Tiểu Luận Luật Hợp đồng.docx

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ - LUẬT

Môn: Luật hợp đồng Giảng viên: Nguyễn Phan Phương Tần

Danh sách thành viên: 1. Vũ Trâm Anh.

K174101125

2. Nguyễn Thị Nga

K174101148

3. Hoàng Thị Kim Oanh

K174101156

4. Phan Thị Thu Thảo

K174101165

5. Nguyễn Văn Trung

K174101176

LUẬT HỢP ĐỒNG – LÝ THUYẾT VỀ HỢP ĐỒNG

MỤC LỤC I. Khái niệm và đặc điểm của các biện pháp đảm bảo ............................................................. 3 1.1 Khái niệm .................................................................................................................................3 1.2 Đặc điểm ..................................................................................................................................3

II. Các biện pháp đảm bảo trong Bộ luật Dân sự Việt Nam ...................................................... 4 2.1 Các biện pháp đảm bảo trog Bộ luật Dân sự ..............................................................................4 2.1.1 Ký quỹ ........................................................................................................................................... 6 2.1.2 Ký cượ c......................................................................................................................................... 7 2.1.3 Cầm giữ tà i sản............................................................................................................................. 9 2.1.4 Cầm cố tà i sản ............................................................................................................................ 11 ́ tà i sản ......................................................................................................................... 12 2.1.5 Thế châp 2.1.6 Đặt cọ c ....................................................................................................................................... 13 2.1.7 Bảo lưu quyền sở hữ u ................................................................................................................ 15 2.1.8 Bảo lãnh ..................................................................................................................................... 16 ́ ...................................................................................................................................... 17 2.1.9 Ti ́n châp 2.2 Các chủ thể trong quan hệ bảo đảm ........................................................................................ 19 2.2.1 Bên bảo đảm .............................................................................................................................. 19 2.2.2 Bên nhận bảo đảm ..................................................................................................................... 19 2.3 Hình thức bảo đảm trong Bộ Luật Dân Sự Việt Nam................................................................. 19 2.4 Nghĩa vụ được đảm bảo trong Bộ Luật Dân Sự Việt Nam ......................................................... 22 2.4.1 Nghĩa vụ chuyển giao quyền ...................................................................................................... 22 2.4.2 Nghĩa vụ chuyển giao tài sản ..................................................................................................... 22 2.4.3 Nghĩa vụ trả tiền hoặc giấy tờ có giá.......................................................................................... 24 2.4.4 Nghĩa vụ thực hiện công việc khác............................................................................................. 26 2.5 Xử lý tài sản đảm bảo ............................................................................................................. 29 2.5.1 Các trường hợp xử lý tài sản bảo đảm ....................................................................................... 29 2.5.2 Các phương thức xử lý tài sản cầm cố, thế chấp ....................................................................... 30 2.5.3 Thủ tục xử lý tài sản bảo đảm .................................................................................................... 32 2.6 Phạm vi nghĩa vụ đảm bảo ...................................................................................................... 35

III. Tài liệu tham khảo .......................................................................................................... 36

CÁC BIỆN PHÁP ĐẢM BẢO TRONG BỘ LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM

2

LUẬT HỢP ĐỒNG – LÝ THUYẾT VỀ HỢP ĐỒNG

I. Khái niệm và đặc điểm của các biện pháp đảm bảo 1.1 Khái niệm Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là biện pháp trong đó một bên sử dụng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình hoặc sử dụng uy tín của mình (gọi là bên bảo đảm) để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự của chủ thể mình hoặc của chủ thể khác (gọi là bên bảo đảm).

1.2 Đặc điểm Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự cho phép các chủ thể trong giao dịch dân sự đặt ra các biện pháp để đảm bảo cho một nghĩa vụ dân sự chính được thực hiện, đồng thời xác định và bảo đảm quyền, nghĩa vụ của các bên trong các biện pháp đó. Hiểu theo một cách khác, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là việc thỏa thuận giữa các bên nhằm qua đó đặt ra các biện pháp tác động mang tính chất dự phòng để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ, đồng thời ngăn ngừa và khắc phục những hậu quả xấu do việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ gây ra. Phụ thuộc vào nội dung, tính chất của từng quan hệ nghĩa vụ mà mỗi biện pháp bảo đảm mang một đặc điểm riêng biệt. Tuy nhiên, tất cả các biện pháp bảo đảm đều có các đặc điểm chung sau đây:  Các biện pháp bảo đảm mang tính chất bổ sung cho nghĩa vụ chính. Sự phụ thuộc thể hiện ở chỗ: khi có quan hệ nghĩa vụ chính thì các bên mới cùng nhau thiết lập một biện pháp bảo đảm. Nghĩa là việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ không tồn tại một cách độc lập.  Các biện pháp bảo đảm đều có mục đích nâng cao trách nhiệm của các bên trong quan hệ nghĩa vụ dân sự. Thông thường, khi đặt ra biện pháp bảo đảm, các bên hướng tới mục đích nâng cao trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ của người có nghĩa vụ. Ngoài ra, trong nhiều trường hợp,

CÁC BIỆN PHÁP ĐẢM BẢO TRONG BỘ LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM

3

LUẬT HỢP ĐỒNG – LÝ THUYẾT VỀ HỢP ĐỒNG

các bên còn hướng tới mục đích nâng cao trách nhiệm trong giao kết hợp đồng của cả hai bên.  Đối tượng của các biện pháp bảo đảm là những lợi ích vật chất Lợi ích vật chất là đối tượng của các biện pháp bảo đảm thường là một tài sản. Các đối tượng này phải có đủ các yếu tố mà pháp luật đã yêu cầu đối với một đối tượng của nghĩa vụ dân sự nói chung.  Phạm vi bảo đảm của các biện pháp bảo đảm không được vượt quá phạm vi nghĩa vụ đã được xác định trong nội dung của quan hệ nghĩa vụ chính. Khoản 1, điều 293 BLDS 2015 quy định: “Nghĩa vụ có thể được bảo đảm một phần hoặc toàn bộ theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật; nếu không có thỏa thuận và pháp luật không quy định phạm vi bảo đảm thì nghĩa vụ coi như được bảo đảm toàn bộ, kể cả nghĩa vụ trả lãi, tiền phạt và bồi thường thiệt hại.”  Các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ chỉ được áp dụng khi có sự vi phạm nghĩa vụ Cho dù các bên đã đặt lại ra một biện pháp bảo đảm bên cạnh một nghĩa vụ chính nhưng vẫn không cần phải áp dụng biện pháp bảo đảm đó nếu nghĩa vụ chính đã được thực hiện một cách đầy đủ.  Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được xác lập từ sự thỏa thuận giữa các bên. Các bên tự thỏa thuận về việc lựa chọn biện pháp bảo đảm nào để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ, đồng thời cách thức và toàn bộ nội dung của một biện pháp bảo đảm đều là kết quả của sự thỏa thuận giữa các bên.

II. Các biện pháp đảm bảo trong Bộ luật Dân sự Việt Nam 2.1 Các biện pháp đảm bảo trog Bộ luật Dân sự

CÁC BIỆN PHÁP ĐẢM BẢO TRONG BỘ LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM

4

LUẬT HỢP ĐỒNG – LÝ THUYẾT VỀ HỢP ĐỒNG

Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được sử dụng từ khá lâu trong đời sống thực tiễn nhưng chủ yếu phát huy tác dụng trong lĩnh vực tín dụng ngân hàng. Từ thực tiễn này, hiện tại ở Việt Nam tồn tại song song hai hệ thống các quy định về giao dịch bảo đảm, hệ thống các quy định về giao dịch bảo đảm nói chung áp dụng với tất cả các giao dịch dân sự và hệ thống các biện pháp bảo đảm áp dụng tại các tổ chức tín dụng. Trong đó tập hợp các quy định của Bộ luật dân sự (BLDS) về giao dịch bảo đảm giữ vai trò làm nền tảng cơ bản, trên cơ sở này, với những đặc thù riêng của lĩnh vực ngân hàng, có các quy định riêng cho lĩnh vực này. Các quan điểm cơ bản khi xây dựng BLDS 2015 cũng được cụ thể hóa rõ nét trong các quy định về các BPBĐ, trong đó nổi bật quan điểm: “Tạo cơ chế pháp lý hữu hiệu để công nhận, tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm quyền dân sự của các cá nhân, pháp nhân, đặc biệt là trong việc bảo vệ quyền, lợi ích của bên yếu thế, bên thiện chí trong quan hệ dân sự; hạn chế đến mức tối đa sự can thiệp của cơ quan công quyền vào việc xác lập, thay đổi, chấm dứt các quan hệ dân sự, tạo điều kiện thuận lợi để thúc đẩy sản xuất, kinh doanh, sử dụng có hiệu quả mọi nguồn lực xã hội, bảo đảm sự thông thoáng, ổn định trong giao dịch dân sự”. BLDS 2015 là luật chung của hệ thống pháp luật dân sự. Vì vậy, các quy định về các BPBĐ trong BLDS 2015 cũng là những quy định chung của pháp luật về các BPBĐ. Pháp luật về các BPBĐ được hiểu là bao gồm tất cả các quy định về BPBĐ trong hệ thống pháp luật, có thể được quy định trong rất nhiều lĩnh vực như pháp luật về đất đai (thế chấp quyền sử dụng đất), trong pháp luật về nhà ở (thế chấp nhà ở), trong pháp luật về hàng không (thế chấp tàu bay), pháp luật về hàng hải (thế chấp tàu biển) v.v…, trong đó các quy định về BPBĐ trong BLDS 2015 là các quy định chung và trong mỗi lĩnh vực pháp luật chuyên ngành có thể có các quy định riêng khác với các quy định chung, nhưng không được trái với các nguyên tắc cơ bản trong BLDS 2015. Có thể khẳng định, BLDS 2015 đã thể hiện sâu sắc quyền tự do thỏa thuận của các bên trong việc xác lập, thực hiện, sửa đổi, bổ sung và chấm dứt BPBĐ, kể cả khi xác định thứ tự ưu tiên thanh toán trong trường hợp xử lý tài sản bảo đảm. Các bên được thỏa thuận lựa chọn BPBĐ phù hợp, thỏa thuận về loại tài sản hiện có hoặc hình thành trong

CÁC BIỆN PHÁP ĐẢM BẢO TRONG BỘ LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM

5

LUẬT HỢP ĐỒNG – LÝ THUYẾT VỀ HỢP ĐỒNG

tương lai dùng để bảo đảm, phạm vi bảo đảm lớn hơn, bằng hoặc nhỏ hơn giá trị của nghĩa vụ được bảo đảm; thỏa thuận về phương thức xử lý tài sản bảo đảm ... 2.1.1 Ký quỹ Ký quỹ là một trong những biện pháp bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự, bồi thường thiệt hại cho bên có quyền khi bên bảo đảm không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Được quy định tại điều 360 Bộ luật dân sự 2005 về ký quỹ như sau: “1. Ký quỹ là việc bên có nghĩa vụ gửi một khoản tiền hoặc kim khí quí, đá quí hoặc giấy tờ có giá khác vào tài khoản phong toả tại một ngân hàng để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự.” Với biện pháp ký quỹ 2 bên có thể mở một tài khoản tại ngân hàng nhưng không được dùng tài khoản khi chưa chấm dứt hợp đồng. Mặc dù vẫn là chủ của tài khoản đó nhưng bên có nghĩa vụ không được thực hiện bất kỳ một giao dịch rút tiền nào từ tài khoản đó bởi số tài khoản ký quỹ đó được xác định để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ trước bên có quyền. Tài sản dùng để ký quỹ cũng tương tự như tài sản dùng để đặt cọc, ký cược đó là tiền, kim khí quý, đá quý, giấy tờ có giá được bằng tiền. Khác với cầm cố tài sản đối với ký quỹ, quyền tài sản không thể được dùng để ký quỹ. Trong khi đặt cọc và ký cược thì tài sản bảo đảm được giao cho bên nhận bảo đảm còn đối với ký quỹ, tài sản không được giao cho bên nhận bảo đảm. Việc ký quỹ có thể được thực hiện trước khi xác định được bên có quyền. Hướng dẫn về giao dịch bảo đảm ký quỹ, Điều 34 Nghị định 163/2006/NĐ-CP quy định: Tài sản ký quỹ theo quy định tại khoản 1 Điều 360 Bộ luật Dân sự được gửi vào tài khoản phong toả tại ngân hàng thương mại để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Bên ký quỹ có thể thực hiện việc ký quỹ tài sản một lần hoặc nhiều lần tùy theo thỏa thuận của các bên hoặc pháp luật quy định. Theo Nghị định 83/2010/NĐ-CP về đăng ký giao dịch bảo đảm, điều 3 liệt kê các giao dịch bảo đảm yêu cầu phải đăng ký không liệt kê biện pháp bảo đảm ký quỹ, vì vậy

CÁC BIỆN PHÁP ĐẢM BẢO TRONG BỘ LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM

6

LUẬT HỢP ĐỒNG – LÝ THUYẾT VỀ HỢP ĐỒNG

ký quỹ là giao dịch bảo đảm không bắt buộc phải đăng ký nếu không có yêu cầu của các bên, vẫn có hiệu lực nếu các bên tuân thủ đúng các quy định của pháp luật. Mục đích: Trong ký quỹ bên bảo đảm là bên có nghĩa vụ cam kết bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, bên nhận bảo đảm là bên có quyền được ngân hàng thanh toán bồi thường thiệt hại khi bên bảo đảm không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình. Hậu quả pháp lý : Điều 37 Nghị định 163/2006/NĐ-CP quy định về nghĩa vụ của bên ký quỹ như sau: “Nghĩa vụ của bên ký quỹ 1. Thực hiện ký quỹ tại ngân hàng mà bên có quyền được ngân hàng thanh toán, bồi thường thiệt hại chỉ định hoặc chấp nhận. 2. Nộp đủ tài sản ký quỹ theo đúng thoả thuận với bên có quyền được ngân hàng thanh toán, bồi thường thiệt hại. 3. Thoả thuận với ngân hàng nơi ký quỹ về điều kiện thanh toán theo đúng cam kết với bên có quyền được ngân hàng thanh toán, bồi thường thiệt hại.” 2.1.2 Ký cươ ̣c Ký cược là một trong những biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự. khoản 1 Điều 359, Bộ luật dân sự 2005 quy định: “ký cược là việc bên thuê tài sản là động sản giao cho bên thuê một khoản tiền hoặc kim khí quí, đá quý hoặc vật có giá trị khác (sau đây gọi là tài sản ký cược) trong một thời hạn để bảo đảm việc trả lại tài sản thuê”. Nô ̣i dung: Biện pháp này được áp dụng để đảm bảo cho việc trả lại tài sản trong hợp đồng thuê tài sản. Tài sản thuê có tính chất của động sản, có sự chuyển giao từ bên cho thuê sang bên thuê. Ký cược cũng mang đặc tính có khả năng thanh khoản cao như: tiền, kim khí quý, đá quý, các tài sản có giá trị khác. Giá trị của tài sản ký cược ít nhất

CÁC BIỆN PHÁP ĐẢM BẢO TRONG BỘ LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM

7

LUẬT HỢP ĐỒNG – LÝ THUYẾT VỀ HỢP ĐỒNG

phải tương đương với giá trị tài sản thuê, vì nó bao gồm cả giá trị tài sản thuê và khoản tiền thuê để bồi thường cho bên thuê nếu tài sản thuê không được trả lại. Do vậy, những biện pháp này cũng chủ yếu được áp dụng đối với những hợp đồng thuê tài sản có giá trị nhỏ, hay việc sử dụng tài sản dễ bị hư hỏng. Mục đích: Ký cược có mục đích nhằm đảm bảo  Bên nhận ký cược lấy tiền thuê tài sản;  Bên ký cược lấy lại toàn bộ tài sản hay một phần giá trị tài sản cho thuê trong trường hợp tài sản cho thuê không còn hoặc trong trường hợp bên thuê không trả lại tài sản thuê. Vì vậy khi ký cược, hai bên phải thoả thuận về thời hạn khi nào bên thuê phải giao lại tài sản. Thời hạn ký cược là thời hạn cho thuê tài sản. Về hình thức ký cược, Bộ luật dân sự 2005 không quy định phải được thành lập văn bản, do đó việc ký cược không nhất thiết phải được thành lập văn bản mà có thể thoả thuận bằng miệng cũng có giá trị pháp lý. Tuy nhiên, cần lưu ý rằng, đối với trường hợp tài sản có đăng ký quyền sở hữu thì văn bản ký cược là chứng cứ để bên cho thuê tài sản thực hiện đăng ký chuyển quyền sở hữu tài sản ký cược từ bên thuê sang bên cho thuê. Hậu quả pháp lý đối với ký cược: Nếu đến hạn bên thuê trả lại tài sản thuê theo đúng thoả thuận thì tài sản kí cược được trả lại cho bên thuê sau khi trừ tiền thuê; nếu đến hạn bên thuê không trả lại tải sản thuê thì tài sản ký cược thuộc sở hữu của bên cho thuê. Khi đó bên thuê phải có nghĩa vụ tiến hành các thủ tục pháp lý cần thiết để sang tên, chuyển quyền sở hữu tài sản ký cược. Với hậu quả pháp lý như trên ta sẽ thấy rằng trong việc xử lý tài sản ký cược có các trường hợp sau:  Bên thuê trả lại tài sản thuê. Khi bên thuê trả lại tài sản thì bên cho thuê phải trả lại tài sản ký cược, nhưng được trừ tiền thuê chưa trả. Để thực hiện được việc trả lại tài sản ký cược và tài sản thuê thì bên thuê phải có nghĩa vụ giữ gìn tài sản thuê và sử dụng đúng mục đích đã thuê, đúng công dụng của tài sản đã thuê, và bên cho

CÁC BIỆN PHÁP ĐẢM BẢO TRONG BỘ LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM

8

LUẬT HỢP ĐỒNG – LÝ THUYẾT VỀ HỢP ĐỒNG

thuê (bên nhận ký cược) có nghĩa vụ bảo quản, giữ gìn tài sản ký cược; không được khai thác, sử dụng tài sản đó, không được xác lập giao dịch đối với tài sản ký cược, trừ trường hợp bên ký cược đồng ý. Nếu bên ký cược không đồng ý cho bên nhận ký cược sử dụng tài sản ký cược thì bên ký cược có quyền yêu cầu bên nhận ký cược ngừng việc sử dụng tài sản ký cược, nêu do sử dụng tài sản ký cược có nguy cơ bị mất giá trị hoặc giảm sút giá trị.  Bên thuê cố tình không trả lại tài sản thuê. Trường hợp bên thuê cố tình không trả lại tài sản thuê thì bên cho thuê có thể yêu cầu toà án buộc bên thuê phải trả lại tài sản thuê và việc trả tài sản thuê và tài sản ký cược được thực hiện cùng lúc.  Tài sản thuê không còn để trả lại vì lý do mất mát hay tiêu huỷ hoặc bị mất không phải do lỗi cố ý của bên thuê. Trường hợp này tài sản ký cược thuộc về bên cho thuê và khi đó chấm dứt nghĩa vụ của bên thuê đối với bên cho thuê. Nếu tài sản thuê hoặc tài sản ký cược có sự thay đổi về giá trị theo bất cứ hướng nào thì các bên không có yêu cầu thanh toán chênh lệnh. 2.1.3 Cầ m giữ tài sản Theo quy định tại Điều 346 BLDS 2015 “Cầm giữ tài sản là việc bên có quyền (sau đây gọi là bên cầm giữ) đang nắm giữ hợp pháp tài sản là đối tượng của hợp đồng song vụ được chiếm giữ tài sản trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ”. Tuy nhiên, cũng cần lưu ý rằng, tài sản cầm giữ phải có mối “liên quan mật thiết” với nghĩa vụ cần được bảo đảm bằng việc cầm giữ. Cầm giữ tài sản về bản chất là một biện pháp gây sức ép với mục đích tự bảo vệ. Tính chất bảo đảm của biện pháp này nằm ở việc nắm giữ tài sản (là nắm giữ tài sản chứ không phải là nắm giữ quyền sở hữu tài sản). Do đó, việc xác lập biện pháp cầm giữ được tiến hành một cách hết sức đơn giản cả trong luật Việt Nam lẫn ở trong luật Pháp, chỉ bằng việc nắm giữ tài sản (không giao tài sản cho bên có nghĩa vụ). Đây là trường hợp duy nhất theo quy định của luật Việt Nam hiện hành mà biện pháp bảo đảm

CÁC BIỆN PHÁP ĐẢM BẢO TRONG BỘ LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM

9

LUẬT HỢP ĐỒNG – LÝ THUYẾT VỀ HỢP ĐỒNG

không được xác lập trên cơ sở thoả thuận của các bên (hay hợp đồng) mà được xác lập bằng các quy định của pháp luật. Việc cầm giữ tài sản tạo ra cho bên có quyền một số quyền đi kèm với các nghĩa vụ nhất định. Ví dụ như các quyền yêu cầu bên có nghĩa vụ phải thực hiện đầy đủ nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng song vụ, yêu cầu bên có nghĩa vụ phải thanh toán chi phí cần thiết cho việc bảo quản, giữ gìn tài sản cầm giữ…. Tuy nhiên, bên cầm giữ không có quyền yêu cầu xử lý tài sản cầm giữ để thực hiện quyền của mình. Đây chính là điểm làm nên sự khác biệt của cầm giữ so với các biện pháp bảo đảm khác. Bên cầm giữ chỉ có quyền nắm giữ tài sản (không giao tài sản), cũng cần nhấn mạng lần nữa rằng cầm giữ về mặt vật chất đối với tài sản. Điều này cũng có nghĩa rằng tính chất bảo đảm còn tồn tại chừng nào tài sản còn nằm trong tay của bên cầm giữ. Có ý kiến cho rằng cầm giữ tài sản không phải là biện pháp bảo đảm. mà là hậu quả pháp lý do pháp luật quy định khi xảy ra vi phạm trong một số hợp đồng nhất định, ví dụ: hợp đồng gửi giữ tài sản, dịch vụ. Do đó, chế định này không xuất hiện ở điều 318 BLDS 2005 tại phần các biện pháp bảo đảm, mà chuyển vào phần thực hiện hợp đồng để áp dụng cho các trường hợp pháp luật có quy định về cầm giữ tài sản. Đây là các biện pháp còn có ý kiến khác nhau, do đó, cần tiếp tục nghiên cứu để làm rõ hơn các nội dung cần điều chỉnh. Tuy nhiên, Cầm giữ có thể được coi là một biện pháp đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự vì: Mục đích của cầm giữ tài sản nhằm để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ (gây thiệt hại cho bên có quyền, một trong những biện pháp có thể góp phần hạn chế thiệt hại, ngăn chặn rủi ro cho bên có quyền, tạo điều kiện cho bên có quyền bảo vệ quyền lợi của mình):  Đối tượng của cầm giữ là là những lợi ích vật chất  Phạm vi bảo đảm không vượt quá phạm vi nghĩa vụ đã được xác định trong nội dung của quan hệ nghĩa vụ chính  Chỉ áp dụng khi có sự vi phạm nghĩa vụ

