalidade quando servidores falecidos responsáveis pela geração dos benefícios recebiam remunerações ou proventos cumulativamente na forma autorizada constitucionalmente, ressalvada aplicação do entendimento de que a limitação de pensões deve ser aplicada a um único instituidor.

6 7

MARTINS, Bruno Sá Freire; AGOSTINHO, Theodor Vicente. Regime próprio – Impactos da MP 664/2014 Aspectos Teóricos e Práticos. LTr, p. 90 e 91. MAGALHÃES FILHO, Inácio. Lições de direito previdenciário e administrativo no serviço público. 2. ed. Fórum, p. 214.

Parte Geral – Doutrina Noções Preliminares sobre o Acordo Internacional de Previdência Social entre o Brasil e a França JULIANO SARMENTO BARRA Advogado, Especialista e Mestre em Direito pela PUC/SP, Doutorando em Droit Social pela Université Paris 1 Panthéon – Sorbonne, Membro do Departamento de Direito Social do Institut de Recherche Juridique de la Sorbonne – IRJS e do Réseau Académique Européen sur la Charte Sociale et les Droits Sociaux – RACSE.

FRANCIS KESSLER Professor Associado da Escola de Direito da Sorbonne (Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne) e SciencesPo (Paris), Advogado, Membro Sênior do Comitê Científico do Escritório Gide Loyrette Nouel em Paris.

SUMÁRIO: Primeira parte: Do estabelecimento de um vínculo internacional em matéria de proteção social entre a França e o Brasil; I – Do acordo de Previdência Social como fonte de direito social entre os países. A) Do nascimento de um regime de coordenação entre a França e o Brasil em matéria de proteção social; B) Da preponderância de regimes previdenciários fundamentados sobre o sistema de repartição; II – Acordo bilateral como forma de proteção dos direitos sociais básicos previstos nos sistemas de Seguridade Social; A) Estabelecimento de um viés de justiça social para os trabalhadores; B) Forma de incentivo evitando bitributação de contribuições para as empresas e trabalhadores; Segunda parte: Da mobilidade dos trabalhadores e o reconhecimento de seus direitos previdenciários como essência do acordo bilateral. Da dimensão material e pessoal de aplicação; I – Da dinâmica do acordo bilateral em matéria de benefícios previdenciários; A) Das pessoas concernentes ao presente acordo; B) Das prestações em espécie. Um acordo de seguridade social pautado sobre uma estrutura clássica em matéria de benefícios; II – Da articulação entre os regimes sociais aplicáveis; A) Do princípio geral da filiação no local do desenvolvimento da atividade profissional e da cláusula de deslocamento temporário do empregado; B) Da exportação das prestações. Da manutenção dos direitos sociais adquiridos e acumulados; Conclusão. SUMMAIRE: Première partie: De la mise en œuvre d’un rapport international en matière de protection sociale entre la France et le Brésil; I – L’accord de sécurité sociale, source de droit social entre les pays; A) La gestion par répartition comme caractéristique commune des régimes de prévoyance sociale français et brésilien; B) La naissance d’un système de coordination entre la France et le Brésil dans le domaine de la protection sociale; II – L’accord bilatéral comme support de protection des droits sociaux fondamentaux prévus dans les systèmes de sécurité sociale; A) Le renforcement de la protection sociale des travailleurs par le biais de l’accord international; B) Un encouragement à la libre circulation des travailleurs. La fin de la double imposition des cotisations; Deuxième partie: De la mobilité des travailleurs et la reconnaissance de leurs droits

44 R��������������������������������������������������������������������������������������������������������������� RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA sociaux comme fondement de l’accord bilatéral. Le champ matériel et personnel d’application; I – De la dynamique de l’accord bilatéral dans le domaine des prestations de sécurité sociale; A) Des personnes concernées par l’accord; B) Un accord au champ d’application restreint aux prestations les plus classiques; II – La coordination entre les régimes sociaux applicables; A) Du principe général de l’affiliation au régime social du lieu de la prestation du service et de la clause de mobilité temporaire; B) De l’exportation des prestations. Conservation des droits sociaux acquis et en cours d’acquisition; Conclusion.

PRIMEIRA PARTE: DO ESTABELECIMENTO DE UM VÍNCULO INTERNACIONAL EM MATÉRIA DE PROTEÇÃO SOCIAL ENTRE A FRANÇA E O BRASIL Está em vigência desde 1º de setembro de 2014 o acordo bilateral firmado entre o Brasil e a França em matéria de Previdência Social. Brasileiros e franceses constituem uma grande parcela nas imigrações para outros países na busca de novas oportunidades, devendo destacar que muitos executivos em sua vida profissional trabalham tanto no Brasil como na França, e nestes locais constituem suas próprias famílias. Referido instrumento passa a ser fonte de direito social entre ambas as nações (I), tendo como objeto preponderante a coordenação sobre a validação de tempos de seguro, o pagamento de prestações previden­ ciárias e o deslocamento temporário de trabalhadores, caracterizando-se como uma forma de proteção dos direitos sociais básicos previstos em ambos os sistemas de Seguridade Social (II). O presente artigo, de caráter informativo, visa a formular os contornos gerais e as nossas primeiras impressões sobre o texto em questão.

I – Do acordo de Previdência Social como fonte de direito social entre os países A partir da vigência do referido Acordo Internacional, este passou a integrar o ordenamento jurídico interno dos referidos países, emanando os seus efeitos e vinculando a administração e os particulares naquilo que lhes for aplicável1. Desta forma, os brasileiros que vivem na França – e a comunidade francesa residente no Brasil – podem desde então solicitar a totalização do tempo de seguro (carência, tempo de 1

Disponível em: .

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contribuição)2 que possuem tanto na França quanto no Brasil e requerer benefícios como aposentadorias ou pensões. Importante destacar, também, que referido acordo não diz respeito à nacionalidade para a sua aplicação. Logo, independente do país de origem do trabalhador, este poderá requerer igualmente a sua aplicação. Antes do citado acordo havia a ausência de um regime de coordenação entre a França e o Brasil em matéria de proteção social (A), sendo que tal fato vem sanar esta lacuna quando observada a preponderância de regimes previdenciários fundamentados sobre o sistema de repartição em ambos os países. Notemos que tais espécies de acordos internacionais são firmados com a finalidade de minimizar os riscos de uma possível ruptura da cobertura previdenciária, bem como evitar a bitributação das empresas, de modo a ampliar a garantia de proteção previdenciária dos trabalhadores no futuro. O art. 85-A da Lei nº 8.213/1991 aduz que os “tratados, convenções e outros acordos internacionais de que Estado estrangeiro ou organismo internacional e o Brasil sejam partes, e que versem sobre matéria previdenciária, serão interpretados como lei especial”. Some-se a isso o fato que o Supremo Tribunal Federal – STF, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 349.703-1, entendeu que os tratados internacionais sobre direitos humanos são de natureza supralegal, ou seja, estão acima da legislação ordinária, mas hierarquicamente inferiores aos dispositivos constitucionais. O direito da Seguridade Social é, por definição, uma garantia fundamental prevista na própria Declaração Universal de Direitos Humanos3, o que faz, a nosso ver, que referido tratado internacional de Previdência Social seja uma norma de natureza supralegal. No ordenamento jurídico francês é a própria Constituição da República que confere um status superior 2

“Artigo 1º Definições.



1. Para fins do presente Acordo, os termos e expressões abaixo:

[...]

3



g) ‘Período de Seguro’ significa qualquer período de contribuição ou de seguro reconhecido como tal pela legislação de uma ou de outra Parte e em função das quais o referido período houver sido computado, bem como qualquer período assimilado a um período de contribuição ou de seguro, em cumprimento à respectiva legislação.” “Artigo XXV. 1. Toda pessoa tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência fora de seu controle. 2. A maternidade e a infância têm direito a cuidados e assistência especiais. Todas as crianças nascidas dentro ou fora do matrimônio, gozarão da mesma proteção social.”

46 R��������������������������������������������������������������������������������������������������������������� RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA aos tratados e acordos internacionais, nos termos de seu art. 55, em que “traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie”4.

A) Do nascimento de um regime de coordenação entre a França e o Brasil em matéria de proteção social Em matéria de direito internacional da Seguridade Social o Brasil possui acordos bilaterais com uma dezena de países, além de contar com os acordos multilaterais do Mercosul e o Ibero-americano. Trata-se de um universo ainda muito aquém das expectativas para um país que é hoje certamente um player importante no cenário internacional e que presencia uma mobilidade de trabalhadores cada vez maior. No que diz respeito à França, o acordo em questão representou seu 41º tratado em matéria de Seguridade Social, quando de sua assinatura em 2011. Registre-se que a integração dos países europeus para a criação da União Europeia demandou um esforço das referidas nações em termos de coordenação de regimes previdenciários, sendo que atualmente vige o Regulamento nº 883/2004 (ex-1408/71), o qual recai sobre sistemas ditos do primeiro pilar, regimes de previdência social públicos e geridos por sistema de repartição5. Neste aspecto, portanto, a ausência de um sistema de coordenação franco-brasileiro em matéria de previdência social penalizava sobremaneira os trabalhadores e as empresas que se viam tolhidos no gozo de seus direitos e na otimização de seus custos, respectivamente, diante da lacuna regulatória. Notemos que referido acordo não interfere na qualificação jurídica do direito interno de cada país, assim como não visa a criar novos benefícios ou prestações, mas coordenar referidos sistemas a partir da validação em ambos os países dos períodos de seguro, da concessão e do pagamento de prestações e da racionalização na incidência de contribuições previdenciárias em caso de deslocamento temporário de trabalhadores. Logo, períodos de trabalho em ambos os territórios 4 5

Sobre as fontes internacionais da Seguridade Social no direito francês, consulte: LABORDE, Jean-Pierre. Droit de la Sécurité Sociale. Paris: PUF, 2005. p. 208/17. Quanto aos princípios de coordenação, três são essenciais: (i) a determinação da lei aplicável; (ii) isonomia sob a ótica de sua aplicação entre as diferentes nacionalidades de trabalhadores; e (iii) critérios para a totalização dos períodos de seguro. CORNELISSEN, Rob. Les axes de réforme et les principes généraux du règlement nº 883/2004. RDSS 2010, p. 5; KESSLER, Francis. Sécurité sociale Encyclopédie Dalloz de droit communautaire. Paris: Dalloz, 2002.

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poderão ser levados em conta para fins de tempo de contribuição e carência na concessão de aposentadoria (por exemplo, assim como o empregador poderá recolher as suas contribuições previdenciárias somente sobre uma base salarial e territorial, em caso de deslocamento temporário de empregados).

B) Da preponderância de regimes previdenciários fundamentados sobre o sistema de repartição Tanto o sistema previdenciário de base brasileiro quanto o francês tem como lastro o chamado sistema bismarckiano6, fundamentados no seguro social e financiados por contribuições. Os regimes possuem algumas características aproximativas, como a solidariedade entre gerações, a natureza contributiva e a filiação prévia, e protegem precipuamente o trabalhador e a família. Estas características comuns auxiliam sobremaneira quando da elaboração de acordos de coordenação de sistemas previdenciários. Aspecto interessante previsto no Código de Seguridade Social francês refere-se à previsão do artigo L 161-17-A, onde resta consignado que “la Nation réaffirme solennellement le choix de la retraite par répartition au cœur du pacte social qui unit les générations”, donde podemos extrair outros predicados importantes deste sistema previdenciário, tais como: (a) Aposentadoria lastreada em um sistema de repartição: a nação francesa consigna expressamente a sua opção por um sistema de repartição em nome do pacto social entre gerações, de forma a excluir elementos de capitalização para previdência pública; (b) Sistema Bismarkiano, em que existe uma sinalagmaticidade entre as contribuições realizadas e o benefício recebido; (c) Aplicação do princípio da igualdade em matéria de aposentadoria, independente do sexo ou atividades profissionais desempenhadas; (d) O sistema tem como objetivo a manutenção de um nível de vida adequado dos aposentados, devendo ser claro e transparente; (e) Respeito à igualdade entre as gerações (igualdade vertical, jovens/velhos) e solidariedade na mesma geração (caráter horizontal, ricos/pobres); (f) Perenidade na administração das finanças; (g) Progressão 6

KESSLER, Francis. Le revenu à la retraite: développements récents et propositions. Strasbourg: Conseil de l’Europe, 2005 (coll. Tendances de la cohésion sociale nº 13).

48 R��������������������������������������������������������������������������������������������������������������� RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA na taxa de emprego de pessoas com mais de cinquenta e cinco anos; e (h) Redução das diferenças de aposentadorias entre homens e mulheres7. A essência do regime brasileiro por repartição, outrossim, advém dos arts. 201 da CF/1988, parágrafo único do art. 3º da Lei nº 8.212/1991 e art. 2º da Lei nº 8213/1991. Com efeito, ainda que constem características similares, a diferença entre os sistemas é considerável principalmente em matéria de organização, estrutura, elegibilidade para benefícios e na forma de cálculo das prestações. No sistema brasileiro, por exemplo, não há uma cogestão com os sindicatos (partenaires sociaux) na administração das caixas de aposentadoria, assim como existe uma diferença na forma de contabilização de tempo de seguro, onde na França é contabilizada por trimestres, e não mensalmente como no Brasil. De toda forma, para fins de coordenação entre os sistemas, as características essenciais supracitadas permitiram que fosse entabulado o acordo em questão8.

II – Acordo bilateral como forma de proteção dos direitos sociais básicos previstos nos sistemas de Seguridade Social O acordo internacional de Previdência Social entre o Brasil e a França vem cobrir uma lacuna na proteção dos direitos sociais básicos 7

8



Sobre os aspectos gerais do sistema previdenciário francês, consultar BARRA, Juliano Sarmento. Réforme des Retraites: l’avenir do sistema de aposentadorias por repartição na França e o Direito Social. Revista Brasileira de Previdência, Unifesp, 2013. Disponível em: ; KESSLER, Francis. Droit de la Protection Sociale. 5. ed. Paris: Dalloz, 2014. Alguns aspectos gerais sobre o benefício de aposentadoria do régime geral francês: (a) Idade mínima: é necessário ter no mínimo 62 anos. Existem algumas exceções no caso de pessoas que começaram a trabalhar muito jovens (60 anos) ou que possuem mais de 8 trimestres do que o mínimo requerido pela lei (podem partir com 58 anos); (b) Salário anual médio (SAM): seria próximo do conceito brasileiro de período básico de cálculo (PBC). Desde a lei de 1º de janeiro de 2008 o SAM se baseia nos 25 melhores anos de toda a vida contributiva; (c) Duração das contribuições: desde 1º de janeiro de 2003 foi estabelecido que a duração das contribuições deve evoluir progressivamente à média da esperança de vida da população. Todos os anos um decreto estabelece o número mínimo de trimestres exigidos conforme o ano de nascimento do segurado. Assim, pessoas nascidas em 1952 precisariam de 164 trimestres (41 anos), para as gerações nascidas em 1953 ou 1954, 165 trimestres (41,25 anos) e nascidas em 1955 ou 1956, 166 trimestres (41,5 anos); (d) Coeficiente do valor da pensão: o coeficiente de substituição de renda é de 50%. Para obtê-lo deve-se dividir o número de trimestres obtidos pelo número de trimestres exigidos pela lei. Deste valor, multiplica-se pelo salário anual médio (SAM) e o coeficiente. Existe no atual régime francês (também existiu no passado, mas com outras características e nome) uma espécie de aposentadoria chamada allocation de solidarité aux personnes âgées (ASPA) que é de natureza não contributiva. Ela leva em consideração a renda do segurado e sua idade (a partir de 62 anos). Algo na prática próximo do benefício assistencial brasileiro de prestação continuada (BPD). Para uma melhor compreensão sobre os regimes de aposentadoria e seu regime jurídico no ordenamento francês, consultar MORVAN, Patrick. Droit de la Protection Sociale. 6. ed. Paris: Lexis Nexis, 2013. p. 281/328.

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previstos nos respectivos sistemas previdenciários, materializando uma forma de justiça social aos trabalhadores ao reconhecer reciprocamente tempos de seguro em ambos os territórios (A), assim como enseja um cenário de incentivo para empresas brasileiras e francesas ao evitar uma bitributação de contribuições previdenciárias no caso de trabalhadores transferidos temporariamente (B).

A) Estabelecimento de um viés de justiça social para os trabalhadores O Acordo Internacional de Previdência Social entre o Brasil e a França, ao cobrir a lacuna existente, trouxe em sua essência uma forma de justiça social para milhares de trabalhadores, independentemente da nacionalidade, do nível do cargo ou da função, em matéria de reconhecimento de direitos previdenciários. O reconhecimento dos períodos de atividade laboral realizados em cada território para fins de contagem de tempo de seguro (carência, tempo de contribuição) na concessão de benéficos é, a nosso ver, a maior expressão desta afirmativa. Não entraremos no mérito sobre como se dará esta contagem com relação aos valores reconhecidos, o que ensejaria uma análise mais detalhada, mas o fato de haver um reconhecimento recíproco nos tempos de trabalho evitará injustiças, como, por exemplo, no caso de um trabalhador francês que prestasse serviços no Brasil como empregado por dez anos e, ao retornar para a França, três meses após, sofresse um acidente de carro. Neste caso, ele não poderia requerer as prestações em espécie do “auxílio-doença”, uma vez que o período de carência na legislação francesa é de seis meses. No caso dos benefícios previstos pela legislação brasileira contemplados no acordo, que requerem períodos de carência, a contagem do tempo de trabalho em território francês também passa a ser observada. Neste aspecto, o art. 1º, (g), do Acordo considera como período de seguro qualquer período de contribuição ou de seguro reconhecido como tal pela legislação de uma ou de outra Parte e em função das quais o referido período houver sido computado, bem como qualquer período assimilado a um período de contribuição ou de seguro, em cumprimento à respectiva legislação.

Assim, por exemplo, nos termos do art. 23, para

50 R��������������������������������������������������������������������������������������������������������������� RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA a concessão e a determinação do direito a prestações em espécie por doença e maternidade, bem como a prestações em espécie por paternidade previstas pela legislação de cada uma das partes contratantes, serão levados em conta, se necessário, os períodos de seguro cumpridos sob a legislação da outra parte contratante, sob a condição de que o interessado esteja enquadrado em um regime de previdência social no âmbito de uma atividade profissional.

O acordo também reconhece a contabilização de períodos de seguro para os Regimes Próprios de Previdência Social no Brasil. Outra questão importante diz respeito aos efeitos do acordo sobre tempos de seguro pretéritos. Esta é a previsão do item 2 do art. 36, quando aduz que “os períodos de seguro cumpridos sob a legislação de uma das partes contratantes, bem como eventos ocorridos antes da data de entrada em vigor do presente Acordo, serão levados em consideração na determinação dos direitos a prestação, em conformidade com as disposições do presente Acordo”. Logo, ainda que o tratado tenha entrado em vigor em 1º de setembro de 2014, os tempos de seguro realizados antes desta data também serão computados para fins de apuração das prestações.

B) Forma de incentivo evitando bitributação de contribuições para as empresas e trabalhadores Um conjunto de medidas que diminua as burocracias estatais e os procedimentos administrativos interessa a ambos os países, no intuito de fomentar o desenvolvimento econômico das respectivas nações. Ainda que cada qual vivencie as suas dificuldades locais, seja com os números de desemprego, seja pelo baixo crescimento ou controle da inflação, acordos desta espécie refletem aquele intuito e, quando somados a outras medidas econômicas ou comerciais, criam um ambiente favorável ao desenvolvimento comercial bilateral. Vejamos que existe no Brasil algo em torno de quinhentas empresas francesas empregando no total mais de quinhentas mil pessoas, inclusive milhares de franceses. A grande maioria das empresas listadas no CAC 40 (bolsa de valores da França) está instalada no Brasil. Do lado brasileiro, outrossim, há um número que ainda deve se desenvolver,

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uma vez que em território francês existiriam em torno de quarenta empresas brasileiras empregando, em média, duas mil e trezentas pessoas. Neste aspecto, portanto, o Acordo possibilita que, em caso de deslocamento temporário de trabalhadores, as contribuições previdenciárias sejam recolhidas em um só país, evitando, destarte, que haja uma bitributação e dando maior segurança jurídica para casos de trabalhadores expatriados, por exemplo9.

SEGUNDA PARTE: DA MOBILIDADE DOS TRABALHADORES E O RECONHECIMENTO DE SEUS DIREITOS PREVIDENCIÁRIOS COMO ESSÊNCIA DO ACORDO BILATERAL. DA DIMENSÃO MATERIAL E PESSOAL DE APLICAÇÃO Os Estados, quando da celebração de acordos internacionais de Seguridade Social, visam a conferir aos segurados respectivos uma maior e melhor extensão de seus direitos sociais. Disso resulta a necessidade de uma articulação entre os regimes sociais aplicáveis (II), a qual influencia na dinâmica de acordos bilaterais em matéria de benefícios previdenciários (I).

I – Da dinâmica do acordo bilateral em matéria de benefícios previdenciários Nesta parte final resta verificarmos quem são os sujeitos elegíveis para aplicabilidade do presente acordo (A) e quais foram as espécies de prestações contempladas pelos países (B).

A) Das pessoas concernentes ao presente acordo Dentro do aspecto ratione personae, o acordo contempla todas as pessoas, independente de sua nacionalidade, que prestam ou tenham prestado serviços nos respectivos países e estão ou estiveram submetidas às respectivas legislações previdenciárias. Os dependentes dos segura9

No caso de expatriação de um empregado, independente da nacionalidade, do território francês para o Brasil é importante notar que a empresa deverá manter na França as contribuições do empregado para fins do regime de Seguro-desemprego conforme circular UNEDIC de 23 de dezembro de 2014. A Cour de Cassation, instância judicial máxima na França, a partir do julgamento de 1º de abril de 2003, entende que a afiliação ao regime de Seguro-Desemprego francês é obrigatória para os empregados expatriados mesmo que ele seja acolhido em um país que ofereça garantias similares ao sistema francês. Importante também observar que o regime de Seguro-Desemprego na França não constou no Plan Laroque para implementação da Seguridade Social oficialmente em 1945. São os sindicatos (UNEDIC) que administram este regime financiado por contribuições dos empregos e dos empregadores (6,40% onde 4% a cargo do empregador e 2,40 % a cargo do empregado).

52 R��������������������������������������������������������������������������������������������������������������� RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA dos também figuram como sujeitos de direito. No caso francês, não se aplica o presente acordo para as Caisse des français à l’étranger, sob o argumento de que tal regime tem natureza facultativa, diferente do regime geral, obrigatório10. O acordo em questão também será aplicado quando a legislação local estender os regimes existentes a novas categorias de beneficiários, a menos que, a este propósito, o país que tenha alterado a sua legislação manifeste, dentro do prazo de seis meses a contar da data da publicação oficial da referida alteração legislativa, as suas objeções quanto à inclusão destas novas categorias de beneficiários. Contudo, caso tenha sido criada uma nova cobertura pela previdência social local a um novo risco social, a esta não será estendida automaticamente o acordo.

B) Das prestações em espécie. Um acordo de seguridade social pautado sobre uma estrutura clássica em matéria de benefícios O acordo entabulado entre os dois países parte de uma estrutura clássica em matéria de prestações, contemplando benefícios programados e de risco. Prestações em espécie seriam, portanto, aquelas relacionadas ao pagamento em decorrência de doença, maternidade, paternidade (no caso francês), idade, acidente do trabalho ou doença profissional, em substituição à renda relacionada a uma interrupção de trabalho decorrente dos referidos riscos sociais. O campo material de aplicação do acordo contempla, destarte, as seguintes prestações para o caso brasileiro: (i) aposentadoria por idade; (ii) aposentadoria por invalidez; (iii) pensão por morte; (iv) auxílio-doença previdenciário e acidentário (incapacidade laboral temporária); e (v) salário-maternidade. No caso francês, o acordo preferiu não estabelecer a espécie de prestação propriamente dita, mas sim o risco social coberto. Assim, no que tange aos regimes gerais e especiais, obrigatórios e voluntários, inclusive os regimes dos profissionais independentes, as prestações que cobrem os seguintes riscos são cobertas pelo presente acordo, a saber: (i) doença; (ii) maternidade e paternidade; (iii) invalidez; (iv) morte; (v) idade; (vi) dependentes (no caso de pensões); (vii) acidentes de trabalho e doenças profissionais; e (viii) família

10 Disponível em: .

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(allocations familiales, prime de naissance ou l’adoption de la prestation d’accueil du jeune enfant-PAJE). Registre-se que, caso o trabalhador ou os seus dependentes não preencham as condições de elegibilidade às prestações de aposentadoria por invalidez, por idade ou de pensão por morte levando em conta os períodos cumpridos sob as legislações de cada um dos países, os períodos de seguro cumpridos em um terceiro país serão igualmente considerados para a elegibilidade e o cálculo da prestação, desde que o Brasil e a França estejam vinculados a este terceiro país por um acordo de previdência social que preveja a totalização para estas espécies de prestações e que os períodos não se sobreponham11. No aspecto processual, o acordo prevê que eventuais contestações, recursos ou mesmo ações que, em virtude da legislação de uma parte contratante, tiverem de ser apresentados, dentro de um prazo prescrito à autoridade de outro país, estes serão considerados tempestivos se apresentados dentro do mesmo prazo às entidades equivalentes da outra parte. Estabelece o art. 27 que, neste caso, deverão ser transmitidos imediatamente à autoridade, instituição ou instância judiciária competentes da primeira parte contratante. A data em que tais contestações, ações ou recursos houverem sido apresentados a uma autoridade, instituição ou instância judiciária competentes da segunda parte contratante será considerada a data de apresentação à entidade equivalente da outra parte.

II – Da articulação entre os regimes sociais aplicáveis O acordo em questão tem como sujeitos ativos de cobertura diferentes espécies de segurados. Para que isso possa ser implementado, é necessário que se crie uma articulação legal entre os sistemas de forma a colmatar institutos, regras e conceitos, por vezes diferentes em cada legislação, efetivando-os em direitos juridicamente reconhecidos por ambos os sistemas previdenciários. A experiência da União Europeia em matéria de articulação e coordenação de regimes previdenciários é, sem dúvidas, um marco jurídico dos mais relevantes em matéria de reconhecimento de direitos sociais dentro de sua operacionalização multilateral. 11 Este seria o caso de quando a prestação ocorrer nos seguintes países: Argentina, Alemanha, Canadá, Cabo Verde, Chile, Espanha, Grécia, Japão, Portugal e Uruguai.

54 R��������������������������������������������������������������������������������������������������������������� RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA Não sem motivo que alguns dos conceitos previstos no Regulamento (CE) nº 883/2004 do Parlamento Europeu e do Conselho de 29 de abril de 2004, relativo à coordenação dos sistemas de Seguridade Social, foram utilizados no acordo bilateral Brasil-França, a exemplo do art. 76 do referido Regulamento, em que é previsto que as autoridades competentes dos Estados-membros comunicam entre si todas as informações relativas: a) Às medidas tomadas tendo em vista a aplicação do presente regulamento; b) Às alterações das respectivas legislações susceptíveis de afetar a aplicação do presente regulamento. 2. Para efeitos do presente regulamento, as autoridades e as instituições dos Estados-membros prestam assistência mútua, como se se tratasse da aplicação da própria legislação. A assistência administrativa prestada pelas referidas autoridades e instituições é, em princípio, gratuita. Contudo, a Comissão Administrativa estabelece a natureza das despesas reembolsáveis e os limiares acima dos quais é devido um reembolso.

Tais aspectos podem ser notados no art. 26 do acordo bilateral12. O acordo em estudo também previu, em seu art. 25, a celebração de um “Acordo de Aplicação Geral”, o qual foi assinado em dezembro de 2011, e neste foram eleitos os Organismos de Ligação de cada país. Na França, foi designado o Centre des Liaisons Européennes et Internationales de Sécurité Sociale – CLEISS e, no Brasil, a unidade indicada pelo INSS, que, no caso, foi a Agência do INSS Centro do Rio de Janeiro, nos termos da Resolução INSS/PRES nº 422, de 1º de julho de 2014. Para a devida efetivação dos direitos, portanto, é necessária uma coordenação legislativa, mas também uma coordenação administrativa deveras eficiente. Desta articulação se verifica a necessidade de filiação no local do desenvolvimento da atividade profissional, com a possibilidade de deslocamento temporário do empregado (A) e também o respeito aos direitos adquiridos e em acumulação (B).

A) Do princípio geral da filiação no local do desenvolvimento da atividade profissional e da cláusula de deslocamento temporário do empregado O art. 7º do presente acordo introduz princípio geral no qual “uma pessoa que exerça uma atividade profissional no território de uma Parte 12 FILLON, Jean-Claude. La machinerie des nouveaux règlements: pilotage et gestion administrative et financière. RDSS, Paris, 2010, p. 64.

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contratante ficará, no que diz respeito a essa atividade, submetida unicamente à legislação desta Parte contratante”. Ou seja, em regra prevalece a filiação ao regime onde é exercida a atividade profissional, ainda que o empregado tenha sido contratado em país onde não se presta o serviço, como, por exemplo, um empregado contratado na França, mas prestando serviços no Brasil. Pela regra, deverá se submeter à legislação previdenciária brasileira. A partir desta regra, previram-se algumas exceções. A mais importante, a nosso ver, refere-se à possibilidade de deslocamento temporário. Neste sentido, o art. 8.1 aduz que uma pessoa que exerça habitualmente atividade assalariada em uma parte contratante, a serviço de um empregador que explora normalmente suas atividades nessa parte contratante, e que seja deslocada por este empregador para a outra parte contratante para ali exercer uma atividade ou função por conta deste mesmo empregador, fica submetida à legislação da primeira parte contratante desde que o prazo previsto para essa atividade ou função não exceda 24 (vinte e quatro) meses, nela incluída a duração de licenças.

Referida previsão complementa o art. 7º, que disciplina a qual legislação se vincula o trabalhador quando do exercício de atividade remunerada, afastando, assim, eventuais normas internas que prevejam forma diversa de vinculação à legislação previdenciária. A sua finalidade é evitar que o segurado fique, ao mesmo tempo, vinculado à previdência social dos dois países, impedindo, por consequência, que o trabalhador e/ou empregador paguem contribuições previdenciárias em duplicidade. A previsão do art. 8.1 supra estipula regra, portanto, que permite ao trabalhador brasileiro, e.g., mesmo desempenhando as suas atividades no território francês, a continuidade de sua filiação ao Regime Geral de Previdência Social – RGPS brasileiro, recolhendo, destarte, suas contribuições e da empresa para o próprio RGPS. Esta possibilidade é efetivada a partir da emissão pelo órgão responsável de cada país (INSS no Brasil; CPMA, ENIN, MSA ou Caisse d’assurance maladie, na França) do Certificado de Cobertura, o qual deve ser solicitado pelo empregador e pode ser válido por até 24 meses. Neste certificado de cobertura constará o prazo em que será mantida a aplicação da legislação de um país e, consequentemente,

56 R��������������������������������������������������������������������������������������������������������������� RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA a isenção de sujeição à legislação do outro em cujo território é exercida a atividade laboral. Constará também a identidade dos dependentes do trabalhador que o acompanharem quando do deslocamento. Fazendo uma rápida comparação com o Acordo de Previdência Social firmado entre Brasil e Alemanha, este em seu ajuste administrativo previu que, para a concessão do certificado de deslocamento temporário, é necessária manutenção do vínculo empregatício exclusivamente com o empregador de origem. No caso do acordo com a França, não há nenhuma cláusula que condicione a entrega do certificado a esta manutenção exclusiva com o empregador originário. Tal observação resta importante pelo fato de que muitas empresas, para expatriar os seus funcionários, suspendem o contrato de trabalho no local de origem e firmam novo contrato com a filial no local da prestação de serviços, ou mesmo mantêm dois contratos. Este contexto, logo, para o Acordo Brasil/Alemanha, deve ser levado em consideração, diferentemente do acordo franco-brasileiro. Ademais, se por circunstâncias imprevisíveis, devidamente justificadas pelo empregador, a duração do trabalho superar a duração prevista inicialmente, um novo Certificado de Cobertura poderá ser deferido para um novo período, não superior a 24 meses, desde que os organismos responsáveis dos dois países estejam de comum acordo. Após este prazo, um novo deslocamento somente poderá ser autorizado para o mesmo trabalhador a serviço do mesmo empregador em caso de realização de atividade ou função diferente daquela que originalmente motivou o deslocamento. O pedido de prorrogação também deve ser formulado antes da expiração do período inicial do deslocamento. Importante igualmente que as empresas atentem para o fato que somente em casos especiais a serem autorizados de comum acordo pelos organismos competentes será admitido deslocamento de um trabalhador para substituição de outro trabalhador cujo período de deslocamento haja terminado. A entrega do citado certificado também resta condicionada à comprovação de que o trabalhador e os seus dependentes estejam amparados por cobertura de saúde, a título de seguro público ou privado, devendo esta cobertura garantir durante toda a sua permanência no país cobertura completa, para si e para os dependentes que o acompanharem, inclusive em caso de hospitalização, de atendimento em caso de doença, maternidade, acidente profissional ou não profissional ou doença profissional.

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Fator que deve ser ponderado para aqueles trabalhadores transferidos provisoriamente e que se subsumam aos termos do art. 8º do Acordo é a possibilidade de requererem atualmente as suas desfiliações do regime de previdência no atual local da prestação de serviços e se vinculem diretamente ao regime de origem. O art. 36 aduz que, para a aplicação das disposições do art. 8º do presente Acordo relativas ao deslocamento, as pessoas enviadas a uma Parte contratante antes da data de entrada em vigor do presente Acordo serão consideradas como tendo começado nessa data os períodos de atividade mencionados pelo referido artigo.

Tal dispositivo é complementado pelo art. 19 do Acordo de Aplicação. Por fim, complementam o rol de exceções ao princípio da filiação ao regime previdenciário da prestação de serviços: (a) Pessoal circulante ou tripulação de cabine de empresa de transportes internacionais; (b) Pessoal de navegação marítima; (c) Funcionários e membros de missões diplomáticas e consulares, salvo pessoas contratadas no território da outra parte contratante as quais serão submetidas à legislação desta última; e (d) Dependentes do trabalhador que o acompanharem no deslocamento. Registre-se, ainda, que, mediante pedido devidamente fundamentado, do trabalhador ou do empregador, as autoridades competentes ou os organismos de ligação poderão, de comum acordo entre os órgãos dos dois países, autorizar outras exceções ou modificar as que estão previstas no referido acordo, na expressão contida em seu art. 12.

B) Da exportação das prestações. Da manutenção dos direitos sociais adquiridos e acumulados A coordenação das normas de previdência social no âmbito franco-brasileiro favorecerá, a partir do reconhecimento recíproco de direitos sociais, uma maior mobilidade social entre trabalhadores, evitando, assim, possíveis períodos de interrupção em seus tempos de contribuição ou mesmo dupla filiação em caso de transferências temporárias. Com efeito, a legalização de um sistema de coordenação previdenciária enseja, em princípio, o reconhecimento de direitos adquiridos e de direitos em acumulação, podendo ser gozados nas condições estabelecidas pelo acordo entabulado. Isto é possível também graças ao

58 R��������������������������������������������������������������������������������������������������������������� RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA reconhecimento de uma só legislação aplicável e no reconhecimento isonômico no tratamento dos cidadãos dos dois países. Em matéria de exportação das prestações, resta defesa a suspensão, a redução ou a modificação das prestações adquiridas em cumprimento da legislação do país ou do presente acordo unicamente porque o beneficiário se encontre de passagem ou resida no território da outra parte contratante ou de um terceiro país. Logo, ainda que um cidadão francês resida no Brasil, e.g., este poderá continuar a receber normalmente o seu benefício pago pelo organismo responsável na França.

CONCLUSÃO O Acordo Internacional de Previdência Social firmado entre o Brasil e a França cumpre importante função ao sanar uma omissão em matéria de coordenação de regimes previdenciários, estabelecendo um viés de justiça social no reconhecimento de alguns direitos sociais básicos dos trabalhadores entre os dois países, fomentando a sua mobilidade e racionalizando os aspectos sobre legislação aplicável, filiação e contribuições sociais. Espera-se agora que os organismos de ligação responsáveis implementem e respeitem os direitos previstos no acordo de forma a materializar, na prática, um verdadeiro Direito Internacional da Seguridade Social.

Parte Geral – Doutrina Limbo Jurídico Trabalhista Previdenciário CÁSSIA BERTASSONE DA SILVA1 Especialista em Direito e Processo do .Trabalho e Direito Previdenciário pela Universidade Anhanguera – UNIDERP, Advogada associada ao Escritório Ramos – Araújo Advogados, Professora do Centro Universitário São Camilo/ES no Curso de Direto, Aluna especial do Curso de Mestrado em Direito e Garantias Fundamentais pela Faculdade de Direito de Vitória.

RESUMO: O presente trabalho visa a demonstrar situação social atualmente vivenciada pelos inúmeros trabalhadores e que até agora não possui um correspondente legislativo para lhe dar guarida. Trata-se de uma lacuna legislativa que tem sido suprida por meio da tutela judicial, utilizando, para tanto, interpretação sistemática de vários princípios constitucionais, tais como a intangibilidade da dignidade da pessoa humana, o caráter social do trabalho, o risco econômico pela atividade desenvolvida pelo empregador, entre outros. A situação sob análise, por não possuir uma tutela legislativa específica, passou a ser denominada pela doutrina como “limbo jurídico trabalhista previdenciário”, formado por meio da divergência entre o laudo do perito médico do INSS e do médico do trabalho da empresa que coloca o empregado em situação sui generis, capaz de caracterizar, inclusive, reparação por danos morais. PALAVRAS-CHAVE: Contrato de trabalho; suspensão; auxílio-doença; alta; incapacidade; limbo jurídico. ABSTRACT: The present work aims to demonstrate social current situation experienced by workers in general and that does not have a legislative correspondent who give him shelter. This is a legislative gap that has been filled by the legal protection using for this purpose, systematic interpretation of various constitutional principles such as the inviolability of human dignity, the social character of labor, economic activity developed by risk by the employer, among others. The situation under review, has no effective legislative protection, was named by the doctrine as “legal limbo labor welfare” formed by the discrepancy between the report of the INSS doctor and the medical work of the company that puts the employee in sui generis situation, capable of characterizing including compensation for moral damages. KEYWORDS: Employment contract; suspension; care assintance; highinability; legal limbo. SUMÁRIO: Introdução; 1 Do limbo jurídico trabalhista previdenciário; 2 Da pesquisa; Considerações finais; Referências.

INTRODUÇÃO A situação suscitada nesta pesquisa trata, particularmente, dos empregados que, incapacitados para o trabalho, buscaram amparo so1

Colaboração: Bruna Marcelino Brunoro, graduanda do curso de Direito do Centro Universitário São Camilo/ES.

60 R��������������������������������������������������������������������������������������������������������������� RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA cial perante a Autarquia Previdenciária (INSS), contudo tiveram o seu benefício negado ou, sendo concedido, posteriormente receberam alta programada pela perícia médica do INSS. As hipóteses referem-se aos casos em que o perito do INSS considera estes trabalhadores aptos para exercerem as suas funções. Entretanto, ao retornarem ao seu antigo posto de trabalho, são impedidos de regressar pelo laudo do médico do trabalho da empresa devido à constatação da permanência do estado de inaptidão para o exercício das funções laborativas. Temos, portanto, configurada uma divergência entre o laudo do perito do INSS e o laudo do médico do trabalho da empresa. Neste cenário, o trabalhador se encontra em uma espécie de “limbo jurídico”, não auferindo salários por parte do empregador, que o considera inapto para o labor, o mantendo afastado e o remetendo ao INSS; nem percebendo o benefício previdenciário junto ao INSS, pois o perito o considera apto ao trabalho, o devolvendo ao seu empregador. A persistência neste cenário por um longo período pode lhe acarretar sérias e graves consequências, pois, sem condições de arcar com o seu sustento, não terá condições de custear tratamentos ou medicamentos para recuperação de sua saúde. O objetivo da presente pesquisa é demonstrar como esta situação sui generis tem recebido da tutela jurisdicional uma resposta efetiva e eficaz que corresponde aos ideais trabalhistas, valorando o empregado e a função social da empresa muito acima de questões meramente burocráticas de divergências administrativas, sobre a qual o trabalhador não pode sofrer consequências funestas, sob pena de violação de seus princípios e suas garantias fundamentais.

1 DO LIMBO JURÍDICO TRABALHISTA PREVIDENCIÁRIO A princípio, cumpre esclarecer que, ao mencionar benefícios por incapacidade, pretende-se abranger tanto os benefícios de auxílios-doença quanto os benefícios de aposentadorias por invalidez, visto que ambos possuem a mesma característica de suspender o contrato de trabalho e não ser de natureza definitiva.

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Conforme elucida Fábio Zambitte Ibrahim, “o auxílio-doença é benefício não programado, decorrente da incapacidade temporária do segurado para o seu trabalho habitual. Porém somente será devido se a incapacidade for superior a 15 (quinze) dias consecutivos” (Ibrahim, 2010, p. 633)2. E ainda, acerca da reversibilidade da aposentadoria por invalidez decorrente da manutenção dos exames periódicos, preleciona Ibrahim: A princípio, é de estranhar a previsão de recuperação (total ou parcial) de capacidade laborativa do aposentado por invalidez. Entretanto, como a medicina evolui a cada dia, com novos medicamentos e tratamentos mais eficazes, é possível que o segurado, hoje inválido, venha a recuperar alguma capacidade laborativa em futuro próximo. Daí a reversibilidade deste benefício, o que justifica a manutenção das perícias periódicas e tratamento obrigatório mesmo após a aposentação. (Ibrahim, 2010, p. 616)

Assim, a situação que iremos submeter ao estudo será exatamente a de um indivíduo que, preenchendo as condições legais, recebeu por algum período os benefícios por incapacidade, mas outrora foram cessados em decorrência dos exames periódicos e da constatação da recuperação da capacidade laborativa. Uma segunda hipótese também possível de análise é o indivíduo que, incapacitado para o trabalho por mais de 30 dias, foi encaminhado ao Instituto Nacional da Previdência Social e por qualquer motivo teve o seu benefício negado. Ambas as hipóteses tem a mesma consequência jurídica, qual seja, cessado o benefício previdenciário ou não concedido, o contrato de trabalho estará em pleno vigor, bem como as obrigações dele decorrentes. Para fins do nosso estudo, esclarece-se o conceito de empregado como todo o trabalhador, pessoa física, que presta serviço de natureza não eventual a um empregador, sob a sua dependência e mediante salário, nos termos do art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho. Para fins também de nosso estudo, devemos recordar que a previdência social é um dos direitos sociais garantidos a todos os cidadãos, 2

Destaca-se que referido prazo foi alterado para 30 dias após a publicação da MP 664/2014.

62 R��������������������������������������������������������������������������������������������������������������� RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA conforme dispõe o art. 6º da Constituição Federal. E ainda que a cobertura pelos eventos de doença ou invalidez são regulados nos termos da lei, ao teor do art. 201, I, da Constituição Federal. O artigo constitucional supramencionado alude à Lei nº 8.213/1999, que regula os Planos de Benefícios da Previdência Social, onde, em seus arts. 42 e seguintes, estabelece os critérios para concessão de aposentadoria por invalidez; e, posteriormente, em seus arts. 59 e seguintes, estabelece os critérios para concessão de auxílio-doença. O empregado, como segurado obrigatório da Previdência Social (art. 11, I, da Lei nº 8.213/1999), possui o direito de receber os referidos benefícios previdenciários por incapacidade caso, após submetido a perícia com o médico do INSS, reste comprovada a sua incapacidade parcial ou total para o trabalho. Ao lhe ser deferido o benefício previdenciário de auxílio-doença por disposição legal, o perito médico do INSS já estabelecerá uma data provável para a recuperação do empregado, o que restou conhecida como “alta programada” (art. 78, § 1º, do Decreto nº 3.048/1999). Além disso, lembremos que as situações por incapacidade do empregado somente são encaminhadas ao INSS no 31º dia de afastamento do serviço, pois nos primeiros 30 dias a responsabilidade salarial permanece a cargo do empregador, ao teor do art. 43, § 2º, e art. 60, § 3º, ambos da Lei nº 8.213/1999, alterados pela Medida Provisória nº 664/2014. [...] quando a moléstia se prolonga além de quinze dias, a responsabilidade integral do benefício é transferida para a instituição de previdência. Interrompe-se o pagamento da remuneração, exatamente porque não é justo que existindo instituto organizado e que recolhe aos seus cofres as contribuições dos empregados e dos empregadores, se onere a empresa com o encargo de pagar os benefícios por doença durante longo tempo. No décimo sexto dia de afastamento do trabalhador, a interrupção inicial se transforma, automaticamente, em suspensão do contrato: mais nenhuma cláusula contratual será exigível. (Russomano, 1984, p. 209)

Somente após este período inicial de afastamento é que o empregado poderá ser encaminhado à Previdência Social.

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Sendo-lhe deferido o benefício previdenciário por incapacidade, o seu contrato de trabalho estará suspenso, o que significa que as obrigações decorrentes deste contrato de trabalho também se encontram suspensas. Em princípio, praticamente todas as cláusulas contratuais não se aplicam durante a suspensão: não se presta serviço, não se paga salário, não se computa tempo de serviço, não se produzem recolhimentos vinculados ao contrato, etc. No período suspensivo, o empregado e empregador têm, desse modo, a ampla maioria de suas respectivas prestações contratuais sem eficácia. (Delgado, 2008, p. 1058)

As disposições legais contidas nos arts. 63 da Lei nº 8.213/1999 e nos arts. 475 e 476 do Decreto-Lei nº 5.452/1943 (Consolidação das Leis do Trabalho) são claras ao dispor que a condição de suspensão do contrato de trabalho será sempre o deferimento pela Autarquia Previdenciária de um dos benefícios por incapacidade. Tal disposição resulta, logicamente, em concluir que, se o benefício por incapacidade for negado ou cessado, a suspensão do contrato de trabalho também resta negada ou cessada, retornando-se, assim, ao empregador todas as obrigações decorrentes deste vínculo, inclusive o pagamento dos salários. Devemos ressaltar que nem toda doença causa incapacidade total ou parcial ao trabalhador pelo prazo superior a 30 dias capaz de ensejar um benefício previdenciário. Somente o médico perito do INSS possui competência e fé pública para atestar a incapacidade do trabalhador, exame este que se sobrepõe à conclusão do médico do trabalho da empresa (art. 42, § 1º, da Lei nº 8.213/1999). Necessário se faz, então, conhecer quais devem ser os procedimentos a serem adotados pelas empresas em caso de constatação de incapacidade para o trabalho de seu empregado. A empresa, como responsável por seu trabalhador, possui deveres que vão muito além de meramente manter pagamentos salariais pela contraprestação do serviço. Assim, estão previstas na NR7 do Ministério do Trabalho e Emprego, no art. 7.3, as responsabilidades que competem ao empregador,

64 R��������������������������������������������������������������������������������������������������������������� RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA recaindo sobre este o dever de garantir a elaboração e efetiva implementação do PCMSO (Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional), bem como zelar pela sua eficácia, além de custear sem ônus para o empregado todos os procedimentos relacionados ao PCMSO. Além de garantir um ambiente de trabalho seguro e saudável, compete ao empregador encaminhar o seu empregado à Previdência Social sempre que constatar incapacidade laborativa superior a 30 dias. De igual forma, quando liberado pelo INSS, compete ao empregador receber o seu empregado, proceder aos exames de rotina, e, em caso de constatação de permanência de incapacidade para a função anteriormente desempenhada, readaptar o seu empregado em outra função compatível com as suas limitações ou colocá-lo à disposição. Lembrando que o empregador possui todo o direito de ingressar com ação judicial como terceiro interessado para rever a cessação do benefício por incapacidade ou a sua negativa. Pois bem, conforme visto, a causa de suspensão do contrato de trabalho e, consequentemente, de suas obrigações é o recebimento (deferimento) do benefício previdenciário por incapacidade. Conforme dito, após ser liberado pelo médico perito da Previdência Social, o trabalhador deverá retornar à empresa, onde será encaminhado ao médico do trabalho para constatar a sua aptidão para o exercício de suas funções, isso por conta da obrigatoriedade prevista na NR7 do Ministério do Trabalho e Emprego – MTE e no art. 168 da Consolidação das Leis do Trabalho. Conforme preleciona Cristiane Miziara Mussi, “uma vez suspensa a aposentadoria por invalidez (ainda que pela ausência do segurado aos exames periódicos), o empregado deverá retornar à sua atividade laborativa. O empregador, por sua vez, deverá recebê-lo” (Mussi, 2008, p. 168). Estando apto, este empregado retornará as suas funções normais e será remunerado. Entretanto, a realidade vivida atualmente é bem diferente do ideal pretendido pelo direito e que foi supradescrito. A celeuma se forma no momento em que o médico do trabalho discordar do médico perito do INSS, entendendo que o trabalhador está

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inapto para exercer as suas funções. Neste caso, qual deverá ser a conduta adotada pela empresa? “Verificando o empregador que o empregado continua incapacitado ao exercício da atividade laborativa, não deverá recebê-lo, mas encaminhá-lo à perícia médica do INSS” (Mussi, 2008, p. 168).

Ocorre que o conflito entre o laudo do médico perito do INSS e do médico do trabalho da empresa coloca o empregado na situação sui generis, vez que a Previdência lhe concede alta ou lhe nega o benefício, afirmando que ele possui condições de saúde necessárias para exercer as suas funções, daí porque não recebe o benefício previdenciário. De outro lado, apoiado no laudo de seu médico do trabalho, a empresa não reintegra este trabalhador, pois o considera inapto, no que tange a sua saúde, para retornar as suas funções, certa de sua incapacidade e por ausência de prestação de serviço, também não lhe paga os salários. Forma-se, desta maneira, o “limbo jurídico trabalhista previdenciário”, inserindo o empregado em uma situação calamitosa, onde, no momento em que mais necessita, não o aufere, nem por parte da Previdência Social, nem por parte de seu empregador, renda passível de garantir o seu sustento e o de sua saúde. A míngua, o trabalhador vaga sem rumo por este período, sendo tratado como mero objeto por ambas as partes. O questionamento posto em debate resume-se em demonstrar a quem compete a responsabilidade por este empregado durante o perío­ do de “limbo jurídico trabalhista previdenciário”: Ao Estado ou à empresa? Podemos afirmar logo de início que à míngua de qualquer auxílio ou custeio de seu sustento este trabalhador não pode ficar, com fulcro no art. 1º, III, da Constituição Federal, sendo princípio fundamental da República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana. Pois bem, devemos recordar que uma empresa prudente fornece exames complementares para comprovar a real situação do trabalhador, coopera diretamente nos recursos administrativos perante o INSS e até mesmo possui interesse em ingressar com uma ação na Justiça Federal como terceira interessada, objetivando garantir a continuidade do benefício previdenciário.

66 R��������������������������������������������������������������������������������������������������������������� RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA Contudo, tal zelo por parte da empresa não a exime da sua obrigação social para com os seus empregados, notadamente se o contrato de trabalho está vigente e eficaz, pois a suspensão do contrato encerrou-se com a cessação do benefício previdenciário. Neste sentido, a jurisprudência trabalhista tem compreendido que é do empregador a responsabilidade para com o empregado, com pagamento de salários, no período considerado como “limbo jurídico trabalhista previdenciário”, diante da eficácia do contrato de trabalho e em respeito aos valores sociais do trabalho e da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III e IV, da Constituição Federal), bem como por ser do empregador o risco pela atividade econômica, nos termos do art. 2º da Consolidação das Leis do Trabalho. A propósito, Délio Maranhão leciona dizendo: O empregador tem, ainda, a obrigação de dar trabalho e de possibilitar a execução normal de sua prestação, proporcionando-lhe os meios adequados para isso. E, acima de tudo, tem o empregador a obrigação de respeitar a personalidade moral do empregado na sua dignidade absoluta de pessoa humana. São obrigações que decorrem do princípio geral da execução de boa-fé do contrato, que, como dissemos, está na base da disciplina jurídica contratual. (Maranhão, 1993, p. 264)

Portanto, ao trazer uma resposta concreta para os casos, os Tribunais Regionais do Trabalho têm decidido de forma semelhante ao entendimento adotado pelo Desembargador Carlos Henrique Bezerra Leite no julgamento do Recurso Ordinário nº 0137100-72.2012.5.17.0003, a seguir transcrito: E acrescento: não pode o reclamante, parte mais fraca da relação empregatícia, ficar ao bel prazer do cumprimento ou não pelo seu empregador das normas legais, assumindo o prejuízo daí advindo, principalmente no momento em que se encontra fragilizado pela doença e o empregador ficar na cômoda situação de recusa em dar trabalho e carrear aos ombros do trabalhador uma situação de limbo-jurídico trabalhista-previden­ ciário. [omissis] Ademais, por força dos princípios da função social da empresa e do contrato, da solidariedade e da justiça social, é da empresa a responsabilidade pelo pagamento dos salários a partir do momento em que o empregado é considerado apto pelo INSS, pois é seu o risco da atividade econômica.

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[omissis] Não se pode deixar de mencionar que é do trabalho que os homens tiram seu sustento e, ainda, o valor social do trabalho, reconhecido constitucionalmente. O poder constituinte originário elegeu como princípios fundamentais do Estado Democrático de Direito, a dignidade humana e o valor social do trabalho (art. 1º, incisos III e IV, da CF). Desrespeitado este valor constitucionalmente garantido ao trabalhador, deve o seu empregador responder pelo prejuízo que causou. (Brasil, TRT 17ª Região, 2014)

A cessação de benefício previdenciário, em virtude de recuperação da capacidade laboral constatada pelo perito do INSS, afasta a suspensão do contrato de trabalho, impondo o imediato retorno do trabalhador ao emprego. Portanto, constatada a aptidão para o trabalho, compete ao empregador, enquanto responsável pelo risco da atividade empresarial (CLT, art. 2º), receber o trabalhador, ofertando-lhe o exercício das funções antes executadas ou, ainda, de atividades compatíveis com as limitações adquiridas. Do contrário, estar-se-ia dissipando o valor social do trabalho e a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III e IV), pois o empregado, já sem a percepção de benefício previdenciário, ficaria, agora, ante a tentativa da empresa de obstar o seu retorno ao serviço, sem a possibilidade de auferir salários, o que, na verdade, revela o descaso do empregador, bem como a sua intenção de evitar a assunção das irrefutáveis obrigações decorrentes do curso regular do contrato. Vê-se, a toda evidência, que a inércia empresarial, além de provocar sérias consequências para a saúde física e mental do trabalhador, atinge, sobremaneira, a sua capacidade financeira. Além disso, quando o caso é colocado à mercê da justiça, cabe aos operadores de Direito recorrerem ao melhor recurso para auxiliar o trabalhador que se encontrou desamparado por determinado período. Em virtude do estado de penumbra a que esteve o empregado durante o período de “limbo jurídico trabalhista previdenciário”, deve-se reparar inclusive o dano moral, que ocorre quando a lesão atinge os direitos da personalidade da pessoa humana. Nesse sentido, já tivemos a oportunidade de presenciar o pronunciamento do nosso Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região

68 R��������������������������������������������������������������������������������������������������������������� RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA no julgamento do Recurso Ordinário nº 0057700-82.2012.5.17.0011, cujo Relator foi o Desembargador Jailson Pereira da Silva, indenizando um trabalhador pelos danos morais sofridos durante o período de limbo jurídico, conforme a seguir exposto: Por outro lado, conforme narrado no tópico anterior, a partir da alta do benefício previdenciário pelo INSS, competia à reclamada encaminhar a reclamante para função adequada à sua capacidade e pagar a remuneração correspondente. Com efeito, restou caracterizada a conduta omissiva da empresa em transmudar para o trabalhador a incumbência de requerer perante a Autarquia Previdenciária o recebimento do respectivo benefício, tendo a reclamada optado em deixar a empregada à sua própria sorte, violando com isso os direitos da personalidade do trabalhador. No Direito do Trabalho, o dano moral decorre justamente da violação dos direitos da personalidade do empregado, tais como a imagem, a intimidade, a honra objetiva e subjetiva e, principalmente, o direito à vida digna da pessoa do trabalhador. No caso sub judice, não parece haver dúvida de que a conduta da reclamada comprometeu a subsistência digna da empregada, violando um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (a dignidade da pessoa humana). Por todas essas razões, imperioso é fixar uma indenização compensatória que, cotejando a situação econômica das partes, tenha caráter pedagógico e preventivo, de modo a desestimular a prática de atos lesivos à personalidade do trabalhador. Assim, considerando que a reclamante ficou sem remuneração no período aproximado de três anos até a presente data, arbitro a indenização por danos morais em R$ 7.000,00. (Brasil, TRT 17ª Região, 2013)

Não é aceito o fato de o empregador não pagar os salários de um empregado, visto que a responsabilidade lhe foi novamente devolvida com a cessação do beneficio previdenciário, acarretando, assim, um total desamparo financeiro a este trabalhador hipossuficiente. Em razão disso, conforme exemplificado pela decisão supra, diversas condenações judiciais ao pagamento de salário no período de “limbo jurídico trabalhista previdenciário” têm sido acompanhadas de indenizações por danos morais devido à situação humilhante, degradante e calamitosa a qual esteve submetido o trabalhador em momento crítico de sua vida, vendo-se completamente desamparado. Caberá à justiça reparar esse “abandono” por meio da indenização embasada no pleito decorrente do descumprimento das obrigações pres-

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critas no contrato de trabalho, pois prevê a legislação trabalhista essa reparação específica e de cunho patrimonial que restitutio in integro.

2 DA PESQUISA Por meio de pesquisa quantitativa desenvolvida para apresentação na Expociência do Centro Universitário São Camilo – ES/2014, com a ajuda essencial da aluna, na época, do 1º período do Curso de Direito, Bruna Marcelino Brunoro, foi possível desenvolver uma consulta jurisprudencial nos sítios eletrônicos dos Tribunais Regionais do Trabalho para obter alguns dados concretos acerca do processamento de demandas com essa temática, bem como do percentual de condenações das empresas ao pagamento de salários no período de “limbo jurídico trabalhista previdenciário”, inclusive com condenações por danos morais. Destaca-se que a pesquisa tomou por base os últimos anos (2012 a 2014), quando a problemática se mostrou mais evidente perante os Tribunais Trabalhistas. Além disso, tomamos por base quatro importantes Tribunais Regionais do Trabalho: 3ª Região, que representa o Estado de Minas Gerais; 4ª Região, que representa o Estado do Rio Grande do Sul; 12ª Região, que representa o Estado de Santa Catarina; e 17ª Região, que representa o Estado do Espírito Santo. A pesquisa observou mais de 50 (cinquenta) acórdãos do referido período, obtendo o seguinte resultado, representado pelo gráfico a seguir:

Fonte: Tribunal Regional do Trabalho 3ª Região, Tribunal Regional do Trabalho 4ª Região, Tribunal Regional do Trabalho 12ª Região e Tribunal Regional do Trabalho 17ª Região (Desenvolvido pela aluna Bruna Marcelino Brunoro do Centro Universitário São Camilo/ES).

70 R��������������������������������������������������������������������������������������������������������������� RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA Conforme se pode observar, houve um aumento significativo no reconhecimento judicial deste período de “limbo jurídico trabalhista previdenciário”, com condenações das empresas ao pagamento dos salários dos respectivos períodos a seus empregados que se encontram nesta situação. Verificou-se, também, que gradativamente as condenações em pagamento de salários cumuladas com a indenização por danos morais aumentaram significativamente, de forma que, até julho de 2014 (data final da pesquisa), já foram possíveis computar praticamente o mesmo número de condenações alcançadas no ano inteiro de 2013 acerca desta cumulação de pedidos. Importante destacar que, das mais de 50 sentenças pesquisadas, nenhuma foi favorável à empresa, negando a sua responsabilidade sobre o empregado neste período de “limbo jurídico trabalhista previden­ ciário”. Portanto, verifica-se que a jurisprudência trabalhista está evoluindo, no sentido de consagrar a responsabilidade do empregador sobre o seu empregado no período em que o contrato de trabalho não esteja suspenso, mesmo que não haja prestação de serviços, sob pena, inclusive, de indenização por danos morais pelo abandono e descaso para com o trabalhador.

CONSIDERAÇÕES FINAIS As divergências entre médico do trabalho e o perito médico do INSS apresentam interpretações próprias quando analisadas em cada esfera. Por ocasião, todo cidadão possui a obrigatoriedade de obedecer ao que se é exigido em lei, respeitando o princípio da legalidade. Pode-se concluir que o médico do trabalho da empresa, entrando em divergência com a decisão do laudo médico do INSS, não comete, a princípio, uma infração ética, vez que, na maioria das vezes, possui conhecimentos mais específicos sobre a área da medicina questionada. Entretanto, em uma esfera administrativa, os laudos dos médicos do trabalho se subordinam aos laudos do perito médico do INSS, vez

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que este tem fé pública e, em matéria previdenciária, detém a competência necessária para avaliar a questão. Quando o empregado possui um laudo com aptidão para trabalhar, este passa a ser responsabilidade da empresa, e esta possui deveres para com o seu empregado, deveres que vão além do pagamento de seu salário. Após encaminhar o seu obreiro para o médico do trabalho, se surgir um laudo contrastante com o que foi proferido pelo perito do INSS, cabe à empresa não permitir que o mesmo fique à míngua, e, sim, abrir um processo como terceiro interessado para conceder ao seu empregado o benefício previdenciário e, somente assim, ter o contrato de trabalho suspenso. Mas destaca-se que, durante este percurso, o empregado estará integralmente dependente de seu empregador, razão pela qual os salários ainda lhe são devidos, até que sobrevenha o benefício previdenciário a substituí-lo. Para que essa situação não venha a se tornar persistente, deve-se incitar a criação de liames entre médico do trabalho e médico do INSS, o que se tornaria uma conciliação recompensadora e que reduziria a ocorrência dos casos em que se constitui o “limbo jurídico trabalhista previdenciário”, em decorrência das divergências médicas. Garantir-se-ia, assim, ao trabalhador a resolução do conflito de maneira mais eficaz e com presteza, estabelecendo, consequentemente, a saúde do obreiro e a dignidade da pessoa humana.

REFERÊNCIAS BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Disponível em: . Acesso em: 4 jul. 2014. ______. Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999. Aprova o Regulamento da Previdência Social, e dá outras providências. Disponível em: . Acesso em: 1º jul. 2014. ______. Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: . Acesso em: 1º jul. 2014.

72 R��������������������������������������������������������������������������������������������������������������� RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA ______. Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social, e dá outras providências. Disponível em: . Acesso em: 1º jul. 2014. ______. NR7 – Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional, de 30 de dezembro de 1994. Ministério do Trabalho e da Previdência Social. Disponível em: . Acesso em: 4 jul. 2014. ______. Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, Recurso Ordinário nº 0137100-72.2012.5.17.0003, Ementa: Interregno entre a alta do INSS até a dispensa sem justa causa. Pagamento de salários. Responsabilidade. Aplicação dos princípios da função social da empresa e do contrato, da solidariedade e da justiça social. Por força dos princípios da função social da empresa e do contrato, da solidariedade e da justiça social, é da empresa a responsabilidade pelo pagamento dos salários a partir do momento em que o empregado é considerado apto pelo INSS, pois é seu o risco da atividade econômica. 3ª Turma, Relator Desembargador Carlos Henrique Bezerra Leite, Julgado em 05.05.2014, DJES 06.05.2014. Disponível em: . Acesso em: 27 jun. 2014. ______. Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, Recurso Ordinário nº 0057700-82.2012.5.17.0011, Ementa: Percepção de auxílio-doença. Alta previdenciária. Pagamento dos salários vencidos. Após a concessão, pelo INSS, de alta médica ao obreiro, a reclamada não poderia afastá-lo do trabalho, sob a alegação de que estava inapto, sendo o correto procedimento a ser adotado pela empresa a readaptação do autor em outra função. Isso porque, enquanto o reclamante aguarda a decisão do INSS quanto ao pedido de reconsideração para manutenção do auxílio doença, não faz jus à percepção do benefício previdenciário, ficando o reclamante desamparado, já que não recebeu salários, pois foi afastado de suas atividades pela reclamada, tampouco recebeu o benefício previdenciário, pois já havia recebido alta do INSS. Assim, deve a reclamada ser condenada ao pagamento dos salários vencidos referente ao período em que manteve o obreiro afastado de suas atividades. 3ª Turma, Relator Desembargador Jailson Pereira da Silva, Julgado em 09.09.2013, DJES 24.09.2013. Disponível em: . Acesso em: 4 jul. 2014. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 2008. ESPÍRITO SANTO. Tribunal Regional do Trabalho. Disponível em: . Acesso em: 20 jun. 2014.

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IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de direito previdenciário. 15. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010. MARANHÃO, Délio. Instituições do direito do trabalho. 18. ed. São Paulo: LTr, 1993. MINAS GERAIS. Tribunal Regional do Trabalho. Disponível em: . Acesso em: 20 jun. 2014. MUSSI, Cristiane Miziara. Os efeitos jurídicos do recebimento dos benefícios previdenciários no contrato de trabalho. São Paulo: LTr, 2008. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal do Trabalho. Disponível em: . Acesso em: 21 jun. 2014. RUSSOMANO, Mozart Victor. O empregado e o empregador no direito brasileiro. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984. SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho. Disponível em: . Acesso em: 17 jun. 2012.

Parte Geral – Doutrina Da Licença e Salário-Maternidade à Licença-Natalidade-Infância e Salário-Maternidade Parental – Releitura dos Direitos Previdenciários à Luz do Novo Conceito de Família Ivani Contini Bramante Desembargadora Federal do Trabalho Tribunal Regional do Trabalho, São Paulo, Doutora pela Pontifícia Universidade Católica, Professora de Direito do Trabalho da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo.

SUMÁRIO: 1 Histórico evolutivo do conceito e da proteção à família; 2 Espécies de famílias – Famílias monoparentais e homoafetivas; 3 Da proteção à mulher e à maternidade; 4 Finalidade do salário-maternidade; 5 Da proteção constitucional da criança; 6 Da licença-natalidade-infância e do salário-maternidade parental; Conclusões; Referências.

1 Histórico evolutivo do conceito e da proteção à família A família constitui objeto de proteção do Estado desde priscas eras. O Código de Hamurabi, do século XVII a.C., destinava o Capítulo X à proteção do “matrimônio e família, delitos contra a ordem da família, contribuições e doações nupciais”. Da mesma forma, a Lei das XII Tábuas destinava o de número IV ao pátrio poder; e o livro terceiro do Código de Manu traçava as regras sobre o matrimônio e os deveres do chefe da família Desse modo, a sociedade sempre demonstrou importância à família, tanto que, hodiernamente, mereceu tutela do Direito internacional, tendo a Declaração Universal dos Direitos Humanos, em seu preâmbulo, estatuído que: Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e dos seus direitos iguais e inalienáveis constitui o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo; [...].

Não é por outro motivo que a Constituição Federal dedicou o Capítulo VII do Título VIII à família, criança, adolescente, jovem e idoso e prevê, em seu art. 226, que “a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”.

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Diante destas premissas relativas à evolução da proteção destinada à família surgem a licença-maternidade e o respectivo salário-maternidade. A família constitui a base do Estado, ou seja, é a celula mater social e, segundo Carlos Roberto Gonçalves, é: [...] o núcleo fundamental em que repousa toda a organização social. Em qualquer aspecto em que é considerada, aparece a família como uma instituição necessária e sagrada, que vai merecer a mais ampla proteção do Estado. A Constituição Federal e o Código Civil a ela se reportam e estabelecem a sua estrutura, sem no entanto defini-la, uma vez que não há identidade de conceitos tanto no direito como na sociologia.1 [...] Lato sensu, o vocábulo família abrange todas as pessoas ligadas por vínculo de sangue e que procedem, portanto, de um tronco ancestral comum, bem como as unidas pela afinidade e pela adoção. Compreende os cônjuges e companheiros, os parentes e os afins.2

Muito se questiona a natureza jurídica da família. Antigamente, acreditava-se ser a família uma pessoa jurídica, conceito não aceito na cultura ocidental, eis que dá à entidade familiar caráter patrimonial, como titular de direitos e obrigações, que, de fato, não possui, uma vez que sua essência decorre dos direitos de seus membros enquanto pes­ soas naturais. Maurice Hauriou entendia ser a família uma instituição, assim entendida como uma coletividade que se subordina à autoridade e às condutas sociais. A família é, portanto, uma associação de pessoas para regular os vínculos entre as que se unem para sua formação. Como instituição de grande importância para meio social e formação do próprio Estado, o Direito sempre se viu obrigado a tutelar a família e a respeitar a ampliação de seu conceito em virtude das mudanças sociais.

2 Espécies de famílias – Famílias monoparentais e homoafetivas Embora na passado brasileiro a família se constituísse primordialmente pelo casamento, entendido como a união indissolúvel entre ho1

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Direito de família. 11. ed. São Paulo: Saraiva, v. 6, 2014. p. 23. 2 Idem, p. 23/24.

76 R��������������������������������������������������������������������������������������������������������������� RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA mem e mulher, passou a aceitar sua dissolução em alguns casos, bem como a proteger a união estável, como se observa no art. 226, § 3º, da CF/1988. Em decisão de profunda relevância e senso de justiça, o col. STF, em 4 de maio de 2011, o Plenário do STF iniciou o julgamento da ADIn 4.277, ajuizada pela Procuradoria-Geral da República, e da ADPF 132, proposta pelo Rio de Janeiro, acerca do reconhecimento jurídico, como entidade familiar, da união entre pessoas do mesmo sexo. No julgamento, a Suprema Corte, em votação unânime, reconheceu as relações homoafetivas como formadoras de entidade familiar e lhe estendeu os direitos destinados a toda e qualquer família. Merece destaque trecho do voto do MM. Ministro Relator Carlos Ayres de Brito, ao afirmar que: [...] dar conta, ora do enlace por amor, por afeto, por intenso carinho entre pessoas do mesmo sexo, ora da união erótica ou por atração física entre esses mesmos pares de seres humanos. Aclare-se união com perdurabilidade o bastante para a constituição de um novo núcleo doméstico tão socialmente ostensivo na sua existência quanto vocacionado para a expansão de suas fronteiras temporais. Logo, vínculo de caráter privado, mas sem o viés do propósito empresarial, econômico, ou por qualquer forma, patrimonial, pois não se trata de uma mera sociedade de fato ou interesseira parceria mercantil. Trata-se, isto sim, de uma união essencialmente afetiva ou amorosa, a implicar um voluntário navegar emparceirado por um rio sem margens fixas e sem outra embocadura que não seja a conflitante entrega de um coração aberto a outro. [...] a terminologia entidade familiar não significa algo diferente de família, pois não há hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de um novo núcleo domestico. Estou a dizer: a expressão entidade familiar não foi usada para designar um tipo inferior de unidade doméstica, porque apenas a meio caminho da família que se forma casamento civil. Não foi e não é isso, pois inexiste essa figura da subfamília, família de segunda classe ou família mais ou menos.

De tais premissas podemos concluir que a família passou a ser não apenas a união entre homem e mulher, independendo sua constituição do sexo das pessoas envolvidas.

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Segundo célebre lição de Georges Ripert, “quando o Direito ignora a realidade, a realidade se vinga, ignorando o Direito”. O Direito, por ser o meio regulador coercitivo das relações sociais, deve evoluir na mesma velocidade que a sociedade na qual é aplicada, sob pena de ser ignorado e tornar-se letra morta, não garantindo sua função de controle do meio social para o qual foi instituído. O direito de família foi, sem dúvidas, um dos ramos do Direito que não sofreu mudanças em razão da grande evolução social sofrida. Muitas relações familiares são mantidas à margem da sociedade, por preconceitos ou outros motivos que impediam sua aceitação social, seja em decorrência da mudança das relações entre os membros da família, que se tornou mais aberta e livre. Em vista disto, considera-se entidade familiar simplesmente sua constituição por meio de um homem ou uma mulher e seus filhos, denominada de família monoparental, à qual é devida todos os direitos inatos à celula mater da sociedade. Assim, pode-se concluir que família é a união de pessoas por laços afetivos e indispensável à sociedade. Isto porque é no seio da família que iniciam os primeiros passos da educação e socialização da pessoa. Por isso, a família merece toda a proteção e preservação da ordem jurídica para que alcance seus fins. Quanto à família monoparental, a própria Constituição Federal prevê, em seu art. 226, § 4º, ser considerada entidade familiar, ao determinar que “entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”. Em relação à união homoafetiva, devem ser citadas interessantes decisões do col. TJRS: APELAÇÃO CÍVEL – UNIÃO HOMOAFETIVA – RECONHECIMENTO – PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA IGUALDADE – É de ser reconhecida judicialmente a união homoafetiva mantida entre duas mulheres de forma pública e ininterrupta pelo período de 16 anos. A homossexualidade é um fato social que se perpetua através dos séculos, não mais podendo o Judiciário se olvidar de emprestar a tutela jurisdicional a uniões que, enlaçadas pelo afeto, assumem feição de família. A união pelo amor é que caracteriza a entidade familiar e não apenas

78 R��������������������������������������������������������������������������������������������������������������� RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA a diversidade de sexos. É o afeto a mais pura exteriorização do ser e do viver, de forma que a marginalização das relações homoafetivas constitui afronta aos direitos humanos por ser forma de privação do direito à vida, violando os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade. Negado provimento ao apelo. (TJRS, AC 70012836755, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, 2005) APELAÇÃO CÍVEL – UNIÃO HOMOAFETIVA – RECONHECIMENTO – PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA IGUALDADE – É de ser reconhecida judicialmente a união homoafetiva mantida entre dois homens de forma pública e ininterrupta pelo período de nove anos. A homossexualidade é um fato social que se perpetuou através dos séculos, não podendo o Judiciário se olvidar de prestar a tutela jurisdicional a uniões que, enlaçadas pelo afeto, assumem feição de família. A união pelo amor é que caracteriza a entidade familiar e não apenas a diversidade de gêneros. E, antes disso, é o afeto a mais pura exteriorização do ser e do viver, de forma que a marginalização das relações mantidas entre pessoas do mesmo sexo constitui forma de privação do direito à vida, bem como viola os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade. (TJRS, AC 70009550070, Relª Desª Maria Berenice Dias, 7ª C.Cív., DJ 17.11.2004)

Em suma, por família entende-se não apenas a união de casal heterossexual, mas a união de pessoas pelo laço da afinidade, ou seja, entre pessoas do mesmo sexo, de sexos diversos ou mesmo entre pai ou mãe e seus filhos. Igualmente, não se aceita mais a velha concepção de atribuições separadas e estanques dos membros da família, fato desmentido pela sociedade atual em que mulheres o homens dividem-se tanto no trabalho para o sustento da entidade familiar como nos cuidados destinados à sua manutenção. O Código Civil, à vista disso, alterou a denominação do vetusto pátrio poder para poder familiar, eis que é a entidade familiar a detentora do poder sobre os filhos, ou seja, os pais possuem o mesmo poder sobre o destino da família, sem que se possa dizer em sobrepujamento de um sobre o outro. Em conclusão, podemos classificar as espécies de família como sendo:

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a)

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oriunda do casamento: trata-se da família clássica, com gênese pela clássica e formal união entre homem e mulher;

b) originária da união estável: prevista e reconhecida expressamente pelo art. 266, § 3º, da CF, na qual se reconhecem os efeitos jurídicos oriundos da vida em comum entre pessoas; c)

família monoparental: prevista pelo art. 226, § 4º, da CF/1988 e que consiste na família formada pelo pai ou pela mãe e seu descendente;

d) família recomposta: consiste na família monoparental que integra outra entidade familiar para conviverem conjunta­ mente; e e) família homoafetiva: trata-se da união de pessoas do mesmo sexo e que, de acordo com a jurisprudência, consubstanciada em decisão do col. STF, foi reconhecida como entidade familiar para todos os efeitos.

3 Da proteção à mulher e à maternidade O sistema jurídico, preocupado com a situação da mulher na sociedade e nas relações jurídica, concedeu-lhe alguns direitos como meio de proteção da maternidade, entre os quais se destacam: a) proteção do mercado de trabalho: conforme art. 7º, XX, CF/1988, a proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; b) licença-maternidade de 120 dias sem prejuízo dos salários: prevista no art. 7º, XVIII, da Constituição Federal: “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] XVIII – licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias”. O período padrão para licença-maternidade é de 120 dias. Entretanto, é facultativo à empresa conceder um período de 180 dias. O art. 7º, XVIII, da Constituição Federal de 1988, bem como o art. 392 da CLT, contemplam o direito à licença-maternidade de 120 dias, sem

80 R��������������������������������������������������������������������������������������������������������������� RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA prejuízo do emprego e do salário. A Lei nº 11.770/2008 instituiu o Programa Empresa Cidadã, destinado a prorrogar por 60 dias a duração da licença-maternidade, período em que a mãe não poderá exercer qualquer atividade remunerada e no qual a criança não poderá ser mantida em creche. A empresa que aderir ao programa poderá deduzir o total da remuneração paga à empregada nesses 60 dias, do imposto devido sobre seu lucro real. Essa mesma lei também autorizou a Administração Pública a instituir programa que garanta a prorrogação da licença-maternidade às suas servidoras. c) licença-maternidade à adotante: à empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança, de acordo com o art. 392-A da CLT; d) repouso pré e pós-parto ou licença-amamentação: ainda, de acordo com o art. 392, § 2º, da CLT, os períodos de repouso, antes e depois do parto, poderão ser aumentados de 2 (duas) semanas cada um, mediante atestado médico. Questão interessante é a de saber se, além da licença-maternidade, existe um benefício de licença-amamentação. Na CLT, está previsto que a trabalhadora pode estender por 15 dias sua licença-maternidade mediante atestado médico. Não existe um benefício de licença-amamentação, mas é comum as pessoas acreditarem que a prorrogação da licença-maternidade seria uma licença-amamentação. Na realidade, o que existe é a hipótese da licença-maternidade ser aumentada por um período de 2 semanas, tanto antes quanto depois do parto, mediante atestado médico, podendo alcançar mais quase um mês de extensão. Isso está previsto no art. 392, § 2º, da CLT. Porém, para que ocorra esse aumento, o art. 343, § 8º, da Instrução Normativa nº 77/2015, do INSS, exige que haja risco para a vida do feto ou da criança ou da mãe, a ser certificado pelo médico que atestar a necessidade da prorrogação da licença-maternidade. Quando o pagamento do salário-maternidade for feito diretamente pela Previdência Social e não pelo empregador, esse aumento da licença-maternidade dependerá, ainda, da confirmação do risco pela perícia médica do INSS. Outras questões podem ser focadas: a) após a licença-maternidade, durante a jornada de trabalho, a mulher tem direito a dois descansos

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especiais, de meia hora cada um? b) Eles podem se transformar em um único período de 1 hora para entrar mais tarde ou sair mais cedo do trabalho?; c) Por quanto tempo? O art. 396 da CLT concede à mulher o direito a dois descansos especiais, de meia hora cada um, durante a jornada de trabalho, para amamentar o filho até que complete seis meses de idade. Algumas normas coletivas, que são celebradas entre sindicatos de trabalhadores e sindicatos de empresas, estabelecem a possibilidade de a mãe escolher entrar no trabalho uma hora mais tarde ou sair uma hora mais cedo, sem que sofra qualquer prejuízo salarial. O período de seis meses para a amamentação também poderá ser ampliado, quando o exigir a saúde da criança e a critério da autoridade competente, que é o médico que assiste a mulher. Para que as mães possam usufruir desses intervalos, os estabelecimentos onde trabalham ao menos 30 mulheres deverão ter um local destinado ao período de amamentação, conforme previsão do art. 389, § 1º, da CLT. Essa exigência pode ser suprida por meio de creches mantidas diretamente pela empresa ou por convênios que esta venha a firmar com entidades públicas ou privadas, nos termos do § 2º da mesma norma. e) estabilidade da gestante: prevista no art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, à empregada urbana ou rural, da confirmação da gravidez até cinco meses após o parto; f)

alteração contratual de proteção à saúde: permissão para que seja alterado o local de trabalho ou a função, por determinação médica, para que se evitem problemas na gestação;

g) direito de licença para exames pré-natal: liberação do trabalho para que a mulher possa ir a consultas médicas e realizar exames, no mínimo de seis vezes durante o período de gravidez, de acordo com o art. 392, § 4º, da CLT; h) extinção contratual protetiva: autorização legal para extinção da relação empregatícia quando prejudicial à saúde gestação, sem que seja devido qualquer desconto ou indenização, de acordo com o art. 394 da CLT;

82 R��������������������������������������������������������������������������������������������������������������� RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA i)

proibição à discriminação: quanto à questão referente à fertilidade e gravidez, o que constitui conduta discriminatória do empregador, punida nos âmbitos criminal e trabalhista, consoante Lei nº 9.029/1995;

j)

direito a creches e pré-escola: conforme art. 7º, inciso XXV, é assegurada a assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas (Inciso alterado pela Emenda Constitucional nº 53, de 19.12.2006).

No que se refere aos direitos do pai, temos: a) licença-paternidade de 5 dias: prevista no art. 7º, inciso XIX – “licença-paternidade, nos termos fixados em lei”. Assim, enquanto a lei não vier, o direito é assegurado 5 dias de licença, nos termos do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias; e b) licença-maternidade ao pai: o direito ao esposo ou companheiro, ainda que de família recomposta, em caso de morte da genitora, ao gozo de licença, por todo o período da licença-maternidade; ou pelo tempo restante a que teria direito a mãe, exceto no caso de falecimento do filho ou de seu abandono, nos termos do art. 392-B da CLT, com redação dada pela Lei nº 12.873/2013. Observa-se, portanto, que a legislação dedica maior proteção à mulher em cotejo com o homem, o que o faz com razão, eis que as mulheres são os maiores alvos de discriminação no trabalho.

4 Finalidade do salário-maternidade O art. 201 da CF/1988 determina que: Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (Vide Emenda Constitucional nº 20, de 1998) [...]

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II – proteção à maternidade, especialmente à gestante; [...].

Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari, no Manual de direito previdenciário, citam interessante lição de Chantal Paòli, que afirma, sobre a proteção da mulher, que: Trata-se de preservar sua função fisiológica no processo da criação, facilitar o cuidado dos filhos e a atenção à família, garantindo seus interesses profissionais e sua renda no mercado de trabalho, sem diminuir nem deteriorar sua condição feminina.3

A Lei nº 8.213/1991, nos arts. 71 a 73, tutela o salário-maternidade, sendo que, no início, determinava ser devido apenas às seguradas empregada, trabalhadora avulsa e empregada doméstica, sem a exigência de carência. A Lei nº 8.861/1994 estendeu o direito à segurada especial, no valor de um salário-mínimo, quando comprovado o exercício de atividade rural nos últimos 12 meses, ainda que de modo descontínuo. A Lei nº 9.876/1999 ampliou o rol das beneficiárias do salário-maternidade para o conceder à contribuinte individual e facultativa. Finalmente, com a Lei nº 10.421/2002, foi estendido o direito à mulheres quando adotarem filho ou obtiverem guarda judicial para fins de adoção. A Lei nº 12.873/2013 institui nova evolução do benefício, ao prever no art. 71-A da Lei nº 8.213/1991 que: Art. 71-A. Ao segurado ou segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias. [...] § 2º Ressalvado o pagamento do salário-maternidade à mãe biológica e o disposto no art. 71-B, não poderá ser concedido o benefício a mais de um segurado, decorrente do mesmo processo de adoção ou guarda, ainda

3

RUPRECHT, Alfredo J. Direito da seguridade social. São Paulo: LTr, 1996, p. 259 apud CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. 16. ed. São Paulo: Forense, 2014. p. 1753.

84 R��������������������������������������������������������������������������������������������������������������� RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA que os cônjuges ou companheiros estejam submetidos a Regime Próprio de Previdência Social.

Previu que, em caso de falecimento da segurada ou segurado que receba salário-maternidade, o benefício deve ser pago pelo período restante a que teria direito, ao cônjuge ou companheiro sobrevivente que tenha a qualidade de segurado, salvo se falecido o filho ou abandonado. Incluiu, ainda, o art. 392-A à CLT, pelo qual, em caso de adoção ou guarda judicial de criança, faz jus a empregada à licença-maternidade, mas limitada a apenas um dos adotantes, e, caso venha a falecer o titular do beneficio, estender-se-á pelo período restante da licença ao cônjuge ou companheiro empregado, salvo no caso de falecimento do filho ou de seu abandono. Resta evidente que a ampliação das beneficiárias se deu, primordialmente, pela necessidade de tutela da família, constitucionalmente protegida. Assim, embora tais direitos se destinem aparentemente à mulher, visam a tutelar não sua pessoa, mas sim a criança, bem como a entidade familiar que se constitui. Ressalte-se que ampliação do benefício atende aos princípios do art. 4º do ECA, ao tutelar o interesse do menor e o convívio com seus pais, biológicos ou adotivos, para a sua criação e formação.

5 Da proteção constitucional da criança A licença-gestante e o salário-maternidade têm por finalidade a proteção não só da gestante, mas especialmente da criança. O mesmo raciocínio deve ser adotado na manutenção de tais benefícios para a hipótese de falecimento da gestante e sobrevivência da criança. Isso porque, se a criança precisa de cuidados, não há razão de ordem jurídica para excluir tal direito do cônjuge, companheiro, ainda que oriundo de família recomposta ou membro da família que ficar com o encargo, no poder familiar, de cuidar da criança. O que está em jogo é o bem-estar do recém-nascido e o seu desenvolvimento físico e intelectual. Ademais, a Carta da República elegeu a criança como prioridade máxima (art. 227). Destarte, cabe à toda a sociedade velar pelo respeito à garan-

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tia da criança, direito em permanente construção que atrai os princípios da solidariedade e do esforço coletivo.

6 Da licença-natalidade-infância e do salário-maternidade parental Celso Antonio ensina que o princípio da isonomia implementar-se-á quando reconhecidos e harmonizados os seguintes elementos: a) fator adotado como critério discriminatório; b) correlação lógica entre o fator discriminatório e o tratamento jurídico atribuído em razão da desigualdade; 3) afinidade entre o fator discriminatório e o tratamento jurídico e os valores protegidos pela Constituição Federal. Não trata o inciso I do art. 5º de mera igualdade formal, perante a lei, mas de igualdade de direitos e obrigações. Assim, será inconstitucional tratar, sem fundamento, de forma diferenciada homem e mulher. Aceita-se, pois, a diferença de tratamento, sempre que se pretenda atenuar as diferenças, o que pode ser feito pela legislação infraconstitucional ou pela jurisprudência. A igualdade entre homem e mulher deve ser observada, ainda, perante a família, nos termos do art. 226, § 5º, da CF/1988, tendo os cônjuges ou companheiros os mesmo direitos e obrigações perante a entidade familiar. Apenas admite-se a discriminação entre homem e mulher caso seja prevista na própria Constituição Federal, pelo constituinte originário, ou caso haja real fundamento para o tratamento diverso. As mulheres tiveram sua igualdade plenamente reconhecida na Constituição, não apenas pelo disposto no caput do art. 5º, mas também pela expressa previsão dos arts. 5º, I, 3º, IV, 7º, XXX, 40, III, e 202. Em relação aos homossexuais, diante do disposto no art. 5º da CF/1988, não se permite discriminação de qualquer natureza, pelo que inadmissível tratar de modo diferente pessoas em razão de sua orientação sexual. O STF, no julgamento da ADPF 132, entendeu que o art. 226 da Constituição Federal confere à família proteção especial e que a “família”, “em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se inte-

86 R��������������������������������������������������������������������������������������������������������������� RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA grada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos”, bem como deu interpretação conforme o art. 1.723 do Código Civil, para reconhecer a união homoafetiva como entidade familiar. EMENTA: 1. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF) – PERDA PARCIAL DE OBJETO – RECEBIMENTO, NA PARTE REMANESCENTE, COMO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – UNIÃO HOMOAFETIVA E SEU RECONHECIMENTO COMO INSTITUTO JURÍDICO – CONVERGÊNCIA DE OBJETOS ENTRE AÇÕES DE NATUREZA ABSTRATA – JULGAMENTO CONJUNTO – Encampação dos fundamentos da ADPF 132/RJ pela ADIn 4.277/DF, com a finalidade de conferir “interpretação conforme à Constituição” ao art. 1.723 do Código Civil. Atendimento das condições da ação. 2. PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM RAZÃO DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GÊNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL DE CADA QUAL DELES – A PROIBIÇÃO DO PRECONCEITO COMO CAPÍTULO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL – HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR SOCIOPOLÍTICO-CULTURAL – LIBERDADE PARA DISPOR DA PRÓPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É DA AUTONOMIA DE VONTADE – DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA – CLÁUSULA PÉTREA – O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do art. 3º da Constituição Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de “promover o bem de todos”. Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana “norma geral negativa”, segundo a qual “o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido”. Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da “dignidade da pessoa humana”: direito à autoestima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula pétrea. 3. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA – RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO “FAMÍLIA” NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA

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TÉCNICA JURÍDICA – A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SOCIOCULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL – DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA – INTERPRETAÇÃO NÃO REDUCIONISTA – O caput do art. 226 confere à família, base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família. Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão “família”, não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica. Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por “intimidade e vida privada” (inciso X do art. 5º). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Família como figura central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade da interpretação não reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da Constituição Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo como categoria sociopolítico-cultural. Competência do Supremo Tribunal Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerência, o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação sexual das pessoas. 4. UNIÃO ESTÁVEL – NORMAÇÃO CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM E MULHER, MAS APENAS PARA ESPECIAL PROTEÇÃO DESTA ÚLTIMA – FOCADO PROPÓSITO CONSTITUCIONAL DE ESTABELECER RELAÇÕES JURÍDICAS HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO GÊNERO HUMANO – IDENTIDADE CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS DE “ENTIDADE FAMILIAR” E “FAMÍLIA” – A referência constitucional à dualidade básica homem/mulher, no § 3º do seu art. 226, deve-se ao centrado intuito de não se perder a menor oportunidade para favorecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia no âmbito das sociedades domésticas. Reforço normativo a um mais eficiente combate à renitência patriarcal dos costumes brasileiros. Impossibilidade de uso da letra da Constituição para ressuscitar o art. 175 da Carta de 1967/1969. Não há como fazer rolar a cabeça do art. 226 no patíbulo do seu § 3º. Dispositivo que, ao utilizar da terminologia “entidade familiar”, não pretendeu diferenciá-la da “família”. Inexistência de hierarquia

88 R��������������������������������������������������������������������������������������������������������������� RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA ou diferença de qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de um novo e autonomizado núcleo doméstico. Emprego do fraseado “entidade familiar” como sinônimo perfeito de família. A Constituição não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo. Consagração do juízo de que não se proíbe nada a ninguém senão em face de um direito ou de proteção de um legítimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que não se dá na hipótese sub judice. Inexistência do direito dos indivíduos heteroafetivos à sua não equiparação jurídica com os indivíduos homoafetivos. Aplicabilidade do § 2º do art. 5º da Constituição Federal, a evidenciar que outros direitos e garantias, não expressamente listados na Constituição, emergem “do regime e dos princípios por ela adotados”, verbis: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. 5. DIVERGÊNCIAS LATERAIS QUANTO À FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO – Anotação de que os Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso convergiram no particular entendimento da impossibilidade de ortodoxo enquadramento da união homoafetiva nas espécies de família constitucionalmente estabelecidas. Sem embargo, reconheceram a união entre parceiros do mesmo sexo como uma nova forma de entidade familiar. Matéria aberta à conformação legislativa, sem prejuízo do reconhecimento da imediata autoaplicabilidade da Constituição. 6. INTERPRETAÇÃO DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL EM CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TÉCNICA DA “INTERPRETAÇÃO CONFORME”) – RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO FAMÍLIA – PROCEDÊNCIA DAS AÇÕES – Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de “interpretação conforme à Constituição”. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva. (STF, ADPF 132, Rel. Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, Julgado em 05.05.2011, DJe-198 Divulg. 13.10.2011, Public. 14.10.2011; Ement., v. 02607-01, p. 00001)

Maria Berenice Dias cita decisão do TSE que “reconhece à união homoafetiva a inelegibilidade consagrada no art. 14, § 7º, da Constituição Federal. Aí se proíbe aos cônjuges de Presidente da República, Go-

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vernadores e Prefeitos concorrerem nas eleições ao mesmo cargo. Necessário o afastamento do titular até seis meses antes do pleito”4, como um voto a favor do reconhecimento da homoafetividade. Ainda, não há que ser feita qualquer distinção entre o cônjuge ou companheiro em relação à família recomposta ou demais membros da família que detenham poder familiar, para fins de reversão do salário-maternidade, para propiciar os cuidados à criança.

Conclusões Tendo em vista o quanto analisado anteriormente, podem ser extraídas algumas conclusões. Com efeito, o sistema jurídico se funda na igualdade, sendo certo que a isonomia não pode ser vista apenas em relação ao homem e mulher e suas relações sociais, profissionais ou familiares, mas também quanto às entidades fundantes de todo o Direito. Assim, efetivamente, as famílias devem ser tratadas de forma igual, sejam oriundas de um casal heterossexual, homossexual, monoparental ou de família recomposta. No entanto, a isonomia não se resume à identidade de direitos entre tais entidades familiares, nem entre seus membros e suas relações na família moderna em que homens e mulheres não possuem mais funções estanques e absolutamente distintas, mas sim devem se integrar para o desenvolvimento da celula mater da sociedade. Portanto, a análise dos institutos deve ser realizada de acordo com os conceitos atuais de família e da importância e atribuições de seus membros, fundadas na isonomia do conceito de família e na igualdade de seus membros dentro da relação jurídica. Se a ordem jurídica assegura o direito ao cônjuge ou companheiro, ainda que originário de família recomposta, em caso de morte da genitora, ao gozo de licença, por todo o período da licença-maternidade; ou pelo tempo restante a que teria direito a mãe, exceto no caso de falecimento do filho ou de seu abandono, nos termos do art. 392-B da 4

Artigo retirado do site Saraivajur, acesso em 19.05.2015.

90 R��������������������������������������������������������������������������������������������������������������� RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA CLT, com redação dada pela Lei nº 12.873/13, tal beneficio pode e deve ser assegurado em reversão a outros membros da família que, no poder familiar, tenham a incumbência de cuidar da criança (ex.: avó, tia, etc.). Não há fundamento para a concessão de licença-maternidade apenas para a genitora ou adotante, o qual deve ser estendido para o cônjuge, companheiro ou adotante, que deve cooperar em regime de igualdade para o desenvolvimento familiar seja de modo financeiro como afetivo. E, em caso de morte da parturiente, a proteção deve se estender ao cônjuge ou companheiro, ou membro da família que fica com o encargo de cuidar da criança. Destarte, é possível, pela isonomia interna e externa das famílias e entre elas, ser estendido o benefício da licença-maternidade ao outro membro da família, sendo que de lege ferenda será a melhor opção para adequar e satisfazer a ratio da Constituição Federal. Assim, entendemos que se trata de efetiva licença-natalidade-infância que pode se dividir em licença-natalidade e licença-adoção, devidas não apenas à genitora ou adotante, mas também ao genitor ou adotante, seja em família heteroafetiva, homoafetiva, monoparental ou família recomposta ou outro membro da família que cuidar da criança, em hipótese de falecimento da gestante durante ou pós-parto. Tendo em conta a prioridade da proteção da criança, tal direito deveria ser estendido aos demais membros da família ou família recomposta em caso de abandono da criança pela mãe. Da mesma forma, o salário-maternidade não deve se restringir à mulher, sendo devida a ambos os titulares do poder familiar, sob a denominação de salário-maternidade-parental. De lege ferenda: o salário-maternidade será pago para as seguradas empregada, trabalhadora avulsa, empregada doméstica, contribuinte individual, facultativa, especial e as seguradas em prazo de manutenção da qualidade de segurada, por ocasião do parto, inclusive o natimorto, aborto não criminoso, adoção ou guarda judicial para fins de adoção, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade; e ainda ao cônjuge ou companheiro, ainda que oriundo de família recomposta ou membro da família que no exercício do poder familiar tenha a incumbência de cuidar da criança.

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REFERÊNCIAS ALMEIDA, Renata de. Direito civil: famílias: Renata Barbosa de Almeida, Walsir Edson Rodrigues Júnior. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. ÁVILA, Humberto, Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. BRANCO, Inocêncio Mártires. Interpretação constitucional. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Editora Campus, 1992. BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. CALVET, Otávio. Direito ao lazer nas relações de trabalho. São Paulo: LTr, 2006. CÂMARA LEAL, Antônio Luiz da. Prescrição e decadência. Rio de Janeiro: Forense, 1959. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra, Portugal: Almedina, 1993. CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. 16. ed. São Paulo: Forense, 2014. CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. O direito à diferença. 1. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 10. ed. São Paulo: LTr, 2011. GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito do trabalho. 1. ed. Método, 2007. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Direito de família. 11. ed. São Paulo: Saraiva, v. 6, 2014. LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 6. ed. São Paulo: Atlas, 1998. ______. Manual do FGTS. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2000. MELLO, Raimundo Simão. Direito ambiental do trabalho e saúde do trabalhador. São Paulo: LTr, 2004. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de MORAES, Alexandre. Direito constitucional. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2007.

92 R��������������������������������������������������������������������������������������������������������������� RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA NASCIMENTO, Amaury Mascaro. Compêndio de direito sindical. 2. ed. São Paulo: LTr, 2000. PINTO, José Augusto Rodrigues. Direito sindical brasileiro. São Paulo: LTr, 1993. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda nº 1/1969. t. IV. Rio de Janeiro: Forense. RIVERO, Jean. Les Libértes Publiques: I – Les Droits del’Homme. Paris: PUF, v. II, 1980. RODRIGUES, Silvio. Direito civil. 34. ed. São Paulo: Saraiva, v. I, 2003. SAAD, Eduardo Gabriel; SAAD, José Eduardo Duarte; BRANCO, Ana Maria Saad Castello. Consolidação das Leis do Trabalho comentada. 33. ed. São Paulo: LTr, 2001.

SCHMITZ, Julia. La théorie de l’institution du doyen Maurice Hauriou. Paris: L’Harmattan, 2013. SILVA, José Afonso. Comentários contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros. ______. Curso de direito constitucional positivo. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. TAVARES, André Ramos. Direito constitucional econômico. Método, 2003. VENOSA, Sílvio Salvo de. Direito civil: direito de família. 13. ed. Atlas, 2013.

Parte Geral – Jurisprudência – Acórdão na Íntegra 1625

Supremo Tribunal Federal 14.04.2015 Primeira Turma AgRg no Recurso Extraordinário nº 868.111 Minas Gerais Relatora: Min. Rosa Weber Agte.(s): Estado de Minas Gerais Agte.(s): Mesa Diretora da Assembleia Legislativa do Estado de Minas Gerais Proc.(a/s)(es): Advogado-Geral do Estado de Minas Gerais Agdo.(a/s): Henrique Mendes Monteiro Ferreira Adv.(a/s): Roberto de Carvalho Santos e outro(a/s)

EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO – SERVIDOR PÚBLICO – CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS – LICENÇA SEM REMUNERAÇÃO – ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 5º, II, LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – LEGALIDADE – CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – DEVIDO PROCESSO LEGAL – DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL – EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO – NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO LOCAL – APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 280/STF – NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL – ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – NULIDADE – INOCORRÊNCIA – RAZÕES DE DECIDIR EXPLICITADAS PELO ÓRGÃO JURISDICIONAL – ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 14.03.2014 1. Inexiste violação do art. 93, IX, da Lei Maior. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o referido dispositivo constitucional exige a explicitação, pelo órgão jurisdicional, das razões do seu convencimento, dispensando o exame detalhado de cada argumento suscitado pelas partes. 2. O exame da alegada ofensa ao art. 5º, II, LIV e LV, da Constituição Federal, observada a estreita moldura com que devolvida a matéria à apreciação desta Suprema Corte, dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária, prevista no art. 102 da Magna Carta. 3. As razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se

94 R�������������������������������������������������������������RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA refere ao óbice da Súmula nº 280 do STF, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário. 4. Agravo regimental conhecido e não provido.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Brasília, 14 de abril de 2015. Ministra Rosa Weber Relatora

RELATÓRIO A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra a decisão por mim proferida, pela qual negado seguimento ao recurso, maneja agravo regimental o Estado de Minas Gerais. Insurge-se contra a decisão agravada, ao argumento de que a violação dos preceitos da Constituição Federal se dá de forma direta. Insiste na tese da afronta aos princípios da legalidade, inafastabilidade da jurisdição, devido processo legal, contraditório e ampla defesa. Reitera a afronta aos arts. 5º, II, LIV, LV, 37, caput, 40, 93, IX, da Constituição Federal. O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais julgou a controvérsia em decisão cuja ementa reproduzo: “AÇÃO ORIGINÁRIA DE MANDADO DE SEGURANÇA – ILEGITIMIDADE PASSIVA INOCORRENTE – LICENÇA PARA TRATAR DE INTERESSES PARTICULARES – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DO SERVIDOR – RECOLHIMENTO DEVIDO – CONTRIBUIÇÃO PATRONAL – RESPONSABILIDADE DO ENTE PÚBLICO – RECOLHIMENTO PELO SERVIDOR INDEVIDO – SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA

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1. A legitimidade passiva, no mandado de segurança, decorre de a autoridade apontada como impetrada ter competência para determinar a prática de ato apontado como sendo omissivo ou desfazer o comissivo. 2. É devido o recolhimento de contribuição previdenciária do servidor durante o período de licença sem remuneração para tratar de interesses particulares, uma vez que mantém o vínculo com a Administração Pública e o período de afastamento é contado para fins de aposentadoria. 3. A disposição contida no art. 31 da Lei Complementar nº 64, de 2002, do Estado de Minas Gerais, que obriga o servidor afastado sem remuneração a recolher a contribuição previdenciária patronal é inconstitucional, porque transfere responsabilidade do ente público e fere o princípio da solidariedade. 4. Segurança concedida em parte, rejeitada uma preliminar.”

