Incorporación Por Lectura De Testimonio De Testigo Fallecido

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Incorporación por lectura de testimonio de testigo fallecido. No se afectó el derecho de defensa pues el imputado no presenció el testimonio aunque era su derecho. REGISTRO Nro.: 13275

//la Ciudad de Buenos Aires, a los 2 días del mes de octubre del año dos mil ocho, se reúne la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal integrada por el doctor W. Gustavo Mitchell como Presidente y los doctores Guillermo J. Yacobucci y Luis M. García como Vocales, asistidos por la Secretaria, doctora Gabriela García, a los efectos de resolver el recurso interpuesto contra la resolución de fs. 460 -fundamentada a fs. 461/469- de la causa nº 8389 del registro de esta Sala, caratulada: “Amil, Gustavo Alfredo s/ recurso de casación”, representado el Ministerio Público Fiscal por el señor Fiscal General doctor Pedro Narvaiz y la defensa particular por el doctor Román Ramírez. Habiéndose efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó designado para hacerlo en primer término el doctor Guillermo J. Yacobucci y en segundo y tercer lugar los doctores W. Gustavo Mitchell y Luis M. García, respectivamente (fs. 503).

El señor juez doctor Guillermo J. Yacobucci dijo:

I1̊) Que el Tribunal Oral en lo Criminal Nº 10 resolvió condenar a Gustavo Alfredo Amil a la pena de un año y seis meses de prisión en suspenso y costas por considerarlo autor penalmente responsable de los delitos de lesiones leves, lesiones graves y daño, los cuales concurren en forma real entre sí (arts. 29, inc. 3º, 45, 55, 89, 90 y 183 del Código Penal). Contra dicha decisión, la defensa particular de Gustavo Alfredo Amil interpuso recurso de casación e inconstitucionalidad a fs. 471/480, siendo declarada la inconstitucionalidad del art. 459 inc. 2º del C.P.P.N., inadmisible el recurso de inconstitucionalidad del art. 391 inc. 3º y concedido el recurso de casación a fs. 484/487, el que fue mantenido a fs. 494. 2̊) Que al interponer el recurso la defensa lo estimó proceden¬te en virtud de lo establecido en los arts. 456, incs. 1º y 2º, 457, 458, 453 y ccdtes. del C.P.P.N.. En primer lugar, planteó la inconstitucionalidad del art. 459 inc. 2º del C.P.P.N., al considerar que resultaba violatorio de la Convención de Derechos Humanos del Pacto de San José de Costa Rica, al negar el derecho de recurrir a la casación por el monto de la pena que le fuera impuesta a Amil. Asimismo, solicitó se declarase la inconstitucionalidad del art. 391 inc. 3º del C.P.P.N., toda vez que el tribunal de juicio al rechazar su pedido de que no se incorporasen las 1

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declaraciones de Joaquín Albino Devita de fs. 50/51 y 314, desconoció la prevalencia de la Convención de Derechos Humanos del Pacto de San José de Costa Rica en su art. 8, punto 2, f) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 14, punto 3, e), sobre el art. 391 inc. 3º del Código Penal. En este sentido, sostuvo que “las declaraciones de Devita fueron cumplidas en la etapa instructoria, cuando Amil no era parte del proceso y esta defensa técnica no podía ejercer su control” (fs. 472 vta.). Recordó también que el imputado prestó declaración indagatoria el 22 de marzo de 2006 y que ambas declaraciones “reflejan dos versiones antagónicas de lo acontecido el 20 de diciembre de 2004, no obstante lo cual no ordenó el Juez Instructor el careo entre ambos, a lo que estaba obligado... quien tampoco dispuso la inspección ocular de donde dice se desarrollara el hecho” (fs. 473). Sobre este punto, concluyó que “no puede incorporarse por lectura, la prueba en que se sustenta una sentencia condenatoria, al no poderse soslayar el derecho constitucional de defensa del procesado, que prevalece sobre la norma inferior del art. 391, inc. 3º del C.P.C” (fs. 473 vta.).

Agregó que al introducir la declaración de Devita el tribunal de juicio violó las garantías del debido proceso y de la defensa en juicio, incurriendo en un vicio esencial “que torna ineficaz la valoración del testimonio de Devita en la sentencia, introducida por lectura contra la oposición de esta defensa por el TOC 10, que hace nula de nulidad absoluta la misma” (fs. 474 vta.). Por otro lado, se agravió en el sentido que el fallo condenatorio resultaba ser contrario a las reglas de la sana crítica. En efecto, cuestionó la prueba que el tribunal de juicio valoró para arribar a la sentencia condenatoria, específicamente las declaraciones testimoniales y los informes médicos. Al respecto, entendió que la declaración del damnificado, Luis Osvaldo Bravo, quien sostuviere haber sido víctima de la agresión de Amil, resultaba ser contradictoria con lo sostenido por éste, quien afirmare haber sido atacado por Bravo y por Devita. Sobre la declaración de éste último, consideró que el testimonio no era válido, por lo que no correspondía valorarlo tal como lo hiciere el tribunal a quo. Asimismo, objetó que el tribunal de mérito cuestionara el testimonio de Mariela Alejandra Fraga, quien acompañara a Amil a la reunión, sobre la base de que resultaba ser una amiga del imputado y que su declaración era idéntica con la de éste último. En este orden de ideas, la defensa consideró que el testimonio de Marilina Vázquez también estaría afectado por las generales de la ley, al ser una empleada de Luis Osvaldo Bravo, más allá de que su testimonio resultaba ser contradictorio con el de Mariela Noemí Loyola, ya que la primera declaró haber visto lo ocurrido mientras que la segunda no hizo referencia alguna al suceso, siendo que ambas estuvieron presentes en el mismo lugar al momento del hecho. Más aún, sostiene la defensa que al no existir en la causa una inspección ocular del lugar, el testimonio de Vázquez carecería de prueba que lo avale. Con respecto a los informes médicos de las lesiones de Bravo y de Devita, afirmó que resultaban ser neutros, ya que sólo describían las lesiones pero no cómo se habían producido, por lo que consideró, que “por lo menos existe una duda razonable en tal sentido” (fs. 477 vta.). 2

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Continuó la defensa cuestionando que el tribunal de juicio se basó en el testimonio de Bravo, respecto al hecho de que fue Amil quien tomó el perchero, sosteniendo que “es evidente que el Dr. Becerra partió de un preconcepto subjetivo, que no corresponde con la prueba objetiva ni con las reglas de la sana crítica” (fs. 478 vta.). Respecto a la calificación de los ilícitos, consideró que “las lesiones a las que alude el Dr. Becerra no prueban por si mismo el ‘dolo’ que requieren las figuras de los arts. 89 y 90 del C.P. y menos aún la exigida por el art. 184 del C.P.”. Sostuvo que tampoco “ha probado el dolo directo no ha demostrado, salvo por su apreciación personal, que haya mediado dolo eventual por parte de Amil, quien en todo momento negó haber tenido los propósitos que se le enrostran” (fs. 479). Por último, respecto al daño causado a la pared, sostiene la absolución de su defendido toda vez que no se ha probado desde cuándo faltaba el soporte metálico del perchero de madera, ni tampoco por qué el asiento de la silla estaba suelto ni cuál era el origen de la rayadura en la pared. Por todo lo expuesto, consideró que “subsidiariamente y en el hipotético caso de que V.E. sostenga la sentencia que recurro, entiendo que la pena impuesta debe ser reducida al mínimo legal de un año de prisión en suspenso” (fs. 479 vta.). 3°) Que a fs. 503 se dejó debida constancia de haberse superado la etapa prevista en el art. 468 del C.P.P.N..

