Infr Cod Penal - Dreptul Penal Al Afacerilor.docx

DREPTUL PENAL AL AFACERILOR INFRACȚIUNILE DIN CODUL PENAL AFERENTE AFACERILOR Infracţiuni contra patrimoniului Capitolul I Furtul Art. 228

(1) Luarea unui bun mobil din posesia sau detenţia altuia,

Furtul fără consimţământul acestuia, în scopul de a şi-l însuşi pe nedrept, se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau cu amendă. Fapta constituie furt şi dacă bunul aparţine în întregime sau în parte făptuitorului, dar în momentul săvârşirii acel bun se găsea în posesia sau detenţia legitimă a altei persoane. Se consideră bunuri mobile şi înscrisurile, energia electrică, precum şi orice alt fel de energie care are valoare economică. SUMAR NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALA ANTERIOARA ANALIZA TEXTULUI

218

220

BIBLIOGRAFIE SPECIALĂ SELECTIVĂ: Ioan Amarie, Latura subiectivă a infracţiunii de furt. însuşirea lucrului pentru a determina partea vătămată la o anumită conduită, Pro Lege nr. 3/1999, p. 49; George Antoniu, Ocrotirea penală a patrimoniului, R.D.P. nr. 1/2001, p. 9; Petru Arsenescu, încadrarea juridică a furtului săvârşit prin întrebuinţarea de violenţe asupra lucrului, Pro Lege nr. 2/1990, p. 87; Radu Bodea, Din nou despre distincţia dintre infracţiunea de furt şi infracţiunea de tâlhărie, în Dreptul nr. 2/2007, p. 153; Ioan Lascu, Elementele caracteristice ale infracţiunilor de furt şi abuz de încredere. Criterii de diferenţiere, Pro Lege nr. 2/2004, p. 58; Gheorghe Mărgărit, Furt sau tâlhărie., R.D.P. nr. 3/2005, p. 132; Lucia Nicoară, Confiscare specială. Furt, R.D.P. nr. 2/2003 p. 139; Florin Popa, Mihaela Popescu, Delapidare sau furt, R.D.P. nr. 1/2003 p. 157; Titus Popescu, Unele elemente circumstanţiale ale infracţiunii de furt şi tâlhărie, R.D.P. nr. 2/2000, p. 47; Florin Radu, Aprecieri referitoare la „scopul însuşirii pe nedrept a bunului", în cazul infracţiunii de furt, în Dreptul nr. 5/2009, p. 194; Dana Titian, Furt. înşelăciune, R.D.P. nr. 4/2001, p. 128; Mihai Viorel Tudoran, Consumarea infracţiunii de furt săvârşită în magazine de tip hypermarket, în Dreptul nr. 3/2010,

1

p. 219; Corneliu Turianu, Discuţie cu privire la condiţiile în care poate fi reţinută infracţiunea de abuz de încredere. Diferenţiere faţă de infracţiunea de furt, în Dreptul nr. 3/2002 p. 107. I. NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALĂ ANTERIOARĂ Spre deosebire de Codul penal anterior, unde infracţiunile contra patrimoniului se regăseau nesistematizate în Titlul III, în noul Codul penal normele de incriminare a faptelor contra patrimoniului au fost sistematizate în mai multe capitole, ţinând seama atât de situaţiile de fapt în care se pot găsi bunurile ca entităţi patrimoniale, cât şi de caracterul sau natura acţiunilor ilicite prin care pot fi modificate aceste situaţii de fapt. În doctrina penală se consideră că infracţiunile contra patrimoniului se clasifică, ţinând cont de specificul activităţii materiale, în infracţiuni contra patrimoniului bazate pe sustragere (furt, tâlhărie, piraterie), infracţiuni contra patrimoniului bazate pe fraudă (abuz de încredere, înşelăciune) şi infracţiuni contra patrimoniului bazate pe samavolnicie (distrugere, degradare, tulburare de posesie)1. Titlul al II-lea din noul Cod penal este împărţit în 5 capitole, două referitoare la infracţiuni contra patrimoniului bazate pe sustragere (furtul, respectiv tâlhăria şi pirateria), două referitoare la infracţiuni contra patrimoniului bazate pe fraudă (separate în funcţie de modalitatea de comitere a fraudei, respectiv prin sisteme electronice sau mijloace de plată informatice, sau prin metode tradiţionale), iar ultimul capitol se referă la infracţiuni contra patrimoniului bazate pe samavolnicie. De altfel această sistematizare nu reprezintă o premieră pentru legislaţia penală română, ci o revenire la tradiţie: Codul penal de la 1864 sistematiza crimele şi delictele proprietăţii pe 9 secţiuni; Codul penal de la 1936 prevedea crimele şi delictele contra patrimoniului în Titlul XIV care cuprindea 4 capitole2. Patrimoniul ca valoare socială este ocrotit prin normele de incriminare cuprinse în Titlul II din Codul penal, deopotrivă, indiferent de titular. Capitolul I reglementează faptele de furt prin descrierea conţinuturilor următoarelor infracţiuni: furtul, furtul calificat şi furtul în scop de folosinţă. Fapta de furt a fost incriminată din cele mai

1

I. Pascu, M. Gorunescu, Drept penal, partea specială, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2009, p. 232.

2 Soluţia clasificării infracţiunilor contra patrimoniului în mai multe categorii este promovată şi în codurile penale ale unor ţări membre ale Uniunii Europene adoptate mai recent, cum este cazul codului penal francez (Cartea a III-a - crime şi delicte contra bunurilor - cuprinde două titluri, fiecare structurate pe 4 capitole) sau al codului penal spaniol (Titlul XIII - infracţiuni contra patrimoniului şi ordinii socio-economice - cuprinde nu mai puţin de 14 capitole), dar şi al codurilor mai vechi (spre exemplu Codul penal italian, Codul penal german etc.).

2

îndepărtate timpuri, această infracţiune constituind şi în prezent activitatea tipică prin care se lezează relaţiile sociale referitoare la patrimoniu. Furtul simplu are, în principal, acelaşi conţinut ca în Codul penal anterior. Principalele diferenţe constau în sancţionarea mult atenuată a furtului în noul cod penal. De asemenea, furtul de folosinţă nu mai este reglementat în acelaşi articol cu furtul simplu, ci într-un articol distinct, incluzând şi varianta folosirii fără drept a unui terminal de comunicaţii al altuia sau folosirii unui terminal de comunicaţii racordat fără drept la o reţea, variantă introdusă pentru a clarifica controversele din doctrină şi practica judiciară. De asemenea, în alin. (3) al art. 228 C. pen. se prevede expres că energia electrică este considerată a fi un bun mobil, susceptibil de a fi furat. Unul dintre elementele de noutate ce vizează concepţia asupra pedepselor constă în posibilitatea de a majora limitele speciale ale pedepsei amenzii, sau de a aplica amenda cumulativ cu pedeapsa închisorii, atunci când prin infracţiunea săvârşită s-a urmărit obţinerea unui folos patrimonial (deci şi la infracţiunile contra patrimoniului). Raţiunea introducerii acestei reglementări este dată de necesitatea de a consacra mijloace eficiente de constrângere penală, care să nu presupună majorarea duratei pedepsei închisorii. În ultimul deceniu şi jumătate fenomenul infracţional s-a amplificat ca urmare a creşterii considerabile a numărului infracţiunilor contra patrimoniului, ori a celor susceptibile de a aduce beneficii patrimoniale infractorilor. În faţa acestei realităţi, până acum, în planul politicii penale s-a considerat ca fiind oportună şi suficientă majorarea semnificativă a pedepsei închisorii pentru aceste infracţiuni, efectul nefiind nici pe departe cel scontat3. Pentru a asigura mijloacele juridice necesare şi eficiente în prevenirea şi sancţionarea acestei categorii de infracţiuni, prin care se urmăreşte obţinerea unui folos patrimonial, pe fondul diminuării semnificative a duratei pedepsei cu închisoarea, aşa cum se observă în partea specială a codului penal, s-a optat pentru soluţia introducerii posibilităţii aplicării şi a unei constrângeri de ordin patrimonial, atunci când instanţa apreciază că o asemenea sancţiune este necesară şi contribuie la o mai bună individualizare a pedepsei2. De altfel, încurajarea promovării unor pedepse alternative la pedeapsa închisorii, precum şi încurajarea aplicării liberării condiţionate a persoanelor condamnate constituie preocupări

3 Expunere de motive privind Proiectul Legii privind Codul penal, http://www.just.ro/, accesat la data de 02.03.2009.

3

constante la nivelul Consiliului Europei. A se vedea, în acest sens, o serie de recomandări adoptate de-a lungul timpului, în 1999, dar şi în anii 2000 şi 20034. O modificare de dată recentă a Codului penal anterior ridică semne de întrebare asupra continuităţii şi consecvenţei politicii penale în cazul infracţiunilor contra patrimoniului. Astfel, prin Legea nr. 202/20105 s-a introdus o cauză de atenuare a pedepsei sau chiar de înlocuire a acesteia cu o sancţiune administrativă în cazul săvârşirii anumitor infracţiuni prin care s-a pricinuit o pagubă, instituţie care nu se mai regăseşte în noua reglementare (practic sfera de aplicare a acesteia a fost cuprinsă între decembrie 2010 şi intrarea în vigoare a noului cod penal, exceptând situaţiile tranzitorii de aplicare a legii penale mai favorabile). Potrivit art. 741 Cod penal anterior, „în cazul săvârşirii infracţiunilor de gestiune frauduloasă, înşelăciune, delapidare, abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, abuz în serviciu contra intereselor publice, abuz în serviciu în formă calificată şi neglijenţă în serviciu, prevăzute în prezentul cod, ori a unor infracţiuni economice prevăzute în legi speciale, prin care s-a pricinuit o pagubă, dacă în cursul urmăririi penale sau al judecăţii, până la soluţionarea cauzei în primă instanţă, învinuitul sau inculpatul acoperă integral prejudiciul cauzat, limitele pedepsei prevăzute de lege pentru fapta săvârşită se reduc la jumătate. Dacă prejudiciul cauzat şi recuperat în aceleaşi condiţii este de până la 100.000 euro, în echivalentul monedei naţionale, se poate aplica pedeapsa cu amendă. Dacă prejudiciul cauzat şi recuperat în aceleaşi condiţii este de până la 50.000 euro, în echivalentul monedei naţionale, se aplică o sancţiune administrativă, care se înregistrează în cazierul judiciar. Dispoziţiile prevăzute la alin. (1) şi (2) nu se aplică dacă făptuitorul a mai săvârşit o infracţiune de acelaşi gen, prevăzută de prezentul cod, într-un interval de 5 ani de la comiterea faptei, pentru care a beneficiat de prevederile alin. (1) şi (2)6".

4 Recomandarea Consiliului Europei R (99) 22 privind suprapopularea închisorilor şi creşterea numărului persoanelor private de libertate, Recomandarea Consiliului Europei R (2003) 22 privind liberarea condiţionată, Recomandarea Consiliului Europei R (2000) 22 privind optimizarea aplicării normelor europene referitoare la sancţiunile şi măsurile comunitare. 5 Legea nr. 202/2010 privind unele măsuri pentru accelerarea soluţionării proceselor, publicată în M. Of. nr. 714 din 26 octombrie 2010. 6 Prin Decizia nr. 573 din 3 mai 2011, publicată în M. Of. nr. 363 din 25 mai 2011 Curtea Constituţională a stabilit că dispoziţiile acestui articol sunt neconstituţionale.

4

O astfel de modificare a Codului penal în vigoare la acea dată, în condiţiile în care noul Cod penal era deja publicat în Monitorul Oficial şi nu prevedea o asemenea instituţie, ni se pare cel puţin criticabilă. II. ANALIZA TEXTULUI Structura incriminării Furtul simplu este prevăzut în art. 228 C. pen. într-o variantă tip şi o variantă asimilată. Varianta tip, prevăzută în alin. (1), constă în luarea unui bun mobil din posesia sau detenţia altuia, fără consimţământul acestuia, în scopul de a şi-l însuşi pe nedrept. Potrivit alin. (2), fapta constituie furt şi dacă bunul aparţine în întregime sau în parte făptuitorului, dar în momentul săvârşirii acel bun se găsea în posesia sau detenţia legitimă a altei persoane. Condiţii preexistente A. Obiectul infracţiunii Obiectul juridic generic al infracţiunilor prevăzute în titlul II din Codul penal (infracţiuni contra patrimoniului) este format din relaţiile sociale privind patrimoniul7. Relaţiile sociale sus-menţionate privesc atât patrimoniul privat, cât şi pe cel public. Aşa fiind, sunt aplicabile prevederile art. 228 C. pen., indiferent dacă s-a adus atingere avutului privat sau avutului public. Obiectul juridic special este format din relaţiile sociale referitoare la drepturile şi interesele patrimoniale ale persoanelor fizice sau juridice. Norma juridică cuprinsă în art. 228 C. pen. ocroteşte posesia sau detenţia bunurilor mobile numai ca situaţii de fapt, conform cu legea. Prin ocrotirea posesiei asupra bunurilor mobile se realizează de regulă, implicit şi ocrotirea dreptului de proprietate asupra acestor bunuri. Conform normelor generale, posesia este, în principiu, exercitată de către proprietar. Sunt însă şi situaţii în care posesia asupra unui bun mobil poate fi exercitată şi de o altă persoană decât proprietarul acelui bun. În aceste cazuri apărarea posesiei se efectuează independent de ocrotirea dreptului de proprietate. Posesia exercitată de o altă persoană decât proprietarul poate fi legitimă sau nelegitimă. Potrivit legii, posesia legitimă este ocrotită împotriva oricui, chiar şi împotriva adevăratului proprietar, dacă acesta săvârşeşte infracţiunea de furt, întrucât, conform art. 228 alin. (2) C. pen., 7 Obiectul juridic generic fiind acelaşi pentru toate infracţiunile prevăzute în titlul II, nu-l vom mai reda în continuare pentru fiecare infracţiune din acest titlu.

5

„fapta constituie furt, chiar dacă bunul aparţine în întregime sau în parte făptuitorului, dar, în momentul săvârşirii, acel bun se găsea în posesia sau deţinerea legitimă a altei persoane". Posesia şi detenţia legitimă sunt ocrotite, astfel, chiar împotriva sustragerilor comise de proprietar. Posesia nelegitimă este şi ea apărată, un bun furat putând constitui la rândul său obiectul material al altui furt8. Ocrotirea penală a posesiei nelegitime asupra bunurilor mobile este necesară, deoarece, în caz contrar, s-ar produce prejudicii de ordin patrimonial, în sensul că s-ar încuraja sustragerea de bunuri din patrimoniul altuia, considerat ca fiind posesor nelegitim al acelor bunuri. De aceea, dispoziţiile art. 228 alin. (1) C. pen., trebuie să ocrotească orice deţinere de fapt a bunului, chiar nebazată pe un drept (este exceptat numai proprietarul a cărui faptă de a-şi lua bunul din stăpânirea detentorului de rea-credinţă nu constituie infracţiune)9. c) Obiectul material. Din lectura prevederilor art. 228 alin. (1) C. pen., rezultă că obiectul material al infracţiunii de furt (simplu sau calificat) este bunul mobil care se află în posesia sau detenţia altuia. În cazul infracţiunii de furt, pentru a constitui obiect material al acestei fapte, bunul trebuie să aparţină cuiva, să nu fi fost abandonat10 şi să aibă o valoare pentru cel care îl deţine. Noţiunea de bun mobil corespunde aceleia din dreptul civil şi se caracterizează prin aceea că el poate fi deplasat, transportat, transferat dintr-un loc în altul, fără a-şi modifica valoarea11. Bunul mobil poate fi animat sau neanimat. Bunurile animate sunt animalele, păsările domestice şi alte vieţuitoare care trăiesc în stare naturală şi care s-ar găsi în stăpânirea unei persoane. Nu sunt animate celelalte bunuri, neprezentând importanţă în ce stare fizică se găsesc (solidă, gazoasă etc.). De asemenea, sunt considerate bunuri mobile şi banii, titlurile de credit, precum şi orice alte valori, echivalând banii. Imobilele nu pot constitui obiect material al furtului, în schimb părţi din asemenea bunuri, devenite mobile prin detaşare, pot forma obiectul material al acestei infracţiuni. De exemplu, dacă o casă de locuit nu poate fi furată în întregul ei, în schimb pot fi furate tabla sau ţigla de pe acoperiş,

8

T. Toader, Drept penal, partea specială, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2007, p. 134.

9 O. Loghin, A. Filipaş, Drept penal român, partea generală, Casa de Editură şi Presă „Şansa" SRL, Bucureşti, 1992, p. 98. 10 T. Bucureşti, s. a-II-a pen., dec. nr. 1534/1998, în Culegere de Jurisprudenţă penală şi procesual penală a T. Bucureşti, 1998, p. 149. 11

6

Pentru detalii a se vedea Codul civil, Cartea a III-a, Titlul I, Capitolul I, în special art. 535-546.

ferestrele, uşile, ţevile, diverse instalaţii etc., deoarece o dată ce au fost detaşate de corpul construcţiei devin, aşa cum am arătat, bunuri mobile şi însuşirea lor constituie infracţiunea de furt. În cazul în care prin detaşarea şi însuşirea unui astfel de bun s-a provocat şi degradarea imobilului, alături de infracţiunea de furt subzistă şi aceea de distrugere, cele două fapte urmând a fi considerate infracţiuni concurente12. Arborii, fructele, recoltele pot forma obiectul material al furtului după ce au fost desprinse de sol sau după tulpini. Corpul omului şi părţi ale acestuia, cât timp omul este în viaţă nu pot fi obiect material al furtului; dacă o persoană îşi însuşeşte anumite adaosuri detaşabile, ca de pildă proteză, perucă, ochi de sticlă, ea comite un furt13. Este asimilată bunurilor mobile şi, ca atare, poate constitui obiect material al furtului şi energia electrică, precum şi orice alt fel de energie care are valoare economică şi care poate fi sustrasă, cum ar fi, de pildă, energia termică, hidraulică etc. [art. 228 alin. (3) C. pen.]. Potrivit prevederilor art. 228 alin. (2) C. pen., se consideră bunuri mobile şi înscrisurile care fac parte din patrimoniul unei persoane chiar dacă nu au o valoare economică. În acest sens, fac parte din categoria „înscrisuri" atât cele cu valoare probantă, cât şi actele scrise, care au valoare materială independentă, ca de exemplu: manuscrisele, memoriile, jurnalele intime, corespondenţa, înscrisuri care servesc pentru dovedirea stării civile, pentru legitimare sau identificare etc. Pentru a putea fi obiect material al infracţiunii de furt, bunul mobil trebuie să se afle în posesia sau detenţia altcuiva decât făptuitorul în timpul săvârşirii faptei. Prin urmare, nu poate constitui obiect material al furtului, bunul care s-a aflat în momentul sustragerii în posesia sau detenţia făptuitorului. În aceasta situaţie se poate, eventual, comite o infracţiune de abuz de încredere prevăzută de art. 238 C. pen., dacă cel în cauză şi l-a însuşit, a dispus de el pe nedrept, ori a refuzat să-l restituie. Nici bunul abandonat, mai precis cel ieşit din posesia unei persoane cu consimţământul acesteia, nici bunul găsit, adică bunul ieşit din posesia altei persoane fără voia acesteia, nu pot constitui obiectul material al infracţiunii de furt. În primă ipostază (când bunul a fost abandonat), însuşirea 12 T. Vasiliu, D. Pavel, G. Antoniu, D. Lucinescu, V. Papadopol, V. Rămureanu, Codul penal comentat şi adnotat, Partea specială, vol. I., Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1975, p. 256; G. Antoniu, V. Papadopol, M. Popovici, B. Stefănescu, îndrumările date de Tribunalul Suprem şi noua legislaţie penală, Ed. Ştiinţifică, Bucureşti, 1971, p. 101. 13 V. Dongoroz, S. Kahane, I. Oancea, I. Fodor, N. Iliescu, C. Bulai, R. Stănoiu, V. Roşca, Explicaţii teoretice ale Codului penal român partea specială, vol. III, Ed. Academiei Bucureşti 1971, p. 459.

7

bunului nu constituie infracţiune. În cea de-a doua situaţie (când obiectul material este un bun găsit), se comite infracţiunea de însuşire a bunului găsit prevăzută în art. 243 C. pen., dacă sunt îndeplinite condiţiile cerute de lege pentru existenţa acestei infracţiuni. În cazul furtului, legea punând posesia şi detenţia asupra bunului mobil pe acelaşi plan, sub raportul ocrotirii penale, cerinţa referitoare la aflarea bunului în posesia sau detenţia altuia este îndeplinită dacă, în momentul săvârşirii faptei, bunul s-a aflat în stăpânirea de fapt a altei persoane decât proprietarul. B. Subiecţii infracţiunii a) Subiect activ al infracţiunii de furt în ipoteza reglementată de art. 228 alin. (1), poate fi orice persoană fizică îndeplinind condiţiile cerute de lege pentru a fi subiect al infracţiunii. În varianta prevăzută de art. 228 alin. (2) C. pen., subiectul activ nu poate fi decât proprietarul care comite acţiunea de luare asupra unui bun ce se afla în acel moment în posesia sau deţinerea legitimă a altei persoane. În practica judiciară s-a reţinut infracţiunea de furt în această variantă de comitere, în cazul în care inculpatul a sustras oile - proprietatea sa, din oborul comunal, fiind aduse acolo întrucât fuseseră găsite păscând pe terenul unei unităţi agricole care urma să fie despăgubită14. Este de asemenea furt, în baza aceluiaşi text de lege, sustragerea unui bun aflat în detenţia celuilalt coproprietar. În cazurile în care, potrivit legii (art. 231 C. pen.), furtul se urmăreşte numai la plângerea prealabilă a persoanei vătămate, subiectul activ este circumstanţiat, în sensul că, trebuie să îndeplinească una din următoarele condiţii: să fie membru de familie în raport cu partea vătămată; să fie un minor care comite fapta în dauna tutorelui; să locuiască împreună cu victima sau să fie găzduit de aceasta. Toate aceste calităţi (membru de familie, minor, colocatar, găzduit), trebuie să existe în momentul comiterii infracţiunii. Există furt între soţi dacă unul dintre aceştia a luat din posesia celuilalt, fără consimţământul său, unul sau mai multe bunuri comune, în scopul însuşirii pe nedrept, împrejurarea că soţii sunt despărţiţi în fapt fiind lipsită de relevanţă. Infracţiunea de furt între soţi există chiar dacă, anterior

14 T. Mureş, dec. pen. nr. 144/1967, R.R.D. nr. 4/1969, cu notă de I. Mureşan. A se vedea G. Antoniu, C. Bulai, Practica judiciară penală, vol. III., Ed. Academiei Române, Bucureşti, 1992, p. 109.

8

săvârşirii faptei, soţii au convenit asupra împărţirii bunurilor comune, iar bunurile sustrase ar fi revenit făptuitorului, deoarece o asemenea convenţie în timpul căsătoriei nu este valabilă15. În cazul furtului, participaţia este posibilă sub toate formele sale. În practica judiciară s-a decis că sustragerea într-o aglomeraţie de persoane a portofelului din buzunarul părţii vătămate şi remiterea acestuia celui de-al doilea făptuitor în scopul de a asigura însuşirea lucrului fără riscul descoperirii constituie şi pentru acesta din urmă coautorat la săvârşirea infracţiunii de furt, iar nu complicitate la aceasta16. Fapta de a tăinui, în mod obişnuit, bunuri provenite din mai multe furturi succesive, prin ascunderea şi valorificarea repetată a acestora, constituie complicitate şi nu tăinuire la furturile săvârşite, deoarece autorii furturilor au continuat să sustragă bunuri numai cunoscând că au sprijinul moral şi material al celui ce le primeşte şi valorifică. Primul act de tăinuire va constitui însă o infracţiune distinctă, prevăzută în art. 270 C. pen.4 b) Subiectul pasiv poate fi orice persoană fizică sau juridică ale cărei interese patrimoniale au fost lezate. 3. Conţinutul constitutiv A. Latura obiectivă a) Elementul material constă în acţiunea de luare a bunului mobil din posesia sau detenţia altuia (persoană fizică sau juridică), fără consimţământul acestuia. Luarea este o formă a sustragerii care constă în scoaterea fizică a bunului din sfera de stăpânire a persoanei în posesia sau detenţia căreia se află şi trecerea sa în sfera de stăpânire a făptuitorului. Prin această acţiune de luare, de sustragere se schimbă starea de fapt a bunului sub raportul poziţiei sale, ceea ce se realizează în momentul în care bunul mobil nu se mai află la dispoziţia celui care îl posedă sau deţinea anterior, ci la dispoziţia celui care a săvârşit sustragerea. Elementul material - acţiunea de „luare" -, deşi este o acţiune unică, se realizează prin două acte şi anume: primul (deposedarea), care presupune scoaterea bunului din sfera de stăpânire a

15 Infracţiunea de furt între soţi depinde de regimul matrimonial ales la încheierea căsătoriei. Chiar şi în regimul comunităţii legale, unde bunurile dobândite în căsătorie sunt prezumate bunuri comune, partajul se poate realiza doar prin act notarial autentic, în caz de consens sau prin hotărâre judecătorească, în caz de neînţelegere (art. 358 C. civ.), simpla înţelegere a soţilor de împărţire a bunurilor fiind lovită de nulitate absolută. 16

9

C.S.J., s. pen., dec. nr. 5161/2001, în R.D.P. nr. 2/2003, p. 157-158.

posesorului sau detentorului şi al doilea (împosedarea), presupune trecerea acelui bun în sfera de stăpânire a făptuitorului. De regulă, cele două acte se succed în aşa fel încât este greu a fi delimitate, defalcate. Cu toate acestea, stabilirea, în fiecare caz, dacă a avut loc numai primul act sau şi cel de-al doilea, prezintă o mare importanţă, întrucât în raport cu aceasta se poate face delimitarea dintre tentativă şi infracţiunea consumată de furt. Luarea bunului mobil se efectuează în mod concret fie prin ridicarea sau deplasarea acestuia ori prin racordarea aparatului la sursa de energie, fie chiar prin lăsarea bunului în locul în care se afla mai înainte, însă în aşa fel încât bunul să iasă din sfera de stăpânire a posesorului sau detentorului şi să intre în sfera de stăpânire a făptuitorului. Acţiunea de luare poate fi săvârşită şi prin orice alte mijloace decât cu propria mână, ca de exemplu, prin folosirea unor animale dresate, prin momirea păsărilor sau animalelor etc. Nu are relevanţă pentru existenţa infracţiunii de furt modul de săvârşire, dacă acesta s-a comis pe faţă sau pe ascuns, cu ajutorul forţei proprii ori a unor mijloace mecanice sau folosindu-se de un animal dresat. Fapta prevăzută de art. 228 C. pen. poate fi comisă prin orice mijloace, cu excepţia violenţei sau ameninţării, deoarece, într-un asemenea caz, fapta constituie tâlhărie, precum şi cu excepţia acelor mijloace care, potrivit art. 229, conferă furtului caracter calificat. Pentru realizarea laturii obiective a infracţiunii de furt trebuie să fie întrunite trei cerinţe esenţiale şi anume: bunul luat să fie mobil, acest bun să se afle în posesia sau detenţia unei alte persoane şi, în fine, acţiunea de sustragere să fi avut loc fără consimţământul celui deposedat17. Cu privire la prima condiţie facem trimitere la cele arătate la obiectul material al infracţiunii de furt. Deoarece unele aspecte în legătură cu a doua cerinţă au fost analizate anterior, vom face numai unele completări sau precizări. Astfel, condiţia ca bunul să se afle în posesia sau detenţia altuia în momentul comiterii acţiunii infracţionale este îndeplinită şi atunci când bunurile s-ar găsi numai ocazional sau temporar în mâinile făptuitorului; simplul contact material ori simpla manipulare a unui bun nu conferă nici posesia, nici detenţia acelui bun. Acela care cere de la un deţinător un bun spre a-l vedea, nu devine detentor al bunului, astfel că dacă fuge cu bunul, săvârşeşte infracţiunea de furt. Tot astfel, dacă

17 V. Dongoroz ş.a., op. cit., vol. III., op. cit., p. 463.

10

cineva îşi însuşeşte un obiect lăsat temporar de posesor fără supraveghere ori uitat de acesta întrun anumit loc, unde el ştia că l-a lăsat, comite infracţiunea de furt. Există furt şi în ipoteza în care o persoană, ştiind că proprietarul caută un lucru, continuă el căutarea şi, după ce îl găseşte, şi-l însuşeşte, ori, găsind lucrul, dispune de el, iar când este întrebat neagă că l-a găsit sau afirmă că-i aparţine. Infracţiunea de furt subzistă şi în alte situaţii, cum ar fi de exemplu, în cazul luării unui bun de către femeia de serviciu ori de către un meseriaş (zugrav, tâmplar, instalator etc.) care nu au decât un contact material cu lucrurile aflate în locuinţele unde îşi desfăşoară activitatea şi pe care le manipulează; aceştia nedevenind detentori ai bunurilor, sustragerea unor astfel de lucruri constituie furt18. De asemenea, săvârşeşte infracţiunea de furt paznicul la o societate comercială, care participă la sustragerea unor bunuri din unitate, urmând să obţină o parte din suma rezultată în urma valorificării bunurilor sustrase19. În fine, cea de-a treia cerinţă presupune ca acţiunea de sustragere să fi fost realizată fără consimţământul persoanei. Absenţa consimţământului este prezumată, autorului infracţiunii revenindu-i obligaţia de a dovedi că a avut acordul părţii vătămate anterior sau concomitent săvârşirii faptei20. În situaţia în care acţiunea de luare a avut loc cu consimţământul posesorului sau detentorului bunului, fapta nu constituie furt şi, ca atare, nu există nici răspundere penală. Consimţământul nu este însă valabil dacă a fost dat de un alienat mintal, de o persoană aflată întro stare completă de intoxicaţie alcoolică etc. Urmarea imediată. În cazul infracţiunii de furt, urmarea imediată constă în schimbarea stării de fapt a bunului, care este scos din posesia sau detenţia altuia - şi, deci de sub controlul celui îndreptăţit de a dispune de bun - şi trecut în stăpânirea făptuitorului. Pentru existenţa infracţiunii nu are relevanţă situaţia că cele două momente - al deposedării persoanei vătămate şi al împosedării autorului - se suprapun sau sunt simultane, esenţial fiind doar primul moment. Ca atare, este produsă urmarea imediată în cazul în care făptuitorul ridică bunul din locul iniţial şi îl ascunde

18

C. Ap. Cluj, s. pen., dec. nr. 61/1999, în Dreptul nr. 3/2000, p. 125.

19

C.S.J., s. pen., dec.nr. 2706/2002, în R.D.P. nr. 2/2004, p. 154-155.

20 C. Ap. Ploieşti, dec. pen. nr. 203/1998, în Culegere de practică judiciară a Curţii de Apel Ploieşti, sem. I, 1998, p. 63-64.

11

undeva, chiar şi în locuinţa (incinta) persoanei vătămate - de unde direct ori prin intermediul altei persoane, urmează să-l ia ulterior pentru a intra efectiv în posesia acestuia21; este suficient ca bunul să nu mai fie la dispoziţia celui căruia îi aparţine şi ca acesta să nu mai poată efectua acte materiale asupra lui, în timp ce făptuitorul a dobândit sau va dobândi în curând posibilitatea să dispună de bun ca şi cum i-ar aparţine. În cazul furturilor din magazine, opinia dominantă la care aderăm este că urmarea imediată se produce în momentul luării bunului de pe raftul unităţii şi ascunderea lui (ori consumarea bunului în magazin), deoarece autorul a început să efectueze acte materiale asupra bunului ca şi cum ar fi al său. Relevarea intenţiei de însuşire pe nedrept are loc însă în momentul în care făptuitorul părăseşte magazinul fără să plătească, până în acel moment actele sale având caracter echivoc, deşi latura subiectivă era deja formată. Există urmarea imediată şi dacă, la timp foarte scurt după însuşire, subiectul activ a fost deposedat de bunul sustras, ori l-a abandonat, dându-şi seama că nu va mai avea nevoie de el. Raportul de cauzalitate între acţiunea de sustragere a bunului si apariţia urmării imediate rezultă din însăşi materialitatea faptei. B. Latura subiectivă Infracţiunea de furt se comite cu intenţie directă, deoarece autorul îşi dă seama că ia bunul din posesia sau detenţia altuia, fără consimţământul acestuia şi vrea să comită fapta punându-l pe posesor sau detentor în imposibilitatea de a-şi exercita drepturile asupra acelui bun şi producândui în acest mod o pagubă. În literatura de specialitate se admite că, în mod excepţional, alături de intenţia directă poate exista în cazul furtului şi o intenţie indirectă, opinie pe care o considerăm corectă, atunci când bunul furat ar conţine în el un alt bun, a cărui eventuală prezenţă, făptuitorul a putut-o prevedea, acceptând rezultatul eventual al acţiunii sale22. De exemplu, luarea unei haine în care se aflau bani sau luarea unei sacoşe cu produse alimentare în care se aflau şi unele acte de stare civilă sau legitimare a părţii vătămate. Pentru existenţa infracţiunii, se mai cere ca activitatea infracţională să aibă drept scop însuşirea pe nedrept a bunului sustras (intenţie calificată prin scop). De aceea, în situaţia în care bunul a fost 21 T. Bucureşti, dec. nr. 600/1990, T. Bucureşti, dec. nr. 485/1990, în V. Papadopol, Culegere de practică judiciară pe anul 1990, pp. 57 şi 66. 22

12

V. Dongoroz ş.a., op. cit., vol. III, p. 465.

luat în alt scop decât cel al însuşirii pe nedrept, fapta nu constituie infracţiune. În practica judiciară mai veche s-a decis, în acest sens, că nu există intenţia de furt, dacă inculpatul a luat bunul pentru a determina persoana vătămată să-i restituie un lucru reţinut pe nedrept23, ori dacă, după ce a violat victima, i-a luat ceasul, spre a o determina să mai vină la o nouă întâlnire, când ar fi urmat să-i restituie bunul24, ori când unul dintre soţi a luat din posesia celuilalt soţ, fără consimţământul acestuia, copiile unor scrisori pentru a le depune la dosar în procesul de divorţ4, ori când inculpatul, surprinzându-şi soţia cu un bărbat îmbrăcat sumar, a luat un ceas de mână şi un briceag aparţinând acestuia, cu intenţia de a le folosi ca probe în procesul de divorţ25. În practică pot apărea şi situaţii când bunul a fost luat de făptuitor pentru compensarea unei pretinse obligaţii pe care persoana vătămată o avea faţă de el. În asemenea cazuri, după unele opinii, faptă constituie infracţiunea de furt, deoarece făptuitorul şia însuşit pe nedrept un bun care nu-i aparţine, iar împrejurarea că victima avea, la rândul ei, unele obligaţii faţă de el, nu are nici o relevanţă26, opinie la care subscriem. Alţi autori se raliază însă la interpretarea potrivit căreia asemenea fapte nu pot constitui infracţiuni de furt în condiţiile în care elementul subiectiv - scopul însuşirii pe nedrept - nu este satisfăcut27. Această opinie nu a fost confirmată în practica judiciară recentă28, care a decis că fapta inculpatei care, neprimind chiria de la partea vătămată, i-a luat acesteia, fără consimţământul ei, unele bunuri personale, afirmând că i le va restitui când va primi chiria, constituie infracţiunea de furt. 4. Forme. Sancţionare A. Forme. La infracţiunea de furt sunt posibile toate formele imperfecte ale infracţiunii; legea pedepseşte, însă, numai tentativa (art. 232 C. pen.). Datorită specificului furtului, această faptă nu este susceptibilă de forma tentativei perfecte, ci numai a tentativei imperfecte.

23

T.S., s. pen., dec. nr. 1015/1978, în R2, p. 165.

24

T. Ilfov, dec. pen. nr. 1114/1974, R.R.D. nr. 4/1977, p. 51 cu note de I. Ghiciu Pascu, V. Papadopol.

25 T.S., dec. nr. 2704/1984, Culegere de decizii pe anul 1984, p. 276; T.M.B., dec. nr. 143/1991, în V. Papadopol, Culegere de practică judiciară pe anul 1991, p. 252 cu referire la infracţiunea de tâlhărie. 26

G. Antoniu, C. Bulai, Practică judiciară penală, op. cit., vol. III, p. 109.

27

A. Filipaş, O. Loghin, op. cit., p. 104.

28 C.S.J., s. pen., dec. nr. 136/2000, în Dreptul nr. 4/2001, p. 210; C. Ap. Cluj, s. pen., dec. nr. 108/1997, în R.D.P. nr. 4/1998, p. 144; C.S.J., s. pen., dec. nr. 1732/1995, în R.D.P. nr. 4/1995, p. 160.

13

În practica judiciară s-a decis că exista tentativă întreruptă de furt, în cazul în care inculpaţii au fost surprinşi de paznic în timp ce încărcau furaje combinate în saci. Tot în practica judiciară, s-a considerat în mod corect că fapta inculpatului care, după ce a pătruns în locuinţa persoanei vătămate, a luat de la locul unde se aflau trei brichete şi un pix pe care - fiind surprins de persoana vătămată în timp ce căuta alte obiecte - le-a ascuns sub o pernă, pentru a nu fi găsite asupra sa, constituie infracţiunea consumată de furt, iar nu o tentativă la această infracţiune. Încadrarea juridică este corectă, deoarece furtul s-a consumat în momentul în care inculpatul a deplasat obiectele de la locul în care se găseau şi le-a trecut în stăpânirea sa, fiind fără relevanţă împrejurarea că, deşi urmărea să-şi însuşească şi alte obiecte, el a trebuit să se limiteze doar la sustragerea acelor bunuri de care s-a debarasat pentru a nu fi găsite asupra sa29. O speţă soluţionată de instanţele judecătoreşti ne aduce în discuţie existenţa tentativei atunci când obiectul material lipsea de la locul unde făptuitorul credea că se află. În fapt, s-a stabilit că întruna din nopţi, inculpatul a pătruns pe o fereastră în locuinţa părţii vătămate şi a căutat prin obiectele de mobilier din mai multe încăperi sume de bani pentru a şi le însuşi. În final, negăsind valorile ce-l interesau, s-a deplasat în beci, pentru a-şi însuşi băuturi alcoolice, unde, de asemenea, căutările au rămas fără rezultat. Ca atare, a părăsit imobilul fără a sustrage alte bunuri. A fost respinsă susţinerea inculpatului în sensul că, a comis o tentativă nepedepsibilă, deoarece nu modul de concepere a rezoluţiei infracţionale, ci lipsa obiectului material de la locul unde credea că se află a determinat imposibilitatea deposedării şi, respectiv, împosedării cu valori aparţinând avutului privat30. Infracţiunea de furt se consumă în momentul când acţiunea de luare a bunului din posesia sau detenţia persoanei asupra căreia se afla este dusă până la capăt, aşa încât bunul este scos din sfera de dispoziţie a subiectului pasiv şi trecut efectiv în sfera de stăpânire a făptuitorului, neprezentând importanţă durata acestei stăpâniri.

29 T. Bucureşti, s. I pen., dec. nr. 485/1990, Culegere 1990, p. 57, cu notă de V. Papadopol cu privire la delimitarea actelor de pregătire de tentativă; în acelaşi sens, C.S.J., s. pen., dec. nr. 1124/2002, în Dreptul nr. 7/2003, p. 222; C.S.J., s. pen., dec. nr. 1770/2002, în R.D.P. nr. 3/2003, p. 119; C. Ap. Alba Iulia, s. pen., dec. nr. 73/2002, în R.D.P. nr. 2/2004, p. 163. 30 C. Ap. Ploieşti, dec. pen. nr. 184/1998, Culegere de practica judiciară a Curţii de Apel Ploieşti, Sem. I, 1998, pp. 62-63.

14

În doctrina penală au fost emise mai multe teorii cu privire la momentul consumativ al infracţiunii de furt31. Legiuitorul român a adoptat însă teoria apropriaţiunii, potrivit căreia, furtul se consideră consumat în momentul în care bunul a trecut în posesia (stăpânirea de fapt) făptuitorului, indiferent de durata acestei posesii. Instanţele de judecată sunt constante în a promova în hotărârile lor teoria apropriaţiunii. Astfel, s-a decis că fapta inculpatului de a fi pătruns într-un magazin şi de a sustrage o sumă de bani profitând de faptul că în interior nu se afla nicio persoană, fiind surprins pe când încerca să părăsească locul faptei, constituie infracţiunea consumată de furt, iar nu o tentativă, deoarece, în momentul surprinderii sale cu bunurile sustrase, inculpatul intrase deja în stăpânirea lor32. Acţiunea de luare a bunului poate îmbrăca uneori forma activităţii continue - este cazul furtului de energie electrică sau termică - sau forma infracţiunii continuate, dacă sunt îndeplinite condiţiile prevăzute în art. 35 alin. (1) C. pen.33 B. Sancţionare. Pentru furtul simplu, în formă consumată, persoana fizică se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau cu amendă. Potrivit art. 62 alin. (1), dacă prin infracţiunea săvârşită s-a urmărit obţinerea unui folos patrimonial, pe lângă pedeapsa închisorii, se poate aplica şi pedeapsa amenzii. Potrivit art. 61 alin. (5), dacă pedeapsa prevăzută de lege este numai amenda ori instanţa optează pentru aplicarea acestei pedepse, limitele speciale ale zilelor-amendă se pot majora cu o treime, dacă prin infracţiunea săvârşită s-a urmărit obţinerea unui folos patrimonial. Potrivit art. 238 din proiectul de lege pentru punerea în aplicare a Codului penal şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative care cuprind dispoziţii penale, pentru fapta prevăzută în art. 228 C. pen., împăcarea înlătură răspunderea penală. Art. 229

(1) Furtul săvârşit în următoarele împrejurări:

Furtul calificat a) într-un mijloc de transport în comun; în timpul nopţii; de o persoană mascată, deghizată sau travestită;

31

V. Dongoroz ş.a., op. cit., vol. III., p. 467.

32 T. Bucureşti, s. I pen., dec. nr. 866/2005; în acelaşi sens C.S.J., s. pen., dec. nr. 1770/2002, în A. Stoica, Infracţiuni contra patrimoniului, practică judiciară, Ed. Hamangiu, 2006, pp. 25-27. 33

15

C.S.J.,' s. pen., dec. nr. 2403/2000, în Dreptul nr. 3/2002, p. 161.

prin efracţie, escaladare sau prin folosirea fără drept a unei chei adevărate ori a unei chei mincinoase; prin scoaterea din funcţiune a sistemului de alarmă ori de supraveghere, se pedepseşte cu închisoarea de la unu la 5 ani. Dacă furtul a fost săvârşit în următoarele împrejurări: asupra unui bun care face parte din patrimoniul cultural; prin violare de domiciliu sau sediu profesional; de o persoană având asupra sa o armă, pedeapsa este închisoarea de la 2 la 7 ani. Furtul privind următoarele categorii de bunuri: ţiţei, gazolină, condensat, etan lichid, benzină, motorină, alte produse petroliere sau gaze naturale din conducte, depozite, cisterne ori vagoane-cisternă; componente ale sistemelor de irigaţii; componente ale reţelelor electrice; un dispozitiv ori un sistem de semnalizare, alarmare ori alertare în caz de incendiu sau alte situaţii de urgenţă publică; un mijloc de transport sau orice alt mijloc de intervenţie la incendiu, la accidente de cale ferată, rutiere, navale sau aeriene ori în caz de dezastru; instalaţii de siguranţă şi dirijare a traficului feroviar, rutier, naval, aerian şi componente ale acestora, precum şi componente ale mijloacelor de transport aferente; bunuri prin însuşirea cărora se pune în pericol siguranţa traficului şi a persoanelor pe drumurile publice; cabluri, linii, echipamente şi instalaţii de telecomunicaţii, radiocomunicaţii, precum şi componente de comunicaţii, se pedepseşte cu închisoarea de la 3 la 10 ani. SUMAR NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALA ANTERIOARA ANALIZA TEXTULUI

229

230

BIBLIOGRAFIE SPECIALĂ SELECTIVĂ: Mircea Bădilă, Titus Popescu, Calificarea furtului săvârşit într-un taxi, în Dreptul nr. 6/2000, p. 99; Nicolae Conea, Discuţie în legătură cu forma calificată a furtului săvârşit în timpul nopţii, în Dreptul nr. 7/1996, p. 102; Florin Cotoi, Cu privire la încadrarea juridică a faptei inculpatului, care, după ce a distrus involuntar sistemul de închidere al uşii de acces, pătrunde în locuinţa părţii

16

vătămate şi sustrage bunuri, în Dreptul nr. 4/2004 p. 171; Gelu Moraru, încadrarea juridică a faptelor de sustragere de cabluri electrice de la sondele petroliere. înţelesul noţiunii de „componente ale reţelelor electrice", în Dreptul nr. 2/2003 p. 167; Costel Niculeanu, Reflecţii asupra conţinutului infracţiunii de furt calificat prevăzută de art. 209 alin. (3) lit. f) din Codul penal, având ca obiect componente ale căii ferate, în Dreptul nr. 5/2007, p. 159; Gheorghe Voinea, Agravanta de la art. 209 alin. (1) lit. b) din Codul penal, în Dreptul nr. 8/2001 p. 121; Gheorghe Voinea, Furtul comis de o persoană înarmată, R.D.P. nr. 3/1999, p. 75. I. NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALA ANTERIOARA Noul Cod penal respectă tradiţia codului penal anterior, sancţionând variantele agravate ale infracţiunii de furt într-un articol distinct, furtul calificat. Reglementarea este însă simplificată, renunţându-se la unele elemente circumstanţiale de agravare prevăzute în Codul penal anterior, datorită faptului că aceste împrejurări sunt prevăzute, cu acelaşi conţinut sau cu un conţinut apropiat, ca circumstanţe agravante legale, ducând la majorarea limitelor de pedeapsă în temeiul art. 78 (săvârşirea furtului de două sau mai multe persoane, asupra unei persoane aflate în imposibilitatea de a-şi exprima voinţa sau a se apăra, în timpul unei calamităţi), ori datorită faptului că nu se mai justifică (într-un loc public, de către o persoană având asupra sa o substanţă narcotică, ori privind acte care servesc pentru dovedirea stării civile, pentru legitimare sau identificare). În acelaşi timp, au fost introduse în conţinutul furtului calificat două noi elemente circumstanţiale de agravare şi anume săvârşirea furtului prin scoaterea din funcţiune a sistemului de alarmă sau supraveghere şi respectiv prin violarea de domiciliu. Primul element circumstanţial îşi găseşte justificarea în realitatea socială actuală, când tot mai multe proprietăţi sunt dotate cu sisteme de alarmă sau supraveghere şi nu de puţine ori infractorii recurg la anihilarea acestora pentru facilitarea comiterii infracţiunii. Introducerea celui de-al doilea element s-a impus pentru a rezolva legal situaţia în care furtul este săvârşit prin pătrunderea fără drept într-un domiciliu sau sediu profesional, situaţie în care s-au exprimat opinii contradictorii în literatura de specialitate şi s-au dat soluţii neunitare în practica judiciară. Limitele de pedeapsă sunt mult reduse în raport cu cele prevăzute în Codul penal anterior, stabilindu-se însă trei trepte de agravare, spre deosebire de două, cum prevedea reglementarea anterioară, unele circumstanţe de agravare care se găseau pe aceeaşi treaptă fiind reglementate diferenţiat în actuala legislaţie, dar oricum inferior limitelor de sancţionare din legislaţia precedentă.

17

II. ANALIZA TEXTULUI Structura incriminării Furtul calificat este prevăzut în art. 229 C. pen. în trei variante de agravare, corespunzătoare celor trei alineate ale furtului calificat. În alin. (1) sunt prevăzute cinci elemente circumstanţiale agravante. Constituie furt calificat, potrivit alin. (1), furtul săvârşit în următoarele împrejurări: întrun mijloc de transport în comun [lit. a)]; în timpul nopţii (lit. b); de o persoană mascată, deghizată sau travestită [lit. c)]; prin efracţie, escaladare sau prin folosirea fără drept a unei chei adevărate ori a unei chei mincinoase [lit. d)]; prin scoaterea din funcţiune a sistemului de alarmă ori de supraveghere [lit. e)]. Se pedepseşte mai grav, potrivit alin. (2), furtul săvârşit în următoarele împrejurări: asupra unui bun care face parte din patrimoniul cultural (lit. a); prin violare de domiciliu sau sediu profesional [lit. b)]; de o persoană având asupra sa o armă (lit. c). Prezintă maximum de gravitate, potrivit alin. (3), furtul privind următoarele categorii de bunuri: ţiţei, gazolină, condensat, etan lichid, benzină, motorină, alte produse petroliere sau gaze naturale din conducte, depozite, cisterne ori vagoane-cisternă [lit. a)]; componente ale sistemelor de irigaţii [lit. b)]; componente ale reţelelor electrice [lit. c)]; un dispozitiv ori un sistem de semnalizare, alarmare ori alertare în caz de incendiu sau alte situaţii de urgenţă publică [lit. d)]; un mijloc de transport sau orice alt mijloc de intervenţie la incendiu, la accidente de cale ferată, rutiere, navale sau aeriene ori în caz de dezastru [lit. e)]; instalaţii de siguranţă şi dirijare a traficului feroviar, rutier, naval, aerian şi componente ale acestora, precum şi componente ale mijloacelor de transport aferente [lit. f)]; bunuri prin însuşirea cărora se pune în pericol siguranţa traficului şi a persoanelor pe drumurile publice [lit. g)]; cabluri, linii, echipamente şi instalaţii de telecomunicaţii, radiocomunicaţii, precum şi componente de comunicaţii [lit. h)]. Analiza elementelor circumstanţiale agravante Prin prisma obiectului juridic generic şi special, a subiecţilor, cât şi a elementelor de bază ale conţinutului constitutiv, furtul calificat este, în linii mari, identic cu furtul simplu, fapt ce ne determină să analizăm numai unele elemente suplimentare referitoare la împrejurările care fac ca furtul să devină calificat. În acest sens, este de subliniat, în ceea ce priveşte obiectul material, că furtul se consideră calificat când se săvârşeşte asupra unor anumite bunuri, cum ar fi: produse petroliere sau gaze naturale din conducte, depozite ori cisterne; bunuri care fac parte din patrimoniul cultural. De asemenea, furtul

18

este calificat în anumite condiţii de timp (de pildă în timpul nopţii) sau de loc (într-un mijloc de transport în comun) ori de unele mijloace şi metode folosite (prin efracţie, escaladare etc.). A. Elementele circumstanţiale prevăzute în alin. (1) Printre altele, furtul este calificat când s-a comis în următoarele împrejurări: a) Furtul săvârşit într-un mijloc de transport în comun [art. 229 alin. (1) lit. a) C. pen.] În legătură cu această agravantă, este de observat că, de regulă, în majoritatea mijloacelor de transport în comun există o aglomeraţie mare, ceea ce face ca aceste mijloace să constituie un loc propice, un teren favorabil pentru comiterea de furturi; pe de altă parte, de obicei, în aceste mijloace de transport călătorii (pasagerii) au asupra lor diferite bagaje, obiecte de îmbrăcăminte, pachete care, din cauza aglomeraţiei, rămân în unele situaţii lipsite de pază şi supraveghere, împrejurări de care beneficiază hoţii. Prin „mijloc de transport în comun" se înţelege atât mijlocul de transport care are anume această destinaţie, adică este destinat a transporta mai multe persoane împreună (trenuri, autobuze, tramvaie, avioane, vapoare, metroul, maxi-taxi etc.), cât şi acela care, fără a avea destinaţia mai sus-arătată, este utilizat pentru a transporta mai multe persoane împreună (ca de pildă, remorca unui tractor). În practică, s-a decis că agravanta subzistă şi în cazul în care făptuitorul sustrage un bun mobil aparţinând unei persoane aflate într-un autobuz, chiar dacă de faţă nu era decât şoferul şi persoana vătămată şi indiferent dacă autobuzul era în mers sau staţiona34, deoarece textul incriminator nu cere nici o condiţie referitoare la numărul persoanelor care se află în mijlocul de transport şi nici cu privire la faptul dacă acesta este sau nu în curs de deplasare; după cum este indiferent şi dacă făptuitorul este el însuşi pasager sau face parte din personalul de deservire al mijlocului de transport în comun. Pentru existenţa furtului calificat de care ne ocupăm, trebuie ca sustragerea să aibă ca obiect material bunuri mobile aflate asupra călătorilor sau în locurile afectate transportului în comun (pe bănci, în reţeaua pentru bagaje, pe culoar etc.). Nu sunt aplicabile prevederile art. 229 alin. (1) lit. a) C. pen. în cazul în care sustragerea este comisă într-un mijloc de transport în comun care în timpul comiterii infracţiunii nu era utilizat în acest scop, aflându-se de pildă în garaj sau în regia de transporturi pentru reparaţii.

34

19

T. Bucureşti, s.a II-a pen., dec. nr. 942/1981, în R3, p. 123.

Cu privire la taxiuri, în literatura juridică şi practica judiciară35 s-a considerat că acestea nu sunt mijloace de transport în comun, în sensul art. 229 alin. (1) lit. a) C. pen., întrucât ele au o capacitate redusă de transportare, iar persoanele care călătoresc în acestea sunt, de regulă, în relaţii de încredere reciprocă şi, pe de altă parte, există condiţii sporite de asigurare a bunurilor mobile aflate asupra pasagerilor. b) Furtul săvârşit în timpul nopţii [art. 229 alin. (1) lit. b) C. pen.] Noaptea, oamenii sunt în genere mai puţin apăraţi, fiindcă tot ceea ce în timpul zilei constituie o stânjenire pentru făptuitorii de furturi, dispare o dată cu lăsarea întunericului, care îmbie la cele mai temerare acţiuni. E bine deci, ca această încurajare să găsească o frână în sancţiunea mai grea pe care legea o prevede pentru furturile calificate36. Raţiunea acestei agravante constă, deci, în aceea că întunericul favorizează comiterea faptei, permiţând în acelaşi timp dispariţia neobservată a făptuitorului de la locul săvârşirii furtului, acesta fiind, în acelaşi timp, mai îndrăzneţ, existând şi pericolul ca el să recurgă şi la folosirea unor mijloace violente, iar posibilităţile de supraveghere a bunurilor de către victime sunt mult diminuate. Cel ce înţelege să se folosească de întuneric, de timpul nopţii pentru a comite furtul se dovedeşte mai periculos, ceea ce impune o mai mare severitate din partea legii penale37. Pentru termenul „în timpului nopţii" în sensul art. 229 alin. (1) lit. b) C. pen., nu trebuie avut în vedere în mod exclusiv criteriul astronomic (când apune sau răsare soarele), căci nici apusul, nici răsăritul soarelui nu transformă ziua în noapte şi noaptea în zi, ci între apusul sau răsăritul soarelui şi noaptea reală există o perioadă de tranziţie în care cele două fenomene coexistă şi se întrepătrund. Textul incriminator se referă la noaptea reală, respectiv intervalul de timp de când întunericul s-a substituit luminii, până când lumina va lua locul întunericului38. Instanţele de judecată trebuie să ţină seama de situaţia concretă existentă în fiecare caz în parte şi anume de data calendaristică şi ora când a fost comisă infracţiunea, caracteristicile topografice unde a fost săvârşită fapta (munte, deal, câmpie), de condiţiile atmosferice locale existente la acea dată etc.

35

T. Tulcea, dec. pen. nr. 191/1976, R.R.D. nr. 4/1979, p. 48, cu notă de Traian Fugaciu.

36

V. Dongoroz ş.a., op. cit., vol. III., p. 477.

37

T. Vasiliu, D. Pavel ş.a., op. cit, vol. I., p. 271.

38

G. Antoniu, C. Bulai, Practica judiciară, vol. III., op. cit, p. 117.

20

De exemplu, un furt comis în luna decembrie la orele 19:00 este considerat calificat (săvârşit în timpul nopţii), pe când furtul comis la aceeaşi oră în luna iulie este numai un furt simplu39. În ceea ce priveşte situaţiile intermediare, amurgul si zorile, în literatura juridică40 şi practica judiciară41 s-a susţinut, în ceea ce priveşte prima dintre aceste situaţii, că nu este vorba de noapte, întrucât, întunericul nu s-a instalat, dar în cazul zorilor, acestea pot fi incluse în noapte, deoarece întunericul mai persistă şi mai ales trecerea de la starea de somn la cea de activitate cotidiană influenţează capacitatea de atenţie a oamenilor. Agravanta prevăzută de art. 229 alin. (1) lit. b) C. pen. operează în mod obiectiv, fiind indiferentă împrejurarea că făptuitorul a profitat sau nu de „timpul nopţii". De exemplu, este indiferent faptul că locul de unde s-a furat era luminat, la fel şi căile de acces. De aceea ni se par discutabile soluţiile prin care s-a statuat că nu poate fi reţinută agravanta în cazul în care făptuitorul a săvârşit sustragerea în incinta unui supermarket, care în acel moment era iluminat, fără a fi profitat de întunericul nopţii42 sau în cazul în care inculpatul a comis fapta pe când lucra în tura de noapte2. Într-o speţă mai recentă, inculpatul a fost condamnat pentru furt calificat săvârşit în timpul nopţii43, reţinându-se că a sustras de la victimă o sumă de bani la orele 13.00, în timp ce trenul cu care călătorea trecea printr-un tunel şi era întuneric. Soluţia este, după părerea noastră, greşită, deoarece legiuitorul consideră calificat furtul comis „în timpul nopţii" şi nu când făptuitorul a „profitat de întuneric". Agravanta prevăzută în art. 229 alin. (1) lit. b) C. pen., nu poate fi reţinută - repetăm - decât în cazul furtului săvârşit efectiv „în timpul nopţii", nu şi în alte situaţii în care s-a profitat de întuneric, cum ar fi de exemplu cazul când furtul s-a comis ziua într-o cameră întunecată situată la subsolul clădirii, în caz de eclipsă totală de soare, cu ocazia trecerii trenului printr-un tunel în timpul zilei44.

39

C.S.J., s. pen., dec. nr. 355/1999, în A. Stoica, op. cit, p. 18.

40

V. Dongoroz ş.a., op. cit., vol. III, p. 478.

41

C.S.J., s. pen., dec. nr. 355/1999, R.D.P. nr. 1/2000, p. 140.

42 T. Bucureşti, s. I pen., dec. nr. 89/A/2004, în Culegere 2000-2004 Tribunalul Bucureşti, p. 418; în acelaşi sens T. Bucureşti, s. I pen., dec. nr. 1024/A/1998, în Culegere de practică judiciară pe anul 1998 a T. Bucureşti, p. 151. 43

Jud. Suceava, sent. pen. nr. 185/1995, Dreptul nr. 1/1996, p. 133.

44 N. Conea, Discuţie în legătură cu forma calificată a furtului săvârşit în timpul nopţii, notă la sent. pen. nr. 185/1995 a Jud.Suceava, în Dreptul nr. 1/1996, p. 133.

21

Deoarece caracterul agravant al infracţiunii de furt reglementat de art. 229 alin. (1) lit. b) C. pen. derivă prin voinţa legii exclusiv din împrejurarea de fapt că făptuitorul a comis fapta în timpul nopţii, instanţa de judecată nu poate condiţiona reţinerea variantei calificate din dovedirea altor împrejurări. Dacă legiuitorul ar fi avut în vedere şi alte împrejurări, le-ar fi prevăzut în mod expres; dar, neprevăzând decât situaţia comiterii furtului în timpul nopţii, pentru existenţa agravantei este suficient să se stabilească numai această împrejurare. Împrejurarea calificată pe care o analizăm operează şi atunci când numai o parte din actele de executare a furtului au fost săvârşite în timpul nopţii. c) Furtul săvârşit de către o persoană mascată, deghizată sau travestită [art. 229 alin. (1) lit. c) C. pen.] În cazul acestei agravante, subiectul activ utilizează diverse procedee pentru a nu fi recunoscut şi identificat, iar, pe de altă parte, prin folosirea acestor mijloace se contribuie la intimidarea şi înfricoşarea persoanelor vătămate. O persoană mascată este o persoană care poartă, total sau parţial, o mască, adică făptuitorul îşi acoperă faţa cu o mască reală, cu o bucată de stofă, pânză, mătase, îşi pune peste faţă un ciorap etc. Folosind acest procedeu, făptuitorul caută să se ascundă privirilor victimelor sau ale altor persoane şi, în acelaşi timp, aşa cum s-a precizat anterior, să nu fie recunoscut sau identificat. Deghizarea constă în aceea că făptuitorul se îmbracă sau îşi aranjează înfăţişarea de aşa manieră încât să nu fie recunoscut. De exemplu, îşi pune barbă falsă, ochelari, mustaţă, perucă sau se îmbracă de aşa natură încât să-şi ascundă identitatea. În cazul travestirii, persoana îşi aranjează vestimentaţia, înfăţişarea sau se îmbracă cu o îmbrăcăminte a sexului opus pentru a crea impresia că este de alt sex decât în realitate (de pildă, un bărbat se îmbracă cu o rochie sau alte articole de îmbrăcăminte ale unei femei, creând în acest fel impresia falsă că, într-adevăr, este de sex feminin). Recurgând la mascare, deghizare sau travestire, făptuitorul se dovedeşte a fi mai periculos; el chibzuieşte mai mult asupra modului cum va realiza hotărârea sa infracţională şi îşi ia măsuri pentru a nu putea fi identificat. d) Furtul săvârşit prin efracţie, escaladare sau prin folosirea fără drept a unei chei adevărate, ori a unei chei mincinoase [art. 229 alin. (1) lit. d) C. pen.] Efracţia presupune înlăturarea prin violenţă a oricărui obiect sau dispozitiv, ce se interpune între făptuitor şi bunul ce se urmăreşte a fi sustras (de pildă, ruperea, spargerea, demontarea

22

dispozitivelor de închidere care sunt destinate să asigure securitatea obiectelor vizate de făptuitor). Cu alte cuvinte, efracţia presupune neapărat o acţiune violentă prin care se înlătură dispozitivul de închidere sau un alt obiect care obstaculează făptuitorului ajungerea la bunul a cărui însuşire se urmăreşte ori la locul unde se găseşte acesta. În practica judiciară s-a reţinut această agravantă atunci când furtul a fost comis prin spargerea geamului, stricarea încuietorii etc.45, prin spargerea ori distrugerea lacătelor, broaştelor ori a altor sisteme de închidere-încuiere a uşilor, porţilor, casetelor, caselor de bani etc.; prin înlăturarea plasei care acoperă fereastra etc.46 Împrejurarea agravantă nu a fost, pe drept cuvânt, reţinută când făptuitorul şi-a însuşit un casetofon dintr-un autoturism descuiat, prin desfacerea firelor de contact47, ori a sustras un obiect dintr-un autovehicul, introducând mâna prin geamul deschis şi deschizând astfel portiera, ori a furat geamurile oglinzilor retrovizoare ale unui autoturism48. Nu constituie efracţie ruperea unui sigiliu, pentru ca făptuitorul să ajungă la bunul vizat, deoarece sigiliul are numai menirea de a servi ca dovadă că nicio persoană nu a pătruns în acel loc. În acelaşi timp, sigiliul nu reprezintă o piedică a cărei înlăturare necesită din partea făptuitorului un efort suplimentar. Fapta va putea constitui, însă, infracţiunea de rupere de sigilii (art. 260 C. pen.), cu care furtul va intra în concurs real. Astfel, în practica judiciară s-a statuat că fapta inculpatului de a sustrage mărfuri dintr-un vagon, după distrugerea în prealabil a sigiliului, constituie infracţiunile prevăzute de art. 228 raportat la art. 229 alin. (1) lit. b) C. pen. (în timpul nopţii) în concurs cu infracţiunea prevăzută de art. 260 C. pen. (ruperea de sigilii), neexistând temei pentru aplicarea şi a art. 229 alin. (1) lit. d) (prin efracţie, escaladare etc.). Fapta de distrugere a sigiliului legal aplicat constituie o infracţiune de sine stătătoare şi anume aceea prevăzută în art. 260 C. pen.; întrucât sigiliul legal aplicat pe vagon nu are caracterul unei încuietori, este greşită reţinerea, în legătură cu

45

Î.C.C.J., s. pen., dec. nr. 1317/2010, www.iccj.ro; Î.C.C.J., s. pen., dec. nr. 1674/2010, www.iccj.ro.

46

I.C.C.J., s. pen., dec. nr. 1079/2009, www.iccj.ro; T. Bucureşti, dec. nr. 2588/1984, R3, p. 123.

47

T. Bucureşti, s. a II-a pen., dec. nr. 128/1981, R3, p. 119.

48

C. Ap. Bucureşti, s. I pen., dec. nr. 433/2005, în A. Stoica, op. cit, p. 15.

23

aceeaşi faptă şi a agravantei prevăzute în art. 229 alin. (1) lit. d) C. pen. (efracţie, escaladare etc.)49. De asemenea, simpla demontare a buteliei de la conducta de gaz nu constituie efracţie50. Efracţia poate consta în folosirea actelor de violenţă pentru înlăturarea dispozitivelor de închidere exterioare (uşi, ferestre etc.), dar şi a unor dispozitive de închidere interioare (de la geamantane, valize, dulapuri etc.). Ca atare, agravanta operează, de pildă, în cazul în care inculpatul, deşi a pătruns în încăpere fără a înlătura vreun obstacol, a forţat încuietorile de la un geamantan aflat în acea încăpere, de unde a furat mai multe bunuri51. De regulă, efracţia are drept consecinţă distrugerea sau degradarea obiectului sau dispozitivului asupra căruia acţionează autorul (distrugerea uşii, spargerea vitrinei, degradarea sau distrugerea încuietorii etc.). În alte situaţii, însă, nu se comit asemenea acte păgubitoare (distrugeri, degradări etc.) cum ar fi de exemplu, atunci când se demontează o fereastră pentru a intra în locuinţă, sau portiera de la autoturism pentru a sustrage unele bunuri. Atunci când se produc pagube materiale persoanei vătămate prin acţiunea de efracţie, nu există şi o infracţiune distinctă de distrugere, ci distrugerea este absorbită în fapta complexă, de furt calificat52. Prin escaladare înţelegem trecerea peste un obstacol care îl separă pe autor de bunul mobil vizat. Deci escaladarea - ca mijloc de depăşire a obstacolului - presupune urcarea şi trecerea pe deasupra îngrădirii53 (zid, gard, grilaj, fereastră, balcon etc.), pentru a se ajunge la locul unde se găseşte obiectul material, folosindu-se de regulă, de scări, funii, prăjini, stive de lemne etc. După ce s-a realizat luarea bunului mobil, eventuala escaladare sau efracţie ulterioară folosită de infractor pentru a-şi asigura scăparea sau păstrarea bunului sustras nu mai prezintă relevanţă pentru calificarea furtului, ci, eventual, doar pentru reţinerea altor infracţiuni. Folosirea fără drept a unei chei adevărate presupune întrebuinţarea în mod fraudulos de către făptuitor a cheii pe care o utiliza în mod obişnuit la deschidere cel îndreptăţit s-o folosească.

49

C. Ap. Piteşti, dec. pen. nr. 230/R/1995, R.D.P. nr. 3/1996, p. 122.

50

T. Bucureşti, s. a II-a pen., sent. nr. 46/A/2003, în Culegere 2000-2004 Tribunalul Bucureşti, p. 437.

51

T. reg. Dobrogea, dec. nr. 66/1967, R.R.D. nr. 5/1967, p. 171.

52

T. Bucureşti, dec. nr. 1944/1976, R2, p. 169.

53

T. Bucureşti, s. I pen., dec. nr. 51/A/2003, în Culegere 2000-2004 Tribunalul Bucureşti, p. 440.

24

Făptuitorul poate ajunge în posesia cheii adevărate fie prin sustragere, fie că o găseşte, ori îi este încredinţată pentru a efectua o dublură sau pur şi simplu pentru a o păstra o perioadă de timp. Ca atare, nu interesează pentru reţinerea acestei agravante modalitatea în care cheia adevărată a ajuns în mâinile făptuitorului: legitimă sau ilegală. De folosirea fără drept a unei chei adevărate se poate vorbi ori de câte ori autorul nu a fost autorizat s-o folosească. De pildă, o cheie lăsată de proprietar în uşa încuiată, din cauza uzanţei sau neglijenţei, nu înseamnă o autorizare dată făptuitorului de a o folosi; de aceea, săvârşeşte un furt calificat acela care, pentru a lua un bun din posesia altuia, în scopul însuşirii pe nedrept, se foloseşte de o cheie adevărată lăsată în uşă. S-a reţinut această agravantă şi în cazul proprietarului care foloseşte o cheie adevărată pentru a lua din locuinţa închiriată un telefon şi un fax aparţinând chiriaşului54. Cheia mincinoasă este o cheie falsă, contrafăcută, sau orice sistem de deschidere a sistemelor de închidere (încuiere), indiferent dacă este vorba de uşi, portiere de la autovehicule, mecanisme cu care sunt dotate casele de bani sau genţile diplomat, dulapurile de orice fel, casetele. Nu se poate reţine această agravantă în cazul în care inculpatul pătrunde în curte pe uşa deschisă, dar foloseşte o „cheie" pentru a desprinde butelia de furtunul de alimentare. În acest caz, furtunul de alimentare cu gaz nu constituia un dispozitiv de asigurare împotriva sustragerii, deci cheia folosită pentru desfacerea acestuia nu constituie o cheie adevărată sau o cheie mincinoasă în sensul alin. (1) lit. d) al art. 229 C. pen.55 De asemenea, nu constituie cheie potrivită cheia fixă folosită pentru a demonta roţile de la un utilaj de cosit56. Spre deosebire de efracţie, când, de regulă, prin folosirea violenţei asupra dispozitivului de închidere se produc unele distrugeri sau degradări, în cazul folosirii unei chei mincinoase, dispozitivul sus-arătat nu este, în principiu, distrus sau degradat. Agravanta operează numai dacă făptuitorul a folosit în mod efectiv unul din mijloacele sau procedeele enumerate de legiuitor. În caz de tentativă, nu este suficient să se constate că făptuitorul avea asupra sa instrumentele de efracţie, mijloace de escaladare sau chei adevărate sau false, ci va trebui să se facă dovada că, în

54

C.S.J., s. pen., dec. nr. 136/2000, în R.D.P. nr. 1/2002, p. 123.

55

C.S.J., s. pen., dec. nr. 1254/1998, în R.D.P. nr. 3/2000, p. 164.

56

C. Ap. Bucureşti, s. a II-a pen., dec. nr. 31/1998, în R.D.P. nr. 1/1999, p. 151.

25

încercarea sa de a săvârşi furtul, el s-a folosit de aceste mijloace. Fapta de furt comisă prin efracţie include în conţinutul său, în mod natural, necesar, inevitabil, infracţiunea de distrugere. e) Furtul săvârşit prin scoaterea din funcţiune a sistemului de alarmă ori de supraveghere [art. 229 alin. (1) lit. e) C. pen.] Împrejurarea care conferă, în această situaţie, furtului un caracter mai grav îşi găseşte justificarea în realitatea socială actuală, când tot mai multe proprietăţi sunt dotate cu sisteme de alarmă sau supraveghere şi nu de puţine ori infractorii recurg la anihilarea acestora pentru facilitarea comiterii infracţiunii. Instalarea unui sistem de alarmă este o bună decizie pentru protejarea patrimoniului unei persoane. Cei mai mulţi proprietari de locuinţe se gândesc să-şi achiziţioneze un sistem de alarmă ori de supraveghere doar după ce ei înşişi sau vecinii lor au fost victimele unui furt. Un sistem de alarmă adaugă un plus semnificativ de linişte şi are un puternic efect de descurajare asupra infractorilor. Există soluţii tehnice destinate spaţiilor comerciale mari, depozitelor, halelor de producţie, instituţiilor financiar - bancare, spaţiilor de birouri, hotelurilor, instituţiilor de interes public, cât şi spaţiilor rezidenţiale (apartamente, vile, cabane, case de vacanţă etc.). După cum sugerează şi denumirea sistemele de alarmă ori de supraveghere sunt destinate să detecteze şi să semnalizeze încercarea de efracţie (intruziune) în spaţiul protejat. Componentele unui sistem de alarmă din punct de vedere funcţional se clasifică în dispozitive de detecţie (detecţie magnetică, detecţie în infra-roşu, detecţie cu microunde, detecţie de vibraţii, detecţie cu ultrasunete, detecţie de spectru acustic, detecţie de presiune etc.), dispozitive de semnalizare (butoane şi pedale de panică), centrală de alarmă - centrul de decizie şi prelucrare a informaţiilor provenite de la detectoare, dispozitive de semnalizare şi alte componente ale sistemului, dispozitive de control al sistemului (tastaturi, telecomenzi, dispozitive de tip keyswitch), dispozitive de avertizare optice şi acustice (sirene, flash-uri), dispozitive de transmitere la distanţă a informaţiilor (comunicatoare telefonice digitale, vocale, GSM, GPRS, interfeţe de tip serial, TCP/IP) - aceste dispozitive au ca scop transmiterea evenimentelor către un dispecerat de monitorizare în scopul solicitării echipei de intervenţie, şi/sau către telefoanele mobile, dispozitive de alimentare şi backup - sursa de alimentare, acumulatorii. Sistemele de supraveghere video servesc la urmărirea şi înregistrarea imaginilor dintr-un spaţiu care trebuie supravegheat. Sistemul de supraveghere video poate fi interconectat cu un sistem de avertizare la efracţie sau cu echipamente de control acces pentru un spor de eficienţă. Un astfel de

26

sistem se compune dintr-o serie de echipamente precum: camerele video, unul sau mai multe monitoare ce permit vizualizarea imaginilor, un videorecorder pentru înregistrarea imaginilor preluate de camere, un dispozitiv de prelucrare a imaginii, surse de alimentare pentru camere. Scoaterea din funcţiune a unui astfel de sistem necesită o anumită specializare a infractorului, denotând un pericol social sporit, generat şi de relativa siguranţă a proprietarului sau posesorului bunului care se simte mai în siguranţă la adăpostul unui asemenea sistem. B. Elementele circumstanţiale prevăzute în alin. (2) Potrivit art. 229 alin. (2) C. pen. constituie, de asemenea, infracţiunea de furt calificat: Furtul săvârşit asupra unui bun care face parte din patrimoniul cultural [art. 229 alin. (2) lit. a) C. pen.] În cazul acestei fapte, obiectul material îl constituie nu orice bun mobil, ci numai un bun care face parte din patrimoniul cultural (tablouri, sculpturi, stampe, cărţi literare în ediţii rare, instrumente muzicale, documente, hărţi vechi, monede sau fragmente din obiecte purtătoare de inscripţii, piese arheologice etc.). Agravanta are în vedere protejarea cât mai eficientă a unor asemenea bunuri. Furtul săvârşit prin violare de domiciliu sau sediu profesional [art. 229 alin. (2) lit. b) C. pen.] Introducerea acestei agravante s-a impus pentru a rezolva legal situaţia în care furtul este săvârşit prin pătrunderea fără drept într-un domiciliu sau sediu profesional, situaţie în care continuă să se exprime opinii contradictorii în literatura de specialitate şi să se dea soluţii neunitare în practica judiciară. Astfel, în legislaţia anterioară, opinia majoritară în doctrină şi practica judiciară considera că furtul simplu, precum şi cel calificat, altul decât furtul săvârşit prin efracţie, putea intra în concurs cu infracţiunea de violare de domiciliu. Furtul calificat săvârşit prin efracţie excludea, în principiu, posibilitatea unui asemenea concurs, în acest caz infracţiunea de violare de domiciliu fiind absorbită de infracţiunea de furt calificat57. În acelaşi timp, o situaţie de fapt identică, aceea a tâlhăriei săvârşite într-o locuinţă, primea în practica judiciară o reglementare diferită printr-un recurs în interesul legii2. Astfel, instanţa a decis că fapta de pătrundere, în orice mod, într-o locuinţă sau dependinţe ale acesteia, urmată de săvârşirea unei tâlhării constituie un concurs real între infracţiunea de violare de domiciliu şi infracţiunea de tâlhărie în varianta agravată. De asemenea, fapta de pătrundere, în orice mod, într57 V. Dongoroz ş.a., op. cit., vol. III., p. 479; T. Bucureşti, s. I pen., dec. nr. 451/2005, în A. Stoica, op. cit, p. 51; T. Bucureşti, s. I pen., dec. nr. 199/A/2004, în Culegere 2000-2004 Tribunalul Bucureşti, p. 408.

