Mercantil I

DERECHO MERCANTIL TEMA 1: EL ORIGEN Y LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO MERCANTIL. El Derecho Mercantil es derecho privado. Regula relaciones entre particulares. Es un derecho privado especial. Tiene cosas en común con el derecho civil, regula contratos, obligaciones, empresas, etc. Surge históricamente, no existía en la época del derecho romano. Se dice que el derecho mercantil surge en la Baja Edad Media en unas zonas geográficas determinadas. El derecho mercantil sería una derivación del ius commune y surge en el norte de Italia y en el norte de Alemania. En lo que se llamaba las Zonas República de Italia nació, y se extendió al norte de Alemania, concretamente a la Hansa. Ambas zonas tenían una intensa actividad comercial, especialmente en el comercio de telas. También se daba lo que son las ferias y existía la necesidad de intercambios económicos importantes, esto dio lugar a unas necesidades típicas, unos contratos de cambio, y se fue generando el antecedente de la letra de cambio o de pagaré. Con todo esto nació una nueva clase social: los comerciantes, con mucha fuerza en la sociedad, y con esto, el derecho mercantil. Las notas características del derecho mercantil inicial eran: -

Autonomía: era un derecho autónomo en 2 vertientes: o Fuentes de creación: ese derecho mercantil era un derecho de los comerciantes, que ellos mismos generaban a través de los usos de comercio. No podían ser leyes estatales. o Fuentes de aplicación: ese derecho creado por los comerciantes era aplicado por ellos mismos en unos tribunales compuestos por comerciantes matriculados en esa plaza (tribunales consulares).

-

Uniformidad: pese a las diferencias locales en el plano político, el derecho mercantil era uniforme.

I.

El Derecho Mercantil como categoría histórica.

- El derecho mercantil es algo que desde la baja edad media hasta el s. XXI ha estado sometido a una enorme evolución. - Refleja de forma muy acusada la sociedad en la que está, es un derecho muy dinámico. Los contratos de leasing, por ejemplo, no están regulados en ningún código porque la evolución práctica es más rápida que las codificaciones. - Hay figuras que primero nacieron como específicas para el sector mercantil y luego se generalizaron al resto del derecho. - La necesidad de contar con un derecho mercantil depende en buena medida de qué derecho civil tengamos. Si el derecho civil es muy dinámico, existe menos necesidad de tener un derecho separado que es el derecho mercantil. Por ejemplo: Holanda no tiene diferencia entre derecho mercantil y derecho civil porque éste es tan flexible que se puede adaptar tanto a las necesidades de las empresas como a las demás personas.

II.

El Derecho Mercantil anterior a la codificación.

1. El “ius mercatorum” en la Baja Edad Media. Ius mercatorum es el derecho de los comerciantes. En la baja edad media era un derecho de los comerciantes para regular el ejercicio del comercio por ellos mismos. Era solo para regular la actividad comercial.

2. El Derecho mercantil en la Edad Moderna. Edad moderna. S. XVI – XVII. Con la Edad Moderna hay una idea importante y es que se consolidan las monarquías estatales, la figura del Rey. Se crean los Estados y estos tiene una honda incidencia en el derecho mercantil. Las notas de autonomía y uniformidad se ven reducidas. AUTONOMÍA. El rey quería promulgar leyes, por tanto, el derecho mercantil se ve afectado en las fuentes de producción de normas. Normas autónomas (usos del comercio) frente a normas del rey. Esto es un proceso muy gradual que dura siglos, incluso hoy quedan usos del comercio.

También hay problemas en las fuentes de aplicación, frente a los tribunales consulares aparece la jurisdicción ordinaria y la justicia se aplica en nombre del rey. Los tribunales consulares no desaparecieron. La Edad Moderna es la época de las recopilaciones, compilaciones y ordenanzas, que trataban de recopilar los usos existentes en una determinada materia. EJEMPLO: en Francia, en el s. XVII, aparecen las ordenanzas de usos del comercio en 1673 y las ordenanzas de la marina en 1681, que no son códigos pero sí una yuxtaposición. En España se promulgaron las ordenanzas de Bilbao de 1737 y es lo más parecido a las francesas. UNIFORMIDAD. Cada estado quería tener sus propias normas mercantiles. El s. XVII también es la época en la que surge el primer ejemplo de sociedad anónima, concretamente en 1602 surge en Holanda algo parecido a lo que hoy sería una sociedad anónima.

III.

El Derecho decimonónica.

Mercantil

en

la

codificación

El s. XIX es el siglo de la codificación. - Los códigos son claros herederos de la Revolución Francesa porque esta revolución tuvo muchas consecuencias, y en el plano legislativo se quiso introducir racionalidad a la hora de promulgar las leyes y se quiso que las normas fueran racionales, con una sistemática clara que estaba ausente en las ordenanzas anteriores. - El s. XIX está también marcado por el surgimiento de una nueva actividad industrial, no solo se trataba de regular el comercio, sino también la industria. - Igualdad en el aspecto económico. - Abolición del corporativismo (de los gremios). Los códigos son un conjunto de normas sistemáticas con afán de atemporalidad y perpetuidad. El código por antonomasia es el Código de Comercio francés de 1807.

1. El Código de Comercio francés de 1807 y la doctrina de los actos de comercio. Después de la Revolución Francesa se tenía una previsión de igualdad para todos los ciudadanos y se pensó hacer un Código de Derecho Mercantil basándose, no tanto en la figura del comerciante, sino más en los actos del comercio, porque si no se podía pensar que ese derecho era especial para un tipo de personas. El Código de Comercio no fue enteramente coherente porque: -

En más de una ocasión se refiere a la figura del comerciante, no es tan objetivo como parecía.

-

Se mantienen los tribunales de comercio. Se mantienen porque en esa revolución triunfó la clase de los comerciantes y como les interesaba, no se eliminaron aunque se dijo que serían para enjuiciar los actos del comercio.

2. La extensión del modelo objetivo en las codificaciones

europeas. Los comerciantes franceses intentaron ponerse a salvo de cualquier reproche que les pudieran hacer sobre un comportamiento gremial. Los siguientes códigos siguen el modelo francés y sitúan el acto de comercio en el vértice del código mercantil. El código de comercio italiano de 1882 y el código de comercio alemán de 1861 son dos códigos que siguen el modelo objetivo. A) El Código de Comercio Español de 1829. Es la obra personal de Pedro Sainz de Andino. Fue el único código de comercio que tuvimos aparte del vigente. También seguía el método objetivo, aunque se podía calificar de híbrido, no era tan objetivo como el italiano o el alemán. D) El Código de Comercio Español de 1885. Sigue en vigor. Sigue la corriente objetiva. El art. 2 de Código de Comercio dice: “los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten y estén o no especificados en este código, se regirán por las disposiciones contenidas en él”. El Código de Comercio regula los actos de comercio aunque no sean ejecutados por un comerciante. El art. 2.2 dice: “………………”.

Para decir que son actos de comercio usa dos criterios en relación al art. 2.2: - Inclusión. - Analogía. Este sistema es criticable. La crítica básica que se puede formular al Código de Comercio es: - No existe un concepto unitario del acto de comercio, no se dice claramente lo que es, aparte de la definición confusa del 2.2. En especial plantean muchos problemas los actos mixtos o actos unilateralmente mercantiles: son contratos mercantiles para una de las partes pero no para la otra. EJEMPLO: un acto entre un comerciante y una persona que no lo es, es un contrato mixto porque para uno es mercantil y para el otro es civil. - Un sistema tan objetivo como el del código de comercio no puede evitar referirse en muchas ocasiones a la figura del empresario o comerciante. Muchos actos son mercantiles porque están realizados dentro de la empresa. No se puede decir que el Código de Comercio regule solo unos actos concretos mercantiles. Por éstas críticas, los Códigos de Comercio posteriores vuelven a una concepción subjetiva del Derecho Mercantil como un derecho dirigido a los comerciantes o empresarios. EJEMPLO: el Código de Comercio Alemán de 1997 y el Código Civil Italiano de 1942 donde se regula en un mismo código aspectos civiles y mercantiles, y es el que hay vigente.

IV.

Nuevas posturas en las relaciones entre Derecho Civil y Mercantil.

1. Las tesis “historicistas” a favor de la unificación del derecho privado. Estamos a finales del s. XIX. Surgieron ciertas tesis que propugnaban la unificación del derecho civil y el mercantil. Hay un autor (Goldschmidt) que vino a formular una teoría (teoría del Glaciar) representativa de las tesis que promulgaban la unificación del derecho privado. Hace referencia a que el derecho civil y el mercantil formaban parte de una misma entidad pero con velocidades diferentes. El derecho mercantil es un derecho en constante cambio, más dinámico.

2. La generalización del Derecho comercialización del Derecho Civil.

Mercantil

y

Entre Derecho Civil y Mercantil no es posible establecer una barrera porque tienen mucha relación entre ellos. Es posible apreciar cómo el derecho mercantil se va generalizando y el derecho civil es más “empresarial”, y fruto de esto es que en muchos países no es necesario tener 2 códigos, basta con el Código Civil. Ejemplos de la unificación del derecho privado: -

Código Civil Italiano de 1942. Antes había código de comercio, pero como con uno se abastecían los intereses particulares y los de los empresarios, se unificó.

-

Código Civil Holandés (a partir de 1976). No tiene una fecha exacta porque fue aprobándose progresivamente.

V.

El retorno a la concepción subjetiva del Derecho Mercantil.

El código de comercio de 1885 es criticable porque es incoherente. Algunos de los códigos posteriores retomaron una concepción subjetiva del derecho mercantil. 1. El código de comercio alemán de 1897. Para el Código de comercio alemán que ha sufrido una reforma importante en 1997 se concibe el derecho mercantil como el derecho de los empresarios. Se dice que es un derecho especial para una categoría especial de personas.

2. La doctrina del tráfico en masa y la doctrina de la empresa. En el s. XX, en materia de historia del derecho mercantil hay 2 nombres importantes: DOCTRINA DEL TRÁFICO EN MASA. Heck, en 1902, se peguntaba de qué trata el derecho mercantil, llegó a la conclusión de que lo propio del derecho mercantil es un derecho regulador de unos actos que se producen en masa, lo que exige una regulación separada.

Son unos actos que se producen con una cierta reiteración, y eso hace que el derecho civil no pueda regularlos adecuadamente y eso es lo que hace que deba existir un derecho mercantil. Con los actos que se producen en masa se está indicando la profesionalidad de su autor. Si alguien realiza muchos contratos iguales es porque se dedica a ello profesionalmente. DOCTRINA DE LA EMPRESA (Wieland). El paso entre una y otra doctrina es fácil de dar. Viene a decir que el derecho mercantil es el derecho de la empresa, por eso entre una doctrina y otra no hay mucha diferencia. Estas tesis aportan respecto de las anteriores: El anterior derecho mercantil pensaba solo en los comerciantes, no en las empresas. Si decimos que el derecho mercantil es el derecho de la empresa nos da igual de qué sea la empresa, lo importante es que éste es el derecho de la empresa con independencia de qué trate la misma.

TEMA 2: EL CONCEPTO Y LAS TENDENCIAS ACTUALES DEL DERECHO MERCANTIL. I.

El concepto de derecho mercantil en el derecho español.

1. Los diferentes mercantil.

criterios

delimitadores

del

derecho

A) El derecho mercantil como derecho de los actos de comercio. Por un lado hay que decir que según el código de comercio, el derecho mercantil sería el derecho de los actos de comercio (art. 2). A este criterio se le pueden formular las críticas vistas en la lección 1. Dentro de los diferentes criterios para delimitar el derecho mercantil, el de los actos de comercio no es el más adecuado.

B) El derecho mercantil como derecho de la empresa. La doctrina de la empresa tiene muchos seguidores en España. Es bastante correcta esta tesis mayoritaria entre los profesores de derecho mercantil en España. Es bastante correcta esta tesis, pero también tiene algunos puntos débiles. Decir que el derecho mercantil es el derecho de la empresa es una verdad a medias, porque la empresa como objetivo de regulación lo es para el derecho mercantil, pero también para el derecho laboral, el fiscal, etc. El derecho mercantil es la parte del ordenamiento privado propia de los empresarios y de su Estatuto jurídico, así como de la actividad externa que éstos realizan por medio de la empresa: -

El derecho mercantil es derecho privado. Regula el Estatuto jurídico del empresario. Regula además las relaciones externas de la empresa con terceros, en cambio, el derecho laboral regula las relaciones internas de la empresa.

C) El derecho mercantil como derecho del mercado. Esto lo han mantenido algunos autores como Duque, Bercovitz, que ha mantenido que el derecho mercantil es el derecho del tráfico económico porque: - Él entiende que cada vez cobra más importancia la protección de los consumidores. El derecho mercantil también englobaría a los consumidores. - Cada vez es más cierto que el derecho mercantil no es solo derecho privado, cada vez hay más normas de derecho público que afectan al derecho mercantil. Este nuevo concepto engloba una serie de normas comunes para aquellos sujetos que intervengan en el tráfico jurídico o en el comercio, y estos son: empresarios, profesionales liberales, consumidores… ACIERTOS DE ESTA TEORÍA. -

es bastante acertada esta teoría.

-

incluir a los consumidores y a los profesionales liberales, mientras que la teoría de la empresa no los incluye porque solo incluye a empresarios.

-

Es cierto que el derecho mercantil no es solo derecho privado.

CRÍTICA. -

No tiene sentido sustituir al empresario por el consumidor.

-

Se debería encontrar un punto intermedio entre esta doctrina y la anterior.

2. Las materias que comprende el derecho mercantil. El derecho mercantil cubre aspectos relativos a: - ESTATUTO JURÍDICO DE LOS SUJETOS MERCANTILES. Es decir, del empresario. Comprende: o Obligaciones de las empresas de registrarse en el registro mercantil, y regula la institución del registro mercantil. o Deberes de contabilidad del empresario. o Derecho concursal. Aunque no es cierto que solo forma parte del estatuto jurídico del empresario, sino también de los particulares. - AUXILIARES DEL EMPRESARIO. Son trabajadores empleados que quedan en manos del derecho laboral, pero el derecho mercantil regula ciertos auxiliares que incluso son titulares de su propia empresa pero se dedican a ayudar al empresario principal (agentes de comercio, comisionistas…). También se incluyen apoderados, gerentes, factores, etc. - BLOQUE RELATIVO A LA PROPIEDAD INDUSTRIAL. La propiedad industrial o bienes inmateriales es un sector dentro del derecho mercantil que se refiere a las patentes y a las marcas. Son derechos sobre bienes inmateriales que tienen una gran importancia económica. Técnicamente, la propiedad industrial cubre 3 sectores: -

Signos distintivos: marcas y nombres comerciales.

-

Invenciones industriales: patentes y modelos de utilidad.

-

Sector del diseño industrial: importancia menor que las anteriores. Se refiere a una forma de protección de innovaciones estéticas (diseño de un producto).

Todo esto se basa en una solicitud a la oficina española de patentes y marcas y tras un procedimiento, a la larga, tendremos la concesión de un derecho exclusivo o monopolio generalmente asociado a un periodo temporal. Es un certificado.

- LIBERTAD DE COMPETENCIA Y COMPETENCIA DESLEAL. Una cosa son las normas que regulan la competencia entre las empresas en el mercado y tratan de conseguir que exista competencia efectiva, y otra cosa es el sector de la competencia desleal que es completamente diferente. La competencia desleal es cuando las empresas compiten entre sí con procedimientos inadecuados e ilícitos. El Tribunal de defensa de la competencia (TDC) es un órgano administrativo que actúa en ocasiones de oficio, impone sanciones administrativas y trata de velar por que exista suficiente competencia en el mercado. Cuando hay competencia desleal no vamos ante el TDC, sino ante un juzgado de lo mercantil, un juzgado ordinario, y a partir de ahí, el funcionamiento es el propio de la jurisdicción ordinaria. - SOCIEDADES MERCANTILES. Puede ser el 50% de derecho mercantil actual. El derecho de sociedad mercantil cubre desde sociedades colectivas que prácticamente no existen, hasta las sociedades capitalistas (Sociedad Anónima, Sociedades de Responsabilidad Limitada) que son las más frecuentes. - TÍTULOS VALOR. Ciertos instrumentos típicos del derecho mercantil (cheque, pagaré, conocimiento de embarque, resguardos de almacenes generales de depósito…), son títulos que representan un crédito, una deuda o unas mercancías. Y facilitan la circulación de riqueza o la transmisión de las mercancías. - CONTRATOS MERCANTILES. Sean celebrados con otros empresarios o celebrados con clientes o con consumidores. Surge el problema de los actos mixtos porque para el empresario son mercantiles pero para la otra parte no. La mayoría de los contratos que celebra el empresario son mercantiles por naturaleza. - DERECHO CONCURSAL. El derecho concursal plasmado en la ley concursal se aplica a cualquier deudor, no es exclusivo de los empresarios. El derecho concursal solo se puede decir que es mercantil porque se aplica mayoritariamente a empresas. El derecho concursal es derecho procesal, el concurso es un proceso.

3. Referencia a las competencias de los jueces de lo mercantil. Hay otro argumento para decir que el derecho concursal sigue siendo mercantil y son los jueces de lo mercantil. Está la LO de 9 de julio para la reforma concursal que se promulgó simultáneamente con la ley concursal de 2003 y ésta LO modifica la LOPJ. Hasta el año 2003 una quiebra caía por reparto en los tribunales civiles ordinarios, a partir del 2003 se crean los juzgados de lo mercantil, se crea uno por capital de provincia para la primera instancia, y en el plano siguiente de las

audiencias se ha creado una especialización creando salas que se ocupan de los recursos a sentencias dictadas ante los jueces de lo mercantil. Se busca especialización porque había asuntos muy complicados para los jueces civiles. Los jueces de lo mercantil tienen competencia exclusiva y excluyente en: - Materia concursal. - Materia de competencia desleal. Propiedad industrial, propiedad intelectual, publicidad. - Cuestiones al amparo de la normativa en materia de sociedades mercantiles y cooperativas. - Transportes (nacionales e internacionales). - Derecho marítimo. - Condiciones generales de la contratación. - Recursos contra las resoluciones de la DGRN (dirección general de los registros del notariado) en materia de recursos contra la calificación del registro mercantil. No todos los contratos mercantiles son competencia de los juzgados de lo mercantil.

II.

Los cambios en la actitud del Estado hacia la economía y su repercusión sobre el derecho mercantil.

2 posibilidades como conductas des estado frente a la economía:

1. El derecho mercantil en la época del estado liberal. Desde la Revolución Francesa hasta el estado liberal hay una actitud del estado pasiva, se postula la no intervención. Da lugar a lo que se conoce como el dejar hacer. Esto porque hay un liberalismo a ultranza y se confía todo a la libertad individual y al mercado. La propiedad de los medios de producción se confía al capital privado, hay ausencia de empresas públicas. Como regla general, o como tendencia, es acertado el decir que el estado no interviene.

2. El derecho mercantil y la intervención del estado en la economía. A partir de la 1ª guerra mundial en adelante, hasta finales de 1980, el estado empieza a intervenir en la economía de una forma más activa y esto en toda Europa. Se puede hablar de 2 formas de intervención: - intervencionismo normativo. - Intervencionismo directo. INTERVENCIONISMO NORMATIVO. Como tendencia general, a partir de 1920 se abre una fase de intervencionismo normativo, los estados regulan la actividad económica, limitan la libertad de iniciativa individual, se colocan barreras para ello (se limita la importación y la exportación). También es propio la necesidad de contar con autorización administrativa para realizar alguna actividad comercial o para crear nuevas empresas. Ese intervencionismo se apreciaba también en la fijación de precios por parte del estado, y todavía en ciertos sectores sigue existiendo. Se establecían límites a la producción de determinados bienes. Se protegía la competencia, la actividad económica estaba fuertemente regulada. INTERVENCIONISMO DIRECTO. Cuando el estado actúa directamente como “empresario” (128.2 CE), realiza actividades económicas de producción o mediación en el mercado. Esta intervención tiene menos importancia que la anterior. Las grandes empresas han sido tradicionalmente en España empresas del estado (telefónica, repsol…), las acciones de esas sociedades anónimas eran del estado a través del INI (instituto nacional de industria), hoy SEPI (sociedad española de participaciones industriales).

3. Nuevos cambios en la ideología económica: la desregulación y la privatización de empresas públicas. Es la época actual. Desde finales de los 80 empezamos a ver como resurgen las ideas neoliberales. Esto se traduce en: - desregulación - liberalización.

DESREGULACIÓN: Es lo contrario de regulación. Es eliminar normas jurídicas en los sectores económicos hasta ese momento sometidos a un fuerte control por parte del estado (telecomunicaciones, transporte, etc). Eliminar trabas para que los particulares puedan acceder a esos sectores. Va muy ligado a la liberalización. LIBERALIZACIÓN. Inhibición o retraimiento de la acción directa del estado en la economía, comportando el abandono por el estado de su condición de agente económico en ciertos sectores antes reservados para sí en exclusiva (monopolios) y, por tanto, la apertura de la acción de los particulares. Ej: telefónica antes era monopolio y ahora ha sido liberalizado. Se liberalizan sectores, no empresas (sobretodo las telecomunicaciones). Esto tiene lugar en España, sobretodo en los años 90. La liberalización está muy vinculada a la privatización. PRIVATIZACIÓN. Se liberaliza un sector económico determinado y se privatizan empresas que antes eran públicas. Se privatizan las empresas que operaban en los sectores que eran monopolio del estado. Hemos decidido liberalizar el sector, y al hacerlo, estamos diciendo que pueden intervenir otros empresarios (ej: aparte de telefónica, pueden operar en el sector de las telecomunicaciones otros operadores). Liberalización no implica privatización. Privatizar significa transferir o vender empresas que antes estaban en manos del estado a empresarios privados. Otro caso de liberalización sin privatización es el sector del transporte por ferrocarril. El objetivo es eliminar el monopolio de RENFE. Pueden entrar nuevos competidores, pero RENFE es una empresa pública, y, si algún día se quisiera privatizar, el estado tendría que vender las acciones de RENFE a empresas privadas Razones de la privatización: -

progresivo desmantelamiento de monopolios estatales.

-

las empresas tan grandes están mejor gestionadas por empresas privadas.

-

Obtención de abundantes ingresos para el estado.

Definición: transferir por vía de adquisición (c-v) a inversores privados las acciones que forman el capital de las sociedades públicas. ¿Cómo se lleva a cabo esta privatización? Generalmente se recurre a las OPV (ofertas públicas de venta) consistentes en que el vendedor lanza acciones a la venta. La SEPI pone en marcha un proceso dirigido a que los inversores potenciales interesados compren acciones de esa sociedad. También se utiliza el concurso o la subasta en sociedades de menores dimensiones. También se ha hecho a veces mediante las OPA (ofertas públicas de adquisición) por las cuales el comprador lanza una propuesta de compra de acciones. Tras la privatización, el estado deja de tener esas empresas y pasarán a estar en manos de particulares. El estado ya no es accionista, pero en muchos casos, el estado se reserva la “acción de oro”, que es la posibilidad de intervenir en la sociedad a pesar de que ya no tenga los derechos propios de un accionista, porque se entiende que hay determinadas empresas que a pesar de ser privadas siguen teniendo una posición estratégica, aunque el estado no tenga participación en el capital social de las mismas. Por eso, el gobierno se reserva un derecho de veto sobre determinados acuerdos que adopte la junta general de esa sociedad cuando sean especialmente relevantes (una fusión con una sociedad extranjera, determinadas ampliaciones de capital, etc). Sobretodo se hace para evitar que puedan inversores extranjeros llegar a adquirir una posición importante en esas empresas (sobretodo es por si entra el gobierno de otro país). Hay sentencias donde se dice que esa acción de oro incumple el art. 56 TCE porque supone una restricción a los movimientos de capital entre estados miembros.

III.

Referencia al “análisis económico del Derecho” como nueva tendencia metodológica.

Está entre las fuentes del derecho mercantil y la historia. Surge en EE.UU. en los años 60 en ciertas universidades, y viene a decir esta escuela que: Hay un método tradicional de redacción de las normas y de interpretación del derecho que está muy apegado al derecho positivo (el juez aplica lo que le

viene dado por el legislador). Sería el método tradicional de aplicación del derecho. Lo que dice el análisis económico del derecho es que las normas jurídicas, sobretodo, tienen que ser normas donde exista una valoración económica de los resultados, y será la solución más justa la que sea la economía más eficiente. Y la palabra que suelen emplear es la de la eficiencia económica. Ante un problema jurídico pueden haber 2 soluciones, hay que ver cuál es la más eficiente y aplicaremos ésta. Eso debemos aplicarlo también al derecho y lo tiene que aplicar el legislador cuando elabora una norma y el juez cuando decide un caso que se le presenta. La más eficiente es la solución que más valor económico comporte. La novedad es introducir criterios económicos junto a los criterios de estricta justicia en la valoración de las normas jurídicas. A la hora de adoptar una norma, no solo tiene que ser la más justa, sino también la más eficiente. Tiene ventajas, sobretodo a la hora de redactar o elaborar normas jurídicas. Inconvenientes: el análisis económico del derecho surge en un campo donde el juez, además de aplicar derecho, crea normas jurídicas a partir del precedente. Mientras que el juez en Europa es un intérprete del derecho, no crea.

TEMA 3: LAS FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL. Art. 2 CCom: los actos de comercio se regirán por las disposiciones contenidas en el CCom; en su defecto, por los usos del comercio; y a falta de ambas reglas, por las de derecho común. Se entiende que ese art. describe cuáles son las fuentes del derecho mercantil. Se rige por: - las disposiciones del código. - Los usos del comercio. - Derecho común.

I.

La legislación mercantil.

1. El código de comercio y la legislación especial: la “descodificación” y la “recodificación”. La legislación mercantil es el CCom y la legislación especial. Se refiere al código del 22 del 8 de 1885 que todavía está en vigor. Solo una parte muy pequeña ha sido reformada (16 ss, 25 ss…). Se explica porque gran parte del CCom ha quedado vaciado de contenido por leyes especiales. Todo lo relativo a SA, SRL, muchos contratos, CGC (condiciones generales de la contratación), concurso, derecho marítimo… antes estaba regulado en el CCom (excepto las CGC), y hoy está en leyes especiales. Tantas leyes especiales se han promulgado que se ha hablado de un proceso de descodificación, es una tendencia contraria a la idea codificadora. Consiste en llevar a leyes especiales materias que antes estaban en los códigos. DESCODIFICACIÓN: inadecuación de los códigos como técnica legislativa para dar respuesta a la siempre cambiante realidad objeto del derecho mercantil. Junto ala descodificación cabe hablar de la recodificación, es como los códigos de última generación, es pasar de los códigos del s. XIX a un resurgimiento de la idea recodificadora y se dan cuenta de que no es una técnica legislativa tan mala. Ej: CC portugués de 1976. Reformas de Alemania de 1998. Francia 2000. En España seguimos con el código de 1885, aunque con multitud de leyes especiales.

2. La legislación mercantil y la organización territorial del estado. Cuando se habla de legislación hay que tener en cuenta que la legislación mercantil tiene sobre ella incidencia la organización territorio del estado. Las CCAA tienen la potestad de dictar normas con rango de ley. Y eso puede causar conflictos en las normas mercantiles. Lo resolvemos en los arts. 148 y 149 CE. 149.1.6º: el estado tiene competencia exclusiva sobre legislación mercantil.

149.1.9º: otorga al estado competencia exclusiva sobre propiedad industrial que se incluye en el derecho mercantil. (149.1.6º, 9º. 11º, 20º, 21º). La discusión está en saber qué se entiende por legislación mercantil. Los Estatutos de autonomía también atribuyen a las CCAA competencia en desarrollo, donde puede existir riesgo de solapamiento con materias exclusivas del estado. CONCLUSIONES: -

La competencia para legislar en materia mercantil es del estado, no deberían entrar las CCAA.

-

hay algunos sectores en los que la potestad legislativa y la de ejecución están compartidas.