IILlegadas las actuaciones a este Tribunal estimo que el recurso de casación interpuesto con invocación de lo normado en el art. 456, inc. 2º del C.P.P.N. es formalmente admisible toda vez que del estudio de la cuestión sometida a inspección jurisdiccional surge que el recurrente fundó parte de sus agravios en la errónea aplicación de la ley procesal y los restantes remiten al examen establecido por la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente de Fallos 328:3399 que exige la revisión de todo lo que sea susceptible de revisar dentro del fallo, sin que esto implique una consideración global de oficio de la sentencia. Por lo demás, el pronunciamiento mencionado es recurrible en virtud de lo dispuesto por el art. 457 del citado Código.

IIIEl tribunal de juicio tuvo por probado que “el 20 de diciembre de 2004, aproximadamente a las 12 hs., Gustavo Alfredo Amil que se encontraba reunido en las oficinas ubicadas en el departamento ‘803’ del 2do. Piso de Uruguay 385 con Luis Osvaldo Bravo y Joaquín Albino Devita, los agredió físicamente y les produjo daños en su salud. Es así como, como consecuencia de las tratativas en que se encontraban, se ofuscó y, a pesar de que Bravo intentó calmarlo, le aplicó distintos golpes de puño y patadas en su cuerpo que le provocaron tumefacción dolorosa muscular izquierda, equimosis palpebral superior izquierda, excoriación en cuero cabelludo de región frontal derecha, excoriación auricular derecha y excoriación en muñeca derecha, las que curaron en un período de entre siete y diez días. 3

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Asimismo el encausado tomó un perchero de metal con el que golpeó fuertemente a Devita quien, como consecuencia de ello y su posterior caída, sufrió fractura de platillo tibial. También en el transcurso del episodio, Amil dañó, además del perchero que utilizó para golpear a los nombrado(s), el asiento de una de las sillas y provocó rayaduras en una de las paredes” (fs. 464 vta.). Para arribar a dicho decisorio, se valoraron los siguientes medios probatorios: los testimonios brindados durante la audiencia del juicio oral por Luis Osvaldo Bravo, Marilina Vázquez y Alfredo Eduardo Granado; el testimonio incorporado por lectura de Joaquín Albino Devita de fs. 50/51 y 314; el informe médico legal de Luis Osvaldo Bravo de fs. 9 y 307; la fotocopia de la historia clínica de Joaquín Albino Devita de la Fundación Favaloro de fs. 52 a 298, del Hospital Italiano de fs. 311 a 313 y el informe médico forense de fs. 317, como así también de las fotografías obrantes a fs. 13 y 14.

IVEn primer lugar, el recurrente se agravia de la incorporación por lectura, con oposición de esa parte, del testimonio de Joaquín Albino Devita -fs. 50/51 y 314-, fallecido durante el trámite del proceso, por impedirle ejercer el control y confronte durante la audiencia de debate. Así entendió que “la imposibilidad de ese control...no se puede subsanar como lo hiciera el TOC 10 introduciendo la declaración de Devita, con cita del art. 391, inc. 3 del C.P.C.. Al hacerlo...ha violado las garantías del debido proceso y de la defensa en juicio, incurriendo en un vicio esencial del procedimiento que debe ser declarado por la Cámara de Casación...Vicio esencial que torna ineficaz la valoración del testimonio de Devita en la sentencia...que hace nula de nulidad absoluta la misma....” En la consideración de la defensa “Este testimonio ha sido usado por el TOC 10 para arribar a su sentencia condenatoria que, como se demostrara, de haberse suprimido mentalmente hubiera llevado a una conclusión distinta a la del fallo...”. Para disponer la incorporación por lectura, el tribunal de juicio tuvo por fundamento legal las disposiciones del art. 391 del C.P.P.N., señalando “...que expresamente prevé el supuesto en trato y sin perjuicio de aclarar que la defensa pudo ejercer efectivamente su derecho de control sobre la declaración testimonial del testigo...” (Cfr. Acta de juicio de fs. 455). La bilateralidad y el contradictorio que regulan el enjuiciamiento penal exigen que el tribunal dicte sentencia “...valorando las pruebas recibidas y los actos del debate conforme a las reglas de la sana crítica...” (Art. 398 del C.P.P.N.), atendiendo a la regulación de las mismas que establece el procedimiento. En el caso de los testimonios, el art. 391 del código adjetivo dispone expresamente como principio que “Las declaraciones testimoniales no podrán ser suplidas, bajo pena de nulidad, por la lectura de las recibidas durante la instrucción...”, circunscribiendo las excepciones a los supuestos que allí mismo fija de manera taxativa. En lo que aquí interesa, indica que “...salvo en los siguientes casos y siempre que se hayan observado las formalidades de la instrucción: ... 3) Cuando el testigo hubiere fallecido, estuviere ausente del país, se ignorare su residencia o se hallare inhabilitado por cualquier causa para declarar...” . El fallecimiento de Joaquín Devita no ha sido puesto en tela de juicio, resultando esto el fundamento de que el tribunal aceptara el pedido de incorporación por lectura formulado por el Fiscal General, a pesar de la oposición de la defensa. 4