27

o curte sau într-un loc împrejmuit ce ţine de domiciliul persoanei, urmată de săvârşirea unei tâlhării constituie un concurs real între infracţiunea de violare de domiciliu şi infracţiunea de tâlhărie în varianta tip. Decizia instanţei era criticabilă, atâta timp cât practica judiciară era constantă în ceea ce priveşte absorbirea violării de domiciliu în furtul săvârşit prin efracţie. Pentru identitate de raţiune, ar fi trebuit ca aceeaşi soluţie să se impună în privinţa furtului săvârşit prin efracţie ca şi în cazul tâlhăriei. De asemenea, diferenţierea făcută între locuinţă, dependinţe şi locul împrejmuit ţinând de acestea în ceea ce priveşte pericolul social al faptei nu se justifica în reţinerea agravantei la tâlhărie şi trebuia înlăturată58. Legiuitorul a înţeles să uniformizeze aplicarea prevederilor referitoare la raportul între furt, tâlhărie şi violare de domiciliu, dar nu în sensul recursului în interesul legii adoptat pe baza legislaţiei anterioare, ci prin absorbirea violării de domiciliu în varianta agravată a furtului sau tâlhăriei. De asemenea, având în vedere că astfel de infracţiuni se pot săvârşi şi în sediul unei persoane juridice şi prin incriminarea ca infracţiune distinctă a violării sediului profesional, s-a inclus şi această infracţiune în elementul circumstanţial agravant al furtului şi tâlhăriei calificate, acestea devenind infracţiuni complexe. c) Furtul săvârşit de către o persoană având asupra sa o armă [art. 229 alin. (2) lit. c) C. pen.] Instituirea acestei circumstanţe agravante se explică prin aceea că, pe de o parte, autorul sau ceilalţi participanţi care au asupra lor o armă, comit infracţiunea cu mai mult curaj, mai multă încredere, cu mai multă îndrăzneală, iar, pe de altă parte, deţinerea armei implică pericolul utilizării acestora, la nevoie, asupra victimei furtului sau asupra altor persoane. Această agravantă se reţine, bineînţeles, atunci când nu s-a folosit arma, în caz contrar, va subzista infracţiunea de tâlhărie şi nu cea de furt calificat. Potrivit art. 179 alin. (1) C. pen., arme sunt instrumentele, piesele sau dispozitivele astfel declarate prin dispoziţiile legale. În sfera noţiunii de armă folosită în textul art. 229 alin. (2) lit. c) C. pen. nu intră şi obiectele pe care dispoziţiile art. 179 alin. (2) C. pen. le asimilează cu armele, deoarece acestea devin arme numai dacă au fost întrebuinţate ca arme în atac; or, dacă instrumentul a fost folosit pentru a sustrage un bun, fapta nu constituie furt, ci devine infracţiunea de tâlhărie. Dacă

58 Vezi critica recursului în interesul legii în V. Dobrinoiu, N. Neagu, Drept penal, partea specială, Ed. Wolters Kluwer, Bucureşti, 2008, p. 310.

28

deţinerea armei a fost fără drept, furtul calificat va intra în concurs cu infracţiunea de nerespectare a regimului armelor şi muniţiilor prevăzută de art. 342 C. pen. Textul incriminator cere ca făptuitorul să aibă asupra sa o armă în momentul sustragerii, neavând relevanţă scopul în care el a deţinut-o59. De asemenea, nu este necesar să se stabilească dacă în cazul concret purtarea armei a avut influenţa asupra victimei sau dacă a sporit îndrăzneală făptuitorului. Agravanta există chiar dacă arma nu a fost vizibilă, ori dacă victima nu a ştiut că făptuitorul are asupra sa un asemenea mijloc şi, în consecinţă, nu s-a simţit intimidată în niciun fel. De asemenea, nu este necesar ca arma să fi fost deţinută de făptuitor în scopul de a-i uşura în vreun fel comiterea infracţiunii 60 ; chiar dacă arma s-a aflat asupra făptuitorului cu totul întâmplător, această împrejurare a putut spori încrederea în reuşita acţiunii sale, implicând totodată pericolul de a recurge la folosirea lor. Agravanta subzistă numai atunci când făptuitorul a ştiut că are asupra sa o armă, având astfel posibilitatea de a o folosit la nevoie. C. Elementele circumstanţiale prevăzute în alin. (3) Legiferarea relativ recentă a acestor agravante a fost impusă printre altele de faptul că, de regulă, conductele, componentele sistemului de irigaţii, ale reţelelor de instalaţii electrice etc. se întind pe zeci sau chiar sute de kilometri, ceea ce face foarte anevoioasă supravegherea lor şi uşurează sustragerea unor asemenea bunuri. Pe de altă parte, calificarea faptei şi aplicarea unui tratament penal mai sever se justifică prin aceea că sustragerea de asemenea bunuri este susceptibilă să producă şi alte consecinţe păgubitoare, de multe ori deosebit de grave, prin declanşarea de incendii, poluarea mediului, explozii etc. Furtul privind ţiţei, gazolină, condensat, etan lichid, benzină, motorină, alte produse petroliere sau gaze naturale din conducte, depozite, cisterne ori vagoane cisternă Furtul de combustibil petrolier a devenit o afacere profitabilă în ultimii ani, întâlnindu-se tot mai des situaţia distrugerii conductelor şi poluarea mediului înconjurător pentru obţinerea acestui 59 T.S., s. milit., dec. nr. 38/1987, R.R.D. nr. 10/1987 p. 75; în speţă inculpatul avea arma sa pentru că era de serviciu şi exista obligaţia de purta arma. Instanţa a considerat că, atâta timp cât el a săvârşit furtul având asupra sa arma, sunt incidente dispoziţiile art. 209 lit. b) C. pen., cu toate că nu a avut scopul de a înlătura eventualele obstacole în calea furtului. 60 T. milit. Terit. Bucureşti, dec. nr. 328/1969, R.R.D. nr. 3/1970, p. 146, cu notă de Gh. Şerbănescu şi N. Ciobanu.

29

produs. Creşterea preţului petrolului la scară mondială şi dificultatea supravegherii conductelor, depozitelor ori vagoanelor a determinat introducerea acestei agravante, în speranţa limitării efectelor produse prin astfel de furturi. Furtul privind componente ale sistemului de irigaţii Această agravantă a fost introdusă datorită efectelor nocive ale acestor furturi asupra agriculturii, în special în contextul schimbărilor climatice şi încălzirii globale fiind nevoie de existenţa unor sisteme de irigaţii funcţionale. În practica judiciară s-a decis că electromotorul montat la o staţie de pompare pentru colectarea apei din canalul de desecare a terenului constituie o componentă a sistemului de irigaţii, sustragerea acestuia încadrându-se în prevederile art. 229 alin. (3) lit. b) C. pen.61 Constituie această agravantă şi sustragerea unor vane şi hidranţi dintr-o coloană de irigaţii, chiar dacă sistemul de irigaţii nu era în stare de funcţionare datorită sustragerii şi degradării altor componente3. Furtul privind componente ale reţelelor electrice Componente esenţiale ale sistemului energetic naţional, reţelele electrice au nevoie la rândul lor de o protecţie specială din partea legiuitorului, furtul de componente din asemenea reţele pedepsindu-se mai grav. În practica judiciară s-a reţinut această agravantă în cazul sustragerii unei cantităţi de aluminiu (cabluri electrice) montată pe stâlpii de susţinere, întrucât în concret cablurile electrice reprezintă componente ale reţelei electrice62. Furtul privind un dispozitiv ori un sistem de semnalizare, alarmare ori alertare în caz de incendiu sau alte situaţii de urgenţă publică Aceste dispozitive sau sisteme sunt esenţiale intervenţiei serviciilor specializate în stingerea incendiilor, servind la alertarea acestora, furtul acestora prezentând un grad mai ridicat de pericol social. Furtul privind un mijloc de transport sau orice alt mijloc de intervenţie la incendiu, la accidente de cale ferată, rutiere, navale sau aeriene, ori în caz de dezastru

61

C.S.J., s. pen., dec. nr. 3855/2003, în R.D.P. nr. 1/2005, p. 161.

62

Î.C.C.J., s. pen., dec. nr. 1889/2004, în A. Stoica, op. cit, p. 20.

30

Astfel de furturi împiedică intervenţia serviciilor specializate în stingerea incendiilor, descarcerarea sau salvarea vieţilor persoanelor implicate în astfel de accidente, fiind esenţială intervenţia cât mai rapidă în cazul survenirii unor astfel de evenimente. Furtul privind instalaţii de siguranţă şi dirijare a traficului feroviar, rutier, naval, aerian şi componente ale acestora, precum şi componente ale mijloacelor de transport aferente Posibilitatea anulării eficienţei mijloacelor de transport şi primejduirea siguranţei transporturilor feroviare, rutiere, navale sau aeriene prin furtul instalaţiilor de siguranţă şi dirijare a traficului constituie motivul instituirii acestei agravante63. În practica judiciară s-a reţinut această infracţiune în cazul sustragerii bobinelor care controlează electric prezenţa unui tren pe calea ferată, întrucât acestea constituie instalaţii de siguranţă şi dirijare a traficului feroviar3. Nu s-a reţinut în schimb această agravantă în cazul în care inculpatul a sustras de pe câmp, la marginea triajului C.F.R. piese metalice disparate, fără să realizeze că acestea constituie piese ale unor vagoane care au fost demontate64. Furtul privind bunuri prin însuşirea cărora se pune în pericol siguranţa traficului şi a persoanelor pe drumurile publice Posibilitatea producerii unor accidente pentru autovehicule şi pentru pietoni a determinat introducerea acestei agravante, pentru a se împiedica periclitarea siguranţei traficului şi a persoanelor pe drumurile publice. Furtul privind cabluri, linii, echipamente şi instalaţii de telecomunicaţii, radiocomunicaţii precum şi componente de comunicaţii Agravanta se justifică prin greutatea supravegherii unor astfel de bunuri şi prin importanţa lor pentru economia naţională. Echipamentul constituie totalitatea dispozitivelor şi mecanismelor care asigură funcţionarea unei maşini sau instalaţii. Instalaţiile sunt un ansamblu de obiecte (maşini, aparate, construcţii) instalate în vederea unui scop determinat. Pentru ca această agravantă să opereze, acestea trebuie să fie bunuri de interes general, lipsa acestora sau aducerea lor în stare de nefuncţionare prin descompletare (atunci când furtul poartă asupra unor componente ale acestora) trebuind să aducă atingere interesului unui număr mare de persoane, private astfel de un serviciu de interes public.

63

I. Pascu, M. Gorunescu, op. cit, p. 256.

64

Î.C.C.J., s. pen., dec. nr. 5512/2005, în Buletinul Jurisprudenţei 2005, p. 914.

31

În practica instanţelor judecătoreşti s-a ivit diversitate de opinii cu privire la încadrarea juridică ce trebuie data faptei de însuşire pe nedrept de cabluri, linii, echipamente şi instalaţii de telecomunicaţii, radiocomunicaţii, precum şi de componente de comunicaţii, în cazul în care acestea nu sunt efectiv integrate într-o reţea sau într-un sistem de comunicaţii. Astfel, unele instanţe s-au pronunţat în sensul ca o atare fapta constituie infracţiunea de furt calificat chiar şi în cazul în care cablurile, liniile, echipamentele şi instalaţiile de telecomunicaţii sau de radiocomunicaţii şi componentele acestora nu sunt efectiv integrate într-o reţea sau într-un sistem de comunicaţii65. S-a motivat că, în raport cu structura de redactare a acestei agravante, se impune să se considere că legiuitorul a urmărit să încadreze în infracţiunea de furt calificat prevăzută de acest text de lege însuşirea pe nedrept a oricăruia dintre elementele ce intră în compunerea unei reţele sau a unui sistem de telecomunicaţii ori radiocomunicaţii, independent dacă ele sunt sau nu integrate într-o astfel de reţea sau în sistem. Alte instanţe, dimpotrivă, s-au pronunţat în sensul că fapta de însuşire pe nedrept de cabluri, linii, echipamente şi instalaţii de telecomunicaţii, radiocomunicaţii, precum şi componente de comunicaţii constituie infracţiunea de furt calificat prevăzută de art. 229 alin. (3) lit. h) din Codul penal numai dacă, în momentul sustragerii, acestea erau efectiv integrate într-o reţea sau într-un sistem de comunicaţii aflat sau nu în funcţiune. Instanţa supremă s-a pronunţat în acest caz, stabilind că cea de-a doua soluţie este cea corectă66. 3. Forme. Sancţionare Forme. La infracţiunea de furt calificat sunt posibile toate formele imperfecte ale infracţiunii. Acestea fiind identice ca la infracţiunea de furt simplu, trimitem la explicaţiile date acolo. Sancţionare. În cazul furtului calificat prevăzut de art. 229 alin. (1) pedeapsa este închisoarea de la unu la 5 ani. Potrivit alin. (2), furtul se pedepseşte cu închisoarea de la 2 la 7 ani, iar în cazul alin. (3) pedeapsa este închisoarea de la 3 la 10 ani. Dispoziţiile art. 62 alin. (1) se aplică în mod corespunzător (dacă prin infracţiunea săvârşită s-a urmărit obţinerea unui folos patrimonial, pe lângă pedeapsa închisorii, se poate aplica şi pedeapsa amenzii).

65

C.S.J., s. pen., dec. nr. 4380/2003, în R.D.P. nr. 1/2005, p. 161.

66 Î.C.C.J., S. unite, dec. nr. II din 16 ianuarie 2006, recurs în interesul legii cu privire la încadrarea juridică a faptei de însuşire pe nedrept de cabluri, linii, echipamente şi instalaţii de telecomunicaţii, radiocomunicatii, precum şi componente de comunicaţii, M. Of. nr. 291 din 31 martie 2006.

32

Potrivit art. 238 din proiectul de lege pentru punerea în aplicare a Codului penal şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative care cuprind dispoziţii penale, pentru fapta prevăzută în art. 229 alin. (1) şi alin. (2) lit. b) şi c) C. pen., împăcarea înlătură răspunderea penală.

33

Furtul care are ca obiect un vehicul, săvârşit în scopul de a-l folosi pe nedrept, se sancţionează cu pedeapsa prevăzută în art. 228 sau art. 229, după caz, ale cărei limite speciale se reduc cu o treime. Cu pedeapsa prevăzută în alin. (1) se sancţionează folosirea fără drept a unui terminal de comunicaţii al altuia sau folosirea unui terminal de comunicaţii racordat fără drept la o reţea, dacă s-a produs o pagubă. SUMAR NOUL COD PENAL IN RAPORT CU LEGEA PENALA ANTERIOARA ANALIZA TEXTULUI

242

243

BIBLIOGRAFIE SPECIALĂ SELECTIVĂ: Lidia Barac, Furt de energie electrică. Executarea de instalaţii electrice fără autorizaţie, R.D.P. nr. 3/1996, p. 90; Mircea Ciubotaru, Cu privire la calificarea juridică a faptelor de racordare ilegală la sistemul de televiziune prin cablu, în Dreptul nr. 10-11/1994, p. 97; Sorin Corlăţeanu, C. Iuga, Furtul de energie electrică, R.D.P. nr. 3/2005, p. 64; Maxim Dobrinoiu, Provocarea legislativă a Reţelelor WiFi, Lex et Scientia International Journal nr. XVI vol. II, 2009; Maxim Dobrinoiu, Neajunsuri legislative în combaterea criminalităţii informatice, Conferinţa Internaţională „Justiţie în Era Digitală", seminar pentru magistraţi, 2008; Vasile Drăghici, Sustragerea de semnal video, R.D.P. nr. 4/1997, p. 42; Ilie Luţă şi Vasile Pătulea, Furt de folosinţă. Condiţii pentru existenţa infracţiunii. Luarea unui cal fără consimţământul proprietarului şi abandonarea lui după folosire, în Dreptul nr. 8/1990, p. 74; Vasile Păvăleanu, Practica instanţelor din judeţul Suceava în domeniul sustragerii de curent electric, în Dreptul nr. 1/1996, p. 104; Adrian Valentin Popa, Consideraţii cu referire la încadrarea juridică a faptei de conectare ilegală la reţelele de distribuţie prin cablu pentru programe de televiziune, în Dreptul nr. 8/2004, p. 119; Constantin Stoenescu, Din nou despre încadrarea juridică a faptelor de sustragere de curent electric, în Dreptul nr. 11/1996, p. 88; Tudorel Toader, Folosirea clandestină a unui post telefonic, R.D.P. nr. 1/2003 p. 68. I. NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALĂ ANTERIOARĂ Art. 230 Furtul în scop de folosinţă În legislaţia anterioară, această infracţiune era o variantă asimilată a furtului simplu, prevăzută în art. 208 alin. (4) C. pen., sancţionându-se între aceleaşi limite de pedeapsă ca şi furtul săvârşit în scopul însuşirii. În noul cod penal, furtul în scop de folosinţă beneficiază de o reglementare distinctă, care include şi o ipoteză nouă, potrivit căreia se sancţionează cu pedeapsa prevăzută

34

pentru furt „folosirea fără drept a unui terminal de comunicaţii electronice al altuia sau folosirea unui terminal de comunicaţii racordat fără drept la reţea". Această ipoteză asimilată furtului de folosinţă vine să tranşeze în mod definitiv situaţiile controversate încă în practica judiciară şi doctrină referitoare la încadrarea juridică a faptei de racordare ilegală la o reţea de telefonie sau la o altă reţea de comunicaţii. În plus, textul vine să aducă în sfera ilicitului penal faptele de folosire fără

35

drept a unui terminal de telecomunicaţii al altuia, fapte considerate periculoase şi al căror număr a crescut în prezent (spre exemplu, fapta unei persoane care pătrunde în locuinţa alteia şi efectuează convorbiri telefonice la numere cu suprataxă, cauzând astfel uneori prejudicii importante)67. II. ANALIZA TEXTULUI Structura incriminării Aceasta constituie o variantă atenuată a furtului (atât cel simplu, cât şi furtul calificat), prevăzută, prin voinţa legiuitorului, într-un text distinct. Furtul de folosinţă este prevăzut în art. 230 C. pen. într-o variantă tip şi o variantă asimilată. Constituie varianta tip, potrivit alin. (1), furtul care are ca obiect un vehicul, săvârşit în scopul de a-l folosi pe nedrept. Constituie variantă asimilată, potrivit alin. (2), folosirea fără drept a unui terminal de comunicaţii al altuia sau folosirea unui terminal de comunicaţii racordat fără drept la o reţea, dacă s-a produs o pagubă. Elemente constitutive Prin prisma obiectului juridic generic şi special, a subiecţilor, cât şi a elementelor de bază ale conţinutului constitutiv, furtul în scop de folosinţă este, în linii mari, identic cu furtul simplu, fapt ce ne determină să analizăm numai unele elemente suplimentare referitoare la împrejurările care particularizează această infracţiune. În acest sens, este de subliniat, în ceea ce priveşte obiectul material, că îl poate constitui şi un vehicul. Într-o asemenea ipostază, fapta poate fi comisă fie în scopul însuşirii pe nedrept, fie în scopul folosirii temporare pe nedrept. Furtul săvârşit în scopul folosirii pe nedrept, nu poate avea ca obiect material decât un vehicul susceptibil de folosire; vehiculul lipsit de această aptitudine nu poate fi luat decât în scopul însuşirii pe nedrept. În cazul furtului săvârşit asupra unui vehicul, în scopul folosirii pe nedrept fapta se realizează tot printr-o acţiune de luare, numai că, săvârşind această acţiune, din punct de vedere subiectiv, autorul nu urmăreşte însuşirea vehiculului (autoturism, motocicletă, căruţă etc.) ca entitate materială, ci numai însuşirea folosinţei lui. Acest furt se caracterizează prin aceea că are caracter temporar, deoarece, după folosire, vehiculul este abandonat ori redat posesorului. Dacă cel care a furat vehiculul în scopul folosirii pe nedrept îşi însuşeşte în momentul abandonării acestuia unele piese componente, există două infracţiuni de furt, săvârşite în momente diferite - una prevăzută de art.

67 Redactarea textului a fost inspirată de dispoziţiile art. 255-256 C. pen. spaniol. În anumite legislaţii străine, furtul de folosinţă se pedepseşte atenuat faţă de furtul comis în scopul însuşirii. A se vedea în acest sens art. 244 C. pen. spaniol, art. 208 C. pen. portughez, § 260 C. pen. norvegian, Cap. 8 secţiunea 7 C. pen. suedez.

36

230 alin. (1) C. pen., şi cealaltă în art. 228 alin. (1) C. pen., aceste furturi alcătuind un concurs real de infracţiuni68. Potrivit unei opinii, acela care, după luarea de către autor a unui vehicul în scopul de a-l folosi pe nedrept, călătoreşte şi el cu acel vehicul ştiind că este furat, devine tăinuitor, în sensul art. 270 C. pen.69. Considerăm că, atâta timp cât acesta nu primeşte, dobândeşte, transformă ori înlesneşte valorificarea bunului, fapta nu întruneşte elementele constitutive ale acestei infracţiuni. Furtul în scop de folosinţă beneficiază de o reglementare distinctă, care include şi o ipoteză nouă, potrivit căreia se sancţionează cu pedeapsa prevăzută pentru furt „folosirea fără drept a unui terminal de comunicaţii electronice al altuia sau folosirea unui terminal de comunicaţii racordat fără drept la reţea". În practica judiciară se hotărâse că nu întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de furt, fapta de instalare a unui post telefonic la cablul de alimentare al altui abonat pe seama căruia se înregistrează şi sunt plătite convorbirile efectuate70, opinie contrazisă de noua orientare a practicii. În legătură cu aspectul semnalat, tot în practica judiciară s-a decis că inculpatul, lăcătuş la o societate comercială, care a pătruns prin efracţie în timpul nopţii în mod repetat în biroul conducerii societăţii, de unde a efectuat mai multe convorbiri telefonice pe linii speciale, a săvârşit infracţiunea de furt în scop de folosinţă71. Faţă de prevederile legale anterioare noului cod penal, conturate luând în considerare mediul analogic în care aveau loc comunicaţiile de voce sau date, dezvoltarea tehnologică şi migrarea comunicaţiilor pe platforme integral digitale face absolut necesară o nouă abordare legislativă, inclusiv de natură penală, a relaţiilor sociale care au loc în legătură cu utilizarea acestor noi mijloace electronice de interacţiune umană. Comunicaţiile de azi nu mai înseamnă doar telefon, fax sau staţie de radiofrecvenţă, ci reprezintă un concept complex şi integrat în care regăsim laolaltă aparatură de telefonie mobilă digitală (în

68

I.C.C.J., s. pen., dec. nr. 2257/2006, în Buletinul Jurisprudenţei 2006, p. 647.

69 St. Ivan, I. Pascu, Încadrarea juridică a faptei persoanei care călătoreşte cu un vehicul cunoscând că aceasta provine din săvârşirea unui furt, R.R.D. nr. 12/1980, p. 25 şi urm. 70 172.

T. Vâlcea, dec. pen. nr. 813/1985; în sens contrar CSJ, s. pen., dec. nr. 3981/2000, în Dreptul nr. 3/2002, p.

71 C.S.J., s. pen., dec. nr. 2574/2002, în Dreptul nr. 2/2004, p. 212. În acelaşi sens, C. Ap. Braşov, s. pen., dec. nr. 575/R/2005, în Culegere Curtea de Apel Braşov 2005, pp. 56-60.

37

standard GSM sau prin satelit), dispozitive tip PDA, sisteme informatice, elemente active sau pasive de interconectare a reţelelor de calculatoare, unde semnalul este eşantionat şi transmis sub forma pachetelor de date, prin cabluri sau unde radio, folosindu-se din ce în ce mai mult protocoale de transmisie specifice Internetului (ex. TCP/IP) etc. Nu în ultimul rând, noua tehnologie permite azi efectuarea de comunicaţii de voce, date sau video, de înaltă fidelitate, prin utilizarea unor aplicaţii dedicate, graţie facilităţilor oferite de protocolul de comunicaţie „Voce peste Protocolul Internet" - VoIP72, ceea ce conduce automat inclusiv la reconsiderarea unor noţiuni precum „terminal de comunicaţii" sau „reţea de comunicaţii". Un terminal de comunicaţii poate fi privit ca un produs sau dispozitiv electronic ce permite comunicarea sau o componentă relevantă a unui produs, destinat să fie conectat direct sau indirect, printr-un mijloc oarecare, la interfeţele reţelelor publice de comunicaţii electronice sau reţelelor de comunicaţii electronice destinate publicului73. Definiţia este perfect valabilă nu numai pentru aparatura clasică de comunicaţii cunoscută publicului larg (telefon mobil sau fix, fax, staţie radio, teleimprimator etc.) ci şi pentru telefoanele inteligente ori sistemele informatice moderne care sunt astfel proiectate încât să ofere o mai mare mobilitate utilizatorilor în condiţiile unui număr tot mai mare de aplicaţii şi tehnologii de comunicare. În acest sens, considerăm că se va afla în condiţiile art. 230 alin. (2) făptuitorul care, folosind fără acceptul sau încuviinţarea proprietarului sau deţinătorului de drept un sistem informatic, se conectează la Internet cu scopul de a transmite un mesaj email (chiar dacă utilizează propriul cont de poştă electronică), de a face conversaţie online cu alte persoane (folosind o aplicaţie dedicată de Chat prin intermediul protocolului iRC, cum ar fi Yahoo Messenger sau altele74) sau de a lansa un apel audio-video (folosind o cameră video Web - webcam, un microfon şi o pereche de boxe ca dispozitive fizice şi o aplicaţie de tip VoIP, cum ar fi Skype, Yahoo Messenger sau Google Talk), dacă prin accesul la Internet a produs o pagubă proprietarului. Nu se va reţine, însă, furtul în scop de folosinţă prevăzut de art. 230 alin. (2) în cazul persoanei care foloseşte pe nedrept un sistem informatic în scopul căutării de informaţii pe Internet sau vizualizării de pagini web, în

72

Engl. Voice over IP

73

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=DD:13:26:31999L0005:RQ:PDF.

74 MIRC, Miranda IM, Trillian, Xchat, Windows Live, .Net Messenger (pentru sistemul de operare Windows), BitchX, irssi, Xchat, Konversation (pentru sistemele de operare Unix sau Linux) sau Snak, Ircle, Colloqui (pentru sistemul de operare Mac OS X)

38

acest caz nefiind vorba despre folosirea unui terminal de telecomunicaţii, ci mai degrabă despre un acces ilegal la un sistem informatic (art. 360 C. pen.). altă prevedere lăudabilă a legiuitorului român este aceea a incriminării folosirii unui terminal de comunicaţii racordat fără drept la o reţea. Din start facem precizarea că nu se va afla în această situaţie persoana care, dorind să comunice cu un prieten din străinătate prin Yahoo Messenger, utilizează un calculator dintr-un Internet Café fără să ştie că, în realitate, proprietarul localului (şi, deci, al facilităţilor de comunicare oferite clienţilor) este conectat fraudulos la Internet. Conectarea frauduloasă la o reţea publică de comunicaţii sau la o reţea de comunicaţii electronice destinată publicului este similară cu branşarea ilegală la echipamentele de televiziune prin cablu ori la reţeaua de distribuţie a energiei electrice, putând fi lesne confundată cu furtul unei energii care are valoare economică. De altfel, întrucât reglementarea anterioară, atât din Codul penal, cât şi din legile speciale, nu conţinea referiri la posibilitatea de conectare a unui terminal de comunicaţii la o reţea, practicienii nu aveau decât opţiunea, oarecum forţată, de a reţine fapta de furt. Noua prevedere vine să completeze de o manieră fericită cadrul legal în materie şi o considerăm oportună în special în raport cu expansiunea reţelelor de comunicaţii şi orientarea utilizatorilor către conectivitatea „fără fir" (wireless). Va exista, astfel, o infracţiune de furt în scop de folosinţă, prevăzută de art. 230 alin. (2) teza a doua, dacă făptuitorul, folosind propriul telefon performant ori PC echipate pentru conectivitate radio în standard WiFi, se conectează la un dispozitiv care oferă semnal Internet prin unde radio - denumit Router Wireless, Punct de Acces (Access Point) sau Hotspot WiFi, şi beneficiază, astfel, de posibilitatea de a transmite/primi mesaje email, de a comunica prin intermediul aplicaţiilor iRC (ex. Yahoo Messenger) ori chiar de a efectua apeluri voce-video de tip VoIP. În practică, conectarea la un Hotspot, Access Point sau Router WiFi vizează captarea semnalului de Internet transmis ca emisiune radio (broadcast) omnidirecţională de respectivul dispozitiv, acesta fiind conectat, la rândul său, prin intermediul altor echipamente active sau pasive de reţea la serverul furnizorului de servicii Internet75. Această emisie radio omnidirecţională poate fi criptată de către proprietarul sau deţinătorul de drept al dispozitivului, astfel încât numai cei care

75

39

Engl. ISP - Internet Service Provider

deţin codul de acces pot beneficia de serviciile Internet, ori poate fi neprotejată, ceea ce lasă posibilitatea ca orice persoană care deţine un terminal de comunicaţii echipat WiFi să beneficieze de serviciile de comunicaţii electronice furnizate. În aceste condiţii, se pune problema de a se stabili paguba produsă prin conectarea fără drept, fără de care nu sunt întrunite condiţiile unui furt în scop de folosinţă în condiţiile art. 230 alin. (2) teza a doua. În opinia noastră, va exista o pagubă (chiar cuantificabilă în bani) în situaţia în care furnizorul de servicii Internet alocă şi garantează o anumită rată de transfer a datelor informatice76 în schimbul contravalorii abonamentului pe care proprietarul sau deţinătorul dispozitivului WiFi îl achită potrivit prevederilor unui contract comercial. Prin conectarea terminalului său de comunicaţii la semnalul Internet al dispozitivului WiFi, făptuitorul îşi atribuie fără drept o anumită rată de transfer a pachetelor de date informatice, punând pe titularul contractului de abonament în postura de a nu mai beneficia de capacitatea garantată de furnizor. Într-o altă abordare, similară situaţiei furtului unei energii cu valoare economică, putem considera că făptuitorul beneficiază gratuit de serviciile oferite de respectiva reţea de comunicaţii prejudiciind, astfel, persoana care plăteşte abonamentul de Internet. Cu atât mai mult se va reţine paguba în condiţiile abonamentului la internet plătit în funcţie de traficul de pachete de date în reţea. Unii specialişti în dreptul tehnologiei informaţiei sunt de părere că, atât timp cât proprietarul sau deţinătorul unui dispozitiv WiFi nu criptează semnalul Internet pentru a oferi posibilitatea de conectare doar utilizatorilor agreaţi, se poate considera că acordul său privind „libera conectare" se prezumă de la bun început, astfel încât orice persoană care beneficiază în acest fel de servicii de comunicaţii electronice va fi exonerată de orice răspundere. Nu suntem de acord cu aceste opinii, întrucât, în practică, posesorii de Puncte de Acces Internet (Routere WiFi sau Hotspot-uri) care intenţionează (indiferent de scop) să ofere conectivitate gratuită anunţă această disponibilitate în mod expres, prin pliante sau stickere, postate în locuri de maximă vizibilitate pentru potenţialii utilizatori. Este cazul localurilor publice (baruri, restaurante etc. unde patronii aleg să ofere facilităţi gratuite de comunicare pentru atragerea clienţilor), zonelor de agrement, aeroporturilor, bibliotecilor sau centrelor universitare (unde administraţiile doresc să furnizeze acces gratuit cetăţenilor la serviciile societăţii informaţionale). În definitiv, acestea sunt locuri sau localuri publice. Pe de altă parte, un Punct de Acces WiFi nesecurizat este similar unei case cu uşa de la 76 Se mai foloseşte şi sintagma Lăţime de Bandă şi reprezintă capacitatea maximă de date informatice (exprimată în kiloocteţi sau megaocteţi) ce poate fi transmisă în interval de o secundă.

40

intrare deschisă, în care nicio persoană nu poate intra fără invitaţia sau asentimentul proprietarului ori locatarului legal. Nu este mai puţin adevărat şi faptul că, din punct de vedere tehnic, un terminal de comunicaţii poate fi setat să se conecteze automat şi fără ştirea deţinătorului său la orice Punct de Acces Internet (Router WiFi sau Hotspot). În aceste condiţii, nu putem reţine furtul în scop de folosinţă în condiţiile art. 230 alin. (2) teza a doua, întrucât simpla conectare, fără folosirea efectivă a unui serviciu de comunicaţii electronice nu este de natură să cauzeze un prejudiciu sau o pagubă proprietarului Punctului de Acces Internet. Din punct de vedere tehnic, pentru obţinerea dovezii folosirii unui serviciu de comunicaţii electronice, se poate analiza cuprinsul unui fişier special al dispozitivului WiFi în care sunt stocate adresele fizice (MAC77) ale terminalelor de comunicaţii care s-au conectat la un moment dat şi tipul de servicii accesate prin intermediul acestuia. Odată cu conectarea la un Hotspot sau Router WiFi poate să apară situaţia când o persoană neautorizată accesează şi reţeaua locală creată ad-hoc de proprietarul sau deţinătorul legal al dispozitivului wireless. Spre exemplu, făptuitorul află despre existenţa unei reţele WiFi necriptate dintr-o anumită locaţie unde îşi are sediul o instituţie sau organizaţie. În plus faţă de serviciile de Internet de care beneficiază gratuit, fără drept, prin captarea undelor radio emise de Routerul WiFi al organizaţiei, făptuitorul reuşeşte, prin efectuarea anumitor setări ale propriului terminal de comunicaţii, să acceseze şi reţeaua locală creată prin conectarea tuturor sistemelor informatice sau de comunicaţii ale respectivei organizaţii la dispozitivul wireless, devenind, astfel, o parte a reţelei. În acest caz, considerăm că, pe lângă prevederile art. 230 alin. (2) teza a doua, vor putea fi reţinute în concurs ideal şi infracţiunile de acces ilegal la un sistem informatic (art. 360 C. pen.), respectiv interceptarea ilegală a unei transmisii de date informatice (art. 361 C. pen.). Cu privire la elementul subiectiv, furtul în scop de folosinţă prevăzut în art. 230 alin. (1) nu se caracterizează prin intenţia de însuşire specifică furtului, ci prin scopul de a folosi bunul pe nedrept. De regulă, dovada că s-a urmărit acest scop (al folosirii, şi nu al însuşirii), rezultă foarte frecvent din abandonarea vehiculului de către autor, de bunăvoie, după folosirea lui. Astfel, în practică s-a reţinut infracţiunea de furt prevăzută în art. 230 C. pen., în situaţia unui inculpat care, aflându-se la un bar, a observat sub o masă un set de chei de la un autovehicul, cu ajutorul cărora a descuiat

77

41

Engl. Media Access Card.

portiera unui autoturism Dacia 1310, care se afla parcat în apropiere, pe care l-a condus pe o distanţă de 18 km, până aproape de domiciliul său, după care l-a abandonat78. În cazul furtului în scop de folosinţă, aşa cum este descris de art. 230 alin. (2), considerăm că latura subiectivă se prezintă sub forma intenţiei directe, nefiind, însă, exclusă, în unele cazuri, şi intenţia indirectă. 3. Forme. Sancţionare Forme. La infracţiunea de furt în scop de folosinţă sunt posibile toate formele imperfecte ale infracţiunii. Acestea fiind identice ca la infracţiunea de furt simplu, trimitem la explicaţiile date acolo. Sancţionare. Furtul în scop de folosinţă se sancţionează cu pedeapsa prevăzută în art. 228 sau art. 229, după caz, ale cărei limite speciale se reduc cu o treime. Dispoziţiile art. 62 alin. (1) se aplică în mod corespunzător (dacă prin infracţiunea săvârşită s-a urmărit obţinerea unui folos patrimonial, pe lângă pedeapsa închisorii, se poate aplica şi pedeapsa amenzii). Potrivit art. 238 din proiectul de lege pentru punerea în aplicare a Codului penal şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative care cuprind dispoziţii penale, pentru fapta prevăzută în art. 230 C. pen., împăcarea înlătură răspunderea penală.

78

42

C. Ap. Suceava, dec. pen. nr. 256/1997, în Dreptul nr. 8/1998, p. 113.

Faptele prevăzute în prezentul capitol, săvârşite între membrii de familie, de către un minor în paguba tutorelui ori de către cel care locuieşte împreună cu persoana vătămată sau este găzduit de aceasta, se pedepsesc numai la plângerea prealabilă a persoanei vătămate. SUMAR NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALĂ ANTERIOARĂ ANALIZA TEXTULUI

248

248

BIBLIOGRAFIE SPECIALĂ SELECTIVĂ: Dorin Ciuncan, încadrarea juridică a faptei de furt săvârşită de o rudă apropiată a patronului unei societăţi comerciale, din patrimoniul acesteia, în Dreptul nr. 10/1997, p. 89; Radu Lupaşcu, Furt între soţi, cu consecinţe deosebit de grave. Competenţă, în Dreptul nr. 2/2000, p. 128; Codrin Horaţiu Miron, Organul căruia i se adresează plângerea prealabilă şi competenţa de soluţionare a ei în cazul infracţiunii de furt între soţi care a produs consecinţe deosebit de grave prevăzute în art. 210 C. pen. raportat la art. 208 alin. (1), art. 209 alin. (3) C. pen., Pro Lege nr. 3/1999, p. 243. NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALĂ ANTERIOARĂ Această prevedere exista şi în reglementarea anterioară, singura diferenţă constând în extinderea aplicării acesteia de la soţ sau rudă apropiată la membru de familie (cu o sferă de cuprindere mai largă), în noua reglementare. Iniţial, în proiectul noului Cod penal era condiţionată punerea în mişcare a acţiunii penale de plângerea prealabilă a persoanei vătămate pentru toate infracţiunile cuprinse în acest capitol. S-a avut în vedere multitudinea de furturi cu pericol social redus, chiar bagatelare, mai ales în mediul rural, dar şi faptul că drepturile patrimoniale sunt drepturi prin excelenţă disponibile, aşa încât se considera că este pe deplin justificată condiţionarea punerii în mişcare a acţiunii penale în raport de opţiunea persoanei vătămate 79 . Deşi motivarea din expunerea de motive cu care a fost trimis în Parlament proiectul noului Cod penal a rămas aceeaşi, totuşi s-a revenit la reglementarea anterioară, tradiţională legislaţiei noastre, în detrimentul unei orientări specifice dreptului anglo-saxon. Art. 231 Pedepsirea unor furturi la plângerea prealabilă ANALIZA TEXTULUI

79 Expunere de motive privind Proiectul Legii privind Codul penal, http://www.just.ro/, accesat la data de 2 martie 2009.

43

Când fapta de furt s-a comis în împrejurările prevăzute de art. 231 C. pen. (furtul săvârşit între membri de familie sau de către un minor în paguba tutorelui său ori de către

44

cel care locuieşte împreună cu persoana vătămată sau este găzduit de aceasta), acţiunea penală se pune în mişcare numai la plângerea prealabilă a persoanei vătămate. În practica judiciară s-a decis că acţiunea penală se exercită din oficiu în cazul unui furt comis de mai multe persoane împreună, din care numai una locuieşte împreună cu partea vătămată, în acest caz nefiind incidente dispoziţiile art. 231 C. pen.80. În acest caz, însă, chiar dacă acţiunea penală s-a pus în mişcare din oficiu, poate opera retragerea plângerii prealabile a persoanei vătămate ca o cauză care înlătură răspunderea penală în raport cu făptuitorul care îndeplineşte condiţiile prevăzute în art. 231 C. pen., dar numai dacă retragerea plângerii este însuşită de procuror [art. 158 alin. (4) C. pen.]. Au calitatea de membru de familie persoanele arătate în art. 177 C. pen. (ascendenţii şi descendenţii, fraţii şi surorile, copiii acestora, precum şi persoanele devenite prin adopţie, potrivit legii, astfel de rude, aplicându-se şi persoanei adoptate ori descendenţilor acesteia în raport cu rudele fireşti; soţul; persoanele care au stabilit relaţii asemănătoare acelora dintre soţi sau dintre părinţi şi copii, în cazul în care convieţuiesc). A locui împreună însemnă a folosi aceeaşi locuinţă, în întregime sau parţial, permanent sau o perioadă de timp limitată, dar având o durată care să-i imprime stabilitate81. Se află în această situaţie cei care locuiesc în dormitoarele internatelor, unităţilor militare, căminelor sau dormitoarelor comune afectate unor lucrări sezoniere. De asemenea, se află în această situaţie foştii soţi care după divorţ continuă să locuiască împreună82. Nu sunt incidente dispoziţiile art. 231 în cazul în care părţile erau divorţate în momentul săvârşirii faptei, iar inculpata nu mai locuia în imobilul în cauză de mai mulţi ani 83. De asemenea, nu se consideră că locuiesc împreună persoanele care ocupă temporar aceeaşi cameră la hotel, acelaşi dormitor la o cabană sau militarii cazaţi pentru scurt timp, ocazional, în aceeaşi încăpere la căminul de garnizoană. A găzdui, în sensul art. 231 C. pen., înseamnă a oferi adăpostire, ospitalitate, într-un mod care relevă încrederea persoanei vătămate în cel căruia i-a acordat posibilitatea de a folosi, chiar şi pentru o durată mai scurtă de timp, locuinţa sa. Într-o asemenea situaţie se află, de pildă, cel primit

80

C.S.J., s. pen., dec. nr. 592/2000, în A. Stoica, op. cit, p. 50.

81

T. Bucureşti, s. a II-a pen., dec. nr. 46/A/2003, în Culegere 2000-2004 Tribunalul Bucureşti, p. 437.

82

T. Bucureşti, s. I pen., dec. nr. 176/R/2004, în Culegere 2000-2004 Tribunalul Bucureşti, p. 411.

83

T. Bucureşti, s. a II-a pen., dec. nr. 1741/R/2004, în Culegere 2000-2004 Tribunalul Bucureşti, p. 384-385.

45

să doarmă în aceeaşi cameră de către persoanele cazate într-un dormitor comun. Noţiunea de găzduire exclude situaţiile în care infractorul se găseşte în mod întâmplător în locuinţa aceluia de la care a furat; în această situaţie se află cel invitat la o petrecere, cel care a condus-o acasă pe partea vătămată aflată într-o avansată stare de ebrietate, cel primit la cererea sa să doarmă o noapte în locuinţa unei persoane, cel care profită de faptul că este fiul unei persoane apropiate proprietarului pentru a pătrunde în apartament în lipsa acestuia în scopul sustragerii de bunuri84. Atunci când gazda comite furtul în dauna celui căruia i s-a acordat adăpost, găzduire, prevederile art. 231 C. pen. nu operează. Art. 232 Sancţionarea Tentativa la infracţiunile prevăzute în prezentul capitol tentativei

se pedepseşte.

SUMAR NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALĂ ANTERIOARĂ ANALIZA TEXTULUI

250

250

BIBLIOGRAFIE SPECIALĂ SELECTIVĂ: Ioan Lascu, Betinio Diamant, Notă - Furt. Momentul consumării. Prinderea infractorului când încerca să scoată bunul sustras din unitate. Semnificaţie (T. Jud. Sibiu, dec. pen. nr. 561/1987, Revista Română de Drept nr. 7/1988, p. 52). I. NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALĂ ANTERIOARĂ În ceea ce priveşte sancţionare tentativei, nu există diferenţe de substanţă în raport cu reglementarea anterioară. Singura diferenţă o constituie opţiunea legiuitorului de a reglementa regimul tentativei distinct în fiecare capitol în parte, spre deosebire de Codul penal anterior care o reglementa la sfârşitul titlului privind infracţiunile contra patrimoniului. I. ANALIZA TEXTULUI Legiuitorul are la dispoziţie trei variante de stabilire a sancţionării tentativei în partea specială a Codului penal: în cadrul articolului care reglementează infracţiunea respectivă, la sfârşitul fiecărui capitol sau la sfârşitul fiecărui titlu. În cazul Capitolului I, Furtul, legiuitorul a optat pentru cea dea doua variantă, de incriminare şi sancţionare a tentativei la infracţiunile din acest capitol într-un

84

46

T. Bucureşti, s. a II-a pen., dec nr. 1131/A/2004, în Culegere 2000-2004 Tribunalul Bucureşti, p. 388.

articol distinct. Astfel, potrivit prevederilor art. 232 C. pen., tentativa la infracţiunile prevăzute în prezentul capitol se pedepseşte.

47

Capitolul II Tâlhăria şi pirateria Furtul săvârşit prin întrebuinţarea de violenţe sau ameninţări 5*

>

>

>

ori prin punerea victimei în stare de inconştienţă sau neputinţă de a se apăra, precum şi furtul urmat de întrebuinţarea unor astfel de mijloace pentru păstrarea bunului furat sau pentru înlăturarea urmelor infracţiunii ori pentru ca făptuitorul să-şi asigure scăparea se pedepsesc cu închisoarea de la 2 la 7 ani şi interzicerea exercitării unor drepturi. SUMAR NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALA ANTERIOARA ANALIZA TEXTULUI

251

252

BIBLIOGRAFIE SPECIALĂ SELECTIVĂ: Ionuţ Cristian Antăloae, Unele consideraţii referitoare la infracţiunea de tâlhărie, în Dreptul nr. 5/2008, p. 231; Mircea Bădilă, Noua reglementare a infracţiunii de tâlhărie, R.D.P. nr. 1/1997, p. 34; Horia Diaconescu, Există concurs între infracţiunile de tâlhărie şi lipsire de libertate în mod ilegal?, în Dreptul nr. 9/1995, p. 65; Horia Diaconescu, Consideraţii privind participaţia penală ocazională sub forma coautoratului, în cazul infracţiunii de tâlhărie, în Dreptul nr. 10/2000, p. 89; Liviu Herghelegiu, Tâlhărie. Competenţă, R.D.P. nr. 4/2003 p. 88; Gheorghiţă Mateuţ, Unele consideraţii teoretice şi practice despre conţinutul complex al infracţiunii de tâlhărie, în Dreptul nr. 11/1996, p. 59; Gheorghe Mărgărit, Furt sau tâlhărie, R.D.P. nr. 3/2005, p. 132; Alexandru Paicu, Corneliu Turianu, Infracţiune complexă. Condiţii de existenţă. Tâlhărie interpusă şi reluarea ulterioară a acţiunii de furt fără însă a se mai comite acte de violenţă. încadrare juridică, în Dreptul nr. 6/1992, p. 73; Ilie Pascu, Tâlhărie. încadrare juridică. R.D.P. nr. 2/2004, p. 127; Ilie Pascu, Tâlhărie. Pluralitate de subiecţi pasivi, R.D.P. nr. 3/2004, p. 63; Ilie Pascu, Tâlhărie, Infracţiune continuată sau concurs de infracţiuni., R.D.P. nr. 4/2004, p. 49; Titus Popescu, Unele elemente circumstanţiale ale infracţiunii de furt şi tâlhărie, R.D.P. nr. 2/2000, p. 47; Titus Pungă, Tâlhărie. Sintagma „întrebuinţare de violenţe", conturată în doctrină şi jurisprudenţă, în Dreptul nr. 4/2001 p. 122; Daniel Soare, Liviu Soare, Reflecţii asupra unor cazuri în care poate apărea concurs între infracţiunile de tâlhărie şi cea de lipsire de libertate în mod ilegal, în Dreptul nr. 1/2008, p. 186; Corneliu Turianu, Corelaţia - în ceea ce priveşte latura subiectivă - între acţiunea principală şi acţiunea adiacentă, în cazul infracţiunii de tâlhărie, în Dreptul nr. 12/2000, p. 80.

48

I. NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALA ANTERIOARA Art. 233 Tâlhăria În Capitolul II sunt incriminate tâlhăria în varianta tip, tâlhăria calificată şi pirateria, precum şi tâlhăria sau pirateria urmată de moartea victimei, fiind păstrate în

49

mare parte dispoziţiile din Codul penal anterior, cu precizarea că s-a renunţat la unele dintre elementele circumstanţiale de agravare prevăzute de legea anterioară. De asemenea, în ceea ce priveşte sistematizarea, s-a renunţat la prevederea faptelor de tâlhărie într-un singur articol şi s-a optat pentru includerea acestora în articole distincte, într-o sistematizare similară omorului şi furtului. Infracţiunea de tâlhărie în varianta simplă sau tip era prevăzută, într-o reglementare aproape identică, în art. 211 alin. (1) C. pen. anterior. Singura diferenţă o constituie reducerea semnificativă a limitelor de pedeapsă (în reglementarea anterioară varianta tip a infracţiunii se sancţiona cu închisoare de la 3 la 18 ani). II. ANALIZA TEXTULUI Structura incriminării Infracţiunea de tâlhărie este o faptă penală complexă, care prezintă prin voinţa legiuitorului, o variantă tip (art. 233 C. pen.) şi două variante agravate, dar care au fost prevăzute în articole distincte (art. 234, tâlhăria calificată, respectiv art. 236, tâlhăria urmată de moartea victimei). Condiţii preexistente A. Obiectul infracţiunii a) Obiectul juridic special este complex, fiind constituit dintr-un obiect juridic principal şi anume relaţiile sociale referitoare la patrimoniu şi a căror dezvoltare este condiţionată de menţinerea poziţiei fizice a bunului împotriva faptelor de sustragere (ca şi la infracţiunea de furt) şi dintr-un obiect juridic adiacent, şi anume relaţiile sociale referitoare la apărarea persoanelor. Nu interesează dacă bunurile asupra cărora se îndreaptă fapta penală se găsesc în stăpânirea unei persoane fizice sau juridice. De asemenea, nu interesează dacă ele se află în proprietate publică ori a unei persoane particulare, dreptul de proprietate asupra bunurilor cuprinzând prerogativele proprietăţii: dispoziţia, posesia şi folosinţa. Obiectul juridic adiacent (secundar) este determinat de natura activităţii adiacente: ameninţări, violenţe şi valoarea socială apărată (libertatea, integritatea corporală, sănătatea, viaţa victimei). În cazul infracţiunii de tâlhărie, legiuitorul consideră valorile sociale de maximă importanţă, ca viaţa, integritatea corporală şi sănătatea persoanei, ca fiind secundare (adiacente), în raport cu valorile sociale referitoare la patrimoniu care formează obiectul principal. Această situaţie (inversare a ierarhiei valorilor sociale ocrotite) se explică prin aceea că făptuitorul urmăreşte, în

50

primul rând însuşirea bunurilor mobile, violenţa sau ameninţarea fiind doar mijloace pentru ducerea la îndeplinire a scopului propus şi urmărit de infractor. În legătură cu aspectul semnalat, unii autori au obiectat împotriva acestei soluţii legislative care rezervă un loc secundar valorilor sociale legate de persoana umană şi care, în orice situaţie, ar trebui considerate mai importante decât cele referitoare la patrimoniu. Infracţiunea mijloc este după natura ei mai periculoasă decât infracţiunea scop şi, tocmai de aceea, în prezent, tâlhăria este considerată, din punct de vedere criminologic, o infracţiune de violenţă, pentru că, deşi infractorul urmăreşte o deposedare a victimei de un bun, el săvârşeşte violenţa cu intenţie, acceptând cel puţin consecinţele mai grave care se găsesc în urmarea caracteristică a variantei simple a tâlhăriei85. Această opinie este discutabilă. În acest sens, este de subliniat că toate legislaţiile moderne prevăd - ca infracţiuni complexe - luarea prin violenţă a unor bunuri în grupa infracţiunilor împotriva patrimoniului (chiar Codul penal francez, incriminează, ca o agravantă la furt, sustragerea cu violenţă a bunului). Caracterul adiacent al relaţiilor sociale referitoare la persoană nu înseamnă o subapreciere a acestora, ci reflectă o realitate obiectivă, aceea că uneori făptuitorul, pentru a fura, se foloseşte de violenţă ca modalitate de a intra în posesia bunului. În stabilirea limitelor de pedeapsă, legiuitorul a avut în vedere însă ca tâlhăria să fie sancţionată în aşa fel încât să exprime gravitatea reală a faptelor de violenţă. b) Obiectul material86. În cazul acestei infracţiuni, obiectul material este, în principal, bunul la care tentează autorul faptei, dar, în aceeaşi măsură, obiect material poate fi şi corpul persoanelor asupra cărora se îndreaptă acţiunea violentă - persoanele care sunt deposedate de bun, ori care intervin pentru a-l prinde pe făptuitor, cât şi unele lucruri aparţinând acestora (îmbrăcămintea, alte bunuri distruse în cadrul acţiunii violente)87. În literatura juridică se socoteşte că sfera noţiunii de „violenţe" în înţelesul prevederilor art. 233 C. pen., cuprinde numai acţiunile prin care se exercită violenţe asupra persoanei, iar nu şi a lucrurilor, pentru că numai astfel obiectul material al acestei infracţiuni concordă cu obiectul

85

O. Loghin, A. Filipaş, op. cit., p. 111.

86 Toate aspectele evidenţiate în legătură cu obiectul material la furt (art. 228 C. pen.) sunt pe deplin valabile şi în cazul tâlhăriei. 87

51

Gh. Diaconescu, C. Duvac, Tratat de drept penal, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2009, p. 262.

juridic adiacent, care este format din relaţiile sociale a căror ocrotire este asigurată prin apărarea persoanei88. Se mai susţine că, atunci când victima este pusă în stare de inconştienţă sau neputinţă de a se apăra, obiectul material este corpul persoanei, iar în cazul exercitării numai a unor ameninţări obiectul material lipseşte. Este posibil, se arată în continuare, ca făptuitorul să întrebuinţeze violenţa împotriva unui bun, realizând, prin aceasta, o ameninţare a persoanei (taie anvelopele autoturismului victimei pentru ca aceasta să nu se poată salva prin fugă). Într-un asemenea caz, bunul distrus constituie obiectul material al infracţiunii de distrugere (art. 253 C. pen.), cu care tâlhăria va intra în concurs89, opinie la care aderăm. În practica judiciară s-a susţinut şi opinia contrară, precizându-se că degradarea îmbrăcămintei persoanei vătămate ca urmare a violenţelor exercitate contra ei de inculpat în încercarea de a-şi asigura scăparea constituie infracţiunea complexă unică de tâlhărie în care fapta de distrugere este absorbită în conţinutul infracţiunii de tâlhărie90. B. Subiecţii infracţiunii a) Subiectul activ. În cazul infracţiunii de tâlhărie, subiect activ poate fi orice persoană care comite fapta penală, indiferent de forma acesteia (tentativă de tâlhărie, tâlhărie consumată etc.) sau care participă, indiferent de calitatea în care o face, la săvârşirea ei (autor, coautor, instigator sau complice), legea necerând să fie îndeplinită vreo calitate specială. În principiu, persoana care săvârşeşte tâlhăria nu are niciun drept asupra bunului pe care îl sustrage din sfera de stăpânire a unei alte persoane. Poate exista însă infracţiunea de tâlhărie chiar atunci când făptuitorul ar avea, în totul sau în parte, un drept de proprietate asupra bunului sustras. Ca urmare, subiect activ al tâlhăriei ar putea fi însuşi proprietarul care săvârşeşte acţiunea de luare, prin întrebuinţarea mijloacelor prevăzute de art. 233 C. pen., asupra unui bun mobil propriu care în acel moment se găseşte în posesia legitimă a altei persoane.

88 În literatura juridică se critică opinia celor care consideră tâlhărie atunci când se întrebuinţează violenţa asupra bunurilor aflate asupra persoanei (de exemplu smulgerea din mână a unei poşete sau luarea de pe capul persoanei a căciulii fără ca făptuitorul să riposteze). I. Poenaru, Problemele legislaţiei penale, Ed. Lumina Lex, 1999, p. 73. 89

T. Vasiliu, D. Pavel ş.a., op. cit., vol. I., p. 293.

90

C.S.J., s. pen., dec. nr. 341/2000, în R.D.P. nr. 1/2003, p. 188.

52

În practica judiciară91 s-a decis că fapta de a lua prin violenţă bunuri ale unei persoane pentru a o constrânge astfel la restituirea unei datorii sau la executarea unei convenţii, constituie infracţiunea de tâlhărie, iar nu de lovire sau alte violenţe. Infracţiunea de tâlhărie este susceptibilă de a fi săvârşită în participaţie în oricare din formele acesteia. În practica judiciară s-a statuat că, există coautorat şi atunci când unii dintre participanţi au contribuit direct numai la realizarea actelor de violenţă sau ameninţare, iar alţii numai la sustragerea bunurilor92, deoarece atât folosirea violenţei sau a ameninţării, cât şi sustragerea bunurilor fiind incluse în conţinutul tâlhăriei, prin săvârşirea oricăreia dintre aceste activităţi se realizează, în parte, latura obiectivă a infracţiunii. Tot astfel, în practica judiciară s-a decis că este lipsită de relevanţă împrejurarea că cei trei inculpaţi participă în mod diferit la realizarea laturii obiective a tâlhăriei - doi comiţând numai violenţele, iar celălalt săvârşind atât acte de violenţă, cât şi acte de însuşire a bunurilor - din moment ce ei au desfăşurat în mod concordant activităţile materiale prin care s-a realizat infracţiunea, în baza unui plan conceput în comun; în asemenea condiţii toţi trei inculpaţii sunt coautori la infracţiunea de tâlhărie93. Complicitatea subzistă indiferent dacă autorul a comis sustragerea în modalitatea avută în vedere de complice - de pildă prin punerea victimei în stare de inconştienţă sau neputinţă de a se apăra sau în altă modalitate de realizare a laturii obiective a faptei de tâlhărie (de exemplu, prin întrebuinţarea de violenţe), deoarece şi în acest din urmă caz complicele a ştiut că autorul va comite o tâlhărie şi a vrut să contribuie, prin acte de ajutor, la săvârşirea acestei infracţiuni. În practica judiciară s-a reţinut instigarea la tâlhărie în cazul determinării unei alte persoane să deposedeze partea vătămată de o sumă de bani, dându-i un spray pentru a înfrânge opunerea

91 194.

C.S.J., s. pen., dec. nr. 1732/1995 în Buletinul Jurisprudenţei, Culegere de decizii pe anul 1995, pag 191-

92 I.C.C.J., s. pen., dec. nr. 3146/2006, în Jurisprudenţa Secţiei Penale 2006, p. 36; C. Ap. Bucureşti, s. I pen, dec. nr. 2/2000, în Culegere de practică judiciară pe anul 2000, Ed. Rosetti, Bucureşti, 2002, p. 166; C. Ap. Bucureşti, s. I pen, dec. nr. 369/1999, în Culegere de practică judiciară pe anul 1999, Ed. Rosetti, Bucureşti, 2001, p. 159. 93 T. Bucureşti, s.a II-a pen., dec. nr. 1035/1955 în Culegere de practică judiciară a T. Bucureşti 1994-1997, Ed. ALL BECK pp. 146-150. În legătură cu coautoratul la infracţiunea de tâlhărie, a se vedea şi C. Butiuc, Coautoratul în situaţii deosebite, R.D.P. nr. 4/1995 p. 69. St. Daneş, În legătură cu coautoratul la infracţiunea de tâlhărie, R.D.P. nr. 2/1995 p. 112.

53

acesteia, urmată de agresarea ei prin folosirea sprayului şi aplicarea de lovituri şi cu urmarea unor vătămări corporale94. b) Subiectul pasiv. În cazul infracţiunii de tâlhărie, subiect pasiv poate fi orice persoană. La fapta pe care o analizăm trebuie să facem deosebire între subiectul pasiv al infracţiunii de luare care este posesorul sau detentorul bunului sustras şi subiectul pasiv al acţiunii de constrângere, care poate fi nu numai posesorul sau detentorul de fapt al bunului, ci şi orice persoană care ia contact cu făptuitorul şi faţă de care s-a comis actul de constrângere. De pildă, atunci când este supus constrângerii cel care, fără a fi posesorul sau detentorul bunurilor, intervine pentru a opri pe autor să le ia ori încearcă să-l reţină, avem de-a face cu doi subiecţi pasivi ai acestei fapte: cel ale cărui bunuri au fost furate şi cel care a fost victima actelor de violenţă sau ameninţare. În cazul în care bunurile care formează obiectul material al infracţiunii de tâlhărie aparţin unor persoane diferite sau când asupra bunului sustras concură drepturile patrimoniale ale mai multor persoane, există pluralitate de subiecţi pasivi. În doctrină95 şi practica judiciară 96 s-a statuat uneori, că săvârşirea infracţiunii de tâlhărie, concomitent asupra mai multor persoane, prin ameninţare şi lovire, constituie tot atâtea infracţiuni de tâlhărie, aflate în concurs ideal, câţi subiecţi pasivi sunt, iar nu o singură infracţiune. Instanţa supremă a decis însă, că furtul săvârşit prin întrebuinţarea de violenţe asupra mai multor persoane, dar având ca obiect material bunuri din patrimoniul comun al acestora, constituie o infracţiune unică de tâlhărie, iar nu o pluralitate de infracţiuni, aflate în concurs în raport cu numărul persoanelor agresate. În speţa la care se referă această soluţie, inculpaţii au pătruns în locuinţa părţilor vătămate, o familie compusă din patru persoane, pe care le-au lovit şi au sustras bunuri ale acestora în valoare de 2 milioane de lei97.

94

C.S.J., s. pen., dec. nr. 1699/1997, în R.D.P. nr. 5/1998, p. 125.

95

I. Pascu, M. Gorunescu, op. cit, p. 256.

96 T. Bucureşti, s. I pen., dec. nr. 879/1997, în Culegere de practică judiciară a T. Bucureşti 1994-1997, pp. 153-154; C. Mitrache, Pluralitatea de victime în cazul tâlhăriei, în R.D.P. nr. 2/1995, p. 119. 97 C.S.J., s. pen., dec. nr. 1291/1996, Dreptul nr. 11/1997, p. 131. În acelaşi sens C. Ap. Craiova, dec. pen. nr. 379/2000, în Dreptul nr. 8/2001, p. 176; C. Ap. Braşov, s. pen., dec. nr. 133/A/2005, în Culegere Curtea de Apel Braşov 2005, p. 95.

54

Este de precizat în cazul tâlhăriei, dacă victima actelor de violenţă sau ameninţare poate fi numai o persoană fizică, victima acţiunii de furt ar putea fi şi o persoană juridică98. 3. Conţinutul constitutiv A. Latura obiectivă a) Elementul material. Tâlhăria fiind o infracţiune complexă, elementul material al acesteia constă în două acţiuni conjugate şi anume: acţiunea de furt care este principală şi o acţiune de constrângere - respectiv folosirea violenţei sau a ameninţării, ori punerea victimei în stare de inconştienţă sau neputinţă de a se apăra - care, faţă de cea dintâi, este secundară (adiacentă). Pentru existenţa elementului material al tâlhăriei, trebuie ca între cele două acţiuni să existe o indispensabilă relaţie de intercondiţionare. În absenţa acestei relaţii, există infracţiune de furt, pe de o parte, şi infracţiunea de lovire, vătămare corporală etc., pe de altă parte. Acţiunea principală - furtul - (acţiunea scop) constă şi în cazul tâlhăriei în luarea bunului mobil din posesia sau detenţia altuia fără consimţământul acestuia, fiind vorba deci de două acte, unul de deposedare şi celălalt de împosedare. O particularitate care apare în cazul tâlhăriei este aceea că, uneori, din cauza folosirii de către făptuitor a mijloacelor specifice tâlhăriei, luarea se prezintă sub forma remiterii silite, dar aparent consimţite, a bunului efectuată de însuşi posesorul sau detentorul acestuia. Într-un asemenea caz tâlhăria se deosebeşte de infracţiunea de şantaj prin aceea că victima, satisfăcând pretenţia făptuitorului, îşi redobândeşte de îndată libertatea care i-a fost încălcată, ceea ce înseamnă că prin săvârşirea faptei s-a încălcat, în principal, avutul acesteia şi, numai în secundar, dreptul ei la libertate. Pe de altă parte, în cazul tâlhăriei pericolul creat prin constrângere este iminent, pe când în cazul infracţiunii de şantaj, pericolul nu este actual, ci urmează a se produce în viitor99. Furtul realizează activitatea principală (acţiunea scop) în cadrul laturii obiective a tâlhăriei, indiferent dacă este simplu sau calificat, iar atunci când priveşte un vehicul nu interesează dacă fapta este săvârşită în scopul însuşirii pe nedrept sau în scopul folosirii pe nedrept.

98

I. Pascu, M. Gorunescu, op. cit, p. 261.

99 Pentru a fi încălcată libertatea morală (pentru a exista deci fapta de şantaj) este necesar să se producă celui constrâns o stare de temere care să aibă o anumită durată de timp. A se vedea în aceste sens: T. Bucureşti, s. a II-a pen. dec. nr. 408/A/1998, în Culegere de Jurisprudenţă penală şi procesual penală a T. Bucureşti, 1998, p. 155.

55

Tâlhăria subzistă atât în situaţia în care furtul s-a consumat, situaţie în care tâlhăria va fi consumată, cât şi în cazul când furtul a rămas în forma tentativei, împrejurare în care va exista o tentativă de tâlhărie. Referitor la alte implicaţii facem trimitere la analiza celor corespunzătoare de la furt. Acţiunea adiacentă - secundară (constrângerea) - se poate realiza prin una dintre următoarele acţiuni, pe care legiuitorul le prevede în mod alternativ: întrebuinţarea de violenţe; întrebuinţarea de ameninţări; punerea victimei in stare de inconştienţă, punerea victimei în stare de neputinţă de a se apăra. Folosirea cumulativă a acestora nu schimbă caracterul unitar al tâlhăriei, însă această împrejurare va putea fi avută în vedere la individualizarea pedepsei. Constrângerea (folosirea violenţei, a ameninţării) ori punerea victimei in stare de inconştienţă sau neputinţă de a se apăra realizează activitatea secundară ( adiacentă ) a elementului material al faptei reglementate de art. 233 C. pen., numai dacă au servit ca mijloc pentru săvârşirea furtului sau ca mijloc de păstrare a bunului furat ori pentru a asigura scăparea participantului la infracţiune. În conţinutul incriminării faptei de tâlhărie, legiuitorul enumeră exhaustiv modalităţile prin care se realizează tâlhăria. Când se referă la „ameninţare", legea înţelege săvârşirea faptei incriminate în art. 206 C. pen., iar prin „violenţe" înţelege orice formă de presiune fizică sau morală asupra persoanei, chiar dacă acele violenţe nu s-ar încadra în art. 193 C. pen. Pentru existenţa laturii obiective a tâlhăriei, violenţele trebuie să fie exercitate direct împotriva persoanei (victimei); violenţele faţă de lucruri pot constitui însă, uneori, o ameninţare100 (de exemplu tăierea anvelopelor maşinii în care era refugiată victima, ruperea legăturii telefonice şi a soneriei, uciderea câinelui care o însoţea pe victimă, lovirea fundului unei ambarcaţiuni pentru a o face să se scufunde, stropirea cu benzină a încărcăturii dintr-un autocamion cu scopul de a o incendia)101. Violenţa efectuată faţă de lucruri, dar care nu constituie o ameninţare nu poate realiza acţiunea adiacentă şi nu întregeşte conţinutul efectiv al infracţiunii de tâlhărie. Astfel, smulgerea ceasului de la mâna unei persoane aflate într-o stare avansată de ebrietate şi dormind, care, nu numai că nu a opus rezistenţă şi nu a fost în măsură să opună rezistenţă, dar nici măcar nu putea simţi că este

100 C. Ap. Ploieşti, dec. pen. nr. 67/A/1998, Buletinul Jurisprudenţei, Culegere de practică judiciară, sem. I,1998, pp. 68-70. 101

56

V. Dongoroz ş.a., Explicaţii teoretice, op. cit., vol. III., p. 488.

deposedată de bunul său, nu prezintă trăsături caracteristice ale laturii obiective a infracţiunii de tâlhărie, ci a celei de furt102. În legătură cu aceste aspecte se observă şi se constată că multe din instanţele judecătoreşti consideră tâlhării şi faptele în care violenţa era exercitată „asupra bunului" aflat asupra persoanei, nu asupra persoanei însăşi cum ar fi de exemplu luarea de pe capul unei persoane a căciulii fără ca purtătorul lucrului surprins de rapiditatea acţiunii infracţionale să poată fi în situaţia de a riposta sau de a se opune „violenţei" exercitate de făptuitor. Se impune ca astfel de fapte să fie pedepsite mai grav decât o infracţiune de furt simplu, dar nu există argumentele faptice şi juridice necesare pentru a putea fi asimilate faptelor prevăzute în art. 233 C. pen. ca tâlhărie. O schimbare de optică printr-o nuanţare a conţinutului faptic al infracţiunii de furt poate forma obiect de studiu pentru specialiştii dreptului penal. De asemenea, pentru existenţa infracţiunii de tâlhărie se mai cere ca violenţa să fie efectivă şi să aibă posibilitatea să înfrângă opunerea persoanei vătămate. În orice caz, nu este neapărat necesar ca ea să întrunească caracterul unei forţe irezistibile. Controversele au fost exprimate în legătură cu încadrarea juridică a faptei constând în însuşirea unui bun pe care autorul îl sustrage din mâna victimei, prin surprindere, fugind cu el. Argumentele aduse au fost şi într-un sens şi în altul. Aşa, de exemplu, în practica judiciară s-a hotărât că deposedarea părţii vătămate de căciula pe care o purta, prin smulgerea ei de pe capul acesteia, fără exercitarea vreunei acţiuni agresive de natură să-i înfrângă opunerea, constituie infracţiunea de furt şi nu de tâlhărie deoarece lipseşte cerinţa întrebuinţării de violenţe la care se referă art. 233 C. pen.103 Tot astfel a fost considerată ca fiind furt şi nu tâlhărie fapta prin care inculpatul a apucat partea vătămată şi a ridicat-o în aer, iar la coborâre i-a sustras din buzunar suma de 7500 lei. Aceasta deoarece inculpatul nu a folosit împotriva părţii vătămate violenţa sau ameninţarea pentru a-i lua banii, şi nici nu a folosit asemenea mijloace pentru păstrarea banilor furaţi1.

102

T. Bucureşti, s. a II-a pen., dec. nr. 788/1976, R.R.D. nr. 2/1977, p. 63.

103 C.S.J., în com. prev. de Legea pentru organizarea judecătorească, dec. nr. 63/1991, Dreptul nr. 3/1992, p. 73. A se vedea în acelaşi sens G. Antoniu, C. Bulai, Practica juridiciară penală, vol. III, op. cit., p. 106, precum şi rezervele exprimate cu privire la aceste soluţii. 1 T. Constanţa, dec. nr. 174/1993, în Dreptul nr. 1/1994, p. 111.

57

După alte opinii, faptele mai sus arătate (smulgerea telefonului ori a portmoneului din mâna victimei, a unei brăţări de pe mână etc.) constituie infracţiuni de tâlhărie, iar nu de furt104. Ne raliem primelor opinii exprimate în sensul că faptele sunt considerate furturi şi nu tâlhării, deoarece nu orice acţiune brutală prin care se urmăreşte luarea ilegală a bunului constituie o violenţă în sensul art. 233 C. pen., ci numai aceea care exercitându-se asupra unei persoane vătămate este îndreptată către înfrângerea unei împotriviri din partea sa, în scopul abandonării lucrului în mâinile agresorului. Referitor la aspectele semnalate, este totuşi posibil ca victima, fie intuind intenţia făptuitorului, fie revenindu-şi de îndată din surpriză, să opună rezistenţă acestuia. Fapta va constitui în acest caz tâlhărie, deoarece făptuitorul săvârşind-o, a adus atingere şi relaţiilor sociale referitoare la integritatea corporală sau libertatea persoanei. Punerea victimei în stare de inconştienţă presupune aducerea acesteia în situaţia de a nu-şi da seama, de a nu percepe, prin folosirea unor narcotice sau a altor substanţe care pot provoca respectiva stare. În fine, prin punerea victimei în neputinţă de a se apăra se înţelege aducerea ei în împrejurarea de a nu putea folosi posibilităţile de apărare din cauza activităţii făptuitorului de imobilizare, dezarmare, punerea unui căluş în gură, legarea mâinilor, închidere într-o cameră etc. Punerea victimei în stare de inconştienţă sau în neputinţă de a se apăra, ca modalităţi de realizare a tâlhăriei, nu privesc situaţiile în care victima s-a aflat într-o asemenea stare din motive independente de activitatea făptuitorului, ci vizează numai acele situaţii în care ea a ajuns în respectiva stare din cauza manoperelor folosite de făptuitor în acest scop. În consecinţă, nu constituie infracţiunea de tâlhărie, ci infracţiunea de furt - de exemplu, sustragerea unui bun aflat asupra unui copil care, din cauza vârstei, este în neputinţă de a se apăra, dacă făptuitorul nu a folosit violenţa sau ameninţări. Tâlhăria presupune, prin concept, ca sustragerea să aibă loc prin violenţă, adică odată cu începerea actelor de violenţă a furtului105. Se poate concepe totuşi ca ameninţarea şi violenţa să preceadă momentul luării bunului (de exemplu, făptuitorul ameninţă cu cuţitul victima şi aceasta caută prin casă bunurile de valoare spre a-l satisface pe infractor, ori inculpatul leagă mai întâi victima şi apoi

104

I.C.C.J., s. pen., dec. nr. 6544/2004; Î.C.C.J., s. pen., dec. nr. 2143/2005, în A. Stoica, op. cit., pp. 59-65.

105

Î.C.C.J., s. pen., dec. nr. 6310/2005, în Jurisprudenţa Secţiei penale 2005, p. 47.

58

caută bunurile de valoare spre a le sustrage), dar, în situaţiile arătate, ne aflăm tot în cadrul unor acte de executare a tâlhăriei, deoarece orice act de înfrângere a opunerii victimei este un act de executare a faptei, indiferent că opunerea victimei este înlăturată prin ameninţare sau violenţă şi că se situează înainte de momentul deposedării efective a victimei. Aceasta înseamnă că din momentul ameninţării şi a executării violenţei asupra victimei în scop de furt a început executarea tâlhăriei. În raport cu situaţiile redate, considerăm că se realizează elementul material al tâlhăriei şi în situaţia în care făptuitorul ameninţă victima, cerându-i să-i remită bunurile pe care le are asupra sa, cu toate că violenţa psihică s-a executat, în acest scop, anterior începerii oricărui act de deposedare efectivă a victimei. Prin urmare, în raport cu furtul, acţiunea adiacentă poate să se comită înainte de luarea efectivă a bunului, în timpul sau imediat după aceea. Dacă se săvârşeşte cu mult timp după comiterea furtului, nu se mai poate reţine tâlhăria. Acţiunea prin care se realizează activitatea secundară a tâlhăriei poate fi îndreptată atât împotriva posesorului sau detentorului bunului, cât şi împotriva oricărei alte persoane care a intervenit pentru a împiedica săvârşirea furtului ori pentru prinderea şi deposedarea făptuitorului de bunul furat. Este necesar ca victima să fie prezentă la locul săvârşirii, deoarece numai violenţele, ameninţările etc. săvârşite cu această ocazie şi în scopurile prevăzute în art. 233 C. pen. realizează activitatea secundară a infracţiunii de tâlhărie. Dacă persoana nu este prezentă la locul săvârşirii furtului, violenţa, ameninţarea etc. constituie o altă infracţiune (lovire sau alte violenţe, ameninţare). Fapta de tâlhărie intră în concurs cu infracţiunea de ultraj când victima este un funcţionar, care îndeplineşte condiţiile impuse prin prevederile art. 257 C. pen.106 Urmarea imediată. În cazul tâlhăriei, urmarea imediată a faptei este producerea unei pagube patrimoniului unei persoane şi vătămarea libertăţii, integrităţii corporale sau a sănătăţii persoanei asupra căreia s-a exercitat acţiunea de constrângere. Urmarea imediată priveşte doar acţiunea principală şi este identică cu cea de la furt, fiind indiferent dacă acţiunea adiacentă şi-a atins sau nu scopul. Este deci necesar numai ca acţiunea principală (de furt) să fie efectivă107. În fine, tot în literatura juridică se arată că urmarea imediată constă în trecerea bunului din stăpânirea de fapt a posesorului sau detentorului în cea a făptuitorului. Acest rezultat se realizează prin acţiunea 106 C.S.J., s. pen., dec. nr. 2611/1996, în Pro-Lege nr. 1/1998, pp. 103-104. În acelaşi sens, Jud. Zalău, sent. pen. nr. 77/2010, www.portal.just.ro. 107

59

Gh. Diaconescu, op. cit, p. 263.

principală care intră în componenţa elementului material al infracţiunii de tâlhărie. În ce priveşte urmarea acţiunii adiacente, ea variază în raport de mijloacele folosite pentru realizarea acesteia (de exemplu prin violenţă se poate cauza o suferinţă fizică victimei sau o vătămare a sănătăţii ori integrităţii corporale a acesteia). Raportul de cauzalitate. Între activitatea incriminată şi rezultatul produs este necesar să existe o legătură de cauzalitate atât în ceea ce priveşte acţiunea principală (de furt), cât şi a cea adiacentă (de constrângere). După alte opinii, legătura de cauzalitate trebuie să existe, ca şi la furt, doar între acţiunea de luare a bunului şi trecerea acestuia din sfera de stăpânire a posesorului sau detentorului în cea a făptuitorului108. B. Latura subiectivă. Elementul subiectiv al infracţiunii de tâlhărie constă în intenţie directă, atât în ceea ce priveşte acţiunea principală, cât şi cea adiacentă. Făptuitorul prevede şi urmăreşte să comită furtul prin violenţă sau ameninţare ori prin punerea victimei în stare de inconştienţă sau neputinţă de a se apăra, precum şi prin folosirea vreunuia dintre aceste mijloace pentru păstrarea bunului furat, ştergerea urmelor infracţiunii ori pentru a-şi asigura scăparea. Făptuitorul poate să ia hotărârea de a comite tâlhăria fie de la început, fie în timpul săvârşirii faptei ori chiar după consumarea furtului. În acest sens s-a decis şi în practica judiciară unde s-a statuat că pentru existenţa infracţiunii de tâlhărie nu interesează dacă făptuitorul a urmărit deposedarea victimei mai înainte de exercitarea violenţei ori ameninţării sau dacă această rezoluţie a intervenit în timpul săvârşirii unor asemenea acţiuni109. Atunci când este vorba de un furt urmat de folosirea unuia dintre mijloacele prevăzute în art. 233 C. pen., hotărârea autorului de a comite tâlhăria apare în principiu după consumarea furtului, întrucât numai în măsura în care intervine cineva pentru a-l deposeda de bunul mobil sustras, subiectul activ ia hotărârea de a folosi violenţa, ameninţarea etc., pentru păstrarea bunului furat sau pentru înlăturarea urmelor infracţiunii ori pentru ca făptuitorul să-şi asigure scăparea. Din analiza conţinutului legal rezultă că latura subiectivă a tâlhăriei include, în afara scopului specific furtului - însuşirea pe nedrept a bunului mobil - şi scopul folosirii violenţei, a ameninţării, etc. în vederea comiterii furtului ori pentru păstrarea bunului furat etc. Dacă violenţa este simulată, 108

T. Vasiliu, D. Pavel ş.a., op. cit, vol. I, p. 296; Gh. Diaconescu, op. cit, vol. I, p. 263.

109 T. Bucureşti, s. a II-a pen.,dec. nr. 327/1995, în Culegere de practică judiciară a T. Bucureşti 1994-1997, pp. 150-153.