-

En otros sectores existen normas de bases que luego son desarrolladas por las CCAA (banca, seguros, crédito…).

-

Se reconoce potestad meramente ejecutiva en otras materias (propiedad industrial o salvamento marítimo…).

Existe la posibilidad de que leyes estatales atribuyan a las CCAA determinadas potestades legislativas o ejecutivas (150.1 y 2 CE). Al principio hace referencia a que existe la posibilidad de que las Cortes Generales atribuyan potestades a alguna de las CCAA. Después dice que las cortes generales controlarán la potestad legislativa de las CCAA en este ámbito. 150.2. Se dan potestades y el estado prevé medios financieros para ello. En caso de conflicto en materia de derecho mercantil, prevalece la ley estatal sobre la autonómica. El TC ha tenido la oportunidad de dictar sentencias en esa materia delimitando qué es derecho mercantil, y dice, que hay que incluir en el concepto de derecho mercantil, al menos, la regulación de las relaciones jurídico-privadas de los empresarios mercantiles, o comerciantes en cuanto tales, ya que corresponde en exclusiva al estado determinar cuál es el ámbito propio de la actividad libre del empresario mercantil, y solo la legislación del estado puede regular la forma en que nacen y se extinguen los derechos y obligaciones a que el ejercicio de esa actividad puede dar lugar, y el contenido necesario de aquellas y estas. Por ello, la regulación de las condiciones generales de la contratación o de las modalidades contractuales, corresponde al legislador estatal. -

unidad de mercado. Libre circulación de bienes y servicios. Unidad económica. Uniformidad en las condiciones básicas del ejercicio de los derechos.

II.

Los usos de comercio.

Son una fuente del derecho mercantil. Art. 2 CCom. Se establece una jerarquía de fuentes. La más importante es el propio CCom. Si algo no está regulado en el CCom se recurre a los usos del comercio observados generalmente en cada plaza. Art. 50 CCom establece otra jerarquía de fuentes: - CCom y leyes especiales. - Derecho común. Art. 2 CCom. Se permite la analogía legis. Se permite aplicar alguna norma concreta del CCom por analogía. También existe la analogía iuris, en este tipo, se extraerían de todo el derecho mercantil unos principios generales y se aplicarían al hecho que queremos resolver. Este tipo no está permitido. Solo se permite la analogía legis. USOS DEL COMERCIO. Se distinguen 2 tipos de usos: - uso normativo. - Uso negocial, convencional o de tráfico. El CCom, en principio, se refiere solo al uso negocial. USO NEGOCIAL, CONVENCIONAL O DE TRÁFICO: son los que se aplican solo a los negocios jurídicos y sirven para integrar la voluntad de las partes. Viene a ser la presunta intención de las partes. Si en un negocio hay una laguna, se aplica este uso porque se supone que es la intención de las partes. USO NORMATIVO: también llamado costumbre, se crea una norma de derecho que puede ser aplicada en cualquier campo, no solo en los negocios jurídicos. El único que es verdadera fuente de derecho es el uso normativo. Art. 50 CCom: se cambia el orden de las fuentes, en primer lugar se aplica el CCom y leyes especiales y en segundo lugar se aplica el derecho común que contiene los usos. Todos los usos mercantiles que tienen una función normativa de crear derecho son costumbres en el sentido del derecho civil. FINALIDAD DE LOS USOS. Los usos interpretativos pueden servir para: - concretar el mandato de la ley. No se trata de llenar lagunas, solo de interpretar la ley concretándola.

-

Fijar el contenido de un contrato. Si hay ámbitos que no se regulan en un contrato, se pueden regular por los usos.

-

Resolver dudas en la interpretación de un contrato.

Para que podamos hablar de uso normativo se tienen que dar 2 supuestos, porque un uso normativo es una costumbre: - práctica reiterada. - Opinio iuris: conciencia de la existencia y obligatoriedad. Se dice que el art. 2 CCom es una norma de integración contractual y por ello sería como el art. 1258 CC. Una vez contraído el contrato, éste obliga a ejecutarlo conforme, entre otras cosas, al uso.

III.

El derecho común.

El CCom es de 1885, por eso es anterior al CC. El CCom, por ello, no hace referencia al CC, sino que se refiere al derecho común, que entendemos que es el CC. Se ha planteado si derecho común se refiere también a los derechos forales o de las CCAA, pero se ha negado, diciendo que solo se refiere al CC. La FUNCIÓN es doble: - derecho supletorio: con ello se dice que el derecho común colma las lagunas del derecho mercantil que suelen ser meros supuestos no contemplados en la normativa mercantil. -

integración: son supuestos en los que el legislador mercantil ha dejado de regular esa materia concientemente. Se remite directamente al derecho civil. En este supuesto se salta el uso como fuente del derecho mercantil porque estamos en el art. 50 CCom.

IV.

Referencia a las condiciones generales de la contratación.

1. Concepto y función. CONCEPTO. Cláusulas predispuestas por una de las partes del contrato, pensadas para ser empleadas en una pluralidad de contratos (art. 1 LCGC). -

Son cláusulas que existen con anterioridad a la celebración del contrato.

-

no son negociadas por las 2 partes, sino impuestas por una de ellas.

-

Están pensadas para ser empleadas en una pluralidad de contratos.

ORIGEN. - vienen ligadas al tráfico económico masivo. En el momento en que se transportan muchas mercancías o personas se tienen que agilizar los trámites. - remisión de tarifas y reglamentos en el 351 CCom, son cláusulas generales que pueden venir como tarifas y se aplican a todos los contratos que hagan empresas, por ejemplo, ferroviarias. FUNCIÓN. - previsibilidad de reglas. Regulación de responsabilidad, ¿qué pasa si pierdo la mercancía?. - simplificar el proceso de contratación y con ello reducir los costes. Si ya está el contrato redactado, se gana tiempo. Se pueden modificar algunas cláusulas pero se ahorra tiempo. - incrementar la seguridad jurídica. Como son predispuestas, se han intentado estudiar bien antes de establecerse y por eso no suele haber lagunas.

2. Naturaleza jurídica. Se ha dicho que podía tener una naturaleza normativa, que al aplicarla muchas empresas podrían ser un uso, y por ello, se convertiría en una norma jurídica. Esto se ha descartado. Se incorporan al contrato mediante un acto de adhesión y la empresa debe cumplir unos requisitos. Una vez incorporadas al contrato, puede haber control judicial sobre esas condiciones. Solo se controla la legalidad.

3. Régimen jurídico. Ley 7/1998, de 13 abril, sobre condiciones generales de la contratación. Las condiciones generales de la contratación no son fuente del derecho.

V.

La unificación del derecho mercantil en el ámbito internacional y en el ámbito europeo.

Nos encontramos con problemas al intentar regular relaciones internacionales. La pluralidad de legislaciones nacionales no responde a la pluralidad de relaciones internacionales. Se crea inseguridad jurídica porque al establecer el contrato internacional no se puede saber que legislación se va a aplicar al final. La solución tradicional son las normas de conflicto, son nacionales y regulan qué ley hay que aplicar a un supuesto internacional. Las normas de conflicto también pueden ser muy diferentes en cada estado, con lo que también hay inseguridad jurídica. En los estados suele haber normas de vigencia excluyente, supuestos en los que se aplica exclusivamente el derecho de estado en el que se plantea el litigio. Si presentamos la demanda ante el tribunal de algún estado, este tribunal tenderá a aplicar su propio derecho porque desconoce el derecho extranjero. El problema más grave es que la normativa mercantil interna es insuficiente para regular relaciones mercantiles internacionales, esto no tiene remedio, aunque se propone como solución un derecho sustantivo uniforme. Las VENTAJAS de elaborar una ley internacional: -

es una solución preventiva. Antes de establecer una relación internacional ya sabemos qué ley se va a aplicar.

-

un derecho uniforme se adecua mejor al tráfico internacional.

PROBLEMAS: - los estados son reacios a ceder su soberanía, es complicado concluir un convenio. - en muchos convenios se prevé la posibilidad de que los estados puedan hacer reservas. Este derecho tampoco será uniforme si tiene reservas.

- aunque tengamos una norma interna uniforme, suele ocurrir que los tribunales la interpretan de manera muy diferente, las interpretan a la luz de su propio derecho nacional. A pesar de todo esto, la regulación interna uniforme es más acorde con los problemas del tráfico interno que la legislación internacional. Se establecen también otras vías de unificación: - por vía convencional (Convenio de Viena de 11 de abril de 1980 –CISG-). - por vía efectiva. No va por la vía de las normas legales sino que va por una vía más práctica:  nueva ley mercatoria: o INCOTERMS (Son usos formulados, plasmados en forma escrita. Son cláusulas contractuales a las que se refieren los comerciantes en sus contratos. Se refieren al comercio exterior. o Formas estandarizadas de la contratación. No reguladas.  Principios para los contratos de comercio internacional elaborados por el instituto para unificación del derecho privado que se llama UNIDROIT en 1994.  Principios de derecho contractual europeo (PECL) en 2001. Estos no son normas jurídicas, pero se pueden referir a ellas en los contratos para resolver controversias en el futuro. - intentos por aprobar el CC europeo en el ámbito de la Unión Europea. Hay 2 comunicaciones de la comisión que van en este sentido, en este caso sí estaríamos ante normas jurídicas. Referencia al derecho comunitario europeo. Contamos con: -

derecho originario: derecho de los tratados (TUE). Derecho derivado: o Reglamentos comunitarios (de aplicación directa). o Directivas comunitarias (traspuestas a los nacionales).

reglamentos

Principios de derecho comunitario: - primacía del derecho comunitario: el derecho comunitario siempre prevalece sobre el derecho nacional de los estados miembros.

- aplicabilidad directa en ciertos casos: · reglamentos. · directivas si no se trasponen a tiempo y se trata de relaciones particulares con el estado. Finalidades del derecho comunitario: -

libre circulación: o mercancías. (bienes y medios de producción). o Personas. o Servicios. o Capitales.

-

libertad de mercado: se pretende eliminar los obstáculos a la libre circulación.

-

igualdad de marcado: se eliminan factores discriminatorios, eso se hace, por ejemplo, a través del derecho de la competencia.

TEMA 4: LA EMPRESA ANTE EL DERECHO MERCANTIL. CONCEPTO Y RÉGIMEN JURÍDICO. Concepto de empresa: lo tomamos de la economía. Por empresa se entiende aquel conjunto organizado de capital y trabajo destinado a la producción o mediación de bienes o servicios para el mercado. El elemento más importante es la organización a cargo del empresario. Regulación jurídica: la empresa no está como tal referenciada en ningún sitio, pero ella es objeto de tratamiento sectorial o puntual por diversas ramas del ordenamiento. La principal es el derecho mercantil, hay otras como el derecho laboral, fiscal, etc.

I.

La empresa como fenómeno económico-social.

1. Cuestiones generales. La relación entre empresario y empresa es la misma que sujeto obligación.

2. Comerciante y empresario en el Código de comercio. En el CCom de 1885 no hay referencia a empresario porque el CCom es de carácter objetivo, sigue el sistema de los actos de comercio y elude el carácter subjetivo. Sí hay referencia al comerciante cuando se refiere el CCom al sujeto (art. 2) y no se refiere tanto al empresario. Esto porque cuando se hace el CCom la empresa era comercial mayoritariamente y no productiva. Debemos entender comerciante como empresario Las reformas que ha sufrido el Código en 1989 se refieren al empresario y no al comerciante. -

En general: el código contiene pocas referencias a los sujetos. Cuando contiene esas referencias, las referencias se hacían en 1885 al comerciante, pero hoy se debe entender con referencia al empresario.

3. Las zonas limítrofes del concepto de empresario: agricultores y ganaderos, profesionales liberales, empresas públicas, fundaciones. Zonas limítrofes hacen referencia a que si tomamos el concepto de empresa y lo ponemos en relación con lo que hay en la realidad, nos damos cuenta de que hay empresas que no son consideradas mercantiles. Puede hablarse de empresas mercantiles y no mercantiles. Esta es una contradicción. Para el CCom, los empresarios comerciantes e industriales deben merecer la consideración de empresarios, y esas empresas que ellos gestionan son mercantiles. Hay actividades que tradicionalmente han estado excluidos del CCom: - agricultura y ganadería. - Profesionales liberales. Esto sigue siendo así en buena medida. Un ganadero, aunque lleve a cabo su actividad con una organización como la de un empresario, nunca será sujeto de derecho mercantil, a no ser que esté

organizado dentro de una S.A. o S.R.L. Si es así, será sujeto de derecho mercantil. Lo mismo ocurre con los profesionales liberales. Son considerados no mercantiles por razón de la actividad a la que se dedican. Pueden ser sujetos mercantiles por razón de su organización. Las razones históricas para excluirlos eran: - ganadería: se hablaba de actividad caso de mera subsistencia. - Profesionales liberales: tampoco se consideraban empresarios. Si se opta por una S.A. o por una S.L. da igual el objeto al que se dediquen. Empresas públicas: las empresas públicas pueden optar por 2 mecanismos: - por vía de algún organismo de derecho público, generalmente un organismo autónomo. No estamos en el derecho mercantil. - utilizar formas de derecho privado. Estamos ante una sociedad de capital público. La propiedad de las acciones está en manos del estado, esta es su principal particularidad. A partir de ahí, las desviaciones del derecho mercantil son pocas, es lo mismo que una S.A. Hay privilegios: - el nombramiento del consejo de administración se reserva a un cierto ministerio, consellería… Cuando el estado escoge esta vía, debe jugar con las normas de mercado propias de las otras empresas. Hubo a principios de los 90 una huída del derecho administrativo. Por eso, se establecen empresas de este tipo. En general, deben adaptar su comportamiento a las reglas del mercado y acatar las reglas de funcionamiento del mercado, especialmente, las normas de defensa de la competencia. Fundaciones: la ley vigente de fundaciones de diciembre de 2002 no cambia las cosas, dice que las fundaciones son organizaciones que deben perseguir fines de interés general y en principio no son organizaciones que persigan directamente un lucro. No son objeto de tratamiento por parte del derecho mercantil. El art. 24 de esa ley permite a las fundaciones llevar a cabo actividades de carácter económico. Hay fundaciones que manejan empresas, pero no son sujetos mercantiles. Las cajas de ahorros son fundaciones. Estarían más sujetas al derecho civil que al mercantil. Las fundaciones están obligadas a llevas una contabilidad adecuada su actividad. Sin estar sujetas al derecho mercantil se acaba acercando la fundación a la S.A. o S.L. sin serlo.

II.

La dimensión subjetiva de la empresa.

Es una remisión a la lección 6ª. En general, cuando se habla de empresa se hable de: -

dimensión objetiva: hace referencia a lo que es establecimiento mercantil.

-

dimensión subjetiva: tiene que ver con lo que trata con el estatuto jurídico del empresario, los deberes específicos que recaen sobre el empresario.

3. Clases de empresarios: empresarios individuales y personas jurídicas (sociedades y fundaciones); empresarios públicos y privados; grandes y pequeños empresarios. Empresarios individuales y personas jurídicas: Hay varios criterios, aunque hay uno inicial que es el que distingue entre: - empresarios persona física. - Empresarios persona jurídica. A partir de ahí hay diferencias en el tratamiento de una y otra modalidad. Empresario persona física: es aquella persona física que se dedica al ejercicio regular de una actividad constitutiva de empresa. Empresarios persona jurídica: puede serlo cualquiera de las sociedades mercantiles. Son las sociedades colectivas, las sociedades comanditarias, que son sociedades personalistas. Otras formas son S.A. o S.L. que son sociedades de capital o capitalistas. De esos 4 tipos, la 2 primeras tienen una incidencia práctica muy residual y las otras 2 son la inmensa mayoría de las sociedades existentes en la actualidad porque son las que permiten a los socios limitar su responsabilidad. Personas jurídicas incluye tanto a sociedades como a fundaciones, que son personas jurídicas pero no son sociedades (aunque pueden desarrollar una actividad económica). Ni siquiera estas fundaciones que lleven a cabo una empresa van a estar inscritas en el registro mercantil. Solo las sociedades mercantiles tienen la obligación de estar inscritas en el registro mercantil. Respecto de los empresarios individuales, su inscripción es facultativa o potestativa, no es obligatoria.

Empresarios públicos y privados. La diferencia es atender al origen del capital: -

si es de origen privado. Hoy en la mayor parte de los casos, estamos ante empresarios privados.

-

cuando el origen del capital es de origen estatal o público, son empresarios públicos, generalmente constituidos bajo la forma de sociedad. Que sea una forma de derecho privado (S.A.) no significa que sea una empresa privada.

Hay también sociedades de economía mixta. Es cuando hay 50% - 50% más o menos a favor de entidades distintas y una de ellas es pública. Grandes y pequeñas empresas. No hay ningún lugar donde acudir para saber cuando una sociedad es grande o pequeña. Algunos criterios son: -

ley de sociedades de garantía recíproca. En esa ley se regulan unas sociedades especiales que su objeto consiste en otorgar avales o garantías a los socios de pymes. A efectos de esa ley que solo admite a las pymes, tienen la condición las sociedades que no tengan más de 250 trabajadores. En las leyes de S.A. o S.R.L. hay criterios en materia de cuentas anuales que hacen que ciertas sociedades con tamaño más reducido puedan presentar una contabilidad abreviada

III.

La dimensión objetiva de la empresa.

Hace referencia al conjunto de bienes que forman la empresa. La empresa es un conjunto organizado de bienes para la producción o mediación de bienes en el mercado. Naturaleza jurídica de la empresa: la empresa es como conjunto de bienes, susceptible de negocios jurídicos (arrendamiento, objeto de c-v…) y lo que interesa señalar es que hay diversas concepciones respecto de la naturaleza de la empresa: - teoría unitaria: la empresa es en sí misma una unidad y como tal, puede ser objeto de negocios jurídicos. A pesar de que esté constituida por elementos integrantes distintos, pero forman una unidad que se distingue por el fin que persigue.

- teoría atomista: la empresa es una pluralidad de elementos que no tienen una unidad específica. - entre estas teorías hay una posición que dice que la empresa es una pluralidad de bienes, pero que en ocasiones, se considera por las partes de un contrato, en virtud de una ficción, como si fuera una unidad. - hay otras teorías intermedias que consideran que la empresa es un bien inmaterial, y eso es una de sus principales características. Las más aceptadas son estas 2 últimas.

1. La empresa como conjunto organizado de bienes. Cualquier empresa, por pequeña que sea, está constituida por bienes de muy diversa naturaleza. -

inmuebles: pueden ser propiedad de la empresa o estar a su disposición en virtud de un contrato.

-

muebles: materias primas, utillaje, etc.

Tanto los muebles como los inmuebles propiedad de la empresa son objeto del derecho civil. Otros bienes de la empresa son los inmateriales: no son muebles ni inmuebles pero tienen un inmenso valor, pueden ser patentes, marcas, etc. Es fácil identificarlos en los registros de marcas y patentes. También el secreto industrial es propiedad de la empresa, es más difícil de identificar. Las relaciones laborales, los contratos laborales, todo eso forma parte también de la empresa desde el punto de vista del objeto. Hay otro grupo de bienes de enorme importancia que son los contratos de licencia (suministro, arrendamiento, licencia sobre marcas o patentes, modelos de utilidad, etc.) Sin estos contratos, la empresa podría tener muchos problemas de subsistencia. Hay un elemento que se conoce como fondo de comercio que es el más característico de la empresa, el más intangible, más difícil de concretar. El fondo de comercio lo componen entre otros elementos: - la clientela. - Las expectativas. Son relaciones de hecho en el caso de la clientela y en el caso de las expectativas son proyecciones de futuro en que salgan bien las cosas.

La clientela no son los clientes potenciales, es la clientela actual, clientes relacionados con la empresa durante un tiempo. Los clientes potenciales formas más parte de las expectativas. Cuando la empresa está en marcha, el CCom dice que el fondo de comercio no se incluye en la contabilidad más que en aquellos casos en que haya sido adquirido a título oneroso (39 CCom). Se tiene en cuenta el fondo de comercio, sobre todo a la hora de trasmitir la empresa, normalmente por c-v. El comprador de esa empresa habrá adquirido a título oneroso un fondo de comercio.

2. Unidad funcional y tratamiento disperso. Lo podemos poner en relación con la naturaleza jurídica de la empresa. Se refiere a la tercera teoría. La empresa es un conjunto de elementos de variada naturaleza pero se considera como una unidad, esto se traduce a la hora de realizar negocios jurídicos sobre la empresa. Si la tenemos como unidad, podemos vender la empresa, arrendarla, pueden recaer negocios jurídicos sobre ella como si fuera un concepto unitario. Sin embargo, en cuanto al tratamiento disperso, sin perjuicio de que la empresa sea tratada como una unidad, no se puede olvidar que en realidad es un conjunto de bienes y por eso habrá que transmitirla de acuerdo con las normas relativas a cada uno de los elementos que la forman. Tendremos que respetar la ley de circulación de cada elementos de la empresa.

TEMA 5: EL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL. I.

El establecimiento mercantil.

1. Concepto. Es la base física desde la que opera el empresario, es habitual hablar de lo que sería un establecimiento principal y una o varias sucursales.

2. Establecimiento principal y domicilio mercantil. Ni es establecimiento principal ni las sucursales tienen personalidad jurídica. El establecimiento principal es la sede básica desde la que opera el empresario. En el caso de las empresas sociales, la ley quiere que coincida el domicilio social con la sede del establecimiento principal. El domicilio social aplicado a las personas jurídicas es lo mismo que el domicilio básico, donde deben reunirse los órganos sociales, es la dirección que figura como domicilio en el registro mercantil. La LSA y la LSRL dicen que el domicilio social habrá de fijarse en el lugar del establecimiento principal, en la sede de las oficinas principales, o en el lugar donde la sociedad tenga su principal centro de producción. El establecimiento principal, para saber cuál es, hay un dualidad entre la sede de las oficinas principales y el centro principal de carácter industrial cuando no coincidan. Se da en grandes empresas cuando las oficinas principales están en una gran ciudad y la fábrica principal está en otro lugar. El domicilio social ha de ser uno de los dos, no es equivalente a establecimiento principal. Normalmente va a coincidir con las oficinas principales.

3. Las sucursales: concepto y significación jurídica. El registro mercantil se ocupa además de las sucursales que no tienen una regulación clara. Son centros dotados de una cierta autonomía de gestión aunque carecen de personalidad jurídica. Al frente de las sucursales está una persona responsable de zona, encargada con unos poderes más o menos amplios. Art. 94 del reglamento del registro mercantil, cuando se refiere a las menciones que deben constar en la hoja abierta de cada uno de los empresarios, menciona sucursales de acuerdo con lo preceptuado en los 245 ss.

Aparte de eso habrá que establecer quién es el órgano encargado de la creación de sucursales. En principio son los administradores. Las sucursales, aunque no tienen personalidad jurídica, tienen una inscripción en el registro mercantil. La sociedad tiene que establecer cuáles son las sucursales. Hay que destacar el carácter accesorio de las sucursales respecto del establecimiento principal.

II.

La empresa como objeto de negocios jurídicos.

Hablamos de la posibilidad de que el empresario (propietario de la empresa), la trasmita a un tercero y a partir de entonces, el tercero que la adquiere tiene la condición de empresario. En principio, la empresa puede ser objeto de negocios jurídicos (se puede vender, arrendar, dar en garantía, usufructo…).

1. Transmisión de la empresa, unidad negocial y pluralidad obligacional. Esos contratos a los que nos hemos referido básicamente c-v y arrendamiento son posibles. El contrato es único, por eso se habla de unidad negocial. Esto es posible sobre todo porque las partes consideran a la empresa como una unidad aunque es una pluralidad de elementos. El contrato va a ser muy complejo. El que exista un solo contrato no implica que ese contrato dé lugar a obligaciones sencillas y sobre todo no implica que la transmisión de la empresa no exija medios distintos para ejecutar esa transmisión de cada uno de los elementos. El régimen de transmisión de cada elemento sigue su propia ley de circulación.

2. Tipos de transmisión de la empresa. 2.1) Transmisión plena: la compraventa de la empresa. Distinción de supuestos afines: la c-v de acciones y contratos pendientes; la prohibición de competencia. Es la principal. Es un contrato por el cual un particular (empresario vendedor), acuerda con otro (empresario comprador), a cambio de un precio, la transmisión de la propiedad de la empresa.

Para que exista realmente c-v de empresa, tiene que haber un sujeto comprador y un sujeto vendedor, el objeto ha de ser la empresa en sí misma. Y la consecuencia de la operación de la c-v de empresa es que después de la operación, el sujeto a de ser un sujeto distinto. Hay hipótesis diferentes: en la práctica, muchas c-v de empresas no van por la vía de la c-v de empresa sino por la vía de la c-v de acciones o participaciones.

c-v de empresa: S.A.

S.A. 2

Empresario vendedor

EMPRESA

empresario comprador

Se ha de concluir un contrato completo donde se diga que se transmite la empresa y la S.A.2 pasará a ser el nuevo empresario.

c-v de acciones o participaciones: S.A. 1 Socios x, y, z

S.A. 1 Socios I, II, III

La titularidad de la empresa recae sobre S.A.1. Se pueden vender las acciones de los socios a terceras personas. Los socios negocian con terceros. Comprando las acciones a los socios, conseguimos EMPRESA un resultado muy parecido al anterior. Los socios (accionistas) pasan a ser los que eran terceros, pero la S.A.1 seguirá siendo la misma. Es mucho más sencillo que la c-v de empresa, pero es una c-v de acciones. Lo importante es que el empresario sigue siendo la S.A.1. Por esta razón, la facilidad, no debe extrañar que en la práctica, generalmente, las operaciones de c-v de empresa se lleven a cabo por esta 2ª vía, la c-v de acciones, porque al final se llega más o menos al mismo fin. Acciones: S.A. Participaciones: S.L.

Obligaciones de las partes en la c-v de empresa. - las obligaciones básicas del empresario vendedor son la obligación de entrega y la obligación de saneamiento: o obligación de entrega en los términos que se hayan pactado en el contrato. o la obligación de saneamiento se aplica, sobre todo, al caso del saneamiento por vicios en la medida en que se puede aplicar a la empresa. Se puede aplicar respecto de circunstancias que se creía que estaban presenten en la empresa y resulta que la realidad es muy distinta a como se había mostrado. Hablamos de empresas que tienen un determinado valor, una determinada clientela, etc. y resulta que todo eso no era cierto. Lo que se hace en este supuesto es apelar o alegar las normas previstas para las obligaciones del vendedor en materia de saneamiento de vicios. ¿Cómo se puede luchar contra esta realidad? - a través de las auditorias genéricas. - A través de un procedimiento que se llama Due Diligence, que es un proceso que dura cierto tiempo y se realiza antes del contrato de c-v, consiste en un examen abierto de toda la información contable o de cualquier otro tipo, y culmina con la elaboración de un informe donde hay declaraciones de ambas partes. El objeto es la contabilidad de los últimos años, todos los libros, todos los antecedentes de cuentas, todos los contratos de cualquier naturaleza y también hay unas afirmaciones por parte del vendedor a preguntas del comprador sobre si tiene o no litigios en curso. Todo esto tiene que permitir valorar lo que vale la empresa. Al final, se elabora un cuaderno que contiene garantías, el vendedor garantiza que no va a haber reclamaciones de terceros. Todo esto son tratos preliminares antes de la perfección del contrato. Entrega. Es la obligación genérica de todo vendedor, lo que sucede es que la obligación de entrega, en el caso de c-v de empresa se materializa con entregas distintas de acuerdo con la ley de circulación de cada elemento integrante de la empresa.

La clientela y las expectativas se entregan de la siguiente manera: -

clientela: o normalmente, el vendedor se obliga a remitir cartas anunciando que a partir de determinada fecha, la empresa ha sido transmitida y que sigan confiando en ese nuevo empresario. o Una obligación negativa. Es la obligación de no competencia durante un plazo de tiempo, tiene que ser lo necesario para que el comprador se afiance en el mercado y se suele entender que son 5 años.

-

expectativas: se entregan mediante la abstención de competencia con un plazo determinado en el tiempo.