CÁC BIỆN PHÁP ĐẢM BẢO TRONG BỘ LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM

10

LUẬT HỢP ĐỒNG – LÝ THUYẾT VỀ HỢP ĐỒNG

2.1.4 Cầ m cố tài sản Cầm cố tài sản là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, cụ thể là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ của khách hàng vay vốn. Theo quy định tại điều 326 của Bộ luật dân sự 2005 thì: “Cầm cố tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên cầm cố) giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận cầm cố) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”. Như vậy cầm cố tài sản là một giao dịch dân sự, theo đó bên cầm cố là bên có nghĩa vụ hoặc là người thứ ba, phải giao cho bên nhận cầm cố là bên có quyền một hoặc một số tài sản để đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ với bên có quyền. Cầm cố tài sản để bảo đảm tiền vay trong hoạt động cho vay vốn là giao dịch dân sự được giao kết giữa một bên là tổ chức tín dụng cho vay với chủ thể khác. Trong đó, bên nhận cầm cố chính là tổ chức tín dụng cho vay. Bên cầm cố tài sản bảo đảm tiền vay thông thường là bên vay, trong trường hợp này thì bên cầm cố đồng thời là bên có nghĩa vụ. Ngoài ra, có nhiều trường hợp, bên cầm cố tài sản bảo đảm tiền vay là bên thứ ba, trong trường hợp này thì bên cầm cố là người giao tài sản thuộc sở hữu của mình cho bên cho vay để đảm bảo việc trả nợ của người khác cho bên cho vay. Bất kể tài sản nào cũng có thể dùng để bảo đảm tiền vay nhưng phải thuộc sở hữu của bên cầm cố. Như vậy, tài sản cầm cố là tài sản của bên vay nếu bên vay đồng thời là bên cầm cố hoặc thuộc sở hữu của bên thứ ba nếu người thứ ba là người cầm cố để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ của người khác. Ngoài ra, tài sản cầm cố còn có thể là vận đơn, thẻ tiết kiệm, giấy tờ có giá. Theo điều 327 Bộ luật dân sự 2005 quy định: “Việc cầm cố tài sản phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng ghi trong hợp đồng chính”. Theo quy định trên thì mọi trường hợp về cầm cố tài sản đều phải xác lập bằng hình thức văn bản, việc cầm cố có thể lập thành một văn bản riêng hoặc được xác định

CÁC BIỆN PHÁP ĐẢM BẢO TRONG BỘ LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM

11

LUẬT HỢP ĐỒNG – LÝ THUYẾT VỀ HỢP ĐỒNG

trực tiếp trong nội dung của hợp đồng tín dụng.Cầm cố tài sản có hiệu lực kể từ thời điểm chuyển giao tài sản cho bên nhận cầm cố. Thời hạn cầm cố tài sản thường được các bên thỏa thuận căn cứ vào thời hạn vay của hợp đồng tín dụng được đảm bảo bằng biện pháp cầm cố đó. Trong trường hợp không có thỏa thuận thì thời hạn cầm cố tính từ thời điểm tài sản cầm cố được chuyển giao cho bên nhận cầm cố cho đến khi nghĩa vụ trả nợ vay được hoàn thành hoặc biện pháp cầm cố được chấm dứt theo các căn cứ khác. 2.1.5 Thế chấ p tài sản Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp). Tài sản thế chấp do bên thế chấp giữ. Các bên có thể thỏa thuận giao cho người thứ ba giữ tài sản thế chấp. Hiệu lực của thế chấp tài sản khi hợp đồng thế chấp tài sản có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác, thế chấp tài sản phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký. Nghĩa vụ của bên thế chấp về viê ̣c giao giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp trong trường hợp các bên có thỏa thuận, trừ trường hợp luật có quy định khác. Bảo quản, giữ gìn tài sản thế chấp. Áp dụng các biện pháp cần thiết để khắc phục, kể cả phải ngừng việc khai thác công dụng tài sản thế chấp nếu do việc khai thác đó mà tài sản thế chấp có nguy cơ mất giá trị hoặc giảm sút giá trị. Khi tài sản thế chấp bị hư hỏng thì trong một thời gian hợp lý bên thế chấp phải sửa chữa hoặc thay thế bằng tài sản khác có giá trị tương đương, trừ trường hợp có thoả thuận khác. Cung cấp thông tin về thực trạng tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp. Giao tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp để xử lý khi thuộc một trong các trường hợp xử lý tài sản bảo đảm quy định tại Điều 299 của Bộ luật Dân sự. Thông báo cho bên nhận thế chấp về các quyền của người thứ ba đối với tài sản thế chấp, nếu có; trường hợp không thông báo thì bên nhận thế chấp có quyền huỷ hợp đồng thế chấp tài sản và yêu cầu bồi thường thiệt hại hoặc duy trì hợp đồng và chấp nhận

CÁC BIỆN PHÁP ĐẢM BẢO TRONG BỘ LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM

12

LUẬT HỢP ĐỒNG – LÝ THUYẾT VỀ HỢP ĐỒNG

quyền của người thứ ba đối với tài sản thế chấp. Không được bán, thay thế, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp, trừ trường hợp quy định tại khoản 4 và khoản 5 Điều 321 của Bộ luật Dân sự. Quyền của bên thế chấp đươ ̣c khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản thế chấp, trừ trường hợp hoa lợi, lợi tức cũng là tài sản thế chấp theo thoả thuận. Đầu tư để làm tăng giá trị của tài sản thế chấp. Nhận lại tài sản thế chấp do người thứ ba giữ và giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp do bên nhận thế chấp giữ khi nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp chấm dứt hoặc được thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác. Được bán, thay thế, trao đổi tài sản thế chấp, nếu tài sản đó là hàng hoá luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh. Được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp không phải là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh, nếu được bên nhận thế chấp đồng ý hoặc theo quy định của luật. Được cho thuê, cho mượn tài sản thế chấp nhưng phải thông báo cho bên thuê, bên mượn biết về việc tài sản cho thuê, cho mượn đang được dùng để thế chấp và phải thông báo cho bên nhận thế chấp biết. 2.1.6 Đă ̣t co ̣c Đặt cọc là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó một bên giao cho bên kia một khoản tiền hoặc một tài sản có giá trị khác trong một thời hạn nhất định để bảo đảm cho việc giao kết hoặc thực hiện hợp đồng dân sự. Tài sản mà một bên giao cho bên kia chỉ được coi là tài sản đặt cọc nếu trong văn bản đặt cọc đã xác định là tài sản đặt cọc. Các trường hợp khác đều được coi là tiền trả trước, ứng trước. Mục đích nói chung của đặt cọc là “đảm bảo giao kết hoặc thực hiện hợp đồng dân sự”. Tuy nhiên, trong từng trường hợp, cần phải xác định rõ mục đích của việc đặt cọc đó là để đảm bảo việc giao kết hợp đồng hay đảm bảo việc thực hiện hợp đồng hay đảm bảo cho cả hai.

CÁC BIỆN PHÁP ĐẢM BẢO TRONG BỘ LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM

13

LUẬT HỢP ĐỒNG – LÝ THUYẾT VỀ HỢP ĐỒNG

Trong trường hợp việc đặt cọc có mục đích là đảm bảo cho việc giao kết hợp đồng, bên đặt cọc từ chối việc giao kết hợp đồng dân sự thì tài sản đặt cọc thuộc về bên nhận đặt cọc; nếu bên nhận đặt cọc từ chối việc giao kết hợp đồng dân sự thì phải trả cho bên đặt cọc tài sản đặt cọc và một khoản tiền tương đương giá trị tài sản đặt cọc, trừ trường hợp có thoả thuận khác. Trong trường hợp việc đặt cọc có mục đích vừa đảm bảo việc giao kết hợp đồng, vừa đảm bảo việc thực hiện hợp đồng thì khi hợp đồng dân sự được giao kết, thực hiện thì tài sản đặt cọc được trả lại cho bên đặt cọc hoặc được trừ để thực hiện nghĩa vụ trả tiền; nếu bên đặt cọc từ chối việc giao kết hoặc không thực hiện hợp đồng dân sự thì tài sản đặt cọc thuộc về bên nhận đặt cọc; nếu bên nhận đặt cọc từ chối việc giao kết hoặc không thực hiện hợp đồng dân sự thì phải trả cho bên đặt cọc tài sản đặt cọc và một khoản tiền tương đương giá trị tài sản đặt cọc, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Khác với quy định của Bộ luật dân sự 2015 về đặt cọc, Bộ luật dân sự 2005 đã quy định thỏa thuận đặt cọc phải được lập thành văn bản. Thỏa thuận đặt cọc có thể được thể hiện bằng một văn bản riêng nhưng cũng có thể được thể hiện bằng một điều khoản trong hợp đồng chính thức. Đối với đặt cọc nhằm giao kết hợp đồng thì việc đặt cọc phải được thể hiện bằng văn bản riêng vì tại thời điểm giao kết thỏa thuận đặt cọc thì hợp đồng chưa được hình thành. Bên cạnh đó, pháp luật cũng không quy định thỏa thuận đặt cọc bắt buộc phải công chứng, chứng thực mà tùy vào sự thỏa thuận của các bên. Như vậy, nếu hai bên chủ thể thỏa thuận đặt cọc vào thời điểm Bộ luật dân sự năm 2005 điều chỉnh thì thỏa thuận phải được lập thành văn bản, đối với thỏa thuận bằng miệng thì sẽ không có giá trị pháp lý. Còn tại thời điểm Bộ luật dân sự năm 2015 điều chỉnh thì thỏa thuận đặt cọc có thể xác lập bằng bất cứ hình thức nào, đây cũng là điểm mới mang tính chất tích cực đối với pháp luật Việt Nam. Giao dịch dân sự được hình thành dựa trên sự thỏa thuận, thiện chí, tin tưởng lẫn nhau nên pháp luật ngày càng hướng tới sự tự do trong các cơ chế thỏa thuận, tuy nhiên vẫn phải đảm bảo không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội.