Acórdão recorrido publicado em 14.03.2014. É o relatório.

VOTO A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Nada colhe o agravo. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o acórdão prolatado pelo Tribunal de origem, maneja recurso extraordinário, com base no art. 102, III, da Lei Maior, o Estado de Minas Gerais. Aparelhado o recurso na afronta aos arts. 5º, II, LIV, LV, 37, caput, 40, 93, IX, da Constituição Federal. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos adotados pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do apelo veiculado na instância ordinária, em

96 R�������������������������������������������������������������RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA confronto com as razões veiculadas no extraordinário, concluo que nada colhe o recurso. Está no acórdão recorrido: ‘AÇÃO ORIGINÁRIA DE MANDADO DE SEGURANÇA – ILEGITIMIDADE PASSIVA INOCORRENTE – LICENÇA PARA TRATAR DE INTERESSES PARTICULARES – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DO SERVIDOR – RECOLHIMENTO DEVIDO – CONTRIBUIÇÃO PATRONAL – RESPONSABILIDADE DO ENTE PÚBLICO – RECOLHIMENTO PELO SERVIDOR INDEVIDO – SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA A legitimidade passiva, no mandado de segurança, decorre de a autoridade apontada como impetrada ter competência para determinar a prática de ato apontado como sendo omissivo ou desfazer o comissivo. 2. É devido o recolhimento de contribuição previdenciária do servidor durante o período de licença sem remuneração para tratar de interesses particulares, uma vez que mantém o vínculo com a Administração Pública e o período de afastamento é contado para fins de aposentadoria. A disposição contida no art. 31 da Lei Complementar nº 64, de 2002, do Estado de Minas Gerais, que obriga o servidor afastado sem remuneração a recolher a contribuição previdenciária patronal é inconstitucional, porque transfere responsabilidade do ente público e fere o princípio da solidariedade. Segurança concedida em parte, rejeitada a preliminar.’ Da leitura dos fundamentos do acórdão prolatado na origem, constato explicitados os motivos de decidir, a afastar o vício da nulidade por negativa de prestação jurisdicional arguido. Destaco que, no âmbito técnico-processual, o grau de correção do juízo de valor emitido na origem não se confunde com vício ao primado da fundamentação, notadamente consabido que a disparidade entre o resultado do julgamento e a expectativa da parte não sugestiona lesão à norma do texto republicano. Precedentes desta Suprema Corte na matéria: ‘Fundamentação do acórdão recorrido. Existência. Não há falar em ofensa ao art. 93, IX, da CF, quando o acórdão impugnado tenha dado razões suficientes, embora contrárias à tese da recorrente.’ (AI 426.981-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 05.11.04; no mesmo sentido: AI 611.406-AgR, Rel. Min. Carlos Britto, DJe 20.02.2009)

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‘Omissão. Inexistência. O magistrado não está obrigado a responder todos os fundamentos alegados pelo recorrente. PIS. Lei nº 9.715/1998. Constitucionalidade. A controvérsia foi decidida com respaldo em fundamentos adequados, inexistindo omissão a ser suprida. Este Tribunal fixou entendimento no sentido de que o magistrado não está vinculado pelo dever de responder todos os fundamentos alegados pela parte recorrente. Precedentes. Esta Corte afastou a suposta inconstitucionalidade das alterações introduzidas pela Lei nº 9.715/1998, admitindo a majoração da contribuição para o PIS mediante a edição de medida provisória. Precedentes.’ (RE 511.581-AgR, Rel. Min. Eros Grau, DJe 15.08.2008) ‘O que a Constituição exige, no art. 93, IX, é que a decisão judicial seja fundamentada; não que a fundamentação seja correta, na solução das questões de fato ou de direito da lide: declinadas no julgado as premissas, corretamente assentadas ou não, mas coerentes com o dispositivo do acórdão, está satisfeita a exigência constitucional.’ (AI 402.819-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 05.09.2003) O exame de eventual ofensa aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais, consagradores dos princípios da legalidade, da proteção ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, bem como ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º da Lei Maior), demanda, em primeiro plano, a interpretação das normas infraconstitucionais aplicáveis à espécie, de tal modo que, se afronta ocorresse, seria indireta, o que não atende à exigência do art. 102, III, a, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal, verbis: ‘RECURSO – Extraordinário. Inadmissibilidade. Alegação de ofensa ao art. 5º, XXII, XXIII, XXIV, LIV e LV, da Constituição Federal. Violações dependentes de reexame prévio de normas inferiores. Ofensa constitucional indireta. Matéria fática. Súmula nº 279. Agravo regimental não provido. É pacífica a jurisprudência desta Corte, no sentido de não tolerar, em recurso extraordinário, alegação de ofensa que, irradiando-se de má interpretação, aplicação, ou, até, inobservância de normas infraconstitucionais, seria apenas indireta à Constituição da República, e, muito menos, de reexame de provas. (STF, AI-AgR 495.880/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, 1ª T., DJ 05.08.2005) ‘Recurso extraordinário: descabimento: acórdão recorrido, do Tribunal Superior do Trabalho, que decidiu a questão à luz de legislação

98 R�������������������������������������������������������������RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA infraconstitucional: alegada violação ao texto constitucional que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta; ausência de negativa de prestação jurisdicional ou de defesa aos princípios compreendidos nos arts. 5º, II, XXXV, LIV e LV e 93, IX, da Constituição Federal.’(STF, AI-AgR 436.911/SE, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª T., DJ 17.06.2005) ‘CONSTITUCIONAL – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – ALEGAÇÃO DE OFENSA À CF, ART. 5º, II, XXXV, XXXVI, LIV E LV – I – Ao Judi­ ciário cabe, no conflito de interesses, fazer valer a vontade concreta da lei, interpretando-a. Se, em tal operação, interpreta razoavelmente ou desarrazoadamente a lei, a questão fica no campo da legalidade, inocorrendo o contencioso constitucional. II – Decisão contrária ao interesse da parte não configura negativa de prestação jurisdicional (CF, art. 5º, XXXV). III – A verificação, no caso concreto, da existência, ou não, do direito adquirido, situa-se no campo infraconstitucional. IV – Alegação de ofensa ao devido processo legal: CF, art. 5º, LIV e LV: se ofensa tivesse havido, seria ela indireta, reflexa, dado que a ofensa direta seria a normas processuais. E a ofensa a preceito constitucional que autoriza a admissão do recurso extraordinário é a ofensa direta, frontal. V – Agravo não provido.’ (STF, RE-AgR 154.158/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª T., DJ 20.09.2002) ‘TRABALHISTA – ACÓRDÃO QUE NÃO ADMITIU RECURSO DE REVISTA, INTERPOSTO PARA AFASTAR PENHORA SOBRE BENS ALIENADOS FIDUCIARIAMENTE EM GARANTIA DE FINANCIAMENTO POR MEIO DE CÉDULA DE CRÉDITO À EXPORTAÇÃO – DECRETO-LEI Nº 413/1969 E LEI Nº 4.728/1965 – ALEGADA AFRONTA AO ART. 5º, II, XXII, XXXV E XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – Questão insuscetível de ser apreciada senão por via da legislação infraconstitucional que fundamentou o acórdão, procedimento inviável em sede de recurso extraordinário, onde não cabe a aferição de ofensa reflexa e indireta à Carta Magna. Recurso não conhecido.’ (STF, RE-153.781/DF, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., DJ 02.02.2001) Dessarte, desatendida a exigência do art. 102, III, a, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal. Aplicação da Súmula nº 280/STF: ‘Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário’. Nesse sentido: ARE 650.574-AgR/SP, Relª Min. Cármen Lúcia, 1ª T., DJe 28.09.2011; e ARE 647.735-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª T., DJe 27.06.2012, cuja ementa transcrevo: ‘EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – TEMPESTIVIDADE DO AGRAVO

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REGIMENTAL – INCIDÊNCIA DO ADICIONAL DE SEXTA PARTE SOBRE A INTEGRALIDADE DOS VENCIMENTOS DE SERVIDOR ESTADUAL – MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL – INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 280 DESTA CORTE – REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA – AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO – 1. A ofensa a direito local não viabiliza o apelo extremo (Súmula nº 280 do STF). 2. Na hipótese em apreço, o cálculo do adicional de sexta-parte foi solucionado à luz do art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo, não desafiando o acórdão, recurso extraordinário. […] 5. Embargos de declaração acolhidos para reconhecer a tempestividade o agravo regimental e negar-lhe provimento.’ Nesse sentir, não merece seguimento o recurso extraordinário, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Nego seguimento ao recurso extraordinário (CPC, art. 557, caput).”

Irrepreensível a decisão agravada. As razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao óbice da Súmula nº 280/STF, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário. A suposta ofensa aos postulados constitucionais invocados no apelo extremo somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional local, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Nesse sentir, o exame de eventual ofensa aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais, consagradores dos princípios da legalidade, da proteção ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, bem como ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º da Lei Maior), demanda, em primeiro plano, a interpretação das normas infraconstitucionais aplicáveis à espécie, de tal modo que, se afronta ocorresse, seria indireta, o que não atende à exigência do art. 102, III, a, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal (STF, AI-AgR 495.880/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, 1ª T., DJ 05.8.2005; STF, AI-AgR 436.911/SE,

100 S����������������������������������������������������������RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª T., DJ 17.06.2005; STF, RE-AgR 154.158/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª T., DJ 20.09.2002 e STF, RE 153.781/DF, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., DJ 02.02.2001). Tal como consignado na decisão agravada, inexiste violação do art. 93, IX, da Constituição Federal de 1988. Na compreensão desta Suprema Corte, o Texto Constitucional exige que o órgão jurisdicional explicite as razões de seu convencimento, sem necessidade, contudo, do exame detalhado de cada argumento esgrimido pelas partes. Cito precedentes: “Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3º e 4º). Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral” (AI 791.292-QO-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, por maioria, DJe 13.08.2010). “RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MATÉRIA FÁTICA E LEGAL – O recurso extraordinário não é meio próprio ao revolvimento da prova, também não servindo à interpretação de normas estritamente legais. RE LEGAL – CURSO EXTRAORDINÁRIO – PRESTAÇÃO JURISDICIONAL – DEVIDO PROCESSO – Se, de um lado, é possível ter-se situação concreta em que transgredido o devido processo legal a ponto de se enquadrar o recurso extraordinário no permissivo que lhe é próprio, de outro, descabe confundir a ausência de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional com a entrega de forma contrária aos interesses do recorrente. AGRAVO – ART. 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – MULTA – Se o agravo é manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do art. 557 do Código de Processo Civil, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má-fé” (ARE 721.783-AgR/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª T., DJe 12.03.2013).

As razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere

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à ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.

PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AgRg no Recurso Extraordinário nº 868.111 Proced.: Minas Gerais Relatora: Min. Rosa Weber Agte.(s): Estado de Minas Gerais Agte.(s): Mesa Diretora da Assembléia Legislativa do Estado de Minas Gerais Proc.(a/s)(es): Advogado-Geral do Estado de Minas Gerais Agdo.(a/s): Henrique Mendes Monteiro Ferreira Adv.(a/s): Roberto de Carvalho Santos e outro(a/s)

Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Unânime. Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber. 1ª Turma, 14.04.2015. Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Roberto Barroso. Subprocuradora-Geral da República, Dra. Cláudia Sampaio Marques. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma

Parte Geral – Jurisprudência – Acórdão na Íntegra 1626

Superior Tribunal de Justiça AgRg no Recurso Especial nº 1.370.292 – PR (2013/0069209-2) Relator: Ministro Humberto Martins Agravante: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS Advogado: Procuradoria-Geral Federal – PGF Agravado: Ralf Vitorio Maas Advogados: C lovis Felipe Fernandes e outro(s) Frederico Azambuja Patino Cruzatti

EMENTA PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – APOSENTADORIA – CONTRIBUINTE INDIVIDUAL – CLASSES – INTERSTÍCIO – APOSENTADORIA OCORRIDA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 10.666/2003 – CÁLCULO DA RMI – APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO DO MOMENTO DA AQUISIÇÃO DO DIREITO À APOSENTADORIA 1. O Tribunal de origem deixou claro que a aposentadoria por idade foi concedida em 04.05.2004, quando já estava em vigor a Lei nº 10.666/2003, que, em seu art. 9º, extinguiu a escala de salários-base prevista no art. 4º da Lei nº 9.876/1999. 2. Esta Corte já proferiu entendimento no sentido de que a renda mensal inicial dos proventos da aposentadoria deve ser calculada em conformidade com a legislação vigente ao tempo em que preenchidos todos os requisitos para a aposentadoria. Assim, afasta-se o argumento de que deve ser considerada a legislação em vigor à época do desempenho da atividade e do recolhimento das contribuições. Precedentes. Agravo regimental improvido.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: “A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).” Os Srs.

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Ministros Herman Benjamin, Og Fernandes, Mauro Campbell Marques (Presidente) e Assusete Magalhães votaram com o Sr. Ministro Relator. Brasília (DF), 28 de abril de 2015 (data do Julgamento). Ministro Humberto Martins Relator

RELATÓRIO O Exmo. Sr. Ministro Humberto Martins (Relator): Cuida-se de agravo regimental interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS contra decisão monocrática de minha relatoria que não conheceu do recurso especial, nos termos da seguinte ementa (fl. 350, e-STJ): “PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – APOSENTADORIA – CONTRIBUINTE INDIVIDUAL – CLASSES – INTERSTÍCIO – APOSENTADORIA OCORRIDA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 10.666/2003 – FUNDAMENTO NÃO INFIRMADO – SÚMULA Nº 283/STF – RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.”

Extrai-se dos autos que o recurso especial foi interposto, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região que deu parcial provimento ao recurso de apelação do recorrido. A ementa do julgado guarda os seguintes termos (fl. 297, e-STJ): “PREVIDENCIÁRIO – REVISÃO – APOSENTADORIA POR IDADE URBANA – ESCALA DE SALÁRIO-BASE – EXTINÇÃO – SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO A partir de novembro de 1999, a escala de salários-base deve ser aplicada nos termos do art. 4º da Lei nº 9.876/1999; a partir da competência abril de 2003, não há mais a observância da tabela, devendo ser considerados os salários-de-contribuição efetivamente recolhidos, desde que respeitado o teto máximo, haja vista o disposto nos arts. 9º e 14 da MP 83 de 12.12.2002, posteriormente convertida na Lei nº 10.666, da 08.05.2003 (arts. 9º e 15).”

104 S����������������������������������������������������������RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA Alega o agravante que “o fundamento de que a aposentadoria foi concedida na vigência da nova legislação foi impugnado com o argumento de que para o cálculo da RMI deve ser considerada a legislação em vigor à época do desempenho da atividade e do recolhimento das contribuições e não o da concessão do benefício” (fl. 360, e-STJ). Requer seja afastada a incidência da Súmula nº 283 do STF, a fim de que seja julgado o recurso especial e considerada a obediência à escala de salário-base prevista no art. 29 da Lei nº 8.212/1991.

Pugna, por fim, caso não seja reconsiderada a decisão agravada, pela submissão do presente agravo à apreciação da Turma. Dispensada a oitiva do agravado. É, no essencial, o relatório.

EMENTA PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – APOSENTADORIA – CONTRIBUINTE INDIVIDUAL – CLASSES – INTERSTÍCIO – APOSENTADORIA OCORRIDA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 10.666/2003 – CÁLCULO DA RMI – APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO DO MOMENTO DA AQUISIÇÃO DO DIREITO À APOSENTADORIA 1. O Tribunal de origem deixou claro que a aposentadoria por idade foi concedida em 04.05.2004, quando já estava em vigor a Lei nº 10.666/2003, que, em seu art. 9º, extinguiu a escala de salários-base prevista no art. 4º da Lei nº 9.876/1999. 2. Esta Corte já proferiu entendimento no sentido de que a renda mensal inicial dos proventos da aposentadoria deve ser calculada em conformidade com a legislação vigente ao tempo em que preenchidos todos os requisitos para a aposentadoria. Assim, afasta-se o argumento de que deve ser considerada a legislação em vigor à época do desempenho da atividade e do recolhimento das contribuições. Precedentes. Agravo regimental improvido.

VOTO O Exmo. Sr. Ministro Humberto Martins (Relator):

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Não obstante o esforço contido nas razões de agravo regimental, não prospera a pretensão recursal de reforma da decisão prolatada. Conforme consignado na análise monocrática, é firme nesta Corte o entendimento no sentido da estrita observância dos interstícios legais para progressão de classes, com exceção, para estes fins, dos recolhimentos extemporâneos, nos termos da Lei nº 9.876/1999. Contudo, o Tribunal de origem deixou claro que a aposentadoria por idade foi concedida em 04.05.2004, quando já estava em vigor a Lei nº 10.666/2003, que, em seu art. 9º, extinguiu a escala de salários-base prevista no art. 4º da Lei nº 9.876/1999. Assim, concluiu que, “a partir da competência abril de 2003, não há mais a observância da tabela, devendo ser considerados os salários-de-contribuição efetivamente recolhidos, desde que respeitado o teto máximo”. Alega o INSS que, “para o cálculo da RMI deve ser considerada a legislação em vigor à época do desempenho da atividade e do recolhimento das contribuições e não o da concessão do benefício” (fl. 360, e-STJ). Não assiste razão ao agravante. Esta Corte já proferiu entendimento no sentido de que a renda mensal inicial dos proventos da aposentadoria deve ser calculada em conformidade com a legislação vigente ao tempo em que preenchidos todos os requisitos para a aposentadoria. Assim, afasta-se o argumento de que deve ser considerada a legislação em vigor à época do desempenho da atividade e do recolhimento das contribuições. A propósito, os seguintes precedentes: “DIREITO PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ERRO DE FATO – RECONHECIMENTO – APRECIAÇÃO DO RECURSO ESPECIAL – CÁLCULO DA RMI – APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO DO MOMENTO DA AQUISIÇÃO DO DIREITO À APOSENTADORIA – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS – RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Nos termos do art. 535 do CPC, são cabíveis os embargos de declaração para a modificação do julgado que se apresentar omisso, contraditório ou obscuro, bem como para sanar possível erro material existente na decisão.

106 S����������������������������������������������������������RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA 2. No caso, há evidente erro material quanto à questão tratada nos autos. 3. Tanto no Pretório Excelso quanto nesta Corte Superior de Justiça, encontra-se pacificado o entendimento segundo o qual, em homenagem ao princípio tempus regit actum, o cálculo do valor da aposentadoria deve ser realizado com base na legislação vigente à época em que restaram cumpridas as exigências legais para a concessão do benefício. Situação que não se confunde com a retroação da data de início do benefício. 4. Embargos de declaração acolhidos para apreciar e dar parcial provimento ao recurso especial.” (EDcl-EDcl-EDcl-EDcl-REsp 1.240.190/PR, Rel. Min. Moura Ribeiro, 5ª T., Julgado em 18.06.2014, DJe 27.06.2014) “PREVIDENCIÁRIO – APOSENTADORIA – REVISÃO – DECADÊNCIA – ART. 103 DA LEI Nº 8.213/1991 – INAPLICABILIDADE – LEI VIGENTE QUANDO DA IMPLEMENTAÇÃO DOS REQUISITOS – AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO 1. Esta Corte não está adstrita ao julgamento do Excelso Pretório, por força do art. 543-B da lei processual civil, não possuindo os julgados daquela Corte efeito vinculante para com os desta. 2. De acordo com inúmeros precedentes desta Corte, o prazo decadencial previsto no art. 103 da Lei nº 8.213/1991, a partir da MP 1.523/1997, que resultou na Lei nº 9.528/1997, não atinge as relações jurídicas constituídas anteriormente. 3. É cediço nesta Corte o entendimento no sentido de que a renda mensal inicial dos proventos da aposentadoria deve ser calculada em conformidade com a legislação vigente ao tempo em que preenchidos todos os requisitos para a aposentação. 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (AgRg-REsp 1.278.347/SC, Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., Julgado em 20.09.2012, DJe 01.10.2012)

Ante o exposto, não tendo o agravante trazido argumento capaz de infirmar a decisão agravada, nego provimento ao agravo regimental. É como penso. É como voto. Ministro Humberto Martins Relator

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CERTIDÃO DE JULGAMENTO SEGUNDA TURMA Número Registro: 2013/0069209-2 AgRg-REsp 1.370.292/PR Números Origem: 110246981 110307370 110663967 200570050024024 201300692092 Pauta: 28.04.2015 Julgado: 28.04.2015 Relator: Exmo. Sr. Ministro Humberto Martins Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Mauro Campbell Marques Subprocuradora-Geral da República: Exma. Sra. Dra. Darcy Santana Vitobello Secretária: Belª Valéria Alvim Dusi

AUTUAÇÃO Recorrente: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS Advogado: Procuradoria-Geral Federal – PGF Recorrido: Ralf Vitorio Maas Advogados: Frederico Azambuja Patino Cruzatti Clovis Felipe Fernandes e outro(s) Assunto: Direito previdenciário – Benefícios em espécie – Aposentadoria por idade (art. 48/51)

AGRAVO REGIMENTAL Agravante: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS Advogado: Procuradoria-Geral Federal – PGF Agravado: Ralf Vitorio Maas Advogados: Frederico Azambuja Patino Cruzatti Clovis Felipe Fernandes e outro(s)

108 S����������������������������������������������������������RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA CERTIDÃO Certifico que a egrégia Segunda Turma, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: “A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).”

Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Og Fernandes, Mauro Campbell Marques (Presidente) e Assusete Magalhães votaram com o Sr. Ministro Relator.

Parte Geral – Jurisprudência – Acórdão na Íntegra 1627

Superior Tribunal de Justiça AgRg no Agravo em Recurso Especial nº 417.099 – BA (2013/0356024-7) Relator: Ministro Sérgio Kukina Agravante: Nordeste Segurança e Transporte de Valores Bahia Ltda. e outros Advogados: D óris de Souza Castelo Branco e outro(s) João Humberto de Farias Martorelli Agravado: Fazenda Nacional Advogado: Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional

EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO CUSTEIO DO SEGURO ACIDENTE DO TRABALHO (SAT) – APLICAÇÃO DO FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO (FAP) – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – ACÓRDÃO RECORRIDO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVAMENTE CONSTITUCIONAL – ART. 97 DO CTN – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – MATÉRIA INSUSCETÍVEL DE EXAME EM RECURSO ESPECIAL – AGRAVO DESPROVIDO 1. Não se conhece do recurso especial quando o Tribunal de origem analisa a questão posta nos autos sob a ótica do princípio da Legalidade Tributária, bem como de outros dispositivos constitucionais, decidindo a questão com fundamentos de índole eminentemente constitucional. 2. É inviável o conhecimento, em sede de recurso especial, da alegação de violação ao art. 97 do Código Tributário Nacional, uma vez que o preceito infraconstitucional invocado trata-se de mera reprodução de dispositivo da Constituição Federal. Precedentes: AgRg-REsp 12.90.963/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe 25.09.2012; REsp 1277853/SC, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe 11.11.2011; e AgRg-Ag 1362310/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª T., DJe 06.09.2011. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.

110 S����������������������������������������������������������RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Regina Helena Costa, Marga Tessler (Juíza Federal convocada do TRF 4ª Região), Napoleão Nunes Maia Filho (Presidente) e Benedito Gonçalves votaram com o Sr. Ministro Relator. Brasília (DF), 10 de março de 2015 (data do Julgamento). Ministro Sérgio Kukina Relator

RELATÓRIO O Exmo. Sr. Ministro Sérgio Kukina (Relator): Trata-se de agravo regimental contra decisão que negou provimento a agravo em recurso especial, sob os fundamentos de que (I) não ocorreu ofensa ao art. 535, II, do CPC, eis que o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos presentes autos; (II) quanto à apontada ofensa ao art. 97 do CTN, esta Corte já se manifestou no sentido de que a matéria não pode ser invocada em recurso especial, porquanto o preceito infraconstitucional é mera reprodução de dispositivo da Constituição Federal; e (III) o Tribunal a quo, ao analisar a demanda, dirimiu a matéria sob enfoque eminentemente constitucional, o que a torna insuscetível de ser examinada em sede de recurso especial. A agravante, em suas razões, sustenta, em síntese, que “De fato, de acordo com a decisão agravada, a questão posta foi decidida sob o prisma constitucional; quanto a isto não se insurgem as ora Agravantes. Ocorre que esta apreciação não exime este e. Superior Tribunal de Justiça de analisar a matéria sob a ótica infraconstitucional, tal qual requerida desde a exordial” (fl. 433). É o relatório.

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VOTO O Exmo. Sr. Ministro Sérgio Kukina (Relator): A irresignação não merece acolhimento, tendo em conta que a parte agravante não logrou desenvolver argumentação apta a desconstituir os fundamentos adotados pela decisão recorrida, que ora submeto ao Colegiado para serem confirmados: Verifica-se, inicialmente, não ter ocorrido ofensa ao art. 535, II, do CPC, na medida em que o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos presentes autos. Ressalte-se que não se pode confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. Ademais, relativamente à apontada ofensa ao art. 97 do CTN, esta Corte já se manifestou no sentido de que a matéria não pode ser invocada em recurso especial, porquanto o preceito infraconstitucional é mera reprodução de dispositivo da Constituição Federal. Além disso, com efeito, verifica-se que o Tribunal de origem decidiu a controvérsia à luz de fundamento eminentemente constitucional, matéria insuscetível de ser examinada em sede de recurso especial, a saber: princípio da legalidade. Destaca-se da fundamentação do acórdão recorrido os seguintes trechos (fls. 255/261): A controvérsia diz respeito à legitimidade da exigência da contribuição para o SAT, utilizando-se a metodologia lembrada no corpo do relatório. Assim estabelece o Verbete Sumular nº 351/STJ: [...] Nessa linha de raciocínio: a) O art. 22, II, da Lei nº 8.212/1991 estabeleceu alíquotas variáveis (1%, 2%, ou 3%, conforme o caso) das contribuições destinadas aos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho (RAT/SAT): [...] b) A Lei nº 10.666, de 08.05.2003, previu que, em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa, decorrente dos riscos ambientais do trabalho, as alíquotas citadas podem ser reduzidas em até 50% ou

112 S����������������������������������������������������������RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA aumentadas em até 100% (o que redunda na flutuação da alíquota de 0,5% até 6%), em razão do desempenho da empresa em relação à atividade econômica exercida, conforme dispuser regulamento com cálculo segundo metodologia do Conselho Nacional de Previdência Social (CNPS): [...] Em consequência, foram expedidos os Decretos nº 6.042/2007, art. 202-A e 6.957/2009, bem como as Resoluções MPS/CNPS nº 1.308, de 27.05.2009, e nº 1.309, de 27.05.2009, que estabeleceram a metodologia para o cálculo do FAP. Ressalte-se, inicialmente, que o STF entendeu constitucional a regulamentação do SAT por regulamento do Poder Executivo (RE 343.446/SC). A jurisprudência nacional firmou, então, a seguinte diretriz: [...] Registre-se, com efeito, que a discussão nos autos cinge-se às alterações promovidas pelo Decreto nº 6.957/2009. Contudo, como visto, nos termos da jurisprudência do eg. Supremo Tribunal Federal, o fato de a lei deixar para o regulamento (in casu, o referido Decreto) a complementação dos conceitos de “atividade preponderante” e “grau de risco leve, médio e grave” não implica ofensa ao princípio da legalidade, seja no seu sentido material ou formal. Nesse sentido, confira-se: [...] Além do mais, recentemente, ao examinar a Lei nº 12.382/2011, que tratou do salário mínimo, o Supremo Tribunal Federal, na ADI 4568, da relatoria da Ministra Carmem Lúcia Antunes Rocha, sessão de 03.11.12011, reafirmou, em hipótese como a dos autos, a validade do poder regulamentar. Querer a parte autora um tratamento diferenciado somente para si, afastando-se do grupo/atividade das empresas do mesmo ramo e dos percentuais estabelecidos na legislação e regulamento pertinentes, não encontra suporte no ordenamento jurídico pátrio. Tal postulação ensejaria, na verdade, uma verdadeira balbúrdia administrativa, com pronunciamentos técnicos diversos para casos idênticos ou análogos. Com efeito, “havendo norma do Poder Executivo que classifique determinada atividade empresarial como de risco, não compete ao Poder Ju-

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diciário, [...] alterar a classificação da atividade para fins de se alterar a alíquota da contribuição devida ao SAT/RAT, interferindo na atividade regulatória do Poder Executivo” (Ag 0018930-18.2011.4.01.0000/DF, Rel. Des. Fed. Luciano Tolentino Amaral, 7ª T., e-DJFI p. 334 de 17.06.2011). Na verdade, a própria norma referente ao FAP/SAT/RAT reconhece o direito ao devido processo legal, com possibilidade, inclusive, de interposição de recurso administrativo. Logo, não há sequer que se falar em ofensa ao devido processo legal. Nesse sentido, confiram-se: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO CUSTEIO DO SEGURO ACIDENTE DO TRABALHO (SAT) – APLICAÇÃO DO FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO (FAP) – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE (ART. 150, I, DA CF) – FUNDAMENTO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL – REVISÃO DO ACÓRDÃO NA VIA ELEITA – DESCABIMENTO 1. Na hipótese em foco, tendo a Corte Regional decidido que a cobrança da contribuição previdenciária destinada ao Seguro de Acidente do Trabalho, mediante aplicação do Fator Acidentário de Prevenção – FAP, instituído pelo art. 10, da Lei nº 10.666/2003, não afronta o princípio da legalidade tributária insculpido no art. 150, I, da Constituição Federal, mostra-se descabida a revisão do acórdão na via especial. 2. A propósito: AgRg-REsp 1.290.417/SC, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 25.05.2012, AgRg-REsp 1.290.932/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, DJ de 14.04.2012, AgRg-REsp 1.290.631/RS, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 05.03.2012, AgRg-REsp 1.290.982/PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ de 29.06.2012. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg-REsp 1.344.046/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª T., Julgado em 18.10.2012, DJe 23.10.2012) PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – TRIBUTÁRIO – SEGURO DE ACIDENTE DE TRABALHO – FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO – CONFRONTO ENTRE A LEGISLAÇÃO QUE AUTORIZA A COBRANÇA E O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA – ENFOQUE CONSTITUCIONAL DA MATÉRIA

114 S����������������������������������������������������������RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA 1. O Tribunal de origem entendeu, essencialmente, que “a regulamentação da metodologia do FAP através dos Decretos nºs 6.042/2007 e 6.957/2009 não implica em afronta ao princípio da legalidade insculpido no art. 150, I, da Lei Maior, porquanto as disposições essenciais à cobrança da contribuição se encontram delineadas nas Leis nºs 8.212/1991 e 10.666/2003”. Assim, eventual ofensa, caso existente, ocorre no plano constitucional, motivo pelo qual é inviável a rediscussão do tema pela via especial. Ressalte-se que não compete ao Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial, analisar eventual contrariedade a preceito contido na CF/1988, nem tampouco uniformizar a interpretação de matéria constitucional. 2. Ademais, é entendimento de ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção o de que a alegada violação ao art. 97 do Código Tributário Nacional não pode ser analisada por esta Corte Superior, tendo em vista que tal dispositivo de lei federal tem caráter eminentemente constitucional. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg-REsp 12.90.963/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe 25.09.2012) Ante o exposto, nego provimento ao agravo.

Com efeito, o Tribunal de origem, ao enfrentar a questão da cobrança da contribuição previdenciária destinada ao Seguro de Acidente do Trabalho, mediante a aplicação do Fator Acidentário de Prevenção – FAP, analisou sua constitucionalidade sob a ótica do princípio da Legalidade Tributária, bem como de outros dispositivos constitucionais, decidindo a questão com fundamentos de índole eminentemente constitucional, razão pela qual torna-se inviável o conhecimento do recurso especial. Esclareça-se, por fim, ser inviável o conhecimento, em sede de recurso especial, da alegação de violação ao art. 97 do Código Tributário Nacional, uma vez que o preceito infraconstitucional invocado trata-se de mera reprodução de dispositivo da Constituição Federal, conforme entendimento firmado por ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte, senão, vejamos: PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – TRIBUTÁRIO – SEGURO DE ACIDENTE DE TRABALHO – FATOR ACI-

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DENTÁRIO DE PREVENÇÃO – CONFRONTO ENTRE A LEGISLAÇÃO QUE AUTORIZA A COBRANÇA E O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA – ENFOQUE CONSTITUCIONAL DA MATÉRIA 1. O Tribunal de origem entendeu, essencialmente, que “a regulamentação da metodologia do FAP através dos Decretos nºs 6.042/2007 e 6.957/2009 não implica em afronta ao princípio da legalidade insculpido no art. 150, I, da Lei Maior, porquanto as disposições essenciais à cobrança da contribuição se encontram delineadas nas Leis nºs 8.212/1991 e 10.666/2003”. Assim, eventual ofensa,caso existente, ocorre no plano constitucional, motivo pelo qual é inviável a rediscussão do tema pela via especial. Ressalte-se que não compete ao Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial, analisar eventual contrariedade a preceito contido na CF/1988, nem tampouco uniformizar a interpretação de matéria constitucional. 2. Ademais, é entendimento de ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção o de que a alegada violação ao art. 97 do Código Tributário Nacional não pode ser analisada por esta Corte Superior, tendo em vista que tal dispositivo de lei federal tem caráter eminentemente constitucional. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg-REsp 12.90.963/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe 25.09.2012) PROCESSUAL CIVIL – TRIBUTÁRIO – FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO (FAP) – CARÁTER SANCIONADOR – VIOLAÇÃO DO ART. 3º DO CTN – ILEGALIDADE DO CRITÉRIO DE DESEMPATE – APRECIAÇÃO ADMINISTRATIVA DAS DIVERGÊNCIAS – TESES NÃO ANALISADAS – FALTA DE PREQUESTIONAMENTO – SÚMULA Nº 211/STJ – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE – IMPOSSIBILIDADE – COMPETÊNCIA DO STF – DIVULGAÇÃO DE DADOS – SÚMULA Nº 7/STJ 1. Descumprido o necessário e indispensável exame das teses invocadas pelo acórdão recorrido, apto a viabilizar a pretensão recursal da recorrente, a despeito da oposição dos embargos de declaração. Incidência da Súmula nº 211/STJ. 2. Imprescindível a alegação de violação do art. 535 do Código de Processo Civil, quando da interposição do recurso especial com fundamento na alínea a do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, se o recor-

116 S����������������������������������������������������������RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA rente entende persistir algum vício no acórdão impugnado, sob pena de incidir no intransponível óbice da ausência de prequestionamento. 3. O recurso especial não comporta conhecimento, pois é inviável o conhecimento de recurso especial que visa, em essência, a declaração de inconstitucionalidade do art. 10 da Lei nº 10.666/2003, sem que haja violação autônoma de legislação infraconstitucional pelo acórdão recorrido. 4. A alegada violação do art. 97 do CTN reforça a pretensão do recorrente em reconhecer a inconstitucionalidade do art. 10 da Lei nº 10.666/2003, pois o referido artigo do Codex Tributário apontado como violado tem caráter eminentemente constitucional, o que afasta a competência do STJ para análise da demanda. Precedentes. 5. Inviável a modificação de entendimento firmado no acórdão recorrido quando a tese do recorrente demanda o reexame do acervo fático-probatório dos autos, sob pena de violação da Súmula nº 7 do STJ. Recurso especial não conhecido. (REsp 1277853/SC, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe 11.11.2011) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – ARTS. 97 E 110 DO CTN – REPETIÇÃO DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL – APRECIAÇÃO VEDADA EM RECURSO ESPECIAL – INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA – ISS – INCIDÊNCIA – ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE – SÚMULA Nº 83/STJ 1. Caso em que a agravante insurge-se contra a decisão a quo que reconheceu cabível a incidência do ISS nas operações de industrialização por encomenda. 2. A análise da violação dos arts. 97 e 110 do Código Tributário Nacional, por reproduzirem princípios encartados em normas da Constituição da República, não é admitida na via especial, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. Precedentes: REsp 828.935/PR, Rel. Min. Castro Meira, 2ª T., DJ 29.08.2006; e AgRg-EDcl-REsp 1.098.218/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., DJe 09.11.2009. 3. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que “a ‘industrialização por encomenda’, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar

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nº 116/2003, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISS”. Precedentes: REsp 1.097.249/ES, Relª Min. Denise Arruda, 1ª T., DJe 26.11.2009; AgRg-Ag 1.279.303/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., DJe 21.06.2010 e REsp 888.852/ES, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª T., DJe 01.12.2008. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg-Ag 1362310/RS, DJe 06.09.2011)

Rel.

Min.

Benedito

Gonçalves,

1ª

T.,

Ante o exposto, nego provimento ao agravo. É o voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO PRIMEIRA TURMA Número Registro: 2013/0356024-7

AgRg-AREsp 417.099/BA

Números Origem: 00020229620104013304 201033040009093 20229620104013304 Em Mesa

Julgado: 10.03.2015

Relator: Exmo. Sr. Ministro Sérgio Kukina Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Subprocuradora-Geral da República: Exma. Sra. Dra. Denise Vinci Tulio Secretária: Belª Bárbara Amorim Sousa Camuña

AUTUAÇÃO Agravante: Nordeste Segurança e Transporte de Valores Bahia Ltda. e outros Advogados: Paulo Alberto Leite Cerqueira e outro(s) João Humberto de Farias Martorelli Agravado: Fazenda Nacional Advogado: Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional

118 S����������������������������������������������������������RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA Assunto: Direito tributário – Contribuições – Contribuições sociais – Seguro acidentes do trabalho

AGRAVO REGIMENTAL Agravante: Nordeste Segurança e Transporte de Valores Bahia Ltda. e outros Advogados: João Humberto de Farias Martorelli Dóris de Souza Castelo Branco e outro(s) Agravado: Fazenda Nacional Advogado: Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional

CERTIDÃO Certifico que a egrégia Primeira Turma, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Regina Helena Costa, Marga Tessler (Juíza Federal convocada do TRF 4ª Região), Napoleão Nunes Maia Filho (Presidente) e Benedito Gonçalves votaram com o Sr. Ministro Relator.

Parte Geral – Jurisprudência – Acórdão na Íntegra 1628

Tribunal Regional Federal da 1ª Região Poder Judiciário Numeração Única: 21201720064013500 Apelação Criminal nº 2006.35.00.002126-6/GO Processo na Origem: 200635000021266 Relator(a): Desembargadora Federal Monica Sifuentes Apelante: João Batista Silva de Lima Defensor: Defensoria Pública da União – DPU Apelado: Justiça Pública Procurador: Divino Donizette da Silva

EMENTA PENAL – PROCESSO PENAL – ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO – ART. 171, § 3º, DO CP – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DOLO CONFIGURADO – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – INAPLICABILIDADE – DOSIMETRIA DA PENA MANTIDA 1. Configurado o crime de estelionato previdenciário, considerando que o acusado recebeu indevidamente o benefício de aposentadoria, por mais de 03 (três) anos, utilizando o documento de identidade adulterado de seu pai. 2. Materialidade, autoria e elemento subjetivo do tipo (dolo) demonstrados pelos documentos acostados aos autos e depoimentos prestados nas esferas policial e judicial. 3. Inaplicável o princípio da insignificância nos crimes de estelionato previdenciário, uma vez que o bem jurídico tutelado é a própria sociedade e o patrimônio da coletividade dos trabalhadores. Ademais, o réu recebeu indevidamente o benefício por mais de 03 (três) anos, não se podendo admitir ser insignificante o valor do prejuízo causado à Previdência Social. 4. Apelação não provida.

120 S����������������������������������������������������������RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA ACÓRDÃO Decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da Primeira Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do voto da Relatora. Brasília/DF, 14 de abril de 2015 (data do Julgamento). Desembargadora Federal Mônica Sifuentes Relatora

RELATÓRIO A Exma. Sra. Desembargadora Federal Mônica Sifuentes (Relatora): Trata-se de apelação interposta por João Batista Silva de Lima contra sentença prolatada pelo Juiz Federal Leão Aparecido Alves, da 11ª Vara da Seção Judiciária de Goiás, que o condenou a 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, e 32 (trinta e dois) dias-multa, à razão de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do delito previsto no art. 171, § 3º, do Código Penal. De acordo com a inicial acusatória, oferecida em 16.12.2005 e recebida em 08.02.2006 (fl. 99), após o falecimento de seu genitor em 27.04.1999 (fl. 12) o acusado adulterou o documento de identidade do mesmo, trocando a fotografia original pela sua, com a finalidade de receber o benefício de aposentadoria percebida por seu pai. O recebimento indevido da aposentadoria ocorreu de maio de 1999 a março de 2003, com o cancelamento do benefício. A defesa alega que não ficou comprovado o envolvimento de João Batista no crime, haja vista a ausência de dolo em sua conduta. Sustenta a aplicação do princípio da insignificância, uma vez que o prejuízo causado ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) foi de R$ 9.500,00 (nove mil e quinhentos reais), quantia considerada irrelevante para a configuração do delito de estelionato. Aduz que o agente recebeu os valores de boa-fé, pois pensava se tratar de seguro deixado por seu pai. Requer a absolvição de João Batista pela aplicação dos princípios da insignificância e do in dubio pro reo (fls. 223/234). Contrarrazões às fls. 236/241.

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O Ministério Público Federal, em parecer do Procurador Regional da República Juliano Baiocchi Villa-Verde de Carvalho, manifesta-se pelo não provimento da apelação (fls. 245/247). É o relatório. Ao eminente Revisor.

VOTO A Exma. Sra. Desembargadora Federal Mônica Sifuentes (Relatora): Consoante se verifica no relatório, João Batista Lima Silva insurge-se contra sentença que o condenou à pena de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 32 (trinta e dois) dias-multa, à razão de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do delito previsto no art. 171, § 3º, do CP. A materialidade está demonstrada pela carteira de identidade de fl. 09, termo de declarações de Divina Eterna Silva de Lima, irmã do acusado (fls. 10/11), declaração de óbito de José Pereira da Silva (fl. 12), bem como pelo ofício e documentos de fls. 17/20. A autoria é comprovada pelas imagens fornecidas pela Caixa Econômica Federal (fls. 32/37) e pelo interrogatório do réu em sede policial (fls. 86/87), no qual confessou o recebimento indevido do benefício de aposentadoria e confirmou ser ele nas imagens. Em que pese o acusado ter negado em Juízo que soubesse estar praticando um ato ilícito, pois pensava estar recebendo um seguro do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), o certo é que de fato houve o recebimento de vantagem ilícita, razão pela qual não há como acolher a tese de boa-fé do ora apelante. Isso porque o réu fraudou o documento de identidade de seu pai, trocando a foto original pela sua, e recebeu indevidamente o benefício por mais de 03 (três) anos. Ademais, sendo pessoa com bom nível de escolaridade, que chegou a frequentar a faculdade (fl. 111), não é crível que realmente acreditasse estar recebendo um seguro do INSS. Presentes, portanto, a materialidade, a autoria e o elemento subjetivo do tipo (dolo específico de fraudar a Previdência Social), motivo

122 S����������������������������������������������������������RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA pelo qual não se pode falar em ausência ou insubsistência de provas para sustentar um decreto condenatório.

Princípio da insignificância A jurisprudência dos tribunais é no sentido de não ser possível a aplicação do princípio da insignificância nos crimes de estelionato contra a Previdência Social, tendo em vista que o bem jurídico protegido é a sociedade como um todo e o patrimônio da coletividade dos trabalhadores. Ainda, ao contrário do alegado pelo recorrente, não se pode considerar como insignificante a conduta de receber um benefício previdenciário durante quase 04 (quatro) anos, ao qual não fazia jus, causando prejuízo aos cofres da Previdência Social no montante de R$ 9.500,00 (nove mil e quinhentos reais). Nesse sentido tem decidido esta Turma: PENAL – PROCESSUAL PENAL – ART. 171, § 3º, DO CÓDIGO PENAL – ESTELIONATO CONTRA O INSS – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – DOSIMETRIA DA PENA 1. Materialidade e autoria do delito de estelionato demonstradas pelos depoimentos prestados em esfera policial e judicial, bem como pelos documentos acostados aos autos. Mantida a condenação dos réus pela prática do delito de estelionato (art. 171, § 3º, do CP), pois induziram o Instituto Nacional do Seguro Social em erro, inserindo dados falsos no sistema relativo a trabalho rural para recebimento de salário-maternidade por terceiro, auferindo vantagem ilícita. 2. Não se aplica o princípio da insignificância no crime de estelionato contra a Previdência Social. O bem jurídico tutelado não se resume ao valor do benefício, pois deve ser levado em conta o sistema previden­ ciário como um todo. 3. Dosimetria da pena revisada para se adequar aos parâmetros previstos no art. 59 do Código Penal. 4. Apelações parcialmente providas para reduzir as penas dos réus, aplicando a substituição por penas restritivas de direito. (ACr 001472766.2009.4.01.3400/DF, Rel. Des. Fed. Ney Bello, 3ª T., e-DJF1 p. 277 de 18.12.2014)

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Dosimetria da pena O juiz singular, ao fundamentar a dosimetria aplicada ao réu, considerou negativamente a culpabilidade, os motivos, as circunstâncias e consequências do delito. Fixou a pena-base do réu em 02 (dois) anos de reclusão e 24 (vinte e quatro) dias-multa. Inexistindo circunstâncias atenuantes ou agravantes, bem como causas de diminuição da pena, aplicou a causa de aumento do § 3º do art. 171 do CP, fixando definitivamente a pena em 02 (dois) anos, 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 32 (trinta e dois) dias-multa, à razão diária de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Substituiu a pena restritiva de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos, consubstanciadas em prestação pecuniária de 04 (quatro) salários mínimos e prestação de serviços à comunidade. Discordo no que se refere às circunstâncias do delito, uma vez que a utilização de documento falsificado (fraude) é própria do conceito de crime, não podendo ser considerada na aplicação da pena. Por outro lado, entendo ser elevada a culpabilidade, considerando o longo período em que recebeu o benefício fraudulento, além das consequências do crime, visto o alto valor do prejuízo causado à Previdência Social. Assim, a pena-base foi devidamente fixada em 02 (dois) anos de reclusão e 24 (vinte e quatro) dias-multa. Diante da causa de aumento do art. 171, § 3º, do CP, foi fixada definitivamente em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, e 32 (trinta e dois) dias-multa, à razão de 1/10 (um décimo) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos. Presentes os requisitos estabelecidos no art. 44 do CPB, correta a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos, sendo 01 (uma) de prestação de serviços à entidade assistencial e outra, de prestação pecuniária, no valor de 04 (quatro) salários mí­ nimos. Dessa forma, não vejo razão no inconformismo da apelante, pois a sentença foi prolatada de forma fundamentada, sedimentada em provas colhidas tanto na fase pré-processual quanto em Juízo.

124 S����������������������������������������������������������RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA Ante o exposto, nego provimento à apelação. É como voto.

VOTO-REVISOR O Ministério Público Federal ofereceu denúncia contra João Batista Silva de Lima, pela prática do crime previsto no art. 171, § 3º, do Código Penal. A denúncia foi recebida em 08.02.2006 (fl. 99). Por ocasião do sentenciamento do feito (fls. 189/196), o MM. Juiz singular julgou procedente a denúncia, para condenar João Batista Silva de Lima à pena de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 32 (trinta e dois) dias-multa, pela prática do crime capitulado no art. 171, § 3º, do CP. Inconformado, João Batista Silva de Lima interpôs Recurso de Apelação (fls. 223/234), sustentando, em síntese, que se aplica ao caso o princípio da insignificância, em razão do valor recebido não superar o valor mínimo exigido para ajuizamento de ações fiscais pela Fazenda Pública; que apenas prosseguiu recebendo o benefício previdenciário deixado por seu genitor, sem ter ciência da ilicitude do fato, não havendo dolo para a prática do delito; que deve ser excluída a valoração negativa das circunstâncias judiciais, vez que não se mostraram graves a ponto de justificar a exasperação da pena-base. Com contrarrazões (fls. 236/241), subiram os autos a esta Corte, onde receberam parecer ministerial pelo não provimento do recurso (fls. 245/247). Vejamos. Sustenta o apelante que se aplica ao caso o princípio da insignificância, em razão do valor recebido não superar o valor mínimo exigido para ajuizamento de ações fiscais pela Fazenda Pública; que apenas prosseguiu recebendo o benefício previdenciário deixado por seu genitor, sem ter ciência da ilicitude do fato, não havendo dolo para a prática do delito; que deve ser excluída a valoração negativa das circunstâncias

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judiciais, vez que não se mostraram graves a ponto de justificar a exasperação da pena-base. A materialidade está demonstrada pelo documento de identidade (fl. 09), depoimento testemunhal perante a autoridade policial (fls. 10/11), certidão de óbito (fl. 12), e ofício e documentos de fls. 17/20. Quanto a autoria, não merece acolhida a alegação no sentido de que o réu não conhecia a ilicitude do ato de prosseguir percebendo o benefício previdenciário de titularidade de seu genitor, após o falecimento do segurado, por isso que não encontra receptividade nas provas dos autos. Com efeito, restou comprovado nos autos que a foto inserida fraudulentamente na carteira de identidade de José Pereira da Silva (fl. 09) era do réu, bem como as filmagens do circuito interno de segurança da Caixa Econômica comprovaram que o réu era o responsável pela realização dos saques indevidos do benefício previdenciário de José Pereira da Silva, após o seu falecimento, fatos confirmados pelo réu em seu depoimento em juízo (fls. 111/113). Ora, afigura-se desconexa a versão do réu de que não tinha ciência da ilicitude de sua conduta, por acreditar que tinha direito ao recebimento do benefício previdenciário deixado por seu genitor, por isso que não necessitaria utilizar-se de carteira de identidade adulterada para receber benefício a que tivesse direito. Ao se valer de documento adulterado, tinha plena consciência de que não fazia jus ao recebimento do benefício, bem como tinha plena ciência da falsidade do documento de identidade utilizado, que continha foto sua em documento pessoal de seu genitor. Diante desses relatos, resta evidenciado que o réu tinha plena consciência do procedimento delituoso empreendido contra o INSS, não deixando dúvidas acerca do dolo consistente em obter vantagem indevida da Previdência Social. Em relação à alegação da necessidade de aplicação do princípio da insignificância, em razão do valor percebido indevidamente pelo réu não superar o valor mínimo para proposição de ação de execução fiscal, não merece acolhimento, porquanto o delito previsto no art. 171, § 3º,

126 S����������������������������������������������������������RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA ofende o patrimônio público, a moral administrativa e a fé pública, representando conduta altamente reprovável, conforme jurisprudência do egrégio Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO REGIMENTAL – RECURSO ESPECIAL – AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – DIREITO PENAL – ART.171, § 3º, C/C O ART. 29 DO CP – APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – SAQUES FRAUDULENTOS DE FGTS – ATIPICIDADE DA CONDUTA – VALOR INFERIOR A DEZ MIL REAIS – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULAS NºS 7 E 24/STJ – CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – STF [...] 2. No delito previsto no art. 171, § 3º, do Código Penal, não se aplica o princípio da insignificância para o trancamento da ação penal, uma vez que a conduta ofende o patrimônio público, a moral administrativa e a fé pública, bem como é altamente reprovável. [...] (AgRg-REsp 1363750/RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª T., Julgado em 05.08.2014, DJe 19.08.2014) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – ART. 171, § 3º, DO CÓDIGO PENAL – ESTELIONATO CONTRA A PREVIDÊNCIA SOCIAL – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE [...] 4. Segundo a jurisprudência dos Tribunais Superiores, o referido princípio não se aplica ao delito previsto no art. 171, § 3º, do Código Penal, uma vez que o prejuízo não se resume ao valor recebido indevidamente, mas se estende a todo o sistema previdenciário, notadamente ao FAT – Fundo de Amparo ao Trabalhador. 5. Com efeito, a ofensa ao bem jurídico tutelado pela norma gera efeitos negativos de ordem social, não se podendo falar, em consequência, na irrelevância penal da conduta imputada ao ora agravante. [...] (EDcl-AgRg-REsp 970.438/SP, Rel. Min. Og Fernandes, 6ª T., Julgado em 11.09.2012, DJe 26.09.2012)

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Com estas razões, nego provimento à apelação, para manter a condenação do réu pela prática do crime previsto no art. 171, § 3º, do Código Penal. Quanto à dosimetria da pena, o MM. Juiz sentenciante considerou desfavoráveis ao réu a culpabilidade “uma vez que conhecia o caráter ilícito da percepção do benefício e era capaz de proceder conforme ao direito, pois se trata de pessoa de grau de instrução superior ao da maioria dos brasileiros”; os motivos do crime “considerando que o acusado goza de boa saúde, não tendo necessidade de receber indevidamente benefício previdenciário que pertencia a seu pai”; as circunstâncias do crime “uma vez que o acusado utilizou documento falsificado”; e as conseqüências do crime pelo “pagamento indevido de 9 mil e 500 reais”, fixando a pena-base em 02 (dois) anos de reclusão e 24 (vinte e quatro) dias-multa; aplicou a causa de aumento prevista no § 3º, art. 171, CP, elevando a pena em 1/3 (um terço), resultando a pena definitiva em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 32 (trinta e dois) dias-multa, à razão de 1/10 (um décimo) do salário mínimo, substituindo-a por duas penas restritivas de direitos. Pois bem, as circunstâncias do crime, relativamente a utilização de documento falso, afiguram-se ínsitas ao tipo penal, em se tratando da prática de estelionato mediante fraude. Igualmente, os motivos do crime são inerentes ao delito em questão. Apesar disso, a culpabilidade do réu se mostrou elevada, diante do longo período de tempo em que percebeu indevidamente benefício previdenciário, acarretando conseqüências graves, consubstanciada no recebimento indevido de R$ 9.500,00, o que é suficiente para justificar o quantum da pena-base imposta em 02 (dois) anos de reclusão e 24 (vinte e quatro) dias-multa, não merecendo reparos a sentença nesse ponto. Mantenho a incidência da causa de aumento de pena em 1/3 (um terço), prevista no art. 171, §3º, CP, mantendo a pena definitiva em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 32 (trinta e dois) dias-multa, à razão de 1/10 (um décimo) do salário mínimo. A pena deverá ser cumprida em regime inicial aberto (art. 33, § 2º, alínea c, do CP).

128 S����������������������������������������������������������RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA Tendo em vista que o réu preenche os requisitos do art. 44 e incisos, do CP, mantenho a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, nos termos em que fixadas na sentença. Assim sendo, em conclusão, nego provimento à Apelação, de conformidade com a fundamentação retro explicitada. É como voto. Desembargador Federal Mário César Ribeiro Revisor

Parte Geral – Jurisprudência – Acórdão na Íntegra 1629

Tribunal Regional Federal da 2ª Região IV – Apelação/Reexame Necessário nº 2010.51.01.805209-8 Nº CNJ: 0805209-93.2010.4.02.5101 Relator: Desembargador Federal Reis Friede Apelante: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS Procurador: Paula Montenegro Dias Apelado: Alice dos Santos da Silva Rep. p/ Angela Maria Victor de Souza Advogado: Selma Ximenes Alves Apelado: Caixa Econômica Federal – CEF Advogado: Adriana Maria de Almeida M. Fagundes e outros Remetente: Juízo Federal da 25ª Vara-RJ Origem: Vigésima Quinta Vara Federal do Rio de Janeiro (201051018052098)

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL – CONTRATO DE EMPRÉSTIMO – BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – DESCONTO INDEVIDO – INSS – AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE I – O art. 6º da Lei nº 10.820/2003, com a redação dada pela Lei nº 10.953/2004, dispõe sobre a autorização para desconto de prestações em folha de pagamento, estatuindo que a Autarquia Previdenciária ostenta a condição de mero agente de retenção e repasse dos valores ao credor, nos empréstimos consignados de aposentados/pensionistas. II – O INSS, implementando a consignação em pagamento, editou a IN 121/2005, conforme previsão do art. 6º, caput, in fine, da Lei nº 10.820/2003, que dispõe acerca dos parâmetros técnicos exigidos das instituições financeiras que pretendam se habilitar perante a autarquia previdenciária, sempre mediante convênio, estabelecendo que as instituições financeiras não poderiam obter a autorização do segurado apenas por telefone, bem como traçando os procedimentos para a comunicação ao INSS, em casos de fraude. Das referidas normas, se pode observar que o INSS exige que a instituição financeira seja idônea, isto é, esteja regular junto ao Banco Central do Brasil, e possua meios para transmitir os dados eletronicamente para o INSS.

130 S����������������������������������������������������������RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA III – Prevê o art. 1º, § 4º, da citada Instrução Normativa, que: “A instituição financeira ou sociedade de arrendamento mercantil concedente do empréstimo deverá conservar em seu poder, pelo prazo de cinco anos, a contar da data do término do empréstimo, a autorização firmada pelo titular do benefício, por escrito ou por meio eletrônico, para o empréstimo, financiamento ou operação de arrendamento mercantil ou constituição de Reserva de Margem Consignável – RMC.” IV – A responsabilidade pela conferência dos documentos e obtenção da autorização é da instituição financeira, e não do INSS. V – Nesse contexto, consentâneo, inclusive, com a própria facilidade e agilidade que os empréstimos por consignação visam a assegurar, descabe a mencionada fiscalização do INSS. Bem assim, também não cabe à autarquia previdenciária restituir valores que apenas descontou e repassou, por determinação legal, à instituição financeira. VI – Em suma, não participando da relação de mútuo, não tem o INSS responsabilidade solidária em relação às operações de empréstimos, e nessa condição não pode ser condenado, ainda que subsidiariamente, a suportar eventual ônus financeiro imposto. VII – A existência de ilegalidade na contratação do empréstimo é de responsabilidade do banco, que então será responsável pelo eventual cancelamento e devolução das parcelas indevidas, bem como pelo eventual pagamento de indenização por danos morais. VIII – Não restou demonstrada qualquer irregularidade na conduta do INSS ao permitir o desconto consignado no benefício da Parte Autora (por outro lado, como se trata de alegada omissão, a responsabilidade é subjetiva), eis que pautada em conformidade com o disposto nas Leis nºs 10.820/2003 e 10.953/2004, consistindo em operacionalização da consignação, efetuando retenção e repasse à instituição bancária. IX – Agravo interno improvido.

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ACÓRDÃO Visto e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas. Decide a Sétima Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator constante dos autos, que fica fazendo parte integrante do presente julgado. Rio de Janeiro,

de

de

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Reis Friede Relator

RELATÓRIO Trata-se de Embargos de Declaração opostos pela Caixa Econômica Federal – CEF em face de Decisão Monocrática proferida por esta Relatoria (fls. 16/22), que, na forma do art. 557 do CPC, deu provimento ao Reexame Necessário e à Apelação do INSS para afastar a responsabilidade da autarquia previdenciária pelos danos causados à parte autora, bem como no que tange à devolução de qualquer valor indevidamente descontado do seu benefício. Em suas razões recursais (fls. 23/25), a Embargante alega haver omissão no julgamento do recurso, por não ter sido explicitado que a ausência de responsabilidade do INSS resulta na exclusão das partes do dispositivo sentencial relativas à condenação da autarquia previdenciária, com a improcedência do dano moral no valor de R$ 5.000,00, que correspondia à quota parte atribuída ao INSS, bem como improcedência do pedido de pagamento do benefício referente à competência de janeiro de 2010. Requer o provimento dos embargos declaratórios, sanando-se o vício apontado. Contrarrazões do INSS às fls. 27/28. É o relatório.

132 S����������������������������������������������������������RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA Reis Friede Relator

VOTO O Senhor Desembargador Federal Reis Friede (Relator): Consoante jurisprudência do STF e do STJ, são inadmissíveis os embargos de declaração opostos em face de decisão monocrática do relator, devendo referido recurso ser recebido como agravo interno, com fundamento no princípio da fungibilidade. Veja-se: “[...] Decisão Monocrática do Relator: cabimento de Agravo e não de Embargos Declaratórios. Embargos recebidos como Agravo. Art. 557, § 1º, do CPC. [...]” (STF, AI 299956-ED/SC, 1ª T., Rel. Min. Sydney Sanches, DJ 24.08.2001) “[…] A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, por entender incabíveis Embargos de Declaração contra Decisões Singulares proferidas por Juiz desta Corte, deles tem conhecido, quando opostos a tais atos decisórios, como recurso de Agravo. Precedentes. [...]” (STF, RE 297535-ED/SC, 2ª T., Rel. Min. Celso de Mello, DJ 09.10.2001) “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA – RECEBIMENTO COMO AGRAVO INTERNO – SUPERVENIÊNCIA DE EXTINÇÃO DO MS OBJETO DA PRESENTE AÇÃO – PERDA DE OBJETO – 1. Consoante jurisprudência do STF e do STJ, são inadmissíveis os embargos de declaração opostos em face de decisão monocrática do relator, devendo ser recebidos como agravo interno. [...] 4. Embargos de declaração recebidos como agravo interno. Recurso desprovido.” (TRF 2ª R., MS 201102010114573, Des. Fed. Jose Antonio Lisboa Neiva, 3ª S.Esp., e-DJF2R, Data: 06.07.2012, p. 22/23)

Consequentemente, preenchidos os pressupostos para a aplicação do princípio da fungibilidade recursal, conheço dos aclaratórios para recebê-los como Agravo Interno, posto que presentes os respectivos requisitos de admissibilidade. Não merece reforma a Decisão Monocrática ora combatida, que deve persistir por seus próprios fundamentos.

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Com efeito, a Agravante não apresentou qualquer argumento capaz de viabilizar a alteração da Decisão hostilizada, que foi fundamentada em consonância com a jurisprudência desta E. Corte Regional Federal e do E. Tribunal Regional Federal da 5ª Região, pelo que merece ser transcrita e mantida em sua integralidade, verbis: “Trata-se de Remessa Necessária e Apelação Cível interposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS contra sentença proferida pelo MM. Juízo da 25ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro (fls. 295/298), que julgou o pedido parcialmente procedente para condenar a Caixa Econômica Federal – CEF a cancelar o contrato de empréstimo e a devolver os valores descontados indevidamente do benefício previdenciário da autora, bem como ao pagamento, juntamente com o INSS, do valor de R$ 10.000,00, pro rata, a título de danos morais. Condenou, ainda, o INSS, a pagar o benefício referente à competência de 01/2010. Em suas razões recursais (fls. 303/325), o INSS alega, preliminarmente, a sua ilegitimidade passiva ad causam e, no mérito, em síntese, a inexistência de ato lesivo por ele praticado apto a ensejar a sua condenação ao pagamento de indenização por danos morais, tendo em vista a ausência de responsabilidade de sua parte no que tange ao empréstimo contratado. Contrarrazões às fls. 332/335. Parecer do Ministério Público Federal opinando pela manutenção da sentença, com o não provimento do recurso de apelação. É o relatório. Decido. Preliminarmente, não há que se falar em ilegitimidade do INSS para figurar no polo passivo da presente ação. Isto porque a operação de débito em folha de pagamento de benefício previdenciário depende da atuação conjunta da autarquia previdenciária e da instituição financeira. Ademais, de acordo com a teoria da asserção, as condições da ação devem ser analisadas abstratamente, razão pela qual, levando em conta o quanto alegado pela autora em sua exordial, entende-se pela legitimidade passiva ad causam do INSS, cuja responsabilidade pelos danos causados à ora apelada deve ser analisada de acordo com a legislação pertinente. Assim é que, no mérito, a sentença merece reforma.

134 S����������������������������������������������������������RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA O art. 6º da Lei nº 10.820/2003, com a redação dada pela Lei nº 10.953/2004, dispõe sobre a autorização para desconto de prestações em folha de pagamento, estatuindo que a Autarquia Previdenciária ostenta a condição de mero agente de retenção e repasse dos valores ao credor, nos empréstimos consignados de aposentados/pensionistas. Veja-se: Art. 6º Os titulares de benefícios de aposentadoria e pensão do Regime Geral de Previdência Social poderão autorizar o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS a proceder aos descontos referidos no art. 1º desta Lei, bem como autorizar, de forma irrevogável e irretratável, que a instituição financeira na qual recebam seus benefícios retenha, para fins de amortização, valores referentes ao pagamento mensal de empréstimos, financiamentos e operações de arrendamento mercantil por ela concedidos, quando previstos em contrato, nas condições estabelecidas em regulamento, observadas as normas editadas pelo INSS. [...] § 2º Em qualquer circunstância, a responsabilidade do INSS em relação às operações referidas no caput deste artigo restringe-se à: I – retenção dos valores autorizados pelo beneficiário e repasse à instituição consignatária nas operações de desconto, não cabendo à autarquia responsabilidade solidária pelos débitos contratados pelo segurado; e II – manutenção dos pagamentos do titular do benefício na mesma instituição financeira enquanto houver saldo devedor nas operações em que for autorizada a retenção, não cabendo à autarquia responsabilidade solidária pelos débitos contratados pelo segurado. O INSS, por sua vez, implementando a consignação em pagamento, editou a IN 121/2005, conforme previsão do art. 6º, caput, in fine, da Lei nº 10.820/2003, que dispõe acerca dos parâmetros técnicos exigidos das instituições financeiras que pretendam se habilitar perante a autarquia previdenciária, sempre mediante convênio. Na referida instrução, ficou estabelecido que as instituições financeiras não poderiam obter a autorização do segurado apenas por telefone, bem como foram traçados os procedimentos para a comunicação ao INSS, em casos de fraude. Das referidas normas, se pode observar que o INSS exige que a instituição financeira seja idônea, isto é, esteja regular junto

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ao Banco Central do Brasil, e possua meios para transmitir os dados eletronicamente para o INSS. Ademais, prevê o art. 1º, § 4º, da citada Instrução Normativa, que: ‘A instituição financeira ou sociedade de arrendamento mercantil concedente do empréstimo deverá conservar em seu poder, pelo prazo de cinco anos, a contar da data do término do empréstimo, a autorização firmada pelo titular do benefício, por escrito ou por meio eletrônico, para o empréstimo, financiamento ou operação de arrendamento mercantil ou constituição de Reserva de Margem Consignável – RMC.’ Logo, a responsabilidade pela conferência dos documentos e obtenção da autorização é da instituição financeira, e não do INSS. Nesse contexto, consentâneo, inclusive, com a própria facilidade e agilidade que os empréstimos por consignação visam a assegurar, descabe a mencionada fiscalização do INSS. Bem assim, também não cabe à autarquia previdenciária restituir valores que apenas descontou e repassou, por determinação legal, à instituição financeira. Em suma, não participando da relação de mútuo, não tem o INSS responsabilidade solidária em relação às operações de empréstimos, e nessa condição não pode ser condenado, ainda que subsidiariamente, a suportar eventual ônus financeiro imposto. A existência de ilegalidade na contratação do empréstimo é de responsabilidade do banco, que então será responsável pelo eventual cancelamento e devolução das parcelas indevidas, bem como pelo eventual pagamento de indenização por danos morais. Isto porque não restou demonstrada qualquer irregularidade na conduta do INSS ao permitir o desconto consignado no benefício da Parte Autora (por outro lado, como se trata de alegada omissão, a responsabilidade é subjetiva), eis que pautada em conformidade com o disposto nas Leis nºs 10.820/2003 e 10.953/2004, consistindo em operacionalização da consignação, efetuando retenção e repasse à instituição bancária. Neste sentido, confira-se os arrestos abaixo colacionados: “CIVIL – PREVIDENCIÁRIO – EMPRÉSTIMO BANCÁRIO – CONSIGNAÇÃO EM FOLHA – RELAÇÃO DE CONSUMO – APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – CONTRATAÇÃO FRAUDULENTA – RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA – LEIS NºS 10.820/2003 E 10.953/2004 – AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DA AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA – INDENIZAÇÃO

136 S����������������������������������������������������������RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA POR DANOS MORAIS – VALOR FIXADO EM PATAMAR RAZOÁVEL – RESTITUIÇÃO EM DOBRO DOS VALORES DESCONTADOS INDEVIDAMENTE – CABIMENTO – ART. 42 DO CDC – APELAÇÃO DO INSS PROVIDA – APELAÇÃO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA IMPROVIDA – 1. Hipótese em que se discute a responsabilidade dos recorrentes, em face dos ilícitos perpetrados contra os aposentados e pensionistas ora recorridos, consistente na contratação fraudulenta de empréstimos consignados e no lançamento de descontos indevidos nos respectivos benefícios previdenciários pagos aos recorridos. 2. Aplicam-se ao caso dos autos as disposições legais que regulam as relações de consumo, inclusive a inversão do ônus da prova e a responsabilidade objetiva do fornecedor perante o consumidor, prescindindo da discussão quanto à existência de culpa. Há de se levar em conta ainda que os consumidores são pessoas idosas e hipossuficientes, que foram vítimas de fraude em operação bancária, o que impõe a observância das normas consumeristas. 3. A análise do conjunto probatório dos autos demonstra que os fatos inquinados decorreram da ação de uma quadrilha de estelionatários, que realizou diversos empréstimos consignados, cujas parcelas de pagamento foram descontadas diretamente dos benefícios previdenciários percebidos pelos apelados. Neste caso, resta comprovada a irregularidade na contratação dos empréstimos consignados objeto da discussão e, por conseguinte, a ilicitude dos descontos efetuados nos benefícios dos autores. 4. O art. 6º da Lei nº 10.820/2003, com a redação dada pela Lei nº 10.953/2004, dispõe sobre a autorização para desconto de prestações em folha de pagamento, estatuindo que a Autarquia Previdenciária ostenta a condição de mero agente de retenção e repasse dos valores ao credor, nos empréstimos consignados de aposentados/ pensionistas. Sendo assim, não participa da relação de mútuo, não tem responsabilidade solidária em relação às operações de empréstimos (§ 2º do mesmo dispositivo legal), e nessa condição não pode ser condenada, ainda que subsidiariamente, a suportar o ônus imposto na sentença recorrida. 5. Comprovado que a conduta negligente do Banco recorrente foi potencialmente capaz de acarretar prejuízos à honra dos apelados, é de se reconhecer o dever de reparação do dano moral, na proporção dos constrangimentos sofridos pela parte lesada, levando em conta que os descontos indevidos foram realizados em aposentadoria/pensão, privando os apelados de dispor da totalidade do benefício para o seu sustento. 6. No valor da indenização há de se considerar a extensão do dano suportado pela vítima, dentro dos critérios da razoabilidade, ante a extensão do dano decorrente

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da conduta da instituição apelante, a sua capacidade de pagamento, bem como o sofrimento suportado pelos apelados. O quantum indenizatório por danos morais fixado na sentença recorrida, qual seja, R$ 5.000,00 (cinco mil reais), encontra-se em patamar bem razoável e proporcional ao dano causado, sobretudo se for levado em conta que os apelados em sua maioria recebem salário mínimo. 7. Nos termos do art. 42, parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, em caso de cobrança indevida, o consumidor tem direito de exigir a devolução em dobro dos valores que tenha pago, devidamente corrigidos e acrescidos de juros. Só está isenta dessa penalidade a empresa que provar ‘engano justificável’, o que não se verificou no caso dos autos. 8. Apelação da Autarquia Previdenciária provida, para afastar a sua responsabilidade em relação à condenação imposta na sentença a quo. Apelação da instituição financeira improvida” (TRF 5ª R., 2ª T., AC 200983000119997, Rel. Des. Fed. Francisco Barros Dias, DJe de 22.09.2011, p. 325) “RESPONSABILIDADE CIVIL – EMPRÉSTIMO BANCÁRIO REALIZADO EM NOME DE PENSIONISTA DO INSS – CONCEDIDO POR MEIO DE FRAUDE – RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA – LEIS NºS 10.820/2003 E 10.953/2004 – APLICAÇÃO DO ART. 515, § 3º, DO CPC – 1. O juízo a quo extinguiu o processo, com fulcro no art. 267, V, do CPC, sob o fundamento de que o INSS e os Bancos BMG e IBI S/A seriam solidários na obrigação de reparar os danos e, como foram demandados separadamente, a procedência total ou parcial do pedido poderia ensejar a dupla reparação pelo mesmo fato. 2. Ocorre que, conforme o § 2º do art. 6º da Lei nº 10.820/2003, que dispõe sobre a autorização para desconto de prestação em folha de pagamento, com a redação dada pela Lei nº 10.953/2004, o INSS não tem responsabilidade solidária em relação às operações de empréstimo. Acrescente-se que na presente demanda há pedido para que o INSS suspenda os descontos realizados em folha de pagamento do benefício de pensão da autora, o que afastaria as hipóteses de litispendência e coisa julgada em relação às demandas intentadas em face das instituições financeiras consignatárias. 3. De qualquer modo, nos termos do art. 6º da Lei nº 10.820/2003 (redação dada pela Lei nº 10.953), o INSS é mero agente de retenção e repasse dos valores ao credor, nos empréstimos consignados de aposentados e/ou pensionistas, não participando da relação de mútuo. A existência de ilegalidade na contratação do empréstimo deve ser discutida em ação proposta contra a instituição financeira,

138 S����������������������������������������������������������RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA que então será responsável pelo cancelamento e devolução das parcelas eventualmente indevidas que tenham sido cobradas, bem como pelo pagamento de indenização por danos morais, mesmo porque não restou demonstrada qualquer irregularidade na conduta do INSS (TRF 5ª R., AC 2006.83.00.006770-4, Rel. Des. Fed. Francisco Barros Dias, 2ª T., DJ 06.05.2010, p. 477). 4. Apelação parcialmente provida e, nos termos do art. 515, § 3º, do CPC, improcedência do pedido autoral” (TRF 2ª R., 5ª T.Esp., AC 200851018033036, Rel. Des. Fed. Luiz Paulo S. Araujo Filho, e-DJF2R de 11.10.2010, p. 259/260). “CIVIL – PREVIDENCIÁRIO – BENEFÍCIO – DESCONTOS INDEVIDOS – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – PEDIDO DE ANULAÇÃO DO CONTRATO E DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS RECOLHIDAS – DANOS MORAIS E MATERIAIS – ILEGITIMIDADE DO INSS – RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA – PRECEDENTE – 1. Ilegitimidade passiva ad causam do INSS para figurar em ação onde se discute a nulidade de contrato de empréstimo consignado e a devolução das parcelas recolhidas indevidamente, eis que a referida Autarquia Previdenciária não participa da relação de mútuo entre a parte autora e o banco contratado, sendo mero agente de retenção e repasse dos valores ao credor (art. 6º, da Lei nº 10.820/2003, com a redação dada pela Lei nº 10.953/2004). 2. A existência de ilegalidade na contratação do empréstimo deve ser discutida em ação proposta contra o Banco PINE S/A, que então será responsabilizado pelo cancelamento e devolução das parcelas indevidamente cobradas do segurado, bem como por eventuais danos morais e matérias existentes, uma vez que não restou demonstrado nos autos a inobservância, por parte do INSS, das disposições contidas nas Lei nºs 10.820/2003 e 10.953/2004. Precedente deste Tribunal na AC 480312/PE (Des. Fed. Francisco Barros Dias, 2ª T., DJ 06.05.2010). 3. Apelação improvida” (TRF 5ª R., 2ª T., AC 200883020010174, Rel. Des. Fed. Francisco Wildo, DJe de 02.03.2011, p. 124). Por todo o exposto, e considerando o determinado na Lei nº 9.756, de 17.12.1998, que dispõe sobre o processamento de recursos no âmbito dos tribunais, e levando-se, ainda, em conta a nova redação por ela dada ao art. 557 do Código de Processo Civil, dou provimento à Remessa Necessária e à Apelação do INSS, para afastar a sua responsabilidade pelos danos causados à Parte Autora, bem como no que tange à devolução de qualquer valor indevidamente descontado do seu benefício. Oportunamente, e com as cautelas devidas, dê-se baixa na distribuição e remetam-se os autos ao Juízo de origem.

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Publique-se. Intimem-se.”

DA SÍNTESE CONCLUSIVA Ante o exposto, recebo os Embargos de Declaração opostos como Agravo Interno, negando-lhe provimento. É como voto. Reis Friede Relator

Parte Geral – Jurisprudência – Acórdão na Íntegra 1630

Tribunal Regional Federal da 3ª Região Apelação/Reexame Necessário nº 0009001-56.2010.4.03.6105/SP 2010.61.05.009001-5/SP Relator: Desembargador Federal José Lunardelli Apelante: União Federal (Fazenda Nacional) Advogado: SP000001 Marly Miloca da Camara Gouveia e Afonso Grisi Neto Apelado(a): Instituto Educacional Luiz Rosa Ltda. Advogado: SP034306 Ivonete Guimarães Gazzi Mendes e outro Remetente: Juízo Federal da 2ª Vara de Campinas Sec. Jud./SP Nº Orig.: 00090015620104036105 2ª Vr. Campinas/SP

EMENTA PROCESSUAL CIVIL – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – BOLSAS DE ESTUDOS PARA FUNCIONÁRIOS – NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – BOLSA DE ESTUDOS CONCEDIDA AOS FILHOS E DEPENDENTES DOS EMPREGADOS – NATUREZA SALARIAL – INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA 1. No que toca às bolsas de estudos para funcionários, a jurisprudência também já se definiu pela não inclusão no salário-de-contribuição, até em razão do art. 458, § 2º, II, da CLT (STJ, REsp 729901). 2. As bolsas de estudos para filhos de funcionários constituem um acréscimo no salário do empregado concedido de maneira indireta, que se classifica doutrinariamente como salário-utilidade, pois esse tipo de estímulo educacional não tem qualquer ligação com a finalidade da empresa. 3. Sucumbência recíproca. 4. Apelação da União e Remessa Oficial parcialmente providas.

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, em dar parcial provimento ao apelo da

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União e à Remessa Oficial, nos termos do voto relator, com quem votou o Des. Fed. Nino Toldo, vencida a Desª Fed. Cecília Mello que lhes negava provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. São Paulo, 28 de abril de 2015. José Lunardelli Desembargador Federal

RELATÓRIO Trata-se de Remessa Oficial e de apelação interposta em face de sentença proferida em ação ordinária ajuizada por Instituto Educacional Luiz Rosa Ltda. em face da União Federal, com a finalidade de obter provimento jurisdicional que declare a nulidade dos autos de infração nºs 37.173.740-0, 37.173.741-9, 37.173.742-7, 37.173.743-5, 37.173.744-3 e 37.173.745-1, bem como a insubsistência das decisões lançadas nos processos administrativos nºs 19311.000296/2008-49, 19311.000297/2008-93, 19311.000298/2008-38, 19311.000299/200882, 19311.00300/2008-79 e 19311.000301/2008-13, e, consequentemente, decrete o cancelamento das multas lançadas. Alega, em suma, que as seis autuações decorreram da incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de bolsa de estudos a empregados e seus filhos, dada a natureza de remuneração indireta, com fundamento no art. 28 da Lei nº 8.212/1991, o que ensejou a cobrança de valores devidos, respectivamente, pela empresa mais o RAT, as contribuição dos segurados e a de terceiros, bem como as multas em razão da omissão de informações à previdência social (GFIP), de não inclusão em suas folhas de pagamentos e ausência de registro em sua contabilidade relativos às verbas de bolsas de estudos. Sustenta a inexistência de fato gerador, considerando que a bolsa de estudo não é base de cálculo da contribuição, sob o argumento de que se trata de benefício de caráter não salarial, eventual, temporário, condicional, não se destinando a retribuir o trabalho uma vez pago como incentivo à educação. Destaca que se trata de utilidade que não integra o salário como previsto no art. 458 da CLT, e a ampliação desse rol incentiva a empresa a conceder vantagens de modo a permitir melhoria da condição

142 S����������������������������������������������������������RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA social do trabalhador, em conformidade com o art. 205 da Constituição Federal. Aduz que não merece acolhimento a alegação da Receita Federal de que a bolsa de estudo constitui fato gerador da contribuição por se tratar de remuneração indireta na forma prevista na Instrução Normativa nº 3/2005. A r. sentença julgou o pedido inicial procedente e, em decorrência disso, decretou a nulidade dos autos de infração nºs 37.173.740-0, 37.173.741-9, 37.173.742-7, 37.173.743-5, 37.173.744-3 e 37.173.745-1, lavrados, respectivamente, nos processos administrativos nºs 19311.000296/2008-49, 19311.000297/2008-93, 19311.000298/ 2008-38, 19311.000299/2008-82, 19311.00300/2008-79 e 19311. 000301/2008-13. Honorários advocatícios pela ré em R$ 2.000,00 (dois mil reais). A União apelou, sustentando a exigibilidade das contribuições e a legalidade das autuações. É o relatório. José Lunardelli Desembargador Federal

VOTO É preciso esclarecer que há três possibilidades em relação ao tema e é comum a confusão em torno das mesmas, que são: 1. Auxílio-creche e auxílio-babá 2. Auxílio-educação e bolsas de estudos para funcionários 3. Bolsas de estudos para filhos de funcionários

Na primeira hipótese (auxílio-creche e auxílio-babá), há a Súmula nº 310 do Superior Tribunal de Justiça: “O auxílio-creche não integra o salário-de-contribuição.”

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Também, recentemente, foi apreciado o recurso repetitivo no regime do art. 543-C do CPC (STJ, REsp 1146772, 1ª S., Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe Data: 04.03.2010, DECTRAB, v. 00189, p. 00017) Quanto ao auxílio-educação e bolsas de estudos para funcionários, a jurisprudência também já se definiu pela não inclusão no salário de contribuição, até em razão do art. 458, § 2º, II, da CLT (STJ, 2ª T., Recurso Especial nº 729901, J. 05.09.2006, Rel. João Otávio de Noronha, DJ Data: 17.10.2006, p. 00274). Já as bolsas de estudos para filhos de funcionários constituem um acréscimo no salário do empregado concedido de maneira indireta, que se classifica doutrinariamente como salário-utilidade, pois esse tipo de estímulo educacional não tem qualquer ligação com a finalidade da empresa. É uma situação completamente distinta das duas anteriormente citadas, a primeira em razão de previsão constitucional e a segunda ligada a um benefício para empresa, quanto à qualificação da mão de obra que lhe presta serviços. Essa Corte analisou a questão: “TRIBUTÁRIO – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM FACE DE DECISÃO QUE DEFERIU LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA PARA AFASTAR A EXIGIBILIDADE DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE OS VALORES RELATIVOS ÀS BOLSAS DE ESTUDO CONCEDIDAS PELA EMPRESA IMPETRANTE AOS FILHOS DE SEUS FUNCIONÁRIOS – NÃO APLICABILIDADE AO CASO DAS EXCLUDENTES DE SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO PREVISTAS NO § 9º DO ART. 28 DA LEI Nº 8.212/1991 – AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO NA PARTE CONHECIDA 1. As questões acerca da legitimidade dos sócios da impetrante, bem como da decadência do crédito tributário, não foram abordadas na decisão agravada, pelo que o presente instrumento não deve ser conhecido nessa parte. 2. A Constituição não faz referência apenas à folha de salários, mas também aos demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física (art. 195, I, a).

144 S����������������������������������������������������������RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA 3. A previsão legal – art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/1991 – é de que a contribuição social a cargo da empresa incide ‘sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título’, aqui abrangidas outras remunerações que não salário. 4. A concessão de bolsas de estudos aos funcionários, professores e dependentes deste por parte da agravada é, de fato, um meio de retribuição financeira aos seus empregados, uma vez que o recebimento do auxílio faz com que o funcionário evite um gasto a mais em seu orçamento. 5. Havendo concessão, pelo empregador, de utilidades ao seu empregado e desde que isso ocorra com habitualidade, sobre o valor em pecúnia do objeto dessa concessão deve incidir contribuição patronal, já que aquelas utilidades (no caso, ‘bolsas de estudo’ concedidas não apenas a funcionários e professores, mas também a dependentes deles) e seus respectivos valores representam auxílio-financeiro decorrente de relação de emprego. 6. Deve incidir o pagamento de contribuição sobre valores de ‘bolsas de estudo’ – inequívoca ajuda financeira decorrente de relação empregatícia – ainda mais quando decorre de acordo coletivo de trabalho. 7. Os documentos juntados no instrumento, extraídos do Mandado de Segurança originário, mostram que o Instituto Nacional do Seguro Social cobra contribuição patronal sobre valores de ‘bolsas de estudo’ concedidas aos filhos dos empregados da agravada e segurados da Previdência (fls. 186 e seguintes). 8. Não se trata de ‘plano educacional’ que visa à educação básica nem tampouco de curso de capacitação e qualificação profissional do próprio empregado, cogitados no art. 28, § 9º, do PCPS como capítulos que não integram o salário-de-contribuição. 9. Não se trata de auxílio escolar ao próprio empregado e sim da concessão de serviços de escolaridade aos filhos dos empregados, ônus assumido em acordo coletivo de trabalho; por isso que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça mencionada pela agravante não a favorece. 10. O ‘auxílio-educação’ pago pela empresa que não pode ser tributado pela contribuição patronal é somente aquele pago pelo empregador diretamente a quem presta o ensino ao empregado, ou sob a forma de reembolso, e somente quando reverte no aperfeiçoamento do trabalhador (REsp 676.627/PR, 1ª T.; REsp 695.514/PR, 1ª T.; REsp 624.178/PR, etc.). O que o Superior Tribunal de Justiça prestigia para fins de tributação é o investimento feito pela empresa na qualificação dos seus empregados, e

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não, ao contrário do que supõe a peticionária, a formação educacional dos dependentes dos empregados. 11. Agravo de instrumento provido na parte conhecida. Agravo regimental prejudicado.” (TRF 3ª R., Ag 2005.03.00.089169-8/SP, 1ª T., Rel. Des. Fed. Johonsom di Salvo, DJU Data: 12.09.2006, p. 190) “EMBARGOS À EXECUÇÃO – CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS – BOLSA DE ESTUDOS PAGA A FILHOS DE EMPREGADOS DA EMBARGANTE – INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO – RECURSO IMPROVIDO 1. O pagamento de bolsa de estudos, ao permitir que o empregado não tenha despesas com a educação dos filhos, representa um ganho para o empregado. 2. Considerando o caráter remuneratório dos valores pagos a título de bolsa de estudo a filhos de empregados, sobre eles deve incidir a contribuição previdenciária. 3. Recurso improvido. Sentença mantida.” (TRF 3ª R., Ag 2002.03.99.045427-2/SP, 5ª T., Relª Des. Fed. Ramza Tartuce, DJU Data: 02.02.2005, p. 33) “PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO LEGAL – ART. 557, § 1º, CPC – CONTRIBUIÇÃO SOBRE FOLHA DE SALÁRIO – BOLSA DE ESTUDOS CONCEDIDA AOS FILHOS E DEPENDENTES DOS EMPREGADOS – NATUREZA SALARIAL – INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA 1. Não se podem comparar as bolsas de estudo concedidas aos funcionários e aquelas dadas aos seus filhos para efeito de considerar ambas excluídas do salário-de-contribuição. 2. Segundo o entendimento consolidado no STJ, o estudo implica um aperfeiçoamento dos servidores, de sorte que as bolsas que lhes forem concedidas presumivelmente hão de resultar em melhor prestação laboral, devendo ser consideradas como treinamento, ainda que não estejam diretamente ligadas às atribuições dos trabalhadores. 3. As bolsas concedidas aos filhos dos empregados não implicam nenhum aperfeiçoamento dos empregados ou qualquer vantagem para o empregador, mas apenas para os seus empregados, constituindo, portanto, salário-utilidade.

146 S����������������������������������������������������������RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA 4. Negado provimento ao agravo legal.” (TRF 3ª R., Agravo Legal em Apelação Cível nº 002354702.2009.4.03.0399/SP, 2ª T., Rel. Des. Fed. Henrique Herkenhoff, 21.05.2010)

Em decorrência, devem ser mantidas as autuações e NFLDs em tudo o que se refere aos valores relativos às bolsas de estudos para filhos e dependentes de funcionários. Sucumbência recíproca. Com tais considerações, dou parcial provimento ao apelo da União e à Remessa Oficial. É o voto. José Lunardelli Desembargador Federal

DECLARAÇÃO DE VOTO A Exma. Sra. Desembargadora Federal Cecilia Mello: A par do respeito e admiração que nutro pelo Ilustre Relator, dele ouso divergir, em parte. Os benefícios concedidos pela autora aos seus empregados a título de auxílio-educação não possuem natureza salarial, de sorte que sobre eles não deve incidir contribuição previdenciária. O auxílio-educação não é pago em função do trabalho desenvolvido pelo empregado, consistindo num investimento na educação do empregado ou de seus filhos. Vale registrar que, diante da natureza não remuneratória de tais verbas e por ter percebido que o Estado sozinho não tem condições de concretizar o direito constitucional fundamental à educação, essencial para o desenvolvimento da sociedade, o legislador, através da Lei nº 10.243/2001, alterou o art. 458, § 2º da CLT, esclarecendo que o auxílio-educação não possui natureza salarial:

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“Art. 458. Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações in natura que a empresa, por fôrça do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 229, de 28.02.1967) [...] § 2º Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: (Redação dada pela Lei nº 10.243, de 19.06.2001) I – vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço; (Redação dada pela Lei nº 10.243, de 19.06.2001) II – educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos à matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático.” (Redação dada pela Lei nº 10.243, de 19.06.2001)

Neste passo, convém observar que a decisão recorrida não se harmoniza com a jurisprudência do C. STJ: “PREVIDENCIÁRIO – AUXÍLIO-EDUCAÇÃO – BOLSA DE ESTUDO – VERBA DE CARÁTER INDENIZATÓRIO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – INCIDÊNCIA SOBRE BASE DE CÁLCULO DO SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE 1. O STJ tem pacífica jurisprudência no sentido de que o auxílio-educação, embora contenha valor econômico, constitui investimento na qualificação de empregados, não podendo ser considerado como salário in natura, porquanto não retribui o trabalho efetivo, não integrando, desse modo, a remuneração do empregado. É verba utilizada para o trabalho, e não pelo trabalho. 2. In casu, a bolsa de estudos é paga pela empresa para fins de cursos de idiomas e pós-graduação. 3. Agravo Regimental não provido.” (AgRg-AREsp 182495/RJ, DJe 07.03.2013)

2ª

T.,

Rel.

Min.

Herman

Benjamin,

148 S����������������������������������������������������������RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA “PREVIDENCIÁRIO – RECURSO ESPECIAL – AUXÍLIO-EDUCAÇÃO – BOLSA DE ESTUDO – VERBA DE CARÁTER INDENIZATÓRIO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – INCIDÊNCIA SOBRE A BASE DE CÁLCULO DO SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE 1. ‘O auxílio-educação, embora contenha valor econômico, constitui investimento na qualificação de empregados, não podendo ser considerado como salário in natura, porquanto não retribui o trabalho efetivo, não integrando, desse modo, a remuneração do empregado. É verba empregada para o trabalho, e não pelo trabalho.’ (REsp 324.178/PR, Relª Min. Denise Arruda, DJ de 17.12.2004) 2. In casu, a bolsa de estudos, é paga pela empresa e destina-se a auxiliar o pagamento a título de mensalidades de nível superior e pós-graduação dos próprios empregados ou dependentes, de modo que a falta de comprovação do pagamento às instituições de ensino ou a repetição do ano letivo implica na exigência de devolução do auxílio. Precedentes: REsp 784887/SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 05.12.2005; REsp 324178/PR, Relª Min. Denise Arruda, DJ 17.02.2004; AgRg-REsp 328602/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ 02.12.2002; REsp 365398/RS, Rel. Min. José Delgado, DJ 18.03.2002. 3. Agravo regimental desprovido.” (AgRg-Ag 1330484/RS, 1ª T., Rel. Min. Luiz Fux, DJe 01.12.2010)

No mesmo sentido, confira-se o seguinte julgado desta Egrégia Corte Regional: “A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o auxílio-educação ou salário-educação não integra a base de cálculo do salário-de-contribuição. Com supedâneo nesse entendimento, considera-se que as bolsas de estudos concedidas aos empregados e aos filhos destes não se sujeitam à incidência da contribuição. Com efeito, o inciso II do art. 458 da Consolidação das Leis do Trabalho, acrescentado pela Lei nº 10.243/2001, estabelece que a educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos à matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático, não é considerada salário. Desprovida de natureza salarial, a utilidade não sofre a incidência da exação. 9. O Superior Tribunal de Justiça tem interpretado ampliativamente a alínea t do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/1991 – segundo o qual o valor relativo a plano educacional que vise à educação básica, desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenha acesso a ele –, considerando

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não incidir a contribuição sobre valores despendidos com a educação do empregado.” (AMS 0001947-34.2013.4.03.6105/SP, 5ª T., Rel. Des. Fed. André Nekatschalow, e-DJF3 Judicial 1 05.03.2015)

Pelo exposto, conclui-se que a melhor exegese da legislação de regência – arts. 22, I, da Lei nº 8.212/1991; 458, § 2º da CLT e arts. 150, I, 195, I e 201, da Constituição Federal – revela que os benefícios concedidos pela autora aos seus empregados a título de auxílio-educação/ bolsa de estudo não possuem natureza salarial. Portanto sobre eles não deve incidir contribuição previdenciária. Quanto ao mais, acompanho o voto do Ilustre Relator. Diante do exposto, divergindo do voto do Ilustre Relator, apenas no tocante à não incidência da contribuição sobre bolsa de estudos paga aos filhos dos empregados, nego provimento ao apelo da União e à remessa oficial, mantendo a sentença recorrida, em seu inteiro teor. É como voto. Cecilia Mello Desembargadora Federal

Parte Geral – Jurisprudência – Acórdão na Íntegra 1631

Tribunal Regional Federal da 4ª Região Apelação Cível nº 0023126-52.2013.404.9999/PR Relator: Juiz Federal Marcelo Malucelli Apelante: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS Advogado: Procuradoria Regional da PFE-INSS Apelado: Maria de Fátima Militão Advogado: Marcos de Queiroz Ramalho e outro

EMENTA PREVIDENCIÁRIO – ATIVIDADE ESPECIAL – AVERBAÇÃO – AGENTES BIOLÓGICOS – CATEGORIA PROFISSIONAL – ENFERMAGEM – HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA – EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL 1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. 2. Considerando que o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/1991 não foi revogado pela Lei nº 9.711/1998, e que, por disposição constitucional (art. 15 da Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.1998), permanecem em vigor os arts. 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28.05.1998. Precedentes do STJ. 3. Até 28.04.1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29.04.1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05.03.1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

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4. A exposição a agentes biológicos enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial. 5. As atividades de técnico/atendente de enfermagem, exercidas até 28.04.1995, devem ser reconhecidas como especial em decorrência do enquadramento por categoria profissional, por equiparação à categoria profissional de enfermagem. 6. Para a caracterização da especialidade, não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada, salvo exceções (periculosidade, por exemplo). 7. A habitualidade e permanência hábeis aos fins visados pela norma – que é protetiva – devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho. 8. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades. 9. Comprovado o exercício de atividades em condições especiais nos intervalos de 01.02.1985 a 21.10.1986, 01.03.1989 a 04.06.1990, 02.07.1990 a 29.10.1990, tem a autora direito à averbação, para fins de futura concessão de benefício previdenciá­ rio, do acréscimo resultante da conversão, para tempo comum, dos períodos de atividade especial reconhecidos.

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e determinar o cumprimento imediato do acórdão no tocante à averbação das atividades especiais ora reconhecidas, nos

152 S����������������������������������������������������������RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Porto Alegre, 29 de abril de 2015. Juiz Federal Marcelo Malucelli Relator

RELATÓRIO Cuida-se de apelação contra sentença em que a magistrada a quo julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer a especialidade dos períodos de 01.02.1985 a 21.10.1986, 01.03.1989 a 04.06.1990, 02.07.1990 a 29.10.1990 e de 01.01.2004 a 27.11.2007, com a sua respectiva conversão para tempo comum, deixando de conceder a aposentadoria por falta de tempo de serviço/contribuição. Em suas razões de apelação, a Autarquia Previdenciária sustentou, em síntese, a inexistência de comprovação hábil do exercício de atividades especiais pela demandante, bem como que o uso de equipamentos de proteção neutraliza a nocividade dos agentes. Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento por força, tão somente, do recurso voluntário. É o relatório. À revisão.

VOTO Em relação à remessa oficial, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934.642/PR, Rel. Min. Ari Pargendler, Julgado em 30.06.2009; EREsp 701.306/RS, Rel. Min. Fernando Gonçalves, Julgado em 07.04.2010; EREsp 600.596/RS, Rel. Min. Teori Zavascki, Julgado em 04.11.2009), prestigiou a corrente jurisprudencial que sustenta ser inaplicável a exceção contida no § 2º, primeira parte, do art. 475 do CPC aos recursos dirigidos contra sentenças (a) ilíquidas, (b) relativas a relações litigiosas sem natureza econômica, (c) declaratórias e (d) constitutivas/desconstitutivas insuscetíveis de produzir con-

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denação certa ou de definir objeto litigioso de valor certo (v.g., REsp 651.929/RS). Assim, em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos. Não sendo esse o caso dos autos, dou por interposta a remessa oficial. A controvérsia restringe-se ao reconhecimento do tempo de serviço prestado sob condições especiais, nos intervalos de 01.02.1985 a 21.10.1986, 01.03.1989 a 04.06.1990, 02.07.1990 a 29.10.1990 e de 01.01.2004 a 27.11.2007, com a sua consequente averbação para fins de futura concessão de benefício previdenciário.

DA ATIVIDADE ESPECIAL O reconhecimento da especialidade da atividade exercida é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial. Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24.09.2008; EREsp 345554/PB, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08.03.2004; Ag-REsp 493.458/RS, 5ª T., Rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 23.06.2003; e REsp 491.338/RS, 6ª T., Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJU de 23.06.2003) e por esta Corte: (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, 3ª S., Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle, DE de 18.11.2009; Ap-Reex 0000867-68.2010.404.9999/RS, 6ª T., Rel. Des. Fed. Celso Kipper, DE de 30.03.2010; Ap-Reex 000112686.2008.404.7201/SC, 6ª T., Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, DE de 17.03.2010; Ap-Reex 2007.71.00.033522-7/RS; 5ª T., Rel. Des. Fed. Fernando Quadros da Silva, DE de 25.01.2010).

154 S����������������������������������������������������������RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora. Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice: a)  no período de trabalho até 28.04.1995, quando vigente a Lei nº 3.807/1960 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213/1991 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg-REsp 941885/SP, 5ª T., Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 04.08.2008; e STJ, REsp 639066/RJ, 5ª T., Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07.11.2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes; b) a partir de 29.04.1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional – à exceção daquelas a que se refere a Lei nº 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13.10.1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória nº 1.523, de 14.10.1996, que revogou expressamente a Lei em questão – de modo que, no interregno compreendido entre 29.04.1995 (ou 14.10.1996) e 05.03.1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032/1995 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima; c)  a partir de 06.03.1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/1996 (convertida na Lei nº 9.528/1997), passou-se a exigir, para fins de re-

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conhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos nº 53.831/1964 (Quadro Anexo – 2ª parte), nº 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/1979 (Anexo II) até 28.04.1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/1964 (Quadro Anexo – 1ª parte), nº 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e nº 83.080/1979 (Anexo I) até 05.03.1997, e os Decretos nº 2.172/1997 (Anexo IV) e nº 3.048/1999 a partir de 06.03.1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto nº 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, Ag-REsp 228832/SC, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª T., DJU de 30.06.2003). Na hipótese vertente, os períodos controversos de atividade laboral exercidos em condições especiais estão assim detalhados: Períodos: 01.02.1985 a 21.10.1986, 01.03.1989 a 04.06.1990, 02.07.1990 a 29.10.1990 Empresas: Sociedade Médico Hospitalar de Assai Ltda./Hospital e Maternidade Santa Rita de Assai/Prefeitura Municipal de Assai. Função/Atividades: Atendente/auxiliar de enfermagem. Agentes nocivos: Agentes biológicos. Categoria profissional: Até 28.04.1995 a atividade de enfermagem era considerada pelo Decreto nº 53.831/1964 e Decreto nº 83.080/1979 como especial, dando direito à aposentadoria com 25 anos de serviço. Os atendentes/auxiliares/técnicos de enfermagem, por exercerem atividades ligadas à enfermagem, a ela equiparam-se, gozando igualmente deste tratamento privilegiado. Enquadramento legal: Códigos 1.3.2 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/1964 (germes infecciosos ou parasitários humanos-animais),

156 S����������������������������������������������������������RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA 1.3.4 do Anexo I do Decreto nº 83.080/1979 (doentes e materiais infecto-contagiantes), além do enquadramento por categoria profissional (enfermagem) nos códigos 2.1.3 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/1964, 2.1.3 do Quadro II do Anexo do Decreto nº 72.771/73 e 2.1.3 do Anexo II do Decreto nº 83.080/1979. Provas: Formulários DSS-8030 (fls. 67-68) e perfis profissiográficos previdenciários (fls. 69-73). Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora nos períodos antes indicados, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, ao agente nocivo acima citado, bem como em face do enquadramento por categoria profissional.

Oportuno referir que, para a caracterização da especialidade, não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada, salvo exceções (periculosidade, por exemplo). Caso se admitisse o contrário, chegar-se-ia ao extremo de entender que nenhum ofício faria jus àquela adjetivação, e, como é curial, o intérprete deve afastar a interpretação que o leve ao absurdo. Habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma – que é protetiva – devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho. Neste sentido, a Terceira Seção deste Tribunal já harmonizou seu entendimento: PREVIDENCIÁRIO – EMBARGOS INFRINGENTES – ATIVIDADE ESPECIAL – INSALUBRIDADE – COMPROVAÇÃO – EXPOSIÇÃO HABITUAL E PERMANENTE – PERÍODO ANTERIOR A ABRIL DE 1995 – INSTALADOR HIDRÁULICO JUNTO A HOSPITAL 1) Para caracterizar a especialidade, não há necessidade de haver exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral. Habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma – que é protetiva – devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha

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sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho, como no caso de hospital. 2) É pacífico nesta Corte que, no período de trabalho até 28.04.1995, quando vigente a Lei nº 3.807/1960 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213/1991 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desse agente. 3) Embargos infringentes improvidos. (EINF 2004.71.00.028482-6/RS, Rel. Des. Fed. Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle, DE de 08.01.2010) EMBARGOS INFRINGENTES – ATIVIDADE ESPECIAL – INSALUBRIDADE – COMPROVAÇÃO – EXPOSIÇÃO HABITUAL E PERMANENTE RUÍDOS ACIMA DE 80 DB Prevaleceu o entendimento de que a exposição habitual e permanente a ruídos superiores a 80 dB caracteriza atividade especial, segundo o Decreto nº 53.831/1964, deve ser aplicado o limite mais favorável ao segurado. Não há falar em eventualidade e intermitência, se a exposição ao agente nocivo é não eventual, diurna e contínua; mesmo que durante parte de sua jornada de trabalho não haja contato ou presença de agentes insalutíferos, o trabalhador tem direito ao cômputo do tempo de serviço especial. (EIAC 2000.04.01.088061-6/RS, Rel. Juiz Federal Fernando Quadros da Silva, DJU 03.03.2004)

Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.108.945/RS, 5ª T., Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 23.06.2009; REsp 72082/MG, 5ª T., Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 10.04.2006), os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades.

158 S����������������������������������������������������������RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA No caso concreto, não restou comprovado nos autos o efetivo fornecimento, pelas empresas, dos referidos dispositivos. Período: 01.01.2004 a 27.11.2007 Empresas: Cooperativa Agropecuária de Produção Integrada do Paraná Ltda. Função/Atividades: Auxiliar de enfermagem. Agentes nocivos: Enquadramento legal: Conclusão: Não restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período antes indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em face da inexistência de apontamento no PPP de sujeição a qualquer agente nocivo previsto nos decretos regulamentadores da matéria. Assim, reconhecida a especialidade do labor nos períodos de 01.02.1985 a 21.10.1986, 01.03.1989 a 04.06.1990, 02.07.1990 a 29.10.1990, devem ser convertidos para comum pelo fator 1,2. É devida, pois, a averbação do acréscimo resultante da conversão, para tempo comum, dos períodos de atividade especial ora reconhe­ cidos. Devem ser mantidos os ônus sucumbenciais nos termos fixados pela sentença. Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF 4ª R., 3ª Seção, Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. p/ o Ac. Des. Federal Celso Kipper, Julgado em 09.08.2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à averbação das atividades especiais ora reconhecidas (CPF XXXX), a ser efetivada em 45 dias. Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e determinar o cumprimento imediato do acórdão no tocante à averbação das atividades especiais ora reconhecidas.

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Juiz Federal Marcelo Malucelli Relator

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 29.04.2015 Apelação Cível nº 0023126-52.2013.404.9999/PR Origem: PR 00004673120118160047 Relator: Juiz Federal Marcelo Malucelli Presidente: Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira Procurador: Procurador Regional da República Marcus Vinicius de Aguiar Macedo Apelante: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS Advogado: Procuradoria Regional da PFE-INSS Apelado: Maria de Fátima Militão Advogado: Marcos de Queiroz Ramalho e outro

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29.04.2015, na sequência 82, disponibilizada no DE de 15.04.2015, da qual foi intimado(a) Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, o Ministério Público Federal e as demais Procuradorias Federais. Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: A turma, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e determinar o cumprimento imediato do acórdão no tocante à averbação das atividades especiais ora reconhecidas.

Relator Acórdão: Juiz Federal Marcelo Malucelli Votante(s): Juiz Federal Marcelo Malucelli Desª Federal Vânia Hack de Almeida Des. Federal João Batista Pinto Silveira

Gilberto Flores do Nascimento Diretor de Secretaria

Parte Geral – Jurisprudência – Acórdão na Íntegra 1632

Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Edilson Pereira Nobre Júnior AGTR 141086/CE

(0000090-07.2015.4.05.0000)

Agrte.: Fazenda Nacional Agrdo.: Farah Manutenções Ltda. – ME Adv./Proc.: Maikon Antonio Bahia da Silva e outros Origem: 33ª Vara Federal de Fortaleza/CE Relator: Des. Federal Edilson Pereira Nobre Júnior

EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO – TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA – HORAS EXTRAS – NATUREZA REMUNERATÓRIA – INCIDÊNCIA – TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS – NATUREZA INDENIZATÓRIA – NÃO INCIDÊNCIA – ENTENDIMENTO DO STJ EM SEDE DE RECURSOS REPETITIVOS (RESP 1358281/SP E RESP 1230957/RS) – PARCIAL PROVIMENTO 1. A alegação da agravante referente à natureza remuneratória do terço constitucional de férias para fins de incidência de contribuição previdenciária não se reveste de relevância jurídica, uma vez que a pretensão recursal encontra-se em colisão com o entendimento pacificado no STJ de que não incide a contribuição previdenciária sobre tal importância, visto que a mesma possui natureza compensatória/indenizatória. REsp 1230957/RS, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC. 2. Por outro lado, merece ser reformada a decisão agravada no que diz respeito à exclusão das horas extras da base de cálculo da contribuição previdenciária, uma vez que o STJ tem entendimento de que tal verba possui natureza remuneratória, razão pela qual se sujeita à incidência de tal encargo. REsp 1358281/SP, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC. 3. Agravo a que se dá parcial provimento.

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ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos do processo tombado sob o número em epígrafe, em que são partes as acima identificadas, acordam os Desembargadores Federais da Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, em sessão realizada nesta data, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas que integram o presente, por unanimidade, dar parcial provimento ao agravo de instrumento, nos termos do voto do Relator. Recife (PE), 28 de abril de 2015 (data do Julgamento). Desembargador Federal Edilson Pereira Nobre Júnior Relator

RELATÓRIO O Exmo. Sr. Desembargador Federal Edilson Pereira Nobre Júnior (Relator): Trata-se de agravo de instrumento interposto pela União Federal (Fazenda Nacional), com pedido de efeito suspensivo, contra decisão proferida pelo juízo da 33ª Vara da Seção Judiciária do Ceará/CE que não reconheceu a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço de férias e sobre as horas extras, considerando que tais verbas não se incorporam ao salário. Em síntese, a agravante defende a reforma da decisão agravada, afirmando que tais verbas têm natureza remuneratória, impondo-se a incidência de contribuição previdenciária, a teor do art. 22, I, da Lei nº 8.212/1991. É o relatório.

VOTO O Exmo. Sr. Desembargador Federal Edilson Pereira Nobre Júnior (Relator):

162 S����������������������������������������������������������RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA Ao desatar a controvérsia, assim se manifestou o ilustre Desembargador Federal convocado Ivan Lira de Carvalho (fls. 677/681): “1. A Fazenda Nacional interpõe o presente agravo de instrumento contra decisão que, em sede de execução fiscal, deferiu, em parte, a exceção de pré-executividade, apenas para reconhecer que não incide contribuição previdenciária sobre o terço de férias e sobre as horas extras, considerando que tais verbas não se incorporam ao salário. 2. A agravante defende a reforma da decisão, afirmando que tais verbas têm natureza remuneratória, impondo-se a incidência da contribuição previdenciária, a teor do art. 22, I, da Lei nº 8.212/1991. 3. Para a admissão do agravo em sua forma de instrumento, o CPC exige que se cuide de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, ou que se trate dos casos de inadmissão da apelação ou dos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida. Nessas situações, o relator, dentre outras providências, poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso, ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, caso também se mostre presente o requisito da relevância da fundamentação. Do contrário, a regra é a apreciação do agravo em sua forma retida. 4. No caso, em se tratando de execução fiscal, a conversão do recurso em agravo retido não se mostra adequada, considerando-se a inexistência de momento posterior para manifestação sobre a questão. 5. A alegação da Fazenda Nacional referente à natureza remuneratória da contribuição previdenciária incidente sobre o terço constitucional de férias não se reveste de relevância jurídica, considerando-se que, quanto à questão, a pretensão recursal encontra-se em colisão com o entendimento da egrégia Quarta Turma deste Tribunal sobre a questão, segundo se depreende do seguinte aresto: TRIBUTÁRIO – PROCESSUAL CIVIL – LEGITIMIDADE ATIVA DA ASSOCIAÇÃO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VALORES PAGOS A TÍTULO DE AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE AO EMPREGADO NOS PRIMEIROS 15 (QUINZE) DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO – ADICIONAL DE 1/3 DE FÉRIAS – AVISO-PRÉVIO INDENIZADO – NÃO INCIDÊNCIA – INCIDÊNCIA SOBRE HORAS EXTRAS – CUSTAS PROCESSUAIS – FAZENDA PÚBLICA – ISENÇÃO I – O Superior Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido de que não há necessidade de autorização expressa ou relação nominal dos

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associados para que a associação ou sindicato atue em seus nomes, seja para propor ações ordinárias ou coletivas, porquanto está-se diante da chamada substituição processual. Precedente: STJ, EDcl-AgRg-Ag 1191457/GO, Relª Min. Laurita Vaz, DJe 24.05.2010. II – Não é devida a contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de auxílio-doença/acidente ao empregado, durante os primeiros dias de afastamento. (STJ, REsp 1126369/DF, Relª Min. Eliana Calmon, 2ª T., DJe 10.03.2010) III – O Supremo Tribunal Federal já pacificou a matéria no sentido de que não incide contribuição social sobre o terço de férias por não se tratar de verba incorporável ao salário. Precedente: STF, Eros Grau; DJ: 27.02.2009 e AgR-RE 545317/DF; Rel. Min. Gilmar Mendes; DJ 14.03.2008; STJ, 1ª T., AGA 201001858379, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 11.02.2011. IV – O aviso-prévio indenizado não têm natureza remuneratória, posto que não incorpora para fins de aposentadoria, tendo caráter eminentemente indenizatório, visto que é pago para amenizar o impacto das consequências inovadoras da situação imposta ao empregado que foi dispensado pelo empregador, não devendo o mesmo, portanto, integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária. V – As horas extras têm natureza remuneratória, sendo uma contraprestação pelo serviço prestado, não constando, ainda, no rol das verbas a serem excluídas do salário de contribuição do empregado, conforme art. 28, § 9º, alínea d, da Lei nº 8.212/1990. VI – O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (CPC, art. 543-C, § 3º) decidiu pela inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC 118/2005, prevalecendo o voto da Min. Ellen Gracie, que considerou, contudo, aplicável o novo prazo de cinco anos as ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 09.06.2005, conforme se verifica no Informativo nº 634/STF. VII – No caso, tendo a ação sido ajuizada junho/2012, encontram-se prescritas as parcelas anteriores ao quinquênio que antecedeu ao ajuizamento do feito, recolhidas indevidamente pela parte autora, a título de terço de férias, aviso-prévio indenizado e respectiva parcela de 13º proporcional, sobre os valores pagos aos seus empregados, nos quinze primeiros dias de afastamento por doença ou acidente e sobre o auxílio-alimentação, quando pago in natura.

164 S����������������������������������������������������������RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA VIII – A compensação requerida nos presentes autos deve ser feita nos termos do art. 26 da Lei nº 11.457/2007. IX – A Medida Provisória nº 449, de 2008, convertida na Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, que entrou em vigor na data de sua publicação, revogou o art. 89, § 3º, da Lei nº 8.212/1991, não se aplicando mais a limitação de 30% na compensação da contribuição previdenciária. X – No âmbito da própria Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, foi editado o Parecer PGFN/CAT nº 1.929/2009, o qual consagra que ‘a nova redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 1997, promovida pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 2009, não modificou a aplicação da Taxa Selic para as repetições de indébito tributário’. XI – O art. 4º da Lei nº 9289/1996 isenta a União, os Estados, os Municípios, os Territórios Federais, o Distrito Federal e suas autarquias e fundações do pagamento das custas processuais, de modo que deve ser afastada a condenação em tal verba fixada na sentença. XII – Apelação e remessa oficial parcialmente providas, para reconhecer a existência de relação jurídico-tributária que fundamente a incidência da contribuição previdenciária sobre as horas extras, bem como para afastar a condenação em custas processuais. (TRF 5ª R., 4ª T., Ap-Reex 25366/RN, Rel. Des. Fed. Conv. Ivan Lira de Carvalho, J. 11.12.2012) 6. No que diz respeito à exclusão das horas extras da base de cálculo da contribuição previdenciária, a Quarta Turma desta Corte tem entendimento no sentido de que essas têm natureza remuneratória, sendo uma contraprestação pelo serviço prestado, além de que as mesmas não constam do rol das verbas a serem excluídas do salário de contribuição do empregado, conforme art. 28, § 9º, alínea d, da Lei nº 8.212/1990. TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VALORES PAGOS A TÍTULO DE FÉRIAS INDENIZADAS, ADICIONAL DE UM TERÇO DE FÉRIAS E AVISO-PRÉVIO INDENIZADO – INCIDÊNCIA SOBRE HORAS EXTRAS I – Remessa oficial e apelação de sentença que, confirmando liminar deferida, concedeu parcialmente a segurança, para determinar à exclusão definitiva das verbas pagas a seus empregados e prestadores de serviços da contribuição previdenciária incidente sobre o terço constitucional de férias, as férias indenizadas e o aviso-prévio indenizado. Mantida a incidência sobre o adicional de hora extra.

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II – É pacífica a jurisprudência dos Tribunais acerca da não incidência de contribuição previdenciária sobre verbas de caráter indenizatório ou que não se incorporem à remuneração do Trabalhador. III – O STJ decidiu, nos autos do REsp 1.230.957/RS, em sede de recurso repetitivo, nos termos do art. 543-C do CPC, que: ‘No o que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, d, da Lei nº 8.212/1991 – redação dada pela Lei nº 9.528/1997). Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa)’. IV – O Supremo Tribunal Federal já pacificou a matéria no sentido de que não incide contribuição social sobre o terço de férias por não se tratar de verba incorporável ao salário. Precedentes: STF, Eros Grau, DJ 27.02.2009 e AgR-RE 545317/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 14.03.2008. No mesmo sentido: STJ, 1ª T., AGA 201001858379, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 11.02.2011. V – As férias não têm natureza de interrupção do contrato de trabalho, assim seu pagamento tem evidente natureza salarial, sendo, portanto, cabível a incidência de contribuição previdenciária, computado, para todos os efeitos legais, para fins de aposentadoria. Entretanto, as férias não gozadas e pagas em dobro não estão sujeitas à incidência de contribuição previdenciárias, posto que se constituem em verdadeira indenização pela falta do empregador quanto ao prazo de concessão das férias. VI – Afastada a natureza remuneratória do aviso prévio indenizado, para efeito de incidência da contribuição previdenciária. Precedente desta Quarta Turma: Ap-Reex/PB, Processo nº 08001777020124058200, Data do Julgamento: 29.04.2014, Rel. Des. Fed. Rogério Fialho Moreira. VII – As horas extras possuem natureza remuneratória, sendo uma contraprestação pelo serviço prestado, não constando, ainda, no rol das verbas a serem excluídas do salário de contribuição do empregado, conforme art. 28, § 9º, alínea d, da Lei nº 8.212/1990 (grifo nosso). VIII – O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (CPC, art. 543-C, § 3º) decidiu pela inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC 118/2005, prevalecendo o voto da Min. Ellen

166 S����������������������������������������������������������RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA Gracie, que considerou, contudo, aplicável o novo prazo de cinco anos às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 09.06.2005, conforme se verifica no Informativo nº 634/STF. IX – No que concerne ao direito de compensação dos valores indevidamente recolhidos, o art. 170 do Código Tributário Nacional e o art. 66 da Lei nº 8.383/1991 não deixam dúvidas quanto à possibilidade de sua efetivação. X – A Lei Complementar nº 104 introduziu no CTN o art. 170-A, que veda ‘a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial’. XI – A Medida Provisória nº 449, de 2008, convertida na Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, que entrou em vigor na data de sua publicação, revogou o art. 89, § 3º, da Lei nº 8.212/1991, não se aplicando mais a limitação de 30% na compensação da contribuição previdenciária. XII – Remessa oficial e apelação improvidas. (TRF 5ª R., 4ª T., Ap-Reex 0801526312014405830, Rel. Des. Fed. Conv. Ivan Lira de Carvalho, J. 09.09.2014) 7. Posto isso, defiro, em parte, a liminar, para suspender os efeitos da decisão agravada, apenas no que se refere a não incidência da contribuição previdenciária sobre as horas extras. 8. Dessa decisão, dê-se ciência ao Juízo de 1º grau. 7. Intime-se a parte agravada para contrarrazões.”

Não verifico o que possa ser acrescido à decisão hostilizada, cujas razões adoto na íntegra como fundamento para decidir. Vale ressaltar que o STJ já possui jurisprudência consolidada acerca da matéria no REsp 1358281/SP e no REsp 1230957/RS, julgados sob o regime do art. 543-C do CPC, cujas ementas transcrevo a seguir: TRIBUTÁRIO – RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA – ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ Nº 8/2008 – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA – REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL – BASE DE CÁLCULO – ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E HORAS EXTRAS – NATUREZA REMUNERATÓRIA – INCIDÊNCIA – PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ – SÍNTESE DA CONTROVÉRSIA

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1. Cuida-se de Recurso Especial submetido ao regime do art. 543-C do CPC para definição do seguinte tema: “Incidência de contribuição previdenciária sobre as seguintes verbas trabalhistas: a) horas extras; b) adicional noturno; c) adicional de periculosidade.” CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA E BASE DE CÁLCULO – NATUREZA REMUNERATÓRIA 2. Com base no quadro normativo que rege o tributo em questão, o STJ consolidou firme jurisprudência no sentido de que não devem sofrer a incidência de contribuição previdenciária “as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador” (REsp 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 1ª S., DJe 18.03.2014, submetido ao art. 543-C do CPC). 3. Por outro lado, se a verba possuir natureza remuneratória, destinando-se a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, ela deve integrar a base de cálculo da contribuição. ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE, HORAS EXTRAS – INCIDÊNCIA 4. Os adicionais noturno e de periculosidade, as horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária (AgRg-REsp 1.222.246/SC, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe 17.12.2012; AgRg-AREsp 69.958/DF, Rel. Min. Castro Meira, 2ª T., DJe 20.06.2012; REsp 1.149.071/SC, Relª Min. Eliana Calmon, 2ª T., DJe 22.09.2010; Rel. Min. Ari Pargendler, 1ª T., DJe 09.04.2013; REsp 1.098.102/SC, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª T., DJe 17.06.2009; AgRg-Ag 1.330.045/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª T., DJe 25.11.2010; AgRg-REsp 1.290.401/RS; REsp 486.697/PR, Relª Min. Denise Arruda, 1ª T., DJ 17.12.2004, p. 420; AgRg-EDcl-REsp 1.098.218/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., DJe 09.11.2009). [...] CONCLUSÃO 9. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ nº 8/2008. (REsp 1358281/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, 1ª S., Julgado em 23.04.2014, DJe 05.12.2014)

168 S����������������������������������������������������������RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA PROCESSUAL CIVIL – RECURSOS ESPECIAIS – TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA – REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL – DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS – TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS – SALÁRIO-MATERNIDADE – SALÁRIO-PATERNIDADE – AVISO-PRÉVIO INDENIZADO – IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA – 1. Recurso especial de Hidro Jet Equipamentos Hidráulicos Ltda. 1.1 Prescrição O Supremo Tribunal Federal ao apreciar o RE 566.621/RS, Tribunal Pleno, Relª Min. Ellen Gracie, DJe de 11.10.2011), no regime dos arts. 543-A e 543-B do CPC (repercussão geral), pacificou entendimento no sentido de que, “reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005”. No âmbito desta Corte, a questão em comento foi apreciada no REsp 1.269.570/MG (1ª S., Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 04.06.2012), submetido ao regime do art. 543-C do CPC, ficando consignado que, “para as ações ajuizadas a partir de 09.06.2005, aplica-se o art. 3º, da Lei Complementar nº 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, do CTN”. 1.2 Terço constitucional de férias No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, d, da Lei nº 8.212/1991 – redação dada pela Lei nº 9.528/1997). Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg-EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: “Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do

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terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas”. [...] 3 Conclusão Recurso especial de Hidro Jet Equipamentos Hidráulicos Ltda. parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas. Recurso especial da Fazenda Nacional não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução nº 8/2008 – Presidência/STJ. (REsp 1230957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 1ª S., J. 26.02.2014, DJe 18.03.2014)

Diante do exposto, dou parcial provimento ao agravo de instrumento, ratificando a liminar concedida na decisão de fls. 677/681, apenas para reconhecer a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de horas extras. É como voto.

Parte Geral – Ementário de Jurisprudência 1633 – Ação regressiva – pagamento de benefício decorrente de acidente de trabalho – normas de segurança – negligência do empregador – ressarcimento devido “Civil e previdenciário. Ação regressiva. Pagamento de benefício decorrente de acidente de trabalho. Normas de segurança. Negligência do empregador. Ressarcimento devido. 1. A teor do art. 120 da Lei nº 8.213/1991, ‘nos casos de negligência quanto às normas padrão de segurança e higiene do trabalho indicados para a proteção individual e coletiva, a Previdência Social proporá ação regressiva contra os responsáveis’. 2. Hipótese em que os Laudos Técnicos, os Autos de Infração e o Relatório de Análise de Acidente de Trabalho, elaborado por Auditores Fiscais do Trabalho/PE, cuja presunção de veracidade e legitimidade não foi elidida pelas empresas rés, demonstraram as circunstâncias fáticas do acidente que levou a óbito o empregado, confirmando a negligência das demandadas quanto às normas de segurança do trabalhador. 3. Apelações desprovidas.” (TRF 5ª R. – AC 0008398-03.2011.4.05.8300 – (577200/PE) – 3ª T. – Relª Desª Fed. Conv. Joana Carolina Lins Pereira – DJe 13.04.2015 – p. 24) Remissão Editorial SÍNTESE Vide RSP nº 61, ementa 1338 do STJ e RSP nº 45, nov.-dez./2011, assunto especial intitulado “Ação Regressiva”.

1634 – Aposentadoria – servidor municipal – tempo de contribuição – registro – legalidade “Prev São José. Autarquia de previdência social dos servidores públicos do Município de São José dos Pinhais. Aposentadoria por tempo de contribuição, com fulcro no art. 40, § 1º, III, a da Constituição Federal. Legalidade e registro do ato concessório, com recomendação.” (TCEPR – Proc. 132621/14 – (900/15) – Rel. Cons. Artagão de Mattos Leão – DJe 24.03.2015 – p. 11) Transcrição Editorial SÍNTESE Constituição Federal: “Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. § 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17: III – voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições: a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher;”

1635 – Aposentadoria por idade – trabalhador rural – documentos novos – admissibilidade “Ação rescisória. CPC, art. 485, inciso VII. Previdenciário. Aposentadoria por idade. Trabalhador rural. Documentos novos. Admissibilidade. Desconstituição do julgado. Comprovação do exercício da atividade. Procedência do pedido formulado na demanda originária. Termo inicial. Valor do benefício. Correção monetária. Juros de mora. Honorários advocatícios. I – Em razão das condições desiguais vivenciadas no campo, ao rurícola permite-se o manu-

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seio, como novos, de documentos preexistentes à propositura da demanda originária. Adoção de solução pro misero. II – A utilização de certidões que poderiam ser obtidas à época dos fatos e juntadas durante a instrução do processo em que proferido o julgado rescindendo, encaixa-se nesse contexto de excepcionalidade próprio aos trabalhadores rurais a que se vem reportando a jurisprudência. III – Certidões de nascimento e declaração eleitoral indicando a profissão do autor como sendo a de lavrador prestam-se, na condição de documentos novos, ao reconhecimento de sua condição de rurícola, sendo aptos, pois, à desconstituição do julgado, servindo, também, como início razoável de prova material. IV – As testemunhas ouvidas em Juízo foram unânimes em afirmar que o autor trabalhou na lavoura, pelo menos, nos últimos 25 (vinte e cinco) contados da data da audiência (12.07.2011). A primeira testemunha asseverou que o autor ‘[...] Sempre trabalhou na lavoura para Benedito e para André...’, sendo que, nos últimos 06 anos, trabalhou apenas com verduras, na propriedade do depoente. Por seu turno, a segunda testemunha assinalou que o autor plantava batata, feijão e milho, tendo se mantido nesse cultivo até a data da audiência, nas terras de Antônio Nogueira. V – Da análise dos depoimentos acima mencionados, verifica-se que não há contradições entre eles, havendo, ainda, a indicação do tipo de cultivo desenvolvido, bem como dos nomes dos empregadores, notadamente no período mais recente. Cabe ponderar, ainda, que o fato de as testemunhas não mencionarem o trabalho urbano empreendido pelo autor não enfraquece o teor dos depoimentos, uma vez que os vínculos empregatícios urbanos não foram extensos (01.02.1989 a 21.08.1989; 21.03.1990 a 20.01.1992; 01.02.1994 a 17.01.1995; 01.04.1998 a 14.10.1998), de modo a prevalecer na memória das pessoas a atividade rural exercida. Ademais, o último labor urbano durou apenas 06 meses, com cessação em 1998, ou seja, quase 13 anos da data da audiência, dificultando, assim, a lembrança dos fatos pelas testemunhas. VI – A responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias relativa à atividade rural exercida pela parte autora, na condição de empregado, cabia aos seus empregadores, conforme sólida jurisprudência. VII – Havendo início de prova material corroborada por prova testemunhal, impõe-se reconhecer que a parte autora comprovou o exercício de atividade rurícola no período legalmente exigido, nos termos dos arts. 142 e 143, ambos da Lei nº 8.213/1991, ou seja, por mais de 174 meses, considerado o ano em que implementou o requisito etário (2010). VIII – O termo inicial do benefício deve ser fixado a partir da data da citação na presente ação (03.02.2014), pois foi a partir deste momento que o réu tomou ciência dos documentos novos carreados pela parte autora. IX – O valor do benefício deve ser fixado em um salário mínimo. X – A correção monetária incide sobre as prestações em atraso, desde as respectivas competências, na forma da legislação de regência, observando-se que a partir de 11.08.2006 deve ser considerado o INPC como índice de atualização dos débitos previdenciários, nos termos do art. 31 da Lei nº 10.741/2003, c/c o art. 41-A da Lei nº 8.213/1991, com a redação que lhe foi dada pela Medida Provisória nº 316, de 11 de agosto de 2006, posteriormente convertida na Lei nº 11.430, de 26.12.2006, não se aplicando no que tange à correção monetária as disposições da Lei nº 11.960/09 (AgRg-REsp 1285274/CE; REsp 1270439/PR). XI – Os juros de mora são aplicados na forma prevista no manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. XII – A base de cálculo dos honorários advocatícios corresponde às prestações vencidas até a data do presente julgamento, de acordo com o entendimento desta 3ª Seção, fixando-se o percentual em 15%, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC.” (TRF 3ª R. – AR 0030799-50.2013.4.03.0000/SP – 3ª S. – Rel. p/o Ac. Des. Fed. Sergio Nascimento – DJe 09.04.2015 – p. 80) Remissão Editorial SÍNTESE Vide RSP nº 63, nov.-dez./2014, ementa nº 1473 do TRF 2ª R. e RSP nº 54, maio-jun./2013, ementa nº 838 do TRF 4ª R.

172 S�������������������������������������������������������������������������RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA 1636 – Aposentadoria por idade rural – não comprovação dos requisitos – ausência de início razoável de prova material – pagamento indevido “Previdenciário. Pedido de concessão de aposentadoria por idade rural. Não comprovação dos requisitos. Ausência de início razoável de prova material contemporânea. Provimento da apelação e da remessa necessária. 1. A hipótese é de remessa necessária e de apelação em face de sentença pela qual se julgou procedente o pedido de concessão de aposentadoria por idade rural. 2. A aposentadoria por idade, no que tange ao exercício de atividade rural, encontra-se disciplinada nos arts. 11, 48, §§ 2º e 3º, 55, § 3º, 106, 142 e 143 da Lei nº 8.213/1991 e, ainda, no art. 201, § 7º, II da CF/1988, tendo como pressupostos a exigência de que o labor rural tenha sido exercido em período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, por tempo igual ao número de meses de contribuição correspondente à carência do benefício, além da idade de 60 anos para o homem e 55 para a mulher, mediante início de prova material contemporânea aos fatos. 3. Embora a relação dos documentos mencionados no art. 106 da Lei nº 8.213/1991 não seja exaustiva, admitindo-se documentos similares para tal desiderato, inclusive a certidão de casamento que é reconhecida pela jurisprudência como início razoável de prova documental, é imprescindível que a prova acostada aos autos seja capaz de produzir a presunção do exercício de atividade rural e que a mesma seja corroborada e não conflite com os demais documentos, inclusive os depoimentos prestados em juízo, sob pena de não ficar demonstrado o fato constitutivo do alegado direito. 4. No caso, observa-se que a autora não anexou à petição inicial qualquer documento de cunho material quanto à atividade que alega ter exercido, visto que as declarações acostadas não se prestam a tal comprovação, e nem mesmo documento de identificação que permita verificar, com segurança, as assinaturas constantes nos contratos de parceria e, ainda, se a mesma preenche ou não o requisito etário, visto que o resumo de cálculo de tempo de contribuição de fl. 24 que informa a data do nascimento em 13.03.1958 e do requerimento administrativo em 05.04.2013, deveria encontrar algum suporte nos autos, em pelo menos um documento de identificação da mesma, o que não ocorre. 5. Por outro lado, ainda que se admita o exercício da atividade rural em períodos descontínuos, desde que comprovado tempo igual ou maior ao número de contribuições que seriam necessárias à satisfação da carência, no período imediatamente anterior ao requerimento administrativo, bem como a prestação de serviço urbano em períodos esporádicos para complementação da renda familiar, o que se extrai do CNIS acostado aos autos é que a autora teve vários vínculos empregatícios como doméstica, além de trabalhado na Usina Paineiras Sociedade Anônima, informações que estão claramente em confronto com os depoimentos das testemunhas que afirmam que a autora sempre trabalhou na roça. 6. Hipótese em que a autora não logrou se desincumbir do ônus processual previsto no art. 333, I, do CPC, devendo, portanto, ser reformada a sentença, e julgado improcedente o pedido, com inversão do ônus de sucumbência, observado o art. 12 da Lei nº 1.060/1950. 7. Apelação e remessa oficial conhecidas e providas.” (TRF 2ª R. – AC 2014.02.01.008913-0 – (627672) – 1ª T.Esp. – Rel. Juiz Fed. Conv. Flavio Oliveira Lucas – DJe 05.02.2015 – p. 129) Remissão Editorial SÍNTESE Vide RSP nº 63, nov.-dez./2014, ementa nº 1473 do TRF 2ª R. e RSP nº 54, maio-jun./2013, ementa nº 838 do TRF 4ª R.

1637 – Aposentadoria por invalidez – adicional de 25% – impossibilidade “Previdenciário. Concessão do adicional de 25% previsto no art. 45 da Lei nº 8.213/1991 sobre o benefício de aposentadoria por idade. Impossibilidade. 1. O art. 45 da Lei nº 8.213/1991 é específico àqueles casos de aposentadoria por invalidez e desde que o segurado comprove

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a necessidade de assistência permanente de outra pessoa. 2. A extensão do benefício a casos outros que não a aposentadoria por invalidez viola os princípios da legalidade (art. 5º, II e 37, caput, da Constituição da República) e da contrapartida (art. 195, § 5º, da Constituição Federal). Somente com a alteração da norma ou com a criação de igual norma legal poder-se-á estender o acréscimo para outros portadores de igual necessidade. Precedente da Terceira Seção do TRF da 4ª Região (EIAC 0017373-51.2012.404.9999/RS, J. 24.07.2014, DE 22.08.2014).” (TRF 4ª R. – AC 0020548-82.2014.404.9999/RS – 6ª T. – Rel. Des. Fed. Celso Kipper – DJe 10.02.2015 – p. 39) Remissão Editorial SÍNTESE Vide RSP nº 55, jul.-ago./2013, ementa nº 932 do TRF 4ª R.

Comentário Editorial SÍNTESE Cuida o acórdão em estudo da concessão da aposentadoria por invalidez e o pagamento do adicional de 25% para assistência permanente de outra pessoa. O art. 42 da Lei nº 8.213/1991: “Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição. § 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. § 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão. Art. 43. A aposentadoria por invalidez será devida a partir do dia imediato ao da cessação do auxílio-doença, ressalvado o disposto nos §§ 1º, 2º e 3º deste artigo. § 1º Concluindo a perícia médica inicial pela existência de incapacidade total e definitiva para o trabalho, a aposentadoria por invalidez será devida: a) segurado empregado, a partir do trigésimo primeiro dia do afastamento da atividade ou a partir da data de entrada do requerimento, se entre o afastamento e a data de entrada do requerimento decorrerem mais de quarenta e cinco dias; (Redação dada à alínea pela Medida Provisória nº 664, de 30.12.2014, DOU – Ed. Extra de 30.12.2014, com efeitos a partir do primeiro dia do terceiro mês subsequente ao de sua publicação) b) segurado empregado doméstico, trabalhador avulso, contribuinte individual, especial e facultativo, a contar da data do início da incapacidade ou da data da entrada do requerimento, se entre essas datas decorrerem mais de trinta dias. (NR) (Redação dada à alínea pela Lei nº 9.876, de 26.11.1999, DOU 29.11.1999) § 2º Durante os primeiros trinta dias de afastamento da atividade por motivo de invalidez, caberá à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário integral. (Redação dada ao parágrafo pela Medida Provisória nº 664, de 30.12.2014, DOU – Ed. Extra de 30.12.2014, com efeitos a partir do primeiro dia do terceiro mês subsequente ao de sua publicação) [...] Art. 45. O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento). Parágrafo único. O acréscimo de que trata este artigo: a) será devido ainda que o valor da aposentadoria atinja o limite máximo legal;

174 S�������������������������������������������������������������������������RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA b) será recalculado quando o benefício que lhe deu origem for reajustado; c) cessará com a morte do aposentado, não sendo incorporável ao valor da pensão. Art. 46. O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno. A aposentadoria por invalidez é um benefício de prestação continuada que pode ser comum ou acidentária, devida aos segurados que fazem parte do rol dos segurados obrigatórios, bem como ao facultativo, que contribui voluntariamente, e ao trabalhador rural, que não verteu contribuição aos cofres públicos. [...] O art. 42 da Lei nº 8.213/1991 expõe o conceito legal de invalidez como aquele que for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação profissional para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. Esse benefício só será devido se e enquanto o beneficiário permanecer na condição de inválido. A lei considera incapaz aquele que, por causa da doença, do defeito físico ou mental, se encontra na absoluta e permanente impossibilidade de desenvolver qualquer trabalho. Porém, a incapacidade deve ser permanente e substancial, vez que insusceptível de reabilitação para qualquer trabalho que garanta a sobrevivência. Nota-se que a incapacidade está ligada ao trabalho que garanta a sobrevivência do beneficiário; portanto, não é para qualquer trabalho apenas, porque, se o incapaz consegue com esforço trabalhar, mas se mantém em estado de necessidade social, perpetua-se a contingência que desencadeou a percepção ao benefício. Desse modo, a aferição da incapacidade deve ser para exercer uma atividade que lhe garanta a sobrevivência digna, buscando analisar se seria factível o reingresso do beneficiário ao mercado de trabalho, tendo-se em mira sua aptidão física e mental, atentando-se para o princípio da dignidade da pessoa humana. A incapacidade total pressupõe a impossibilidade de retornar ao trabalho. Sendo a incapacidade parcial, há dispositivo expresso na lei que o indivíduo deverá ser reabilitado para exercer outra função, sendo-lhe devido, nesse caso, outro benefício, i.e., o auxílio-acidente. Em sendo viável a reabilitação, deverá ser iniciado um tratamento médico, exceto cirurgias ou transfusão sanguínea. Em não atentando, o beneficiário, para essa determinação, o benefício será suspenso. É a idéia de impossibilidade de trabalho e de necessidade que gera o direito à percepção ao benefício; portanto, se o segurado pode ser reabilitado, havendo a possibilidade de retorno ao mercado de trabalho, deve ele se sujeitar a tratamento, sob pena de perder o benefício. Isso é consentâneo com o espírito da Previdência Social, pois as contingências devem ser minoradas para que a sociedade não arque com o pagamento de um benefício desnecessário. Assim, também, aquele que tem mais de uma atividade e se incapacita para apenas uma delas não terá direito à aposentadoria por invalidez, perpetuando-se o auxílio-doença até que a enfermidade o atinja por completo ou que recupere a capacidade. Há um diferenciador entre a aposentadoria por invalidez decorrente de acidente ou doença do trabalho daquela decorrente de doença comum. Nesse último caso, é exigida carência de doze contribuições para o sistema.” (A aposentadoria por invalidez e o tratamento diferenciado da Lei nº 10.666/2003. Disponível em: http://online.sintese.com. Acesso em: 6 mar. 2015)

1638 – Aposentadoria por invalidez – perda da qualidade de segurado – benefício indevido “Previdenciário. Recurso especial. Aposentadoria por invalidez. Perda da qualidade de segurado. Beneficio indevido. Recurso desprovido. 1. Dispõe a Lei nº 8.213/1991 que, ‘havendo

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perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido’ (art. 24, parágrafo único). Salvo ‘quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão’ (art. 42, § 2º), a regra não se aplica à aposentadoria por invalidez se a doença ou lesão incapacitante for anterior à data da filiação do segurado à Previdência Social. Comprovado que a incapacidade do demandante é ‘muito posterior ao fim de seu vínculo previdenciário, o reconhecimento da perda da qualidade de segurado e, consequentemente, o indeferimento do pedido de acidentário é medida que se impõe’ (AgRg-REsp 1.245.217/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª T., julgado em 12.06.2012; REsp 826.555/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª T., J. 19.03.2009). Ademais, resolvido o litígio à luz da premissa de que o autor não faz jus à aposentadoria por invalidez porque não demonstrada a manutenção da sua qualidade de segurado, não pode ser conhecido o recurso especial, pois a pretensão demanda exclusivamente o reexame de provas (AgRg-REsp 1.480.768/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª T., Julgado em 21.10.2014; AgRg-AREsp 555.416/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., Julgado em 11.11.2014; AgRg-AREsp 440.749/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., Julgado em 20.03.2014). E como é cediço, ‘os Tribunais Superiores resolvem questões de direito e não questões de fato e prova’ (STF, RHC 113.314/SP, Relª Min. Rosa Weber, Julgado em 11.09.2012; Súmula nº 7/STJ; Súmula nº 279/STF). 2. Recurso especial desprovido.” (STJ – REsp 1.276.990 – (2011/0171706-4) – 5ª T. – Rel. Min. Newton Trisotto – DJe 20.04.2015 – p. 1091) 1639 – Aposentadoria por invalidez – requisitos – qualidade de segurado – carência – efeitos “Previdenciário. Auxílio-doença. Aposentadoria por invalidez. Requisitos. Qualidade de segurado. Carência. Incapacidade. Laudo pericial. Consectários. Honorários advocatícios. Honorários. Custas. Implantação do benefício. 1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença). 2. A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto permanecer ele nessa condição. 3. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social ou realizado por perito nomeado pelo juízo; o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo do expert, embora não esteja jungido à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. 4. No caso dos autos, da análise do laudo pericial conclui-se que a parte autora possuiu incapacidade total e temporária para o trabalho, sendo devida a concessão do benefício de auxílio-doença. 5. Declarada pelo Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, os consectários legais comportam a incidência de juros moratórios equivalentes aos índices oficiais de juros aplicáveis à caderneta de poupança (STJ, REsp 1.270.439/PR, 1ª S., Rel. Min. Castro Meira, 26.06.2013) e correção monetária pelo INPC e demais índices oficiais consagrados pela jurisprudência. 6. Honorários advocatícios devidos pelo INSS em 10% sobre o valor total das parcelas vencidas até a data da sentença. 7. Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual de Santa Catarina, deve a autarquia responder por metade das custas devidas, consoante a Lei Complementar nº 156/1997 desse Estado, na redação dada pela Lei Complementar nº 161/1997. 8. O cumprimento imediato

176 S�������������������������������������������������������������������������RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA da tutela específica, diversamente do que ocorre no tocante à antecipação de tutela prevista no art. 273 do CPC, independe de requerimento expresso por parte do segurado ou benefi­ ciário e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC.” (TRF 4ª R. – Ap-RN 0023986-19.2014.404.9999/SC – 5ª T. – Rel. Des. Fed. Luiz Carlos de Castro Lugon – DJe 14.04.2015 – p. 26) 1640 – Aposentadoria por invalidez – requisitos legais – observação “Apelação cível. Direito previdenciário. Aposentadoria por invalidez. Presentes os requisitos legais. Redução da verba de sucumbência. Recurso e remessa parcialmente providos. O segurado faz jus à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, bem como o recebimento dos valores atrasados referentes ao benefício de auxílio-doença, suspenso desde 30.11.2009, acrescidos de juros de mora e correção monetária, desde quando devida cada parcela. Fixação da verba de sucumbência em 5% na forma do Enunciado nº 33 da Súmula desta Corte Regional. Recurso e remessa parcialmente providos.” (TRF 2ª R. – Ap-RN 2014.02.01.008550-1 – 2ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Messod Azulay Neto – DJe 05.03.2015 – p. 117) 1641 – Aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença – laudo pericial – desnecessidade “Previdenciário. Agravo legal. Art. 557 do CPC. Aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença. Arts. 42 a 47 e 59 a 62 da Lei nº 8.213, de 24.07.1991. Cerceamento de defesa não configurado. Desnecessidade da realização de audiência de instrução e julgamento. Desnecessidade de novo laudo pericial. Ausência de incapacidade laborativa. Agravo desprovido. Nos casos em que está configurada uma incapacidade laboral de índole total e permanente, o segurado faz jus à percepção da aposentadoria por invalidez. Trata-se de benefício previsto nos arts. 42 a 47, todos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Além da incapacidade plena e definitiva, os dispositivos em questão exigem o cumprimento de outros requisitos, quais sejam: a) cumprimento da carência mínima de doze meses para obtenção do benefício, à exceção das hipóteses previstas no art. 151 da lei em epígrafe; b) qualidade de segurado da Previdência Social à época do início da incapacidade ou, então, a demonstração de que deixou de contribuir ao RGPS em decorrência dos problemas de saúde que o incapacitaram. Não se afigura indispensável, na espécie, a realização da audiência de instrução e julgamento, diante da elaboração de nova perícia médica judicial. Aliás, nos termos do art. 42, § 1º, da Lei nº 8.213/1991, a verificação da condição de incapacidade ao trabalho, para efeito de obtenção de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, deve ocorrer, necessariamente, por meio de perícia médica, sendo, portanto, desnecessária a realização de prova testemunhal. Não há que se falar em realização de mais um exame pericial. Nesse ponto, cumpre esclarecer que o art. 437 do Código de Processo Civil apenas menciona a possibilidade de realização de nova perícia nas hipóteses em que a matéria não estiver suficientemente esclarecida no primeiro laudo. Em tais oportunidades, por certo o próprio perito judicial. Médico de confiança do Juízo suscitaria tal circunstância, sugerindo Parecer de profissional especializado. O laudo pericial afirma que o autor apresenta hipertensão arterial, a qual, por si só, não causa incapacidade para o trabalho, sendo que esta incapacidade pode advir de eventuais complicações da patologia referida, como o AVC, ausentes no presente caso. Afirma, ainda, que não há doença psiquiátrica incapacitante, visto que o apelante está com tratamento estabilizado, com iniciativa e pragmatismo preservados. Por fim, relata que apresenta próstata aumentada nos seus exames, mas está em acompanhamento médico, sem sinais de incapacidade por este motivo. Assim, após exame físico criterioso das patologias mencionadas e análise da documentação juntada aos autos, conclui que seu quadro clínico não lhe provoca incapacidade laborativa. Agravo legal a que se nega provimento.” (TRF 3ª R. – Ag-AC 0014187-76.2014.4.03.9999/SP – 7ª T. – Rel. Des. Fed. Fausto de Sanctis – DJe 20.02.2015 – p. 1711)

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Remissão Editorial SÍNTESE Vide RSP nº 60, maio-jun./2014, ementa nº 1292 do TNU.

1642 – Aposentadoria por tempo de contribuição – benefício posteriormente concedido no curso da ação – perda parcial do objeto – perda parcial do objeto – recurso provido em parte no que se refere ao pagamento das parcelas pretéritas desde a data do requerimento administrativo “Previdenciário. Aposentadoria por tempo de contribuição. Benefício posteriormente concedido no curso da ação. Perda parcial do objeto. Recurso provido em parte no que se refere ao pagamento das parcelas pretéritas desde a data do requerimento administrativo. 1. A parte autora, durante o curso da presente ação, formulou novo requerimento administrativo e obteve a concessão de aposentadoria por idade rural, ainda em 22.07.2011(fl. 280). 2. O interesse de agir do demandante, se materializa, não somente na utilidade, mas, sobretudo, na necessidade do processo para a obtenção da proteção do interesse judicial. Tal necessidade não mais existe, quanto à implantação do benefício, já que a pretensão deduzida restou alcançada extrajudicialmente. 3. Porém, não é exato dizer que houve integral reconhecimento jurídico do pedido, já que o que, quanto às parcelas atrasadas, compreendidas entre a data do primeiro requerimento administrativo em 25.05.2007 (fl. 280) e a data da concessão administrativa em 22.07.2011 (fl. 280), o INSS não admitiu o seu pagamento. Assim, remanesce interesse de agir quanto a esse ponto. 4. É certo que cabe ao juiz tomar em consideração fatos supervenientes, que tenham influência sobre o deslinde da causa (CPC, art. 462), mas para que haja reconhecimento jurídico do pedido, suscetível de sentença homologatória, é preciso que a manifestação do réu seja inequívoca de aceitação da pretensão inicial, conforme deduzida, não bastando o mero reconhecimento de parcela dessa pretensão. Em tais casos, a perda de parte do objeto da pretensão deve ser levada em conta na prolação da sentença, mas não caracteriza situação que permita a simples homologação, pois resta interesse de agir quanto à parte do pedido não reconhecida. 5. No caso dos autos, conforme bem expressou o despacho de fl. 260, há comprovação de tempo especial quanto ao período 10.11.1979 a 05.03.1997 (fls. 16/64), totalizando 24 anos e 3 meses de tempo de serviço/contribuição (já considerado o acréscimo de 40% do tempo especial). Acresça-se o tempo comum discriminado à fl. 272 e então se chega a um tempo total de 34 anos, 5 meses e 20 dias de serviço/ contribuição, até 25.05.2007, o que enseja a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição proporcional, com coeficiente de 90% do salário-de-benefício. 6. Ante o exposto, dou provimento parcial ao recurso, para o fim de condenar o INSS a conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição proporcional, com coeficiente de 90% do SB, a partir de 25.05.2007 (DIB), tudo nos termos dos cálculos da Contadoria Judicial (fl. 272), abatidos, a partir de 22.07.2011, os valores pagos por força do deferimento administrativo de aposentadoria (NB 1564175267) o qual deverá ser cessado tão logo implantado o benefício ora deferido e atualizados os valores conforme Manual de Cálculos da Justiça Federal. 7. Sem honorários advocatícios.” (TRF 1ª R. – Proc. 2008.40.00.7000014-4 – Rel. Juiz Fed. Nazareno César Moreira Rêis – DJe 30.01.2015 – p. 1085) 1643 – Aposentadoria por tempo de serviço especial – eletricidade – configuração – termo inicial “Previdenciário. Aposentadoria por tempo de serviço. Atividade especial. Eletricidade. Exposição a agente nocivo demonstrada parcialmente. Requisitos preenchidos para a concessão do benefício. Termo inicial. Correção monetária. Juros de mora. Custas. Verba honorária.

178 S�������������������������������������������������������������������������RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA Pedido de cômputo do tempo de serviço laborado em atividade especial de 01.12.1982 a 31.12.1993 para a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição. Quanto ao período de 01.12.1982 a 31.12.1993, em que o autor laborou como instalador e reparador de linhas e aparelhos, o formulário informa a exposição a tensão elétrica superior a 250 volts. A legislação vigente à época em que o trabalho foi prestado, em especial, o Decreto nº 53.831/1964 no item 1.1.8, contemplava as operações em locais com eletricidade em condições de perigo de vida e em instalações elétricas ou equipamentos com riscos de acidentes. A Lei nº 7.369/1985, regulamentada pelo Decreto nº 93.412/1986, apontou a periculosidade das atividades de construção, operação e manutenção de redes e linhas aéreas de alta e baixa tensões integrantes de sistemas elétricos de potência, energizadas, mas com possibilidade de energização, acidental ou por falha operacional. Preenchidos os requisitos para a aposentação, tendo em vista que perfez até 18.04.2005, data do requerimento administrativo, 35 anos, 08 meses e 01 dia de serviço, sendo que, pelas regras permanentes estatuídas no artigo 201, § 7º, da CF/1988, deveria cumprir, pelo menos, 35 (trinta e cinco) anos de contribuição. Termo inicial do benefício fixado na data do requerimento administrativo em 18.04.2005. Correção monetária e os juros moratórios incidirão nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor. Juros moratórios serão devidos a contar da citação e até a data da conta de liquidação que deu origem ao precatório ou à Requisição de Pequeno Valor – RPV. Autarquias Federais são isentas de custas, cabendo somente quando em reembolso. Remessa oficial e apelação parcialmente providas.” (TRF 3ª R. – Ap-RN 0001025-94.2006.4.03.6183/SP – 8ª T. – Relª p/o Ac. Desª Fed. Tânia Marangoni – DJe 13.03.2015 – p. 2237) 1644 – Aposentadoria por tempo de serviço especial – requisitos preenchidos – comprovação – pagamento devido “Direito previdenciário. Agravo legal. Art. 557, CPC. Aposentadoria por tempo de serviço/ contribuição. Requisitos preenchidos. Atividade especial comprovada. Juros de mora. Honorários advocatícios. Agravos improvidos. 1. A decisão agravada está em consonância com o disposto no art. 557 do CPC, visto que supedaneada em jurisprudência consolidada do C. STJ e desta E. Corte. 2. O uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC 2000.03.99.031362-0/SP, 1ª T., Rel. Des. Fed. André Nekatschalow, v.u., J. 19.08.2002, DJU 18.11.2002) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª T., Julgado em 18.08.2005, DJ 05.09.2005, p. 458). 3. No tocante aos juros e à correção monetária, note-se que suas incidências são de trato sucessivo e, observados os termos do art. 293 e do art. 462 do CPC, devem ser considerados no julgamento do feito. Assim, corrigem-se as parcelas vencidas na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal e ainda de acordo com a Súmula nº 148 do E. STJ e nº 08 desta Corte. 4. Quanto aos juros moratórios, incidem à taxa de 1% (um por cento) ao mês, nos termos do art. 406 do Código Civil, e art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional; e, a partir de 30.06.2009, incidirão de uma única vez e pelo mesmo percentual aplicado à caderneta de poupança (0,5%), consoante o preconizado na Lei nº 11.960/2009, art. 5º. Adite-se que a fluência respectiva dar-se-á de forma decrescente, a partir da citação, termo inicial da mora autárquica (art. 219 do CPC), até a data de elaboração da conta de liquidação. 5. A verba honorária de sucumbência deve ser mantida em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (art. 20, § 3º, do CPC), aplicada a Súmula nº 111 do C. Superior Tribunal de

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Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença. 6. As razões recursais não contrapõem tais fundamentos a ponto de demonstrar o desacerto do decisum, limitando-se a reproduzir argumento visando à rediscussão da matéria nele contida. 7. Agravos legais improvidos.” (TRF 3ª R. – Ag-Ap-RN 0000564-30.2003.4.03.6183/SP – 7ª T. – Rel. Des. Fed. Toru Yamamoto – DJe 31.03.2015 – p. 1690) 1645 – Atleta profissional – lesão no joelho esquerdo – déficit funcional parcial e liame ocupacional – auxílio-acidente – pagamento devido “Acidentária. Atleta profissional. Lesão no joelho esquerdo. Déficit funcional parcial e liame ocupacional reconhecidos tecnicamente. Auxílio-acidente devido. ‘Incontroversos o nexo causal laboral e a lesão no joelho esquerdo, bem como reconhecido pela perícia médica o prejuízo funcional decorrente das sequelas dela advindas, de rigor a concessão do auxílio-acidente com início a partir da juntada do laudo pericial, observadas a Lei da época e a prescrição quinquenal. Os valores em atraso serão apurados na forma da Lei nº 8.213/1991 com atua­ lização pelo IGP-DI e acrescidos de juros de mora (estes à base mensal Lei nº 11.960/2009), adequando-se, no que couber, a modulação que advier do Supremo Tribunal Federal por força do julgamento da ADI 4.357. A renda mensal a ser implantada será reajustada pelos índices de manutenção’.” (TJSP – Ap 0054260-48.2012.8.26.0053 – São Paulo – 16ª CDPúb. – Rel. Luiz de Lorenzi – DJe 23.03.2015 – p. 1834) 1646 – Auxílio-acidente não decorrente do trabalho – requisitos preenchidos – termo inicial “Previdenciário. Auxílio-acidente não decorrente de relação de trabalho. Art. 86 da Lei nº 8.213/1991. Requisitos preenchidos. Termo inicial do benefício. Honorários advocatícios. 1. A questão que se apresenta para deslinde diz respeito ao direito da parte autora à percepção de auxílio-acidente, com efeitos retroativos à data do requerimento administrativo. 2. O auxílio-acidente, concedido a título de indenização no importe de 50% do salário-de-benefício, será devido ao segurado que, antes de consolidadas as lesões provenientes de acidente de qualquer natureza, tiver reduzida a sua capacidade para desempenhar as atividades que habitualmente exercia, sendo possível a sua reabilitação em outra profissão. Inteligência do art. 86 da Lei nº 8.213/1991. 2. O trabalhador rural, na qualidade de segurado especial, pode receber o benefício de auxílio-acidente previsto no art. 86 da Lei nº 8.213/1991, independentemente de carência, nos termos do § 1º do art. 18 c/c art. 26, I, deste diploma legal, estando, portanto, dispensado do recolhimento das contribuições. 3. Incontestada a condição do rurícola da parte demandante. 4. Presentes os requisitos exigidos para a concessão do auxílio-acidente. Conforme se extrai da perícia médica judicial, restou demonstrada a ocorrência de acidente de qualquer natureza, pois a parte demandante apresenta sequelas funcionais e estéticas decorrentes de queimaduras de terceiro grau sem relação com o trabalho, as quais a incapacitam parcialmente para o labor agrícola, sendo atestada a possibilidade de sua reabilitação em outra atividade profissional. 6. Em sendo consignado na sentença ser a data da juntada do laudo pericial o termo inicial do benefício, carece o INSS de interesse de recorrer neste ponto. 7. Direito reconhecido à concessão do auxílio-acidente, desde a data de juntada da perícia judicial, com a incidência de juros de mora e correção monetária. 8. Conforme diversos precedentes deste Tribunal, a verba honorária resta fixada em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme o § 4º do art. 20 do CPC, devendo ser observado o teor da Súmula

180 S�������������������������������������������������������������������������RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA nº 111 do Superior Tribunal de Justiça, afastando as parcelas posteriores à prolação da sentença. Apelação desprovida.” (TRF 5ª R. – AC 0002967-27.2014.4.05.9999 – (572923/PB) – 1ª T. – Rel. Des. Fed. José Maria de Oliveira Lucena – DJe 20.02.2015 – p. 43) 1647 – Auxílio-doença – demora na concessão – prescrição – inocorrência – dano moral – não configuração “Direito processual civil. Administrativo. INSS. Demora. Implantação de auxílio-doença. Prescrição inexistente. Dano moral. Recurso desprovido. 1. Consolidada a jurisprudência no sentido de que o prazo de prescrição, em casos como o presente, rege-se pelo Decreto nº 20.910/1932 e não pela legislação civil, fixando-se o termo inicial na data em que do fato ou ato que originou a lesão cuja reparação é postulada. 2. Caso em que consta que o autor formulou pedido inicial de concessão do benefício previdenciário em 03.02.2006, que foi indeferido e resultou em pedido de reconsideração, em 20.04.2006, tendo sido negado em 21.08.2006, porém houve recurso à Junta de Recursos da Previdência Social em 06.07.2006, julgado procedente em 19.11.2009, com início dos pagamentos em 08.12.2009. 3. A demora ocorreu em data posterior ao protocolo do pedido, sendo que consta dos autos que o autor teve conhecimento do indeferimento administrativo e pediu reconsideração em 20.04.2006, não se consumando, portanto, a prescrição, vez que ajuizada a ação em 31.03.2011, dentro do prazo prescricional de cinco anos do Decreto nº 20.910/1932. 4. No mérito, a ação de indenização por danos morais foi fundada na alegação de demora do INSS em conceder o benefício de auxílio-doença, já que o pedido foi protocolado em 03.02.2006 e o primeiro pagamento apenas foi liberado em 08.12.2009, verificando-se que houve tramitação do pedido de forma a descaracterizar o funcionamento normal da atividade administrativa, com oneração excessiva do administrado pelo tempo decorrido para mera análise de benefício previdenciário, cuja natureza denota urgência e necessidade, porquanto portava o autor, segundo documentado, doença incapacitante que, não obstante já documentada desde 01.07.2004, somente gerou o acolhimento do requerimento administrativo mais de 3 anos depois do protocolo inicial, com implantação e pagamento posterior. 5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece configurado o dever de indenizar, porquanto imposto ao segurado não prazo razoável, mas excessivo para concessão de benefício previdenciário, sendo dele exigido subsistência com sacrifício à saúde e com privações pela supressão indevida da verba alimentar. 6. Caso em que o autor, ao tempo do pleito administrativo, em 03.02.2006, já contava com quase 58 anos de idade, exercendo a atividade de pedreiro, potencializando os efeitos da expressiva e injustificada demora administrativa, de mais de 3 anos, no exame do pedido de concessão de auxílio-doença, causando dano indenizável à luz da jurisprudência firmada. 7. Quanto ao valor fixado, a título de dano moral e consectários, não se verifica qualquer ilegalidade ou exorbitância, pois arbitrada a indenização em R$ 5.000,00, em consonância com precedentes da Turma, com juros de mora a partir do evento danoso (15.08.2006), e correção monetária desde o arbitramento (Súmulas nºs 54 e 362/STJ), além de verba honorária de 10% sobre o valor da condenação. 8. Os índices de juros de mora e de correção monetária devem ser aplicados de acordo com o decidido pela Suprema Corte, nas ADIs 4.357 e 4.425, considerada a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, conforme questão de ordem decidida em 25.03.2015, a impedir, portanto, a pretensão de aplicação, no caso, do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, como pretendido pelo INSS, na apelação interposta. 9. Agravo inominado desprovido.” (TRF 3ª R. – Ag-AC 0002884-70.2011.4.03.6119/SP – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Carlos Muta – DJe 14.04.2015 – p. 517)

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1648 – Auxílio-doença – laudo pericial do juízo que não atesta a incapacidade laborativa temporária – suspensão “Previdenciário. Auxílio-doença. Art. 59 da Lei nº 8.213/1991. Benefício suspenso. Laudo pericial do juízo não atesta a incapacidade laborativa temporária. Sem impugnação da parte autora. Benefício não restabelecido. Nos termos do art. 59 da Lei nº 8.213/1991, o auxílio-doença é devido ao segurado que, tendo cumprido, quando for o caso, período de carência, ficar incapacitado para o trabalho ou para atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, devendo ser concedido por motivo de incapacidade provisória. No caso concreto, a perícia realizada pela autarquia em agosto de 2011, bem como a realizada por perito judicial em setembro de 2013, constataram que o autor encontra-se apto para o exercício de atividade laborativa. As conclusões técnicas demonstram que o autor não preenche o principal requisito para a concessão do benefício de auxílio-doença, qual seja, a incapacidade provisória para o desempenho da atividade habitualmente exercida pelo segurado. Não tendo havido impugnação ao laudo judicial, produzido sob o contraditório e de acordo com as regras processuais, deve seu resultado ser prestigiado pelo Poder Judiciário. Negado provimento à apelação.” (TRF 2ª R. – AC 2014.02.01.008899-0 – (627645) – 2ª T.Esp. – Relª Simone Schreiber – DJe 03.03.2015 – p. 140) 1649 – Auxílio-doença – requerimento administrativo – data do requerimento ou da cessão do benefício – observação “Previdenciário. Art. 543-C, § 7º, II do CPC. REsp 1.369.165/SP. Representativo de controvérsia. Auxílio-doença. Termo inicial. Data da citação. Requerimento administrativo. Data da cessação ou indeferimento do benefício. Reconsideração do v. acórdão para negar seguimento a apelação do INSS. 1. Na hipótese em que a aposentadoria por invalidez é requerida apenas na via judicial, sem o prévio pedido administrativo, é no momento da citação válida que o réu tem ciência do pleito do autor, sendo constituída a mora, consoante disposto no caput do art. 219 do CPC, devendo, portanto, em regra, ser tomado como o termo a quo da implantação do benefício. 2. Não obstante, havendo requerimento administrativo, o termo inicial do benefício será fixado na data do requerimento ou da cessação do benefício. 3. Afasta-se, assim, a possibilidade de fixação do início do gozo do benefício na data em que realizado o laudo pericial judicial que constata a incapacidade, eis que tal ato constitui apenas prova produzida em juízo com o objetivo de constatar uma situação fática preexistente, não tendo, a princípio, o condão de estabelecer o termo a quo da benesse. 4. Entendimento desta Sétima Turma no sentido de que verificada, no correr da instrução processual, que a incapacidade adveio em um momento posterior à citação, não há óbice que o julgador fixe a data inicial do benefício em momento diverso, já que a existência desta é requisito indispensável para a concessão dos benefícios de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez. 5. O caso em apreço cuida de pedido de restabelecimento do auxílio-doença, cessado na esfera administrativa em 16.01.2007, cujo pedido de prorrogação foi indeferido em 28.03.2007 (fls. 58/59). 6. O v. Acórdão de fls. 233/235 manteve a decisão monocrática de fls. 211/213 que reformou a r. sentença de primeiro grau para fixar o termo inicial do benefício em 09.06.2009, data do laudo pericial que constatou a existência da incapacidade (fls. 165/166). 7. Ação foi ajuizada em 27.06.2008, tendo sido proferido despacho para citação do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS na data de 01.07.2008 (fl. 78), ocorrida efetivamente em 17.07.2008 (fl. 98). 8. O laudo pericial atestou a incapacidade parcial e definitiva da autora para o trabalho, constatando que é acometida de patologia ortopédica denominada Síndrome do Túnel do Carpo com eclosão no ano 2000. 9. Diante dessa consideração, reputo verossímil

182 S�������������������������������������������������������������������������RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA que já estivesse incapacitada para o trabalho no momento da cessação do auxílio-doença anteriormente deferido (16.01.2007), devendo, portanto, ser esse o termo inicial para a implantação do benefício. 10. Juízo de retratação positivo para reconsiderar o v. Acórdão para dar provimento ao agravo legal da autora para dar parcial provimento à apelação do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS e à remessa oficial apenas no tocante aos honorários de advogado.” (TRF 3ª R. – Ap-RN 0022551-76.2010.4.03.9999/SP – 7ª T. – Rel. Des. Fed. Paulo Domingues – DJe 31.03.2015 – p. 1781) 1650 – Auxílio-doença – requisitos não preenchidos – laudo pericial constatando a capacidade laborativa – não concessão “Direito previdenciário e processual civil. Auxílio-doença. Requisitos não preenchidos. Laudo pericial constatando a capacidade laborativa. Não concessão. I – Nos termos do art. 62 da Lei nº 8.213/1991, a cessação do auxílio-doença dar-se-á em duas hipóteses: (i) na constatação da incapacidade definitiva para qualquer atividade, o que resultará na sua conversão em aposentadoria por invalidez; ou (ii) no momento em que o segurado estiver capacitado profissionalmente para o exercício de outro trabalho que lhe garanta o sustento. II – Os exames médico-periciais realizados pelo experto do juízo atestam que a enfermidade do autor não impede o seu exercício profissional. III – Se não há incapacidade laborativa, está descaracterizada a ilegalidade do cancelamento do auxílio-doença. IV – Apelação desprovida.” (TRF 2ª R. – AC 2014.02.01.005392-5 – 2ª T.Esp. – Rel. André Fontes – DJe 09.03.2015 – p. 15) 1651 – Auxílio-doença – requisitos preenchidos – benefício devido “Previdenciário. Apelação cível. Remessa necessária. Auxílio-doença. Comprovado o direito da autora. Benefício devido. Custas e taxa judiciária. Isenção autarquia previdenciária. Redução dos honorários sucumbenciais. Juros moratórios e correção monetária. Aplicação da Lei nº 11.960/2009. Apelação e remessa parcialmente providas. 1. O suporte probatório trazido aos autos, consistente nos laudos periciais produzidos, é claro no sentido de que a autora se encontra temporariamente incapacitada para exercer suas atividades laborais, cabendo, então, a concessão do benefício pleiteado a partir da data do seu requerimento junto à Autarquia. 2. No tocante aos feitos que tramitam pela Justiça Estadual do Estado do Rio de Janeiro, deve ser reconhecida a isenção do INSS quanto ao pagamento das despesas judiciais, visto que a Lei Estadual nº 3.350, de 29 de dezembro de 1999, que traz em seu art. 10 a definição do que sejam as custas, nela prevê a inclusão da verba relativa à taxa judiciária. A mesma Lei, em seu art. 17, assinala o rol das entidades isentas do seu recolhimento, entre as quais se inclui a União e suas Autarquias. 3. Vencida a Fazenda Pública, os honorários advocatícios são fixados de acordo com o critério de equidade (art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil), não estando o Magistrado adstrito aos limites estabelecidos ao § 3º do mesmo artigo. Desse modo, a fixação dos horários em 5% do valor da condenação, encontra-se razoável para retribuir o trabalho do patrono da parte, diante da pouca complexidade do feito. 4. A partir de 29.06.2009, verifica-se a aplicação, quanto ao percentual de juros, da redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a alteração dada pela Lei nº 11.960/2009, aos feitos em andamento, conforme entendimento recentemente adotado pelo STJ no julgamento dos Embargos de Divergência em REsp 1.207.197/RS (2011/0028141-3), relatado pelo Min. Castro Meira, no qual a Corte Especial, por unanimidade, deu provimento aos recurso manejado pelo INSS. 5. Os juros moratórios, contados a partir da citação, devem ser fixados em 1% ao mês até a data da entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, quando deverá ser aplicado o índice da ca-

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derneta de poupança. Quanto à correção monetária, deve prevalecer, desde a vigência da Lei nº 11.960/2009, o Índice Nacional de Preço ao Consumidor (INPC), índice que melhor reflete a inflação acumulada do período.” (TRF 2ª R. – Ap-RN 2014.02.01.009040-5 – (628054) – 1ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Paulo Espirito Santo – DJe 05.02.2015 – p. 157) 1652 – Auxílio-doença – suspensão do benefício – restabelecimento – danos morais – não cabimento “Previdenciário. Auxílio-doença. Art. 59 da Lei nº 8.213/1991. Suspensão do benefício. Restabelecimento. Danos morais. Não cabimento. Juros e correção monetária. I – Trata-se de benefício (pensão por morte) cujo pagamento foi cessado pela autarquia, em razão da conclusão da perícia médica do INSS ter constatado não mais persistir a incapacidade que deu causa ao benefício. II – Ocorre que o requisito de incapacidade laboral restou efetivamente demonstrado, sendo certo que, a prova pericial produzida nos autos, pela expert do juízo concluiu que a autora apresenta incapacidade para o trabalho. III – Entretanto, o Juízo de primeiro grau julgou improcedente o pedido por considerar serem consistentes os indícios de irregularidades que envolvem o benefício titularizado pela autora. IV – Verifica-se serem verídicas as afirmações da autora quanto à alegação de que não trabalhou na empresa Tropical Line Confecções Ltda. Observa-se pelos documentos de fls. 299/300 a existência de pessoa com nome semelhante ao seu, cadastrada na mesma empresa, sendo que possui número de CTPS diferente. Demais disso, o documento do Ministério do Trabalho de fl. 295 não identifica vínculo com a mencionada empresa. Deduz-se, assim, tratar-se de equívoco constante no cadastro do INSS. V – A sentença, os depoimentos de testemunhas em audiência junto à Justiça do Trabalho (Reclamação Trabalhista nº 02191-2005-221-01-00-9), e o acórdão confirmam as informações trazidas pela apelante quanto ao fato de ser empregada do grupo econômico réu naquela ação desde 1988, até o início de seus problemas de saúde, mantendo a condição de segurada até a data da concessão do benefício que busca restabelecer. VI – O perito judicial, concluiu que a autora apresenta incapacidade que a impede de realizar sua atividade laboral. O laudo apresentado considerou que a autora poderia ser enquadrada nos seguintes diagnósticos: I. 10- Hipertensão arterial; I. 11.9- Doença cardíaca hipertensiva sem insuficiência cardíaca; E. 10- Diabetes mellius insulino-dependente; e I. 25.5 – Miocardia isquêmica. VII – Considerando o conjunto probatório dos autos e que a segurada, sofre de fato doença que a incapacita para o desempenho de seu trabalho habitual, deve ser reconhecido seu direito de restabelecimento do auxílio-doença ao qual faz jus, desde a data em foi cessado pelo INSS. VIII – Não há que se falar em indenização por dano moral, eis que não foi demonstrado, in concreto, qualquer vexame, constrangimento ou intenso sofrimento provocados por conduta lesiva do INSS, capazes de ensejar o dano moral alegado. IX – Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das parcelas até a data do acórdão, na esteira do Enunciado nº 111 da Súmula do STJ. X – Os juros moratórios, contados a partir da citação, devem ser fixados em 1% ao mês até a data da entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, quando deverá ser aplicado o índice da caderneta de poupança. Quanto à correção monetária, deve prevalecer, desde a vigência da Lei nº 11.960/2009, o Índice de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), índice que melhor reflete a inflação acumulada do período. Aplicação do Enunciado nº 56 da Súmula deste Tribunal, que dispõe: ‘É inconstitucional a expressão “haverá incidência uma única vez”, constante do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dado pelo art. 5º da Lei nº 11.960/2009’. XI – Dado parcial provimento à apelação.” (TRF 2ª R. – AC 2009.51.01.022341-2 – 2ª T.Esp. – Relª Simone Schreiber – DJe 14.04.2015 – p. 227)

184 S�������������������������������������������������������������������������RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA 1653 – Auxílio-doença – termo inicial – data da citação – requerimento administrativo – data da cessação ou indeferimento do benefício – observação “Previdenciário. Art. 543-C, § 7º, II do CPC. REsp 1.369.165/SP. Representativo de controvérsia. Auxílio-doença. Termo inicial. Data da citação. Requerimento administrativo. Data da cessação ou indeferimento do benefício. Reconsideração do v. acórdão para negar seguimento à apelação do INSS. 1. Na hipótese em que a aposentadoria por invalidez é requerida apenas na via judicial, sem o prévio pedido administrativo, é no momento da citação válida que o réu tem ciência do pleito do autor, sendo constituída a mora, consoante disposto no caput do art. 219 do CPC, devendo, portanto, em regra, ser tomado como o termo a quo da implantação do benefício. 2. Não obstante, havendo requerimento administrativo, o termo inicial do benefício será fixado na data do requerimento ou da cessação do benefício. 3. Afasta-se, assim, a possibilidade de fixação do inicio do gozo do benefício na data em que realizado o laudo pericial judicial que constata a incapacidade, eis que tal ato constitui apenas prova produzida em juízo com o objetivo de constatar uma situação fática preexistente, não tendo, a princípio, o condão de estabelecer o termo a quo da benesse. 4. Entendimento desta Sétima Turma no sentido de que verificada, no correr da instrução processual, que a incapacidade adveio em um momento posterior à citação, não há óbice que o julgador fixe a data inicial do benefício em momento diverso, já que a existência desta é requisito indispensável para a concessão dos benefícios de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez. 5. O caso em apreço cuida de pedido de prorrogação de auxílio-doença, cessado em 18.09.2003, cujo pedido formulado na esfera administrativa foi indeferido. 6. O v. Acórdão de fls. 287/289 manteve a decisão monocrática de fls. 257/259 que reformou a r. sentença de primeiro grau para fixar o termo inicial do benefício em 20.09.2006, data da juntada do laudo pericial que constatou a existência da incapacidade (fl. 118). 7. A ação foi ajuizada em 05.04.2005, tendo sido proferido despacho para citação do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS na data de 14.04.2005 (fl. 79), ocorrida efetivamente em 25.05.2005 (fl. 84v). 8. O laudo pericial atestou a incapacidade total e temporária da autora para o trabalho, constatando que é acometida de lipomatose recidivada no braço esquerdo e ombro congelado pós-operatório, afirmando que a doença está instalada há 5 (cinco) anos. 9. Verossimilhança na alegação de que a autora já estivesse incapacitada para o trabalho no momento da cessação do benefício anteriormente gozado (18.09.2003), devendo, portanto, ser esse o termo inicial para a implantação do benefício. 10. Juízo de retratação positivo para reconsiderar o v. Acórdão para dar parcial provimento ao agravo legal da autora para dar parcial provimento à apelação do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS.” (TRF 3ª R. – AC 0042773-31.2011.4.03.9999/SP – 7ª T. – Rel. Des. Fed. Paulo Domingues – DJe 06.04.2015 – p. 492) Remissão Editorial SÍNTESE Vide RSP nº 55, jul.-ago./2013, assunto especial intitulado “Prévio requerimento administrativo”.

1654 – Benefício previdenciário – cálculo – condições especiais de trabalho – conversão para regime comum – fator previdenciário – incidência “Embargos de declaração no recurso extraordinário com agravo. Embargos recebidos como agravo regimental. Previdenciário. Cálculo do benefício. Condições especiais de trabalho. Conversão para regime comum. Fator previdenciário. Incidência. Repercussão geral rejeitada pelo plenário virtual no ARE 748.444-RG. Controvérsia de índole infraconstitucional. 1. Os embargos de declaração opostos objetivando a reforma da decisão do relator, com caráter infringente, devem ser convertidos em agravo regimental, que é o recurso cabível, por força

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do princípio da fungibilidade (Precedentes: Pet 4.837-ED, Relª Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJ de 14.3.2011; Rcl 11.022-ED, Relª Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJ de 07.04.2011; AI 547.827-ED, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª T., DJ de 09.03.2011; RE 546.525-ED, Relª Min. Ellen Gracie, 2ª T., DJ de 05.04.2011). 2. A incidência do fator previdenciário no período em que o segurado laborou em regime especial convertido em tempo de atividade comum, para fins de cálculo do benefício previdenciário, não revela repercussão geral apta a tornar o apelo extremo admissível, consoante decidido pelo Plenário virtual do STF, na análise do ARE 748.444, Rel. Min. Ricardo Lewandowski. 3. In casu, o acórdão recorrido manteve a sentença, por seus próprios fundamentos, a qual assentou: ‘Entendo que improcede a pretensão da parte autora, uma vez que a aplicação do fator previdenciário quando da apuração da renda mensal inicial da aposentadoria por tempo de contribuição, ainda que parte da atividade desempenhada pelo segurado no decorrer da sua vida laboral tenha sido considerada especial, não ofende a Constituição Federal’. 4. Agravo regimental desprovido.” (STF – EDcl-RE-Ag 748.462 – Rio Grande do Sul – 1ª T. – Rel. Min. Luiz Fux – J. 03.03.2015) 1655 – Benefício previdenciário – revisão – alteração do teto de contribuição – aplicação retroativa – possibilidade “Previdenciário. Constitucional. Revisão de benefício. Alteração do teto de contribuição. Aplicação retroativa aos benefícios concedidos antes das Emendas Constitucionais nºs 20/1998 e 41/2003. Possibilidade. Repercussão geral. Correção monetária. Juros de mora. 1. A pretensão em obter reajuste do benefício concedido, antes da edição das EC 20/1998 e 41/2003, de acordo com os novos tetos nelas estabelecidos, encontra em perfeita sintonia com a jurisprudência dos Tribunais e do colendo Supremo Tribunal Federal. 2. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 564.354, reconheceu que ‘não ofende o ato jurídico perfeito a aplicação imediata do art. 14 da Emenda Constitucional nº 20/1998 e do art. 5º da Emenda Constitucional nº 41/2003 aos benefícios previdenciários limitados a teto do regime geral de previdência estabelecido antes da vigência dessas normas, de modo a que passem a observar o novo teto constitucional’ (RE 564354, Relª Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, Julgado em 08.09.2010, Repercussão Geral, Mérito DJe-030, Divulg. 14.02.2011, Public. 15.02.2011, Ement. v. 02464-03, p. 00487). 3. Correção monetária e juros de mora nos termos do MCCJF (Resolução nº 267/2013), conforme fixado pelo Magistrado a quo. 4. Apelação desprovida.” (TRF 1ª R. – AC 0038664-30.2013.4.01.3800/MG – Rel. Juiz Fed. Conv. Cleberson José Rocha – DJe 23.04.2015 – p. 4143) 1656 – Competência – restabelecimento de benefício decorrente de acidente do trabalho/ doença profissional – não reconhecimento “Previdenciário. Processual civil. Competência. Ação de concessão/restabelecimento de benefício decorrente de acidente do trabalho/doença profissional. 1. A Justiça Federal não é competente para apreciar ação visando à concessão/restabelecimento de benefício acidentário. 2. Aplicação da Súmula nº 15 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.” (TRF 4ª R. – QO-AC 0009752-32.2014.404.9999/RS – 6ª T. – Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira – DJe 13.03.2015 – p. 22) 1657 – Conflito negativo de competência – concessão de benefício previdenciário decorrente de acidente de trabalho – justiça federal – incompetência “Processual civil. Previdenciário. Conflito negativo de competência. Juízo estadual e juízo federal. Concessão de benefício previdenciário decorrente de acidente de trabalho. Incompe-

186 S�������������������������������������������������������������������������RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA tência da justiça federal reconhecida. Competência do juízo estadual. Não ocorrência de exercício de competência federal delegada. Conflito de competência entre juízos vinculados a tribunais distintos (TRF 1ª R. e TJMG). Competência. Superior Tribunal de Justiça. 1. Trata-se de conflito negativo de competência suscitado pelo Juízo de Direito da Comarca de Perdões/MG, em face do Juízo Federal da Subseção Judiciária de Lavras/MG (JEF), nos autos de ação de rito ordinário, cujo objeto é a concessão de benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. 2. Não há dúvida quanto à natureza acidentária da ação, conforme se vê do relato prestado durante a perícia médica de fls. 34/37, que informa que o sinistro ocorreu quando o autor havia saído do local de trabalho para almoçar, o que se equipara a acidente de trabalho, nos termos do art. 21, IV,§ 1º, da Lei nº 8.213/1991, 3. Compete à Justiça comum dos Estados apreciar e julgar as ações acidentárias, que são aquelas propostas pelo segurado contra o Instituto Nacional do Seguro Social, visando ao benefício, aos serviços previdenciários e respectivas revisões correspondentes ao acidente do trabalho. Incidência da Súmula nº 501 do STF e da Súmula nº 15 do STJ (AgRg-CC 122.703/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 1ª S., Julgado em 22.05.2013, DJe 05.06.2013). 4. Em sendo competente a Justiça Estadual para processamento e julgamento da própria ação ordinária, não há que se falar em exercício de competência federal delegada, apta a atrair a competência desta Corte para processar e julgar o presente Conflito de Competência. 5. Determinada a remessa dos autos ao Superior Tribunal de Justiça, competente para processar e julgar conflito de competência entre juízos vinculados a tribunais distintos, no caso, este Tribunal Regional Federal da 1ª Região (Juízo Suscitado) e o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (Juízo Suscitante, que não está no exercício de competência federal delegada).” (TRF 1ª R. – Proc. 00613685420144010000 – Relª Desª Fed. Gilda Sigmaringa Seixas – J. 24.02.2015) 1658 – Contribuição previdenciária – salário-maternidade – férias gozadas – incidência – precedentes “Tributário. Contribuição previdenciária. Art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/1991. Salário-maternidade. Matéria julgada sob o rito dos recursos repetitivos. Férias gozadas. Incidência. Precedentes. 1. A 1ª Seção, no julgamento do REsp 1.230.957/RS, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ nº 8/2008, firmou a orientação de que incide contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade. 2. O pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra a base de cálculo da contribuição previdenciária. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ – AgRg-REsp 1.456.440 – (2014/0125382-0) – 2ª T. – Rel. Min. Og Fernandes – DJe 10.09.2014 – p. 176) Comentário Editorial SÍNTESE Passamos a comentar acórdão que julgou um agravo regimental interposto contra decisão que negou seguimento recurso especial. Em suas razões, o agravante alegou que há ainda indefinição da matéria no âmbito da 1ª Seção e requer que seja reconhecida a não incidência das contribuições previdenciárias incidentes sobre as férias usufruídas e o salário-maternidade. Ao analisar o referido recurso, o Nobre Ministro Relator Og Fernandes verificou que a agravante não trouxe tese jurídica capaz de modificar o posicionamento anteriormente firmado. Desta forma manteve a decisão ora agravada, na qual reproduziu o acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região assim ementado:

RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA.............................................................................. “TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – NULIDADE DA SENTENÇA EXTRA PETITA – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – FÉRIAS GOZADAS – SALÁRIO-MATERNIDADE 1. Anula-se a sentença por extra petita dado que apreciou matéria estranha à alegada pelo autor. 2. Sobre os valores das férias gozadas devem incidir as contribuições previdenciárias por se tratar de verba de natureza remuneratória. 3. As verbas alcançadas às trabalhadoras a título de salário-maternidade, a despeito de constituírem ônus do INSS, integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais, consoante se extrai do disposto nos arts. 7º, XVIII, da CF, e 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, bem como da própria natureza salarial ínsita à prestação.” Frisou ainda que os embargos de declaração opostos foram rejeitados. Destacou também que o recorrente alegou afronta aos arts. 535 do CPC, ao art. 22, I, II e III, e 28, I, § 9º, d e e, da Lei nº 8.212/1991. Outro ponto que o recorrente alegou e o d. Ministro destacou foi sobre a omissão, alegando que a análise da natureza das parcelas pagas relativas às férias usufruídas e ao salário-maternidade, independentemente do título que lhes é conferido legalmente, à luz do conceito de “remunerações” não permite ao intérprete incluir tais parcelas na base de cálculo da contribuição devida pela empresa. Por outro lado, entendeu o Ministro que a controvérsia delineada no presente recurso especial diz respeito à incidência da contribuição previdenciária prevista no art. 22, I, da Lei nº 8.212/1991 quando do pagamento de verbas aos empregados a título de salário-maternidade e férias gozadas. Senão vejamos: “Lei nº 8.212/1991: [...] Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: I – vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999).” Para sustentar de forma mais sólida seu entendimento, o Ministro destacou uma decisão na 1ª Seção deste Tribunal Superior, na sessão de 24.02.2014, ao julgar o REsp 1.230.957/RS, representativo da controvérsia, que assim decidiu: “1.3 Salário-maternidade. O salário-maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei nº 6.136/1974) não tem o condão de mudar sua natureza. Nos termos do art. 3º da Lei nº 8.212/1991, ‘a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente’. O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à se-

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188 S�������������������������������������������������������������������������RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA gurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei nº 8.212/1991 dispõe expressamente que o salário-maternidade é considerado salário de contribuição. Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal. Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade e a Constituição Federal. A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/1988 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao salário-maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário-maternidade, quando não foi esta a política legislativa. A incidência de contribuição previdenciária sobre salário-maternidade encontra sólido amparo na jurisprudência deste Tribunal, sendo oportuna a citação dos seguintes precedentes: REsp 572.626/BA, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 20.09.2004; REsp 641.227/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 29.11.2004; REsp 803.708/CE, 2ª Turma, Relª Min. Eliana Calmon, DJ de 02.10.2007; REsp 886.954/RS, 1ª Turma, Relª Min. Denise Arruda, DJ de 29.06.2007; AgRg-REsp 901.398/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008; REsp 891.602/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 21.08.2008; AgRg-REsp 1.115.172/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 25.09.2009; AgRg-Ag 1.424.039/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg-EDcl-REsp 1.040.653/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 15.09.2011; AgRg-REsp 1.107.898/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 17.03.2010.” Resultou ainda o Ilustre Magistrado que, em relação ao pagamento por férias gozadas, tem-se que essa verba possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário de contribuição, e reforçou sua afirmação destacando precedentes desta Corte Superior: “TRIBUTÁRIO – PROCESSUAL CIVIL – AGRAVOS REGIMENTAIS NO RECURSO ESPECIAL – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – ADICIONAL DE 1/3 DE FÉRIAS E QUINZE PRIMEIROS DIAS DO AUXÍLIO-DOENÇA – NÃO INCIDÊNCIA – FÉRIAS USUFRUÍDAS E SALÁRIO-MATERNIDADE – INCIDÊNCIA – RESP 1.230.957/RS SUBMETIDO AO RITO DO ART. 543-C DO CPC – COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO – JUROS DE MORA – CUMULAÇÃO COM A TAXA SELIC – IMPOSSIBILIDADE – ART. 170-A – AGRAVOS REGIMENTAIS NÃO PROVIDOS 1. A 1ª Seção desta Corte ao apreciar o REsp 1.230.957/RS, processado e julgado sob o rito do art. 543-C do CPC, confirmou a não incidência da contribuição previdenciária sobre os primeiros 15 dias do pagamento de auxílio-doença e sobre o adicional de férias, por configurarem verbas indenizatórias. Restou assentado, entretanto, que incide a referida contribuição sobre o salário-maternidade, por configurar verba de natureza salarial. 2. ‘O pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário-de-contribuição. Saliente-se que não se discute, no apelo, a incidência da contribuição sobre o terço constitucional’ (AgRg-Ag 1.426.580/DF, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, DJe 12.04.2012).

RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA.............................................................................. 3. Na compensação tributária deve-se observar a lei de vigência no momento da propositura da ação, ressalvando-se o direito do contribuinte de compensar o crédito tributário pelas normas posteriores na via administrativa (REsp 1.137.738/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 01.02.2010, submetido ao procedimento dos recursos repetitivos previsto no art. 543-C do CPC). 4. Os valores recolhidos indevidamente devem sofrer a incidência de juros de mora de 1% ao mês, devidos desde o trânsito em julgado da decisão até 01.01.1996. A partir desta data incide somente a Taxa Selic, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices, seja de correção monetária, seja de juros. Não tendo havido o trânsito em julgado, deve incidir apenas a Taxa Selic. 5. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a restrição contida no art. 170-A do CTN é plenamente aplicável às demandas ajuizadas após 10.01.2001, caso dos autos. 6. Agravos regimentais não providos. (AgRg-REsp 1251355/PR, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 1ª Turma, Julgado em 24.04.2014, DJe 08.05.2014)” “TRIBUTÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – SALÁRIO-MATERNIDADE – FÉRIAS – NATUREZA SALARIAL – INCIDÊNCIA – AGRAVO NÃO PROVIDO 1. ‘É pacífico no STJ o entendimento de que o salário-maternidade não tem natureza indenizatória, mas sim remuneratória, razão pela qual integra a base de cálculo da contribuição previdenciária. 2. O pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário-de-contribuição. Saliente-se que não se discute, no apelo, a incidência da contribuição sobre o terço constitucional’ (AgRg-Ag 1.426.580/DF, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, DJe 12.04.2012). 2. Agravo regimental não provido. (AgRg-REsp 1355135/RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 1ª Turma, Julgado em 21.02.2013, DJe 27.02.2013)” “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – SALÁRIO-MATERNIDADE – REMUNERAÇÃO DE FÉRIAS GOZADAS – NATUREZA SALARIAL – INCIDÊNCIA – AVISO PRÉVIO INDENIZADO – NATUREZA INDENIZATÓRIA – NÃO INCIDÊNCIA – PRECEDENTES 1. É pacífico no STJ o entendimento de que o salário-maternidade não tem natureza indenizatória, mas sim remuneratória, razão pela qual integra a base de cálculo da contribuição previdenciária. 2. O pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário de contribuição. Saliente-se que não se discute, no apelo, a incidência da contribuição sobre o terço constitucional. 3. O valor pago ao trabalhador a título de aviso prévio indenizado, por não se destinar a retribuir o trabalho e possuir cunho indenizatório, não está sujeito à incidência da contribuição previdenciária sobre a folha de salários. Precedentes do STJ. 4. Agravos Regimentais não providos. (AgRg-EDcl-AREsp 135.682/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, Julgado em 29.05.2012, DJe 14.06.2012)” Por fim, o Nobre Ministro Og Fernandes destacou que, por considerar que incide contribuição previdenciária sobre a remuneração decorrente do pagamento de salário-maternidade e férias usufruídas, a pretensão da sociedade empresária recorrente não merece prosperar. Assim, com base em todo o explanado, e fundamentado pelo art. 557, caput, do CPC, o Superior Tribunal de Justiça, representado neste julgado pelo Nobre Ministro Relator Og Fernandes, negou provimento ao agravo regimental.

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190 S�������������������������������������������������������������������������RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA 1659 – Contribuição previdenciária – salário-maternidade – incidência “Tributário e processual civil. Contribuição previdenciária. Salário-maternidade. Incidência. 1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o REsp 1.230.957/RS, submetido ao regime dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), assentou a tese de que, ‘O salário-maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei nº 6.136/1974) não tem o condão de mudar sua natureza’, de modo que a incidência da contribuição previdenciária sobre a referida verba decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 2º, da Lei nº 8.212/1991). 2. Hipótese em que há de ser mantida a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de salário-maternidade. 3. Matéria reexaminada em juízo de retratação, por força do disposto no art. 543-C, § 7º, II, do Código de Processo Civil, na esteira da jurisprudência firmada nos aludidos precedentes. 4. Agravo de instrumento parcialmente provido, mantendo-se inalterados os demais termos do julgado.” (TRF 5ª R. – AGTR 2009.05.00.056722-4 – (98703/SE) – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Conv. Paulo Machado Cordeiro – DJe 16.04.2015 – p. 350) 1660 – Contribuição previdenciária – SAT/RAT e FAP – enquadramento “Processo civil. Contribuição previdenciária. Seguro Acidente de Trabalho – SAT. Riscos Acidentais do Trabalho – RAT. Fator Acidentário de Prevenção – FAP. Enquadramento. Lei nº 10.666/2003. Decreto nº 6.957/2009. Aumento ou redução do valor da alíquota. RE 343.446-2/SC. Consecução do princípio da igualdade. Súmula nº 351/STJ. Inexistência de caráter sancionatório. Princípio da equidade. Princípios da publicidade, anterioridade, contraditório e ampla defesa observados. 1. O art. 10, da Lei nº 10.666, de 08.05.2003, estabelece que a contribuição destinada ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente de riscos ambientais do trabalho e da aposentadoria especial, de que trata o art. 22, inciso II, da Lei nº 8.212/1991, poderá ter sua alíquota de 1, 2 e 3%, reduzida até 50%, ou aumentada em até 100%, consoante dispuser o regulamento, em função do desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, em conformidade com os resultados apurados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social, que analisará os índices de frequência, gravidade e custo do exercício da atividade preponderante. 2. Já o Decreto nº 6.957/2009, que deu nova redação ao Decreto nº 3.048/1999, regulamentou o dispositivo legal acima mencionado, estabelecendo os critérios de cálculo do FAP. 3. Quanto à constitucionalidade da legislação ordinária que, ao fixar alíquotas diferenciadas de incidência da contribuição devida a título de seguro de acidente do trabalho, atribuiu ao poder regulamentar a complementação dos conceitos de atividade preponderante e grau de risco, o Supremo Tribunal Federal já assentou sua jurisprudência no sentido da inexistência de malferimento ao princípio da legalidade, consoante o disposto nos arts. 5º, II e 150, I, ambos da CF/1988 (RE 343.446-2/SC). 4. O mesmo raciocínio é de ser empregado com relação à aplicação do FAP. Não há que se falar em inconstitucionalidade ou ilegalidade em razão da majoração da alíquota se dar por critérios definidos em decreto. Todos os elementos essenciais à cobrança da contribuição em tela encontram-se previstos em lei, não tendo o Decreto nº 6.957/2009, extrapolado os limites delineados no art. 22, inciso II, da Lei nº 8.212/1991 e no art. 10 da Lei nº 10.666/2003. 5. Não há plausibilidade jurídica na tese de que o FAP tem caráter sancionatório e, portanto, viola a definição de tributo constante do art. 3º do CTN. Ao contrário, a aplicação, tanto das alíquotas diferenciadas em função do risco, como de sua redução ou majoração em função do desempenho da empresa, implicam em fazer com que aquelas empresas que mais oneram a Previdência Social com custos decorrentes de acidentes do trabalho contribuam mais

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do que as demais; ao passo que aquelas empresas que provocam menos custos ao sistema de previdência contribuam menos do que as demais. 6. É o empresário que se beneficia do resultado econômico da atividade do trabalhador sujeito a risco de acidente e, desta forma, é razoável que as empresas cujas atividades estão sujeitas a mais riscos e provoquem mais acidentes contribuam mais. 7. A sistemática adotada não tem nada de inconstitucional ou ilegal; ao contrário, é a implementação do princípio da equidade na forma de participação do custeio da Seguridade Social, conforme estabelece o inciso V do parágrafo único do art. 194 da Constituição Federal, bem como a consolidação dos princípios da razoabilidade, do equilíbrio atuarial e da solidariedade. 8. Inexiste também afronta aos princípios da igualdade tributária e da capacidade contributiva, uma vez que a contribuição previdenciária incidente sobre os Riscos Ambientais do Trabalho (RAT) é calculada pelo grau de risco da atividade desenvolvida em cada empresa, nos termos da Súmula nº 351, do STJ, prestigiando, assim, a individualização do cálculo por contribuinte. 9. De igual modo, não se verifica ofensa ao princípio constitucional da irretroatividade tributária, pois tanto a instituição da contribuição previdenciária incidente sobre os Riscos Ambientais do Trabalho (Lei nº 8.212/1991) como a possibilidade de majoração de suas alíquotas (Lei nº 10.666/2003) foram estabelecidas anteriormente à ocorrência dos fatos geradores noticiados. 10. Quanto à publicidade dos dados estatísticos constantes do Anexo V, do Decreto nº 3.048/1999, com as alterações do Decreto nº 6.042/2007, e posteriormente do Decreto nº 6.958/2009, observa-se que a metodologia de cálculo do FAP foi aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social (CNPS), órgão paritário, através das Resoluções nºs 1.308/2009 e 1.309/2009, sendo os ‘percentis’ de cada um dos elementos gravidade, frequência e custo, por subclasse, divulgado pela Portaria Interministerial nº 254/2009. 11. Não há que se falar ainda na necessidade de divulgação dos dados em questão para todas as empresas, uma vez que tal exigência encontra óbice no art. 198 do CTN que veda a divulgação de informações sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades. 12. A suposta incorreção do cálculo do FAP atribuído pelos agentes tributários não ofende os princípios do contraditório e da ampla defesa, pois a nova disposição do art. 202-B do Decreto nº 3.048/1999, com a redação dada pelo Decreto nº 6.957/2009, possibilita ao contribuinte inconformado com seu enquadramento insurgir-se através do pertinente recurso administrativo, dotado de efeito suspensivo. 13. A discussão sobre a correção dos critérios utilizados para a apuração do FAP ou sobre o enquadramento da atividade da empresa demandam ampla e aprofundada análise, inclusive com produção probatória, incompatível com as chamadas tutelas de urgência. 14. Para a utilização do agravo previsto no CPC, art. 557, § 1º, é necessário o enfrentamento da fundamentação da decisão agravada. As razões recursais não contrapõem tal fundamento a ponto de demonstrar o desacerto da decisão recorrida, limitando-se a reproduzir argumento visando à rediscussão da matéria nela contida. 15. Inexistindo fundamentos hábeis a alterar a decisão monocrática, nega-se provimento ao agravo interno.” (TRF 3ª R. – Ag-AC 0001365-27.2010.4.03.6109/SP – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Hélio Nogueira – DJe 24.04.2015 – p. 534) 1661 – Contribuição previdenciária a cargo da empresa – Regime Geral da Previdência Social – incidência sobre o descanso semanal remunerado e férias gozadas – precedentes

“Processual civil. Agravo regimental no recurso especial. Tributário. Contribuição previdenciária a cargo da empresa. Regime Geral da Previdência Social. Incidência sobre o descanso semanal remunerado e férias gozadas. Precedentes. 1. O pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário-de-contribuição (AgRg-EAREsp

192 S�������������������������������������������������������������������������RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA 138.628/AC, 1ª S., Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe de 18.08.2014; AgRg-EREsp 1.355.594/PB, 1ª S., Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 17.09.2014). 2. A Segunda Turma/STJ, ao apreciar o REsp 1.444.203/SC (Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 24.06.2014), firmou entendimento no sentido de que incide contribuição previdenciária sobre o descanso semanal remunerado, porquanto se trata de verba de caráter remuneratório. 3. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-REsp 1.475.078 – (2014/0206482-8) – 2ª T. – Rel. Min. Mauro Campbell Marques – DJe 28.10.2014 – p. 533)

Comentário Editorial SÍNTESE Cuida-se de um agravo regimental que insurgiu contra decisão monocrática sintetizada na seguinte ementa: “PROCESSUAL CIVIL – RECURSO ESPECIAL – SUPOSTA OFENSA AO ART. 535 DO CPC – INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO – TRIBUTÁRIO – LC 118/2005 – APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO EM RELAÇÃO ÀS AÇÕES AJUIZADAS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005 – ENTENDIMENTO DO STF FIRMADO EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL – TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA – REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL – INCIDÊNCIA SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: HORAS EXTRAS, FÉRIAS GOZADAS, DESCANSO SEMANAL REMUNERADO, SALÁRIO-MATERNIDADE, ADICIONAIS NOTURNO, DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE – RECURSO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.” Os agravantes, eu suas considerações, sustentaram em suma, que a) não há entendimento consolidado acerca da incidência de contribuição previdenciária sobre o descanso semanal remunerado; b) a Primeira Seção/STJ pronunciou-se no sentido de que não incide contribuição previdenciária sobre as férias gozadas. Diante de tais alegações, o agravante requereu a reconsideração da decisão agravada ou a apreciação colegiada da controvérsia. A divergência foi analisada pelo Exmo. Sr. Ministro Mauro Campbell Marques (Relator), que iniciou sua análise afirmando que o recurso não merece prosperar. Diante das considerações apresentadas, o Nobre julgador asseverou referente à discussão relativa à incidência de contribuição previdenciária sobre as férias gozadas, importante se faz destacar que o acórdão proferido nos autos do REsp.322.945/DF (1ª S., Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 08.03.2013) foi objeto de embargos de declaração. A ementa concernente ao respectivo acórdão foi publicada com o seguinte resultado de julgamento: “[...] Embargos Declaratórios da Fazenda Nacional acolhidos, emprestando-lhes efeitos modificativos, para adequar, no que couber, o julgamento ao quanto decidido em recurso representativo de controvérsia.” Entendeu o Ministro, que o efeito prático do acolhimento dos embargos de declaração ensejou, naquele caso específico, o afastamento da contribuição previdenciária (RGPS) em relação às férias gozadas. Ressalta-se que em consulta ao sistema eletrônico de informações processuais deste Tribunal, verificou-se que, em tal feito, há novos embargos de declaração pendentes de julgamento perante a Primeira Seção/STJ. A despeito desse precedente (com as peculiaridades supramencionadas), em recentes julgados – que ratificam o entendimento clássico desta Corte –, o Nobre Ministro ressaltou que ambas as Turmas da Primeira Seção/STJ têm entendido que o pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário-de-contribuição, senão vejamos transcrição de trechos de julgados adiante:

RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA.............................................................................. “TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – SALÁRIO-MATERNIDADE – FÉRIAS – INCIDÊNCIA – MATÉRIA JULGADA SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS 1. A Primeira Seção, por ocasião do julgamento do REsp 1.230.957-RS, da relatoria do Sr. Ministro Mauro Campbell Marques, sob o regime do art. 543-C do CPC, DJe 18.03.2014, reiterou o entendimento de que incide contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade. 2. ‘A respeito dos valores pagos a título de férias, esta Corte vem decidindo que estão sujeitos à incidência da contribuição previdenciária. Precedentes: AgRg-Ag 1424039/DF, Rel. Min. Castro Meira, 2ª T., DJe 21.10.2011; AgRg-EDcl-REsp 1040653/SC, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 1ª T., DJe 15.09.2011.’ (AgRg-AREsp 90.530/DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª T., J. em 27.03.2014, DJe 04.04.2014) Agravo regimental improvido. (AgRg-AREsp 138.628/AC, 2ª T., Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 29.04.2014)” “TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – ART. 22, INCISO I, DA LEI Nº 8.212/1991 – SALÁRIO-MATERNIDADE E FÉRIAS GOZADAS – INCIDÊNCIA – PRECEDENTES DO STJ – COMPENSAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO – APLICAÇÃO DO ART. 170-A DO CTN 1. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.230.957/RS, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ nº 8/2008, firmou a orientação no sentido de que incide contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade. 2. O pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário-de-contribuição. Precedentes desta Corte Superior: AgRg-REsp 1.355.135/RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 27.02.2013; e AgRg-EDcl-AREsp 135.682/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 14.06.2012.3. Consoante entendimento pacificado na jurisprudência, o disposto no art. 170-A do CTN, que exige o trânsito em julgado para fins de compensação de crédito tributário, somente se aplica às demandas ajuizadas após a vigência da Lei Complementar nº 104/2001, ou seja, a partir de 11.01.2001, o que se verifica na espécie. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg-REsp 1.240.038/PR, 2ª T., Rel. Min. Og Fernandes, DJe de 02.05.2014)” “TRIBUTÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – FÉRIAS – NATUREZA SALARIAL – INCIDÊNCIA – PRECEDENTES – AGRAVO NÃO PROVIDO 1. O pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário-de-contribuição. Precedentes do STJ: AgRg-AREsp 138.628/AC, 2ª T., Rel. Min. Humberto Martins, DJe 29.04.2014; AgRg-REsp 1.355.135/RS, 1ª T., Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 27.02.2013; AgRg-Ag 1.426.580/DF, 2ª T., Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 12.04.2012; AgRg-Ag 1.424.039/DF, Rel. Min. Castro Meira, 2ª T., DJe 21.10.2011. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg-REsp 1.437.562/PR, 2ª T., Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 11.06.2014)” “TRIBUTÁRIO – PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL – RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL – PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL – APLICAÇÃO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – FÉRIAS USUFRUÍDAS E SALÁRIO-MATERNIDADE – INCIDÊNCIA – RESP 1.230.957/RS SUBMETIDO AO RITO DO ART. 543-C DO CPC – AGRAVO NÃO PROVIDO 1. ‘Admite-se receber embargos declaratórios, opostos à decisão monocrática do relator, como agravo regimental, em atenção aos princípios da economia processual e da fungibilidade recursal’ (EDcl-EREsp 1.175.699/RS, Corte Especial, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 06.02.2012).

