Le Credit A La Consommation

LE CREDIT A LA CONSOMMATION TITRE PRELIMINAIRE : PRET D'ARGENT ET TAUX D'INTERET * Depuis la Rome Antique, il est communément admis que la fixation du taux d'intérêt dans les prêts d'argent ne peut être abandonnée à la liberté contractuelle, sans risquer de voir les emprunteurs abusés par des taux excessifs pratiqués par les usuriers. Cette méfiance à l'égard du taux d'intérêt a abouti en droit canonique à la prohibition du principe même du prêt à intérêt, interdiction reprise ensuite par le Droit de l'Ancien Régime. Après l'abolition de ces contraintes sous la période révolutionnaire, le Code Civil de 1804, bien que proclamant le principe de l'autonomie de la volonté, instaura néanmoins dans son article 1907 la règle selon laquelle le taux d'intérêt ne pouvait pas dépasser une certaine limite fixée par l'autorité réglementaire. Le législateur contemporain, plus souvent dans le but de maîtriser le développement du crédit et de lutter contre les tendances inflationnistes que de protéger les intérêts individuels des emprunteurs, adopta une réglementation d'ordre public économique dont le texte actuellement en vigueur résulte de la loi n°66-1010 du 28 décembre 1966 relative à l'usure, modifiée par les lois n°72-06 du 3 janvier 1972, n°75-601 du 10 juillet 1975, n° 79-596 du 13 juillet 1979, n°85-1321 du 14 décembre 1985 et n°89-1010 du 31 décembre 1989, devenue depuis articles L 313-1 et suivants du Code de la Consommation, dispositions qui complètent par ailleurs celles des articles 1905 à 1908 du Code Civil sur le prêt à intérêt. Il ne s'agit pas de règles propres au droit de la consommation car elles ont vocation à s'appliquer à l'ensemble des opérations de prêt à intérêt, et ce, quelle que soit la qualité des parties. Il existe une réglementation spécifique relative aux prêts souscrits par les consommateurs et résultant des lois du 10 janvier 1978 et du 13 juillet 1979 que nous exposerons en détail dans le présent chapitre. Cependant, dans la mesure où ces dispositions de droit commun s'appliquent à l'ensemble des prêts d'argent, et donc à ceux souscrits par les consommateurs, il nous a paru indispensable d'en exposer, à titre préliminaire, les règles essentielles. CHAPITRE I LA FORMATION DU CONTRAT DE PRET La fixation d'un taux d'intérêt est le point essentiel qui distingue le prêt à intérêt, régi par les articles 1905 à 1908 du Code Civil, du prêt de consommation, régi par les articles 1892 à 1904. Alors que le contrat de prêt est traditionnellement rangé dans la catégorie des contrats réels, c’est à dire qui se forment par la remise

222

de la chose prêtée, la Cour de cassation exclue depuis peu de cette catégorie les prêts consentis par des professionnels du crédit (Cass Civ I 27 mai 1998, Bull Civ I, n° 186, Defrenois 1998, p 1054 obs Delebecque, p 21 note Piedelièvre, D 1999, somm p 28 obs JobardBachelier, jur p 194 note Brushi, RGDA 1998 p 757 obs Mayaux en ce qui concerne les prêts immobiliers soumis au code de la consommation et, de façon générale, Cass Civ I 28 mars 2000, Bull Civ I n° 105 D 2000, comm p 482 note Piedelièvre). Cependant, et bien avant que cette distinction ait été faite, il a toujours été considéré que le caractère onéreux du prêt à intérêt justifiait que sa conclusion soit soumise à des conditions de forme et de fond plus rigoureuses que celles affectant les prêts à titre gratuit. Section I CONDITIONS DE FORME * A l'inverse du prêt gratuit, le contrat de prêt onéreux obéit à des règles de forme strictes. Interprété a contrario, l'article 1905 du Code Civil suggère qu'en principe le prêt d'argent est gratuit. La Doctrine et la Jurisprudence en déduisent qu'il ne peut produire d'intérêt que moyennant une stipulation expresse du contrat (Cass Civ I 23 juillet 1974, D 1975, 586 note Stoufflet). Cette règle ne reçoit exception que lorsque les sommes prêtées entrent en compte courant pour lequel la jurisprudence admet que le solde débiteur produit intérêt de plein droit au profit de la banque. Mise à part cette exception, et à défaut d'une telle stipulation, le prêt est réputé être consenti à titre gratuit. •

Portée de la stipulation d'intérêt Si le principe de la nécessité d'une stipulation expresse d'intérêt a communément été admis par la doctrine et la jurisprudence, la portée d'une telle stipulation quant au montant du taux pratiqué a fait l'objet d'une controverse aussi profonde que durable. Le second alinéa de l'article 1907 du Code Civil dispose clairement que "le taux de l'intérêt conventionnel doit être fixé par écrit". Le problème s'est tout de suite posé de savoir si cette formalité était requise ad probationem ou ad solemnitatem. Après une longue période d'incertitude, la Cour de Cassation en combinant ce texte avec les dispositions de la loi du 28 décembre 1966 devait trancher clairement le débat en faveur des partisans de la thèse de la validité. L'article 4 de la loi du 28 Décembre 1966, aujourd'hui article L.313-2 du Code de la Consommation, dispose en effet que le taux effectif global doit être mentionné dans tout écrit constatant un contrat de prêt. La Cour de Cassation en déduit qu'"il résulte de la combinaison des articles 1907 alinéa 2 du Code Civil et 4 de la loi du 28 Décembre 1966 qu'en matière de prêt d'argent, l'exigence d'un écrit mentionnant le taux effectif global est une condition de validité de la stipulation d'intérêt"

223

(Cass Civ I 24 juin 1981, Bull Civ I 233 et 234, D 1982, 397 note Boizard, JCP 1982, II 19713, note Vasseur, Banque 1982, 236 obs Martin). Cette règle est de porté générale et s’applique à tous les prêts, y compris ceux conclu sous la forme authentique et à destination professionnelle (Cass. 1re civ., 22 janvier 2002, SARL Mathy c/ Banque Française de Crédit Coopératif (BFCC): Juris-Data n° 2002-012662, BICC 15 mars 2002, n° 268 p 16, D 2002, Jur. P 2670 note Anne Debet, JCP E 2002, 1205, note A. Morin, JCP N 2002, n° 39, 1529, note Laurent Leveneur, également l’étude de Marc Mariani in JCP E 2002, Commentaires n° 15050 , également 1ere civ 6 mai 2003, 17 janvier 1995, bull n° 36 qui juge qu’à défaut d’écrit mentionnant le taux d’intérêt conventionnel, l’indication du taux d’intérêt sur les relevés de compte ne répond pas au exigences légales.) Pour les découverts en compte, cette obligation ne s’arrêt pas à la souscription du contrat de prêt. Elle se poursuit au délà, la jurisprudence imposant à la banque de faire figurer sur les relevés de compte ou les tickets d’agios le taux pratiqué. A défaut, le taux légal est appliqué à compter du premier relevé omettant la mention (Cass com 5 octobre 2004, pourvoi n° 01-12.435, D 2004 AJ p 2711) Lorsque le taux d’intérêt est assorti d’une clause de variabilité, le prêteur est tenu de faire figurer le TEG sur ses relevés, quand bien même il s’agirait d’une lause de variabilité automatique prévue par un contrat de prêt notarié ( 1ere civ 19 octobre 2004, D 2004, jur p 2932, obs Valérie Avena-Robardet) En cas d'inobservation de cette règle, la jurisprudence sanctionne la stipulation d'intérêt irrégulière non pas par la nullité mais en substituant au taux conventionnel le taux de l'intérêt légal (Cass Civ I 24 juin 1981 précité). On précisera enfin que les dispositions de l'article L 313-2 du Code de la Consommation sont édictées sous peine d'une amende de 30.000 francs. * Comptes bancaires Curieusement, et malgré les termes clairs employés par la Cour de Cassation, les établissements bancaires avaient (et ont toujours) maintenu l'habitude de calculer des intérêts en dehors de toute stipulation écrite sur les débits des comptes de leurs clients à un taux d'intérêt différent de l'intérêt légal et dénommé trop souvent à tort "intérêt conventionnel", justifiant leur attitude par une référence à des "usages bancaires". En édictant que cette règle, prescrite pour la validité de la stipulation d'intérêt, était d'application générale, qu'il ne pouvait y être dérogé,

224

même en matière d'intérêts afférents au solde débiteur d'un compte courant et qu'à défaut d'écrit fixant le taux de l'intérêt conventionnel, le taux légal était seul applicable au solde débiteur du compte courant, la Cour de Cassation a bouleversé la douce quiétude qui prévalait dans le landerneau bancaire (Cass Civ 1ere 9 février 1988, Bull Civ I n° 34, JCP 1988 II 21026 note Gavalda et Stoufflet, Rev Banque 1988, 590, note Rives-Lange, Cass Com 12 avril 1988, D 1988, 309, concl Jéol, RTDCiv 1988, 733 obs Mestre, cf Vasseur, D 1988, Chron p 157, Cass Com 23 novembre 1990, JCP 1991, Jur n° 21710 note Stoufflet). Ces décisions étaient d'autant plus embarrassantes pour les banques que la Cour de Cassation, écartant l'argument tiré par ces dernières des dispositions de l'article 1906 du Code Civil, ouvrait par ailleurs la voie au remboursement des intérêts échus postérieurement à la date d'entrée en vigueur du décret n° 85-944 du 4 septembre 1985 qui détermine le mode de calcul du TEG (taux effectif global), lorsqu'il s'agit d'un découvert en compte en énonçant que "si en application de l'article 1906, le paiement d'intérêt fait preuve du caractère onéreux du prêt, ce texte ne s'oppose cependant pas à la répétition de la partie du prêt illégalement perçue au regard des articles 1907 du Code Civil et 4 de la loi du 26 décembre 1966" (Cass Com 9 avril 1991, D 1991 385 note Vasseur, JCP ed. N 1992 II 344 note Stoufflet). La Cour de Cassation devait ensuite préciser qu'en l'absence d'une stipulation écrite portant sur le taux de l'intérêt conventionnel, l'indication du taux sur les relevés de compte ne répondait pas à l'exigence de l'article 1907 alinéa 2 du Code Civil, lors même qu'elle ne faisait pas l'objet d'une protestation du client (Cass Civ I 17 janvier 1995, D 1995 Jur p 231 note (très critique Martin), et que la réception sans protestation ni réserve, par le titulaire du compte, des relevés qui lui étaient adressés, ne pouvaient suppléer l'absence de fixation préalable par écrit du taux conventionnel, du moins en ce qui concerne les agios perçus après l’entrée en vigueur du décret du 4 septembre 1985 (Cass Com 10 mai 1994, D 1994, Jur p 550 note Martin, Cass Com 9 mars 1993, D 1993 IR 1994, Cass Com 13 février 1996, RJDA mai 1996 n° 353 p 478, Cass Com 9 mars 1999, JCP 1999, II 10173 note Auckenthaler). •

La loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001. La loi du 11 décembre 2001, dite Loi Murcef , est venue préciser le cadre juridique des relations entre les banques et leurs clients1. Elle devrait sensiblement améliorer l’information des consommateurs et clarifier les droits et obligations des parties en ce domaine. A compter du 14 décembre 2002, les banques sont tenues, par l’article L 312-1-1 du code

1

Patrice Bouteiller, Le nouveau cadre juridique des relations entre les banques et leurs clients, Contrats, concurrence, consommation mars 2004 chronique n° 5

225

monétaire et financier, de faire signer à leurs clients une convention de gestion de compte portant notamment sur les conditions générales et tarifaires d’ouverture, de fonctionnement et de clôture selon des modalités définies par un arrêté du ministre de l’économie et des finances après avis d’un comité consultatif. L’article L 122-4 du code de la consommation, modifié par la loi du 11 décembre 2001, ajoute que la convention doit préciser le montant ou le mode de calcul des intérêts et autres frais ou commission prélevés en rémunération des découverts et facilité de caisse. Lorsqu’il envisage de modifier ses conditions tarifaires, l’établissement bancaire doit, selon l’article L 312-1 du CMF, le faire savoir trois mois à l’avance à son client qui dispose de deux mois à compter de cette notification pour faire connaître éventuellement son refus. L’absence de contestation dans ce délai vaut acceptation des nouveaux tarifs.

Section II CONDITIONS DE FOND * Les parties tirent du premier alinéa de l'article 1907 du Code Civil le droit de déterminer librement le taux d'intérêt du prêt qu'elles concluent. Si elles omettent d'en préciser le montant, le taux appliqué sera celui de l'intérêt légal. Celui-ci, depuis la loi du 23 juin 1989, est fixé par décret pour la durée de l'année civile, et est égal, pour l'année considérée, à la moyenne arithmétique des douze dernières moyennes mensuelles des taux de rendement actuariel des adjudications des Bons du Trésor à taux fixe à treize semaines. Ce taux sera également appliqué, mais cette fois-ci sur le fondement de l'article 1153 du Code Civil, lorsque le capital d'un prêt gratuit n'a pas été honoré à son échéance (Cass Civ I 16 février 1988, JCP 1988, G IV, 154) et ce, à compter de la mise en demeure du débiteur. Cela étant, si les parties conviennent d'un intérêt conventionnel, il doit, pour être valable, répondre à deux conditions de fond essentielles : il doit être déterminé (I) et ne pas être usuraire (II). Sous-section I La détermination du taux d'intérêt § 1 Le taux effectif global * Le taux d'intérêt constitue la rémunération par l'emprunteur du capital prêté. Il dépend d'un certain nombre de facteurs, dont le délai dans lequel les parties ont convenu de rembourser le prêt, le taux de rendement du

226

marché pour des opérations financières similaires, les frais de fonctionnement de l'organisme prêteur et les risques d'insolvabilité de l'emprunteur. Très étrangement, l'article 1907 du Code Civil n'en donne aucune définition. Si on admet en règle générale que l'intérêt se calcule au moyen d'un taux appliqué au capital et s'exprime en somme d'argent, aucune disposition légale n'interdit qu'il puisse s'exprimer en une autre chose fongible. De même, le Code Civil ne précise pas la façon dont être calculé le taux d'intérêt et, si une méthode de calcul a pu être choisie, il n'indique pas l'assiette à partir de laquelle elle doit être appliquée. S'il est traditionnellement exprimé en pourcentage par rapport au capital prêté, la pratique bancaire ajoute à ce taux nominal proprement dit un certain nombre de frais et commissions qui viennent compléter la rémunération du prêteur. De façon à pouvoir comparer valablement la véritable rémunération du prêteur au taux de l'usure, le législateur de 1966 a introduit la notion de taux effectif global qui détermine l'assiette et la méthode de calcul du taux d'intérêt. C'est ce taux effectif global qui doit être, sous peine d'amende de 30.000 francs selon l'article L 313-2 du Code de la Consommation, mentionné dans tout écrit constatant un contrat de prêt et qui détermine la rémunération du prêteur (sur l’application de ce texte en dehors du droit de la consommation après la loi du 26 juillet 1993, cf Mathieu, GP 15/16 novembre 2000, chron p 2). * L'assiette du taux effectif global Au taux nominal proprement dit, l'article L 313-1 du Code de la Consommation ajoute, pour constituer le taux effectif global, les frais, commissions ou rémunérations de toute nature, directs ou indirects, y compris ceux qui sont payés ou dûs à des intermédiaires intervenus de quelque manière que ce soit dans l'octroi du prêt, même si ces frais, commissions ou rémunérations correspondent à des débours réels. Dès lors qu'un coût est mis à la charge de l'emprunteur, il doit entrer dans la détermination du TEG. Ainsi, des frais et commissions versés à des intermédiaires même en vertu d'un acte distinct du prêt (Cass Crim 30 Janvier 1975, Bull Crim n° 38), des primes d'assurance-vie imposées par le prêteur (Cass Crim 12 octobre 1976, GP 1976, 2, jur p 762), des frais de dossier (Cass Crim 4 octobre 1978, Bull Crim n° 258), des impôts et taxes (Cass Civ I 21 Janvier 1992, Bull Civ I n° 22, D 1992, IR 72), des frais d’acte notarié et d’inscription hypothécaire – tout le moins s’ils sont déterminables lors de la réalisation de l’acte (Cass 1ere civ 30 mars 2005, RTDCom 2005. 575 obs Dominique Legeais, D 2005, jur p 2757 note G. Biardeaud et P. Flores) sont intégrés par la jurisprudence dans le calcul du TEG. Il a par contre été jugé que les sommes dues en vertu d'une clause pénale

227

n'entraient pas dans la détermination du TEG (Cass Com 22 février 1977, D 1977, IR 244), tout comme les frais d'une assurance librement consentie par l'emprunteur (Paris 11 janvier 1982, D 1982, IR 413 obs Vasseur), ou la TVA lorsqu'elle est récupérée par l'emprunteur (CA Bordeaux 22 Janvier 1980, JCP ed G IV p 392). •

Méthode de calcul La méthode de calcul, initialement fixée par l'article 1er du décret du 4 septembre 1985, devenu R 313-1 du code de la consommation, pris en application de la loi de 1966, a été modifiée partiellement par les décrets n° 2002-927 et 2002-928 du 10 juin 2002 (JO du 11 juin 2002 p 10357, voir à ce sujet l’étude d’Yves Husset in JCP ed E, I n° 1506). Ces textes, qui mettent la France en conformité avec la Directive européenne n° 98-7 du 16 février 1998 (D 1998, Leg, p 157) qui a choisi de retenir, pour l’ensemble de la Communauté européenne, qu’une seule méthode de calcul (D 2002, actualités législatives p 2035), distinguent selon la nature des prêts.

. 1°) Pour les prêts destinés à financer les besoins d’une activité professionnelle, les prêts aux personnes morales de droit public et les prêts immobilier, ainsi que les prêts souscrits avant le 1er juillet 2002 : le taux effectif global d'un prêt est un taux annuel, proportionnel au taux de période, à terme échu et exprimé pour cent unités monétaires. Cette méthode consiste à multiplier le taux de période par le nombre de périodes comprises dans l’année. Ainsi, pour un taux mensuel de 1%, le taux annuel est de 1 * 12 = 12 %, même si, en cours d’année, l’emprunteur a effectué à des remboursements. 2°) Pour les prêts mobiliers souscrits à des consommateurs à partir du 1er juillet 2002 : le taux effectif global est un taux annuel, à terme échu et calculé selon la méthode d’ équivalence. Cette méthode consiste à prendre en compte le montant et la périodicité des paiements d’intérêts payés en cours d’année. Elle retient donc le paiement anticipé des intérêts sur une période plus courte que l’année, ces intérêts étant capitalisés à un taux équivalent au taux consenti par le prêteur . (V. Dictionnaire permanent Epargne et produits financiers, v Taux d’intérêts, n° 14a)

228

Dans les deux hypothèses, le taux de période et la durée de la période doivent être expressément communiqués à l’emprunteur Lorsqu'il s'agit de calculer un intérêt à partir d'un taux donné sur une période unique à l'expiration de laquelle le capital doit être entièrement remboursé, les deux méthodes aboutissent à faire appliquer la même formule simple selon laquelle : intérêt = Kin 100 et dans lequel K est le capital in est le taux annuel calculé en multipliant le taux de période par le nombre de périodes. Par exemple, pour une somme prêté de 1000 € le 1 er juillet 2001, la somme est remboursée en un seul versement le 1 er juillet 2002, moyennant un taux de 12,92% L’intérêt est donc de 1000* 12.92%* (547.5/356) = 197.67 € Cette situation idéale se retrouve cependant très rarement dans la pratique. Dans la plupart des prêts d'argent, il est prévu un amortissement échelonné du capital . Dans ce cas, en revanche, le calcul de l’intérêt annuel sera différent, puisque, selon la méthode par équivalence, il conviendra de tenir compte de l’incidence des paiements intervenus en cours d’année qui diminuent à chaque échéance de la part de celle-ci excédant le montant de l'intérêt échu à l'échéance. En outre, et ce quel que soit la méthode retenue pour le calcul du taux annuel, le calcul du taux effectif global doit être calculé en tenant compte des modalités de l'amortissement de la créance sur plusieurs années. Selon le deuxième alinéa de l'article R 313-1, le taux de période est calculé actuariellement à partir d'une période unitaire correspondant à la périodicité des versements effectués par l'emprunteur. Il assure, selon la méthode des intérêts composés, l'égalité entre, d'une part, les sommes prêtées et, d'autre part, tous les versements dus par l'emprunteur au titre de ce prêt, en capital, intérêts et frais divers. Lorsque les versements sont effectués avec une fréquence autre qu'annuelle, le taux effectif global est obtenu en multipliant le taux de période par le rapport entre la durée de l'année civile et celle de la période unitaire. Le rapport est calculé, le cas échéant, avec une précision d'au moins une décimale. On applique alors la méthode dite des intérêts composés telle que :

229

M = [ C x T/1200] [1 + T/1200]N [1 + T/1200]N - 1 dans laquelle : C est le capital M le montant de chaque mensualité N le nombre de mensualités T le taux d’intérêt exemple pour un prêt de 15 000 € au TEG de 16,92% (T) le montant (M) de chaque mensualité sur 28 mois (N) s’élève à 652,125 €, soit : [211,5] x [1,48] = 313,02 = 652,125 € 0,48 0,48 variante : a = Kim (1+ im)n (1 + im)n - 1 dans laquelle a est le montant des échéances mensuelles K est le capital prêté im est le taux d'intérêt mensuel n est le nombre de mois (voir sur ce point Yves Husset, Calcul de taux et usure dans les prêts remboursables par mensualité, D 1977, Chron p 131). * Lorsque la périodicité des versements est irrégulière, la période unitaire est celle qui correspond au plus petit intervalle séparant deux versements. Le plus petit intervalle de calcul ne peut cependant pas être inférieur à un mois. Lorsqu'il s'agit de découvert en compte (article 2 du décret), le montant du crédit à prendre en considération pour le calcul du taux effectif global est rapporté, selon la méthode des nombres, à une période d'un jour à l'expiration de laquelle il est réputé remboursé en même temps que les agios y afférents. A cet effet, chacun des soldes débiteurs successivement inscrits en compte au cours de l'intervalle séparant deux arrêtés contractuels est multiplié par sa propre durée en jours (Dudognon, Le taux effectif global et le compte courant, GP 10/11 janvier 1996, Doctrine p 5). Lorsque le montant du découvert est inférieur à un montant fixé par arrêté du ministre des finances (2.500 francs selon l'arrêté du 16 septembre 1986), il peut être perçu pour chaque opération un minimum forfaitaire qui n'est pas pris en compte pour déterminer le TEG. Ce

230

minimum doit être porté à la connaissance de l'emprunteur (article 4 du décret). * La Cour de Cassation a précisé que le taux annuel de l'intérêt doit être déterminé par référence à l'année civile, laquelle comporte 365 ou 366 jours, et non, comme le veut l'usage bancaire par référence à une année fictive de 360 jours (Cass Com 10 janvier 1995, D 1995 jur p 229 note Gavalda, Antoine Plateaux, La durée de l'année bancaire et son influence sur les taux d'intérêts, GP 28/30 juillet 1996, doctrine p 9). Lorsque l'octroi d'un prêt est subordonné à une phase d'épargne préalable (article 5 du décret), le taux effectif global est calculé sans tenir compte de cette phase d'épargne. § II L'anatocisme * La convention d'anatocisme est celle par laquelle les parties conviennent que les intérêts échus seront intégrés au capital et porteront eux mêmes à leur tour intérêt. Il s'agit d'une disposition particulièrement défavorable à l'emprunteur puisqu'elle a pour effet de démultiplier le taux d'intérêt conventionnel . Selon l'article 1154 du Code Civil, les intérêts échus des capitaux ne peuvent produire des intérêts que s'ils ont fait l'objet d'une demande judiciaire (anatocisme judiciaire) ou une convention spéciale (anatocisme conventionnel). L'anatocisme doit, selon ce texte, remplir deux conditions de validité: - il doit, s'agissant de l'anatocisme conventionnel, résulter d'une convention spéciale expresse (Cass Civ I 7 décembre 1926, S 1927, 1, p 85), et à l'avance (Cass Civ III, 26 février 1974, D 1974, somm p 79). Aucune condition de forme n'est par contre exigée. Une clause d'anatocisme stipulée en annexe à un acte de prêt est valable (CA Limoges, 19 Septembre 1994, BICC 1er juin 1995 n° 597). - il ne doit porter que sur des intérêts échus au moins depuis une année. Il s'ensuit que sont illicites et doivent être déclarées non écrites les conventions d'anatocisme prévoyant la capitalisation des intérêts par mois, trimestre ou semestre (Cass Civ 18 mars 1850, S 1850, 1, 381). Par contre, il n'est pas exigé par la jurisprudence que la capitalisation des intérêts soit subordonnée à un arrêté de compte à l'expiration de chaque période annuelle (Cass Com 13 novembre 1961, D 1962, somm p 81). On admet cependant que la capitalisation des intérêts peut être refusée lorsque c'est par la faute du créancier et par suite du retard ou obstacle apporté par lui qu'il n'a pu être procédé à la liquidation de la dette (Cass Civ I 14 mai 1992, Bull Civ I n° 142).