Lo mismo ocurre con la c-v de acciones, se prohíbe a los socios vendedores que constituyan competencia durante un plazo de tiempo. Cesión de créditos, deudas y contratos pendientes. En nuestro derecho, no hay régimen jurídico de transmisión de empresa, se tiene que acudir a las normas generales (CC y CCom). Cesión de créditos: No se trasmiten los créditos automáticamente, dicho por la jurisprudencia. Por eso se exige el consentimiento del adquirente y del trasmitente: no es necesario el consentimiento del deudor cedido. Aunque no es necesario que el deudor consienta, es necesario que se le notifique dicha cesión porque así lo establece el 347 CCom para que se produzcan los efectos que se prevén: solo a partir de la fecha de la cesión, éste se va a liberar de la obligación pagando al adquirente la empresa. Cesión de deudas: No se trasmiten automáticamente. Es necesario el consentimiento del transmitente y del adquirente de la empresa, pero, además de esa exigencia, se exige que se notifique al acreedor y que éste consienta dicha cesión. Esto es por aplicación del 1205 CC que regula la novación. Si el tercero o adquirente no consiente, la jurisprudencia dice que para el acreedor no tiene relevancia esa cesión de deuda. Cesión de contratos pendientes. No está regulada la cesión en los contratos ni tampoco dentro de la trasmisión de la empresa. El CC no lo regula con carácter general. Por eso hay que acudir a la autonomía de la voluntad de las partes. Se necesita el consentimiento de adquirente, transmitente, de la otra parte contratante o de terceros, salvo que la ley o el propio contrato diga lo contrario. Hay que acudir al régimen del contrato.

Prohibición de competencia. Esto se asume porque cuando se transmite la empresa, se transmiten también las expectativas de ganancias. Si el vendedor se dedicare a lo mismo en el mismo sitio que el comprador, le quitaría expectativas al comprador. La misma actividad y en la mismo zona geográfica, eso va contra la buena fe, por eso hay una prohibición. Esta prohibición se debe reflejar en el contrato de c-v. Si esto no se delimita (hasta cuanto tiempo y hasta donde), esto se deja a criterio de una obligación negativa del vendedor. Esto viene del 1258 CC: buena fe y art 57 CCom: deber de buena fe. No se pueden establecer prohibiciones de competencia indefinidas o absolutas porque se podría incurrir en la vulneración del derecho de competencia: art. 1 a 6 ley de la defensa de la competencia.

2.2) Transmisión a título limitado: arrendamiento del establecimiento mercantil (distinción del arrendamiento de local de negocio); usufructo. Se transmite el uso de la empresa a una persona arrendataria que se obliga a pagar la renta correspondiente. Es una cesión limitada y temporal. El contrato de arrendamiento de empresa está regulado parcialmente en la LAU (ley de arrendamientos urbanos). Esta incluye el arrendamiento de empresa dentro del art 3.2 en los arrendamientos para uso, igual que el de vivienda. Hay que acudir a los arts. 27 ss, el tit.III LAU establece el régimen jurídico aplicable, hay que acudir a: -

autonomía de la voluntad de las partes, lo dispuesto en el contrato. Tít. III LAU de 1994. Disposiciones del CC previstas para los arrendamientos.

Esta jerarquía se establece en el art. 4.3 LAU. El problema que plantea el arrendamiento de empresa, en primer lugar, es diferente un arrendamiento de empresa de un arrendamiento de local de negocio. La jurisprudencia estableció los criterios que deben confluir para decidir que estamos ante arrendamientos de empresa: -

el objeto arrendado debe ser una empresa. Que constituya ese arrendamiento esa unidad de objeto. Que el arrendatario adquiera esa empresa para continuar con la actividad de la entidad.

Para este tercer elemento se exige que la empresa ya esté en activo, que el arrendatario continúe con la actividad, no inicie un negocio nuevo.

Contenido del contrato: -

obligaciones del arrendador: entrega de la cosa. Hacer reparaciones necesarias. Asegurar el goce pacífico de la cosa. Información y asistencia técnica al arrendatario. Dotación normal de mercancías y materias primas (derogación 1545 CC). o Prohibición de competencia mientras dure el contrato. o o o o o

-

obligaciones del arrendatario: o pagar la renta. o Explotar la empresa porque la inactividad en la explotación deprecia la empresa y porque está obligado a restituirla tal y como se la encontró. El arrendador puede solicitar al deshaucio si hay inactividad en la empresa. o Explotar la empresa como un buen comerciante. o Restituir la cosa objeto del arrendamiento al término del contrato. o Devolver un tanto de los elementos consumibles, una cuantía similar.

Se aplica el 1573 cuando la empresa se devuelve con más valor del que tenía, el arrendatario puede percibir una indemnización. Si se devuelve una empresa depreciada puede haber indemnización a favor del arrendador. Extinción del contrato: -

Por transcurso del plazo establecido. Por incumplimiento de las obligaciones de las partes, la más frecuente es el impago de la renta. No es causa el fallecimiento del arrendatario: art. 33 LAU salvo que las partes hayan pactado lo contrario.

Se prevé en el art. 34 LAU una especie de indemnización por clientela para los supuestos en los que los contratos son más de 5 años y expiran por el transcurso del plazo, si el arrendador no quiere prorrogar el contrato y el arrendatario está dispuesto a ello, la LAU establece la obligación del arrendador a indemnizar al arrendatario. Usufructo. Se constituye sobre algo ajeno. Propietario – nudo propietario. Usufructuario: persona sobre la que se constituye el derecho real. Este derecho se constituye sobre una cosa.

El usufructuario tiene la facultad de disfrutar de esa cosa conservando su forma y su sustancia (467 y ss CC). Cuando hablamos de usufructo de empresa se plantea una discusión doctrinal: -

unos afirman que es imposible constituir el usufructo sobre la empresa porque ésta es un conjunto de cosas. Habrá tantos usufructos como bienes hay en la empresa.

-

otro sector admite que cabe constituir el usufructo sobre la empresa.

Para el primero, encontramos distintos usufructos: o usufructo propio: que se constituye sobre bienes inmuebles. o Usufructo sobre cosas consumibles (482 CC). o Usufructo de disposición sobre aquellas cosas que deben enajenarse. o Usufructo de derechos que también aparece en el 469 CC. En razón del origen, se habla que la constitución de un usufructo sobre la empresa se clasifica en: - origen legal. - Origen convencional. El origen legal del usufructo es que se constituye un usufructo sobre la empresa cuando lo diga la ley (cuando fallezca el empresario el usufructo de la empresa es para el heredero supérstice). Origen convencional: por pacto entre las partes (contrato) oneroso o gratuito, o puede ser por testamento. El empresario, en supuesto de usufructo, es en principio el usufructuario porque es quien goza del bien. Se establece por la doctrina que existe la prohibición de competencia por parte del nudo propietario.

2.3) Transmisión a título de garantía: la hipoteca del establecimiento. En principio no se puede constituir una hipoteca sobre la empresa, por tanto, se pueden constituir hipotecas sobre los elementos que integran la empresa. La hipoteca de empresa está regulada en la ley de Hipoteca Mobiliaria y prenda sin desplazamiento que regula la hipoteca de establecimiento mercantil. No es una hipoteca sobre toda la empresa, sino que los gravámenes son sobre algunos de los bienes que integran la empresa.

La LHM establece a la hora de regular los bienes: -

la extensión necesaria.

Se hipoteca el inmueble. Si la empresa tiene distintas sucursales, la hipoteca que se extiende sobre el inmueble no es sobre todas las sucursales sino que habrá tantas hipotecas como sucursales. -

La extensión normal.

Junto a la extensión necesaria está la normal. La hipoteca de empresa se extiende también al nombre comercial y demás derecho de la propiedad industrial, maquinaria, mobiliario… salvo que se pacte lo contrario y salvo que se excluya. -

La extensión convencional.

Requiere pacto expreso. Si se establece expresamente, además la hipoteca se extiende a las materias primas. En ningún caso puede ser objeto de hipoteca la clientela ni la organización de la empresa.

3. Transmisión mortis causa. Problema de la transmisión de la empresa si estamos ante un empresario principal persona física: -

desde que fallece el empresario hasta que la empresa vuelve a la actividad, en ese plazo la empresa pierde valor.

-

ante el fallecimiento del empresario, los herederos reclaman liquidar la empresa.

Estos 2 riesgos se intentan evitar. El riesgo de que la empresa quede inactiva se ha solventado desde el CCom. Si el empresario tiene un factor (colaborador dependiente con poder general), el CCom (art. 920) establece que el contrato con el gerente no se resuelve en caso de transmisión mortis causa. Ese factor va a continuar gestionando la empresa hasta que se resuelva la herencia. También la doctrina civilista intentó resolver esto, cuando no exista gestor, tienen que asumir la gestión los albaceas de la herencia o el obligado a la herencia. Estos están obligados a continuar con la actividad empresarial hasta que se declare quién es el titular de la empresa.

PROBLEMAS DE LA SUCESIÓN MORTIS CAUSA ACTUALMENTE: El único problema que puede plantear es: el padre (empresario físico), muere y deja la empresa a sus 3 hijos, éstos tienen que constituir una sociedad, generalmente mercantil (S.L. o S.A.), si no lo hacen, la sanción será la aplicación de las normas que el CCom establece para las sociedades colectivas y estas, entre otras, son las de responsabilidad ilimitada personal de cada uno de los socios, y subsidiariamente, solidaria entre ellos. Esto también se ha intentado evitar con la ley 7/2003 de sociedad limitada a nueva empresa (SLNE), ha modificado el CC en su disposición final 1ª (1056.2) donde antes hablaba de explotación agrícola, industrial o fabril, actualmente es explotación económica para abarcar más supuestos. En este sentido se permite: -

a aquellas personas que acepten la herencia, el pago a los coherederos en metálico y no con caudal hereditario.

- se admite que el testador pueda prever la posibilidad de un aplazamiento en el pago de la empresa adquirida siempre que no supere los 5 años.

TEMA 6: LA ADQUISICIÓN DE LA CONDICIÓN DE EMPRESARIO. II.

La responsabilidad del empresario.

2. La “empresa individual del responsabilidad limitada” y el régimen relativo a la Sociedad unipersonal de responsabilidad limitada. Se exigen pautas de diligencia elevadas a los empresarios. En cuanto a la prueba, es el empresario quien debe demostrar que ha actuado con la diligencia debida, esto es la tendencia a la objetivación. También se limita la responsabilidad del empresario por 2 vías: -

limitación cuantitativa. Limitación por vía de división de distintas masas patrimoniales.

Limitación objetiva: hay leyes que limitan cuantitativamente la responsabilidad del empresario. Son límites cuantitativos establecidos para facilitar el aseguramiento de esa responsabilidad. Ej: hay límites de este tipo en la ley de responsabilidad del fabricante con productos defectuosos. Limitación por vía de división de distintas masas patrimoniales: para evitar el 1911 CC. Esto se hace creando las personas jurídicas, las sociedades, permitiendo que personas que quieran crear una empresa constituyan una sociedad mercantil y dentro de éstas, las más importantes son las capitalistas (SA y SL). Si pierden, perderán solo lo que han aportado. La 12 directiva comunitaria en materia de sociedades admite la sociedad unipersonal, que una persona pueda constituir una SA o una SL. Serán SAU Y SLU.

3. La responsabilidad del fabricante. Tendencias y realizaciones en la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y en la Ley sobre responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos. El fabricante asume responsabilidades y se regulan, entre otras normas, en: - CC - CCom - La primera norma, aparte de las anteriores, que reguló esta responsabilidad frente a los consumidores y usuarios es de 1984. es una ley protectora de los derechos de los consumidores. La ley se dictó por urgencia en un escándalo sobre el aceite. Sigue vigente, aunque reformada por la ley de Condiciones Generales de la contratación. Esta ley regula una responsabilidad quasi objetiva de los empresarios. Ahora ha surgido una ley mucho más importante que es la 22/1994 de 6 de julio de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos. Esta ley regula la responsabilidad civil frente a terceros por los daños mencionados. Establece un sistema de responsabilidad quasi objetivo. A efectos de esta ley, son productos los bienes muebles aunque estén incorporados a un inmueble (ascensor) y se incluye el gas y la electricidad. Este es el ámbito de aplicación. Para bienes inmuebles rige la ley general para la defensa de consumidores y usuarios. Se entiende que el producto es defectuoso cuando no ofrece la seguridad que cabría legítimamente esperar de él, teniendo en cuenta todas las

circunstancias, fundamentalmente hay que atender a la seguridad que ofrecen otros productos similares en el mercado al momento en el que se pone en circulación. Hay que dirigir la responsabilidad tanto al fabricante, al importador, al distribuidor, y en última instancia, al vencedor. Es un sistema de responsabilidad quasi objetiva o subjetiva con inversión de la carga de la prueba. El consumidor ha de probar que ha adquirido un producto defectuoso que le ha producido un daño. Ha de probar el defecto y la relación de causalidad. El fabricante ha de demostrar que no ha sido culpable y la ley establece las causas por las que el fabricante puede exonerarse de responsabilidad: Causas para exonerarse de responsabilidad: -

que no ha puesto en circulación el producto. Que dadas las circunstancias del caso, es posible presumir que el defecto no existía cuando se puso en circulación el producto. Que el producto no era para la venta. Que el fallo en el producto se produjo cumpliendo la normativa imperativa existente. Que con el estado de la técnica y la ciencia existente en el momento de la fabricación no se podía saber que existía el defecto. Esta causa de exoneración no se aplica a las industrias farmacéuticas ni a los productos alimenticios.

La responsabilidad es solidaria de todos.

4. Ejercicio de la actividad empresarial por persona casada. Los problemas que se plantean son de responsabilidad sobre bienes. No afecta mucho al empresario persona física porque casi no existe. Se aplica este régimen al profesional liberal. 6 a 11 CCom: bienes con que responde el empresario casado en régimen de gananciales. GANANCIALES. A (empresario) (bienes privativos) B1: gananciales del comercio. B (gananciales)

B2: resto de gananciales.

C (cónyuge) (bienes privativos) El empresario va a responder con sus bienes privativos en con los B1. El resto de bienes está sometido a que el cónyuge consienta o no en que se responda con esos bienes. Para que respondan los bienes gananciales del cónyuge no comerciante, el CCom prevé un consentimiento presunto que consiste en que conociendo que su pareja ejercía el comercio, no se ha opuesto o comienza la actividad comercial estando casado y tampoco se opone su cónyuge. Para que pueda responder con los bienes privativos de su cónyuge se requiere el consentimiento expresa de éste. Hay quien dice que basta con que sea por escrito, y hay quien dice que se ha de inscribir en el registro mercantil. El consentimiento expreso se puede revocar expresamente. Para revocar el consentimiento presunto también se requiere que se haga una revocación expresa. Los empresarios tienen que estar inscritos en el registro mercantil. El art 81 del reglamento del registro mercantil enumera todos los sujetos que han de inscribirse en el registro mercantil y allí figura el empresario individual persona física, pero su inscripción no es obligatoria, sino facultativa. Si el empresario persona física no está inscrito, no sabemos con qué responde. Por tanto, a efectos del régimen económico del empresario casado, si se inscribe el empresario individual, también se ha de inscribir a continuación el régimen matrimonial. Art. 88.3 RRM. En el supuesto de que el empresario persona física no esté inscrito, puede instar la inscripción su cónyuge y puede inscribir las capitulaciones matrimoniales o su oposición al comercio.

III. El empresario social. Es una referencia al empresario persona jurídica o social. La gran mayoría de empresarios adoptan la forma de persona jurídica, concretamente la forma de sociedad mercantil. La finalidad es no olvidarnos que junto con los empresarios individuales, existen empresarios sociales que son más o menos el 95%. Los accionistas no adquieren la condición de empresario.

TEMA 8: OBLIGACIONES PROFESIONALES DEL EMPRESARIO: LA PUBLICIDAD REGISTRAL. I.

El registro mercantil. Noción, función económica y caracteres generales.

El empresario mantiene relaciones comerciales con una pluralidad de clientes, proveedores, otros empresarios, con el Estado, con hacienda, con la Seguridad Social, puede mantener relaciones contractuales con terceros que todavía no son clientes de la empresa… Estas relaciones hacen que sea muy relevante contar con un medio de publicidad que es el registro mercantil. El registro mercantil es una oficina pública dependiente del Ministerio de Justicia, donde se inscriben los empresarios y ciertos actos o situaciones (las más relevantes) que afecten a esos empresarios. Al frente está el registrador mercantil que es un funcionario público con un estatuto singular. El registro mercantil es un potente instrumento de publicidad legal.

II.

El registro mercantil en el derecho español.

La regulación actual del registro mercantil está en el CCom (16 a 24, reformados por la ley 19/1989 de 25 de julio) y en el reglamento del registro mercantil, que viene aprobado por el RD 1784/1996 de 19 de julio. Las del CCom son normas importantes que sientan los principios generales que luego son objeto de desarrollo en el reglamento del registro mercantil. El registro mercantil está basado en la hoja personal. A diferencia de lo que ocurre en el registro de la propiedad, basado en la hoja real. El mercantil es sobre todo un registro de sujetos que son esencialmente los empresarios que tienen, en principio, obligación de inscribirse en el registro mercantil, de forma que cada empresario tiene su hoja registral y en cada una se van inscribiendo unos datos de la sociedad o empresa. La primera inscripción sirve para dar de alta al empresario. El registro tienen una función de dar publicidad legal, es decir, todas las circunstancias que están inscritas en el registro se presumen sabidas por todos con independencia de que los terceros conozcan o no esas situaciones. Se publica en el BORME (boletín oficial del registro mercantil). Si hay hechos que tienen que inscribirse y no se inscriben, no los podremos oponer a los terceros, los terceros, si son de buena fe, no tienen porqué conocer esos hechos.

El registro mercantil, además de dar publicidad, tiene otras funciones importantes: Cumple una importante función de legalización de libros, es decir, los empresarios, con más o menos obligación, en un número mayor o menor, están obligados a llevar ciertos libros, por ejemplo, las sociedades tienen que llevar un libro de actas de las reuniones de la sociedad. Hay otros libros como los de contabilidad. Los libros han de ser encuadernados previamente con hojas en blanco cuñadas para que no se puedan manipular ni falsificar, y eso es la legalización. Actualmente, también se permite la encuadernación a posteriori de hojas sueltas, a efectos de facilitar el no llevar los libros y a efectos de introducir la informática. El registro mercantil cumple un función de nombramiento de expertos independientes en aquellos casos en los que la ley establece la intervención de esos expertos independientes como obligatoria o preceptiva. Cuando los socios de una SA aportan dinero o bienes a la empresa, en el caso de los bienes, se han de valorar, y la ley, para evitar sobrevaloraciones, dice que en esos casos se requiere la intervención de un experto independiente, puede ser, por ejemplo, un perito o un auditor, la ley no lo define, y el encargado de nombrarlo es el registrador mercantil y esto es una garantía de imparcialidad. En casos de fusión, cuando intervenga una SA, es necesario que intervenga un experto independiente nombrado por el registrador mercantil. En el ámbito de las sociedades, hay una figura que son los auditores de cuentas y hay sociedades obligadas todos los años a nombrar auditores mediante acuerdo en junta general. Hay sociedades que por ser de menores dimensiones, la ley no obliga a que sus cuentas estén auditadas. El art. 205.2 LSA dice que en sociedades no obligadas a auditar las cuentas, los socios que representen un 5% del capital social podrán solicitar del registrador mercantil el nombramiento de un auditor de cuentas. Se entiende que para que haya imparcialidad, ese auditor no venga nombrado por la junta general. Es la sociedad la que tendrá que pagar a ese auditor. Se auditan las cuentas del año en que se ha solicitado. El registro mercantil es el lugar donde se deben depositar y publicar las cuentas anuales de las empresas, las cuentas anuales se aprueban por la junta general y hay un plazo para entregar copia en el registro mercantil, y este, se queda con las cuentas y las publica, de modo que las cuentas anuales de todas las sociedades son públicas.

Hay sanciones para el incumplimiento de esa obligación de depósito de las cuentas anuales.

1. Organización. El CCom contiene una regulación básica del registro mercantil y se desarrolla en el reglamento del registro mercantil.

1’. Registros territoriales. El sistema de organización se basa en un sistema provincial, de forma que los registros mercantiles territoriales son provinciales. Su competencia se extiende a la provincia donde radique. Castellón solo tiene un registro mercantil. Las registros mercantiles se ubican, en principio, en cada capital de provincia más Ceuta y Melilla, hay en algunas islas, aunque no sean capitales de provincia. Hay ciudades que sin ser capitales tienen registro mercantil. También pueden haber en ciudades que sin ser capitales de provincia, tengan un volumen económico suficiente. Al frente hay un registrador mercantil y de la propiedad. Según el tamaño y el volumen puede haber más de un registro por provincia. Lo que normalmente se llama registro mercantil es el registro mercantil provincial, también llamado registro territorial.

2’. Registro mercantil central. Tiene su importancia pero el peso del sistema registral español recae en los registros provinciales. En los registros provinciales deben inscribirse los sujetos registrales (SA O SL) en el correspondiente a su sede social. El registro mercantil central, que solo hay uno en Madrid, es como una gran base de datos porque aglutina los datos principales de las inscripciones que están en los distintos registros territoriales. El registro mercantil de Castellón, con cierta periodicidad, envía los principales datos de los sujetos inscritos en Castellón al registro central, y allí quedan inscritos. El registro mercantil central tiene funciones básicamente informativas. Como base de datos, podemos dirigirnos al registro mercantil central para encontrar información sobre cualquier sociedad inscrita en el registro mercantil

de cualquier provincia, sobre todo nos dirigimos allí si no sabemos donde está inscrita la sociedad que buscamos. También este registro mercantil central publica el BORME, tiene una tirada diaria, excepto en días festivos. La función del BORME es dar publicidad a los actos y a los sujetos inscritos en el registro mercantil de cada provincia. No todo lo que se inscribe en el registro provincial es objeto de publicación en el BORME. No todo ni en toda su extensión. Normalmente la LSA y la LSRL dicen lo que debe ser o no publicado en el BORME. El registro mercantil central tiene a su cargo la sección de denominaciones sociales. Cuando constituimos una sociedad, tenemos que darle un nombre, el nombre tiene que ser distinto de cualquier otra denominación social que exista en ese momento, por eso, en el momento en que queremos constituir una sociedad, uno de los elementos que debemos presentar al notario es una certificación del registro mercantil central en la que diga que la denominación elegida no está inscrita a favor de ninguna otra sociedad en ese momento. La denominación definitiva la presenta el notario en el registro mercantil central. Todo esto no significa que si obtenemos la certificación de que no consta otra sociedad con ese nombre, nuestra denominación vaya a sernos adjudicada. Es posible que no coincida con la denominación de otra, pero puede ser que coincida con alguna marca comercial. El registro mercantil central, normalmente, solo expide notas simples, nunca certificaciones, excepto en el caso de las denominaciones sociales. Las notas simples no dan fe de lo que documentas. Se da fe por medio de las certificaciones, y por tanto su valor es superior. El registro mercantil central expide notas simples con la excepción de las denominaciones sociales. Si queremos una certificación, tenemos que ir al registro mercantil territorial.

2. La inscripción en el registro mercantil. 1’. Contenido de la inscripción: sujetos obligados; objeto (actos susceptibles de inscripción y obligatoriamente inscribibles). Básicamente, el registro mercantil es de personas, de empresarios. Históricamente, el registro mercantil era de empresarios, comerciantes, buques y aeronaves. Esto cambia en 1989, provisionalmente los buques y las aeronaves han seguido inscritos en el registro mercantil hasta que la ley de condiciones generales de contratación ha creado el registro de bienes muebles. El registro mercantil, hoy es esencialmente de carácter subjetivo, aunque también se inscriban actos.

Para saber quienes de inscriben, vamos a los arts. 16 CCom y 81 del reglamento del registro mercantil. Se inscriben: -

-

los empresarios individuales. Las sociedades mercantiles. Una sociedad civil no podría tener acceso al registro mercantil. Las entidades de seguros y las de crédito. Sean o no sean sociedades: o Cooperativas de crédito. o Mútua de seguros… que no son sociedades, han de ser objeto de inscripción. las sucursales y los fondos de pensiones. A pesar de no ser personas jurídicas, son objeto de inscripción. Sociedades de garantía recíproca. Cajas de ahorros. Agrupaciones de interés económico (AIE). Las sociedades extranjeras que trasladan su domicilio a España.

Dentro de los sujetos inscribibles hay algunos, la minoría, por ejemplo los fondos de inversión, cuya inscripción no es obligatoria. Los empresarios individuales tampoco son objeto de inscripción obligatoria, excepto el empresario naviero persona física, que debe inscribirse si quiere beneficiarse de una limitación de responsabilidad especial. El resto de las figuras mencionadas en el art. 81 son objeto de inscripción obligatoria. Tanto el art. 81 del reglamento como el 16 CCom añaden que serán objeto de inscripción las demás personas o entidades que establezcan las leyes. Todas esas entidades tendrían una hoja personal abierta a su nombre y dentro se deben inscribir una serie de actos y estos actos están en el 87 del reglamento del registro mercantil y en el 94. El 87 habla del empresario individual y el 94 habla de las sociedades. En general, si uno acude al 87 se da cuenta que alude a las capitulaciones matrimoniales, que son objeto de inscripción en el registro mercantil, siempre que antes se haya inscrito el empresario individual. Si está inscrito el empresario individual, ha de inscribirse en relación a él lo siguiente: -

las sentencias sobre separación y divorcio. Las sentencias sobre incapacidad. Poderes generales que otorgue el empresario individual. Sucursales que pueda abrir. Éstas tienen su propia hoja personal, no están en la misma que el empresario individual. Declaración de concurso de acreedores.

En los casos del art. 5, la inscripción del empresario, además, debe expresar la identidad de la persona que represente al empresario menor o incapacitado.

Debemos incluir en la hoja de la sociedad mercantil: -

los primero que debe aparecer es la constitución de la sociedad. Todos los aumentos de capital, en general, todas las modificaciones de los estatutos de la sociedad. - Nombramiento y cese de los administradores. - Nombramiento y cese de los auditores de cuentas. - Otorgamiento de poderes generales. Implica que si una sociedad otorga un poder especial, no es necesario inscribirlo en el registro mercantil. - Fusión, escisión, transformación de la sociedad. - Apertura y cierre de sucursales. - Declaración de concurso de acreedores de la sociedad. - Por último debe inscribirse la liquidación o cierre. Y cualesquiera otros actos que mencionen las leyes. Los actos más relevantes son los que resultan de obligatoria inscripción. Si una SA o SL no esta inscrita, no existe. La inscripción puede tener dos clases de efectos: -

eficacia meramente declarativa: El acto o sujeto es válido y existe y simplemente se declara su existencia pero no le otorga nada que no tenga ya el acto o sujeto.

-

eficacia constitutiva: excepcionalmente lo dice la ley. Si no hay inscripción, el acto no produce ningún tipo de efectos.

¿Cómo inscribimos en el registro mercantil? La regla general es que la inscripción se produce en virtud de documento público (93 y 95 reglamento del registro mercantil), salvo que la ley expresamente autorice a inscribir en virtud de un título distinto, será necesaria escritura pública. Por ejemplo: la apertura de sucursales se puede inscribir mediante una simple declaración dirigida al registrador mercantil en el sentido de querer abrir una sucursal en determinado lugar. En ciertos casos, se autoriza la inscripción mediante un documento administrativo o mediante un documento judicial. Otro ejemplo es el nombramiento y cese de administradores. Podemos inscribir el nombramiento en virtud de una certificación emitida por la sociedad sin necesidad de llevarlo a escritura pública Hay que hablar del principio de tracto sucesivo que implica que la publicidad propia del registro mercantil se basa en que no existan saltos. EJ: si realizamos una inscripción, por ejemplo de administradores, es necesario que consten inscritos los que fueron administradores con anterioridad. El principio es que no se puede inscribir nada de un sujeto que no esté previamente inscrito.