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194 S�������������������������������������������������������������������������RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA 2. A Primeira Seção desta Corte ao apreciar o REsp 1.230.957/RS, processado e julgado sob o rito do art. 543-C do CPC, confirmou a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, por configurar verba de natureza salarial. 3. ‘O pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário-de-contribuição’ (AgRg-Ag 1.426.580/DF, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., DJe 12.04.2012). 4. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento. (EDcl-REsp 1.238.789/CE, 1ª T., Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 11.06.2014)” “TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – 1. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS – NÃO INCIDÊNCIA – A contribuição previdenciária não é exigível sobre a parcela paga a título de terço de férias. 2. Férias e salário maternidade. Incidência. Incide contribuição previdenciária sobre as férias e o salário-maternidade. Agravos regimentais desprovidos. (AgRg-REsp 1.284.771/CE, 1ª T., Rel. Min. Ari Pargendler, DJe de 13.05.2014)” Reforçou ainda que, em recentes julgados, a mesma orientação foi adotada pela Primeira Seção/STJ, como adiante se demonstra: “TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – FÉRIAS GOZADAS – INCIDÊNCIA – PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DA PRIMEIRA SEÇÃO 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, o pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória, nos termos do art. 148 da CLT, razão pela qual incide a contribuição previdenciária. 2. Precedentes: EDcl-REsp 1.238.789/CE, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 1ª T., DJe 11.06.2014; AgRg-REsp 1.437.562/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe 11.06.2014; AgRg-REsp 1.240.038/PR, Rel. Min. Og Fernandes, 2ª T., DJe 02.05.2014. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg-EAREsp 138.628/AC, 1ª S., Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe de 18.08.2014)” “PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA – TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA – REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL – INCIDÊNCIA SOBRE A VERBA PAGA A TÍTULO DE SALÁRIO-MATERNIDADE – ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RESP 1.230.957/RS – FÉRIAS GOZADAS – INCIDÊNCIA – PRECEDENTES 1. Não obstante o aresto paradigma (REsp 1.322.945/DF, 1ª S., Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 08.03.2013), a Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.230.957/RS (Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 18.03.2014), aplicando a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, pacificou orientação no sentido de que incide contribuição previdenciária (RGPS) sobre a verba paga a título de salário-maternidade. 2. Além disso, em recentes julgados – que ratificam o entendimento clássico desta Corte –, ambas as Turmas da Primeira Seção/STJ têm entendido que o pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário de contribuição. Nesse sentido: AgRg-AREsp 138.628/AC, 2ª T., Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 29.04.2014; AgRg-REsp 1.240.038/PR, 2ª T., Rel. Min. Og Fernandes, DJe de 02.05.2014; AgRg-Resp 1.437.562/PR, 2ª T., Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 11.06.2014; EDcl-REsp 1.238.789/CE, 1ª T., Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 11.06.2014; AgRg-REsp 1.284.771/CE, 1ª T., Rel. Min. Ari Pargendler, DJe de 13.05.2014. Em recente julgado, no âmbito da Primeira Seção/STJ, destaca-se: AgRg-EAREsp 138.628/AC, 1ª S., Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe de 18.08.2014. 3. ‘Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado’ (Súmula nº 168/STJ).

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4. Agravo regimental não provido. (AgRg-EREsp 1.355.594/PB, 1ª S., Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 17.09.2014)” Já no que se refere ao descanso semanal remunerado, o R. Julgador frisou que a Segunda Turma/STJ, ao apreciar o REsp 1.444.203/SC (Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 24.06.2014), firmou entendimento no sentido de que tal verba sujeita-se à incidência de contribuição previdenciária. O referido precedente foi assim ementado: “PROCESSUAL CIVIL – OMISSÃO INEXISTENTE – DEVIDO ENFRENTAMENTO DAS QUESTÕES RECURSAIS – REPOUSO SEMANAL REMUNERADO – CARÁTER REMUNERATÓRIO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – INCIDÊNCIA 1. Inexiste violação do art. 535 do CPC quando a prestação jurisdicional é dada na medida da pretensão deduzida, com enfrentamento e resolução das questões abordadas no recurso. 2. A contribuição previdenciária tem como regra de não incidência a configuração de caráter indenizatório da verba paga, decorrente da reparação de ato ilícito ou ressarcimento de algum prejuízo sofrido pelo empregado. 3. Insuscetível classificar como indenizatório o descanso semanal remunerado, pois sua natureza estrutural remete ao inafastável caráter remuneratório, integrando parcela salarial, sendo irrelevante que inexiste a efetiva prestação laboral no período, porquanto mantido o vínculo de trabalho, o que atrai a incidência tributária sobre a indigitada verba. Recurso especial improvido. (REsp 1.444.203/SC, 2ª T., Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 24.06.2014)” Assim, diante de todos os julgados aqui apresentados, que demonstram uma linha de entendimento da qual partilha o Exmo. Sr. Ministro Mauro Campbell Marques, foi negado provimento ao agravo regimental.

1662 – Contribuição previdenciária a cargo da empresa – RGPS – adicional de férias – não incidência “Processual civil. Agravo regimental no agravo em recurso especial. Tributário. Contribuição previdenciária a cargo da empresa. Regime geral da previdência social. Não incidência sobre o adicional de férias. Especial eficácia vinculativa do acórdão proferido no REsp 1.230.957/RS. 1. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.230.957/RS (Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 18.03.2014), aplicando a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, pacificou orientação no sentido de que, ‘em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa)’. 2. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 647.840 – (2014/0346142-0) – 2ª T. – Rel. Min. Mauro Campbell Marques – DJe 14.04.2015 – p. 473) 1663 – Desaposentação – hipótese de cabimento “Direito processual civil e previdenciário. Demanda que versa sobre o direito à renúncia do ato de concessão de aposentadoria (desaposentação), com o fim de obter nova jubilação que considere o tempo de serviço e as contribuições referentes ao período de inativação. I – Deve ser afastada a ocorrência da decadência prevista no art. 103 da Lei nº 8.213/1991, tendo em vista que a lide versa sobre a desaposentação, que não se confunde com a revisão, na medida em que nessas ações buscam os beneficiários a concessão de nova aposentadoria e não a revisão do benefício previdenciário que vem recebendo. II – Inexiste previsão legal que autorize expressamente a renúncia manifestada pelo autor, autorização essa imprescindível

196 S�������������������������������������������������������������������������RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA em razão da natureza vinculada no ato de concessão de aposentadoria e diante da incidência do Princípio da Legalidade Estrita (caput do art. 37 da CRFB) no âmbito da Administração Pública. III – O ato de concessão de aposentadoria é irrenunciável dada a evidente natureza alimentar dos proventos, a afastar a alegada disponibilidade desse direito, que decorre da lei e não de mero ato volitivo do beneficiário. IV – O custeio do sistema previdenciário é nortea­ do pelos princípios da universalidade, da solidariedade, do equilíbrio financeiro e atuarial (arts. 194, 195 e 201 da Carta da República), razão porque o recolhimento de contribuições posteriores à inativação, por ter retornado o aposentado ao mercado de trabalho, não gera, necessariamente, qualquer direito à prestação pecuniária por parte da Previdência Social ao segurado jubilado, ressalvadas a hipóteses legais, como previsto na parte final do § 2º do art. 18 da Lei nº 8.213/1991. V – O pronunciamento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo (art. 543-C do Código de Processo Civil), no sentido da possibilidade da renúncia do ato de concessão de aposentadoria, não representa óbice a que este órgão fracionário da Corte Regional aprecie a questão e, segundo a sua convicção jurídica, pronuncie entendimento diverso do firmado por aquele Sodalício, tendo em vista que a eventual retratação deste órgão julgador quanto à questão apenas terá lugar na hipótese de futura interposição do recurso especial do acórdão prolatado nestes autos (§ 7º do art. 543-C do Código de Processo Civil em interpretação conjunta com o § 8º do mesmo artigo). VI – Apelação desprovida.” (TRF 2ª R. – AC 0147378-34.2013.4.02.5101 – 2ª T.Esp. – Rel. André Fontes – DJe 20.04.2015 – p. 86) Remissão Editorial SÍNTESE Vide RSP nº 57, nov.-dez./2013, assunto especial intitulado “A legitimidade da desaposentação e a polêmica restituição dos valores do benefício”.

1664 – Desaposentação – utilização do tempo de contribuição em outro benefício – possibilidade “Administrativo. Previdenciário. Mandado de segurança. Aposentadoria. Renúncia. Direito individual disponível. Inadequação da via eleita. Decadência. Inocorrência. Desaposentação. Utilização do tempo de contribuição em outro benefício. Possibilidade. Segurança concedida. Sentença reformada. 1. Cuidando os autos de pedido de renúncia e cancelamento de benefício concedido pela Previdência Social, com o objetivo de concessão de novo benefício e não de pedido de revisão do valor do benefício previdenciário, não há decadência do direito. Precedentes. 2. A aposentadoria é direito patrimonial e disponível, sendo, portanto, passível de renúncia, podendo o titular contar o tempo de contribuição efetuada à Previdência após a primeira aposentadoria para fins de obtenção de novo benefício da mesma espécie, sem que tenha que devolver o que auferiu a esse título. Precedentes desta Corte e do colendo STJ. 3. Deve ser concedida à parte impetrante a nova aposentadoria requerida, com data de início do novo benefício coincidente com o requerimento administrativo, ou, ausente este, a partir do ajuizamento da ação. Em qualquer caso, os efeitos financeiros do writ se dão a partir da impetração, devendo ser deduzidos da nova aposentadoria concedida, os valores pagos a título da aposentadoria anterior, nos meses em que coincidentes. 4. Rejeitada a pretensão de que seja declarado o direito do segurado de formular novos pedidos de desaposentação perante o INSS, sempre que constatada a existência de contribuições previdenciárias após a concessão de uma aposentadoria, ante a vedação a sentença condicional contida no parágrafo único do art. 460 do CPC. Ademais, acolher a pretensão seria admitir sentença com determinação futu-

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ra e incerta em ação mandamental. Precedentes. 5. Apelação provida. Segurança concedida.” (TRF 1ª R. – AC 0055209-15.2012.4.01.3800 – Rel. Des. Fed. Jamil Rosa de Jesus Oliveira – DJe 24.04.2015 – p. 225) Remissão Editorial SÍNTESE Vide RSP nº 57, nov.-dez./2013, assunto especial intitulado “A legitimidade da desaposentação e a polêmica restituição dos valores do benefício”.

1665 – Funrural – contribuição social – empregador rural pessoa física – art. 1º da Lei nº 8.540/1992 – inconstitucional (STF) – exigibilidade suspensa – repristinação “Processual civil. Tributário. Mandado de segurança. Contribuição Social (Funrural). Empregador rural pessoa física. Art. 1º da Lei nº 8.540/1992. Inconstitucional (STF). Lei nº 10.256/2001 (c/c EC 20/1998). Não ‘constitucionalização’. Exigibilidade suspensa. Repristinação. Não ocorrência. Ação ajuizada após a vigência da LC 118/2005 (09.06.2005). Prescrição quinquenal (STF, RE 566621/RS). Compensação. 1. Tendo sido ajuizada a ação após a vigência da LC 118/2005 (09.06.2005), o prazo prescricional do direito de pleitear repetição de indébito dos tributos lançados por homologação aplicável é de cinco anos (STJ, RE 566.621/RS). 2. O adquirente, o consignatário e a cooperativa (responsáveis tributários, por substituição, pelo recolhimento da contribuição para o Funrural) detêm legitimidade apenas para discutir a legalidade ou constitucionalidade da exigência, mas não para pleitear em nome próprio a restituição ou compensação do tributo, a não ser que atendidos os ditames do art. 166 do CTN, quais sejam: comprovar que assumiu o encargo financeiro do tributo ou que, transferindo-o a terceiro, possua autorização expressa para tanto (Neste sentido: EDcl-AgRg-REsp 1.418.303/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T. do STJ, DJe de 18.06.2014; AgRg-AgRg-REsp 537.623/RS, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T. do STJ, DJe de 02.06.2008; REsp 489.156/SC, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª T. do STJ, DJ de 29.09.2003, p. 155). 3. O produtor rural, independentemente da condição que ostente (produtor rural pessoa física, empregador rural pessoa física ou segurado especial), detém legitimidade também para reclamar a repetição da contribuição ao Funrural (AC 0005609-87.2010.4.01.3802/MG, Rel. Juiz Federal Alexandre Buck Medrado Sampaio (Conv.), 8ª T. do TRF 1ª R., e-DJF1 de 30.05.2014, p. 845). 4. Quanto à comprovação do recolhimento do tributo, é assente na jurisprudência desta Corte que ‘para mera discussão judicial sobre possível repetição de tributos dispensa-se prova dos recolhimentos, que se fará, se o caso, quando das eventuais compensação (na esfera administrativa, sob o crivo da Administração) ou restituição (na liquidação da sentença)’ (AC 2002.34.00.000166-5/DF, Rel. Juiz Federal Rafael Paulo Soares Pinto (Conv.), 7ª T. do TRF 1ª R., e-DJF1 de 11.04.2008, p. 291). 5. O importante é que haja comprovação de estar o contribuinte na situação jurídica que lhe garanta o direito (AC 003619135.2012.4.01.3500/GO, Rel. Juiz Federal Alexandre Buck Medrado Sampaio (Conv.), 8ª T. do TRF 1ª R., e-DJF1 de 23.05.2014, p. 836) como no caso. 6. O Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional, sem modulação temporal dos efeitos, o art. 1º da Lei nº 8.540/1992, em sede de recurso repetitivo, nos moldes do art. 543-B do CPC (RE 596.177, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Pleno do STF, DJe de 29.08.2011). 7. A autorização para instituição, por lei ordinária, da contribuição social sobre a comercialização da produção rural do produtor rural pessoa física somente surgiu com a Emenda Constitucional nº 20/1998, que ampliou as fontes de financiamento da seguridade social, prevendo, como tal, a receita ou o faturamento (art. 195, I, b, CF/1988). 8. A Sétima Turma do TRF1 entende que a Lei nº 10.256/2001 (c/c EC 20/1998) não ‘constitucionalizou’ a contribuição anteriormente prevista em lei. 9. Tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da contribuição prevista nos arts. 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/1991, com as redações decorrentes das Leis nº 8.540/1992 e 9.528/1997, não há que se falar em inaplicabilidade da decisão proferida RE 363.852, porquanto, ainda que em controle difuso, é legítima a suspensão

198 S�������������������������������������������������������������������������RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA da sua exigência (AGA 0002044-41.2011.4.01.0000-MA, Rel. Des. Fed. Souza Prudente, 8ª T. do TRF 1ª R., e-DJF1 de 15.07.2011, p. 354). 10. A inconstitucionalidade da contribuição social ao Funrural, prevista nos arts. 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/1991, com as redações decorrentes das Leis nºs 8.540/1992 e 9.528/1997, declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 363.852) não está fundamentada somente na necessidade de lei complementar para a criação de nova exação, o que seria um vício formal, mas também na ofensa aos princípios da isonomia e da vedação à bitributação, o que demonstra a ocorrência, além disso, de vício material na Lei nº 10.256/2001. 11. Não há que se falar em repristinação da exigibilidade da contribuição previdenciária ao Funrural dos empregadores rurais pessoas físicas, em relação ao período em que a contribuição foi considerada Inconstitucional, porquanto a determinação que previa a incidência da contribuição previdenciária sobre a ‘folha de salários’, com base na receita bruta da comercialização (redação original da Lei nº 8.212/1991), restou nulificada. 12. A compensação será realizada de acordo com a lei vigente na época de sua efetivação (limites percentuais, os tributos compensáveis, etc.), vedada antes do trânsito em julgado (art. 170-A do CTN). Nesse sentido: REsp 1.164.452/MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1ª S. do STJ, DJe de 02.09.2010). 13. Inexiste qualquer limitação à compensação (art. 89 da Lei nº 8.212/1991), conforme entendimento consolidado nesta Corte (AR 0025945-09.2009.4.01.0000/MG, Rel. Des. Fed. Luciano Tolentino Amaral, 4ª S., e-DJF1 de 10.05.2010, p. 24). 14. Apelação da União Federal/Fazenda Nacional e remessa oficial parcialmente providas para que seja observada a prescrição quinquenal na eventual compensação dos valores indevidamente recolhidos.” (TRF 1ª R. – Ap-RN 2010.36.00.001942-7/MT – Rel. Juiz Fed. Conv. Evaldo de Oliveira Fernandes Filho – DJe 24.10.2014)

Transcrição Editorial SÍNTESE • Lei nº 8.540/1992: “Art. 1° A Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991, passa a vigorar com alterações nos seguintes dispositivos: ‘Art. 12. [...] V – [...] a) a pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade agropecuária ou pesqueira, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou por intermédio de prepostos e com auxílio de empregados, utilizados a qualquer título, ainda que de forma não contínua; b) a pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade de extração mineral garimpo, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou por intermédio de prepostos e com auxílio de empregados, utilizados a qualquer título, ainda que de forma não contínua; c) o ministro de confissão religiosa e o membro de instituto de vida consagrada e de congregação ou de ordem religiosa, este quando por ela mantido, salvo se filiado obrigatoriamente à Previdência Social em razão de outra atividade, ou a outro sistema previdenciário, militar ou civil, ainda que na condição de inativo; d) o empregado de organismo oficial internacional ou estrangeiro em funcionamento no Brasil, salvo quando coberto por sistema próprio de previdência social; e) o brasileiro civil que trabalha no exterior para organismo oficial internacional do qual o Brasil é membro efetivo, ainda que lá domiciliado e contratado, salvo quando coberto por sistema de previdência social do país do domicílio; Art. 22. [...] [...]

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5º O disposto neste artigo não se aplica à pessoa física de que trata a alínea a do inciso V do art. 12 desta lei. [...] Art. 25. A contribuição da pessoa física e do segurado especial referidos, respectivamente, na alínea a do inciso V e no inciso VII do art. 12 desta lei, destinada à Seguridade Social, é de: I – dois por cento da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção; II – um décimo por cento da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção para financiamento de complementação das prestações por acidente de trabalho. § 1º O segurado especial de que trata este artigo, além da contribuição obrigatória referida no caput poderá contribuir, facultativamente, na forma do art. 21 desta lei. § 2º A pessoa física de que trata a alínea a do inciso V do art. 12 contribui, também, obrigatoriamente, na forma do art. 21 desta lei. § 3º Integram a produção, para os efeitos deste artigo, os produtos de origem animal ou vegetal, em estado natural ou submetidos a processos de beneficiamento ou industrialização rudimentar, assim compreendidos, entre outros, os processos de lavagem, limpeza, descaroçamento, pilagem, descascamento, lenhamento, pasteurização, resfriamento, secagem, fermentação, embalagem, cristalização, fundição, carvoejamento, cozimento, destilação, moagem, torrefação, bem como os subprodutos e os resíduos obtidos através desses processos. § 4º Não integra a base de cálculo dessa contribuição a produção rural destinada ao plantio ou ao reflorestamento, nem sobre o produto animal destinado à reprodução ou criação pecuária ou granjeira e a utilização como cobaias para fins de pesquisas científicas, quando vendido pelo próprio produtor e quem a utilize diretamente com essas finalidades, e no caso de produto vegetal, por pessoa ou entidade que, registrada no Ministério da Agricultura, do Abastecimento e da Reforma Agrária, se dedique ao comércio de sementes e mudas no País. § 5º (Vetado). [...] Art. 30. [...] [...] IV – o adquirente, o consignatário ou a cooperativa ficam sub-rogados nas obrigações da pessoa física de que trata a alínea a do inciso V do art. 12 e do segurado especial pelo cumprimento das obrigações do art. 25 desta lei, exceto no caso do inciso X deste artigo, na forma estabelecida em regulamento; [...] X – a pessoa física de que trata a alínea a do inciso V do art. 12 e o segurado especial são obrigados a recolher a contribuição de que trata o art. 25 desta lei no prazo estabelecido no inciso III deste artigo, caso comercializem a sua produção no exterior ou, diretamente, no varejo, ao consumidor. [...]’”

1666 – IR – complementação de aposentadoria – prescrição – Lei Complementar nº 118/2005 – reexame do mérito da controvérsia “Tributário e processual civil. Imposto de Renda. Complementação de aposentadoria. Prescrição. Lei Complementar nº 118/2005. Reexame do mérito da controvérsia. Art. 543-B, § 3º, do Código de Processo Civil. Modificação do julgado. Apelação da união provida. Re-

200 S�������������������������������������������������������������������������RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA messa oficial provida em parte. 1. Reexame do mérito da controvérsia e modificação do julgado anterior, nos termos do art. 543-B, § 3º, do Código de Processo Civil, para adequá-lo à orientação vinculativa do Supremo Tribunal Federal, adotada pela Turma e pela 4ª Seção da Corte. 2. Válida a aplicação do prazo prescricional de cinco (05) anos da Lei Complementar nº 118/2005 às ações ajuizadas a partir de 09.06.2005 (RE 566.621/RS, STF, Relª Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, Repercussão Geral, DJe 11.10.2011). 3. Apelação da União (FN) provida. Remessa oficial parcialmente provida.” (TRF 1ª R. – Ap-RN 2007.34.00.003525-9/DF – Rel. Des. Fed. Marcos Augusto de Sousa – DJe 10.10.2014) 1667 – Pensão por morte – incapaz – habilitação posterior – pagamento das parcelas em atraso – possibilidade “Processual civil e previdenciário. Agravo regimental no recurso especial. Pensão por morte. Incapaz. Habilitação posterior. Pagamento das parcelas em atraso, desde a data do óbito. Possibilidade. 1. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que não corre a prescrição contra incapazes, o que resulta na conclusão de que são devidas as parcelas no período compreendido entre o óbito do segurado e a data do pedido administrativo. 2. Agravo Regimental não provido.” (STJ – AgRg-REsp 1.357.778 – (2012/0260479-7) – 2ª T. – Rel. Min. Herman Benjamin – DJe 31.03.2015 – p. 2027) 1668 – Pensão por morte – menor sob guarda – ECA – aplicação “Previdenciário. Pensão por morte. Menor sob guarda. Medida Provisória nº 1.523/1996 (Lei nº 9.528/1997). Exclusão do menor sob guarda do rol dos dependentes da Previdência Social. Estatuto da Criança e do Adolescente. Prevalência da norma previdenciária. Recurso especial provido. 1. O art. 557 do CPC autoriza ao relator decidir o recurso, com fundamento na jurisprudência dominante, de forma monocrática, não ofendendo, assim, o princípio da colegialidade. 2. O tema controvertido diz respeito à possibilidade de concessão, ao menor sob guarda, de pensão por morte. O entendimento desta Corte encontra-se uniformizado no sentido de que a Lei nº 9.528/1997, norma previdenciária específica, prevalece em relação ao art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, sendo aplicável às hipóteses em que o óbito ocorreu a partir de sua vigência. 3. Precedentes: AgRg-REsp 1.141.788/RS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª T., J. 06.11.2014, DJe 24.11.2014. EREsp 859.277/PE, Relª Min. Alderita Ramos de Oliveira – Desembargadora Convocada do TJ/PE, 3ª S., DJe de 27.02.2013; REsp 1.328.300/RS, Relª Min. Eliana Calmon, 2ª T., DJe de 25.04.2013. Agravo regimental improvido.” (STJ – AgRg-REsp 1.482.391 – (2014/0238628-3) – 2ª T. – Rel. Min. Humberto Martins – DJe 20.04.2015 – p. 856) Comentário Editorial SÍNTESE A ementa em estudo cuida do pagamento de pensão por morte ao menor sob guarda judicial. A questão já foi pacificada na publicação da Lei nº 9.528/1997, quando o menor sob guarda judicial foi equiparado a filho. O Procurador Federal Dr._____ assim leciona: “A família natural é aquela unidade comum formada pelos pais ou qualquer um deles e seus descendentes (art. 25 do ECA). Já a família substituta – a própria denominação já revela – é medida excepcional (art. 19 do ECA), e tem o caráter de fazer frente à falta daquela, nos termos do ECA, e será efetivada mediante guarda, tutela ou adoção (art. 28 do ECA).

RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA.............................................................................. Esses instrumentos – guarda, tutela e adoção – são taxativos, sendo o primeiro considerado a modalidade mais simples, pois sequer retira o poder familiar dos pais sanguíneos, ao passo que a tutela pressupõe sua suspensão ou mesmo a destituição; e a adoção, a mais drástica de todas, tem como consequência o rompimento dos vínculos de parentesco com a família natural. Para o interesse do presente estudo, as atenções são voltadas para o instituto da guarda e suas espécies em uma relação comparativa com a tutela. A guarda, que obriga o seu detentor à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou ao adolescente (art. 33, caput, do ECA), em regra, ‘[...] destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção [...]’ (art. 33, § 1º, do ECA). Não há muita dificuldade em enxergar a provisoriedade dessa espécie, pois ela não passa de fase anterior ao procedimento de tutela e adoção. Já o § 2º do art. 33 do ECA dispõe sobre as hipóteses excepcionais, fora dos casos de tutela e adoção, em que se deferirá a guarda para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável. A título de exemplo, os programas de acolhimento familiar ou institucional configuram situação peculiar; contudo, sua precariedade é nota intrínseca. Dois dos seus princípios esculpidos no art. 92 do ECA evidenciam essa conclusão: preservação dos vínculos familiares e promoção da reintegração familiar e integração em família substituta, quando esgotados os recursos de manutenção na família natural ou extensa. A eventual falta dos pais também permite ao guardião representar o guardado em determinada situação (por exemplo, menor, cujos pais estejam em outra localidade impedidos de se deslocarem, que necessita ser representado para retirada de FGTS). Em suma, a guarda é (a) preparatória para a tutela ou adoção, (b) estágio para a reintegração familiar ou integração em família substituta, ou (c) proteção aos interesses do menor diante de situação passageira. Diante do exposto, ela é meio e não fim; é estado não buscado a título de definitividade, mas como etapa prévia ou temporária àquela visada pelos próprios princípios de proteção à criação e ao adolescente. Aliás, sua natureza precária e provisória decorre de expressa previsão no ECA: ‘Art. 35. A guarda poderá ser revogada a qualquer tempo, mediante ato judicial fundamentado, ouvido o Ministério Público.’ Adiante, em rápidos esclarecimentos, restarão evidentes os traços distintivos entre a guarda e a tutela. Enquanto o deferimento da guarda não é definitivo, tampouco faz cessar o poder familiar, o que permite aos pais futuramente reverter essa situação, são postos em tutela os filhos menores cujos pais faleceram, são considerados judicialmente ausentes ou decaíram do poder familiar (art. 1.728, I e II, do CC). Em consonância, o art. 36, parágrafo único, do ECA prevê como pressuposto ao deferimento da tutela a prévia decretação da suspensão (art. 1.637 do CC) ou perda (art. 1.638 do CC) do poder familiar. Ao passo que a guarda é instituto revestido de provisoriedade, a tutela tem cores de estabilidade, apesar de não revestir-se de definitividade. Basta ler os arts. 1.740 e seguintes do Código Civil para ver que ao tutor incumbem todos os deveres que normalmente caberiam aos pais, isto é, a tutela substitui o poder familiar. Outros suportes normativos da estabilidade da tutela são: (a) o art. 38 do ECA, que equipara os casos de cessação da tutela às hipóteses de destituição do poder familiar – ou seja, a tutela, diferentemente da guarda, não é simplesmente destituída em razão de a criança e o adolescente atingir estágio melhor de proteção (adoção, por exemplo); e (b) o caráter de firmeza do estado de tutor ante as hipóteses de destituição prevista do art. 1.764 do CC.

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202 S�������������������������������������������������������������������������RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA Ademais, interpretando os incisos do art. 1.763 do CC, cessa a condição de tutelado se for atingida a maioridade/emancipação ou estiver/retornar, em qualquer hipótese, ao manto do poder familiar: reconhecimento, adoção, descoberta ou reaparecimento dos genitores e reaquisição judicial do poder familiar. Mais uma vez, essas razões sinalizam o grau de estabilidade do instituto. Demonstrada a abissal diferença entre os institutos da guarda e da tutela, quem viola o princípio constitucional da isonomia é, na verdade, a equiparação do menor sob guarda ao tutelado pela simples razão de eles viverem situações desassemelhadas.” (Do menor sob guarda e o sistema da Previdência Social. Revista SÍNTESE Trabalhista e Previdenciária, n. 292, out./2013, p. 216)

1669 – Responsabilidade civil do Estado – bloqueio de pagamento de seguro-desemprego – registro de aposentadoria por invalidez vinculada ao nome da requerente – equívoco do INSS – danos morais – alcance “Responsabilidade civil do Estado. Ação de reparação de danos morais. Ilegitimidade passiva e prescrição. Inocorrência. Bloqueio de pagamento de seguro-desemprego. Registro de aposentadoria por invalidez vinculada ao nome da requerente. Equívoco decorrente de conduta imputável ao INSS. Danos morais configurados. 1. Cuida-se de apelos interpostos pela parte autora, Áurea Maria Ribeiro de Freitas, e pelo réu, Instituto Nacional do Seguro Social, contra sentença de procedência proferida no bojo da ação ordinária ajuizada com vistas à reparação por danos morais ocasionados em virtude de o INSS tê-la cadastrado em seu banco de dados, de forma indevida, na condição de aposentada por invalidez, o que lhe trouxe dificuldades para o recebimento do seguro-desemprego. 2. Afasta-se a preliminar de ilegitimidade passiva do INSS, pois esta autarquia, ao proceder à implantação da pensão alimentícia no benefício de aposentadoria por invalidez do ex-marido da autora, cadastrou esta, na qualidade de representante da filhado casal, como beneficiária de pensão alimentícia, lançando no cadastro o mesmo código do benefício de aposentadoria por invalidez. 3. O bloqueio do seguro-desemprego decorreu da constatação pelo Ministério do Trabalho e Emprego de benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez cadastrado em nome da autora, quando, na verdade, esta deveria figurar, apenas, na condição de beneficiária da pensão alimentícia percebida por sua filha menor. 4. Segundo dispõe o art. 3º, inciso III, da Lei nº 7.998/1990, a percepção de benefício previdenciário é fato impeditivo ao recebimento do seguro-desemprego. Ocorre que, no caso, a conduta indicada como lesiva não consiste no bloqueio do seguro-desemprego por parte do Ministério do Trabalho e Emprego, mas no cadastramento indevido efetivado pelo INSS quando da implantação da pensão alimentícia em nome daquela sob o código da aposentadoria por invalidez, fato este determinante para o bloqueio do seguro, o que deixa fora de dúvidas à legitimidade do instituto para figurar no polo passivo da demanda. 5. No que se refere à prescrição, a matéria foi pacificada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça no sentido da aplicação às ações indenizatórias ajuizadas contra a Fazenda Pública do lapso quinquenal, previsto no Decreto nº 20.910/1932, em detrimento do trienal contido no Código Civil de 2002, sob o fundamento da especificidade do Decreto nº 20.910/1932. 6. O tratamento a ser dispensado à hipótese do presente feito é o da responsabilidade objetiva do Estado, que está consagrado no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, cujo reconhecimento requer, apenas, a comprovação do nexo causal entre a conduta lesiva imputável a um agente público no exercício de suas funções e o dano indenizável, sem perquirição quanto a eventual culpa. 7. O bloqueio e consequente suspensão do pagamento das parcelas do seguro-desemprego, verba de natureza alimentar e necessária à subsistência temporária do trabalhador desempregado em virtude de dispensa sem justa causa, é acontecimento apto a

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gerar perturbações psicológicas no indivíduo que excedem ao mero aborrecimento, dissabor ou inconveniente, caracterizando-se, de fato, como dano moral indenizável. 8. O valor da indenização deve ser suficiente para desencorajar a reiteração de condutas ilícitas lesivas por parte do réu e, ao mesmo tempo, amenizar, na medida do possível, o sofrimento carreado à parte lesada. Além disso, não pode se mostrar excessivo diante da ofensa para que não seja fonte de enriquecimento ilícito. 9. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça possuem entendimento alinhado no sentido de que a norma relativa aos juros de mora tem caráter processual, devendo, assim, incidir de imediato nos processos em andamento. 10. Sobre o valor fixado deve incidir atualização desde a data da sentença (Súmula nº 362/STJ: A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento), atualizados nos moldes da Resolução nº 267/2013 do Conselho da Justiça Federal, que aprovou o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, já considerados os ajustamentos decorrentes do quanto decidido nas ADIs 4357 e 4425, item 5 das ementas publicadas em 26.09.2014 e 19.12.2013, respectivamente, em especial a inconstitucionalidade por arrastamento da Lei nº 9.494/1997 retornando ao panorama anteacto, qual seja, a correção monetária estabelecida na Lei nº 10.192, de 14.02.2001, na MP 1973-67, de 26.10.2000, convertida na Lei nº 10.522, de 19.07.2002, que determina a aplicação do IPCA-E/IBGE. 11. No tocante aos juros de mora, abordados no item 6 das ementas das ADIs acima referidas e incidentes a partir da data do evento danoso (Súmula nº 54/STJ), cabe registrar que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em sede de representativo de controvérsia, Recurso Especial Repetitivo nº 1.270.439/PR, alinhado ao acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 4.357/DF, que declarou a inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, do art. 5º da Lei nº 11.960/2009, assentou entendimento de que a inconstitucionalidade se refere apenas aos critérios de correção monetária ali estabelecidos, permanecendo esta eficaz em relação aos juros de mora, exceto para as dívidas de natureza tributária. Assim, no caso, tratando-se de danos morais, os juros de mora a serem aplicados serão equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica aplicáveis à caderneta de poupança. 12. Os honorários advocatícios devem ser mantidos no patamar de 10% sobre o valor da condenação, critério este que atende aos ditames instituídos nos §§ 3º e 4º do art. 20 do Código de Processo Civil.” (TRF 3ª R. – AC 0010575-64.2008.4.03.6112/SP – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Carlos Muta – DJe 03.03.2015 – p. 297) 1670 – Responsabilidade civil objetiva – INSS – indeferimento de benefício assistencial – retardo mental e epilepsia dano moral – configuração “Previdenciário. Amparo social. Retardo mental e epilepsia. Nulidade do ato de indeferimento de benefício. Enfermidade preexistente à época do requerimento administrativo. Responsabilidade civil objetiva do INSS. Dano moral configurado. 1. Apelação interposta em face de sentença que julgou procedentes pedidos de concessão do benefício de amparo social c/c indenização por danos morais, fixada em R$ 2.000,00. 2. A responsabilidade do Estado concretiza-se sempre que ocorra um dano juridicamente reparável, além de reclamar ofensa a algo que o ordenamento jurídico reconheça em favor de um sujeito de direito. Dano juridicamente reparável pressupõe variações no plano patrimonial econômico e moral do indivíduo. 3. Os documentos colacionados autos, dão conta de que o Autor se encontrava, à época do requerimento administrativo, acometido de doença que perdura até hoje, conforme laudo pericial. Condição de enfermo que foi ignorada pelo INSS, ao negar-lhe o seu pedido nas instancias administrava. 4. Dano moral configurado. Sofrimento, angústia, e privações financeiras decorrentes do não recebimento dos valores referentes ao respectivo benefício, dada a ilicitude do ato administrativo de indeferimento do benefício (causador de sérias privações

204 S�������������������������������������������������������������������������RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA e constrangimentos). Indenização no valor fixado na sentença (R$ 2.000,00 – dois mil reais). Apelação improvida.” (TRF 5ª R. – AC 0004315-80.2014.4.05.9999 – (577544/SE) – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Geraldo Apoliano – DJe 04.03.2015 – p. 91) 1671 – Servidor público – diferenças remuneratórias – horas extras não comprovadas – férias – cálculo de acordo com a CLT – inaplicabilidade “Apelações cíveis. Ação de cobrança. Servidor público. Diferenças remuneratórias. Horas extras. Não comprovadas. Férias. Cálculo de acordo com a CLT. Inaplicabilidade. Devido o recolhimento de contribuições previdenciárias. Honorários de sucumbência. Devido. Sentença mantida. Recursos aos quais se nega provimento. O servidor público que intentar a cobrança de diferença remuneratória decorrente de horas extras efetuadas e não pagas não está desincumbido do dever de provar suas alegações (art. 333, II, CPC). O cálculo das férias do agente público não observa as regras da CLT, pois a relação jurídica existente é administrativa, portanto, regida por estatuto próprio. As contribuições previdenciárias são direitos de todo e qualquer trabalhador, inclusive o estatutário, e devem ser recolhidas pelo empregador, ainda que em atraso. Havendo sucumbência, lícita é a condenação em honorários advocatícios ao advogado da parte adversa.” (TJMS – Ap 0004391-88.2010.8.12.0017 – C.Cív. – Rel. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva – DJe 04.03.2015) Destaque Editorial SÍNTESE Selecionamos os julgados abaixo no mesmo sentido: APELAÇÃO – REEXAME NECESSÁRIO – DIREITO ADMINISTRATIVO – SERVIDORES PÚBLICOS – PROFESSORES MUNICIPAIS – ESTATUTO PRÓPRIO NÃO REVOGADO PELO ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS EM GERAL DO MUNICÍPIO – APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA CLT – OFENSA AO REGIME JURÍDICO ÚNICO – IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DAS FÉRIAS NÃO GOZADAS EM DOBRO – TERÇO CONSTITUCIONAL – INCIDE SOBRE TODOS OS PERÍODOS DE FÉRIAS – JURISPRUDÊNCIA DO STF – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – 1. O Município de Fortaleza elegeu o estatutário como regime a reger suas relações com seus servidores, mediante a Lei municipal denominada Estatuto dos Servidores Públicos, e especialmente quanto aos profissionais da educação, o Estatuto do Magistério, Lei nº 5.895/1984. O Estatuto do Magistério é norma especial não revogável por norma geral (Estatuto dos Servidores do Município). 2. A aplicação subsidiária das normas trabalhistas afronta a necessidade de o ente político optar por apenas um regime jurídico a reger as suas relações com seus servidores, podendo denotar inclusive um regime jurídico híbrido. Considerando a ausência de previsão expressa, na Lei reguladora do regime dos professores, do direito à percepção em dobro das férias não gozadas, reconheço tão somente a obrigação do Município ao pagamento das férias simples, por ser direito do servidor público amparado no art. 7º, XVII c/c art. 39, § 3º da CF/1988 e no princípio geral que veda o enriquecimento sem causa. 3. O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o dispositivo da Lei Orgânica da Magistratura Nacional que prevê férias de sessenta dias para os juízes e a incidência do terço constitucional, assentou entendimento no sentido de que o art. 7º, XVII garante o direito do abono em todos os períodos de férias previstos em lei, ou seja, os 60 dias. Há igual jurisprudência na Suprema Corte para os membros do Ministério Público e membros dos Tribunais de Contas. Aplica-se o mesmo entendimento aos professores da rede municipal de ensino cuja legislação prevê dois períodos de férias anuais. 4. Apelação conhecida e parcialmente provida.” (TJCE – Ap-RN 0037220-12.2008.8.06.0001 – Rel. Francisco Gladyson Pontes – DJe 11.12.2014) (Disponível em online.sintese.com, sob o nº 141000102016. Acesso em: 05.03.2015) APELAÇÃO – ADMINISTRATIVO – CONSTITUCIONAL – SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES – VÍNCULO

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JURÍDICO-ADMINISTRATIVO – CARACTERIZAÇÃO – VERBAS RESCISÓRIAS – APLICAÇÃO DA CLT – IMPOSSIBILIDADE – FICHAS FINANCEIRAS – Férias, décimo terceiro, insalubridade, vantagem abrangente e reflexos. Demonstração de pagamento. Fato extintivo. Gratificação por trabalho extrajornada e noturno. Descabimento. Ausência de provas. 1. É pacífico o entendimento, tanto no Supremo Tribunal Federal quanto no Superior Tribunal de Justiça, de que a relação jurídica estabelecida entre o poder público e seus servidores contratados por prazo determinado em face de necessidade temporária de excepcional interesse público possui natureza jurídico-administrativa, o que não se modifica com a ocorrência de sucessivas prorrogações do prazo de vigência do contrato temporário originalmente estabelecido entre as partes. 2. Não há falar, em razão desse vínculo firmado entre as partes, em pagamento de verbas trabalhistas previstas na Consolidação das Leis do Trabalho. 3. É assegurado o direito de recebimento de horas extras aos servidores públicos quando trabalharem em regime de plantão e escalas, desde que não haja a compensação de horas pela retribuição pecuniária ou folga compensatória. 4. Para o reconhecimento do direito ao recebimento de horas extras é imperioso que o autor demonstre a efetiva prestação do serviço extrajornada, pois, caso contrário, não será devido o pagamento. 5. Havendo demonstração, por meio de fichas financeiras, de pagamento das verbas rescisórias que o servidor faz jus em razão da extinção do contrato temporário (férias, décimo terceiro e reflexos), bem como daquelas que pleiteia na inicial (gratificação de insalubridade e vantagem abrangente), tem-se fato extintivo do direito do autor. 6. Recurso desprovido.” (TJRO – Ap 0009011-76.2010.8.22.0014 – 2ª C.Esp. – Rel. Des. Gilberto Barbosa – DJe 28.08.2013) (Disponível em online. sintese.com, sob o nº 156000067695. Acesso em: 05.03.2015)

1672 – Servidor público – ex-celetista – tempo de serviço especial – insalubridade – conversão “Agravo regimental. Previdenciário. Administrativo. Processual civil. Servidor público. Ex-celetista. Tempo de serviço especial. Insalubridade. Conversão. Legitimidade. INSS. Inovação recursal. Impossibilidade. Acórdão do tribunal de origem. Consonância com a jurisprudência do STJ. Súmula nº 83/STJ. 1. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que somente ‘o INSS é a parte legítima para figurar no polo passivo da demanda ajuizada por servidor público ex-celetista visando o cômputo, como especial, de tempo de contribuição ao Regime Geral de Previdência para fins de obtenção de aposentadoria no regime próprio de previdência, mediante contagem recíproca’. Precedentes. 2. O argumento de que a comprovação da atividade especial pode dar-se por outros meios de prova, e não somente por certidões expedidas pelo INSS, não merece conhecimento, porquanto tal alegação, além de estar dissociada das razões de decidir, constitui-se em inovação recursal, o que é defeso em recurso especial, conforme a jurisprudência pacífica desta Corte. 3. ‘Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida’. Inteligência da Súmula nº 83/STJ, que se aplica também aos recursos especiais interpostos pela alínea a do permissivo constitucional. Precedentes. Agravo regimental improvido.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 665.465 – (2014/0281782-7) – 2ª T. – Rel. Min. Humberto Martins – DJe 22.04.2015 – p. 143) Comentário Editorial SÍNTESE Cuida a ementa em destaque da concessão de aposentadoria especial ao servidor público. A não concessão do benefício encontrava óbice no, § 4º, inciso III do art. 40 da CF/1988, cuja redação é a seguinte: “Art. 40. [...]

206 S�������������������������������������������������������������������������RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA [...] § 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: III – cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.(NR) (Redação dada ao parágrafo pela Emenda Constitucional nº 47, de 05.07.2005, DOU 06.07.2005, com efeitos retroativos à data de vigência da Emenda Constitucional nº 41, de 19.12.2003, DOU 31.12.2003) [...].” Entretanto, com a publicação da Instrução Normativa SPS nº 1/2010, foram estabelecidas instruções para o reconhecimento do tempo de serviço público exercido sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física pelos regimes próprios de previdência social para fins de concessão de aposentadoria especial aos servidores públicos amparados por mandado de injunção. O Mestre Oscar Valente Cardoso explica: “Destacam-se dois pontos acerca do direito à aposentadoria especial dos servidores públicos, de acordo com os parâmetros delimitados nos mandados de injunção julgados pelo Supremo Tribunal Federal. Em primeiro lugar, o STF reconheceu aos servidores públicos o direito à aposentadoria especial, mas, como não há lei regulamentadora específica, aplicam-se as normas do Regime Geral da Previdência Social, especialmente os arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213/1991 e os arts. 64 e 70 do Decreto nº 3.048/1999 (Mandado de Injunção nº 721). Em segundo, como não foi editada a lei prevista no § 4º, III, do art. 40 da Constituição, incidem exclusivamente as normas do RGPS, ou seja, não se pode criar um sistema misto na prática, formado por normas da Constituição e das Leis nºs 8.112/1990 e 8.213/1991, que tratam de benefícios de sistemas diferenciados. Como a primeira lei citada não trata da aposentadoria especial, aplica-se apenas a segunda, afastando-se as regras da Constituição e da Lei nº 8.112/1990 sobre a aposentadoria voluntária dos servidores públicos, inclusive quanto à idade mínima (Mandado de Injunção nº 758). Entretanto, em relação a outras normas genéricas de todas as aposentadorias, tais como a forma de cálculo e os termos inicial e final, incidem as normas específicas para os servidores públicos previstas na Constituição. Como visto, a aposentadoria especial dos servidores públicos possui dois requisitos: (a) o cumprimento dos períodos de carência, de no mínimo 10 anos de efetivo exercício no serviço público e 5 anos de exercício no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria (art. 40, § 4º, III, da Constituição); (b) e o tempo de contribuição mínimo trabalhado em condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física. Não há idade mínima, inclusive para os servidores públicos (STF, Mandado de Injunção nº 758). O tempo mínimo trabalhado em condições especiais varia de acordo com a atividade exercida, existindo três prazos: 15 anos (situações consideradas de maior prejudicialidade à saúde), 20 anos (grau médio) e 25 anos (menor grau de prejudicialidade). O Anexo IV do Decreto nº 3.048/1999 prevê na primeira hipótese apenas o trabalho no subsolo de minerações subterrâneas em frente de produção, no segundo contexto a atividade de mineração que não seja exercida em frente de produção e o trabalho em contato com asbesto, e todas as demais atividades se enquadram nos 25 anos. A aposentadoria especial pode ser requerida somente pelo servidor, quando tiver preenchido os seus requisitos (como se ressaltou, existe uma modalidade de aposentadoria compulsória, aos 70 anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição).

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O termo inicial da aposentadoria especial é a data da publicação do ato administrativo de concessão, enquanto o termo final ocorre com o falecimento do beneficiário ou com o seu retorno (em qualquer regime previdenciário) ao desempenho de atividade que o exponha a agentes nocivos. O cálculo segue as regras da Constituição (art. 40, §§ 2º e 3º) para a aposentadoria voluntária, que, na atualidade, leva em conta todas as remunerações do servidor (atualizadas) e o valor inicial do benefício não pode ultrapassar a remuneração do cargo efetivo em que se deu a jubilação.” (Aposentadoria especial do servidor público e aplicação analógica das normas do Regime Geral de Previdência Social. Revista SÍNTESE Direito Previdenciário, n. 49, jul.-ago./2012, p. 26)

1673 – Servidor público – exposição habitual a elementos radioativos – jornada de trabalho – redução – possibilidade “Administrativo. Servidor público. Exposição habitual a elementos radioativos. Redução da jornada de 40 horas para 24 horas semanais. Possibilidade. Lei nº 1.234/1950. Remessa e apelação desprovidas. 1. A Lei nº 1.234/1950, que disciplina as atividades de caráter não eventual exercidas por servidores públicos junto a substâncias radioativas, em seu art. 1º, regula a jornada de trabalho dos referidos servidores, com expressa disposição estipulando a jornada de trabalho em, no máximo, 24 (vinte e quatro) horas semanais. 2. A CRFB/1988, ao emprestar contornos gerais às atribuições e carga horária dos servidores públicos federais, não afastou a incidência de legislação especial como, por exemplo, eventuais diplomas que cuidem da carga de trabalho em minas, em hospitais, em locais de difícil acesso, dentre outros. Não há como utilizar regra geral aplicada a todos os servidores públicos à categoria que realize suas atribuições em locais perigosos ou insalubres, como no caso em apreço, em que os servidores prestam seus serviços junto a substâncias radioativas. 3. Em interpretação sistemática da Constituição, não há como se concluir que a Carta Magna, defensora e garantidora dos chamados ‘direitos sociais’, dentre os quais se inclui o direito ao trabalho realizado em condições adequadas, tenha afastado dos seus ideais e do seu âmbito de resguardo os servidores públicos que trabalhem diretamente com substâncias radioativas. 4. Com relação à Lei nº 8.112/1990, por mais que tenha sido editada posteriormente à Lei nº 1.234/1950, em razão do critério da especialidade não há que se falar em revogação desta última. A própria Lei nº 8.112/1990, em seu art. 19, § 2º, ao mencionar a carga horária dos servidores públicos, não afasta a incidência da legislação especial. 5. Inócuo o argumento de que a exceção legal prevista no art. 19, § 2º da Lei nº 8.112/1990 alcançaria apenas jornadas de trabalho de profissões regulamentadas, uma vez que a legislação nada dispôs a respeito, abrangendo, ao contrário, todos os servidores da União que atuam diretamente com Raio X ou substancias radioativas, nos termos do art. 1º da Lei nº 1.234/1950. Nessa esteira, art. 7º do Decreto nº 81.384/1978, com a nova redação dada pelo Decreto nº 84.106/1979, enumerou e estendeu a mais cargos o direito de operar diretamente com Raios X e Radiação. 6. A própria ré reconheceu trabalharem os servidores com exposição a substâncias radioativas, tanto é que, em cumprimento à Lei nº 1.234/1950, observa as disposições relativas à concessão de férias de 20 (vinte) dias por semestre de atividade profissional e de gratificação adicional (adicional de Radiação Ionizante ou a Gratificação de Trabalho com Raio X), conforme se verifica dos contracheques acostados aos autos. 7. Remessa necessária e recurso de apelação desprovidos.” (TRF 2ª R. – AC-RN 142 – 5ª T.Esp. – Rel. Aluisio Gonçalves de Castro Mendes – DJe 02.03.2015) Transcrição Editorial SÍNTESE Lei nº 8.112/1990:

208 S�������������������������������������������������������������������������RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA “Art. 19. Os servidores cumprirão jornada de trabalho fixada em razão das atribuições pertinentes aos respectivos cargos, respeitada a duração máxima do trabalho semanal de quarenta horas e observados os limites mínimo e máximo de seis horas e oito horas diárias, respectivamente. § 2º O disposto neste artigo não se aplica a duração de trabalho estabelecida em leis especiais.”