60

existând o înţelegere prealabilă între făptuitor şi presupusa victimă, fapta va constitui numai furt, iar nu tâlhărie110. Este necesar ca scopul însuşirii pe nedrept să existe, ca şi în cazul furtului, în momentul comiterii faptei, fără a fi neapărat nevoie de realizarea sa efectivă. Dacă acest scop lipseşte, nu se realizează activitatea principală a tâlhăriei - furtul - şi, în consecinţă, nu sunt aplicabile dispoziţiile art. 233 C. pen. Fapta va constitui o altă infracţiune (lovire sau alte violenţe, ameninţare, etc.). În practica judiciară mai veche s-a stabilit că nu subzistă infracţiunea de tâlhărie în cazul în care făptuitorul a luat prin violenţă sau ameninţare un bun din posesia victimei, nu pentru a şi-l însuşi pe nedrept, ci pentru a o determina pe aceasta ca să-şi îndeplinească o obligaţie pe care o avea faţă de el111. Mai recent, instanţa supremă a statuat că fapta de a lua prin violenţă bunuri ale unei persoane pentru a o constrânge astfel la restituirea unei datorii sau la executarea unei convenţii, constituie infracţiunea de tâlhărie, iar nu de lovire112. Sub aspectul existenţei infracţiunii de tâlhărie, nu are relevanţă împrejurarea dacă scopul însuşirii pe nedrept a fost urmărit înaintea exercitării violenţelor sau a ameninţărilor ori dacă acest scop a intervenit în timpul folosirii unor asemenea mijloace în vederea altei finalităţi. 4. Forme. Sancţionare A. Forme. Tâlhăria este susceptibilă de toate formele imperfecte ale infracţiunii. Actele pregătitoare la fapta pe care o analizăm sunt posibile atât în raport cu acţiunea principală, cât şi cu cea adiacentă, acestea putând fi atât de natură materială (de pildă, confecţionează mijloace cum ar fi arme, narcotice sau alte substanţe pentru folosirea lor când făptuitorul violentează sau ameninţă) ori morale (de exemplu, culegerea unor informaţii sau date cu privire la timpul sau locul comiterii tâlhăriei, sau despre victimă, despre locurile pe unde se poate pătrunde într-o încăpere, unitate etc.). Cu toate că actele pregătitoare sunt posibile, în cazul tâlhăriei acestea nu sunt incriminate şi, în consecinţă, nu sunt pedepsite. Atunci când s-au efectuat acte pregătitoare, iar făptuitorul le-a folosit pentru săvârşirea infracţiunii, acestea vor fi absorbite în activitatea ilegală a autorului. De acestea se va ţine cont la evaluarea gradului de pericol social şi respectiv la individualizarea pedepsei.

110

Î.C.C.J., s. pen., dec. nr. 6236/2004, în A. Stoica, op. cit., p. 57.

111 T.S., s. pen., dec. nr. 1533/1969, R.R.D. nr. 11/1969, p. 168; În sens contrar: T.S., s. pen., dec. nr. 2947/1972, „Culegere de decizii în materie penală pe anul 1972", p. 335. 112 C.S.J., s. pen., dec. nr. 1372/1995, în Buletinul Jurisprudenţei, Culegere de decizii în materie penală pe anul 1995, pp. 191-194.

61

În situaţia când actele pregătitoare (de exemplu, procurarea unor substanţe narcotice sau diverse arme) au fost efectuate de o altă persoană şi folosite de făptuitor la comiterea infracţiunii, ele vor fi considerate acte de complicitate anterioară la săvârşirea infracţiunii. Infracţiunea de tâlhărie este susceptibilă de tentativă, pe care legea o sancţionează potrivit art. 237 C. pen. În cazul tâlhăriei există tentativă atunci când autorul a început executarea furtului prin violenţă, ameninţare, dar această executare a fost întreruptă de intervenţia posesorului ori detentorului bunului, ori a altei persoane113. S-a reţinut tentativă relativ improprie la tâlhărie şi în cazul în care inculpatul nu a luat niciun bun de la partea vătămată faţă de care a întrebuinţat ameninţări în scop de furt, întrucât aceasta nu avea asupra sa bunuri114. Tot astfel, s-a reţinut tentativă (şi nu tentativă absolut improprie - nepedepsibilă cum au solicitat inculpaţii), fapta inculpaţilor care au pătruns în locuinţa victimei, au imobilizat-o şi au lovit-o, cerându-i să le spună unde ţine banii. La răspunsul victimei că nu are bani, inculpaţii au căutat prin casă, dar, negăsind decât o bancnotă de 1000 lei, au părăsit locuinţa şi nu au luat nimic115. Va exista tentativă în cazul tâlhăriei şi atunci când s-au executat numai actele de violenţă, ameninţare etc. în vederea săvârşirii furtului, aceasta deoarece în cazul infracţiunilor complexe, constituie act de executare orice act prin care se tinde chiar şi numai la executarea infracţiunii absorbite. Dacă violenţa, ameninţarea etc. au fost efectiv întrebuinţate, există tentativă de tâlhărie şi atunci când bunul a cărui sustragere a urmărit-o făptuitorul este un autovehicul pe care acesta a vrut să-l folosească pe nedrept. De asemenea, s-a decis în practica judiciară că, în cazul furtului urmat de întrebuinţarea de violenţe, ameninţări etc., există tentativă de tâlhărie atunci când executarea furtului, fiind întreruptă din cauza unor împrejurări independente de voinţa făptuitorului, acesta foloseşte violenţa, ameninţarea etc. pentru ştergerea urmelor infracţiunii sau pentru a-şi asigura scăparea116. Tâlhăria se consumă în momentul când executarea activităţii principale - furtul - a fost terminată, respectiv dusă până la capăt, necesar fiind ca autorul să fi exercitat violenţe, ameninţări1 etc. În

113 C. Ap. Bucureşti, s. a II-a pen., dec. nr. 298/1996, R.D.P. nr. 4/1996, p. 163. 114 Î.C.C.J., s. pen., dec. nr. 1234/2005, în Jurisprudenţa Secţiei penale 2005, p. 48. 115 C. Ap. Bucureşti, s. I pen, dec. nr. 218/1996, R.D.P. nr. 1/1997, pp. 123-124. 116 C.S.J., s. pen., dec. nr. 1304/2002, în R.D.P. nr. 3/2003, pp. 122-123. 1 C.S.J., S. pen., dec. nr. 1204/2002, în Dreptul nr. 7/2003, p. 230.

62

situaţia când nu se recurge la acţiunea adiacentă (constrângere), fapta va fi calificată drept infracţiune de furt. În cazul furtului urmat de folosirea unuia dintre mijloacele prevăzute în art. 233 C. pen., tâlhăria se consumă în momentul când, după consumarea acţiunii principale (furtul), pentru a cărei comitere nu a fost întrebuinţată violenţa, ameninţarea etc., făptuitorul foloseşte unul dintre aceste mijloace pentru păstrarea bunului furat, ştergerea urmelor infracţiunii ori pentru a-şi asigura scăparea, indiferent dacă scopul urmărit a fost sau nu realizat, deoarece scopul este privit ca finalitatea acţiunii şi nu ca rezultat al acesteia. La fel ca şi furtul, infracţiunea de tâlhărie este susceptibilă de o activitate infracţională prelungită în timp, după etapa consumării şi de o eventuală amplificare a urmărilor imediate. De felul în care durează acţiunea adiacentă (constrângerea), în aceeaşi măsură poate fi prelungită, prin acte succesive de sustragere, acţiunea principală şi infracţiunea de tâlhărie. Alteori, acţiunea adiacentă poate produce urmări de o gravitate progresivă (vătămări grave, moartea victimei) şi de natură să modifice progresiv gradul de pericol social concret al tâlhăriei. În acest caz, procesul cauzal al activităţii infracţionale se prelungeşte în timp117. B. Sancţionare. Tâlhăria varianta tip se pedepseşte cu închisoare de la 2 la 7 ani şi interzicerea exercitării unor drepturi. Dispoziţiile art. 62 alin. (1) se aplică în mod corespunzător (dacă prin infracţiunea săvârşită s-a urmărit obţinerea unui folos patrimonial, pe lângă pedeapsa închisorii, se poate aplica şi pedeapsa amenzii). Art. 234 Tâlhăria calificată (1) Tâlhăria săvârşită în următoarele împrejurări: prin folosirea unei arme ori substanţe explozive, narcotice sau paralizante; prin simularea de calităţi oficiale; de o persoană mascată, deghizată sau travestită; în timpul nopţii; într-un mijloc de transport sau asupra unui mijloc de transport; prin violare de domiciliu sau sediu profesional, se pedepseşte cu închisoarea de la 3 la 10 ani şi interzicerea exercitării unor drepturi. Tâlhăria săvârşită în condiţiile art. 229 alin. (3) se pedepseşte cu închisoarea de la 5 la 12 ani.

117 V. Dongoroz ş.a., op. cit, vol. III, p. 492.

63

Cu aceeaşi pedeapsă se sancţionează tâlhăria care a avut ca urmare vătămarea corporală. SUMAR NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALĂ ANTERIOARĂ ANALIZA TEXTULUI

263

264

BIBLIOGRAFIE SPECIALĂ SELECTIVĂ: Dorin Ciuncan, încadrarea juridică a tâlhăriei săvârşite într-o locuinţă sau în dependinţe ale acesteia, Pro Lege nr. 3/1999, p. 59; Dorin Ciuncan, Ioan-Petru Cernat, Din nou despre infracţiunea de tâlhărie comisă într-o locuinţă sau dependinţele acesteia şi violarea de domiciliu, în Dreptul nr. 4/1999, p. 95; Leontin Coraş, Opinii în legătură cu infracţiunea de tâlhărie prevăzută în art. 211 alin. (21) lit. b) din Codul penal, în Dreptul nr. 5/2010, p. 148; Leontin Coraş, Conţinutul infracţiunii complexe de tâlhărie ca variantă agravată, efectele inexistenţei infracţiunii mijloc, structura vinovăţiei în cazul tâlhăriei şi schimbarea încadrării juridice din infracţiunea de tâlhărie în infracţiunea de furt calificat, în Dreptul nr. 1/2007, p. 186; Gheorghe Mărgărit, Tâlhărie comisă pe scara blocului. Dependinţă a locuinţei. Parte vătămată ce locuieşte în blocul unde a fost tâlhărită. Aplicabilitatea prevederilor art. 211 alin. (2) lit. f) din Cod penal, în Dreptul nr. 11/2001 p. 161; Costel Niculeanu, Despre infracţiunea de tâlhărie comisă într-o locuinţă sau dependinţe ale acesteia şi violarea de domiciliu, în Dreptul nr. 2/1998, p. 60; Ilie Pascu, Tâlhăria săvârşită într-o locuinţă sau dependinţe ale acesteia, R.D.P. nr. 2/2001, p. 107; Ilie Pascu, încadrarea juridică a tâlhăriei săvârşit în cabina liftului unui bloc de locuinţe, Pro Lege nr. 1/2004, p. 216; Gigel Potrivitu, Opinie cu privire la infracţiunile de tâlhărie săvârşită în modalitatea prevăzută de art. 211 alin. (2) lit. f) Cod penal, în Dreptul nr. 4/2002 p. 196; Eliodor Tanislav, Săvârşirea infracţiunii în timpul eclipsei., R.D.P. nr. 3/2001, p. 113; Vasile Ţugui, Ana Ţugui, Vasile Sopon, Săvârşirea infracţiunii de tâlhărie „de trei sau mai multe persoane împreună", Revista Română de Drept nr. 9-12/1989, p. 70. I. NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALA ANTERIOARA În noul Cod penal legiuitorul a optat, spre deosebire de reglementarea anterioară, pentru includerea în articole distincte a variantelor agravate ale tâlhăriei. Astfel, variantele de agravare (mai puţin tâlhăria urmată de moartea victimei, care este reglementată în art. 236 C. pen.) au fost prevăzute în art. 234 C. pen., sub denumirea marginală de Tâlhăria calificată. Au fost menţinute în mare parte dispoziţiile din Codul penal anterior, cu precizarea că s-a renunţat la unele dintre elementele circumstanţiale de agravare prevăzute de legea anterioară. Este vorba despre tâlhăria săvârşită de

64

două sau mai multe persoane împreună, în timpul unei calamităţi sau într-o locuinţă ori în dependinţe ale acesteia. Raţiunea modificării rezidă în aceea că primele două împrejurări sunt prevăzute, cu un conţinut apropiat, ca şi circumstanţe agravate legale. Modificarea agravantei săvârşirii faptei într-o locuinţă sau în dependinţe ale acesteia s-a impus pentru a rezolva legal situaţia în care tâlhăria este săvârşită prin pătrunderea fără drept într-un domiciliu sau sediu profesional, situaţie în care s-au exprimat opinii contradictorii în literatura de specialitate şi s-au dat soluţii neunitare în practica judiciară. De asemenea, au fost introduse noi ipoteze de agravare, incidente în ipoteza în care fapta se săvârşeşte „asupra unui mijloc de transport" sau prin simularea de „calităţi oficiale", ori dacă fapta a fost comisă în condiţiile furtului calificat prevăzut în art. 229 alin. (3) (furtul privind ţiţei, gazolină, componente ale sistemului de irigaţii etc.), în condiţiile în care practica judiciară a semnalat cazuri relativ frecvente în care infractorii recurg la asemenea procedee. Agravanta din reglementarea anterioară a săvârşirii faptei de către o persoană având asupra sa o armă, o substanţă narcotică ori paralizantă a fost modificată în actuala reglementare în sensul includerii substanţelor explozive şi, de asemenea, al inserării condiţiei folosirii respectivelor instrumente. Deci nu mai este suficient pentru agravarea tâlhăriei ca făptuitorul să aibă asupra sa un astfel de instrument, ci mai trebuie să-l şi folosească. Ca şi în reglementarea anterioară, s-au menţinut trei trepte de agravare a tâlhăriei (din care, în actuala reglementare, două se regăsesc în Tâlhăria calificată, iar una în Tâlhăria urmată de moartea victimei), dar cu o altă redistribuire a circumstanţelor de agravare şi cu o reducere substanţială a limitelor de pedeapsă (în reglementarea anterioară, agravantele de la tâlhăria calificată se pedepseau cu închisoare între 5 şi 20 de ani). II. ANALIZA TEXTULUI Structura incriminării Infracţiunea de tâlhărie calificată este prevăzută în art. 234 C. pen. în două variante de agravare [corespunzătoare alin. (1), respectiv alin. (2) şi (3)]. Potrivit alin. (1), prezintă caracter agravat tâlhăria săvârşită în următoarele împrejurări: prin folosirea unei arme ori substanţe explozive, narcotice sau paralizante [lit. a)]; prin simularea de calităţi oficiale [lit. b)]; de o persoană mascată, deghizată sau travestită [lit. c)]; în timpul nopţii [lit. d); într-un mijloc de transport sau asupra unui mijloc de transport [lit. e)]; prin violare de domiciliu sau sediu profesional [lit. f)].

65

Se pedepseşte mai grav, potrivit alin. (2), tâlhăria săvârşită în condiţiile art. 229 alin. (3) (privind anumite categorii de bunuri, cum ar fi ţiţei, gazolină, componente ale sistemelor de irigaţii ori ale reţelelor electrice etc.). Pe acelaşi palier de gravitate se situează, potrivit alin. (3), tâlhăria care a avut ca urmare vătămarea corporală. Analiza elementelor circumstanţiale agravante Prin prisma obiectului juridic, a subiecţilor, cât şi a elementelor de bază ale conţinutului constitutiv, tâlhăria calificată este, în linii mari, identică cu tâlhăria simplă, fapt ce ne determină să analizăm numai unele elemente suplimentare referitoare la împrejurările care fac ca tâlhăria să devină calificată. Dacă se compară agravantele de la infracţiunea de furt cu cele de la tâlhărie se pot observa asemănări, dar nu identitate, rămânând să analizăm în continuare numai pe cele pentru care nu putem face trimitere la furtul calificat. Pentru analiza circumstanţelor prevăzute în alin. (1) lit. c) (de o persoană mascată, deghizată sau travestită), d) (în timpul nopţii) şi f) (prin violare de domiciliu sau sediu profesional) şi alin. (2) [tâlhăria săvârşită în condiţiile art. 229 alin. (3)] facem trimitere la explicaţiile date la analiza circumstanţelor în cazul infracţiunii de furt calificat (art. 229 C. pen.). A. Elementele circumstanţiale prevăzute în alin. (1) a) Tâlhăria săvârşită prin folosirea unei arme ori substanţe explozive, narcotice sau paralizante [art. 234 alin. (1) lit. a) C. pen.] Această agravantă se reţine, bineînţeles, atunci când s-a folosit arma, în caz contrar, va subzista infracţiunea de furt calificat, iar nu cea de tâlhărie calificată118. Potrivit art. 179 alin. (1) C. pen., arme sunt instrumentele, piesele sau dispozitivele astfel declarate prin dispoziţiile legale. În sfera noţiunii de armă folosită în textul art. 229 alin. (2) lit. c) C. pen., intră şi obiectele pe care dispoziţiile art. 179 alin. (2) C. pen. le asimilează cu armele, deoarece acestea devin arme numai dacă au fost întrebuinţate ca arme în atac; or, aceasta este condiţia specifică pentru reţinerea infracţiunii de tâlhărie calificată. Potrivit actelor normative în vigoare, mai precis, potrivit prevederilor Legii nr. 126/1995119, substanţele explozive cuprind explozivii de uz civil, emulsiile explozive, amestecurile explozive,

118 Jud. Miercurea Ciuc, sent. pen. nr. 171/2009, www.jurisprudenta.com. 119 Publicată în M. Of. nr. 298 din decembrie 1995, cu modificările şi completările ulterioare.

66

pirotehnice şi simple, încărcăturile speciale, mijloacele de iniţiere, cele auxiliare de aprindere, precum şi orice alte substanţe sau amestecuri de substanţe destinate să dea naştere la reacţii chimice instantanee, cu degajare de căldură şi gaze la temperatură şi presiune ridicată. Prin substanţă narcotică se înţelege orice substanţa care are însuşirea de a produce artificial adormirea unei persoane, de a cauza imediat persoanei căreia îi este administrată o stare de somnolenţă, de pierdere a cunoştinţei, diminuarea sensibilităţii şi a reflexelor; fac parte din această categorie de substanţe cloroformul, morfina, eterul etc. Substanţele paralizante sunt acele substanţe care au aptitudinea de a diminua temporar capacitatea de autoapărare a victimei - cum sunt cele vomitive, iritant-lacrimogene şi alte asemenea substanţe frecvent apărute în „arsenalul" infractorilor din ultimii ani. Raţiunea agravantei rezidă în periculozitatea sporită a infractorului care utilizează astfel de instrumente pentru înfrângerea voinţei victimei, ori punerea acesteia în stare de inconştienţă sau neputinţă de a se apăra. Tâlhăria săvârşită prin simularea de calităţi oficiale [art. 234 alin. (1) lit. b) C. pen.] De simularea unei calităţi oficiale se poate vorbi atunci când făptuitorul, fără a avea o calitate oficială, pretinde că ar deţine o asemenea calitate. Procedeul folosit are efect intimidant asupra persoanei care, în principiu, cel puţin în faza iniţială, nu opune rezistenţă făptuitorului. Pentru a produce acest efect, făptuitorul trebuie să simuleze una dintre acele calităţi oficiale care, dacă ar fi reală, i-ar da dreptul de a aborda persoana vătămată şi de a o lipsi de obiectele aflate asupra sa (calitatea de procuror, ofiţer de poliţie, lucrător sanitar însărcinat cu depistarea bolilor contagioase)1. Dacă făptuitorul a dobândit ulterior calitatea de care s-a prevalat, fapta sa continuă să constituie infracţiune120. Tâlhăria săvârşită într-un mijloc de transport sau asupra unui mijloc de transport [art. 234 alin. (1) lit. e) C. pen.] Mijlocul de transport este acela destinat anume de a transporta persoane sau marfă. Textul incriminator, în cazul tâlhăriei, se referă la orice mijloc de transport, sfera fiind deci foarte largă.

V. Dongoroz ş.a., op. cit., vol. III, p. 291. 120

67

T. Vasiliu, D. Pavel ş.a, op. cit., vol. I, pp. 166-167.

Ca atare, protecţia instituită prin această împrejurare agravantă se extinde asupra tuturor mijloacelor de transport, atât cele care, prin natura lor, transportă persoane în comun sau individual, cât şi cele care transportă ocazional persoane121. Pentru a subzista efectiv această variantă agravantă, trebuie ca atât făptuitorul, cât şi victima să se afle în mijlocul de transport, ori ca acţiunea făptuitorului să se îndrepte asupra mijlocului de transport. Dacă mijlocul de transport este o navă sau aeronavă aflată în marea liberă sau în spaţiul aerian liber, fapta nu va constitui tâlhărie calificată, ci infracţiunea de piraterie (art. 235 C. pen.). B. Elementul circumstanţial prevăzut în alin. (3) O altă variantă agravată a tâlhăriei există potrivit art. 234 alin. (2) C. pen., atunci când fapta a avut ca urmare vătămarea corporală. Este vorba de o faptă care a produs vreuna dintre consecinţele prevăzute în art. 194 C. pen.: o infirmitate; leziuni traumatice sau afectarea sănătăţii unei persoane, care au necesitat, pentru vindecare, mai mult de 90 de zile de îngrijiri medicale; un prejudiciu estetic grav şi permanent; avortul; punerea în primejdie a vieţii persoanei Pentru a se reţine varianta agravată de care vorbim trebuie ca între fapta de tâlhărie şi urmarea produsă să existe un raport de cauzalitate. În situaţia când acest raport lipseşte, faptele vor avea o altă încadrare juridică. De asemenea, în cazul reţinerii acestei agravante, fapta se săvârşeşte cu praeterintenţie. Făptuitorul prevede, urmăreşte sau acceptă săvârşirea furtului prin violenţă, ameninţare, ori prin punerea victimei în stare de inconştienţă sau neputinţă de a se apăra, dar în realitate se produce un rezultat mai grav, vătămarea corporală a victimei, pe care făptuitorul îl prevede, dar nu-l acceptă, sperând fără temei că nu se va produce, ori nu-l prevede, deşi trebuia şi putea să-l prevadă. Dacă vătămarea corporală a victimei se produce cu intenţie, atunci va exista un concurs de infracţiuni între tâlhăria simplă (art. 233 C. pen.) şi infracţiunea de vătămare corporală (art. 194 C. pen.). 3. Forme. Sancţionare Forme În legătură cu tentativa, o problemă mult controversată în literatura juridică, cât şi în practica judiciară, a fost aceea a încadrării juridice a faptei în situaţia în care autorul infracţiunii de tâlhărie care a avut ca urmare vătămarea corporală, fiind surprins de către victimă în momentul în care sustrăgea bunul, a lovit-o în scopul efectuării acţiunii de luare a bunului respectiv sau pentru a-şi 121 A se vedea cu privire la aceste aspecte, M. Bădilă, Noua reglementare a infracţiunii de tâlhărie, Revista de Drept penal nr. 1/1997 p. 35.

68

asigura scăparea, iar în urma acţiunilor de lovire victima a suferit vătămări, iar făptuitorul, de teama de a nu fi prins la locul faptei de alte persoane care se alarmaseră, a renunţat la luarea obiectului. Deci, fapta intenţionată (furtul) a rămas în forma tentativei, însă s-a produs urmarea mai gravă - vătămarea corporală a victimei. Această controversă a fost rezolvată de legiuitor. Astfel, potrivit art. 36 alin. (3), infracţiunea complexă săvârşită cu intenţie depăşită, dacă s-a produs numai rezultatul mai grav al acţiunii secundare, se sancţionează cu pedeapsa prevăzută de lege pentru infracţiunea complexă consumată. Sancţionare. Tâlhăria calificată în variantele prevăzute în art. 234 alin. (1) C. pen. se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 10 ani şi interzicerea exercitării unor drepturi. Variantele agravate prevăzute în alin. (2) şi (3) se sancţionează cu închisoarea de la 5 la 12 ani. Considerăm criticabilă decizia legiuitorului ca în cazul ultimelor variante agravate să nu prevadă obligativitatea interzicerii exercitării unor drepturi. Dispoziţiile art. 62 alin. (1) se aplică în mod corespunzător (dacă prin infracţiunea săvârşită s-a urmărit obţinerea unui folos patrimonial, pe lângă pedeapsa închisorii, se poate aplica şi pedeapsa amenzii). Art. 237 Sancţionarea tentativei

Tentativa la infracţiunile prevăzute în art. 233-235 se pedepseşte.

SUMAR I.

NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALĂ ANTERIOARĂ 273

II.

ANALIZA TEXTULUI ............................................................................ 274

BIBLIOGRAFIE SPECIALĂ SELECTIVĂ: Horia Diaconescu, Vasile Pătulea, Delimitarea dintre tentativa şi infracţiunea consumată în cazul tâlhăriei care a avut ca urmare praeterintenţională moartea victimei, R.R.D. nr. 12/1988, p. 43. I. NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALĂ ANTERIOARĂ În ceea ce priveşte sancţionarea tentativei, nu există diferenţe de substanţă în raport cu reglementarea anterioară. Singura diferenţă o constituie opţiunea legiuitorului de a reglementa regimul tentativei distinct în fiecare capitol în parte, spre deosebire de Codul penal anterior care o reglementa la sfârşitul titlului privind infracţiunile contra patrimoniului. II. ANALIZA TEXTULUI

69

Legiuitorul are la dispoziţie trei variante de stabilire a sancţionării tentativei în partea specială a Codului penal: în cadrul articolului care reglementează infracţiunea respectivă, la sfârşitul fiecărui capitol sau la sfârşitul fiecărui titlu. În cazul Capitolului II, Tâlhăria şi pirateria, legiuitorul a optat pentru cea de-a doua variantă, de incriminare şi sancţionare a tentativei la infracţiunile din acest capitol într-un articol distinct. Astfel, potrivit prevederilor art. 237 C. pen., tentativa la infracţiunile prevăzute în art. 233-235 (tâlhărie, tâlhărie calificată şi piraterie) se pedepseşte. Legiuitorul nu a inclus aici şi prevederile art. 236 (tâlhăria sau pirateria urmată de moartea victimei), întrucât fiind o infracţiune praeterintenţionată, această faptă nu este susceptibilă de tentativă. În situaţia însă în care făptuitorul săvârşeşte violenţa care are ca urmarea moartea victimei fără a duce până la capăt şi acţiunea scop de furt, vor fi incidente prevederile art. 36 alin. (3) C. pen. (infracţiunea complexă săvârşită cu intenţie depăşită, dacă s-a produs numai rezultatul mai grav al acţiunii secundare, se sancţionează cu pedeapsa prevăzută de lege pentru infracţiunea complexă consumată).

Capitolul III Infracţiuni contra patrimoniului prin nesocotirea încrederii

Art. 238 Abuzul de încredere Însuşirea, dispunerea sau folosirea, pe nedrept, a unui bun mobil al altuia, de către cel căruia i-a fost încredinţat în baza unui titlu şi cu un anumit scop, ori refuzul de a-l restitui se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă. Acţiunea penală se pune în mişcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate. SUMAR NOUL COD PENAL IN RAPORT CU LEGEA PENALA ANTERIOARA ANALIZA TEXTULUI

275

276

BIBLIOGRAFIE SPECIALĂ SELECTIVĂ: Radu Badea, Din nou despre distincţia dintre infracţiunea de furt şi abuzul de încredere; posesia de fapt, fără titlu, în Dreptul nr. 8/2003 p. 140; Emilia Catană-Găitan, Delapidare sau abuz de

70

încredere. R.D.P. nr. 4/2000, p. 125; Marian Cicerone Gavrilescu, Furt. Abuz de încredere. Obiect material. R.D.P. nr. 4/2001, p. 112; Mirela Gorunescu, Abuzul de încredere. Situaţia premisă, R.D.P. nr. 3/1999, p. 98; Gheorghe Ivan, Gestiune frauduloasă, abuz de încredere sau furt?, în Dreptul nr. 1/1996, p. 83; Virgil Ilie Jurcă, Raportul juridic civil - element determinat în diferenţierea infracţiunilor de furt şi de abuz de încredere, Pro Lege nr. 2/1999, p. 200; Ioan Lascu, Elementele caracteristice ale infracţiunilor de furt şi abuz de încredere. Criterii de diferenţiere, Pro Lege nr. 2/2004, p. 58; Veronica Stoica, Mirela Gorunescu, Din nou despre situaţia premisă a infracţiunii de abuz de încredere, în Dreptul nr. 6/2007, p. 217; Corneliu Turianu, Discuţie cu privire la condiţiile în care poate fi reţinută infracţiunea de abuz de încredere. Diferenţiere faţă de infracţiunea de furt, în Dreptul nr. 3/2002 p. 107; Gheorghe Vizitiu, încadrarea juridică a faptelor de neremitere către consignant a sumelor de bani sau valorilor primite ca preţ al bunurilor vândute şi de neînregistrare în contabilitate a operaţiunilor de vânzare în regim de consignaţie, în Dreptul nr. 3/2000, p. 112; Gheorghe Vizitiu, încadrarea juridică. Evaziune fiscală. Gestiune frauduloasă. înşelăciune în convenţie sau abuz de încredere, Pro Lege nr. 2/2000, p. 141; Gheorghe Voinea, Abuz de încredere - gestiune frauduloasă. Prezentare comparativă COMENTARIU (Lect. univ. dr. Norel Neagu), în Dreptul nr. 2/1996, p. 65.

71

în Codul penal anterior cum sunt: abuzul de încredere, gestiunea frauduloasă, însuşirea bunului găsit şi înşelăciunea. În acelaşi timp, la acestea au fost adăugate şi alte fapte împotriva patrimoniului ale căror acţiuni ilicite se întemeiază pe nesocotirea încrederii şi anume: abuzul de încredere prin fraudarea creditorilor, înşelăciunea privind asigurările, deturnarea licitaţiilor publice şi exploatarea patrimonială a unei persoane vulnerabile. La prima categorie de fapte (cele prevăzute şi în Codul penal anterior), au fost operate şi unele modificări, menite a pune textele în situaţia de a răspunde mai bine necesităţii reprimării unor modalităţi de comitere a respectivelor fapte, evidenţiate de practica judiciară. Astfel, în cazul abuzului de încredere a fost consacrată o nouă modalitate de comitere a faptei, prin folosirea fără drept a unui bun încredinţat cu un anumit scop, de către cel care l-a primit. Textul are în vedere atât situaţia în care persoana nu avea dreptul de a folosi bunul (spre exemplu, un autovehicul este încredinţat de către proprietar mecanicului în vederea efectuării unei reparaţii, iar acesta din urmă îl foloseşte pentru a face curse în interes personal ori al unor terţi) dar şi situaţia în care cel ce a primit bunul are dreptul de a-l folosi, dar îl utilizează în alt scop decât cel pentru care i-a fost încredinţat (de pildă, autorului îi este încredinţat un autoturism pentru a face o plimbare, dar acesta îl foloseşte pentru a transporta bunuri a căror greutate depăşeşte limita admisă pentru vehiculul respectiv). S-au redus, de asemenea, limitele de pedeapsă în raport cu reglementarea anterioară. II. ANALIZA TEXTULUI Structura incriminării Infracţiunea de abuz de încredere este prevăzută în art. 238 C. pen într-o singură variantă, tip, şi constă în însuşirea, dispunerea sau folosirea, pe nedrept, a unui bun mobil al altuia, de către cel căruia i-a fost încredinţat în baza unui titlu şi cu un anumit scop, ori refuzul de a-l restitui. Condiţii preexistente A. Obiectul infracţiunii Obiectul juridic special. Incriminându-se abuzul de încredere, s-a avut în vedere să se asigure încrederea pe care trebuie să se bazeze relaţiile sociale cu caracter patrimonial şi, prin aceasta, să se ocrotească proprietatea (publică sau privată) asupra bunurilor mobile. Ca atare, obiectul juridic special constă în relaţiile sociale de ordin patrimonial a căror dezvoltare presupune o anumită încredere pe care membrii colectivităţii trebuie să şi-o acorde în mod reciproc. Obiectul material îl constituie bunul mobil al altuia, care, însă, în momentul comiterii faptei se află în detenţia, cu orice titlu, a făptuitorului. Deci, una din condiţiile cerute în cazul abuzului de

72

încredere este aceea ca obiectul material să constea într-un bun mobil. Sunt asimilate bunurilor mobile, putând constitui obiectul material al infracţiunii, şi bunurile imobile prin destinaţia lor, de pildă: animalele pentru munca câmpului, utilajele, agregatele de muncă cu utilizări specifice agriculturii, bunurile mobile prin încorporare (de exemplu ţiglele, ulucile, ţevile, recoltele, arborii din păduri)122. Sunt asimilate, de asemenea, bunurilor mobile înscrisurile de orice fel dacă au fost încredinţate făptuitorului pentru a fi vândute sau pentru achiziţionarea altui bun, banii obţinuţi din vânzarea acestora sau bunul achiziţionat constituie obiect material al infracţiunii. Pentru existenţa infracţiunii de abuz de încredere se mai cere ca bunul mobil să aparţină altuia. În acelaşi timp, poate constitui obiect material al infracţiunii analizate şi bunul asupra căruia autorul are numai un drept de coproprietate, dacă acel bun este indivizibil sau plusul care depăşeşte cota care îi aparţine în situaţia unui bun divizibil. De aceea, constituie abuz de încredere fapta unuia dintre soţi de a-şi însuşi sau de a dispune pe nedrept de un bun aflat în detenţia sa exclusivă sau fapta unui concubin de a-şi însuşi din domiciliul comun un bun coproprietate a concubinilor. Dacă până în momentul comiterii faptei bunul trecuse în patrimoniul făptuitorului, infracţiunea de abuz de încredere lipseşte. În acest sens, este necesar să se stabilească cu exactitate împrejurarea dacă transferul de proprietate asupra bunului a avut sau nu loc. Referitor la acest aspect, apare greşită, de exemplu, soluţia de speţă123 potrivit căreia nu constituie infracţiunea de abuz de încredere fapta aceluia care, cumpărând un autoturism, l-a înstrăinat, deşi prin convenţia de vânzare-cumpărare se stipulase că până la plata integrală a preţului, cumpărătorul ia în păstrare autovehiculul, fără a avea dreptul de a circula cu el. Întrucât, în speţă, transferul de proprietate nu avusese loc, până în momentul înstrăinării autovehiculului de către cumpărător, fapta constituie infracţiune de abuz de încredere. Potrivit textului incriminator, bunul mobil aparţinând altuia trebuie să fie deţinut de făptuitor cu orice titlu. În cazul când bunul nu este deţinut de făptuitor, ci se află în deţinerea altei persoane sau

122 NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALA ANTERIOARA In Capitolul III sunt incriminate faptele contra patrimoniului care se săvârşesc prin nesocotirea încrederii, categorie în care au fost incluse, în primul rând, faptele incriminate 123 T. Capit., col. a II-a pen., dec. nr. 1717/1956, în Justiţia Nouă nr. 2/1957, p. 315, cu notă de V.I. Popescu.

73

este un bun pierdut, însuşirea acestuia va putea constitui infracţiunea de furt sau cea de însuşirea bunului găsit. S-a considerat, de asemenea, în practica judiciară124 că s-a comis infracţiunea de furt în următoarea speţă: inculpatul s-a angajat în scris faţă de persoana vătămată să-i renoveze apartamentul în schimbul unei sume de bani, primind în acest scop de la aceasta cheia de la uşa de acces în apartament unde, pe lângă alte materiale, se afla depozitată şi o cantitate de parchet. Profitând de această situaţie, inculpatul şi-a însuşit, în timpul nopţii, parchetul pe care, ulterior, la vândut. Fapta comisă de inculpat nu constituie infracţiunea de abuz de încredere, ci aceea de furt calificat: inculpatul nu deţinea cu vreun titlu parchetul, persoana vătămată încredinţându-i doar cheia apartamentului în vederea efectuării lucrărilor de renovare. Deţinerea cu orice titlu a bunului, presupune existenţa unui raport juridic patrimonial în baza căruia se transferă detenţia acelui bun cu obligaţia restituirii sau a unei anumite folosiri, de exemplu, bunul a fost dat făptuitorului în depozit, în gaj, i-a fost încredinţat pentru transport etc. Cu privire la acest aspect, în practica judiciară s-a decis că în cazul în care inculpatul a stabilit cu partea vătămată să efectueze un schimb de telefoane mobile, urmând ca peste o oră să se întâlnească pentru a-şi restitui reciproc telefoanele, însă acesta nu a respectat înţelegerea şi şi-a însuşit telefonul, fapta sa întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de abuz de încredere125. Tot astfel, s-a decis că însuşirea unui bun mobil, încredinţat spre păstrare pe durata unei călătorii, constituie infracţiunea de abuz de încredere, nu infracţiunea de furt, deoarece lucrul se afla în detenţia celui ce şi l-a însuşit126, ori fapta unei persoane care refuză restituirea autoturismului, aflat în detenţia inculpatului în baza unui contract de mandat revocat de partea vătămată127. În practica judiciară, nu lipsesc nici cazurile în care transferul bunului - implicit titlul sub care autorul preia detenţia bunului - provine dintr-o dispoziţie a legii, dintr-un act al unei autorităţi. Referitor la acest aspect, se dă exemplul poliţistului sau procurorului care efectuează cercetarea la faţa locului la un accident de circulaţie şi dispune lăsarea autoturismului avariat în custodia unei persoane domiciliate în vecinătate până la însănătoşirea posesorului maşinii sau până la

124

C. Ap. Bucureşti, S. a II-a pen., dec. nr. 380/1997, în St. Crişu, E. D. Crişu, op. cit, p. 554.

125

T. Bucureşti, s. I pen., sent. nr. 357/2004, în Culegere 2000-2004 Tribunalul Bucureşti, p. 463.

126

C. Ap. Timişoara, dec. pen. nr. 332/A/1995, în St. Crişu, E.D. Crişu, op. cit, pp. 551-552.

127

T. Bucureşti, s. I pen., dec. nr. 43/2005, în A. Stoica, op. cit., p. 187.

74

mandatarea de către acesta a unei persoane care să preia şi să ridice autovehiculul din detenţia custodelui128. În acest sens s-a decis în practica judiciară că nu constituie infracţiunea de abuz de încredere refuzul persoanei în custodia căreia a fost lăsat autoturismul de către organele de poliţie de a-l preda proprietarului, deoarece nu exista nici un raport juridic între făptuitor şi proprietar, bunul fiindu-i încredinţat de către organul de poliţie129. Prin „titlu" se înţelege temeiul juridic în virtutea căruia o persoană dobândeşte posesia sau detenţia unui bun; această expresie nu se referă la toate titlurile juridice, ci numai la titlurile care derivă din raporturi patrimoniale de proprietate. Infracţiunea de abuz de încredere lipseşte în cazul în care nu există un raport juridic care să confere detenţia asupra bunului făptuitorului, aflându-se numai în situaţia de a efectua anumite operaţii materiale asupra bunului sau de a-l examina. Astfel, în practica judiciară, s-a decis că nu constituie infracţiune de abuz de încredere, ci infracţiunea de furt, lipsind un raport juridic care să transmită detenţia bunului, fapta însuşirii unui bun de cel căruia i-a fost dat de proprietar pentru a-l examina în vederea unei eventuale cumpărări130 ori dacă inculpatul - muncitor sau maistru - şi-a însuşit din materialele primite pentru a le folosi în procesul de producţie131. De asemenea, s-a decis că nu constituie infracţiune refuzul de a restitui o sumă de bani împrumutată, faptă care este de natură civilă132. Referitor la motivarea unor instanţe privind caracterul civil al convenţiei133 pentru neaplicarea dispoziţiilor penale în cazul refuzului de a restitui o sumă de bani împrumutată, considerăm această motivare cel puţin criticabilă. Orice raport juridic patrimonial în baza căruia se transferă detenţia acelui bun se realizează, în opinia noastră,

128

Gh. Diaconescu, op. cit., p. 272.

129

C.S.J., s. pen., dec. nr. 2941/2003, în A. Stoica, op. cit, pp. 195-196.

130

T.S., s. pen.,dec. nr. 3054/1973, în R1, p. 16.

131

C.S.J., s. pen., dec. nr. 1197/2000, în R.D.P. nr. 3/2000, p. 106.

132 T. Bucureşti, s. I pen., dec. nr. 212/1995, în Culegere de practică judiciară a T. Bucureşti 19941997, p. 24. 133 C.S.J., s. pen., dec. nr. 783/1997, în Dreptul nr. 5/1998, p. 125; C.S.J., s. pen., dec. nr. 301/1996, în Dreptul nr. 7/1997, p. 105.

75

printr-o convenţie de natură civilă. Motivarea neîntrunirii condiţiilor de existenţă ale infracţiunii de abuz de încredere ar trebui să se regăsească în lipsa unui element constitutiv al infracţiunii, cum ar fi neîndeplinirea condiţiei referitoare la deţinerea cu orice titlu a unui bun134, ori lipsa intenţiei. B. Subiecţii infracţiunii Subiectul activ. În cazul infracţiunii de abuz de încredere, subiect activ este totdeauna persoana care îndeplineşte condiţiile cerute de lege şi care deţine bunul altuia în baza unui titlu juridic derivat dintr-un raport patrimonial netranslativ de proprietate1 şi care pune în mod abuziv stăpânire pe acel bun, comportându-se ca un adevărat proprietar.

dă celeilalte o oarecare câtime de lucruri, cu îndatorirea pentru debitor de a-i restitui creditorului tot atâtea lucruri de aceeaşi specie şi calitate, cel împrumutat devenind proprietarul lucrului împrumutat. Deci, împrumutând banii, bunuri consumptibile, partea vătămată (creditorul) a transmis dreptul de proprietate asupra lor, iar refuzul restituirii la scadenţă poate genera un litigiu civil, având în vedere că pentru existenţa abuzului de încredere este necesar un titlu netranslativ de proprietate. A se vedea C.S.J., s. pen., dec. nr. 3286/1999, în Dreptul nr. 2/2001, p. 222. În acest sens, trebuie făcută diferenţa clară între împrumutul de folosinţă şi împrumutul de consumaţie. Împrumutul de folosinţă este un contract prin care o persoană, numită comodant, remite spre folosinţă temporară unei alte persoane, numită comodatar, un lucru determinat cu obligaţia pentru acesta din urmă de a-l restitui în natură, în individualitatea sa (art. 2146 C. civ.). În cazul împrumutului de folosinţă comodatarul dobândeşte numai dreptul de folosinţă, devenind un simplu detentor precar, obligat la înapoierea lucrului (art. 2155 C. civ.). Proprietarul comodant păstrează această calitate cu toate consecinţele ce decurg din calitatea de proprietar. Împrumutul de consumaţie este un contract prin care împrumutătorul remite împrumutatului o sumă de bani sau alte asemenea bunuri fungibile şi consumptibile prin natura lor, iar împrumutatul se obligă să restituie după o anumită perioadă de timp aceeaşi sumă de bani sau cantitate de bunuri de aceeaşi natură şi calitate (art. 2158 C. civ.). A se vedea în acest sens F. Deak, Tratat de drept civil, contracte speciale, ed. a III-a actualizată şi completată, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2001, pp. 340-371. Diferenţa esenţială, din punctul de vedere al existenţei infracţiunii de abuz de încredere, între cele două tipuri de contracte o constituie faptul că în cazul împrumutului de consumaţie, împrumutatul devine proprietar (art. 2160 C. civ.), fiind vorba de un titlu translativ de proprietate. În consecinţă, contractul de împrumut nu poate constitui un titlu în sensul prevăzut de art. 238 C. pen., astfel că bunurile obţinute printr-un astfel de contract nu sunt susceptibile de a deveni obiect material al acestei infracţiuni. C.S.J., s. pen. dec. nr. 518/1999, în Dreptul nr. 5/2000, p. 156. Gh. Diaconescu, op. cit, p. 273.

76

Autor al infracţiunii poate fi şi soţul care-şi însuşeşte sau dispune pe nedrept de unul sau mai multe bunuri comune aflate în detenţia sa exclusivă, faptă săvârşită cu intenţie. Infracţiunea de abuz de încredere este susceptibilă de comitere în participaţie în oricare din formele acesteia. Subiectul pasiv este persoana fizică sau juridică (privată sau publică) căreia îi aparţine bunul sau de la care a obţinut autorul detenţia acelui bun şi care este prejudiciată prin săvârşirea faptei. 3. Conţinutul constitutiv 9 A. Latura obiectivă a) Elementul material. Infracţiunea de abuz de încredere este o faptă comisivă al cărei obiect material se realizează prin una din următoarele acţiuni: însuşirea bunului, dispunerea pe nedrept de acel bun, folosirea bunului în alt scop decât acela pentru care a fost încredinţat sau refuzul de a-l restitui. După unii autori2, cu care suntem de acord, elementul material al infracţiunii de abuz de încredere se exprimă printr-o acţiune sau inacţiune. Atunci când autorul deţine mai multe bunuri ale aceluiaşi subiect pasiv şi îşi însuşeşte o parte din acestea, dispune de altele ori refuză să le restituie, el va răspunde pentru săvârşirea unei singure infracţiuni de abuz de încredere. însuşirea bunului mobil presupune acţiunea prin care autorul, având detenţia legală a bunului, pune stăpânire în mod samavolnic, în mod ilegal şi abuziv pe bun, ca şi cum ar avea calitatea de proprietar. Pentru existenţa infracţiunii, se cere ca făptuitorul să-şi însuşească în mod efectiv bunul. Însuşirea are un caracter abuziv, întrucât se efectuează asupra bunului aparţinând altuia. În practica judiciară s-a reţinut ca abuz de încredere comis în această modalitate, însuşirea unor sume de bani încredinţate făptuitorului în baza unui contract de prestări servicii pentru achiziţionarea unor mărfuri135 sau însuşirea sumelor de bani înmânate făptuitorului pentru a procura plătitorilor anumite servicii (excursii, vizionarea unor spectacole etc.)136.

135

C.S.J., s. pen., dec. nr. 3502/2002, în A. Stoica, op. cit, p. 192.

136

T. Bucureşti, dec. pen. nr. 62/1993, în Culegere de decizii a Tribunalului Bucureşti pe anul 1993,

77

Dispunerea pe nedrept de bun înseamnă a efectua unele acte de dispoziţie (a-l dona, a-l împrumuta, a-l vinde), acte pe care nu avea dreptul să le facă. Sunt considerate acte de dispoziţie efectuate fără drept acele acte la care persoana în cauză nu era îndreptăţită în baza titlului cu care era deţinut bunul, sau pentru care nu a primit aprobarea celui ce i-a încredinţat bunul (de pildă proprietarul a încredinţat făptuitorului bunul pentru a-l transporta, iar acesta îl vinde). În practica judiciară s-a considerat ca fiind infracţiunea de abuz de încredere în varianta dispunerii pe nedrept de bunul încredinţat, fapta militarului în termen care îşi vinde echipamentul de serviciu137. În acelaşi timp, însă, efectuarea unui act de dispoziţie are caracter licit (legal) şi, ca atare, exclude existenţa infracţiunii în situaţia când autorul urma să-l facă în baza titlului cu care i-a fost dat bunul în detenţie (de pildă: făptuitorul a primit o sumă de bani pentru a cumpăra un bun) ori în situaţia în care a avut aprobarea persoanei care i-a încredinţat bunul (de exemplu: făptuitorul a avut încuviinţarea de la persoana îndreptăţită de a vinde bunul pe care l-a avut în gaj). Refuzul de restituire, presupune manifestarea de voinţă a făptuitorului de a nu înapoia bunul care i-a fost încredinţat în baza raportului juridic de ordin patrimonial. Acest refuz din partea făptuitorului poate fi expres sau tacit. Autorul, în prima situaţie, declară explicit că nu înţelege să restituie bunul, iar în al doilea caz, făptuitorul nu face o asemenea declaraţie, dar refuzul rezultă implicit (tacit) din comportarea acestuia (de pildă: susţine că bunul a fost furat, distrus etc.). Refuzul de restituire a bunului trebuie să se întemeieze pe intenţia făptuitorului de a şi-l însuşi . Nu este necesar ca acest refuz să fie însoţit de un act de dispoziţie asupra bunului, deoarece simplul refuz nejustificat de restituire a bunului este suficient pentru existenţa infracţiunii. Dacă refuzul făptuitorului nu a fost precedat de o cerere de restituire a bunului, nu se poate vorbi de un abuz de încredere. În practica judiciară, s-a statuat că acţiunea privitoare la refuzul de a restitui, trebuie să fie certă, întrucât o simplă întârziere, invocarea unor obiecţii serioase (de exemplu insuficienţa veniturilor) care să justifice întârzierea restituirii banilor la scadenţă nu echivalează cu un refuz138.

p. 10. 137

T.S., dec. nr. 94/1969, în R1, op. cit, p. 17.

138

C.S.J., s. pen., dec. nr. 22/1997, St. Crişu, E.D. Crişu, op. cit., pp. 550-551.

78

Este de subliniat şi faptul că, pentru consumarea infracţiunii de abuz de încredere în varianta refuzului de restituire, nu se cere ca restituirea bunului să fie solicitată numai de către acela care la încredinţat făptuitorului, iar refuzul să se producă numai faţă de acesta, solicitarea se poate face şi prin mandatar ori de către succesor, dacă acesta din urmă posedă certificat de moştenitor asupra bunului încredinţat de defunct139. În practica judiciară s-a reţinut că nu există infracţiunea de abuz de încredere în situaţia refuzului de restituire ca urmare a unei cereri a unui birou de avocatură care nu a fost împuternicit în acest sens de partea vătămată3. Oferirea unei restituiri parţiale sau numai a bunului fără fructele cuvenite va constitui un refuz de a restitui diferenţa reţinută fără drept. În practica judiciară s-a pus problema deosebirii infracţiunii de tâlhărie de infracţiunea de abuz de încredere prevăzută în art. 238 C. pen. S-a stabilit faptul că dacă partea vătămată, din cauza temerii, a remis inculpatului un bun aflat asupra sa, pe care inculpatul a refuzat ulterior să îl restituie, însuşindu-şi bunul, fapta constituie infracţiunea de tâlhărie, şi nu infracţiunea de abuz de încredere. Într-un atare caz, lipseşte situaţia premisă a infracţiunii de abuz de încredere, şi anume deţinerea bunului de către inculpat în baza unui titlu, iar refuzul inculpatului de a restitui bunul nu realizează latura obiectivă a acestei infracţiuni, în condiţiile în care la momentul refuzului infracţiunea de tâlhărie era consumată, odată cu remiterea bunului de către partea vătămată ca urmare a temerii140. Dimpotrivă, chiar dacă refuzul de a restitui bunul a fost însoţit de ameninţări, se va reţine infracţiunea de abuz de încredere, iar nu tâlhărie, în cazul în care bunul a fost remis de bunăvoie de victimă făptuitorului la o dată anterioară141. Urmarea imediată. În cazul acestei infracţiuni, urmarea imediată constă, pe de o parte, în împosedarea ori folosirea frauduloasă de către autorul a bunului care constituie obiectul material al infracţiunii, iar, pe de altă parte, în lipsirea părţii vătămate de posibilitatea exercitării drepturilor ei asupra bunului în cauză şi în producerea, prin consecinţă, a unui prejudiciu material142.

139 V. Papadopol, St. Daneş, R3, pp. 8-9, notă la dec. pen. nr. 2354/1983, Culegere de decizii pe anul 1983, p. 236; R.R.D. nr. 8/1984, p. 65. 140

Î.C.C.J., s. pen., dec. nr. 467/2006, în Buletinul Jurisprudenţei 2006, p. 655.

141

Î.C.C.J., s. pen., dec. nr. 439/2005, în Jurisprudenţa Secţiei Penale 2005, p. 54.

142

Gh. Diaconescu, op. cit, p. 275.

79

Urmarea imediată nu trebuie confundată însă cu prejudiciul, care este subsecvent producerii consecinţelor menţionate, adică schimbarea situaţiei bunurilor materiale. Acoperirea prejudiciului nu înlătură răspunderea penală, neinteresând nici faptul dacă făptuitorul a obţinut sau nu vreun folos. Raportul de cauzalitate. În cazul infracţiunii de abuz de încredere între acţiunile prevăzute în textul incriminator şi urmarea imediată trebuie să existe o legătură de cauzalitate (de la cauză la efect), aceasta rezultând, implicit, din comiterea faptelor incriminate. B. Latura subiectivă Fapta pe care o analizăm se comite cu intenţie care poate fi directă sau indirectă. În lipsa intenţiei, fapta nu constituie infracţiune. Astfel, nu echivalează cu un refuz nerestituirea bunului din cauza faptului că acesta a fost sustras sau distrus de o terţă persoană, imposibilitatea justificată a persoanei căreia i s-a încredinţat bunul de a-şi îndeplini obligaţia, constituind temei doar pentru o răspundere civilă, deoarece lipseşte elementul subiectiv - respectiv intenţia. 4. Forme. Sancţionare Forme. Fapta de abuz de încredere, deşi este susceptibilă de toate formele imperfecte, textul nu incriminează nici actele pregătitoare, nici tentativa. Abuzul de încredere este o faptă instantanee, consumarea ei are loc o dată cu realizarea în totalitate a oricăreia dintre acţiunile ce constituie obiectul material. Referitor la acest aspect, în practica judiciară s-a decis că infracţiunea de abuz de încredere în varianta refuzului de restituire se consumă în momentul când refuză, nejustificat, restituirea bunului, repetarea ulterioară a refuzului fiind lipsită de relevanţă143. Dacă în urma solicitării bunului împrumutat, părţile au convenit asupra unei date de restituire, consumarea are loc la expirarea termenului astfel stabilit. Sancţionare. Pedeapsa prevăzută de textul de lege pentru abuzul de încredere este închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă. Dispoziţiile art. 62 alin. (1) se aplică în mod corespunzător (dacă prin infracţiunea săvârşită s-a urmărit obţinerea unui folos patrimonial, pe lângă pedeapsa închisorii, se poate aplica şi pedeapsa amenzii). Potrivit art. 238 alin. (2) C. pen., acţiunea penală se pune în mişcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate.

143

80

T. Bucureşti, s. I pen., dec. nr. 838/R/2004, în Culegere 2000-2004 Tribunalul Bucureşti, p. 461.

Termenul de trei luni în care plângerea prealabilă poate fi introdusă curge de la data la care partea vătămată a aflat despre săvârşirea faptei (art. 296 C. pr. pen.). În varianta refuzului de restituire, acest termen curge de la data primului refuz, neavând relevanţă refuzurile ulterioare. O plângere introdusă la mai mult de trei luni de la primul refuz va fi respinsă ca tardivă144. Art. 239 Abuzul de încredere (1) Fapta debitorului de a înstrăina, ascunde, deteriora prin fraudarea sau distruge, în tot sau în parte, valori ori bunuri din creditorilor

patrimoniul său ori de a invoca acte sau datorii fictive în

scopul fraudării creditorilor se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau cu amendă. Cu aceeaşi pedeapsă se sancţionează fapta persoanei care, ştiind că nu va putea plăti, achiziţionează bunuri ori servicii producând o pagubă creditorului. Acţiunea penală se pune în mişcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate. SUMAR NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALĂ ANTERIOARĂ ANALIZA TEXTULUI

283

283

BIBLIOGRAFIE SPECIALĂ SELECTIVĂ: Adrian Bărănescu, Emiterea de cecuri fără acoperire, R.D.P. nr. 2/2003 p. 110; Valerică Dabu, înşelăciune prin folosirea unui cec fără acoperire, Pro Lege nr. 2/2001, p. 88; Teodor Hâj, Natura juridică a răspunderii pentru fapta de a emite bilete la ordin fără să existe acoperirea necesară în contul bancar, în Dreptul nr. 8/2000, p. 144; Tiberiu C-tin Medeanu, Sancţionarea cecurilor fără acoperire, în Dreptul nr. 2/2001 p. 164; Florin Radu, O nouă infracţiune: abuzul de încredere prin fraudarea creditorilor, în Dreptul nr. 6/2010, p. 79; Andrei Claudiu Rus, Discuţii în legătură cu existenţa infracţiunii de înşelăciune în cazul emiterii unui cec postdatat, în Dreptul nr. 5/2008, p. 227; Radu Slăvoiu, Noi orientări jurisprudenţiale în materia înşelăciunii cu file cec, în Dreptul nr. 9/2007, p. 167; Gheorghe Vizitiu, înşelăciunea în contractele comerciale prin folosirea biletului la ordin, în Dreptul nr. 2/2001 p. 124; Gheorghe Vizitiu, înşelăciunea în contracte comerciale prin folosirea biletului la ordin, Pro Lege nr. 2/2001, p. 272. NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALĂ ANTERIOARĂ

144

81

T. Bucureşti, s. I pen., dec. nr. 250/2005, în A. Stoica, op. cit, p. 182.

În Capitolul III a fost introdusă o nouă incriminare pentru a suplini variantele de comitere ale infracţiunii de abuz de încredere, şi anume abuzul de încredere prin fraudarea creditorilor. Infracţiunea se poate comite în două variante, ambele fiind semnalate de practica ultimilor ani, organele judiciare nedispunând însă de un text legal care să permită reprimarea acestor acţiuni145. ANALIZA TEXTULUI 1. Structura incriminării Infracţiunea de abuz de încredere prin fraudarea creditorilor este reglementată în art. 239 C. pen. într-o variantă tip şi o variantă asimilată. Varianta tip este reglementată în alin. (1) şi constă în fapta debitorului de a înstrăina, ascunde, deteriora sau distruge, în tot sau în parte, valori ori bunuri din patrimoniul său ori de a invoca acte sau datorii fictive în scopul fraudării creditorilor. Varianta asimilată este prevăzută în alin. (2) şi constă în fapta persoanei care, ştiind că nu va putea plăti, achiziţionează bunuri ori servicii producând o pagubă creditorului. Condiţii preexistente Obiectul infracţiunii Obiectul juridic special este constituit de relaţiile sociale referitoare la încrederea care trebuie să existe în raporturile cu caracter patrimonial şi implicit de dreptul creditorilor de a-şi valorifica creanţele şi de a-şi acoperi pagubele produse de debitorii de rea-credinţă. Obiectul material îl constituie bunurile distruse înstrăinate ori ascunse, mărfurile ori serviciile puse la dispoziţie etc. Subiecţii infracţiunii Subiectul activ. Subiectul activ al acestei infracţiuni trebuie să aibă o anumită calitate, şi anume să fie debitor al unei obligaţii. Debitorul este persoana care, la data scadenţei sau la cererea creditorului, este obligat să efectueze o anumită prestaţie. Potrivit art. 1164 C. civ., obligaţia este o legătură de drept în virtutea căreia debitorul este ţinut să procure o prestaţie creditorului, iar acesta are dreptul să obţină prestaţia datorată.

145 Infracţiunea nu are corespondent în codul penal anterior. Incriminări similare regăsim şi în art. 150 şi 164 C. pen. elveţian, art. 313-5 şi 314-7 C. pen. francez, 227 C. pen. portughez, 257-258 C. pen. spaniol, § 282 C. pen. norvegian etc.

82

Infracţiunea de abuz de încredere prin fraudarea creditorilor este susceptibilă de comitere în participaţie în oricare din formele acesteia (coautorat, instigare, complicitate). Pentru coautorat se cere ca toţi participanţii să aibă calitatea de debitori. Subiectul pasiv este creditorul persoană fizică sau juridică (privată sau publică) prejudiciată prin săvârşirea faptei. Creditorul este persoana care, în baza creanţei pe care o are la debitor, îi poate pretinde acestuia o anumită conduită, având dreptul să ceară executarea prestaţiei. cu infracţiunea de abuz de încredere prin fraudarea creditorilor (spre exemplu, autorul îşi distruge casa prin incendiere, ori autorul distruge în orice mod un bun deţinut în coproprietate). Ar putea săvârşi această infracţiune o persoană care, având un credit de nevoi personale la o bancă şi nemaiputându-şi plăti ratele, îşi aruncă maşina personală într-o prăpastie pentru a împiedica executarea silită şi pierderea maşinii. Prin invocarea de acte sau datorii fictive se înţelege acţiunea debitorului de a prezenta creditorului datorii inexistente sau orice alt act care să justifice acestuia amânarea executării prestaţiei, ori să creeze impresia imposibilităţii executării acesteia la momentul respectiv. A achiziţiona mărfuri sau servicii semnifică a comanda, a solicita respectivele mărfuri sau servicii şi a le obţine, dar fără să le plătească. Debitorul trebuie să îndeplinească o condiţie esenţială pentru întrunirea elementelor constitutive ale acestei infracţiuni în această ultimă variantă, respectiv să se afle în imposibilitate de plată. Incapacitatea de plată este efectul stării patrimoniului debitorului, care face imposibilă achitarea datoriilor exigibile cu sumele de bani disponibile, deci debitorul este în incapacitate de plată când se află în imposibilitate de a-şi achita datoriile scadente din lipsă de lichidităţi. Poate săvârşi infracţiunea în această variantă de comitere o persoană care comandă o masă copioasă la restaurant ştiind că nu are bani să achite consumaţia, ori cel care, comandând de mai multe ori mărfuri de la un comerciant şi plătind de fiecare dată după primirea mărfii, în virtutea încrederii pe care o inspiră acestuia, face o ultimă comandă pe care ştie că nu are cum să o onoreze, nemaiavând bani. Analizând conţinutul constitutiv al infracţiunilor de abuz de încredere prin fraudarea creditorilor [art. 239 alin. (1)] şi bancrută frauduloasă (art. 241), se observă că cele două infracţiuni au multe similitudini: abuzul de încredere se comite în scopul fraudării creditorilor, bancruta frauduloasă se comite în frauda creditorilor; abuzul de încredere se comite prin înstrăinare, ascundere, deteriorare sau distrugere de bunuri sau valori aparţinând debitorului ori prin invocare de acte sau datorii fictive, bancruta frauduloasă se comite prin falsificarea, sustragerea sau distrugerea evidenţelor

83

debitorului, ascunderea unei părţi din activul averii acestuia, înfăţişarea de datorii inexistente sau prezentarea în registrele debitorului, în alt act sau în situaţia financiară de sume nedatorate, înstrăinarea, în caz de insolvenţă a debitorului, a unei părţi din active. Diferenţa între cele două infracţiuni rezidă în primul rând în calificarea subiectului activ. Dacă la abuzul de încredere acesta poate fi orice debitor, la bancruta frauduloasă debitorul trebuie să fie comerciant. Astfel, considerăm că fapta săvârşită de o persoană fizică se încadrează la infracţiunea de abuz de încredere, pe când fapta săvârşită de un comerciant se încadrează la infracţiunea de bancrută frauduloasă. În al doilea rând, deşi mai concis definit, abuzul de încredere pare mai cuprinzător ca variante de comitere decât bancruta frauduloasă. Astfel, în cazul distrugerii sau deteriorării bunurilor (altele decât evidenţele contabile ale debitorului), fapta nu poate fi încadrată la bancrută frauduloasă, chiar şi în cazul în care debitorul este comerciant. În al treilea rând, în cazul abuzului de încredere săvârşirea faptei nu este condiţionată de starea de insolvenţă a debitorului, aşa cum este cazul infracţiunii de bancrută frauduloasă. Concluzionăm că bancruta frauduloasă are un caracter special şi mai grav în raport cu infracţiunea de abuz de încredere prin fraudarea creditorilor, urmând a fi reţinută ori de câte ori sunt întrunite elementele constitutive ale acestei infracţiuni. În cazul în care nu se poate reţine bancruta frauduloasă, se va reţine infracţiunea de abuz în serviciu prin fraudarea creditorilor, dacă sunt întrunite elementele constitutive ale acestei din urmă infracţiuni. Urmarea imediată. În cazul acestei infracţiuni, urmarea imediată se diferenţiază în funcţie de varianta de comitere. În varianta prevăzută în alin. (1), urmarea constă într-o micşorare reală sau aparentă a patrimoniului debitorului, creându-se în acelaşi timp o stare de pericol pe care acţiunea debitorului o creează pentru patrimoniul creditorului. Fapta prevăzută în alin. (2) trebuie să producă o urmare prevăzută expres în textul de incriminare, respectiv o pagubă patrimoniului creditorului. Raportul de cauzalitate. În cazul infracţiunii de abuz de încredere prin fraudarea creditorilor între acţiunile prevăzute în textul incriminator şi urmarea imediată trebuie să existe o legătură de cauzalitate (de la cauză la efect). Aceasta rezultă de regulă din materialitatea faptei. B. Latura subiectivă În varianta de comitere prevăzută în alin. (1) (fapta de a înstrăina, ascunde, deteriora sau distruge, în tot sau în parte, valori ori bunuri din patrimoniul său ori de a invoca acte sau datorii fictive),

84

fapta se săvârşeşte cu intenţie directă. Latura subiectivă se întregeşte în această variantă cu scopul prevăzut expres în norma de incriminare, acela al fraudării creditorilor. În varianta prevăzută în alin. (2) (achiziţionarea bunuri ori servicii producând o pagubă creditorului, ştiind că nu va putea plăti), fapta pe care o analizăm se poate comite cu intenţie directă sau indirectă. În lipsa intenţiei, fapta nu constituie infracţiune. 4. Forme. Sancţionare Forme. Actele de pregătire sunt lăsate în afara incriminării de către legiuitor. Potrivit art. 248 C. pen., tentativa la infracţiunea prevăzută în art. 239 alin. (1) se pedepseşte. Există tentativă când făptuitorul încearcă să-şi micşoreze patrimoniul prin înstrăinare, ascundere, deteriorare sau distrugere de valori ori bunuri, ori prin prezentarea de acte sau datorii fictive în scopul fraudării creditorilor, dar nu reuşeşte. Abuzul de încredere prin fraudarea creditorilor se consumă o dată cu realizarea în totalitate a oricăreia dintre acţiunile ce constituie elementul material [alin. (1)], ori în momentul producerii unei pagube creditorului [alin. (2)]. Fiind o infracţiune intenţionată şi susceptibilă de repetabilitate, ea se poate săvârşi şi în forma continuată, în această situaţie epuizarea având loc odată cu săvârşirea ultimului act infracţional. Sancţionare. Pedeapsa prevăzută de textul de lege pentru persoana fizică în cazul abuzului de încredere prin fraudarea creditorilor este închisoarea de la 6 luni la 3 ani sau amenda. Dispoziţiile art. 62 alin. (1) se aplică în mod corespunzător. Potrivit art. 239 alin. (3) C. pen., acţiunea penală se pune în mişcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate.

85

Neintroducerea sau introducerea tardivă, de către debitorul persoană fizică ori de reprezentantul legal al persoanei juridice debitoare, a cererii de deschidere a procedurii insolvenţei, într-un termen care depăşeşte cu mai mult de 6 luni termenul prevăzut de lege de la apariţia stării de insolvenţă, se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la un an sau cu amendă. Acţiunea penală se pune în mişcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate. SUMAR NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALA ANTERIOARA ANALIZA TEXTULUI

287

287

BIBLIOGRAFIE SPECIALĂ SELECTIVĂ: Adrian Doroftei, Infracţiunea de bancrută, R.D.P. nr. 1/2009, p. 107; Gheorghe Ivan, Bancruta - o infracţiune specifică mediului de afaceri, R.D.P. nr. 2/2010, p. 61; Liviu Narcis Pîrvu, Reglementarea bancrutei simple. Un nou punct de vedere, în Revista de Drept Comercial nr. 11/2006, p. 30. NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALA ANTERIOARA Definirea conceptului de bancrută presupune analiza lui dintr-o multiplă perspectivă: economică, comercială, juridică şi, nu în ultimul rând, etimologică. Din punct de vedere etimologic, bancruta provine din termenul „banca rotta", care se traduce prin expresia „banca ruptă", echivalentul lui în franceză fiind de „banqueroute". Acest termen îşi are originea în dreptul medieval italian, când banca pe care comerciantul îşi expunea de obicei mărfurile era ruptă în mod simbolic, pentru a arăta celorlalţi comercianţi că respectivul era în încetare de plăţi şi, ca atare, exclus din comunitatea lor. Din perspectivă economică, bancruta este definită ca o infracţiune economică constând în incorecta gestionare de către agentul economic a patrimoniului său, aceasta fiind şi cauza care generează situaţia care îl pune pe acesta în imposibilitatea de a-şi onora plăţile scadente faţă de partenerii săi de afaceri. Bancruta poate fi simplă sau frauduloasă. Din punct de vedere juridic, bancruta este o infracţiune în strânsă legătură cu Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei. În legislaţia penală anterioară, bancruta simplă era prevăzută într-o reglementare aproape identică în art. 143 alin. (1) din legea mai sus menţionată146. ANALIZA TEXTULUI Art. 240

146 Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, publicată în M. Of. nr. 359 din 21 aprilie 2006.

86

Bancruta simplă 1. Structura incriminării Infracţiunea de bancrută simplă este prevăzută într-o singură variantă, tip, în art. 240 C. pen. şi constă în neintroducerea sau introducerea tardivă, de către debitorul persoană

87

fizică ori de reprezentantul legal al persoanei juridice debitoare, a cererii de deschidere a procedurii insolvenţei, într-un termen care depăşeşte cu mai mult de 6 luni termenul prevăzut de lege de la apariţia stării de insolvenţă. 2. Condiţii preexistente Obiectul infracţiunii Obiectul juridic special este constituit de relaţiile sociale referitoare la încrederea care trebuie să existe în raporturile cu caracter patrimonial şi implicit de dreptul creditorilor de a-şi valorifica creanţele şi de a-şi acoperi pagubele produse de debitorii de rea-credinţă. Obiectul material. Infracţiunea nu este susceptibilă de obiect material. Subiecţii infracţiunii Subiectul activ al infracţiunii de bancrută simplă este persoana fizică ce are calitatea de comerciant şi persoana reprezentant legal al persoanei juridice 147 . Dacă, spre exemplu, există doi reprezentanţi legali ai unei societăţi comerciale, ambii trebuie să întocmească cererea de deschidere a procedurii şi să o semneze. Altfel, instanţa comercială o va considera nulă. Din punct de vedere penal, cel care a făcut cererea în termen nu va răspunde pentru săvârşirea acestei infracţiuni, răspunderea urmând a exista în sarcina celui care nu a făcut (sau nu a fost de acord cu introducerea cererii). Infracţiunea fiind preluată în Codul penal din legea privind procedura insolvenţei, noţiunile utilizate în definirea conţinutului constitutiv sunt cele din legea amintită. Astfel, debitorul subiect activ al infracţiunii de bancrută simplă este diferit de debitorul subiect activ al infracţiunii de abuz de încredere prin fraudarea creditorilor. Potrivit art. 3 alin. (1) pct. 5 din Legea nr. 85/2006, debitorul este persoana fizică sau persoana juridică de drept privat, care face parte din una dintre categoriile prevăzute la art. 1 (societăţile comerciale, societăţile cooperative, organizaţiile cooperatiste, societăţile agricole, grupurile de interes economic, orice altă persoană juridică de drept privat care desfăşoară şi activităţi economice, comercianţi persoane fizice acţionând individual, asociaţii familiale) şi care este în stare de insolvenţă. Insolvenţa este acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficienţa fondurilor băneşti disponibile pentru plata datoriilor certe, lichide şi exigibile. Insolvenţa este

147 L.N. Pîrvu, Reglementarea bancrutei simple. Un nou punct de vedere, în R.D.C. nr. 11/2006, p. 30.

88

prezumată ca fiind vădită atunci când debitorul, după 90 de zile de la scadenţă, nu a plătit datoria sa faţă de creditor; prezumţia este relativă [art. 3 alin. (1) pct. 1 din Legea nr. 85/2006]. Infracţiunea de bancrută simplă este susceptibilă de comitere în participaţie în oricare din formele acesteia (coautorat, instigare, complicitate). Pentru coautorat se cere ca toţi participanţii să aibă calitatea de comerciant ori reprezentant legal al persoanei juridice. Subiectul pasiv este creditorul persoană fizică sau juridică (privată sau publică). 3. Conţinutul constitutiv A. Latura obiectivă a) Elementul material al infracţiunii constă în neintroducerea sau introducerea tardivă a cererii de deschidere a procedurii insolvenţei. Elementul material este reprezentat de o inacţiune chiar şi în situaţia introducerii tardive a cererii. Cel care introduce cererea de deschidere a procedurii insolvenţei, mai târziu decât termenul prevăzut de lege, va răspunde penal pentru această infracţiune, dar judecătorul va ţine seama de acest lucru la individualizarea pedepsei. Nu se poate vorbi despre o acţiune de a introduce tardiv cererea, ci tot de o inacţiune148. Ceea ce se reproşează făptuitorului nu este introducerea cererii de insolvenţă, ci neintroducerea acesteia în termenul prevăzut de lege. În ceea ce priveşte situaţia premisă, trebuie să se constate existenţa unei persoane fizice sau a unei persoane juridice care îndeplineşte condiţia specială de a fi debitor în accepţiunea Legii nr. 85/2006. Chiar dacă Legea nr. 85/2006 instituie prezumţia relativă de insolvenţă, apreciem că singurul în măsură să constate starea de insolvenţă a unei persoane fizice sau a unei persoane juridice este judecătorul-sindic. Mai mult decât atât, este obligatoriu ca judecătorul-sindic să stabilească nu numai că persoana este în stare de insolvenţă, ci şi momentul exact de la care s-a instalat această stare. Numai în acest fel termenele stabilite de lege pot căpăta o semnificaţie concretă. În stabilirea acestui moment, judecătorul-sindic va trebui să aibă în vedere data la care creanţele debitorului certe şi lichide neplătite au devenit exigibile149. Esenţial pentru existenţa infracţiunii este ca cererea de insolvenţă să nu fie introdusă sau să fie introdusă tardiv, după împlinirea unui anumit termen. Potrivit textului de lege, fapta constituie 148

L.N. Pîrvu, op. cit., p. 31.

149

S. Corlăţeanu, Drept penal al afacerilor, Ed. Universul Juridic, 2008, p. 108.

89

infracţiune dacă neintroducerea sau introducerea tardivă a cererii de deschidere a procedurii insolvenţei are loc într-un termen care depăşeşte cu mai mult de 6 luni termenul prevăzut de lege de la apariţia stării de insolvenţă. Obligaţia debitorului de a declanşa procedura insolvenţei este prevăzută în art. 27 din Legea nr. 85/2006. Astfel, debitorul aflat în stare de insolvenţă este obligat să adreseze tribunalului o cerere pentru a fi supus dispoziţiilor legii, în termen de maximum 30 de zile de la apariţia stării de insolvenţă. Dacă însă la data expirării termenului debitorul este angrenat, cu bună-credinţă, în negocieri extrajudiciare pentru restructurarea datoriilor sale, acesta are obligaţia de a adresa tribunalului o cerere pentru a fi supus dispoziţiilor legii, în termen de 5 zile de la eşuarea negocierilor. Legiuitorul asimilează dispoziţiile enunţate mai sus în cazul negocierilor derulate în cadrul unei proceduri de mandat ad-hoc sau de concordat preventiv. Astfel, dacă în cursul acestor negocieri debitorul ajunge în stare de insolvenţă, dar există indicii serioase că rezultatele negocierilor ar putea fi valorificate în termen scurt prin încheierea unui acord extrajudiciar, debitorul de bunăcredinţă trebuie să introducă cererea de deschidere a procedurii în termen de 5 zile de la eşuarea negocierilor. Dacă nu există aceste indicii serioase, debitorul trebuie să introducă cererea de deschidere a procedurii insolvenţei în termen de 30 de zile de la apariţia stării de insolvenţă. În concret, se va putea constata comiterea acestei infracţiuni în situaţia în care, de exemplu, un creditor al debitorului solicită deschiderea procedurii insolvenţei. Astfel, judecătorul sindic studiază situaţia financiară a debitorului şi constată că acesta este în stare de insolvenţă de la o dată care depăşeşte 90 de zile de graţie de la neplata primei datorii certe, lichide si exigibile. Dacă ulterior vor trece 30 de zile şi debitorul nu a solicitat intrarea în insolvenţă, plus 6 luni aşa cum prevede art. 240 C. pen. se va putea reţine infracţiunea de bancrută simplă150. Urmarea imediată. In cazul acestei infracţiuni, urmarea imediată constă în crearea unei stări de pericol pe care inacţiunea debitorului o creează pentru patrimoniul creditorului. Raportul de cauzalitate. În cazul infracţiunii de bancrută simplă între inacţiunile prevăzute în textul incriminator şi urmarea imediată trebuie să existe o legătură de cauzalitate. Aceasta rezultă de regulă din materialitatea faptei.

150 M. Gorunescu, G. Ungureanu, Infracţiunea de bancrută simplă reglementată de Legea nr. 85/2006, în Dreptul nr. 4/2007, p. 206 şi următoarele.