El registro mercantil ha sido también un registro de cosas. Se han inscrito anteriormente buques y aerona ves. En la actualidad y desde la reforma de 1989 se puede afirmar que se acentúa la consideración del registro mercantil como registro de personas, Lo que se quiso con la reforma fue reducirlo única y exclusivamente a las personas y entidades de actividad como los fondos de inversión o las entidades de crédito. También quedó abierto a buques y aeronaves y esto cambia a partir de 1999. En esta fecha se promulga el RD 1828/1999 de 3 de diciembre. En él, que desarrolla la ley de condiciones generales de la contratación, se creó el registro de bienes muebles, distinto del registro mercantil, aunque la llevanza de este registro de bienes muebles está a cargo de los registradores mercantiles. No se pretende crear solo un registro de bienes muebles como buques y aeronaves sino también aprovecharlo para registrar automóviles y establecimientos mercantiles al objeto de la hipoteca de establecimiento mercantil. Al mismo tiempo que se aprueba el RD que aprueba el registro de bienes muebles, se aprovecha para llevar a cabo el registro de condiciones generales de la contratación, y también se quiso utilizar la estructura del registro de bienes muebles para llevar allí el registro de ventas de bienes muebles a plazos. Serían distintas secciones del registro de bienes muebles. EJ: la c-v a plazos está regulada en una ley de 1935 y actualmente en una ley de 13 de julio de 1998 de c-v de bienes muebles a plazos. La propiedad se transmite cuando se entrega la totalidad del precio, esto es el pacto de reserva de dominio. Para que la cláusula de reserva de dominio se la podamos oponer a terceros, es necesario que el contrato y la cláusula consten inscritos en el registro de venta de bienes muebles a plazos. Esta es una sección que se integra en el registro de bienes muebles. Otra sección es el registro de condiciones generales de la contratación. Hay una ley de abril de 1998 que es la ley de condiciones generales de la contratación (LCGC). A este registro de CGC se pueden llevar voluntariamente las condiciones generales, y se llevan necesariamente ciertas declaraciones como la declaración judicial de que una cláusula general es nula, por ejemplo, por ser abusiva.

2’. Procedimiento: solicitud de inscripción; forma documental que debe revestir el hecho o acto que se pretende inscribir; la calificación del registrador. En principio, salvo que se diga lo contrario, la inscripción en el registro mercantil solo puede tener lugar mediante documento público, esto salvo que la propia ley autorice documento privado, o salvo los casos en que la inscripción se produzca en virtud de una sentencia judicial. PROCEDIMIENTO. Una vez que tenemos la escritura pública, el asiento de presentación, se inicia un procedimiento que está tasado en cuanto a los plazos, concretamente si vamos al art. 18 y ss CCom hablan del procedimiento de inscripción. Una vez que consta el asiento de presentación, el registrador tiene que examinar básicamente la validez formal de lo que se le presenta, y también, sobre la base de lo que se le presenta, tiene que valorar la capacidad del otorgante, analizando si se cumplen los requisitos básicos o las normas imperativas (esto es calificar). Hay un plazo de 15 días para calificar, salvo que la ley disponga expresamente un plazo menor para decir si da curso o no a la inscripción. Si no se produce la calificación en 15 días puede haber sanciones para el registrador mercantil y también podemos hacer uso del derecho a instar una calificación alternativa por medio de otro registrador incluido en el cuadro de sustituciones. La calificación puede dar lugar a 2 pronunciamientos: -

calificación negativa: porque se aprecian defectos subsanables o insubsanables, generalmente suelen ser subsanables. En función de eso, se suspende el procedimiento si son subsanables, y si son insubsanables se deniega la inscripción (62 reglamento del registro mercantil).

-

calificación positiva: no hay posibilidad de recuso.

Si es negativa podemos: · hacer uso del hecho al que se refiere el 18 CCom, instar una calificación alternativa, por medio de un registrador incluido en el cuadro de sustituciones que es aprobado por la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN). · podemos interponer un recurso en el plazo de 2 meses. Es el recurso gubernativo que se regula en los 62 ss del reglamento. Es un recurso de reforma que se interpone ante el propio registrador que calificó. Lo puede interponer cualquier interesado incluido el notario que otorgó la escritura. Ese recurso de reforma ha de ser resuelto por el registrador en un plazo de 15 días. Este puede decidir mantener la calificación negativa porque a su juicio

siguen existiendo los defectos que vio. Contra esta decisión que mantiene la calificación, cabe un recurso de alzada ante la DGRN en los términos de los arts. 71, 72 y 73. Hay 1 mes de plazo para presentar la alzada. La DGRN emite su decisión a través de una resolución. Por el contrario, lo que emite el registrador, es una decisión resolviendo el recurso de reforma y contra la decisión cabe recurso de alzada. Las resoluciones de la DGRN tienen mucha importancia, casi al mismo plano que las sentencias del TS, porque en ciertas materias como la societaria, nos dan una interpretación muy valiosa acerca de determinados extremos de la ley que no están claros. Lo que hacen es poner fin a esa diferencia de opinión entre el notario y el registrador.

III.

La publicidad registral y sus efectos.

Se puede hablar de publicidad en 2 sentidos: - publicidad formal. - Publicidad material. La PUBLICIDAD FORMAL es la posibilidad que se tiene de acceder a los sujetos inscritos en el registro mercantil. Los medios para conocer lo que está inscrito son de 2 tipos: · notas o certificaciones que podemos solicitar del registro. Información. Son las formas habituales de obtener datos registrales con un distinto valor que ya hemos visto. Solo las certificaciones van a servir a ciertos efectos. Podemos solicitar información acerca de si algo está inscrito o no. En cuanto a plazos, hay una celeridad en las notas pero más seguridad en las certificaciones. El registro mercantil central solo emite notas simples, excepto en el caso de las denominaciones. Aunque de forma lenta pero progresiva se va facilitando el acceso al contenido del registro mercantil por vía telemática o informática, aunque con ciertas limitaciones. · BORME. Tiene secciones: ∼ 1ª sección: recoge los datos que los registros territoriales envían en extracto al registro mercantil central. Los arts. 386 y 387 del reglamento del registro mercantil dicen exactamente qué o cuáles son los datos que deben ser enviados al registro mercantil central y deben ser publicados.

∼ 2ª sección: no es tan importante como la primera. Se titula anuncios y avisos legales. Hace referencia el 422 del reglamento y se trata de publicar pactos relativos a los empresarios, que no causen operación en el registro mercantil. Son actos cuya inscripción no es obligatoria.

1. Los efectos frente a terceros: principio de publicidad material positiva y negativa. Publicidad material son los efectos que frente a terceros produce el acto de la inscripción en el registro mercantil. Los efectos que produce el que no esté inscrito en el registro mercantil un acto que debiera estar inscrito. Hay que partir de que estamos hablando de terceros de buena fe. Se presume que todo lo que está inscrito en el registro mercantil es por todos conocido y a todos afecta. Desde la reforma de 1989 lo importante no es la inscripción en el registro mercantil, sino la publicación en el BORME, de forma que se ha trasladado a la necesidad de publicación lo que antes bastaba con la sola inscripción. El principio de publicidad material está recogido en el 21 CCom y tiene una doble vertiente: - principio de publicidad material positiva. - principio de publicidad material negativa. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD MATERIAL POSITIVA. Es la más importante. Dice que los actos sujetos a inscripción obligatoria solo resultan oponibles a los terceros desde el momento de su publicación en el BORME. No basta con la inscripción en el registro mercantil, es necesario que se publique. Antes de ese momento de la publicación, los terceros de buena fe no tienen que estar y pasar por los actos que no están inscritos o publicados aunque existan, es decir, no se los podemos oponer a los terceros de buena fe. Un tercero es de buena fe cuando se prueba que no conoce la existencia de ese acto que estaba sujeto a inscripción y no está inscrito, o cuando se prueba que no conocía la existencia del acto inscrito o todavía no publicado. Si se logra probar que ese tercero conocía la existencia del acto, podremos oponerle los efectos que se deriven del acto. Pese a la importancia que tiene esto, la inscripción no suele aportar nada nuevo. Una vez que se produce la publicación, cuando estamos en los 15 días siguientes de la publicación del acto inscribible, esos actos inscritos y publicados no serán oponibles a terceros que prueben (21 CCom) que no pudieron conocerlos. El art. 21 está también en el reglamento del registro mercantil.

2. Los efectos de la publicación del acto inscrito en el BORME; supuestos de discordancias. Podría darse una discordancia entre lo inscrito y lo publicado, en estos casos, el CCom y el reglamento dicen que los terceros podrán valerse de la publicación en el BORME si eso les resultase favorable. Tienen que ser terceros de buena fe, que no conozcan la discordancia. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD MATERIAL NEGATIVA. Frente a los terceros de buena fe, los actos o contratos que estando sujetos a inscripción registral obligatoria no están inscritos ni publicados en el BORME. Art. 21.1 en una interpretación a sensu contrario. Cuando dice que los actos sujetos a inscripción solo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el BORME, quiere decirse que antes de ese momento no resultarán oponibles. Por tanto, frente a terceros de buena fe no producen efectos, pero sí producen efectos inter partes. Si ese tercero no es de buena fe, no se aplica el principio de publicidad material negativa, y no es de buena fe quien conocía el acto sujeto a inscripción y no inscrito o todavía no publicado.

3. Los efectos de la publicidad frente al acto inscrito: presunción de exactitud y validez de la inscripción; inscripciones declarativas y constitutivas. La presunción de exactitud y validez también se conoce como principio de legalidad, y hace referencia a la circunstancia de que nunca tiene que tener acceso al registro un documento que conculque normas imperativas, y por ello, la escritura que tiene acceso al registro, tiene que ser examinada en sus formas externas por el registrador (18). Junto a esto se habla de un principio de legitimación (20), que viene a decir que todo lo que está inscrito, se presume exacto y válido. Esto implica: - que lo que está inscrito ha sido objeto de calificación por parte del registrador. - Una vez inscrito, entra el principio de legitimación. El art. 20 añade que los asientos del registro, están bajo la salvaguarda de los tribunales y producen sus efectos mientras no se inscriba la declaración judicial de su inexactitud o nulidad. Esto puede tener el problema de la necesidad de proteger a los terceros porque en general, cuando una sentencia judicial declara la nulidad de un asiento, es posible que los terceros hayan actuado previamente guiados por ese principio de legitimación, y, sobre todo, que en atención a eso hayan adquirido derechos.

El art. 20.2 dice que la inscripción no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes. La declaración de inexactitud o nulidad no perjudicará los derechos de terceros de buena fe, adquiridos conforme a derecho. Esta es una norma de protección a los terceros.

TEMA 7: OBLIGACIONES PROFESIONALES DEL EMPRESARIO: LA CONTABILIDAD. El estatuto jurídico del empresario se compone de obligaciones de carácter jurídico y económico, obligaciones que se le imponen por una serie de razones. Este conjunto de obligaciones forman el estatuto jurídico del empresario: está la obligación de inscribirse en el registro mercantil y la obligación de llevar la obligación de llevar la contabilidad.

I.

Sentido y fin del deber de contabilidad.

Hay un artículo básico, el 25 CCom, que establece la regla general cuando señala que todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios… . El sentido es: -

que la actividad de la empresa se lleve a cabo de una forma adecuada en beneficio del propio empresario.

-

interés del estado. Una contabilidad adecuada puede llegar a ser conveniente a ciertos efectos. Por ejemplo: a efectos fiscales, en casos de declaración de concurso.

-

La contabilidad adecuada se establece en interés de los acreedores del empresario, tanto los efectivos como los potenciales (terceros que pueden llegar a relacionarse con el empresario).

-

Los propios socios o accionistas de la sociedad tienen unos intereses en que exista una contabilidad que refleje lo que es la sociedad, porque en

función de las cuentas anuales, depende el derecho al dividendo, es decir, a las ganancias. -

II.

Los trabajadores también tienen interés en conocer la situación de la empresa y esto se deriva de la contabilidad de la sociedad.

Régimen jurídico

2.Sujetos obligados. Están obligados a llevar la contabilidad todos los empresarios (25) con independencia de su tamaño. En la práctica no es igual la contabilidad de una pyme que la de una S.A.

1. Fuentes. El deber de contabilidad se regula en los arts 25 a 29 CCom. Todos ellos son producto de una reforma importante, la ley 19/1989 de 25 de julio de reforma del derecho de sociedades para adaptarlo a las directivas comunitarias vigentes cuando España se incorporó a la UE. Estos arts. afectan a todos los empresarios, tanto a las sociedades como a empresarios individuales. Dentro de esos arts nos dedicamos a los arts 25 a 41 porque los siguientes son complejos que se refieren a los grupos de sociedades, hablan de la consolidación contable, que es una obligación que tienen los grupos de sociedades. Hay que mencionar el RD 743/1990 de 20 de diciembre que aprueba el plan general de contabilidad (PGC) que establece una serie de criterios uniformes a la hora de redactar y llevar las cuentas anuales. Establece modelos estandarizados, de forma que si todos se adaptan a los modelos establecidos en el PGC, será más fácil comparar e interpretar las cuentas anuales. A efectos interpretativos, más que normativos, tienen mucha importancias las resoluciones del ICAC (instituto de contabilidad y auditoria de cuentas). Las cuentas anuales, la contabilidad, la lleva a cabo el empresario o las personas contratadas para tal fin, pero siempre con la responsabilidad última del empresario (25.2). También es importante el RD 296/2004 de 20 de febrero que simplifica el régimen de contabilidad de ciertas sociedades, básicamente para la sociedad limitada nueva empresa (SLNE).

III.

Contabilidad formal y material.

Contabilidad material es sobre todo lo que tienen que reflejar las cuentas anuales.

1. Contabilidad formal. Contabilidad formal hace referencia a qué tipo de libros deben llevar los empresarios.

1’. Libros obligatorios y facultativos. Hay que diferenciar entre: - libros obligatorios para todo tipo de empresarios. - Libros obligatorios solo para algunos empresarios (libros especiales). - Libros facultativos o voluntarios que refuerzan la contabilidad pero no es obligatorio. LIBROS OBLIGATORIOS PARA TODO TIPO DE EMPRESARIOS. Necesariamente los han de llevar todo tipo de empresarios, tanto sociedades como empresarios individuales. A ellos hace referencia el art. 25 cuando habla del libro de inventarios y cuentas anuales y del libro diario. Lo detalla el art. 28. -

en el libro de inventario y cuentas anuales se incluye la trascripción de las cuentas anuales, pero debe iniciarse con el inventario inicial del empresario y se llevan allí las cuentas anuales correspondientes a los distintos ejercicios. También incluye los balances trimestrales de situación o de comprobación. Esto es una de las obligaciones que recae sobre los administradores de una sociedad.

-

el libro diario es otro libro obligatorio concebido en principio para que día a día indique las distintas operaciones de la sociedad, no obstante, en general, se admite que se inscriban en el libro diario mensualmente las actividades diarias.

Cuando hay una declaración de concurso y no se han llevado los libros de contabilidad, se presume que el concurso es fraudulento.

LIBROS ESPECIALES. No los tiene que llevar cualquier empresario, solo algunos, como: -

libro de actas (26). Es un libro de contabilidad en sentido amplio. Es obligatorio para los empresarios sociales, sociedades mercantiles. Aquí se trascriben las actas de las juntas generales de las sociedades, y también las actas de los demás órganos colegiados que puedan haber en la sociedad como el consejo de administración. Tienen que constar todos los acuerdos nominativos. Las acciones en una S.A. pueden ser: · acciones al portador. · acciones nominativas. Cuando la SA cuenta con acciones nominativas ha de llevar el libro registro de acciones nominativas.

-

libro registro de socios. Se inscriben los socios en una SL. Solo es obligatorio para las SL. Dice quién es el socio en cada momento, cuándo trasmite las acciones y quién pasa a ser nuevo socio a efectos de saber quién es socio en cada momento.

2’. Legalización, llevanza y conservación. LEGALIZACIÓN DE LIBROS. Es una obligación del art. 25 que pesa sobre los empresarios de validar o diligenciar en el registro mercantil los libros que van a ser utilizados. Ya sean obligatorios o facultativos. La legalización sirve para minimizar las posibilidades de falsificación. El procedimiento de legalización a priori implica la llevanza de libros en mano y el art. 27 permite una legalización a posteriori, consistente en poder transcribir a hojas sueltas las anotaciones por cualquier procedimiento, incluso por vía informática. Esas hojas sueltas serán objeto de encuadernación y formarán los libros legalizados. Todo esto con la condición de que la legalización se haga antes de que transcurran 4 meses después de la fecha del cierre. LLEVANZA DE LOS LIBROS. Desde siempre ha existido en lo que se refiere a la llevanza, la idea de que cualquier libro tiene que llevarse de una forma ordenada pero sobretodo con claridad, cronológicamente ordenado, sin espacios en blanco, tachaduras ni raspados. Puede haber errores, pero la corrección aparecerá después de que sean advertidos.

CONSERVACIÓN. Todos los empresarios están obligados a conservar sus libros y en general toda la correspondencia mercantil, todos los documentos que sirven de base para llevar las cuentas. La obligación de conservarlas es hasta 6 años a partir del último asiento inscrito. Esta obligación recae sobre el empresario, y si el empresario fallece, la obligación recae sobre los herederos. Si el empresario se retira, también sigue con la obligación de conservarlos. Si una sociedad se disuelve y se liquida, la obligación de conservar recae sobre los administradores en el primer caso y sobre los liquidadores en el segundo. Los liquidadores se encargan de vender los activos, y en general, de hacer todas las actividades para liquidar la sociedad.

Falta desde III, 1, 3’ hasta el final. Falta tema 9 completo.

TEMA 10: LA REGULACIÓN DE LA COMPETENCIA ECONÓMICA. El derecho de competencia tiene 2 vertientes: - defensa de la competencia en sentido estricto. - Competencia desleal.

I.

La constitución económica.

Contesta al modelo económico presente en la CE. El modelo económico hay que buscarlo en el art. 38 CE. Este artículo nos define cuál es el sistema económico vigente y reconoce el principio de la libertad empresarial que implica libertad de competencia. No es un sistema de libertad de empresa absoluta, se define como un sistema de economía social de mercado, quiere decir que: -

junto a la iniciativa privada se reconoce la iniciativa pública (128 CE).

-

Subordinación a los impuestos generales de los medios de producción (128). Posibilidad de la planificación económica (28 y 131 CE).

Hay que traer a colación la tendencia a la desregulación y a la privatización de empresas públicas.

1. Concepto. Quiere decir aquel conjunto de preceptos que en un momento histórico dado nos definen cuál es el modelo económico vigente. Esos preceptos son básicamente tomados de la CE (ej: 38, 33, 128, 133, 129). Este sistema económico, hoy, es un sistema de libertad de empresa, de economía social de mercado.

II.

Formación del derecho de la competencia.

1. Evolución de las ideas en la teoría y en la política económica. La competencia es la situación en la que se encuentran varios empresarios que ofrecen productos o servicios que aunque no sean idénticos, sirven para cubrir las mismas necesidades. Han existido 2 ideas acerca de la competencia: Hay una situación que no ha existido nunca que se definía como la competencia perfecta, y es aquella situación de funcionamiento perfecto del mercado, donde no había grandes barreras de entrada y el libre juego de la oferta y la demanda funcionase de tal forma que los consumidores fuesen realmente soberanos con sus elecciones. Lo que existe es un sistema de competencia imperfecta o practicable, existían fuertes barreras de entrada para entrar en un sector del mercado, hay una fuerte tendencia hacia el oligopolio, los competidores, cuando pueden, se ponen de acuerdo entre ellos, y el papel del consumidor no es tal relevante como se hacía creer. Lo que se vino a demostrar es que el consumidor es manipulado por los empresarios. A partir de aquí, el paso siguiente es el de tener en cuenta que la competencia es un bien jurídico a proteger y entra el Estado a regular. En el sistema inicial, la competencia no tenía que regularse.

En el otro modelo se ha de regular porque, o bien los competidores se alían entre sí, o bien se matan entre sí, por eso entra el derecho a regular las cosa. Ahí entran la ley de defensa de la competencia y la ley de competencia desleal.

2. La doble dimensión del derecho de la competencia: vertiente institucional (defensa de la libertad de la competencia) y vertiente jurídico privada (defensa de la competencia leal). Hay 2 tipos de obstáculos para entrar en un sector económico: - naturales. - Artificiales. Los naturales son aquellos que si yo me quiero dedicar a la actividad bancaria, el obstáculo es que necesita muchísimo dinero para entrar en este sector, pero contra eso no se puede luchar. Los obstáculos artificiales son aquellos que establecen empresarios, que pueden fijar obstáculos de 2 tipos: - que derivan de un acuerdo entre otros empresarios. - Impuestos unilateralmente por algún empresario.

los

propios

LA DOBLE VERTIENTE. Desde mediados del s. XX hay una tendencia a establecer una regulación sistemática en materia de competencia y tiene 2 vertientes: una de ellas es la que se llama institucional que es el derecho de defensa de la competencia, y la otra es la vertiente jurídico privada que es el derecho regulador de la competencia leal o derecho contra la competencia desleal. DISTINCIONES: - la idea para distinguirlos es que la institucional, como su nombre indica, trata de regular la competencia persiguiendo intereses públicos. El interés es que la competencia no se vea falseada (ej: cuando hay 4 grandes fabricantes de ascensores y se reparten el mercado para no hacerse competencia). El derecho prohíbe esas conductas porque se entiende que hay intereses públicos en juego. Está en juego el funcionamiento del mercado. La vertiente jurídico privada (ej: un empresario denigra a otro empresario diciendo que los productos que usa son de mala calidad). El denigrado acudiría a la ley de competencia desleal y ésta le prohíbe los actos de denigración. Los intereses en juego son solo los del empresario denigrado.

Esto es en líneas generales cierto porque entre ambos sectores hay cada vez mayor convergencia. Ambas vertientes protegen un mismo bien, el buen funcionamiento concurrencial del mercado. Ese funcionamiento se puede dañar: - a través de actos competenciales. - A través de actos contrarios a las leyes de la competencia. Hay que poner en entredicho que el ejercicio de los actos de competencia desleal se deja sentir también interés por el sector público hasta el punto de que si hay un acto de competencia desleal, también se reconoce legitimación activa para el ejercicio de las acciones a las asociaciones de consumidores. - En cuanto al derecho de defensa de la competencia la regulación se contiene en los arts. 81 y ss del tratado constitutivo de la comunidad europea y en la ley de defensa de la competencia de 1989 de 17 de julio, ley 16/1989. El derecho de competencia desleal se regula por la ley 3/1991 de 10 de enero, LCD. - La naturaleza de los órganos que aplican uno y otro sector es totalmente distinta: El derecho de defensa de la competencia, también llamado anti trust, lo tenemos que invocar ante el TDC (tribunal de defensa de la competencia), que no es un órgano jurisdiccional sino que tiene naturaleza administrativa. El TDC no dicta sentencias sino resoluciones recurribles ante la AN y en su caso ante la jurisdicción contencioso administrativa. La ley de competencia desleal la aplican los tribunales ordinarios, concretamente los juzgados de lo mercantil y éste dicta sentencias. - La naturaleza de las resoluciones de cada uno de estos órganos es distinto: En el caso de prácticas contrarias al derecho de defensa de la competencia, las resoluciones del TDC impondrán multas o sanciones administrativas. En el caso de los actos de competencia desleal pedimos al juez una indemnización de daños y perjuicios. - Por regla general, la cuantía de las conductas enjuiciadas por el TDC o por las instancias comunitarias es una cuantía muy elevada. Normalmente se sancionan conductas muy relevantes de una considerable cuantía económica, hasta tal punto que las prácticas más modestas quedan excluidas porque no tienen virtualidad suficiente como para afectar al funcionamiento del mercado. En el caso de la defensa de la competencia, las conductas, por lo general, no alcanzan la cuantía de las anteriores.

III.

La libertad de competencia.

1. Antecedentes. Está regulado el tema desde 1957. Esta es la fecha del tratado constitutivo de la comunidad europea. Ya en el tratado se contenía un régimen que es básicamente el mismo que tenemos en la actualidad, es lo que hoy son los arts. 81 y ss del tratado. En 1963 se aprobó una ley en España, una ley de defensa de la competencia que está derogada y fue escasamente aplicada. Con ella se quiso dar una apariencia de modernidad y no tuvo aplicación. En 1989 se aprueba la ley 16/1989 de 17 de julio LDC (ley de defensa de la competencia) que es en el plano nacional la norma básica. Crea los órganos de aplicación de la ley, que son: - TDC. - Servicio de defensa de la competencia: instruye expedientes y los pasa al TDC, también puede presentar denuncias cuando aprecie conductas contrarias. Tanto uno como otro son órganos administrativos. El derecho de defensa de la competencia tiene otro pilar importante que es del derecho comunitario de defensa de la competencia, que se compone de: - derecho originario - derecho derivado. El derecho originario son los preceptos del tratado constitutivo que regulan lo relativo a la defensa de la competencia, que son hoy los arts. 81 y ss del tratado. El derecho derivado es el conjunto de normas, esencialmente reglamentos, que regulan aspectos que están contenidos en los arts. 81-89 Tratado. Dentro de la UE, el organismo importante para la defensa de la competencia es la Comisión, que ha sido muy activa a la hora de luchar contra conductas de la defensa de la competencia. La LDC reproduce lo que dice el tratado en los arts 81 y ss. Lo que se prohíbe en la LDC son 2 tipos de conductas y otras 2 en muchas ocasiones: -

se prohíben los acuerdos colusorios o ententes que son los acuerdos entre empresarios. (81 trat y 1 LDC).

-

se prohíbe el abuso de posición dominante por parte de uno o varios empresarios (82 trat y 6 LDC).

-

También se prohíben salvo excepciones, las ayudas públicas a las empresas, es decir, la inyección de fondos por parte del Estado a empresas tanto públicas como privadas.

-

Se regulan y son objeto de análisis, las concentraciones económicas, cuando 2 empresas se fusionan o se produce una OPA se pregunta si es compatible con el mercado común.

2’. Ámbito de aplicación del derecho europeo y relaciones con el derecho interno. En principio, tenemos 2 conjuntos reguladores de unas prácticas que son sustancialmente las mismas, las 4 nombradas. La duda es ¿cuándo aplicamos el derecho comunitario y cuán el nacional?. Hay 2 tipos de órganos que aplican las normas: - TDC - Comisión. Tradicionalmente el criterio para saber si se aplica uno y otro derecho es el del mercado afectado, que sigue siendo válido. Cuando la conducta puede afectar a la competencia en el interior del mercado común o en una parte sustancial del mismo, se aplica el derecho de defensa de la competencia comunitario. Cuando lo afectado es un mercado nacional o un parte del mismo, se aplica la normativa correspondiente a ese estado. Sin embargo, se dijo inicialmente que se había algún caso donde podía resultar de aplicación tanto uno como otro derecho, tenía preferencia el derecho comunitario. El hecho de que se produzca la conducta solo dentro de un país no implica que se tenga que aplicar el derecho interno, porque la conducta puede tener trascendencia fuera del mismo estado, por tanto, también se puede aplicar el derecho comunitario. Posteriormente se dijo que había doble barrera, es decir, el hacho de que se aplique el derecho comunitario, no quita para que cada estado donde se producen los efectos pueda entrar a conocer de los hechos. Hasta este reglamente (el 1/2003 del consejo de 16 de diciembre de 2002, que es el reglamente general de aplicación) el derecho comunitario de defensa de la competencia era aplicado por la comisión europea. El derecho nacional de defensa de la competencia era y es aplicado por el TDC. No había posibilidad de que el TDC aplicara el derecho regulado en los arts. 81 y ss del tratado.