231

* Il s'agit pour la jurisprudence de règles d'ordre public qui ne peuvent être écartées par la volonté des parties (Cass Civ 9 juillet 1895, DP 1896, 1, p 85). On admet néanmoins qu'elles reçoivent exception en matière de compte courant pour laquelle la capitalisation peut intervenir de plein droit en dehors de toute convention spéciale et pour des intérêts échus par trimestre (Cass Com 11 Janvier 1984, Bull Civ IV n° 15, D 1985, inf rap 339 obs Vasseur, JCP 1985, I, 3221 n° 41 obs Gavalda et Stoufflet, Cass Com 6 avril 1993, D 1993 jur p 310), au motif que "l'inscription périodique au débit des intérêts vaut paiement de ces intérêts, lesquels perdent leur autonomie par fusion dans le solde". § III Les clauses de variabilité * Le recours à un taux d'intérêt variable est licite (Cass Com 15 mars 1971, D 1971, somm p 207, Bull Civ IV n° 80) à condition bien sûr que la clause de variabilité repose sur un indice conforme à l'article 79 de l'ordonnance du 30 décembre 1958 ayant une relation directe avec l'objet de la convention ou l'activité de l'une des parties. Il a été jugé pendant de nombreuses années par la jurisprudence que la validité d'une telle clause était en outre subordonnée par l'article 1129 du Code Civil à ce qu'elle soit déterminable par référence à des éléments extérieurs à la volonté du prêteur et que tel n'était pas le cas d'une clause variation faisant évoluer le taux d'intérêt en fonction du taux de référence de la banque prêteuse (Cass Civ I 2 mai 1990, D 1991, 41 note Gavalda, JCP 91 II 21655 note Stoufflet, D Martin, D 1991 Chronique p 125). Toutefois, à la suite de quatre arrêts rendus par l'Assemblée plénière de la Cour de Cassation ayant jugé que l'article 1129 du Code Civil ne s'appliquait à la détermination du prix (Cass Ass Plein 1er décembre 1995, GP 8 décembre 1995 p 8 note de Fontbressin, D 1996, 17 note Aynès, JCP ed G 1996, II, 22565 note Ghestin, RJDA 1/96 p 3 note Frison Roche, conclusions de M. Jeol RJDA 1/96 p 11, Contrats, Conc. Consom 1996 p 1 note Leveneur), la Chambre Commerciale, puis la première chambre civile ont considéré que le taux d'intérêt convenu dans une convention d'ouverture de crédit pouvait varier en fonction de l'évolution du taux de base de l'établissement bancaire (Cass Com 9 juillet 1996, D 1996 Bull Civ IV n° 205 p 176 n° 29 Flash Actualité p 2, JCP ed Entreprise 1998 n° 6 p224 obs de Balanda, également le rapport annuel de la Cour de Cassation 1997 p 235, Cass Civ I 17 novembre 1998, Audijuris n° ? ? p ? ? note Vigneau, également X. Lagarde, Crédit à la consomamtion : licéité de la clause de variation du taux de l’intérêt ? D 2004, Chron, p 2702). En cas de clause de variation illicite, le taux d'intérêt devant être appliqué est le taux conventionnel déterminé au moment de la conclusion du contrat (Com 9 juin 1992, D 1992, 529 note Gavalda, JCP 1992, II

232

21892 concl Curti, JCP ed N 1992, II, 289 note Hannoun, GP 26 nov 1992 Concl Curti), une telle irrégularité n'entraînant pas la nullité du contrat de prêt (Cass Civ I9 février 1994, Bull CivI n° 54). Sous-Section II L'usure * Deuxième condition de fond de validité de la stipulation d'intérêt, le taux d'intérêt conventionnel ne doit pas être usuraire. Aux termes de l'article L 313-3 du Code de la Consommation, constitue un prêt usuraire tout prêt conventionnel consenti à un taux effectif global qui excède, au moment où il est consenti, de plus du tiers le taux effectif moyen pratiqué au cours du trimestre précédent par les établissements de crédit pour les opérations de même nature comportant des risques analogues, telles que définies par l'autorité administrative après avis du conseil national du crédit. § I Champ d'application de l'usure * Les dispositions des articles L 313-3 et suivants du Code de la Consommation s'appliquent à tout prêt d'argent à condition qu'il soit conventionnel et à intérêt. Ainsi, tous les prêteurs, qu'ils soient organismes bancaires ou simples particuliers sont soumis à cette réglementation. La jurisprudence assimile au prêt à intérêts au sens strict, les découverts en compte (Cass Com 12 avril 1980, JCP ed G 1988, II, n ° 21026 note Gavalda et Stoufflet), les opérations d'escompte (Cass Crim 18 octobre 1946, GP 1946, 2, p 236), et les ouvertures de crédit si le crédit mis à la disposition du client est utilisé (Cass Com 17 mai 1982n Bull Civ IV n° 181). La dénomination retenue par les parties ne lie pas le juge qui dispose du pouvoir de redonner l'exacte qualification au contrat. Il peut ainsi, éventuellement, requalifier en contrat de prêt un contrat de société en participation (Cass Crim 3 mai 1966, Bull Crim p 299) ou en vente à tempérament un contrat de location vente (Cass Crim 26 juillet 1965, JCP ed G 1966, II n° 14472). L'article L 313-3 assimile aux prêts d'argent les crédits accordés à l'occasion de ventes à tempérament. Par contre, ne sont pas considérés comme relevant de la réglementation sur l'usure les contrats de crédit-bail (CA Toulouse 8 mai 1970, JCP 1971, II 16481 note Bey, Rouen 8 mai 1970, JCP 1971 16581 note Boccara) et les contrats dits aléatoires, c'est-à-dire ceux pour lesquels la rémunération du bailleur de fond dépend d'un évènement incertain, par exemple la plus-value réalisée lors de la vente d'un fond de commerce (CA Paris, 11 Mars 1967, JCP 1968 II n° 1534 note HB). § II Détermination du taux de l'usure.

233

* Le taux de l'usure est défini à l'article L 313-3. Il est fixé, pour chaque contrat de prêt, à hauteur du taux effectif moyen majoré d'un tiers pratiqué au cours du trimestre précédent sa conclusion par les établissements de crédit pour les opérations de même nature comportant des risques analogues telles que définies par l'autorité administrative après avis du conseil national du crédit. En application du décret n° 90-506 du 25 juin 1990, modifié par le décret n° 92-1165 du 26 octobre 1992, la Banque de France calcule chaque trimestre pour chaque catégorie d'opération la moyenne des taux effectifs pratiqués par les établissements de crédit. Un arrêté du 25 juin 1990 distingue trois types d'opérations : les prêts aux particuliers entrant dans le champ d'application de la loi du 13 juillet 1979, (et au sein de cette catégorie les prêts à taux fixe, les prêts à taux variable et les prêtsrelais), les prêts aux particuliers n'entrant pas dans le champ d'application de la loi de 1979 (et au sein de cette catégorie les prêts inférieurs à 10.000 francs, les découverts en compte, les prêts permanents et les prêts accessoires à une vente supérieurs à 10.000 francs) et les prêts aux entreprises (et au sein de cette catégorie les prêts accessoires à une vente, les prêts d'une durée intiale supérieure à deux ans à taux fixe, les découverts en compte et les autres prêts d'une durée initiale inférieure ou égale à deux ans). Le Ministre chargé de l'économie et des finances fait procéder à la publication au Journal Officiel des taux collectés par la Banque de France ainsi que des seuils de l'usure correspondants qui serviront de référence pour le trimestre suivant. En cas de variation d'une ampleur exceptionnelledu coût des ressources des établissements de crédit entre la période d'enquête et la date de leur publication au journal officiel, les taux effectifs moyens observés par la Banque de France peuvent être corrigés pour tenir compte de cette variation. L'article 3 du décret du 25 juin 1990 impose aux prêteurs de porter à la connaissance des emprunteurs les seuils de l'usure correspondants aux prêts qu'ils leur proposent. Les établissements de crédit doivent à cet effet tenir cette information à la disposition de leur clientèle comme pour les conditions générales de banque visées à l'article 7 du décret du 24 juillet 1984 relatif à l'activité et au contrôle des établissements de crédit. § III La sanction du taux usuraire La conclusion d'un prêt usuraire est sanctionnée civilement et pénalement. A Sanctions civiles * Lorsqu'un prêt conventionnel est usuraire, les perceptions dépassant le

234

taux de l'usure sont, en application de l'article L 313-4 du Code de la Consommation, imputées de plein droit sur les intérêts normaux échus et, subsidiairement, sur le capital de la créance. Si la créance est éteinte en capital et intérêts, les sommes indûment perçues doivent être restituées par l'emprunteur avec intérêt au taux légal à compter du jour où elles ont été payées. La constatation qu'un prêt est usuraire n'entraîne par contre pas la nullité du prêt (Cass Civ I 19 juillet 1978, GP 1978, 2, som p 417). B Sanctions pénales * L'article L 313-5 du Code de la Consommation punit le fait de consentir à autrui un prêt usuraire ou d'apporter sciemment à quelque titre que ce soit, directement ou indirectement, son concours à l'obtention ou à l'octroi d'un prêt usuraire ou d'un prêt qui deviendrait usuraire du fait de son concours, d'un emprisonnement de deux ans et d'une peine d'amende de 300.000 francs. A côté de ces peines principales, la juridiction répressive peut également ordonner : - la publication intégrale ou partielle de sa décision aux frais du condamné, - la fermeture provisoire ou définitive de l'entreprise dont l'une des personnes chargées de l'administration ou de la direction est condamnée, assortie éventuellement de la nomination d'un administrateur ou d'un liquidateur. La prescription de l'action publique court à compter du jour de la dernière perception, soit d'intérêt, soit de capital. SECTION II L'exécution du contrat de prêt * L'emprunteur est tenu de rembourser le capital emprunté et les intérêts échus aux termes prévus. A ce titre, le contrat de prêt à intérêt ne déroge pas aux règles de la théorie générale des obligations. Toutefois, il comporte quelques règles spécifiques qu'il convient d'examiner brièvement. Sous-section I Le mode de paiement § I L' imputation des paiements. * L'article 1254 du Code Civil édicte la règle générale selon laquelle, sauf

235

clause contraire ou consentement du créancier, les paiements s'imputent en priorité sur les intérêts échus. Appliqué au prêt à intérêt, ce texte constitue le fondement de la méthode de calcul des intérêts composés. Les paiements effectués par l'emprunteur n'amortissent le capital qu'à hauteur de la part excédant le montant des intérêts échus. Par conséquent, tant que les paiements effectués par le débiteur ne dépassent pas le montant des intérêts échus, ils n'entraînent aucun remboursement du capital. Lorsque plusieurs mensualités de remboursement sont impayées, les paiements effectués par le débiteur s'imputent, en application de l'article 1256 du Code Civil, sur l'échéance la plus ancienne (Cass Civ I 25 octobre 1994, Revue des Huissiers de Justice 1995 n° 1 p 115). § II La preuve du paiement * Le paiement constitue un fait juridique qui, en tant que tel, peut être prouvé par tout moyen. A côté des moyens de preuve habituels, l'article 1908 du Code Civil instaure une présomption originale quant au paiement des intérêts. Selon ce texte, la quittance du capital donnée sans réserve des intérêts, en fait présumer le paiement, et en opère la libération. § III La répétition des intérêts payés. * L'article 1906 du Code Civil prévoit que l'emprunteur qui a payé des intérêts qui n'étaient pas stipulés, ne peut ni les répéter, ni les imputer sur le capital. Cette règle, qui n'est pas d'ordre public, reçoit cependant deux exceptions. En premier lieu, elle ne s'applique pas aux paiement effectués par erreur ou lorsque les paiements n'ont pas été effectués de façon volontaire, par exemple lorsqu'une banque impute unilatéralement au débit du compte de son client des intérêts (Cass Cim 23 octobre 1990, D 1991, 73 note Gavalda). Elle ne fait donc pas obstacle à la répétition de la partie d'intérêts illégalement perçue par une banque sur un compte débiteur au regard des dispositions de l'article 1907 et de l'article 4 de la loi du 28 décembre 1966 (Cass Com 9 avril 1991, D 1991 385 note Vasseur, JCP ed. N 1992 II 344 note Stoufflet). D'autre part, il est admis que l'emprunteur peut répéter les intérêts non dus payés postérieurement à l'amortissement du capital (Cass Civ 29 juillet 1879, DP 80, I, 38). § IV Prescription * L'article 2277 du Code Civil prévoit que les actions en paiement des intérêts des sommes prêtées se prescrivent par cinq ans.Cette règle, fondée sur une présomption de paiement (Cass Soc 18 juin 1980, Bull CIv V n° 537), suppose qu'il s'agisse d'intérêts échus à termes

236

périodiques, (et non d'intérêts payables en une seule fois en même temps que le capital), et que leur montant soit déterminé. Ainsi, la règle ne s'applique pas lorsque le principe ou la quotité des intérêts est contestée par le débiteur (Cass Civ I 7 février 1967, D 1967, 505 note Mazeau). D'autre part, la convention d'anatocisme qui intègre les intérêts échus au capital, et leur fait donc perdre leur caractère d'intérêt, fait obstacle à la règle de l'article 2277 (Cass Soc 15 juillet 1953, JCP 1943, II, 2443). Sous-section II L'inexécution par l'emprunteur de son obligation § I Résolution du contrat * La plupart des contrats de prêt contiennent des clauses prévoyant la résolution du contrat en cas de défaut de paiement des échéances de remboursement à leur terme convenu. Il peut être stipulé qu'une telle sanction intervient de plein droit sans mise en demeure. En ce cas, la défaillance de l'emprunteur au terme convenu provoque automatiquement la déchéance du terme et entraîne l'obligation pour l'emprunteur de procéder au remboursement immédiat du capital et des intérêts échus. A défaut de clause résolutoire, la jurisprudence admet, bien que le contrat de prêt ne soit pas un contrat synallagmatique et, de ce fait, ne bénéficie pas des dispositions de l'article 1184 du Code Civil, que le défaut de paiement du débiteur au terme convenu peut entraîner la résolution judiciaire du contrat. A la différence de la résolution provoquée par une clause résolutoire, la résolution judiciaire n'intervient pas de plein droit et doit être demandée en justice. Le juge dispose à cet effet d'un pouvoir d'appréciation et peut accorder au débiteur un délai pour s'exécuter. La présence d'une clause résolutoire ne permet cependant pas au créancier de se prévaloir de la résolution du contrat dans toutes les circonstances. En effet, la jurisprudence considère, en se fondant sur l'article 1134 alinéa 3 du Code Civil, selon lequel les conventions doivent être exécutées de bonne foi, qu'une clause résolutoire n'est pas acquise si elle a été mise en oeuvre de mauvaise foi par le créancier, notamment lorsqu'il omet de réclamer sa créance pendant une très longue période (Cass Com 7 janvier 1963, Bull CIv III n° 16, Cass Civ III 8 avril 1987, Bull CIv III n° 88, JCP 1988, II, 21037 note Picod, Cass Civ I 31 Janvier 1995, D 1995, 389 note Jamin). § II Dommages-intérêts * A côté des clauses résolutoires, il est fréquemment inséré dans les contrats de prêt des clauses pénales qui prévoient en cas de défaillance du débiteur le paiement d'une indemnité contractuelle et qui peut, si elle est manifestement excessive, faire l'objet d'une réduction par le juge en

237

application de l'artile 1152 du Code Civil. Il peut être également prévu la capitalisation des intérêts et le paiement d'intérêts de retard qui, eux, ne constituent pas une clause pénale, et ne peuvent être réduits par le juge (Cass Com 9 juillet 1991, Bull Civ IV n° 254, D 1993, somm 72 obs Honorat). Même en l'absence d'une clause spéciale, les sommes non payées à l'échéance portent intérêt au taux contractuel sans qu'il soit besoin d'une mise en demeure (Cass Civ II 12 juin 1978, Bull Civ II n° 441). Par contre, le taux des intérêts d'un compte courant après sa clôture est, à défaut de clause contraire, le taux légal (Cass Com 31 Mai 1983, Bull CIv IV n° 161). Les intérêts courent en ce cas de plein droit à compter de la clôture, sans mise en demeure préalable (Cass Com 4 novembre 1981, Bull Civ IV n° 378). TITRE I : LE CREDIT A LA CONSOMMATION * Quelques chiffres illustrent l'importance du crédit à la consommation : 7 voitures sur 10, 1 lave-linge sur 4, 1 téléviseur sur 3 sont achetés à crédit.( Le Monde Argent dimanche 25 lundi 26 novembre 2001). Plus de 25% du chiffre d'affaires de la grande distribution non alimentaire et de la vente par correspondance sont réalisés par l'intermédiaire de cartes de crédit privatives associées à une ligne de crédit. Plus de 12 millions de familles ont en ce moment au moins un crédit en cours, avec un encours moyen de 1536 euros par habitants). L’association des sociétés financières estime à 20 millions le nombre de cartes privatives de crédit. A la fin de l'année 1987, l'encours des crédits à l'équipement des particuliers s'élevait à 258 milliards de francs. A la fin 1990, il s'élevait à 391 milliards. Fin 91, il s'élevait à 381 milliards. En 2004, il est de 108 milliards d’euros et représente 13 % de la consommation des ménages. 45% des crédits sont de type renouvelable, 30 % sont affectés à une opération de vente ou de prestation de service et 20 % sont des prêts dits personnels, c’est à dire sans affectation contractuelle. La location avec option d’achat ne représente de 5% des crédits 2 Une étude faite par le Ministère de la Justice en 1990 a montré que le contentieux résultant des crédits à la consommation (prêts et crédit-bail réunis) impayés représentait 27% de l'ensemble du contentieux soumis aux Tribunaux d'Instance, soit, pour la seule année 1988, 264.141 affaires (Infostat n° 12 avril 1990, Ministère de la Justice). 10% des crédits à la consommation sont affectés par des problèmes d’impayés. Si 2

chiffres produits par Jean-Claude Nasse, délégué général de l’association française des sociétés financières, Revue de droit bancaire et financier juillet-août 2005 p 80

238

80% d’entre eux sont réglés amiablement, 20% vont au contentieux (avec 60% de perte pour les organismes de crédit) Le crédit à la consommation est réglementé par la loi n°78-22 du 10 janvier 1978 (dite "Loi Scrivener" du nom du secrétaire d'Etat qui en est l'auteur) insérée aux articles L 311-1 et suivants du Code de la Consommation. CHAPITRE I Domaine d'application Les dispositions de la loi du 10 janvier 1978 sont d'ordre public (article 28 de la Loi ou L 313-16 du Code de la Consommation). Les parties ne peuvent donc y déroger ( Cass Civ I 7 juillet 1992, Audijuris n° 22-23 p 61, Cass Civ 17 mars 1993, Bull Civ I p 78, Audijuris n° 31 p 43) et les règles qu'elles contiennent ne peuvent être couvertes par une renonciation, même expresse, du consommateur (Cass Civ I 10 avril 1996, Audijuris n° 64 mai 1996 p 28). La loi de 1978 est en outre considérée comme une loi de police au sens du droit international privé. Elle est donc d’application impérative pour le juge français du for (Cass Civ I, 19 octobre 1999, Bull Civ n° 281). En revanche, les parties peuvent convenir de soumettre à la loi du 10 janvier 1978 une opération de crédit qui en serait exclue (Cass Civ I 6 juillet 1988, JCP ed. G. 1989, II n° 21194 obs Taisne, D 1988 somm p 405 obs Aubert pour un crédit d'un montant supérieur à 100.000 francs, plafond prévu antérieurement au décret du 25 mars 1988 ; Cass Civ I 30 mars 1994 Audijuris n° ?? p ?? pour un prêt destiné à financer une activité professionnelle, Cass Civ I 9 décembre 1997, Bull n° 364, Revue des huissiers de justice 1997 p 953, Dalloz Affaires, 1998, 192), dès lors que "rien n’interdit aux parties de soumettre volontairement les opérations de crédit qu’elles concluent aux règles édictées” par cette loi. La première chambre civile de la Cour de cassation est venue par la suite préciser que cette que cette soumission volontaire devait être exprimée par une manifestation non équivoque de volonté, appréciée souverainement par les juges du fond (Cass Civ I 6 juin 2000, pourvoi n° S 98-14.552). Section I Les personnes visées par la loi Sous-section I Le prêteur * La définition donnée par la loi est extrêmement large. Elle vise toute personne qui consent des prêts, contrats ou crédit visés à l'article 2 (L.311-2 du Code de la Consommation).

239

Elle ne distingue pas entre personnes physiques et personnes morales, ni entre celles agissant à titre onéreux et celles agissant à titre gratuit. Ainsi, outre les établissements bancaires ou financiers, sont soumis à la loi le vendeur ou le prestataire de service qui consent un crédit, la Caisse d'Allocation Familiales qui accorde des prêts d'honneurs, mais aussi une personne morale de droit public comme le crédit municipal (Cass Avis 14 juin 1993, Bull Civ p 8 GP du 8 août 1993 p 27, Cass Civ I 9 mai 1996, Audijuris n° ?? p ?? note Vigneau) à l'exception du recouvrement pour ce dernier qui bénéficie du privilège de l'exécutoire prévu par l'article 2 du Décret du 13 avril 1981. L'opération doit cependant être consentie dans un cadre habituel. Ne sont donc pas soumis à la loi ceux qui consentent un crédit à titre exceptionnel (comme par exemple le particulier qui accorde une facilité de paiement à l'acheteur de son véhicule d'occasion (TI Soissons, 19 janvier 1979, GP 1980 p 92). Par contre l'exploitant d'une galerie de peinture qui accorde de manière habituelle des facilités de paiement est soumis à la loi (CA Paris 20 décembre 1991, D 1992 IR p 84). Sous-section II L'emprunteur * La seule exclusion que contient la loi concerne les personnes morales de droit public. Il convient donc d'en déduire que la loi s'applique, que l'emprunteur soit une personne physique ou une personne morale de droit privé. Section II Les opérations visées par la loi Sous-section I Les opérations de crédit soumises à la loi * Le domaine d'application de la loi du 10 janvier 1978 est particulièrement vaste puisqu'elle entend régir "toute opération de crédit consentie à titre habituel par des personnes physiques ou morales, que ce soit à titre onéreux ou gratuit." (article 2 de la Loi ou L 311-2 du Code de la Consommation). La loi du 23 juin 1989 y a ajouté le cautionnement des opérations de crédit soumises à la loi (bien qu'une partie de la doctrine, considérant l'acte de caution comme une opération de crédit au sens économique du terme, était favorable à sa soumission à la loi du 10 janvier 1978 prise dans sa rédaction initiale. cf Simler, Cautionnement et Garanties Autonomes, Litec, p 434). La Loi s'attache à l'aspect économique du crédit et non à sa définition juridique (Calais-Auloy, Droit de la Consommation n°244, G.Raymond,

240

La protection du consommateur dans les opérations de crédit; GP 1978, 2, doctr, 556, p 557)). C'est ainsi qu'elle assimile, en son article 2 (L 3112), aux opérations de crédit la location vente et la location avec option d'achat ainsi que les ventes ou prestations de service dont le paiement est échelonné, différé ou fractionné. A la différence de la loi de 1966 qui ne concernait que les prêts d'argent, la loi Scrivener ne se limite pas à ce seul type de contrat et a vocation à s'appliquer à tous ceux pour lesquels l'obligation de délivrance (de fonds, de biens ou de service) du professionnel est dissociée dans le temps de l'obligation de paiement à la charge du consommateur. Sont soumis sans ambiguïté à la loi les prêts d'argent, affectés ou non (on parle alors de prêt personnel ou de prêt accessoire à une vente), les ouvertures de crédit assorties ou non d'une carte de crédit (art L 311-9 du Code de la Consommation), mais aussi les découverts bancaires, mêmes consentis tacitement. En effet, pour la Cour de cassation, " lorsqu'une banque consent à son client des avances de fonds pendant plus de trois mois, ce découvert en compte constitue une ouverture de crédit soumise aux dispositions d'ordre public de la loi du 10 janvier 1978".( Cass Avis 9 octobre 1992 JCP 93, Jurisprudence n°22024 p 127 note Morgan de Revery-Guillaud, GP 25 oct 92 p 19, Cass Civ I 30 mars 1994 Audijuris n°43 p 15, revue des Huissiers de Justice 1995 n° 1 p 9, JCP 1995 jur n° 22405 note Gramaize, Cass Civ I 16 janvier 1996, D IR 1996 p 39, Audijuris n° 64 mai 1996 p 24 note Vigneau) . Dés lors, qu’il soit conventionnellement accordé ou tacitement autorisé, le découvert bancaire est soumis aux dispositions de la loi Scrivener, à condition, toutefois, qu’il ne dépasse pas le plafond fixé réglementairement en exécution de l’article L 311-3 2° à l’issue de ses trois premiers mois d’utilisation (Cass Civ 1ere 9 octobre 2001, Contrats, concurrence, consommation février 2002, comm. 35 note G. Raymond). En revanche, s’il dépasse ultérieurement ce seuil, il demeure soumis aux mêmes règles (Cass Civ I 27 mai 1997, Audijuris n° ? ? p ? ? note Vigneau, Bull Civ I, n° 331, Contrats, concurrence, consommation 1997, comm. 156 Cass Civ I 7 octobre 1998, Audijuris n° ? ? p ? ? BICC 1er février 1999 n° 116 p 33, Revue des Huissiers de justice 2000 p 89 obs Hesbert) . Etrangement, la Cour de cassation considère que la convention de compte courant n'était pas soumise aux dispositions de la loi Scrivener3. 3