1674 – Servidor público – regime estatutário – adicional de insalubridade – norma administrativa local – inexistência – CLT – aplicação – impossibilidade “Servidor público. Município de Bilac. Regime estatutário. Adicional de insalubridade. Inexistência de norma administrativa local que defina os critérios de pagamento da vantagem. Impossibilidade de aplicação da CLT por analogia. Vedação à aplicação do Princípio da Isonomia conforme a Súmula Vinculante de nº 37. Ação julgada improcedente. Recurso improvido.” (TJSP – Ap 0002360-59.2009.8.26.0076 – 4ª CDPúb. – Rel. Luis Fernando Camargo de Barros Vidal – DJe 18.02.2015) Comentário Editorial SÍNTESE Discutiu-se na apelação em tela se é possível a aplicação por analogia da CLT para servidor estatuário que pede a concessão de adicional de insalubridade, diante da inexistência de norma administrativa local que defina critérios para o pagamento desta vantagem. O recurso foi interposto por servidor público municipal contra sentença que julgou improcedente ação onde almejava a concessão de adicional de insalubridade mediante aplicação por analogia dos percentuais e base de cálculo definidos na CLT. Na decisão de 1º grau, o juiz entendeu que inexiste legislação municipal administrativa que autorize o pagamento da vantagem, bem como concluiu pela impossibilidade de aplicação por analogia da CLT. A 4ª Câmara de Direito Público do TJSP afirmou que a sentença está em conformidade com o entendimento da Corte, pois a hipótese é regida pelo regime estatutário e diante das especificidades da composição dos vencimentos, não é admissível a aplicação por analogia da CLT. Afirmou, ainda, que não é cabível a invocação do princípio da isonomia para justificar o acolhimento do pedido, tendo em vista a vedação contida na Súmula Vinculante nº 37, in verbis: “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.” Em seu voto, o Relator citou os seguintes precedentes: “APELAÇÃO – SERVIDOR PÚBLICO – IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO MEDIATO – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – Grau de insalubridade que a atividade do autor envolve. Laudo pericial conclusivo no sentido de que as atividades do Apelado se enquadram como insalubres no grau médio. Ausência de lei prevendo o pagamento do adicional. Inaplicabilidade da CLT, uma vez que se trata de regime estatutário. Omissão legislativa. Necessidade de regulamentação pelo Município. Não é dado ao Poder Judiciário corrigir a omissão legislativa. Qualquer interferência do órgão jurisdicional representaria usurpação das atribuições do Executivo e do Legislativo. Recurso não provido.” (Apelação nº 0000011-69.2010.8.26.0619, Rel. Des. José Maria Câmara Junior) “SERVIDOR PÚBLICO – Município de Cândido Rodrigues. Pretensão à percepção de adicional de insalubridade. Vantagem que, após a Emenda Constitucional nº 19/1998, deixou de ser assegurada aos servidores públicos. Direito que, mesmo na redação anterior à Emenda, dependia de previsão legal no âmbito municipal. Previsão contida na Lei Complementar Municipal nº 1.007/2001. Norma legal cuja aplicação depende de

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regulamentação dos percentuais e base de cálculo. Pedido improcedente. Recurso desprovido.” (Apelação nº 0001292-60.2010.8.26.0619, Rel. Des. Antonio Carlos Villen)

1675 – Tempo de serviço – rurícola – sócio de empresa – contribuinte individual – aposentadoria por tempo de contribuição – concessão “Previdenciário. Tempo de serviço rural. Regime de economia familiar. Contribuinte individual. Sócio de empresa. Aposentadoria por tempo de serviço/contribuição. Concessão. 1. Comprovado o labor rural em regime de economia familiar, mediante a produção de início de prova material, corroborada por prova testemunhal idônea, o segurado faz jus ao cômputo do respectivo tempo de serviço. 2. Na vigência da Lei nº 8.212/1991, o sócio que trabalhe na administração da empresa é o responsável pelo recolhimento de suas contribuições à previdência social, na condição de contribuinte individual. 3. Tem direito à aposentadoria por tempo de serviço/contribuição o segurado que, mediante a soma do tempo judicialmente reconhecido com o tempo computado na via administrativa, possuir tempo suficiente e implementar os demais requisitos para a concessão do benefício.” (TRF 4ª R. – Ap-RN 001948607.2014.404.9999/RS – 5ª T. – Rel. Des. Fed. Rogerio Favreto – DJe 24.04.2015 – p. 129) 1676 – Tempo de serviço especial – tensão superior a 250 volts – reconhecimento “Previdenciário. Agravo legal. Reconhecimento de tempo de serviço especial. Tensão superior a 250 volts. Precedentes desta c. Corte. Agravo legal a que se nega provimento. Sobre a alegada necessidade de prévia fonte de custeio, em se tratando de empregado, sua filiação ao Sistema Previdenciário é obrigatória, bem como o recolhimento das contribuições respectivas, cabendo ao empregador a obrigação dos recolhimentos, nos termos do art. 30, I, da Lei nº 8.212/1991. O trabalhador não pode ser penalizado se tais recolhimentos não forem efetua dos corretamente, porquanto a autarquia previdenciária possui meios próprios para receber seus créditos. A exposição à tensão superior a 250 volts caracteriza a especialidade do exercício da atividade e encontra enquadramento no disposto na Lei nº 7.369/1985 e no Decreto nº 93.412/1986. Precedentes desta Corte. Os argumentos trazidos pelo Agravante não são capazes de desconstituir a Decisão agravada.” (TRF 3ª R. – Ag-AC 0012308-41.2011.4.03.6183/SP – 7ª T. – Rel. Des. Fed. Fausto de Sanctis – DJe 20.02.2015 – p. 1800)

Seção Especial – Com a Palavra, o Procurador A Ação Regressiva Acidentária e a Reabilitação Profissional: Obrigação de Fazer ou Ressarcimento? Fernanda de Paula Campolina Procuradora Federal, Pós-Graduanda em Advocacia Pública pelo IDDE – Instituto para o Desenvolvimento Democrático.

RESUMO: Este artigo analisa a possibilidade de se requerer, no âmbito da ação regressiva acidentária, a obrigação de fazer relativa à reabilitação profissional e/ou o regresso dos valores expendidos com esse serviço previdenciário. O tema é tratado sob a ótica da teoria objetiva do Estado. PALAVRAS-CHAVES: Ação regressiva acidentária; reabilitação profissional; obrigação de fazer; ressarcimento; teoria objetiva. SUMÁRIO: Introdução; 1 Conceito; 2 Tratamento legal; 3 A reabilitação profissional. Obrigatoriedade de prestação pelo INSS e direito ao regresso; 4 Direito de regresso. Delimitação do pedido; Conclusão; Referências.

Introdução O Instituto Nacional do Seguro Social – INSS está ao lado de outras instituições, como Ministério do Trabalho, Ministério Público do Trabalho, Polícia Civil, Judiciário Federal, na luta em busca de ambientes de trabalho mais saudáveis e seguros. Essa luta, no âmbito da autarquia previdenciária, vem se materializando por meio do ajuizamento em massa de ações regressivas que objetivam responsabilizar o empregador negligente com o custo das prestações acidentárias, quando comprovada sua culpa no evento danoso. Pretende-se, portanto, que o empregador se conscientize de que é mais rentável investir em segurança do trabalho do que arcar com os custos decorrentes de um acidente laboral. Conforme já repetido alhures em diversas manifestações da Procuradoria-Geral Federal, órgão que representa judicialmente o INSS, tais ações possuem caráter pedagógico e financeiro na medida em que tais ressarcimentos colaboram para o equilíbrio das contas da previdência.

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Até o momento, as ações regressivas vêm perseguindo o reembolso dos valores expendidos a título de benefício acidentário, omitindo-se quanto aos gastos efetuados pela Previdência nos processos de reabilitação profissional. E é esse o ponto que ora se enfrenta.

1 Conceito A reabilitação profissional constitui serviço da Previdência Social cujo objetivo é oferecer aos segurados incapacitados para o trabalho os meios de reeducação ou readaptação profissional para o seu retorno ao mercado de trabalho. O atendimento é feito por equipe de médicos, assistentes sociais, psicólogos, sociólogos, fisioterapeutas e outros profissionais. Concluído o processo de reabilitação profissional, a Previdência Social emitirá certificado indicando a atividade para a qual o trabalhador foi capacitado profissionalmente. Viana, ao discorrer sobre o tema, ensina: Esses serviços são devidos em caráter obrigatório aos segurados, inclusive aposentados e, na medida das possibilidades do INSS, que é o órgão da previdência social responsável por sua prestação, aos seus dependentes. O processo de habilitação e de reabilitação profissional do beneficiário será desenvolvido por meio das funções básicas de: I – avaliação do pontencial laborativo; II – orientação e acompanhamento da programação profissional; III – articulação com a comunidade, inclusive mediante a celebração de convênio para reabilitação física restrita a segurados que cumpriram os pressupostos de elegibilidade ao programa de reabilitação profissional, com vistas ao reingresso no mercado de trabalho; e IV – acompanhamento e pesquisa da fixação no mercado de trabalho. A execução dessas funções dar-se-á, preferencialmente, mediante o trabalho de equipe multifuncional especializada em medicina, serviço social, psicologia, sociologia, fisioterapia, terapia ocupacional e outras afins ao processo, sempre que possível na localidade do domicílio do beneficiário, ressalvadas as situações excepcionais em que este terá direito à reabilitação profissional fora dela.

212 S������������������������������������������������������������������� RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – SEÇÃO ESPECIAL – COM A PALAVRA, O PROCURADOR A programação profissional será desenvolvida mediante cursos e/ou treinamentos, na comunidade, por meio de contratos, acordos e convênios com instituições e empresas públicas ou privadas. O treinamento do reabilitado, quando realizado em empresa, não estabelece qualquer vínculo empregatício ou funcional entre o reabilitando e a empresa, bem como entre estes e o INSS. Concluído o processo, não cabe ao INSS manter o segurado no mesmo emprego ou sua colocação em outro, mas apenas realizar articulação com a comunidade, com vistas ao levantamento da oferta do mercado de trabalho, ao direcionamento da programação profissional e à possibilidade de reingresso do reabilitando no mercado formal. Quando indispensáveis ao desenvolvimento do processo de reabilitação profissional, o INSS fornecerá aos segurados, inclusive aposentados, em caráter obrigatório, prótese e órtese, seu reparo ou substituição, instrumentos de auxílio para locomoção, bem como equipamentos necessários à habilitação e à reabilitação profissional, transporte urbano e alimentação e, na medida das possibilidades do Instituto, aos seus dependentes. Concluído o processo de habilitação ou reabilitação social e profissional, será emitido certificado individual, indicando as atividades que poderão ser exercidas pelo beneficiário, nada impedindo que este exerça outra atividade para o qual se capacitar. (Viana, Curso de direito previdenciário. 3. ed., 2010, p. 558/559)

2 Tratamento legal Em termos positivos, a questão é tratada pela Lei nº 8.213/1991, arts. 89 a 92; Decreto nº 3.048/1999, arts. 136 a 141; e Instrução Normativa INSS/PRES nº 45/2010, arts. 386 a 391. Os conteúdos desses dispositivos são essencialmente iguais, e seus elementos principais já se encontram citados no item que tratou do conceito do instituto, dispensando transcrição.

3 A REABILITAÇÃO PROFISSIONAL. OBRIGATORIEDADE DE PRESTAÇÃO PELO INSS E DIREITO AO REGRESSO O INSS, como ente administrativo responsável pela execução da política pública de concessão de benefícios, é o responsável pela concessão de benefícios e prestações acidentárias.

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A cobertura securitária realizada pelo INSS está fundada na teoria objetiva, visto que o pagamento dos benefícios previdenciários ao trabalhador não está condicionado à caracterização da culpa. Basta o trabalhador contribuir para o sistema do Seguro Social que o Estado arcará com o pagamento dos benefícios. A cobertura acidentária pelo INSS deslocou a natureza contratual do seguro de acidente do trabalho para um sistema de seguro social, de solidariedade mais ampla, cujos benefícios são concedidos ao acidentado independentemente da prova de culpa, já que qualquer trabalho, de certa forma, implica riscos. Temos, portanto, que, pelo princípio constitucional da universalidade da cobertura e do atendimento, o Estado, representado pelo INSS, alcançará todos os eventos do infortúnio laboral, a fim de manter a subsistência do trabalhador. Diante dessa afirmativa, a responsabilidade civil do Estado frente ao acidente de trabalho é objetiva. Esse princípio está estampado no art. 194 da Constituição Federal: Art. 194. [...] Parágrafo único. [...] I – universalidade da cobertura e do atendimento; II – uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais; III – seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços; IV – irredutibilidade do valor dos benefícios; V – equidade na forma de participação no custeio; VI – diversidade da base de financiamento; VII – caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados.

214 S������������������������������������������������������������������� RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – SEÇÃO ESPECIAL – COM A PALAVRA, O PROCURADOR A Seguridade Social deve dar proteção de cobertura e de atendimento, devendo ela, conforme determinação do Constituinte de 1988, cobrir todos os eventos que causem estado de necessidade, como, por exemplo, a idade avançada, morte, invalidez, deficiência física, maternidade, etc. A universalidade de atendimento refere-se aos sujeitos protegidos (universalidade subjetiva), ou seja, todas as pessoas em estado de necessidade devem ser atendidas pela Seguridade Social. Já a universalidade de cobertura diz respeito às contingências cobertas (universalidade objetiva), ela significa cobrir todos os eventos que causem estado de necessidade e é objetiva porque diz respeito a fatos que deverão ser cobertos pela Seguridade Social. Dessa forma, resta claro que não pode o INSS terceirizar as prestações previdenciárias, sejam elas benefício ou serviço, tal qual a reabilitação profissional, restando-lhe unicamente o caminho do regresso. O INSS é obrigado a suportar ônus resultantes de situações que foram causadas, total ou parcialmente, por terceiros, mas a lei lhe dá o direito de, regressivamente, receber do verdadeiro culpado aquilo que despendeu.

4 Direito de Regresso. Delimitação do pedido É pressuposto da ação regressiva a comprovação do dano que o INSS sofreu em face daquele acidente, dano este que deve ser comprovado e individualizado. A concessão de uma prestação social acidentária é condição para a propositura da ação regressiva, pois somente com o efetivo pagamento do benefício previdenciário ocorrerão o dano e, consequentemente, a pretensão de ressarcimento do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS. A Lei nº 8.213/1991, quanto ao segurado vítima de acidente do trabalho, prevê a concessão de aposentadoria por invalidez e auxílio-doença nos casos de invalidez total e permanente ou de incapacidade temporária para o trabalho, respectivamente. Quanto aos dependentes, prevê a concessão de pensão por morte no caso do acidente resultar em vítima fatal do segurado.

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A referida lei também prevê a concessão do benefício de auxílio-acidente quando as lesões decorrentes de acidentes de qualquer natureza estiverem consolidadas e resultarem na redução da capacidade laborativa do segurado. No caso do auxílio-acidente, entretanto, somente haverá pretensão regressiva se a lesão for decorrente de um acidente do trabalho. Consideram-se, ainda, prestações sociais acidentárias os serviços de reabilitação profissional que visam a proporcionar ao segurado incapaz os meios de se adaptar social e profissionalmente. Esses serviços compreendem o fornecimento de aparelhos de prótese e órtese, instrumentos de auxílio para locomoção, o transporte do acidentado do trabalho, auxílio para tratamento ou exame fora do domicílio do beneficiário, cursos profissionalizantes, entre outros. No caso da reabilitação profissional, apenas o dano/gasto comprovado e individuado como decorrente diretamente do acidente objeto da ação poderá ser incluído no pedido. Impossível constar da inicial o pedido de regresso de valores indiretamente gastos com o processo de reabilitação, devendo o pedido se limitar àqueles itens objetivamente vinculados ao segurado, tais como o fornecimento de aparelhos de prótese e órtese, instrumentos de auxílio para locomoção, o transporte do acidentado do trabalho, auxílio para tratamento ou exame fora do domicílio do beneficiário, cursos profissionalizantes, entre outros.

Conclusão As iniciais de ações regressivas devem contemplar, desde que pertinente, pedido de regresso dos valores despendidos a título de reabilitação profissional. Tais valores devem ser objetivamente apontados e comprovados, não sendo juridicamente possível formular pedido no sentido de imputar obrigação de fazer relativa à reabilitação profissional, pois tal pedido implicaria transferir a terceiros prestação social em afronta aos princípios constitucionais que informam a Seguridade Social.

216 S������������������������������������������������������������������� RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – SEÇÃO ESPECIAL – COM A PALAVRA, O PROCURADOR Referências IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de direito previdenciário. Rio de Janeiro: Impetus, 2003. JORGE, Társis Nametala Sarlo. Teoria geral do direito previdenciário e questões controvertidas do regime geral (INSS), do regime dos servidores públicos e dos crimes previdenciários. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. VIANA, João Ernesto Aragonés. Curso de direito previdenciário. São Paulo: Atlas, 2010.

Seção Especial – Em Poucas Palavras Utilização de EPI Quando do Ruído Wladimir Novaes Martinez Advogado Especialista em Direito Previdenciário.

Com a decisão do STF no ARE 664.335, algumas dúvidas inflamam o procedimento da área de recursos humanos das empresas, e isso justifica observações práticas.

Conceito mínimo EPI é um instrumento de proteção da saúde e da integridade física do trabalhador, obrigatoriamente fornecido pelo empregador quando da presença deletéria de agentes nocivos físicos, biológicos, químicos, ergométricos ou psicológicos. Com vistas à aposentadoria especial, o EPI se presta para amenizar (baixando para aquém dos limites de tolerância) ou eliminar a presença dos efeitos corrosivos daqueles agentes no ambiente de trabalho.

Decisão do STF O STF diferenciou dois grupos de agentes: a) no caso do ruído, mesmo com a utilização do EPI, o tempo de serviço será especial [sic]; e b) se for qualquer outro agente, em cada caso, o EPI poderá cumprir o seu papel de inibidor da ação danosa à saúde do segurado. Essa decisão força as empresas a se acautelarem ainda mais quanto ao eventual dever da contribuição de 6% da remuneração do segurado. Se for a hipótese então configurada, cumpri-la no tocante a essa exigência fiscal. O INSS (aperfeiçoador do fato gerador fiscal quando defere a prestação) terá de adotar essa política para conceder o benefício independentemente do contido no PPP, contrário ao deferimento, deverá regulamentar as concessões, alterando a recente IN INSS 77/2015.

218 S������������������������������������������������������������������������������������ RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – SEÇÃO ESPECIAL – EM POUCAS PALAVRAS Se as empresas tomarem conhecimento da concessão, consumar-se-á o aludido fato gerador (lembrando-se da decadência de cinco anos em relação ao ônus fiscal). Transitando em julgado da decisão suprema, cabe o debate do mérito, mediante os instrumentos constitucionais e processuais previstos no Regimento Interno do STF, por contribuintes legitimamente ativos para isso. Querendo discutir o mérito material em cada caso, rejeitando a validade do direito à aposentadoria especial, terá de ingressar com ação na condição de terceiro interessado na lide contra o INSS e o segurado e como sujeito passivo da ação fiscal. A empresa deverá recolher os últimos cinco anos, mas subsistirão argumentos no sentido de que a contribuição será devida a partir da consumação do deferimento da prestação previdenciária, caso entenda que tal ato administrativo faça parte da hipótese de incidência. O efeito é ex tunc, valendo para o passado, aplicando-se o tempus regit actum interpretativo. Julga-se que, em cada caso em que configuradas as hipóteses legais, as empresas deveriam contabilizar provisão dos valores. E, se for o caso, discutir o mérito.

Consequências patronais Mesmo fornecendo o EPI em consonância com todos os ditames da NR 15 da Lei nº 6.514/1977, deferida a aposentadoria especial homologadora do fato gerador, requerida e deferida para um segurado, dentro de um lustro decadencial, a empresa se sujeitará à contribuição de 6% do salário-de-contribuição do trabalhador no período de trabalho da exposição constante do PPP ou do LTCAT, por determinação da Lei nº 9.732/1998. A política de emissão do PPP não deve ser modificada sempre que refletir a realidade laboral. Os que foram emitidos não carecem ser substituídos. Não subsiste disposição legal que descaracterize o tempo especial diante do uso do EPI, embora o tema tenha sido tratado na Súmula TNU nº 09, que pontuou: “O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI)

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ainda que elimine a insalubridade, no caso da exposição a ruído não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado”. Essa afirmação não é absoluta e comporta prova em contrário.

Certificado de Avaliação Para o órgão ministerial, significa que o EPI considerado está apto para tentar diminuir a ação deletéria do agente nocivo, quando utilizado conforme as normas regulamentadoras do trabalho (Portaria MTPS nº 3.214/1978). Mas o seu efeito não passa disso.

Dever do INSS Requerido o benefício nessas circunstâncias, em cada caso, o INSS está obrigado a cumprir a decisão do STF, para isso bastando o segurado requerente invocar a referida conclusão judiciária e, então, onerando financeiramente a sua empresa. Concedido o benefício, o INSS oficiará a Receita Federal do Brasil, que, se não recolhida antes, iniciará administrativamente a cobrança da contribuição da Lei nº 9.732/1998, caso o período de trabalho especial tenha sido posterior a 01.04.1999.

Ônus de emissão do PPP Contando com a estreita e necessária ajuda burocrática da empresa, é ônus do segurado fazer a prova do ambiente laboral insalubre com a exibição do PPP ou do LTCAT, que relatará esse ambiente. O evento determinante da aposentadoria especial é o trabalhador ter corrido o risco de perder sua saúde ou integridade física durante 25 anos em caráter habitual e permanente, naquela ou em outras empresas (arts. 57/58 da Lei nº 8.213/1991). Risco é a simples possibilidade de que ocorra um sinistro (fato que, se consumado antes dos 25 anos, capacitará a aposentadoria por

220 S������������������������������������������������������������������������������������ RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – SEÇÃO ESPECIAL – EM POUCAS PALAVRAS invalidez) e sinistro, a consumação do risco, isto é, a ocorrência da incapacidade laboral. A apuração do risco dá-se com mapeamento de sinistros do empregador e, no caso da disacusia bilateral, mediante avaliações audiométricas admissionais, sequenciais e demissionais, especialmente quando do afastamento do trabalho motivado pelo pedido do benefício.

Contestação empresarial Em virtude da exposição permanente ao ruído, a empresa pode discutir o eventual direito à aposentadoria especial e contestar a exigibilidade fiscal apresentando meios de provas contrários, desde que detenha os instrumentos admitidos em Direito, a real contraprova do Nexo Técnico Epidemiológico Previdenciário, esmiuçada em nosso Prova e contraprova do NTEP (3. ed., São Paulo: LTr, 2015). Caracterizada a perda auditiva induzida por ruído ocupacional, apurada em audiometria, a empresa terá de tomar as providências cabíveis visando a diminuí-la ou eliminá-la em face do ruído ocupacional. Evidentemente que isso diagnosticará a presença do risco e não do sinistro e, destarte, estará se submetendo à possibilidade de que esse período de trabalho venha a ser considerado especial para os diversos fins da previdência social, em particular da aposentadoria especial.

Fato gerador da exação fiscal Fundamentalmente, o direito subjetivo à aposentadoria especial ou pretensão de que certo tempo de serviço seja considerado especial é o preenchimento dos requisitos legais previstos nos arts. 57/58 da Lei nº 8.213/1991, fato aperfeiçoado caso o INSS conceda aquele ou outro benefício que envolva o tempo especial. Diante das enormes dificuldades de decantar o direito ao benefício a partir da Lei nº 9.032/1995, enfatizadas com a publicação de muitos livros sobre o assunto, congressos, súmulas, seminários, pareceres doutrinários e sentenças conflitantes da Justiça Federal (Exação securitária decorrente do uso de EPI, Revista Dialética de Direito Tributário, n. 235, abr. 2015), não é fácil chegar-se ao fato gerador.

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A obrigação de apurar o fato gerador é da empresa. Para esse fim, disporá de uma das três soluções a seguir: a) o exame e a conclusão por parte da medicina do trabalho interna e, após, decisão da área jurídica; b) oitiva de especialistas e c)

consulta fiscal endereçada à Receita Federal do Brasil (Decreto nº 70.232/1972).

Tendo em vista o que reza a Lei nº 9.732/1998, só subsiste a obrigação fiscal caso haja direito à aposentadoria especial, e essa pretensão somente se aperfeiçoa, isto é, se consolida juridicamente, com o deferimento da prestação. Inexistente esse direito, não tem sentido a contribuição. Nos termos da Súmula Vinculante STF nº 8/2008, o prazo para a exigibilidade é decadencial de cinco anos.

Providências das empresas Emitido um PPP ou LTCAT, em que declarado o cumprimento das normas regulamentadoras do trabalho em relação ao uso do EPI, várias providências são recomendadas às empresas. Terão de se preparar para o cumprimento da decisão do STF por parte do INSS e, então, se for o caso, tentar fazer a contraprova do NTEP. Na condição de terceiro interessado na lide, acompanhará esses feitos e aguardará o aperfeiçoamento do dever fiscal, caso a pretensão do beneficiário esteja sendo impugnada administrativa ou judicialmente. Se o INSS resolver suspender ou cancelar uma aposentadoria especial mantida ou desconsiderar como especial algum tempo de serviço, será um sinal de que não subsistia essa classificação e, por conseguinte, não subsistiu o fato gerador da obrigação fiscal, circunstância em que, dentro do prazo também de cinco anos, caberá a restituição ou compensação das contribuições. A decisão do STF não é suficiente para impor às empresas, desde agora, a necessidade de recolher a contribuição adicional para o agente

222 S������������������������������������������������������������������������������������ RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – SEÇÃO ESPECIAL – EM POUCAS PALAVRAS ruído, pois cabe discussão judicial possível para elas, já que este processo envolve o INSS e o segurado e não o empregador. O entendimento do STF é bastante para empresas se acautelarem quanto ao eventual dever da contribuição. Se for a hipótese, cumpri-la no tocante a esse aspecto. O próprio INSS (aperfeiçoador do fato gerador fiscal quando defere a prestação) também aguarda tal solução para conceder o benefício, e, nesse sentido, o MPS deverá regulamentar as concessões. Se as empresas tomarem conhecimento da concessão, a presunção é de que ocorreu o aludido fato gerador (lembrando-se da decadência de cinco anos em relação ao ônus fiscal). Transitada em julgado, cabe debate do mérito, mediante os instrumentos constitucionais e processuais previstos no Regimento Interno do STF, por contribuintes legitimamente ativos para isso. O efeito é ex tunc, valendo para o passado, aplicando-se o tempus regit actum interpretativo. Julga-se que, em cada caso em que configuradas as hipóteses, as empresas deveriam contabilizar uma provisão dos valores.

Clipping Jurídico Tribunal nega pagamento de danos materiais à beneficiária do INSS por contratação de advogado A Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3) negou indenização por danos materiais relacionados à contratação de advogado particular. A autora da ação alegava que foi obrigada a contratar advogado para receber benefício previdenciário a que teria direito junto ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e pedia que fosse indenizada pela autarquia por esse motivo. Em primeiro grau, o pedido já havia sido julgado improcedente. Ao analisar a questão, o Tribunal salienta que, além de honorários sucumbenciais, que são aqueles pagos ao advogado da parte vencedora da ação, não se justifica que o vencido também pague os honorários contratuais estabelecidos em negócio jurídico combinado exclusivamente entre o vencedor e o seu advogado. Os desembargadores federais entendem que o valor pago ao advogado da escolha da autora não decorre de conduta do INSS, mas sim de sua própria conduta, na medida em que se comprometeu a pagar os honorários contratuais. Eles confirmaram os fundamentos da decisão do juiz de primeiro grau, que ressaltou que a autora teria opção de pagar advogado de seu próprio bolso: “Na prática, no âmbito desta Subseção Judiciária de Presidente Prudente, basta que a parte se dirija à OAB local para que lhe seja apresentado advogado para defesa integral de seus direitos, de qualquer natureza, previdenciários ou não. Ao término do processo, inclusive, o advogado será remunerado ou pelos honorários sucumbenciais ou pelo próprio convênio da CJF com a OAB, mediante requisição de pagamento formalizada pelo juízo e pagamento a conta do orçamento do Poder Judiciário Federal”. Os membros da Décima Primeira Turma do TRF3 concluíram que não seria justo atribuir ao INSS a obrigação de ressarcir os valores dispendidos a título de honorários contratuais, já que a autora procurou advogado particular por sua conta e risco. Nº do Processo: 2012.61.12.004826-0. Fonte: Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Recebida mais uma ação contestando alterações em benefícios trabalhistas e previdenciários Mais uma ação direta de inconstitucionalidade (ADIn 5295) ajuizada no Supremo Tribunal Federal questiona as Medidas Provisórias (MPs) nºs 664 e 665/2014, que alteraram critérios de concessão de benefícios previdenciários e trabalhistas. Nela, oito confederações de trabalhadores afirmam que as alterações nas regras do seguro-desemprego, abono salarial, pensão por morte e auxílio-doença representam um “retrocesso na condição de vida de milhões de brasileiros”. A ADIn foi ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS), Confederação Nacional dos Trabalhadores nas Indústrias de Alimentação e Afins (CNTA), Confederação Nacional dos Trabalhadores

224 S����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – CLIPPING JURÍDICO na Indústria (CNTI), Confederação Nacional dos Trabalhadores nas Empresas de Crédito (Contec), Confederação Nacional dos Trabalhadores em Turismo e Hospitalidade (Contratuh), Confederação Nacional dos Trabalhadores em Transportes terrestres (CNTTT), Confederação Nacional dos Trabalhadores em Edifícios e Condomínios (Conatec), Confederação Nacional dos Trabalhadores da Indústria Gráfica, da Comunicação Gráfica e dos Serviços Gráficos (Conatig) e pela Confederação dos Servidores Públicos do Brasil (CSPB). As entidades alegam que, “por força do princípio da vedação do retrocesso social, uma vez alcançado determinado nível de concretização dos direitos sociais, é proibido que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive”, por isso, seria inválida e inconstitucional qualquer norma que revogue uma norma infraconstitucional concessiva de um direito sem que seja acompanhada de uma política equivalente. “No caso, a regressão em destaque foi feita sem qualquer compensação”, afirmam. Relator desta ação e de outras que tratam do mesmo tema, o Ministro Luiz Fux determinou que a ADIn 5295 seja apensada (tramite em conjunto) às demais, já que serão julgadas conjuntamente. Processo relacionado: ADIn 5295. Fonte: Supremo Tribunal Federal. É legal acumular aposentadoria de emprego público com remuneração de cargo temporário Não há expressa vedação legal que impeça a acumulação de proventos de aposentadoria de emprego público com remuneração de cargo público temporário. Esse entendimento foi adotado pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em julgamento de recurso especial da União contra candidata aprovada que foi impedida de tomar posse em cargo temporário porque era empregada pública aposentada. A candidata era aposentada da Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuária (Embrapa), empresa pública federal, e foi aprovada em processo seletivo destinado à contratação temporária de técnicos de nível superior para o Ministério do Meio Ambiente. Impedida de assumir o cargo, ela impetrou mandado de segurança, que foi concedido em primeira instância. A sentença foi mantida pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região. No recurso especial, a União alegou que, ao admitir a cumulação de proventos de servidor público aposentado com remuneração de cargo temporário, o Tribunal Regional contrariou o previsto no art. 118, § 3º, da Lei nº 8.112/1990, segundo o qual somente é admitida a cumulação quando os cargos de que decorrem as remunerações forem acumuláveis na atividade. • Contratação temporária: De acordo com o Ministro Humberto Martins, Relator, a vedação contida no dispositivo da Lei nº 8.112 diz respeito apenas à acumulação com remuneração de cargo ou emprego público efetivo, “categorias nas quais não se insere a função

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pública exercida por força de contratação temporária, preenchida via processo seletivo simplificado”. Ele mencionou que o art. 6º da Lei nº 8.745/1993 – que regulamenta o art. 37 da Constituição Federal (CF) e restringe a contratação de servidores da administração direta e indireta, bem como de empregados ou servidores de suas subsidiárias e controladas – não prevê nenhuma restrição aos servidores inativos. Ainda que assim não fosse, o relator, adotando o parecer do Ministério Público Federal, verificou que a aposentadoria da empregada pública se deu pelo Regime Geral de Previdência Social, portanto não se aplica o § 10 do art. 37 da CF, que veda a percepção simultânea de proventos de aposentadoria com a remuneração de cargo. Em decisão unânime, a Turma negou provimento ao recurso especial da União. REsp 1298503. Fonte: Superior Tribunal de Justiça.

Fechamento de Edição: 27.05.2015

Resenha Legislativa EMENDA CONSTITUCIONAL

Emenda Constitucional nº 88, de 07.05.2015 – DOU 08.05.2015 A EC altera o art. 40 da Constituição Federal de 1988, relativamente ao limite de idade para a aposentadoria compulsória do servidor público em geral, e acrescenta dispositivo ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Fechamento de Edição: 27.05.2015

Tabelas Práticas Imposto de Renda, INSS e Fatores de Atualização de Salário-de-Contribuição IMPOSTO DE RENDA

Base de cálculo em R$

Alíquota %

Parcela a deduzir do imposto em R$

Até 1.903.98 – De 1.903,99 até 2,826,65 7,5 De 2.826,66 até 3.751,05 15,0 De 3.751,06 até 4.664,68 22,5 Acima de 4.664,69 27,5 Dedução por dependente

– 142,80 354,80 636,13 869,36 189,59

INSS – JANEIRO/2015 Tabela de contribuição dos segurados empregado, empregado doméstico e trabalhador avulso, para pagamento de remuneração a partir de 1º de janeiro de 2015.

Salário-de-contribuição (R$)

Alíquota para fins de recolhimento ao INSS (%)



Até 1.399,12 De 1.399,13 até 2.331,88 De 2.331,89 até 4.663,75

8,00% 9,00% 11,00%

Tabela de atualização monetária dos salários-de-contribuição para apuração do salário-de-benefício (Art. 33 DO Decreto Nº 3.048/1999) Maio/2015 (Portaria nº 184, de 11.05.2015) Mês e Fator Simplificado (Multiplicar) jan/02................ 2,567045 fev/02................ 2,562177 mar/02.............. 2,557573 abr/02............... 2,554763 maio/02............. 2,537004 jun/02................ 2,509152 jul/02................. 2,466240 ago/02.............. 2,416697 set/02................ 2,360978 out/02............... 2,300251 nov/02............... 2,207323 dez/02............... 2,085528 jan/03................ 2,030699 fev/03................ 1,987569 mar/03.............. 1,956461 abr/03............... 1,924515 maio/03............. 1,916656 jun/03................ 1,929584 jul/03................. 1,943187 ago/03.............. 1,947081 set/03................ 1,935083 out/03............... 1,914976 nov/03............... 1,906587 dez/03............... 1,897479 jan/04................ 1,886162 fev/04................ 1,871193 mar/04.............. 1,863923 abr/04............... 1,853359 maio/04............. 1,845792 jun/04................ 1,838438 jul/04................. 1,829291 ago/04.............. 1,816034 set/04................ 1,806999 out/04............... 1,803933 nov/04............... 1,800871 dez/04............... 1,792982 jan/05................ 1,777694 fev/05................ 1,767618 mar/05.............. 1,759875 abr/05............... 1,747121

maio/05............. 1,731366 jun/05................ 1,719330 jul/05................. 1,721224 ago/05.............. 1,720707 set/05................ 1,720707 out/05............... 1,718130 nov/05............... 1,708222 dez/05............... 1,699048 jan/06................ 1,692279 fev/06................ 1,685872 mar/06.............. 1,682004 abr/06............... 1,677474 maio/06............. 1,675464 jun/06................ 1,673289 jul/06................. 1,674461 ago/06.............. 1,672621 set/06................ 1,672955 out/06............... 1,670283 nov/06............... 1,663131 dez/06............... 1,656176 jan/07................ 1,645971 fev/07................ 1,637945 mar/07.............. 1,631094 abr/07............... 1,623949 maio/07............. 1,619737 jun/07................ 1,615537 jul/07................. 1,610544 ago/07.............. 1,605407 set/07................ 1,595991 out/07............... 1,592011 nov/07............... 1,587249 dez/07............... 1,580453 jan/08................ 1,565270 fev/08................ 1,554543 mar/08.............. 1,546655 abr/08............... 1,538808 maio/08............. 1,529022 jun/08................ 1,514483 jul/08................. 1,500825 ago/08.............. 1,492171

set/08................ 1,489044 out/08............... 1,486813 nov/08............... 1,479416 dez/08............... 1,473816 jan/09................ 1,469554 fev/09................ 1,460209 mar/09.............. 1,455696 abr/09............... 1,452791 maio/09............. 1,444844 jun/09................ 1,436227 jul/09................. 1,430220 ago/09.............. 1,426938 set/09................ 1,425797 out/09............... 1,423519 nov/09................1,420111 dez/09............... 1,414876 jan/10................ 1,411489 fev/10................ 1,399176 mar/10.............. 1,389450 abr/10............... 1,379654 maio/10............. 1,369656 jun/10................ 1,363791 jul/10................. 1,365293 ago/10.............. 1,366250 set/10................ 1,367207 out/10............... 1,359863 nov/10............... 1,347467 dez/10............... 1,333729 jan/11................ 1,325775 fev/11................ 1,313428 mar/11............... 1,306374 abr/11................ 1,297808 maio/11............. 1,288531 jun/11................ 1,281228 jul/11................. 1,278415 ago/11............... 1,278415 set/11................ 1,273069 out/11................ 1,267365 nov/11............... 1,263323 dez/11............... 1,256163

jan/12................ 1,249789 fev/12................ 1,243447 mar/12.............. 1,238617 abr/12............... 1,236391 maio/12............. 1,228528 jun/12................ 1,221809 jul/12................. 1,218640 ago/12.............. 1,213422 set/12................ 1,207986 out/12............... 1,200424 nov/12............... 1,191961 dez/12............... 1,185559 jan/13................ 1,176850 fev/13................ 1,166122 mar/13.............. 1,160089 abr/13............... 1,153170 maio/13............. 1,146406 jun/13................ 1,142408 jul/13................. 1,139218 ago/13.............. 1,140701 set/13................ 1,138879 out/13............... 1,135812 nov/13............... 1,128926 dez/13............... 1,122862 jan/14................ 1,114836 fev/14................ 1,107856 mar/14.............. 1,100811 abr/14............... 1,091858 maio/14............. 1,083407 jun/14................ 1,076945 jul/14................. 1,074153 ago/14.............. 1,072758 set/14................ 1,070831 out/14............... 1,065609 nov/14............... 1,061575 dez/14............... 1,055978 jan/15................ 1,049472 fev/15................ 1,034166 mar/15.............. 1,022307 abr/15............... 1,007100

Bibliografia Complementar Recomendamos como sugestão de leitura complementar aos assuntos abordados nesta edição os seguintes conteúdos: ARTIGO DOUTRINÁRIO •

O Fator Psicológico como Forma de Obtenção de Aposentadoria Especial Tiago Valero Brait Juris SÍNTESE ONLINE e SÍNTESENET, disponíveis em: online.sintese.com

Índice Alfabético e Remissivo Índice por Assunto Especial Doutrina Assunto O Novo CPC e o Direito Previdenciário • Impacto do Novo CPC sobre as Ações Previdenciárias (Marco Aurélio Serau Junior)........................9 • O Novo CPC e o Direito Previdenciário (Theodoro Vicente Agostinho e Sérgio Henrique...........30 Autor

Francis Kessler • Noções Preliminares sobre o Acordo Internacional de Previdência Social entre o Brasil e a França..................................................................43 Ivani Contini Bramante • Da Licença e Salário-Maternidade à Licença-Natalidade-Infância e Salário-Maternidade Parental – Releitura dos Direitos Previdenciários à Luz do Novo Conceito de Família.....................74 Juliano Sarmento Barra • Noções Preliminares sobre o Acordo Internacional de Previdência Social entre o Brasil e a França..................................................................43

Marco Aurélio Serau Junior • Impacto do Novo CPC sobre as Ações Previdenciárias.....................................................................9 Sérgio Henrique Salvador • O Novo CPC e o Direito Previdenciário...............30 Theodoro Vicente Agostinho • O Novo CPC e o Direito Previdenciário...............30

Índice Geral Doutrinas Assunto Pensão • Limite para o Acúmulo de Pensões por Morte na Previdência do Servidor (Bruno Sá Freire Martins)................................................................35 Previdência Social • Limbo Jurídico Trabalhista Previdenciário (Cássia Bertassone da Silva)..............................................59 • Noções Preliminares sobre o Acordo Internacional de Previdência Social entre o Brasil e a França (Juliano Sarmento Barra e Francis Kessler).............43 Salário-maternidade • Da Licença e Salário-Maternidade à Licença-Natalidade-Infância e Salário-Maternidade Parental – Releitura dos Direitos Previdenciários à Luz do Novo Conceito de Família (Ivani Contini Bramante).............................................................74 Autor Bruno Sá Freire Martins • Limite para o Acúmulo de Pensões por Morte na Previdência do Servidor...................................35 Cássia Bertassone da Silva • Limbo Jurídico Trabalhista Previdenciário ...........59

Com a Palavra, o Procurador Assunto Ação Regressiva • A Ação Regressiva Acidentária e a Reabilitação Profissional: Obrigação de Fazer ou Ressarcimento? (Fernanda de Paula Campolina)......210 Autor Fernanda de Paula Campolina • A Ação Regressiva Acidentária e a Reabilitação Profissional: Obrigação de Fazer ou Ressarcimento?................................................................210 Em Poucas Palavras Assunto EPI • Utilização de EPI Quando do Ruído (Wladimir Novaes Martinez)...............................................217 Autor Wladimir Novaes Martinez • Utilização de EPI Quando do Ruído ..................217 ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA Assunto Agravo • Direito tributário – Agravo regimental no agravo em recurso especial – Contribuição destinada ao custeio do Seguro Acidente do Trabalho (SAT) – Aplicação do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) – Princípio da legalidade – Acórdão recorrido com fundamento exclusivamente constitucional – Art. 97 do CTN – Princípio da legalidade – Matéria insuscetível de exame em recurso especial – Agravo desprovido (STJ)..........................................................1627, 109

230S�������������������������������������������������������������������������������������������������������RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO Aposentadoria • Previdenciário e processual civil – Aposentadoria – Contribuinte individual – Classes – Interstício – Aposentadoria ocorrida na vigência da Lei nº 10.666/2003 – Cálculo da RMI – Aplicação da legislação do momento da aquisição do direito à aposentadoria (STJ).....................1626, 102 Benefício previdenciário • Apelação cível – Contrato de empréstimo – Benefício previdenciário – Desconto indevido – INSS – Ausência de responsabilidade (TRF 2ª R.) .................................................................1629, 129 Contribuição previdenciária • Agravo de instrumento – Tributário – Contribuição previdenciária a cargo da empresa – Horas extras – Natureza remuneratória – Incidência – Terço constitucional de férias – Natureza indenizatória – Não incidência – Entendimento do STJ em sede de recursos repetitivos (REsp 1358281/SP e REsp 1230957/RS) – Parcial provimento (TRF 5ª R.)...................................1632, 160 • Processual civil – Contribuição previdenciária – Bolsas de estudos para funcionários – Não incidência de contribuição previdenciária – Bolsa de estudos concedida aos filhos e dependentes dos empregados – Natureza salarial – Incidência de contribuição previdenciária (TRF 3ª R.) .................................................................1630, 140 Estelionato previdenciário • Penal – Processo penal – Estelionato previdenciário – Art. 171, § 3º, do CP – materialidade e autoria comprovadas – Dolo configurado – Princípio da insignificância – inaplicabilidade – Dosimetria da pena mantida (TRF 1ª R.)...1628, 119 Servidor público • Direito administrativo e previdenciário – Servidor público – Contribuições previdenciárias – Licença sem remuneração – Alegação de ofensa ao art. 5º, II, LIV e LV, da Constituição da República – Legalidade – Contraditório e ampla defesa – Devido processo legal – Debate de âmbito infraconstitucional – Eventual violação reflexa da Constituição da República não viabiliza o manejo de recurso extraordinário – Necessidade de interpretação de legislação local – Aplicação da Súmula nº 280/STF – Negativa de prestação jurisdicional – Art. 93, IX, da Constituição da República – Nulidade – Inocorrência – Razões de decidir explicitadas pelo órgão jurisdicional – Acórdão recorrido publicado em 14.03.2014 (STF)..........................1625, 93 Tempo de serviço • Previdenciário – Atividade especial – Averbação – Agentes biológicos – Categoria profissional – Enfermagem – Habitualidade e permanência – Equipamentos de proteção individual (TRF 4ª R.)................................................1631, 150

EMENTÁRIO Assunto Ação regressiva • Ação regressiva – pagamento de benefício decorrente de acidente de trabalho – normas de segurança – negligência do empregador – ressarcimento devido....................................1633, 170 Aposentadoria • Aposentadoria – servidor municipal – tempo de contribuição – registro – legalidade.....1634, 170 Aposentadoria por idade • Aposentadoria por idade – trabalhador rural – documentos novos – admissibilidade.......1635, 170 • Aposentadoria por idade rural – não comprovação dos requisitos – ausência de início razoável de prova material – pagamento indevido .................................................................1636, 172 Aposentadoria por invalidez • Aposentadoria por invalidez – adicional de 25% – impossibilidade.............................1637, 172 • Aposentadoria por invalidez – perda da qualidade de segurado – benefício indevido....1638, 174 • Aposentadoria por invalidez – requisitos – qualidade de segurado – carência – efeitos....1639, 175 • Aposentadoria por invalidez – requisitos legais – observação............................................1640, 176 • Aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença – laudo pericial – desnecessidade.............1641, 176 Aposentadoria por tempo de contribuição • Aposentadoria por tempo de contribuição – benefício posteriormente concedido no curso da ação – perda parcial do objeto – perda parcial do objeto – recurso provido em parte no que se refere ao pagamento das parcelas pretéritas desde a data do requerimento administrativo...........................................................1642, 177 Aposentadoria por tempo de serviço • Aposentadoria por tempo de serviço especial – eletricidade – configuração – termo inicial .................................................................1643, 177 • Aposentadoria por tempo de serviço especial – requisitos preenchidos – comprovação – pagamento devido........................................1644, 178 Atleta profissional • Atleta profissional – lesão no joelho esquerdo – déficit funcional parcial e liame ocupacional – auxílio-acidente – pagamento devido .................................................................1645, 179 Auxílio-acidente • Auxílio-acidente não decorrente do trabalho – requisitos preenchidos – termo inicial .................................................................1646, 179

RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO....................................................................................................... Auxílio-doença • Auxílio-doença – demora na concessão – prescrição – inocorrência – dano moral – não configuração..................................................1647, 180 • Auxílio-doença – laudo pericial do juízo que não atesta a incapacidade laborativa temporária – suspensão......................................1648, 181 • Auxílio-doença – requerimento administrativo – data do requerimento ou da cessão do benefício – observação.................................1649, 181 • Auxílio-doença – requisitos não preenchidos – laudo pericial constatando a capacidade laborativa – não concessão..........................1650, 182 • Auxílio-doença – requisitos preenchidos – benefício devido...........................................1651, 182 • Auxílio-doença – suspensão do benefício – restabelecimento – danos morais – não cabimento .................................................................1652, 183 • Auxílio-doença – termo inicial – data da citação – requerimento administrativo – data da cessação ou indeferimento do benefício – observação........................................................1653, 184 Benefício previdenciário • Benefício previdenciário – cálculo – condições especiais de trabalho – conversão para regime comum – fator previdenciário – incidência .................................................................1654, 184 • Benefício previdenciário – revisão – alteração do teto de contribuição – aplicação retroativa – possibilidade............................................1655, 185 Competência • Competência – restabelecimento de benefício decorrente de acidente do trabalho/doença profissional – não reconhecimento................1656, 185 Conflito de competência • Conflito negativo de competência – concessão de benefício previdenciário decorrente de acidente de trabalho – justiça federal – incompetência....................................................1657, 185 Contribuição previdenciária • Contribuição previdenciária – salário-maternidade – férias gozadas – incidência – precedentes.......................................................1658, 186 • Contribuição previdenciária – salário-maternidade – incidência.....................................1659, 190 • Contribuição previdenciária – SAT/RAT e FAP – enquadramento........................................1660, 190 • Contribuição previdenciária a cargo da empresa – Regime Geral da Previdência Social – incidência sobre o descanso semanal remunerado e férias gozadas – precedentes..........1661, 191 • Contribuição previdenciária a cargo da empresa – RGPS – adicional de férias – não incidência .................................................................1662, 195

231

Desaposentação • Desaposentação – hipótese de cabimento .................................................................1663, 195 • Desaposentação – utilização do tempo de contribuição em outro benefício – possibilidade .................................................................1664, 196 Funrural • Funrural – contribuição social – empregador rural pessoa física – art. 1º da Lei nº 8.540/1992 – inconstitucional (STF) – exigibilidade suspensa – repristinação..........................................1665, 197 IR • IR – complementação de aposentadoria – prescrição – Lei Complementar nº 118/2005 – reexame do mérito da controvérsia................1666, 199 Pensão • Pensão por morte – incapaz – habilitação posterior – pagamento das parcelas em atraso – possibilidade....................................................1667, 200 • Pensão por morte – menor sob guarda – ECA – aplicação...............................................1668, 200 Responsabilidade civil • Responsabilidade civil do Estado – bloqueio de pagamento de seguro-desemprego – registro de aposentadoria por invalidez vinculada ao nome da requerente – equívoco do INSS – danos morais – alcance............................1669, 202 • Responsabilidade civil objetiva – INSS – indeferimento de benefício assistencial – retardo mental e epilepsia dano moral – configuração .................................................................1670, 203 Servidor público • Servidor público – diferenças remuneratórias – horas extras não comprovadas – férias – cálculo de acordo com a CLT – inaplicabilidade .................................................................1671, 204 • Servidor público – ex-celetista – tempo de serviço especial – insalubridade – conversão .................................................................1672, 205 • Servidor público – exposição habitual a elementos radioativos – jornada de trabalho – redução – possibilidade...............................1673, 207 • Servidor público – regime estatutário – adicional de insalubridade – norma administrativa local – inexistência – CLT – aplicação – impossibilidade..................................................1674, 208 Tempo de serviço • Tempo de serviço – rurícola – sócio de empresa – contribuinte individual – aposentadoria por tempo de contribuição – concessão..........1675, 209 • Tempo de serviço especial – tensão superior a 250 volts – reconhecimento......................1676, 209

232S�������������������������������������������������������������������������������������������������������RSP Nº 66 – Maio-Jun/2015 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO CLIPPING JURÍDICO

RESENHA LEGISLATIVA

• Tribunal nega pagamento de danos materiais à beneficiária do INSS por contratação de advogado...............................................................223

• Emenda Constitucional nº 88, de 07.05.2015 – DOU 08.05.2015............................................226

• Recebida mais uma ação contestando alterações em benefícios trabalhistas e previdenciários.......223

Tabelas Práticas............................................... 227

• É legal acumular aposentadoria de emprego público com remuneração de cargo temporário.....224

Emenda Constitucional

bibliografia complementar......................... 228 Índice alfabético e remissivo....................... 229