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Si bien la previa conformidad de las partes para esa solución es un supuesto específico dentro de las excepciones previstas en la norma (así, el inc. 1), lo cierto es que no resulta una condición de procedencia en el caso del inc. 3 del art. 391 del C.P.P.N.. De acuerdo al art. 166 del código adjetivo, “ Los actos procesales serán nulos solo cuando no se hayan observado las disposiciones expresamente prescriptas bajo pena de nulidad” y como ha quedado en evidencia, la incorporación cuestionada responde a los cánones de excepción previstos por el legislador en la norma específica. Tampoco se aprecia que pueda resultar operativa la regla general del inc. 3 del art. 167 del C.P.P.N., en cuanto prevé la nulidad para los supuestos donde no se ha respetado la intervención , asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que la ley establece”, pues el art. 391 ha regulado la cuestión y el art. 245 del mismo cuerpo legal no exige como condición de validez, la presencia de las partes en la declaración ante la instrucción, salvo el derecho de la defensa en lo que aquí interesa, de asistir a “...las declaraciones de los testigos que por su enfermedad u otro impedimento sea presumible que no podrán concurrir al debate”. Sobre esta última circunstancia, sin embargo, la propia defensa ha reconocido irrealizable su presencia en aquella oportunidad por no haberse llamado aún a indagatoria al procesado Amil ni haber asumido el cargo su letrado. Para el momento del debate, Devita había fallecido y su comparecencia era imposible. En consecuencia, en términos legales no se observan vicios que determinen la nulidad del procedimiento de incorporación del testimonio de Joaquín Devita como pretende la defensa, ya que se ha cumplido con las exigencias que regulan expresamente el caso. De todos modos, cabe advertir que sólo la declaración de fs. 314 cumple con las “formalidades de la instrucción” exigidas para los testimonios, pues la presentación de fs. 54 y siguientes no responde a esa naturaleza, sin perjuicio de oficiar como escrito de denuncia complementaria a la que concretara Luis Bravo en sede policial. Una cuestión diferente es si esa incorporación ha afectado la observancia de la defensa en juicio y el debido proceso, en tanto reclaman que el imputado pueda ejercer de manera eficaz su derecho a presentar e interrogar a los testigos. El art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establece el derecho del acusado en plena igualdad a la garantía de “interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones de los testigos de cargo”. En sentido similar, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, establece “el derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre la cuestión” (art. 8, 2, f). La CIDH ha sostenido en el caso “Castillo Petruzzi c. Perú” (sentencia del 30 de mayo de 1999) que es una prerrogativa del acusado examinar a los testigos a favor y en contra, bajo las mismas condiciones, para poder ejercer su defensa. En el caso de autos, la defensa ejerció esos derechos en tanto reclamó y se le concedió la citación de testigos propuestos por esa parte, los que concurrieron al debate y fueron interrogados en situación de igualdad con el acusador. También, por propia decisión o estrategia de defensa, desistió de otros testigos, como son los casos de Plotz y Loyola -ver acta de debate-. Por lo demás, interrogó y confrontó con testigos que finalmente fueron tenidos en cuenta por el tribunal como incriminatorios y además solicitó y obtuvo un careo del imputado con uno de los testigos de cargo.

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En cuanto a los informes y relevamientos médicos y periciales admitió su incorporación por lectura sin reclamar la comparecencia de los profesionales que los realizaron. La no concreción de una inspección ocular no ha demostrado que le privara de ningún elemento de prueba relevante para los intereses de la defensa, ya que en punto a la credibilidad de los dichos de la testigo Vázquez, ésta ha expuesto en detalle durante el debate, conforme surge del acta de la audiencia, con clara posibilidad de interrogatorio por las partes -fs. 457 vta. /458-. La defensa no ha podido interrogar al testigo Devita pues este no estaba presente en la audiencia por haber fallecido. De manera que esa circunstancia habilita legalmente su incorporación por lectura sin perjuicio del valor que deba otorgarle el tribunal al momento de fundar la sentencia. Es aquí donde entra en juego la eficacia concreta de la garantía otorgada al imputado, pues la incorporación per se no pone en trance el derecho a que su presunción de inocencia se mantenga incólume en la medida que no se obtengan pruebas suficientes de la acusación, dentro del debido proceso (art. 18 de la C.N.). En ese sentido debe recordarse que el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, a través de la Observación General n°32 de agosto del 2007, ha señalado, interpretando el apartado e) del párrafo 3 del art. 14 de Pacto de Derecho Civiles y Políticos, que “...como aplicación del principio de igualdad de medios, ésta garantía es importante para asegurar una defensa efectiva por los acusados y sus abogados y, en consecuencia, garantiza a los acusados las mismas facultades jurídicas para obligar a comparecer e interrogarlos y contrainterrogarlos que las que tiene la acusación. Sin embargo, no otorga un derecho ilimitado a obtener la comparecencia de cualquier testigo que soliciten los acusados o sus abogados, sino sólo el derecho a que se admita a testigos pertinentes para la defensa, y a tener la oportunidad de interrogar a los testigos de cargo e impugnar sus declaraciones en alguna etapa del proceso. Dentro de estas limitaciones y con sujeción a las limitaciones impuestas al uso de declaraciones, confesiones u otras pruebas obtenidas en contravención del artículo 7, corresponde en primer lugar a los poderes legislativos nacionales de los Estados Partes determinar la admisibilidad de las pruebas y la forma en que ha de ser evaluadas por los tribunales” (OG. N°32, párrafo 39). Esto exige el control sobre los fundamentos que el a quo ha tenido en cuenta para sostener la existencia de los hechos de la acusación y la responsabilidad de Amil en su desarrollo. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha recordado recientemente (Cfr. B.1147.XL, “Benitez, Aníbal Leonel s/lesiones graves -causa n°1524-) que es violatoria de esa garantía la utilización de una “base probatoria” sobre la cual no se “...haya tenido siquiera la posibilidad de controlar dicha prueba”. Por eso ha señalado que “...lo decisivo no es la legitimidad del procedimiento de incorporación por lectura, el cual, bajo ciertas condiciones, bien puede resultar admisible, sino que lo que se debe garantizar es que al utilizar tales declaraciones como prueba se respete el derecho de la defensa del acusado”, (el resaltado me pertenece) remitiendo en esa aseveración al caso “Unterpertinger vs. Austria”, serie A, n°110, sentencia del 24 de noviembre de 1986, párr. 31, del TEDH. En esa misma línea estableció, con cita del caso “Säidi vs. Francia”, Serie A, n°261-C, sentencia del 20 de septiembre de 1993, párr. 41, del TEDH, que el derecho de examinación exige que el imputado haya tenido “una oportunidad adecuada y apropiada para desafiar y cuestionar a un testigo o cualquiera que hubiera hecho declaraciones en su contra”. Si bien no observo que la defensa haya podido de manera directa y contemporánea “...ejercer efectivamente su derecho de control sobre la declaración testimonial...” de Devita, como sin embargo se indica en el acta de debate -fs. 455-, lo cierto es que más allá de no haber solicitado medida alguna sobre el particular en la instrucción, una vez prestada indagatoria 6