3’. Aplicación del derecho comunitario de defensa de la competencia: el Reglamento 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre. Hasta que entró en vigor, el órgano competente para aplicar el derecho comunitario era la Comisión europea, y ante una conducta contraria al derecho de defensa de la competencia que afectase al mercado común, la comisión aplicaba los arts. 81 y ss del tratado. Los tribunales nacionales, básicamente velaban por la aplicación del derecho nacional de defensa de la competencia, pero no aplicaban el derecho comunitario en la materia. La comisión europea autorizaba ciertas conductas de las mencionadas prohibidas cuando se dieran ciertas circunstancias. El TDC en el caso español hacía lo propio ante conductas que afectaran a la competencia en el mercado interior (sancionaban y autorizaban ciertas conductas). El resultado es que la comisión tenía una notable carga de trabajo. Con la aprobación del reglamento 1/2003, se descentraliza la aplicación del derecho comunitario porque a partir de ahora, las conductas prohibidas por los arts. 81 y ss pueden ser declaradas prohibidas y sancionadas por cada uno de los órganos nacionales competentes. Se otorga competencia expresa para aplicar su normativa interna y la comunitaria. Con esto se quita trabajo a la comisión, en la medida en que la competencia de autorizar las conductas prohibidas pasa a ser objeto de una autorización automática, ya no es necesario pedir permiso a la comisión si entendemos que se dan los requisitos (81.3) necesarios para autorizar esas conductas. Se quiere reservar para la comisión los asuntos de más trascendencia. El reglamento 1/2003 otorga a los órganos jurisdiccionales (tribunales) competencia para aplicar los arts. 81 y ss TCE. Las autoridades nacionales pueden y deben aplicar el derecho comunitario cuando se les someta a su conocimiento una conducta o un acuerdo entre empresas que vulnere lo dispuesto en los arts. 81 y ss. SANCIONES QUE NACIONALES:

PUEDE

IMPONER

LA COMISIÓN

Y

LOS

TDC

El TDC declarará que ese acuerdo entre empresas es contrario al art. 81 TCE y ordenará la cesación de esa conducta, pero sobre todo impondrá sanciones que pueden ser: - multas sancionadoras. - Multas coercitivas.

Las multas sancionadoras pueden ser de 2 tipos: -

multas sancionadoras por haber entregado información incorrecta cuando son requeridos para la entrega de información de la sociedad, por esto se puede imponer una sanción económica de hasta un 1% del volumen económico de la empresa.

-

también hasta un 10% del volumen de negocios total realizado por las empresas afectadas cuando se declare que se ha infringido de forma negligente el art. 81 u 82. Esta es la multa básica.

Las multas coercitivas tratan de lograr que hagamos o dejemos de hacer algo, se van reiterando cada cierto periodo de tiempo, básicamente por cada día de retrase por no cumplir medidas cautelares o por retraso de cumplimiento de compromisos adquiridos, etc. Por esto se impone una sanción de hasta el 5% del volumen de negocios diario. También están en la LDC estas multas contempladas. No se le quitan competencias a la comisión pero se dota a las autoridades nacionales de competencias que antes no tenían. Junto al TDC hay desde hace poco tiempo tribunales autonómicos de defensa de la competencia. Surgen por una sentencia del TC que declaró inconstitucionales ciertos artículos de la LDC y reconoció la competencia de las CCAA para crear TDCs. También habrá con esto, órganos autonómicos encargados de aplicar la LDC en vulneraciones que produzcan efectos dentro de una determinada CA.

TEMA 11: LA REGULACIÓN DE LA COMPETENCIA ECONÓMICA (CONTINUACIÓN). I.

Conductas prohibidas.

En vista al reglamento 1/2003, hay 2 tipos de normas que se pueden aplicar: el pilar comunitario y el pilar nacional, en cambio no h ay ley autonómica. Los órganos autonómicos de defensa de la competencia, teóricamente pueden aplicar los arts. 81 y ss aunque prácticamente es muy difícil o imposible.

1. Acuerdos, decisiones y prácticas colusorias: supuestos de autorización legal; autorizaciones individuales y por categorías. El art. 81 prohíbe acuerdos colusorios y las prácticas concertadas entre empresas. El art. 81 prohíbe todos los contratos y acuerdos entre empresas así como las prácticas concertadas entre las empresas y las decisiones de asociaciones empresariales cuando tengan por objeto, produzcan o puedan producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia dentro del mercado común. Tiene que tratarse de un acuerdo, da igual que sea vinculante, que sea un verdadero contrato o un pacto, que sea un escrito que produzca una mera vinculación moral (ej: un acuerdo entre empresas donde fijan la misma política de precios a nivel de una parte sustancial del mercado común). También las prácticas concertadas entre empresa que son actuaciones uniformes donde no se puede probar la existencia de un acuerdo o de un contrato, pero no se explican si no es por la existencia de un acuerdo aunque sea implícito de voluntades (ej: 4 empresas de neumáticos que acuerdan fijar los mismos precios pero sin contrato, simplemente lo hacen conscientemente pero sin acuerdos de por medio). Decisiones de las asociaciones empresariales (ej: una asociación de fabricantes de muebles donde públicamente se recomienda a los asociados que suban los precios entre un 5 y un 10%). Acuerdo entre empresas. A efectos de derecho de defensa de la competencia el concepto es amplio, los profesionales liberales están incluidos, pero por el contrario, no son consideradas empresas las sociedades que forman parte de un mismo grupo de sociedades (ej: cuando hay un grupo de sociedades, los acuerdos entre ellos no tienen la consideración de acuerdos entre empresas). (ej: los agentes comerciales tampoco tienen la consideración de empresas: los acuerdos entre ellos no son considerados acuerdos restrictivos de la competencia). Esos acuerdos entre empresas, según el 81, tienen que tener un objeto o producir un efecto. Cuando un acuerdo tiene un objeto determinado, busca restringir la competencia, pero también cuando consigue el efecto de restringir la competencia, sea cual sea la voluntad, se puede sancionar. Esos acuerdos pueden ser de 2 tipos y no es necesario que sean entre empresas competidoras: - acuerdos horizontales. - Acuerdos verticales. Los acuerdos horizontales son entre empresas situadas en el mismo escalón de la cadena de producción o de distribución, son competidoras.

Los acuerdos verticales se dan entre empresas no situadas en el mismo escalón de la cadena de producción o distribución. (ej: acuerdo entre fabricante y distribuidor). Lo importante es que esa conducta, acuerdo, recomendación… afecte al comercio entre los estados miembros y pueda impedir, restringir o falsear la competencia en el marcado común. Es más fácil que se vea afectado el mercado común cuando el acuerdo es entre empresas de nacionalidades distintas y los efectos se produzcan en más de un estado miembro, pero no es necesario, es indiferente el lugar donde se adopte el acuerdo y la nacionalidad de las empresas. Es caso más claro de conductas que pueden afectar al mercado común son los acuerdos en virtud de los cuales se produce la tabicación o cierre de los marcados interiores de los países miembros de la UE. El art. 81.a.l da una lista ejemplificativa de los 5 acuerdos más frecuentes: -

fijar los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción. Limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico y las inversiones. Repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento. Aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para las prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva. Subordinar la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que no guarden relación con el objeto de dichos contratos.

La consecuencia si las empresas llegan a un acuerdo de estos es la nulidad de pleno derecho y esa nulidad tiene una característica principal y es que se entiende que es una nulidad parcial, es decir, cuando sea posible, se declarará la nulidad únicamente a la parte afectada por el contrato siempre que el mismo se pueda mantener sin ese defecto. Solo se anula la concreta cláusula que resulta afectada por ser contraria al derecho de defensa de la competencia. La nulidad nos puede servir en los tribunales, máxime a la luz del reglamente 1/2003. Los tribunales pueden decretar la nulidad, aparte de que si firmo un contrato de esa naturaleza y me doy cuenta de que la cláusula es de este tipo, no tengo por qué aceptar esa cláusula y lo puedo alegar donde sea. Art. 81.3 establece el carácter relativo de estas prohibiciones. No son absolutas en la medida en que tanto el derecho nacional como el comunitario han conocido 2 tipos de excepciones: -

por regla general, al derecho de defensa de la competencia le preocupan las conductas de una cierta relevancia y por eso cuando, a pesar de entrar las conductas en el art. 81,1, cuando no revistan una

cierta magnitud económica, no se aplicará el 81.1, son los acuerdos de menor importancia. Son aquellos donde el volumen de negocios de las empresas afectadas no supere unos umbrales del 10% del mercado si tratamos de acuerdos verticales y el 5% en el caso de acuerdos horizontales. Ese porcentaje es una cuota conjunta de las empresas en cuestión en el mercado de que se trate. -

el 81.3 dice que aunque se den las condiciones del art. 81.1, incluso cuantitativamente, existen ciertas conductas que pueden recibir una exención. Cuando se emplean los requisitos del 81.3, concretamente cuando “contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven a los usuarios una participación equitativa en el beneficio restante”. Por tanto, tiene que ser uno o varios acuerdos que aunque sean objetivamente contrarios a la defensa de la competencia, contribuyan a mejorar la competencia o mejoren los procesos técnicos. Además es necesario que se den otras cosas: que las restricciones concurrenciales o competenciales sean las mínimas imprescindibles. Y que no se ofrezca a las empresas participantes la posibilidad de eliminar la competencia, es decir, que existan en ese mercado las alternativas suficientes.

A partir de aquí se pueden autorizar las conductas de 2 formas: -

hay autorizaciones individuales o singulares. Y autorizaciones en bloque o por categorías de acuerdos.

Autorizaciones individuales o singulares: Somos 4 empresas que queremos llegar a un acuerdo de especialización, como puede entrar el 81.1 solicitamos una autorización individual para nuestro concreto acuerdo. Hasta el reglamento 1/2003 las autorizaciones individuales se solicitaban en el plano europeo ante la comisión e implicaba una sobrecarga para la comisión, por eso se dictó un reglamento del consejo en los años 60 donde se facultaba a la comisión para dictar reglamentos sectoriales que son los reglamentos de exención o autorización en bloque o categorías, y con esto llega el sistema de autorización automática y se pierde caso por completo las autorizaciones individuales. Autorizaciones en bloque o por categorías de acuerdos: Esa vía sigue vigente y es importante, ha sufrido alguna simplificación. En la actualidad hay un reglamento de 27 de abril de 2004 sobre transferencia de tecnología, otro reglamento de 29 de diciembre de 2000 sobre acuerdos de especialización, un reglamento de 31 de julio de 2002 sobre acuerdos verticales en materia de distribución de vehículos a motor y un reglamento 2790/1999 sobre restricciones verticales que trata de acuerdos entre fabricantes y distribuidores incluyendo a los agentes de comercio. Todos

dictados por la comisión para evitar su sobrecarga de trabajo dando autorizaciones individuales. Cuando las empresas cumplen los requisitos de estos reglamentos, ese contrato o cláusula, automáticamente, se declara válido siempre que no contenga alguna cláusula que esos reglamentos definen o enumeran en una lista negra, son las llamadas restricciones especialmente graves (Ej: es de este tipo una cláusula entre una empresa y un distribuidor por la que el empresario fija los precios de venta al público –se puede dar una lista de precios orientativos-). PRÁCTICAS COLUSORIAS EN EL DERECHO NACIONAL, concretamente en la LDC de 1989. El derecho de defensa de la competencia se compone de un sector comunitario y uno nacional. Esta ley es la 16/1989 de 17 de julio. Esta ley ha sufrido modificaciones importantes en 1996 y 1999, pero sigue siendo sustancialmente la misma. Hay un RD 378/2003 de 28 de marzo donde se desarrolla la LDC. La ley sigue prácticamente la misma técnica que los arts 81 y ss. La primera conducta a analizar son las prácticas colusorias que se prohíben en el art 1 LDC. La LDC se aplica por el TDC pero desde 1999 se ha producido un cambio importante porque el TC inició una sentencia de 11 de noviembre de 1999 donde se declaraban inconstitucionales ciertos arts de la LDC. A partir de esta sentencia, se obliga al estado a permitir que las CCAA con competencia en materia de comercio interior pudieran asumir competencias en materia de defensa de la competencia y crear sus propios órganos para ello. Fruto de la sentencia es la ley 1/2002 de 21 de febrero, es del estado pero con coordinación con las CCAA en materia de defensa de la competencia. Lo que se viene a decir en esta ley es que las CCAA pueden crear sus TDC para aplicar y sancionar las conductas contrarias a la LDC cuando se produzcan en el interior de una CA, mientras que si afectan a más de una CA se aplicarían por el TDC cuya sede está en Madrid. CONDUCTAS PROHIBIDAS. El art. 1 prohíbe prácticas colusorias, es decir, lo mismo que en el ámbito comunitario. Solo se añade nuevo las prácticas conscientemente paralelas que se refiere a las prácticas que no se explican en un contrato pero varias empresas actúan en conjunto cuando pretendan, produzcan o puedan producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional. La técnica del art. 1 es que sigue también el 81 cuando añade “y en particular: - fijación de precios. - Limitar o controlar la producción. - Repartirse los mercados. - Aplicar a terceros condiciones desiguales para prestaciones iguales.

-

Subordinar la celebración de contratos a la aceptación.

Las consecuencias (1.2) es que son nulos de pleno derecho los contratos de este tipo. En el art. 1, estas prohibiciones no son absolutas, hay casos en que se autorizan o se pueden autorizar: - acuerdos de menor importancia (1.3). Lo establece en términos distintos al 81. El 1.3 dice que “los órganos de defensa de la competencia podrán decidir no iniciar o sobreseer los procedimientos previstos en esta ley respecto de conductas que, por su escasa importancia, no sean capaces de afectar de manera significativa a la competencia” (enumeración de los contenidos más frecuentes). - conductas autorizadas. A su vez pueden serlo por varias vías: ∼ Conductas autorizadas por ley. Una ley declara expresamente que cierta conducta que podría entrar en el art. 1 es declarada lícita (1.2). ∼ Conductas autorizables. El art. 3 dice que se podrán autorizar los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas a que se refiere el art. 1, o categorías de los mismos que contribuyan a mejorar la producción o la comercialización de bienes y servicios, o a promover el progreso técnico o económico siempre que reúnan unos requisitos. Lo mismo del art. 81.3. Hay ciertas conductas que se pueden autorizar cuando tengan ciertos objetivos siempre que reserven a los consumidores una participación equitativa o suficiente. Hay un supuesto que no está en el 81.3 que dice que también se pueden autorizar prácticas justificadas por el interés público o por la situación económica general cuando esos acuerdos tengan por objeto promover las exportaciones en un sector determinado o produzcan una elevación suficiente del nivel de vida en zonas especialmente deprimidas económicamente. Las prácticas o recomendaciones autorizables se pueden autorizar: -

de manera individual (4) siendo el TDC quien otorga la correspondiente autorización a solicitud de la empresa interesada. Da la autorización para un concreto acuerdo en las condiciones de tiempo y otras que estime oportuno establecer el TDC. La autorización podrá ser revocada si se estima que persisten las condiciones.

- el art. 5 sigue la técnica comunitaria que son las autorizaciones en bloque o por categorías. La técnica es la siguiente: hablamos de autorizar algunas de las conductas del 3.1, es decir, no aquellas que tenían por objeto fomentar la

exportación o elevar el nivel de vida. Si se cumplen los requisitos del 3.1, se puede por parte del gobierno dictar reglamentos de autorización o de exención por categorías a las que se refiere el art. 5. En la práctica, el art. 5 ha sido usado por el gobierno en alguna ocasión. En 1992 se aprobó un RD que fue sustituido por un RD de 28 de marzo de 2003 que establece un sistema parecido al que establece las condiciones para adoptar una autorización en bloque o por categorías. Lo que se decía en el 92 y se dice ahora es que aquellos acuerdos celebrados entre 2 empresas (si son más nos vamos a una autorización judicial) que cumplan los requisitos establecidos en los reglamentos comunitarios dictados en materia de autorizaciones por categorías, serán igual autorizados.

2. Abuso de la posición dominante y de situación de dependencia económica. ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO. Puede ser unilateral, el art. 82 dice que en la medida en que pueda afectar al comercio entre estados miembros queda prohibida la explotación abusiva por parte de de una o más empresas de la situación de dominio en la que pudieran encontrarse esa o esas empresas. No se prohíbe la posición de dominio bien sea fáctico o bien sea legal, pero sí se prohíbe abusar de esa posición, que puede consistir en alguna de las conductas a que se refiere el art. 82 y que recuerda a la enumeración del 81: - imponer precios de compra venta. - Puede consistir en limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico. - Discriminar a unos consumidores en perjuicio de otros. - Subordinar el primer contrato a hacer otro distinto, se llama tying contracts o contratos vinculados. Hay una comunicación importante de la comisión de 1997 de 9 de diciembre. Y lo que se hace es definir que es lo que se entiende por mercado relevante o mercado de referencia porque a la hora de poder decir si una empresa tiene posición de dominio, lo primero que hay que hacer es establecer cuál es el mercado de referencia. La posición de dominio ha de estar en un mercado relevante para que pueda constituir un abuso y, por tanto, estar prohibida. Para determinar si está en posición de dominio se mira el mercado relevante y es muy importante si el mercado es o no relevante.

Se delimita el mercado relevante en 3 ámbitos: - Geográfico. Se tiene que ver cada caso concreto para determinar cuando afecta al mercado común o una parte sustancial del mismo. - Funcional. Hay que determinar qué objeto se va a ver afectado. Hay que concretar muy bien el mercado afectado. - Temporal. Ej: mercado de frutas o de frutas de temporada. Si son de temporada puede tener la empresa posición de dominio solo temporalmente. Estos 3 ámbitos han de ser observados conjuntamente para delimitar la posición en el mercado. Una vez establecida la posición de dominio, hay que ver si la empresa abusa de esa posición.

V.El régimen de ayudas públicas. Tratado constitutivo, arts. 86 y siguientes. No se prohíben las empresas públicas en el tratado. El derecho de competencia se aplica con estrictos criterios de igualdad tanto a empresas públicas como privadas. Además, el propio tratado, en el art. 86.1 obliga a los estados a que escrupulosamente respeten ese principio de igualdad de las empresas públicas respecto de las privadas, que los estados no adopten ninguna medida que pueda beneficiar a las empresas públicas en perjuicio de las privadas. Los estados, en determinados momentos, pueden conceder ayudas públicas a determinados sujetos o determinadas empresas. El tratado vigila el modo de concesión de esas ayudas públicas permitidas. Ese régimen de concesión de ayudas públicas está en los arts. 87 a 89 del tratado. El 87 declara incompatibles con el mercado común y, por tanto, se prohíben las ayudas otorgadas por los estados o mediante fondos estatales bajo cualquier forma que falseen o amenacen con falsear la competencia favoreciendo a determinadas empresas en detrimento de otras. Ayudas de estado: concedidas por cualquier organismo o ente público. Bajo cualquier forma: no solo subvenciones, también préstamos a tipos de interés más bajos que a otras empresas, concesión de ventajas fiscales, mediante condonaciones de deuda, etc. Las ayudas tienen que darse a una o varias empresas concretas o a un sector concreto en perjuicio de otras.

Ante determinados supuestos, se admite que puedan concederse ayudas públicas: -

cuando se trate de ayudas sociales entendiendo las que van destinadas a los consumidores.

-

destinadas a paliar efectos de catástrofes naturales o situaciones extraordinarias.

-

Para favorecer determinadas regiones (de la antigua Alemania oriental).

Esas ayudas son compatibles con el mercado común. Hay otro tipo de ayudas que pueden ser consideradas compatibles y al respecto corresponde su análisis a la Comisión. Estas ayudas son: -

las destinadas a favorecer a determinadas regiones en las que haya un alto nivel de desempleo o el nivel de vida sea anormalmente bajo.

-

ayudas destinadas a realizar un proyecto importante de interés común europeo.

-

Destinadas a promover la cultura y el patrimonio.

-

Destinadas a favorecer determinadas regiones económicas o determinadas actividades. No se dice que la región sea deprimida, que no afecte a la competencia con esas ayudas.

Las ayudas han de ser: · transparentes. ·principio de igualdad. ·incertidumbre. (el primer progresivamente). ·temporalidad.

año

se

da

mayor

cuantía

y

se

reduce

La comisión tiene amplios poderes de fiscalización y control de todas las ayudas públicas concedidas por los estados, y puede ordenar no solo el cese de una ayuda sino que además puede ordenar la devolución al estado de la ayuda concedida.

IV.El control de concentraciones: fuentes y procedimientos. Dentro del derecho comunitario del derecho de competencia hay un gran bloque que es el régimen de control de concentraciones de empresas, regulado en el reglamento 139/2004 del consejo de 20 de enero sobre control de concentraciones de empresas.

Este reglamento deroga al anterior reglamento de 1989 sobre la misma materia. En los inicios de la UE no se quería concentraciones de empresas, esto cambia porque las concentraciones se ven bien por la globalización. Es mejor que las empresas sean grandes para que puedan competir con terceras empresas extracomunitarias. Las concentraciones de empresas son cambios duraderos (no puntuales) de control, como consecuencial normalmente de una fusión o mediante cualquier otra operación por las cuales una o varias empresas adquieren el control sobre otra u otras, bien mediante participaciones en el capital, o bien mediante contratos. Lo importante es que la empresa que adquiere el control lo hace de manera efectiva sobre la otra u otras. Se tienen que distinguir las concentraciones de empresas de los joint ventures o acuerdo genérico o alianza. La concentración es de carácter duradero y parte de la toma de control. De joint ventures hay 2 tipos: horizontal y vertical. Normalmente son alianzas pero no concentrativas, son acuerdos de cooperación entre empresas, que no llevan adquisiciones de parte de capital ni toma de control. Además suelen ser temporales aunque también las hay indefinidas. Hay que controlar los joint ventures porque pueden restringir la competencia y están al margen del reglamento de control de concentraciones de empresa. El reglamento solo controla las operaciones de concentración de empresas de dimensión comunitaria que puedan afectar al mercado común por involucrar a empresas de distintos estado miembros, de tal forma que quedan fuera del reglamento aquellas concentraciones en las que todas las empresas participantes realicen más de 2/3 del volumen de negocios en un único estado, en estos casos se aplicará la correspondiente normativa nacional de control. Se exige, además, que la operación de concentración revista entidad económica. Solo son controladas las operaciones de concentraciones en las que las empresas participantes tengan en su conjunto un volumen de negocios que a nivel mundial supere los 5.000 millones de € y que a nivel comunitario, el volumen de negocios individual de al menos 2 de las empresas involucradas, sea superior a 250 millones de €. En el supuesto que estos umbrales no se alcancen, el reglamento establece que va a tener dimensión comunitaria la concentración cuando el volumen de las empresas afectadas a nivel mundial supere los 2.500 millones de € y 100 millones de € en al menos 3 estados miembros. Estos son los ratos para establecer cuando una concentración de empresas tiene que ser notificada a la comisión, que ha de autorizar o denegar la petición de concentración. Normalmente, todas estas operaciones son autorizadas con modificaciones.

Si la operación se ejecuta antes de la decisión de la comisión o sin notificárselo, la comisión podrá imponer la restitución de la situación anterior al momento anterior a la concentración. Además, la comisión está facultada para imponer multas, que pueden ascender hasta el 1% del volumen de negocios de las empresas afectadas e incluso hasta el 10% en el caso de que las empresas no hayan notificado el acuerdo de concentración a la comisión. También puede poner multas coercitivas. DERECHO ESPAÑOL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA. ACUERDOS ENTRE EMPRESAS. Art 1 LDC. (remisión al art. 81 TCE). ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE Y DE SITUACIÓN DE DEPENDENCIA ECONÓMICA (art. 3.2 LDC). El art. 6 LDC es parecido al 82 TCE y se prohíbe la explotación por parte de una o varias empresas de la posición de dominio que tengan en el mercado nacional. Tampoco el art. 6 define qué es situación de dominio. Hay posición de dominio, según el TDC, cuando una o varias empresas pueden actuar libremente en el mercado sin tener en cuenta a los competidores, a los proveedores o a los clientes, y sin temer las consecuencias. El art. 6 también enumera ejemplificativamente una serie de contenidos del abuso: - imposición de precios no equitativos (6.2.a) - discriminación - subordinación de los contratos. Junto a esta prohibición general se ha de tener en cuenta que el art. 6 aclara que esta misma prohibición se aplica también a los monopolios legales (art. 6.3) cuando se refiere a casos en que la posición de dominio haya sido establecida por disposición legal. Se modificó en 1999 el art. 6 y se introdujo el 6.1.b. Se introduce el abuso de la posición de dominio y la situación de dependencia económica. La letra b del 6.1 hace referencia a una hipótesis distinta, lo que prohíbe es la explotación de una situación concreta. Aquella situación de dependencia económica en que puedan encontrarse unas empresas respecto de otras. Ej: cuando una empresa cliente de otra está situada en una posición de dependencia económica. La empresa poderosa no puede hacer cualquier cosa, esta prohibición se introdujo por la ley de 28 de diciembre de 1999 que reforma el art. 6.1.b. y piensa en relación a ciertos proveedores de grandes empresas o ciertos clientes.

La norma dice que la situación de dependencia, para que se prohíba, tiene que darse en empresas que carezcan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad. La ley da una presunción: se presume esa situación de dependencia económica cuando un proveedor debe conceder a su cliente, además de los descuentos habituales, otras ventajas adicionales que no se conceden a compradores similares. El art. 6.2 enumera unos contenidos que pueden constituir abusos (6.2.1 a 6.2.g). las letras f y g son dos ejemplos de conductas que encajan especialmente en el caso del abuso de la posición de dependencia económica. La letra f habla de la ruptura de una relación comercial establecida sin que haya existido preaviso de 6 meses entre un proveedor y la empresa. La letra g dice: obtener o intentar obtener bajo la amenaza de ruptura de las relaciones comerciales, precios, condiciones de pago, modalidades de venta, pago de cargos adicionales y otras condiciones de cooperación comercia no recogidas en las condiciones generales de venta que se tengan pactadas, es decir, utilizar la situación de dependencia económica para decir que sino modifica las condiciones, termina la relación. Esto puede ser incumplimiento de contrato y abuso de posición de dependencia económica.

III.3.

FALSEAMIENTO DESLEALES.

DE

LA

COMPETENCIA

POR

ACTOS

Esta norma solo se da en derecho español, no se da en el ámbito comunitario. En principio, de los actos de competencia desleal conocen los jueces de lo mercantil, sin embargo, excepcionalmente, el TDC puede conocer y en su caso sancionar con arreglo a la LDC ciertas conductas desleales. Esto cuando se dan unas circunstancias a las que se refiere el art. 7 LDC: - es necesario que sea un acto de competencia desleal - y que ese acto distorsione gravemente las condiciones de competencia en el mercado. Que tenga una gran repercusión económica (ej: a escala nacional, con entidad económica importante). A sensu contrario hay que entender que por regla general, los actos de competencia desleal no distorsionan gravemente las condiciones de competencia en el mercado. -

que esa grave distorsión afecte al interés público. Si es un simple asunto entre dos empresas competidoras, aunque afecte la competencia, no entra a conocer el TDC.