90

B. Latura subiectivă Fapta pe care o analizăm se poate comite cu intenţie directă sau indirectă. În lipsa intenţiei, fapta nu constituie infracţiune. În practica judiciară s-a reţinut că formularea cererii de deschidere a procedurii insolvenţei, de către unul din creditori, nu exclude obligaţia administratorului societăţii de a introduce o astfel de cerere. Această obligaţie este prevăzută de art. 27 alin. (1) din Legea nr. 85/2006, iar faptul că obligaţia menţionată subzistă şi în cazul în care a fost formulată o cerere de deschidere a procedurii insolvenţei de către un creditor, rezultă din interpretarea dispoziţiilor art. 31 alin. (4) din Legea nr. 85/2006 care prevede procedura de soluţionare în cazul introducerii cererii de deschidere a procedurii atât de debitor, cât şi de unul sau mai mulţi creditori. Cu toate acestea, având în vedere că este vorba de o reglementare specială, s-a apreciat că făptuitorul nu a fost în măsură să interpreteze dispoziţiile legale şi că a considerat că din moment ce se declanşează procedura insolvenţei nu mai are obligaţia de a formula şi el o cerere. În consecinţă, s-a apreciat că nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracţiunii de bancrută simplă, sub aspectul laturii subiective, dacă făptuitorul nu declanşează procedura insolvenţei, cât timp cunoştea că o astfel de cerere a fost formulată de DGFP şi a fost şi prezent la judecată151. 4. Forme. Sancţionare 9 A. Forme. Fiind o infracţiune omisivă condiţionată de îndeplinirea unei obligaţii într-un anumit termen, activitatea desfăşurată de făptuitor până la expirarea termenului prevăzut de lege nu prezintă relevanţă penală. Infracţiunea se consumă în momentul expirării termenului prevăzut de lege (depăşirea cu mai mult de 6 luni a termenului prevăzut de lege de la apariţia stării de insolvenţă). Problema naturii juridice a infracţiunii de bancrută, aşa cum rezultă şi din opinia unor autori152 este strâns legată de tipul de unitate infracţională compatibil cu conţinutul acestei infracţiuni. Considerăm că în cazul infracţiunii de bancrută simplă, unitatea infracţională se prezintă sub forma infracţiunii simple.

151

C. Ap. Galaţi, s. pen., dec. nr. 13/2009, www.ctce.ro.

152

A se vedea V. Paşca, Infracţiunea de bancrută, în Dreptul nr. 6/1995, pp. 42-43.

91

B. Sancţionare. Pedeapsa prevăzută de textul de lege pentru persoana fizică în cazul bancrutei simple este închisoarea de la 3 luni la un an sau amenda. Dispoziţiile art. 62 alin. (1) se aplică în mod corespunzător. Potrivit art. 240 alin. (2) C. pen., acţiunea penală se pune în mişcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate. Art. 241 Bancruta

(1) Fapta persoanei care, în frauda creditorilor:

frauduloasă

a) falsifică, sustrage sau distruge evidenţele debitorului

ori ascunde o parte din activul averii acestuia; înfăţişează datorii inexistente sau prezintă în registrele debitorului, în alt act sau în situaţia financiară sume ne7» datorate; înstrăinează, în caz de insolvenţă a debitorului, o parte din active se pedepseşte cu închisoarea de la 6 luni la 5 ani. (2) Acţiunea penală se pune în mişcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate. SUMAR NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALA ANTERIOARA ANALIZA TEXTULUI

291

292

BIBLIOGRAFIE SPECIALĂ SELECTIVĂ: Adrian Doroftei, Infracţiunea de bancrută, R.D.P. nr. 1/2009, p. 107; Mihai Adrian Hotca, Discuţii referitoare la genul infracţiunii de bancrută frauduloasă, în Dreptul nr. 3/2008, p. 187; Mihai Adrian Hotca, Bancruta frauduloasă, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2008; Gheorghe Ivan, Bancruta - o infracţiune specifică mediului de afaceri, R.D.P. nr. 2/2010, p. 61.

I. NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALA ANTERIOARA În Capitolul III au fost aduse şi infracţiunile bancrută simplă şi bancrută frauduloasă preluate din legislaţia specială. Bancruta frauduloasă era prevăzută într-o reglementare aproape identică în art. 143 alin. (2) din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei153.

falsifică, sustrage sau distruge evidenţele debitorului ori ascunde o parte din activul averii acestuia;

92

Diferenţa de reglementare o constituie condiţia ca fapta să se săvârşească în frauda creditorilor, condiţie care, cel puţin aparent, se regăsea numai pentru varianta de comitere prevăzută la lit. c) (înstrăinează, în caz de insolvenţă a debitorului, o parte din active) în reglementarea anterioară. II. ANALIZA TEXTULUI Structura incriminării Infracţiunea de bancrută frauduloasă este prevăzută în art. 241 C. pen. în trei variante alternative de comitere şi constă în fapta persoanei care, în frauda creditorilor: falsifică, sustrage sau distruge evidenţele debitorului ori ascunde o parte din activul averii acestuia (lit. a); înfăţişează datorii inexistente sau prezintă în registrele debitorului, în alt act sau în situaţia financiară sume nedatorate (lit. b); înstrăinează, în caz de insolvenţă a debitorului, o parte din active (lit. c). Condiţii preexistente Obiectul infracţiunii Obiectul juridic special este constituit de relaţiile sociale referitoare la încrederea care trebuie să existe în raporturile cu caracter patrimonial şi implicit de dreptul creditorilor de a-şi valorifica creanţele şi de a-şi acoperi pagubele produse de debitorii de rea-credinţă. În esenţă, ceea ce se apără prin incriminarea faptelor care constituie această infracţiune este încrederea publicului în societăţile comerciale ori în alţi comercianţi şi interesele creditorilor. Obiectul material. În raport cu variantele de comitere a infracţiunii de bancrută frauduloasă, obiect material al acestei infracţiuni îl constituie registrele debitorului, situaţia financiară sau evidenţele societăţii debitorului în cazul primelor două variante de comitere (falsificarea, sustragerea sau distrugerea evidenţelor debitorului, înfăţişarea de datorii inexistente sau prezentarea de sume nedatorate), cât şi bunul sau bunurile înstrăinate în cazul celorlalte variante de comitere (ascunderea sau înstrăinarea unei părţi din active). Subiecţii infracţiunii a) Subiectul activ. În textul de lege nu se fac precizări cu privire la subiectul activ al acestei infracţiuni. Totuşi, practica demonstrează că este puţin probabil ca orice persoană să poată fi autor al infracţiunii de bancrută frauduloasă, deoarece o persoană străină de societate nu poate avea

înfăţişează datorii inexistente sau prezintă în registrele debitorului, în alt act sau în situaţia financiară sume nedatorate, fiecare dintre aceste fapte fiind săvârşite în frauda creditorilor; înstrăinează, în frauda creditorilor, în caz de insolvenţă a debitorului, o parte din active".

93

reprezentarea stării de încetare a plăţilor, fapta sa constituind, după caz, o infracţiune de fals material ori sustragere sau distrugere de înscrisuri. În consecinţă, doar o persoană care îndeplineşte o funcţie în cadrul societăţii poate accede la evidenţele societăţii sau poate dispune asupra bunurilor societăţii. Astfel, în fapt, infracţiunea se comite, de regulă, de administratori, directori, directori executivi, fondatorul sau reprezentantul legal al societăţii, cenzorul, expertul, lichidatorul, acţionarul sau deţinătorul de obligaţiuni154. Infracţiunea fiind preluată în Codul penal din legea privind procedura insolvenţei, noţiunile utilizate în definirea conţinutului constitutiv sunt cele din legea amintită. Astfel, debitorul subiect activ al infracţiunii de bancrută frauduloasă este diferit de debitorul subiect activ al infracţiunii de abuz de încredere prin fraudarea creditorilor155. Infracţiunea de bancrută frauduloasă este susceptibilă de comitere în participaţie în oricare din formele acesteia (coautorat, instigare, complicitate). Pentru coautorat se cere ca toţi participanţii să aibă calitatea de comerciant ori reprezentant legal al persoanei juridice. b) Subiectul pasiv este creditorul persoană fizică sau juridică (privată sau publică), în condiţiile în care prin incriminarea faptei de bancrută frauduloasă valoarea socială principală ocrotită de lege este dreptul de gaj general al creditorilor asupra societăţii debitoare. 3. Conţinutul constitutiv 9 A. Latura obiectivă a) Elementul material al infracţiunii constă într-o acţiune alternativă, după cum urmează: falsificarea, sustragerea sau distrugerea evidenţelor debitorului ori ascunderea unei părţi din activul averii acestuia; înfăţişarea de datorii inexistente sau prezentarea în registrele debitorului, în alt act sau în situaţia financiară de sume nedatorate; înstrăinarea, în caz de insolvenţă a debitorului, a unei părţi din active.

154

S. Corlăţeanu, op. cit., p. 110.

155 Pentru explicaţii privind noţiunea de debitor, potrivit legii nr. 85/2006, trimitem la infracţiunea de bancrută simplă (art. 240 C. pen.).

94

În continuare, vom examina fiecare variantă în parte, cu precizarea că va exista o singură infracţiune, chiar dacă s-ar săvârşi de către aceeaşi persoană mai multe fapte distincte. De exemplu, autorul falsifică registrele debitorului, iar ulterior vinde o parte din active. Prin „falsificare " în vorbirea curentă, se înţelege, plăsmuire, contrafacere, plasto- grafiere, denaturarea conţinutului real. În contextul analizei de faţă, prin fapta de falsificare trebuie să înţelegem săvârşirea unei fapte de genul celor prevăzute în art. 320 C. pen. ca infracţiune de fals material în înscrisuri oficiale, dar raportată la evidenţele societăţii comerciale; în consecinţă, falsificarea evidenţelor societăţii constă în contrafacerea scrierii ori a subscrierii, sau alterarea evidenţelor societăţii în orice mod, de natură să producă consecinţe juridice. Prin termenul „contrafacere", ca modalitate de falsificare, se înţelege reproducerea unui document în scop fraudulos. Luând în considerare faptul că acţiunile de înfăţişare de datorii inexistente sau prezentare în registrele debitorului, în alt act sau în situaţia financiară de sume nedatorate sunt incriminate în art. 241 alin. (1) lit. b), susţinem că prin termenul „falsificare" în contextul de faţă nu vom avea în vedere şi falsul intelectual. În practica judiciară s-a reţinut infracţiunea de bancrută frauduloasă în această variantă de comitere în sarcina inculpatului care a falsificat evidenţele contabile ale societăţii prin înregistrarea celor patru credite obţinute, a extraselor de cont de la bănci şi a operaţiunilor derulate prin conturile deschise, operaţiuni ce au condus la întocmirea de evidenţe şi situaţii contabile fictive (balanţe de verificare, bilanţuri contabile, situaţia patrimonială, rezultate financiare)156. Prin „sustragere " se înţelege însuşirea prin fraudă sau viclenie a unui lucru străin, în context, furtul evidenţelor societăţii; sustragerea evidenţelor poate constitui, prin ea însăşi, o infracţiune (de exemplu furt) însă constituind un element constitutiv al acestei infracţiuni speciale complexe, potrivit art. 35 alin. (2) C. pen., nu va exista concurs de infracţiuni, ci doar infracţiunea specială complexă. Prin „distrugere" se înţelege nimicirea, desfiinţarea, aducerea în stare de neîntre- buinţare a unui lucru, în context, a evidenţelor societăţii; modalităţile practice de distrugere a evidenţelor sunt foarte variate: rupere, ardere, aruncare, turnarea unei substanţe peste evidenţe, făcându-le ilizibile etc. Deşi fapta de distrugere constituie o infracţiune distinctă, prevăzută în art. 253 C. pen. nu se va reţine în concurs, fiind aplicabile dispoziţiile art. 35 alin. (2) C. pen. Nu se pot reţine nici

156

95

C.S.J., s. pen., dec. nr. 4084/2003, www.scj.ro.

infracţiunile prevăzute în art. 259 (sustragerea sau distrugerea de înscrisuri) şi 275 C. pen. (sustragerea ori distrugerea de probe ori înscrisuri), deoarece nu este îndeplinită cerinţa privind obiectul material. S-ar putea reţine aceste infracţiuni doar dacă evidenţele debitorului ar putea fi calificate potrivit legii penale, drept înscrisuri oficiale sau înscrisuri care sunt destinate organelor judiciare. Prin expresia „evidenţele societăţii' se înţeleg registrele obligatorii arătate în art. 20 din Legea contabilităţii157 (registrul jurnal, registrul inventar şi registrul cartea mare); la acestea se adaugă documentele justificative pentru operaţiunile patrimoniale ale societăţii, bilanţurile întocmite periodic şi alte acte care, constituie documente contabile oficiale pentru exercitarea controlului asupra operaţiunilor patrimoniale efectuate de către orice unitate patrimonială, inclusiv de către societăţile comerciale. O altă variantă de comitere a faptei prevăzute la art. 241 lit. a) C. pen. este ascunderea unei părţi din activul averii debitorului. Prin termenul „ascundere" se înţelege acţiunea de a ascunde, de a disimula, adică de a sustrage vederii, de a pune la adăpost ceva pentru a nu putea fi văzut şi găsit. Bancruta frauduloasă prin ascunderea activului constă în efectuarea de către subiectul activ a unor acte de dispoziţie asupra bunurilor mobile sau imobile (dar nu înstrăinare definitivă) care fac parte din activul social. În felul acesta debitorul privează creditorii sociali de dreptul lor de gaj general asupra bunurilor acestuia. Un exemplu în acest sens ar putea fi acela al administratorului unei societăţi comerciale care, ulterior apariţiei stării de insolvenţă, încasează în nume propriu un debit datorat acesteia cu scopul de a-l ascunde şi de a nu-l aduce la cunoştinţa creditorilor. Nu se cere ca elementele activului să dispară definitiv din patrimoniu prin distrugere sau acte de dispoziţie. Este suficient ca ele să fie ascunse sau sustrase cu intenţie în scopul fraudării creditorilor. Ascunderea activului societăţii nu se poate realiza numai printr-o simplă omitere din acte a unei părţi din activ, ci constă în fapte comisive de tăinuire, de sustragere de la vedere a bunurilor. În acest fel, se poate afirma că ascunderea nu se poate realiza şi printr-un fals deoarece legiuitorul a prevăzut distinct celelalte forme de ascundere, şi anume prin falsificare sau sustragere a evidenţelor societăţii158.

157 Legea contabilităţii nr. 82/1991 republicată în M. Of. nr. 454 din 18 iunie 2008, cu modificările şi completările ulterioare. 158

96

S. Corlăţeanu, op. cit, p. 115.

Prin expresia „activul averii debitorului" înţelegem elementele patrimoniale, evidenţiate ca drepturi în registrul inventar al societăţii şi în bilanţurile contabile întocmite periodic (spre exemplu, drepturi de proprietate, de creanţă, asupra unor creaţii intelectuale etc.). Ascunderea unei părţi din activul averii debitorului poate îmbrăca fie forma unei acţiuni de dosire, sustragere sau însuşire a unei părţi din active, fie doar o formă de neevidenţiere în evidenţele contabile a unor părţi din active, un fals prin omisiune care doar aparent micşorează valoarea activelor. Acţiunea de ascundere nu implică în mod necesar scoaterea bunului din posesia sau sfera de dispoziţie a societăţii, ci numai dosirea acestuia pentru a îngreuna identificarea sa şi includerea sa în masa gajului general al creditorilor. Dacă ascunderea unei părţi din activul societăţii are drept scop sustragerea de la plata obligaţiilor fiscale către stat, există un concurs ideal între infracţiunea de bancrută frauduloasă şi cea de evaziune fiscală săvârşită, după caz, în una din modalităţile prevăzute în art. 9 din Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale159. Prin expresia „înfăţişarea unei datorii inexistente" se va înţelege prezentarea unei obligaţii patrimoniale fictive în faţa autorităţilor competente a lua anumite măsuri în legătură cu aceste datorii (de achitare, de diminuare corespunzătoare a beneficiului net, de diminuare a impozitului pe profit cuvenit bugetului de stat etc.); această prezentare poate fi orală, în şedinţa unei adunări generale a societăţii, a consiliului de administraţie etc.; de asemenea, poate fi şi scrisă, într-un raport al administratorilor, al directorilor sau al cenzorilor iar, în unele cazuri, chiar al lichidatorilor, printr-un decont de cheltuieli fictive, neefectuate în realitate etc. În practica judiciară s-a reţinut săvârşirea infracţiunii în această variantă de comitere în cazul inculpatului, care a întocmit, la data de 04 noiembrie 2001, a unei facturi fiscale şi ulterior a 4 ordine de plată, acte din care rezulta o situaţie neconformă realităţii, în sensul că, SC A.I.T. datora suma de 1.147.000.000 lei SC S. SRL, în vederea diminuării patrimoniului societăţii comerciale. Suma totală de 1.142.500.000 lei a fost ridicată în numerar de inculpat în patru etape pe baza a patru file cec emise tot pentru şi în numele SC S.C. SRL şi folosită în scopuri personale, făcând menţiunea falsă de fiecare dată, că sumele ridicate sunt destinate achiziţiei de seminţe de floareasoarelui de la producătorii individuali, persoane fizice1.

159 Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale, publicată în M. Of. nr. 672 din 27 iulie 2005.

97

Prin expresia „prezentarea în registrele societăţii, în alt act sau în situaţia financiară, a unor sume nedatorate" se înţelege înscrierea falsă a unor datorii la pasivul societăţii, adică săvârşirea unei fapte de fals intelectual sau de fals în înscrisuri sub semnătură privată care, deşi sunt incriminate separat, nu vor alcătui împreună cu bancruta frauduloasă un concurs ideal de infracţiuni, deoarece falsul constituie un element constitutiv al infracţiunii pe care o analizăm, fiind aplicabile prevederile art. 35 alin. (2) C. pen. Datoriile fictive sau sumele nedatorate pot reprezenta achitarea unor bunuri sau servicii nelivrate ori neefectuate, împrumuturi nereale160 etc. înstrăinarea, ca variantă a elementului material, afectează o parte a activului, care să micşoreze posibilităţile de recuperare a creanţelor tuturor creditorilor; dacă are loc îndestularea unora dintre creditori în dauna celorlalţi, fără a se recurge la înstrăinări la preţuri derizorii sau la alte modalităţi frauduloase, în practica judiciară s-a considerat că fapta nu va constitui bancrută frauduloasă161. În cazul în care prin valorificarea bunurilor rămase după înstrăinarea unei părţi din activ sunt satisfăcute toate creanţele tuturor creditorilor, iar făptuitorul a avut reprezentarea acestui lucru la momentul înstrăinării, considerăm că nu va fi realizat conţinutul acestei infracţiuni, în această variantă deoarece obiectul juridic special al infracţiunii (reprezentat de interesele terţilor creditori) nu a fost lezat. În practica judiciară s-a reţinut că înstrăinarea acţiunilor SC P.I. SA de către inculpat, după declanşarea procedurii insolvenţei, nu a avut ca şi consecinţă înstrăinarea din active, ci s-a schimbat doar structura acţionariatului, atât capitalul social, cât şi activele societăţii rămânând aceleaşi, nefiind prejudiciaţi creditorii societăţii deoarece nu s-a micşorat dreptul de gaj general al acestora, respectiv a patrimoniului sau a capitalului social. Ca atare, s-a reţinut că inculpatul nu a săvârşit, în speţa de mai sus, infracţiunea de bancrută frauduloasă162. Într-o altă speţă, în sarcina inculpatului A.C. a fost reţinută infracţiunea de bancrută frauduloasă, constând în aceea că, după ce la data de 21 aprilie 1999 în urma cererii formulată de SC M. MUREŞ SA a fost declanşată procedura insolvenţei societăţii SC G. I. SRL, a înstrăinat patrimoniul societăţii în frauda creditorilor acesteia. La data de 7 mai 1999, judecătorul sindic a încheiat un 160 A se vedea S. D. Cărpenaru, V. Nemeş, M. A. Hotca, Noua legea a insolvenţei Legea nr. 85/2006, Comentarii pe articole, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2006, p. 356. 161

Vezi, Curtea de Casaţie III, dec. nr. 104/1942, în Revista de Drept Comercial, 1942, p. 349.

162

Î.C.C.J., s. pen., dec. nr. 824/2009, www.iccj.ro.

98

proces-verbal prin care i s-a adus la cunoştinţă inculpatului A.C. că a fost declanşată procedura insolvenţei, proces-verbal care a fost semnat de către inculpat. Lichidatorul P.T. a încercat de mai multe ori să-l contacteze pe inculpat, însă acesta a părăsit spaţiul comercial deţinut în b-dul Poitiers nr. 20 şi a înstrăinat marfa, iar ulterior, la data de 17 septembrie 1999, a cesionat părţile sociale ale SC G. I. SRL inculpatului V.V.163. A săvârşit această infracţiune inculpatul care, în perioada 1999 - 2000, în calitatea sa de administrator al SC H.K.R.I. S.N.C. Craiova, aflată în procedura de lichidare judiciară şi faliment ca urmare a neachitării ratelor scadente la împrumuturile contractate, a dispus în folosul său înstrăinarea unor valori din patrimoniul acesteia în detrimentul celuilalt acţionar M.V. şi a creditorilor164. Pentru existenţa tuturor variantelor normative ale infracţiunii este necesară îndeplinirea unei condiţii esenţiale: starea de insolvenţă a debitorului. Deşi prevăzută expres numai la varianta normativă de la lit. c), infracţiunea de bancrută frauduloasă fiind preluată în Codul penal din legea privind procedura insolvenţei, noţiunile utilizate în definirea conţinutului constitutiv sunt cele din legea amintită. Ori, noţiunea de debitor este strâns legată în prevederile Legii nr. 85/2006 de starea de insolvenţă [potrivit art. 3 alin. (1) pct. 5, debitorul este persoana fizică sau persoana juridică de drept privat, care face parte din una dintre categoriile prevăzute la art. 1 şi care este în stare de insolvenţă]. Ori, toate variantele normative ale infracţiunii de bancrută frauduloasă fac referire la termenul de debitor, în consecinţă, pentru toate aceste variante normative, este necesară constatarea stării de insolvenţă. Dacă nu există (sau nu se poate dovedi) starea de insolvenţă, nu se întrunesc elementele constitutive ale infracţiunii de bancrută frauduloasă, fapta constituind, după caz, o infracţiune absorbită (fals, distrugere, etc.), ori infracţiunea de abuz de încredere prin fraudarea creditorilor, ori o faptă fără relevanţă penală. Urmarea imediată. În cazul acestei infracţiuni, legea cere ca activitatea făptuitorului să se comită în frauda creditorilor, adică în crearea situaţiei de a nu se putea achita toate creanţele, prin diminuarea garanţiei creditorilor constând în gajul general ce-l au asupra întregului patrimoniu social al societăţii.

163

C.S.J., s. pen., dec. nr. 72/2003, www.scj.ro.

164

C. Ap. Craiova, s. pen., dec. nr. 166/2008, www.scj.ro.

99

Raportul de cauzalitate. În cazul infracţiunii bancrută frauduloasă între acţiunile prevăzute în textul incriminator şi urmarea imediată trebuie să existe o legătură de cauzalitate. Aceasta trebuie dovedită (în sensul că fraudarea creditorilor să se datoreze acţiunii făptuitorului, iar nu altor cauze - de exemplu, devalorizării unor titluri de valoare ce le deţine societatea, scăderii preţurilor pe piaţă la bunurile înstrăinate etc.). B. Latura subiectivă Fapta pe care o analizăm se poate comite cu intenţie directă sau indirectă. În lipsa intenţiei, fapta nu constituie infracţiune. Potrivit unor alte opinii, la care nu subscriem, fapta se comite cu intenţie directă calificată prin scop, şi anume: fraudarea creditorilor165. 4. Forme. Sancţionare 9 A. Forme. Actele pregătitoare deşi posibile, sunt lăsate în afara incriminării de către legiuitor. Tentativa se pedepseşte (art. 248 C. pen.). Există tentativă atunci când se începe executarea elementului material, dar acţiunea se întrerupe sau, deşi dusă până la capăt, nu are loc fraudarea creditorilor. Consumarea infracţiunii are loc numai în momentul producerii urmării cerute de însăşi fapta ilicită, respectiv fraudarea creditorilor prin acte falsificate, distruse sau alterate, total sau parţial, ori acte dispărute ca urmare a sustragerii, ascunderea de bunuri, înfăţişarea sau prezentarea a unor datorii inexistente sau a unor sume nedatorate, după caz, ori înstrăinarea unei părţi din active. Această infracţiune poate cunoaşte şi forma continuată, când, spre exemplu, se săvârşesc mai multe acte de falsificare, distrugere sau sustragere în temeiul aceleiaşi rezoluţii delictuoase, dar poate exista şi un concurs real între mai multe astfel de infracţiuni, când actele materiale se săvârşesc în baza unor rezoluţii infracţionale diferite. În cazul infracţiunii continuate se va pune problema stabilirii momentului consumării şi cel al epuizării infracţiunii, momente cu consecinţe juridice diferite. Apreciem că infracţiunea de bancrută frauduloasă se încadrează în unitatea legală a infracţiunii complexe166, a cărei caracteristică principală este aceea că în structura conţinutului său intră ca element constitutiv o acţiune sau inacţiune ce constituie, prin ea însăşi, o faptă prevăzută de legea

165 Pentru detalii, a se vedea A. Avram, Procedura insolvenţei. Răspunderea organelor de conducere, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2007, pp. 9 şi urm. 166

100

M.A. Hotca, Bancruta frauduloasă, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2008, pp. 96-98.

penală 167 . Spre exemplu, bancruta frauduloasă săvârşită în varianta falsificării evidenţelor cuprinde fapte care sunt incriminate separat în legea penală (art. 320 C. pen.)168. B. Sancţionare. Pedeapsa prevăzută de textul de lege pentru persoana fizică în cazul bancrutei frauduloase este închisoarea de la 6 luni la 5 ani. Dispoziţiile art. 62 alin. (1) se aplică în mod corespunzător (dacă prin infracţiunea săvârşită s-a urmărit obţinerea unui folos patrimonial, pe lângă pedeapsa închisorii, se poate aplica şi pedeapsa amenzii). Potrivit art. 241 alin. (2) C. pen., acţiunea penală se pune în mişcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate. Art. 242 Gestiunea

(1) Pricinuirea de pagube unei persoane, cu ocazia admi-

frauduloasă

nistrării sau conservării bunurilor acesteia, de către cel care are ori trebuie să

aibă grija administrării sau conservării acelor bunuri se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau cu amendă. Când fapta prevăzută în alin. (1) a fost săvârşită de administratorul judiciar, de lichidatorul averii debitorului sau de un reprezentant sau prepus al acestora, pedeapsa este închisoarea de la unu la 5 ani. Faptele prevăzute în alin. (1) şi alin. (2) săvârşite în scopul de a dobândi un folos patrimonial se pedepsesc cu închisoarea de la 2 la 7 ani. Acţiunea penală se pune în mişcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate. SUMAR NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALA ANTERIOARA ANALIZA TEXTULUI

299

299

BIBLIOGRAFIE SPECIALĂ SELECTIVĂ: Dan Botez, Aspecte privind infracţiunea de gestiune frauduloasă, în Dreptul nr. 7/1998, p. 121; Dorin Ciuncan, Funcţionarul ca subiect al infracţiunilor de delapidare sau de gestiune frauduloasă, Pro Lege nr. 4/1997, p. 24; Ion Dumitru, Nereturnarea publicaţiilor nevândute şi nedepunerea banilor rezultaţi din vânzarea acestora, Pro Lege nr. 1/1992, p. 24; Silviu Crin Grosu, Delapidare.

167

A. Doroftei, Infracţiunea de bancrută, în R.D.P. nr. 1/2009, pp. 107-108.

168 M. A. Hotca, Discuţii referitoare la genul infracţiunii de bancrută frauduloasă, în Dreptul nr. 3/2008, pp. 187 şi urm.

101

Gestiune frauduloasă, R.D.P. nr. 4/2003 p. 106; Ioan Lascu, Gestiunea frauduloasă şi delapidarea. Criterii de diferenţiere, în Dreptul nr. 7/2004 p. 120; Mihaela Ruxandra Murariu, Gestiunea de afaceri - situaţie premisă a gestiunii frauduloase, R.D.P. nr. 3/2005, p. 74; Victor Nicolcescu, Delapidarea şi gestiunea frauduloasă. Asemănări şi deosebiri, R.D.P. nr. 4/2000, p. 98; Ilie Pascu, Gestiunea frauduloasă şi delapidarea. Aspecte comune şi specifice, Pro Lege nr. 3-4/2003, p. 77; Constantin Sima, încadrarea juridică a faptei administratorului asociaţiei de locatari care îşi însuşeşte sume provenite din încasări, Pro Lege nr. 2/2002, p. 29; Gheorghe Vizitiu, încadrarea juridică. Evaziune fiscală. Gestiune frauduloasă. înşelăciune în convenţie sau abuz de încredere, Pro Lege nr. 2/2000, p. 141; Gheorghe Voinea, Abuz de încredere - gestiune frauduloasă. Prezentare comparativă, în Dreptul nr. 2/1996, p. 65.

NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALA ANTERIOARA Legiuitorul, prin incriminarea gestiunii frauduloase, a urmărit să realizeze o ocrotire mai sigură şi eficientă a bunurilor pe care o persoană fizică sau juridică (publică sau privată) le încredinţează alteia, în scopul administrării sau conservării lor, prin obligarea celui însărcinat cu administrarea sau conservarea acestora, la o comportare cinstită în activităţile pe care le desfăşoară pentru a nu prejudicia proprietarul acestor bunuri. Infracţiunea era prevăzută, într-o reglementare aproape identică, în art. 214 C. pen. anterior. Diferenţa de reglementare o constituie instituirea unei variante de agravare care în reglementarea anterioară se regăsea în art. 144 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei ca variantă specială a infracţiunii de gestiune frauduloasă, respectiv atunci când fapta prevăzută în alin. (1) a fost săvârşită de administratorul judiciar, de lichidatorul averii debitorului sau de un reprezentant sau prepus al acestora. De asemenea, limitele de pedeapsă sunt mai reduse în actuala reglementare. Este de remarcat reţinerea şi în actuala reglementare a agravantei din legislaţia anterioară când gestiunea frauduloasă este săvârşită în scopul de a dobândi un folos patrimonial. Reglementarea este criticabilă, în opinia noastră, în condiţiile instituirii în partea generală a Codului penal a unui sistem de sancţionare special în cazul în care prin săvârşirea infracţiunii se urmăreşte obţinerea unui folos patrimonial [art. 62 alin. (1)]. Agravanta prevăzută în art. 242 având un caracter special, se va aplica cu prioritate, nefiind incidente în cazul infracţiunii de gestiune frauduloasă prevederile art. 62 alin. (1) C. pen. (a judeca altfel înseamnă a agrava de două ori sancţionarea pentru aceeaşi circumstanţă, respectiv obţinerea unui folos patrimonial, lucru nepermis de lege).

102

ANALIZA TEXTULUI 1. Structura incriminării Infracţiunea de gestiune frauduloasă este reglementată în art. 242 C. pen. într-o variantă tip, o variantă agravată şi o variantă agravată comună ambelor variante anterioare. Varianta tip este prevăzută în alin. (1) şi constă în pricinuirea de pagube unei persoane, cu ocazia administrării sau conservării bunurilor acesteia, de către cel care are ori trebuie să aibă grija administrării sau conservării acelor bunuri. Prima variantă agravată este prevăzută în alin. (2) şi se reţine atunci când fapta prevăzută în alin. (1) a fost săvârşită de administratorul judiciar, de lichidatorul averii debitorului sau de un reprezentant sau prepus al acestora. Agravanta comună este prevăzută în alin. (3) şi se reţine atunci când faptele prevăzute în alin. (1) şi alin. (2) sunt săvârşite în scopul de a dobândi un folos patrimonial. 2. Condiţii preexistente A. Obiectul infracţiunii Obiectul juridic special este identic cu cel al infracţiunii de abuz de încredere, urmărindu-se prin incriminarea faptei să se asigure încrederea faţă de care relaţiile sociale de ordin patrimonial nu sar putea forma şi dezvolta în conformitate cu dispoziţiile legale. Obiectul material. În cazul infracţiunii de gestiune frauduloasă, obiectul material constă într-o universalitate de bunuri mobile sau imobile, reprezentând întregul patrimoniu al unei persoane fizice sau juridice (sau parte a acestuia) încredinţat făptuitorului pentru administrare sau conservare. Sunt susceptibile însă să constituie obiectul material al infracţiunii şi bunurile asupra cărora făptuitorul are un drept de coproprietate, atunci când coproprietarul i-a încredinţat acestuia administrarea sau conservarea întregii universalităţi de bunuri. În literatura juridică169 şi practica judiciară s-a pus problema stabilirii diferenţei între infracţiunea de abuz de încredere şi infracţiunea de gestiune frauduloasă. Confuzia este posibilă pentru că între cele două infracţiuni există puncte de asemănare care, uneori, îngreunează deosebirea lor. Un asemenea punct de asemănare îl constituie faptul că atât abuzul de încredere, cât şi gestiunea frauduloasă au în conţinutul lor, ca situaţie premisă, un raport juridic patrimonial care implică, din

169 V. Papadopol, Culegere de practică judiciară penală în materie penală a Curţii de Apel Bucureşti pe anul 1998, Ed. All Beck, Bucureşti, 1999, p. 147.

103

partea persoanei vătămate, un minim necesar de încredere. O a doua asemănare constă în aceea că elementul material al ambelor infracţiuni constă într-o comportare abuzivă prin care se creează o situaţie de fapt păgubitoare pentru patrimoniul persoanei vătămate. Dacă ne raportăm la deosebiri, o primă deosebire constă în natura raportului juridic care formează situaţia premisă: la abuzul de încredere acest raport poate decurge din orice titlu în baza căruia persoana care obţine bunul - obiect material al infracţiunii - are obligaţia fie de a-l păstra şi restitui la momentul convenit, fie de a-i da o anumită întrebuinţare, la gestiunea frauduloasă raportul juridic derivă exclusiv din însărcinarea primită de subiectul activ de a administra sau conserva bunurile altei persoane. A doua deosebire se referă la întinderea şi apartenenţa bunurilor care formează obiectul raportului juridic preexistent: la abuzul de încredere un bun sau anumite bunuri determinate, la gestiunea frauduloasă o universalitate de bunuri (avutul întreg sau parte din avutul unei persoane, iar nu un anumit bun sau anumite bunuri singularizate). A treia deosebire priveşte acţiunea constitutivă a infracţiunii: la abuzul de încredere elementul material constă, în mod exclusiv, în însuşirea, dispunerea sau folosirea pe nedrept sau refuzul de a restitui un bun al altuia, pe care subiectul îl deţinea cu orice titlu; la gestiunea frauduloasă elementul material se poate concretiza în orice acţiune păgubitoare efectuată de cel însărcinat contra sau peste ceea ce îi era îngăduit să facă, potrivit limitelor impuse prin actul de însărcinare sau potrivit modului în care trebuie să se desfăşoare în mod obişnuit o gestiune normală şi corectă170. Astfel, în mod greşit s-a stabilit că fapta inculpatului de a-şi însuşi sumele încasate din vânzarea a 50 de certificate de depozit în valoare de 10.000 lei fiecare, certificate primite în gestiune în baza unui contract de mandat încheiat cu o filială a BANKCOOP constituie infracţiunea de gestiune frauduloasă171, deoarece, fiind vorba de un bun mobil determinat, fapta constituie infracţiunea de abuz de încredere. B. Subiecţii infracţiunii

170 V. Dongoroz ş.a., op. cit, vol. III, pp. 518-519; G. Voinea, Abuz de încredere - gestiune frauduloasă. Prezentare comparativă, în R.D.P. nr. 3/1995, p. 70. 171

104

C. Ap. Bucureşti, s. I, pen., dec. nr. 140/1996.

Subiectul activ al infracţiunii de gestiune frauduloasă poate fi persoana care are îndatorirea şi obligaţia de a administra sau conserva bunurile ce aparţin altei persoane. Este vorba de un raport juridic, respectiv un contract de mandat în baza căruia mandatarul se obligă să administreze sau să conserve bunurile mandatului. În varianta agravată prevăzută în alin. (2), subiectul activ nemijlocit este administratorul judiciar ori lichidatorul averii unui debitor, în sensul Legii nr. 85/2006, precum şi orice reprezentant sau prepus al acestuia. Administratorul judiciar este persoana fizică sau juridică compatibilă, practician în insolvenţă, autorizat în condiţiile legii, desemnat să exercite atribuţiile prevăzute în legea insolvenţei (art. 20) în perioada de observaţie şi pe durata procedurii de reorganizare. Lichidatorul este persoana fizică sau juridică, practician în insolvenţă, autorizat în condiţiile legii, desemnată să conducă activitatea debitorului şi să exercite atribuţiile prevăzute în legea insolvenţei (art. 25) în cadrul procedurii falimentului, atât în procedura generală, cât şi în cea simplificată. Participaţia este posibilă sub toate formele sale. Pentru a exista coautorat, este necesar ca participanţii să aibă în comun sarcina administrării sau conservării bunurilor altei persoane şi împreună să săvârşească pagube, să aducă prejudicii prin acţiunea de administrare sau conservare a bunurilor respective. Ceilalţi participanţi, respectiv instigatorii şi complicii, pot fi persoanele care nu au aceste calităţi. Subiectul pasiv al infracţiunii de gestiune frauduloasă este persoana fizică sau juridică căreia îi aparţine bunul sau universalitatea de bunuri încredinţate făptuitorului pentru administrare sau conservare. 3. Conţinutul constitutiv A. Latura obiectivă a) Elementul material al acestei infracţiuni constă în orice acţiune sau inacţiune păgubitoare pentru proprietarul bunurilor, comisă de autor cu ocazia administrării sau conservării bunurilor încredinţate. Administrarea bunurilor presupune desfăşurarea unor activităţi gospodăreşti, corespunzătoare naturii şi destinaţiei bunurilor. Aşa de exemplu, un gestionar poate desfăşura unele activităţi de administrare cum ar fi primirea de mărfuri, evidenţierea acestora în documente, mânuirea, vânzarea unor asemenea bunuri etc.

105

Conservarea se referă la luarea unor măsuri de bază, de ocrotire a bunurilor pentru a nu fi sustrase, distruse sau degradate, şi, în genere, orice alte activităţi necesare şi menite a conserva integritatea cantitativă şi calitativă a patrimoniului respectiv. Pot constitui acte de gestiune frauduloasă, de exemplu - vinderea unui bun din patrimoniu la un preţ inferior celui practicat pe piaţă sau degradarea autoturismului primit spre conservare din cauza folosirii lui de către făptuitor în interes propriu, ori acordarea unor salarii exagerate sau inacţiuni de acest tip - neîncasarea unor datorii sau tolerarea furturilor în paguba patrimoniului gestionat, ori neluarea măsurilor de îngrădire a unor culturi pentru a le proteja de acţiunile distrugătoare ale animalelor etc.172 Din analiza textului incriminator, rezultă că nu constituie infracţiunea de gestiune frauduloasă fapta gestionarului care într-o situaţie străină de gestiunea încredinţată lui, a păgubit pe cel căruia îi aparţineau bunurile respective. De asemenea, mai trebuie să se stabilească în mod cert că activitatea păgubitoare a făptuitorului reprezintă o încălcare a grijii pe care acesta trebuie să o aibă în administrarea sau conservarea bunurilor încredinţate. Cu privire la producerea unei pagube, în practica judiciară s-a reţinut infracţiunea de gestiune frauduloasă - de exemplu - în cazul tutorelui care a sustras o parte din pensia de urmaş şi din alocaţia de stat cuvenită minorilor aflaţi sub tutela sa173. A săvârşit această infracţiune numitul G.O. care, fiind angajat ca gestionar la o societate comercială cu capital privat, prin neîndeplinirea unor obligaţii profesionale, a creat prejudicii importante unităţii private respective174. S-a mai decis în practica judiciară că sunt întrunite elementele constitutive ale infracţiunii de gestiune frauduloasă în cazul inculpatului, angajat la SC AGROZOOTEHNICA, care efectuează cu autocamionul unităţii transporturi de azotat de amoniu la SC AMONIL Slobozia şi în cursul acestor transporturi îşi însuşeşte 35 saci cu azotat de amoniu, pe care i-a descărcat la locuinţa sa175. În acest caz, afirmă instanţa, azotatul de amoniu se afla în detenţia inculpatului, care era „un fel de

172

Gh. Diaconescu, op. cit., p. 277.

173

T. Braşov, dec. nr. 21/1968, R.R.D. nr. 6/1968, p. 178.

174

C.S.J., s. pen., dec. nr. 479/1997, Dreptul nr. 11/1998, p. 80.

175

C. Ap. Bucureşti, S. I pen., dec. nr. 900/1997.

106

gestionar de fapt" (chiar dacă actele de transfer erau semnate de un delegat al SC AGROZOOTEHNICA, care însă nu însoţea transporturile pe parcurs până la locul de predare). Nu suntem de acord cu această soluţie, deoarece subiect activ al acestei infracţiuni poate fi numai o persoană care are sarcina de a administra sau conserva bunurile altei persoane. Cărăuşul nici nu administrează, nici nu conservă bunuri; el transportă la destinaţie bunul care i s-a încredinţat. Dacă i-a fost transmisă detenţia asupra bunurilor, atunci el săvârşeşte infracţiunea de abuz de încredere, iar dacă nu i-a fost transmisă detenţia, acest având numai un contact material cu bunurile, fapta va constitui infracţiunea de furt. b) Urmarea imediată. În cazul acestei infracţiuni, urmarea imediată constă în producerea unor pagube cauzate persoanei ale cărei interese făptuitorul era obligat să le apere, urmare care poate privi de pildă starea precară a bunurilor gestionate, micşorarea cantităţii sau calităţii acestora, diminuarea însuşirii de a fructifica a unor bunuri etc. Odată produse urmările cerute de text, infracţiunea de gestiune frauduloasă realizează toate condiţiile conţinutului său legal, indiferent dacă ulterior se repară paguba produsă sau există vreo garanţie care să acopere paguba176. c) Raportul de cauzalitate. Pentru existenţa infracţiunii de gestiune frauduloasă este necesar să se stabilească că între activitatea ilegală, abuzivă a făptuitorului şi situaţia de fapt în care se găsesc bunurile gestionate există o legătură de cauzalitate. Mai precis, trebuie demonstrat că paguba produsă victimei este rezultatul activităţilor frauduloase prin care i s-au gestionat bunurile. B. Latura subiectivă Infracţiunea de gestiune frauduloasă se comite numai cu intenţie în ambele ei forme - directă sau indirectă. Făptuitorul îşi dă seama că prin comportarea sa faţă de bunurile gestionate produce o pagubă materială persoanei vătămate şi urmăreşte ori acceptă realizarea acestui rezultat. Legiuitorul a urmărit să excludă posibilitatea pedepsirii sub aspect penal a unor asemenea fapte atunci când acestea se săvârşesc din culpă. În varianta agravată comună prevăzută în alin. (3), legea cere să existe scopul de a dobândi un folos patrimonial. Nu interesează dacă acest scop a fost ori nu atins, suficient să existe ca o finalitate a acţiunii urmărite de făptuitor. 4. Forme. Sancţionare

176

107

V. Dongoroz ş.a., op. cit., vol. III, p. 520.

9 Forme. La această infracţiune, deşi actele pregătitoare şi tentativa sunt posibile, ele nu sunt pedepsite. Consumarea infracţiunii are loc în momentul în care se produce rezultatul acţiunii (inacţiunii) făptuitorului, respectiv paguba în dauna patrimoniului unei persoane. Atunci când gestiunea frauduloasă se comite prin acte succesive şi sunt îndeplinite condiţiile cerute de art. 35 alin. (1) C. pen., există infracţiunea continuată. În acest caz, infracţiunea se epuizează odată cu săvârşirea ultimei acţiuni sau inacţiuni a infracţiunii continuate. Sancţionare. Pentru varianta simplă [art. 242 alin. (1) C. pen.], pedeapsa este închisoarea de la 6 luni la 3 ani sau amendă. Pentru varianta agravată prevăzută în alin. (2), pedeapsa este închisoarea de la unu la 5 ani, iar pentru varianta agravată prevăzută în alin. (3), pedeapsa este închisoarea de la 2 la 7 ani.177 Potrivit art. 242 alin. (4) C. pen., acţiunea penală se pune în mişcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate. Art. 243 Însusirea

(!) Fapta de a nu preda în termen de 10 zile un bun găsit

177 În codul penal anterior a fost introdusă de dată recentă (2010) o modificare legislativă care nu a fost menţinută în actuala reglementare. Astfel, în cazul anumitor infracţiuni care produc consecinţe patrimoniale, în cazul recuperării prejudiciului, exista o cauză de înlocuire sau de atenuare a pedepsei. Potrivit art. 741 C. pen. anterior, în cazul săvârşirii infracţiunilor de gestiune frauduloasă, înşelăciune, delapidare, abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, abuz în serviciu contra intereselor publice, abuz în serviciu în formă calificată şi neglijenţă în serviciu, prevăzute în prezentul cod, ori a unor infracţiuni economice prevăzute în legi speciale, prin care s-a pricinuit o pagubă, dacă în cursul urmăririi penale sau al judecăţii, până la soluţionarea cauzei în primă instanţă, învinuitul sau inculpatul acoperă integral prejudiciul cauzat, limitele pedepsei prevăzute de lege pentru fapta săvârşită se reduc la jumătate. Dacă prejudiciul cauzat şi recuperat în aceleaşi condiţii este de până la 100.000 euro, în echivalentul monedei naţionale, se poate aplica pedeapsa cu amendă. Dacă prejudiciul cauzat şi recuperat în aceleaşi condiţii este de până la 50.000 euro, în echivalentul monedei naţionale, se aplică o sancţiune administrativă, care se înregistrează în cazierul judiciar. Aceste dispoziţii nu se aplică dacă făptuitorul a mai săvârşit o infracţiune de acelaşi gen, prevăzută de prezentul cod, într-un interval de 5 ani de la comiterea faptei, pentru care a beneficiat de prevederile sus-menţionate. A se vedea în acest sens şi V. Cioclei, Drept penal, Partea specială, Infracţiuni contra patrimoniului, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2011, p. 1181. Prin Decizia nr. 573 din 3 mai 2011, publicată în M. Of. nr. 363 din 25 mai 2011 Curtea Constituţională a stabilit că dispoziţiile articolului 741 C. pen. anterior sunt neconstituţionale.

108

bunului găsit

autorităţilor sau celui care l-a pierdut sau de a dispune de acel sau ajuns din bun

ca de al său

se pedepseşte cu închisoare de la o lună la 3 eroare la luni

sau

cu

amendă. făptuitor

(2) Cu aceeaşi pedeapsă se sancţionează şi însuşirea pe

nedrept a unui bun mobil ce aparţine altuia, ajuns din eroare sau în mod fortuit în posesia făptuitorului, sau nepredarea acestuia în termen de 10 zile din momentul în care a cunoscut că bunul nu îi aparţine. (3) Împăcarea înlătură răspunderea penală. SUMAR NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALĂ ANTERIOARĂ ANALIZA TEXTULUI

304

304

BIBLIOGRAFIE SPECIALĂ SELECTIVĂ: Octavian Loghin, în legătură cu infracţiunea de însuşire a bunului găsit, Revista Română de Drept nr. 5/1970, p. 107 NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALĂ ANTERIOARĂ La incriminarea acestei fapte s-a avut în vedere să se ocrotească bunurile patrimoniale şi atunci când acestea, fiind ieşite fără voie din posesia proprietarului sau a persoanei care le-a deţinut, sunt găsite, în mod întâmplător, de o altă persoană. Pericolul social al faptei incriminate prin art. 243 C. pen. rezultă, în primul rând, din aceea că prin comiterea ei se împiedică reîntoarcerea sau întoarcerea în patrimoniul celui căruia i se cuvine acel bun. Infracţiunea era prevăzută, într-o reglementare aproape identică, în art. 216 C. pen. anterior. Diferenţa în reglementare constă în adăugarea ipotezei ajungerii bunului în mod fortuit în posesia făptuitorului, în cazul variantei asimilate, precum şi în incriminarea modalităţii alternative de comitere a nepredării bunului în termen de 10 zile din momentul în care a cunoscut că bunul nu îi aparţine, în cazul aceleiaşi variante. ANALIZA TEXTULUI 1. Structura incriminării Infracţiunea de însuşirea bunului găsit sau ajuns din eroare la făptuitor este prevăzută în art. 243 C. pen. într-o variantă tip şi o variantă asimilată. Varianta tip este prevăzută în alin. (1) şi constă în fapta de a nu preda în termen de 10 zile un bun găsit autorităţilor sau celui care l-a pierdut sau de a dispune de acel bun ca de al său.

109

Varianta asimilată este prevăzută în alin. (2) şi constă în însuşirea pe nedrept a unui bun mobil ce aparţine altuia, ajuns din eroare sau în mod fortuit în posesia făptuitorului, sau nepredarea acestuia în termen de 10 zile din momentul în care a cunoscut că bunul nu îi aparţine. 2. Condiţii preexistente A. Obiectul infracţiunii Obiectul juridic special. În cazul infracţiunii de însuşirea bunului găsit obiectul juridic special este format din fasciculul de relaţii sociale referitoare la patrimoniul public sau privat, care implică buna-credinţă şi cinste din partea celui care găseşte un bun sau ajunge din eroare sau în mod fortuit în posesia unui bun aparţinând altei persoane. Obiectul material. În varianta prevăzută în alin. (1) al art. 243 C. pen., obiectul material constă în bunul găsit, iar în cea prevăzută în alin. (2) al art. 243 C. pen., în bunul ajuns din eroare sau în mod fortuit în posesia făptuitorului. Pentru a fi „găsit" un bun trebuie să fie mai întâi „pierdut". Din analiza teoriei şi practicii se trage concluzia că bunul este „pierdut" atunci când persoana care are drept asupra lui a întrerupt fără voia sa contactul fizic (direct) cu acesta, iar pe de altă parte făptuitorul nu ştie cui îi aparţine178. Nu constituie „bun găsit", în înţelesul textului, bunul ieşit din posesia altuia cu consimţământul acestuia, respectiv bunul abandonat. Nu poate fi considerat „bun găsit" acel bun care a fost lăsat temporar fără supraveghere, deoarece un asemenea bun nu este ieşit din posesia altuia, nu este un bun pierdut, întrucât cel căruia îi aparţine cunoaşte unde l-a lăsat şi poate oricând să intre în posesia lui. În practica judiciară s-a decis, în acest sens, că nu constituie „bun găsit" fierăstrăul mecanic care era acoperit cu frunze în pădure tocmai pentru a nu fi observat şi sustras179, sacoşa uitată pe un şantier de construcţii180, ţevile de metal ascunse în păpuriş sub ochii făptuitorilor181, bijuteriile uitate într-un taxi182. La fel s-a decis ca nu constituie un bun găsit animalul care s-a îndepărtat de locuinţă proprietarului,

178

O. Loghin, In legătură cu infracţiunea de însuşire a bunului găsit, R.R.D. nr. 5/1970, p. 107.

179

T. Suceava, dec. pen. nr. 663/1997, în Dreptul nr. 3/1999, p. 16.

180

T. Bucureşti, s. I pen., dec. nr. 349/2005, în A. Stoica, op. cit, p. 82.

181

C. Ap. Bucureşti, s. pen., dec. nr. 1403/1998, în R.D.P. nr. 4/2000, p. 151.

182

C. Ap. Bucureşti, s. a Il-a pen., dec. nr. 1034/1998, în R.D.P. nr. 3/2000, p. 154.

110

căutându-şi hrană183, ori borseta lăsată pe tejghea la bar184; ori păsările sau animalele lăsate pe câmp sau în spaţii intravilane care, după ce se hrănesc sau scaldă, au obişnuinţa de a se întoarce singure în gospodărie185 ş.a. În toate aceste cazuri, bunurile nefiind ieşite din posesia proprietarului, fapta însuşirii lor constituie furt, şi nu însuşirea bunului găsit. De asemenea, în toate situaţiile în care făptuitorul cunoaşte identitatea persoanei al cărei bun l-a găsit, ori când persoana a pierdut ori a uitat într-un loc bunul său în prezenţa făptuitorului, fapta va constitui infracţiunea de furt şi nu aceea de însuşirea bunului găsit. Ca atare, „bun găsit" va fi acela care, în momentul intrării în posesia altei persoane, avea întrerupt contactul cu persoana care l-a pierdut ori uitat într-un loc. În ceea ce priveşte bunul ajuns din eroare în posesia făptuitorului, acesta este un bun predat unei persoane din cauza erorii comise de cel care a efectuat predarea, bun pe care făptuitorul îl primeşte crezând că îi este destinat. Este vorba deci de o remitere a bunului din cauza unei confuzii, ambele persoane (cel care predă şi cel care primeşte) fiind într-o stare de confuzie. De exemplu, o persoană, greşind adresa de domiciliu, predă unei alte persoane un pachet ce era destinat unei terţe persoane, primitorul luându-l fără nicio ezitare, deoarece era în aşteptarea unui asemenea pachet de la părinţi săi; după ambalarea unor bunuri, vânzătorul remite cumpărătorului pachetul ce conţinea alt bun, mai scump decât cel solicitat şi pentru care s-a plătit. Eroarea celui care a efectuat predarea nu trebuie să fie provocată de cel care primeşte bunul; în caz contrar, fapta constituie infracţiunea de înşelăciune186. De asemenea, în varianta pe care o analizăm este de remarcat că atitudinea psihică a ambilor subiecţi (predător, primitor) se caracterizează prin eroare. Se consideră ajuns din eroare în posesia făptuitorului şi bunul pe care acesta l-a luat singur crezând că este al său, (este vorba deci de o

183

C.S.J., s. pen., dec. nr. 1242/1996, în A. Boroi, V. Radu-Sultănescu, N. Neagu, op. cit, p. 218.

184 193.

C. Ap. Bacău, s. pen., dec. nr. 512/1999, în A. Boroi, V. Radu-Sultănescu, N. Neagu, op. cit, p.

185 216.

C. Ap. Timişoara, s. pen., dec. nr. 70/2000, în A. Boroi, V. Radu-Sultănescu, N.Neagu, op. cit, p.

186 V. Dongoroz ş.a., op. cit., vol. III, p. 539.

111

singură eroare) de pildă din cauza întunericului sau a stării de ebrietate, făptuitorul ia din rastelul din faţa restaurantului o altă bicicletă care nu era a lui. Nu interesează dacă acela care a ajuns din eroare în posesia bunului a primit el însuşi acel bun sau prin intermediul altei persoane. Bunul mai poate ajunge în posesia făptuitorului în mod fortuit (spre exemplu, făptuitorul se trezeşte cu un câine de rasă în curte, care a fugit de acasă, ori cu bunuri furate de la alte persoane şi abandonate de hoţi în curtea sa, ori într-o zonă sinistrată sunt paraşutate ajutoare care aterizează în curtea făptuitorului etc.). Aici nu este vorba de o eroare, ci de o întâmplare independentă de voinţa făptuitorului care face ca acesta să intre în posesia unui bun aparţinând altei persoane. B. Subiecţii infracţiunii Subiectul activ al infracţiunii poate fi persoana care a găsit bunul sau care a ajuns din eroare sau în mod fortuit în posesia lui şi nu-şi îndeplineşte obligaţia prevăzută de lege de a-l da fie celui care l-a pierdut, fie autorităţilor, legea necerând vreo calitate pentru existenţa subiectului activ. Se trage concluzia că poate fi tras la răspundere penală pentru comiterea acestei infracţiuni şi salariatul unui serviciu de obiecte găsite pentru că, în afara serviciului său şi a atribuţiilor pe care le are, este un particular ca oricare altul însă, în sancţionarea sa, se poate reţine această împrejurare la individualizarea pedepsei. Participaţia este posibilă sub toate formele sale - coautorat, instigare sau complicitate. Subiectul pasiv al infracţiunii de însuşirea bunului găsit sau ajuns din eroare la făptuitor este persoana fizică sau juridică căreia îi aparţine bunul respectiv. 3. Conţinutul constitutiv 9 A. Latura obiectivă a) Elementul material. Sub aspect obiectiv, infracţiunea de însuşire a bunului găsit, în varianta prevăzută în alin. (1) al art. 243 C. pen., se realizează prin două modalităţi alternative. Astfel, în varianta privind bunul găsit de făptuitor [art. 243 alin. (1) C. pen], elementul material constă fie în inacţiunea de „a nu preda" bunul găsit, fie în acţiunea „de a dispune" de acest bun ca de al său. Nepredarea bunului găsit presupune omisiunea celui ce a găsit un bun de a-l remite autorităţilor (organe de poliţie, primării sau alte instituţii sau autorităţi publice) sau celui care l-a pierdut.

112

Obligaţia de a preda bunul celui care l-a pierdut, în mod logic există numai atunci când găsitorul cunoaşte persoana în cauză. Termenul acordat de lege găsitorului de a-l preda este de 10 zile. Acest termen curge din momentul găsirii bunului şi se calculează potrivit regulilor stabilite prin art. 186 C. pen. Odată cu expirarea termenului prevăzut de lege (10 zile) apare prezumţia legală de însuşire a acestuia. În textul incriminator se prevede, aşa cum s-a precizat, şi o a doua alternativă de comitere a infracţiunii şi anume aceea în care făptuitorul dispune de bunul găsit, ca şi cum ar fi al său - acţiune ce se poate realiza înainte de trecerea termenului de 10 zile stabilit prin text. În această situaţie, consumarea faptei are loc în momentul în care subiectul activ a efectuat activităţile ilicite. Dispunerea de bunul găsit ca de al său, se materializează prin acţiunile făptuitorului de a-l vinde, transforma, schimba, dona, dărui, a-l da în gaj, a-l da în plată total sau parţial etc. În practica judiciară a fost echivalată unor asemenea manifestări şi atitudinea făptuitorului de a nega - faţă de persoana vătămată, ori faţă de autorităţi - găsirea acelui bun187. Existenţa infracţiunii este exclusă în cazul în care găsitorul a dispus de bunul găsit, dar nu ca de un bun al său (de exemplu, a remis bunul unei persoane pe care a crezut-o proprietarul acelui bun). Potrivit alin. (2) al art. 243 C. pen., infracţiunea se poate realiza - sub aspect obiectiv - fie prin însuşirea pe nedrept de către făptuitor a bunului ajuns din eroare sau în mod fortuit în posesia sa, fie prin nepredarea acestuia în termen de 10 zile din momentul în care a cunoscut că bunul nu îi aparţine. Făptuitorul efectuează anumite acte asupra bunului care presupun luarea în stăpânire a acestuia (consumare, transformare, înstrăinare, distrugere etc.). Infracţiunea în această variantă subzistă numai după ce făptuitorul a ieşit din starea de eroare cu privire la apartenenţa bunului, adică începând din momentul când a realizat că a ajuns dintr-o greşeală în posesia lui şi că bunul aparţine unei alte persoane. În acest sens, în practica judiciară sa decis că săvârşeşte infracţiunea prevăzută în art. 243 C. pen., acela care dispune pe nedrept de bunul intrat în posesia lui, după ce a sesizat eroarea în care se află188, dar nu va constitui infracţiune fapta acelei persoane care a dispus de un bun mai înainte de a-şi înlătura (ori a i se înlătura) eroarea.

187

T. Braşov, dec. nr. 325/1970, în R1, p. 244.

188

Jud. Turda, sent. pen., nr. 92/1976, în R2, p. 222.

113

În cazul art. 243 alin. (2) C. pen. legiuitorul a fixat ca termen pentru predarea bunului 10 zile din momentul în care a cunoscut că bunul nu îi aparţine, ceea ce înseamnă că posesorul ajuns din eroare în posesie nu îl poate poseda oricât sau ţine oricât la dispoziţia celui în drept. Lipsa unui asemenea termen ar fi fost de natură a da loc unor implicaţii neconforme cu principiile care stau la baza relaţiilor sociale cu caracter patrimonial. Într-adevăr, în lipsa unui termen de restituire sau de încunoştinţare a autorităţilor se putea ajunge la situaţia ca, atât timp cât nu a fost comis un act de luare în stăpânire a bunului, ajuns din eroare în posesia făptuitorului, bunul să poată fi păstrat oricât, iar atunci când autorul se complace în pasivitate ori, nefiind cunoscut, nu i se cere restituirea bunului, acel bun să nu fie chiar niciodată restituit. Chiar şi prin instituirea acestui termen nu se înlătură dificultăţile practice, deoarece acest termen se calculează în raport cu posibilităţile subiective ale făptuitorului de a realiza faptul că bunul nu este al său. Urmarea imediată constă în trecerea în mod ilegal a bunului în stăpânirea făptuitorului, persoana vătămată nemaiavând posibilitatea să-şi exercite drepturile asupra bunului, în consecinţă producându-se o pagubă. Raportul de cauzalitate. În cazul infracţiunii de însuşire a bunului găsit în ambele sale variante trebuie să existe o legătură de cauzalitate între acţiunea (inacţiunea) descrisă în textul incriminator şi urmarea imediată; de regulă ea rezultă din însăşi materialitatea faptelor şi nu trebuie să fie dovedită. B. Latura subiectivă Infracţiunea de însuşire a bunului găsit în oricare din variantele sale se comite numai cu intenţie. Nu interesează pentru realizarea infracţiunii, scopul urmărit de făptuitor şi nici mobilul ce l-a animat. 4. Forme. Sancţionare 9 Forme. Infracţiunea (cu excepţia variantelor omisive) este susceptibilă de toate formele imperfecte, dar atât actele pregătitoare, cât şi tentativa nu se pedepsesc. Consumarea infracţiunii are loc în mod diferenţiat în raport cu varianta de săvârşire a acesteia. În cazul nepredării în termen de 10 zile, consumarea are loc odată cu expirarea termenului. Când expirarea termenului cade într-o zi în care autorităţile au serviciul suspendat, predarea în ziua următoare va fi socotită în termen.

114

Când elementul material a constat în dispunerea sau însuşirea bunului ce face obiectul infracţiunii, consumarea are loc odată cu realizarea elementului material. Sancţionare. Infracţiunea de însuşire a bunului găsit sau ajuns din eroare la făptuitor, indiferent de variantele sale, se pedepseşte cu închisoare de la o lună la 3 luni sau amendă. Dispoziţiile art. 62 alin. (1) se aplică în mod corespunzător. Împăcarea înlătură răspunderea penală. Art. 244 Înşelăciunea

(!) Inducerea în eroare a unei persoane prin prezentarea

ca adevărată a unei fapte mincinoase sau ca mincinoasă a unei fapte adevărate, în scopul de a obţine pentru sine sau pentru altul un folos patrimonial injust şi dacă s-a pricinuit o pagubă, se pedepseşte cu închisoarea de la 6 luni la 3 ani. Înşelăciunea săvârşită prin folosirea de nume sau calităţi mincinoase ori de alte mijloace frauduloase se pedepseşte cu închisoarea de la unu la 5 ani. Dacă mijlocul fraudulos constituie prin el însuşi o infracţiune, se aplică regulile privind concursul de infracţiuni. Împăcarea înlătură răspunderea penală. SUMAR NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALĂ ANTERIOARĂ ANALIZA TEXTULUI

309

310

BIBLIOGRAFIE SPECIALĂ SELECTIVĂ: Mircea Bădilă, Despre o înşelăciune în convenţii discutabilă, R.D.P. nr. 2/2003 p. 127; Mirela Gorunescu, Cătălin Stănculescu, Conceptul de fraudă în legislaţia română, în Dreptul nr. 12/2009, p. 168; Ilie-Virgil Jurcă, Înşelăciune în convenţii, R.D.P. nr. 4/2003 p. 99; Ioan Lascu, Înşelăciune. Furt. Criterii de diferenţiere, R.D.P. nr. 1/2004, p. 136; Adrian Valentin Popa, Înşelăciune. Condiţii de reţinere a infracţiunii. Neanunţarea schimbului care ar fi atras suspendarea pensiei, în Dreptul nr. 6/2000 p. 155; Mihaela Stoichiţă, Înşelăciune în convenţii, R.D.P. nr. 2/2003 p. 125; Dana Titian, Furt. Înşelăciune, R.D.P. nr. 4/2001, p. 128; Gheorghe Vizitiu, Înşelăciunea în contractele comerciale, R.D.P. nr. 1/2001, p. 116. I. NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALĂ ANTERIOARĂ Spre deosebire de celelalte infracţiuni contra patrimoniului, în cazul înşelăciunii, paguba se produce prin inducerea în eroare a persoanei de către făptuitorul care doreşte prin diverse manopere frauduloase, obţinerea unui folos material injust pentru sine sau pentru altul.

115

Infracţiunea de înşelăciune era prevăzută, într-o reglementare asemănătoare, dar cu mai multe variante de comitere, în art. 215 C. pen. anterior. Astfel, în actuala reglementare s-a renunţat la prevederea agravantelor înşelăciunii în convenţii, înşelăciunii prin cecuri şi a înşelăciunii care a produs consecinţe deosebit de grave din reglementarea anterioară. De asemenea, limitele de pedeapsă au fost reduse semnificativ (pentru variantele normative menţinute în actuala reglementare, în reglementarea anterioară fapta se sancţiona cu închisoarea între 6 luni şi 12 ani varianta tip, respectiv închisoarea între 3 şi 15 ani - varianta agravată). II. ANALIZA TEXTULUI Structura incriminării Infracţiunea este prevăzută în art. 244 C. pen. într-o variantă tip şi o variantă agravată. Varianta tip este reglementată în alin. (1) şi constă în inducerea în eroare a unei persoane prin prezentarea ca adevărată a unei fapte mincinoase sau ca mincinoasă a unei fapte adevărate, în scopul de a obţine pentru sine sau pentru altul un folos patrimonial injust şi dacă s-a pricinuit o pagubă. Varianta agravată este prevăzută în alin. (2) şi se reţine atunci când înşelăciunea este săvârşită prin folosirea de nume sau calităţi mincinoase ori de alte mijloace frauduloase. Condiţii preexistente Obiectul infracţiunii Obiectul juridic special. Infracţiunea de înşelăciune are, în principiu, un obiect juridic special asemănător celorlalte infracţiuni de fraudă şi deci constă în relaţiile sociale de ordin patrimonial care implică buna-credinţă şi încrederea reciprocă a subiecţilor acestor relaţii. Înşelăciunea se deosebeşte, printre altele, de abuzul de încredere şi prin aceea că, dacă la infracţiunea de înşelăciune acordarea încrederii este obţinută prin amăgire, la infracţiunea de abuz de încredere se încalcă prin abuz încrederea acordată189. Obiectul material poate fi un bun mobil sau imobil, precum şi înscrisurile care au valoare patrimonială (orice bunuri, drepturi, obligaţii, acţiuni cu caracter patrimonial etc.). Poate fi obiect material al înşelăciunii un înscris care încorporează o valoare patrimonială (libret sau obligaţiuni CEC, adeverinţă de câştigarea unui premiu la loterie, acţiune la o bancă etc.). Subiecţii infracţiunii

189

116

V. Dongoroz ş.a., op. cit., vol. III, p. 526.

Subiectul activ al infracţiunii poate fi orice persoană responsabilă penal, care săvârşeşte infracţiunea prin inducerea în eroare a victimei căreia i se produce o pagubă. Ne exprimăm rezerva faţă de opinia exprimată în doctrină potrivit căreia dacă subiectul activ nemijlocit are calitatea de funcţionar public, iar acţiunea de amăgire este săvârşită în exercitarea atribuţiilor de serviciu, fapta nu constituie înşelăciune, ci abuz în serviciu190. Participaţia penală este posibilă sub toate formele: coautorat, instigare, complicitate. Activităţile prin care doar se contribuie la comiterea faptei, dar prin care nu se realizează nemijlocit inducerea în eroare, constituie acte de înlesnire sau de ajutor în vederea săvârşirii acestei infracţiuni, deci acte de complicitate, nu de coautorat191. Subiectul pasiv este persoana fizică sau juridică, privată ori publică, căreia i-a fost lezat patrimoniul în urma comiterii înşelăciunii.

190

V. Dongoroz ş.a., op. cit., vol. III, p. 527.

191 V. Papadopol, M. Popovici, R1, pp. 244-245, notă la dec. pen. nr. 2225/1970 a T.S., s. pen., R.R.D. nr. 1/1971, p. 142.

117

Atunci când o persoană a dispus în mod licit (legal) de un bun aparţinând altuia, dar a fost în această împrejurare victima unei induceri în eroare, ea va fi subiect pasiv subsidiar al înşelăciunii; subiectul pasiv primar este persoana al cărei patrimoniu a fost lezat prin actul efectuat de victima amăgirii, deoarece infracţiunea de înşelăciune este îndreptată contra patrimoniului, nu contra persoanei. Aşa de exemplu, mandatarul care, fiind indus în eroare, a făcut o plată pentru mandantul său, ori fiul care din cauza acţiunii de inducere în eroare, remite făptuitorului o sumă de bani aparţinând tatălui său etc. 3. Conţinutul constitutiv 9 A. Latura obiectivă a) Elementul material în cazul infracţiunii de înşelăciune constă într-o acţiune de inducere în eroare, deci dintr-o acţiune frauduloasă de amăgire, prin prezentarea ca adevărată a unei fapte mincinoase sau ca mincinoasă a unei fapte adevărate. În literatura juridică, unii autori susţin că elementul material în cazul infracţiunii de înşelăciune poate consta dintr-o acţiune, însă, mai rar şi dintr-o inacţiune192. Prezentarea ca adevărată a unei fapte mincinoase presupune a face să se creadă, a trece drept reală, existentă, o faptă sau împrejurare care nu există, care a fost inventată. În antiteză, a prezenta ca mincinoasă o faptă adevărată înseamnă dimpotrivă a face să se creadă ca inexistentă o faptă sau împrejurare care există în realitate. Această prezentare frauduloasă, denaturată sau alterată a realităţii, trebuie să fie aptă de a capta buna-credinţă, încrederea victimei, şi să o inducă în eroare, să o amăgească sau să o menţină în eroarea produsă anterior193. Pentru a realiza infracţiunea, făptuitorul foloseşte anumite mijloace de înşelare (orale sau scrise) extrem de ingenioase şi variate, acestea depinzând de fantezia acestuia în imaginarea diferitelor modalităţi de înşelare a unor persoane - vulnerabilitatea acestora din urmă, fiind în raport direct proporţional cu naivitatea lor.

192

G. Diaconescu, op. cit., p. 281.

193 169.

O. A. Stoica, Drept penal român, Partea specială, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1976, p.

118

În practica judiciară s-a reţinut că săvârşeşte infracţiunea de înşelăciune acela care omite să comunice părţii cocontractante că, deşi este proprietarul terenului pe care dorea să-l înstrăineze, cu privire la acesta exista un proces civil ce viza însăşi stabilirea persoanei care ar fi putut fi titular al dreptului de proprietate194. Tot astfel, s-au reţinut ca infracţiuni de înşelăciune obţinerea unui credit bancar pentru finanţarea societăţii al cărei administrator era, urmată de schimbarea destinaţiei banilor prin transferarea de îndată într-un cont personal purtător de dobânzi mai mari195 ori fapta inculpatului de a fi folosit o copie de pe cartea de identitate, o adeverinţă de venit şi o copie de pe cartea de muncă falsificate pentru achiziţionarea de bunuri pe credit de la o societate comercială196 sau fapta aceluia care, prezentându-se sub un nume fals şi ca având calitatea de inspector în cadrul Ministerului Muncii şi Solidarităţii Sociale, a indus în eroare părţile vătămate în vederea încheierii unor contracte de muncă în străinătate, însuşindu-şi banii plătiţi de acestea1. S-a mai reţinut în practica judiciară că săvârşeşte infracţiunea de înşelăciune acela care plăsmuieşte un act sub semnătură privată pe care îl foloseşte pentru inducerea în eroare a unei persoane în vederea determinării acesteia să încheie o convenţie păgubitoare pentru ea197, ori acela care induce în eroare o societate de asigurare prin folosirea unor înscrisuri false, cu prilejul încheierii şi executării unui contract de asigurare198. Nu există această infracţiune dacă făptuitorul nu a întrebuinţat mijloace frauduloase pentru a determina încheierea contractului, iar acesta nu a putut fi executat din motive independente de voinţa lui199. De altfel, vorbind în general de înşelăciune, trebuie să subliniem că simpla minciună,

194

T. Bucureşti, s. I pen., dec. nr. 307/2005, în A. Stoica, op. cit., p. 206.

195

C.S.J., s. pen., dec. nr. 2801/2002, în A. Stoica, op. cit, p. 247.

196 T. Bucureşti, s. I pen., dec. nr. 690/2004, în G. Tudor, înşelăciunea în convenţii, practică judiciară, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2007, p. 102. 1 T. Bucureşti, s. I pen., dec. nr. 287/A/2004, în G. Tudor, op. cit., p. 143. 197 T. Bucureşti, s. a II-a pen., dec. nr. 594/1993, C. Sima, Codul penal adnotat, Ed. Atlas Lex, Bucureşti, 1996, p. 398. 198

Î.C.C.J., s. pen., dec. nr. 5049/2006, în Buletinul Jurisprudenţei 2006, p. 658.

199

G. Antoniu, C. Bulai, Practica judiciară penală, vol. III, p. 138.

119

simplul fapt de a afirma un neadevăr sau de a nega un adevăr, nu constituie de regulă un mijloc de inducere în eroare, atâta timp cât nu s-au produs consecinţele şi urmările prevăzute în textul incriminator. În literatura juridică200 şi practica judiciară201 s-a pus problema dacă emiterea unui bilet la ordin constituie infracţiunea de înşelăciune, în situaţia în care emitentul cunoaşte faptul că nu are disponibil în cont. Deşi în literatură se consideră că este posibilă întrunirea elementelor constitutive ale infracţiunii de înşelăciune, o parte a practicii judiciare a dat o soluţie negativă, arătându-se că biletul la ordin este un înscris sub semnătură privată prin care o persoană se obligă să plătească, la scadenţă, unei alte persoane, o sumă de bani, la ordinul acesteia, astfel că, fiind vorba de un angajament de plată care conţine asumarea în mod unilateral a unei obligaţii de plată faţă de beneficiar, în caz de neplată este atrasă o răspundere civilă contractuală generată de neexecutarea unei obligaţii asumate printr-un contract. Deşi potrivit legislaţiei anterioare ne-am exprimat opinia 202 că se pot întruni în acest caz elementele constitutive ale infracţiunii de înşelăciune, în situaţia comerciantului care, cu bună ştiinţă, emite un bilet la ordin cunoscând faptul că nu are disponibil în cont, cu intenţia de a induce în eroare partea vătămată şi fără a intenţiona vreun moment să onoreze plata203, ca urmare a recentelor modificări legislative şi a renunţării la unele variante normative ale infracţiunii de înşelăciune, considerăm că fapta întruneşte în condiţiile actuale elementele constitutive ale infracţiunii de abuz de încredere prin fraudarea creditorilor, prevăzută în art. 239 alin. (2) C. pen.

200 T. Hâj, Natura juridică a răspunderii pentru fapta de a emite bilete la ordin fără să existe acoperirea necesară în contul bancar, în Dreptul nr. 8/2000, p. 144; Gh. Vizitiu, Înşelăciunea în contracte comerciale prin folosirea biletului la ordin, în Dreptul nr. 2/2001, p. 117; I. Pascu, M. Gorunescu, op. cit., pp. 292-293. 201 T. Bucureşti, s. I pen., sent. nr. 135/2001; s. I pen., dec. nr. 55/A/2004, în Culegere 2000-2004 Tribunalul Bucureşti, pp. 470-482. 202 V. Dobrinoiu, N. Neagu, Drept penal, partea specială, teorie şi practică judiciară, Ed. Wolters Kluwer, Bucureşti, 2008, p. 336. 203 A se vedea în acest sens opinia separată la dec. nr. 55/A/2004 a Tribunalului Bucureşti, cit. supra. În acelaşi sens Î.C.C.J., s. pen., dec. nr. 338/2004, C.S.J., s. pen., dec. nr. 663/2002, în A. Stoica, op. cit., pp. 249-253.

120

Infracţiunea în varianta agravată constă în înşelăciunea săvârşită prin folosire de nume sau calităţi mincinoase ori de alte mijloace frauduloase [art. 244 alin. (2) C. pen.]. Folosirea de nume mincinoase presupune utilizarea unui nume care nu aparţine în realitate făptuitorului. Acest nume mincinos fie că este „împrumutat" de la o altă persoană în locul căreia se recomandă, afirmând că este acea persoană, sau numele mincinos este inventat, este imaginar pentru ca în acest fel să-şi ascundă adevărata sa identitate; în practică existând multe situaţii când infractorii s-au prezentat sub numele unor reprezentanţi de firme străine şi vorbind limba română cu accent german, italian, englez etc. Folosirea de calităţi mincinoase presupune utilizarea de titluri, funcţii etc. pe care făptuitorul nu le are în realitate (de exemplu, se prezintă ofiţer de poliţie, procuror, funcţionar la oficiul poştal sau îşi poate da calitatea evident nereală de prieten al unui membru al familiei, mesager al unei cunoştinţe etc.). Prin mijloc fraudulos trebuie înţeles acel mijloc care este veridic şi în mod obişnuit, inspiră încredere, înlătură orice bănuială, dar care, în realitate, este mincinos (de exemplu, prezentarea de recomandări din partea unor persoane onorabile sau firme de renume - recomandări obţinute fie prin fals, fie prin alte modalităţi ilegale, afişarea unor titluri, decoraţii, grade, fotografii unde făptuitorul apare alături de personalităţi politice sau din lumea afacerilor, folosirea unor acte false, depunerea în gaj de obiecte care aparţin altuia sau utilizarea unor „tehnici" frauduloase, cum ar fi un dispozitiv artizanal folosit pentru a induce false percepţii, cum ar fi progno- zarea unei maladii etc.). În practica judiciară s-a decis că există înşelăciune în varianta agravată în cazul inculpatului care decontează valoarea unor cupoane pentru agricultori pe baza unor facturi fiscale ce consemnează operaţiuni fictive privind cumpărarea şi vânzarea bunurilor care pot fi cumpărate pe bază de cupoane, cauzându-se astfel un prejudiciu bugetului de stat204. În schimb fapta inculpatei, care, recomandându-se drept agent CAR SAFI, a promis părţii vătămate I.C. că va obţine un împrumut de 15 milioane lei de la această unitate, primind în schimb suma de 2 milioane lei, dar nu şi-a onorat promisiunea nu intră sub incidenţa art. 244 alin. (2) C. pen., deoarece inculpata nu s-a folosit de calităţi mincinoase, având contract de colaborare cu CAR SAFI205.