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Amil y asumido su asistencia letrada, si ha podido poner en crisis efectivamente durante el juicio la versión de aquel, a través de otros testigos y el careo llevado a cabo entre el imputado y el testigo Bravo. Por lo demás, la declaración de Devita no ha sido el fundamento dirimente de la imputación de responsabilidad dirigida contra Gustavo Alfredo Amil. Contrariamente a lo sostenido por el recurrente, la condena a la que arriba el tribunal a quo se funda en elementos de juicio diversos, de naturaleza testimonial, pericial, documental e indiciaria que no guardan relación directa o necesaria con el testimonio incorporado. La propia presentación del recurrente deja en evidencia que no le ha sido suficiente atacar la legitimidad de la lectura en el debate de los dichos de Devita para poner en trance la fundamentación de la condena, pues ha debido integrar a los agravios todas las demás pruebas mencionadas por el a quo para arribar a la responsabilidad de Amil. Así basta con atender a los testimonios de Luis Osvaldo Bravo, Marilina Vázquez, los informes médicos forenses, las fotocopias de la historia clínica de Devita, el careo entre Amil y Bravo, las fotografías exhibidas durante la audiencia que han sido valoradas por el a quo. Por otro lado, la defensa no ha cumplido con su afirmación de que demostraría que de suprimirse mentalmente tal testimonio “...hubiera llevado a una conclusión distinta”, ni los elementos de juicio de variada naturaleza a los que se atendió en el fallo permiten concluir de esa forma. Así, en el voto del juez que lidera el acuerdo se indicó que el testigo Bravo sostuvo en el debate que entonces Amil “...le pega o empuja contra la pared a Devita quien cae al piso, para tomar un perchero de madera con ganchos y pegarle en la pierna de aquél...”, refiriéndose a la víctima, “...impactando luego tal elemento contra la pared” -fs. 464 vta.-. A su vez se citó la versión brindada en la audiencia por Marilina Vázquez en punto a que Amil empujo a Devita “...quien cayó en un rincón en el que había un perchero. Asegura haber apreciado entonces que Amil pegaba “palazo” con el perchero a Bravo y “en general”...” incluyendo a Devita -fs. 465 vta.-. En la argumentación siguiente, al tribunal indica las referencias periciales -médicassobre Devita que vincula en términos causales y de imputación de resultado con la agresión que los testigos describieron de parte de Amil. Para eso, además, se hizo cargo de criticar la versión del imputado en confronte con los elementos de cargo. En conclusión, el testimonio incorporado por lectura por el fallecimiento de la víctima no ha sido prueba dirimente para que el tribunal definiera la condena del procesado, sino que ha sido integrado en la argumentación como un aspecto más dentro de un cuadro probatorio complejo, de variada naturaleza y congruente según el razonamiento del a quo en la determinación del injusto y la culpabilidad de Amil. Todas esas pruebas han sido controladas y confrontadas por el imputado y su defensa dentro de la audiencia oral y pública, donde los testigos fueron interrogados, uno de ellos incluso careado con el imputado -refiriéndose en su confronte al hecho que damnificó a Devita- y además, Amil dio su versión de los sucesos. Igual control se efectuó sobre la prueba pericial y documental cuya incorporación por lectura fue admitida por las partes y otro tanto ocurrió con las fotografías exhibidas en la audiencia. En definitiva, el imputado ha podido ejercer dentro del juicio un control efectivo y concreto de las pruebas que el tribunal ha tomado en cuenta para sostener su responsabilidad. No se observa entonces ni la defensa ha logrado demostrar afectación a la defensa en juicio y el debido proceso garantizados constitucionalmente al procesado.

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El segundo orden de agravios del recurrente se relaciona con la supuesta arbitrariedad en que habría incurrido el tribunal al valorar la prueba que justamente, ha concurrido a sostener la condena de Amil. Así, el recurrente sostuvo que el fallo en cuestión poseía una afirmación aparente, atacando la idoneidad de los distintos elementos de juicio y la forma de valoración desenvuelta por el tribunal. En este punto el control que ha de realizarse será de aquellas pruebas que puedan ser revisadas sin el requisito de la inmediatez y percepción directa y también del modo en que se ha desarrollado la argumentación de la sentencia. No advierto en esa consideración que el a quo haya incurrido en falta de logicidad o inconsistencias en sus argumentaciones, tampoco se ha apartado de las disposiciones legales y la sana critica al momento de ponderar los dichos de los testigos y la prueba pericial, documental y fotográfica. Cierto que cabe advertir que la sentencia menciona el testimonio de Mariela Noemí Loyola, como también lo cita en su recurso la defensa cuando, según consta en el acta de debate -fs. 457-, con el acuerdo del recurrente se tuvo por desistida dicha declaración. De manera que esa consideración debe quedar excluida de la fundamentación de la sentencia. Sin embargo, esa circunstancia no afecta el hilo argumentativo ni su conclusión, pues los dichos de Loyola a los que remite el a quo no reconstruyen lo sucedido durante el hecho. En tal sentido, el recurrente no ha podido demostrar inconsecuencias o incoherencias en los razonamientos de la sentencia , sino su contradicción con lo alegado por el acusado. En este punto, el tribunal ha dado razones atendibles, fundadas en elementos de juicio que cita en el fallo, que le han permitido desacreditar las manifestaciones exculpatorias de Amil y su defensa. En el sistema de valoración de la prueba adoptado por nuestro ordenamiento legal no hay tasación abstracta de los elementos de juicio sobre los que debe fundar sus conclusiones los magistrados. El art. 206 del C.P.P.N., establece que “no regirán en la instrucción las limitaciones establecidas por las leyes civiles respecto de la prueba, con excepción de las relativas al estado civil de las personas”. Por eso se ha dicho que la sana crítica racional “...establece la más plena libertad de convencimiento de los jueces, pero exige... que las conclusiones a que se llegue sean el fruto racional de las pruebas en que se las apoye...si bien el juez, en este sistema, no tiene reglas que limiten sus posibilidades de convencerse, y goza de las más amplias facultades al respecto, su libertad tiene un límite infranqueable: el respeto a las normas que gobiernan la corrección del pensamiento humano...”, que impone por eso mismo “...la necesidad de motivar las resoluciones, o sea, la obligación impuesta a los jueces de proporcionar las razones de su convencimiento, demostrando el nexo racional entre las afirmaciones o negaciones a que llegó y los elementos de prueba utilizados para alcanzarlas” (confr. Cafferata Nores, “La prueba en el proceso penal”, 2da. ed. Ed. Depalma, Buenos Aires, 1994). De acuerdo a lo dicho y siguiendo la línea impuesta por la doctrina del fallo “Casal, Matías Eugenio” es menester atender a la supuesta arbitrariedad en la valoración de la prueba, que forma parte de los agravios de la defensa. En relación a las contradicciones entre las declaraciones de Luis Osvaldo Bravo y Gustavo Alfredo Amil, hecho que quedó evidenciado a través del careo realizado durante el debate oral, es preciso sostener que más allá de las distintas versiones prestadas por los 8

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nombrados, incluido Devita -cuya declaración resulta coincidente con la de Bravo-, la versión de cargo encontró sustento en el resto del material probatorio incorporado y valorado por el a quo al momento de dictar sentencia condenatoria. Sobre todo se atendió a las manifestaciones de la testigo Vázquez, los distintos informes médicos agregados a la causa y las fotografías obrantes a fs. 13 y 14. En consecuencia, las pruebas son múltiples en sí mismas y tienen una fuente de producción diferenciada. Se observa en el análisis del fallo que los testimonios han sido integrados a través de un confronte critico, no se han fragmentado las pruebas, ni analizado las mismas de manera aislada, sino que se las ha correlacionado entre sí de manera armónica, lo que pone la sentencia a resguardo de la atribución de arbitrariedad pretendida por el recurrente (Fallos: 303:640). Por eso cabe descartar el cuestionamiento de la defensa acerca de la neutralidad de los informes médicos, pues basta remitirse, en lo que respecta a Devita, al informe de la Fundación Favaloro que, a fs. 57 y 59 vta. refleja “...politraumatismo secundario... con traumatismo toraco abdominal cerrado y traumatismo de miembro inferior derecho con fractura de epífisis de tibia con posible compromiso de platillo tibial”. Similar diagnóstico se extrae del informe médico del Hospital Italiano de fs. 311.