Los actos que pueden entrar son por ejemplo: ∼ grandes actos de boicot de una empresa a otra a través de la publicidad cuando cumpla las circunstancias anteriores. (aunque

el art. 7 habla de actos de competencia desleal y estos en principio son competencia de los jueces de lo mercantil, la lectura del art. 7 puede general la duda de si es necesario acudir antes del TDC a un juez de lo mercantil para que declare que una determinada conducta es un acto de competencia desleal y entonces acudir al TDC. Pues la capacidad del TDC como órgano administrativo llega a la aplicación de la LDC. Esto no es operativo porque el art. 7 no se aplicaría nunca, porque el juez de lo mercantil declararía que esto es un acto de competencia desleal y solo con esa sentencia se podría acudir al TDC. Parece por esto que el art. 7 permite acudir al TDC sin que previamente un juez de lo mercantil haya declarado que estamos en presencia de un acto de competencia desleal. Se acude al TDC sin perjuicio de que se pueda acudir también al juzgado de lo mercantil para pedir indemnización por daños y perjuicios. CONTROL DE CONCENTRACIONES. Hay un régimen reformado en el 99 (arts. 14 a 18 LDC) que trata de concentraciones económicas. Hasta el 99, básicamente había un sistema que se basaba en las notificaciones voluntarias. Cuando había una operación de fusión, OPA, etc, había una posibilidad de notificarlo voluntariamente a las autoridades de defensa de la competencia. En 1999, se sustituyen esas notificaciones voluntarias por notificaciones obligatorias. A partir de determinados umbrales, la notificación al servicio de defensa de la competencia es obligatoria. Debemos notificar los proyectos de concentraciones empresariales que son, a efectos del art. 14.2, aquellas operaciones que supongan una modificación estable de la estructura de control de las empresas partícipes mediante uno de estos 3 instrumentos: - fusión - toma de control mediante cualquier medio o negocio jurídico (c-v de empresa, OPA…) - creación de una joint venture: es un contrato usado en el comercio internacional entre 2 empresas en virtud del cual se acuerda constituir una tercera sociedad al 50%. Se habla de joint venture o filial común. Un proyecto de concentración solo tiene que ser notificado cuando supere los umbrales que establece el art. 14:  cuando el resultado de la operación sea adquirir o superar un 25% del mercado nacional o de un mercado geográfico definido dentro del mismo, referido a un determinado producto.  Cuando el volumen global de ventas de las partícipes en la operación en el último ejercicio contable supere la cantidad de 240 millones de euros,

siempre que al menos 2 de las partícipes realicen en España un volumen de ventas superior a los 60 millones de euros. Si hay obligación de notificar con arreglo al derecho comunitario, la comunicación comunitaria excluye la obligación de comunicar a las autoridades nacionales. Con estos requisitos, se obliga a la notificación por cualquiera de las empresas participantes. La notificación tiene que ser previa, antes de la concentración o excepcionalmente (art. 15) en el mes siguiente a la misma. A partir de la notificación, se pone en marcha un procedimiento complejo: - puede ocurrir que el procedimiento finalice por silencio administrativo si transcurre 1 mes y no se le ha comunicado al TDC esa notificación. - puede ocurrir que el servicio de defensa de la competencia SDC proponga al ministerio de economía que remita al TDC el expediente. En estos casos, el TDC, cuando se pone en su conocimiento, está bajo la obligación de elaborar un dictamen dirigido al gobierno (al ministerio de economía) y ese informe sirve de base para que el gobierno adopte la decisión última (arts. 15 y ss). El gobierno, en el plazo máximo de 1 mes, puede decidir, o no oponerse, o directamente declararla improcedente o lo que es más normal, aprobar la concentración pero condicionada a la adopción de determinadas medidas que favorezcan la competencia. El gobierno se pronuncia mediante acuerdo del consejo de ministros. Cuando se declara improcedente y se hubiese realizado cualquier conducta de comienzo de la concentración, puede ordenarse la desconcentración. Hay unas sanciones (art. 18) que las más ligeras se imponen por el SDC (ej: si incumplimos la obligación de la notificación, hay una sanción de hasta 30.000€ o 12.000€ por día de retraso en la notificación). Si se incumple lo ordenado por el acuerdo del consejo de ministros (art. 17) también podrá imponerse una sanción que obligue a las empresas a cumplir lo dispuesto en ese acuerdo (hasta 12.000€ por día sin ejecutar las obligaciones). Las verdaderas sanciones importantes son las que puede imponer el gobierno (18.4) a cada una de las empresas involucradas de hasta el 10% del volumen de ventas en España cuando se incumpla el acuerdo a que da lugar el art.17 LDC. AYUDAS PÚBLICAS. (ART. 19). Generalmente las ayudas las suele conceder el Estado, no es normal que el régimen nacional en materia de ayudas públicas sea muy riguroso. Lo que es riguroso es el tratado comunitario. Ayudas públicas a efectos del art. 19 son aquellas aportaciones de recursos a operadores económicos y empresas públicas o privadas, así como

aportaciones a producciones con cargo a fondos públicos o cualquier otra ventaja concedida por los poderes o entidades públicos que suponga una reducción de las cargas a las que debería hacer frente (ej: reducción de impuestos o condonación de deudas). Este artículo ha sido objeto de reforma en 1999. Los destinatarios de las ayudas pueden ser empresas públicas o privadas y los operadores económicos, que incluye el propio estado cuando actúe en el mercado a través de una forma distinta a la empresa pública. La forma de la ayuda pública pueden ser ayudas directas o indirectas (reducción de deuda en concepto de impuestos, subvenciones). El origen de los fondos es que son públicos, ya sean las administraciones centrales o autonómicas. Esto lo fiscaliza el TDC y el SDC. No existe una prohibición de las ayudas públicas, lo que se dice es que el TDC analizará los criterios de concesión de las ayudas y los efectos que tienen sobre las condiciones de competencia, con la finalidad de elaborar un informe que posteriormente eleva al consejo de ministros. El gobierno, a la vista del informe, podrá proponer la modificación o la supresión de los referidos criterios.

II.PROCEDIMIENTO Y ÓRGANOS DE APLICACIÓN. 2 Instituciones encargadas de velar por la aplicación de la LDC: - SDC - TDC Regulados en los arts. 20 y ss LDC. El órgano básico es el TDC. El SDC es un órgano administrativo que depende del ministerio de economía y tiene funciones de instrucción de expedientes, de denuncia de conductas contrarias a la LDC, también funciones genéricas de control del mercado. Está compuesto por funcionarios fijos, no son magistrados. El SDC tiene importancia a la hora de iniciar los procedimientos (puede formular denuncias) y de modo más concreto sus funciones vienen en el 31 LDC: -

Formular denuncias.

-

Llevanza el registro de defensa de la competencia (35 LDC). En ese registro se inscriben acuerdos prohibidos por el TDC, acuerdos colusorios autorizados, operaciones de concentración.

-

Elaboración de informes en materia de defensa de la competencia y en particular, informa los anteproyectos de normas destinadas a regular la competencia o normas que afecten a la competencia.

-

Coordinación o colaboración entre la administración española y la comisión europea en materia de aplicación de las normas comunitarias de competencia.

La ley impone (32) a todos, un deber de colaborar con el SDC, incuso se impone la obligación de suministrar la información que piden. Si no se colabora en esto, existe sanción. TDC: no es un órgano jurisdiccional, es de carácter administrativo. Está adscrito al ministerio de economía. Está compuesto por 8 vocales y 1 presidente, nombrados por el gobierno, y una vez nombrados tienen independencia, una vez nombrados, no podrán ser separados del cargo. Se nombran entre profesionales de reconocido prestigio, básicamente juristas y economistas. Se nombran por 5 años (antes por 6) y cada 2 años y medio se renueva la composición del tribunal, y una vez nombrados, son reelegibles una sola vez (23). Funciones: (24 y ss). El artículo básico es el 25. Se habla de las funciones resolutivas, es decir, no son las consultivas del art. 26. Básicamente, el TDC es el órgano que tiene la máxima potestad en materia de aplicación del derecho de competencia, salvo en los casos en los que es el gobierno quien tiene la competencia, por ejemplo, en concentraciones. También a partir del reglamento 1/2003 es el encargado de aplicar en España los arts. 81 y 82 TCE. El TDC puede intimar (emitir una intimación), esto es, una advertencia para que determinadas empresas dejen de realizar los actos previstos en los arts. 1 y 6 y esta sanción está en el art. 9. Los arts. 9 a 11 hablan de las resoluciones del TDC. El procedimiento ante el TDC sigue una primera fase de instrucción que lleva el SDC. Y una segunda fase de resolución.

III.CONSECUENCIAS DE LA INFRACCIÓN DE LAS PROHIBICIONES: SANCIONES CIVILES Y ADMINISTRATIVAS. Art. 9. Ante una conducta de las prohibidas en el art. 1, 6 y 7, el primer contenido de la resolución puede ser la intimación. Otro tipo de sanciones son las multas (10 y 11) que son de 2 tipos: -

sancionadoras: en los casos en que el TDC aprecie dolo, negligencia o actuación deliberada por parte de las empresas, se puede imponer una multa sancionadora. La cuantía está en el art. 10, habla de hasta 150 millones de pesetas, en función de quién intervenga se puede incrementar hasta el 10% del volumen de ventas correspondiente al ejercicio del año anterior. Art. 10.3. Como generalmente las infracción habrán sido cometidas por sociedades, este artículo contempla la posibilidad de imponer a título personal una multa de hasta 30.000 € a cada uno de los miembros del consejo de administración que hayan intervenido en el acuerdo o en la conducta.

-

coercitivas: son multas que intentan lograr que se cumpla algo que previamente ha sido decretado por el TDC, tienen que imponerse por periodos de tiempo (tanto al día). El TDC podrá imponer multas coercitivas de entre 60 y 3.000 € al día con el fin de obligarlas a lo establecido en el 11.a al 11.d. Esto es: ∼ obligarles a cesar en una actuación declarada prohibida ∼ obligarles a eliminar los efectos causados por una conducta prohibida. ∼ Obligación de publicar una resolución del TDC condenatoria en el BOE. ∼ Obligar a las empresas a cumplir determinados compromisos que han asumido para poner fin al procedimiento ante el TDC.

Existe ahora la multa por temeridad (10.6), incluida en 1999 y son multas que se imponen cuando el TDC aprecie mala fe o grave temeridad por alguna de las partes que intervienen en un procedimiento ante el TDC (ej: interponer una denuncia sin fundamentar). Por regla general, la cuantía de las sanciones para una gran empresa no es elevada. Para las conductas contrarias a los arts. 1 y 6 las acciones prescriben a los 4 años. SANCIONES CIVILES. Consecuencia en el plano privado de la realización de un acto contrario a la LDC.

La cuestión se resuelve en el art. 13, este artículo dice que lo anterior (las sanciones administrativas) se entenderá sin perjuicio de otras responsabilidades que en su caso procedan: se refiere a sanciones civiles y penales. En cuanto al tema penal, si la actuación de las empresas puede dar lugar a un tipo penal, si se instruye el proceso, se suspende el procedimiento administrativo por esas mismas conductas. En el ámbito civil, las conductas prohibidas por la LDC pueden dar lugar a indemnizaciones civiles. El art. 13 declara que la acción de indemnización de daños y perjuicios basada en alguna conducta contraria a la LDC podrá ejercitarse por los perjudicados pero una vez firma la resolución del TDC en vía administrativa, y en su caso jurisdiccional, es decir, tenemos que contar con una resolución del TDC en la que no quepan recursos ante el TS ni la AN, solo entonces podemos acudir al orden civil para reclamar daños y perjuicios. Con esto se ralentiza el procedimiento. La ley establece unos plazos máximos (art. 56) para evitar la dilatación excesiva. El art. 13 contiene una posibilidad de que el TDC actúe como órgano experto (perito) cuando se dice que el TDC ante la jurisdicción ordinaria podrá emitir un informe sobre la procedencia y la cuantía de la indemnización que sería adecuada en el caso concreto. Si el juez que resuelve del asunto (juez de lo mercantil) así lo decide, podrá pedir informe al TDC para que diga si a su juicio procede la indemnización y en qué cuantía. Las cláusulas contrarias al TDC son nulas de pleno derecho (1.2.2º). Esto también es una sanción civil. Funciones del TDC: (25 y 26). - autorización de decisiones, acuerdos, recomendaciones de las contempladas en el art. 1 cuando se cumplan los requisitos del art. 3. - Aplicar en España el art. 81 y 82 TDC. - Informar sobre las operaciones de concentraciones económicas. - Elaborar un dictamen en los proyectos de apertura de grandes establecimientos comerciales. - Elaboración de un dictamen en materia de ayuda pública. - Elaboración de un dictamen en materia de indemnizaciones de daños y perjuicios. - Funciones consultivas en materia de competencia al senado, gobierno, cámaras de comercio, etc. - Estudios e informes en materia de competencia.

TEMA 12: LA REGULACIÓN DE LA COMPETENCIA ECONÓMICA (CONTINUACIÓN). I.

REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL.

Se reconoce la libertad de competencia como consecuencia de la libertad de empresa, significa que cualquier sujeto puede llevar a cabo cualquier actividad comercial. En determinadas situaciones puede ocurrir que la libertad de competencia se excluya o se limite por la concurrencia de determinadas circunstancias, y es ahí donde entra la competencia desleal. La competencia desleal es aquella que se lleva a cabo sin respetar un mínimo estándar que está establecido legalmente (en la LCD) que es la buena fe en sentido objetivo, por tanto, eso significa que el ordenamiento jurídico ampara el ejercicio de la libertad de competencia pero lo que no permite es que se lleve a cabo usando mecanismos ilícitos o desleales. Al reconocerse en España la libertad de iniciativa económica (38 CE), pueden surgir estos problemas de deslealtad en la competencia, y por ello, es necesaria la existencia de normas que tipifiquen y digan cuándo estamos ante un supuesto de acto desleal, y también es necesario que existan normas que repriman estas conductas de competencia desleal.

1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA. En la materia de competencia desleal, a lo largo del tiempo, el legislador ha regulado esta materia de forma fragmentaria y discontinua, y esta situación se ha solucionado con la LCD.

2. FUENTES DE LA REGULACIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL EN ESPAÑA. La primera ley que hace referencia a este tema es la ley de marcas (32/1988 de 10 de noviembre). Esa ley regula la cuestión de la competencia desleal de una forma muy incidental, en casos muy concretos, lo hizo en los arts. 85 a 89. Un segundo paso lo constituye la ley general de publicidad (34/1988 de 11 de noviembre). Lo que hace es abordar o contemplar supuestos de competencia desleal, pero supuestos que se hayan realizado por medios publicitarios, también aborda el tema de forma específica. Finalmente, la ley que parece corregir las dudas sobre este tema es la ley de competencia desleal LCD (3/1991 de 10 de enero). Esta ley establece o crea un marco jurídico a través del cual define cuándo estamos en presencia de un acto desleal en el

mercado, y además, establece medios eficaces para reprimir estas conductas desleales. La problemática que se plantea con esta ley es que no deroga expresamente los artículos de la ley general de publicidad en materia de competencia desleal. Al no existir una derogación expresa, se plantea la duda de cuál es la ley aplicable. La doctrina se ha pronunciado sobre el tema: - algunos consideran que se aplica la LGP por el principio de la ley especial que prevalece sobre la general. - Otro criterio es que se aplica la LCD por el principio de ley posterior

deroga ley anterior. La jurisprudencia tampoco da respuesta definitiva. Hay una sentencia de la AP de Valencia de 6 de marzo de 1998 que considera que prevalece la LGP sobre la LCD, y el criterio que utiliza es el principio de que la ley especial deroga la ley general. La LCD aborda el tema de la siguiente manera: En primer lugar da una definición genérica de lo que es el acto de competencia desleal y lo hace en el art. 5, y a continuación tipifica supuestos de actos de competencia desleal en los arts. 6 a 17, pero esa enumeración es ejemplificativa, pueden existir otros supuestos. Un acto de competencia desleal es (art. 5 LCD) todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. Los criterios que se tenían en cuenta en la legislación anterior eran los de los buenos usos mercantiles o la corrección profesional. Según la definición de la LCD parece que existe una asunción de lo que es un modelo social de represión de la competencia desleal. Con la asunción de este modelo se dice que se trata de proteger básicamente el interés público, es decir, cuando alguien está ejercitando una explotación económica en contra de la buena fe, lo que hace es perjudicar no solo al resto de competidores sino también a los consumidores. La ley trata de establecer medidas para reprimir estas actuaciones y salvaguardar el interés público general. La LCD cuando define el acto de competencia desleal utiliza una cláusula genérica con elementos elásticos, es decir, conceptos amplios susceptibles de ser interpretados de varias formas, con esto, el legislador pretende prohibir las distintas variedades de actos desleales que pueden existir en el tráfico jurídico que puedan ser subsumidos en esta conducta. El deber que impone el art. 5 es que todos los que concurren en el marcado con sus bienes y sus servicios lo hagan respetando las exigencias de la buena fe, y la buena fe objetiva supone que todos los competidores lo hagan llevando a cabo una conducta leal y será análoga a “ordenado comerciante” o a “buena padre de familia”. Además, en la cláusula general de la buena fe, resulta irrelevante el dato de la intencionalidad. Es decir, en la actualidad no se requiere que el sujeto que lleve a cabo el acto de competencia desleal intervenga en el marcado con la

intención de llevar a cabo esa conducta. Lo que se tiene en cuenta es si el acto es contrario a las exigencias de la buena fe objetiva. Determinar cuando una conducta es contraria a la buena fe corresponde a los tribunales en cada caso. La ley también tipifica y enumera los actos desleales (6 a 17) de modo ejemplificativo. Con el derecho de defensa de la competencia se quiere proteger a los empresarios en el mercado y su libertad de empresa y de competencia. Junto a esta protección, hay otro bloque de normas que son de represión de la competencia desleal, esto exige que las empresas compitan entre sí actuando correctamente, con buena fe en sentido objetivo.

II.

EL ACTO DE ESTRUCTURA.

COMPETENCIA

DESLEAL:

1. ÁMBITO DE APLICACIÓN Y ELEMENTOS DEL ILÍCITO CONCURRENCIAL. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LCD. -

territorial: (art. 4) el mercado español.

-

subjetivo: (art. 3) la LCD no se aplica exclusivamente a los empresarios, sino que se aplica a cualquier sujeto que participe en el mercado sea o no empresario. Además, el art. 3 no exige que haya una relación de competencia entre sujeto activo y el pasivo del acto de competencia desleal.

-

Objetivo: (art. 2) todos los comportamientos previstos en esta ley tendrán la consideración de competencia desleal si se realizan en el mercado y con fines concurrenciales.

Se presume que un acto va a tener finalidad concurrencial (mejorar la posición en el mercado) cuando por aquellas circunstancias por las que se realice el acto se considere idóneo para difundir los propios vienes o servicios o los de un tercero. No es necesario para que el acto sea calificado de competencia desleal que produzca un daño, basta que el acto sea susceptible de poder producir un daño.

3.LA TIPIFICACIÓN DE LOS ACTOS DE CONDUCTA DESLEAL: ACTOS CONTRA UN COMPETIDOR DETERMINADO Y CONTRA EL BUEN FUNCIONAMIENTO DEL MERCADO. Art. 6 a 17 LCD: tipifica actos concretos de competencia desleal. Los actos pueden calificarse: - actos que perjudican a los competidores. - Actos que perjudican a los consumidores. - Actos que perjudican el buen funcionamiento del mercado. Actos que perjudican a los competidores. ACTOS DE DENIGRACIÓN (ART. 9 LCD). Consisten en difundir o realizar manifestaciones que sean aptas para menoscabar el crédito (prestigio) de un tercero en el mercado. Hay una excepción, y es salvo que sean ciertas esas manifestaciones, exactamente han de ser exactas, ciertas y pertinentes, y esto porque prevalece la veracidad informativa frente a la divulgación de descrédito. Nunca se consideran pertinentes las afirmaciones aunque sean ciertas, que se refieran al ámbito privado del competidor, ni tampoco aquellas que resulten denigrantes. La LCD, la solución que da, es contraria a la LGP. La LGP entiende que es publicidad desleal verter manifestaciones susceptibles de menoscabar el prestigio de un tercero en todo caso. Por tanto, estamos ante normas contradictorias. ACTOS DE COMPARACIÓN (ART. 10 LCD). La comparación es desleal cuando se refiera a extremos que no sean análogos, relevantes ni comparables. La LCD es parcialmente contradictoria con la LGP, que regula en su art. 6 bis todos los requisitos para que la publicidad comparativa sea lícita. ACTOS DE IMITACIÓN (ART. 11 LCD). La imitación es lícita. Las restricciones son: -

salvo que estén amparados en un derecho de exclusiva (patente, marca…)

-

es desleal la imitación cuando sea idónea para generar la asociación por parte de los consumidores. También es desleal cuando suponga un “aprovechamiento indebido” de la reputación o del esfuerzo ajeno.

-

la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas ajenas siempre que esa imitación sea predatoria, que impida al competidor afirmarse en el mercado.

ACTOS DE EXPLOTACIÓN DE LA REPUTACIÓN AJENA (ART. 12 LCD). Cuando un competidor se aprovecha de la buena reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado. ACTOS DE VIOLACIÓN DE SECRETOS INDUSTRIALES (ART. 13 LCD). 2 formas de violar secretos industriales o comerciales: -

espionaje industrial: sustraer secretos industriales y/o comerciales ilegítimamente. Violación de secretos industriales y/o comerciales a los que se ha tenido acceso legítimamente pero con deber de secreto.

ACTOS DE INDUCCIÓN A LA INFRACCIÓN CONTRACTUAL (ART. 14 LCD). Consisten en captar a trabajadores, clientes o proveedores de un determinado competidor con malas artes. No es desleal contratar a un trabajador ajeno siempre que lo que se ofrezcan sean mejoras contractuales. Lo que es desleal es inducirlo con engaños. Estos actos van unidos al acto de violación de secretos profesionales. Actos de competencia desleal en los que se atenta contra los consumidores. ACTOS DE CONFUSIÓN (ART. 6 LCD). Comportamiento idóneo para crear confusión con la actividad, prestación o establecimiento por parte de los consumidores acerca de la procedencia de los productos. La ley no exige que efectivamente se haya confundido, sino que basta que haya riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación. Basta copiar el envase del producto para producir confusión. ACTOS DE ENGAÑO (ART. 7 LCD). Parecidos a los actos de confusión: “es la utilización o difusión de indicaciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas o cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza, sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud en el empleo, calidad y cantidad de los productos y, en general, sobre las ventajas realmente ofrecidas”. Los actos de confusión y de engaño, en la práctica, es lo mismo. La ley persigue un principio que es el de veracidad en la competencia. En la práctica se hacen pruebas de demoscopia, si un 10% de los encuestados se cree engañado, se considera publicidad engañosa. La LGP también regula la publicidad engañosa, junto con los actos de engaño regulados en la LCD.

OBSEQUIOS, PRIMAS Y REGALOS (ART. 8 LCD). Son desleales: -

cuando por las circunstancias en que se realicen pongan al consumidor en el compromiso de contratar la prestación principal.

-

en los supuestos de contratos vinculados. Cuando se subordine la celebración del contrato principal a la aceptación de una prestación suplementaria.

-

Cuando puedan inducir a error al consumidor sobre el precio de otros productos o servicios del mismo establecimiento, o cuando dificulten al consumidor la comparación de precios con ofertas o precios alternativos. Esto se refiere a las ofertas de las grandes superficies, por ej: 2x1.

Actos de competencia desleal que atentan contra el interés general. ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL POR VIOLACIÓN DE NORMAS (ART. 15 LCD). El art 15 contiene 3 supuestos de este tipo de competencia desleal: -

cuando se viole una norma y se obtenga una ventaja competitiva (ej: la contratación de trabajadores sin darles de alta en la SS).

-

la infracción o vulneración de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la competencia, sin entrar a valorar si se ha obtenido o no ventaja (ej: regulación de horarios comerciales).

-

Venta a pérdida (art. 17), la determinación de precios, en principio es libre. Partiendo de esa libertad, la LCD establece una excepción, califica como desleal la venta a pérdida, la fijación del precio por debajo del coste de producción o del precio de adquisición. Esa venta a pérdida va a ser desleal en los siguientes casos: · cuando induzca a error a los consumidores. · cuando la finalidad sea eliminar a un competidor del mercado o desacreditar sus productos. Junto con la LCD tenemos la LOCM (ley de ordenación del comercio minorista) que califica como prohibida radicalmente la venta a pérdida, salvo para productos perecederos o cercanos a caducar y otros supuestos muy concretos. Los problemas vienen al decidir cuál es la ley aplicable.

EXPLOTACIÓN DE SITUACIONES DE DEPENDENCIA ECONÓMICA (ART. 16 LCD). Este artículo ha sido modificado en 1999 cuando se modificó la LDC. Se contemplan las situaciones de posición dominante.

III.

ACCIONES DERIVADAS DE LA COMPETENCIA DESLEAL

El juicio para los actos de competencia desleal es el juicio ordinario, y dentro, es competencia de los jueces de lo mercantil. Acciones que se pueden imponer: -

acción declarativa: se pide que el juez declare que un acto es de competencia desleal, prohibido por la LCD. Normalmente esta acción no va sola.

-

acción de cesación: para evitar que el acto de competencia desleal continúe repitiéndose. Lo importante es pedir la acción de cesación como medida cautelar. Antes, la LCD regulaba todo el procedimiento, pero ha sido derogado por la LEC, y, por tanto, nos tenemos que remitir a ésta. Las acciones hay que pedirlas, no se pueden apreciar de oficio.

-

acción de remoción de los efectos nocivos o perjudiciales: va dirigida a eliminar todos los perjuicios que ha producido el acto.

-

acción de rectificación: para que se rectifiquen todas las informaciones engañosas.

-

Acción de indemnización de daños y perjuicios: que incluye la publicación de la sentencia íntegra en la prensa.

-

Acción de enriquecimiento injusto: solo procede cuando el acto de competencia desleal viola un derecho de exclusiva, por ej: una marca.

La legitimación pasiva en la LCD la tiene quien realiza el acto. La legitimación activa en la LCD es muy amplia, y puede demandar básicamente cualquier persona cuyos intereses económicos resulten perjudicados o lesionados, además, también se otorga legitimación activa a asociaciones de consumidores o a asociaciones de empresarios.

IV.

LA PUBLICIDAD COMERCIAL.

La finalidad de la publicidad es promover la contratación de los bienes y servicios propios de un tercero. La publicidad no solo favorece a los que ofrecen bienes y servicios al mercado, sino que también favorece a los consumidores porque se les ofrece información sobre los productos que hay en el mercado y eso les permite la comparación de productos y servicios y elegir mejor para satisfacer sus intereses.

Además, también persuade, atrae o seduce al consumidor hacia el producto o servicio ofrecido, frente a otros productos de similares características. La publicidad está regulada en la LGP (4/1988), proviene de una directiva comunitaria de 1984. Posteriormente hay otra directiva de 1997 sobre publicidad comparativa y esto ha hecho introducir un art. 6 bis en la LGP. La LGP parte de definir qué es publicidad y lo hace de una forma muy amplia. Es publicidad comercial toda forma de comunicación realizada por cualquiera (una persona física, jurídica, pública o privada) en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles, inmuebles, servicios, derechos y obligaciones. Destinatarios son todas las personas a quienes se dirige la información y a quienes alcance. La ley establece cuándo la publicidad es ilícita y enumera en el art. 3 y ss los supuestos de publicidad ilícita. Aquí se ven las contradicciones con la LCD y los problemas en cuando a la aplicación de una u otra. Supuesto de publicidad ilícita (art. 3): - la que atenta contra los derechos fundamentales de la persona - la publicidad engañosa - la publicidad desleal - la publicidad subliminal - la publicidad que infrinja alguna normativa especial para determinados productos o servicios. LA QUE ATENTA CONTRA DERECHOS FUNDAMENTALES. A este precepto, por ley orgánica de 2004 (ley de protección contra la violencia de género), se introduce un párrafo a esta prohibición, que incluye expresamente la publicidad que presente a la mujer de una manera vejatoria o la imagen la mujer asociada a determinados comportamientos estereotipados. PUBLICIDAD ENGAÑOSA. Viene establecida en términos similares a los arts. 6 y 7 LCD. Regulada en el art.. 4, y es aquella que induce o puede inducir a error a los destinatarios pudiendo afectar a su comportamiento económico. Tanto la publicidad engañosa que diga algo para engañar como la que omita datos que puedan causar error, está en este supuesto. No solo por silencio o no, sino también por la forma de presentación puede inducir a engaño. (ej: a veces se induce a error simplemente colocando los productos en determinados espacios de los centros comerciales). Aquí se incluye la publicidad encubierta, por ej: en televisión.

PUBLICIDAD SUBLIMINAL. Una publicidad de este tipo es desleal: -

cuando desacredite o denigre los productos, la imagen, las prestaciones de otra personal u otro producto, que se conoce como publicidad denigratoria.

-

cuando induce a confusión. Es lo mismo que la publicidad engañosa.