Cass Civ 1ere 26 novembre 2002, JCP ed E 2000 act. N° 50

241

De façon aussi étonnante, la cour d’appel de Colmar a, quant à elle, jugé que l’avenant à une convention de découvert autorisé, aux termes duquel le solde débiteur d’un compte correspondant à une somme déterminée serait apurée par des versements mensuels, porte sur une somme fixée à l’avance et intégralement débloquée et ne concerne pas la mise à disposition fractionnée de fonds, de sorte qu’il n’est pas assujetti aux dispositions de l’article L 311-9 du Code de la consommation4. Sont également inclus dans le champ d’application de la loi les crédits fondés sur un contrat de location de meubles, comme la location vente (Cass Civ I 1er décembre 1993, Audijuris n° 39 p 31, JCP 1994, IV n° 366) ou la location avec option d'achat (article 2 alinéa 2 de la loi ou L 311-2 du Code de la Consommation), la location doublée de la vente du bien loué (Cass Civ I 19 juin 1990, Bull Civ I n° 173, JCP 90 ed. G. IV 316), la location avec promesse de vente (Cass Civ I 1er décembre 1993 D 1994 IR p 10, JCP ed G. 1994,IV, p 47). En revanche, n'est pas soumis à la loi le contrat de location pur et simple ne comportant aucune option en fin de bail, même si le matériel loué a été acheté à un établissement de crédit, conformément au choix de l'utilisateur (ce que l'on appelle le "renting") (Cass Civ I 11 octobre 1989, Quot Jur 1990 n° 121 p 13, RTDCom 1990 p 244 obs Bouloc). Bien qu'il fasse l'objet d'une réglementation spéciale par la loi du 2 juillet 1966, rien ne permet d'exclure de la loi le crédit bail. * La loi s'applique également lorsque le crédit est consenti par le vendeur ou le prestataire de service. Cela correspond aux hypothèses où le paiement est "échelonné, différé ou fractionné". Ainsi, les modalités de paiement consenties par une agence matrimoniale (Cass crim 24 février 2004, Contrats, concurrence consommation 2004,comm. N° 131 obs Guy Raymond, TI Saint Etienne 6 novembre 1985, Consommateurs Actualités 1987 n° 547), mais encore faut-il que ces paiements correspondent à une véritable opération de crédit. Pour la Cour de Cassation, le simple fait que le paiement d'un contrat soit échelonné ne suffit pas à caractériser une opération de crédit. Selon elle, une opération de crédit suppose que le prêteur consente à l'emprunteur un délai pour payer le prix de la vente ou de la prestation de service, après livraison du bien ou exécution de cette prestation. Ne constitue donc pas une opération de crédit au sens de la loi Scrivener le contrat d'enseignement payable au moyen d'un acompte versé au moment de l'inscription suivi de trois versements trimestriels payables d'avance (Cass Civ I 15 décembre 1993, Audijuris n° 45 p 3, JCP ed G 1004 IV p 62, D 1994 IR p 37, D 1994 Jur p 297 note H. Davo), ou 4

Colmar (3e ch civ, sect. B) 24 avril 2002 ? n° 02-754, BICC 1er février 2003 n° 122 p 30

242

l'achat d'une cuisine payable en trois fractions, la première à la commande, la seconde à la livraison et la dernière à l'installation du mobilier (Cass Civ I 26 mai 1994, Audijuris n° 45 p 3, D 1994 IR p 153, Revue des Huissiers de Justice 1995 n° 1 p 76 note Bazin, Contrats, Conc. Consom. 1994 n° 211, dans le même sens, Cass Civ I 13 février 1996 revue des Huissiers de Justice 1996 p 983 note Bazin, Contrats, Conc. Consom. 1996 n° 70 obs Raymond, également Cass Civ I 7 juillet 1998, Revue des Huissiers de justice 1998 p 548 obs Bourdillat). On peut s'étonner de cette jurisprudence. En effet, en subordonnant la notion de crédit au caractère postérieur du paiement par rapport à livraison du bien ou du service, elle contredit l'article 2 de la loi qui distingue les opérations dont le paiement est échelonné, différé ou fractionné. Si la loi avait entendu réserver son bénéfice aux seules opérations dans lesquelles le vendeur consent un délai de paiement après livraison du bien, elle aurait mentionné qu'elle s'appliquait aux opérations dont le paiement, échelonné ou fractionné, est différé. Le danger de toutes les opérations par lesquelles le paiement, antérieur ou postérieur, est dissocié de la livraison, vient de ce qu'il permet au professionnel de présenter au consommateur un mode apparemment facile de règlement, de sorte que le consentement de ce dernier est plus rapidement acquis. Le danger des ventes avec paiement échelonné mais non différé étant sensiblement le même, on voit mal pour quelle raison la Cour de Cassation a cru devoir, contre la lettre du texte, exclure cette catégorie de contrat. Sous-section II Les opérations exclues par la loi * La loi du 10 janvier 1978 (article L 311-3 du Code de la Consommation) énonce quatre séries d'exclusions : - les prêts, contrats et opérations souscrits en la forme authentique. - les prêts consentis pour une durée inférieure à trois mois5 ainsi que ceux dont le montant est supérieur à une certaine somme fixée par décret. Cette somme, initialement de 100.000 francs, a été fixée à 140. 000 francs (21 500 euros) par le décret du 25 mars 1988. Seule la somme empruntée doit être pris en compte, et non le coût total de l’opération (Cass Civ I 28 avril 1998,). - les opérations destinées à financer les besoins d'une activité 5

pour rappel de cette règle : CA Metz 25 mars 2004, Contrats, concurrence, consommation 2005, comm. N° 16 note G. Raymond, qui fait partir le point de départ au jour de la livraison du bien acquis à l’aide du crédit

243

professionnelle6. Cependant, nous avons vu sur ce point que la jurisprudence assimile au consommateur agissant pour ses besoins personnels le professionnel qui passe des contrats qui n'ont pas un "rapport direct avec son activité" (voir sur ce point infra "la notion de consommateur" n ° ??) Un prêt d'études accordé à un élève d'une école de commerce n'est pas considéré comme un prêt destiné à financer une activité professionnelle (Cass Civ I 17 novembre 1993, JCP ed E 1994, IV p 22 n° 171, Bull Civ I p 230, audijuris n° 39 p 35, Revue des Huissiers de Justice 1994 p 461). - les opérations de crédit portant sur des immeubles, notamment les opérations de crédit bail immobilier et celles qui sont liées : - à l'acquisition d'un immeuble en propriété ou en jouissance, - à la souscription ou à l'achat de parts ou d'actions de société donnant vocation à une attribution en jouissance ou en propriété d'un immeuble, - à des dépenses de construction, de réparation, d'amélioration ou d'entretien d'un immeuble lorsque le montant de ces dépenses est supérieur à un chiffre fixé par décret. Ce chiffre a été fixé à 140.000 (21500 euros) francs par le décret du 25 mars 1988. Cette dernière disposition ne doit cependant pas faire double emploi avec l'exclusion des opérations de crédit donc le montant dépasse 140.000 francs. Pour la Cour de Cassation, lorsque les dépenses de construction, d'amélioration ou de réparation sont financées au moyen de plusieurs prêts, ce seuil s'applique au montant global des dépenses envisagées et non au montant de chacun des prêts (Cass Civ I 15 décembre 1993, Bull Civ n° 173, Audijuris n° 45 p 1 note Vigneau, Contrats, conc., consom., 1993, comm. 38, D.1994, p 217 note Davo, Cass 1ere civ 29 octobre 2002, Contrats, conc., consomm.2003 Comm. n° 48 p 38 obs Guy Raymond). En revanche, ne constitue pas une opération portant sur un immeuble le prêt accordé dans l'attente de la vente d'un immeuble (CA Paris 6 juillet 1994, revue des Huissiers de Justice 1995 n° 1 p 115). Ces opérations de crédit portant sur des immeubles sont soumises à la loi 6

il convient pour cela de rechercher la destination contractuelle du crédit : Cass Civ 1ere 22 mai 2002, Contrat, concurrence, consommation 2002, commentaires n° 147 note Guy Raymond, étant précisé que, pour la Ocur de cassation, celle-ci ne peut résulter que d’une stipulation expresse du contrat : cass civ 1ere 27 mai 2003, JCP 2004, II, 10 050 note David Bonnet, solution réafirmée par un arrêt du 21 octobre 2003 bull I, n° 208, JCP G 2003, IV, 2945, D 2003, act. Jur. P 2820 obs C. Rondey, Contrats, conc., consomm., 2004, com 15, note G. Raymond

244

du 13 juillet 1979. La Cour de cassation a ajouté à ces exclusions les aides consenties par la caisse d’allocations familiales à leurs allocataires au titre des dispositions de l’article L 223-1 du code de la sécurité sociale.(Cass Civ I 10 juillet 2001, Contrats, Concurrence, Consommation, nov 2001 p 25) CHAPITRE II LE DISPOSITIF DE PROTECTION DE L'EMPRUNTEUR Section I PREVENTION * La loi du 10 janvier 1978 instaure un mécanisme de prévention, qui consiste à assurer la transparence des opérations de crédit. Sous-section I Réglementation de la publicité L’article L 311-4 du Code de la Consommation dispose que toute publicité faite, reçue ou perçue en France qui, quel que soit son support, porte sur l'une des opérations de crédit à la consommation visées à l'article L. 311-2, est loyale et informative. A ce titre, elle doit : 1º Préciser l'identité du prêteur, la nature, l'objet et la durée de l'opération proposée ainsi que le coût total et, s'il y a lieu, le taux effectif global annuel du crédit, à l'exclusion de tout autre taux, ainsi que les perceptions forfaitaires ; 2º Préciser le montant, en euros, des remboursements par échéance ou, en cas d'impossibilité, le moyen de le déterminer. Ce montant inclut le coût de l'assurance lorsque celle-ci est obligatoire pour obtenir le financement et, le cas échéant, le coût des perceptions forfaitaires ; 3º Indiquer, pour les opérations à durée déterminée, le nombre d'échéances. Dans toute publicité écrite, quel que soit le support utilisé, les informations relatives à la nature de l'opération, à sa durée, au taux effectif global, s'il y a lieu, et, s'il s'agit d'un taux promotionnel, à la période durant laquelle ce taux s'applique, au caractère "fixe ou révisable" du taux effectif global et au montant des remboursements par échéance doivent figurer dans une taille de caractères au moins aussi importante que celle utilisée pour indiquer toute autre information relative aux caractéristiques du financement et s'inscrire dans le corps principal du texte publicitaire.

245

Il est interdit, dans toute publicité, quel que soit le support utilisé, d'indiquer qu'un prêt peut être octroyé sans élément d'information permettant d'apprécier la situation financière de l'emprunteur, ou de suggérer que le prêt entraîne une augmentation de ressources ou accorde une réserve automatique d'argent immédiatement disponible, sans contrepartie financière identifiable. L'offre préalable de crédit doit être distincte de tout support ou document publicitaire Cette disposition est sanctionnée par l'article L 311-34 Consommation (amende de 1500 € ).

du Code de la

Par ailleurs, l’article L 311-6 dispose que Toute publicité comportant la mention "crédit gratuit" ou proposant un avantage équivalent doit indiquer le montant de l'escompte consenti en cas de paiement comptant et préciser qui prend en charge le coût du crédit consenti gratuitement au consommateur. Est par ailleurs interdite toute publicité hors des lieux de vente (article L 311-5 modifié par la loi du 28 janvier 2005) relative aux opérations visées à l'article L. 311-2 proposant une période de franchise de paiement de loyers ou de remboursement des échéances du crédit supérieure à trois mois est interdite hors des lieux de vente. Pour protéger l'acheteur à crédit en cas de "crédit gratuit", l’article L 311-7 prévoit que lorsqu'une opération de financement comporte une prise en charge totale ou partielle des frais au sens des articles L. 311-4 à L. 311-6, le vendeur ne peut demander à l'acheteur à crédit ou au locataire une somme d'argent supérieure au prix le plus bas effectivement pratiqué pour l'achat au comptant d'un article ou d'une prestation similaire, dans le même établissement de vente au détail, au cours des trente derniers jours précédant le début de la publicité ou de l'offre. Pour protéger l'acheteur au comptant en cas de publicité pour un "crédit gratuit le vendeur doit, en outre, proposer un prix pour paiement comptant inférieur à la somme proposée pour l'achat à crédit ou la location et calculé selon des modalités fixées par décret. Les sanctions assortissant les dispositions relatives au "crédit gratuit" sont les mêmes que celles relatives à la publicité. Sous-section II Rémunération du prêteur * Article L 313-11 du Code de la Consommation : tout vendeur, salarié

246

ou non d'un organisme bancaire ou de crédit ne peut, en aucun cas, être rémunéré en fonction du taux de crédit qu'il a fait contracter à l'acheteur d'un bien mobilier. Cette disposition n'est toutefois assortie d'aucune sanction, civile ou pénale. On pourrait seulement considérer qu'une clause d'un contrat de travail prévoyant ce type de rémunération pourrait être déclarée non écrite car contraire à l'ordre public. Section II LA FORMATION DU CONTRAT Section I L'offre de crédit * L'article 5 de la loi (devenu article L 311-8 du Code de la Consommation) impose au prêteur qui envisage de procéder à une opération de crédit de remettre en double exemplaire au candidat emprunteur une offre préalable de crédit. Celle-ci engage le prêteur à maintenir les conditions qu'elle indique pendant une durée minimale de 15 jours à compter de son émission. Elle doit également correspondre à des règles de fond et de forme. §I Règles de fond * Le montant inscrit sur l'offre doit correspondre au montant de l'opération de crédit envisagé. En effet, l'article 6 (L 311-14) interdit au vendeur ou au prestataire de service de faire signer à un même client une ou plusieurs offres préalables d'un montant en capital supérieur à la valeur payable à crédit du bien acheté ou de la prestation de service fournie. Cette disposition ne s'applique cependant pas aux offres préalables d'ouvertures de crédit permanent. Elle est sanctionnée par l'article 25 (L 311-35) de la loi qui prévoit une amende de 2.000 à 200.000 francs. * le taux d'intérêt pratiqué est limité par les règles relatives à la répression de l'usure (voir supra n°???). § II Règles de forme * L'article 5 de la loi (article L 311-10 du Code de la Consommation) énumère très précisément les mentions que l'offre préalable de crédit doit comporter :

247

- l'identité des parties et le cas échéant de la caution, - le montant du crédit et éventuellement ses fractions périodiquement disponibles, - la nature, l'objet et les modalités du contrat, - le coût total ventilé du crédit et, s'il y a lieu, son taux effectif global ainsi que le total des perceptions forfaitaires demandées en sus des intérêts en ventilant celles qui correspondent aux frais de dossier et celles qui correspondent aux frais d'échéance. L'offre doit en outre rappeler les dispositions des articles 7 et 22 et, s'il y a lieu (en cas de crédit accessoire à une vente), des articles 9 à 17 et 19 à 21 et reproduire celles de l'article 27 (articles L 311-15 à L 311-17, L 311-32, L 311-20 à L 311-31 et L 311-37 du Code de la Consommation). Elle indique le cas échéant le bien ou la prestation de service financé. Pour les opérations à durée déterminée, elle précise pour chaque échéance le coût de l'assurance et les perceptions forfaitaires éventuellement demandées ainsi que l'échelonnement des remboursements ou, en cas d'impossibilité, le moyen de les déterminer. Lorsque l'offre préalable est assortie d'une proposition d'assurance, une notice doit être remise à l'emprunteur, qui comporte des extraits des conditions générales de l'assurance le concernant, notamment les nom et adresse de l'assureur, la durée du crédit et les risques couverts ainsi que ceux qui sont exclus. Depuis le 2 février 2004,date d’entrée en vigueur de la loi du 1er août 2003 sur la sécurité financière qui a modifié l’article L. 311-12 du code de la consommation l’offre préalable de crédit doit aussi rappeler, en cas d’assurance obligatoire, la possibilité pour l’emprunteur de souscrire à une assurance équivalente auprès de l’assureur de son choix. Si l’assurance est facultative, l’offre préalable doit rappeler les modalités suivant lesquelles l’emprunteur peut ne pas y adhérer. Crédit permanent Lorsqu'il s'agit d'une ouverture de crédit qui, assortie ou non d'une carte de crédit, offre à son bénéficiaire la possibilité de disposer de façon fractionnée, aux dates de son choix, du montant du crédit consenti, l'offre préalable n'est obligatoire que pour le contrat initial. Elle précise que la durée du contrat est limitée à un an renouvelable et que le prêteur devra indiquer, trois mois avant l'échéance, les conditions de reconduction du contrat7. L’offre doit également fixer les modalités du remboursement, 7

un décret n° 2004-202 du 4 mars 2004 est venu préciser que le prêteur doit joindre aux informations qu'il communique à l'emprunteur à l’occasion du renouvellement un bordereau-

248

qui doit être échelonné, sauf volonté du prêteur, des sommes restant dues dans le cas où le débiteur demande à ne plus bénéficier de son ouverture de crédit8. Consacrant une règle élaborée par la jurisprudence (Cass civ 3 juillet 1996, D 1996, IR p 191, contrats, conc, consom 1996, comm 160 obs Guy Raymond, Cass Civ I 17 mars 1998, Bull Civ n°119, JCP ed G 1998, IV, 2096 ; D 2000, som p 49 obs. JP Pizzio, contrats, conc., consomm 1998 comm 122 obs Guy Raymond, RTDCiv 1998 p 699 obs PY Gautier ; RTDCom 1998 p 907 obs Bouloc, Cass Civ 1ere 18 janvier 2000, Bull Civ I n° 14), la loi du 28 janvier 2005 est venue préciser qu’en cas d’augmentation du crédit consenti, le prêteur doit soumettre à l’emprunteur une nouvelle offre préalable (sur ce point Hélène Claret, La loi n° 2005-67 du 28 janvier 2005 tendant à conforter la confiance et la protection du consommateur ; JCP ed G 2005, I, 140, Guy Raymond, Contrats, conc., consom, 2005 Actualité législative n° 3) . En revanche, la reconduction du contrat aux mêmes conditions dispense le prêteur d’une nouvelle offre préalable (en ce sens, Hélène Claret op. cit.). Ont ainsi été regardées par la jurisprudence antérieure à la loi du 28 janvier 2005 comme justifiant la remise d’une nouvelle offre la modification du TEG (1ere civ 18 janvier 2000, bull n° 14) ou l’offre de crédit prévoyant outre une réserve d’achat initiale, un montant maximum de découvert global utilisé constituant un plafond (1ere civ 26 octobre 2004, pourvoi n° 02-20.564Les annonces de la Seine 2005 n° 65, supplément p 4 ) Pour la Cour de cassation, le prêteur doit apporter la preuve qu’il a satisfait à l’obligation d’information qui lui incombe en ce qui concerne l’envoi des conditions de renouvellement et le contenu de cette information (Civ. 1ère, 28 septembre 2004, pourvoi n° 02-20.517 et Civ. 1ère, 1er février 2005, pourvoi n° 01-16.733). Dans cette dernière espèce, la cour a jugé abusive une clause de l’offre préalable de crédit prévoyant que la délivrance de cette information serait établie par la production de l’enregistrement informatique de l’envoi, dans la mesure où la société de crédit, s’exonérant ainsi de la preuve qui lui incombe du contenu de l’information de l’emprunteur sur les conditions de reconduction du contrat, la dite clause inversait au détriment du consommateur, la charge de la preuve. réponse de refus des modifications proposées établi selon un modèle-type annexé au décret . 8 L’obligation d’information du prêteur, introduite par la loi du 31 décembre 1989, s’impose pour les renouvellements ou reconductions intervenues après la date d’entrée en vigueur de la loi des ouvertures de crédit souscrites avant cette loi (Cass Civ 1ere 13 Mai 2003, Sovac/D, juris-data n° 2003-019049)

249

La loi du 1er août 2003, (art. 87, I, 2°) est venu ajouter que l’emprunteur doit pouvoir s'opposer aux modifications proposées, lors de la reconduction du contrat, jusqu'au moins vingt jours avant la date où celles-ci deviennent effectives, en utilisant un bordereau-réponse annexé aux informations écrites communiquées par le prêteur. La loi du 28 janvier 2005 est venue ajouter que l’emprunteur disposait du droit « de demander à tout moment la réduction de sa réserve de crédit, la suspension de son droit à l'utiliser ou la résiliation de son contrat ». Ainsi que le fait remarquer Hélène Claret, cette modification apparaît bien comme un trompe-l’oeil puisque le consommateur pouvait tout aussi bien de lui-même réduire ou suspendre l’utilisation de son crédit et que, s’agissant d’un contrat d’une durée d’un an, il a toujours la possibilité de refuser le renouvellement à son échéance. Le texte précise qu’en cas de résiliation, l’emprunteur demeure tenu de rembourser, aux conditions du contrat, le montant de la réserve d'argent déjà utilisé. Enfin, la loi du 28 janvier 2005 est venu ajouter à l’article L 31169 un avant dernier paragraphe qui dispose que si, pendant trois années consécutives, le contrat d'ouverture de crédit ou tout moyen de paiement associé n'ont fait l'objet d'aucune utilisation, le prêteur qui entend proposer la reconduction du contrat adresse à l'emprunteur, à l'échéance de la troisième année, un document annexé aux conditions de cette reconduction. Ce document indique l'identité des parties, la nature de l'opération, le montant du crédit disponible, le taux annuel effectif global ainsi que le montant des remboursements par échéance et par fractions de crédit utilisées. A défaut pour l'emprunteur de retourner ce document, signé et daté, au plus tard vingt jours avant la date d'échéance du contrat, ce dernier est résilié de plein droit à cette date. Dans le cas où cette ouverture de crédit est assortie d’une carte, celle-ci doit comporter , depuis la loi du 11 décembre 2001, la mention « carte de crédit ». Bien qu’il ne s’agisse pas d’une question de formation du contrat mais de son exécution, on ajoutera que l’article L 311-9-1 impose au prêteur, en cas de crédit permanent, d'adresser à l'emprunteur, mensuellement et dans un délai raisonnable avant la date de paiement, un état actualisé de l'exécution du contrat de crédit, faisant clairement référence à l'état précédent et précisant : - la date d'arrêté du relevé et la date du paiement ;

250

- la fraction du capital disponible ; - le montant de l'échéance, dont la part correspondant aux intérêts ; - le taux de la période et le taux effectif global ; - le cas échéant, le coût de l'assurance ; - la totalité des sommes exigibles ; - le montant des remboursements déjà effectués depuis le dernier renouvellement, en faisant ressortir la part respective versée au titre du capital emprunté et celle versée au titre des intérêts et frais divers liés à l'opération de crédit ; - la possibilité pour l'emprunteur de demander à tout moment la réduction de sa réserve de crédit, la suspension de son droit à l'utiliser ou la résiliation de son contrat ; - le fait qu'à tout moment l'emprunteur peut payer comptant tout ou partie du montant restant dû, sans se limiter au montant de la seule dernière échéance. Modèle-type Jusqu'en 1984, l'offre devait être en outre établie selon l'un des modèles-type fixés par décret. Le décret du 24 mars 1978 en prévoyait neuf. La loi du 24 janvier 1984 a modifié ce texte en prévoyant que les modèles-type seraient établis par le comité de la réglementation bancaire, après consultation du comité national de la consommation. Les modèles-type établis par le décret de 1978 restent valables. Seul le modèle-type n° 8, d'offre préalable de location avec promesse de vente, a été modifié par un règlement du 22 juillet 1987. Si l'offre doit être conforme à un modèle-type, elle ne doit pas pour autant en être la copie servile dès lors qu'elle comporte les mentions qui y figurent (Cass Civ I 25 avril 1989, Pizzio, Code de la Consommation Commenté, p 262). Bien entendu, les parties ne peuvent adopter des stipulations qui, au regard des modèles type, aggravent le sort de l’emprunteur (Cass Civ 1er décembre 1993, Bull Civ I n° 354, également, 1ere civ 28 avril 1989, RD bancaire et bourse 1989, p 711, n° 3, obs F.J. Crédit et Y. Gérard, s’agissant d’une clause dite de « défaut croisé » qui permet au créancier de provoquer la déchéance du terme d’un prêt à la suite de la défaillance de l’emprunteur dans un autre contrat, TI Roubaix 11 juin 2004, Contrats, concurrence, consommation 2004, comm. N° 132, obs Guy Raymond, d’une clause prévoyant la résolution du contrat en cas de départ du territoire français métropolitain9, de mise sous régime d’incapacité10, en cas d’inexactitude des renseignements confidentiels fournis11 ou encore en cas de modification de la situation 9

TI Niort, 16 déc. 1998, RTD civ. 1999, p. 493, obs. MARGUÉNAUD. 10 TI Niort, 7 oct. 1998, CRCAM Charentemaritime Deux-Sèvres c/ Dubin, cité in BIARDEAUD (G), FLORÈS (P), Le contentieux du droit de la consommation, éd. ENM, 2003, p. 297. 11 TI Rochechouart, 8 nov. 2002, Sté Cetelem c/