204

Î.C.C.J., s. pen., dec. nr. 390/2006, în Buletinul Jurisprudenţei 2006, p. 656.

205 T. Bucureşti, s. a II-a pen., dec. nr. 1326/1997, Culegere de practică judiciară a T. Bucureşti pe anii 1994-1997, Ed. ALL, pp. 73-74.

121

Atunci când mijlocul folosit la săvârşirea infracţiunii constituie prin el însuşi infracţiune, se vor aplica regulile de la concursul de infracţiuni. Astfel, în ipoteza comiterii înşelăciunii prin fals sau uz de fals, acestea nu se absorb în conţinutul înşelăciunii, ci se va face aplicarea art. 39 şi 40 C. pen. privind concursul de infracţiuni. Urmarea imediată constă în producerea unei pagube materiale persoanei înşelate. În absenţa unei acţiuni menite a produce pagubă, fapta nu constituie infracţiunea de înşelăciune. Atunci când fapta a produs numai un prejudiciu moral (de exemplu, compromiterea victimei faţă de colegi, de vecini etc.), urmarea imediată a infracţiunii lipseşte şi, ca atare, lipseşte şi răspunderea penală. Raportul de cauzalitate. Pentru existenţa infracţiunii de înşelăciune trebuie să se constate existenţa unei legături de cauzalitate dintre acţiunea de inducere în eroare şi paguba produsă (urmarea imediată). Atunci când paguba survine din alte cauze decât cea de amăgire, nu vor fi întrunite trăsăturile infracţiunii de înşelăciune. B. Latura subiectivă Elementul subiectiv în cazul infracţiunii de înşelăciune constă în intenţie directă. Făptuitorul îşi dă seama că desfăşoară o activitate de inducere în eroare şi că prin aceasta produce o pagubă, urmare a cărei producere o urmăreşte, textul referindu-se la scopul obţinerii unui folos material injust (intenţie calificată prin scop). Pentru existenţa laturii subiective a infracţiunii de înşelăciune nu este nevoie ca folosul material injust să fi fost efectiv realizat, ci numai să fi existat ca o posibilitate urmărită de făptuitor. Nu interesează, pentru realizarea infracţiunii, mobilul de care este animat făptuitorul. 4. Forme. Sancţionare 9 Forme. În cazul infracţiunii de înşelăciune actele pregătitoare, deşi posibile, nu sunt incriminate şi ca atare nu sunt pedepsite. Atunci când actele pregătitoare au fost efectuate de o altă persoană, ajutând astfel pe autor la realizarea activităţii de amăgire, ele devin acte de complicitate anterioară.

122

Tentativa este posibilă şi se pedepseşte (art. 248 C. pen.). Iată un exemplu de tentativă de înşelăciune care a fost însă greşit calificată ca tentativă de furt206. Inculpatul, cu intenţia de a-şi însuşi, a solicitat călătorilor aflaţi în compartimentul unui vagon de cale ferată, o valiză aparţinând unui călător ieşit din acel compartiment, lăsată în păstrarea lor, sub pretextul că a fost trimis de proprietarul ei pentru a i-o duce la vagonul restaurant. Cei solicitaţi nu s-au lăsat amăgiţi de inculpat şi nu i-au încredinţat valiza. Fapta nu constituie o tentativă de furt, deoarece, în speţă, nu este vorba de o simplă încercare neizbutită de luare, fără consimţământ, a unui bun mobil aparţinând altuia, ci de o încercare de inducere în eroare a călătorilor din compartiment, cărora inculpatul le-a spus că este trimis de proprietarul valizei, după ce în prealabil discutase cu acesta şi aflase unde îşi lăsase valiza. Întrucât mijlocul folosit de inculpat, deşi apt de a induce în eroare, s-a dovedit totuşi a fi insuficient în situaţia dată, neproducându-se paguba, fapta nu poate constitui decât tentativa infracţiunii de înşelăciune. Consumarea infracţiunii are loc în momentul în care s-a produs urmarea imediată, adică s-a produs paguba efectivă în patrimoniul celui înşelat (public sau privat). Infracţiunea de înşelăciune se consumă la data producerii pagubei, nu la cea a inducerii în eroare a persoanei vătămate207. Acţiunea de amăgire poate îmbrăca uneori forma unei activităţi infracţionale, continuate, în aceste situaţii infracţiunea de înşelăciune se epuizează în momentul efectuării ultimului act al activităţii infracţionale. Sancţionare. Infracţiunea de înşelăciune se sancţionează în varianta simplă cu închisoare de la 6 luni la 3 ani [art. 244 alin. (1) C. pen.]. În cazul variantei agravate, când s-au folosit nume sau calităţi mincinoase ori alte mijloace frauduloase, pedeapsa este închisoare de la unu la 5 ani [art. 244 alin. (2) C. pen.].

206 T. reg. Cluj, col. I., dec. nr. 298/1960, Legalitatea populară nr. 1/1961, p. 60 cu notă de O. A. Stoica. 207 C.S.J., s. pen., dec. nr. 1143/1992, Probleme de drept din Deciziile Curţii Supreme de Justiţie, Bucureşti, 1993, p. 176; I. Vasiu, op. cit., p. 276.

123

Dispoziţiile art. 62 alin. (1) se aplică în mod corespunzător (dacă prin infracţiunea săvârşită s-a urmărit obţinerea unui folos patrimonial, pe lângă pedeapsa închisorii, se poate aplica şi pedeapsa amenzii). Art. 245 Înşelăciunea privind asigurările Împăcarea înlătură răspunderea penală. Distrugerea, degradarea, aducerea în stare de neîn- trebuinţare, ascunderea sau înstrăinarea unui bun asigurat împotriva distrugerii, degradării, uzurii, pierderii sau furtului, în scopul de a obţine, pentru sine sau pentru altul, suma asigurată, se pedepseşte cu închisoarea de la unu la 5 ani. Fapta persoanei care, în scopul prevăzut în alin. (1), simulează, îşi cauzează sau agravează leziuni sau vătămări corporale produse de un risc asigurat se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau cu amendă. Împăcarea înlătură răspunderea penală. SUMAR NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALA ANTERIOARA ANALIZA TEXTULUI

315

315

NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALA ANTERIOARĂ Noile incriminări referitoare la înşelăciunea privind asigurările îşi găsesc justificarea în realitatea socială, căci ele vin să sancţioneze fapte care au devenit din ce în ce mai frecvente în ultimii ani. Astfel, în condiţiile dezvoltării susţinute a pieţei asigurărilor, a creşterii numărului şi ponderii asigurărilor obligatorii, a crescut şi tentaţia unor persoane de a frauda asigurătorii în scopul obţinerii unor foloase patrimoniale injuste. Infracţiunea de înşelăciune privind asigurările constituie o variantă specială agravată a infracţiunii de înşelăciune, care prin voinţa legiuitorului a fost incriminată ca infracţiune de sine stătătoare. Infracţiunea nu are corespondent în Codul penal anterior208. ANALIZA TEXTULUI

208 Incriminări similare se găsesc şi în art. 642 C. pen. italian, art. 219 C. pen. portughez, § 272 C. pen. norvegian etc.

124

1. Structura incriminării Infracţiunea este prevăzută în art. 245 C. pen. într-o variantă tip şi o variantă atenuată. Varianta tip este reglementată în alin. (1) şi constă în distrugerea, degradarea, aducerea în stare de neîntrebuinţare, ascunderea sau înstrăinarea unui bun asigurat împotriva distrugerii, degradării, uzurii, pierderii sau furtului, în scopul de a obţine, pentru sine sau pentru altul, suma asigurată.

125

Varianta atenuată este prevăzută în alin. (2) şi constă în fapta persoanei care, în scopul prevăzut în alin. (1), simulează, îşi cauzează sau agravează leziuni sau vătămări corporale produse de un risc asigurat. Condiţii preexistente Obiectul infracţiunii Obiectul juridic special. Infracţiunea de înşelăciune privind asigurările are, în principiu, un obiect juridic special asemănător celorlalte infracţiuni de fraudă şi constă în relaţiile sociale referitoare la buna-credinţă şi încrederea reciprocă a subiecţilor în raporturile patrimoniale în domeniul asigurărilor. Obiectul material îl constituie bun asigurat împotriva distrugerii, degradării, uzurii, pierderii sau furtului ori corpul persoanei asigurate. Subiecţii infracţiunii Subiectul activ al infracţiunii poate fi orice persoană fizică responsabilă penal. În varianta atenuată prevăzută în alin. (2), subiectul activ este calificat, fiind persoana asigurată. Participaţia penală este posibilă sub toate formele: coautorat, instigare, complicitate. Subiectul pasiv este asigurătorul. Conţinutul constitutiv A. Latura obiectivă a) Elementul material în cazul infracţiunii de înşelăciune privind asigurările în varianta tip constă în distrugerea, degradarea, aducerea în stare de neîntrebuinţare, ascunderea sau înstrăinarea unui bun asigurat. Distrugerea, degradarea sau aducerea în stare de neîntrebuinţare au semnificaţia acţiunilor descrise la infracţiunea de distrugere (art. 253 C. pen.). Ascunderea bunului asigurat înseamnă dosirea, tăinuirea, punerea bunului într-un loc ferit, astfel încât să dea aparenţa dispariţiei ori sustragerii acestuia. Înstrăinarea presupune transmiterea dreptului de proprietate asupra bunului altei persoane, dând de asemenea impresia dispariţiei sau sustragerii acestuia. A săvârşit această faptă în forma tentativei inculpatul I.M., care, în luna februarie 2000, după ce a vândut autoturismul sau, a reclamat la poliţie ca acesta fusese furat şi s-a adresat SC G.A.S. din Cluj-Napoca, unde autoturismul era asigurat pentru caz de furt, cerând sa i se plătească prima de

126

asigurare209. Descoperindu-se realitatea, societatea de asigurări nu a achitat despăgubirile cerute de inculpat. Potrivit art. 2199 C. civ., prin contractul de asigurare, contractantul asigurării sau asiguratul se obligă să plătească o primă asigurătorului, iar acesta din urmă se obligă ca, în cazul producerii riscului asigurat, să plătească o indemnizaţie, după caz, asiguratului, beneficiarului asigurării sau terţului păgubit. Încheierea contractului de asigurare se constată prin poliţa de asigurare sau certificatul de asigurare emis şi semnat de asigurător ori prin nota de acoperire emisă şi semnată de brokerul de asigurare. Poliţa de asigurare poate fi, după caz, nominativă, la ordin sau la purtător. În cazul producerii riscului asigurat, asigurătorul trebuie să plătească indemnizaţia de asigurare în condiţiile prevăzute în contract. Atunci când există neînţelegere asupra cuantumului indemnizaţiei de asigurare, partea necontestată din aceasta se va plăti de asigurător anterior soluţionării neînţelegerii prin bună învoială sau de către instanţa judecătorească (art. 2208 C. civ.). În Codul civil sunt prevăzute mai multe categorii de contracte de asigurare (asigurările de bunuri - art. 2214, asigurările de credite şi garanţii - art. 2221, asigurările de pierderi financiare - art. 2222, asigurările de răspunderi civile - art. 2223, asigurările de persoane - art. 2227). Legiuitorul a înţeles să protejeze prin incriminarea din art. 245 C. pen. numai îndeplinirea corespunzătoare a contractelor privind asigurările de bunuri şi de persoane, fraudarea celorlalte categorii de contracte de asigurare întâlnindu-se mai rar în practica judiciară. Aceasta nu înseamnă, spre exemplu, că o înşelăciune într-un contract de asigurare de răspundere civilă este lăsată în afara incriminării, ci doar că aceasta nu întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de înşelăciune privind asigurările. În cazul asigurării de bunuri, asigurătorul se obligă ca, la producerea riscului asigurat, să plătească o despăgubire asiguratului, beneficiarului asigurării sau altor persoane îndreptăţite. Bunul trebuie asigurat împotriva distrugerii, degradării, uzurii, pierderii sau furtului, iar acţiunea făptuitorului trebuie să realizeze sau să dea aparenţa realizării riscului asigurat. Ar putea săvârşi infracţiunea de înşelăciune privind asigurările în această variantă de comitere o persoană care, pe fondul crizei financiare imobiliare, îşi incendiază casa, pentru a primi suma asigurată, mult mai mare decât

209 C.S.J., s. pen., dec. nr. 5137/2001, www.iccj.ro.

127

valoare de piaţă a imobilului, ori care îşi înscenează furtul maşinii pentru a dobândi suma provenită din asigurarea împotriva furtului. Sunt întrunite elementele constitutive ale infracţiunii de înşelăciune (iar nu înşelăciune privind asigurările) în cazul inculpatului care, după ce cumnatul său a pierdut controlul autoturismului care s-a răsturnat la data de 28 martie 1999, i-a propus inculpatului I.I. să întocmească procesul-verbal de constatare şi producere a accidentului cu o dată ulterioară evenimentului, şi anume cu data de 3 aprilie 1999, pentru a putea încheia asigurarea CASCO anterior accidentului în scopul obţinerii despăgubirilor de la asigurator, lucru care s-a şi întâmplat210. De asemenea, constituie tot înşelăciune, iar nu înşelăciune privind asigurările fapta inculpatului care, în calitate de ofiţer de poliţie cu gradul de locotenent la Poliţia Râmnicu Vâlcea, Biroul Poliţiei Rutiere, a întocmit în fals un proces-verbal constatator al unui accident de circulaţie, precum şi declaraţiile martorilor, ataşând şi autorizaţia de reparaţie auto, iar ulterior, pe baza actelor depuse şi a dosarului de daune întocmit de societatea de asigurare, ridicând suma cuvenită drept despăgubiri211. Chiar dacă în cauzele de faţă este vorba despre contracte de asigurări de bunuri, nu este vorba despre o distrugere sau degradare a bunului pentru a obţine suma asigurată, ci de o activitate de înşelare a societăţii de asigurări după producerea accidentului şi distrugerea sau deteriorarea bunului din culpă, ori chiar în lipsa evenimentului asigurat. Spre deosebire de varianta prevăzută în alin. (2) privind asigurările de persoane, unde se permite ca modalitate de comitere şi simularea producerii riscului asigurat, varianta prevăzută în alin. (1) se poate realiza strict prin distrugerea, degradarea, aducerea în stare de neîntrebuinţare, ascunderea sau înstrăinarea unui bun asigurat, astfel că o activitate frauduloasă de întocmire a unei documentaţii care să probeze un eveniment fictiv (cum ar fi producerea unui accident de circulaţie şi distrugerea sau avarierea unui bun) nu întruneşte elementele constitutive ale acestei infracţiuni, fapta constituind înşelăciune [art. 244 alin. (2) C. pen.]. În conformitate cu prevederile art. 245 alin. (2) C. pen., constituie o variantă atenuată a infracţiunii de înşelăciune privind asigurările fapta persoanei care, în scopul de a obţine, pentru sine sau pentru

210

Î.C.C.J., s. pen., dec. nr. 5049/2006, www.scj.ro.

211

I.C.C.J., s. pen., dec. nr. 677/2004, www.scj.ro.

128

altul, suma asigurată, simulează, îşi cauzează sau agravează leziuni sau vătămări corporale produse de un risc asigurat. Prin contractul de asigurare de persoane, asigurătorul se obligă să plătească indemnizaţia de asigurare în caz de deces, de ajungere la o anumită vârstă, de invaliditate permanentă totală sau parţială ori în alte asemenea cazuri, conform normelor adoptate de organul de stat în a cărui competenţă, potrivit legii, intră supravegherea activităţii din domeniul asigurărilor. Pentru a obţine suma asigurată, făptuitorul fie simulează, fie îşi cauzează sau agravează leziuni sau vătămări corporale. Ar putea săvârşi infracţiunea de înşelăciune privind asigurările în această variantă de comitere o persoană care, fiind asigurată în caz de invaliditate permanentă totală sau parţială ori boală, îşi provoacă intenţionat o astfel de stare pentru obţinerea sumei asigurate. Urmarea imediată constă în crearea unei stări de pericol pentru patrimoniul asigurătorului, prin producerea sau simularea producerii riscului asigurat. Raportul de cauzalitate. Pentru existenţa infracţiunii de înşelăciune privind asigurările trebuie să se constate existenţa unei legături de cauzalitate între acţiunea frauduloasă a făptuitorului şi urmarea imediată. Aceasta rezultă din materialitatea faptei. B. Latura subiectivă Elementul subiectiv în cazul infracţiunii de înşelăciune privind asigurările constă în intenţie directă. Textul de incriminare prevede expres existenţa unui scop pentru realizarea elementelor constitutive ale infracţiunii, respectiv ca acţiunea făptuitorului să se desfăşoare în scopul obţinerii, pentru sine sau pentru altul, a sumei asigurate. Nu interesează, pentru realizarea infracţiunii, mobilul de care este animat făptuitorul. Consumarea infracţiunii are loc în momentul executării în întregime a acţiunii incriminate, moment în care se produce urmarea imediată. Considerăm că infracţiunea de înşelăciune privind asigurările nu subzistă, în reglementarea actuală, dacă făptuitorul, ulterior producerii riscului asigurat, nu întreprinde nimic pentru plata de către asigurator a sumei asigurate. În această ipoteză, în care făptuitorul, după producerea riscului asigurat, renunţă expres sau nu cere îndeplinirea obligaţiei de către asigurator, fapta sa nu pune în pericol patrimoniul asigurătorului, deci nu se produce urmarea cerută de textul de incriminare. B. Sancţionare. Pentru infracţiunea de înşelăciune privind asigurările în varianta tip persoana fizică se sancţionează cu închisoare unu la 5 ani [art. 245 alin. (1) C. pen.].

129

Varianta atenuată se sancţionează cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau cu amendă [art. 245 alin. (2) C. pen.]. Dispoziţiile art. 62 alin. (1) se aplică în mod corespunzător. Împăcarea înlătură răspunderea penală. Art. 246 Deturnarea

Fapta de a îndepărta, prin constrângere sau corupere,

licitaţiilor publice

un participant de la o licitaţie publică ori înţelegerea între

participanţi pentru a denatura preţul de adjudecare se pedepseşte cu închisoarea de la unu la 5 ani. SUMAR NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALA ANTERIOARA ANALIZA TEXTULUI

319

31

NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALA ANTERIOARA Noile incriminări referitoare la deturnarea licitaţiilor publice îşi găsesc justificarea în realitatea socială, căci ele vin să sancţioneze fapte care au devenit din ce în ce mai frecvente în ultimii ani. Astfel, practica ultimilor ani a demonstrat că, nu în puţine cazuri, participanţii la o licitaţie publică au recurs a diferite manopere frauduloase, în scopul îndepărtării de la licitaţie a unor potenţiali participanţi, alterând astfel preţul de adjudecare. Infracţiunea nu are corespondent în legislaţia penală anterioară.212 ANALIZA TEXTULUI 1. Structura incriminării Infracţiunea este prevăzută în art. 246 C. pen. într-o singură variantă, tip, şi constă în fapta de a îndepărta, prin constrângere sau corupere, un participant de la o licitaţie publică ori înţelegerea între participanţi pentru a denatura preţul de adjudecare. Condiţii preexistente Obiectul infracţiunii Obiectul juridic special al infracţiunii de deturnare a licitaţiilor publice este format din relaţiile sociale referitoare la interesul public de a proteja liberul acces şi concurenţa în licitaţiile publice, cu respectarea regulilor derulării acestora. Cadrul juridic al desfăşurării licitaţiilor publice este

212 Faptele de această natură sunt incriminate şi de alte legislaţii, cum este cazul art. 313-6 C. pen. francez, art. 230 C. pen. portughez, art. 262 C. pen. spaniol. Fapta de deturnare a licitaţiilor publice a fost incriminată, într-o redactare relativ asemănătoare în Codul penal din 1937.

130

prevăzut în O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii213. Obiectul material. Infracţiunea de deturnare a licitaţiilor publice nu are obiect material. Subiecţii infracţiunii Subiectul activ al infracţiunii poate fi orice persoană fizică responsabilă penal. În varianta înţelegerii între participanţi, subiectul activ trebuie să aibă calitatea de ofertant sau concurent. Conform reglementărilor din materia licitaţiilor publice, ofertantul este un furnizor, executant sau prestator, persoană fizică sau juridică, care a depus oferta de participare la licitaţie. Concurentul este un prestator, persoană fizică sau juridică, care a depus soluţie la un concurs de soluţii (o procedură specială prin care achiziţionează, îndeosebi în domeniul amenajării teritoriului, al proiectării urbanistice şi peisagistice, al arhitecturii sau în cel al prelucrării datelor, un plan sau un proiect, prin selectarea acestuia pe baze concurenţiale de către un juriu, cu sau fără acordarea de premii). Poate fi subiect activ al acestei infracţiuni şi o persoană juridică (art. 135 C. pen.). De exemplu, o societate comercială care participă la o licitaţie publică. Participaţia penală este posibilă în toate formele sale. Subiectul pasiv este statul, iar subiectul pasiv secundar este persoana ale cărei interese de afaceri au fost lezate prin fapta de deturnare a licitaţiilor publice. Conţinutul constitutiv A. Latura obiectivă a) Elementul material constă în îndepărtarea, prin constrângere sau corupere, a unui participant de la o licitaţie publică ori înţelegerea între participanţi pentru a denatura preţul de adjudecare. Îndepărtarea participantului de la licitaţia publică semnifică ţinerea la distanţă, înlăturarea, împiedicarea acestuia de a participa la licitaţia publică. Pentru a întruni elementele constitutive ale infracţiunii de deturnarea licitaţiilor publice în această variantă de comitere, fapta de îndepărtare trebuie să se realizeze prin constrângere sau corupere. Alte modalităţi de îndepărtare a participantului de la licitaţia publică (crearea de obstacole pentru un anumit participant, impunerea unor condiţii de bonitate excesive în raport de obiectul licitaţiei de către organizatori) nu îndeplinesc elementele constitutive ale acestei infracţiuni. Acţiunea de

213 Publicată în M. Of. nr. 418 din 15 mai 2006, cu modificările şi completările ulterioare.

131

corupere poate să se desfăşoare asupra participantului (i se oferă bani să se retragă de la licitaţie) sau asupra organizatorilor licitaţiei (acestora li se oferă bani pentru a descalifica un participant sau pentru a-l împiedica în alt mod să participe la licitaţie). O altă variantă de comitere o reprezintă înţelegerea între participanţi pentru a denatura preţul de adjudecare. Nu de puţine ori participanţii la o licitaţie se înţeleg şi lansează oferte concertate, ceea ce afectează concurenţa loială şi duce la denaturarea preţului de adjudecare (acesta va fi mai mare sau mai mic, după cum ofertanţii prestează un serviciu sau cumpără un bun, după caz). Sunt întrunite elementele constitutive ale acestei infracţiuni în cazul inculpaţilor care, în scopul de a primi foloase de la S.M., s-au decis să liciteze formal şi să se comporte la licitaţie convenabil faţă de S.M. astfel încât să nu urce preţul bunurilor supuse licitaţiei la o diferenţă semnificativă faţă de preţul de pornire. În consecinţă, se constată că a existat o înţelegere între inculpaţi, în aşa fel încât proprietarul vânzător al bunurilor, E.M. Cavnic, să obţină un preţ cât mai mic în favoarea lui S.M. Prin aceasta s-ar fi ajuns la o licitaţie trucată, de natura să o deturneze de la scopul ei firesc şi să menţină redus preţul bunurilor scoase de proprietar la vânzare, în paguba acestuia214. Urmarea imediată. Urmarea imediată a infracţiunii constă în atingerea adusă liberei concurenţei în licitaţiile publice şi prin aceasta în crearea unei stări de pericol pentru relaţiile sociale privind interesele publice. Raportul de cauzalitate. Între acţiunile specifice infracţiunii examinate şi urmarea imediată trebuie să existe o legătură de cauzalitate. Aceasta rezultă de regulă din materialitatea faptei. B. Latura subiectivă Infracţiunea de deturnare a licitaţiilor publice, în varianta îndepărtării unui participant de la licitaţie, se comite cu intenţie directă sau indirectă. În varianta înţelegerii între participanţi, fapta se comite cu intenţie directă. În această variantă de comitere se cere ca înţelegerea să intervină în scopul denaturării preţului de adjudecare. 4. Forme. Sancţionare 9 Forme. Infracţiunea poate îmbrăca atât forma actelor preparatorii, cât şi forma tentativei, însă numai aceasta din urmă se pedepseşte (art. 248 C. pen.). Există tentativă atunci când se încearcă îndepărtarea prin constrângere sau corupere a unui participant la licitaţie, dar nu se reuşeşte, sau

214 C.S.J., s. pen., dec. nr. 2708/2002, www.ctce.ro.

132

când deşi se încearcă, nu se reuşeşte stabilirea unei înţelegeri între participanţi pentru a denatura preţul de adjudecare. Consumarea infracţiunii are loc în momentul în care este realizat conţinutul vreuneia dintre acţiunile prevăzute şi incriminate de art. 246 C. pen., respectiv la momentul îndepărtării participantului sau al stabilirii înţelegerii între participanţi. Sancţionare. Comiterea infracţiunii de deturnarea licitaţiilor publice de către o persoană fizică se pedepseşte cu închisoare de la unu la 5 ani. Dispoziţiile art. 62 alin. (1) se aplică în mod corespunzător. Art. 247 Exploatarea

(1) Fapta creditorului care, cu ocazia dării cu împrumut

patrimonială a unei de bani sau bunuri, profitând de starea de vădită vulnera- persoane

bilitate

a debitorului, datorată vârstei, stării de sănătate, vulnerabile

infirmităţii ori relaţiei de dependenţă în care debitorul se

află faţă de el, îl face să constituie sau să transmită, pentru sine sau pentru altul, un drept real ori de creanţă de valoare vădit disproporţionată faţă de această prestaţie se pedepseşte cu închisoarea de la unu la 5 ani. (2) Punerea unei persoane în stare de vădită vulnerabilitate prin provocarea unei intoxicaţii cu alcool sau cu substanţe psihoactive în scopul de a o determina să consimtă la constituirea sau transmiterea unui drept real ori de creanţă sau să renunţe la un drept, dacă s-a produs o pagubă, se pedepseşte cu închisoarea de la 2 la 7 ani. SUMAR NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALĂ ANTERIOARĂ ANALIZA TEXTULUI

322

322

NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALĂ ANTERIOARĂ Noile incriminări referitoare la exploatarea patrimonială a unei persoane vulnerabile îşi găsesc justificarea în realitatea socială, căci ele vin să sancţioneze fapte care au devenit din ce în ce mai frecvente în ultimii ani. Prin incriminarea acestei infracţiuni se doreşte reprimarea unor fapte care au proliferat în ultimii ani şi care au produs uneori consecinţe sociale devastatoare pentru persoanele care le-au căzut victimă, fiind aproape zilnic semnalate în presă cazuri ale unor persoane în vârstă sau cu o stare de sănătate precară care au ajuns să îşi piardă locuinţele în urma

133

unor asemenea înţelegeri patrimoniale disproporţionate. Infracţiunea de exploatarea patrimonială a persoanelor vulnerabile nu are corespondent în legislaţia penală anterioară.215 ANALIZA TEXTULUI 1. Structura incriminării Infracţiunea este prevăzută în art. 247 C. pen. într-o variantă tip şi o variantă agravată. Varianta tip este reglementată în alin. (1) şi constă în fapta creditorului care, cu ocazia dării cu împrumut de bani sau bunuri, profitând de starea de vădită vulnerabilitate a debitorului, datorată vârstei, stării de sănătate, infirmităţii ori relaţiei de dependenţă în care debitorul se află faţă de el, îl face să constituie sau să transmită, pentru sine sau pentru altul, un drept real ori de creanţă de valoare vădit disproporţionată faţă de această prestaţie. Varianta agravată este prevăzută în alin. (2) şi constă în punerea unei persoane în stare de vădită vulnerabilitate prin provocarea unei intoxicaţii cu alcool sau cu substanţe psihoactive în scopul de a o determina să consimtă la constituirea sau transmiterea unui drept real ori de creanţă sau să renunţe la un drept, dacă s-a produs o pagubă. Condiţii preexistente Obiectul infracţiunii Obiectul juridic special. Infracţiunea un obiect juridic special asemănător celorlalte infracţiuni de fraudă şi constă în relaţiile sociale referitoare la buna-credinţă şi încrederea reciprocă a subiecţilor în raporturile patrimoniale, ocrotindu-se în special persoanele vulnerabile datorită vârstei, stării de sănătate, infirmităţii ori relaţiei de dependenţă, intoxicaţiilor cu alcool sau substanţe psihoactive. Obiectul material poate fi un bun mobil sau imobil, precum şi înscrisurile care au valoare patrimonială (orice bunuri, drepturi, obligaţii, acţiuni cu caracter patrimonial etc.). Subiecţii infracţiunii Subiectul activ al infracţiunii în varianta tip este calificat, acesta fiind un creditor care dă cu împrumut bani sau bunuri. În varianta agravată subiect activ poate fi orice persoană, legea necerând vreo calitate specială acesteia.

215 Acest gen de fapte sunt incriminate în majoritate legislaţiilor europene. A se vedea art. 157 C. pen. elveţian, art. 226 C. pen. portughez, care au inspirat redactarea textului din proiect, dar şi art. 644 C. pen. italian, art. 313-4 C. pen. francez, § 295 C. pen. norvegian.

134

Participaţia penală este posibilă sub toate formele: coautorat, instigare, complicitate. Subiectul pasiv în varianta tip este calificat, acesta fiind o persoană vulnerabilă datorită vârstei, stării de sănătate, infirmităţii ori relaţiei de dependenţă faţă de făptuitor. În varianta agravată, subiect pasiv poate fi orice persoană supusă manevrelor frauduloase ale făptuitorului. Conţinutul constitutiv A. Latura obiectivă a) Elementul material în cazul infracţiunii de exploatarea patrimonială a unei persoane vulnerabile constă în acţiunea creditorului de a face pe debitor să constituie sau să transmită, pentru sine sau pentru altul, un drept real sau de creanţă de valoare vădit disproporţionată faţă de prestaţia creditorului. Potrivit art. 551 C. civ., sunt drepturi reale dreptul de proprietate, dreptul de superficie, dreptul de uzufruct, dreptul de uz, dreptul de abitaţie, dreptul de servitute, dreptul de administrare, dreptul de concesiune, dreptul de folosinţă, drepturile reale de garanţie, alte drepturi cărora legea le recunoaşte acest caracter. Dreptul de creanţă este dreptul creditorului de a cere debitorului executarea unei obligaţii. Acţiunea socialmente periculoasă a făptuitorului trebuie să constea în determinarea debitorului de a acţiona într-un anumit fel: pentru constituirea sau transmiterea unui drept real sau de creanţă (spre exemplu, transmiterea dreptului de proprietate asupra unui bun mobil sau imobil, cesiunea unei creanţe, subrogarea în drepturi, novaţia etc.). Pentru întregirea condiţiilor obiective ale infracţiunii este necesară îndeplinirea unor cerinţe esenţiale. În primul rând este necesar ca activitatea de convingere a victimei să se realizeze în cadrul unui contract de împrumut de bani sau bunuri. În acest sens nu constituie infracţiunea de exploatarea patrimonială a unei persoane vulnerabile, ci infracţiunea de înşelăciune prezentarea ca medic în faţa unei persoane în vârstă şi oferirea spre vânzare acesteia a unui medicament despre care a afirmat că are însuşirea de a vindeca pneumonia („medicamentul" era un plic de sare de bucătărie)216. Deci nu orice activitate de determinare a unei persoane de a constitui sau transmite drepturi reale sau de creanţă constituie infracţiune, ci numai cea realizată în contextul unui

216 V. Dobrinoiu, N. Conea, C.R. Romiţan, M. Dobrinoiu, Cauze penale comentate, Partea specială, Ed. Semne, Bucureşti, 2003, p. 451.

135

împrumut de bani sau bunuri, pentru care făptuitorul pretinde o contraprestaţie. Este adevărat că textul de lege menţionează că activitatea trebuie realizată cu ocazia dării cu împrumut de bani sau bunuri, ceea ce ar presupune că activitatea de determinare a debitorului trebuie să se realizeze la momentul întocmirii contractului de împrumut. Opinăm că şi activitatea ulterioară a creditorului, în contextul împrumutului deja realizat, de a determina debitorul să constituie sau să transmită creditorului sau unui terţ desemnat de acesta un drept real sau un drept de creanţă întruneşte elementele constitutive ale acestei infracţiuni. Spre exemplu, după împrumutul de bani, la scadenţă, debitorul neavând bani să plătească şi solicitând o amânare, este obligat de creditor să-i cedeze un drept de creanţă de o valoare disproporţionată. În al doilea rând, creditorul trebuie să profite de starea de vădită vulnerabilitate a debitorului, datorită vârstei, stării de sănătate, infirmităţii ori relaţiei de dependenţă în care debitorul se află faţă de el. Starea de vulnerabilitate datorată vârstei se referă la vârsta înaintată, iar nu la vârsta fragedă a victimei, un copil neputând avea statutul de debitor, împrumuta bani sau transmite drepturi reale sau de creanţă. Nu constituie infracţiunea de exploatarea patrimonială a unei persoane vulnerabile, ci infracţiunea de furt fapta săvârşită de către o persoană care, promiţând unei fetiţe că îi va da jucării în schimbul cerceilor din ureche obţine astfel bunurile respective. Sunt avuţi aici în vedere bătrânii, care, având o situaţie economică precară, pot fi păcăliţi în cazul împrumuturilor de bani sau bunuri, să efectueze contraprestaţii de valori disproporţionate în favoarea creditorilor. Subiectul pasiv mai poate fi vulnerabil în faţa făptuitorului datorită stării de sănătate. O boală incurabilă sau greu de vindecat (ex. cancer, SIDA) poate, de asemenea, determina victima să se gândească la nevoile imediate, astfel că pe moment, pentru a face rost de bani sau medicamente, este dispus la contraprestaţii pe care în mod normal nu le-ar face. Infirmitatea este o altă cauză determinantă a poziţiei vulnerabile a victimei în raport cu făptuitorul. O persoană devenită infirm poate fi uşor exploatată şi este susceptibilă de a fi înşelată pentru a se simţi în siguranţă şi pentru a-şi asigura satisfacerea nevoilor specifice stării sale. Nu are importanţă dacă starea de infirmitate este permanentă sau temporară, însă este necesar ca făptuitorul să profite de această stare pentru a cere o contraprestaţie disproporţionată. Victima se mai poate afla în raport cu făptuitorul în stare de dependenţă. Această stare poate fi determinată de una din cauzele enumerate mai sus, când făptuitorul îngrijeşte victima bătrână, bolnavă sau infirmă, dar poate fi declanşată de cu totul alte cauze (spre exemplu, victima,

136

rămânând şomeră, este întreţinută de făptuitor, concubinul său, care, după un timp, o determină să semneze un act prin care îi vinde casa). În al treilea rând, dreptul real sau de creanţă transmis de debitor trebuie să fie vădit disproporţionat în raport cu banii sau bunul împrumutat. Astfel, creditorul împrumută bani sau bunuri debitorului şi solicită acestuia, drept contraprestaţie, constituirea sau transmiterea unui drept real sau de creanţă de o valoare vădit mai mare decât suma de bani sau bunul împrumutat (spre exemplu, făptuitorul împrumută victimei 10.000 de euro şi îi cere să transmită mamei făptuitorului dreptul de proprietate asupra apartamentului victimei, evaluat la peste 40.000 euro). Constituie variantă agravată, potrivit alin. (2) al art. 247, punerea unei persoane în stare de vădită vulnerabilitate prin provocarea unei intoxicaţii cu alcool sau cu substanţe psihoactive în scopul de a o determina să consimtă la constituirea sau transmiterea unui drept real ori de creanţă sau să renunţe la un drept. Se observă că în varianta agavată făptuitorul nu mai profită de starea de vulnerabilitate a victimei, ci o provoacă. Astfel, victima poate fi orice persoană, care este pusă de făptuitor într-o stare aparte, prin intoxicaţie cu alcool sau alte substanţe psihoactive. Esenţial în această variantă de comitere este scopul urmărit de făptuitor, respectiv determinarea victimei să consimtă la constituirea, transmiterea sau renunţarea la un drept real sau de creanţă. Se mai observă o diferenţă faţă de varianta tip, respectiv, pe lângă constituirea sau transmiterea unui drept, se incriminează fapta săvârşită în scopul ca victima să renunţe la un drept (spre exemplu, victima este îmbătată şi în această stare semnează un act prin care renunţă la datoria pe care făptuitorul o avea faţă de ea). Urmarea imediată constă în producerea unei pagube patrimoniului persoanei a cărei vulnerabilitate este exploatată. Aceasta rezultă din valoarea disproporţionată a dreptului real sau de creanţă constituit sau transmis în favoarea făptuitorului sau a altei persoane în raport cu suma de bani sau bunul împrumutate. În varianta agravată se cere expres producerea unei pagube pentru întrunirea elementelor constitutive ale infracţiunii. Raportul de cauzalitate. Pentru existenţa infracţiunii de înşelăciune trebuie să se constate existenţa unei legături de cauzalitate dintre acţiunea de inducere în eroare şi paguba produsă (urmarea imediată). B. Latura subiectivă

137

Elementul subiectiv în cazul infracţiunii de exploatare patrimonială a unei persoane vulnerabile varianta tip constă în intenţie directă sau indirectă. Varianta agravată presupune săvârşirea faptei cu intenţie directă. Legea cere şi existenţa unui scop pentru întregirea laturii subiective în varianta agravată (în scopul de a determina victima să consimtă la constituirea sau transmiterea unui drept real ori de creanţă sau să renunţe la un drept). Nu interesează, pentru realizarea infracţiunii, mobilul de care este animat făptuitorul. 3. Forme. Sancţionare A. Forme. În cazul infracţiunii de exploatare patrimonială a unei persoane vulnerabile actele pregătitoare, deşi posibile, nu sunt incriminate şi ca atare nu sunt pedepsite. Tentativa este posibilă şi se pedepseşte (art. 248 C. pen.). Consumarea infracţiunii are loc în momentul în care s-a produs urmarea imediată, adică s-a produs paguba efectivă în patrimoniul celui înşelat. B. Sancţionare. Pentru infracţiunea de exploatarea unei persoane vulnerabile în varianta tip persoana fizică se sancţionează cu închisoare de la unu la 5 ani [art. 247 alin. (1) C. pen.]. În cazul variantei agravante pedeapsa pentru persoana fizică este închisoarea de la 2 la 7 ani [art. 247 alin. (2) C. pen.]. Dispoziţiile art. 62 alin. (1) se aplică în mod corespunzător. Art. 248 Sancţionarea Tentativa la infracţiunile prevăzute în art. 239 alin. (1), tentativei

art. 241 şi art. 244-247 se pedepseşte.

SUMAR NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALĂ ANTERIOARĂ ANALIZA TEXTULUI

326

326

NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALĂ ANTERIOARĂ În ceea ce priveşte sancţionare tentativei, nu există diferenţe de substanţă în raport cu reglementarea anterioară. Singura diferenţă o constituie opţiunea legiuitorului de a reglementa regimul tentativei distinct în fiecare capitol în parte, spre deosebire de Codul penal anterior care o reglementa la sfârşitul titlului privind infracţiunile contra patrimoniului. ANALIZA TEXTULUI În cazul Capitolului III, Infracţiuni contra patrimoniului prin nesocotirea încrederii, legiuitorul a optat pentru incriminarea tentativei la anumite infracţiuni prevăzute în acest capitol. Astfel, potrivit prevederilor art. 248 C. pen., tentativa la infracţiunile prevăzute în art. 239 alin. (1) (abuzul de

138

încredere prin fraudarea creditorilor), 241 (bancruta frauduloasă) şi 244-247 (înşelăciunea, înşelăciunea privind asigurările, deturnarea licitaţiilor publice şi exploatarea patrimonială a unei persoane vulnerabile) se pedepseşte. Capitolul IV Fraude comise prin sisteme informatice şi mijloace de plată electronice Art. 249 Frauda informatică

Introducerea, modificarea sau ştergerea de date infor

matice, restricţionarea accesului la aceste date ori împiedicarea în orice mod a funcţionării unui sistem informatic, »7 în scopul de a obţine un beneficiu material pentru sine sau pentru altul, dacă s-a cauzat o pagubă unei persoane, se pedepseşte cu închisoarea de la 2 la 7 ani. SUMAR NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALA ANTERIOARA ANALIZA TEXTULUI

327

328

BIBLIOGRAFIE SPECIALĂ SELECTIVĂ: Maxim Dobrinoiu, Infracţiuni în domeniul informatic, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2006, p. 221, Mihai Adrian Hotca şi Maxim Dobrinoiu, Infracţiuni prevăzute în legi speciale, Ed. C.H. Beck, ed. a II-a, 2010, p. 607, Mihai Adrian Hotca şi Maxim Dobrinoiu, Elemente de drept penal al afacerilor, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2009, p. 264; Ionuţ Ciprian Spiridon, Reflecţii cu privire la legislaţia română în domeniul criminalităţii informatice, în Dreptul nr. 6/2008, p. 235.

I. NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALA ANTERIOARA În Capitolul IV au fost incluse fraudele patrimoniale săvârşite prin sisteme informatice şi mijloace de plată electronice. Textele reiau fără modificări de esenţă prevederile în materie cuprinse în prezent în Legea nr. 161/2003 şi Legea nr. 365/2002217. Pedepsele prevăzute pentru aceste infracţiuni au fost corelate cu celelalte sancţiuni prevăzute în materia infracţiunilor contra patrimoniului, ţinându-se însă seama şi de periculozitatea sporită a acestor modalităţi de comitere.

217 Legea nr. 365/2002 privind comerţul electronic, publicată în M. Of. nr. 959 din 29 noiembrie 2006.

139

Odată cu revoluţia tehnologică, oportunităţile de comitere a infracţiunilor contra patrimoniului sau multiplicat. Bunurile care sunt reprezentate sau administrate cu ajutorul sistemelor informatice (fonduri electronice, depozite etc.) au devenit ţintele manipulărilor, la fel ca formele tradiţionale de proprietate. Astfel de infracţiuni se săvârşesc de regulă prin introducerea de date incorecte întrun sistem, prin manipulări de programe sau alte interferenţe în cursul procesării datelor. Scopul acestui articol este să incrimineze orice act de manipulare fără drept în procesarea datelor cu intenţia de a opera un transfer ilegal de proprietate. Infracţiunea era prevăzută, într-o reglementare aproape identică, în art. 49, cap. III, Titlul III, Cartea I din Legea nr. 161/2003. Diferenţa constă în regimul de sancţionare, mult mai aspru în legislaţia anterioară. II. ANALIZA TEXTULUI Structura incriminării Infracţiunea este prevăzută în art. 249 C. pen. într-o singură variantă, tip, şi constă în introducerea, modificarea sau ştergerea de date informatice, restricţionarea accesului la aceste date ori împiedicarea în orice mod a funcţionării unui sistem informatic, în scopul de a obţine un beneficiu material pentru sine sau pentru altul, dacă s-a cauzat o pagubă unei persoane. Condiţii preexistente Obiectul infracţiunii Obiectul juridic special îl constituie relaţiile sociale care protejează patrimoniul unei persoane, atunci când prezenţa respectivei persoane în spaţiul cibernetic se cuantifică într-un anumit volum de date stocate într-un sistem informatic sau vehiculate într-o reţea, relaţii referitoare la buna credinţă şi încrederea ce trebuie să existe cu privire la procesarea şi stocarea datelor în sistemele informatice. Obiectul material îl constituie entitatea materială (hard-disk, floppy-disk, CD, memory-stick etc.) pe care se află stocate datele sau programele informatice. Într-un sens mai larg, obiectul material este întregul sistem informatic. Potrivit art. 181 C. pen., prin sistem informatic se înţelege orice dispozitiv sau ansamblu de dispozitive interconectate sau aflate în relaţie funcţională, dintre care unul sau mai multe asigură prelucrarea automată a datelor, cu ajutorul unui program informatic. Prin date informatice se înţelege orice reprezentare a unor fapte, informaţii sau concepte într-o formă care poate fi prelucrată printr-un sistem informatic.

140

Subiecţii infracţiunii Subiectul activ (autorul) poate fi orice persoană responsabilă penal. Manipulările frauduloase de acest gen sunt, în general, realizate de iniţiaţi în domeniul calculatoarelor ori de persoane care, prin natura serviciului, au acces la date şi sisteme informatice. Participaţia este posibilă în toate formele sale (coautorat, instigare sau complicitate). Subiectul pasiv va fi persoana fizică sau juridică prejudiciată în propriile interese şi faţă de care se produce o pagubă în urma contrafacerii sau alterării datelor informatice, restricţionării accesului la acestea ori împiedicării în orice mod a funcţionării unui sistem informatic. Subiect pasiv adiacent (secundar) poate fi şi deţinătorul de drept ori persoana fizică sau juridică ce foloseşte autorizat sistemul informatic. 3. Conţinutul constitutiv 9 A. Latura obiectivă a) Elementul material al infracţiunii se realizează printr-o acţiune alternativă de introducere, modificare sau ştergere de date informatice, de restricţionare a accesului la aceste date ori de împiedicare în orice mod a funcţionării unui sistem informatic. Introducerea presupune inserarea de date informatice într-un sistem informatic, date care nu existau înainte în respectivul sistem. Datele pot fi inserate în mod direct de către făptuitor prin utilizarea tastaturii ori a altor echipamente periferice de intrare (ex. scanner, memorie Flash etc.). Modificarea constă în acţiunea făptuitorului de a introduce noi secvenţe sau de a şterge anumite porţiuni ale datelor informatice, având ca rezultat noi date informatice, diferite de cele iniţiale şi neconforme cu valoarea de adevăr pe care ar trebui să o reprezinte. Actele prin care se realizează elementul material al infracţiunii implică efecte negative asupra stării datelor, în ce priveşte capacitatea lor de a funcţiona în maniera prevăzută de persoana care dispune de ele. Sunt, deci, excluse modificările, ştergerile etc. care nu au asemenea consecinţe, adică, spre exemplu, care merg până la a perfecţiona programul sau datele din punctul de vedere al finalităţii lor subiective218. Prin ştergere se înţelege acţiunea de eliminare, în tot sau în parte, a reprezentării binare a datelor informatice vizate (secvenţele logice de „0" şi „1", corespunzătoare impulsurilor electromagnetice

218

141

I. Vasiu, Informatica juridică şi drept informatic, Ed. Albastră, 2007, p. 160.

„magnetizat" - „demagnetizat") din mediile de stocare tip hard-disk, CD, floppy-disk, memorystick etc., ceea ce poate conduce implicit la dispariţia respectivelor date. Trebuie reţinut, însă, faptul că ştergerea de date informatice, prin mijloacele şi metodele cunoscute de utilizatori nu înseamnă în mod automat şi eliminarea lor definitivă. Cel mai adesea, ştergerea de date este rezultatul unor comenzi software de tipul Delete sau Format , moment în care datele care sunt organizate sub formă de pachete de informaţii de tip octet219 şi se găsesc aleatoriu, fragmentat, pe suportul de stocare (ex. Hard Disk) - vor continua să existe fizic în mediile de depozitare, însă sistemul de operare va „marca" în mod corespunzător aceste locaţii ca fiind „libere" şi, deci, posibil a fi supraimprimate cu noi date informatice. Tot acest proces este netransparent pentru un utilizator, acesta fiind „convins" ca prin acţiunea sa datele au fost şterse ori modificate. Este foarte cunoscut faptul că, astăzi, tehnologia permite recuperarea de date informatice de pe medii de stocare chiar distruse sau formatate. Ştergerea de date poate echivala şi cu distrugerea de obiecte materiale. Poate fi vorba de distrugerea suportului de date, de supraimprimarea pe benzi sau platane magnetice (floppy-disk). Distrugerea de date poate fi şi rezultatul unor atingeri concrete ale unor instalaţii informatice de bombe (acte de terorism), de acte specifice de sabotaj, elaborate sau foarte simple, precum şi ştergerea de date cu magneţi sau prin inserarea de programe incidente, bombe logice etc. Cele mai periculoase sunt programele-virus care se reproduc şi se pun în lucru în alte programe şi fişiere de date ca programe de distrugere220. Restricţionarea accesului la datele informatice este rezultatul uneia sau mai multor acţiuni exercitate de către făptuitor asupra sistemelor de calcul sau mediilor de stocare, astfel încât utilizatorul de drept să nu le mai poată regăsi în forma lor iniţială ori prin procedurile standard de operare a sistemelor de calcul. Datele nu mai sunt accesibile persoanelor autorizate şi, în consecinţă, acestea nu se pot servi de ele. În cazul restricţionării „fizice", făptuitorul acţionează direct pentru blocarea accesului la resursele unui sistem prin dezafectarea porturilor de Intrare/Ieşire. În cazul restricţionării „logice", spre exemplu, făptuitorul modifică tabela de alocare a fişierelor FAT - File

219 Un octet este un şir de 8 biţi. În funcţie de sistemul de operare utilizat, datele informatice pot fi stocate în şiruri de 8, 16, 32 sau 64 de biţi. Un bit reprezintă o convenţie de reprezentare a unei variaţii controlate a tensiunii de alimentare ori a stărilor „magnetizat" / „demagnetizat" sub formă de „0" şi „1". 220 I. Vasiu, op. cit, p. 161.

142

Allocation Table - o componentă a sistemului de operare care alocă fiecărui fişier unul sau mai multe porţiuni pe suportul de stocare prin gestionarea unei liste (tabele de alocare) cuprinzând adresele corespunzătoare de regăsire a datelor (fişierelor). împiedicarea funcţionării sistemului informatic vizat presupune înfăptuirea oricărui act de natură să ducă la imposibilitatea utilizării, parţial sau total, temporar sau permanent, a respectivului sistem. Spre exemplu, făptuitorul acţionează la o anumită dată şi o anumită oră asupra sistemului informatic al Bursei, reuşind să „paralizeze" tranzacţiile de acţiuni, ceea ce are repercusiuni asupra afacerilor sau câştigurilor entităţilor aflate în plin proces de vânzare-cumpărare. Practica judiciară internă şi internaţională relevă, mai nou, un mod automat de realizare a fraudelor informatice, şi anume prin folosirea reţelelor de tip Botnet. Un Botnet este o reţea virtuală care reuneşte într-un mediu comun de comunicare sisteme informatice preluate sub controlul făptuitorului, prin infectarea cu viermi informatici sau aplicaţii de tip Cal Troian, şi care acţionează conform instrucţiunilor transmise de acesta, independent de voinţa sau cunoştinţa utilizatorilor de drept. În mediul informatic, frauda poate avea mai multe forme şi adesea se poate confunda cu înşelăciunea tradiţională, mijlocul de realizare fiind computerul. Cu toate acestea, atât în doctrină, cât şi în practica judiciară, s-a agreat că particularităţile spaţiul cibernetic şi componentelor sale (sisteme, echipamente, reţele, Internet) în raport cu unele infracţiuni „tradiţionale" constituie tot atâtea raţiuni de tratare a respectivelor fapte antisociale printr-o serie de abordări juridice noi (speciale), cum este cea de faţă. Dintre cele mai cunoscute fraude informatice întâlnite în practica judiciară amintim: Frauda „momeşte şi schimbă" - întâlnită cel mai des în cazul activităţilor de comerţ electronic, prin intermediul magazinelor online (ex. eBay). Este o formă de fraudă în care făptuitorul ademeneşte potenţiali clienţi făcând publicitate (preţ foarte mic, profitabilitatea afacerii etc.) unor produse, care fie nu există în realitate, fie sunt ulterior schimbate cu produse aparent similare, dar cu calităţi net inferioare. În esenţă, clientului i se prezintă posibilitatea de a achiziţiona un anumit produs la un preţ foarte mic, însă în momentul onorării comenzii, acestuia i se comunică faptul că produsul „nu mai există în stoc" şi i se oferă o altă posibilitate, un alt produs (contrafăcut) ca o „consolare" pentru „inexistenţa" celui original prezentat în anunţ. Caracteristic pentru această fraudă este faptul că în niciun moment autorul nu are de gând (nu intenţionează) să vândă produsul-momeală. Fapta se realizează cel mai adesea prin intermediul sistemelor informatice şi al reţelei Internet.

143

Ademenirea clienţilor se poate face şi prin mesaje de poştă electronică (email) sau prin intermediul unei (bine alcătuite) pagini de Web. Trucuri bazate pe încredere (Confidence Tricks) - Se bazează pe intenţia de a induce în eroare o persoană sau un grup de persoane (denumite „ţinte") cu privire la posibilitatea de a câştiga importante sume de bani sau de a realiza ceva însemnat. De obicei, făptuitorul se bazează pe ajutorul unui complice, care, pe parcursul înşelăciunii, va acţiona psihologic asupra ţintei inducându-i artificial senzaţia că „jocul", „acţiunea" etc. sunt cât se poate de reale şi profitabile, ele însuşi „având încredere în autor". La origine, acest truc se baza pe exploatarea anumitor laturi ale personalităţii umane, cum ar fi lăcomia sau necinstea. Adesea, victimelor le sunt exploatate dorinţele de „înavuţire rapidă", de „câştiguri de bani fără efort" sau de investiţii „prea bune ca să fie adevărate". Astfel, spre exemplu, ţinta va fi convinsă de către făptuitor că va câştiga o importantă sumă de bani participând la înşelarea unei a treia persoane, care, de fapt, este în legătură cu infractorul şi participă în complicitate la realizarea acestei acţiuni. Bineînţeles, victima este cea care pierde „jocul". Şi în acest caz, abordarea victimei de către infractor şi chiar desfăşurarea acţiunii se vor face prin intermediul mijloacelor electronice (email, pagină Web etc.). Fraude informatice „cu avans" (Advanced Fee Fraud) - Sunt adesea cunoscute sub denumirea de „transferuri nigeriene" sau „scrisori nigeriene" ori, pur şi simplu, „înşelătorii 419" (după numărul articolului din Codul penal al Nigeriei care încriminează astfel de fapte). În acest caz, victimele sunt oameni bogaţi sau investitori din Europa, Asia Australă sau America de Nord. Mijloacele de comitere variază de la scrisorile expediate prin poştă sau faxuri la email sau pagini web. Schema de operare este relativ simplă. O persoană (investitor, om de afaceri etc.) este contactată după următorul şablon: „...oficial cu rang înalt din Nigeria, intenţionez să expatriez importante fonduri şi vă solicit ajutorul de a folosi conturile dvs. pentru transferul bancar, în schimbul unui comision de 10-20% din suma transferată...". Presupusa afacere este în mod atent prezentată şi ca un "delict nesemnificativ" (gen white collar crime - infracţionalitatea gulerelor albe), care, însă, oferă posibilitatea unor „importante câştiguri". Inducerea, aproape subliminal, a ideii de „mică ilegalitate" în legătură cu „operaţiunea" are rolul de a descuraja victima să raporteze cazul autorităţilor în momentul în care realizează că, dându-şi detaliile de cont unor necunoscuţi, a fost în realitate deposedată de toate lichidităţile sau economiile.

144

Astfel de înşelăciuni îşi au originea în Nigeria şi, de regulă, sunt pregătite astfel încât adresele de email, site-urile Web, numerele de telefon sau fax etc. să pară a fi cele ale unor centre de afaceri, firme sau chiar instituţii guvernamentale locale. Există şi cazuri în care, în corespondenţa prin email, autorii au solicitat în mod direct victimelor sume de bani în lichidităţi pentru aşa-zise „mituiri ale altor oficiali ori ale personalului bancar care urma să asigure transferul cel mare" etc. Într-o altă variantă a fraudei, victima primeşte un mesaj de email de la un presupus avocat ori reprezentant al unei societăţi de administrare valori mobiliare sau imobiliare prin intermediul căruia este anunţată cu privire la decesul unei „rude foarte îndepărtate", de care, bineînţeles, victima nu avea cunoştinţă, şi care i-ar fi lăsat o moştenire însemnată. Autorul solicită într-un mesaj ulterior victimei detaliile conturilor bancare în vederea „transferului bancar al lichidităţilor moştenite" (sume exorbitante care au menirea să inhibe instinctul de apărare). În cea mai nouă versiune a acestui tip de fraudă, autorul se oferă să cumpere unul dintre produsele scumpe postate spre vânzare de victimă pe o pagină de Web specializată în vânzări şi cumpărări online (ex. eBay), printr-un ordin de plată, filă check sau alt instrument oficial emis de a autoritate bancară. În mod „accidental" check-ul va avea înscrisă o sumă mai mare decât valoarea produsului „cumpărat", motiv pentru infractor să-i solicite (prin email) victimei să-i returneze diferenţa de bani, telegrafic, la o terţă adresă, la confirmarea primirii coletului. De regulă, check-ul intră ca bun de plată după o zi sau două, însă contrafacerea lui iese la iveală abia după aproape o săptămână, timp în care victima a apucat să trimită şi produsul şi „restul de bani" infractorului. Frauda „depozitelor false" - O altă metodă de fraudare prin intermediul sistemelor informatice în care, autorul, după ce câştigă o licitaţie de produse pe un site Internet specializat (gen eBay sau AltaVista), solicită victimei utilizarea unui site (sau serviciu) de escrow „sigur", „neutru" care să „depoziteze" bunurile (produsele - în general echipamente electronice) până la perfectarea aranjamentelor financiare. Bineînţeles, site-ul de escrow este creat şi controlat de infractor, iar la primirea bunurilor „în gaj", respectiva pagină Web este închisă (dezactivată) iar contul şters. Frauda „salam" - Este o operaţiune destul de simplu de realizat, dar necesită accesul în sistemul informatic al unei instituţii bancare. Autorul accesează aplicaţia informatică de gestionare conturi clienţi sau pe cea de facturare şi modifică anumite linii din program în aşa fel încât produce o rotunjire în minus a sumelor rezultate din calculele bancare specifice, diferenţele fiind direcţionate

145

către un anumit cont. Numele fraudei este sugestiv pentru operaţiunea de obţinere, sumare şi transfer a tuturor procentelor rezultate din rotunjirile aritmetice impuse prin soft. Urmarea imediată constă în crearea unui prejudiciu patrimonial (o pagubă) unei persoane. Raportul de cauzalitate între activitatea făptuitorului şi urmarea produsă trebuie dovedită. B. Latura subiectivă Infracţiunea de fraudă informatică se comite numai cu intenţie directă calificată prin scop. Astfel, acţiunea făptuitorului se realizează în scopul de a obţine un beneficiu material pentru sine sau pentru altul. Nu este necesară realizarea efectivă a acestui beneficiu, ci numai urmărirea realizării acestuia. 4. Forme. Sancţionare A. Forme. Actele pregătitoare, deşi posibile, nu sunt incriminate şi ca atare nu sunt pedepsite. Tentativa se pedepseşte (art. 252 C. pen.). Infracţiunea se consideră consumată atunci când făptuitorul a introdus, modificat ori şters în vreun fel datele dintr-un sistem informatic ori a restricţionat accesul la aceste date sau a împiedicat în orice mod funcţionarea unui sistem informatic şi a cauzat prin aceasta un prejudiciu patrimonial unei persoane. B. Sancţionare. Pedeapsa prevăzută pentru persoana fizică este închisoarea de la 2 la 7 ani. Dispoziţiile art. 62 alin. (1) se aplică în mod corespunzător (dacă prin infracţiunea săvârşită s-a urmărit obţinerea unui folos patrimonial, pe lângă pedeapsa închisorii, se poate aplica şi pedeapsa amenzii). Art. 250 Efectuarea de (1) Efectuarea unei operaţiuni de retragere de nuoperaţiuni

merar, încărcare sau descărcare a unui instrument de

financiare în mod monedă electronică ori de transfer de fonduri, prin utili- fraudulos

zarea,

fără consimţământul titularului, a unui instrument de plată electronică sau a datelor de identificare care permit utilizarea acestuia, se pedepseşte cu închisoarea de la 2 la 7 ani. Cu aceeaşi pedeapsă se sancţionează efectuarea uneia dintre operaţiunile prevăzute în alin. (1), prin utilizarea neautorizată a oricăror date de identificare sau prin utilizarea de date de identificare fictive.

146

Transmiterea neautorizată către altă persoană a oricăror date de identificare, în vederea efectuării uneia dintre operaţiunile prevăzute în alin. (1), se pedepseşte cu închisoarea de la unu la 5 ani. SUMAR NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALĂ ANTERIOARĂ ANALIZA TEXTULUI

333

334

BIBLIOGRAFIE SPECIALĂ SELECTIVĂ: Mihai Adrian Hotca şi Maxim Dobrinoiu, Infracţiuni prevăzute în legi speciale, Ed. CH Beck, ed. a II-a, 2010, p. 672, Mihai Adrian Hotca şi Maxim Dobrinoiu, Elemente de drept penal al afacerilor, Ed. C.H. Beck, 2009, p. 264; Ionuţ Ciprian Spiridon, Reflecţii cu privire la legislaţia română în domeniul criminalităţii informatice, în Dreptul nr. 6/2008, p. 235. I. NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALĂ ANTERIOARĂ În condiţiile dezvoltării fără precedent a tehnologiei de calcul şi a diversificării modalităţilor de plată, inclusiv pe cale electronică, s-a simţit nevoia reglementării condiţiilor de furnizare şi utilizare a serviciilor societăţii informaţionale (inclusiv a celor din sfera e-guvernare), precum şi prevederea ca infracţiuni a unor fapte săvârşite în legătură cu securitatea comerţului electronic, emiterea şi utilizarea instrumentelor de plată electronică şi cu utilizarea datelor de identificare în vederea efectuării de operaţiuni financiare, pentru asigurarea unui cadru favorabil liberei circulaţii şi dezvoltării în condiţii de securitate a acestor servicii. Infracţiunea era prevăzută, într-o reglementare asemănătoare, în art. 27 din Legea nr. 365/2002 privind comerţul electronic, cu un regim sancţionator mult mai sever. Remarcăm că s-a renunţat în actuala reglementare la circumstanţele agravante prevăzute în art. 27 alin. (4) din reglementarea anterioară (dacă faptele erau săvârşite de către o persoană care realizează operaţii tehnice necesare emiterii instrumentelor de plată electronică ori efectuării tipurilor de operaţiuni incriminate, care are acces la mecanismele de securitate implicate în emiterea sau utilizarea instrumentelor de plată electronică, ori are acces la datele de identificare sau la mecanismele de securitate implicate în efectuarea tipurilor de operaţiuni incriminate). Observăm că legiuitorul nu a mai circumstanţiat subiectul activ al acestei fapte, în sensul sancţionării distincte, mai aspru, a angajatului instituţiei financiar-bancare sau de credit emitente de instrumente de plată electronică sau a persoanei care, în baza atribuţiilor de serviciu, are acces la mecanismele de securitate ale cardurilor sau la datele de identificare ale deţinătorilor ori utilizatorilor legali. Pe de altă parte, se cuvine a menţiona faptul

147

că, potrivit art. 7 din Regulamentul BNR nr. 4/2002 (încă în vigoare), prin contract, emitentul se obligă faţă de deţinător să nu dezvăluie unei alte persoane codul PIN, alt cod de identificare şi/sau parola ori altă informaţie confidenţială similară. Aceste informaţii vor fi furnizate exclusiv deţinătorului sau, potrivit legii, autorităţilor abilitate să dispună de acestea în cursul urmăririi penale. În completare, potrivit art. 12 din acelaşi Regulament, emitentul va asigura şi va răspunde pentru orice alte elemente de siguranţă şi de personalizare ale cardului, accesibile sau nu simţurilor ori cunoaşterii comune, care să prevină falsificarea sau alterarea informaţiei minime necesare pentru plata prin card ori utilizarea frauduloasă sau improprie a acestuia la plată. Totodată, emitentul este responsabil pentru confecţionarea materială a cardului şi pentru informaţia minimă pe care acesta trebuie să o conţină. II. ANALIZA TEXTULUI Structura incriminării Infracţiunea este prevăzută în art. 250 C. pen. într-o variantă tip, o variantă asimilată şi o variantă atenuată. Constituie varianta tip, potrivit alin. (1), efectuarea unei operaţiuni de retragere de numerar, încărcare sau descărcare a unui instrument de monedă electronică ori de transfer de fonduri, prin utilizarea, fără consimţământul titularului, a unui instrument de plată electronică sau a datelor de identificare care permit utilizarea acestuia. Varianta asimilată este prevăzută în alin. (2) şi constă în efectuarea uneia dintre operaţiunile prevăzute în alin. (1), prin utilizarea neautorizată a oricăror date de identificare sau prin utilizarea de date de identificare fictive. Varianta atenuată este prevăzută în alin. (3) şi constă în transmiterea neautorizată către altă persoană a oricăror date de identificare, în vederea efectuării uneia dintre operaţiunile prevăzute în alin. (1). Condiţii preexistente A. Obiectul infracţiunii a) Obiectul juridic special constă în relaţiile sociale referitoare la încrederea publică în siguranţa utilizării instrumentelor de plată electronică, la valabilitatea şi autenticitatea datelor informatice, a întregului proces modern de prelucrare, stocare şi tranzacţionare automată a datelor şi valorilor. Interesul juridic protejat este şi acela al proprietarului instrumentului de plată electronică (emitentul, instituţia financiară etc.), dar şi al deţinătorului ori utilizatorului de drept al

148

respectivului mijloc electronic, identificat prin intermediul datelor informatice de identificare stocate sau vehiculate în sistemul informatic al emitentului. b) Obiectul material constă în entităţile materiale numite instrumente de plată electronică (carduri de credit, de debit), dar şi în datele informatice spre care se îndreaptă atenţia făptuitorului. B. Subiecţii infracţiunii Subiectul activ (autorul) poate fi orice persoană responsabilă penal. Participaţia penală este posibilă în toate formele sale (coautorat, instigare şi complicitate). Astfel, într-o speţă221 s-a reţinut, printre altele, participaţie improprie la efectuarea de operaţiuni financiare în mod fraudulos în cazul numitului S.I., care, prin constrângere, a avut în mod repetat, relaţii sexuale cu o parte vătămată minoră, pe care a obligat-o să practice prostituţia, sus-numitul însuşindu-şi în mod nelegal paşapoartele aparţinând minorei, precum şi unei alte părţi vătămate, acesta obligând cele două părţi vătămate, prin lipsire de libertate, violenţe şi ameninţări să achiziţioneze diverse bunuri prin utilizarea unor cărţi de credit falsificate de sus-numit. Subiectul pasiv va fi după caz, titularul instrumentului de plată electronică utilizat fără drept sau persoana căreia îi aparţin datele de identificare utilizate. Există, de asemenea, şi subiect pasiv secundar, şi anume persoana juridică proprietară a instrumentului de plată electronică (respectiv instituţia financiară emitentă). 3. Conţinutul constitutiv 9 A. Latura obiectivă a) Elementul material al infracţiunii se realizează, atât în varianta tip, cât şi în varianta asimilată, printr-o acţiune de efectuarea unei operaţiuni de retragere de numerar, încărcare sau descărcare a unui instrument de monedă electronică ori de transfer de fonduri. Aceste operaţiuni financiare sunt descrise prin Regulamentul BNR nr. 6/2006 şi implică de regulă, fără însă a fi o condiţie expresă, prezenţa unei persoane la ghişeul unei instituţii financiar-bancare ori la un dispozitiv electromecanic de procesare a instrumentelor de plată electronică (bancomate, puncte de vânzare folosite de comercianţi 222etc.). Există situaţii când instrumentul de plată

221

Î.C.C.J., s. pen., dec. nr. 4171/2008, www.iccj.ro.

222 POS - Point of Sale - dispozitiv electronic ce permite plata unui serviciu comercial sau contravaloarea unui produs prin utilizarea unui instrument de plată electronică. Dispozitivul realizează

149

electronică nu este fizic necesar, persoana care tranzacţionează utilizând în schimb doar datele acestuia (număr card, data expirării, codul de verificare - CVV etc.). În condiţiile variantei tip, elementul material constă în utilizarea unui instrument de plată electronică şi a datelor de identificare asociate (cod PIN şi, după caz, un act de identitate) la unul din terminalele prevăzute prin Regulamentul BNR nr. 6/2006, fără consimţământul titularului de drept. Legătura dintre instrumentul de plată electronică şi datele de identificare este una asociativă223 în funcţie de detaliile tehnice ale locaţiei (terminalului) unde se foloseşte efectiv instrumentul. Există situaţii în care, anumiţi comercianţi acceptanţi folosesc terminale POS (spre exemplu) setate astfel încât să nu solicite identificarea utilizatorului de card prin introducerea codului PIN. În condiţiile variantei asimilate, elementul material constă în transferul de fonduri, retragerea de numerar ori încărcarea/descărcarea unui instrument de plată electronică, în condiţiile în care făptuitorul utilizează date de identificare fictive sau date de identificare reale - în mod neautorizat. În ceea ce priveşte datele de identificare fictive, considerăm că legiuitorul a avut în vedere date de identificare ale posesorului instrumentului de plată electronică şi nicidecum datele cardului, întrucât este greu de imaginat cum ar putea fi folosit un card cu un PIN fictiv. Un aspect controversat din practica judiciară îl reprezintă încadrarea juridică a faptei de utilizare a unui instrument de plată electronică clonat la un terminal acceptant. Într-o speţă224 s-a reţinut că infracţiunea de efectuare de operaţiuni financiare în mod fraudulos nu subzistă, deoarece aceasta presupune utilizarea unui instrument de plată real, fără consimţământul persoanei deţinătoare de drept, iar în cauză cardurile au fost clonate. Astfel, s-a apreciat că fapta inculpaţilor, care, în baza aceleiaşi rezoluţii infracţionale, au retras sume de bani în numerar cu ajutorul acestora de la ATMul unei instituţii financiar-bancare, întruneşte mai degrabă elementele infracţiunii de punere în circulaţie de valori falsificate, variantă pe care o apreciem, într-o anumită măsură, corectă. Însă, în

citirea benzii magnetice a cardului (sau, după caz, a memoriei încorporate în blancheta de plastic) şi asigură legătura virtuală a posesorului acestuia cu banca emitentă, facilitând tranzacţia. 223 Adică accesarea contului unui deţinător este posibilă prin folosirea în acelaşi timp a intrumentului de plată electronică şi a codului PIN, aceste două elemente fiind asociate în procedura de identificare (validare). 224

150

Î.C.C.J., s. pen., dec. nr. 277/2010, www.iccj.ro.

cuprinsul art. 250 nu se face nicidecum referire la forma în care se află instrumentul de plată electronică prezentat la tranzacţionare, respectiv real ori clonat. De reţinut că, prin clonare (falsificare), falsul are aceeaşi putere circulatorie cu originalul şi are inserate aceleaşi informaţii care permit o utilizare normală. Pe de altă parte, indiferent de forma instrumentului de plată electronică, în tranzacţionare contează doar datele inscripţionate (stocate). De aceea, considerăm că instanţa ar fi trebuit să reţină în acest caz, în principal, infracţiunea de efectuare de operaţiuni financiare în mod fraudulos, în condiţiile variantei asimilate. Spre deosebire de punerea în circulaţie de valori falsificate - infracţiune care se poate considera consumată fie şi numai prin verificarea la un bancomat a validităţii unui card clonat, infracţiunea de la art. 250 presupune şi existenţa unui prejudiciu patrimonial, întrucât realizarea operaţiunilor financiare descrise în textul legal conduce automat la această concluzie. Referitor la această speţă, considerăm de asemenea valabilă reţinerea, în concurs ideal, şi a infracţiunii de acces ilegal la un sistem informatic [prevăzută la art. 360 alin. (1) C. pen.], întrucât bancomatul este un sistem informatic, iar prin utilizarea cardului clonat (împreună cu datele de identificare corespunzătoare) făptuitorii au accesat neautorizat o reţea informatică bancară. Aceeaşi practică judiciară reţine şi situaţii în care achiziţia de bunuri sau servicii are loc prin tranzacţionarea unor carduri de comerciant. Este cazul cardurilor de alimentare cu combustibil, destul de folosite astăzi de instituţii publice, organizaţii sau companii private, pentru alimentarea cu carburant a autoturismelor din parcul propriu în condiţii de operativitate şi fără ca deţinătorii (conducătorii auto) să mai realizeze operaţiuni clasice de plată, decontare chitanţe etc. Deşi la o primă vedere, folosirea neautorizată a unui astfel de card ar putea fi privită drept o infracţiune de efectuare de operaţiuni financiare în mod fraudulos, în realitate încadrarea în condiţiile art. 250 C. pen nu subzistă întrucât, potrivit Regulamentului BNR nr. 6/2006, cardul de comerciant nu este instrument de plată electronică. De altfel, acest card oferă deţinătorului său doar posibilitatea de a primi un bun, produs sau un serviciu comercial, într-o anumită cantitate sau de o anumită valoare (sens în care cardul are menirea de a asigura identificarea titularului şi de a marca/înregistra obţinerea bunului sau serviciului), achitarea contravalorii acestora fiind realizate ulterior (de regulă la final de lună, semestru/trimestru sau an), în baza unui contract încheiat între instituţia/organizaţia beneficiară şi comerciant.

151

Un alt exemplu de operaţiune financiară frauduloasă cu instrumente de plată electronică este Carding-ul225. Acesta este un termen folosit, de regulă, pentru a defini procesul de validare a datelor de identificare asociate unui instrument de plată electronică (card). Astfel, făptuitorul prezintă datele cardului pe un website specializat care dispune de facilitatea de procesare în timp real. Dacă instrumentul de plată electronică este recunoscut de sistem, făptuitorul va avea certitudinea că respectivul instrument este valid şi că poate fi folosit. În general, sunt alese servicii sau produse de valoare mică ori plăţi (donaţii) online pe site-uri de comerţ electronic, cu scopul de a evita semnalizarea fraudei la nivelul instituţiei financiare emitente. Cele mai multe operaţiuni financiare electronice frauduloase au loc, însă, pe Internet. Poşta electronică şi Internetul sunt printre principalele căi de fraudare a comercianţilor care vând sau transportă produse beneficiind de facilităţile oferite de comerţul electronic (online). Termenul folosit în industria de profil pentru comenzi de tip catalog ori alte tranzacţii similare este CNP Card Not Present, ceea ce înseamnă că nu este necesară inspectarea fizică a instrumentului de plată electronică. În aceste condiţii, comerciantul se bazează exclusiv pe informaţiile furnizate de deţinătorul cardului (ori de persoana care pretinde că este deţinătorul cardului) prin intermediul telefonului, poştei electronice sau a formularelor online de pe website-uri, atunci când posibilul cumpărător nu se află în faţa unui Punct de Vânzare Electronic (POS). Pentru comerciant este dificil de verificat instant dacă deţinătorul de card autorizează în mod legal tranzacţia, iar companiile de transport (shipping), de exemplu, garantează numai livrarea produselor în bune condiţii la adresele specificate, nefiind solicitate să verifice şi identitatea persoanei care le recepţionează. În plus, este bine ştiut faptul că tranzacţiile electronice de valoare mică nu sunt supuse în mod automat verificărilor şi există şanse foarte mici să fie ulterior investigate de către instituţia bancară ori de către comerciantul acceptant, în special din cauza diferenţei de cost între posibila fraudă şi valoarea investigaţiei financiare propriu-zise. O altă situaţie destul de frecventă este cea în care o persoană utilizează un card de tip corporate, asociat unui cont bancar deschis de compania la care acesta este angajat, şi efectuează plăţi nejustificate. În acest caz, opinăm că nu se va putea reţine infracţiunea de efectuare de operaţiuni financiare în mod fraudulos [în varianta art. 250 alin. (1)] întrucât făptuitorul se află într-o stare de

225 http://en.wikipedia.org/wiki/Credit_card_fraud#Skimming

152

legalitate în ceea ce priveşte utilizarea cardului companiei sau a datelor de identificare ale acestuia în tranzacţii de genul celor menţionate de lege, însă depăşeşte condiţiile autorizării de a dispune de fondurile/valorile companiei, pricinuind acesteia un prejudiciu patrimonial, ceea ce ne conduce mai degrabă la concluzia existenţei infracţiunii de abuz de încredere. Alin. (3) prevede, într-o variantă atenuată de comitere, transmiterea neautorizată a oricăror date de identificare către o altă persoană, cerinţa expresă fiind aceea ca diseminarea acestor informaţii să fie efectuată în vederea realizării, după caz, a unui transfer de fonduri, a unei retrageri de numerar ori a unei încărcări/descărcări de unităţi de valoare stocate într-un instrument de plată electronică. Transmiterea neautorizată către altă persoană a oricăror date de identificare apare în momentul imediat următor captării respectivelor date prin mijloace şi metode ilegale, cum ar fi Skimmingul. Ţinând cont de gravitatea acestei fapte şi de lipsa unor posibilităţi de încadrare juridică în cadrul reglementărilor anterioare, legiuitorul a considerat de această dată oportună încriminarea distinctă şi plasarea în contextul general al utilizării datelor asociate unui instrument de plată electronică fără consimţământul titularului. Cât priveşte natura datelor care sunt transmise, acestea pot fi date de identificare asociate instrumentului (numărul cardului, data expirării, codul de verificare CVV, numele titularului, alte date speciale sau de securitate), de verificare a titularului (PIN) sau date financiar-bancare (numărul contului bancar - IBAN). Parte a acestor date sunt vizibile pe blancheta de plastic ori pot fi intuite (ex. numele titularului). Celelalte se găsesc în formă electronică şi sunt asimilare datelor informatice, indiferent de modalitatea sau tehnologia de stocare. Remarcăm, totodată, existenţa unor cerinţe absolut necesare pentru reţinerea acestei variante de încriminare. Prima cerinţă este ca transmiterea să se efectueze neautorizat, adică în afara cadrului legal ori al unui contract sau fără consimţământul posesorului datelor. Poate fi cazul unui furnizor de servicii hoteliere care oferă posibilitatea rezervării de spaţii de cazare în regim online solicitând clienţilor datele de identificare ale propriilor carduri bancare şi care, ulterior, transmit aceste date unor terţi. O a doua cerinţă este aceea ca transmiterea să se facă în vederea efectuării unei operaţiuni dintre cele indicate de lege: transferuri de fonduri, altele decât cele ordonate şi executate de către instituţii financiare, retrageri de numerar, precum şi încărcarea şi descărcarea unui instrument de monedă electronică. Se va putea reţine, în opinia noastră, infracţiunea prevăzută de art. 250 alin. (3) C. pen. în situaţia în care persoanele care captează datele stocate pe banda

153

magnetică a cardurilor prin metoda Skimming transmit aceste date, de exemplu prin poştă electronică, la distanţă, unei alte persoane care le imprimă mai apoi pe carduri „blank" (goale), scopul transmiterii şi al imprimării fiind în acest caz evident: utilizarea cardurilor astfel clonate pentru efectuarea de operaţiuni financiare ilegale. Urmarea imediată constă în producerea unei stări de pericol pentru desfăşurarea în condiţii legale a activităţii de comerţ electronic, încrederea în circuitul financiar226, securitatea sistemului bancar şi încrederea populaţiei în siguranţa tranzacţiilor efectuate prin intermediul instrumentelor de plată electronice227. În mod evident, prin săvârşirea faptei se aduce atingere intereselor titularului instrumentului de plată electronică sau unei alte persoane ale cărei date de identificare au fost folosite fără drept. Este adevărat că, în mod concret, infracţiunea descrisă poate produce prejudicii materiale importante, fie titularului instrumentului de plată electronică, fie societăţii cu care intră în relaţie comercială. Cu toate acestea, pentru consumarea infracţiunii nu se solicită în mod expres producerea unei astfel de consecinţe. Raportul de cauzalitate între activitatea făptuitorului rezultă din însăşi materialitatea acesteia. B. Latura subiectivă Sub aspect subiectiv, forma de vinovăţie cerută de norma de incriminare în cazul variantelor prevăzute în alin. (1) şi (2) ale art. 250 C. pen. este intenţia, care poate fi directă sau indirectă. În cazul alin. (3), însă, forma de vinovăţie cerută de norma de incriminare este intenţia directă calificată prin scop. 4. Forme. Sancţionare Forme. Actele pregătitoare, deşi posibile, nu sunt incriminate şi ca atare nu sunt pedepsite. Totuşi, dacă actele acestea constau în falsificarea instrumentelor de plată electronică sau în deţinerea de echipamente pentru falsificare, comportamentul constituie infracţiunile prevăzute în art. 311 alin. (2) sau 314 alin. (2) C. pen., după caz. Transmiterea de date de identificare ale unei alte persoane în vederea clonării instrumentelor de plată electronică şi retragerii de numerar nu este considerat un act de pregătire, ci un act de executare a variantei atenuate [art. 250 alin. (3) C. pen.]. Tentativa se pedepseşte în temeiul art. 252 C. pen.