Aquí también entra la publicidad adhesiva que es la que hace referencia a otros productos para promocionarse. Hay que diferenciarla de la publicidad comparativa. Ésta se usa para decir que un producto es como otro, no para decir que es mejor que otro. También aquí está la publicidad comparativa (art. 6 bis LGP). Para la LCD solo es ilícita la comparación: - cuando sea incierta - cuando aluda a circunstancias personales. Para la LGP la publicidad comparativa va a ser ilícita si o reúne los requisitos del art. 6: - que los productos que se comparen sean análogos. - Que los sistemas de comparación sean análogos. - No se pude hacer la comparación imitando una marca. Lo que no establece la LGP es la exceptio veritatis, aunque los extremos que se comparen sean verdad, para la LGP, la publicidad siempre va a ser ilícita sino reúne estos requisitos. PUBLICIDAD SUBLIMINAL (ART. 7) Por publicidad sublimizar se entiende la que mediante técnicas de producción de estímulos de intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos o análogas, puedan actuar sobre el público destinatario sin ser conscientemente percibida. LA PUBLICIDAD QUE INFRINJA ALGUNA NORMATIVA ESPECIAL PARA DETERMINADOS PRODUCTOS O SERVICIOS. Se refiere sobre todo a productos farmacéuticos, tabaco y alcohol y además hay también normativa específica para bancos, seguros, etc. Hay en estos casos normativa precontractual para que la publicidad sea transparente.

3.DEFENSA ANTE LA PUBLICIDAD ILÍCITA. -

Cesación de la publicidad. Rectificación.

Puede demandar cualquier personal natural o jurídica perjudicada y quienes tengan interés legítimo. Para presentar la demanda, la LGP exige una reclamación previa por escrito dirigida al anunciante solicitando la cesación o la rectificación. Al margen de la LGP está el órgano de autocontrol. Sujetos: - anunciante: persona física o jurídica en cuyo interés se realiza la publicidad. - Agencias de publicidad: persona física o jurídica que profesionalmente se dedica a crear publicidad por cuenta del anunciante. - Medios de publicidad: se dedican profesionalmente a difundir la publicidad.

TEMA 13: LA LLAMADA PROPIEDAD INDUSTRIAL I.

CARACTERES GENERALES PROPIEDAD INDUSTRIAL

DE

LA

La propiedad industrial es una forma de referirse a ciertos derechos o bienes inmateriales que tienen mucha importancia para la empresa, como patentes, marcas, nombre comercial, el modelo de utilidad y el diseño industrial. Normalmente tienen en común que los derechos sobre ellos se dan en un sistema de registro en una oficina pública (oficina española de patentes y marcas).

II.

DERECHO SOBRE LOS DISTINTIVOS DE LA EMPRESA.

SIGNOS

1. CONCEPTO Y FUNCIÓN. Los signos distintivos son bienes inmateriales que identifican o distinguen al empresario o a los productos y servicios de éste respecto de otros empresarios o de los productos o servicios de ellos.

Hay 2 signos distintivos específicamente regulados: - marca - nombre comercial. La MARCA es un signo distintivo que identifica a los productos o servicios de un empresario y los distingue de los productos o servicios de otros empresarios. Las marcas vienes referidas a productos o servicios. El NOMBRE COMERCIAL identifica a un empresario distinguiéndolo de sus competidores. Denominación social es el nombre con que se encuentra inscrita una sociedad en el RM. Denominación social no es lo mismo que nombre comercial, éste cumple unas funciones distintas, aunque a veces puede coincidir y no está inscrito en el RM. RÓTULO DE ESTABLECIMIENTO: es otro signo distintivo que identifica la sede física del establecimiento de un empresario. En la legislación vigente, el rótulo de establecimiento no tiene una protección específica.

2. RÉGIMEN JURÍDICO. Los signos distintivos se regulan en la ley 17/2001 de 7 de diciembre de marcas, que sustituyó a la ley de marcas de 1988. Es una ley compleja, tiene 91 artículos, pero el sector de marcas tiene muchas especialidades.

III.

LAS MARCAS.

De los signos distintivos regulados veremos más la marca. La regulación de la ley acerca del nombre comercial solo está en los arts. 87 y ss. En cuanto a las marcas, la definición está en el art. 4 LM. Este artículo exige que solo son posibles las marcas cuando el titular de las mismas es una empresa. El art 4 hace referencia a qué tipo de signo utilizamos para constituir la marca, y dice que sirve con que ese signo sea susceptible de representación gráfica. Lo normal son las MARCAS FIGURATIVAS (imágenes, dibujos, etc) combinadas con palabras o letras. También pueden constituir marca los envoltorios (art. 4), los envases, las formas de los productos, en general, las MARCAS O FORMAS TRIDIMENSIONALES siempre que tengan alguna especificidad.

Hay una referencia curiosa que son los SIGNOS SONOROS (4.2.e) pero entendiendo que sean susceptibles de representación gráfica. Lo normal es que la marca sea INDIVIDUAL, la que solicita un empresario para sus productos, pero junto a estas, están las COLECTIVAS, solicitadas por un conjunto de empresas, y la diferencia radica en la titularidad. Otra modalidad próxima a las colectivas son las MARCAS DE GARANTÍA, hay una disociación entre el titular de la marca y el o los usuarios de la misma. Añaden un plus, y es una cierta garantía de que los productos amparados por esa marca cumplen determinadas condiciones en cuando a origen de los productos empleados, salubridad, forma de la producción, etc. Además se da la característica de que el titular de la marca no puede a su vez ofrecer los productos amparados por la marca de garantía, es decir, se crea un ente parecido a los entes reguladores de las denominaciones de origen. Se permite el uso a todas aquellas empresas que cumplan los requisitos exigidos por la marca de garantía. Otros tipos de marcas son las MARCAS INTERNACIONALES, que son aquellas que se solicitan ante la oficina internacional de Ginebra y que permiten que con una solicitud podamos tener simultáneamente protección en diversos países que hemos indicado en la solicitud, es decir, el efecto es que nos evita tener que ir solicitando marcas en cada uno de los países en los que queremos protección. Otro tipo más reciente es la MARCA COMUNITARIA regulada en un reglamento de 20 de diciembre de 1993 sobre la marca comunitaria, y se basa en una solicitud para obtener una marca comunitaria ante el OAMI (oficina de armonización del mercado interior) de Alicante, y el efecto es que se les concede una marca cuyo territorio de validez es toda la UE son posibilidad de excluir ningún estado miembro.

2. PROHIBICIONES DE MARCAS. Responde a la cuestión de que el signo elegido podemos constituirlo como marca. Hay que distinguir: - prohibiciones absolutas (art. 5) - prohibiciones relativas (ART. 6 y ss). PROHIBICIONES ABSOLUTAS. Hacen referencia a signos que no pueden ser susceptibles de inscribirse o registrarse como marca.

No son signos válidos: ∼ signos que no pueden constituir marcas según el art. 4, como un signo no susceptible de representación gráfica. ∼ Tampoco los signos que no tengan carácter distintivo. ∼ Hay una prohibición que hace referencia a los signos que no sirvan para distinguir los productos (ej: una marca de leche no puede llamarse leche). ∼ Signos que con el tiempo o el uso se hayan convertido en la forma habitual de designar esa categoría de productos. ∼ Signos contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres. ∼ Signos que reproduzcan signos nacionales, oficiales, etc. como banderas u otros. ∼ Signos que puedan inducir a confusión, sobre todo respecto de la procedencia geográfica de los productos. ∼ Signos que puedan inducir a error en el ámbito de las bebidas alcohólicas o en general las bebidas o productos amparados por denominaciones de origen. PROHIBICIONES RELATIVAS. Hace referencia a signos que en sí mismos pueden constituir marcas. Se prohíbe el uso y registro de ese signo porque entra en conflicto con un derecho de otra persona distinta. ∼ Identidad entre marcas es el típico. Escojo un signo que ya está inscrito a nombre de otro empresario. En materia de marcas rige el principio de la especialidad que reconoce que puesto que las marcas vienen referidas a productos o servicios concretos, no hay nada de malo en que coexistan dos marcas idénticas si se refieren a productos o servicios distintos y no pueden llevar a confusión. En principio, el derecho sobre la marca se adquiere con el registro válidamente efectuado en el registro de patentes y marcas. Hay excepciones en que se protege a empresarios que no registran marcas, sobre todo ocurre con marcas extranjeras. ∼ Tampoco se pueden registrar como marcas aquellos signos que por ser idénticos o semejantes a una marca anterior y por ser idénticos o semejantes los productos o servicios amparados por una y otra, puedan dar lugar a confusión Marcas anteriores son:  Marcas comunitarias



Simples solicitudes de registro de marca.

En esos casos puede ocurrir que el titular de la marca anterior se oponga al registro de la marca posterior. Puede ocurrir que en la fase correspondiente del registro no se oponga el interesado y se inscriba una marca con estas prohibiciones, en estos casos cabe la acción de nulidad de esa marca.

3. ADQUISICIÓN DEL DERECHO SOBRE LA MARCA: PROCEDIMIENTO REGISTRAL. Vamos a tratar: - procedimiento administrativo de concesión de marcas. - Como se adquiere el derecho sobre la marca. COMO SE ADQUIERE EL DERECHO SOBRE LA MARCA. La ley dice que el derecho sobre la marca se adquiere por el registro válidamente efectuado (art. 2 LPM). En general, prevalece el derecho de quien primero inscribe o registra la marca (principio de prioridad registral). También hay que ver ciertas especialidades de esa regla general: En ocasiones quien solicita el registro de una marca no lo hace de buena fe (ej: alguien inscribe una marca en España sabiendo que en Italia ya existe) en esos casos, se pueden hacer 2 cosas: o art. 2.2 dice que la persona perjudicada podría solicitar o reivindicar la titularidad o la propiedad de la marca siempre que no pasen más de 5 años. o (51) podría solicitar la nulidad de la marca cuando ésta haya sido solicitada de mala fe. Marcas renombradas y marcas notorias. Se trata en el art. 8 de la ley de marcas. MARCAS NOTORIAS: (8.2) Son aquellas que por su volumen de ventas, su duración o la intensidad o el alcance geográfico de su uso, valoración o prestigio alcanzado en el mercado o por cualquier otra causa, sean generalmente conocidas por el sector pertinente del público al que se destinan los productos o servicios que ampara. MARCAS RENOMBRADAS: (8.3) Aquellas conocidas por el público en general. Las marcas notorias y también las renombradas, cuando no estén inscritas, permiten al usuario de las mismas oponerse al registro de otra marca idéntica o similar cuando la marca que se pretende inscribir se refiere a productos idénticos o similares y pueda generar confusión. No se rompe el principio de especialidad cuando hablamos de una marca notoria no inscrita.

También sería posible que ese usuario de una marca notoria no registrada pudiese solicitar la declaración de nulidad de una marca que se haya inscrito idéntica o similar para productos idénticos o similares. Marcas renombradas inscritas. Hay que entender que las marcas renombradas inscritas permiten oponerse a que un tercero inscriba otra marca idéntica o similar aunque los productos sean distintos. Se rompe el principio de especialidad. Marcas notorias inscritas. La regla consagrada en el 8.2 es que a medida que crezca la notoriedad de la marca será posible oponerse a que se inscriban marcas en sectores tanto más lejanos. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE CONCESIÓN DE LA MARCA. El derecho sobre la marca se obtiene mediante un procedimiento administrativo no muy complejo. Ese registro válidamente efectuado del art. 2 es el registro ante la oficina española de patentes y marcas OEPM. Ante ésta podemos solicitar un registro de marca que puede contemplar uno o varios productos o una o varias clases de productos. El nomenclator es una nomenclatura o lista de clases de productos o servicios para los cuales podemos solicitar nuestra marca. Lo normal es que se solicite para aplicarla a diversos productos o servicios. A partir de aquí se inicia un procedimiento administrativo con una serie de fases que se regula en la ley de 2001 con detenimiento (art. 11 y ss). Si se compara este procedimiento con el procedimiento de solicitud de marca de la ley anterior, hay diferencias: El procedimiento necesariamente tiene que iniciarse ante los órganos competentes de la comunidad autónoma donde el solicitante tenga su domicilio (11.1). En la antigua ley esto era facultativo. La comunidad autónoma realiza un examen de forma, concretamente tiene que analizar el cumplimiento de los requisitos formales y también el pago de las tasas sin el cual el procedimiento se remite a la OEPM y allí tiene lugar la fase decisiva de todo el procedimiento que se inicia con la publicación de la solicitud en el BOPI (boletín oficial de la propiedad industrial). Esto sirve para que los terceros interesados en oponerse tengan conocimiento de que se está solicitando determinada marca para determinados productos o servicios. Una novedad respecto de la ley anterior es que en este momento la propia oficina pone en conocimiento de los terceros titulares de marcas o de nombres comerciales idénticos o similares la existencia de esa solicitud, rastreando las marcas idénticas o similares mediante un procedimiento informático. Esto se hace a efectos meramente informativos.

La OEPM no pone de manifiesto prohibiciones relativas, lo tiene que hacer los titulares interesados. El art. 19 permite la oposición de terceros perjudicados. Por el contrario, en el 19 también se dice que la administración, incluyendo la OEPM, y las asociaciones de consumidores, podrán formular observaciones escritas poniendo de relieve las prohibiciones absolutas del art. 5. Si hay observaciones, el trámite se suspende a efectos de comunicar al solicitante de la marca la existencia de esas oposiciones y observaciones, y a partir de aquí se le concede por la OEPM un plazo de acuerdo con lo establecido por el reglamento de desarrollo de la ley, un plazo para que formule el solicitante las alegaciones pertinentes. Hay una posibilidad que es la restitución de derechos y que significa que en general si a lo largo de este procedimiento o a lo largo de cualquier otra fase el solicitante o el titular de la marca hubiese incurrido en un exceso en los plazos (vencimiento) concedidos a pesar de mostrar diligencia, se concede la posibilidad de solicitar la restitución en los derechos (art. 25). Tiene que basarse en una solicitud del solicitante de la marca motivada dirigida a la OEPM. El procedimiento de concesión termina con la concesión o denegación por parte de la OEPM mediante la publicación en el BOPI.

4. CONTENIDO DEL DERECHO SOBRE LA MARCA. En general, los derechos de propiedad industrial son derechos sometidos a un plazo, en le caso de la marca se concede por 10 años pero renovable indefinidamente pagando una tasa de renovación. La condición es que la marca se use, además de pagas las tasas. Si no se usa, la marca puede caducar antes de tiempo (art. 39). Concretamente la ley habla de una obligación de que el titular haga un uso efectivo y real de la marca para los productos y servicios a los que se dirige en España. El plazo para esto es de 5 años, a partir del momento en que se publica a concesión de la marca. Además, tenemos una obligación de usarla posterior, no podemos dejar de utilizarla durante un lapso de tiempo superior a 5 años. El uso efectivo y real en España no quiere decir que los productos sean comercializados en España, sirven los productos que vayan a ser exportados al extranjero. Si la marca no es usada de acuerdo con el art. 39, podría incurrir en causa de caducidad por falta de usa, cualquier interesado podrá solicitar la caducidad de una marca cuando advierta que no está siendo utilizada. Esto es como un límite al derecho del titular de la marca.

CONTENIDO DEL DERECHO SOBRE LA MARCA. Caso todos los derechos de propiedad industrial tiene una vertiente positiva y una negativa. Positiva: consiste en la posibilidad que tiene el titular de la marca de utilizarla en el tráfico económico con carácter exclusivo (34). Negativa: se conoce como ius prohibendi o derecho de prohibir. Es la facultad de prohibir que los terceros no autorizados hagan lo que el titular puede hacer (34). Lo primero que podemos prohibir es que un tercero trate de registrar en la OEPM una marca idéntica o similar a la que ya existe para productos idénticos o similares. Si esa marca es notoria o renombrada se le aplica una protección adicional. Podemos prohibir: -

que se realice sin mi autorización cualquier acto que suponga poner ese signo (marca) en productos ajenos. Que se importen productos con la marco, con particularidades. Que se use la marca en documentación comercial y publicitaria, y usar el signo en redes de comunicación telemática y como nombre de dominio. Que se coloque la marca en un diccionario o en enciclopedias. Se trata de que cuando se incluya una marca en una obra científica, un enciclopedia, etc. se tendrá que hacer expresa referencia a que se trata de una marca registrada para evitar que se pueda caer en una vulgarización de la marca.

5. SISTEMA DE PROTECCIÓN DERECHO SOBRE LA MARCA.

DEL

TITULAR

DEL

El titular de la marca tiene una serie de ACCIONES que concede la ley en el 40 a 45 y que somete a un plazo de prescripción de 5 años. Son similares a las que se conceden en materia de patentes o de diseño industrial. Cuando vulnera alguien el derecho de marca, queremos que se declare (41): - acción declarativa. - Acción de cesación. - Acción tendente a impedir que prosiga la violación del derecho de marca. - Acción de indemnización de daños y perjuicios. - Posibilidad de solicitar la destrucción o utilización para fines comunitarios de los objetos en que se haya materializado la violación. - Remoción de los efectos (eliminar embalajes, etc.). - Publicación de la sentencia a costa del demandado.

En cuanto a la indemnización, cubre todos los aspectos posibles: - daño emergente (contratación de detectives…). - Lucro cesante (la más importante). El lucro cesante, para calcularlo hay una medida y es que directamente sin necesidad de aportar mayores pruebas se destinará el 1% de la cifra de negocios realizada por el infractor con los productos ilícitamente fabricados o marcados. La ley otorga una facultad en el art. 43 para que sea el demandante quien elija entre una serie de criterios con base al cual quiere que se establezca el lucro cesante. Son: -

los beneficios que habría obtenido el titular de la marca de no haber existido la violación del derecho de marca.

-

el precio de la licencia que habría tenido que pagar el infractor para realizar lícitamente esos actos (este es el criterio más fácil de poner en práctica).

-

Los beneficios obtenidos por el infractor.

Se contempla también la posibilidad de pedir indemnización adicional en los casos en los que la violación del derecho de la marca haya ocasionado un daño al prestigio o a la imagen de la marca. Las sentencias condenatorias que condenen a la cesación de este tipo de actos también contendrán una indemnización coercitiva, y es la obligación de que la sentencia concede también al pago de una cantidad diaria por cada día de retraso en acatar el mandamiento judicial (art. 44). No se habla de multas o sanciones, por tanto, se entiende que la indemnización irá al demandante, no al Estado. Una novedad en la ley de marcas del 2001 es que cuando se plantea una acción que se ejercita por el titular antiguo, el demandado, por medio de una excepción procesal, puede probar que esa marca ha tenido un uso real y efectivo. Límites: - obligación de usar la marca. -

Agotamiento del derecho de marca. El titular de la marca puede prohibir que los terceros usen la marca, lo que no puede prohibir es que los terceros comercialicen o vendan los productos con esa marca cuando ésta se ha puesto en el marcado, no es un caso de copia ni plagio. Si un producto entra lícitamente en la UE y éste acaba en España, el titular de la marca en España no puede oponerse a su comercialización. No puede haber un agotamiento mundial, como Lewi’s, el titular ruso se opuso a la importación de pantalones.

-

existencia de marca registrada y existe una persona física o jurídica con el mismo nombre y con domicilio, el titular no puede oponerse siempre que el uso sea un uso legal y no con la finalidad de usurpar el puesto de la marca registrada.

-

no puede impedir que los terceros usen su marca para determinar el destino de sus productos. Ej: bombillas en cuya caja poner las marcas de coches que pueden usarlas.

6. TRANSMISIÓN Y LICENCIAS. Las marcas tienen un alto valor patrimonial y económico y, por tanto, son objeto de negocios jurídicos vinculados a la empresa, pero también se pueden ceder o transmitir al margen de la empresa a la que esté asociada. Esa transmisión o negocio sobre la marca puede ser plena o limitada. También puede ser objeto de copropiedad y objeto de prenda. La transmisión plena a través de un contrato de compraventa, en la generalidad de los casos se hace con el conjunto de la empresa, la transmisión de la empresa, como es natural, aunque no obligatoria, conlleva la transmisión de las marcas, la consecuencia es el cambio de titular. La transmisión plena se llama cesión. El contrato entre dos partes, licenciante (titular) y licenciatario (otro) va a disfrutar de los derechos de la marca sin que ello conlleve a la titularidad. El contrato de licencia se regula en el art 48 LM, en relación con el 46. del 46 se puede extraer que los contratos de licencia no son contratos en sentido estricto, formales, pero para que produzcan efecto ante terceros de buena fe es necesario que consten inscritos en la OEPM. Entre licenciantes y licenciatarios no será necesario este requisito. El contrato de licencia habrá que completarlo con otros: - contrato de arrendamiento. - Licencia de patentes. Habrá que atenerse a lo que digan las partes en el contrato, la cláusula básica es la del ámbito territorial, si para toda España o para solo una parte del territorio. Por medio del contrato de licencia, el licenciatario pasa a ser licenciante. Otra cláusula es la exclusividad: implica que tan solo el licenciatario puede realizar en el territorio geográfico de que se trate los actos contratados, y el licenciante se compromete a no realizar esos actos ni nombrar otros licenciatarios. Si la licencia no es exclusiva no se puede garantizar que no se vaya a nombrar a otros licenciatarios.

El mayor beneficio del licencinte viene por los royalties, porcentaje de los ingresos del volumen de ventas de los productos realizados.

7. EXTINCIÓN DEL DERECHO DE MARCA: NULIDAD Y CADUCIDAD DE LA MARCA. NULIDAD Una forma de caducidad es la finalización del plazo sin solicitar su renovación. La nulidad implica su declaración por los tribunales ordinarios, además implica que el registro de la maca no fue nunca válido. Causas de nulidad absoluta: - haber solicitado la marca de mala fe. - Infringir las prohibiciones absolutas, art. 5 LM. La nulidad basada en estas dos causas es imprescriptible. Legitimación activa: la OEPM y cualquier persona física o jurídica que resulte afectada o con derecho subjetivo o interés legal podrán solicitarla, pero también asociaciones de consumidores y usuarios con intereses legítimos. La nulidad relativa nos pone en conexión con las prohibiciones relativas de los arts. 6 a 9, esas prohibiciones se convierten en causas de nulidad relativa. La legitimación activa la tiene el titular de la marca idéntica o similar para productos idénticos o similares. La caducidad por tolerancia no existía en 1988, busca evitar que el titular de una marca registrada e inscrita en la OEPM pueda plantear al cabo del tiempo una acción de nulidad para otra marca idéntica o similar para productos idénticos o similares cuando haya tolerado durante un plazo de 5 años sin hacer nada. La caducidad por tolerancia no es un caso de prescripción extintiva, porque requiere del paso del tiempo y que yo que quiero plantear la acción de nulidad haya sido consciente de que otro estaba usando la marca y no haya hecho nada. Al final, la caducidad por tolerancia es que ambas marcas podrán coexistir. CADUCIDAD. Efecto de la caducidad es la extinción, en la nulidad los efectos son retroactivos, la caducidad parte de la extinción de la marca con efectos a partir del momento de la extinción, porque hasta entonces es válida. Causas de la caducidad: - renuncia del titular. -

Transcurso o expiración del plazo de la marca, 10 años sin renovación,

En ambos casos la declaración de caducidad la declara la OEPM. -

falta de uso de la marca, art. 39, la consecuencia es la falta de uso en los 5 años.

-

Vulgarización de la marca, que la marca se haya convertido en la forma normal, vulgar de determinar los productos que trate de determinar la marca o cuando el uso de la marca pueda inducir a error en los destinatarios acerca de alguna característica del producto, esta inducción debe ser sobrevenida.

Esto se declara ante los tribunales, no ante la OEPM como anteriomente. Legitimados activamente están la OEPM y cualquier particular persona física o jurídica con intereses legítimos. La falta de uso de la marca en plazo, art. 39, plantea que la marca debe ser usada en los primeros 5 años y no dejar de utilizarla durante más de 5 años. Cuando alguien demanda la caducidad por falta de uso es el titular de la marca y no el demandado que ha estado utilizando la marca quien ha de probar, esto es la inversión de la carga probatoria. La ley dice que no cabrá declarar la caducidad de la marca si es titular es capaz de demostrar que ha empezado a utilizar la marca en el intervalo de la finalización de los 5 años y la interposición de la demanda. En la práctica pueden avisar de que alguien va a demandar, entonces empezar a usar la marca, por eso la ley dice que el uso de la marca durante los 3 meses anteriores a la demanda no se considerará un uso real y efectivo de la marca, salvo en el caso de que se pueda probar que no había tenido conocimiento de que la demanda se podía interponer. No se puede declarar la caducidad de oficio.

8. LA MARCA COMUNITARIA. Regulada en el reglamento 40/94 de 20 de diciembre de 1993, reglamento de la marca comunitaria. Coexiste con las marcas nacionales y se rige por el principio de unidad: para obtener la marca bastará con una única declaración y que pertenece a todo el territorio de la UE. Motivos de denegación del reglamento de la marca comunitaria: - absoluta - relativa

DENEGACIÓN ABSOLUTA -

signos genéricos, carecen de carácter distintivo.

-

signos que consistan en denominaciones, en grafías constituidas por formas, salvo que se trate de una forma peculiarísima.

-

Marcas engañosas.

-

Indicaciones geográficas.

-

Emblemas, escudos, banderas autonomías, municipios…

oficiales

de

países,

provincias,

DENEGACIÓN RELATIVA -

las mismas que en las marcas nacionales. Choca la particularidad que estamos en un ámbito mucho más amplio, podrán oponerse los titulares de marcas idénticas o similares anteriores de cualquier nacionalidad. También nombres comerciales y marcas no inscritas pero renombradas.

La OAMI lleva las riendas del proceso, situada en Alicante, tiene más competencias, porque puede declarar la caducidad y también en ciertos casos la nulidad. El régimen de la marca comunitaria está en el reglamento, pero el contenido y las acciones se rigen por los derechos nacionales. Los tribunales competentes para conocer de esas acciones no es la OAMI, sino los llamados tribunales nacionales de marcas comunitarias. La ley concursal, al crearse los tribunales de lo mercantil aprovechó para atribuir a los juzgados de lo mercantil de Alicante el conocimiento de todos los litigios sobre las marcas comunitarias, teniendo jurisdicción en todo el territorio nacional.

IV. EL NOMBRE COMERCIAL. Es el signo que identifica a un comerciante o a una empresa. Tampoco podemos inscribir o registrar como marca un signo que coincida con un nombre comercial anterior registrado por un empresario que se dedique a actividades idénticas o similares generándose riesgo de confusión. Aquí, el conflicto se plantea entre una marca que queremos registrar y un nombre comercial anterior. El titular del nombre comercial podrá exigir que no se permita el registro de esa marca.

Además, hay unas prohibiciones que aluden al conflicto entre marca y derecho al nombre civil (ej: marcas que son nombre y apellidos). En principio, no se puede solicitar para productos míos un nombre distinto a mi nombre civil salvo autorización expresa. Lo mismo ocurre con los signos que identifiquen a una persona (ej: mote o seudónimo reconocido de una persona). Otra posibilidad es obtener autorización del titular de ese nombre para inscribir ese nombre como marca de ese tercero y posteriormente el titular del nombre lo cede. En el caso de que ese tercero quiera inscribir sus productos con su nombre (que cedió), la prohibición aplicable es que no puedo inscribir una marca posterior idéntica a una anterior. Las marcas se rigen por el principio de especialidad y como regla general, yo puedo inscribir como marca un signo idéntico a otra marca inscrita cuando los productos no sean idénticos. Esto se rompe con las marcas notorias (notoriamente conocidas por los consumidores y usuarios de un determinado producto) y las marcas de alto renombre (conocidas por el público en general, consumidores o no de ese tipo de productos). Cuando estamos ante este tipo de marcas, el titular registral de una de estas marcas podrá oponerse a que se conceda otra marca idéntica o similar aunque los productos sean distintos. Cuanto más notoria o renombrada sea la marca nos podremos oponer a que se inscriban otras marcas tanto más alejadas de la propia (ej: coca-cola se puede oponer a que se inscriba cualquier producto con ese nombre). Si somos simples usuarios de una marca de este tipo (no la hemos registrado) en casos excepcionales podremos oponernos a que se inscriba otra marca idéntica o similar para productos idénticos o similares. Sería tratado como si fuera titular registral de la marca.