CÁC BIỆN PHÁP ĐẢM BẢO TRONG BỘ LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM

14

LUẬT HỢP ĐỒNG – LÝ THUYẾT VỀ HỢP ĐỒNG

2.1.7 Bảo lưu quyề n sở hữu Bảo lưu quyền sở hữu là một trong số 9 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ theo quy định của BLDS 2015 (Điều 292) và được mô tả cụ thể tại khoản 1 Điều 331 BLDS 2015: “Trong hợp đồng mua bán, quyền sở hữu tài sản có thể được bên bán bảo lưu cho đến khi nghĩa vụ thanh toán được thực hiện đầy đủ”. Bảo lưu quyền sở hữu không phải là một vấn đề mới trong BLDS 2015, nội dung pháp lý này đã được quy định trong BLDS 2005 nhưng với tư cách là một điều khoản trong hợp đồng mua bán tài sản và tính chất “bảo đảm” của biện pháp này gần như rất ít được biết đến trong thực tiễn, có lẽ vì thế nên việc sử dụng điều khoản này để dự phòng cho việc không thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ khá hạn chế trên thực tế. Nguyên nhân của tình trạng này một phần có lẽ là do vị trí được thiết kế của quy định này trong BLDS 2005, bảo lưu quyền sở hữu được quy định với tư cách là một nội dung của hợp đồng mua bán tài sản (Điều 461 BLDS 2005). Như vậy, trong bối cảnh áp dụng BLDS 2005, bảo lưu quyền sở hữu mặc dù được quy định như một điều khoản đặc biệt của hợp đồng mua bán tài sản, tuy nhiên trên thực tế lại có bản chất của một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, cách thiết kế này giống như cách thiết kế của BLDS Pháp luâ ̣t. Quyền và nghĩa vụ của các bên: Điều 332 BLDS 2015 có quy định về quyền đòi lại tài sản của bên bán. Bên bán cũng đồng thời là bên bảo lưu quyền sở hữu. Do đó, trong trường hợp bên mua không hoàn thành nghĩa vụ trả tiền thì bên bán có quyền đòi lại tài sản. Tức là hết thời hạn trả chậm, trả dần mà bên mua không trả được hết hoặc cố tình không trả nốt tiền thì bên bán có quyền đòi lại tài sản và hoàn trả số tiền mà bên mua đã trả trước đó tuy nhiên ác khoản hao mòn giá trị tài sản do đã sử dụng bên mua phải chịu. Trong trường hợp bên mua làm mất, hư hỏng tài sản thì bên bán có quyền yêu cầu bên mua bồi thường thiệt hại.

CÁC BIỆN PHÁP ĐẢM BẢO TRONG BỘ LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM

15

LUẬT HỢP ĐỒNG – LÝ THUYẾT VỀ HỢP ĐỒNG

Tương ứng với quyền đòi lại của bên bán thì bên mua có nghĩa vụ chị rủi ro về tài sản trong thời hạn bảo lưu quyền sở hữu (trừ trường hợp có thỏa thuận khác). Tức là trên thực tế tài sản đã nằm trong tay bên mua nên bên mua có quyền sử dụng tài sản theo ý chí của họ mà không cần thông báo cho bên bán, vì vậy khi có rủi ro xảy ra thì bên mua phải chịu rủi ro khi mất hoặc hư hỏng tài sản và vẫn phải trả hết số tiền còn lại cho bên bán. Ngoài ra, bên mua cũng có quyền sử dụng và hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản trong thời hạn bảo lưu quyền sở hữu. Cac quy định về quyền và nghĩa vụ của bên mua tài sản có biện pháp bảo lưu quyền sở hữu được quy định tại Điều 333. Các căn cứ chấm dứt bảo lưu quyền sở hữu được quy định tại Điều 334 BLDS:  Thông thường khi bên mua thanh toán đầy đủ tiền mua thì có quyền sở hữu đối với tài sản mua, khi đó biện pháp bảo lưu quyền sở hữu cũng chấm dứt.  Trong trường hợp bên mua không hoàn thành hoặc cố tình không thực hiện nghĩa vụ trả chậm thì bên bán sẽ xử lí tài sản bảo đảm và khi đó bảo lưu quyền sở hữu cũng chấm dứt.  Ngoài ra nếu các bên có thỏa thuận chấm dứt nghĩa vụ trả nợ như bên bán xóa nợ cho bên mua số tiền chưa thanh toán còn lại thì biện pháp bảo đảm cũng chấm dứt. 2.1.8 Bảo lãnh Bảo lãnh là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dự phòng do các bên tự thỏa thuận trên cơ sở bình đẳng để bảo đảm lợi ích của bên có quyền. Khác với bảo đảm cầm cố, thế chấp, ở đây biện pháp bảo lãnh xuất hiện thêm một chủ thể mới đó là chủ thể thứ ba có quyền và nghĩa vụ do pháp luật quy định. Theo quy định tại điều 335 BLDS 2015 “…Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ

CÁC BIỆN PHÁP ĐẢM BẢO TRONG BỘ LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM

16

LUẬT HỢP ĐỒNG – LÝ THUYẾT VỀ HỢP ĐỒNG

(sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Các bên có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh trong trường hợp bên được bảo lãnh không có khả năng. Biện pháp bảo lãnh được phát sinh trên cơ sở thỏa thuận của các bên. Trên thực tế thì vấn đề bảo lãnh được nhắc đến nhiều trong bảo lãnh ngân hàng. Hợp đồng bảo lãnh có thể được xem là hợp đồng phụ với mục đích để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho hợp đồng chính, thông thường thì hợp đồng phụ này sẽ được lập sau hợp đồng chính. Ví dụ như: A vay tiền ngân hàng M hai tỷ đồng. A không có tài sản thế chấp. B là người bảo lãnh cho A vay số tiền hai tỷ đồng đó. Nếu A không trả được nợ thì B sẽ trả nợ cho ngân hàng thay cho A. Đối với biện pháp bảo lãnh thì đối tượng chủ yếu là những lợi ích vật chất. Bảo lãnh chỉ là biện pháp dự phòng nếu như hai bên ký kết hợp đồng hoặc thực hiện giao dịch dân sự không thực hiện đúng nghĩa vụ, quyền trong hợp đồng mà hai bên đã thỏa thuận. Phạm vi bảo lãnh cũng giống như các biện pháp như cầm cố, thế chấp… là bảo lãnh một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ. Bảo lãnh ở đây là một biện pháp mà người tiến hành bảo lãnh không mong nhận được một khoản lợi ích nào cả mà chỉ dựa trên việc giúp lẫn đỡ nhau. Biện pháp bảo lãnh nhằm giúp đỡ cho hai bên có thể ký kết hợp đồng mà khi đó một trong hai bên chưa có đủ khả năng để trả nợ. Tuy nhiên vấn đề này tiềm ẩn nhiều rủi ro, vì vậy khi mà một bên nhận đứng ra bảo lãnh thì cần phải hiểu rõ bên mà mình sẽ bảo lãnh có đủ năng lực tài chính để thanh toán sau khi vay không. Tránh trường hợp bên bảo lãnh bị thiệt hại thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. 2.1.9 Tín chấ p

CÁC BIỆN PHÁP ĐẢM BẢO TRONG BỘ LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM

17

LUẬT HỢP ĐỒNG – LÝ THUYẾT VỀ HỢP ĐỒNG

Tín chấp là một trong những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được quy định trong Bộ luật dân sự năm 2005. Sự góp mặt của các tổ chức chính trị – xã hội, sự tham gia của các tổ chức tín dụng mà cụ thể là Ngân hàng chính sách xã hội và những hộ gia đình nghèo là dấu hiệu rõ nhất để nhận biết biện pháp bảo đảm này. Ngày nay, tín chấp là biện pháp bảo đảm được dùng khá phổ biến bởi lợi ích kinh tế – chính trị – xã hội mà nó mang lại. Bài làm sau đây sẽ phân tích, làm rõ một số vấn đề về quy định bảo đảm bằng tín chấp của tổ chức chính trị – xã hội trong Bộ luật dân sự năm 2005. Việc cho vay có bảo đảm bằng tín chấp phải được lập thành văn bản có ghi rõ số tiền vay, mục đích vay, thời hạn vay, lãi suất, quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm của người vay, ngân hàng, tổ chức tín dụng cho vay và tổ chức bảo đảm. Hình thức của việc cho vay có bảo đảm bằng tín chấp phải được lập thành văn bản có ghi rõ số tiền vay, mục đích, thời hạn vay, quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng. Hợp đồng cho vay phải có xác nhận của tổ chức chính trị - xã hội về điều kiện, hoàn cảnh của cá nhân, hộ gia điình nghèo khi vay vốn tại tổ chức tín dụng đó: Theo quy định tại Nghị định số 163/2006/NĐ - CP được sửa đổi bổ sung bởi Nghị định số 11/2012/NĐ- CP, trong hợp đồng này, tổ chức chính trị - xã hội có nghĩa vụ sau:  Xác nhận về điều kiện, hoàn cảnh của cá nhân, hộ gia đình nghèo khi vay vốn tại tổ chức tín dụng đó  Chủ động hoặc phối hợp chặt chẽ với tổ chức tín dụng giúp đỡ, hướng dẫn, tạo điều kiện cho cá nhân, hộ gia đình nghèo vay vốn Mục đích của việc cho vay vốn có sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tín chấp của tổ chức chính trị - xã hội đã thể hiện bản chất của Nhà Nước xã hội chủ nghĩa của dân, do dân và vì dân:  Thứ nhất: Trên thực tế, nhiều địa phương thực hiện việc bảo đảm bằng tín chấp một cách dàn trải, đại trà. Với số vốn mà Ngân hàng chính sách xã hội thông báo cho vay được chia đều cho từng hộ gia đình nghèo tại địa phương mà không tính

CÁC BIỆN PHÁP ĐẢM BẢO TRONG BỘ LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM

18

LUẬT HỢP ĐỒNG – LÝ THUYẾT VỀ HỢP ĐỒNG

đến hiệu quả cũng như mục đích tốt đẹp của việc cho vay có bảo đảm bằng tín chấp. Song đây cũng là mặt trái của một chính sách xã hội được thực hiện theo phương pháp " Cào bằng dân chủ", hình thức chủ nghĩa.  Thứ hai: Số tiền cho vay được bảo đảm bằng tín chấp quá nhỏ. Chính vì thề, đối với hộ gia đình thực sự cần vốn để mua tư liệu sản xuất, hoặc đầu tư vào sản xuất, kinh doanh thì lại không đủ vốn để thực hiện. Vì vậy, hiệu quả sử dụng vốn vay thấp.  Thứ ba: Bộ luật dân sự mới chỉ quy định việc tổ chức chính trị - xã hội tại cơ sở bảo đảm bằng tín chấp cho cá nhân, hộ gia đình nghèo vay vốn, chứ không quy định việc bảo đảm bằng uy tín của một cá nhân cho một cá nhân khác, hoặc cho chính bản thân mình vay vốn.