251

familiale, professionnelle ou patrimoniale12 ) . En revanche l’emprunteur n’est pas dispensé de satisfaire à des exigences de forme supplémentaire imposées par la loi, bien que non retranscrites dans le modèle type, lorsque celui-ci n’a pas été adapté à une modificative législative ultérieure (Cass Civ I 17 juillet 2001, bull n° 233, JCP ed Entr, somm n° 1356, D 2001, Jur p 71 note Denis Mazeau, JCP G 2002 II, 10097 note E. Bazin) La forme de l'offre est également réglementée par le décret du 24 mars 1978 qui prévoit qu'elle doit être rédigée "de manière claire et lisible, en caractère dont la hauteur ne peut être inférieure à celle du corps huit". Crédit gratuit L’article L 311-7-1 (introduit par la loi du 28 janvier 2005) prévoit que lorsqu’une opération de crédit à titre onéreux est proposée concomitamment à une opération de crédit gratuit ou promotionnel, elle doit est conclue dans les termes d'une offre préalable de crédit distincte § III Sanctions * sanctions pénales Selon l'article L 311-34 du Code de la Consommation, le prêteur qui omet de respecter ces formalités est puni d'une peine d'amende de 6.000 à 12.000 francs. * Sanction civiles L'article L 311-33 du Code de la Consommation sanctionne le non-respect des formalités prévues aux articles L 311-8 à L 311-13 du code de la consommation de la déchéance du droit aux intérêts. L'emprunteur n'est plus tenu qu'au seul remboursement du capital suivant l'échéancier prévu. Les sommes qui auraient été perçues au titre des intérêts sont productives d'intérêts au taux légal à compter du jour de leur versement et doivent être restituées ou imputées sur le capital restant dû. Rippe et Cofidis c/ Lecerf, cité in FADLALLAH (I.), BAUDE-TEXIDOR (C.), FADLALLAH (I.), BAUDE-TEXIDOR (C.), « L’office du juge en matière de crédit à la consommation : éloge de la neutralité judiciaire », D. 2003, Chron., p. 752 12 TI Vienne, 29 nov. 2002, cité in FADLALLAH (I.), BAUDE-TEXIDOR , FADLALLAH (I.), BAUDE-TEXIDOR (C.), « L’office du juge en matière de crédit à la consommation : éloge de la neutralité judiciaire », D. 2003, Chron., p. 752

252

La déchéance peut résulter de l'absence de l'une des mentions obligatoires exigées par la loi ( Cass civ I 3 mars 1993 Audijuris n° 31 p 43, Cass Civ I 9 décembre 1997 pour l’absence de taux effectif global, Revue des huissiers de justice 1997 p 953), ou de la non conformité de l'offre aux modèles-types. Jugé qu'en introduisant une clause qui augmente les sommes mises à la charge du consommateur, le prêteur ne saisit plus ce dernier d'une offre préalable correspondant aux conditions de forme prévues par la combinaison des articles 5, 22 et 23 et encourt la déchéance du droit aux intérêts (Cass Civ I 1er décembre 1993, Bull n° 354, Audijuris n° 39 p 31? JCP 1994 IV n° 366, D 1994, IR p 10). De même, encourt la déchéance du droit aux intérêts le prêteur qui présente une offre de prêt surchargée et remaniée (Cass Civ I 29 novembre 1995, Audijuris n° ?? p ?? note Vigneau). Il convient de préciser, qu’en revanche, la sanction de la déchéance du droit aux intérêts ne s'applique qu'au non respect des dispositions des articles L 311-8 à L 311-13 du code de la consommation. 13. Il a ainsi été jugé que le défaut de mention de la date d’acceptation de l’offre préalable du crédit n’était pas une irrégularité sanctionnée par l’article L 311-33 (CA Bordeaux, 1ere ch A, 26 juin 1997, Revue des Huissiers de Justice 1998 p 61. Dans uns sens contraire CA Limoges 16 janvier 1996, Contrats, Conc, Consom 1996, n° 68, note G. Raymond) Dans ce cas, l’offre est réputée acceptée le jour de la remise effective des fonds intervenue durant le délai légal de validité de l’offre, conformément aux règles du droit commun du prêt. De même, la différence de 60 francs constatée entre le montant de la mensualité avec assurance mentionnée dans l’offre de crédit et celui indiqué dans le tableau d’amortissement n’est pas sanctionné par la déchéance du droit aux intérêts14, ainsi que les irrégularités affectant le versement du crédit mis à la disposition del’emprunteur (1ere civ 10 mai 2000, bull n° 139). Cette sanction s'applique de plein droit, l'emprunteur n'ayant pas besoin de démontrer l'existence d'un préjudice (CA Paris 27 oct 1987, D 1987 inf rap 249). Elle doit recevoir application même dans le cas où un emprunteur a régulièrement payé les intérêts convenus (Cass Civ I 18 février 1997 Revue des Huissiers de Justice 1998 p 61, GP 1997 Pan p 245). Il convient de préciser que la déchéance du droit aux intérêts contractuel ne fait pas perdre à l’emprunteur le droit de réclamer les intérêts 13

Cass Civ 1ere 4 juin 2002, Contrats, concurrence, consommation 2002, commentaires n° 148 note Guy Raymond 14 Cass civ 1ere 4 juin 2002 précité

253

moratoire, au taux légal, qui courent à compter de la mise en demeure 15, et ne fait pas disparaître le lien contractuel qui subsiste (Cass 1ere civ 16 octobre 2001, bull n° 258). Les dispositions de la loi étant d'ordre public, l'emprunteur ne peut renoncer à s'en prévaloir, notamment en acceptant, postérieurement à l'acceptation d'une offre ne comportant pas le coût du crédit, un nouveau plan d'amortissement (Cass civ I 3 mars 1993, Bull n° 116, Audijuris n° 31 p 43). En revanche, cette renonciation peut valablement intervenir après acquisition des effets de la protection (Cass Civ I 17 mars 1998, Bull n° 120). Mais il ne s’agit que d’un ordre public de protection . Selon la Cour de cassation, les dispositions de la loi n’ont pour objet que de protéger et d’informer les emprunteurs, de sorte que seuls ceux-ci peuvent en invoquer le bénéfice devant le juge qui ne peut, quant à lui, soulever d’office le défaut de conformité d’une offre préalable16. Les dispositions protectrices du consommateur étant aussi sanctionnées par des dispositions pénales, la Cour de cassation en a déduit qu’elles pouvaient aussi être sanctionnées par la nullité du contrat (Cass Civ I 3 mars 1993, Bull n° 95 - Pour une solution inverse en matière de crédit immobilier : Cass Civ I 9 mars 1999, Bull n° 89, Cass Civ I 23 novembre 1999, Bull n° 321, voir à cet effet Jean-Pierre Bouschain et Marie-Sophie Richard qui estiment que cette position divergente en matière de crédit immobilier annonce l’abandon de cette jurisprudence, Le crédit permanent : politique jursiprudentielle, Revue de droit bancaire et financier juillet-août 2005, p 75) ), mais à la condition qu’elle sanctionne une irrégularité pour laquelle le législateur n’a pas prévu la déchéance du droit aux intérêts. En ce cas, l’irrégularité ne peut entraîner que la déchéance (Cass 1ere civ 2 juillet 1996, bull n° 283, 9 mars 1999, bull n° 86) . * Le défaut de conformité de l’offre peut être soulevée par voie d’action ou d’exception. La Cour de cassation, considérant que l’article L 311-37 du code de la consommation, qui dispose que toute action née de 15

Cass Civ 1ere 28 novembre 1995, Bull Civ I n° 439, Cass Civ 1ere 26 novembre 2002,bull n° 288, D 2002, act. Jur. P 273, JCP E 2002, act. n°50, Cass. 1re civ., 27 mai 2003, bull n° 131 16 Cass Civ I 15 février 2000, Bull n° 49, JCP 2001, II 10477 note O. Gout, CA Caen 1ere ch 8 novembre 2001, BICC 1er avril 2002, n° 348 p 36, Cass Civ 1ere 10 juillet 2002, Dalloz 2003, Jur p 549 note Olivier Gout, voir également l’étude de X. Lagarde « Office du juge et ordre public de protection », JCP ed G Doctrine I n° 312, solution confirmée par la 1ere chambre le 16 mars 2004, D 2004, act. Jur. P 947 obs Valérie Avena-Robardet et suivie par la 2eme chambre civile le 4 décembre 2003, BRDA n° 24 p 12, Les annonces de la Seine 6 mai 2004 n° 31 p 9

254

l'application de la loi du 10 janvier 1978 doit, à peine de forclusion, être introduite, dans les deux ans de l'événement qui lui a donné naissance, pouvait être opposé à l'emprunteur qui soulevait, par voie d'action ou d'exception, la déchéance du droit aux intérêts du prêteur en raison du défaut de régularité de l'offre préalable (Cass. avis, 9 octobre 1992, demandes n° 06/92 et 07/92, BICC n° 356, 15 novembre 1992 p 7, GP 25-27 octobre 1992 p 20, D 1992, IR, p 268, Cass Civ 3 novembre 1993, Audijuris n° 39 p 28, Bull Civ I p 217, Cass Civ I 3 janvier 1996, D 96 IR 3 janvier 1996, Cass Civ I 18 janvier 2000, pourvoi 97-21.020, Cass Civ I 15 février 2000, pourvoi 98-14.093, 23 novembre 2004, BICC 1er mars 2005 n° 385, D 2005, jur p 443, note Tricoit, Contrats, conc . consomm, février 2005, n°35 obs G. Raymond, également sur ce point Xavier Lagarde Crédit à la consommation : la distinction entre clause abusive et irrégularité formelle, D 2005, Chron p 2222). Par conséquent, les emprunteurs étaient forclos à contester la régularité du contrat plus deux ans après son acceptation, que ce soit pour s’opposer à une demande en paiement ou pour solliciter la déchéance du droit aux intérêts. En ce cas, le point de départ de l’action était la date à laquelle le contrat de crédit était définitivement formé (1ere civ 10 avril 1996, bull n° 178). En ce qui concernait les contrats renouvelés, le délai de forclusion courait en cas de contestation de la régularité des conditions de la reconduction ou du renouvellement à compter de chaque reconduction ou renouvellement (Civ. 1ère, 27 mai 2003, pourvoi n° 01-12.489 et Civ. 1ère, 16 mars 2004, Bull. n° 90, Les annonces de la Seine 2005 n° 38 supplément p 7 obs Aurélie Maeght). Pour mettre fin à cette jurisprudence, que certains considéraient comme trop favorable au prêteur, la loi du 11 décembre 2001 a modifié le texte de l’article L 311-37 en limitant aux seules actions engagées à l’occasion de la défaillance de l’emprunteur, c’est à dire, concrètement, aux actions en paiement introduites par le prêteur. (Xavier Lagarde, Forclusion et crédit à la consommation, JCP ed G 2002 Doctrine I 106). L’emprunteur peut donc contester la régularité de l’offre de crédit plus de deux ans après son acceptation. Conformément au principe de la non-rétroactivité, cette règle nouvelle ne s’applique qu’aux contrats conclu antérieurement. Ceux passés avant la loi du 11 décembre 2001demeurent donc soumis à la règle du délai de deux ans dégagée par la Cour de cassation. Mais l’action de l’emprunteur demeure cependant enfermée dans certaines conditions de délais. Bien que la Cour de cassation ne se soit pas encore prononcé sur ce point, on peut légitimement penser, en raisonnant par analogie, qu’elle fera application des mêmes règles qu’en matière de crédit immobilier . Elle considère, en ce dernier domaine, que l’action en déchéance du droit aux intérêts est soumise à la prescription décennale de l’article 189 bis du code de commerce, qu’elle soit présentée par voie d’action principal ou par voie d’exception (Cass Civ I 4 mais 1999, Bull Civ I n° 151, JCP G 1999, IV 2162, Cass Civ I 13

255

mars 2001, BICC 1er juin 2001, n° 566 p 16).(en ce sens, Marie-Sophie Richard in Les sanctions civiles de nature à assurer la protection des consommateurs en matière de crédit, rapport annuel de la Cour de cassation 2003)

Sous-section II La faculté de rétractation * Elle constitue l'un des points centraux de la protection du consommateur dans la loi du 10 janvier 1978. L' article L 311-15 du Code de la Consommation accorde à l'emprunteur un délai de sept jours pour revenir sur son engagement. Ce délai court à compter de son acceptation de l'offre. L'article L 311-19 du Code de la Consommation dispose que lorsque le délai expire normalement un samedi, un dimanche, un jour férié ou chômé, il est prorogé jusqu'au premier jour ouvrable suivant. Le jour de l'acceptation ne compte pas (Cass Crim 5 oct 1987, D 1987, inf rap 236, GP 1988, 1, 307). Lorsque l'offre contient une clause qui stipule que le prêteur se réserve le droit d'agréer la personne de l'emprunteur, le contrat accepté par ce dernier ne devient parfait qu'à la double condition que, dans ce même délai de sept jours, ledit emprunteur n'ait pas usé de sa faculté de rétractation et que le prêteur ait fait connaître sa décision d'accorder le crédit. L'agrément de l'emprunteur par le prêteur est réputé refusé si, à l'expiration de ce délai, celui-ci n'a pas fait connaître sa décision. Toutefois, l'agrément de la personne de l'emprunteur parvenu à sa connaissance à l'expiration de ce délai reste valable si celui-ci entend toujours bénéficier du crédit. Pour la Cour de Cassation, l'agrément doit être notifié à la personne de l'emprunteur, sous une forme quelconque, mais de façon expresse, par le prêteur qui doit pouvoir en justifier pour que le crédit soit valablement formé. La notification ne peut être implicite et déduite du fait que l'emprunteur n'aurait pas donné son accord à l'exécution des travaux par le vendeur s'il n'avait pas eu l'agrément (Cass Civ I 7 février 1995, BICC 1er avril 1995 p 12 n° 365, Bull Civ I n° 78, Audijuris n° 52 avril 1995 p 6 note Vigneau, D 1995 Som Com p 313 note Pizzio). Toutefois, il a été jugé que le contrat était valablement formé bien que le prêteur n'ait pas manifesté son agrément dans le délai de sept jours,

256

lorsque l'emprunteur a accepté et utilisé les fonds mis à sa disposition et qu'il a entendu ainsi bénéficier du crédit (Cass Civ I 28 novembre 1995, Audijuris n° 60 janvier 1996 p 42 note Vigneau, Revue des Huissiers mars 1996 p 281, GP 5/6 juillet 1996 Pan p 165, Cass Civ I 9 décembre 1997, Revue des huissiers de justice 1997 p 953). La faculté de rétractation reconnue à l'emprunteur est discrétionnaire, elle n'a pas besoin d'être motivée et ne peut donner lieu à dommages intérêts. * Pour permettre à l'emprunteur d'exercer sa faculté de rétractation, l'article L 311-15 dispose qu'un formulaire de rétractation est joint à l'offre préalable, étant précisé cependant que l'emprunteur n'est pas tenu de l'utiliser pour effectuer sa rétractation qui peut être exercée au moyen d'autres procédés appropriés (Cass Civ 12 février 1991, D 1991, IR p 87, RTDC 1991, p 525, obs Mestre, Bull Civ I n° 62 p 39). Ce bordereau, doit être conforme à un modèle-type établi par la réglementation bancaire et figurant en annexe du Code de la consommation, sous peine d’une contravention de 5ème classe. Il ne peut comporter au verso, selon le second alinéa de l’article R 311-7, aucune autre mention que le nom et l’adresse du prêteur (Cass 1ere civ 17 juillet 2001, Bull Civ I n° 233 ; D 2001, AJ p 2676, obs C. Rondey ; D 2002, p 71 note D. Mazeaud). Cela ne signifie cependant pas pour autant que ces mentions doivent obligatoirement y figurer (Cass civ Iere 17 juillet 2001, bull n° 233, Cass Civ 1ere 13 novembre 2002, Bull n° 267, Contrats, conc., consomm.2003 Comm. n° 49 p 38 obs Guy Raymond). En revanche, encourt donc la déchéance du droit aux intérêts le prêteur qui mentionne au verso de ce document non pas ces mentions obligatoires mais un slogan publicitaire. (Cass Civ 1ere 8 juillet 1997, bull n° 240 ) L'enregistrement sur un fichier de l'exercice par un emprunteur de sa faculté de rétractation est interdite et punie d'une amende de 2.000 à 200.000 francs. * Tant que le délai de rétractation ne s'est pas écoulé, aucun paiement sous quelque forme que ce soit et à quelque titre que ce soit ne peut être fait par le prêteur à l'emprunteur ou pour le compte de celui-ci, ni par l'emprunteur au prêteur. Pendant ce délai, l'emprunteur ne peut non plus effectuer, au titre de l'opération en cause, aucun dépôt au profit du prêteur ou pour le compte de celui-ci. Si une autorisation de prélèvement sur compte bancaire ou postal est signé par l'emprunteur, sa validité et sa prise d'effet sont subordonnées à celles du contrat de crédit. Le prêteur qui, avant l'expiration du délai de rétractation, réclame ou

257

reçoit de l'emprunteur un paiement sous quelque forme que ce soit est puni d'une amende de 2.000 à 200.000 francs. Si l'emprunteur demande la livraison immédiate du bien financé, le délai de rétractation expire au jour de la livraison sans pouvoir être inférieur à trois jours (article L 311-24 du Code de la Consommation). Dans ce cas, il doit rédiger, dater et signer de sa main la demande suivante instaurée par le décret du 24 Mars 1978 : "je demande à être livré immédiatement. Je reconnais avoir été informé que cette demande a pour effet de réduire le délai légal de rétractation. Celui-ci expirera le jour de la livraison du bien sans pouvoir être inférieur à trois jours ni supérieur à sept." A défaut de cette mention, le délai de rétractation est de sept jours (Cass Civ I 31 mai 1988, Bull Civ I n° 166, JCP ed G IV 277, D 1988, somm 406 note Aubert). * En cas de démarchage à domicile, le délai de rétractation est de sept jours quelle que soit la date de livraison du bien ou de la fourniture de la prestation de service. Aucun paiement comptant ne peut intervenir avant l'expiration de ce délai. Toujours en matière de contrat de crédit souscrit à l'occasion d'un démarchage, on notera que le législateur n'a pas prévu de procédure unifiant les deux systèmes concurrents. Ainsi, le consommateur continue de disposer d'une double faculté de rétractation : dans les sept jours de la commande en ce qui concerne le contrat principal (voir à ce sujet supra n ° ?) et dans les sept jours de l'acceptation de l'offre préalable en ce qui concerne le contrat de crédit, ce qui ne contribue certainement pas à lui faciliter la tâche. Dès lors, si le consommateur, après avoir annulé sa commande, omet de rétracter sa demande de crédit, celle-ci doit être considérée comme valablement formée. L'annulation du contrat principal entraîne certes de plein droit celle du contrat de crédit mais, par suite de la remise des parties dans l'état où elles se trouvaient auparavant, le consommateur se voit dans l'obligation de rembourser la somme prêtée, s (Cass Civ I 8 novembre 1994, Bull I n° 324). Cependant, lorsque, comme cela arrive souvent en pratique, l'offre de crédit est présentée par le démarcheur du vendeur, la Cour de Cassation admet que la rétractation de l'offre, faite avec la commande, était valablement adressée à ce professionnel lorsque celui-ci pouvait être tenu pour le mandataire apparent de l'établissement de crédit (Cass Civ I 12 février 1991, Bull I n° 62, Rapport Annuel de la Cour de Cassation 1994 p 357, Le Quotidien juridique, 1991-07-23, n° 88, p. 7, note M.-A. BUFFET.).

258

Sous-section III Le cautionnement du contrat de crédit * Jusqu'à la loi du 23 juin 1989, une controverse doctrinale et jurisprudentielle s'était développée sur le point de savoir si la loi du 10 janvier 1978 s'appliquait à la caution et à son recours contre le débiteur principal. La majorité des juridictions du fond s'étaient prononcées en faveur de l'exclusion de la caution du champ d'application de la loi Scrivener (Douai 19 juin 1986, DS 1988, 369, Paris 12 mai 1989, DS 1989 inf rap 189, Bourges 29 mai 1989 JCP 90 II 21495 obs Benet, Paris 16 février 1990, DS 1990 Inf rap 64), mais dans un sens inverse (Versailles 24 janvier 1989, GP 1989, 2, somm 406), sans néanmoins que la Cour de Cassation ait eu à se prononcer. Certains auteurs avaient fait observer qu'au contraire, l'acte de caution pouvant être considéré comme une opération de crédit au sens économique du terme, l'application de loi du 10 janvier 1978 s'ensuivait logiquement (voir sur ce point Simler, Cautionnement et Garanties Autonomes, LITEC, p 434). Suivant cet avis, la Cour de Cassation a considéré que le recours de la caution à l'encontre du débiteur principal est soumis à la loi du 10 janvier 1978 (Cass Civ I 17 novembre 1993 audijuris n°39 p 35). La loi du 23 juin 1989 est venue modifier la loi du 10 janvier 1978 en incluant, dans le domaine de l'application, le cautionnement des opérations de crédit visées par ce texte. Outre les dispositions d'ordre général qui doivent s'y appliquer (comme par exemple l'article 27), elle édicte des dispositions particulières propres au cautionnement. La première chambre civile de la Cour de cassation a étendu le bénéfice de la loi du 10 janvier 1978 à la caution de plusieurs crédits soumis à ce texte même lorsque le montant cumulé des prêts est supérieur au seuil réglementaire (Cass Civ I 13 novembre 1996, Bull Civ n° 395). La loi du 31 décembre 1989 a modifié pour sa part certaines des dispositions du Code Civil en renforçant les conditions de forme et de fond de la validité de l'engagement de caution. § I Conditions de forme * L'article 7-1 de la loi du 10 janvier 1978 (article L 313-7 du Code de la Consommation) dispose que la personne physique qui s'engage par acte sous seing privé en qualité de caution pour l'une des opérations prévues à l'article 2 doit faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci : "en me portant caution de X, dans la limite de la somme de ..., couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou des intérêts de retard et pour la durée de ..., je m'engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X n'y satisfait pas lui même".