1. NOCIÓN Y FUNCIÓN Art. 87 LM: ley 17/2001 de 7 de diciembre. El art. 87 da una definición de nombre comercial, y establece que se entiende por ello todo signo susceptible de representación gráfica que identifica a una empresa en el tráfico mercantil y sirve para distinguir a esta empresa con relación a otras que desarrollan actividades idénticas o similares. En este ámbito rige el principio de especialidad, es decir, podemos encontrar en el mercado dos empresas con el mismo nombre comercial, siempre que desarrollen actividades distintas. Todas las empresas que operan en el tráfico mercantil tendrán su nombre comercial.

El propio art. 87.2 establece cuáles son los signos que pueden constituir nombre comercial. Se trata de una enumeración enunciativa, puede haber otros. Esos signos son: -

los nombres patronímicos. Razones sociales. Denominaciones de las personas jurídicas. Denominaciones de fantasía. Denominación que haga referencia al objeto de la actividad empresarial. Anagramas y logotipos. Figuras, imágenes y dibujos. Cualquier combinación de los signos anteriores.

La LM de 2001 da una gran libertad a la hora de elegir el nombre comercial, tanto de un empresario persona física con jurídica, incluso se permite para los empresarios persona física el uso de nombres comerciales distintos de sus nombres y de sus apellidos, incluso el signo elegido puede coincidir con el nombre civil o con la razón social del empresario. ¿Cómo se adquiere el derecho de propiedad sobre el nombre comercial? Se requiere: -

registrar el nombre comercial obligatoriamente, era potestativo en la anterior ley de marcas de 1989.

-

una vez registrado, el titular tiene un derecho de exclusiva sobre este nombre comercial.

Cuando se inscribe el nombre, se otorga un derecho de exclusiva, pero la inscripción sirve para individualizar esa empresa en relación a otras que realizan actividades idénticas o similares, pero no sirve para individualizar los productos o servicios que ofrecen. En la actualidad, resulta bastante frecuenta la utilización del mismo signo para el nombre comercial y para la marca, y se registra el mismo signo dos veces, como nombre comercial y como marca.

2. RÉGIMEN JURÍDICO. Se aplican los arts. 1 a 3 LM. La LM utiliza el mismo régimen jurídico para amparar tanto a las marcas como a los nombres comerciales. La LM establece que a los nombres comerciales se les aplicarán todas las normas aplicables a las marcas en cuanto que resulten compatibles con la naturaleza de las marcas.

Cabe la posibilidad de que se produzca una CESIÓN del nombre comercial, de forma independiente y autónoma, aunque el titular de una empresa no vaya a ceder la empresa, puede ceder el nombre comercial. Con la LM de 1988 regía el principio de accesoriedad, si se producía una cesión era en bloque, con la cesión de una empresa se producía también la cesión del nombre comercial y era imposible que se cediera solo el nombre comercial.

V.

EL NOMBRE DE DOMINIO.

los nombres de dominio de internet, la función básica que tienen es identificar mediante una numeración alfanumérica, los ordenadores conectados a la red en que están situadas las páginas web (es la terminación de las páginas web: .es, .com, .org…) cumplen una función similar a la de los números de teléfono, pero en el caso de los dominios, se puede elegir el nombre de dominio. Hay 2 tipos de nombres de dominio de internet: -

los de primer nivel o los genéricos (.com, .org, .ed…) o los territoriales (.es, .d, .uk…)

-

los de segundo nivel. Es todo lo que precede a .es, .com, etc.

Los GENÉRICOS se solicitan en entidades de registro de EEUU y se inscriben en INTERNIC. Los TERRITORIALES o de un país son páginas web estatales y estas páginas se gestionan por entidades delegadas a nivel nacional y se inscriben en la red .es en el caso de España. A pesar de que esos nombres de dominio y los signos distintivos cumplen funciones diferentes, pueden existir conflictos entre ellos. En los dos casos es necesario que se produzca un registro. El registro de los nombres de dominio genéricos se suele producir sin tener en cuenta si se producen conflictos con terceros o no. Los territoriales suelen ser más prudentes, y en España existen normas restrictivas para prevenir posibles conflictos con terceros. Normalmente se va a otorgar protección al primero que venga a inscribir un determinado nombre de dominio, es decir, será imposible que existan dos nombres de dominio idénticos bajo el mismo nivel de dominio.

TEMA 14: LA LLAMADA PROPIEDAD INDUSTRIAL (CONTINUACIÓN). I.

DERECHOS SOBRE INDUSTRIALES.

LAS

INVENCIONES

Concretamente las patentes y los modelos industriales se regulan en la ley 11/1986 de 20 de marzo de patentes. En esta ley de patentes se regulan las patentes, que son unos certificados que se otorgan a los inventores. El autor de una invención tiene una recompensa que se traduce en un monopolio (de colaboración, de explotación…) que tiene una duración temporal. En este momento, en España, el monopolio de explotación es de 20 años, lo conceden al inventor. No confundir invenciones con descubrimientos. En las invenciones se consigue un determinado resultado mediante unas operaciones. En cambio, el descubrimiento no implica necesariamente una forma de operar, sino que muchas veces se pone de releve algo que ya existe. La LP es muy compleja porque tiene mucho de técnico, tecnológico y científico. Junto al sector de las invenciones también trataremos los diseños industriales, que son una creación de forma. En esta LP, dentro de las invenciones, se regulan 2 certificados distintos: -

II.

patente en sentido estricto. Modelos de utilidad. Son invenciones de menor trascendencia.

LAS PATENTES. 2. RÉGIMEN JURÍDICO: REGULACIÓN NACIONAL E INTERNACIONAL DE LAS PATENTES.

REGULACIÓN NACIONAL Ley 20 de marzo de 1986 de patentes. REGULACIÓN INTERNACIONAL Existen 2 convenios: - convenio de 1973 sobre la patente europea. - Convenio de 1975 sobre la patente comunitaria. Éste no ha entrado en vigor.

En el convenio sobre la patente europea, la idea sería contar con una única solicitud para obtener una patente en toda la UE. El convenio sobre la patente comunitaria sí está en vigor. Hay una oficina sobre la patente europea en Munich y se trata de facilitar la obtención de patentes en algunos o todos los países firmantes del convenio, pero hoy por hoy, no es una única solicitud, sino una forma de facilitar la obtención de patentes en varios países.

3. REQUISITOS DE PATENTABILIDAD. Hay que saber qué es lo que podemos patentar. Sabemos que las patentes solo se conceden para proteger invenciones y no descubrimientos. No es patentable porque no es invención (art. 4 LP): -

los descubrimientos. las teorías o métodos matemáticos las reglas y métodos para el ejercicio de actividades económicas las simples formas de presentar informaciones programas de ordenador los métodos de tratamiento quirúrgico o terapéutico en general, los enumerados en el art. 4.4 LP.

Hay invenciones que tampoco son patentables. Hay un art. básico (4.1 y 5 LP). Lo que se exige a una invención para poder ser patentable es: -

que se trate de una invención nueva.

-

que tenga actividad inventiva.

-

Que sea susceptible de aplicación industrial.

INVENCIÓN NUEVA. Una invención es nueva cuando no está comprendida en el estado de la técnica, esto es, un conjunto de conocimientos que puede ser a nivel nacional o a nivel mundial, es lo que se conoce en un sector determinado. Concretamente, la novedad que se exige a las patentes es mundial, esto implica que queremos patentes muy fuertes, solo se conceden patentes a aquellas novedades que representen un avance en un sector determinado. El art. 6.2 también dice qué és el estado de la técnica cuando se refiere a él como lo que está constituido por todo lo que antes de la fecha de presentación de la solicitud de patente se ha hecho accesible al público en España o en el extranjero por una prescripción escrita u oral, por una utilización o por cualquier medio.

También forma parte del estado de la técnica: - las propias solicitudes de patentes. - Cuando el propio inventor divulga los resultados de sus invenciones antes de solicitar la patente, aunque para evitarlo, se considera que seas divulgaciones no rompen la novedad. ACTIVIDAD INVENTIVA. Hay invenciones que siendo nuevas no implican suficiente actividad inventiva. Son las invenciones que aún siendo nuevas se derivan del estado de la técnica de una manera evidente para un experto en la material. SUSCEPTIBLE DE APLICACIÓN INDUSTRIAL. Que el objeto de la invención pueda ser fabricado en cualquier tipo de industria. Hay otros requisitos de patentabilidad donde nos hallamos ante invenciones novedosas con actividad inventiva pero que no pueden ser objeto de patente (art. 5) porque de una u otra forma son contrarias a la moral, al orden público o a las buenas costumbres. Este art. 5 ha sido objeto de reforma en 2002 por medio de una ley de protección jurídica de las obtenciones biotecnológicas que modificó toda esta materia. Porque admitir las patentes en esta materia podía generar problemas de conciencia y de contravención con la moral. El art. 5 dice “aquellas invenciones cuya explotación comercial sea contraria a las buenas costumbres, sin poderse considerar como tal a la explotación de una invención por el mero hacho de que esté prohibida por una disposición legal o reglamentaria”. En general, hoy en día, con la ley de 2002, se puede decir que caben las patentes biotecnológicas con bastantes restricciones. No resulta patentable en esta materia: - procedimientos de clonación de seres humanos. - Utilización de embriones humanos con fines industriales o comerciales. - Procedimiento de modificación de la identidad genética germinal del ser humano (es una modificación del genoma que sea transmisible de manera hereditaria). En sentido contrario, los cambios que no sean trasmisibles por herencia, sí son patentables. - procedimiento de modificación de identidad genética de los animales cuando suponga sufrimientos innecesarios. - Las variedades vegetales y las razas animales como principio general, las variedades vegetales tienen su propia vía de protección. Además, porque el art. 5.2 permite patentar las invenciones que tengan por objeto vegetales o animales si la viabilidad técnica de la invención no se limita a una variedad vegetal o una raza animal determinada. - El cuerpo humano en cualquiera de sus fases o en cualquiera de sus estadios o elementos.

4. PROCEDIMIENTOS DE CONCESIÓN. El solicitante del certificado, generalmente, coincidirá con el inventor. El derecho moral le corresponde al inventor. Pero el derecho a solicitar la patente lo puede ejercitar el propio inventor o lo puede trasmitir a un tercero que será el que solicitará la patente. Hay 2 procedimientos para solicitar el certificado de patente: - procedimiento general. - procedimiento especial o con examen previo. La solicitud debe contener varios requisitos a destacar (art. 21): -

descripción del invento. Debe suministrar suficiente información a un experto para que pueda ejecutar la invención (art. 25).

-

reivindicaciones. Definen el objeto para el que solicitamos la patente (art. 26). Describe a qué productos vamos a aplicar la invención.

PROCEDIMIENTO GENERAL. La fase inicial es común a ambos procedimientos, está detallado el procedimiento general en los arts 30 y ss y en el RD de 10 de octubre de 1986 que es el reglamento de desarrollo de la LP. Todo procedimiento de concesión de patentes empieza con un examen de oficio de la OEPM. Ésta mira si la solicitud cumple formalmente todos los requisitos, no entra en un examen de fondo, pero puede entrar a poner de releva la falta manifiesta y notoria de novedad. Después de esto, el solicitante de la patente tiene que pedir que se elabore, por parte de la OEPM, el informe sobre el estado de la técnica, que sirve para contrastar la solicitud con este informe y ver si tiene el requisito de novedad. Sea cual sea el resultado de ese informe, en principio, la OEPM podrá conceder y concederá la patente. Entonces el informe sirve a efectos de eventuales impugnaciones de la patente por parte de terceros (art. 37). A partir de aquí, la patente se publicará en el BOPI. Cuando la OEPM elabora el informe sobre el estado de la técnica, también tiene que publicarlo en el BOPI y a partir de aquí, hay un trámite para que los terceros formulen alegaciones al propio informe. PROCEDIMIENTO ESPECIAL O CON EXAMEN PREVIO. Art. 39 y 40. En realidad sigue los mismos pasos que el procedimiento general. Se caracteriza por el carácter opcional o facultativo. Después de la publicación del informe sobre el estado de la técnica, el solicitante puede, facultativamente, solicitar que la OEPM lleve a cabo un examen previo de novedad y actividad

inventiva. Que sea la OEPM la que se pronuncie acerca de su ese invento tiene las características necesarias. Otra novedad de este procedimiento consiste en que los terceros pueden formular oposiciones en un plazo de 2 meses a la concesión de la patente alegando que falta cualquiera de los requisitos de patentabilidad. El plazo se cuenta a partir de la solicitud o de la petición de examen previo. Los terceros formularán oposiciones, el solicitante se defenderá y al final también acaba publicando la concesión, en su caso, en el BOPI.

5. EFECTOS Y PROTECCIÓN DEL TITULAR. La patente se concede por un plazo de 20 años improrrogables. Este plazo cuenta desde la fecha de presentación de la solicitud (art. 49), y produce la patente sus efectos desde que se publica en el BOPI que ha sido concedida. Por tanto, el tiempo de disfrute de la patente es menor a 20 años. DERECHOS DEL TITULAR DE LA PATENTE. Puede explotar su invención en exclusiva, fabricar, exportar… el producto pero sobre todo lo que es más importante, es la vertiente negativa. Lo que puede impedir el titular de la patente es: -

puede impedir que cualquier tercero que no cuente con su consentimiento fabrique el objeto, o lo introduzca en el comercio, o lo importe, o utilice el procedimiento en el que se materialice la patente y en general, comercialice cualquier producto que pueda implicar una infracción de su derecho de exclusiva. También son similares los límites de la marca aunque no iguales: o hay un límite temporal de 20 años o hay un deber de patente u obligación de explotación que se concreta en el art. 83 y los plazos son de 4 años desde la fecha de solicitud de patente o de 3 años desde la fecha de publicación en el BOPI de la concesión, y se aplica el plazo que expire más tarde. Se tiene que explotar por el titular o por un tercero mediante una licencia (83 LP y 39 LM). En el caso de no explotar una patente en el plazo, se establece la posibilidad de solicitar y obtener una licencia obligatoria, aunque el titular de la patente no quiera.

-

el titular de la patente no puede impedir que se lleven a cabo actos en relación con esa patente en el ámbito privado, particular o con finalidad de investigación.

-

también hay que hablar de agotamiento del derecho de patente. El agotamiento den la LP está en el 52.2 que viene a decir que una vez que el titular de la patente o un tercero con consentimiento, fabrica y se pone en el mercado de la UE, no puede impedir que esos productos se reimporten a España.

De forma muy similar a lo que ocurre en el ámbito de las marcas, hay unas acciones que puede ejecutar el titular de una patente contra quienes lesionen su derecho: Esas acciones incluyen: - cesación - indemnización: o daño emergente o lucro cesante o posibilidad de elegir entre varios criterios la fijación del lucro cesante - embargo de los objetos producidos infringiendo el derecho de patente. - Solicitar la atribución en propiedad de esos productos. - Adoptar las medidas para evitar que esos actos sigan produciéndose en un futuro. - Publicación de la sentencia condenatoria a costa del demandado. El plazo de prescripción es de 5 años (71).

6. TRANSMISIÓN DEL TITULAR DE LICENCIAS CONTRACTUALES; OBLIGATORIAS.

LA

PATENTE: LICENCIAS

Pueden ser trasmitidas a título definitivo (transmisión de dominio) o a título limitado (licencias). En las licencias hay una separación entre la titularidad que recae sobre el licenciante y el ejercicio de los derechos que recae sobre el licenciatario.

1. CLASES. Las licencias pueden ser de 3 tipos: -

contractuales. De pleno derecho. Obligatorias.

CONTRACTUALES Es un contrato entre licenciante y licenciatario. Es formal, tiene que constar por escrito para su validez, y, además, tiene que estar inscrito en la OEPM para que surta efectos frente a terceros. Esas licencias pueden ser exclusivas o no exclusivas en función de que el licenciante pueda conceder otras licencias. Pueden abarcar todo el territorio nacional o venir determinadas para un territorio determinado. Salvo que se pacte otra cosa, se presume por la ley que: - la licencia no es exclusiva - se extiende a todo el territorio español - cubre todos los campos de aplicación. DE PLENO DERECHO. También son contractuales, se basan en un acuerdo de voluntades, pero vienen precedidas de un anuncio público. Consiste en que el titular de la patente realiza un ofrecimiento por medio de la OEPM, y ésta lo publica en el BOPI, y consiste en que está dispuesto a conceder licencias no exclusivas a cualquier persona interesada. Deberá pagarse una remuneración, y por el solo hecho de hacer ese ofrecimiento se reducen a la mitad las tasas de mantenimiento. OBLIGATORIAS. Se regulan en los arts. 86 y ss. Son patentes que se conceden incluso en contra de la voluntad del titular, en 4 casos taxativos: - en los casos de falta de uso de la patente. - En el caso de que exista dependencia entre patentes. Cuando un titular de una patente se encuentre con que tiene que hacer uso de otra patente para poner en marcha la suya propia. - Cuando lo requiera un determinado mercado de exportación. - Cuando existan otros motivos de interés público, en concreto, cuando sea necesario para la defensa nacional o la salud pública.

7. EXTINCIÓN: NULIDAD Y CADUCIDAD. La nulidad se declara por la jurisdicción ordinaria (tribunales de lo mercantil), e implica que esa patente nunca fue válida, y, por tanto, tiene efectos retroactivos pero se intenta salvaguardar la posición de los terceros de buena fe (ej: licenciatarios). El plazo para solicitar la nulidad es durante toda la vida de la patente.

La legitimidad activa es muy amplia: tanto la administración pública como los perjudicados. Las causas son básicamente la ausencia de los requisitos de patentabilidad. La caducidad nos enfrenta a supuestos donde la patente es válida y eficaz pero se extingue por determinadas razones: - el transcurso del plazo, que son 20 años improrrogables - la renuncia - la falta de uso en los 2 años siguientes a la concesión de una licencia obligatoria por falta de uso Se declara normalmente de oficio por la OEPM.

8. LA PATENTE EUROPEA. Por patente europea hay que distinguir: Como tal no existe una patente comunitaria. Hay un convenio de Luxemburgo de 17 de noviembre de 1975, que intenta establecer una patente europea, es decir, que mediante una sola solicitud obtengamos una patente para toda la UE. Ese convenio no ha entrado en vigor. Por otro lado, está el convenio de Munich sobre la patente europea. Ese convenio sí ha entrado en vigor en España y somos parte. Este convenio creaba una oficina europea de patentes en Munich y facilita que mediante una solicitud ante la oficina europea de patentes se pueda conseguir un conjunto de patentes nacionales en los países señalados en la solicitud. Otro convenio muy antiguo es de 1883 de la Unión de París por el que se crea una unión para la propiedad industrial. Establece junto con sus modificaciones que todos los sujetos de alguno de los países firmantes de ese convenio van a tener en cada uno de los restantes países un trato como si fueran nacionales de ese país, y también establece el principio de prioridad unionista, que es que si yo solicito una patente en España a fecha de hoy y solicito la prioridad unionista, voy a tener un plazo de 12 meses para poder solicitar en otros países de esta unión la posibilidad de solicitar otra patente igual sin que se me pueda adelantar nadie.

III.

MODELOS DE UTILIDAD.

1. NOTAS CARACTERIZADORAS. Regulados en los arts. 143 a 154 LP. Un modelo de utilidad es una invención que se diferencia de la patente en lo siguiente: - es una invención de menor entidad o categoría. Esto se refleja en que la novedad que se exige es nacional. El estado de la técnica viene referido a lo que se conozca en España. - No puede ser una invención de procedimiento. Son invenciones que consisten en dar a un objeto ya conocido una configuración distinta (son pequeños inventos que dan una nueva forma a un objeto y de ello tiene que derivar algún efecto técnico). Son requisitos imprescindibles: - novedad. - Actividad inventiva. NOVEDAD Viene establecido en el 145 cuando dice que el estado de la técnica viene constituido por todo aquello que antes de la fecha de la presentación de la solicitud de protección como modelo ha sido divulgado en España, por una descripción escrita u oral, por una utilización o por cualquier otro medio. El plazo de duración del derecho es de 10 años improrrogables. El derecho sobre el modelo de utilidad atribuye a su titular los mismos derechos, en principio, que una patente (152). El 154 señala que en lo no expresamente establecido en los 143 y ss se aplicará lo dispuesto en la propia LP salvo que no resulte aplicable por incompatibilidad.

IV.

EL DISEÑO INDUSTRIAL.

Ha estado mal regulado tradicionalmente y ha sido la última parcela del derecho de propiedad industrial que ha sido objeto de reforma.

2. RÉGIMEN JURÍDICO: DERECHO ESPAÑOL Y DERECHO COMUNITARIO. Se encuentra actualmente regulado en la ley 20/2003 de 7 de julio de protección jurídica del diseño industrial. Esta ley incorpora una directiva comunitario de 13 de octubre de 1998 sobre diseño industrial, pero ahí no se agota el régimen jurídico, porque junto a eso hay un reglamento comunitario del consejo, reglamento 6/2002 de 12 de diciembre de 2001 sobre dibujos y modelos comunitarios. Antes de la ley de 2003 había una norma de 1925 (estatuto de la propiedad industrial) que solo mantuvo de su contenido una regulación de dibujos y modelos industriales. Los modelos y dibujos eran la forma tradicional de designar el diseño industrial. Son creaciones estéticas bidimensionales o tridimensionales que buscan dar una nueva forma o imagen para un determinado producto. En función de que fueran bidimensionales y tridimensionales, se hablaba de dibujos o de modelos industriales. Existe el reglamente de 12 de diciembre de 2001 que regula la cuestión a nivel comunitario.

1. CONCEPTO UTILIDAD.

Y

DISTINCIÓN

CON

EL

MODELO

DE

A efectos de la ley, el diseño industrial es la apariencia de la totalidad o parte del producto que se deriva de las características de las líneas, contornos, colores, formas, textura de los materiales del producto en sí o de su ornamentación. Producto complejo, en este campo, es aquel que tiene engarces de piezas distintas. Producto, en la ley, es todo artículo industrial y artesanal, incluidas las piezas destinadas a su montaje en un producto complejo. También lo es el embalaje, la presentación, los símbolos gráficos o tipográficos Requisitos para poder proteger el dibujo o el diseño industrial: - novedad. - Originalidad y carácter singular. NOVEDAD Un diseño es nuevo cuando ningún otro diseño anterior idéntico haya sido hecho accesible al público antes de la fecha de presentación de la solicitud. La

ley añade que sigue siendo idéntico aquel diseño que se diferencie de otros por detalles irrelevantes (la duda es cuándo son irrelevantes los detalles). CARÁCTER SINGULAR Lo tiene un diseño cuando la impresión general que produzca en el usuario informado difiere de la impresión general producida en dicho usuario por cualquier otro diseño que haya sido hecho accesible al público antes de la fecha de presentación de la solicitud de registro o, si se reivindica prioridad, antes de la fecha de prioridad. El tema de la protección de los diseños de los productos complejos fue un tema que causó incertidumbre porque había que determinar si bajo la ley y la directiva se podía permitir proteger el diseño de un producto complejo. La solución que adopta la ley es que es posible la protección del diseño de productos complejos, pero no se pueden proteger los meros ajustes o las interconexiones porque se quiere garantizar la interoperatividad (sustituir una pieza por la de otro fabricante y que no pase nada). El diseño industrial puede ser objeto de protección siempre que no queramos llegar a un monopolio. Por lo que se refiere a las piezas que van a ser montadas en un producto complejo, la ley dice que sí pueden ser protegidas por la vía del diseño industrial siempre que la pieza en sí sea perceptible o visible en el producto complejo una vez montada en el mismo. Los diseños industriales se inscriben en la OEPM. El procedimiento se inicial mediante una solicitud que presentamos ante la OEPM o ante el organismo competente de la comunidad autónoma donde tengamos nuestro domicilio. Con esto se abre un proceso administrativo. La solicitud debe contener entre otros documentos, el diseño para el que queramos la protección. Cabe solicitar registros múltiples, una solicitud para proceder a presentar la misma solicitud hasta 50 diseños distintos con tasas más bajar que para solicitudes distintas. Hay un examen de forma, o bien por la OEPM, o bien por el órgano competente de la comunidad autónoma, y una vez realizado, la solicitud, en todo caso, se remite a la OEPM y esta realiza un examen de oficio, y en ese examen, pone de relieve si cumple o no los requisitos necesarios para la protección. Hay una publicación en el BOPI del diseño una vez realizado el examen de oficio. A partir de ahí, se abre un plazo de 2 meses para que cualquier persona se oponga a la concesión si entiende que no se dan los requisitos.

A partir de ese momento existe el trámite de alegaciones del solicitante en defensa de su derecho, y el procedimiento termina con una resolución de la OEPM. Una vez concedido, el conjunto de derechos es muy similar a otros derechos de propiedad industrial. Pero a diferencia de las patentes y marcas, el plazo de duración de los diseños es de 5 años prorrogables por otros 5 hasta llegar a 25 años. Derechos del titular: son similares a los de cualquier otro derecho de propiedad industrial. También existe vertiente positiva: explotación del diseño. Y vertiente negativa: impedir que terceros no autorizados puedan usar en el tráfico ese diseño. Acciones que se conceden (art. 55): - acción de cesación - acción de remoción de los efectos (embargo) - acción de indemnización de daños y perjuicios - posibilidad de solicitar la publicación de la sentencia El plazo de prescripción de las acciones es de 5 años desde que pudieron ejercitarse. En cuanto a las acciones está abierta la vía del proceso penal. Generalmente, cuando hablamos de un diseño, también está abierta la posibilidad de actuar por la vía de la propiedad intelectual. La ley de diseño industrial reconoce esta circunstancia en la disposición adicional 10ª, donde se da a entender que los derechos que se conceden por la LDI son independientes, acumulables y compatibles con los que puedan derivarse de la propiedad intelectual cuando el diseño de que se trate presente en sí mismo el grado de creatividad y de originalidad necesario para ser protegido como obra artística según las normas que regulan la propiedad intelectual. La nulidad se declara por los tribunales: - cuando no cumple el diseño los requisitos para su protección aunque haya sido concedido. - Porque el diseño se concedió infringiendo una marca o algún otro derecho de propiedad intelectual. El plazo para instar la nulidad es toda la vida del diseño. La nulidad implica que ese diseño nunca fue válido (efectos retroactivos). La legitimación es muy amplia: cualquier persona afectada o con un interés legítimo así como las asociaciones de consumidores y de fabricantes o comerciantes.

La caducidad se produce: - por falta de renovación a los 5 años - por renuncia - casos en que el solicitante deje de cumplir alguna de las condiciones a las que alude el art.4 LDI. En el caso de que un solicitante que obtuvo a su favor el registro de un diseño industrial perdiese alguna condición, podría declararse la caducidad. La caducidad la declara la OEPM de oficio en los dos primeros casos (renuncia, y falta de renovación) y los tribunales ordinarios en el tercer caso. DIBUJOS Y MODELOS COMUNITARIOS. En el derecho comunitario se regulan mediante el reglamento de 12 de diciembre de 2001 los modelos y dibujos comunitarios. Lo que se regula es el diseño comunitario. La figura para la que se reconoce protección es que el un diseño, bien dibujo o modelo, que se reconoce para todo el territorio de la UE. Una única solicitud da derecho a tener un certificado de protección para toda la UE. Se presenta y se registra ante el OAMI (oficina de armonización del mercado interior). El plazo es de 25 años máximo dividido en periodos de 5. Otra posibilidad es obtener protección sin registrar en el OAMI, consiste en obtener una protección provisional de 3 años en la comunidad. El diseño no registrado tiene 2 diferencias: - protección temporal limitada a 3 años. - Protección jurídica limitada. Protege frente al plagio o la copia. Y es difícil pedir una indemnización de daños y perjuicios. Es una vía útil que antes de existir el reglamento se solicitada con frecuencia.