En lo que respecta a Bravo el informe médico de fs. 9 refleja “tumefacción dolora malar izquierda y equimosis palpebral superior izquierda, excoriación en cuero cabelludo de región frontal derecha, excoriación auricular izquierda, equimosis brazo derecho, excoriación muñeca derecha producto de roce o golpe o choque con o contra superficies u objetos duros...”. A través de esos informes, es posible vincular en términos de causalidad el comportamiento de Amil con las lesiones padecidas por las víctimas. La supuesta “neutralidad” a la que se refiere la defensa como crítica a esas menciones médicas es fruto de una confusión de planos por el recurrente. En el orden de la causalidad no hay una ponderación normativa sino un nexo de naturaleza empírica entre aspectos secuenciales. La relación jurídica la establece el juez a través de los criterios o reglas de imputación que conectan -normativamente- los riesgos jurídicamente inaceptables exteriorizados por el acusado con los resultados constatados. En el caso de autos, el a quo ha dado motivos suficientes para vincular el comportamiento de Amil con las lesiones padecidas por Bravo y Devita así como con los daños sufridos en la oficina y el perchero. En esto ha recurrido a los testimonios de Vázquez, de las propias víctimas y la secuencia de los hechos, valorados con criterios de experiencia, naturalidad, normalidad y sentido común que ha dejado explicitados y no han podido ser desmentidos por el recurrente -movimientos, reacciones, espacio, contexturas físicas, ubicación de los resultados lesivos, posición de los testigos etc.-. En la misma sentencia se descartó que el resultado lesivo y su gravedad hubieran sido ajenos al vínculo de imputación creado por el riesgo producido por Amil. En ese orden se descartó fundadamente que la enfermedad padecida por Devita determinara la concreción del resultado lesivo. Así, se dejó en evidencia dentro de los argumentos utilizados, que fue el riesgo creado por el ataque de Amil el que se concretó en la grave lesión padecida por la víctima. Incluso, se hizo referencia a que el imputado conocía los problemas de salud de ésta, como forma de neutralizar cualquier referencia a la especial configuración del sujeto pasivo de la 9

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lesión, que tuviera entidad suficiente para modificar normativamente la imputación del resultado. En ese aspecto, los cuestionamientos de la defensa a la valoración del tribunal de juicio sobre los dichos de la testigo Marilina Vázquez, no pueden ser de recibo. El recurrente no ha podido desmentir que la mujer se encontraba, vidrio de por medio, en el lugar donde estaban reunidos Bravo, Devita y Amil al momento de ocurrir el hecho. De manera que su posición le permitía observar lo sucedido de manera idónea para afirmar lo que ha sido tomado en cuenta por el a quo como elementos de cargo contra el imputado. Se trata pues de percepciones que reprodujo en la audiencia, no de meras opiniones o deducciones, pues incluso las inferencias o apreciaciones aparecen conectadas con hechos históricamente situados en su desenvolvimiento causal, que permiten sobre esa misma base fáctica que el juzgador se haga cargo de las conclusiones. Estas, por otra parte, son congruentes con los movimientos que vio de parte de Amil. El convencimiento de la testigo ha sido el convencimiento que a través de reglas de experiencia también adquirió el juzgador sobre lo acontecido. La defensa tampoco ha podido demostrar condicionamiento alguno de la declarante y por cierto, sus vínculos con las víctimas no le han permitido al recurrente indicar alguna circunstancia concreta que desmerezca su versión. Si bien una declaración oral manifiesta un aspecto interno, una actividad psíquica o incluso emocional, la ponderación que cabe hacer de esto se basa en datos objetivos y en la consistencia de la expresión comunicacional. En ninguno de los dos aspectos se observan -dentro de lo controlable en esta instancia- elementos que desmerezcan la idoneidad probatoria de la versión brindada por Vázquez. En ese orden, Marilina Vázquez es una persona diferente a las víctimas, ha observado de manera directa y contemporánea la ejecución de los hechos que son objeto de la sentencia y su versión resulta útil para el esclarecimiento de estos -art. 239 del C.P.P.N.-. De allí que una vez señalada, tenga la obligación de declarar que impone el art. 240 del mismo código, pues no es alcanzada por ninguna de la excepciones que regulan la cuestión -arts. 242, 243 y 244 siempre del mismo cuerpo legal-. En lo que hace al contenido de sus dichos, rige el art. 241 que faculta al juez a valorar el testimonio con los criterios de la sana critica ya apuntada y en esto, el a quo se ha remitido a lo que la mujer dice haber percibido de manera directa y clara; ubicando a Amil como agresor físico de las víctimas y quien produjo los daños a los que alude la sentencia. Justamente, en términos de imputación objetiva, los resultados aparecen congruentes con la violencia y fuerza empleada por el imputado de acuerdo a ese testimonio. Por eso, contrariamente a lo sostenido por la defensa, no carece de lógica la distinción en cuanto a la eficacia probatoria que el a quo le ha otorgado a los dichos de Vázquez respecto de los de Mariela Alejandra Fraga. En principio, quien ha presenciado de manera directa lo acontecido tiene una expectativa de eficacia demostrativa que el testigo de oídas o indirecto -de auditione o de auditu auditus-. Sobre todo cuando este se refiere a la credibilidad que le ha supuesto el relato de un tercero implicado en el suceso -Amil-. Antiguamente se distinguía entre testigo de veritate facti que eran aquellos que declaraban sobre la verdad o realidad de los hechos y testigos de sua credulitate, a quienes se identificaba por que declaraban no sobre lo que habían visto sino sobre lo que creían. Por eso se decía que testis de credulitate non probat (Farinacio, Quaestione, LXVIII, n°62, LXIX, n°4 y 146 y el análisis del tema en “De las pruebas penales”, Tomo II, Eugenio Florian, traducción española. Bogota, 1976). Si bien estas reglas ya ofrecían entonces varias excepciones y puede ser atacada con mayor razón en el sistema actual de ponderación de la 10