259

S'il s'agit d'un cautionnement solidaire, l'article 7-2 (article L 313-8 du Code de la Consommation) prévoit la formule suivante: "en renonçant au bénéfice de discussion défini à l'article 2021 du Code Civil et en m'obligeant solidairement avec X, je m'engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu'il poursuive préalablement X ". Ces dispositions ne sont applicables qu'aux personnes physiques. Les sociétés de caution mutuelle ne peuvent donc prétendre à en bénéficier (comme le CRESERFI par exemple). Elles ne sont pas applicables non-plus aux cautionnement consentis par acte notarié17 Elles sont édictées à peine de nullité. L'article 1326 du Code Civil impose pour sa part que la mention de la somme cautionnée soit portée de la main du débiteur en lettres et en chiffres. Cette dernière disposition, à la différence de celles édictées aux articles L 313-7 et L 313-8, ne constitue qu'une règle de preuve et demeure sans influence sur la validité de l'engagement. § II Conditions de fond * En premier lieu, la loi du 30 juin 1989 aligne le sort de la caution d'un consommateur sur celui de la caution d'une entreprise. Ainsi, l'article 7-3 de la loi (article L 311-9 du Code de la Consommation) édicte que toute personne qui s'est portée caution à l'occasion d'une opération de crédit relevant de la présente loi doit être informée par l'établissement prêteur de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement caractérisé susceptible d'inscription au fichier des incidents de paiement. Si le prêteur ne se conforme pas à cette obligation, la caution ne saurait être tenue au paiement des pénalités ou intérêts de retard échus entre la date de ce premier incident et celle à laquelle il en a été informé. 17

règle dégagée à propos du cautionnement d’un crédit immobilier alors même que la lettre del’article L 313-8, applicable à ce type d’opération, ne fait pas référence à l’acte sous seing privé, contrairement à l’article L 313-7 relatif au cautionnement du crédit à la consommation : Cass civ 1ere, 24 février 2004, Defresnois n° 10/74 p 709 note S. Piedelièvre qui se demande par ailleurs s’il est possible de poser un principe plus général qui exclurait le recours à la mention manuscrite dans les actes authentiques, également D 2004, act. Jur. P 805, obs V. Avena-RObardet

260

Il convient d'observer que cette disposition ne s'applique qu'aux cautions qui se sont engagées envers un "établissement prêteur". Elle ne peut donc pas être étendue aux vendeurs ou aux prestataires de service qui consentent des facilités de paiement ou aux établissements de crédit qui pratiquent la location vente. * L'article 7-4 (L 311-10) dispose pour sa part qu'un établissement de crédit ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, lui permette de faire face à ses obligations18. Si cet article peut s'appliquer à un établissement de crédit qui pratique des prêts ou des locations-vente, il ne peut être opposé à un vendeur ou un prestataire de service qui n'a pas la qualité d"établissement de crédit". Il a été jugé qu’il appartenait à la caution qui entendait opposer à la banque la fin de non-recevoir tirée de ce texte de faire la preuve du caractère manifestement disproportionné de son engagement par rapport à ses biens et ses revenus à la date de conclusion du contrat, cette disproportion devant s’apprécier objectivement, sans égard à la bonne ou mauvaise foi de la caution, sauf fraude dont la preuve incombe alors à l’établissement de crédit. En revanche, la banque, tenue de respecte la proportionnalité de l’engagement de caution par rapport à ses ressources, doit s’informer activement des capacités financières de celleci avant de l’inviter à s’engager et ne peut, pour apprécier la pertinence de cet engagement, se retrancher derrière les déclarations de l’emprunteur ou les réponses qu’il apporte à un questionnaire succinct sur la situation de fortune de la caution. Pour invoquer la fraude de la caution empêchant celle-ci de se prévaloir des dispositions de l’article L 313-10, la banque doit justifier qu’elle l’a expressément questionnée et qu’elle s’est vue fournir des réponses mensongères et des justificatifs trompeurs sur sa situation de fortune préalablement à la signature du contrat (CA Bordeaux 1ere ch A 26 août 1997, BICC 1er février 1997 p 18) On notera que ces dispositions, destinées manifestement à protéger les cautions, risquent en fin de compte de se retourner à l'encontre de cellesci. En effet, la pratique montre que les établissements de crédit, pour éviter cette protection, se détournent de la caution et préfèrent recourir 18

cette disposition a ensuite été généralisée par la loi n° 2003-721 du 1er aout 2003 qui l’a étendue, par l’article L 341-4 du code de la consommation, à tous les contrats conclu par un professionnel. Voir à ce sujet l’article de Christian Atias in D 2003, Chron P 2620

261

au mécanisme assurément plus redoutable, de l'engagement solidaire. Section III L'EXECUTION DU CONTRAT Sous-section I L'interdépendance entre le contrat de crédit et le contrat principal de vente ou de prestation de service * Mis à part les ouvertures de découvert ou les contrats de prêt dits personnels, les opérations de crédit réglementées par la loi du 10 janvier 1978 servent habituellement à financer un contrat de vente ou de prestation de service. Celui-ci est dénommé "contrat principal" et le contrat de crédit "contrat accessoire". L'une des originalités de la loi du 10 janvier 1978 a été de créer, au profit des consommateurs, une interdépendance entre les opérations de vente ou de fourniture de service et les contrats de crédit destinés à financer ces opérations, interdépendance que la jurisprudence jusque-là refusait, et refuse toujours de reconnaître (Cass Com 21 mars 1972, JCP 73, ed. G. II 17400 note Sayag qui refuse d'admettre que la vente servait de cause au prêt, Cass Civ I 20 nov 1974, JCP 1975, II, 18109 note Calais-Auloy, CA Aix en Provence 18 mars 1994, D 1994 IR p 232), sauf, s'agissant d'un contrat non soumis à la loi Scrivener, lorsque le vendeur a rempli à l'égard de l'acheteur le rôle de mandataire de l'organisme de crédit (Cass Com 25 février 1986, JCP ed E 1986 I n° 15374) ou s'il est démontré que le vendeur et le prêteur ont agi de concert (Cass Com 5 mars 1996, Le quotidien juridique 4 juin 1996 n° 45 p 2). Un lien est établi entre les deux contrats qui fait subordonner la validité de l'un à celle de l'autre. § I Conditions Ce lien n'existe cependant pas de plein droit. Il suppose, ainsi qu'il résulte de l'article L 311-20 du Code de la Consommation, que l'offre préalable de crédit mentionne le bien ou la prestation de service financée. Ainsi l'emprunteur qui a souscrit un prêt personnel ne peut par la suite prétendre que son prêt était en réalité lié à un achat déterminé (Cass Civ I 26 novembre 1991, Bull Civ I n° 336). Il a été jugé par cour d’appel que la simple circonstance qu’une offre préalable de prêt, établie sur un formulaire à en-tête de l’organisme prêteur, mentionne le nom d’une société prestataire de service ne constitue pas la mention déterminée de la prestation de services financées par le prêt, en l’absence de la mention de la prestation financée (CA Versailles, 1ere ch B, 16 avril 1999, BICC 15 février 2000 n° 202 p 25), solution approuvée par la Cour de cassation qui a cassé un arrêt qui avait lié les un contrat de crédit à un contrat d’abonnement à un club sportif en dépit de l’absence dans le prêt de la mention de l’opération principale en retenant le crédit avait été offert par le club sportif , mandataire de la société de crédit, pour

262

financer un abonnement du même jour, de sorte que l’emprunteur n’avait comme seul interlocuteur que le club, que le contrat de crédit portait le cachet du prestataire de service et que l’emprunteur avait sollicité un crédit uniquement parce qu’il entendait s’abonner à un club de gymnastique (1ere civ 29 juin 2004, bull n° 188, D 2004, comm p 2565 obs Florence Auby, bull n° 188, Les Annonces de la Seine 2005 n° 65, supplément n° 1 obs Joco Westley, également Cass 1ere civ 27 mai 1998, RD Bancaire et bourse, juillet-août 1998 n° 68 p 140) . On notera cependant que cette solution n’est cependant pas partagée par toutes les juridictions du fond (et notamment, TI Montmpellier 3 septembre 2004, CA Montpellier 26 novembre 2003 D 2004, comm p 2565 obs Florence Auby) et qu’il a été jugé par la Cour de cassation elle-même que les dispositions de l'article L 311-21 trouvaient à s'appliquer dès lors que les deux opérations ont été présentées comme liées à l'acheteur, même en l'absence de mention au contrat de crédit (Cass Com 19 janvier 1993, Bull Civ IV n° 26 RTDCom 1993.707 obs Bouloc, Civ I 2 juillet 1991, JCP 1001, IV 345). L'article L 311-23 du Code de la Consommation dispose en revanche que chaque fois que le paiement du prix sera acquitté en tout ou en partie, sous peine des sanctions prévues à l’article L 311-24 ( amende de 6.000 à 12.000 francs), le contrat de vente ou de prestation de service doit le préciser. Cette obligation impose en réalité au vendeur ou au prestataire de service, lorsqu'il n'agit pas également en qualité de mandataire d'une société de crédit, d'interroger son client sur les modalités de financement de l'opération envisagée. § II Effets A Effets du contrat principal sur le contrat de crédit * L'article L 311-20 du Code de la Consommation prévoit que "lorsque l'offre préalable mentionne le bien ou la prestation de service financé, les obligations de l'emprunteur ne prennent effet qu'à compter de la livraison du bien ou de la fourniture de la prestation. En cas de contrat de vente ou de prestation de service à exécutions successives, elles prennent effet à compter du début de la livraison ou de la fourniture et cessent en cas d'interruption." Le contrat de crédit est affecté de deux conditions, suspensive et résolutoire : il est conclu sous la condition suspensive de la livraison du bien mais également sous la condition résolutoire de la validité du contrat principal. a) Condition suspensive * Le contrat de crédit est souscrit de plein droit sous la condition

263

suspensive de la réalisation de la vente. Tant que la condition suspensive ne s'est pas réalisée, c'est-à-dire tant que le bien (ou la prestation de service) n'a pas été livré, le contrat de crédit ne peut être exécuté. Le déblocage des fonds au profit du vendeur ne peut donc intervenir avant que celui-ci ait exécuté sa prestation, ce qui évite les manoeuvres frauduleuses de sa part ou l'inconvénient de faire supporter à l'emprunteur des charges d'intérêt avant qu'il ait reçu le bien financé. Lorsque l'opération financée est simple ou s'exécute en un trait de temps, par exemple la vente d'un téléviseur ou l'installation d'un système d'alarme, le point de savoir à partir de quel moment débutent les obligations du prêteur ne pose pas de difficulté majeure. Tel n’est pas le cas lorsqu’il s’agit d’une opération complexe, qui mêle une vente à une prestation de service ou qui comporte la livraison de plusieurs biens. La Cour de Cassation a considéré dans un premier temps, dans l'hypothèse d'un contrat portant sur la commande d'une cuisine aménagée qui comportait à la fois la vente d'éléments de cuisine et leur montage au domicile de l'acheteur, que la livraison des éléments de cuisine réalisait la condition suspensive du contrat de crédit même si leur installation restait à faire, de sorte que la société de crédit ne commettait aucune faute en débloquant les fonds au vendeur après la livraison en l'absence d'opposition du consommateur (Cass Civ I 10 juillet 1995, Audijuris septembre 1995 n° 56 p 11 note Vigneau). La Première chambre civile semble être revenue depuis à une solution plus favorable au consommateur en considérant que manquait de base légale l’arrêt qui, pour condamner les emprunteurs au remboursement d’un prêt accessoire à une vente, retenait que ceux-ci reconnaissent la livraison sans rechercher si, comme ils l’affirmaient, elle n’avait été que partielle (Cass Civi I 27 mai 1997, Audijuris n° ? ? p ? ?) A l'absence totale de livraison, la Cour d'Appel de Paris assimile la livraison des accessoires et de tout ce qui est destiné à l'usage de la chose vendue, telle la carte grise du véhicule ( CA Paris 29 avril 1987, D 1987, IR, p 132). * Pour assurer l'efficacité de cette disposition, l'article L 311-17 du Code de la Consommation dispose que tant que l'opération de crédit n'est pas définitivement conclue, aucun paiement, sous quelque forme et à quelque titre que ce soit, ne peut être fait par le prêteur à l'emprunteur ou pour le compte de celui-ci, ni par l'emprunteur au prêteur. Cette règle n'est malheureusement pas toujours respectée. La pratique judiciaire révèle que de nombreux vendeurs se font verser les fonds avant la livraison de la chose, ce qui ne peut que poser des difficultés lorsque la livraison n'intervient pas par la suite pour régulariser le contrat de prêt.

264

Dans un premier temps, la Cour de Cassation considérait dans ce cas que lorsque le bien n'était pas livré, l'emprunteur était tenu de restituer les sommes empruntées sauf à démontrer que le prêteur avait commis une faute qui l'empêchait de réclamer aux emprunteurs le remboursement du prêt, notamment dans le cas où le vendeur, placé en liquidation judiciaire, ne pouvait restituer les sommes empruntées. Commet ainsi une faute le prêteur qui débloque les fonds au vendeur avant la livraison effective de la chose vendue, sur la foi d'une simple attestation rédigée par le vendeur, (Cass 1ere Civ 28 janvier 1992, Bull Civ I n° 34 p 25 RTDCom 1992, p 853, obs Bouloc). Cette jurisprudence, qui confondait en réalité les conséquences de la non survenance de la condition suspensive de celles de la survenance de la condition résolutoire devait être, fort opportunément, abandonnée par la suite. Dans un arrêt du 7 février 1995, la Cour de Cassation énonce que viole l'article 9 la Cour d'Appel qui condamne l'emprunteur à restituer le capital emprunté alors que, le bien financé n'ayant pas été livré, les obligations de l'emprunteur à l'égard du prêteur n'avaient pas pris effet (Cass Civ I 7 février 1995, BICC 1er avril 1995 p 4 n° 342, Bull Civ I n ° 70, Audijuris n° 52 avril 1995 p 8 note Vigneau, D 1995 Somm Comm p 314 obs Pizzio). Si, en règle générale, le contrat de prêt est formé par la remise des fonds, l'article L 311-20 du Code de la Consommation ajoute comme condition l'exécution du contrat principal pour lequel il a été souscrit. Tant que cette condition suspensive ne s'est pas réalisée, le prêt n'est pas conclu. Les obligations de l'emprunteur, qui consistent à rembourser les sommes prêtées, ne peuvent prendre effet. Le déblocage intempestif des fonds n'est donc pas opposable à l'emprunteur et ne peut faire naître d'obligation à son égard. Il ne résulte que de la propre faute de l'organisme de crédit, de sorte qu'il ne saurait s'en prévaloir pour obtenir de l'emprunteur la réparation de son préjudice. De la même façon, les acheteurs d'un salon à crédit ne peuvent être condamnés à payer le solde dès lors qu'ils contestent la réalité de la livraison et que le vendeur ne produit qu'un "certificat de livraison", document sur lequel il est mentionné expressément qu'il est établi sous la seule responsabilité du vendeur alors qu'il est d'usage qu'au moment de la livraison le livreur fasse attester par le livré que l'opération a été effectuée (CA Douai, 8 septembre 1994, Revue des Huissiers de Justice 1995 n° 1 p 116). En revanche, l’emprunteur qui détermine l’établissement de crédit à verser les fonds au vendeur au vu de la signature par lui du certificat de livraison du bien, n’est pas recevable à soutenir ensuite, au détriment du prêteur, que le bien ne lui avait pas été livré (Cass Civ I 14 novembre 2001, Contrats, Concurrence, Consommation février 2002 comm n° 38 p 26 obs Guy Raymond).

265

Il est important de noter que la Cour de Cassation exige de l'emprunteur qui entend opposer au prêteur, sur le fondement de l'article L 311-21, l'absence de livraison du bien financé, qu'il mette en cause le vendeur du bien (Cass Civ I 10 mai 1995, Bull Civ I n° 204 GP 24/28 décembre 1995 Pan p 10). On précisera enfin que la Cour de Cassation considère que l’emprunteur qui s’oppose au remboursement d’un prêt en invoquant le défaut de livraison du bien ne soulève qu’un simple moyen de défense au fond qui ne constitue pas une action au sens de l’article L 311-37 et n’est donc pas soumis au délai de deux ans prévu par ce texte (Cass Civ I 7 janvier 1997, Audijuris n° ?77 p ?16 note Vigneau, BICC 1997 n° 381 p 23, Cass Civ I 12 janvier 1999, Bull n° 16 Audijuris n° ? ? p ? ?, Revue des huissiers de justice 2002, jur p 633) (voir infra n° ? ? ?).

b) La condition résolutoire * Le contrat de crédit est conclu sous la condition résolutoire de la validité du contrat principal. A cet effet, l'article L 311-21 du Code de la Consommation dispose qu'en cas de contestation sur l'exécution du contrat principal, le Tribunal peut, jusqu'à la résolution du litige, suspendre l'exécution du contrat de crédit. Cependant, l’emprunteur ne peut obtenir la suspension du contrat de crédit qu'à la condition que la suspension du contrat principal soit du fait du vendeur, ce qui, par exemple n'est pas le cas lorsque l'état de santé de l'abonné d'une salle de sport ne lui permet pas de continuer de bénéficier des prestations sportives (Cass Civ 15 mai 1990, BICC 15 juillet 1990, n°292), ou lorsque le véhicule automobile financé par un crédit est volé (Cass Civ I 14 juin 1989, JCP ed G 1991 I n° 2163 note Virassamy, RTDCom 1990 p 243 obs Bouloc). L'article L 311-21 ajoute que le contrat de crédit est résolu ou annulé de plein droit lorsque le contrat principal est lui-même judiciairement résolu ou annulé. La Cour de Cassation déduit de l'effet rétroactif attaché à la résolution judiciaire du contrat de vente, que celui-ci est réputé n'avoir jamais été conclu, de sorte que le prêt est résolu de plein droit (Cass Civ I 1er décembre 1993, Bull Civ 1993 I n° 355 p 248, pour une solution identique en matière d'annulation Cass Civ I 16 décembre 1992, Bull Civ 1992 I n° 316 p 207). * Cette précision est importante car elle permet de faire échapper l'action fondée sur l'article L 311-21 au délai biennal de forclusion instauré par

266

l'article R 311-37 du Code de la Consommation (voir supra n° ???) . En effet, la formulation "de plein droit", implique l'automaticité de l'effacement du contrat de crédit, d'où il résulte que l'emprunteur qui a fait prononcer la résolution ou l'annulation du contrat principal n'a plus à demander la résolution ou l'annulation du contrat de crédit mais seulement à la constater. Ainsi, viole ce texte la Cour d'Appel qui, pour déclarer forclose l'action des emprunteurs tendant à faire prononcer la résolution du contrat principal qui n'avait jamais été exécuté et obtenir la restitution par la société de crédit des mensualités de remboursement versées, retient que l'évènement qui avait donné naissance à leur action était la lettre de l'organisme de crédit les informant de la délivrance des fonds, alors qu'il résulte des dispositions de l'article L 311-21 que la résolution ou l'annulation du contrat de crédit consécutive à celle du contrat principal n'est pas soumise au délai de forclusion prévu par l'article L 311-37 (Cass Civ I 27 février 1996, Audijuris n°64 mai 1996 p 15 note Vigneau, JCP 1996 IV 937, GP 8/11 mai 1996 PAN p 103). * La résolution du contrat principal qui n'a pas été judiciairement constatée ne peut par contre pas entraîner la résolution du contrat de crédit (Cass Civ I 31 janvier 1995, Audijuris n° 52 avril 1995 p 11 note Vigneau, Revue des Huissiers de Justice septembre 1995 p 1015). Cette disposition n'est applicable que si le prêteur est intervenu à l'instance ou s'il a été mis en cause par le vendeur ou l'emprunteur. * Lorsque la résolution ou l'annulation du contrat de crédit est prononcée, et pour permettre la remise des parties dans l'état antérieur au contrat, l'emprunteur est tenu cette fois-ci de restituer au prêteur les fonds débloqués à son profit entre les mains du vendeur (Cass Civ I 2 mai 1989, Bull Civ I n° 181 p 120, Quot Jur 1990 n° 121 p 11, D 1989 Sommaires Commentés p 338 note Aubert), dès lors que l'organisme bancaire n'a pas commis de faute (Cass Civ I 8 novembre 1994, Audijuris n° 50 février 1995 p 11 note Vigneau, Cass Civ I 16 janvier 1996, Contrats, Conc. Consom. 1996 n° 47 obs Raymond, 1ere civ 9 novembre 2004, n° 02-20.999). Il peut toutefois se faire garantir par le vendeur et obtenir de sa part des dommages intérêts, mais à condition qu'il ait commis une faute (article L 311-22 du Code de la Consommation). Tel n'est pas le cas lorsque l'absence de livraison du bien commandé est imputable au fait de l'emprunteur (Cass Civ I 16 avril 1991, Bull Civ I n° 140 p 93, Contrats, Conc., Consom. 1992 n°149). * Les dispositions de la loi du 10 janvier 1978 étant d'ordre public, on ne peut renoncer à cette interdépendance.

267

Ainsi il a été jugé que la remise, avant la livraison du bien, aux acquéreurs à crédit, d'un "bon à payer" permettant à ceux-ci d'obtenir le déblocage des fonds prêtés sur leurs seules déclarations, était de nature à faire obstacle à l'application du principe d'ordre public de l'interdépendance du contrat principal et du contrat de crédit et de permettre au second de produire ses effets sans tenir compte de l'inexécution du premier (Cass Civ I 7 juillet 1992, Audijuris n° 23-23 p 61, Bull Civ I n° 224, JCP ed N 1993, prat n° 2630 obs Ghestin, RTDCom 1993 p 354 obs Bouloc), ou qu'une clause insérée dans un contrat de location avec promesse de vente par laquelle le locataire renonçait par avance à exercer l'action en résolution de la vente était nulle (Cass Civ 1ere, 11 février 1986, D 1986 jur p 541 note Gross, RTDCiv 1986 p 100). En considérant que l'emprunteur, en adressant un courrier au prestataire de service par lequel il lui demandait de poursuivre les travaux, ce qui impliquait un commencement d'exécution suffisant pour satisfaire aux dispositions de l'article 9, en ce sens que la livraison était en cours d'accomplissement et que quand bien même la remise des fonds eût précédé le début d'exécution, avait renoncé à se prévaloir de la loi du 10 janvier 1978, alors qu'il ne peut être renoncé au bénéfice de la loi du 10 janvier 1978 dont les dispositions sont d'ordre public, la Cour d'Appel a violé les textes susvisés (Cass Civ I 17 mars 1993, audijuris n° 31 p 43, D 1993, IR p 87). B Effets du contrat de crédit sur le contrat principal * Les articles L 311-23 et L 311-25 du Code de la Consommation incluent dans le contrat principal une condition résolutoire. Celui-ci est conclu sous la condition résolutoire de la réalisation du contrat de crédit. Ainsi, l'article L 311-23 du Code de la Consommation dispose qu'aucun engagement ne peut valablement être contracté par l'acheteur à l'égard du vendeur tant qu'il n'a pas accepté l'offre préalable du prêteur. L'article L 311-25 prévoit quant à lui la résolution du contrat de vente ou de prestation de service de plein droit, sans indemnité : - si le prêteur n'a pas, dans le délai de 7 jours prévu à l'article L 311-15 du Code de la Consommation, informé le vendeur de l'attribution du crédit, (sauf si l'acquéreur paie comptant dans ce délai). - si l'emprunteur a, dans les délais qui lui sont impartis, exercé son droit de rétractation. L'emprunteur et le prêteur disposent ainsi à l'égard du vendeur d'un véritable droit discrétionnaire de résoudre son contrat, l'emprunteur en

268

faisant jouer son droit de rétractation, et le prêteur en refusant l'octroi du crédit (belle exception à l'effet relatif des contrats!). Ce droit est véritablement discrétionnaire puisqu'il s'exerce sans donner lieu à indemnisation. * Pour que le droit de l'emprunteur de résoudre le contrat de vente soit effectif, il est nécessaire que le vendeur ne puisse exercer à son égard un pression suffisante pour le faire renoncer à l'exercice de son droit. Pour ce faire, la loi a prévu différentes dispositions : - de façon redondante, l'article L 311-23 dispose que "tant qu'il n'a pas accepté l'offre préalable du prêteur, le vendeur ne peut recevoir aucun paiement sous quelque forme que ce soit, ni aucun dépôt", et l'article article L 311-26 que "le vendeur ou le prestataire de service ne peut recevoir, de la part de l'acheteur, aucun paiement sous quelque forme que ce soit, ni aucun dépôt, en sus de la partie de prix que l'acheteur a accepté de payer au comptant, tant que le contrat relatif à l'opération de crédit n'est pas définitivement conclu." La Cour de Cassation a jugé que le non respect de ces dispositions pouvait entraîner la nullité du contrat (Cass Civ I 23 juin 1987, GP 15 décembre 1987 p 10). Les sommes versées comptant par l'emprunteur-acheteur lors de la conclusion du contrat principal doivent donner lieu, lors de leur versement, à la remise par l'acheteur, d'un récépissé valant reçu et comportant la reproduction principale des dispositions de l'article L 31125. En cas de non réalisation du contrat de crédit, les sommes versées comptant doivent, sur simple demande, être remboursées par le vendeur ou le prestataire de service. A compter du 8ème jour suivant la demande de remboursement, cette somme est productive d'intérêts de plein droit au taux légal majoré de moitié (4eme alinéa de l’article L 311-25). - si une autorisation de prélèvement sur compte bancaire ou postal est signée par l'acquéreur, sa validité et sa prise d'effet sont subordonnées à celles du contrat de vente (3eme alinéa de l’article L 311-15). - l'article L 311-26 prévoit aussi que l'engagement préalable de payer comptant en cas de refus de prêt est nul de plein droit. Cependant, aucune disposition n'empêche l'acquéreur de payer le prix comptant en cas de refus du crédit par le prêteur. Dans ce cas, le paiement du prix comptant valide le contrat principal. - l'article L 311-13 interdit la souscription de lettres de change qui

269

permettraient au vendeur ou au prestataire de service de concéder à l'acheteur un crédit soumis non pas aux dispositions de la loi du 10 janvier 1978 mais aux règles cambiaires dont l'effet est, justement, de dissocier le contrat principal de son financement. * Pour compenser le droit reconnu à l'acheteur et au prêteur de résoudre le contrat, l’article L 311-24 prévoit que tant que le prêteur ne l'a pas avisé de l'octroi du crédit et tant que l'emprunteur peut exercer sa faculté de rétractation, c'est-à-dire pendant les sept jours qui suivent la signature du contrat, le vendeur n'est pas tenu d'accomplir son obligation de livraison ou de fourniture. Ainsi, le contrat, bien qu'étant valablement formé, voit ses effets suspendus le temps qu'expire le délai de la condition résolutoire. Cette suspension est toutefois limitée puisque le vendeur garde la possibilité d'effectuer une livraison anticipée lorsque l'acheteur sollicite la livraison ou la fourniture immédiate du bien ou de la prestation de service. Dans ce cas, le délai de rétractation expire à la date de la livraison ou de la fourniture, sans pouvoir ni excéder sept jours ni être inférieur à trois jours. Dans le cas de livraison ou de fourniture anticipée, le vendeur supporte tous les frais et risques (article 12 in fine). Les frais de restitution sont à sa charge et il ne peut réclamer aucune indemnité à raison de l'usage normal de la chose (Cass Civ I 22 juillet 1987, JCP 87 ed. G., IV, 357, D 1987 inf Rap 186). Il convient enfin de préciser que l’ordonnance du 23 aout 2001 a ajouté un article L 311-25-1 qui dispose que « lorsque le paiement du prix du bien ou du service est totalement ou en partie financé par le crédit consenti parle fournisseur ou par un tiers sur la base d’un accord conclu entre ce tiers et le fournisseur, l’exercice par le consommateur de son droit de rétractation emporte résiliation de plein droit du contrat de crédit destiné à en assurer le financement, sans frais ni indemnité, à l’exception éventuelle des frais engagés pour l’ouverture du dossier de crédit ». Sous-section II LA SUSPENSION DU CONTRAT * Hormis l'hypothèse prévue à l'article 9 (L 311-20) (suspension du contrat en cas de litige sur l'exécution du contrat principal) et examinée ci-dessus (infra n° ??), la loi du 10 janvier 1978 dispose dans son article 8 (L 313-12) que l'exécution du débiteur peut être suspendue par ordonnance du juge d'instance dans les conditions de l'article 1244 du Code Civil. Jusqu'à la loi du 31 décembre 1989, la loi de 1978 prévoyait que le juge