2.2 Các chủ thể trong quan hệ bảo đảm 2.2.1 Bên bảo đảm Bên bảo đảm là bên có nghĩa vụ hoặc người thứ ba cam kết bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, bao gồm bên cầm cố, bên thế chấp, bên đặt cọc, bên ký cược, bên ký quỹ, bên bảo lãnh và tổ chức chính trị - xã hội tại cơ sở trong trường hợp tín chấp. 2.2.2 Bên nhận bảo đảm Bên nhận bảo đảm là Bên có quyền trong quan hệ dân sự mà việc thực hiện quyền đó được bảo đảm bằng một hoặc nhiều giao dịch bảo đảm, bao gồm bên nhận cầm cố, bên nhận thế chấp, bên nhận đặt cọc, bên nhận ký cược, bên nhận bảo lãnh, tổ chức tín dụng trong trường hợp tín chấp và bên có quyền được ngân hàng thanh toán, bồi thường thiệt hại trong trường hợp ký quỹ.

2.3 Hình thức bảo đảm trong Bộ Luật Dân Sự Việt Nam Hình thức của hợp đồng dân sự là cách thức biểu hiện ra bên ngoài của những nội dung của nó dưới một dạng vật chất hữu hình nhất định. Theo đó, những điều khoản mà các bên đã cam kết thỏa thuận phải được thể hiện ra bên ngoài dưới một hình thức nhất định, hay nói cách khác hình thức của hợp đồng là phương tiện để ghi nhận nội dung mà

CÁC BIỆN PHÁP ĐẢM BẢO TRONG BỘ LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM

19

LUẬT HỢP ĐỒNG – LÝ THUYẾT VỀ HỢP ĐỒNG

các chủ thể đã xác định. Tùy thuộc vào nội dung và tính chất của từng hợp đồng cũng như tùy thuộc vào uy tín, độ tin cậy lẫn nhau mà các bên có thể lựa chọn một hình thức nhất định trong việc giao kết hợp đồng tùy từng trường hợp cụ thể. Điều 401 Bộ luật dân sự Việt Nam năm 2005 quy định về hình thức hợp đồng dân sự như sau: 1. Hợp đồng dân sự có thể được giao kết bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể, khi pháp luật không quy định loại hợp đồng đó phải được giao kết bằng một hình thức nhất định. 2. Trong trường hợp pháp luật có quy định hợp đồng phải được thể hiện bằng văn bản có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc xin phép thì phải tuân theo các quy định đó. Hợp đồng không bị vô hiệu trong trường hợp có vi phạm về hình thức, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác". Từ quy định trên có thể thấy hình thức của hợp đồng dân sự rất đa dạng, phong phú,[4] tựu trung lại thì hình thức của hợp đồng dân sự có mấy dạng sau đây:  Hình thức miệng (bằng lời nói): Thông qua hình thức này các bên chỉ cần thỏa thuận miệng với nhau về những nội dung cơ bản của hợp đồng. Hình thức này thường được áp dụng đối với những trường hợp các bên đã có độ tin tưởng lẫn nhau hoặc các đối tác lâu năm hoặc là những hợp đồng mà sau khi giao kết, thực hiện sẽ chấm dứt. Ví dụ bạn thân cho mượn tiền, hay đi mua đồ ở chợ….  Hình thức viết (bằng văn bản): Các cam kết của các bên trong hợp đồng sẽ được ghi nhận lại bằng một văn bản. Trong văn bản đó các bên phải ghi đầy đủ những nội dung cơ bản của hợp đồng và cùng ký tên xác nhận vào văn bản, thông thường hợp đồng được lập thành nhiều bản và mỗi bên giữ một bản. Căn cứ vào văn bản hợp đồng các bên dễ dàng thực hiện quyền của mình và thực hiện quyền yêu cầu của mình đối với bên kia vì vậy bản hợp đồng đó coi như là một bằng chứng, chứng minh quyền dân sự của mình. Khi có tranh chấp, hợp đồng được giao kết

CÁC BIỆN PHÁP ĐẢM BẢO TRONG BỘ LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM

20

LUẬT HỢP ĐỒNG – LÝ THUYẾT VỀ HỢP ĐỒNG

bằng hình thức văn bản tạo ra chứng cứ pháp lý vững chắc hơn so với hình thức miệng vì vậy trong thực tế những giao dịch quan trọng, có giá trị lớn hoặc những giao dịch có tính "nhạy cảm" đối với những đối tượng và người giao kết "nhạy cảm" thì nên thực hiện bằng hình thức văn bản và tốt nhất là nên có công chứng nếu có điều kiện.  Hình thức có công chứng, chứng thực: Hình thức này áp dụng cho những hợp đồng có tính chất phức tạp, dễ xảy ra tranh chấp và đối tượng của hợp đồng là những tài sản mà nhà nước quản lý, kiểm soát thì khi giao kết các bên phải lập thành văn bản có Công chứng hoặc chứng thực của Cơ quan quản lý hành chính có thẩm quyền trong lĩnh vực này. Hợp đồng được lập ra theo hình thức này có giá trị chứng cứ (để chứng minh) cao nhất. Hợp đồng loại này có giá trị chứng cứ cao nhất chứ không phải có giá trị cao nhất vì các hợp đồng được lập ra một cách hợp pháp thì đều có giá trị pháp lý như nhau. Ví dụ: Hợp đồng tặng cho bất động sản (Điều 467 Bộ luật dân sự Việt Nam năm 2005) quy định: "Tặng cho bất động sản phải được lập thành văn bản có công chứng, chứng thực hoặc phải đăng ký, nếu theo quy định của pháp luật bất động sản phải đăng ký quyền sở hữu. Hợp đồng tặng cho bất động sản có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký; nếu bất động sản không phải đăng ký quyền sở hữu thì hợp đồng tặng cho có hiệu lực kể từ thời điểm chuyển giao tài sản".  Hình thức khác: ngoài những hình thức nói trên, hợp đồng có thể thực hiện bằng các hình thức khác như bằng các hành vi (ra hiệu, ra giấu bằng cử chỉ cơ thể…) miễn là những hành vi đó phải chứa đựng thông tin cho bên kia hiểu và thoả thuận giao kết trên thực tế. Cần lưu ý là đối với những hợp đồng dân sự mà pháp luật bắt buộc phải giao kết theo một hình thức nhất định (thông thường là hình thức văn bản có Công chứng, chứng thực) thì các bên phải tuân theo những hình thức đó, ngoài ra thì các bên có thể tự do lựa chọn một trong các hình thức nói trên để giao kết, tuy nhiên đối với những hợp đồng mà pháp luật không yêu cầu phải lập theo hình thức văn bản có công chứng nhưng để quyền

CÁC BIỆN PHÁP ĐẢM BẢO TRONG BỘ LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM

21

LUẬT HỢP ĐỒNG – LÝ THUYẾT VỀ HỢP ĐỒNG

lợi của mình được bảo đảm thì các bên vẫn có thể chọn hình thức này để giao kết hợp đồng.

2.4 Nghĩa vụ được đảm bảo trong Bộ Luật Dân Sự Việt Nam 2.4.1 Nghĩa vụ chuyển giao quyền Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự mang tính chất dự phòng để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ, đồng thời ngăn ngừa và khắc phục những hậu quả xấu do việc không thực hiện, thực hiện không đúng, không đầy đủ nghĩa vụ gây ra. Theo quy định tại Điều 371 Bộ luật Dân sự năm 2015, chuyển giao nghĩa vụ dân sự có biện pháp bảo đảm được quy định như sau: “Trường hợp nghĩa vụ có biện pháp bảo đảm được chuyển giao thì biện pháp bảo đảm đó chấm dứt, trừ trường hợp có thỏa thuận khác”. Trường hợp nghĩa vụ được chuyển giao, các biện pháp bảo đảm xác lập nhằm bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ cũng đương nhiên chấm dứt, bởi vì biện pháp bảo đảm đó là bảo đảm cho chính hành vi thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận. Bởi vì, việc chuyển giao nghĩa vụ cho bên thế nghĩa vụ sẽ làm quan hệ nghĩa vụ ban đầu chấm dứt, bên thế nghĩa vụ trở thành bên có nghĩa vụ trong quan hệ nghĩa vụ mới với bên có quyền. Mặt khác, việc chuyển giao nghĩa vụ phải có sự đồng ý của bên có quyền, khi đó bên có quyền tự lựa chọn rủi ro cho chính mình trong việc chấp nhận bên thứ ba thực hiện nghĩa vụ. Do đó, khi kèm theo biện pháp bảo đảm trong quan hệ nghĩa vụ trước đó thì khi chuyển giao cho bên thứ ba biện pháp bảo đảm này phải chấm dứt nếu không có sự thỏa thuận khác. 2.4.2 Nghĩa vụ chuyển giao tài sản Bản chất các quyền tài sản là một dạng tài sản theo quy định của Điều 105 Bộ luật Dân sự năm 2015. Khi nhìn nhận quyền tài sản với tư cách là đối tượng của giao dịch dân sự, thì Bộ luật Dân sự năm 2015 phải xác định rõ các quyền tài sản nào có thể là đối

CÁC BIỆN PHÁP ĐẢM BẢO TRONG BỘ LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM

22

LUẬT HỢP ĐỒNG – LÝ THUYẾT VỀ HỢP ĐỒNG

tượng của giao dịch dân sự (được phép chuyển giao), các quyền tài sản nào không thể trở thành đối tượng của giao dịch dân sự (không được phép chuyển giao). Điều 115 Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định: “Quyền tài sản là quyền trị giá được bằng tiền, bao gồm quyền tài sản đối với đối tượng quyền sở hữu trí tuệ, quyền sử dụng đất và các quyền tài sản khác”. Rõ ràng, Bộ luật Bộ luật Dân sự năm 2015 không liệt kê những quyền tài sản nào được phép chuyển giao là đối tượng của các giao dịch dân sự và những quyền tài sản nào không được phép chuyển giao không thể là đối tượng của các giao dịch dân sự. Có hai vấn đề cần được làm rõ ở đây: Thứ nhất, liệu tất cả các quyền tài sản đều có thể trở thành đối tượng của giao dịch dân sự? Thứ hai, phải chăng chỉ có những quyền tài sản cụ thể được quy định trong Bộ luật Dân sự năm 2015 hoặc trong các văn bản hướng dẫn thi hành Bộ luật Dân sự năm 2015 mới có thể là đối tượng của các giao dịch dân sự? Trước đây, Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định các quyền tài sản được phép đem ra bảo đảm là đối tượng của các giao dịch bảo đảm: “Các quyền tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm bao gồm quyền tài sản phát sinh từ quyền tác giả, quyền sở hữu công nghiệp, quyền đối với giống cây trồng, quyền đòi nợ, quyền được nhận số tiền bảo hiểm đối với vật bảo đảm, quyền tài sản đối với phần vốn góp trong doanh nghiệp, quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng, quyền sử dụng đất, quyền khai thác tài nguyên thiên nhiên và các quyền tài sản khác thuộc sở hữu của bên bảo đảm đều được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự” (Điều 322). Kế thừa khoản 3 Điều 379 Bộ luật Dân sự năm 2005, khoản 3 Điều 377 Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định: “Trường hợp nghĩa vụ là nghĩa vụ cấp dưỡng, bồi thường thiệt hại do xâm phạm tính mạng, sức khỏe, danh dự, nhân phẩm, uy tín và các nghĩa vụ khác gắn liền với nhân thân không thể chuyển cho người khác được thì không được thay thế bằng nghĩa vụ khác”. Hiểu rộng ra, quy định này chỉ hạn chế một số quyền tài sản không được thay thế, chuyển giao trong các quan hệ nghĩa vụ như quyền yêu cầu cấp dưỡng, quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại do tính mạng, sức khỏe, uy tín và các quyền tài sản gắn liền với nhân thân khác. Theo nguyên tắc, các chủ thể của pháp luật dân sự được làm bất kỳ những gì luật không cấm, điều này đồng nghĩa với việc Bộ luật Dân sự năm 2015 cho phép một số quyền tài sản khác được chuyển giao