226 227

154

I.C.C.J., s. pen., dec. nr. 894/2009, www.iccj.ro. I.C.C.J., s. pen., dec. nr. 745/2009, www.iccj.ro.

Infracţiunea se consumă în momentul realizării elementului material şi al producerii urmării socialmente periculoase. Infracţiunea este susceptibilă de a fi comisă şi în formă continuată, motiv pentru care ea poate avea şi un moment al epuizării, acela al săvârşirii ultimei acţiuni de retragere de numerar, încărcare sau descărcare a instrumentului de plată, ori transfer de fonduri. Sancţionare. Varianta tip şi varianta asimilată se sancţionează prin aplicarea unei pedepse cu închisoarea de la 2 la 7 ani. În varianta atenuată, prevăzută în alin. (3), sancţiunea care se poate aplica este închisoarea de la unu la 5 ani. Dispoziţiile art. 62 alin. (1) se aplică în mod corespunzător.

155

Acceptarea unei operaţiuni de retragere de numerar, încărcare sau descărcare a unui instrument de monedă electronică ori de transfer de fonduri, cunoscând că este efectuată prin folosirea unui instrument de plată electronică falsificat sau utilizat fără consimţământul titula> rului său, se pedepseşte cu închisoarea de la unu la 5 ani. Cu aceeaşi pedeapsă se sancţionează acceptarea uneia dintre operaţiunile prevăzute în alin. (1), cunoscând că este efectuată prin utilizarea neautorizată a oricăror date de identificare sau prin utilizarea de date de identificare fictive. SUMAR NOUL COD PENAL IN RAPORT CU LEGEA PENALA ANTERIOARA ANALIZA TEXTULUI

340

340

BIBLIOGRAFIE SPECIALĂ SELECTIVĂ: Mihai Adrian Hotca, Maxim Dobrinoiu, Infracţiuni prevăzute în legi speciale, Ed. C.H. Beck, ed. a II-a, 2010, p. 678, Mihai Adrian Hotca, Maxim Dobrinoiu, Elemente de drept penal al afacerilor, Ed. C.H. Beck, 2009, p. 310; Ionuţ Ciprian Spiridon, Reflecţii cu privire la legislaţia română în domeniul criminalităţii informatice, în Dreptul nr. 6/2008, p. 235. COMENTARIU NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALĂ ANTERIOARĂ Infracţiunea este corelativă celei de efectuare a operaţiunilor financiare în mod fraudulos. Operaţiunile derulate în condiţiile art. 250 C. pen. sunt, în cadrul celei de la art. 251, acceptate de către beneficiarii plăţilor efectuate în acest mod sau de către societăţile emitente de instrumente electronice de plată. Infracţiunea era prevăzută, într-o reglementare asemănătoare, în art. 28 din Legea nr. 365/2002 privind comerţul electronic, dar cu o pedeapsă mult diminuată în raport cu reglementarea anterioară. ANALIZA TEXTULUI 1. Structura incriminării Infracţiunea este prevăzută în art. 251 C. pen. într-o variantă tip şi o variantă asimilată. Constituie varianta tip, potrivit alin. (1), acceptarea unei operaţiuni de retragere de numerar, încărcare sau descărcare a unui instrument de monedă electronică ori de transfer de fonduri, cunoscând că este

156

efectuată prin folosirea unui instrument de plată electronică falsificat sau utilizat fără consimţământul titularului său. Art. 251 Acceptarea operaţiunilor financiare efectuate în mod fraudulos Varianta asimilată se regăseşte în alin. (2) şi constă în acceptarea uneia dintre operaţiunile prevăzute în alin. (1), cunoscând că este efectuată prin utilizarea neautorizată a oricăror date de identificare sau prin utilizarea de date de identificare fictive.

157

Condiţii preexistente Obiectul infracţiunii Obiectul juridic special îl constituie relaţiile sociale referitoare la încrederea publică în siguranţa şi fiabilitatea întregului proces modern de prelucrare, stocare şi tranzacţionare automată a datelor şi valorilor în cadrul instituţiilor bancare, de credit sau financiare ori la comercianţii acceptanţi. Interesul juridic protejat este numai acela al deţinătorului instrumentului de plată electronică utilizat ilegal ori al datelor de identificare invocate în mod neautorizat ori fictive. Obiectul material nu există întrucât acceptarea se referă la tranzacţia financiară în sine, şi nu la acceptarea la tranzacţionare a instrumentului electronic (real sau fals) ori a datelor de identificare susceptibile a fi fictive sau utilizate în mod neautorizat. Subiecţii infracţiunii Subiectul activ (autorul) este persoana fizică angajată sau aflată într-o relaţie contractuală cu instituţia bancară, de credit sau financiară ori cu un comerciant acceptant şi care, în baza fişei postului sau a contractului de muncă, este responsabilă de buna desfăşurare a operaţiunilor financiare în care sunt utilizate instrumente de plată electronică Participaţia penală este posibilă în toate formele sale. Subiectul pasiv este persoana fizică deţinătoare de drept a instrumentului de plată electronică falsificat sau a datelor informatice de identificare folosite în mod neautorizat. Există, de asemenea, şi un subiect pasiv secundar, şi anume persoana juridică proprietară a instrumentului de plată electronică (respectiv instituţia financiară emitentă). Conţinutul constitutiv A. Latura obiectivă a) Elementul material al infracţiunii se realizează, atât în varianta tip, cât şi în varianta asimilată, printr-o acţiune de acceptare a unei tranzacţii financiare electronice (transfer de fonduri, retrageri de numerar etc.), cunoscând că aceasta este efectuată prin folosirea unui instrument de plată electronică falsificat, fără consimţământul titularului de drept ori prin utilizarea unor date de identificare fictive ori a unora reale - în mod neautorizat. Prin acceptare se înţelege iniţierea, continuarea sau aprobarea procedurii de tranzacţionare. În cazul comercianţilor acceptanţi, este situaţia în care operatorul casier acceptă să manevreze cardul susceptibil de a fi falsificat realizând interacţiunea acestuia cu dispozitivul POS, acceptă

158

introducerea datelor de identificare (despre care cunoaşte că sunt folosite neautorizat ori că sunt fictive) ori nu sistează tranzacţionarea. În cazul instituţiilor bancare, de credit sau financiare, avem situaţia operatorilor autorizaţi care au ca atribuţie de serviciu gestionarea (aprobarea ca bun de plată) a tranzacţiilor financiare electronice. Existenţa acestei infracţiuni se bazează, însă, pe o condiţie esenţială, aceea ca făptuitorul să acţioneze fiind conştient şi informat cu privire la: starea de fals a datelor de identificare sau a instrumentului de plată electronică ce îi sunt prezentate la tranzacţionare ori lipsa consimţământului titularului/starea de ilegalitate în cazul unui instrument real de plată electronică sau al unor date de identificare reale. În opinia noastră, nu ne vom afla în condiţiile art. 251 C. pen în situaţia în care, din raţiuni de management al afacerii, comerciantul acceptant simplifică procedurile de tranzacţionare cu instrumente de plată electronică, renunţând, spre exemplu, la identificarea titularului (printr-un act de identitate) sau la validarea instrumentului - prin nesolicitarea codului PIN. Urmarea imediată constă în producerea unei stări de pericol pentru desfăşurarea în condiţii legale a activităţii de comerţ electronic, încrederea în circuitul financiar, securitatea sistemului bancar şi încrederea populaţiei în siguranţa tranzacţiilor efectuate prin intermediul instrumentelor de plată electronice. În mod evident, prin săvârşirea faptei se aduce atingere intereselor titularului instrumentului de plată electronică sau unei alte persoane ale cărei date de identificare au fost folosite fără drept. Este adevărat că, în mod concret, infracţiunea descrisă poate produce prejudicii materiale importante, fie titularului instrumentului de plată electronică, fie societăţii cu care intră în relaţie comercială. Cu toate acestea, pentru consumarea infracţiunii nu se solicită în mod expres producerea unei astfel de consecinţe. Între activitatea făptuitorului şi urmarea produsă trebuie să existe o legătură de cauzalitate. Această legătură rezultă „ex re", adică din materialitatea faptei. În ambele situaţii descrise de alin. (1) şi (2) trebuie dovedit că, în momentul comiterii faptei, subiectul activ avea cunoştinţă de una din următoarele situaţii: instrumentul de plată electronică este falsificat, instrumentul de plată electronică este utilizat fără consimţământul titularului, datele de identificare utilizate sunt fictive ori datele de identificare sunt utilizate în mod neautorizat. B. Latura subiectivă Sub aspect subiectiv, forma de vinovăţie cerută de norma de incriminare în cazul variantelor prevăzute în alin. (1) şi (2) ale art. 251 C. pen. este intenţia directă, calificată prin existenţa unei

159

anumite situaţii în care se află făptuitorul, respectiv în cunoştinţă de cauză asupra condiţiilor în care se desfăşoară tranzacţia. 3. Forme. Sancţionare Forme. Actele pregătitoare, deşi posibile, nu sunt incriminate şi ca atare nu sunt pedepsite. Tentativa se pedepseşte în temeiul art. 252 C. pen. Infracţiunea se consumă în momentul realizării elementului material şi al producerii urmării socialmente periculoase, respectiv în momentul acceptării operaţiunii ilegale. Infracţiunea este susceptibilă de a fi comisă şi în formă continuată, motiv pentru care ea poate avea şi un moment al epuizării, acela al săvârşirii ultimei acţiuni de acceptare a retragerii de numerar, încărcare sau descărcare a instrumentului de plată, ori transfer de fonduri. Sancţionare. Varianta tip şi varianta asimilată se sancţionează prin aplicarea unei pedepse cu închisoarea de la unu la 5 ani. Dispoziţiile art. 62 alin. (1) se aplică în mod corespunzător, dacă este cazul. Art. 252 Sancţionarea Tentativa la infracţiunile prevăzute în prezentul capitol tentativei

se pedepseşte.

SUMAR NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALA ANTERIOARA ANALIZA TEXTULUI

343

343

COMENTARIU NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALA ANTERIOARA În ceea ce priveşte sancţionarea tentativei, nu există diferenţe de substanţă în raport cu reglementarea anterioară. Singura diferenţă o constituie opţiunea legiuitorului de a reglementa regimul tentativei distinct la sfârşitul capitolului, spre deosebire de legislaţia anterioară care o reglementa la sfârşitul fiecărui articol, în reglementarea infracţiunilor în legile speciale. ANALIZA TEXTULUI În cazul Capitolului IV, Infracţiuni contra patrimoniului prin fraude informatice şi prin mijloace de plată electronice, legiuitorul a optat pentru incriminarea tentativei la toate infracţiunile prevăzute în acest capitol. Capitolul V Distrugerea şi tulburarea de posesie Art. 253

160

(1) Distrugerea, degradarea sau aducerea în stare de

Distrugerea

neîntrebuinţare a unui bun aparţinând altuia ori împiedicarea

luării măsurilor de conservare sau de salvare a unui astfel de bun, precum şi înlăturarea măsurilor luate se pedepsesc cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă. Distrugerea unui înscris sub semnătură privată, care aparţine în tot sau în parte altei persoane şi serveşte la dovedirea unui drept de natură patrimonială, dacă prin aceasta s-a produs o pagubă, se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau cu amendă. Dacă fapta prevăzută în alin. (1) priveşte bunuri care fac parte din patrimoniul cultural, pedeapsa este închisoarea de la unu la 5 ani. Distrugerea, degradarea sau aducerea în stare de neîntrebuinţare a unui bun, săvârşită prin incendiere, explozie ori prin orice alt asemenea mijloc şi dacă este de natură să pună în pericol alte persoane sau bunuri, se pedepseşte cu închisoarea de la 2 la 7 ani. Dispoziţiile prevăzute în alin. (3) şi alin. (4) se aplică chiar dacă bunul aparţine făptuitorului. Pentru faptele prevăzute în alin. (1) şi alin. (2) acţiunea penală se pune în mişcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate. Tentativa faptelor prevăzute în alin. (3) şi alin. (4) se pedepseşte. SUMAR NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALA ANTERIOARA ANALIZA TEXTULUI

345

345

BIBLIOGRAFIE SPECIALĂ SELECTIVĂ: Nicolae Conea, Consideraţii teoretice în legătură cu infracţiunile silvice prevăzute în Legea nr. 26/1996, în Dreptul nr. 2/1997, p. 11; Ion Dumitru, Încadrarea juridică a faptelor de tăiere de arbori din pădurile proprietate privată a unor persoane fizice şi de însuşire pe nedrept a acestora, în Dreptul nr. 8/1995, p. 71; Cristinel Ghigheci, Distrugere. Culpă. Riscul admis., R.D.P. nr. 3/2005, p. 134; Geanam Ramon, Distrugere în forma agravată prevăzută în art. 217 alin. (4) C. pen., ultraj contra bunelor moravuri şi tulburarea liniştii publice. Concurs de infracţiuni, Pro Lege nr. 1/2000, p. 107. COMENTARIU NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALĂ ANTERIOARĂ În Capitolul V, „Distrugerea şi tulburarea de posesie", sunt cuprinse infracţiunile de distrugere, distrugere calificată, distrugere din culpă şi tulburare de posesie.

161

Infracţiunea de distrugere, în actuala reglementare, are în principiu, acelaşi conţinut ca şi Codul penal anterior, cu precizarea că se introduce o nouă variantă agravată în art. 253 alin. (2) prin care se incriminează „distrugerea unui înscris sub semnătură privată, care aparţine altei persoane şi serveşte la dovedirea unui drept de natură patrimonială, dacă prin aceasta s-a produs o pagubă". Celelalte variante agravate ale infracţiunii de distrugere prevăzute în Codul penal anterior, sunt menţinute în reglementarea actuală, cu anumite reformulări, necesare pentru a le pune de acord cu solicitările doctrinei şi ale practicii judiciare. Astfel, agravanta din reglementarea anterioară privind valoarea deosebită artistică, ştiinţifică, istorică, arhivistică sau o altă asemenea valoare a fost înlocuită cu cerinţa ca bunul să facă parte din patrimoniul cultural. Agravanta referitoare la săvârşirea faptei prin incendiere, explozie sau orice asemenea mijloc a înlocuit cerinţa producerii unui pericolul public cu o cerinţă mult mai concret formulată, respectiv dacă fapta este de natură să pună în pericol alte persoane sau bunuri. De asemenea, varianta agravată a distrugerii, degradării sau aducerii în stare de neîntrebuinţare a unei conducte petroliere sau de gaze, a unui cablu de înaltă tensiune, a echipamentelor şi instalaţiilor de telecomunicaţii sau pentru difuzarea programelor de radio şi televiziune ori a sistemelor de alimentare cu apă şi a conductelor magistrale de alimentare cu apă nu a mai fost preluată în actuala reglementare. În ceea ce priveşte sancţiunile aplicate, acestea au fost în general reduse în noua reglementare, cu excepţia minimului special al pedepsei pentru fapta săvârşită în varianta tip, care a fost sporit. ANALIZA TEXTULUI 1. Structura incriminării Infracţiunea de distrugere prezintă mai multe variante de agravare sau atenuare, prevăzute în articole distincte. În art. 253 C. pen. este prevăzută infracţiunea de distrugere într-o variantă tip şi trei variante agravate. O altă variantă agravată este prevăzută într-un articol distinct, art. 254 C. pen. (distrugerea calificată). Varianta atenuată este prevăzută de asemenea într-un articol distinct, art. 255 C. pen. (distrugerea din culpă). Vom analiza în continuare variantele normative prevăzute în art. 253 C. pen. Constituie varianta tip, potrivit alin. (1), distrugerea, degradarea sau aducerea în stare de neîntrebuinţare a unui bun aparţinând altuia ori împiedicarea luării măsurilor de conservare sau de salvare a unui astfel de bun, precum şi înlăturarea măsurilor luate.

162

Prima variantă agravată, potrivit alin. (2), constă în distrugerea unui înscris sub semnătură privată, care aparţine în tot sau în parte altei persoane şi serveşte la dovedirea unui drept de natură patrimonială, dacă prin aceasta s-a produs o pagubă. A doua variantă agravată este prevăzută în alin. (3) şi se reţine dacă fapta prevăzută în alin. (1) priveşte bunuri care fac parte din patrimoniul cultural. Cea de-a treia variantă agravată, prevăzută în alin. (4), constă în distrugerea, degradarea sau aducerea în stare de neîntrebuinţare a unui bun, săvârşită prin incendiere, explozie ori prin orice alt asemenea mijloc şi dacă este de natură să pună în pericol alte persoane sau bunuri. 2. Condiţii preexistente A. Obiectul infracţiunii Obiectul juridic special constă în relaţiile sociale referitoare la apărarea existenţei şi stării de fapt a bunurilor şi a altor valori care fac obiectul patrimoniului privat sau public. Nu s-ar putea concepe exercitarea dreptului de proprietate, dacă legea penală nu ar ocroti existenţa şi capacitatea de folosire a bunurilor ce formează obiectul acestor drepturi. Obiectul material. Infracţiunea de distrugere are ca obiect material orice bun mobil sau imobil aparţinând altei persoane - fizice sau juridice - sau însuşi făptuitorului (în anumite condiţii stabilite de lege) şi care este efectiv distrus, ori adus în stare de neîntrebuinţare prin fapta săvârşită. În cazul variantei simple [art. 253 alin. (1) C. pen.] şi primei variante agravate [alin. (2)], bunul trebuie să aparţină altuia. Obiectul material al distrugerilor pot fi şi înscrisurile, însă numai cele sub semnătură privată, nu şi actele autentice, întrucât dacă distrugerea priveşte un act autentic aflat în păstrarea unei autorităţi publice, fapta va constitui infracţiune potrivit art. 259 C. pen. (sustragerea sau distrugerea de înscrisuri) şi va fi pedepsită mai aspru. Dacă este distrus un înscris autentic aflat în posesia altei persoane, nu se justifică includerea faptei în cadrul agravantei, deoarece cel interesat poate obţine oricând o copie de la autoritatea care a emis actul. Incriminarea acestei variante agravate a faptei de distrugere îşi găseşte justificarea în realitatea socială, în condiţiile în care un asemenea înscris poate fi unicul mijloc de probă pentru dovedirea unui drept de natură patrimonială de o valoare considerabilă (spre exemplu, un testament olograf). De asemenea, se cere ca bunul să aibă o valoare economică şi să fie susceptibil de a suferi o vătămare în substanţa sau în ceea ce priveşte potenţialul său de utilizare. Ca atare, nu pot constitui obiect material al infracţiunii de distrugere, bunurile lipsite de orice valoare şi nici cele ce nu fac

163

parte din patrimoniul cuiva (res nullis şi res derelictae). Nu prezintă importanţă dacă bunul este în stare perfectă sau prezintă un anumit grad de uzură, condiţia este ca el să fie utilizabil. Constituie obiect material al infracţiunii de distrugere şi bunurile care fac parte din patrimoniul naţional [art. 253 alin. (3)]. Acesta este compus din bunuri culturale mobile şi imobile cu valoare deosebită, de interes public, care sunt mărturii de neînlocuit ale potenţialului creator uman în relaţia sa cu mediul natural şi cu mediul istoriceşte constituit de pe teritoriul României, ale istoriei şi civilizaţiei naţionale şi universale, în funcţie de importanţa sau de semnificaţia lor istorică, arheologică, documentară, etnografică, artistică, ştiinţifică şi tehnică, literară, cinematografică, numismatică, filatelică, heraldică, bibliofilă, cartografică şi epigrafică, de vechimea, unicitatea sau raritatea lor (spre exemplu, clădiri, inscripţii, monede, sigilii, bijuterii, piese de vestimentaţie şi harnaşa- ment, arme, însemne funerare descoperite în situri istorice, cărţi rare şi cărţi vechi, cărţi cu valoare bibliofilă, opere de artă plastică: pictură, sculptură, grafică, desen, gravură, fotografie, obiecte de cult: icoane, broderii, orfevrărie, mobilier etc.). B. Subiecţii infracţiunii Subiectul activ al infracţiunii în varianta simplă [art. 253 alin. (1) C. pen.] şi prima variantă agravată [art. 253 alin. (2) C. pen.] poate fi orice persoană care răspunde penal, mai puţin proprietarul bunului distrus, degradat etc. În cazul celorlalte variante agravate, însă, subiect activ poate fi orice persoană, chiar şi proprietarul bunului care formează obiectul material. Participaţia penală este posibilă sub toate formele sale - coautorat, instigare sau complicitate. Subiectul pasiv este persoana fizică sau juridică (publică sau privată) împotriva căreia a fost îndreptată activitatea infracţională. În practica judiciară s-a decis că subiect pasiv al infracţiunii de distrugere este, în principal, persoana căreia îi aparţine bunul. Subiecţii pasivi adiacenţi pot fi şi persoanele care au asupra bunurilor, anumite drepturi şi au înregistrat o pagubă (creditorul gajist, creditorul ipotecar, uzufructuarul)228. Atunci când prin faptă se loveşte în patrimoniul mai multor persoane aflate în indiviziune, există o pluralitate de subiecţi pasivi.

228 T. Bucureşti, s. a Il-a pen., dec. nr. 282/1996, Culegere de practică judiciară a T. Bucureşti pe anii 1994-1997, pp. 52-53.

164

În situaţia în care autorul este chiar proprietarul bunului, vor fi subiecţi pasivi persoanele care aveau un drept asupra bunului distrus, degradat sau ale căror bunuri au fost afectate cu distrugerea lucrului ce aparţine subiectului activ. 2. Conţinutul constitutiv A. Latura obiectivă a) Elementul material. Infracţiunea de distrugere este o faptă penală comisivă cu conţinut alternativ; ea se poate realiza din punct de vedere obiectiv, prin comiterea uneia dintre următoarele acţiuni: distrugerea, degradarea, aducerea în stare de neîntrebuinţare, împiedicarea luării măsurilor de conservare ori de salvare a bunului după ce au fost luate, înlăturarea măsurilor de conservare sau de salvare. După unele opinii la care ne raliem, elementul material al infracţiunii de distrugere poate consta şi dintr-o inacţiune229. „Distrugerea " constă în lezarea substanţei bunului în aşa fel încât acesta încetează să existe, este nimicit, ca de exemplu: dărâmarea unei construcţii, uciderea unui animal, arderea unor înscrisuri în care sunt consemnate raporturi patrimoniale230. A săvârşit infracţiunea în această variantă de comitere numitul I.O.. care, având diverse litigii cu vecinul său I.N. în legătură cu o suprafaţă de pământ, pentru a se răzbuna pe victimă, cu ajutorul unei răngi, a distrus o gheţărie a persoanei vătămate, pe care acesta a construit-o în mod legal pe baza autorizaţiei eliberate de primărie231. „Degradarea " constă într-o atingere adusă bunului în aşa fel încât acesta îşi pierde unele dintre calităţile sale, ceea ce atrage o reducere a potenţialului său de utilizare. Deci este vorba de o deteriorare, stricarea parţială (bunul mai există, dar are o valoare economică diminuată). Nu interesează dacă bunul ar putea fi reparat sau dacă ar putea avea vreo întrebuinţare chiar aşa degradat. Există degradare şi atunci când fapta afectează estetica bunului. Acţiunea de distrugere sau degradare a unui bun poate intra în alcătuirea conţinutului altor infracţiuni ca element constitutiv (de exemplu, actele de diversiune - art. 403 C. pen., distrugerea sau semnalizarea falsă - art. 332 C. pen.) sau ca circumstanţă agravantă [de exemplu, furtul calificat 229

Gh. Diaconescu, op. cit, p. 305.

230 C. Ap. Iaşi, dec. pen. nr. 288/1998, în R.D.P. nr. 1/1999, p. 150; G. Antoniu, C. Bulai, Practica judiciară penală, vol. III, op. cit, p. 143. 231

165

C. Ap. Bucureşti, s. a II-a pen., dec. nr. 180/1996, R.D.P. nr. 3/1996, p. 122.

prevăzut de art. 229 alin. (1) lit. d) C. pen.]. În acest din urmă caz, dacă, după săvârşirea actului de distrugere sau degradare, făptuitorul renunţă de bunăvoie să ducă până la capăt infracţiunea, distrugerea îşi redobândeşte independenţa. În acest sens, în practica judiciară232 s-a decis, de exemplu, că fapta aceluia care, pătrunzând întro încăpere prin spargerea geamurilor şi deteriorarea uşilor, scoate din dulap mai multe bunuri cu intenţia de a le însuşi, dar apoi, din proprie iniţiativă, părăseşte încăperea fără să-şi însuşească ceva, constituie tentativa la infracţiunea de furt calificat care însă nu se pedepseşte pentru că făptuitorul s-a desistat, în sarcina sa urmând a se reţine infracţiunea de distrugere săvârşită prin spargerea geamurilor şi deteriorarea uşilor, produse în scopul de a pătrunde în încăpere. „Aducerea în stare de neîntrebuinţare" a bunului constă în aceea că bunul nu mai poate fi utilizat conform destinaţiei sale pentru totdeauna sau numai temporar, ca de exemplu sustragerea unei piese de la o maşină care nu poate fi utilizată decât cu mare greutate, blocarea mecanismului de funcţionare al unei instalaţii, lovirea unui animal care nu mai poate fi folosit la muncă decât parţial etc. „împiedicarea luării măsurilor de conservare" ori ,,de salvare" a unui bun este o modalitate, indirectă de distrugere a acestuia, deoarece făptuitorul nu acţionează direct şi nemijlocit asupra bunului pentru a-l distruge însă prin acţiunea sa ilicită împiedică, opreşte luarea măsurilor necesare să apere bunul de pericolul distrugerii care îl ameninţă - de exemplu, făptuitorul împiedică o echipă de pompieri să stingă un incendiu sau nu îngăduie efectuarea unor lucrări pentru a preveni surparea unui zid sau efectuează acte de natură să întârzie operaţiile de preîntâmpinare a unor inundaţii. Este, însă, vorba de măsuri de împiedicare serioase şi eficiente din partea făptuitorului, iar nu simple încercări izolate, zadarnice, fără eficienţă. A săvârşit infracţiunea de distrugere în această variantă inculpatul care, incendiind din neglijenţă o căpiţă de paie în curtea proprie nu a luat nicio măsură pentru limitarea efectelor şi, datorită relaţiilor de duşmănie care existau între el şi vecinul său, i-a împiedicat pe locuitorii ce încercau să intervină pentru stingerea incendiului, cu consecinţa extinderii focului şi la locuinţa vecinului233. În fine, prin „înlăturarea măsurilor luate de conservare sau de salvare" a unui bun se înţelege situaţia în care, în urma luării unor măsuri de apărare a bunului de pericolul distrugerii care îl 232

T.S., s. pen., dec. nr. 2956/1970, R.R.D. nr. 3/1971, p. 133.

233

C.S.J., s. pen., dec. nr. 1222/1998, în R.D.P. nr. 3/2000, p. 162.

166

ameninţă, făptuitorul înlătură aceste măsuri, ca de exemplu înlăturarea sudurii aplicate pe conducta spartă, dezgroparea gurii de puţ prin care sonda erupea necontrolat etc. Pentru existenţa elementului material al infracţiunii de distrugere este suficient ca una dintre acţiunile enumerate mai sus să fie săvârşite. Comiterea mai multora dintre aceste acţiuni contra aceluiaşi bun chiar succesiv sau contra mai multor bunuri simultan, întruneşte elementele constitutive ale unei singure infracţiuni234. Subliniem că acţiunile prevăzute de art. 253 alin. (1) C. pen., pot fi comise în orice mod sau mijloace, mai puţin cele reglementate prin art. 253 alin. (4) C. pen., care se referă la circumstanţe independente de agravare. În varianta prevăzută în art. 253 alin. (3) C. pen. elementul material este la fel cu cel al variantei tip, iar în variantele descrise în alin. (2) şi (4) al aceluiaşi text de lege, elementul material este mai restrâns ca variante de comitere în sensul că acesta se realizează prin acţiunile de distrugere limitativ arătate în dispoziţiile incriminatoare. Elementul material în varianta agravată reglementată în art. 253 alin. (4) C. pen. constă din oricare dintre acţiunile ce pot fi întâlnite la primele două variante cu deosebirea că distrugerea, degradarea sau aducerea în stare de neîntrebuinţare se realizează prin mijloace destul de periculoase: incendiere, explozie ori prin alt asemenea mijloc şi dacă este de natură să pună în pericol alte persoane sau bunuri. Pentru realizarea elementului material al variantei tip şi al primei variante agravate, bunul trebuie să aparţină altuia. Această cerinţă nu mai este necesară pentru existenţa laturii obiective în cazul celorlalte variante agravate. Urmarea imediată constă în distrugerea, degradarea ori aducerea în stare de neîntrebuinţare a unui bun care aparţine persoanelor fizice sau juridice (publice sau private), producându-se o pagubă în dauna acestora. Pentru reţinerea variantei agravate prevăzute în alin. (4), este necesar ca, pe lângă acţiunea de distrugere, degradare sau aducere în stare de neîntrebuinţare a unui bun, săvârşită prin incendiere, explozie ori prin orice alt asemenea mijloc, trebuie ca fapta să fie de natură să pună în pericol alte persoane sau bunuri, în caz contrar fapta va constitui varianta simplă a infracţiunii. Raportul de cauzalitate. Între oricare dintre acţiunile ilicite şi urmarea imediată trebuie să existe o legătură de cauzalitate (de la cauză la efect).

234 V. Dongoroz ş.a., op. cit., vol. III, p. 550.

167

B. Latura subiectivă Elementul subiectiv în cazul acestei infracţiuni constă în vinovăţie care se poate manifesta sub forma intenţiei directe sau indirecte. Comiterea din culpă a acestei fapte este incriminată separat şi limitativ (art. 255 C. pen.). Mobilul şi scopul nu au nicio relevanţă în ceea ce priveşte latura obiectivă. 4. Forme. Sancţionare A. Forme. Infracţiunea de distrugere este susceptibilă de toate formele imperfecte ale infracţiunii, însă, actele de pregătire nu sunt incriminate şi ca urmare nu se pedepsesc. Tentativa este posibilă şi este incriminată de lege [art. 253 alin. (7) C. pen.], dar numai pentru variantele agravate prevăzute în alin. (3) şi (4) (dacă fapta priveşte bunuri care fac parte din patrimoniul cultural, ori se săvârşeşte prin incendiere, explozie ori prin alte asemenea mijloace).

168

Infracţiunea de distrugere se consumă în momentul în care activitatea infracţională a fost dusă până la capăt şi s-a produs distrugerea, degradarea ori aducerea în stare de neîntrebuinţare a unui bun. Fapta de distrugere se poate comite în formă continuată, situaţie în care epuizarea are loc o dată cu săvârşirea ultimului act în componenţa laturii obiective. B. Sancţionare. Infracţiunea de distrugere [art. 253 alin. (1) C. pen.] este pedepsită cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă. În varianta agravantă prevăzută de art. 253 alin. (2) sancţiunea este închisoarea de la 6 luni la 3 ani sau cu amendă, în varianta agravată prevăzută în alin. (3) sancţiunea este închisoarea de la unu la 5 ani, iar în varianta agravantă prevăzută în art. 253 alin. (4) sancţiunea este închisoarea de la 2 la 7 ani. Dispoziţiile art. 62 alin. (1) se aplică în mod corespunzător, dacă este cazul. Art. 254 Distrugerea calificată Potrivit art. 253 alin. (6) C. pen., pentru faptele prevăzute în alin. (1) şi alin. (2), acţiunea penală se pune în mişcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate. În cazul variantelor agravate prevăzute în alin. (3) şi (4), acţiunea penală se pune în mişcare din oficiu. Dacă faptele prevăzute în art. 253 au avut ca urmare un dezastru, pedeapsa este închisoarea de la 7 la 15 ani şi interzicerea exercitării unor drepturi. .350 . 350 Dezastrul constă în distrugerea sau degradarea unor bunuri imobile ori a unor lucrări, echipamente, instalaţii sau componente ale acestora şi care a avut ca urmare moartea sau vătămarea corporală a două sau mai multor persoane. SUMAR NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALĂ ANTERIOARĂ. ANALIZA TEXTULUI COMENTARIU NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALĂ ANTERIOARĂ Distrugerea calificată constituie o agravantă a infracţiunii de distrugere, dar incriminată distinct în art. 254 C. pen., din cauza gradului de pericol ridicat. Infracţiunea de distrugere calificată era prevăzută, într-o reglementare aproape identică, în art. 218 C. pen. anterior. ANALIZA TEXTULUI

169

1. Structura incriminării Infracţiunea este prevăzută în art. 254 C. pen. într-o singură variantă de comitere şi se reţine dacă faptele prevăzute în art. 253 au avut ca urmare un dezastru.

170

Condiţii preexistente Cu privire la condiţiile preexistente facem trimitere la explicaţiile date când am analizat infracţiunea de distrugere (art. 253 C. pen.). Conţinutul constitutiv Latura obiectivă. Cu excepţia urmărilor, toate elementele laturii obiective corespund cu acelea analizate în cadrul laturii obiective a infracţiunii de distrugere. În cazul distrugerii calificate, legea condiţionează realizarea laturii obiective de anumite urmări precizate în mod expres de norma de incriminare: producerea unui „dezastru". Potrivit art. 254 alin. (2) C. pen., dezastrul constă în distrugerea sau degradarea unor bunuri imobile ori a unor lucrări, echipamente, instalaţii sau componente ale acestora şi care a avut ca urmare moartea sau vătămarea corporală a două sau mai multor persoane. Latura subiectivă Elementul subiectiv al infracţiunii de distrugere calificată este complex. Fapta de distrugere se săvârşeşte cu intenţie directă sau indirectă. În ceea ce priveşte urmarea acestei fapte - dezastrul forma de vinovăţie se caracterizează prin culpă. Rezultă că forma de vinovăţie la infracţiunea de distrugere calificată este praeterintenţia. Dacă vătămarea corporală sau moartea victimelor s-a produs de făptuitor cu intenţie, se vor aplica regulile concursului de infracţiuni între distrugerea prevăzută în art. 253 C. pen. şi omorul calificat sau vătămarea corporală. Forme. Sancţionare Forme. Distrugerea calificată fiind o variantă agravată praeterintenţionată a distrugerii, aspectele referitoare la tentativă se reglementează potrivit art. 36 alin. (3) C. pen. Momentul consumării infracţiunii se produce odată cu realizarea dezastrului, respectiv distrugerea sau degradarea unor bunuri imobile ori a unor lucrări, echipamente, instalaţii sau componente ale acestora având ca urmare moartea sau vătămarea corporală a două sau mai multor persoane. Sancţionare. Distrugerea calificată se pedepseşte cu închisoarea de la 7 la 15 ani şi interzicerea exercitării unor drepturi. Dispoziţiile art. 62 alin. (1) se aplică în mod corespunzător, dacă este cazul.

171

Distrugerea, degradarea ori aducerea în stare de neîn- trebuinţare, din culpă, a unui bun, chiar dacă acesta aparţine făptuitorului, în cazul în care fapta este săvârşită prin incendiere, explozie sau prin orice alt asemenea mijloc şi dacă este de natură să pună în pericol alte persoane sau bunuri, se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la un an sau cu amendă. Dacă faptele au avut ca urmare un dezastru, pedeapsa este închisoarea de la 5 la 12 ani. SUMAR NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALA ANTERIOARA ANALIZA TEXTULUI

352

352

COMENTARIU (Lect. univ. dr. Norel Neagu) NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALA ANTERIOARA Infracţiunea de distrugere din culpă era prevăzută, într-o reglementare aproape identică, dar cu mai multe variante agravate, în art. 219 C. pen. anterior. În actuala reglementare această infracţiune a fost simplificată în mod considerabil, reţinându-se numai varianta tip şi agravanta producerii unui dezastru. Astfel, nu a mai fost reţinută distrugerea din culpă în varianta descrisă în art. 219 alin. (4) din Codul penal anterior, deoarece o asemenea faptă constituie, în primul rând, o infracţiune de serviciu pentru că se săvârşeşte prin încălcarea unei atribuţii de serviciu (părăsirea postului sau a oricărei alte fapte de către personalului de conducere al unui mijloc de transport în comun ori de către personalul care asigură direct securitatea unor asemenea transporturi), iar în al doilea rând, este greu de acceptat ca o asemenea faptă să fie săvârşită din culpă. De altfel, practica nu a înregistrat cazuri de aplicare a textului respectiv. De asemenea, s-a renunţat la varianta de agravare a distrugerii, degradării sau aducerii în stare de neîntrebuinţare a unei conducte petroliere sau de gaze, a unui cablu de înaltă tensiune, a echipamentelor şi instalaţiilor de telecomunicaţii sau pentru difuzarea programelor de radio şi televiziune ori a sistemelor de alimentare cu apă şi a conductelor magistrale de alimentare cu apă. ANALIZA TEXTULUI 1. Structura incriminării Infracţiunea este prevăzută în art. 255 C. pen. şi prezintă o variantă tip şi o variantă agravată. Varianta tip este reglementată în alin. (1) şi constă în distrugerea, degradarea ori aducerea în stare de neîntrebuinţare, din culpă, a unui bun, chiar dacă acesta aparţine făptuitorului, în cazul în care fapta este săvârşită prin incendiere, explozie sau prin orice alt asemenea mijloc şi dacă este de natură să pună în pericol alte persoane sau bunuri.

172

Art. 255 Distrugerea din culpă Varianta agravată este prevăzută în alin. (2) şi se reţine dacă faptele au avut ca urmare un dezastru.

173

Condiţii preexistente Întrucât aceleaşi fapte, comise însă cu intenţie, sunt incriminate prin unele dispoziţii ale art. 253 şi 254 C. pen., ele diferă doar din punctul de vedere al laturii subiective. În consecinţă, facem trimitere la cele arătate în explicaţiile date de la art. 253 şi 254 C. pen., urmând ca, în cele ce urmează, să ne oprim numai asupra aspectelor caracteristice infracţiunii de distrugere săvârşită din culpă. Conţinutul constitutiv Latura obiectivă. Distrugerea din culpă prevăzută în art. 255 alin. (1) C. pen. fiind identică cu varianta agravată a distrugerii intenţionate prevăzute în art. 253 alin. (4) C. pen., trimitem la explicaţiile date anterior. Distrugerea unor bunuri din culpă se pedepseşte numai dacă este săvârşită prin incendiere, explozie sau prin orice alt asemenea mijloc şi numai dacă este de natură să pună în pericol alte persoane sau bunuri. În lipsa uneia din aceste cerinţe, fapta nu constituie infracţiune235. Varianta agravată a distrugerii din culpă, prevăzută de art. 255 alin. (2) C. pen., din punct de vedere obiectiv, are elemente comune cu distrugerea incriminată în art. 254 la care face trimiteri. Au săvârşit această infracţiune inculpaţii care au realizat neglijent o lucrare de înlocuire şi reparaţie a unei instalaţii de gaze a unui imobil, soldată cu producerea a două explozii, urmate de incendiu, moartea a două persoane şi vătămarea corporală a altor patru persoane236. Fapta se încadrează la art. 255 alin. (2) (când a avut ca urmare un dezastru), absorbind în conţinutul ei infracţiunile prevăzute în art. 192 C. pen. (ucidere din culpă) şi 196 C. pen. (vătămare corporală din culpă). Latura subiectivă. Atât în varianta simplă, cât şi în cele agravate, infracţiunea se săvârşeşte din culpă (simplă sau cu previziune). Forme. Sancţionare 9 Forme Fiind o infracţiune săvârşită din culpă, actele de pregătire şi tentativa nu sunt posibile. Infracţiunea se consumă în momentul producerii urmărilor specifice prevăzute de lege.

235

C.S.J., s. pen., dec. nr. 2334/1997, Culegere de decizii pe anul 1997, p. 329.

236 487.

T. Bucureşti, s. a II-a pen., dec. nr. 1200/A/2004, în Culegere 2000-2004 Tribunalul Bucureşti, p.

174

Sancţionare Distrugerea din culpă în varianta sa simplă, prevăzută în art. 255 alin. (1) C. pen., se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la un an sau cu amendă, iar în varianta agravată [alin. (2)] pedeapsa este închisoarea de la 5 la 12 ani. 3. Aspecte procesuale În cazul infracţiunii de distrugere din culpă, acţiunea penală se pune în mişcare din oficiu.

175

Art. 256 Tulburarea de posesie Ocuparea, în întregime sau în parte, fără drept, prin violenţă sau ameninţare ori prin desfiinţarea sau strămutarea semnelor de hotar, a unui imobil aflat în posesia altuia se pedepseşte cu închisoare de la unu la 5 ani sau cu amendă. Acţiunea penală se pune în mişcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate. SUMAR NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALĂ ANTERIOARĂ ANALIZA TEXTULUI

354

355

BIBLIOGRAFIE SPECIALĂ SELECTIVĂ: Cristian Adochiţei, Infracţiunea de ocupare fără drept a unui teren. încadrare juridică, în Dreptul nr. 11/2000, p. 137; Elena Botezan, Sensul noţiunii de „posesiune" în cazul infracţiunii de tulburare de posesiune, în Dreptul nr. 7/1998, p. 129; Florin Cotoi, Noua reglementare a infracţiunii de tulburare de posesie şi aspectele ei procesuale, în Dreptul nr. 1/2007, p. 179; Adrian Neacşu, Tulburarea de posesie. Plângere prealabilă, R.D.P. nr. 2/2000, p. 49; Vasile Păvăleanu, Momentul consumării infracţiunii de tulburare de posesie, în Dreptul nr. 5/1997, p. 80; Daniel Cristinel Sarău, Tulburare de posesie. Plângere prealabilă introdusă tardiv, R.D.P. nr. 2/2000, p. 117; Tudorel Toader, Momentul raportării plângerii prealabile la infracţiunea de tulburare de posesie, în Dreptul nr. 12/1997, p. 88; Liviu Ungur, Discuţii cu privire la încadrarea juridică a infracţiunii de tulburare de posesiune având ca obiect material terenuri, în Dreptul nr. 10/1998, p. 69. I. NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALĂ ANTERIOARĂ Legiuitorul român, urmărind să ocrotească posesia bunurilor imobile, a incriminat în dispoziţiile art. 256 C. pen. fapta de tulburare de posesie. Infracţiunea este incriminată în actuala reglementare într-o formulare simplificată, în acord cu tradiţiile legislaţiei noastre penale dar şi cu alte reglementări în materie. Astfel, în primul rând, s-a renunţat la incriminarea tulburării de posesie atunci când aceasta nu s-a comis nici prin violenţe sau ameninţări şi nici prin strămutarea sau desfiinţare semnelor de hotar.

176

Pentru acest gen de fapte, remediul oferit de legislaţia civilă - acţiunea posesorie - este suficient, nefiind justificată, potrivit principiului minimei intervenţii, o sancţionare penală a acestor fapte237.

infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă, dacă fapta nu constituie o infracţiune mai gravă".

177

Diferitele variante agravate ale infracţiunii de tulburare de posesie prevăzute în Codul penal anterior nu se justificau, iar pedepsele prevăzute în cazul săvârşirii acestora erau mult mai grave decât la furt sau distrugere, astfel încât s-a impus o reevaluare a acestora. II. ANALIZA TEXTULUI Structura incriminării Infracţiunea este prevăzută în art. 256 C. pen. într-o singură variantă tip şi constă în ocuparea, în întregime sau în parte, fără drept, prin violenţă sau ameninţare ori prin desfiinţarea sau strămutarea semnelor de hotar, a unui imobil aflat în posesia altuia. Condiţii preexistente Obiectul infracţiunii Obiectul juridic special îl constituie relaţiile sociale referitoare la securitatea bunurilor imobile, la starea lor de paşnică posesie, bunuri care aparţin de drept persoanelor fizice sau juridice (publice sau private). În cazul în care fapta se comite prin violenţă sau ameninţare, sunt încălcate şi relaţiile sociale referitoare la integritatea corporală, sănătatea ori libertatea persoanei, relaţii care, de altfel, constituie obiectul juridic secundar al infracţiunii. În cazul ocupării imobilului prin desfiinţarea semnelor de hotar, infracţiunea are ca obiect juridic secundar relaţiile sociale referitoare la integritatea bunurilor. Prin incriminarea faptei de tulburare de posesie se instituie oricărei persoane obligaţia de a respecta starea de fapt a fiecărui imobil şi a nu se introduce pe nedrept şi prin mijloace abuzive într-un imobil aflat în posesia altuia238. Obiectul material îl constituie orice imobil sau parte dintr-un imobil care face parte din patrimoniul public sau privat, ca de exemplu o casă de locuit, curte, grădină, garaj, birou al unui agent economic, depozite, teren de sport sau de recreere, parcaj pentru autovehicule, incinta unor asociaţii pentru producţia agricolă, aeroporturi etc. care, bineînţeles, se află în detenţia unei persoane fizice sau juridice. În cazul în care făptuitorul a folosit violenţa împotriva persoanei, corpul victimei constituie, de asemenea, obiect material al infracţiunii.

238 V. Dongoroz ş.a., op. cit., vol. III, p. 561.

178

În fine, dacă ocuparea imobilului s-a efectuat prin desfiinţarea semnelor de hotar, aceste semne (de hotar) desfiinţate sau strămutate constituie de asemenea obiect material al infracţiunii de tulburare de posesie. Subiecţii infracţiunii Subiect activ al infracţiunii poate fi orice persoană, chiar şi proprietarul imobilului, dacă imobilul se găseşte în posesia altei persoane (coproprietar, locatar, uzufructuar). În cazul acestei infracţiuni, participaţia penală este posibilă sub toate formele sale. Subiectul pasiv. În cazul infracţiunii de tulburare de posesie, subiect pasiv poate fi orice persoană fizică sau juridică în posesia căreia se află imobilul în momentul săvârşirii faptei; dacă posesorul este altă persoană decât proprietarul imobilului, vor exista doi subiecţi pasivi, unul în persoana posesorului imobilului, altul în persoana proprietarului acelui imobil, întrucât activitatea ilicită aduce atingere şi dreptului de proprietate, ocuparea implicând şi o uzurpare a dreptului de proprietate. 3. Conţinutul constitutiv 9 A. Latura obiectivă a) Elementul material. În cazul infracţiunii de tulburare de posesie, elementul material constă în acţiunea de ocupare în întregime sau în parte a unui imobil aflat în posesia altei persoane. Acţiunea de „ocupare" presupune pătrunderea în imobil cu intenţia de a rămâne acolo, respectiv de a-l poseda, neavând importanţă dacă acţiunea samavolnică a vizat imobilul în întregul său, sau numai în parte, sau perioada cât a durat ocuparea ilegală. Pentru existenţa infracţiunii, se cere ca ocuparea să se facă fără drept. Nu comite însă această infracţiune cel care ocupă, de exemplu, un spaţiu locativ în baza unui ordin de repartiţie sau hotărâri de evacuare, hotărâri judecătoreşti etc. fără însă, bineînţeles, să se tulbure posesia legală a locatarului al cărui drept are prioritate şi precădere în momentul comiterii faptei. Este comisă fără drept atunci când, spre exemplu, nu există consimţământul posesorului imobilului sau aprobarea prealabilă primită în condiţiile legii. În practica judiciară s-a decis că pentru existenţa acestei infracţiuni este necesară, ca situaţie premisă, posesia efectivă a imobilului de către partea vătămată. Dacă aceasta deţine proprietatea, dar nu a avut niciodată posesia, aceasta aparţinând inculpatului, nu poate fi vorba de infracţiunea

179

de tulburare de posesie, existând în speţă un litigiu cu caracter civil239. Într-o altă speţă, în cazul în care la data dobândirii terenului, aceasta s-a făcut în baza unor acte legale, iar ulterior actele au fost anulate, dreptul de proprietate fiind constituit în favoarea altei persoane, necedarea terenului de către posesorul de fapt nu constituie infracţiune. Făptuitorul nu a ocupat fără drept un teren aflat în posesia altuia, ci s-a aflat în posesia terenului în condiţiile legii, considerându-se, cu temei la acea dată, că este proprietarul acestuia240. Pentru întregirea condiţiilor obiective de existenţă a infracţiunii se cere ca acţiunea de ocupare să se facă prin violenţă sau ameninţare ori prin desfiinţarea semnelor de hotar. Săvârşeşte infracţiunea de tulburare de posesie cel care prin lovire îl alungă pe deţinătorul imobilului, ori îl ameninţă prin prezenţa ameninţătoare a unor însoţitori, deşi nu avea niciun drept s-o facă. Prin „desfiinţarea semnelor de hotar"2 se înţelege fie distrugerea acestora, fie luarea lor de la locul unde se aflau şi transportarea ori aruncarea în altă parte, aşa încât să nu mai fie hotar. Au comis această infracţiune numiţii O.L. şi O.Ş. prin ocuparea fără drept a unei suprafeţe de teren aparţinând părţii vătămate D.E. şi strămutarea semnelor de hotar prin montarea unui gard de sârmă ghimpată în imediata apropiere a casei părţilor vătămate. Aceştia au desfiinţat semnele de hotar şi au construit un gard, ocupând şi o porţiune de drum aflat în folosinţa persoanei vătămate N.O.241 În fine, dacă luarea în stăpânire a imobilului nu este efectivă, fiind vorba numai de o simplă pătrundere, fără o durată mai mare, fapta va constitui eventual infracţiunea de violare de domiciliu, dacă spaţiile vizate sunt cele prevăzute la această infracţiune.

239 C. Ap. Iaşi, s. pen., dec. nr. 154/1998, în R.D.P. nr. 2/1999, p. 161; T. Vaslui, dec. pen. nr. 213/1999, în R.D.P. nr. 3/1999, p. 142. Într-o situaţie asemănătoare, deşi s-a constatat că nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracţiunii de tulburare de posesie, s-a constatat totuşi de către Curtea Europeană a Drepturilor Omului încălcarea de către statul român a art. 6 alin. (1) din Convenţie (dreptul la un proces echitabil) şi art. 1 din primul Protocol adiţional (dreptul la respectarea bunurilor). A se vedea în acest sens cauza Androne împotriva României, paragrafele 38-61, CEDO 2005, Cazurile României la Curtea Europeană a Drepturilor Omului, Selecţiuni 2004-2005, Biroul de Informare al Consiliului Europei la Bucureşti, 2005, pp. 169-171. 240

C.S.J., s. pen., dec. nr. 2650/2002, în R.D.P. nr. 2/2004, pp. 161-162.

241

T. Bucureşti, s. I pen., dec. nr. 1532/R/2003, în Culegere 2000-2004 Tribunalul Bucureşti, p. 501.

180

Urmarea imediată. Acţiunea de ocupare fără drept, se referă la transferul în mod ilicit al imobilului din posesia sau detenţia părţii vătămate în aceea a făptuitorului. Raportul de cauzalitate. Între acţiunea făptuitorului şi urmarea imediată trebuie să existe o legătură de cauzalitate, aceasta rezultând ex re. B. Latura subiectivă Elementul subiectiv, în cazul acestei infracţiuni, constă în vinovăţia sub forma intenţiei directe sau indirecte. În cazul în care făptuitorul a fost în eroare, adică a socotit în mod greşit că este în drept să ocupe imobilul, lipsind intenţia, fapta nu constituie infracţiunea de tulburare de posesie242. Nu are importanţă pentru realizarea infracţiunii mobilul sau scopul cu care a acţionat făptuitorul. 4. Forme. Sancţionare 9 Forme. Infracţiunea de tulburare de posesie este susceptibilă de toate formele imperfecte, însă legea nu pedepseşte nici actele pregătitoare, nici tentativa. Atunci când fapta a fost întreruptă, dar făptuitorul a comis până în momentul întreruperii acte de violenţă, de ameninţare ori de încercare a desfiinţării semnelor de hotar, el va fi pedepsit pentru asemenea infracţiuni (lovire, ameninţare, distrugere etc.), dacă sunt îndeplinite condiţiile cerute de lege. Consumarea. Infracţiunea se consumă în momentul în care se ocupă în totalitate sau în parte (dar efectiv) imobilul aflat în posesia legitimă a altei persoane sau se desfiinţează ori se strămută semnele de hotar. În cazul când după luarea în stăpânire a imobilului, autorul rămâne în acel imobil, tulburarea de posesie se prelungeşte în timp în forma continuă. În această situaţie, fapta se epuizează în momentul în care încetează ocuparea fără drept a imobilului. Sancţionare. Infracţiunea de tulburare de posesie comisă se pedepseşte cu închisoare de la unu la 5 ani sau cu amendă. Dispoziţiile art. 62 alin. (1) se aplică în mod corespunzător, dacă este cazul. Potrivit art. 256 alin. (2) C. pen., acţiunea penală se pune în mişcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate.

242

181

C.S.J., s. pen., dec. nr. 143/1994 (nepublicată); C.S.J., s. pen., dec. nr. 2263/1993 (nepublicată).

TITLUL IV Infracţiuni contra înfăptuirii justiţiei Fapta persoanei care, luând cunoştinţă de comiterea unei fapte prevăzute de legea penală contra vieţii sau care a avut ca urmare moartea unei persoane, nu înştiinţează de îndată autorităţile se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 2 ani sau cu amendă. Nedenunţarea săvârşită de un membru de familie nu vy»? se pedepseşte. Nu se pedepseşte persoana care, înainte de punerea în mişcare a acţiunii penale împotriva unei persoane pentru săvârşirea faptei nedenunţate, încunoştinţează autorităţile 5

*

1

7

11

1

Art. 266 Nedenunţarea Art. 266 competente despre aceasta sau care, chiar după punerea în mişcare a acţiunii penale, a înlesnit tragerea la răspundere penală a autorului sau a participanţilor.

SUMAR

NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALA ANTERIOARA. ANALIZA TEXTULUI I. NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALA ANTERIOARA Reglementarea infracţiunilor contra înfăptuirii justiţiei cunoaşte modificări importante, justificate şi solicitate de noile realităţi ale unei societăţi democratice în cadrul căreia dreptatea este ridicată la rang de valoare supremă [art. 1 alin. (3) din Constituţie], şi are ca obiectiv asigurarea legalităţii, independenţei, imparţialităţii şi fermităţii în procesul de înfăptuire a actului de justiţie, prin sancţionarea penală a faptelor de natură să influenţeze grav, să ignore ori să submineze autoritatea justiţiei. Pornind de la aceste raţiuni au fost identificate şi incriminate o serie de fapte evidenţiate şi în practica judiciară, care pot afecta semnificativ activitatea de înfăptuire a justiţiei precum:

182

obstrucţionarea justiţiei, influenţarea declaraţiilor, răzbunarea pentru ajutorul dat justiţiei, presiuni asupra justiţiei, compromiterea intereselor justiţiei, încălcarea solemnităţii şedinţei, asistenţa şi reprezentarea neloială precum şi neexecutarea sancţiunilor penale. .390 . 391 Sub aspectul sistematizării, infracţiunile contra înfăptuirii justiţiei sunt prevăzute în Titlul IV al părţii speciale, după titlul consacrat infracţiunilor contra autorităţii. În primul rând, se observă că, spre deosebire de reglementarea anterioară, unde această categorie de infracţiuni este prevăzută în Capitolul II din Titlul IV intitulat „Infracţiuni care aduc

183

atingere unor activităţi de interes public sau altor activităţi reglementate de lege", în noua reglementare infracţiunile contra înfăptuirii justiţiei sunt prevăzute într-un titlu distinct pentru a acorda importanţa cuvenită acestei autorităţi, care reprezintă una dintre cele 3 puteri ale statului şi nu doar o activitate de interes public. În al doilea rând, sub aspect terminologic, a fost înlocuită denumirea de „Infracţiuni care împiedică înfăptuirea justiţiei" cu cea de „Infracţiuni contra înfăptuirii justiţiei" întrucât, aşa cum pe drept cuvânt s-a subliniat de altfel şi în literatura de specialitate, prin aceste infracţiuni nu este întotdeauna împiedicată efectiv înfăptuirea justiţiei, unele neavând nici măcar această aptitudine (inducerea în eroare a organelor judiciare în forma de bază sau influenţarea declaraţiilor), dar pot produce o stare de pericol pentru realizarea actului de justiţie. În ceea ce priveşte infracţiunea de nedenunţare, aceasta a suferit modificări în raport cu reglementarea anterioară. O primă schimbare se referă la sfera infracţiunilor a căror denunţare se impune. Dacă în reglementarea anterioară este vorba de anumite infracţiuni enumerate expres (omor, omor calificat, omor deosebit de grav, tâlhărie, piraterie, delapidare, distrugere în variantele agravate, distrugere calificată, distrugere şi semnalizare falsă), în noua reglementare sfera infracţiunilor este determinată de obiectul infracţiunii sau de urmarea imediată. Astfel, există obligaţia de denunţare pentru faptele prevăzute de legea penală contra vieţii sau care au avut ca urmare moartea unei persoane. De asemenea, nu se mai impune obligaţia denunţării unei infracţiuni, ci această obligaţie se extinde la denunţarea unei fapte prevăzute de legea penală, neintrând în atribuţiile denunţătorului de a determina dacă fapta prevăzută de legea penală constituie infracţiune sau nu. Diferenţe se observă şi în ceea ce priveşte forma de vinovăţie. Dacă în reglementarea anterioară fapta se putea comite atât cu intenţie, cât şi din culpă, noua reglementare sancţionează numai nedenunţarea săvârşită cu intenţie. Modificări subzistă şi în ceea ce priveşte cauzele de nepedepsire. Dacă reglementarea anterioară se raporta la nepedepsirea soţului sau rudei apropiate, noua reglementare extinde sfera persoanelor care beneficiază de această cauză de nepedepsire asupra membrilor de familie, aşa cum sunt definiţi aceştia prin art. 177 C. pen. Prevederi mai permisive există şi în privinţa celei de-a doua cauze de nepedepsire, care opera, în reglementarea anterioară, doar până la începerea urmăririi penale, dar care, în noua reglementare, operează până la punerea în mişcare a acţiunii penale. II. ANALIZA TEXTULUI

184

Structura incriminării Infracţiunea este prevăzută în art. 266 C. pen. într-o singură variantă normativă şi constă în fapta persoanei care, luând cunoştinţă de comiterea unei fapte prevăzute de legea penală contra vieţii sau care a avut ca urmare moartea unei persoane, nu înştiinţează de îndată autorităţile. Condiţii preexistente A. Obiectul infracţiunii a) Obiectul juridic generic. Infracţiunile contra înfăptuirii justiţiei au ca obiect juridic generic ansamblul relaţiilor sociale care se constituie şi se desfăşoară în legătură cu asigurarea legalităţii, independenţei, imparţialităţii şi fermităţii în procesul de înfăptuire a actului de justiţie, prin sancţionarea penală a faptelor de natură să influenţeze grav, să ignore ori să submineze autoritatea justiţiei243. Obiectul juridic special îl constituie, pe de o parte, relaţiile sociale cu privire la înfăptuirea rapidă şi promptă a activităţii organelor judiciare, iar pe de altă parte, relaţiile sociale care asigură drepturile persoanelor protejate de lege împotriva omisiunii denunţării despre comiterea unor fapte penale grave îndreptate împotriva vieţii persoanei. Pentru înfăptuirea cu operativitate a activităţii justiţiei s-a simţit nevoia impunerii obligaţiei generale de a denunţa comiterea unor astfel de infracţiuni cu grad ridicat de pericol social. Obiectul material. Infracţiunea de nedenunţare a unor infracţiuni nu are obiect material propriu. În literatura juridică s-a decis că se poate însă considera uneori că obiectul material al infracţiunii nedenunţate este, în acelaşi timp, şi obiectul material al infracţiunii de nedenunţare244, opinie pe care nu o îmbrăţişăm. B. Subiecţii infracţiunii Subiectul activ (autor) poate fi orice persoană care îndeplineşte condiţiile prevăzute de lege şi comite o asemenea faptă, bineînţeles cu excepţia participanţilor la infracţiunea nedenunţată, întrucât legiuitorul a stabilit obligaţia denunţării şi nu a autodenun- ţării unor infracţiuni. Datorită

243 Obiectul juridic generic este comun tuturor infracţiunilor contra înfăptuirii justiţiei şi, în ideea de a nu ne repeta, nu-l vom mai arăta la fiecare infracţiune în parte. 244 V. Dongoroz, S. Kahane, I. Oancea, Iosif Fodor, N. Iliescu, C. Bulai, R. Stănoiu, V. Roşca, Explicaţii teoretice ale Codului penal român, Partea specială, vol. IV, Ed. Academiei, Bucureşti, 1972, p. 199.

185

aceleiaşi raţiuni, autorul sau participantul la infracţiune nu poate fi instigator sau complice la o infracţiune de nedenunţare privitoare la persoana sa. Dacă subiectul activ are calitatea de funcţionar public245, iar fapta penală de a cărei comitere a luat cunoştinţă este în legătură cu serviciul în cadrul căruia îşi îndeplineşte atribuţiile profesionale, sunt incidente prevederile art. 267 C. pen., care reglementează infracţiunea de omisiunea sesizării şi nu cele privind nedenunţarea. Participaţia penală este posibilă numai sub forma instigării sau complicităţii morale, nu şi a coautoratului, întrucât, obligaţia denunţării prevăzută de lege are caracter personal. După alte opinii, participaţia este posibilă doar sub forma instigării246. În situaţia când mai multe persoane iau cunoştinţă de săvârşirea vreuneia din infracţiunile prevăzute în art. 266 C. pen. şi nu o denunţă de îndată, fiecare dintre aceste persoane comite în calitate de autor fapta de nedenunţare. Atunci când instigatorul sau complicele moral omite să denunţe de îndată săvârşirea vreuneia dintre infracţiunile enumerate în art. 266 C. pen., ei sunt consideraţi ca autori ai infracţiunii de nedenunţare prin propria lor omisiune de a denunţa şi instigator sau complice moral prin determinarea sau ajutorul moral dat altei persoane la comiterea infracţiunii de nedenunţare - fiind vorba de un concurs de infracţiuni. Subiectul pasiv al infracţiunii analizate este statul ca titular al valorii sociale ocrotite. 3. Conţinutul constitutiv 9 A. Latura obiectivă a) Elementul material. În cazul acestei infracţiuni, elementul material se realizează prin forma unei atitudini pasive, respectiv, subiectul activ omite (inacţiune) să înştiinţeze de îndată autorităţile despre comiterea vreuneia dintre infracţiunile enumerate limitativ de text. În majoritatea legislaţiilor penale de referinţă ale statelor europene este incriminată nedenunţarea unei infracţiuni dar numai când cel care, având cunoştinţă despre pregătirea comiterii acesteia, nu sesizează autorităţile pentru a putea împiedica săvârşirea infracţiunii. Totodată obligaţia de

245

În legătură cu noţiunea de funcţionar public a se vedea art. 175 C. pen.

246

V. Dongoroz ş.a., op. cit., vol. IV, p. 199.

186

denunţare nu subzistă decât în cazul unor infracţiuni de o gravitate deosebită pentru că numai în aceste condiţii poate fi justificată aplicarea unei sancţiuni penale247. De altfel, proiectul noului Cod penal prevedea atât obligaţia de denunţare a pregătirii sau comiterii unei infracţiuni grave (deci anterioară săvârşirii infracţiunii), cât şi obligaţia de denunţare după săvârşirea acesteia248. Această prevedere a proiectului nu a fost însuşită în varianta finală a noului cod penal, astfel că în noua reglementare, pentru existenţa faptei pe care o analizăm, este necesară comiterea în prealabil a vreuneia din infracţiunile enumerate în art. 266 C. pen., această cerinţă trebuind să fie întotdeauna constatată. În situaţia în care o persoană ia cunoştinţă despre pregătirea unei infracţiuni contra vieţii, obligaţia de denunţare va surveni, potrivit noii reglementări, numai după comiterea infracţiunii, iar nu şi înainte. Deşi considerăm regretabilă opţiunea legiuitorului, nu vedem cum

247 În sensul celor arătate sunt dispoziţiile §138 din codul penal german (care sancţionează nedenunţarea unor infracţiuni precum pregătirea unui război de agresiune, înalta trădare, falsificarea de bani, traficul agravat de persoane, omorul, genocidul etc.), art. 450 alin. (2) din codul penal spaniol (care sancţionează nedenunţarea unor infracţiuni contra vieţii, integrităţii sau sănătăţii, libertăţii ori libertăţii sexuale), art. 364 din codul penal italian (care sancţionează nedenunţarea unor infracţiuni privind securitatea statului), art. 434-1 - 434-3 din codul penal francez. 248 Proiectul noului Cod penal, în forma din data de 24 ianuarie 2008, prevedea în art. 255 infracţiunea de nedenunţare: „Fapta persoanei care, luând cunoştinţă despre pregătirea sau comiterea unei fapte de omor, lipsire de libertate în mod ilegal, viol sau agresiune sexuală, nu înştiinţează de îndată autorităţile în vederea împiedicării comiterii faptei ori a înlesnirii identificării sau prinderii făptuitorilor, se pedepseşte cu închisoare de la unu la 3 ani sau cu amendă. Fapta persoanei care, luând cunoştinţă de săvârşirea unei fapte prevăzute de legea penală contra vieţii sau care a avut ca urmare moartea unei persoane, după săvârşirea acesteia, nu înştiinţează de îndată autorităţile, se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 2 ani sau cu amendă. Nedenunţarea săvârşită din culpă se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la un an sau cu amendă. Nedenunţarea săvârşită de un membru de familie, nu se pedepseşte. Nu se pedepseşte persoana care, înainte de punerea în mişcare a acţiunii penale împotriva unei persoane pentru săvârşirea faptei nedenunţate, încunoştinţează autorităţile competente despre aceasta sau care, chiar după punerea în mişcare a acţiunii penale, a înlesnit tragerea la răspundere penală a autorului şi a participanţilor."

187

putem extinde, în actuala formă a textului de lege, obligaţia de denunţare şi anterior comiterii faptei, atâta timp cât prevederea expresă a acestei obligaţii a fost suprimată din formularea textului. Mai mult, obligaţia de denunţare priveşte „comiterea unei fapte prevăzute de legea penală"; ori pentru a putea denunţa comiterea unei fapte, este necesar ca mai întâi acea faptă să fie comisă. Obligaţia de denunţare există pentru toate faptele prevăzute de legea penală contra vieţii sau care au avut ca urmare moartea unei persoane şi nu doar pentru faptele intenţionate contra vieţii. În consecinţă, va exista obligaţia de denunţare atât a infracţiunilor contra vieţii prevăzute în Titlul I, Capitolul I din Partea Specială a Codului penal (art. 188-192 - omorul, omorul calificat, uciderea la cererea victimei, determinarea sau înlesnirea sinuciderii, uciderea din culpă), cât şi a oricărei alte infracţiuni care are ca urmare moartea unei persoane [spre exemplu, lovirile sau vătămările cauzatoare de moarte - art. 195 C. pen., încăierarea - art. 198 alin. (3) C. pen., violenţa în familie - art. 199 teza I C. pen., uciderea nou-născutului de către mamă - art. 200 alin. (1) C. pen., lipsirea de libertate în mod ilegal - art. 205 alin. (4) C. pen., violul - art. 218 alin. (4) C. pen., agresiunea sexuală - art. 219 alin. (3) C. pen., tâlhăria sau pirateria urmată de moartea victimei - art. 236 C. pen., distrugerea calificată - art. 254 C. pen., distrugerea din culpă - art. 255 alin. (2) C. pen., tortura - art. 282 alin. (3) C. pen., nerespectarea atribuţiilor privind verificarea tehnică ori efectuarea reparaţiilor - art. 340 alin. (2) teza a II-a C. pen., nerespectarea regimului materialelor nucleare sau al altor materii radioactive - art. 345 alin. (4) C. pen., nerespectarea regimului materiilor explozive - art. 346 alin. (4) C. pen., transmiterea sindromului imunodeficitar dobândit - art. 354 alin. (3) şi (4) C. pen. etc.). Textul instituie obligaţia de denunţare atât atunci când faptele menţionate îmbracă forma autonomă a unor fapte prevăzute de legea penală (de exemplu, omor sau omor calificat), dar şi când acestea intră ca element constitutiv în conţinutul unei infracţiuni complexe (de pildă ultrajul, ultrajul judiciar ori atentatul care pune în pericol securitatea naţională în conţinutul căreia intră o faptă de omor). Obligaţia de denunţare se referă la comiterea unei „fapte prevăzute de legea penală" şi nu a unei „infracţiuni", raţiunea fiind aceea că pentru existenţa infracţiunii de nedenunţare interesează doar ţinerea sub tăcere faţă de autorităţi a comiterii unei fapte periculoase interzise de legea penală împotriva unei persoane, fiind fără relevanţă că nu s-ar putea angaja răspunderea penală ca urmare a existenţei unor cauze de neimpu- tabilitate (de exemplu, minoritatea sau iresponsabilitatea). Aceasta deoarece verificarea condiţiilor de existenţă sau inexistenţă a responsabilităţii penale a

188

unei persoane se face în cadrul unui proces penal şi nu în raport de aprecierea făcută de persoana care are obligaţia de denunţare. În situaţia când omisiunea se referă la comiterea unei alte fapte decât cele stabilite prin textul incriminator, nu există infracţiune şi nici răspundere penală. Nedenunţarea altei fapte ar putea eventual atrage răspunderea penală pentru o infracţiune de nedenunţare, diferită de aceea prevăzută în art. 266 C. pen.249. Omisiunea subiectului activ priveşte o faptă consumată, dar şi o tentativă la faptele sus-menţionate (în situaţiile în care tentativa este incriminată). În cazul când făptuitorul a luat cunoştinţă de comiterea mai multor fapte prevăzute de legea penală enumerate în textul art. 266 C. pen., persoana în cauză trebuie să-şi îndeplinească obligaţia în raport cu fiecare din acele fapte, în caz contrar, existând tot atâtea infracţiuni de nedenunţare câte fapte care trebuiau denunţate au fost comise. Denunţarea poate fi făcută oral sau în scris, direct sau printr-o persoană interpusă, chiar în faţa unui organ necompetent a începe urmărirea penală pentru infracţiunea respectivă. Acest organ are obligaţia să înştiinţeze de îndată organul competent şi abilitat a lua măsurile legale. Obligaţia de denunţare trebuie îndeplinită „de îndată", adică neîntârziat. Verificarea măsurii în care obligaţia de denunţare a fost îndeplinită, de îndată, se face în raport cu împrejurările concrete ale fiecărei cauze, deoarece, numai în raport cu aceste împrejurări, se poate stabili momentul în care făptuitorul a avut posibilitatea reală de a încunoştinţa autorităţile. În practica judiciară s-a decis că obligaţia denunţării de îndată nu a fost îndeplinită de către cei doi inculpaţi, deşi aceştia aveau posibilitatea reală de a încu- noştinţa autorităţile în acea noapte sau în dimineaţa zilei următoare comiterii infracţiunii250. Organele de urmărire penală, cât şi instanţele de judecată au obligaţia de a stabili în fiecare caz concret dacă denunţarea s-a făcut sau nu „de îndată".

249 Aşa spre exemplu, în art. 410 C. pen., este incriminată nedenunţarea unor infracţiuni contra securităţii naţionale. 250

189

Î.C.C.J., s. pen., dec. nr. 96/2009, www.iccj.ro.

Dacă în momentul când a luat cunoştinţă de săvârşirea unei fapte prevăzute de legea penală, persoana respectivă ştia că se începuse urmărirea penală faţă de făptuitor, obligaţia de denunţare nu mai subzistă251. Infracţiunea de nedenunţare presupune întotdeauna săvârşirea anterioară a unei fapte prevăzute de legea penală - fapta nedenunţată - dar aceasta nu înseamnă nicidecum că ar fi o formă de participaţie la acea infracţiune. În cazul când nedenunţătorul a promis celui ce urma să comită vreuna dintre faptele enumerate în art. 266 C. pen., că nu o va denunţa, întărindu-i în acest mod hotărârea infracţională (complicitate morală), este vorba de o participaţie la fapta săvârşită anterior, deci la infracţiunea nedenunţată (de exemplu, la o infracţiune de omor) şi nu de infracţiunea prevăzută în art. 266 C. pen. În practica judiciară s-a decis că în situaţia în care o persoană, luând cunoştinţă de săvârşirea unui omor, omite a denunţa de îndată comiterea acestei infracţiuni şi, totodată, dă ajutor autorului pentru a îngreuna sau zădărnici urmărirea penală (în speţă, ascunzând arma folosită de autor), ea comite atât infracţiunea de nedenunţare a unor infracţiuni (art. 266 C. pen.), cât şi infracţiunea de favorizarea făptuitorului (art. 269 C. pen.), în concurs252. Argumentele invocate în decizia susmenţionată sunt discutabile din moment ce imediat după săvârşirea unui omor, persoana în cauză comite acte de favorizare a autorului, acesteia nu i se mai poate imputa obligaţia de denunţare. În raport cu faptele ce trebuie denunţate, fapta de nedenunţare apare ca o infracţiune subsecventă, dar autonomă, iar reţinerea ei nu este condiţionată de judecarea autorului faptei nedenunţate253. b) Urmarea imediată. În cazul comiterii infracţiunii de nedenunţare se creează o stare de pericol pentru înfăptuirea justiţiei, producându-se întârzierea descoperirii faptelor prevăzute de legea penală, a făptuitorilor, precum şi a tragerii la răspundere penală a acestora.