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prueba, lo cierto es que la defensa no ha dado razones para invertir la eficacia demostrativa que el tribunal de juicio le ha otorgado a los testimonios de Vázquez y Fraga, que presentan objetivamente en el caso concreto, distinta naturaleza y aptitud probatoria conforme criterios de experiencia y sana critica. En la sentencia, por lo demás, no se advierten aspectos que pudieran justificar una modificación en la valoración asumida por el a quo. En efecto, en las constancias del juicio, la versión de Fraga deriva enteramente de lo que le habría comentado el imputado Amil, quien tras ocurrir el hecho investigado, regresó al auto donde la nombrada lo habría estado esperando. Por ende, el testimonio de la mujer es dependiente de la eficacia misma que tenga la versión del acusado que, tal como ha quedado dicho, fue refutada suficientemente en la sentencia con otros elementos de prueba. Finalmente, en cuanto a las pruebas asumidas por el tribunal para tener por demostrado el dolo requerido por los tipos penales imputados, la defensa no ha logrado señalar en que consiste la falta de fundamentación de la sentencia. Los testimonios a los que antes se aludió fueron ponderados por el a quo como idóneos para mostrar que Amil golpeó y empujó a las víctimas, tomó el perchero y además de lesionarlas, afectó el ámbito de la oficina, sin perjuicio de romper el propio instrumento. Con esto entendió debidamente acreditado el accionar doloso de Amil al momento de lesionar a Bravo y a Devita, así como también para con los daños causados a las instalaciones. De hecho no es arbitrario entender que quien ataca a otro con un instrumento lesivo, golpeándolo y además en uno de los casos lo derriba, se comporta con dolo de lesión, cuya intensidad esta suficientemente vinculada con la gravedad del resultado, conforme el objeto utilizado y las partes afectadas por el golpe. En todo esto, los argumentos de la sentencia han sido puntuales con las referencias de los testigos para demostrar los términos de la imputación subjetiva. Por lo demás, en la argumentación que no ha podido desacreditar el recurrente, Amil avanzó sabiendo que utilizaba un instrumento con aptitud lesiva, lo dirigió con violencia sobre aspectos especialmente vulnerables de las víctimas y golpeo partes de la oficina que sabia dañables con el impacto. Esto implica un actuar doloso. Así, el tribunal de juicio afirmó que “acreditadas las roturas ocasionadas, la adecuación típica se sustenta además en la evidente intención de Amil, al romper primero el perchero y golpearlo luego contra la pared y otros objetos, de producir la destrucción de cosas muebles ubicadas en la oficina en la que tuvo lugar su agresiva actitud” (fs. 468). Acerca del dolo en las lesiones sufridas por Devita, el tribunal de juicio sostuvo que “Ninguna constancia permite siquiera inferir que a la enfermedad que sufriera desde antes Devita pudiera atribuirse que la consecuencia fuera la fractura... la existencia de dolo de lesionar de parte de Amil no admite discusión alguna sobre todo si se considera la edad de aquél. Por lo demás, Amil no afirma haber desconocido la enfermedad que sufría Devita por lo que, con más razón, no podía ignorar que el empujón y el posterior ataque con el perchero deberían por cierto ocasionar consecuencias de mayor gravedad que en otros supuestos” (fs. 468). De lo dicho se desprende que, el tribunal de mérito, luego de valorar las circunstancias subjetivas y objetivas, arribó fundadamente a la conclusión de la existencia de dolo en la conducta de Amil. La ponderación de la pena impuesta en la sentencia, por otra parte, aparece adecuadamente fundamentada en los arts. 40 y 41 del Código Penal.

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En virtud de lo expuesto, propicio rechazar el recurso de casación interpuesto por la defensa particular de Gustavo Alfredo Amil a fs. 471/480, y en consecuencia, confirmar la resolución obrante a fs. 460 -fundamentada a fs. 461/469-, con costas. Tal es mi voto.

El señor juez doctor W. Gustavo Mitchell dijo: Que adhiere al voto precedente y emite el suyo en igual sentido.

El señor juez doctor Luis M. García dijo:

IComparto con el juez que ha votado en primer lugar que el recurso de la defensa es formalmente admisible, en cuanto ha sido dirigido por quien se considera agraviado de la sentencia condenatoria. Los agravios planteados en el recurso están suficientemente expuestos en ese voto, por lo que allí me remito.

IIConcuerdo en que, en primer lugar, debe darse tratamiento al agravio presentado por la defensa, en cuanto durante el debate el tribunal de juicio ordenó -a pesar de su oposición- la lectura de la presentación de fs. 50 y del acta de declaración testifical de Joaquín Albino Devita, obrante a fs. 314, en razón de que éste había fallecido, declaración ésta última que fue valorada por el a quo en la deliberación y tomada en cuenta para formarse su convicción, como lo reflejan los fundamentos de la sentencia. El art. 391, inc. 3, C.P.P.N. permite la incorporación por lectura de las declaraciones testificales recibidas en la instrucción, entre otros supuestos, cuando el testigo hubiere fallecido. No se trata aquí de determinar si el procedimiento de incorporación de las actas fue regularmente realizado conforme la ley que rige al caso sino, antes bien, de examinar si en las circunstancias de este proceso la incorporación por lectura ha afectado el ejercicio de los poderes de defensa. A este respecto, el recurrente invoca los arts. 8.2, letra f, de la Convención Americana de Derechos Humanos, en cuanto comprende entre los derechos de toda persona imputada de un delito el “derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos”; ha invocado también el art. 14.3, letra e, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en cuanto reconoce a todo acusado de un delito el derecho “a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo”. 12