CÁC BIỆN PHÁP ĐẢM BẢO TRONG BỘ LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM

23

LUẬT HỢP ĐỒNG – LÝ THUYẾT VỀ HỢP ĐỒNG

(là đối tượng của các giao dịch dân sự). Ví dụ,quyền tài sản phát sinh từ quyền tác giả, quyền sở hữu công nghiệp, quyền đối với giống cây trồng, quyền đòi nợ, quyền được nhận số tiền bảo hiểm đối với vật bảo đảm… 2.4.3 Nghĩa vụ trả tiền hoặc giấy tờ có giá Về bản chất, bảo đảm tiền vay chỉ là một trong những biện pháp để đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ đối với hợp đồng chính, nó không phải là điều kiện bắt buộc, dù có các biện pháp này hay không đều không ảnh hưởng đến việc thực hiện các quyền và nghĩa vụ của các bên, bên có nghĩa vụ vẫn phải nghiêm túc thực hiện nghĩa vụ và chịu các biện pháp xử lý về tài sản nếu vi phạm (phong tỏa tài khoản, niêm phong tài sản, bị các cơ quan có thẩm quyền áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời khác để đảm bảo trả nợ, …). Tuy nhiên, để đồng thời đạt được hai mục đích: Phát triển thị trường, khách hàng và bảo đảm an toàn đối với các khoản cho vay, thì việc áp dụng các biện pháp này được xem như công cụ hiệu quả và an toàn đối với các ngân hàng. Hiện nay, mỗi ngân hàng thương mại hầu như đã xây dựng quy định về các biện pháp bảo đảm tiền vay để áp dụng thống nhất trong toàn hệ thống. Tuy nhiên, trên thực tế, ngay cả các “ông lớn” trong lĩnh vực ngân hàng cũng đã gặp không ít khó khăn, vướng mắc liên quan đến việc xử lý, định giá tài sản bảo đảm dẫn đến việc đưa khoản tín dụng của mình lâm vào tình trạng nợ xấu, nợ khó đòi khi những giao dịch bảo đảm không phát huy giá trị theo đúng nghĩa. Hệ thống pháp luật nước ta quy định khá cụ thể về các giao dịch bảo đảm, từ Bộ luật Dân sự 2005 đến các văn bản hướng dẫn của Chính phủ, Bộ, ngành liên quan. Điều này xuất phát từ nhu cầu thực tế nhằm tạo ra một hành lang pháp lý bình ổn cho các bên. Song, điều đó không đồng nghĩa với việc, tất cả các hoạt động cấp tín dụng không có điều kiện bảo đảm là trái luật, vì pháp luật dân sự tôn trọng tối đa sự thỏa thuận và quyền tự định đoạt của các bên, luật quy định về các hình thức bảo đảm nhưng không cấm việc giao kết tín dụng không có bảo đảm. Do vậy, khi xem xét có lựa chọn các biện pháp bảo đảm hay không, các bên cần nghiên cứu đồng thời các quy định của pháp luật và Điều lệ

CÁC BIỆN PHÁP ĐẢM BẢO TRONG BỘ LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM

24

LUẬT HỢP ĐỒNG – LÝ THUYẾT VỀ HỢP ĐỒNG

cũng như quy định quản lý nội bộ của ngân hàng, vì nếu các quy định của Điều lệ không vi phạm vào điều cấm của pháp luật, các bên buộc phải có nghĩa vụ tuân thủ, mà trong trường hợp này, pháp luật không cấm các ngân hàng đề ra các biện pháp bảo đảm tiền vay, vì vậy, nếu quy định nội bộ của ngân hàng yêu cầu bắt buộc phải áp dụng các biện pháp bảo đảm tiền vay, thì cán bộ ngân hàng sẽ vi phạm pháp luật nếu cho vay không có bảo đảm. Tuy nhiên, pháp luật cũng quy định một số trường hợp cụ thể cho vay không cần có bảo đảm, tôi xin đơn cử một số quy định sau: 2.4.3.1 Một số trường hợp cho vay không cần có bảo đảm theo quy định của pháp luật a) Nghị định 41/2010/NĐ-CP ngày 12/4/2010 của Chính phủ: Quy định về chính sách tín dụng phục vụ phát triển nông nghiệp, nông thôn trong đó quy định cụ thể về mức cho vay tối đa trong trường hợp cho vay không có bảo đảm đối với cá nhân, tổ chức:  Tối đa đến 50 triệu đồng đối với đối tượng là các cá nhân, hộ sản xuất nông, lâm, ngư, diêm nghiệp;  Tối đa đến 200 triệu đồng đối với các hộ kinh doanh, sản xuất ngành nghề hoặc làm dịch vụ phục vụ nông nghiệp, nông thôn;  Tối đa đến 500 triệu đồng đối với đối tượng là các hợp tác xã, chủ trang trại.  Tổ chức tín dụng xem xét cho vay tín chấp đối với các đối tượng khách hàng là cá nhân, hộ gia đình trên cơ sở có bảo đảm của các tổ chức chính trị – xã hội ở nông thôn theo quy định hiện hành. Tổ chức chính trị – xã hội phối hợp và được thực hiện toàn bộ hoặc một số khâu của nghiệp vụ tín dụng sau khi đã thỏa thuận với tổ chức tín dụng cho vay. b) Quyết định số 92/2009/QĐ-TTg ngày 8/7/2009 của Thủ tướng Chính phủ: Quy định về tín dụng đối với thương nhân hoạt động thương mại tại vùng khó khăn, theo đó mức cho vay tối đa không có bảo đảm tiền vay được Thủ tướng Chính phủ như sau:  Thương nhân vay vốn đến 30 triệu đồng không phải thực hiện bảo đảm tiền vay.

CÁC BIỆN PHÁP ĐẢM BẢO TRONG BỘ LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM

25

LUẬT HỢP ĐỒNG – LÝ THUYẾT VỀ HỢP ĐỒNG

 Thương nhân vay vốn trên 30 triệu đồng phải thực hiện bảo đảm tiền vay theo quy định của pháp luật về giao dịch bảo đảm và hướng dẫn của Ngân hàng Chính sách xã hội. Các văn bản quy định về mức trần cho vay không cần có bảo đảm nêu trên là một chính sách ưu đãi và hỗ trợ tín dụng của Nhà nước đối với một số đối tượng kinh doanh trong những ngành nghề, lĩnh vực nhà nước khuyến khích phát triển như nông, lâm, ngư nghiệp, vùng sâu, vùng xa hoặc vùng kinh tế khó khăn, quy định này nhằm đảm bảo tối đa quyền lợi của các cá nhân, tổ chức để phát triển sản xuất kinh doanh nếu họ chứng minh được mình thuộc diện ưu đãi vay vốn theo quy định của pháp luật. 2.4.3.2. Các biện pháp bảo đảm tiền vay trong tín dụng ngân hàng Với bản chất là một tổ chức đặc thù có chức năng kinh doanh tiền tệ, ngân hàng thương mại thực hiện hoạt động kinh doanh của mình thông qua các quan hệ tín dụng, từ các quan hệ này, mối quan hệ giữa ngân hàng với các tổ chức, cá nhân được thiết lập và phát triển, gắn ngân hàng gần với các hoạt động sản xuất kinh doanh trong xã hội. Tuy nhiên, nếu không có những thiết chế cơ bản để bảo đảm các khoản tiền đi vay và cho vay hiệu quả, ngân hàng sẽ tự đặt mình trước những rủi ro khó lường đối với một loại hàng hóa vốn dĩ đã chứa đựng rất nhiều rủi ro, đó là “tiền tệ”. Lúc này, những thiết chế cơ bản về các biện pháp bảo đảm trong Bộ luật Dân sự 2005 sẽ được ngân hàng lựa chọn. Nhưng trong số 7 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh, tín chấp thì các biện pháp: cầm cố, thế chấp và bão lãnh được ngân hàng sử dụng nhiều hơn cả. Nghị định 178/1999NĐ-CP ngày 29/12/1999 của Chính phủ về bảo đảm tiền tiền vay của các tổ chức tín dụng cũng tập trung hướng dẫn về 3 biện pháp trên. 2.4.4 Nghĩa vụ thực hiện công việc khác Chuyển giao nghĩa vụ dân sự là trường hợp người có nghĩa vụ không tự mình thực hiện nghĩa vụ đã giao kết mà chuyển giao cho người khác (người thế nghĩa vụ) thực hiện

CÁC BIỆN PHÁP ĐẢM BẢO TRONG BỘ LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM

26

LUẬT HỢP ĐỒNG – LÝ THUYẾT VỀ HỢP ĐỒNG

nghĩa vụ giữa mình với bên mang quyền với điều kiện có sự đồng ý của chủ thể đó. Người có nghĩa vụ đã chuyển giao chấm dứt quan hệ nghĩa vụ với bên mang quyền và không phải chịu trách nhiệm về kết quả thực hiện nghĩa vụ của người thế nghĩa vụ. Cần phân biệt việc “chuyển giao nghĩa vụ dân sự” với việc “thực hiện nghĩa vụ thông qua người thứ ba”. Thông qua bài viết, tác giả phân tích để độc giả hiểu về nghĩa vụ dân sự; những quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015 về chuyển giao nghĩa vụ dân sự về điều kiện; hình thức chuyển giao; chuyển giao nghĩa vụ khi có biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và một số vấn đề cần có hướng dẫn thi hành thống nhất của Bộ luật Dân sự năm 2015. Trong giao lưu dân sự và thương mại, một bên có nghĩa vụ thường phải thực hiện nghĩa vụ của mình cho đến cùng đối với bên có quyền. Tuy nhiên, vì nhiều lý do khác nhau, việc thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ có thể gây ra nhiều khó khăn, vướng mắc, thậm chí gây phiền hà cho các bên liên quan. Để tạo điều kiện thuận lợi cho bên có nghĩa vụ trước bên có quyền, pháp luật quy định cho bên có nghĩa vụ được lựa chọn phương thức thực hiện nghĩa vụ thông qua chính mình hoặc chuyển giao nghĩa vụ đó cho người thứ ba thực hiện. Đây là sự thỏa thuận giữa bên có nghĩa vụ với người thứ ba trên cơ sở có sự đồng ý của bên có quyền, theo đó bên có nghĩa vụ chuyển giao nghĩa vụ dân sự cho người thứ ba được gọi là người thế nghĩa vụ Điều 370 Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định về chuyển giao nghĩa vụ dân sự, như sau: 1. Bên có nghĩa vụ có thể chuyển giao nghĩa vụ dân sự cho người thế nghĩa vụ nếu được bên có quyền đồng ý, trừ trường hợp nghĩa vụ gắn liền với nhân thân của bên có nghĩa vụ hoặc pháp luật có quy định không được chuyển giao nghĩa vụ. 2. Khi được chuyển giao nghĩa vụ thì người thế nghĩa vụ trở thành bên có nghĩa vụ”. Chuyển giao nghĩa vụ dân sự làm chấm dứt quan hệ giữa bên có nghĩa vụ ban đầu với bên có quyền làm phát sinh nghĩa vụ của người nhận chuyển giao với bên có quyền đó.