251 T. Vasiliu, D. Pavel ş.a., Codul penal comentat şi adnotat, partea specială, vol. II, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1977, p. 125. 252 Î.C.C.J., s. pen., dec. nr. 3949/2009, www.iccj.ro. În sens contrar, în ceea ce priveşte raportul dintre infracţiunea de tăinuire şi infracţiunea de nedenunţare, Î.C.C.J., s. pen., dec. nr. 785/2004, www.iccj.ro. 253

C. Ap. Bucureşti, S. I pen., dec. nr. 221/1997 (nepublicată).

1 A. Filipaş, Infracţiuni contra înfăptuirii justiţiei, Ed. Academiei Bucureşti, 1985, p. 92.

190

Infracţiunea subzistă indiferent dacă s-a produs sau nu o întârziere sau împiedicare a urmăririi şi judecării faptei comise, întrucât textul incriminator nu face nicio precizare în acest sens. Dacă fapta ar fi fost adusă la cunoştinţa autorităţilor, starea de pericol n-ar fi existat1. c) Raportul de cauzalitate. Între inacţiunea făptuitorului şi urmarea imediată există în mod firesc o legătură de cauzalitate, aceasta rezultând din materialitatea faptei. B. Latura subiectivă. Sub aspect subiectiv, infracţiunea se poate săvârşi cu intenţie, care poate fi directă sau indirectă. Nu are relevanţă scopul sau mobilul pentru care s-a omis denunţarea ori că făptuitorul nu cunoştea în totalitate elementele necesare în legătură cu săvârşirea infracţiunii, fiind doar necesar ca acestea să fi cunoscut atâtea date încât să fi avut reprezentarea că este vorba de o faptă prevăzută de legea penală pentru care legea stabileşte obligaţia denunţării. Forme. Sancţionare Forme. Nedenunţarea, comiţându-se prin omisiune, nu este susceptibilă de tentativă. Consumarea faptei are loc în momentul când a trecut intervalul de timp în care subiectul activ, deşi avea posibilitatea de a denunţa fapta autorităţilor, nu şi-a îndeplinit această obligaţie. Sancţionare. Infracţiunea de nedenunţare, prevăzută de art. 266 C. pen., se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 2 ani sau cu amendă. Cauze de nepedepsire În alin. (2) al art. 266 C. pen., este prevăzută o cauză de nepedepsire pentru membrul de familie al făptuitorului, raţiunea acestei prevederi constând în afecţiunea ce se presupune că există între aceste persoane şi cel ce a comis infracţiunea. Astfel, nedenunţarea nu va fi pedepsită dacă a fost comisă de un membru de familie (înţelesul dat acestei expresii fiind cel arătat în art. 177 C. pen.). Extinderea cauzei de nepedepsire la membrii de familie se explică prin însăşi raţiunea care a determinat introducerea în legea penală a acestei categorii de persoane, respectiv recunoaşterea de către legiuitor a existenţei unor legături speciale (afective, de încredere, de susţinere etc.) între anumite categorii de persoane care convieţuiesc (concubini, părinte sau fiu vitreg etc.), legături la fel de importante cu cele determinate de rudenie sau căsătorie. Din această perspectivă, întrucât argumentele care justifică nepedepsirea soţului sunt

191

la fel de valabile şi în cazul concubinului cu care convieţuieşte făptuitorul, extinderea efectelor cauzei de nepedepsire este una logică254. De asemenea, potrivit alin. (3) al art. 266 C. pen., nu se pedepseşte persoana care, înainte de punerea în mişcare a acţiunii penale împotriva unei persoane pentru săvârşirea faptei nedenunţate, încunoştinţează autorităţile competente despre aceasta sau care, chiar după punerea în mişcare a acţiunii penale, a înlesnit tragerea la răspundere penală a autorului sau a participanţilor. Autorul nu va fi pedepsit dacă din culpa organelor de urmărire penală ajutorul dat de el a rămas ineficient255.

254

In acelaşi sens este şi art. 434-1 alin. (2) din Codul penal francez.

255

T. Vasiliu, D. Pavel, ş.a., op. cit, p. 126.

192

Art. 267 Omisiunea sesizării Funcţionarul public care, luând cunoştinţă de săvârşirea unei fapte prevăzute de legea penală în legătură cu serviciul în cadrul căruia îşi îndeplineşte sarcinile, omite sesizarea de îndată a organelor de urmărire penală se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 3 ani sau cu amendă. Când fapta este săvârşită din culpă, pedeapsa este închisoarea de la 3 luni la un an sau amenda. SUMAR NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALĂ ANTERIOARĂ ANALIZA TEXTULUI

397

397

BIBLIOGRAFIE SPECIALĂ SELECTIVĂ: Valerică Dabu, Tudorel Boboc Enoiu, Secretul profesional şi creditul bancar, R.D.P. nr. 2/2000, p. 90; Constantin Sima, Funcţionarul bancar ca subiect al infracţiunii prevăzute de art. 263 din Codul penal, în Dreptul nr. 8/2001 p. 160 NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALĂ ANTERIOARĂ Infracţiunea era prevăzută în reglementarea anterioară în art. 263 C. pen., cu denumirea marginală „omisiunea sesizării organelor judiciare". Nu există diferenţe de substanţă în ceea ce priveşte elementele constitutive ale infracţiunii între vechea şi noua reglementare. Pedeapsa aplicată în noua reglementare este diferenţiată în raport cu forma de vinovăţie şi în limite mai reduse, comparativ cu vechea reglementare. De asemenea, dispare varianta agravată care se regăsea în reglementarea anterioară, atunci când fapta este săvârşită de un funcţionar public cu atribuţii de conducere sau de control.

193

Condiţii preexistente Obiectul infracţiunii Obiectul juridic special. În cazul acestei infracţiuni, obiectul juridic special îl constituie, în principal, relaţiile sociale privitoare la prompta înfăptuire a justiţiei prin obligaţia funcţionarului public de a aduce de îndată la cunoştinţa organelor abilitate fapta prevăzută de legea penală despre care a aflat în legătură cu serviciul în cadrul căruia îşi îndeplineşte sarcinile profesionale. Obiectul material. Obiectul material lipseşte la această infracţiune. În literatura juridică se susţine că, atunci când totuşi s-a făcut o sesizare intenţionat inexactă sau incompletă care echivalează cu o omisiune de a sesiza, actul de sesizare nesincer va constitui obiectul material al infracţiunii256, opinie la care nu aderăm. Subiecţii infracţiunii Subiect activ (autor) nu poate fi decât un funcţionar public, în sensul art. 175 C. pen., cerându-se aşadar o calitate specială, calitate care trebuie să existe în momentul comiterii faptei, respectiv, în momentul în care acesta, deşi avea posibilitatea să sesizeze organul de urmărire penală, nu a făcut acest lucru. Din analiza textului legal rezultă că nu pot fi subiecţi activi ai faptei prevăzute de art. 267 C. pen., funcţionarii publici care sunt autori, instigatori, sau complici ai infracţiunii despre a cărei comitere nu au sesizat organele de urmărire penală, întrucât aceasta ar echivala cu o autodenunţare, pe care legea penală nu o impune. Participaţia penală este posibilă numai sub forma instigării sau a complicităţii morale, nu şi a coautoratului, deoarece obligaţia sesizării organelor judiciare are caracter personal, fapta săvârşindu-se în persoana proprie. În cazul când mai mulţi funcţionari publici nu-şi îndeplinesc această obligaţie, fiecare din ei comite distinct infracţiunea în calitate de autor. Textul legal prevede o condiţie de timp, respectiv ca sesizarea să se facă de îndată. Subiectul pasiv al infracţiunii este statul ca titular al valorilor sociale protejate. Conţinutul constitutiv A. Latura obiectivă

256 V. Dongoroz ş.a., op. cit., vol. IV, p. 206.

194

a) Elementul material. Sub aspectul elementului material, fapta se realizează printr-o inacţiune, respectiv, omisiunea de a sesiza organele de urmărire penală. Omisiunea la care se referă textul incriminator trebuie să privească comiterea unei fapte prevăzute de legea penală în legătură cu serviciul în cadrul căruia subiectul activ îşi îndeplineşte sarcinile. În sensul legii penale poate fi vorba de o faptă penală comisă de un funcţionar public din acelaşi serviciu cu făptuitorul ori de o infracţiune săvârşită de o persoană din afară, care are consecinţe asupra activităţii serviciului respectiv (de pildă, o faptă de trafic de influenţă). Săvârşeşte, de exemplu, infracţiunea de omisiunea sesizării pădurarul care, în exerciţiul funcţiei, luând cunoştinţă de fapta de luare de mită săvârşită de un agent silvic, omite să o aducă la cunoştinţa organelor judiciare. Fapta prevăzută de legea penală la care se referă omisiunea subiectului activ poate fi, potrivit prevederilor art. 174 C. pen., o faptă consumată, o tentativă (bineînţeles, în cazul în care este incriminată) sau o activitate de participare la săvârşirea acestora (de exemplu, o instigare la o infracţiune de luare de mită). Nu este necesar ca fapta prevăzută de legea penală să constituie infracţiune. Această apreciere nu este lăsată la latitudinea funcţionarului public, ci este un atribut al organelor judiciare în cursul procesului penal. În cazul când fapta penală, despre a cărei comitere a avut cunoştinţă făptuitorul (funcţionarul public), nu este în legătură cu serviciul în cadrul căruia îşi îndeplineşte sarcinile profesionale, omisiunea acestuia de a sesiza de îndată organele judiciare nu constituie infracţiunea reglementată de art. 267 C. pen. De aici nu trebuie însă trasă concluzia că obligarea de sesizare ar privi numai infracţiunile prevăzute în Titlul V, Infracţiuni de corupţie şi de serviciu (art. 289-309 C. pen.), ci obligaţia impusă prin art. 267 C. pen. se referă şi la orice altă infracţiune comisă în legătură cu serviciul (spre exemplu, furt cu complicitatea organelor de pază)257. Fapta ar putea constitui în alte situaţii, după caz, infracţiunea de nedenunţare (art. 266 C. pen.) sau nedenunţarea unor infracţiuni contra securităţii naţionale (art. 410 C. pen.). Infracţiunea de omisiunea sesizării subzistă numai atunci când făptuitorul a avut cunoştinţe certe, nu simple bănuieli, despre fapta prevăzută de legea penală comisă în legătură cu serviciul în cadrul

257 T. Vasiliu, D. Pavel, op. cit, vol. II, p. 127.

195

căruia îşi îndeplinea sarcinile, deoarece numai în acest caz există obligaţia sa de a sesiza organele judiciare. Textul incriminator nu cere ca făptuitorul să fi cunoscut pe acela ce a comis fapta prevăzută de legea penală, fiind vorba numai de sesizarea organelor judiciare cu referire la fapta săvârşită, nu şi cu privire la autorul acesteia. O sesizare însă incompletă în conţinut, cu omisiuni esenţiale, cu reticenţe sau cu informaţii false, echivalează cu o lipsă de sesizare. Obligaţia de sesizare a organelor judiciare trebuie făcută de îndată, adică neîntârziat, întrucât o sesizare tardiv făcută nu înlătură răspunderea penală, ţinându-se cont însă şi de posibilitatea pe care a avut-o acesta de a-şi îndeplini obligaţia prevăzută de textul legal. Potrivit art. 267 alin. (1) C. pen., sesizarea trebuie făcută organelor de urmărire penală. Aşadar, dacă sesizarea e făcută unui alt organ, nu înseamnă că făptuitorul şi-a îndeplinit obligaţia impusă de lege şi, în acest caz, el va răspunde penal, în conformitate cu prevederile art. 267 C. pen. Din cele relatate rezultă că omisiunea sesizării organelor judiciare este o infracţiune subsecventă în raport cu o faptă penală în legătură cu serviciul, care a fost în prealabil comisă şi în raport cu care făptuitorul (funcţionarul public) avea obligaţia de sesizare. În situaţia când un funcţionar public, luând cunoştinţă de săvârşirea unei fapte prevăzute de legea penală în legătură cu serviciul în cadrul căruia îşi desfăşoară activitatea, pretinde sume de bani de la cel care a săvârşit-o pentru a nu-l denunţa, vor exista două infracţiuni în concurs, respectiv, infracţiunea de şantaj prevăzută în art. 207 alin. (2) şi (3) C. pen. şi infracţiunea de omisiune a sesizării organelor judiciare prevăzută de art. 267 alin. (1) C. pen. În acest caz, este vorba de două infracţiuni distincte care s-au consumat în momente diferite. Urmarea imediată a infracţiunii de omisiunea sesizării constă în crearea unei stări de pericol pentru desfăşurarea normală a activităţii de înfăptuire a justiţiei, iar, în secundar, în împiedicarea realizării în condiţii legale a activităţii unităţilor prevăzute în art. 176 C. pen. (autorităţi publice, instituţii publice etc.), neavând relevanţă dacă s-a produs sau nu o împiedicare ori o întârziere a urmăririi infracţiunii comise, fiind necesar doar să fie creată posibilitatea de care am menţionat. Raportul de cauzalitate. Nu trebuie să se constate legătura de cauzalitate între starea de pericol şi comiterea faptei incriminate; aceasta rezultă de regulă din materialitatea faptei. B. Latura subiectivă

196

În cazul infracţiunii de omisiunea sesizării, elementul subiectiv constă, la varianta tip, în vinovăţie care se manifestă sub forma intenţiei (directe sau indirecte), iar la varianta atenuată sub forma culpei (simplă sau cu previziune). Subiectul activ trebuie să cunoască despre comiterea unei infracţiuni pe care cu intenţie ori din culpă omite să o denunţe şi că această faptă este în legătură cu serviciul în cadrul căruia îşi îndeplineşte sarcinile. Pentru existenţa infracţiunii nu prezintă importanţă mobilul şi scopul, însă de aceste împrejurări se va ţine cont la individualizarea judiciară a pedepsei. Într-o opinie, când omisiunea sesizării a fost făcută în scopul de a da ajutor celui ce a comis infracţiunea pentru a îngreuna sau zădărnici urmărirea penală împotriva lui ori pentru a asigura acestuia folosul sau produsul infracţiunii, va exista concurs între infracţiunea de omisiunea sesizării prevăzută de art. 267 şi infracţiunile de favorizarea făptuitorului ori tăinuire, după caz, opinie pe care nu o împărtăşim258. Dacă făptuitorul urmăreşte prin omisiunea sesizării să împiedice activitatea justiţiei, realizând în acelaşi scop şi acte materiale de ajutor, ne vom afla în prezenţa infracţiunii de favorizarea făptuitorului. Această ultimă infracţiune presupune şi absoarbe în conţinutul său atât omisiunea sesizării, cât şi nedenunţarea. 4. Forme. Sancţionare A. Forme. Actele de pregătire şi tentativa nu sunt posibile, întrucât este vorba de o infracţiune omisivă. În literatura juridică se arată că, deşi omisiunea sesizării poate fi realizată şi prin acţiune, dat fiind însă că, în raport cu conceptul său, ea este o infracţiune de inacţiune, de regulă este exclusă posibilitatea parcurgerii fazelor obişnuite ale unei activităţi infracţionale. Se susţine în continuare că sunt posibile acte preparatorii la această infracţiune în cazurile (rar întâlnite) în care omisiunea se realizează prin acţiune (de exemplu, pregătirea unei sesizări scrise care conţine informaţii false sau reticente, ori din care lipsesc elementele esenţiale pentru identificarea faptei). Dar şi în aceste cazuri, actele preparatorii, deşi posibile, nu sunt incriminate ca formă a infracţiunii şi deci, nu sunt sancţionate penal259. 258

V. Dongoroz ş.a., op. cit., vol. IV, p. 211.

259

V. Dongoroz ş.a., op. cit., vol. IV, p. 211.

197

Consumarea infracţiunii de omisiunea sesizării are loc în momentul în care făptuitorul, având posibilitatea de a sesiza organele judiciare, nu-şi îndeplineşte această obligaţie impusă de lege. Este vorba deci, de expirarea intervalului de timp obiectiv necesar pentru efectuarea sesizării. Art. 268 Inducerea în eroare a organelor judiciare B. Sancţionare. Pedeapsa prevăzută de lege pentru varianta tip este închisoarea de la 3 luni la 3 ani sau amenda, iar pentru varianta atenuată (când fapta se săvârşeşte din culpă), pedeapsa este închisoarea de la 3 luni la un an sau amenda. Sesizarea penală, făcută prin denunţ sau plângere, cu privire la existenţa unei fapte prevăzute de legea penală ori în legătură cu săvârşirea unei asemenea fapte de către o anumită persoană, cunoscând că aceasta este nereală, se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau cu amendă, Producerea sau ticluirea de probe nereale, în scopul de a dovedi existenţa unei fapte prevăzute de legea penală ori săvârşirea acesteia de către o anumită persoană, se pedepseşte cu închisoarea de la unu la 5 ani. Nu se pedepseşte persoana care a săvârşit inducerea în eroare a organelor judiciare, dacă declară, înainte de reţinerea, arestarea sau de punerea în mişcare a acţiunii penale împotriva celui faţă de care s-a făcut denunţul sau plângerea ori s-au produs probele, că denunţul, plângerea sau probele sunt nereale. SUMAR NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALA ANTERIOARA ANALIZA TEXTULUI

402

402

BIBLIOGRAFIE SPECIALĂ SELECTIVĂ: Horia Diaconescu, Posibilitatea săvârşirii infracţiunii de denunţare calomnioasă prin formularea unui denunţ anonim, în Dreptul nr. 7/2000, p. 140; I. Dumitru, Denunţul şi plângerea - elemente constitutive ale infracţiunii de denunţare calomnioasă, în Dreptul nr. 5/2000, p. 93; Petre Dungan, Unele reflecţii asupra infracţiunii de inducere în eroare a organelor judiciare, reglementată în noul Cod penal, în Dreptul nr. 7/2010, p. 47; D. Nica, Angajarea răspunderii penale pentru denunţare calomnioasă. Existenţa unei plângeri prealabile, în Dreptul nr. 4/2000, p. 157; Alexandru Paicu, Reducerea limitelor pedepsei pentru cel care denunţă alţi infractori, în Dreptul nr. 2/2007, p. 135; E. Stoina, Latura subiectivă a infracţiunii de denunţare calomnioasă prevăzută în art. 259 C. pen., Pro Lege nr. 4/2000, p. 269.

198

NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALĂ ANTERIOARĂ Infracţiunea era reglementată în Codul penal anterior în art. 259, sub denumirea marginală „denunţarea calomnioasă". Diferenţe faţă de reglementarea anterioară există în primul rând prin schimbarea denumirii marginale a infracţiunii în „inducerea în eroare a organelor judiciare". Aceasta se datorează introducerii unei variante alternative de comitere a faptei, care nu era prevăzută în reglementarea anterioară, anume a sesizării neadevărate privind existenţa unei fapte prevăzute de legea penală, necondiţionată de atribuirea acesteia unei anumite persoane, esenţială în reglementarea anterioară. Această variantă alternativă există, în noua reglementare, atât în varianta tip, cât şi în varianta agravată. O altă diferenţă, specifică mai multor infracţiuni contra înfăptuirii justiţiei în noua reglementare, constă în înlocuirea expresiei „săvârşirea unei infracţiuni" din reglementarea anterioară cu „săvârşirea unei fapte prevăzute de legea penală" în noua reglementare. Ultima modificare adusă se referă la înlocuirea cauzei de reducere a pedepsei prevăzută în reglementarea anterioară cu o cauză de nepedepsire, în scopul de a încuraja persoanele care comit această infracţiune să comunice organelor judiciare dacă denunţul, plângerea sau probele produse sunt neadevărate pentru a nu mai continua investigaţiile şi a nu se produce vreo vătămare drepturilor ori intereselor unor persoane inocente. De asemenea, cauza de impunitate poate interveni numai până la reţinerea, arestarea sau punerea în mişcare a acţiunii penale împotriva celui faţă de care s-a făcut denunţul sau plângerea ori s-au produs probele, spre deosebire de reglementarea anterioară, unde cauza de reducere a pedepsei intervenea până la punerea în mişcare a acţiunii penale, indiferent de momentul reţinerii sau arestării celui faţă de care s-a făcut denunţul sau plângerea ori s-au produs probele. ANALIZA TEXTULUI Structura incriminării Infracţiunea este prevăzută în art. 268 C. pen. într-o variantă tip şi o variantă agravată. Constituie varianta tip, potrivit alin. (1), sesizarea penală, făcută prin denunţ sau plângere, cu privire la existenţa unei fapte prevăzute de legea penală ori în legătură cu săvârşirea unei asemenea fapte de către o anumită persoană, cunoscând că aceasta este nereală. Se pedepseşte mai grav, conform art. 268 alin. (2) C. pen., producerea ori ticluirea de probe nereale, în scopul de a dovedi existenţa unei fapte prevăzute de legea penală ori săvârşirea acesteia de către o anumită persoană.

199

Condiţii preexistente A. Obiectul infracţiunii a) Obiectul juridic special. Obiectul juridic special principal constă în relaţiile sociale referitoare la îndeplinirea în bune condiţiuni a activităţii de înfăptuire a justiţiei. Obiectul juridic secundar (adiacent) constă în relaţiile sociale cu privire la apărarea cinstei, onoarei, demnităţii şi libertăţii persoanei. Prezenţa celor două obiecte juridice speciale, principal şi secundar sau adiacent, imprimă infracţiunii un grad de pericol social mai mare, mai pronunţat. Din cele expuse rezultă că în cazul infracţiunii de inducere în eroare a organelor judiciare este vorba de un obiect juridic care are caracter complex. b) Obiect material. În cazul infracţiunii de inducere în eroare a organelor judiciare nu avem obiect material. Probele mincinoase produse sau ticluite în sprijinul unei învinuiri nedrepte, ca şi plângerea sau denunţul cu privire la săvârşirea unei infracţiuni sunt mijloace prin care se comite fapta. B. Subiecţii infracţiunii a) Subiectul activ. În cazul infracţiunii de inducere în eroare a organelor judiciare subiectul activ nu este circumstanţiat. Poate fi subiect activ (autor) orice persoană, chiar şi o persoană cu capacitate de exerciţiu restrânsă (minorul între 14-18 ani); de asemenea, şi persoana care acţionează în calitate de reprezentant al unei persoane juridice, indiferent dacă aceasta este o instituţie publică sau privată260. Infracţiunea subzistă chiar şi în situaţia în care cineva se autoînvinuieşte mincinos sau produce ori ticluieşte probe mincinoase împotriva sa, deoarece în această situaţie obiectul juridic principal subzistă în continuare, fiind lezate relaţiile sociale privind înfăptuirea justiţiei, lipsind doar obiectul juridic secundar, privind apărarea cinstei, onoarei, demnităţii şi libertăţii persoanei, de care aceasta poate dispune, în această situaţie. În situaţia când inducerea în eroare a organelor judiciare prin autodenunţ se face pentru a ajuta o altă persoană să se sustragă de la urmărire penală, fapta va constitui favorizarea făptuitorului261.

260

În acelaşi sens, A. Filipaş, op. cit., p. 17.

261

C. Ap. Bucureşti, S. pen., dec. nr. 216/1996, în R.D.P. nr. 4/1996, p. 146.

200

În literatura juridică262 se arată că în cazul în care o persoană face plângere pentru o altă persoană [de exemplu, soţul pentru celălalt soţ sau copilul major pentru părinţi, potrivit art. 289 alin. (7) C. pr. pen.] vor fi amândouă sau numai una din ele autor, după cum amândouă sau numai una cunoaşte că învinuirea este mincinoasă. În cazul variantei agravate a infracţiunii, subiectul activ poate fi, de asemenea, orice persoană, mai puţin organul judiciar care instrumentează cauza (organ de cercetare penală, procuror sau judecător). În cazul în care fapta este săvârşită de aceste persoane, nu va exista infracţiunea de inducere în eroare a organelor judiciare, ci infracţiunea de cercetare abuzivă [art. 280 alin. (2) C. pen.]. În cazul acestei infracţiuni, participaţia penală este posibilă sub toate formele (coautorat, instigare, complicitate). La infracţiunea de inducere în eroare a organelor judiciare există, de pildă, coautorat prin prisma celor arătate mai sus, când cineva care face un denunţ sau o plângere mincinoasă se înţelege cu o altă persoană care, pentru a susţine învinuirea mincinoasă cuprinsă în denunţ sau plângere, produce ori ticluieşte probe mincinoase. Tot astfel, există coautorat în situaţia când mai multe persoane semnează un denunţ calomnios, neinteresând faptul că acestea acţionează fiecare în nume propriu sau ca reprezentanţi ai unor persoane juridice. b) Subiectul pasiv Referitor la subiecţii pasivi ai infracţiunii de inducere în eroare a organelor judiciare, deosebim un subiect pasiv principal (general şi imediat) şi un subiect pasiv secundar (adiacent). Subiectul pasiv principal (general şi imediat) este statul, ca administrator al justiţiei, reprezentant al organelor judiciare a căror activitate a fost pusă în pericol prin săvârşirea infracţiunii de inducere în eroare a organelor judiciare, în esenţă justiţia fiind atributul statului. Subiectul pasiv secundar (adiacent) poate fi orice persoană fizică sau juridică 263 care prin activitatea infracţională a subiectului activ este învinuită pe nedrept de comiterea unei fapte penale, legea necerând vreo calitate sau condiţie specială referitoare la subiectul pasiv secundar.

262

V. Dongoroz ş.a., op. cit., vol. IV, p. 168.

263 Ca urmare a instituirii răspunderii penale a persoanei juridice, aceasta poate fi acuzată de comiterea unei infracţiuni şi pe cale de consecinţă poate constitui subiect pasiv secundar al infracţiunii de inducere în eroare a organelor judiciare. Astfel, spre exemplu, adresarea unui denunţ calomnios referitor la spălare de bani proveniţi din evaziune fiscală săvârşit de firma X, care prin firma Y, firmă fantomă,

201

3. Conţinutul constitutiv 9 A. Latura obiectivă a) Elementul material. În cazul infracţiunii de inducere în eroare a organelor judiciare propriu-zisă, ca variantă tip [art. 268 alin. (1) C. pen.], elementul material constă într-o acţiune de a sesiza organele judiciare prin denunţ sau plângere, cu privire la existenţa unei fapte prevăzute de legea penală ori în legătură cu săvârşirea unei asemenea fapte de către o anumită persoană. Infracţiunea de inducere în eroare a organelor judiciare reglementează deci atât sesizarea neadevărată cu privire la o faptă prevăzută de legea penală, cât şi atribuirea pe nedrept a comiterii unei fapte reale unei persoane nevinovate. Sesizările mincinoase care invocă săvârşirea unor fapte inexistente reprezintă mijloace insidioase prin care organele judiciare sunt determinate să efectueze investigaţii ori să desfăşoare anumite proceduri de verificare a veridicităţii acestora ceea ce presupune o risipă de timp, energie, personal şi resurse în instrumentarea unor cauze sortite din start eşecului (spre exemplu, se reclamă uciderea unei persoane aflate în viaţă, sustragerea ori distrugerea unui bun inexistent etc. - fapte care în legislaţia anterioară nu erau incriminate). Mai mult, ele pot determina chiar efectuarea unor acte procedurale care presupun restrângerea exercitării unor drepturi (de pildă, o sesizare care reclamă în mod neadevărat existenţa unui cadavru într-o locuinţă, fără a imputa vreo faptă penală unei anume persoane, poate duce la efectuarea unei percheziţii în acea locuinţă - faptă de asemenea neincriminată în legislaţia anterioară). Sesizarea nereală privind săvârşirea unei fapte prevăzută de legea penală de către o anumită persoană presupune a-i pune ceva în sarcină, a afirma că aceasta s-a făcut vinovată de ceva. Deci este vorba de o afirmaţie acuzatoare falsă, neadevărată, care nu corespunde realităţii. Infracţiunea de inducere în eroare a organelor judiciare subzistă în ipoteza în care fapta imputată nu s-a comis, dar şi în situaţia în care fapta s-a săvârşit, dar nu a fost comisă de cel învinuit pe nedrept.

derulează tranzacţii comerciale suspecte, urmărindu-se în realitate împiedicarea firmei X, firmă concurentă, să se dezvolte pe piaţă aduce atingere în secundar firmei X, iar nu conducătorilor firmei, persoane fizice sau patronilor acesteia.

202

învinuire este mincinoasă şi în acele situaţii în care o comportare reală a celui învinuit este denaturată pentru a se crea, în mod artificial, impresia că respectiva comportare ar întruni elementele constitutive ale unei infracţiuni. Nu orice învinuire denaturată, mincinoasă, realizează elementul material al laturii obiective a infracţiunii de inducere în eroare a unei persoane, ci numai acele învinuiri care se referă la fapte care sunt prevăzute de legea penală. Nu are importanţă pentru existenţa infracţiunii dacă fapta imputată pe nedrept unei persoane este prevăzută în Codul penal sau într-o altă lege şi nici gradul de pericol social al acesteia. Denunţarea săvârşirii unei alte fapte decât a unei fapte prevăzute de legea penală, de exemplu, a unei abateri, fapt civil, contravenţie, chiar dacă are caracter mincinos, nu realizează conţinutul infracţiunii de inducere în eroare a organelor judiciare. Astfel, în practica judiciară s-a reţinut că nu constituie infracţiunea de inducere în eroare a organelor judiciare fapta persoanei care sesizează Garda Financiară şi organele de poliţie că partea vătămată confecţionează şi repară fără autorizaţie de executare a meseriei, hamuri, deoarece denunţurile făptuitorului nu au ca obiect infracţiunea prevăzută în art. 348 C. pen., şi anume exercitarea fără drept a unei profesii sau a altei activităţi pentru care legea cere autorizaţie, întrucât, potrivit prevederilor Decretului-lege nr. 54/1990 şi a Legii nr. 12/1990 - activitatea de confecţionare de hamuri nu constituie infracţiune264. În practica judiciară s-a reţinut că nu sunt întrunite elementele constitutive ale acestei infracţiuni în cazul inculpaţilor, redactor şi redactor şef ai unui cotidian, reţinându-se că primul a scris un articol în care a afirmat că avocatul U. a primit pentru asistenţa juridică prestată un imobil pe care nu l-a trecut prin actele contabile ale biroului de avocatură, prejudiciind bugetul de stat cu suma ce ar fi fost datorată drept impozit pe venit, iar al doilea a făcut o adresă la Ministerul Justiţiei şi a cerut informaţii despre acest caz, respectiv dacă s-au întreprins cercetări împotriva avocatului sub aspectul săvârşirii vreunei fapte penale. În speţă, inculpaţii nu s-au adresat vreunui organ de urmărire penală din cele enumerate la art. 30 C. pr. pen. şi nici nu au redactat vreun denunţ sau vreo plângere, în formele prevăzute de art. 289 şi 290 C. pr. pen.265. De asemenea, s-a stabilit că fapta inspectorilor din cadrul Inspecţiei Generale şi Audit Intern de a propune ministrului justiţiei luarea măsurii de a solicita Parchetului să efectueze acte premergătoare, pentru a se stabili dacă a fost săvârşită vreo infracţiune de către magistraţi, în 264

C.S.J., s. pen., dec. nr. 2153/1995, www.ctce.ro.

265

C. Ap. Suceava, s. pen., dec. nr. 304/2002, www.ctce.ro.

203

legătură cu anumite dosare examinate, nu constituie o învinuire mincinoasă adusă vreunui magistrat, astfel că în cauză nu a fost comisă nicio faptă prevăzută de legea penală266. S-a reţinut infracţiunea de inducere în eroare a organelor judiciare în cazul inculpatei B.E. care, deşi cunoştea că faptele relatate nu sunt adevărate, a formulat o plângere către organele de poliţie susţinând că vecinul ei pe nume C.I. deţinea la domiciliu său arme şi muniţie militară adusă de cetăţenii sârbi267. În literatura juridică şi în practica judiciară s-a ridicat problema dacă infracţiunea de inducere în eroare a organelor judiciare subzistă în situaţia când învinuirea se referă la o faptă penală pentru care acţiunea penală se pune în mişcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate, bineînţeles, în ipoteza în care învinuirea este făcută de o altă persoană decât cea pretins lezată prin comiterea respectivei fapte prevăzute de legea penală. Se susţine că, într-o astfel de situaţie, infracţiunea de inducere în eroare a organelor judiciare nu poate fi reţinută, deoarece acţiunea penală neputând fi pusă în mişcare şi urmărirea penală neputând începe, prin săvârşirea faptei, nu se aduce atingere relaţiilor sociale referitoare la înfăptuirea justiţiei268. Nu împărtăşim această opinie, deoarece fapta constituie infracţiune chiar şi când denunţul sau plângerea priveşte o faptă prevăzută de legea penală pentru care a intervenit deja o cauză de împiedicare a punerii în mişcare a acţiunii penale (art. 16 C. pr. pen.), legea necerând ca fapta prevăzută de legea penală să întrunească toate trăsăturile esenţiale ale infracţiunii. Pentru existenţa infracţiunii de inducere în eroare a organelor judiciare se mai cere ca sesizarea nereală să se facă prin denunţ sau plângere. Potrivit art. 288 C. pr. pen., denunţul, ca şi plângerea, sunt moduri de sesizare a organelor judiciare. Plângerea este încunoştinţarea făcută de o persoană fizică sau de o persoană juridică referitoare la o vătămare ce i s-a cauzat prin infracţiune; iar denunţul, potrivit art. 290 alin. (1) C. pr. pen., este încunoştinţarea făcută de către o persoană fizică sau de către o persoană juridică despre săvârşirea unei infracţiuni. Cerinţa legii, referitoare la săvârşirea infracţiunii prin plângere sau denunţ, este îndeplinită chiar dacă plângerea sau denunţul nu s-au făcut cu respectarea condiţiilor prevăzute de Codul de

266

Î.C.C.J., completul de 9 judecători, dec. nr. 121/2005, www.ctce.ro.

267

Jud. Drobeta Turnu-Severin, sent. pen. nr. 1172/1999 (nepublicată).

268

O. Loghin, Infracţiunea de denunţare calomnioasă, în R.R.D. nr. 8/1972, p. 36.

204

procedură penală. Este necesar doar ca denunţul sau plângerea să cuprindă suficiente elemente de natură a se putea începe urmărirea penală. A condiţiona existenţa infracţiunii de inducere în eroare a organelor judiciare de îndeplinirea cerinţelor prevăzute în Codul de procedură penală cu privire la plângere sau denunţ presupune a se restrânge conţinutul infracţiunii, prevăzând condiţii pe care legiuitorul nu le-a dorit. În acelaşi timp, relaţiile sociale privind înfăptuirea justiţiei sunt lezate nu numai atunci când plângerea sau denunţul îndeplinesc cerinţele prevăzute în Codul de procedură penală, dar şi atunci când aceste cerinţe nu sunt îndeplinite, întrucât, şi în această din urmă situaţie, organul judiciar, fiind sesizat de comiterea unei fapte prevăzute de legea penală, va lua măsurile legale pentru stabilirea vinovăţiei şi, în mod automat, pentru stabilirea răspunderii penale. Ca atare, condiţia privitoare la existenţa infracţiunii este, aşadar, îndeplinită atât în cazul unui denunţ semnat, cât şi în cazul unui denunţ nesemnat (anonim sau semnat fictiv), atât în cazul în care plângerea sau denunţul oral a fost consemnat într-un proces-verbal constatator, cât şi în cazul când nu a fost consemnat într-un asemenea proces-verbal269. Din analiza textului incriminator, se trage concluzia că infracţiunea de inducere în eroare a organelor judiciare există atât în situaţia când plângerea sau denunţul au fost adresate unui organ judiciar (poliţie, parchet etc.), cât şi în situaţia în care ele au fost adresate altor autorităţi (de exemplu, Parlament, Guvern, ministere etc.) care, bineînţeles, potrivit reglementărilor legale, trebuie să le trimită organelor competente, singurele organe care au calitatea legală să verifice dacă s-a săvârşit sau nu o faptă prevăzută de legea penală, aşa cum se prevede în conţinutul denunţului sau plângerii şi, în raport cu aceasta, să ia măsurile legale. Pentru existenţa infracţiunii în varianta tip nu este necesar, spre deosebire de reglementarea anterioară, ca sesizarea nereală să se refere la o persoană determinată individual (nominal sau prin elemente de identificare certă) care există în realitate şi este în viaţă. Infracţiunea subzistă chiar dacă sesizarea nu se referă la nicio persoană, ori se referă la o persoană imaginară.

269 G. Antoniu, C. Bulai, Practica judiciară penală, vol. III., Partea specială, Ed. Academiei Române, Bucureşti, 1992, p. 227. În acelaşi sens A. Filipaş, op. cit., p. 23 şi următ. şi O. Loghin, Infracţiunea de denunţare calomnioasă, R.R.D. nr. 8/1972, p. 34.

205

Atunci când învinuirea priveşte mai multe persoane, ne aflăm în faţa unui concurs omogen de infracţiuni, situaţia fiind similară şi atunci când învinuirea se face succesiv contra mai multor persoane. Infracţiunea de inducere în eroare a organelor judiciare presupune neapărat stabilirea, în prealabil, de către organele abilitate a caracterului mincinos, adică necorespunzător realităţii, al sesizării. Instanţa de judecată nu poate socoti ca dovedit caracterul mincinos al sesizării, dacă faptul denunţat nu a fost cercetat în fond, nedovedindu-se săvârşirea unei fapte prevăzută de legea penală. În varianta normativă mai gravă a infracţiunii de inducere în eroare a organelor judiciare, prevăzută de art. 268 alin. (2) C. pen., elementul material constă într-o acţiune de producere sau ticluire de probe nereale în scopul de a dovedi existenţa unei fapte prevăzute de legea penală ori săvârşirea acesteia de către o anumită persoană. Pentru existenţa infracţiunii reglementată de art. 268 alin. (2) C. pen., se cere deci, să fie îndeplinite două condiţii prevăzute în textul incriminator şi anume: ca probele produse sau ticluite să fie „nereale"; iar în al doilea rând, să fie făcute pentru a dovedi ori existenţa unei fapte prevăzute de legea penală, ori săvârşirea acesteia de către o anumită persoană. Activitatea de producere de probe nereale presupune prezentarea în faţa unor organe judiciare (de urmărire penală sau judecată) a unor probe mincinoase, neadevărate, în vederea susţinerii unei sesizări mincinoase. Ticluirea de probe nereale înseamnă născocirea, crearea, inventarea, aranjarea într-un mod abil a unor probe neadevărate cu privire la existenţa sau comiterea unei fapte prevăzute de legea penală (ca de exemplu, urme ale făptuitorului, fotografii etc.), probe inexistente în realitate. Atunci când acelaşi făptuitor este autorul atât al sesizării mincinoase, cât şi al ticluirii şi producerii de probe nereale menite să susţină sesizarea, se reţine o singură infracţiune de inducere în eroare a organelor judiciare. În acest caz, se va reţine infracţiunea prevăzută de art. 268 alin. (2) C. pen., chiar dacă autorul a fost de bună-credinţă în momentul iniţial al sesizării organului judiciar, dar mai târziu, dându-şi seama de netemeinicia afirmaţiilor, recurge la producerea ori ticluirea unor probe nereale pentru a-şi susţine în continuare afirmaţiile. Când producerea de probe sau ticluirea lor constituie prin ea însăşi o infracţiune, se aplică regulile referitoare la concursul de infracţiuni.

206

b) Urmarea imediată. În cazul infracţiunii de inducere în eroare a organelor judiciare în ambele variante, urmarea imediată constă în principal în crearea unei stări de pericol pentru buna desfăşurare a activităţii de înfăptuire a justiţiei. În situaţia când, din cauza sesizării sau a producerii ori ticluirii de probe nereale, au fost lezate unele atribute ale persoanei cum ar fi onoarea, demnitatea sau chiar libertatea acesteia, la starea de pericol menţionată mai sus (urmarea imediată principală), se adaugă vătămarea efectivă adusă persoanei nevinovate (urmare periculoasă secundară). Aşa cum am mai arătat, în cazul inducerii în eroare a organelor judiciare, mijloacele insidioase prin care organele judiciare sunt determinate să efectueze investigaţii ori să desfăşoare anumite proceduri de verificare a veridicităţii acestora presupun o risipă de timp, energie, personal şi resurse în instrumentarea unor cauze sortite din start eşecului. Mai mult, ele pot determina chiar efectuarea unor acte procedurale care presupun restrângerea exercitării unor drepturi. c) Raportul de cauzalitate. Inducerea în eroare a organelor judiciare este comisă numai dacă între activitatea subiectului activ şi rezultatul la care am făcut referire există o legătură de cauzalitate. Existenţa legăturii este implicită, astfel încât constatarea că acţiunea de sesizare nereală sau de producere ori de ticluire de probe nereale fiind comisă, înseamnă implicit şi constatarea legăturii de cauzalitate, creându-se astfel starea de pericol. B. Latura subiectivă. Infracţiunea de inducere în eroare a organelor judiciare în varianta tip se comite fie cu intenţie directă, fie indirectă. Subiectul activ trebuie să cunoască, să ştie că sesizarea este nereală şi urmăreşte prin aceasta să pună în pericol înfăptuirea justiţiei, ori, chiar dacă nu urmăreşte acest lucru, acceptă şi această eventualitate. Din analiza textului legal rezultă că incriminarea în varianta tip nu este condiţionată de un anumit mobil (câştig, ură, răzbunare etc.) sau de vreun scop anume (acoperirea unei fapte penale comise de denunţător, ori lipsirea de libertate a unei persoane nevinovate), dar aceste elemente servesc la individualizarea judiciară a pedepsei. Varianta agravată a infracţiunii necesită urmărirea unui scop expres prevăzut în norma de incriminare, respectiv ca producerea sau ticluirea de probe nereale să se facă în scopul de a dovedi existenţa unei fapte prevăzute de legea penală ori săvârşirea acesteia de către o anumită persoană. 4. Forme. Sancţionare 9 A. Forme

207

Actele preparatorii sunt posibile la infracţiunea de inducere în eroare a organelor judiciare, însă acestea nu sunt incriminate. Atunci când fapta a fost comisă, actele preparatorii constând în culegerea de informaţii, pregătirea mijloacelor sau crearea de condiţii favorabile săvârşirii infracţiunii, dacă au fost realizate de o altă persoană decât autorul, vor constitui acte de complicitate anterioară. Tentativa în cazul inducerii în eroare a organelor judiciare nu este incriminată şi ca atare, nu este pedepsită. Consumarea infracţiunii are loc în momentul în care denunţul, plângerea, respectiv, probele nereale sunt aduse la cunoştinţa autorităţilor (poliţie, parchet etc.), fiind vorba de o infracţiune momentană. Epuizarea are loc în momentul comiterii ultimului act de sesizare nereală sau, respectiv, al producerii sau ticluirii de probe nereale. Cu privire la acest aspect, trebuie subliniat că activitatea subiectului activ poate continua şi după consumarea infracţiunii, când se persistă în sesizarea nereală sau se produc sau ticluiesc în continuare alte probe nereale, situaţie în care fapta va fi considerată continuată potrivit art. 35 alin. (1) C. pen. B. Sancţionare. Inducerea în eroare a organelor judiciare este sancţionată în varianta prevăzută în art. 268 alin. (1) C. pen., cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau cu amendă, iar în varianta agravată prevăzută de art. 268 alin. (2) C. pen., cu închisoare de la unu la 5 ani. 5. Cauze de nepedepsire În vederea revenirii asupra inducerii în eroare a organelor judiciare şi pentru a se evita în acest fel luarea unor măsuri nedrepte împotriva unor persoane nevinovate, legiuitorul a prevăzut şi o cauză de nepedepsire. Astfel, potrivit art. 268 alin. (3) C. pen., dacă cel care a săvârşit fapta declară, înainte de reţinerea, arestarea sau de punerea în mişcare a acţiunii penale împotriva celui faţă de care s-a făcut denunţul sau plângerea ori s-au produs probele, că denunţul, plângerea sau probele sunt nereale, acesta nu se pedepseşte. Această cauză de nepedepsire a fost reglementată în scopul de a încuraja persoanele care comit această infracţiune să comunice organelor judiciare dacă denunţul, plângerea sau probele produse sunt neadevărate pentru a nu mai continua investigaţiile şi a nu se produce vreo vătămare drepturilor ori intereselor unor persoane inocente, cauza de impunitate putând interveni numai

208

până la reţinerea, arestarea sau punerea în mişcare a acţiunii penale împotriva celui faţă de care sa făcut denunţul sau plângerea ori s-au produs probele. Atitudinea autorului nu exclude existenţa infracţiunii, fiind vorba numai de o cauză de nepedepsire. Cauza de nepedepsire are caracter personal şi beneficiază de ea numai cel care a făcut declaraţia de retragere. Art. 269 Favorizarea

(1) Ajutorul dat făptuitorului în scopul împiedicării sau

făptuitorului

îngreunării cercetărilor într-o cauză penală, tragerii la

răspundere penală, executării unei pedepse sau măsuri privative de libertate se pedepseşte cu închisoare de la unu la 5 ani sau cu amendă. Pedeapsa aplicată favorizatorului nu poate fi mai mare decât pedeapsa prevăzută de lege pentru fapta săvârşită de autor. Favorizarea săvârşită de un membru de familie nu se pedepseşte. SUMAR NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALĂ ANTERIOARĂ ANALIZA TEXTULUI

410

410

BIBLIOGRAFIE SPECIALĂ SELECTIVĂ: I. Horia Diaconescu, II. Corneliu Turianu, Posibilitatea comiterii infracţiunii de favorizare a infractorului de către persoana vătămată prin infracţiune, în Dreptul nr. 5/2001 p. 173. NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALA ANTERIOARA Infracţiunea era prevăzută în reglementarea anterioară în art. 264 C. pen. Această infracţiune păstrează în linii generale reglementarea anterioară, însă au fost aduse unele modificări atât sub aspect terminologic dar şi de conţinut. În primul rând, s-a renunţat la folosirea noţiunilor de „infracţiune" şi „infractor" în favoarea celor de „faptă prevăzută de legea penală" şi de „făptuitor". În acelaşi timp, s-a renunţat la favorizarea reală (varianta normativă a ajutorului dat pentru a asigura infractorului folosul sau produsul infracţiunii din reglementarea anterioară), ca modalitate de comitere a acestei infracţiuni, acţiunile respective fiind prevăzute în conţinutul infracţiunii de tăinuire. De asemenea, s-a renunţat la prevederea expresă a inexistenţei unei înţelegeri prealabile stabilite înainte sau în timpul săvârşirii faptei, care se rezolvă în noua reglementare prin comparaţia cu definiţia complicităţii, la fel ca la infracţiunea de tăinuire. Se modifică şi limitele de pedeapsă în raport cu reglementarea anterioară, prin sporirea minimului şi reducerea maximului special.

209

Cauza de nepedepsire nu mai face referire în noua reglementare la soţ şi rudă apropiată, ci la membru de familie, în accepţiunea art. 177 C. pen. ANALIZA TEXTULUI Structura incriminării Infracţiunea de favorizarea făptuitorului este reglementată în art. 269 C. pen. într-o singură variantă tip şi constă în ajutorul dat făptuitorului în scopul împiedicării sau îngreunării cercetărilor într-o cauză penală, tragerii la răspundere penală, executării unei pedepse sau măsuri privative de libertate270. Atunci când ajutorul se dă după săvârşirea faptei prevăzute de legea penală, fără a exista o înţelegere prealabilă, nu ne aflăm în prezenţa vreunei forme de participaţie penală, ci în prezenţa unei activităţi autonome prin care se aduce atingere relaţiilor sociale referitoare la înfăptuirea justiţiei. Aşa cum s-a arătat, în art. 269 C. pen. se incriminează favorizarea făptuitorului, adică ajutorul dat făptuitorului după săvârşirea faptei prevăzute de legea penală. Aşadar, favorizarea făptuitorului are caracterul de infracţiune autonomă, de sine stătătoare şi nu un act de participaţie, neexistând o înţelegere prealabilă între cel care a comis fapta prevăzută de legea penală şi cel care îi dă ajutor. Condiţii preexistente A. Obiectul infracţiunii a) Obiectul juridic special. Favorizarea făptuitorului are ca obiect juridic special relaţiile sociale referitoare la înfăptuirea justiţiei penale prin asigurarea descoperirii, cercetării şi judecării celor care au comis fapte prevăzute de legea penală şi a executării sancţiunilor penale aplicate, în cazul în care aceste fapte constituie infracţiuni. b) Obiectul material. Favorizarea făptuitorului nu are obiect material.

270 Şi în legislaţiile altor state se folosesc noţiunile de „faptă prevăzută de legea penală" şi de „făptuitor". În acest sens sunt şi art. 378 alin. (4) din Codul penal italian şi art. 453 din Codul penal spaniol. De asemenea, în legislaţia străină se vorbeşte de împiedicarea sau îngreunarea tragerii la răspundere penală sau a executării pedepsei, urmărind în acest fel să aducă sub incidenţă penală şi ajutorul dat făptuitorului înainte de începerea unei urmăriri penale precum cel prin care se asigură scăparea de la locul săvârşirii faptei. În acest sens sunt şi § 258 alin. (1) şi (2) din Codul penal german şi art. 367 alin. (1) şi (2) din Codul penal portughez.

210

B. Subiecţii infracţiunii a) Subiectul activ. În cazul acestei infracţiuni, subiect activ poate fi orice persoană care îndeplineşte condiţiile cerute de lege şi comite o asemenea faptă, textul necerând existenţa infracţiunii de vreo calitate specială. Legea penală se referă la ajutorul dat „unui făptuitor". În consecinţă, ajutorul nu trebuie acordat neapărat unui infractor, întrucât activitatea de înfăptuire a justiţiei este împiedicată inclusiv prin sprijinirea unei persoane care a comis o faptă interzisă de legea penală dar care ar putea în concret să nu angajeze răspunderea penală datorită unor cauze care fac imposibilă întrunirea trăsăturilor esenţiale ale infracţiunii (de pildă, minoritatea sau eroarea de fapt). Aceasta deoarece verificarea condiţiilor de existenţă sau inexistenţă a responsabilităţii penale a unei persoane se face în cadrul unui proces penal şi nu în raport de aprecierea făcută de favorizator. Favorizarea făptuitorului presupune o activitate de favorizare a altuia, şi nu o activitate de autofavorizare, subiectul favorizării neputând fi deci autorul şi nici participantul la fapta în legătură cu care s-a comis activitatea de favorizare. Datorită aceleiaşi raţiuni, autorul sau participantul la fapta în legătură cu care s-a comis activitatea de favorizare nu poate fi instigator sau complice la o infracţiune de favorizare privitoare la persoana sa. Deşi actele de autofavorizare nu cad sub incidenţa legii penale, totuşi, dacă un astfel de act realizează prin el însuşi conţinutul altei infracţiuni (de exemplu, sustragerea sau distrugerea de înscrisuri), autorul actului de autofavorizare răspunde pentru această infracţiune. În practica judiciară s-a decis că fapta inculpatului care, după ce a comis furtul împreună cu fiul său minor, ia acordat acestuia ajutor în sensul de a ascunde bunul furat, urmărind să protejeze pe fiul său, participant la furt (deşi nu avea vârsta de a răspunde penal) constituie infracţiunea de favorizare, dar făptuitorul beneficiază de cauza de nepedepsire prevăzută în alin. (3) al aceluiaşi articol (favorizarea săvârşită de un soţ sau rudă apropiată)271. Considerăm soluţia instanţei criticabilă din considerentele arătate mai sus. Făptuitorul fiind participant la infracţiune, a favorizat un alt participant la fapta prevăzută de legea penală, astfel că fapta sa nu întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de favorizarea făptuitorului. Persoana vătămată printr-o infracţiune care îndeplineşte acte de favorizare a făptuitorului poate fi subiect activ al infracţiunii de favorizare când acţiunea penală pentru infracţiunea anterioară

271

211

C. Ap. Suceava, s. pen., dec. nr. 40/1998, în Codul penal şi legile speciale 2007, p. 423.

(săvârşită de făptuitorul favorizat) se pune în mişcare din oficiu, iar în cazul infracţiunilor urmărite la plângerea prealabilă, numai după intervenirea unei condamnări definitive, până atunci actele de favorizare echivalând cu o retragere a plângerii272. Infracţiunea poate fi săvârşită şi de apărătorul făptuitorului, în măsura în care se dă ajutor acestuia pentru a împiedica sau îngreuna cercetările într-o cauză penală, tragerea la răspundere penală, executarea unei pedepse sau măsuri privative de libertate, bineînţeles în măsura în care activităţile desfăşurate nu sunt permise prin lege pentru exercitarea dreptului la apărare. În acest sens, apărătorul are dreptul şi chiar obligaţia de a susţine interesele personale ale făptuitorului, însă numai în limitele legale şi în vederea bunei desfăşurări a activităţii judiciare. De asemenea, poate săvârşi fapta de favorizare şi membrul de familie al făptuitorului, dar aceasta, în conformitate cu prevederile legale, nu se pedepseşte [art. 269 alin. (3) C. pen.]. Participaţia penală este posibilă sub toate formele sale: coautorat, instigare sau complicitate. b) Subiectul pasiv. În primul rând, subiectul pasiv principal este statul, ca titular al dreptului de înfăptuire a activităţii judiciare, iar pe de altă parte, în secundar, ca subiect pasiv (adiacent) poate fi orice persoană ale cărei interese au fost prejudiciate prin comiterea faptei. În cazul infracţiunii de favorizarea făptuitorului, textul incriminator nu cere nicio condiţie de loc, dar prevede o condiţie de timp, în ideea că infractorul este ajutat după ce a comis fapta penală (de exemplu, după ce a săvârşit un furt). Rezultă deci, în mod indubitabil, că fapta comisă de cel favorizat (de exemplu, de autorul unei tâlhării) trebuie obligatoriu să se plaseze, în timp, anterior activităţii de favorizare. 3. Conţinutul constitutiv A. Latura obiectivă a) Elementul material. În cazul infracţiunii de favorizarea făptuitorului, elementul material constă în activitatea de a da ajutor unui făptuitor, pentru a împiedica sau îngreuna cercetările într-o cauză penală, tragerea la răspundere penală, executarea unei pedepse sau măsuri privative de libertate, fără o înţelegere stabilită înainte sau în timpul comiterii infracţiunii. Ca atare, pentru existenţa faptei de favorizare se cere, în primul rând, să se acorde un ajutor, neavând relevanţă dacă cel favorizat este autor, complice sau instigator, ori dacă fapta favorizată se prezintă sub formă consumată sau sub forma tentativei pedepsibile, ori chiar în situaţia în care

272

212

V. Dongoroz ş.a., op. cit., vol. IV, p. 215.

aceasta nu constituie infracţiune. Condiţia esenţială este însă ca fapta să fie prevăzută de legea penală, adică să îndeplinească cel puţin condiţiile tipicităţii obiective. De asemenea, nu prezintă importanţă natura faptei săvârşite. Întrucât legea nu face nicio precizare, fapta prevăzută de legea penală săvârşită de făptuitorul favorizat poate fi oricare dintre faptele prevăzute în legislaţia noastră penală, indiferent de forma de vinovăţie în care se săvârşeşte. Nu interesează dacă ajutorul dat făptuitorului se referă la toate actele infracţionale comise de acesta sau numai la o parte din ele. Fapta constituie infracţiunea de favorizarea făptuitorului chiar dacă făptuitorul favorizat este ulterior achitat. Favorizarea făptuitorului fiind o faptă autonomă, distinctă de cea comisă de făptuitorul favorizat, favorizatorul poate fi condamnat chiar dacă cel căruia i-a dat ajutor nu a fost trimis în judecată pentru fapta săvârşită. Ajutorul poate fi acordat prin acte comisive sau prin acte omisive şi poate fi material sau moral. De asemenea, ajutorul poate fi dat direct sau indirect, prin intermediul unei alte persoane. În practica judiciară s-a statuat că există favorizare atunci când făptuitorul, aflându-se în executarea unei pedepse privative de libertate cu durată mare, sesizează organele de urmărire penală, afirmând că el este autorul unei anumite infracţiuni, pe care nu o comisese, pentru a împiedica urmărirea penală împotriva adevăraţilor vinovaţi, pe care îi cunoştea273 sau când făptuitorul a întocmit în mod nereal o declaraţie în numele tatălui părţii vătămate din care rezultă că acesta şi-ar fi retras plângerea prealabilă împotriva persoanei favorizate, dispunând ulterior, în baza acestei declaraţii, clasarea274. Nu interesează mijloacele folosite de persoana care a favorizat. Atunci când mijlocul folosit de favorizator constituie prin el însuşi o infracţiune, se aplică regulile referitoare la concursul de infracţiuni. Nu există însă infracţiunea de favorizarea făptuitorului dacă favorizatorul nu a comis acte concrete de ajutorare, ci a dat numai declaraţii mincinoase la organul de urmărire penală, afirmând că nu a

273

C. Ap. Bucureşti, s. pen., dec. nr. 216/1996, în R.D.P. nr. 4/1996, p. 146.

274

Î.C.C.J., s. pen., dec. nr. 1431/2005, www.ctce.ro.

213

avut cunoştinţă de săvârşirea infracţiunii. În acest caz se va reţine numai infracţiunea de mărturie mincinoasă275. Pentru existenţa faptei pe care o analizăm se mai cere ca ajutorul să se dea unei persoane care a săvârşit anterior o faptă prevăzută de legea penală. Aşa cum am precizat, ajutorul trebuie dat făptuitorului fără o înţelegere stabilită înainte sau în timpul comiterii faptei. În cazul când ajutorul este acordat făptuitorului după comiterea faptei, dar pe baza unei înţelegeri stabilite înainte sau în timpul comiterii faptei, sunt aplicabile prevederile art. 48 sau 52 C. pen. privind complicitatea sau parti- cipaţia improprie. A da ajutor unui făptuitor pentru a împiedica sau îngreuna cercetările într-o cauză penală, tragerea la răspundere penală, executarea unei pedepse sau măsuri privative de libertate înseamnă a da orice sprijin acestuia pentru a întârzia sau a împiedica cercetările într-o cauză penală, urmărirea penală, judecata sau executarea pedepsei ori a unei alte măsuri privative de libertate. Aceasta este o favorizare personală, in personam. Ajutorul pentru a îngreuna sau zădărnici cercetarea penală sau tragerea la răspundere penală poate fi dat infractorului în intervalul de la săvârşirea infracţiunii şi până la rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare, de renunţare la aplicarea pedepsei, de amânare a aplicării pedepsei, de achitare sau de încetare a procesului penal. Nu interesează dacă urmărirea penală a început sau nu, ori dacă acţiunea penală a fost sau nu pusă în mişcare contra infractorului. Ajutorul mai poate fi dat făptuitorului pe tot parcursul judecăţii şi poate viza împiedicarea sau îngreunarea oricărui act de procedură care se efectuează în cursul acestei faze a procesului penal. Ajutorul dat făptuitorului pentru a împiedica sau îngreuna executarea pedepsei sau a unei măsuri privative de libertate, după ce hotărârea de condamnare este definitivă sau executorie poate privi întârzierea executării sau sustragerea infractorului de la executarea pedepsei principale sau a pedepsei complementare, ori a măsurii internării medicale sau a internării într-un centru educativ sau de detenţie (de exemplu, ascunderea sau înlesnirea ascunderii condamnatului sau a evadatului).

275 H. Diaconescu, Posibilitatea comiterii infracţiunii de favorizare a infractorului de către persoana vătămată prin infracţiune, în Dreptul nr. 5/2001, pp. 177-185. Într-o altă opinie se consideră că partea vătămată care face declaraţii mincinoase în faţa organelor judiciare comite infracţiunea de favorizarea făptuitorului. A se vedea în acest sens C. Turianu, Posibilitatea comiterii infracţiunii de favorizarea infractorului de către persoana vătămată prin infracţiunea, în Dreptul nr. 5/2001, pp. 185-189.

214

În practica judiciară s-a considerat că nu s-a săvârşit infracţiunea de favorizarea făptuitorului, întrucât nu se realizează latura obiectivă, nefiind întrunite condiţiile concrete de ajutorare, în cazul inculpatului care a dat două declaraţii în cursul urmăririi penale, în care relatează că autorul infracţiunii i-a povestit că a dat victimei o palmă, ulterior recunoscând (în momentul punerii sub acuzare pentru infracţiunea de favorizarea făptuitorului) că a ştiut că inculpatul G.M. a lovit victima cu bâta, întrucât acesta i-a povestit, dar s-au înţeles să declare că i-a dat doar o palmă, în cazul în care aceasta va sesiza organele judiciare. Se mai argumentează că, în temeiul dispoziţiilor art. 103 C. pr. pen., probele nu au valoare dinainte stabilită, iar aprecierea fiecărei probe se face de organul judiciar în urma examinării tuturor probelor administrate, în scopul aflării adevărului. Or, declaraţia dată de inculpat nu se coroborează cu restul probelor administrate în cauză 276 . Considerăm soluţia instanţei discutabilă sub aspectul motivării, deoarece declaraţiile făptuitorului date în faţa organului de urmărire penală constituie acte de ajutor faţă de autorul infracţiunii, în condiţiile unei înţelegeri stabilite după săvârşirea faptei. Favorizarea făptuitorului este o infracţiune de pericol, astfel încât nu se cere ca ajutorul dat infractorului să împiedice sau să îngreuneze efectiv urmărirea penală, ci doar să urmărească acest obiectiv. Pentru acelaşi motiv, faptul că declaraţia inculpatului nu se coroborează cu restul probelor administrate în cauză este lipsit de relevanţă sub aspectul existenţei infracţiunii de favorizarea făptuitorului. Considerăm că în speţa de faţă nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracţiunii de favorizarea făptuitorului pe alte considerente, şi anume că fapta constituie infracţiunea de mărturie mincinoasă. Cu privire la elementul material al favorizării mai trebuie precizat că fapta se poate comite şi prin omisiune: de exemplu, poliţistul care nu împiedică cu intenţie pe cei care, după ce au sustras anumite bunuri, încearcă să fugă de la locul faptei. De asemenea, ajutorul dat unei persoane reţinute sau deţinute pentru a evada, deşi urmăreşte să înlăture executarea pedepsei, nu se încadrează în textul art. 269 C. pen., ci în prevederile art. 286 C. pen., care incriminează infracţiunea de înlesnire a evadării, acest text din urmă aplicându-se, deoarece are caracter special în raport cu prevederile art. 269 C. pen. În alte cazuri, dacă mijlocul utilizat în favorizarea făptuitorului constituie prin el însuşi o infracţiune, se vor aplica regulile privitoare la concursul de infracţiuni. Astfel, fapta inculpatului, şeful poliţiei judiciare de a încerca zădărnicirea urmării penale împotriva unui informator al său

276

215

I.C.C.J., s. pen., dec. nr. 1930/2005, www.ctce.ro.

pentru tentativă de omor, prin întocmirea unei adrese către institutul medico-legal cu număr fals şi prin înregistrarea unui denunţ privind o altă persoană decât făptuitorul, în pofida menţiunii din registrul de evenimente constituie atât infracţiunea de favorizarea făptuitorului, cât şi infracţiunea de fals intelectual277. Urmarea imediată. În cazul infracţiunii de favorizarea făptuitorului, urmarea imediată constă în crearea unei stări de pericol pentru înfăptuirea justiţiei penale. Această stare de pericol subzistă şi în situaţia în care ajutorul dat făptuitorului este apt să aibă ca rezultat sustragerea de la răspunderea penală, însă acest rezultat nu se realizează în mod concret, existând doar posibilitatea de a se produce vreunul din rezultatele amintite. Raportul de cauzalitate. Legătura de cauzalitate rezultă implicit din comiterea faptei, mai precis, constatarea că a fost săvârşită activitatea de dare de ajutor unui participant la săvârşirea unei fapte prevăzute de legea penală înseamnă implicit şi constatarea legăturii de cauzalitate. B. Latura subiectivă. Elementul subiectiv constă în vinovăţie care se manifestă sub forma intenţiei directe. Este de esenţa acestei infracţiuni lipsa unei înţelegeri anterioare sau concomitente comiterii faptei prevăzute de legea penală între favorizator şi făptuitorul favorizat, în caz contrar fiind vorba de o complicitate la săvârşirea infracţiunii sau de participaţie improprie. Favorizarea făptuitorului subzistă deci numai atunci când favorizatorul a ştiut că cel căruia îi dă ajutor a săvârşit o faptă prevăzută de legea penală, neinteresând dacă a ştiut sau nu ce fel de faptă a săvârşit cel favorizat, sau în ce calitate a participat la fapta respectivă (autor, instigator sau complice). Fapta comisă din culpă nu este prevăzută de lege ca infracţiune, întrucât ajutorul este dat în vederea unui anumit obiectiv prevăzut în text (împiedicarea sau îngreunarea cercetării penale etc.). Mobilul nu interesează pentru existenţa infracţiunii, ci numai ca element de individualizare a pedepsei. Pentru existenţa infracţiunii legea prevede realizarea unui anumit scop, respectiv ca activitatea de favorizare să se facă în scopul împiedicării sau îngreunării cercetărilor într-o cauză penală, tragerii la răspundere penală, executării unei pedepse sau măsuri privative de libertate. 4. Forme. Sancţionare

277

216

I.C.C.J., s. pen., dec. nr. 1959/2005, www.ctce.ro.

A. Forme. Infracţiunea de favorizare a făptuitorului este susceptibilă de a fi realizată printr-o activitate ilicită de durată şi cu o derulare în toate formele obişnuite: acte pregătitoare, tentativă, consumare, epuizare. Actele pregătitoare şi tentativa, deşi posibile, nu sunt incriminate. În acelaşi timp, actele pregătitoare pot fi însă sancţionate ca activităţi de complicitate anterioară, în situaţia în care s-a comis infracţiunea, iar acele acte au fost făcute de altcineva decât autorul infracţiunii de favorizare. Consumarea infracţiunii de favorizarea făptuitorului are loc în momentul când activitatea de ajutor a fost realizată şi s-a produs urmarea imediată, în sensul că ajutorul dat avea ca obiectiv, aptitudinea de a împiedica sau îngreuna cercetările într-o cauză penală, tragerea la răspundere penală, executarea unei pedepse sau măsuri privative de libertate. Consumarea favorizării este realizată indiferent dacă urmărirea penală, judecata ori executarea pedepsei sau a măsurii privative de libertate a fost sau nu împiedicată sau îngreunată. Infracţiunea de favorizarea făptuitorului poate fi comisă şi în formă continuă (de pildă, ascunderea făptuitorului) şi, de asemenea, poate îmbrăca forma infracţiunii continuate (de exemplu, efectuarea în mod repetat a unor acte de ajutor în realizarea aceleiaşi rezoluţii), activitatea ilicită putându-se prelungi astfel şi după consumarea infracţiunii, fapta epuizându-se în momentul încetării ajutorului ori a ultimului act de ajutor dat infractorului. B. Sancţionare. Potrivit art. 269 alin. (1) C. pen., pedeapsa pentru infracţiunea de favorizarea făptuitorului este închisoarea de la unu la 5 ani sau amenda. În conformitate cu prevederile art. 269 alin. (2) C. pen., pedeapsa aplicată favorizatorului nu poate fi mai mare decât pedeapsa prevăzută de lege pentru autorul faptei prevăzute de legea penală a cărui favorizare a avut loc, prin aceasta înţelegându-se maximul pedepsei prevăzute în dispoziţia care prevede infracţiunea comisă. Potrivit art. 269 alin. (3) C. pen., favorizarea săvârşită de un membru de familie nu se pedepseşte. Interpretarea legală a noţiunii de membru de familie este făcută în art. 177 C. pen. Calitatea de membru de familie, ca motiv care justifică nesancţionarea sau reducerea pedepsei, trebuie să existe în momentul comiterii faptei. De asemenea, în cazul în care există mai mulţi participanţi la săvârşirea faptei prevăzute de legea penală a cărei favorizare a avut loc, cauza de nepedepsire se aplică dacă favorizatorul are calitatea de membru de familie în raport cu toate persoanele favorizate. Unele cauze care înlătură răspunderea penală sau care înlătură executarea pedepsei (amnistie, graţierea), în măsura în care sunt incidente în raport cu fapta comisă de cel favorizat, nu produc

217

automat efecte în raport cu aplicarea sau executarea pedepselor pentru favorizator. Soluţia se fundamentează pe ideea că favorizarea este o infracţiune autonomă, distinctă şi, ca atare, pentru a beneficia de amnistie sau graţiere în actele pe care amnistia sau graţierea le acordă, trebuie să fie cuprinse prevederi explicite din care să reiasă care fapte de favorizare sunt amnistiate şi care favorizatori sunt graţiaţi. Art. 270 Tăinuirea

(1) Primirea, dobândirea, transformarea ori înlesnirea

valorificării unui bun, de către o persoană care fie a cunoscut, fie a prevăzut din împrejurările concrete că acesta provine din săvârşirea unei fapte prevăzute de legea penală, chiar fără a cunoaşte natura acesteia, se pedepseşte cu închisoare de la unu la 5 ani sau cu amendă. Pedeapsa aplicată tăinuitorului nu poate fi mai mare decât pedeapsa prevăzută de lege pentru fapta săvârşită de autor. Tăinuirea săvârşită de un membru de familie nu se pedepseşte. SUMAR NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALĂ ANTERIOARĂ ANALIZA TEXTULUI

417

417

BIBLIOGRAFIE SPECIALĂ SELECTIVĂ: Gheorghe Voinea, Punerea în mişcare a acţiunii penale şi sesizarea instanţei pentru infracţiunea de tăinuire în dauna avutului privat, prevăzută de art. 221 din Codul penal, în Dreptul nr. 9/1996, p. 85. NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALĂ ANTERIOARĂ Infracţiunea era reglementată în Codul penal anterior în art. 221, în cadrul infracţiunilor contra patrimoniului. În noul Cod penal infracţiunea de tăinuire este reglementată în cadrul infracţiunilor contra înfăptuirii justiţiei. S-a revenit astfel la reglementarea din Codul penal Carol al II-lea, unde tăinuirea era considerată un delict contra administrării justiţiei. În privinţa conţinutului, s-a subliniat în mod explicit că fapta constituie infracţiune nu numai în cazul în care tăinuitorul a cunoscut provenienţa ilicită a bunurilor dar şi atunci când din împrejurările concrete acesta a putut în mod rezonabil să prevadă că bunurile provin dintr-o faptă prevăzută de legea penală. Spre deosebire de reglementarea anterioară, unde existenţa infracţiunii era condiţionată de urmărirea obţinerii, pentru sine sau pentru altul, a unui folos material, în noua reglementare această

218

condiţie nu mai este prevăzută. Aceasta se datorează şi opţiunii legiuitorului de a include favorizarea reală din reglementarea anterioară în cadrul infracţiunii de tăinuire din noua reglementare. Se modifică şi limitele de pedeapsă în raport cu reglementarea anterioară, prin sporirea minimului şi reducerea maximului special. Cauza de nepedepsire nu mai face referire în noua reglementare la soţ şi rudă apropiată, ci la membru de familie, în accepţiunea art. 177 C. pen. ANALIZA TEXTULUI Structura incriminării Infracţiunea este prevăzută în art. 270 alin. (1) C. pen. într-o singură variantă tip şi constă în primirea, dobândirea, transformarea ori înlesnirea valorificării unui bun, de către o persoană care fie a cunoscut, fie a prevăzut din împrejurările concrete că acesta provine din săvârşirea unei fapte prevăzute de legea penală, chiar fără a cunoaşte natura acesteia. Condiţii preexistente A. Obiectul infracţiunii a) Obiectul juridic special este complex şi constă, pe de o parte, în relaţiile sociale referitoare la înfăptuirea justiţiei care sunt lezate prin comiterea faptei de tăinuire, iar, pe de altă parte, din relaţiile sociale de ordin patrimonial. Infracţiunea nu a mai fost reglementată în cadrul infracţiunilor contra patrimoniului întrucât prin conţinutul său această faptă afectează în primul rând desfăşurarea actului de justiţie prin îngreunarea sau împiedicarea identificării ori a recuperării bunurilor tăinuite şi, în plus, nu toate bunurile care formează obiectul tăinuirii provin din comiterea unor infracţiuni contra patrimoniului ceea ce face dificil de explicat cum poate fi considerată tăinuirea infracţiune contra patrimoniului în cazul în care aceasta ar privi de exemplu o sumă de bani primită de tăinuitor în schimbul ascunderii unor acte de identitate false ori a unor mari sume de bani provenite din traficul de droguri sau de persoane. b) Obiectul material. Infracţiunea de tăinuire are ca obiect material bunul tăinuit, respectiv bunul care provine dintr-o faptă prevăzută de legea penală pe care tăinuitorul l-a primit, dobândit, transformat sau a cărei valorificare a înlesnit-o. B. Subiecţii infracţiunii Subiectul activ al infracţiunii de tăinuire poate fi orice persoană care răspunde penal.

219

Participaţia este posibilă sub oricare din formele sale. Tăinuitorul nu poate fi autor sau participant la comiterea faptei prevăzute de legea penală din care provine bunul. De aceea, în practica judiciară s-a decis că nu constituie infracţiunea de tăinuire, ci aceea de complicitate morală la infracţiunea de furt, fapta aceluia care primeşte în mod obişnuit pentru a ascunde sau valorifica bunuri dobândite prin furturi repetate săvârşite de aceeaşi persoană278. În acest sens, pronunţându-se printr-un recurs în interesul legii279, instanţa supremă a decis că în situaţia existenţei unui prim act de tăinuire, urmat de o altă acţiune a aceluiaşi tăinuitor care promite că va asigura valorificarea în continuare şi a altor bunuri sustrase, sunt întrunite elementele constitutive ale complicităţii la infracţiunea de furt în formă simplă sau continuată, după caz, în concurs real cu infracţiunea de tăinuire, chiar dacă promisiunea anticipată de tăinuire a bunurilor nu a fost îndeplinită. Subiectul pasiv. În cazul infracţiunii de tăinuire, subiectul pasiv principal este statul, ca titular al valorii sociale ocrotite, iar secundar este persoana fizică sau juridică privată sau publică faţă de care s-a săvârşit fapta prevăzută de legea penală din care provine bunul tăinuit. 3. Conţinutul constitutiv A. Latura obiectivă a) Elementul material în cazul acestei infracţiuni constă în una din următoarele acţiuni: primirea, dobândirea sau transformarea unui bun ori înlesnirea valorificării lui. „Primirea" presupune că făptuitorul (tăinuitorul) acceptă cu orice titlu să deţină bunul ce provine din săvârşirea unei fapte prevăzute de legea penală (de exemplu, îl primeşte în gaj, depozit etc.). Prin „dobândire" se înţelege situaţia când tăinuitorul devine proprietarul bunului în cauză prin cumpărare, donaţie, dare în plată, schimb etc. „Transformarea" presupune o modificare a substanţei bunului sau a formei sale, tăi- nuitorul folosindu-se de o serie de mijloace cum ar fi: topire, montare, vopsire, turnare în forme etc. „înlesnirea valorificării" înseamnă a ajuta la înstrăinarea bunului în vederea obţinerii unor foloase. Săvârşirea oricăreia dintre acţiunile enumerate duce la realizarea infracţiunii de tăinuire. 278 T.S., s. pen., dec. nr. 569/1970, R.R.D. nr. 11/1970, p. 170. În acelaşi sens, T. Vaslui, s. pen., dec. nr. 30/A/2008, www.jurisprudenta.com. 279 Î.C.C.J., S. unite, dec. nr. II din 21 ianuarie 2008, recurs în interesul legii privind încadrarea juridică a primului act de tăinuire şi a celor ulterioare dacă, după primul act, tăinuitorul a lăsat să se înţeleagă că va asigura mai departe valorificarea bunurilor sustrase. M. Of. nr. 859 din 19 decembrie 2008.

220

În practica judiciară s-a decis că săvârşeşte infracţiunea de tăinuire acela care s-a înţeles cu autorul unui furt, după săvârşirea de către acesta a infracţiunii, de a-l ajuta să vândă bunurile sustrase şi de a împărţi preţul obţinut280. Tot astfel, săvârşeşte infracţiunea de tăinuire acela care, fiind de faţă la comiterea unei tâlhării, primeşte de la unul dintre făptuitori un bun al victimei. Dimpotrivă, în măsura în care inculpatul nu a săvârşit nici una din faptele prevăzute în art. 270 alin. (1) C. pen. (primirea, dobândirea sau transformarea unui bun, ori înlesnirea valorificării acestuia), ci a profitat doar de băutura şi ţigările cumpărate de un alt inculpat cu banii rezultaţi din vânzarea unui bun sustras de acesta, o astfel de faptă nu întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de tăinuire, lipsind latura obiectivă a acesteia281. Pentru existenţa infracţiunii de tăinuire este necesar ca bunul să provină din săvârşirea unei fapte prevăzute de legea penală, indiferent dacă aceasta este infracţiune sau nu, ori dacă cel care a săvârşit fapta din care provine bunul tăinuit răspunde penal sau nu. Urmarea imediată. În cazul infracţiunii de tăinuire, urmarea imediată constă într-o stare de pericol pentru buna înfăptuire a justiţiei. În secundar se realizează şi trecerea bunului ce provine dintr-o faptă prevăzută de legea penală în altă sferă patrimonială ori modificarea substanţei şi formei sale, prin aceasta reducându-se posibilitatea de recuperare a acelui bun de către cei cărora le aparţinea. Raportul de cauzalitate dintre acţiune şi consecinţe rezultă, în principiu, din însăşi materialitatea faptei, adică din chiar acţiunea de primire, transformare etc. a bunului. B. Latura subiectivă Elementul subiectiv constă în intenţie directă sau indirectă. Pentru existenţa infracţiunii este necesar ca făptuitorul să cunoască că bunul provine dintr-o faptă prevăzută de legea penală. Tăinuirea este exclusă atunci când subiectul se află în eroare cu privire la bunul ce formează obiectul tăinuirii. În privinţa conţinutului subiectiv, s-a subliniat în mod explicit că fapta constituie infracţiune nu numai în cazul în care tăinuitorul a cunoscut provenienţa ilicită a bunurilor dar şi atunci când din împrejurările concrete acesta a prevăzut în mod rezonabil

280 C.S.J., s. pen., dec. nr. 2332 din 23 octombrie 1996, în A. Boroi, V. Radu-Sultănescu, N. Neagu, op. cit., p. 220. 281

221

C. Ap. Bacău, dec. pen. nr. 84/A/1996, în R.D.P. nr. 3/1998.

că bunurile provin dintr-o faptă prevăzută de legea penală. De altfel doctrina este unanimă în susţinerea acestei soluţii282. În plus, este suficientă reprezentarea că bunul provine din comiterea unei fapte interzise de legea penală fără să fie necesară cunoaşterea naturii acesteia (furt, tâlhărie, înşelăciune etc.). În raport de reglementarea anterioară a infracţiunii de tăinuire, s-a renunţat la condiţia ca făptuitorul să urmărească prin săvârşirea faptei obţinerea unui folos material. Ajutorul dat infractorului pentru a asigura acestuia folosul sau produsul infracţiunii, care în reglementarea anterioară constituia infracţiunea de favorizare (aşa numita favorizare reală) constituie, în noua reglementare infracţiunea de tăinuire, fiind fără relevanţă dacă tăinuitorul urmăreşte sau nu obţinerea unui folos material prin săvârşirea faptei. În acest sens, încadrarea juridică dată în practica judiciară potrivit reglementării anterioare a înţelegerii între o persoană şi autorii furtului de a transporta bunurile furate cu autoturismul, survenită într-un moment când bunurile fuseseră scoase din depozit şi erau duse spre a fi aruncate peste gardul unităţii în infracţiunea de favorizarea făptuitorului pentru cel dintâi283, constituie, potrivit noii reglementări, infracţiunea de tăinuire. În acelaşi timp trebuie subliniat că în speţa de faţă ajutorul nu a fost dat autorilor înainte sau în timpul săvârşirii infracţiunii, ci a survenit după consumarea acesteia, fără existenţa unei înţelegeri anterioare. Săvârşeşte infracţiunea de tăinuire cu intenţie şi cel care nu cunoştea în momentul primirii bunului că acesta provine dintr-o infracţiune, dar ulterior, cunoscând provenienţa lucrului, a continuat să-l păstreze. 4. Forme. Sancţionare Forme. Infracţiunea de tăinuire este susceptibilă de acte pregătitoare, cât şi de tentativă, dar acestea nu se pedepsesc. Astfel, în practica judiciară s-a decis că este greşită condamnarea inculpatului pentru săvârşirea infracţiunii de tăinuire în condiţiile în care, în baza unei înţelegeri ulterioare cu autorul furtului privind valorificarea bunurilor furate, acesta a căutat un cumpărător pentru bunurile furate şi a luat contact cu acesta, întrucât acestea constituie doar acte de pregătire, fapte

282 Expunere de motive privind Proiectul Legii privind Codul penal, http://www.just.ro/, accesat la data de 02.03.2009. În acelaşi sens este reglementat şi art. 231 din Codul penal portughez. 283

222

C.S.J., s. pen., dec. nr. 1072/2002, în Codul penal şi legile speciale 2007, p. 423.

rămase fără rezultat. Atâta timp cât făptuitorul nu a avut niciun fel de contact cu bunurile furate şi nici nu a reuşit înlesnirea valorificării acestora, fapta nu s-a consumat284. Consumarea infracţiunii are loc în momentul executării oricăreia dintre acţiunile specifice: primirea, dobândirea, transformarea, înlesnirea valorificării bunului provenit din săvârşirea unei fapte prevăzute de legea penală, făptuitorul cunoscând sau prevăzând din împrejurările concrete sursa provenienţei acelui bun. Faptul că tăinuitorul deţine în continuare bunul tăinuit nu are nicio relevanţă sub aspectul existenţei infracţiunii. De altfel, şi în cazul furtului infractorul deţine în continuare bunul sustras, dar aceasta nu atribuie furtului caracterul unei infracţiuni continue. Tăinuirea se poate comite în forma infracţiunii continuate atunci când ea vizează un complex de bunuri provenite din aceeaşi faptă prevăzută de legea penală sau din diferite fapte sau în varianta în care acţiunea de transformare a bunului tăinuit presupune mai multe activităţi ce pot fi executate la diferite intervale de timp. În astfel de cazuri, tăinuirea se epuizează odată cu efectuarea ultimului act din componenţa activităţii făptuitorului, iar pedepsirea acesteia se va face prin raportarea la acest moment. Sancţionare. Textul incriminator prevede pentru tăinuitor o pedeapsă cu închisoare de la unu la 5 ani sau cu amendă, fără ca sancţiunea aplicată să poată depăşi pedeapsa prevăzută de lege pentru infracţiunea din care provine bunul tăinuit. Este vorba de maximul prevăzut de lege pentru infracţiunea corespunzătoare faptei prevăzute de legea penală din săvârşirea căreia a provenit bunul, iar nu pedeapsa concretă aplicată celui care a comis această faptă. Potrivit art. 270 alin. (3) C. pen., tăinuirea săvârşită de un membru de familie nu se pedepseşte. Interpretarea legală a noţiunii de membru de familie este făcută în art. 177 C. pen. Cu privire la despăgubirile civile, subliniem faptul că tăinuitorul nu va fi obligat la plata despăgubirilor civile alături de cel care a săvârşit fapta prevăzută de legea penală, decât pentru valoarea bunurilor tăinuite sau a pagubei rezultate din fapta sa285. Art. 271

284 221.