270

était saisi en référé. La loi du 31 décembre 1989 a supprimé cette référence procédurale, de sorte qu'il peut être saisi aussi bien en référé en cas d'urgence qu'au fond. Dans ce dernier cas, et lorsque le montant de la demande n'excède pas 13.000 francs, il peut être saisi par simple déclaration au greffe (article 847-1 du NCPC). * Les conditions d'octroi de la suspension du prêt ne sont pas définies par la loi. En faisant référence à l'article 1244-1 qui dispose, dans sa rédaction issue de la loi du 9 juillet 1991, que le juge peut, "compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier" rééchelonner ou reporter le paiement des sommes dues, le législateur a entendu laisser entière liberté au juge dans la mise en oeuvre de cette disposition. La mention de l'hypothèse du licenciement de l'emprunteur, précédée de l'adverbe "notamment" n'est qu'indicative. Elle ne lie pas le juge qui peut refuser la suspension du prêt lorsque, par exemple, les indemnités chômage lui permettent de faire face à ses échéances ou en cas de licenciement pour faute lourde, et n'est pas limitative. * Les formes que peut revêtir ce délai de grâce sont multiples. La loi du 9 juillet 1991 qui a réformé la rédaction de l'article 1244-1 a mis fin à cet égard à une controverse doctrinale et jurisprudentielle qui s'était développée sur ce point. Ainsi, le juge peut : - suspendre le paiement des échéances, - reporter le paiement des échéances, sans que le délai de report excède deux années par rapport à la date d'échéance initialement prévue au contrat, ou reporter le paiement de l'intégralité du prêt, - rééchelonner le paiement du prêt. Le "ou" utilisé par la loi n'étant pas exclusif, rien n'empêche le juge de reporter et rééchelonner. Comme par exemple rééchelonner l'arriéré et reporter les échéances à échoir. Il peut aussi (article 8 alinéa 2- L 313-12) surseoir à statuer sur ces modalités jusqu'au terme du délai de suspension. Dans tous les cas, le délai de report ou de rééchelonnement ne peut excéder deux ans. Le juge peut également décider que pendant le délai de grâce, les sommes dues ne produiront pas d'intérêt. Sous-section III L'INEXECUTION DU CONTRAT

271

§ I Le remboursement anticipé du contrat * L'article 19 de la loi du 10 janvier 1978 (article L 311-29 du Code de la Consommation) dispose que l'emprunteur peut toujours, à son initiative, rembourser par anticipation en partie ou en totalité la somme qui lui a été prêtée. Jusqu'à la loi du 23 juin 1989, cette possibilité n'était reconnue à l'emprunteur qu'à la condition d'avoir été prévue contractuellement. En outre, jusqu'à la loi du 31 décembre 1989, le prêteur pouvait réclamer une indemnité dont le montant était fixé par décret. Depuis ces textes, l'emprunteur peut procéder au remboursement par anticipation sans qu'aucune indemnité puisse lui être réclamée, même en présence d'une clause contraire, (mais uniquement pour les contrats conclus postérieurement au 2 janvier 1990). Pour les contrats conclus antérieurement, une indemnité égale à 4% du capital restant dû peut être réclamée, mais à condition d'avoir été prévue contractuellement. Le droit de remboursement anticipé ne s'applique pas aux contrats de location, sauf si ces contrats prévoient que le titre de propriété sera transféré au locataire. Le prêteur garde toutefois la possibilité de refuser un remboursement partiel anticipé inférieur à un montant fixé par décret. Ce montant est actuellement fixé par le décret du 31 octobre 1990 à trois fois le montant contractuel de la première échéance non échue. § II La défaillance du débiteur19 A Procédure * Les règles de procédure applicables aux litiges nés de la loi du 10 janvier 1978 sont fixées par l'article 27 (article L 311-37 du Code de la Consommation), qui dispose que "Le Tribunal d'instance connaît des litiges nés de l'application de la présente loi. Les actions engagées devant lui doivent être formées dans les deux ans de l'événement qui leur a donné naissance, à peine de forclusion". 19

cf à ce sujet l’intéressant article d’Agnès Bigot « les relations prêteur/emprunteur défaillant en matière de crédit mobilier à la consommation », Revue de droit bancaire et financier 2004 , Analyses, p 55

272

Bien que bref, ce texte a donné lieu à de longues controverses doctrinales et jurisprudentielles sur ses deux aspects : - l'étendue de la compétence du Tribunal d'Instance - la nature du délai de deux ans. (pour un plus ample exposé sur l’épopée de l’article 27, se référer à l’article d’A Gourio in Revue droit bancaire et financier, mai/juin 2000 p 201) a) La compétence du Tribunal d'Instance * La doctrine et la jurisprudence se sont divisées dès l'origine sur l'étendue de la compétence donnée par l'article 27 au Tribunal d'Instance. Pour les uns, la compétence d'attribution du Tribunal d'Instance devait être limitée aux seuls litiges portant sur une disposition de la loi du 10 janvier 1978, par opposition aux litiges résultant de l'inexécution du contrat soumis aux règles de compétence de droit commun ( CA Rouen, 28 avril 1981, GP 1981, 2, som p 233, CA Paris 2 juillet 1981, GP 1981, 1, jur p 535, note Laraize, CA Reims, 5 oct 1982, GP 1983, 1, note Devarenne, CA Paris, 31 mai 1983, Quot Jur 6 mars 1984 p 3, D 1984 IR p 87, CA Aix 26 novembre 1983, GP 1984, 1, IR p 87, CA Paris 22 février 1985, D 1985 Flash n° 12). Echappaient donc à la compétence du Tribunal d'instance les action en remboursement du prêt, en paiement des loyers ou celles nées du contrat de vente. Pour les autres, le Tribunal d'Instance devait connaître au contraire l'ensemble des litiges applicables aux contrats soumis à la loi du 10 janvier 1978 (TI Nancy 3 mars 1981, D 1982, Inf Rap 154, CA Douais, 24 nov 1983, GP 1984, 1, 367, TI Bordeaux, 29 avril 1984, D 1984, 364 note Kermaleguen. La Cour de Cassation devait prendre partie en faveur de la seconde thèse en jugeant que l'ensemble des litiges concernant les opérations de crédit soumis à la loi du 10 janvier 1978 et de ses décrets d'application relèvaient de la compétence du Tribunal d'Instance (Cass Civ 11 juin 1985, Bull Civ I p 166, GP 1985, 2, jur p 746 note Moussa, D 1986, Jur p 138 note Warembourg-Auque, RTDCiv 1986, p 406 obs Normand, JCP 85, ed G, IV, 295, Banque 1985, 1072 obs Rives Lange), comme par exemple le contentieux né de la défaillance de l'emprunteur. La Cour de Cassation a également été amenée à indiquer que l'article 27 s'appliquait à l'égard de la caution (Cass Civ I 24 nov 1987, D 1987, IR p 250, Cass Civ I, 17 novembre 1993, Audijuris n° 39 p 35). La compétence d'attribution du Tribunal d'Instance est une compétence d'attribution. Elle n'est donc pas limitée aux litiges dont l'enjeu ne dépasse pas 30 000 francs mais à l'ensemble des actions résultant d'un contrat soumis à la loi du 10 janvier 1978.

273

* La jurisprudence reconnaît cependant une exception au profit des Caisses de Crédit Municipal qui, en tant qu'établissements publics communaux, disposent, en vertu de l'article R 241-4 du Code des Communes, du privilège de pouvoir émettre eux mêmes des titres exécutoires pour le recouvrement de leurs créances, même celles soumises à la loi du 10 janvier 1978 et ce, sans être tenues d'engager une action devant le Tribunal (Cass Civ I 9 mai 1996, Audijuris n° ?? p ? note Vigneau). En revanche, il est tenu d’émettre et de notifier son titre exécutoire dans le délai de deux ans (Cass Civ I 23 mars 1999, BICC 15 juin 1999, n° 758 p 17, Cass Civ I 4 décembre 2001, BICC 15 février 2002, n° 155 p 48). Le Tribunal d'Instance est compétent pour connaître de l'opposition formée par le débiteur à l'encontre d'un tel titre exécutoire . Celui-ci doit, dans ce cas, saisir le Tribunal dans le délai de deux ans à compter de la date où il a eu connaissance du titre Tribunal (Cass Civ I 9 mai 1996, Audijuris n° ?? p ? note Vigneau). b) le délai d'action de l'article 27 (article L 311-37 du Code de la Consommation)20 * nature du délai Dans sa rédaction initiale, l'article 27 de la loi du 10 janvier 1978 ne mentionnait pas la nature du délai de deux ans qu'il instaurait. "Le tribunal d'instance connaît des litiges nés de l'application de la présente Loi. Les actions engagées devant lui doivent l'être dans les deux ans de l'événement qui leur a donné naissance." Deux thèses se sont opposées sur la nature de ce délai. Pour les uns, il s'agissait d'un délai de prescription alors que, pour les autres, l'article 27 instaurait un délai préfix (ou de forclusion). Rappelons que le délai de forclusion est un délai qui enferme dans un laps de temps déterminé l'exercice de l'action en justice devant les premiers juges (Roger Perrot, RTDCiv 1977 p 367). Son expiration constitue une fin de non recevoir qui empêche le créancier d'agir à l'encontre de son débiteur alors la prescription libératoire, fondée sur une présomption directe et précise de paiement, dissout le rapport d'obligation par l'inaction du créancier pendant un certain temps (Carbonnier, Droit Civil Tome IV Les obligations, n° 140 PUF). La prescription sanctionne la négligence de l'ayant droit tandis que les délais préfix, mesures de police juridique, ont pour but, d'un point de vue moralement neutre, simplement à des fins d'utilité publique, de rendre objectivement impossible l'accomplissement d'un acte (Carbonnier 20

cf à ce sujet Isabelle Gelbard-Le Dauphin, « le délai de forclusion en matière de droit de la consommation », in le Rapport annuel 2004 de la Cour de cassation et l’étude complète réaliséepar E. Bazin, DU délai de forclusion en matière de crédit à la consommation in Droit et procédures sept. 2005 p 268

274

op.cit).(voir à ce sujet sur la distinction entre les délais de prescription, préfix et de procédure l'arrêt rendu par l'assemblée plénière de la Cour de Cassation le 14 janvier 1977 D 1977 p 89, et les conclusions de l'Avocat Général Schmelck rapportées au Dalloz, et les commentaires de Messieurs Perrot et Rodiere in RTDC 1977 p 365 et GP 19 mars 1977 I p 145). * L'enjeu de la controverse n'était pas sans intérêts puisque de la solution dépendait le point de savoir si ledit délai pouvait faire l'objet d'une interruption et s'il pouvait être soulevé d'office par le juge en tant que fin de non recevoir d'ordre public . (Monachon Duchene, La Forclusion en matière de crédit à la consommation, JCP 1995, I n° 3814) La Cour de Cassation prenait, dans un premier temps, partie en faveur du délai de prescription (Cass Civ I 9 décembre 1986, GP 16 avril 1987, p 8, JCP 1987 n° 20862 note Bey, Cass Civ 16 juin 1987, Cass Civ I 23 février 1988, Bull n° 48) en sanctionnant, sur le fondement de l'article 2223 du Code Civil, les tribunaux d'instance qui avaient soulevé d'office le moyen tiré de l'expiration du délai de deux ans. Toutefois, cette solution, défavorable aux consommateurs, devait rencontrer la résistance de certaines juridiction du fond (Douai 24 novembre 1983, GP 1984 I p 367, Paris, 20 novembre 1985, GP 20 avril 1986, CA Bordeaux 9 mars 1987 inédit, CA PARIS 15 janvier 1987, D 87 IR p 28) dont la position était assurément plus proche de l'intention du législateur (cf intervention du rapporteur de la loi au Sénat, Monsieur Thyraud, JO Débats parlementaires du sénat 12 octobre 1976 p 2717). A la suite de deux interventions législatives (article 2-XII de la loi du 23 juin 1989 ajoutant à la suite de l'article 27 les termes "à peine de forclusion" et la loi du 31 décembre 1989 ajoutant à la suite du texte initial "y compris lorsqu'elle sont nées de contrats conclus antérieurement à l'entrée en vigueur de la Loi du 23 juin 1989", la Cour de Cassation, prenant acte de l'intervention du législateur, devait modifier sa jurisprudence pour considérer que le délai instauré par l'article 27 constituait un délai préfix (Cass Civ I 10 décembre 1991, Audijuris n° 15/16 Décembre 1991 p 63 Cass Civ I 22 avril 1992, Bull n° 131 et 133, Audijuris n° 22-23 p 65, D. 93 p 77 note Sultana). * les actions soumises au délai Le texte initial prévoyait que toute action née de l'application de la loi du 10 janvier 1978 devait être introduite devant le Tribunal d'Instance dans les deux ans de l'événement qui lui a donné naissance et ce, à peine de forclusion. La Cour de cassation en a déduit que ce délai devait s’appliquer non seulement aux actions en paiement tirées de la défaillance de l'emprunteur, mais pouvait aussi être opposé à l'emprunteur qui soulève, par voie d'action ou d'exception, la déchéance du droit aux intérêts du prêteur en raison du défaut de régularité de l'offre préalable (Cass. avis, 9

275

octobre 1992, demandes n° 06/92 et 07/92, BICC n° 356, 15 novembre 1992 p 7, GP 25-27 octobre 1992 p 20, D 1992, IR, p 268, Cass Civ 3 novembre 1993, Audijuris n° 39 p 28, Bull Civ I p 217, Cass Civ I 3 janvier 1996, D 96 IR 3 janvier 1996, Cass Civ I 18 janvier 2000, pourvoi 97-21.020, Cass Civ I 15 février 2000, pourvoi 98-14.093). Pour mettre fin à cette jurisprudence, que certains considéraient comme trop favorable au prêteur, la loi du 11 décembre 2001 a modifié le texte de l’article L 311-37 en limitant aux seules actions engagées à l’occasion de la défaillance de l’emprunteur, c’est à dire, concrètement, aux actions en paiement introduites par le prêteur. (Xavier Lagarde, Forclusion et crédit à la consommation, JCP ed G 2002 Doctrine I 106). Conformément au principe de la non-rétroactivité, cette règle nouvelle ne s’appliquera qu’aux contrats conclu antérieurement. Ceux passés avant la loi du 11 décembre 2001demeuront soumis à la règle du délai de deux ans dégagée par la Cour de cassation (Cass Civ 1ere 18 mars 2003, Banque Sofinco/B, Juris-data n° 2003-018254). * En revanche, a été jugé que, dans le cadre d'un contrat de location avec promesse de vente, l'action en revendication par laquelle le bailleur réclame la restitution de son bien à celui-ci à qui il l'a remis à titre précaire naît de son droit de propriété et de l'absence de droit du détenteur, de sorte que la forclusion prévue par l'article L 311-37 du Code de la Consommation (article 27 de la loi du 10 janvier 1978) ne constitue pas un titre pour le locataire et n'est pas applicable à la revendication de la chose louée par le crédit bailleur. (Cass Civ I 20 décembre 1994, Bull Civ I n° 384, Audijuris n° 49 janvier 1995 p 20 note Vigneau, Revue des Huissiers de Justice avril 1995 p 490, JCP 1995, ed G II n° 22423 note Monachon Duchene, JCP 1995 I, 3878 n° 7 obs Périnet-Marquet). Pour la Cour de Cassation, qui étend par analogie le domaine d'application de l'article 2236 du Code Civil, si le bailleur ne peut plus dans ce cas réclamer le paiement des loyers impayés, il n'en demeure pas moins que le locataire ne peut prétendre avoir exécuté le contrat et se prévaloir d'un droit de propriété sur le bien. Autrement dit, la forclusion de l'action en paiement ne fait pas disparaître le fond du droit, et notamment le fait que le contrat de location est résilié par le défaut de paiement des loyers. Le bailleur peut donc encore se prévaloir de cette résiliation pour obtenir la restitution du bien. L'action en revendication du bailleur a pour source non pas la créance personnelle du bailleur sur le débiteur mais son droit de propriété sur la chose. N'est également pas soumis au délai de l'article L 311-37 l'action en résolution ou en annulation du contrat de crédit consécutive à celle du contrat principal en application de l'article L 311-21. En effet, pour la Cour de Cassation, en raison de l'effet rétroactif attaché à la résolution judiciaire du contrat principal, celui-ci est réputé n'avoir jamais été conclu, de sorte que le prêt est résolu de plein droit (Cass Civ I 1er décembre 1993, Bull Civ 1993 I n° 355 p 248, pour une solution

276

identique en matière d'annulation Cass Civ I 16 décembre 1992, Bull Civ 1992 I n° 316 p 207). La formulation "de plein droit", implique l'automaticité de l'effacement du contrat de crédit, d'où il résulte que l'emprunteur qui a fait prononcer la résolution ou l'annulation du contrat principal n'a plus à demander la résolution ou l'annulation du contrat de crédit mais seulement à la constater . Ainsi, viole ce texte la Cour d'Appel qui, déclarer forclose l'action des emprunteurs tendant à faire prononcer la résolution du contrat principal qui n'avait jamais été exécuté et obtenir la restitution par la société de crédit des mensualités de remboursement versées, retient que l'événement qui avait donné naissance à leur action était la lettre de l'organisme de crédit les informant de la délivrance des fonds, alors qu'il résulte des dispositions de l'article L 311-21 que la résolution ou l'annulation du contrat de crédit consécutive à celle du contrat principal n'est pas soumise au délai de forclusion prévu par l'article L 311-37 (Cass Civ I 27 février 1996, Audijuris n°64 mai 1996 p 15 note Vigneau Cass Civ I 12 janvier 1999, Bull n° 16, Revue des Huissiers de justice 1999 p 633). La Cour de Cassation considère aussi que l’emprunteur qui s’oppose au remboursement d’un prêt accessoire à une vente en invoquant le défaut de livraison du bien ne soulève qu’un simple moyen de défense au fond qui ne constitue pas une action au sens de l’article L 311-37 et n’est donc pas soumis au délai de deux ans (Cass Civ I 7 janvier 1997, Audijuris n° ? ? p ? ? note Vigneau, BICC 1997 n° 381 p 23, Cass Civ I 12 janvier 1999, Bull n° 16, Audijuris n° ? ? p ? ?) Si la Cour de cassation applique la forclusion aux actions nées du contrat de crédit et par exemple la nullité pour dol (Civ.1ère, 15 décembre 1998, JCP 99, II, 10098, il s'agissait d'un cautionnement), elle admet en revanche que n’y est pas soumis l’action engagée en vue de contester l’existence du consentement donné à la souscription d’un emprunt, celleci s’analysant non en une action relative aux opérations de crédit régies par les articles L 311-1 et suivants mais en une action en contestation de l’existence même d’une convention, soumise en tant que telle à la prescription de droit commun21 . En revanche, sont soumises au délai de forclusion les contestations tenant la validité des engagements souscrits au titre des opérations de crédit22. 21

Cass civ 1ere 1er avril 2003, Bull.2003 I n°n°94 p.72, JCP 2003 ed G II.10109 note Monachon-Duchène, RTDCom juillet/septembre 2003 p 552 obs D. Legeais, Les Annonces de la Seine 7 octobre 2004,p 7 obs Christelle Fanet 22 1ere civ 15 décembre 1999, bull n° 246, 26 février 2002, bull n° 72, contra : A été qu échappait au délai de forclusion l’action de l’emprunteur qui conteste l’existence d’une stipulation d’intérêts (CA Bordeaux Ere ch A 7

277

On signalera enfin qu’une fois l’emprunteur a obtenu contre le débiteur un titre exécutoire et qu’il lui a signifié, le délai de forclusion n’a plus vocation à s’appliquer23. * le point de départ du délai24 La Cour de cassation pose le principe général selon lequel le point de départ d'un délai à l'expiration duquel une action ne peut plus s'exercer se situe nécessairement à la date de l'obligation qui lui a donné naissance (Cass Civ I 30 mars 1994, Audijuris n° 35 p 8 JCP 1995, II n° 22405 note Gramaize). Elle en déduit que, s'agissant des actions en paiement, le délai court à compter de la première échéance impayée non régularisée,(Cass Civ I 9 décembre 1986 Bull Civ I , p 278 D 1987 somm 455 note Aubert, Cass Civ I 22 avril 1992, D 1993 p 77 note Sultana, Contrat, Conc. Cons. 1992 n° 143, GP 6 juillet 1994 p 15 note Monachon Duchene). Aux termes de cette jurisprudence, une échéance non payée à son terme ne peut être considérée comme impayée et faire courir le délai de forclusion que si elle n'est pas par la suite régularisée. Lorsque des paiements sont effectués postérieurement à des échéances impayées, ils opèrent régularisation de celles-ci dans la limite de leur montant (Cass Civ I 25 octobre 1994, Audijuris n° ???, Revue des Huissiers de Justice 1995 n° 1 p 115). Cependant, cette régularisation n'est possible que tant que la déchéance du terme n'est pas intervenue. En effet, la position de la Cour de cassation telle que résultant de l'arrêt du 22 avril 1992 est fondée sur le principe selon lequel les échéances payées avec retard mais régularisées ne peuvent plus donner lieu à une action. Or, une fois la déchéance du terme prononcée, les règlements effectués par l'emprunteur sont inopérants pour empêcher le prêteur de se prévaloir de l'exigibilité immédiate des sommes restant dues. Il en résulte que, dans ce cas, le point de départ du délai doit être fixé à la première échéance impayée non régularisée avant la date de déchéance du terme (Cass Civ I 7 février 1995, BICC 1er avril 1995 p 11 n° 364, Audijuris n° 52 avril 1995 p 3, Cass Civ 1ère 4 février 2003, BICC 15 juin 2003, n° 725 p 27). septembre 1998, BICC 1er mai 1999, n° 561 p 42). 23 pour une application de cette règle à l’action spécifique du Crédit Municipal : 2eme civ24 juin 2004, arrêt n° 1086, pourvoi n° W 02-19.761 24 pour une étude d’ensemble sur la jurisprudence de la Cour de cassation en matière de point de départ du délai de foclusion de l’article L 311-37, se reporter à l’article de Stéphane Piedelièvre paru à la Gazette du Palais du 12 décembre 2003, Doctrine p 2

278

Une nuance doit cependant être apportée pour les contrats qui contiennent une clause prévoyant la résiliation de plein droit sans aucune formalité dés la première échéance impayée. On aurait pu en effet considérer que, dans ce cas, le point de départ du délai de forclusion court automatiquement dés la première échéance impayée, même si, par suite de paiements ultérieurs, elle a été recouvrée. Mais la Cour de cassation considère que ce type de clause contrevient aux dispositions d’ordre public de la loi qui prévoit, à l’article L 311-30 du Code de la Consommation, qu’en cas de défaillance de l’emprunteur, le prêteur peut exiger le remboursement du capital restant dû, de sorte que le caractère facultatif de cette sanction interdit toute résiliation automatique et suppose, en revanche, une manifestation de volonté du prêteur de procéder à la résiliation du contrat. Leur déniant par conséquent toute portée juridique, elle juge que les paiements effectués postérieurement aux échéances impayées ont pour effet de les régulariser tant qu’ils interviennent avant que le prêteur n’ait manifesté sa décision de se prévaloir de la déchéance du terme (Cass civ I 7 juillet 1998, Audijuris n° ? ? p ? ? note Vigneau) . Mais cette dernière règle doit être relativisée dans la mesure où, depuis, la Cour de cassation a jugé qu’aucune régularisation ne pouvait jouer lorsque le prêteur s’était, conformément aux stipulations contractuelles, préalablement prévalu de la déchéance du terme, rendant immédiatement exigible la dette correspondant à la totalité des sommes dues25. Elle considère alors que les versements postérieurs à la première échéance impayée qui a provoqué contractuellement la déchéance du terme ne pouvaient valoir régularisation et, partant, différer lepoint de départ du délai de forclusion . Le paiement d'échéances de remboursement d'un prêt par prélèvements sur un compte fonctionnant à découvert conformément à une convention expresse ou tacite opère paiement. En conséquence, le délai de forclusion court à compter de la résiliation de la convention de découvert. (Cass Civ 17 mars et 9 juin 1998, Audijuris n° ? ? p ? ? note Vigneau, acss Civ 1ere 10 décembre 2002, BICC 15 avril 2003 n°423, aussi CA Versailles 1ere ch B 31 octobre 1997, Revue des huissiers de justice 1998 p 953). La demande en paiement d'un découvert bancaire soumis à la loi du 10 janvier 1978 part elle aussi à compter de la résiliation du découvert puisque c'est à compter de cette date que la créance de la banque devient exigible (Cass Civ I 30 mars 1994, Bull n° 85, Audijuris n° 43 p 15 note Vigneau, JCP 1995, II n° 22405 note Gramaize, Cass Civ I 4 juin 1996, 25

1ere civ, 4 février 2003, bull n° 42, Les Annonces de la Seine, 13 décembre 2004 n° 75 p 14 obs Toula Mirella

279

Audijuris n° ?? note Vigneau, Cass Civ I 1er juin 1999 BICC 15 novembre 1999 n° 1277 p 17, Audijuris n° ? ? p ? ?). En l’absence de terme convenu, le point de départ du délai est fixé à la date de la résiliation de l’ouverture de crédit par l’une ou l’autre des parties (Cass Civ I, 9 juin 1998, Bull n° 206, Cass Civ I 1er juin 1999, Bull n° 186). Lorsque le découvert résulte d’une convention, le point de départ court à compter de la résiliation de celle-ci, et non à compter de la date de clôture du compte, peu important que celui-ci fût qualifié de « compte courant » (1ere civ 18 janvier 2005, n° 03-11.085 à paraître au bulletin Les annonces de la Seine, supplément au n° 43 du jeudi 29 juin 2006 p 3 obs Sonia Ben Reguiga ). Lorsque les parties sont convenues d'un découvert en compte d'un montant limité, le dépassement de ce découvert, dès lors qu'il n'a pas été ultérieurement restauré, manifeste la défaillance de l'emprunteur et constitue le point de départ du délai biennal de forclusion prévu par l'article L. 311-37 du Code de la consommation (1ere civ 18 janvier 2005, Bulletin 2005 I N° 31 p. 24 Les annonces de la Seine, supplément au n° 43 du jeudi 29 juin 2006 p 3 obs Sonia Ben Reguiga ) S’agissant des ouvertures de crédit consentie sous forme d’un découvert en compte reconstituable (le crédit-évolving) 26, la Cour de cassation a opéré un important revirement de jurisprudence en jugeant que, lorsqu’une telle ouverture de crédit est assortie d’une obligation de remboursement à échéances convenues, le délai court à compter de la première échéance impayée non régularisée27 Cass Civ I 9 mars 1999, Bull n° 85, BICC 15 juin 1999, n° 757 p 17, Audijuris n° ? ? p ? ?, GP 19/20 novembre 1999, jur p 26, Cass Civ I 4 octobre 2000, JCP ed G II 10492 note (très critique) MonnachonDuchène, qui considère que le délai biennal part à compter de la date à laquelle prend fin l’ouverture de crédit 26

27

Ass Plén. 6 juin 2003, bull n° 6 p 15, D AJ p 1692 obs Valérie Avena-Robardet, D 2003, Jur, P 28 note (très critique) Xavier Lagarde, RD bancaire et financier juillet-aout 2003, RTDCom juillet/septembre 2003.549 obs D. Legeais,Les Annonces de la Seine, 13 décembre 2004 n° 75 p 14 obs Toula Mirella,a également sur le même sujet cf à ce sujet l’intéressant article d’Agnès Bigot, favorable à la solution retenue, « les relations prêteur/emprunteur défaillant en matière de crédit mobilier à la consommation », Revue de droit bancaire et

280

La Haute juridiction considère aussi que, dans le cas où le montant du découvert est conventionnellement limité, le dépassement du découvert maximum convenu devait être tenu pour une échéance impayée manifestant la défaillance de l’emprunteur et faisait courir le délai (Cass Civ I 23 mai 2000, Bull n° 157, JCP ed G 2000 II 10419 note JF Clément, 7 décembre 2004, D 2005, Act Jur p 141 obs Valérie AvenaRobardet, Contrats, Conc., consom., 2005, comm n° 53 obs Guy Raymond, 30 mars 2005, bull n° 159, RTDCom 2005.575 obbs Dominique Legais, Droit et procédures 2005 p 148 obs O. Salati Les annonces de la Seine, supplément au n° 43 du jeudi 29 juin 2006 p 3 obs Sonia Ben Reguiga). Elle juge par ailleurs qu’une convention tacite de découvert est incompatible avec la conclusion préalable d’une convention expresse de découvert d’un montant déterminé.(Cass Civ 1ere 4 juin 2002, bull n° 160 D 2002 Jur Actualité jurisprudentielle p 2120 obs C. Rondey, JCP ed G 2003 II, 10123 note Vigneau, JCP ed Entr 2003, jur 1205, 1ere civ 7 décembre 2004, D 2005, Act Jur p 141 obs Valérie AvenaRobardet, 18 janvier 2005, COntrats, conc.