CÁC BIỆN PHÁP ĐẢM BẢO TRONG BỘ LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM

27

LUẬT HỢP ĐỒNG – LÝ THUYẾT VỀ HỢP ĐỒNG

Tuy nhiên, việc thực hiện nghĩa vụ đó vẫn phải gắn với lợi ích của bên có quyền nên mặc dù được chuyển giao nghĩa vụ cho người thứ ba nhưng phải thỏa mãn các điều kiện sau:  Nghĩa vụ được chuyển giao phải là nghĩa vụ có hiệu lực pháp lý và không thuộc những trường hợp pháp luật không cho phép chuyển giao nghĩa vụ.  Nghĩa vụ dân sự phải là những nghĩa vụ hợp pháp, phát sinh từ các căn cứ theo quy định của pháp luật và có thể thực hiện được trên thực tế. Theo quy định của pháp luật, không được phép chuyển giao nghĩa vụ dân sự trong trường hợp nghĩa vụ “gắn liền với nhân thân của bên có nghĩa vụ” hoặc pháp luật quy định không được chuyển giao (như trường hợp nghĩa vụ đang có tranh chấp). Về nguyên tắc, các quyền nhân thân trong quan hệ pháp luật dân sự không được phép chuyển dịch cho người khác. Tương tự như vậy, khi một bên mang quyền nhân thân gắn liền với tài sản phải tạo ra một nghĩa vụ nhân thân của người khác và nghĩa vụ nhân thân này cũng không được chuyển giao cho người khác. Các trường hợp nghĩa vụ dân sự không được chuyển giao như nghĩa vụ cấp dưỡng (đối với những người có quan hệ huyết thống, có nghĩa vụ nuôi dưỡng, chăm sóc nhau theo quy định của pháp luật) hoặc các bên đã thỏa thuận phải do chính người đó thực hiện (dựa vào đặc điểm nhân thân của người đó có tính quyết định đến khả năng và chất lượng thực hiện công việc). Việc chuyển giao nghĩa vụ dân sự phải có sự đồng ý của bên có quyền, vì suy cho đến cùng, việc chuyển giao nghĩa vụ dân sự làm thay đổi chủ thể thực hiện nghĩa vụ và việc lựa chọn người gánh vác nghĩa vụ thay thế cho người trước đó chính là lựa chọn rủi ro cho người mang quyền. Do vậy, pháp luật quy định bắt buộc phải có sự đồng ý của bên có quyền nhằm loại bỏ rủi ro đó. Điều này cũng tương thích với một số quy định trong Bộ Nguyên tắc UNIDROIT về Hợp đồng thương mại quốc tế năm 2004 (Bộ nguyên tắc UNIDROIT). Điều 9.2.3 Bộ nguyên tắc UNIDROIT (phải có sự đồng ý của người có quyền về việc chuyển giao) ghi nhận: “Việc chuyển giao nghĩa vụ theo thỏa thuận giữa người có nghĩa vụ ban đầu và người có nghĩa vụ mới phải có sự đồng ý của người có

CÁC BIỆN PHÁP ĐẢM BẢO TRONG BỘ LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM

28

LUẬT HỢP ĐỒNG – LÝ THUYẾT VỀ HỢP ĐỒNG

quyền” và việc đồng ý của bên có quyền có thể thỏa thuận trước trong hợp đồng (Điều 9.2.4).

2.5 Xử lý tài sản đảm bảo 2.5.1 Các trường hợp xử lý tài sản bảo đảm Điều 299, Bộ luật dân sự 2015 quy định các trường hợp mà bên nhận bảo đảm có quyền xử lý tài sản bảo đảm. Các trường hợp này bao gồm:  Đến hạn thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.  Bên có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm trước thời hạn do vi phạm nghĩa vụ theo thỏa thuận hoặc theo quy định của luật.  Trường hợp khác do các bên thỏa thuận hoặc luật có quy định. Như vậy, một mặt, điều luật này đưa ra các nguyên tắc mang tính mặc định về quyền xử lý bảo đảm của ngân hàng (nhất là trong trường hợp các bên không có thỏa thuận trong hợp đồng bảo đảm); mặt khác, nó cũng cho phép các bên thỏa thuận trong hợp đồng bảo đảm của mình về các trường hợp xử lý bảo đảm khác, đồng thời ghi nhận các trường hợp xử lý bảo đảm bắt buộc theo quy định tại một văn bản luật cụ thể. Trường hợp xử lý bảo đảm đầu tiên nêu ở trên là trường hợp thông thường khi có vi phạm nghĩa vụ được bảo đảm. Trường hợp thứ hai thường xảy ra khi ngân hàng thu hồi nợ trước hạn theo thỏa thuận trong hợp đồng tín dụng, khi một tài sản được sử dụng để bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ (khoản 3, Điều 296, Bộ luật dân sự 2015) hay trước khi tuyên bố bên có nghĩa vụ phá sản (điểm b, khoản 1, Điều 53, Luật phá sản số 51/2014/QH13 ngày 19 tháng 6 năm 2014).

CÁC BIỆN PHÁP ĐẢM BẢO TRONG BỘ LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM

29

LUẬT HỢP ĐỒNG – LÝ THUYẾT VỀ HỢP ĐỒNG

Một văn bản luật cũng có thể quy định về trường hợp xử lý bảo đảm. Chẳng hạn, theo quy định tại Điều 90, Luật thi hành án dân sự số 26/2008/QH12 ngày 14 tháng 11 năm 2008, được bổ sung, sửa đổi năm 2014 (Luật thi hành dân sự), trường hợp người phải thi hành án không còn tài sản nào khác hoặc có tài sản nhưng không đủ để thi hành án, chấp hành viên có quyền kê biên, xử lý tài sản của người phải thi hành án đang cầm cố, thế chấp nếu giá trị của tài sản đó lớn hơn nghĩa vụ được bảo đảm và chi phí cưỡng chế thi hành án. Ngoài ra, các bên cũng có thể thỏa thuận về một số trường hợp xử lý tài sản bảo đảm khác, như khi bên vay vi phạm một nghĩa vụ nào đó của hợp đồng vay hay bên bảo đảm vi phạm một nghĩa vụ nào đó nêu trong hợp đồng bảo đảm. 2.5.2 Các phương thức xử lý tài sản cầm cố, thế chấp Nguyên tắc chung - Theo quy định tại khoản 1, Điều 303, các bên có thể thỏa thuận một trong các phương thức xử lý tài sản cầm cố, thế chấp sau đây:  Bán đấu giá tài sản;  Bên nhận bảo đảm tự bán tài sản;  Bên nhận bảo đảm nhận chính tài sản để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm  Phương thức khác. Đây là một danh sách mở bởi vì điều luật này cũng quy định khả năng các bên có thể thỏa thuận về các phương thức xử lý tài sản bảo đảm khác, ngoài ba phương thức đã được liệt kê. Chẳng hạn, các bên có thể thỏa thuận về việc đưa tài sản bảo đảm vào khai thác hay cho thuê và số tiền thu được từ việc khai thác hay cho thuê sẽ được sử dụng vào việc thanh toán nghĩa vụ được bảo đảm. Trong trường hợp không có thỏa thuận về phương thức xử lý tài sản bảo đảm thì tài sản sẽ được bán đấu giá (khoản 2, Điều 303).

CÁC BIỆN PHÁP ĐẢM BẢO TRONG BỘ LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM

30

LUẬT HỢP ĐỒNG – LÝ THUYẾT VỀ HỢP ĐỒNG

Cũng cần lưu ý trong một số trường hợp pháp luật có thể ấn định phương thức xử lý tài sản bảo đảm. Chẳng hạn, theo quy định tại khoản 2, Điều 149, Luật nhà ở số 65/2014/QH13 ngày 25 tháng 11 năm 2014, việc xử lý tài sản thế chấp là dự án đầu tư xây dựng nhà ở chỉ có thể được thực hiện thông qua việc chuyển nhượng dự án cho một bên đủ điều kiện làm chủ đầu tư dự án xây dựng nhà ở. Bán đấu giá tài sản - Điều dễ nhận thấy là nhà làm luật đã chính thức công nhận việc bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm có thể thỏa thuận trong hợp đồng bảo đảm về việc bán đấu giá tài sản để xử lý tài sản bảo đảm. Như vậy, phương thức bán đấu giá tài sản có thể được sử dụng để xử lý tài sản bảo đảm trong ba trường hợp chính, đó là: (i) nếu các bên có thỏa thuận sử dụng phương thức xử lý bảo đảm này, (ii) bán tài sản đã kê biên là động sản có giá trị từ 2.000.000 đồng và bất động sản (Điều 101, Luật thi hành án dân sự), (iii) trong trường hợp không có thỏa thuận về phương thức xử lý tài sản bảo đảm (khoản 2, Điều 303, Bộ luật dân sự 2015). Việc bán đấu giá tài sản bảo đảm được thực hiện theo quy định của pháp luật về bản đấu giá tài sản. Hiện nay, khuôn khổ pháp lý về bán đấu giá tài sản được điều chỉnh chủ yếu bởi Nghị định số 17/2010/NĐ-CP ngày 04 tháng 3 năm 2010 về bán đấu giá tài sản và Thông tư số 23/2010/TT-BTP ngày 06 tháng 12 năm 2010 của Bộ Tư pháp. Bên nhận bảo đảm tự bán tài sản - Điều 195, Bộ luật dân sự 2015 quy định “người không phải là chủ sở hữu tài sản chỉ có quyền định đoạt tài sản theo ủy quyền của chủ sở hữu hoặc theo quy định của luật”. Điểm b, khoản 1, Điều 303 đã mở ra một ngoại lệ cho bên nhận bảo đảm là người không phải chủ sở hữu của tài sản bảo đảm - được tự bán tài sản bảo đảm. Như vậy, để ngân hàng được tự mình bán tài sản cầm cố hay thế chấp, chỉ cần các bên có thỏa thuận về phương thức xử lý bảo đảm này, mà không cần có ủy quyền của bên bảo đảm cho ngân hàng vì mục đích này. Đây là một quy định mới và được kỳ vọng sẽ tạo điều kiện thuận lợi hơn cho ngân hàng trong việc xử lý bảo đảm.