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Las disposiciones citadas son pertinentes para la solución del caso, en tanto están comprendidas entre las garantías mínimas del proceso equitativo en cuanto respecta a todo inculpado o acusado de un delito. La Corte Suprema se ha ocupado del alcance de esas disposiciones en el caso de Fallos 329:5556 ( “Benítez, Anibal Leonel” ). Allí destacó que no se trata de examinar los esfuerzos infructuosos del Estado para obtener la comparecencia de la persona citada como testigo, sino del deber que tiene el Estado de dar oportunidad al imputado o a su defensa de interrogar a los testigos de cargo. Así sostuvo que “[e]l hecho de que el Estado haya realizado todos los esfuerzos posibles para hallar al testigo y para satisfacer la pretensión de la defensa de interrogarlo, carece de toda relevancia, pues lo que se encuentra en discusión es otra cosa: si la base probatoria obtenida sin control de la defensa es legítima como tal” y agregó “[d]e allí que la invocación de la imposibilidad de hacer comparecer al testigo no baste para subsanar la lesión al debido proceso que significa que, finalmente, la parte no haya tenido siquiera la posibilidad de controlar dicha prueba”, pues “desde este punto de vista, lo decisivo no es la legitimidad del procedimiento de incorporación por lectura, el cual, bajo ciertas condiciones, bien puede resultar admisible, sino que lo que se debe garantizar es que al utilizar tales declaraciones como prueba se respete el derecho de defensa del acusado” (con cita de la sentencia del TEDH, caso “Unterpertinger vs. Austria”, serie A, vol. 110, sentencia del 24 de noviembre de 1986, esp. § 31). Lo que sostuvo la Corte en aquel caso en que se había intentado repetidamente y sin éxito determinar el paradero de los testigos, es igualmente aplicable al caso de fallecimiento de éstos. En efecto, no se trata de examinar la imposibilidad de oír al fallecido en el juicio, sino si el imputado o su defensa han tenido en algún momento del procedimiento una oportunidad útil de interrogarlo o hacerlo interrogar. Al respecto es pertinente también recordar lo señalado por la Sala I de esta Cámara en el la sentencia del caso “Abasto, Héctor Juan” (Causa n° 2073, Reg. n° 2602, rta. 11/2/99). Allí esa Sala había establecido una doctrina análoga a la que más tarde sentó la Corte Suprema, según la reseña que antecede, y había señalado que no se exige necesariamente que la oportunidad de interrogar se hiciese efectiva en la audiencia de juicio. A ese respecto había señalado que la oportunidad de interrogar o hacer interrogar debe hacerse posible “en algún momento”, lo que “remite a las características de la etapa instructoria de los procedimientos en especial: la discrecionalidad de las facultades de la investigación, el secreto de sumario, las diligencias cumplidas antes de que el imputado y su defensa sean instituidos como partes del proceso, etc.- y con ello la necesidad de compensar, en juicio, la desigualdad inicial” y con cita de la sentencia del mismo TEDH en el caso “Bönisch v. Austria” cuyo criterio recogió, había sostenido que “[...] aunque no hubiera sido en la etapa de vista de causa, debe haber habido una posibilidad efectiva y útil de interrogar a los testigos; tal sería, entre nosotros, el derecho de formular preguntas que el art. 203 del C.P.P.N. concede a los defensores que hubieran sido admitidos en la etapa instructoria, o la posibilidad -raramente practicada, porque la ley no lo impone (art. 202 id.)- de que en ese estadio el imputado o su defensa hubiesen sido notificados de la audiencia”. En esa sentencia la Sala I dejó en claro que es una carga del Estado la de dar oportunidad de interrogación, y no la de la defensa de crear esa oportunidad antes del debate, así dijo que “[...] puede pensarse, claro está, que la defensa debió haber reclamado en sede instructoria la fijación de una audiencia para preguntar a los testigos mientras, supuestamente, aún estaban en el país; pero es cierto que establecer esta carga parece contradecir la regla general de que las pruebas se producen en juicio oral, público y contradictorio”. A este respecto señaló que “[e]s el Estado [...] el que, convocando a la defensa oportunamente, debe aventar el riesgo de la pérdida de elementos de prueba; de adverso, no es dable exigir 13

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pretorianamente a esa parte la carga de efectuar aquella solicitud en la posibilidad, si así no lo hiciese, de que luego se disponga una no controlada incorporación por lectura. [...] si aquel control ‘útil y eficaz’ no pudo cumplirse porque las declaraciones fueron recibidas en un estadio procesal en que la defensa aún no existía como parte, si el juzgado previniente no arbitró medio alguno que posibilitara un ulterior interrogatorio [...] la incorporación por lectura de los dichos incriminatorios conculca los derechos que consagran la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cuyo rango constitucional -art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional- implica que su violación sea de aquellas previstas en el art. 167, inc. 3°, y 168 del C.P.P.N. y que conlleve la descalificación del acto procesal [...]”. La doctrina de esa sentencia de esta Cámara es por lo demás, la doctrina en general establecida por el TEDH que reiteradamente ha sostenido que "[t]oda prueba debe normalmente ser producida en una audiencia pública, en presencia del acusado, y en vistas a la argumentación adversarial" (confr. "Delta vs. Francia", Serie A, vol. 191-A, § 36; "A.M. v. Italia", Recueil 1999-IX, § 25; "Poitrimol vs. Francia", Serie A, vol. 277-A, § 35), y que "como regla general, debe darse al acusado oportunidad adecuada e idónea para poner a prueba e interrogar a un testigo de cargo, sea cuando hace su declaración, o en una etapa posterior" (casos "Van Mechelen vs. Países Bajos", Recueil 1997-III, § 51; y "Lüdi v. Suiza", Serie A, vol. 238, § 49; "A.M. v. Italia", cit., § 25; "Asch vs. Austria", Serie A, vol. 203, § 27; "Carrozo vs. Italia", decisión sobre admisibilidad, 20/06/2002, § 1; "Delta vs. Francia", cit., § 36; "Ferantelli de Santangelo vs. Italia", Recueil 1996-III, § 51; "Isgrò vs. Italia", Serie A, vol. 194-A, § 34; "Kostovski vs. Países Bajos", Serie A, vol. 166, § 41; "Saïdi vs. Francia", Serie A, vol. 261-C, § 43; "S.E. vs. Italia", decisión sobre admisibilidad, 12/01/1999 , § 1; "S.N. vs. Suecia", cit, § 44; "Verdam vs. Países Bajos", decisión sobre admisibilidad 31/08/1999, § 2; "Windisch vs. Austria", Serie A, vol. 186, § 26). En otros términos debe darse oportunidad de interrogar sea durante la investigación o sea más tarde en el juicio (casos "Unterpertinger c. Austria", Serie A, vol. 110, §§ 31-33; "Saïdi c. Francia", cit., §§ 43-44). La jurisprudencia del TEDH no ha sentado una regla que imponga necesariamente una prohibición de valoración de las declaraciones testificales respecto de las cuales la defensa no ha tenido una oportunidad útil de interrogación. Por efecto de la llamada “fórmula de la cuarta instancia” que predica que los órganos de la Convención Europea no actúan como una nueva instancia de revisión de errores de hecho o de derecho después de agotadas las instancias provistas por el orden doméstico, el TEDH ha sostenido invariablemente que "la admisibilidad de la prueba es primariamente una materia regulada por la ley nacional y que como regla general corresponde a los tribunales nacionales determinar el valor la prueba presentada ante ellos" (confr. p. ej., "Doorson v. Países Bajos", Recueil 1996-II, § 67; "Van Mechelen y otros vs. Países Bajos", cit., § 50; "A.M. v. Italia", cit., § 24; "Asch vs. Austria", § 26; "Calabro vs. Italia y Alemania", decisión sobre admisibilidad, 21/03/2002, § 1; "Carrozo vs. Italia", cit., § 1; "Delta vs. Francia", cit., § 35; "Edwards vs. Reino Unido", Serie A, vol. 247-B, § 34; "Ferrantelli y Santangelo vs. Italia", Recueil 1996-III, § 48; "Isgrò vs. Italia", § 31; "Lüdi vs. Suiza", cit., § 43; "Pfleger vs. República Checa", decisión sobre admisibilidad, 30/04/2002; "Raniolo vs. Italia", decisión sobre admisibilidad, 21/03/2002; "S.E. vs. Italia", cit., § 1; "S.N. vs. Suecia", Reports 2002-V, § 44; "Windisch vs. Austria", cit., § 25). Esa doctrina ha sido puesta en cuestión, sin embargo, en el mismo TEDH, en cuanto se ha señalado que lo relevante es determinar si se hubiese podido llegar a la convicción sobre la culpabilidad sin el uso de las declaraciones respecto de las cuales la defensa no gozó de oportunidad útil de control, y se ha propuesto no debería haberse admitido la lectura de las declaraciones (confr. votos disidentes de los jueces Vilhálmsson, Walshm McDonald y Palma en el caso "Artner vs. Austria", Serie A, vol. 242-A, § 2). 14