Consom., 2005, comm n° 55 note Guy Raymond, Droit et procédures 2005 p 148 obs O. Salati Les annonces de la Seine, supplément au n° 43 du jeudi 29 juin 2006 p 3 obs Sonia Ben Reguiga) Il faut donc en déduire que, dans l’hypothèse où les échéances d’une telle convention sont prélevées sur un compte fonctionnant lui-même à découvert, celui-ci ne peut être considéré comme résultant d’un accord tacite entre la banque et son client. Dés lors, le prélèvement sur le compte ne vaut pas paiement et a donc pour effet de faire courir le délai de forclusion. Ainsi que le souligne Guy Raymond le silence de l’emprunteur ne peut justifier une autorisation de l’aggravation de son endettement vis à vis de l’organisme teneur du compte de l’emprunteur. Dans l’hypothèse d’une ouverture de crédit entièrement utilisée pour financer l’acquisition d’un seul bien, la Cour de cassation, qui ne s’arrête pas à la qualification de crédit révolving donnée par l’établissement de crédit, considère que les parties sont en réalité liées par un contrat de prêt d’un montant déterminé qui devait être intégralement remboursé avant que son bénéficiaire puisse en disposer de nouveau. Elle en déduit que, dans ce cas, le délai de forclusion partait de la première échéance impayées non régularisée. (Cass Civ Iere 4 octobre 2000, JCP ed G 2001, II n° 10 492 note Monachon-Duchêne). * Lorsque les modalités de règlement des échéances impayées ont fait l'objet d'un réaménagement ou d'un rééchelonnement, le point de départ du délai de forclusion, par dérogation expresse prévue par la loi du 31 décembre 1989, est le premier incident non régularisé intervenu après le financier 2004 , Analyses, p 55

281

premier aménagement ou rééchelonnement conclu entre les intéressés ou après adoption d'un plan de règlement ou décision du juge survenue en application de la loi du 31 décembre 1989 relative à la prévention et au règlement des difficultés liées au surendettement des particuliers et des familles. Conviennent d'un rééchelonnement les emprunteurs qui écrivent à leur banque qu'ils seraient "en mesure de reprendre fin janvier les prélèvement normaux et de pouvoir les doubler et peut-être même de les tripler fin avril ... afin de rattraper au plus vite le retard" et la banque qui leur répond qu'elle avait pris "bonne note de l'engagement de reprendre à compter de la fin janvier 1988 les prélèvement normaux et ce, chaque mois jusqu'à extinction de la créance" Dés lors, le point de départ du délai de forclusion est le premier incident qui suit cet accord (Cass Civ I 27 octobre 1993, D 1994 IR p 4, étant précisé que, depuis, la Cour de cassation a considéré que les juges du fond appréciaient souverainement l’existence d’un accord de rééchelonnement au sens de l’article L 311-37 Cass Civi I 26 janvier1999, BICC 1er mai 1999, n° 533 p 32, Revue des Huissiers de Justice 1999 p 632). Lorsqu'une ordonnance de référé accorde des délais de paiement à un emprunteur, le point de départ du délai de forclusion est reporté à la date de cessation des effets de l'ordonnance (Cass Civ 4 avril 1995, BICC 1er juin 1995 p 7, Audijuris n° 57 octobre 1995 p 23, GP 12,13 janvier 1996 Jur p 14). Dans le cas d'une action fondée sur l'irrégularité du contrat, le point de départ du délai court à compter de la date à laquelle le contrat est définitivement formé (Cass Civ I 3 janvier 1996, Bull n° 178, D 1996 IR p 47, Cass Civ I 9 décembre 1997, Revue des huissiers de justice 1997 p 953, Cass Civ I 7 novembre 2000, BICC 15 janvier 2001 n° 55 p 59, Cass Civ 1ere 2 octobre 2002, BICC 15 janvier 2003, n° 36 p 25, aussi CA Versailles 1ere ch B 21 novembre 1997, BICC 1er juillet 1998 p 45), c’est à dire, selon la Cour de Versailles, la date d’expiration du délai de rétractation (CA Versailles 1ere ch B 27 mars 1998, BICC 1er nov 1998, n° 1161 p 22). Il a été jugé que lorsque l’offre ne prévoyait aucune date, le point de départ courrait à courait à compter de la remise effective des fonds (CA Bordeaux 1ere ch A 26 juin 1997, Revue des huissiers de Justice 1998 p 61). Dans le cas d'un solde débiteur d'un compte bancaire, le point de départ de l'action court à compter de la date de la convention d'ouverture de compte (Cass Civ I 10 Avril 1996, bull n° 178, Audijuris n° 64 mai 1996 p 28 note Vigneau, D 1996 IR p 132).En revanche, s’il s’agit d’un découvert consenti tacitement, le point de départ du délai de forclusion opposable à l’emprunteur qui, par voie d’action ou d’exception, se prévaut de l’absence d’offre préalable, est la date à laquelle le solde

282

débiteur est devenu exigible28. Enfin, le délai de forclusion opposable à l’emprunteur qui conteste la régularité des conditions de la reconduction ou du renouvellement de l’offre préalable court à compter de chaque reconduction ou renouvellement29. Le délai de deux ans n'est cependant pas opposable à une partie en cas de fraude commise par celui qui s'en prévaut (Cass Civ 3 novembre 1993, Bull Civ I p 217, Audijuris n°39 p 28). * Cas particulier de la caution La caution dispose de deux recours distincts fondés sur les articles 2028, qui prévoit une action personnelle, et 2029 du Code Civil qui repose sur le mécanisme de la subrogation. Il ne fait aucun doute que le recours subrogatoire de l'article 2029 est soumis aux dispositions de la loi du 10 janvier 1978 puisque, selon une jurisprudence constante, le débiteur poursuivi peut opposer au créancier subrogé les mêmes exceptions et moyens de défense dont il aurait pu disposer initialement contre son créancier originaire (Cass Civ 1ere, 4 avril 1984, Bull Civ I, n° 131, Cass Com 5 décembre 1985, Bull Civ IV, n° 269, RTDCiv 1986, 351, obs Mestre). Clôturant le débat qui s'était instauré entre les juridictions du fond sur le point de savoir si, en raison de son caractère personnel, le recours visé à l'article 2029 était ou non soumis aux dispositions de la loi Scrivener (dans un sens défavorable Douai 19 juin 1986, DS 1988, 369, Paris 12 mai 1989, DS 1989 inf rap 189, Bourges 29 mai 1989 JCP 90 II 21495 obs Benet, Paris 16 février 1990, DS 1990 Inf rap 64 et dans un autre sens Versailles 24 janvier 1989, GP 1989, 2, somm 406), la Cour de Cassation est venue préciser que l'article 27 de la loi du 10 janvier 1978 tel qu'interprété par les lois du 23 juin 1989 et du 31 décembre 1989 s'appliquait à toutes les opérations réglementées par la loi du 10 janvier 1978, et notamment au recours personnel de la caution à l'encontre de l'emprunteur principal (Cass Civ I. 17 novembre 1993 Audijuris n°39 p 35, Revue des Huissiers de Justice 1994 p 461 note Bazin, Contrats, Conc, Consomm 1994 n° 84 obs Raymond)). Il s'ensuit que le recours, personnel de la caution fondé sur l'article 2028, ou subrogatoire, doit être, en application de l'article 27 de la loi du 10 janvier 1978, intenté devant le Tribunal d'Instance du domicile du débiteur dans les deux ans de l'événement qui lui a donné naissance, et ce, à peine de forclusion. 28

Cass 1ere civ, 1er octobre 2002, bull n° 222, 24 février 2004, D 2004, act. Jur. P 876, obs Valérie Avena-Robardet. 29 Cass 1ere civ 1er octobre 2002, Bull n° 222, 1ere civ, 16 mars 2004, D 2004, act. Jur. P 947 obs Valérie Avena-Robardet

283

Cependant, le point de départ du délai diffère selon le type de recours utilisé. L'événement qui a donné naissance à l'action subrogatoire est celui qui a donné naissance à l'action principale, soit en règle générale le premier incident de paiement non régularisé (Cass Civ I 9 décembre 1986, Bull Civ I p 278, cass civ I, 22 avril 1992, Audijuris 22/23 p 65, D 1993, p 77, Cass Civ I 20 janvier 1993, audijuris n° 32 p 9, Cass Civ I 17 mars 1993 audijuris n° ???) Lorsque le débiteur a cessé d'honorer ses remboursements lors de la mise en liquidation judiciaire, l'obligation principale de la caution naît de la première échéance impayée, et ce indépendamment de la nécessité pour le créancier de déclarer parallèlement sa créance et de la faire admettre par le juge commissaire. (CA TOULOUSE 18 octobre 1994, Bull Inf Cour de Cass 1er février 1995 p 48). L'évènement qui a donné naissance à l'action personnelle se situe lui au jour du paiement par la caution (Cass Civ I 9 décembre 1997, Revue des huissiers de justice 1997 p 954). Le point de départ du délai pendant lequel la caution peut, par voie d’action ou d’exception, contester la validité de son engagement, est la date à laquelle son consentement a été consenti (Cass Civ I 15 décembre 1998, Bull n° 365, Revue des Huissiers de justice 1999 p 632, Audijuris n° ? ? p ? ?). On notera par ailleurs que la Cour de cassation considère, sévèrement, que la caution solidaire, qui est donc privée du bénéfice de discussion ne peut opposer au créancier la forclusion encourue par celui-ci dans ses poursuites contre le débiteur principal. Dés lors que la caution solidaire est assignée avant l’expiration du délai biennal de forclusion, l’action peut être poursuivie même si le créancier est forclos à l’égard du débiteur principal(Cass Civ Iere 8 octobre 1996,, bull n° 340, D 1997, Somm p 165, obs Aynès, RD Bancaire et bourse 1996, p 239 obs ContamieRaunaud, RTDCiv 1997 p 187 obs Crocq, GP 1997, somm p 445 obs Piedelièvre, JCP ed G 1997, I, 4033, obs Simler). Enfin, la caution ne peut plus opposer au créancier l’impossibilité de se prévaloir de la garantie en raison de la disproportion manifeste de celle-ci à ses biens et revenus plus de deux ans après la demande d’exécution du cautionnement faite par le créancier.30 (A lire sur ce sujet « l’application au cautionnement du bref délai prévu en matière de crédit mobilier à la consommation, M. Farge, JCP 2001 ed G I n° 310). * conséquences du délai Contrairement au délai de prescription qui est interrompu par les causes énumérées par l'article 2244 du Code Civil 30

1ere civ 23 mai 2000, bull n° 155

284

(une citation en justice, un commandement, une saisie) l'article 2248 (la reconnaissance de dette) ou l'article 2249 (interpellation), ou suspendu par la minorité ou la tutelle (article 2252), le délai de forclusion est indifférent à ces événements. Ainsi n'interrompent pas ce délai une sommation de payer ( Cass Civ I 10 décembre 1991, RJDA 1992 n° 3 p 204, Cass Civ I 20 janvier 1993 Audijuris n° 32 p 9 et 10), une saisie de véhicule (Cass Civ I 20 janvier 1993 Audijuris n°32 p 9 et 10), un paiement (Cass Civ I 17 mars 1993, Audijuris n° 32 p 9 et 10 Bull Civ I p 79), une reconnaissance de dette (Cass Civ 17 novembre 1993, Audijuris n° 39 p 35), ou une assignation devant une juridiction incompétente (Cass Civ I 17 mars 1993, Bull Civ I p 79, Audijuris n° 32 p 9 et 10, Cass Civ 17 mars 1998, Audijuris n° ? ? p ? note VIgneau), la saisine de la Commission de surendettement (Cass Civ 16 décembre 1992, Bull Civ n° 318), un procès verbal de recherche ayant ultérieurement révélé le domicile du débiteur et qui ne peut être assimilé à celui dressé en application de l'article 659 du Nouveau Code de Procédure Civile (CA Dijon 30 juin 1995, JCP 1996 IV n° 177 Seules, donc, interrompent le délai la saisine du Tribunal d'instance, par voie d'assignation, indépendamment de sa mise au rôle (Cass Civ I 20 octobre 1998, Audijuris n° ? ? p ? ?, BICC 1er février 1999 n° 115 p 33), une assignation en référé-provision (Cass Civ I 1er juin 1999, Bull n° 185, Audijuris n° ? ? p ? ?, BICC 1er décembre 1999 n° 1357 p 17) la déclaration au greffe prévue à l'article 847-1 du Nouveau Code de Procédure Civile, la déclaration de créance faite dans le cadre d'une procédure de surendettement (Cass Civ I 28 novembre 1995, JCP 1996 IV n° 156, D 1996, IR p 8, Contrats, Conc. Consom. 1996 n° 31 obs Raymond) ou d'une procédure de redressement judiciaire commercial suivie de l'admission définitive d'admission par le juge-commissaire (Cass Com 20 juin 1995, Revue des Huissiers de Justice mars 1996 p 321 note Vidal) , de même que la demande du débiteur adressée à la commission de surendettement de recommander des mesures de redressement, après échec de la tentative de conciliation (Cass Civ I 19 mai 1999, Bull n° 169, BICC 15 octobre 1999 n° 1123 p 15). Lorsqu'une juridiction incompétente est saisie, le délai est interrompu par le jugement du Tribunal initialement saisi qui constate l'incompétence et saisit le Tribunal d'Instance (Cass Civ I 17 mars 1993, Bull I p 79, Audijuris n° 32 p 9 et 10, Contrats, Conc., Cons 1992 n° 18, Bull Civ I 17 mars 1998, Bull n° 117, Bull Civ I 7 octobre 1998, Bull n° 288, 1ere civ 18 janvier 2005, n° 03-11.085 à paraître au bulletin Les annonces de la Seine, supplément au n° 43 du jeudi 29 juin 2006 p 3 obs Sonia Ben Reguiga). La signification devant la cour d’appel de conclusions tendant à la confirmation d’un jugement de condamnation rendu par une juridiction incompétente est aussi de nature à interrompre le délai de l’article L 311-37 (Cass Civ 10 décembre 1996, Audijuris n° ? ? p ? ? note Vigneau, Cass Civ I 31 mars 1998, Bull n°

285

136, Audijuris n° ? ? p ? ? note Vigneau) Il a été jugé que l'action du prêteur ne pouvait être tenue pour engagée par la simple présentation d'une requête en injonction de payer et que seule la signification de l'ordonnance d'injonction de payer interrompait le délai (Cass Civ I 3 octobre 1995, Juris-Data n° 002439, JCP ed G 1er novembre 1995, Actualités p 3, Audijuris n° 58 novembre 1995 p 51 note Vigneau, GP 11/13 février 1996, Pan p 16, mais aussi CA Versailles 1ere ch B 21 nov 1997, BICC 15 juillet 1998 p 31). En revanche, une fois l'action introduite, le délai est suspendu durant l'instance. Ainsi, un créancier ayant vu sa demande en paiement rejetée en premier instance, n'encourt pas la forclusion en ayant formalisé son appel plus deux ans après le prononcé du jugement dés lors que l'action avait été introduite en temps utile et que par l'effet suspensif du délai d'appel et de l'appel, le litige se poursuivait entre les parties tant que le jugement n'avait pas été signifié (Cass Civ I 3 octobre 1995 Juris-Data n° 002435, JCP ed G 1er novembre 1995 Actualités p 3, Audijuris n° 58 novembre 1995 p 51 note Vigneau). S'agissant du Crédit Municipal qui, en tant qu'établissement communal doté d'un comptable public, dispose du privilège de pouvoir d'émettre lui même un titre exécutoire en vertu de l'article 2 du décret du 13 avril 1981, le délai est interrompu par l'émission du titre exécutoire ( Cass Civ I 13 Mars 1996 JCP 1996 Pan 1057, Cass Civ I 23 mars 1999, BICC 15 juin 1999, n° 758 p 17)). Le Tribunal d'Instance compétent est celui du domicile du débiteur ou du lieu d'exécution du contrat, en général le lieu de versement des fonds (Articles 42 et 46 du NCPC). * En raison de son caractère préfix, le délai de l'article 27 (L 311-37) constitue une fin de non recevoir que le juge, en application de l'article 125 du Nouveau Code de Procédure Civile, doit relever d'office (Cass Civ I 9 juin 1993 Audijuris n° 35 p 8, Cass Civ I 20 juin 2000, pourvoi 98-15.220) et qui peut être soulevée, conformément à l’article 123 du même code, en tout état de la procédure, même pour la première fois devant la cour d’appel après le dépôt de conclusions au fond (Cass Civ 31 mars 1998, Audijuris n° ? ? p ? ? note Vigneau) B les conséquences de la défaillance du débiteur * La loi du 10 janvier 1978 a entendu protéger les consommateurs de la dureté des clauses pénales habituellement insérées dans les contrats de crédit. Pour ce faire, elle a contingenté les sommes que peuvent réclamer les organismes de crédit.

286

a) contrat de prêt * En cas de défaillance de l'emprunteur, le prêteur a la choix entre deux solutions (article L 311-30 du Code de la Consommation):: - il n'exige pas le remboursement du capital restant dû. Il peut dans ce cas demander à l'emprunteur défaillant une indemnité égale à 8% des échéances échues impayées. S'il accepte des reports d'échéances à venir, le montant de l'indemnité est ramené à 4% des échéances reportées (article 1er du décret du 17 mars 1978). - il exige le remboursement du capital restant dû en se prévalant de la déchéance du terme (article 2 du décret du 17 mars 1978). Dans ce cas, il a le droit d'obtenir selon l'article 20 de la loi du 10 janvier 1978: - le remboursement du capital restant dû, - les intérêts échus mais non payés, ces deux postes correspondent en fait aux échéances impayées majorées du capital restant dû à la date de la déchéance du terme - les intérêts de ces sommes à un taux égal à celui du contrat jusqu'à la date du réglement effectif. La Cour de Cassation considère qu'en matière de prêts d'argent, le capital restant dû et les intérêts échus impayés produisent des intérêts à compter du jour de l'arrêté de compte . Elle a ainsi annulé une décision prescrivant à un débiteur de verser des intérêts de droit sur le capital restant dû et sur les intérêts échus à compter du jour de l'assignation au motif qu'en fixant ainsi le point de départ des intérêts et leur taux selon des modalités différentes de celles qui sont prévues par l'article 20 de la loi, le Tribunal a contrevenu aux dispositions de la Loi (Cass Civ I 13 juillet 1982, B.I.263, voir également CA Paris 25 octobre 1991, D 1992 IR p 24, CA Douai 8 septembre 1994, GP 19/20 avril 1996 p 15) - une indemnité dépendant de la durée restant à courir du contrat fixée par décret. Aux termes du décret du 17 mars 1978, elle est égale à 8% du capital restant dû à la date de la défaillance. Cette indemnité est considérée par la loi comme une clause pénale puisque l'article 20 (article L 311-30) fait référence aux articles 1152 et 1231 du Code Civil, de sorte que le juge peut la réduire (ou l'augmenter) même d'office si elle est manifestement excessive (ou insuffisante). Exemple de calcul :

287

Extraits du chapitre VI - La défaillance de l’emprunteur- du Contentieux du droit de la consommation, ENM, 4e édition : - Prenons l'exemple d'un prêt de 25.000 F à 9 %, remboursable à compter du 10 mars 1993 à l'aide de 36 mensualités de 795 F (sans assurance) ; l'emprunteur a réglé les mensualités jusqu'au 10 juillet 1994, et a cessé ensuite tout paiement ; on souhaite arrêter les comptes au 7 septembre 1995 (jour du jugement) ; quelles sont les sommes dues à cette date ? Le tableau d'amortissement communiqué par le créancier nous apprend que 17 mensualités ont été payées, et que le capital restant dû était de 14.029 F après paiement de la 17e mensualité le 10 juillet 1994 31. La logique juridique et financière suppose que l'on calcule les intérêts échus du 10 juillet 1994 au 7 septembre 1995, et que l'on ajoute cette somme au capital restant dû. La calculatrice financière nous donne le nombre de jours séparant le 10 juillet 1994 du 7 septembre 1995, soit 424 (Cf. supra n 13). Les intérêts échus à cette date atteignent donc :

{14.029~ TIMES ~9 ~ TIMES ~ 424} ~1.466,70 ~F

OVER { 36.500} ~=

L'emprunteur reste devoir au 7 septembre 1995 : 14.029 + 1.466,70 = 15.495,70 F. En fait, les établissements de crédit attendent en général que plusieurs mensualités demeurent impayées pour se prévaloir de l'exigibilité anticipée du capital. Pour cette raison, les décomptes distinguent habituellement : - les mensualités échues impayées - le capital restant dû lors de la déchéance du terme. Reprenons l'exemple ci-dessus et supposons que la déchéance du terme intervienne au 10 avril 1995 (date de la 26e mensualité) ; l'établissement réclamera le capital restant 31

En l'absence de tableau d'amortissement, ces informations peuvent être fournies par la calculatrice financière (Cf. supra n 13).