CÁC BIỆN PHÁP ĐẢM BẢO TRONG BỘ LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM

31

LUẬT HỢP ĐỒNG – LÝ THUYẾT VỀ HỢP ĐỒNG

Bộ luật dân sự 2015 không đề cập thời điểm mà các bên có thể thỏa thuận về việc ngân hàng tự bán tài sản bảo đảm. Có thể hiểu, các bên có thể thỏa thuận trong hợp đồng bảo đảm hoặc vào thời điểm xử lý tài sản bảo đảm. Nhận chính tài sản bảo đảm để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ - Một trong các phương thức xử lý tài sản cầm cố, thế chấp được quy định tại khoản 1, Điều 303 là “bên nhận bảo đảm nhận chính tài sản để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm”. Không biết vô tình hay hữu ý mà ở đây người làm luật chỉ cho phép các bên thỏa thuận sử dụng phương thức này nếu nghĩa vụ được bảo đảm ở đây chính là nghĩa vụ của bên bảo đảm. Nói cách khác, phương thức xử lý bảo đảm theo thỏa thuận này không áp dụng cho trường hợp một bên thế chấp hay cầm cố tài sản của mình để bảo đảm cho một bên khác vay vốn tại ngân hàng. Trong trường hợp này, các bên cần quy định các phương thức xử lý bảo đảm khác. 2.5.3 Thủ tục xử lý tài sản bảo đảm Thông báo về việc xử lý tài sản bảo đảm - Theo quy định tại Điều 300, trừ trường hợp tài sản bảo đảm có nguy cơ bị hư hỏng, về nguyên tắc “trước khi xử lý tài sản bảo đảm, bên nhận bảo đảm phải thông báo bằng văn bản trong một thời hạn hợp lý về việc xử lý tài sản bảo đảm cho bên bảo đảm và các bên cùng nhận bảo đảm khác”. Vấn đề ở đây là cần phải hiểu “thời hạn hợp lý” là bao nhiêu ngày? Có sự khác biệt khi tài sản bảo đảm là động sản và khi tài sản bảo đảm là bất động sản hay không? Liệu các bên có thể thỏa thuận rõ một thời hạn thông báo trong hợp đồng bảo đảm? Cần lưu ý khái niệm “thời hạn hợp lý” (reasonable time) vốn được lấy từ pháp luật của các nước Anh - Mỹ mà tại đó, hiện nay, nó đang bị chì trích và càng ngày càng ít được sử dụng trong các quy định pháp luật cũng như các hợp đồng tài chính và thương mại. Hơn nữa, khoản 2, Điều 300 quy định “trường hợp bên nhận bảo đảm không thông báo về việc xử lý tài sản bảo đảm [...] mà gây thiệt hại thì phải bồi thường cho bên bảo đảm, các bên cùng nhận bảo đảm khác”. Dù quy định này không nêu rõ liệu nếu

CÁC BIỆN PHÁP ĐẢM BẢO TRONG BỘ LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM

32

LUẬT HỢP ĐỒNG – LÝ THUYẾT VỀ HỢP ĐỒNG

không thực hiện việc thông báo về việc xử lý tài sản bảo đảm thì sẽ có tác động nào đến việc xử lý tài sản bảo đảm nhưng dường như hàm ý rằng, việc không thông báo không ảnh hưởng đến quá trình xử lý bảo đảm và ngân hàng chỉ phải bồi thường thiệt hại nếu như việc không thực hiện việc thông báo này dẫn tới thiệt hại cho các bên liên quan. Giao tài sản bảo đảm để xử lý - Điều 301 quy định “người đang giữ tài sản bảo đảm có nghĩa vụ giao tài sản bảo đảm cho bên nhận bảo đảm để xử lý [...]. Trường hợp người đang giữ tài sản không giao tài sản thì bên nhận bảo đảm có quyền yêu cầu Tòa án giải quyết, trừ trường hợp luật liên quan có quy định khác”. Có thể thấy, không nhất thiết phải quy định về quyền yêu cầu Tòa án can thiệp như trong điều luật này bởi vì đây là một quyền hiển nhiên được pháp luật thừa nhận: chủ thể của một quyền nhất định luôn có thể yêu cầu Tòa án can thiệp để thực hiện quyền đó của mình. Thêm vào đó, điều luật này cũng như khoản 5 Điều 323 (áp dụng đối với trường hợp thế chấp) chỉ nêu quyền của bên nhận bảo đảm được yêu cầu bên bảo đảm hoặc người thứ ba giữ tài sản bảo đảm giao tài sản đó cho mình để xử lý, chứ chưa đề cập đến quyền thu giữ tài sản bảo đảm để xử lý. Các yếu tố này khiến một số người lo ngại việc nhà làm luật chủ định bỏ quyền thu giữ tài sản bảo đảm để xử lý của ngân hàng. Về điểm này cần lưu ý, Điều 307 có nhắc đến “chi phí thu giữ”. Liệu có thể hiểu là điều luật này gián tiếp công nhận quyền thu giữ tài sản bảo đảm để xử lý của bên nhận bảo đảm? Thông thường, bên thứ ba mua tài sản bảo đảm thường chỉ yên tâm mua tài sản (ngay cả khi tài sản bảo đảm được bán đấu giá) khi ngân hàng đang quản lý hay nắm giữ được tài sản bảo đảm. Tương tự, quyền thu giữ cũng phát huy được tác dụng khi bên bảo đảm bỏ trốn hay không hợp tác, khi đó ngân hàng sẽ lập biên bản thu giữ có xác nhận của cơ quan công quyền và sau đó, tiến hành bán đấu giá tài sản. Hơn nữa, khả năng tìm kiếm sự hỗ trợ của các cơ quan công quyền (Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn và cơ quan Công an) trong việc thu giữ tài sản bảo đảm để xử lý cũng không được ghi nhận trong Bộ luật dân sự 2015 trong khi trong thực tế, một số ngân hàng triển khai một cách khá hiệu quả cơ chế này.

CÁC BIỆN PHÁP ĐẢM BẢO TRONG BỘ LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM

33

LUẬT HỢP ĐỒNG – LÝ THUYẾT VỀ HỢP ĐỒNG

Định giá tài sản bảo đảm - Khoản 2, Điều 306 đặt ra yêu cầu “việc định giá tài sản bảo đảm phải bảo đảm khách quan, phù hợp với giá thị trường”. Đây là một yêu cầu phù hợp nhằm tránh việc tài sản bảo đảm được định giá dưới mức giá thị trường (nhất là trong trường hợp bên nhận bảo đảm tự bán tài sản bảo đảm để xử lý); và vì thế, ảnh hưởng đến quyền lợi của bên bảo đảm. Tuy nhiên, nếu đọc Điều 306 thì vẫn chưa rõ liệu yêu cầu này có áp dụng cho trường hợp bên nhận bảo đảm và bên bảo đảm thỏa thuận về giá tài sản bảo đảm hay không, nhất là khi mức giá thỏa thuận rõ ràng thấp hơn mức giá thị trường của tài sản bảo đảm? Hơn nữa, do khoản 3, Điều 306 chỉ nêu chế tài bồi thường thiệt hại áp dụng cho hành vi vi phạm của tổ chức định giá trong quá trình định giá tài sản, nên liệu có thể hiểu tinh thần của Bộ luật dân sự 2015 là yêu cầu định giá phù hợp với giá thị trường chỉ áp dụng cho việc định giá thông qua tổ chức định giá hay không? Thiết nghĩ, cần đi theo hướng này bởi nó tôn trọng sự thỏa thuận của các bên: ngân hàng chỉ phải bồi thường thiệt hại nếu bên bảo đảm chứng minh được việc bị cưỡng ép trong việc xác định giá tài sản bảo đảm. Cách tiếp cận này, cũng phù hợp với tinh thần của điểm c, khoản 3, Điều 104, Bộ luật tố tụng dân sự số 92/2015/QH13 ngày 25 tháng 11 năm 2015; theo đó, Tòa án chỉ can thiệp định giá tài sản trong trường hợp “các bên thỏa thuận với nhau hoặc với tổ chức thẩm định giá tài sản theo mức giá thấp so với giá thị trường nơi có tài sản định giá tại thời điểm định giá nhằm trốn tránh nghĩa vụ với Nhà nước hoặc người thứ ba hoặc có căn cứ cho thấy tổ chức thẩm định giá tài sản đã vi phạm pháp luật khi thẩm định giá”. Có thể thấy, các quy định mới của Bộ luật dân sự 2015 về xử lý tài sản bảo đảm tuy ít nhiều có bước đột phá nhưng còn bộc lộ khá nhiều hạn chế. Đây là một điều thực sự đáng tiếc, nhất là trong bối cảnh ngân hàng còn gặp khá nhiều khó khăn khi xử lý tài sản bảo đảm như hiện nay.

CÁC BIỆN PHÁP ĐẢM BẢO TRONG BỘ LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM

34

LUẬT HỢP ĐỒNG – LÝ THUYẾT VỀ HỢP ĐỒNG

2.6 Phạm vi nghĩa vụ đảm bảo Phạm vi nghĩa vụ được bảo đảm được quy định tại điều 293 Bộ luật Dân sự 2015, theo đó nghĩa vụ có thể được bảo đảm một phần hoặc toàn bộ theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật:  Nếu không có thỏa thuận và pháp luật không quy định phạm vi bảo đảm thì nghĩa vụ coi như được bảo đảm toàn bộ, kể cả nghĩa vụ trả lãi, tiền phạt và bồi thường thiệt hại.  Nghĩa vụ được bảo đảm có thể là nghĩa vụ hiện tại, nghĩa vụ trong tương lai hoặc nghĩa vụ có điều kiện.  Trường hợp bảo đảm nghĩa vụ trong tương lai thì nghĩa vụ được hình thành trong thời hạn bảo đảm là nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.  Trường hợp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong tương lai, các bên có quyền thỏa thuận cụ thể về phạm vi nghĩa vụ được bảo đảm và thời hạn thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác. 

Khi nghĩa vụ trong tương lai được hình thành, các bên không phải xác lập lại biện pháp bảo đảm đối với nghĩa vụ đó.

CÁC BIỆN PHÁP ĐẢM BẢO TRONG BỘ LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM

35

LUẬT HỢP ĐỒNG – LÝ THUYẾT VỀ HỢP ĐỒNG

III. Tài liệu tham khảo 1. https://thegioiluat.vn/bai-viet-hoc-thuat/Tieu-luan-luat-dan-su--Danh-gia-cacquy-dinh-ve-cac-bien-phap-bao-dam-thuc-hien-nghia-vu-dan-su-theo-phap-luat-hienhanh-9423/ 2. http://tcdcpl.moj.gov.vn/qt/tintuc/Pages/thi-hanh-phap-luat.aspx?ItemID=212 3.http://www.annamlaw.vn/hoi_dap/dan_su/articletype/articleview/articleid/34779 /bien-phap-bao-luu-quyen-so-huu-theo-quy-dinh-cua-blds-nam-2015 4.http://www.annamlaw.vn/nghien_cuu/luat_dan_su/articletype/articleview/article id/34516/bien-phap-bao-dam-thuc-hien-nghia-vu-dan-su-theo-quy-dinh-cua-blds-nam2015 5.https://www.mindmeister.com/982021587/c-c-bi-n-ph-p-b-o-m-th-c-hi-n-ngh-av-d-n-s 6. https://www.sbv.gov.vn/webcenter/portal/vi/menu/rm/apph/tcnh 7. https://luathoangphi.vn/nghia-vu-duoc-bao-dam-mot-phan-hay-toan-bo/

CÁC BIỆN PHÁP ĐẢM BẢO TRONG BỘ LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM

36