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En el marco de la jurisprudencia de esta Cámara Nacional de Casación Penal, la Sala I ha dejado sin efecto una sentencia sustentada en las declaraciones de las dos alegadas víctimas, leídas en el juicio, en cuanto eran la "única prueba dirimente", respecto de la cual la defensa no había tenido oportunidad útil de interrogarlas (confr. causa n° 3898, "Reyna, Jorge F.", rta. 21/03/2002, Reg. N° 4918.1), mientras que esta Sala II, en su integración anterior, ha dejado subsistente una sentencia de condena que se apoyaba en pruebas independientes que resultaban suficientes aun prescindiendo de una declaración incorporada por lectura sin que la defensa hubiese tenido oportunidad de útil de control (confr. causa n° 1836 "Barrera, A.", rta. 15/12/1998, Reg. N° 2336.2). En suma, entiendo que si no se ha ofrecido a la defensa una oportunidad útil y efectiva para interrogar o hacer interrogar a eventuales testigos de cargo que ya no están disponibles para ser interrogados en la audiencia de juicio, entonces sus declaraciones no controladas por la defensa no pueden ser tomadas como base de la sentencia, lo que no implica necesariamente que la sentencia que las tenga en cuenta deba ser revocada o anulada. En definitiva se trata de examinar cuál es el peso relativo que pudieron haber tenido esas declaraciones para la convicción de condena. Por cierto, si se tratase de un caso análogo al que falló la Corte Suprema in re “Benitez”, donde ésta relevó que “prácticamente toda la prueba de cargo de alguna significación fue incorporada por lectura”, la revocación de la sentencia es imperativa, sin embargo ello no impone una regla general y exige una evaluación caso por caso. De tal suerte, la incorporación de declaraciones testificales que permite el art. 391, inc. 3, C.P.P.N. sólo será admisible y la sentencia podrá fundarse en ellas, si en algún momento del procedimiento la defensa del imputado hubiese gozado de una oportunidad efectiva y útil de interrogar o hacer interrogar a los testigos que prestaron esas declaraciones.

-IIIAplicando esa interpretación al presente caso, observo que lo que en el acta de debate se designa como declaración de fs. 50, no es un acta de declaración testifical, recibida con las formas prescritas por el art. 249, C.P.P.N., sino un escrito presentado espontáneamente por la alegada víctima, donde ratifica su denuncia, aporta un certificado y formula otras instancias. Sin embargo, a pesar de que fue incorporado como si fuese una declaración testifical, no fue valorado en la sentencia, de modo que no puede inferirse afectación alguna de los derechos de la defensa por su introducción en la audiencia de debate. También observo que por decreto de fecha 5 de septiembre de 2005 la jueza que llevaba adelante la instrucción ordenó recibir declaración testifical al señor Joaquín Albino Devita, audiencia que llevó a cabo, antes de que se hubiese constituido la defensa, el 23 del mismo mes (confr. fs. 309 y 314). Si bien la circunstancia de que esta audiencia se hubiese realizado sin que un defensor hubiera tenido oportunidad de tomar parte en ella conduce por sí a la aplicación de la doctrina que propongo en el punto anterior, es de notar, además, que de la misma audiencia surgieron elementos que podrían dar lugar a pensar en dificultades futuras para que el testigo pudiese ser oído en una audiencia de juicio a fijarse en un tiempo todavía incierto. En efecto, allí el testigo había dado cuenta de su dependencia de procedimientos periódicos de diálisis, y acompañado un certificado sobre su dolencia, y sobre la necesidad de un transplante de órganos (fs. 316). Frente a estas informaciones los órganos del Estado no aprovecharon del procedimiento que les proveía el art. 200, primer párrafo, in fine, C.P.P.N.; cuando quisieron hacer comparecer a la audiencia de juicio del día 30 de mayo de 2007 al testigo Joaquín Albino Devita, su comparecencia ya no era posible porque había fallecido. 15

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Entonces, es el Estado el que debe cargar con la pérdida de la posibilidad de valerse de ese testigo, y no la defensa. De tal suerte, esa declaración no podía dar base a la sentencia. Ahora bien, he señalado que ello no lleva necesariamente a la revocación de la sentencia, si los demás elementos de prueba disponibles para la deliberación, producidos regularmente en la audiencia, sin objeción de las partes, resultan suficientes para sostener la convicción sobre los hechos de la acusación y sobre la culpabilidad del acusado. En este aspecto, adhiero a todo cuanto se dice en el voto que lidera la deliberación, en el que se ha llevado adelante un examen de los elementos de prueba, de manera exhaustiva, de acuerdo al estándar establecido por la Corte Suprema en Fallos: 328:3399 (“Casal, Matías Eugenio”). Comparto así cuanto allí se expresa , por lo que concuerdo con que la sentencia en crisis ha valorado adecuadamente los otros elementos de cargo, y en especial las declaraciones de Luis Osvaldo Bravo y Marilina Vázquez que resultaban suficientes para arribar a la misma convicción que aquella a la que arribó el a quo. De tal suerte, si aun excluyendo la declaración del señor Devita el sentenciante no podría haber llegado a un convencimiento distinto sobre los hechos de aquél al que en definitiva llegó, no encuentro razón para la revocación de la sentencia impugnada. A este respecto, no es decisivo destacar que en la sentencia del a quo transpira que no ha considerado que la declaración del señor Devita fuese el fundamento dirimente de la imputación de responsabilidad dirigida contra Gustavo Alfredo Amil su declaración; lo decisivo es que, realizado el examen casatorio en los términos del estándar fijado por la Corte Suprema en el caso “Casal”, antes citado, excluido ese elemento de convicción no hay lugar a una conclusión distinta sobre la culpabilidad del imputado valorando el resto de la prueba disponible y producida de modo regular en el juicio. Con este disenso parcial, adhiero pues al resto de cuanto se dice y propone en el voto del Dr. Yacobucci.

En mérito al resultado habido en la votación que antecede, la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal RESUELVE: Rechazar el recurso de casación deducido por la defensa de Gustavo Alfredo Amil, y en consecuencia confirmar la resolución obrante a fs. 460 -fundamentada a fs. 461/469-; con costas. (arts. 471, a contrario sensu, 530 y concordantes del Código Procesal Penal de la Nación). Regístrese, notifíquese en la audiencia designada a los fines del artículo 400, primera parte, del Código Procesal Penal de la Nación en función del artículo 469, tercer párrafo, del mismo ordenamiento legal y remítase al tribunal de procedencia sirviendo la presente de atenta nota de estilo. Firmado: señores jueces doctores Guillermo J. Yacobucci, W. Gustavo Mitchell y Luis M. García. Ante mí: Gabriela García.

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