288

dû à cette date (7.631,41 F), et les neuf mensualités impayées du 10 août 1994 au 10 avril 1995 (795 × 9 = 7.155 F), ainsi que les intérêts sur le capital restant dû à compter de la date de déchéance du terme (282,26 F pour 150 jours du 10 avril 1995 au 7 septembre 1995), soit au total 15.068,67 F (au lieu de 15.495,70 F dans l'exemple susvisé). Un tel décompte, plutôt favorable au débiteur, n'appelle pas d'observations critiques particulières. Il est cependant fréquent que le prêteur réclame, en sus des mensualités échues impayées et des intérêts produits par le capital restant dû à compter de la date de déchéance du terme, une somme au titre des intérêts échus antérieurement. Cette somme correspond à des intérêts sur les mensualités échues impayées, ce qui revient, au mépris des règles prohibant l'anatocisme (Cf. infra n 135), à capitaliser les intérêts déjà inclus dans ces mensualités. Dans notre exemple, le prêteur va réclamer, en sus des mensualités échues impayées du 10 août 1994 au 10 avril 1995 (9 × 795 = 7.155 F), les intérêts calculés sur ces mensualités impayées jusqu'au 7 septembre 1995, soit 478,11 F comme le montre le tableau n 1 ci-dessous. Ce tableau correspond au compte qu'ouvre le prêteur en cas de défaillance de l'emprunteur : le prêteur inscrit chaque mensualité impayée au débit de ce compte, et lui fait porter intérêt au taux contractuel de sa date d'échéance à la date d'arrêté du compte (7 septembre 1995). (tableau n 1) Dates

Débi ts

Jours

10/08/9 4 10/09/9 4 10/10/9 4 10/11/9 4 10/12/9 4 10/01/9 5 10/02/9 5 10/03/9 5

795

0

Intérêt s (9 % l'an) 0,00

795

31

6,08

795

30

11,76

795

31

18,23

795

30

23,52

795

31

30,38

795

31

36,46

795

28

38,42

289

Cumul impay és 795,0 0 1590, 00 2385, 00 3180, 00 3975, 00 4770, 00 5565, 00 6360, 00

Total dû 795,00 1596,08 2402,84 3216,07 4034,59 4859,98 5691,44 6524,86

10/04/9 5 7/09/95

795

31

48,61

0

150

264,64

Total :

478,11

7155, 00 7155, 00

7368,47 7633,11

Ce compte fonctionne de la façon suivante : - la mensualité du 10 août 1994 porte intérêt jusqu'au 10 septembre 1994 : (795 × 31 jours × 9) / 36500 = 6,08 F ; - la mensualité du 10 septembre et celle du 10 août (795 × 2 = 1.590 F) portent intérêt du 10 septembre au 10 octobre 1994 : (1.590 × 30 jours × 9) / 36500 = 11,76 F ; - la mensualité du 10 octobre, et celles de septembre et d'août (795 × 3 = 2.385 F) portent intérêt du 10 octobre au 10 novembre 1994 : (2.385 × 31 jours × 9) / 36500 = 18,23 F, et ainsi de suite.. Le total réclamé par l'établissement de crédit est en définitive de : 7.631,41 (capital restant dû au 10 avril 1995 après la 26e mensualité) + 282,26 (intérêts échus sur ce capital restant dû jusqu'au 7 septembre 1995) + 7155 (mensualités échues impayées) + 478,11 (intérêts sur les mensualités échues impayées) = 15.546,78 F, contre 15.495,70 F dans le calcul effectué précédemment, où seul le capital portait intérêt. Dans la pratique, l'écart est encore accentué par l'incidence des primes d'assurance et des indemnités successives de 8 % (article 2 alinéa 2 du décret n 78-373 du 17 mars 1978, devenu l'article D 311-12 du code de la consommation - Cf. infra n 139), qui élargit l'assiette du calcul des intérêts de retard. Sur le problème de savoir si le prêteur est en droit de réclamer les primes d'assurance afférentes aux mensualités échues impayées, voir infra, n 139 in fine. - À l'appui de la technique qui consiste à faire porter intérêt aux mensualités impayées, les prêteurs invoquent souvent les termes de l'article L 311-30 du code de la consommation, qui dispose que "les sommes restant dues produisent les intérêts de retard à un taux égal à celui du prêt" ; les sommes restant dues, soutiennent-ils, ce sont les mensualités échues impayées et le capital à échoir. En réalité, dans l'hypothèse visée par la phrase précitée de l'article L 311-30, la déchéance du terme est intervenue, et comme on l'a vu plus haut (Cf. supra n 58), cette déchéance fusionne en une masse unique mensualités

290

impayées et capital à échoir, masse au sein de laquelle on distingue seulement le capital restant dû et les intérêts. Après la déchéance du terme, les mensualités échues impayées ne constituent plus une entité distincte, et le prêteur ne peut donc s'appuyer sur les termes de l'article L 311-30 pour soutenir que ces mensualités portent intérêt. Les "sommes restant dues" qui portent intérêt au taux du prêt ne sont pas pour autant l'addition du capital restant dû et des intérêts courus ; en effet, ces intérêts sont généralement dus pour moins d'une année, et l'article 1154 du code civil n'autorise la capitalisation des intérêts que lorsque ces derniers sont dus au moins pour une année entière (voir aussi infra, n 138 in fine). La loi Scrivener, dont le but est la protection de l'emprunteur, y compris lorsque ce dernier ne peut plus faire face à ses obligations, ne peut avoir voulu autoriser une capitalisation infraannuelle des intérêts, car ce serait priver le consommateur de la protection minimale (et d'ordre public) que l'article 1154 du code civil assure à tout débiteur, même s'il est de mauvaise foi ou s'il s'agit d'un professionnel. Rappelons que pour les particuliers, la capitalisation infra-annuelle des intérêts d'un compte de dépôt n'est jamais licite, même si le débiteur y a consenti (Civ. 1e, 4 décembre 1990, JCP 1992, Éd. E, 288, note B. Belloir-Caux - Cf. supra, n 46 et la note). Les dispositions de l'article L 311-30 précité ne doivent donc pas s'interpréter comme écartant implicitement le garde-fou de l'article 1154 du code civil ; en définitive, l'expression "sommes restant dues", qu'utilise la deuxième phrase de l'article L 311-30, désigne simplement le capital restant dû dont fait état la phrase précédente du même article. La prohibition de l'anatocisme condamne en outre directement la pratique qui consiste à faire porter intérêts aux mensualités échues impayées : ces mensualités, échues en général depuis moins d'un an, comportent en effet déjà des intérêts, qui ne peuvent donc produire eux-mêmes des intérêts 32, de sorte que le prêteur ne pourrait prétendre qu'à 32

Le prêteur pourrait tout au plus solliciter la capitalisation des intérêts compris dans les mensualités impayées, lorsqu'elles sont échues depuis au moins un an (on assimile en effet aux intérêts dus pour une année les intérêts calculés sur une période plus courte, mais échus depuis au moins un an) ; comme on le verra plus loin (Cf. infra n 138 in fine) cette demande ne pourrait toutefois aboutir,

291

des intérêts sur le capital inclus dans les mensualités échues impayées. On notera au surplus que l'article L 311-31 précité ne prévoit aucun intérêt de retard sur les loyers échus et non réglés, et qu'il n'y a aucune raison de traiter différemment loyers et mensualités impayés. En outre, en acceptant le décompte d'intérêts courus sur les mensualités impayées, on court le risque d'une capitalisation mensuelle de ces intérêts ; en effet, les prêteurs fournissent rarement le détail de leurs calculs, et on peut craindre que ces intérêts ne soient calculés chaque mois à la fois sur les mensualités échues, et sur les intérêts produits le mois précédent par ces dernières. Pour obtenir une telle capitalisation, il suffit au prêteur de calculer les intérêts sur les sommes inscrites à la colonne "total dû" du tableau n 1, et non sur celles de la colonne "cumul impayés", comme le montre le tableau ci-dessous : (tableau n 2) Dates

Débit s

Jours

Intérêts (9 % l'an)

Total dû

0,00

Cumul impayé s 795,00

10/08/9 4 10/09/9 4 10/10/9 4 10/11/9 4 10/12/9 4 10/01/9 5 10/02/9 5 10/03/9 5 10/04/9 5 7/09/95

795

0

795

31

6,08

1590,00

1596,08

795

30

11,81

2385,00

2402,88

795

31

18,37

3180,00

3216,25

795

30

23,79

3975,00

4035,04

795

31

30,84

4770,00

4860,89

795

31

37,16

5565,00

5693,04

795

28

39,31

6360,00

6527,35

795

31

49,89

7155,00

7372,24

0

150

272,67

7155,00

7644,91

Total :

489,91

795,00

car les articles L 311-30 et L 311-32 du code de la consommation énumèrent limitativement les droits du prêteur en cas de défaillance, et n'autorisent pas expressément la capitalisation (même annuelle) des intérêts.

292

Les intérêts sur les mensualités impayées atteignent ainsi, du fait de la capitalisation mensuelle des intérêts échus, la somme de 489,91 F (contre 478,11 F dans le tableau n 1). Il convient donc, au nom de la prohibition de l'anatocisme, d'écarter les intérêts calculés sur des sommes comprenant déjà des intérêts. Dans notre exemple, il ne sera fait droit à la demande qu'à hauteur du montant de : 7.631,41 + 282,26 + 7155 = 15.068,67 F vu plus haut (Cf. supra n 134). Dans la pratique, l'organisme de crédit fournit rarement le détail du calcul des intérêts de retard ; on s'appuiera alors, pour écrêter la demande, sur la jurisprudence citée plus loin (Cf. infra n 138). 136.- L'arrêt total des paiements est souvent précédé d'une période de paiements partiels. Reprenons le cas pratique cidessus, et supposons que l'emprunteur ait réglé 500 F les 8 septembre et 20 novembre 1994, et 1.000 F le 6 février 1995. L'établissement de crédit va réclamer : - le capital restant dû au 10 avril 1995 après la 26e mensualité : 7.631,41 F ; - les intérêts échus sur ce capital restant dû jusqu'au 7 septembre 1995 (282,26 F pour 150 jours du 10 avril 1995 au 7 septembre 1995) ; - les mensualités échues impayées du 10 août 1994 au 10 avril 1995, majorées jusqu'au 7 septembre 1995 des intérêts calculés sur ces mensualités impayées, et diminuées des acomptes versés, soit 5.505,56 F, comme le montre le tableau de calcul ci-dessous : (tableau n 3) Dates

Débit s

Crédits

Jours 0

Intérêts (9 % l'an) 0,00

Cumul impayé s 795,00

10/08/94

795

0

8/09/94

0

10/09/94

795,00

500

29

5,68

300,68

300,68

795

0

2

0,15

1095,83

10/10/94

795

0

30

8,11

10/11/94

795

0

31

14,45

1095,6 8 1890,6 8 2685,6 8

293

Total

1898,94 2708,39

20/11/94

0

500

10

6,62

10/12/94

795

0

20

10,92

10/01/95

795

0

31

23,01

6/02/95

0

1000

27

25,33

10/02/95

795

0

4

2,83

10/03/95

795

0

28

25,26

10/04/95

795

0

31

34,05

7/09/95

0

0

150

194,15

2215,0 1 3010,0 1 3805,0 1 2864,2 8 3659,2 8 4454,2 8 5249,2 8 5249,2 8

2215,01 3020,94 3838,94 2864,28 3662,10 4482,36 5311,41 5505,56

Ce compte fonctionne de la même façon que celui vu plus haut (Cf. supra tableau n 1), à cette différence près que les acomptes sont imputés sur les intérêts produits par les mensualités impayées, puis sur les mensualités ellesmêmes : - la mensualité échue le 10 août 1994 porte intérêt jusqu'au 8 septembre : (795 × 29 jours × 9) / 36500 = 5,68 F, et le paiement fait le même jour s'impute sur ces intérêts, puis pour le solde (500 - 5,68 = 494,32) sur cette mensualité, qui reste due à hauteur de : 795 - 494,32 = 300,68 (on peut aussi poser : 795 + 5,68 - 500 = 300,68 F, car il revient au même de retrancher du capital restant dû la part du capital incluse dans le paiement, et d'ajouter au capital restant dû les intérêts échus puis d'en soustraire la totalité du paiement) ; - cette somme de 300,68 F porte intérêt jusqu'au 10 septembre 1994, et passe en principal à cette date à 1.095,68 F, du fait de l'inscription au débit de la mensualité de septembre ; cette dernière somme porte intérêt jusqu'au 10 octobre, date à laquelle elle s'augmente de la mensualité d'octobre, puis de celle de novembre au 10 du même mois ; le paiement du 20 novembre s'imputera sur les intérêts dûs à cette date (2.708,39 - 2.685,68 = 22,71 + 6,62 = 29,33), puis sur le capital à hauteur de 500 - 29,33 = 470,67, qui passe ainsi à : 2.685,68 - 470,67 = 2.215,01 F (ou 2.708,39 + 6,62 - 500 = 2.215,01 F), etc. Le total réclamé sera de 7.631,41 + 282,26 + 5.505,56 = 13.419,23 F. Le compte ci-dessus pèche là aussi en ce qu'il capitalise les intérêts inclus dans les mensualités échues (et encore les intérêts échus sur les mensualités impayés ne sont-ils pas capitalisés chaque mois - Cf. supra tableau n 2 ; si tel était

294

le cas, le compte ci-dessus s'établirait à un montant supérieur). La logique juridique et financière voudrait que l'on ouvre un compte du même type qu'un compte permanent (Cf. supra n 43), sur lequel on inscrirait au débit le capital restant dû après le dernier paiement fait à sa date normale, et au crédit les paiements irréguliers précédant la défaillance définitive (on peut pour ce faire utiliser le programme "décompte" sur le tableur Excel - Cf. annexe n 2). Ce compte arrêté au 7 septembre 1995 serait le suivant : (tableau n 4) Dates

Débit s

Crédit s

Jours

Intérêts (9 % l'an)

10/7/94

1402 9 0

0

0

500

20/11/9 4 6/2/95

0

7/9/95

8/9/94

Capital rembour sé

Capital restant dû

Total dû

0,00

Intérêt s impayé s 0,00

0,00

60

207,55

0,00

292,45

500

73

247,26

0,00

252,74

0

1000

78

259,33

0,00

740,66

0

0

213

669,28

669,28

0,00

14029,0 0 13736,5 5 13483,8 1 12743,1 4 12743,1 4

14029,0 0 13736,5 5 13483,8 1 12743,1 4 13412,4 2

Ce compte fonctionne de la façon suivante : - le capital restant dû (14.029 F) a porté intérêt à 9 % du 10 juillet au 8 septembre 1994 (60 jours), soit (14.029 × 60 × 9) / 36500 = 207,55 F ; - le versement fait le 8 septembre s'impute sur les intérêts (207,55), et pour le surplus sur le capital (500 - 207,55 = 292,45 F) qui passe à 14.029 - 292,45 = 13.736,55 F ; - ce capital de 13.736,55 F porte à son tour intérêt du 8 septembre au 20 novembre 1994 (73 jours), soit (13736,55 × 73 × 9) / 36500 = 247,26 F ; - le versement fait le 20 novembre 1994 s'impute sur les intérêts (247,26 F), et pour le surplus sur le capital (500 247,26 = 252,74 F) qui passe à 13.483,81 F ; - ce capital de 13.483,81 F porte à son tour intérêt du 20 novembre 1994 au 6 février 1995 (78 jours), et ainsi de suite... Le débiteur défaillant doit donc, au jour du jugement, la somme de 12.743,14 F en capital, et 669,28 F d'intérêts, soit

295

au total 13.412,42 F (contre 13.419,23 F avec la méthode habituellement retenue par les établissements de crédit - Cf. supra tableau n 3). Ce compte, clair et incontestable, fournit par simple lecture de la dernière ligne le capital restant dû et les intérêts échus ; ce type de compte n'est en fait utilisé qu'en matière de compte permanent (Cf. infra n 137) ; pour les crédits classiques, les mensualités (en général assurance comprise) sont comme on l'a vu inscrites au débit d'un compte productif d'intérêt au taux du prêt (Cf. supra tableau n 3), avec tous les problèmes liés à la capitalisation des intérêts et des frais. Le détail du calcul des intérêts de retard n'étant pratiquement jamais fourni, le juge est amené à écarter ces intérêts, en s'appuyant sur la jurisprudence citée plus loin (Cf. infra n 138) : dans notre exemple, il conviendra d'exclure les sommes réclamées au titre des intérêts antérieurs à la déchéance du terme, pour ne retenir que la partie incontestable de la créance, c'est-à-dire le capital restant dû après la déchéance du terme (7.631,41 F), et les mensualités échues impayées à cette date (7.155 F), diminuées des acomptes (2.000 F), soit au total 12.786,41 F, à l'exclusion de tous intérêts de retard antérieurs au jugement. Notons en outre que la prohibition de l'anatocisme s'oppose à ce que le jugement de condamnation fasse porter intérêt aux mensualités échues impayées, qui comprennent déjà une part d'intérêt (Cf. supra, n 135 et la note).

b) contrat de location-vente ou de location avec promesse de vente En cas de défaillance dans l’exécution, par l’emprunteur, d’un contrat de location assortie d’une promesse de vente ou d’un contrat de location vente, la loi accorde au prêteur le droit d’exiger ou non la résiliation du bail et le paiement d’un certain nombre de sommes. Encore faut-il que le défaut d’exécution du contrat résulte réellement de la défaillance du débiteur. Tel n’est pas le cas, par exemple, en cas de vol du bien loué, celui-ci entraînant de plein droit la résiliation de la location sans faute du locataire dont les obligations ont pris fin le jour de la disparition du bien (Cass Civ I 16 juillet 1998, udijuris n° ? ? p ? ?) * - le bailleur n'exige pas la résiliation du contrat, il peut dans ce cas obtenir (article L 311-31):

296

- la restitution du bien financé - les loyers échus impayés - une indemnité égale à 8% des échéances échues impayées. Cependant, au cas où il accepte des reports d'échéances à venir, le montant de l'indemnité est ramené à 4% des échéances reportées (article D 311). * - le bailleur exige la résiliation du bail; Il est en droit dans ce cas d'obtenir (A.S. Gugllielmi et G. Guglielmi, L'indemnité de Résiliation prévue à l'article 21 de la loi du 10 Janvier 1978, GP 6,7 et 8 aout 1990, Doctrine p 3): - la restitution du bien financé - les loyers échus impayés - une indemnité de résiliation prévue à l’article D 311-13, égale à la différence entre la valeur résiduelle HT stipulée au contrat augmentée de la valeur actualisée, à la date de résiliation du contrat, de la somme hors taxe des loyers non encore échus et la valeur vénale hors taxes (Cass Civ I 17 février 1993, Bull n° 20 Audijuris n° 35 p 3) à la date de la défaillance du bien restitué. Cette indemnité est majorée des taxes fiscales applicables (et notamment la TVA CE 24 juin 1987, JCP Not 8 juillet 1988 p 192 et Cass Civ I 15 janvier 1991, JCP 91 ed G IV,96). A cet effet, il convient de préciser que: - la notion de valeur actualisée se calcule, aux termes du décret, selon la méthode des intérêts composés en prenant comme taux annuel de référence le taux moyen de rendement des obligations émises au cours du semestre civil précédent la date de conclusion du contrat majoré de la moitié. Elle s'obtient par la formule suivante: Valeur actuelle HT = loyer H.T. x (1 - (1 + t))-n t dans laquelle: n : représente le nombre de mensualités non échues à la date de la résiliation t : représente le taux d'actualisation (soit, s'il s'agit des loyers mensuels, 1/12eme du taux annuel moyen de rendement des obligations émises au cours du semestre civil précédent la date de conclusion du contrat majoré de la moitié).

297

- la valeur vénale est celle obtenue par le bailleur s'il vend le bien restitué ( Cass Civ I, 12 novembre 1987, Bull Civ I, n° 289, JCP 88, ed G, IV 23, D 1988 somm p 406 obs Aubert) . Toutefois, le locataire a la faculté, dans un délai de trente jours à compter de la résiliation du contrat, de présenter au bailleur un acquéreur faisant une offre écrite d'achat. Si le bailleur n'accepte pas cette offre et s'il vend ultérieurement à un prix inférieur, la valeur déduite devra être celle de l'offre refusée par lui (article 3 du décret du 17 mars 1978). * On notera que la faculté pour bailleur de procéder à la vente du bien ne l'autorise pas à recourir à des pratiques frauduleuses. Ainsi, dans une espèce où le bailleur était la filiale d'un constructeur automobile, celui-ci avait revendu un véhicule loué à un membre du réseau de la marque au prix de 16200 francs. Le concessionnaire l'avait ensuite renvendu au prix de 42600 francs sans pouvoir justifier d'aucune réparation. La Cour d'Appel de Paris a considéré qu'il y avait lieu de fixer la valeur vénale à ce dernier montant (CA PARIS, 8eme Ch A, 25 avril 1988, GP 1988.2.687 note E.M. Bey). Dans une autre affaire dans laquelle la vente du bien n'était pas intervenue dans le cadre d'une procédure d'injonction de délivrer ou de restituer suivie d'une saisie vente (article 149 à 154 du décret du 31 juillet 1992), mais de façon amiable, une Cour d'Appel a jugé que le créancier à qui le débiteur avait donné mandat de réaliser la vente, avait pour obligation essentielle de faire en sorte de parvenir à une réalisation du bien à un prix aussi proche que possible de sa valeur intrinsèque et qu'elle ne pouvait s'abriter derrière le fait qu'aucun prix minimum n'était porté sur le mandat dés lors que l'absence d'une telle stipulation ne l'autorisait pas à vendre à n'importe quel prix et qu'il lui appartenait de faire expertiser le matériel et de fixer elle-même un prix plancher au commissaire-priseur qu'elle décidait de saisir. Ayant relevé en l'espèce que l'organisme de crédit avait laissé "brader" l'engin au quart de sa valeur, elle a considéré qu'il avait commis une faute et a déduit de la créance des débiteurs la valeur du matériel au lieu du produit de la vente (CA CAEN 28 février 1995, GP 10 et 11 novembre 1995, Flash p 8) Si le bien loué est hors d'usage, la valeur vénale est obtenue en ajoutant le prix de vente et le montant du capital versé par la compagnie d'assurance. A défaut de vente ou à la demande du locataire, il peut y avoir une évaluation de la valeur vénale par expert. Pour assurer l'effectivité de cette disposition, le décret de 1987prévoit que le locataire doit être informé de cette possibilité d'évaluation. * Très souvent, il convient de déduire de l'indemnité de résiliation le dépôt de garantie que le bailleur fait verser lors de la conclusion du contrat.

298

* Contrairement aux prêts d'argent, les intérêts des sommes dues pour lesquels l'article 20 (article L 311-30 du Code de la Consommation) prévoit que "jusqu'à la date du règlement effectif, les sommes dues produisent des intérêts de retard à un taux égal à celui du prêt", l'article 21 (article L 311-31) concernant les locations assorties d'une promesse de vente, ne contient aucune disposition relative au calcul des intérêts. De cette différence, la Cour de Cassation distingue leur régime de celui des intérêts dues sur les sommes prêtées. Les intérêts sur l'indemnité de résiliation courent au taux légal à compter de l'assignation valant sommation de payer (, Cass Com 21 juillet 1980, D 1981.335, note Chabas, Cass Civ III 16 février 1983, Bull Cass III n° 49, p 40, Cass Civ I, 12 novembre 1987, Bull Civ I, n° 289, JCP 88, ed G, IV 23, D 1988 somm p 406 obs Aubert, Cass Civ I 1er juin 1988, p 24, GP 1988, I, somm, p 93, Cass Civ I Cass Civ I 17 février 1993 Audijuris n° 35 p 3). * L'article 21 (article L 311-31) réserve expressément la possibilité au Juge de réduire l'indemnité de résiliation sur le fondement de l'article 1152 du Code Civil, à condition, bien sur, qu'il caractérise en quoi elle serait "manifestement excessive" . * Il est possible de présenter, au moyen du tableau suivant, les sommes auxquelles peut prétendre le bailleur en cas de résiliation du bail:

débit loyers échus non payés

crédit //////

indemnité de résiliation:

///////

//////

- valeur résiduelle hors taxes

//////

- valeur hors taxe actualisée des loyers non échus

////////////

à déduire : valeur vénale hors taxe du bien financé

/////////////

sous total

//////

TVA applicable

//////

frais taxables

//////

à déduire : dépôt de garantie

///////

total

//////

* L'article 22 de la loi du 10 janvier 1978 (article L 311-32 du Code de la

299

Consommation) dispose qu'aucune indemnité ni aucun coût autres que ceux qui sont mentionnés à l'article 21 ne peuvent être mis à la charge de l'emprunteur notamment en cas de défaillance, à l'exception des frais taxables, et à l'exclusion de tout remboursement forfaitaire de frais de recouvrement. Cela implique que ne sont pas dûs par le locataire les frais qu'une société bailleresse a pu, par exemple, exposer à la suite du défaut de paiement des loyers et notamment: les frais de remorquage du véhicule, les frais de remise en état, de nettoyage, de gardiennage, de publicité, les frais d'expertise, les honoraires non taxables des officiers ministériels ou les frais de contentieux (Cass civ I, 12 novembre 1987 Bull Civ I p 208, JCP 88 ed G IV, 23, D 1988, somm 406 note Aubert sur les frais de gardiennage du véhicule, Cass Civ I , 15 janvier 1991, Bull Civ I n° 20, RTD Comm, 1991, p 632). En revanche, le prêteur est fondé à réclamer les primes afférentes à un contrat d’assurance–vie garantissant le remboursement de l’emprunt, dés lors qu’il est chargé de les recouvrer pour le compte de l’assureur (Cass Civ 20 octobre 1998, Audijuris n° ? ? p ? ?) . Cette disposition n'empêche pas néanmoins pas le Juge de faire application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile et de mettre à la charge de l'emprunteur tout ou partie des frais irrépétibles non compris dans les dépens et exposés par le prêteur.

300