C. Ap. Bacău, s. pen., dec. nr. 330/1998, în A. Boroi, V. Radu-Sultănescu, N. Neagu, op. cit, p.

285 C.S.J., s. pen., dec. nr. 2846/1997, în A. Stoica, Infracţiuni contra patrimoniului, practică judiciară, Ed. Hamangiu, 2006, p. 313.

223

Obstructionarea justiţiei

(1) Persoana care, fiind avertizată asupra consecinţelor

faptei sale:

împiedică, fără drept, organul de urmărire sau instanţa să efectueze, în condiţiile legii, un act procedural; refuză să pună la dispoziţia organului de urmărire penală, instanţei sau judecătorului sindic, în tot sau în parte, datele, informaţiile, înscrisurile sau bunurile deţinute, care i-au fost solicitate în mod explicit, în condiţiile legii, în vederea soluţionării unei cauze, se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la un an sau cu amendă. (2) Dispoziţiile alin. (1) nu se aplică în cazul persoanei urmărite sau judecate pentru infracţiunea care formează obiectul procesului penal. SUMAR NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALĂ ANTERIOARĂ ANALIZA TEXTULUI

421

423

I. NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALĂ ANTERIOARĂ Această infracţiune nu are corespondent în Codul penal anterior. O incriminare asemănătoare se regăsea totuşi în procedura insolvenţei (art. 147 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei286). II. ANALIZA TEXTULUI Structura incriminării Infracţiunea este prevăzută, în două variante alternative de comitere, în art. 271 alin. (1) lit. a) respectiv b) C. pen. Astfel, săvârşeşte infracţiunea de obstrucţionarea justiţiei persoana care, fiind avertizată asupra consecinţelor faptei sale: împiedică, fără drept, organul de urmărire sau instanţa să efectueze, în condiţiile legii, un act procedural;

286 Publicată în M. Of. nr. 359 din 21 aprilie 2006, cu modificările şi completările ulterioare): „Refuzul debitorului persoană fizică sau al administratorului, directorului, directorului executiv ori al reprezentantului legal al debitorului, persoană juridică, de a pune la dispoziţie judecătorului-sindic, administratorului judiciar sau lichidatorului, în condiţiile prevăzute la art. 35, documentele şi informaţiile prevăzute la art. 28 alin. (1) lit. a)-f) ori împiedicarea acestora, cu rea-credinţă, de a întocmi documentaţia respectivă se pedepseşte cu închisoare de la un an la 3 ani sau cu amendă".

224

refuză să pună la dispoziţia organului de urmărire penală, instanţei sau judecătorului sindic, în tot sau în parte, datele, informaţiile, înscrisurile sau bunurile deţinute, care i-au fost solicitate în mod explicit, în condiţiile legii, în vederea soluţionării unei cauze287. Condiţii preexistente Obiectul infracţiunii Obiectul juridic special. Obstrucţionarea justiţiei are ca obiect juridic special relaţiile sociale referitoare la buna înfăptuire a activităţii justiţiei, activitate care este incompatibilă cu lipsa de cooperare din partea persoanelor cărora li se solicită sprijinul de către autorităţile judiciare. Obiectul material. Infracţiunea de obstrucţionarea justiţiei este lipsită, de regulă, de obiect material. Totuşi, în varianta alternativă de la lit. b), obiectul material poate consta în înscrisurile sau bunurile deţinute, pe care făptuitorul refuză să le pună la dispoziţia organelor judiciare, la solicitarea expresă a acestora. Subiecţii infracţiunii Subiectul activ al infracţiunii pe care o analizăm poate fi orice persoană care îndeplineşte condiţiile prevăzute de lege. De la această regulă generală există însă şi o excepţie expres prevăzută de lege. Astfel, potrivit art. 271 alin. (2), dispoziţiile alin. (1) nu se aplică în cazul persoanei urmărite sau judecate pentru infracţiunea care formează obiectul procesului penal. Deci, dacă activitatea de înfăptuire a justiţiei se desfăşoară în cadrul unui proces penal (şi numai în această ipoteză), nu pot săvârşi infracţiunea de obstrucţionarea justiţiei persoanele care au calitatea de suspect sau inculpat, deoarece nu se poate impune acestora obligaţia de autoacuzare. Participaţia penală este posibilă în toate formele sale: coautorat, instigare sau complicitate. Suspectul sau inculpatul în procesul penal în care se săvârşeşte fapta de obstrucţionare a justiţiei, neputând avea calitatea de autor, datorită aceleiaşi raţiuni, nu poate fi instigator sau complice la o infracţiune de obstrucţionarea justiţiei.

287 Preocuparea pentru asigurarea autorităţii justiţiei şi a desfăşurării în cele mai bune condiţii a procedurilor judiciare, inclusiv prin mijloace penale, este întâlnită şi în diferite legislaţii penale europene, precum art. 366 din Codul penal italian, art. 463 din Codul penal spaniol, art. 434-15-1 din Codul penal francez, art. 192 - 193 din Codul penal olandez şi în Capitolul 17 - Secţiunea 13 alin. (2) din Codul penal suedez, care conţin reglementări similare.

225

Subiect pasiv. În cazul infracţiunii prevăzute de art. 271 C. pen., subiect pasiv nu poate fi decât statul, întrucât prin obstrucţionarea justiţiei pericolul creat vizează statul ca titular al dreptului de a înfăptui justiţia. 3. Conţinutul constitutiv A. Latura obiectivă a) Elementul material. Fapta se realizează din punctul de vedere al elementului material printr-o acţiune alternativă a făptuitorului de a împiedica, fără drept, organul de urmărire sau instanţa să efectueze, în condiţiile legii, un act procedural, ori de a refuza să pună la dispoziţia organului de urmărire penală, instanţei sau judecătorului sindic, în tot sau în parte, datele, informaţiile, înscrisurile sau bunurile deţinute, care i-au fost solicitate în mod explicit, în condiţiile legii, în vederea soluţionării unei cauze. împiedicarea efectuării unui act procedural presupune oprirea, interzicerea efectuării actului, având ca efect neîndeplinirea acestuia de către organele judiciare sau instanţa de judecată. Un astfel de act procedural ar putea consta în audierea martorilor, a persoanei vătămate, efectuarea confruntării, identificarea de obiecte şi înscrisuri, identificarea persoanelor, interceptarea convorbirilor sau comunicărilor, accesul la un sistem informatic, supravegherea video, audio sau prin fotografiere, localizarea sau urmărirea prin mijloace tehnice, obţinerea listei convorbirilor telefonice, reţinerea, predarea sau percheziţionarea trimiterilor poştale, obţinerea, potrivit legii, a datelor referitoare la tranzacţiile financiare, precum şi a datelor financiare ale unei persoane, livrarea supravegheată, efectuarea percheziţiei domiciliare, corporale, a unui vehicul sau informatice, efectuarea unei expertize, efectuarea cercetării la faţa locului ori a reconstituirii etc. Pentru a exista infracţiunea în această variantă de comitere, trebuie ca împiedicarea să se săvârşească fără drept (spre exemplu, nu constituie obstrucţionarea justiţiei refuzul Parlamentului de a aviza începerea urmăririi penale împotriva unui membru al său, deoarece, potrivit legii, are acest drept), iar actul procedural să fie îndeplinit în mod legal (spre exemplu, refuzul de a permite o percheziţie nu constituie infracţiune, atâta timp cât organele judiciare nu dispun de mandatul de percheziţie domiciliară). Refuzul de a pune la dispoziţie datele, informaţiile, înscrisurile sau bunurile deţinute presupune acţiunea sau inacţiunea făptuitorului care nu dă curs cererii explicite a organelor de urmărire penală, instanţei sau judecătorului sindic, fie printr-o atitudine activă de respingere, de neacceptare a cererii, fie printr-o atitudine pasivă, de refuz al cooperării. Esenţial pentru existenţa infracţiunii în

226

această variantă de comitere este o cerere explicită a organelor arătate mai sus (organ de urmărire penală, instanţă sau judecător sindic). În lipsa unei cereri explicite, fapta nu constituie infracţiune. Constituie infracţiune şi o acceptare parţială a cererii (spre exemplu, se pune la dispoziţia instanţei numai o parte din documentele cerute), deoarece refuzul îndeplineşte elementele constitutive ale infracţiunii dacă se realizează în tot sau în parte. Refuzul trebuie să privească însă numai acele date, informaţii, înscrisuri sau bunuri deţinute care sunt necesare soluţionării unei cauze. Aprecierea privind utilitatea datelor, informaţiilor, înscrisurilor sau bunurilor pentru soluţionarea cauzei se face însă de către organul judiciar, iar nu de persoana căreia îi sunt cerute, care altfel ar putea invoca lipsa relevanţei datelor cerute şi implicit lipsa unui element constitutiv al infracţiunii. Esenţial pentru existenţa infracţiunii în ambele variante de comitere este avertizarea prealabilă a persoanei de către organul de urmărire penală, instanţă ori judecătorul sindic, asupra consecinţelor faptei sale. Astfel, persoana trebuie avertizată că prin împiedicarea efectuării actului procedural sau prin refuzul de cooperare va săvârşi infracţiunea de obstrucţionare a justiţiei şi abia din acest moment, dacă persoana persistă în atitudinea lipsită de cooperare cu organele judiciare, se vor întruni elementele constitutive ale acestei infracţiuni. Deşi infracţiunea de obstrucţionare a justiţiei este susceptibilă să se realizeze în principal în procesul penal, nu este exclusă apariţia acesteia nici în cursul altor proceduri judiciare, cu condiţia ca împiedicarea să se refere la un act procedural al instanţei de judecată (spre exemplu, un protest paşnic al mai multor persoane care formează un cordon uman şi împiedică pătrunderea judecătorilor în clădirea instanţei, în scopul de a împiedica desfăşurarea unui proces privind un conflict de muncă), ori al judecătorului sindic. Infracţiunea de obstrucţionarea justiţiei constituie o incriminare cu caracter subsidiar, elementele constitutive ale infracţiunii realizându-se în condiţiile în care nu se săvârşeşte o infracţiune mai gravă (ultrajul judiciar, favorizarea făptuitorului, mărturia mincinoasă, sustragerea sau distrugerea de probe ori de înscrisuri). b) Urmarea imediată. În cazul acestei infracţiuni, se creează o stare de pericol pentru desfăşurarea normală şi legală a activităţii de înfăptuire a justiţiei. Nu este necesar ca fapta de obstrucţionare a justiţiei să conducă la imposibilitatea terminării procedurii ori la o soluţie contrară intereselor justiţiei şi aflării adevărului, ci doar ca fapta să pună în pericol înfăptuirea justiţiei.

227

b) Raportul de cauzalitate. Între starea de pericol şi activitatea subiectului activ trebuie să existe o legătură de cauzalitate. Aceasta rezultă de regulă din însăşi săvârşirea acţiunii incriminate. B. Latura subiectivă. Sub aspectul subiectiv, infracţiunea se săvârşeşte atât cu intenţie directă, cât şi indirectă. Făptuitorul, fiind avertizat asupra consecinţelor faptelor sale, împiedică efectuarea unui act procedural ori refuză să pună la dispoziţia organului judiciar datele, informaţiile, înscrisurile sau obiectele deţinute, urmărind sau acceptând că prin activitatea sa se va periclita înfăptuirea actului de justiţie. Mobilul şi scopul nu prezintă importanţă pentru existenţa infracţiunii, însă, de acestea se va ţine cont la individualizarea judiciară a pedepsei. 4. Forme. Sancţionar Forme. În cazul infracţiunii de obstrucţionarea justiţiei, actele de pregătire şi tentativa, deşi posibile, nu sunt incriminate. Infracţiunea se consumă în momentul în care s-a realizat activitatea de împiedicare a efectuării unui act procedural ori în momentul refuzului punerii la dispoziţie a datelor, informaţiilor, înscrisurilor sau bunurilor deţinute, periclitându-se astfel înfăptuirea justiţiei. Sancţionare. Pedeapsa prevăzută în textul incriminator este închisoare de la 3 luni la un an sau amendă. Art. 272 Influenţarea

(1) Încercarea de a determina sau determinarea unei per-

declaraţiilor288 soane, indiferent de calitatea acesteia, prin corupere, prin constrângere ori prin altă faptă cu efect vădit intimidant, săvârşită asupra sa ori asupra unui membru de familie al acesteia, să nu sesizeze organele de urmărire penală, să nu dea declaraţii, să îşi retragă declaraţiile, să dea declaraţii mincinoase ori să nu prezinte probe, într-o cauză penală, civilă sau în orice altă procedură judiciară, se pedepseşte cu închisoarea de la unu la 5 ani. Dacă actul de intimidare sau corupere constituie prin el însuşi o infracţiune, se aplică regulile privind concursul de infracţiuni. >

288 Considerăm denumirea marginală criticabilă, deoarece infracţiunea în concret se referă nu numai la încercarea de a influenţa declaraţiile, ci şi la încercarea de a determina la nedenunţare ori favorizarea făptuitorului.

228

(2) Nu constituie infracţiune înţelegerea patrimonială dintre infractor şi persoana vătămată, intervenită în cazul infracţiunilor pentru care acţiunea penală se pune în mişcare la plângere prealabilă sau pentru care intervine împăcarea. SUMAR NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALĂ ANTERIOARĂ ANALIZA TEXTULUI

425

426

BIBLIOGRAFIE SPECIALĂ SELECTIVĂ: Petre Dungan, Influenţarea declaraţiilor - o incriminare necesară, în Dreptul nr. 5/2010, p. 84. I. NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALĂ ANTERIOARĂ Fapta era prevăzută, într-o variantă de incriminare restrânsă, în art. 261 (încercarea de a determina mărturia mincinoasă) şi 2611 (împiedicarea participării în proces) C. pen. anterior. Spre deosebire de reglementarea anterioară, care incrimina încercarea de a determina o persoană prin constrângere ori corupere să dea declaraţii mincinoase într-o cauză penală, civilă, disciplinară sau în orice altă cauză în care se ascultă martori, precum şi împiedicarea participării într-o cauză penală, civilă, disciplinară sau în orice altă cauză, a unui martor, expert, interpret sau apărător, săvârşită prin violenţă, ameninţare sau prin orice alt mijloc de constrângere îndreptat împotriva sa ori a soţului sau a unei rude apropiate, noua reglementare este mult mai cuprinzătoare. Astfel, reglementarea vizează atât încercarea de a determina, cât şi determinarea unei persoane, indiferent de calitatea acesteia, nu numai să dea declaraţii mincinoase dar şi să nu sesizeze organele de urmărire penală, să nu dea declaraţii, să îşi retragă declaraţiile ori să nu prezinte probe, într-o cauză penală, civilă sau în orice altă procedură judiciară. Acţiunea făptuitorului trebuie realizată prin corupere, prin constrângere ori prin altă faptă cu efect vădit intimidant. Limitele de sancţionare sunt diferite în raport cu cele din vechea reglementare: dacă fapta este sancţionată mai grav în raport cu încercarea de a determina mărturia mincinoasă, sancţiunea pentru împiedicarea participării în proces din reglementarea anterioară avea limitele speciale mai extinse decât infracţiunea de influenţarea declaraţiilor din noua reglementare. II. ANALIZA TEXTULUI Structura incriminării Infracţiunea este prevăzută în art. 272 alin. (1) C. pen. într-o singură variantă tip şi constă în încercarea de a determina sau determinarea unei persoane, indiferent de calitatea acesteia, prin

229

corupere, prin constrângere ori prin altă faptă cu efect vădit intimidant, săvârşită asupra sa ori asupra unui membru de familie al acesteia, să nu sesizeze organele de urmărire penală, să nu dea declaraţii, să îşi retragă declaraţiile, să dea declaraţii mincinoase ori să nu prezinte probe, într-o cauză penală, civilă sau în orice altă procedură judiciară. Condiţii preexistente A. Obiectul infracţiunii Obiectul juridic special. Influenţarea declaraţiilor are ca obiect juridic special relaţiile sociale referitoare la buna înfăptuire a activităţii justiţiei, prin garantarea accesului liber la justiţie, prin protejarea libertăţii oricărei persoane de a se adresa justiţiei şi de a da declaraţiile ori de a înfăţişa probele pe care le consideră necesare în raport de interesele sale, independent de orice formă de presiune exercitată din partea vreunui terţ, fie asupra sa, fie asupra membrilor de familie. Prin incriminarea faptei se urmăreşte protejarea oricărei persoane, indiferent de calitatea acesteia, împotriva unor activităţi de constrângere, de corupere ori a oricăror alte activităţi cu efect intimidant asupra acestora. În acelaşi timp, această incriminare constituie o garanţie legală a stabilirii adevărului în cauzele aflate spre soluţionare. Importanţa şi necesitatea incriminării unor asemenea fapte sunt pe deplin justificate de fenomenul actual al criminalităţii şi de presiunile asupra celor care pot contribui la înfăptuirea justiţiei289. Obiectul material. Infracţiunea de influenţare a declaraţiilor este lipsită de obiect material, întrucât banii sau alte foloase oferite în cadrul acţiunii de corupere constituie mijlocul folosit, nu obiectul material al infracţiunii. În literatura juridică se susţinea, potrivit reglementării anterioare a infracţiunii, că există totuşi obiect material numai atunci când infracţiunea se realizează prin constrângerea fizică asupra subiectului pasiv. În această ipoteză, corpul persoanei împotriva căreia se îndreaptă fapta constituie obiectul material al infracţiunii290. Potrivit noii reglementări însă, dacă actul de intimidare sau

289 Legislaţiile europene au introdus, unele destul de recent, reglementări similare în codurile lor penale. Aici avem în vedere § 160 din codul penal german, art. 464 din codul penal spaniol, art. 377bis din Codul penal italian (introdus prin Legea nr. 63 din 1 martie 2001 privind corectitudinea procesuală), art. 434-5, art. 434-8, art. 434-15 din Codul penal francez (texte introduse prin Ordonanţa nr. 2000-916 din 19 septembrie 2000 în vigoare de la 1 ianuarie 2002) şi Capitolul 15 - Secţiunea 9 din codul penal finlandez (introdus prin Legea nr. 563 din 1998). 290

230

V. Dongoroz ş.a., op. cit., vol. IV, p. 192.

corupere constituie prin el însuşi o infracţiune, se aplică regulile privind concursul de infracţiuni [art. 272 alin. (1) teza a II-a]. În această situaţie, dacă fapta se realizează prin constrângere fizică asupra subiectului pasiv, corpul persoanei va constitui obiect material al infracţiunii concurente îndreptate împotriva persoanei, iar nu al infracţiunii de influenţarea declaraţiilor. De aceea, considerăm că nici în această situaţie infracţiunea de influenţarea declaraţiilor nu are obiect material. B. Subiecţii infracţiunii Subiectul activ al infracţiunii pe care o analizăm poate fi orice persoană care îndeplineşte condiţiile prevăzute de lege, necerându-se vreo calitate specială sau vreo limitare în acest sens. Participaţia penală este posibilă în toate formele sale: coautorat, instigare sau complicitate. În activitatea practică se întâlnesc frecvent cazuri când fapta este comisă de o persoană care este parte în cauza ce urmează a fi soluţionată. După cum am menţionat la infracţiunile de nedenunţare, favorizarea făptuitorului sau tăinuire, autorul faptei iniţiale nu poate fi participant la infracţiunile subsecvente. Spre exemplu, autorul unei infracţiuni de omor nu poate deveni instigator la infracţiunea de nedenunţare, dacă determină o altă persoană să nu încunoştinţeze autorităţile despre infracţiunea săvârşită. Dacă în schimb acţiunea de determinare se realizează prin corupere, constrângere, sau altă faptă cu efect vădit intimidant, acesta va săvârşi infracţiunea de influenţarea declaraţiilor. De asemenea, infracţiunea de influenţarea declaraţiilor poate fi săvârşită chiar şi de victima infracţiunii iniţiale, în favoarea sau în defavoarea făptuitorului. Cel care a determinat pe altul să încerce să determine o persoană să săvârşească infracţiunile de nedenunţare, favorizarea făptuitorului ori mărturie mincinoasă este instigator la infracţiunea prevăzută de art. 272 C. pen. (de exemplu, persoana interpusă, care oferă bani pentru a determina un martor să declare mincinos, este autorul infracţiunii, iar cel care l-a pus să facă aceasta este instigator)291. Dacă cel care influenţează declaraţiile prin constrângere sau corupere este un organ de cercetare penală, procuror sau judecător, iar activitatea se desfăşoară asupra suspectului sau inculpatului într-o cauză penală, nu se va reţine infracţiunea de influenţarea declaraţiilor, ci infracţiunea de cercetare abuzivă, care are un caracter special şi agravat în raport cu aceasta.

291

231

V. Dongoroz ş.a., op. cit., vol. IV, p. 192.

Subiect pasiv. În cazul infracţiunii prevăzute de art. 272 C. pen., subiect pasiv nu poate fi decât statul, întrucât prin influenţarea declaraţiilor pericolul creat vizează statul ca titular al dreptului de a înfăptui justiţia. În secundar se aduce atingere şi persoanei constrânse sau asupra căreia se exercită o altă faptă cu efect vădit intimidant. Nu are relevanţă calitatea subiectului pasiv secundar (spre exemplu, persoana vătămată, martor, expert, interpret, persoana care a luat cunoştinţă despre săvârşirea unei fapte prevăzută de legea penală etc.). Nu există condiţii speciale de loc sau timp cerute de textul legal. 3. Conţinutul constitutiv 9 A. Latura obiectivă a) Elementul material. Fapta se realizează din punctul de vedere al elementului material printr-o acţiune a făptuitorului care încearcă să determine sau determină o persoană prin constrângere sau corupere, ori prin altă faptă cu efect vădit intimidant să nu sesizeze organele de urmărire penală, să nu dea declaraţii, să îşi retragă declaraţiile, să dea declaraţii mincinoase ori să nu prezinte probe, într-o cauză penală, civilă sau în orice altă procedură judiciară. Încercarea de a determina presupune încercarea de a convinge o persoană să acţioneze într-un anumit fel, ori să rămână în pasivitate. Determinarea presupune că acţiunea făptuitorului a reuşit să trezească ecou în mintea persoanei determinate, care a luat hotărârea să îndeplinească cerinţa făptuitorului. Din analiza textului incriminator rezultă că activitatea de influenţare a declaraţiilor constituie infracţiunea analizată atât atunci când rezultatul nu s-a produs, fiind vorba în realitate de o tentativă de instigare la nedenunţare, favorizarea făptuitorului ori mărturie mincinoasă, întrucât persoana nu a fost de acord şi nu a îmbrăţişat intenţia celui ce a încercat determinarea, cât şi în situaţia în care persoana a fost determinată să nu sesizeze organele de urmărire penală, să nu dea declaraţii, să îşi retragă declaraţiile, să dea declaraţii mincinoase ori să nu prezinte probe prin mijloace intimidante sau corupătoare. Astfel, există infracţiunea prevăzută de art. 272 C. pen., dacă făptuitorul a cerut martorului să facă declaraţii neadevărate în faţa organelor judiciare în condiţiile textului, dar martorul a spus adevărul. Este fără relevanţă dacă influenţarea declaraţiilor urma să fie făcută în favoarea sau în defavoarea unei părţi.

232

Pentru existenţa infracţiunii este necesară îndeplinirea mai multor cerinţe esenţiale. O primă cerinţă se referă la modalitatea săvârşirii acţiunii ce reprezintă elementul material. Astfel, încercarea de determinare sau determinarea trebuie comise prin corupere, constrângere sau altă faptă cu efect vădit intimidant. Coruperea presupune oferirea sau promisiunea de bani sau alte foloase pentru a determina comiterea faptei, neavând importanţă dacă oferirea sau promisiunea a fost acceptată sau respinsă. Prin constrângere se înţelege atât constrângerea fizică (acte de violenţă materială exercitate asupra subiectului pasiv, indiferent de calitatea acestuia - persoana vătămată, martor, expert, interpret, persoana care a luat cunoştinţă despre săvârşirea unei fapte prevăzute de legea penală, etc.), cât şi constrângerea morală, psihică (ameninţarea exercitată asupra vreuneia dintre persoanele arătate mai sus), ambele trebuind să fie de natură a inspira celui asupra căruia se execută un sentiment de temere, din cauza căruia el nu mai are deplina libertate psihică. Aşadar, persoana în cauză este obligată, silită, forţată să acţioneze în concordanţă cu cerinţele făptuitorului şi împotriva obiectivului de aflare a adevărului şi înfăptuire a justiţiei. Nu este neapărat necesar ca activitatea de constrângere să îndeplinească cerinţele art. 24 sau 25 C. pen. (referitoare la constrângerea fizică sau morală), şi nici ca aceasta să creeze o stare de temere pentru persoana constrânsă, ori să determine respectiva persoană să îndeplinească cererea făptuitorului. Esenţial pentru existenţa infracţiunii în această variantă de comitere este o acţiune de încercare de determinare a subiectului pasiv secundar prin constrângere. Activitatea de determinare a persoanei se mai poate realiza prin altă faptă cu efect vădit intimidant. Fapta poate să nu constituie infracţiune, poate fi chiar licită, dar în acelaşi timp trebuie să creeze o presiune asupra victimei, fiind susceptibilă să o determine să ia în considerare cererea făptuitorului (spre exemplu, concedierea acestuia de către angajator, urmată de promisiunea reangajării în cazul în care îndeplineşte cerinţele acestuia). Dacă activitatea de constrângere ori corupere realizează elementele constitutive ale unei alte infracţiuni (ameninţare, lovire, vătămare corporală, lipsire de libertate în mod ilegal etc.), potrivit art. 272 alin. (1) teza a II-a, se vor aplica regulile privind concursul de infracţiuni (spre exemplu, ameninţarea victimei în scopul influenţării declaraţiilor acesteia va constitui atât infracţiunea de ameninţare, cât şi infracţiunea de influenţarea declaraţiilor, aflate în concurs). Nu are importanţă pentru existenţa infracţiunii comportamentul ulterior al persoanei asupra căreia se exercită activitatea de constrângere sau corupere). Astfel, infracţiunea subzistă şi încadrarea

233

juridică nu se schimbă, indiferent dacă persoana respectivă beneficiază de o cauză justificativă (art. 24-25 C. pen.) ori săvârşeşte o infracţiune contra înfăptuirii justiţiei ca urmare a instigării făptuitorului (spre exemplu, nedenunţare, favorizarea făptuitorului, mărturie mincinoasă). În acest caz, activitatea de determinare a făptuitorului îşi menţine autonomia, nedevenind o instigare la infracţiunea săvârşită de persoana determinată. Din cele arătate, rezultă că alte eventuale modalităţi, cum ar fi, rugămintea, îndemnul sau sugestia făcute cu scopul de a influenţa declaraţiile nu duc la subzistenţa infracţiunii prevăzute în art. 272 C. pen. În acest caz, în funcţie de fapta săvârşită, aceasta ar putea fi încadrată (în cazul în care determinarea este urmată de executare) la instigare la nedenunţare, favorizarea făptuitorului, mărturie mincinoasă ori sustragerea sau distrugerea de probe sau înscrisuri, în funcţie de calitatea făptuitorului şi de îndeplinirea elementelor constitutive ale acestor infracţiuni. Dacă încercarea de determinare este neizbutită, fapta nu prezintă, în această situaţie, relevanţă penală. Încercarea de a determina o persoană prin alte mijloace (de exemplu, prin rugăminţi, recomandări) nu poate îndeplini cerinţa esenţială prevăzută în art. 272 alin. (1) C. pen., întrucât lipseşte unul din elementele constitutive ale acestei infracţiuni292. O altă condiţie se referă la sfera persoanelor asupra cărora se poate desfăşura determinarea sau încercarea de determinare. Astfel, infracţiunea subzistă atât în cazul în care acţiunea se îndreaptă asupra subiectului pasiv secundar, cât şi asupra unui membru de familie al acestui, în înţelesul art. 177 C. pen. (ascendenţii şi descendenţii, fraţii şi surorile, copiii acestora, precum şi persoanele devenite prin adopţie, potrivit legii, astfel de rude, soţul, persoanele care au stabilit relaţii asemănătoare acelora dintre soţi sau dintre părinţi şi copii, în cazul în care convieţuiesc). Este de la sine înţeles că o activitate de constrângere, corupere sau altă activitate cu efect intimidant îndreptată asupra unui membru de familie este de natură să influenţeze decizia subiectului pasiv, astfel că legiuitorul a dorit protejarea şi a acestei categorii de persoane şi incriminarea faptei de influenţarea declaraţiilor indiferent dacă încercarea de determinare se realizează direct împotriva subiectului pasiv, sau indirect, asupra unui membru de familie al acestuia. Ultima cerinţă esenţială se referă la conţinutul determinării. Astfel, încercarea de determinare vizează atât omisiunea sesizării organelor de urmărire penală, cât şi împiedicarea dării ori

292 V. Dongoroz ş.a., op. cit., vol. IV, p. 194.

234

retragerea declaraţiilor sau darea de declaraţii mincinoase, precum şi omisiunea prezentării probelor într-o cauză penală, civilă sau în orice altă procedură judiciară. În primul rând, activitatea de determinare vizează sesizarea organelor de urmărire penală. Situaţia premisă constă în săvârşirea unei fapte prevăzute de legea penală, indiferent dacă persoana a cărei influenţare se încearcă avea obligaţia de denunţare, infracţiunea de influenţarea declaraţiilor subzistând indiferent de natura infracţiunii iniţiale săvârşite (spre exemplu, se încearcă influenţarea declaraţiilor pentru a ascunde comiterea unei infracţiuni de furt). Încercarea de a determina sau determinarea unei persoane să nu dea declaraţii vizează atât situaţia când aceasta, fără a i se îngrădi libertatea de mişcare, este supusă acţiunii de constrângere sau corupere a făptuitorului ori unei alte acţiuni cu efect intimidant, cât şi situaţia în care libertatea de mişcare a acesteia este îngrădită (faptă încadrată, în reglementarea anterioară, sub denumirea de împiedicarea participării în proces). În această ipoteză nu are relevanţă dacă anterior s-a săvârşit ori nu o infracţiune, cauza în care se încearcă împiedicarea declaraţiilor putând fi atât penală, cât şi civilă ori altă procedură judiciară). Determinarea persoanei mai vizează şi retragerea declaraţiilor persoanei (în acest caz aceasta din urmă având o calitate specială de parte, martor, ori expert în proces) ori darea de către aceasta de declaraţii mincinoase, indiferent de cauza sau procedura judiciară în care aceasta este implicată. În sfârşit, determinarea persoanei mai poate viza neprezentarea unor probe într-o cauză penală, civilă ori în orice altă procedură judiciară. Dacă activitatea de determinare este urmată de executare de către persoana determinată, aceasta săvârşeşte după caz infracţiunea de favorizarea făptuitorului (dacă probele vizează o cauză penală), ori sustragerea sau distrugerea de probe sau înscrisuri dacă neprezentarea unor probe se realizează prin vreuna din modalităţile de incriminare prevăzute în art. 275 C. pen. (sustragerea, distrugerea, reţinerea, ascunderea sau alterarea probelor), indiferent de natura cauzei sau procedurii judiciare în care trebuie prezentate probele. Pentru existenţa acestei infracţiuni este necesar ca activitatea de determinare a făptuitorului să se refere la o împrejurare esenţială care are importanţă în justa soluţionare a cauzei. Dacă nesesizarea organelor de urmărire penală, omisiunea dării de declaraţii, retragerea acestora ori declararea mincinoasă, precum şi neprezentarea probelor vizează împrejurări care nu sunt esenţiale pentru judecată, fapta nu constituie infracţiune293.

293 C. Ap. Iaşi, s. pen., dec. nr. 312/2000, în R.D.P. nr. 3/2001, p. 144.

235

b) Urmarea imediată. În cazul acestei infracţiuni, se creează o stare de pericol pentru desfăşurarea normală şi legală a activităţii de înfăptuire a justiţiei, săvârşirea infracţiunii putând duce la denaturarea adevărului, a probelor. b) Raportul de cauzalitate. Între starea de pericol şi activitatea subiectului activ trebuie să existe o legătură de cauzalitate. Aceasta rezultă de regulă din materialitatea faptei. B. Latura subiectivă. Sub aspectul subiectiv, infracţiunea se săvârşeşte numai cu intenţie directă. Făptuitorul constrânge sau corupe o persoană ori efectuează alte activităţi cu efect intimidant asupra acesteia în scopul special de a o determina să nu sesizeze organele de urmărire penală, să nu dea declaraţii, să retragă declaraţiile, să dea declaraţii mincinoase, ori să nu prezinte probe întro cauză penală, civilă, ori altă procedură judiciară. Pentru realizarea elementului subiectiv este necesar ca făptuitorul să fi prevăzut că prin acţiunea sa s-ar putea pune în pericol înfăptuirea justiţiei şi să fi urmărit anume acest rezultat. Fapta prevăzută în art. 272 C. pen, se comite numai cu intenţie directă, deoarece aceasta se deduce cu claritate şi din aceea că ea nu este altceva decât o tentativă special incriminată pentru împiedicarea unui anume rezultat. În literatura juridică s-a susţinut şi ideea la care nu aderăm, că în cazul infracţiunii analizate intenţia poate fi şi indirectă294. Mobilul şi scopul nu prezintă importanţă pentru existenţa infracţiunii, însă, de acestea se va ţine cont la individualizarea judiciară a pedepsei. Forme. Sancţionare 9 Forme. În cazul infracţiunii de influenţarea declaraţiilor, actele de pregătire şi tentativa sunt lăsate în afara incriminării de către legiuitor. Infracţiunea se consumă în momentul în care s-a realizat activitatea de încercare prin corupere, constrângere sau altă activitate cu efect intimidant de a nu sesiza organele de urmărire penală, a nu da declaraţii, a retrage declaraţiile, a da declaraţii mincinoase, ori a nu prezenta probe într-o cauză penală, civilă, ori altă procedură judiciară.

294 A. Filipaş, op. cit, p. 78.

236

Atunci când subiectul activ repetă încercarea sa la diferite intervale de timp prin constrângere sau corupere asupra aceleiaşi persoane şi în executarea aceleiaşi rezoluţii infracţionale, fapta îmbracă forma continuată de comitere, epuizarea având loc în momentul săvârşirii ultimei încercări. Sancţionare. Pedeapsa prevăzută în textul incriminator este închisoare de la unu la 5 ani. Cauze justificative Potrivit art. 272 alin. (2), nu constituie infracţiune înţelegerea patrimonială dintre infractor şi persoana vătămată, intervenită în cazul infracţiunilor pentru care acţiunea penală se pune în mişcare la plângere prealabilă sau pentru care intervine împăcarea. Este normal aceasta în astfel de situaţii, aplicându-se excepţia disponibilităţii acţiunii penale, pentru punerea în mişcare a acesteia fiind necesar acordul de voinţă al victimei. Or, în situaţia în care aceasta doreşte împăcarea cu făptuitorul în schimbul unor avantaje patrimoniale ori solicită sau i se oferă de către acesta sume de bani sau alte bunuri pentru a nu introduce plângere prealabilă, fapta de oferire de bani sau alte bunuri, deşi întruneşte cerinţele tipice ale existenţei infracţiunii, este licită (justificată), potrivit art. 272 alin. (2) C. pen. Art. 273 Mărturia

(1) Fapta martorului care, într-o cauză penală, civilă sau în

mincinoasă orice altă procedură în care se ascultă martori, face afirmaţii mincinoase ori nu spune tot ce ştie în legătură cu faptele sau împrejurările esenţiale cu privire la care este întrebat se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau cu amendă. Mărturia mincinoasă săvârşită: de un martor cu identitate protejată ori aflat în Programul de protecţie a martorilor; de un investigator sub acoperire; de o persoană care întocmeşte un raport de expertiză ori de un interpret; în legătură cu o faptă pentru care legea prevede pedeapsa detenţiunii pe viaţă ori închisoarea de 10 ani sau mai mare se pedepseşte cu închisoarea de la unu la 5 ani. Autorul nu se pedepseşte dacă îşi retrage mărturia, în cauzele penale înainte de reţinere, arestare sau de punerea în mişcare a acţiunii penale ori în alte cauze înainte de a se fi pronunţat o hotărâre sau de a se fi dat o altă soluţie, ca urmare a mărturiei mincinoase. SUMAR NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALĂ ANTERIOARĂ ANALIZA TEXTULUI

237

433

432

BIBLIOGRAFIE SPECIALĂ SELECTIVĂ: I. Dumitru, Despre posibilitatea săvârşirii infracţiuni de mărturie mincinoasă în faza actelor pregătitoare, în Dreptul nr. 7/2002 p. 130; E. Stoina, Declaraţii de martor. Jurământ., R.D.P. nr. 1/2000, p. 65; I. Şandru, Probleme în legătură cu incidenţa cauzelor de neimpunitate ori de reducere a pedepsei la infracţiunea de mărturie mincinoasă, în Dreptul nr. 8/2007, p. 161. I. NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALĂ ANTERIOARĂ Infracţiunea era reglementată, într-o variantă asemănătoare, în art. 260 C. pen. anterior. Noua reglementare se particularizează în primul rând prin includerea unor variante agravate, care nu erau prevăzute în reglementarea anterioară. În al doilea rând, limitele de pedeapsă sunt mai reduse pentru varianta tip a infracţiunii în noua reglementare. De asemenea, s-a optat pentru renunţarea la cauza de atenuare a pedepsei prevăzută în reglementarea anterioară, atunci când retragerea mărturiei a intervenit în cauzele penale după ce s-a produs arestarea inculpatului sau în toate cauzele după ce s-a pronunţat o hotărâre sau după ce s-a dat o altă soluţie ca urmare a mărturiei mincinoase. În acelaşi timp, cauza de nepedepsire din noua reglementare este mai restrictivă, impunându-se obligaţia de retragere a mărturiei mincinoase înainte de momentul reţinerii sau punerii în mişcare a acţiunii penale, suplimentar faţă de reglementarea anterioară, care prevedea, în cauzele penale, numai momentul arestării inculpatului ca limită a cauzei de nepedepsire. II. ANALIZA TEXTULUI Structura incriminării Infracţiunea este prevăzută în art. 273 C. pen. într-o variantă tip şi o variantă agravată. Potrivit art. 273 alin. (1) C. pen., constituie mărturie mincinoasă în varianta tip fapta martorului care într-o cauză penală, civilă sau în orice altă procedură în care se ascultă martori, face afirmaţii mincinoase ori nu spune tot ce ştie în legătură cu faptele sau împrejurările esenţiale cu privire la care este întrebat. Constituie variantă agravată, potrivit alin. (2), mărturia mincinoasă săvârşită: de un martor cu identitate protejată ori aflat în Programul de protecţie a martorilor; de un investigator sub acoperire; de o persoană care întocmeşte un raport de expertiză ori de un interpret; în legătură cu o faptă pentru care legea prevede pedeapsa detenţiunii pe viaţă ori închisoarea de 10 ani sau mai mare. Condiţii preexistente

238

Obiectul infracţiunii Obiectul juridic special. Infracţiunea de mărturie mincinoasă are ca obiect juridic special relaţiile sociale privitoare la buna înfăptuire a justiţiei. Infracţiunea poate avea şi un obiect juridic secundar, constând în relaţiile sociale privitoare la anumite atribute esenţiale ale persoanei (demnitatea, libertatea) sau în relaţiile sociale cu caracter patrimonial, deoarece prin săvârşirea faptei pot fi încălcate şi aceste relaţii sociale. Este de remarcat faptul că persoanele care participă în calitate de martori, experţi sau interpreţi la soluţionarea unei cauze de natură judiciară au o contribuţie foarte importantă la aflarea adevărului şi la pronunţarea unor soluţii temeinice şi legale, motiv pentru care denaturarea adevărului de către martori, experţi ori interpreţi prezintă un evident pericol social pentru buna înfăptuire a activităţii justiţiei şi pentru apărarea unor drepturi şi interese ale cetăţenilor. Obiectul material. Infracţiunea de mărturie mincinoasă nu are un obiect material, întrucât acţiunea care constituie elementul material al infracţiunii nu se îndreaptă asupra unei entităţi materiale. Subiecţii infracţiunii a) Subiectul activ (autor) al infracţiunii de mărturie mincinoasă este calificat, în sensul că acesta nu poate fi decât cel care are calitatea de martor (în varianta tip), martor cu identitate protejată, ori aflat în Programul de protecţie a martorilor, investigator sub acoperire, expert sau interpret (variantele agravate). În conformitate cu prevederile legislaţiei în vigoare, martorul este persoana care, având cunoştinţă despre anumite fapte, date sau împrejurări care constituie probă într-un proces judiciar, este chemată pentru a fi ascultată. Nu dobândesc calitatea de martor şi ca atare, nu pot fi subiecţi activi ai faptei de mărturie mincinoasă persoanele care sunt părţi în proces295, precum şi subiecţii procesuali principali [art. 115 alin. (1) C. pr. pen.]. Legiuitorul a instituit incompatibilitatea între calitatea de parte sau subiect procesual principal în proces şi calitatea de martor, considerând că, din moment ce părţile sau subiecţii procesuali principali pot fi ascultate în această calitate, iar declaraţiile lor constituie mijloace de probă, cumularea calităţii de parte sau subiect procesual principal în proces cu cea de

295

239

C. Ap. Braşov, s. pen., dec. nr. 198/A/2000, www.ctce.ro.

martor nu-şi poate găsi justificarea296. Dacă o persoană pierde calitatea de parte sau subiect procesual principal în proces, ea poate fi ascultată ca martor. Potrivit art. 114 alin. (3) C. pr. pen., calitatea de martor are întâietate faţă de calitatea de expert sau de avocat, de mediator ori de reprezentant al uneia dintre părţi sau al unui subiect procesual principal, cu privire la faptele şi împrejurările de fapt pe care persoana le-a cunoscut înainte de a dobândi această calitate. Poate fi ascultat ca martor în condiţiile legale şi minorul, acesta putând comite şi el infracţiunea de mărturie mincinoasă, bineînţeles, când, potrivit legii, poate răspunde penal. Poate fi subiect al infracţiunii menţionate şi martorul ascultat prin prestarea jurământului, soţul sau ruda apropiată a învinuitului sau inculpatului. Potrivit art. 117 C. pr. pen., au dreptul de a refuza să fie audiate în calitate de martor soţul, ascendenţii şi descendenţii în linie directă, precum şi fraţii şi surorile suspectului sau inculpatului, precum şi persoanele care au avut calitatea de soţ al suspectului sau al inculpatului. În schimb, dacă persoanele menţionate anterior sunt de acord să dea declaraţii, în privinţa acestora sunt aplicabile dispoziţiile privitoare la drepturile şi obligaţiile martorilor. Potrivit art. 116 alin. (3) C. pr. pen., nu pot face obiectul declaraţiei martorului acele fapte sau împrejurări al căror secret sau confidenţialitate poate fi opus prin lege organelor judiciare. Este vorba de fapte sau împrejurări de care martorul a luat cunoştinţă în exerciţiul profesiei. Prin excepţie, acestea pot face obiectul declaraţiei martorului atunci când autoritatea competentă sau persoana îndreptăţită îşi exprimă acordul în acest sens sau atunci când există o altă cauză legală de înlăturare a obligaţiei de a păstra secretul sau confidenţialitatea (spre exemplu, obligaţia de denunţare). Mărturia mincinoasă se pedepseşte mai grav dacă este săvârşită de un martor cu identitate protejată ori aflat în Programul de protecţie a martorilor, de un investigator sub acoperire, de o persoană care întocmeşte un raport de expertiză ori de un interpret. Raţiunea agravării în raport de calitatea subiectului activ se referă la poziţia specială a acestuia în procesul penal, bazată pe raporturi de încredere (în cazul investigatorului sub acoperire, expertului sau interpretului, care sunt specialişti în anumite domenii şi trebuie să ajute instanţa în procesul aflării adevărului şi înfăptuirii justiţiei). În cazul martorilor protejaţi, efortul suplimentar al organelor judiciare pentru asigurarea protecţiei

296

240

Gr. Theodoru, Tratat de drept procesual, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2007, p. 371.

acestora în schimbul mărturiei justifică agravarea sancţiunii în cazul încălcării încrederii în buna credinţă a acestora.

241

Martorul cu identitate protejată este martorul ameninţat, potrivit art. 125 C. pr. pen., faţă de care s-a luat vreuna din măsurile de protecţie prevăzute în art. 126 alin. (1) lit. c) şi d) C. pr. pen. Astfel, în cazul în care există o suspiciune rezonabilă că viaţa, integritatea corporală, libertatea, bunurile sau activitatea profesională a martorului ori a unui membru de familie al acestuia ar putea fi puse în pericol ca urmare a datelor pe care le furnizează organelor judiciare sau a declaraţiilor sale, faţă de acesta se dispune măsura protecţiei datelor de identitate, prin acordarea unui pseudonim cu care martorul va semna declaraţia sa, ori audierii martorului fără ca acesta să fie prezent, prin intermediul mijloacelor audiovideo de transmitere, cu vocea şi imaginea distorsionate, atunci când celelalte măsuri nu sunt suficiente. Martorul aflat în Programul de protecţie a martorilor este supus reglementărilor Legii privind protecţia martorilor 297 . Programul de protecţie a martorilor reprezintă activităţile specifice desfăşurate de Oficiul Naţional pentru Protecţia Martorilor, cu sprijinul autorităţilor administraţiei publice centrale şi locale, în scopul apărării vieţii, integrităţii corporale şi sănătăţii persoanelor care au dobândit calitatea de martori protejaţi, în condiţiile prevăzute de lege. Martorul protejat este martorul, membrii familiei sale şi persoanele apropiate acestuia incluse în Programul de protecţie a martorilor, conform prevederilor legii. Potrivit art. 148 C. pr. pen., investigatorii sub acoperire sunt lucrători operativi în cadrul poliţiei judiciare, în cazul investigării infracţiunilor contra securităţii naţionale şi infracţiunilor de terorism. Pot fi folosiţi ca investigatori sub acoperire şi lucrători operativi din cadrul organelor de stat care desfăşoară, potrivit legii, activităţi de informaţii în vederea asigurării securităţii naţionale. Autorizarea folosirii investigatorilor sub acoperire se poate dispune de procuror în condiţiile art. 148 alin. (1) C. pr. pen. Investigatorii sub acoperire pot fi audiaţi ca martori în cadrul procesului penal în aceleaşi condiţii ca şi martorii ameninţaţi. Expertul este un specialist într-un anumit domeniu de activitate, calitate în care este solicitat întro cauză civilă, penală, administrativă etc., pentru a contribui prin cunoştinţele sale de specialitate la lămurirea anumitor aspecte care ţin de cauza ce face obiectul judecăţii, sarcină care decurge din existenţa unui raport special în care acesta (expertul) se află faţă de organul judiciar. Subiect al infracţiunii de mărturie mincinoasă poate fi atât expertul numit de organul de urmărire penală sau de instanţa de judecată, cât şi persoana care efectuează o expertiză, în cadrul unui

297 T. Vasiliu, D. Pavel, op. cit, vol. II, p. 117. 242

serviciu medico-legal, laborator de expertiză criminalistică sau orice institut de specialitate către care s-a adresat organul judiciar pentru efectuarea expertizei. În fine, interpretul, în sensul art. 105 C. pen., este persoana chemată sau numită de organele abilitate pentru a contribui la comunicarea între participanţi. În mod frecvent, intervenţia interpretului este necesară în situaţia când nu se cunoaşte limba folosită în desfăşurarea procedurilor judiciare (este vorba deci, de o activitate de traducere), dar folosirea unui interpret poate fi justificată şi din cauza altor motive în comunicarea dintre părţi (de pildă, surdomuţenia). Infracţiunea de mărturie mincinoasă, prin natura ei, exclude participaţia penală sub forma coautoratului1. La comiterea faptei pot participa însă alte persoane în calitate de instigatori sau complici. Pentru instigator şi complice nu se cere vreo calitate specială. În practica judiciară s-a decis că întruneşte elementele constitutive ale instigării la infracţiunea de mărturie mincinoasă determinarea unei persoane să se prezinte din proprie iniţiativă la poliţie şi să dea o declaraţie neadevărată - în sensul că s-a aflat la locul unui accident de circulaţie care s-a produs în condiţii ce exclud culpa conducătorului auto. Împrejurarea că în momentul când inculpatul a săvârşit fapta, persoana determinată să declare mincinos nu avea calitatea de martor, nefiind citată în această calitate de organul de urmărire penală, nu exclude existenţa instigării la infracţiunea susmenţionată298. Dacă determinarea la mărturie mincinoasă se face prin constrângere sau corupere ori prin altă faptă cu efect vădit intimidant, această activitate nu va constitui instigare la mărturie mincinoasă, ci o infracţiune distinctă (în funcţie de natura faptei săvârşite şi de calitatea instigatorului şi instigatului, fapta va constitui, după caz, infracţiunea de influenţarea declaraţiilor ori infracţiunea de cercetare abuzivă). În cazul infracţiunii de mărturie mincinoasă, coautoratul este posibil însă, în situaţia experţilor care în comun pot redacta un raport de expertiză, necesar în activitatea organelor de urmărire penală sau a instanţelor de judecată. b) Subiectul pasiv. Subiect pasiv principal este statul, pentru că în esenţă justiţia este atributul statului. Alături de stat ca subiect pasiv secundar este persoana fizică sau juridică parte sau subiect procesual principal în proces, ale cărei interese şi drepturi sunt lezate sau vătămate prin săvârşirea infracţiunii. În cazul infracţiunii de mărturie mincinoasă nu sunt prevăzute condiţii speciale referitoare la timpul şi locul comiterii faptei.

298 C. Ap. Bucureşti, s. a II-a pen., dec. nr. 236/1997. 243

3. Conţinutul constitutiv 9 A. Latura obiectivă a) Elementul material. Latura obiectivă se realizează sub aspectul elementului material prin două modalităţi alternative: fie se fac afirmaţii mincinoase, fie nu se spune tot ce se ştie asupra împrejurărilor esenţiale într-o cauză în care se ascultă martori, fiind vorba de o manifestare de natură a induce în eroare organele judiciare. Deci, în primul rând, este vorba de o acţiune, situaţie în care martorul, expertul ori interpretul face afirmaţii mincinoase, iar în al doilea rând, avem de-a face cu situaţia când nu se spune tot ce se ştie privitor la împrejurările esenţiale pentru cauza judiciară. Prin cauză în care se ascultă martori înţelegem orice cauză penală, civilă sau orice altă procedură în care se ascultă martori, aflată în curs de soluţionare în faţa unui organ de urmărire penală, instanţă de judecată etc. „Cauza penală" presupune un proces penal ce se desfăşoară în faţa organelor de urmărire penală (poliţie, parchet) sau a instanţelor de judecată (judecătorii, tribunale etc.). În sensul art. 273 C. pen., „cauza civilă" are înţelesul restrâns de proces civil ce are loc în faţa instanţelor judecătoreşti civile (de exemplu, un proces de divorţ). Prin orice altă procedură în care se ascultă martori înţelegem alte cauze decât cele penale ori civile care se desfăşoară în faţa unor organe de jurisdicţie şi în cadrul cărora pot fi ascultaţi martori, experţi sau interpreţi (cauze administrative, disciplinare etc.). Acţiunea de a face afirmaţii mincinoase, într-una din cauzele arătate mai sus, înseamnă a se face relatări nesincere respectiv, în neconcordanţă cu cele ştiute de martor. Infracţiunea de mărturie mincinoasă nu subzistă în situaţia când martorul redă sincer, corect împrejurările şi faptele pe care le cunoaşte, însă dă acestora o semnificaţie eronată, deoarece sarcina aprecierii probelor revine organelor abilitate de lege (poliţie, parchet etc.). În literatura juridică există opinia potrivit căreia infracţiunea de mărturie mincinoasă nu există când martorul relatează că a văzut sau a auzit anumite lucruri, care au avut loc în realitate, dar pe care nici nu le-a văzut, nici nu le-a auzit, ci doar le-a cunoscut indirect, pentru că declaraţia făcută nu conţine o probă mincinoasă în raport cu obiectul de probat, lipsind astfel posibilitatea de a aduce

244

un prejudiciu înfăptuirii justiţiei299. Considerăm că o astfel de mărturie, fiind de natură să contribuie la formarea convingerii intime a judecătorului dincolo de orice îndoială rezonabilă, întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de mărturie mincinoasă. Dacă prin afirmaţiile mincinoase martorul urmăreşte să evite tragerea sa la răspundere penală, fapta nu mai constituie infracţiune (potrivit art. 118 C. pr. pen., acesta are dreptul de a nu se acuza). O soluţie contrară ar duce la concluzia că, în sarcina celor ce au săvârşit o infracţiune, există obligaţia de autodenunţare, concluzie ce nu poate fi acceptată atât timp cât nici obligaţia denunţării unor infracţiuni săvârşite de alte persoane nu există decât în cazurile în care legea prevede expres acest lucru. Cele relatate mai sus se referă în principiu la afirmaţiile mincinoase cu conţinut pozitiv. Afirmaţia mincinoasă poate însă să aibă şi un conţinut negativ, adică afirmarea că ceva nu ar fi existat, dar despre care ştie că există în realitate (martorul afirmă că nu ştie, nu cunoaşte nimic despre o anumită faptă, că ea nu a avut loc, deşi în realitate a avut loc). A nu spune tot ce ştie înseamnă a avea reticenţă în cele declarate, a trece sub tăcere, a ascunde totul sau parte din ceea ce martorul ştie. Tăcerea trebuie să privească ceva ce martorul ştia, iar nu ceea ce ar fi putut cunoaşte300. Are semnificaţie penală numai acea omisiune care este de natură să inducă în eroare organul judiciar. Refuzul unei persoane de a depune mărturie nu echivalează cu omisiunea ca atitudine sub care se poate înfăţişa elementul material al mărturiei mincinoase. În literatura juridică, s-a exprimat opinia, la care ne raliem că nici refuzul explicit al unei persoane care a acceptat să depună mărturie, de a răspunde la anumite întrebări nu are semnificaţia penală, în sensul prevederilor art. 273 C. pen.301. Acest refuz explicit, exprimat clar nu este, aşa cum s-a afirmat, de natură să inducă în eroare organul judiciar ci, atenţionează cu privire la necesitatea administrării de noi probe pentru aflarea adevărului. Acest refuz de a furniza informaţiile cerute, însă, în condiţiile avertizării persoanei asupra consecinţelor faptelor sale, întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de obstrucţionarea justiţiei [art. 271 alin. (1) lit. b) C. pen.].

299

V. Dongoroz ş.a., op. cit., vol. IV, pp. 182-183.

300

V. Dongoroz ş.a., op. cit., vol. IV, p. 183.

301

A. Filipaş, op. cit, p. 56.

245

Afirmaţiile sau omisiunile martorului trebuie să se refere la împrejurări esenţiale. Considerăm că prin împrejurări esenţiale trebuie să se înţeleagă situaţii şi împrejurări care se referă la faptul principal al cauzei şi nu la aspecte adiacente ce nu au legătură cu aceasta. Aşa, de exemplu, pot fi considerate împrejurări esenţiale pentru cauză: elementele constitutive şi circumstanţele atenuante sau agravante într-un proces penal; temeiurile de fapt în cazul unui proces de divorţ în materie civilă; precum şi celelalte fapte probatorii care pot servi la soluţionarea cauzei şi la aflarea adevărului. Caracterul esenţial trebuie determinat în funcţie de obiectul probei, în sensul că este concludentă în raport cu învinuirea adusă inculpatului sau cu orice alt aspect de natură să influenţeze răspunderea penală a acestuia. Mărturia mincinoasă care se referă la împrejurările neesenţiale nu constituie infracţiune. În acest sens, în practica judiciară s-a decis, de exemplu, că nu constituie infracţiunea de mărturie mincinoasă fapta martorului care a făcut afirmaţie inexactă în legătură cu identificarea poziţiei camerei în care s-a purtat discuţia relatată de ceilalţi martori ca fiind purtată de el, atât timp cât nu s-a stabilit că martorul a declarat fals asupra conţinutului însuşi al acestei discuţii care a fost esenţială pentru soluţionarea cauzei302. De asemenea, se arată că dacă petenta nu şi-a dovedit susţinerile, iar afirmaţiile martorului deveneau relevante numai în condiţiile administrării probelor propuse de petentă, nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracţiunii de mărturie mincinoasă, întrucât aspectele învederate de martor nu constituie împrejurări esenţiale în cauză303. Cerinţa referitoare la caracterul esenţial al împrejurărilor, priveşte nu numai situaţia când mărturia mincinoasă se realizează prin omisiunea martorului de a spune tot ce ştie, ci şi în situaţia în care martorul alterează adevărul prin afirmaţiile mincinoase. Pentru realizarea elementului material al infracţiunii este necesar ca martorul să fi fost întrebat de către organul abilitat (parchet, instanţă de judecată etc.) sau de către părţi ori de către subiecţii procesuali principali privind împrejurările esenţiale. Astfel, s-a decis în practica judiciară că nu constituie infracţiunea de mărturie mincinoasă fapta inculpatei de a declara că se afla în altă localitate pentru o anumită perioadă de timp împreună cu soţul său, acuzat de săvârşirea unei infracţiuni în aceeaşi perioadă, din moment ce nu a fost întrebată în mod expres dacă inculpatul se 302

T.S., Col. pen., dec. nr. 2563/1958, în Leg. Pop. nr. 3/1959, p. 88.

303

T. Bucureşti, s. I pen., dec. nr. 1732/R/2004, în Culegere 2000-2004 Tribunalul Bucureşti, p. 538.

246

afla în aceeaşi localitate cu ea la data săvârşirii infracţiunii şi nici nu a afirmat că inculpatul nu ar fi lipsit din localitate în perioada menţionată304. Pentru existenţa infracţiunii, se cere ca fapta (mărturia mincinoasă) să fie comisă cu ocazia audierii martorului într-una din cauzele prevăzute de textul incriminator, neinteresând dacă martorul a depus mărturie în favoarea sau defavoarea unei persoane. Atunci când fapta s-a comis atât prin afirmaţii mincinoase, cât şi prin omisiuni, este vorba de o singură infracţiune cu caracter unitar, întrucât afirmaţiile ori omisiunile constituie modalităţi alternative de săvârşire a faptei incriminate. Simpla contradicţie între ceea ce relatează martorul şi ceea ce s-a întâmplat nu este o dovadă că afirmaţiile acestuia au caracter mincinos, deoarece uneori realitatea se poate percepe în mod deformat, în sensul că se pot uita anumite aspecte care sunt esenţiale. În varianta agravată [art. 273 alin. (2) C. pen.], mărturia mincinoasă se săvârşeşte, ca şi în forma sa tipică, tot printr-o denaturare a adevărului, bineînţeles, cu anumite particularităţi specifice activităţii desfăşurate de expert sau interpret. Astfel, în cazul expertului este vorba de o acţiune prin care se efectuează o expertiză mincinoasă (de pildă, se întocmeşte un raport de expertiză fals, fără a fi în concordanţă cu împrejurările în care s-a comis fapta sau se omite să se treacă în respectivul raport o serie de aspecte esenţiale, privitoare la săvârşirea infracţiunii). În cazul interpretului se alterează adevărul în conţinutul unor traduceri, ori se omite a se traduce tot ceea ce trebuia tradus sau a reda tot ce a înţeles (de exemplu, în cazul surdomuţeniei). Se sancţionează mai grav mărturia mincinoasă într-o cauză penală, dacă este în legătură cu o faptă pentru care legea prevede pedeapsa detenţiunii pe viaţă ori închisoarea de 10 ani sau mai mare ([alin. (2) lit. d)]. Termenul de 10 ani se referă în această situaţie la maximul special al pedepsei. Raţiunea agravării se justifică în consecinţele grave pe care le-ar putea produce o astfel de faptă (respectiv condamnarea la o pedeapsă privativă de libertate într-un cuantum ridicat a unei persoane nevinovate, ori achitarea unui infractor deosebit de periculos). Urmarea imediată. În cazul infracţiunii de mărturie mincinoasă se creează o stare de pericol pentru buna desfăşurare a activităţii de înfăptuire a justiţiei, întrucât s-ar putea ajunge la pronunţarea unor soluţii netemeinice şi nelegale prin săvârşirea faptei, vătă- mându-se o serie de valori ce privesc

304 247

I.C.C.J., s. pen., dec. nr. 5430/2004, în R.D.P. nr. 4/2005, p. 147.

persoana, drepturile şi interesele acesteia. Este vorba deci de periclitarea desfăşurării în bune condiţiuni a operei de înfăptuire a justiţiei. Pentru existenţa infracţiunii de mărturie mincinoasă este suficient ca afirmaţiile neadevărate să privească împrejurări esenţiale pentru cauză; nu se cere ca, apreciate în raport de celelalte probe administrate, acele afirmaţii să fi fost de natură a schimba soluţia procesului305. În concluzie, fapta constituie infracţiunea de mărturie mincinoasă chiar dacă soluţia dată în cauză a fost justă306. În situaţia când s-a pronunţat o soluţie netemeinică şi nelegală, această împrejurare va fi avută în vedere la individualizarea judiciară a pedepsei. Raportul de cauzalitate. Între fapta comisă şi urmarea imediată, concretizată într-o stare de pericol, trebuie să existe totdeauna o legătură de cauzalitate, această legătură rezultând din însăşi materialitatea faptei săvârşite în condiţiile prevăzute de art. 273 C. pen. B. Latura subiectivă. În cazul infracţiunii de mărturie mincinoasă, forma de vinovăţie necesară pentru existenţa faptei analizate este intenţia care poate fi directă sau indirectă (eventuală). Existenţa intenţiei (directe sau indirecte) presupune ca martorul, expertul sau interpretul, dându-şi seama de semnificaţia împrejurărilor, a situaţiilor pe care trebuie să le explice, cu bună ştiinţă le denaturează, urmărind sau acceptând un act de injustiţie. Dacă martorul este întrebat cu privire la o împrejurare esenţială şi el omite să spună tot ce ştie în legătură cu acea împrejurare, forma de vinovăţie nu se poate manifesta decât sub forma intenţiei, deoarece, atrăgându-i-se în mod special atenţia asupra împrejurării şi a caracterului ei esenţial, martorul îşi dă seama că nespunând întregul adevăr, creează o stare de pericol pentru înfăptuirea justiţiei, urmare pe care poate să o dorească sau numai să o accepte1. Organele judiciare trebuie să analizeze cu toată grija şi răspunderea afirmaţiile martorului (expertului, interpretului), întrucât neconcordanţa depoziţiilor acestora cu realitatea îşi poate găsi explicaţia nu în reaua-credinţă, ci în anumite erori de percepere sau de memorie datorită unor cauze (de pildă, deficienţe psihice), aspecte ce duc la înlăturarea caracterului penal al faptei.

305

Î.C.C.J., s. pen., dec. nr. 1319/2006, în Jurisprudenţa Secţiei Penale 2006, p. 59.

306 542.

T. Bucureşti, s. a Il-a pen., dec. nr. 758/A/2004, în Culegere 2000-2004 Tribunalul Bucureşti, p.

1 O. Loghin, Forma de vinovăţie cu care trebuie săvârşite faptele prevăzute de legea penală pentru a constitui infracţiuni, A.U.I., 1990, p. 74. 248

Pentru existenţa infracţiunii de mărturie mincinoasă nu interesează mobilul şi scopul, de acestea însă ţinându-se cont cu ocazia individualizării judiciare a pedepsei. Forme. Sancţionare 9 Forme. Actele preparatorii şi tentativa, deşi posibile, nu cad sub incidenţa legii penale, nefiind incriminate. Consumarea infracţiunii are loc în momentul în care făptuitorul a realizat una dintre modalităţile alternative prevăzute în textul incriminator. Fiind o infracţiune formală, de pericol, nu se cere un rezultat. Astfel, chiar dacă neadevărurile n-au fost luate în considerare la soluţionarea cauzei, tot se va reţine infracţiunea de mărturie mincinoasă307. În cazul martorului infracţiunea se consumă în momentul în care acesta semnează declaraţia după ce audierea s-a terminat308. Infracţiunea se consumă în cazul expertului nu după întocmirea raportului de expertiză şi semnarea lui, ci în momentul în care acest raport a fost depus la organul judiciar care a cerut efectuarea expertizei, întrucât numai din acest moment el poate să influenţeze măsura într-o cauză penală, civilă etc. În cazul unei traduceri scrise, infracţiunea se consumă în momentul când traducerea a fost depusă la organul judiciar. Infracţiunea subzistă, nefiind necesar să se fi pronunţat o hotărâre ilegală sau să se fi dat o soluţie nedreaptă, fiind suficientă existenţa pericolului de producere a unor asemenea consecinţe. Infracţiunea de mărturie mincinoasă poate îmbrăca forma continuată, potrivit art. 35 alin. (1) C. pen., care se epuizează odată cu săvârşirea ultimului act în realizarea aceleiaşi rezoluţii infracţionale. Sancţionare. Pedeapsa prevăzută de lege pentru varianta tip este închisoarea de la 6 luni la 3 ani sau amenda, iar varianta agravată se pedepseşte cu închisoarea de la unu la 5 ani. Cauze de nepedepsire

307

I.C.C.J., s. pen., dec. nr. 5377/2006, www.scj.ro.

308 G. Antoniu, C. Bulai, Practica judiciară penală, vol. III, Partea specială, Ed. Academiei Române, Bucureşti, 1992, p. 227. 249

În conformitate cu prevederile art. 273 alin. (3) C. pen., autorul nu se pedepseşte dacă îşi retrage mărturia, în cauzele penale înainte de reţinere, arestare sau de punerea în mişcare a acţiunii penale ori în alte cauze înainte de a se fi pronunţat o hotărâre sau de a se fi dat o altă soluţie, ca urmare a mărturiei mincinoase. Prima situaţie are în vedere cauzele penale. Din analiza textului rezultă că, dacă retragerea mărturiei mincinoase intervine în cauzele penale după momentul reţinerii, arestării sau punerii în mişcare a acţiunii penale, nu va fi incidentă cauza de nepedepsire, făptuitorul fiind tras la răspundere.

250

A doua situaţie are în vedere celelalte cauze. În acest caz, retragerea mărturiei mincinoase are ca efect exonerarea de pedeapsă, dacă are loc până la unul dintre cele două momente stabilite de legiuitor: pronunţarea unei hotărâri sau luarea unei alte soluţii, ca urmare a acelei mărturii309. Deşi legea nu prevede expres, considerăm că va opera cauza de nepedepsire până la pronunţarea unei hotărâri sau luarea unei alte soluţii şi în cauzele penale, indiferent dacă a intervenit reţinerea, arestarea sau punerea în mişcare a acţiunii penale, dacă mărturia mincinoasă este făcută în favoarea suspectului sau inculpatului şi, în consecinţă, nu are influenţă asupra măsurii luate. Astfel, în practica judiciară s-a decis că dacă făptuitorul a făcut afirmaţii mincinoase în favoarea inculpatului, aşa încât arestarea acestuia nu s-a dispus ca urmare a mărturiei mincinoase, pentru a beneficia de cauza de nepedepsire, inculpatul nu trebuia să-şi retragă mărturia înainte de arestarea inculpatului M.A., beneficiind de cauza de nepedepsire chiar şi după arestarea acestuia310. De subliniat este faptul că primul moment se referă la pronunţarea unui act jurisdicţional în vreo cauză din cele prevăzute în text în care se ascultă martori. Al doilea moment se referă la darea unei alte soluţii de către organul competent, ca urmare a mărturiei mincinoase (de exemplu, clasarea). Cauza de nepedepsire nu este însă aplicabilă în cazul în care împotriva martorului mincinos a fost pornit procesul penal pentru săvârşirea infracţiunii de mărturie mincinoasă, chiar dacă retragerea mărturiei mincinoase a avut loc anterior soluţionării definitive a cauzei în care această mărturie a fost făcută. Art. 274 Răzbunarea pentru ajutorul dat justiţiei Cauza specială de nepedepsire are un caracter personal şi nu operează în beneficiul eventualilor participanţi. De altfel, textul de lege este foarte clar în această privinţă, specificând faptul că de această cauză de nepedepsire beneficiază doar autorul. Eventualii participanţi la comiterea faptei (instigatori, complici) beneficiază de dispoziţiile dreptului comun în materie, trebuind să împiedice săvârşirea infracţiunii, potrivit art. 51 C. pen. Săvârşirea unei infracţiuni împotriva unei persoane ori a unui membru de familie al acesteia, pe motiv că a sesizat organele de urmărire penală, a dat declaraţii ori a prezentat probe într-o cauză penală, civilă sau în orice altă procedură dintre cele prevăzute în art. 273, se sancţionează cu 309

T. Suceava, s. pen., dec. nr. 1388/1999, în R.D.P. nr. 1/2001, p. 144.

310

C.S.J., s. pen., dec. nr. 2083/2001, www.ctce.ro.

251

pedeapsa prevăzută de lege pentru acea infracţiune, ale cărei limite speciale se majorează cu o treime. SUMAR NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALĂ ANTERIOARĂ ANALIZA TEXTULUI

252

444

444

NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALĂ ANTERIOARĂ Infracţiunea nu are corespondent în Codul penal anterior. ANALIZA TEXTULUI Structura incriminării Infracţiunea este prevăzută în art. 274 C. pen. într-o singură variantă tip şi constă în săvârşirea unei infracţiuni împotriva unei persoane ori a unui membru de familie al acesteia, pe motiv că a sesizat organele de urmărire penală, a dat declaraţii ori a prezentat probe într-o cauză penală, civilă sau în orice altă procedură dintre cele prevăzute în art. 273. Condiţii preexistente Obiectul infracţiunii Obiectul juridic special îl constituie relaţiile sociale privitoare la buna înfăptuire a activităţii judiciare, referitoare la protejarea libertăţii de voinţă a persoanelor care sprijină activitatea de înfăptuire a justiţiei prin sancţionarea mai severă a actelor de răzbunare comise prin săvârşirea unor infracţiuni împotriva unei persoane ori a unui membru de familie al acesteia pe motiv că a sesizat organele de urmărire penală, a dat declaraţii ori a prezentat probe într-o cauză penală, civilă sau în orice altă procedură judiciară. Obiectul juridic secundar constă în relaţiile sociale afectate prin săvârşirea infracţiunii absorbite. Acestea pot consta, după caz în relaţiile sociale privind atribute ale persoanei, inclusiv patrimoniul acesteia, dar chiar şi relaţii sociale care privesc alte categorii de valori sociale, protejate în alte titluri ale părţii speciale a codului penal, cum ar fi înfăptuirea justiţiei, serviciul, încrederea publică, sănătatea publică, convieţuirea socială etc. Obiectul material. În principiu, obiectul material al infracţiunii de răzbunare pentru ajutorul dat justiţiei este identic cu obiectul material al infracţiunii absorbite, depinzând de natura acestuia (spre exemplu, corpul persoanei în cazul unei infracţiuni de omor, bunul distrus în cazul unei infracţiuni de distrugere etc.). Subiecţii infracţiunii Subiectul activ. În cazul acestei infracţiuni, subiect activ poate fi orice persoană care îndeplineşte condiţiile prevăzute de lege şi care comite o asemenea faptă. Subiectul pasiv principal al infracţiunii este statul care administrează şi răspunde de buna înfăptuire a activităţii justiţiei, iar subiectul pasiv secundar este persoana care a sesizat organele

253

de urmărire penală, a dat declaraţii ori a prezentat probe într-o cauză penală, civilă sau în orice altă procedură în care se ascultă martori, împotriva căreia s-a săvârşit infracţiunea în scop de răzbunare. Nu constituie această infracţiune, ci infracţiunea de ultraj [art. 257 alin. (2) C. pen.] ori ultraj judiciar [art. 279 alin. (2) C. pen.], fapta săvârşită împotriva unui funcţionar public care îndeplineşte o funcţie ce implică exerciţiul autorităţii de stat, judecător sau procuror ori asupra bunurilor acestuia, în scop de intimidare sau de răzbunare, în legătură cu exercitarea atribuţiilor de serviciu. Dacă în schimb sesizarea instanţei, darea declaraţiilor ori prezentarea probelor se face de către funcţionarul public, judecător sau procuror, în calitate de persoană particulară, iar nu în legătură cu atribuţiile de serviciu, se va reţine infracţiunea de răzbunarea pentru ajutorul dat justiţiei (spre exemplu, un judecător martor la săvârşirea unei infracţiuni de omor denunţă fapta şi este bătut ulterior de către criminal în scop de răzbunare). Participaţia penală este posibilă sub toate formele sale: coautorat, instigare sau complicitate. 3. Conţinutul constitutiv 9 A. Latura obiectivă a) Elementul material. Infracţiunea se realizează sub aspectul elementului material printr-o acţiune de săvârşire a unei infracţiuni împotriva unei persoane ori a unui membru de familie al acesteia. În ceea ce priveşte sfera de cuprindere a infracţiunilor care pot fi săvârşite în realizarea elementului material al prezentei infracţiuni, în principiu este vorba de orice infracţiune care este comisă datorită mobilului explicit şi în realizarea scopului implicit prevăzut în norma de incriminare. Aceasta poate consta într-o infracţiune contra persoanei (omor, lovire, lipsire de libertate în mod ilegal, şantaj, ameninţare, violare de domiciliu etc.), dar nu este exclusă nici o infracţiune contra patrimoniului (furt, tâlhărie, abuz de încredere, distrugere etc.), ori o altă infracţiune (spre exemplu, o infracţiune contra înfăptuirii justiţiei - inducerea în eroare a organelor judiciare, represiunea nedreaptă, ori o infracţiune de serviciu - abuz în serviciu, purtare abuzivă, o infracţiune contra încrederii publice - fals material în înscrisuri oficiale, fals intelectual, o infracţiune contra sănătăţii publice - contaminarea venerică sau transmiterea sindromului imunodeficitar dobândit etc.). Infracţiunea poate fi săvârşită atât direct, împotriva persoanei care a sesizat organele de urmărire penală, a dat declaraţii ori a prezentat probe într-o cauză penală, civilă sau în orice altă procedură, cât şi împotriva unui membru de familie al acesteia, în sensul prevăzut în art. 177 C. pen.

254

Considerăm că elementele constitutive ale acestei infracţiuni sunt întrunite chiar dacă activitatea infracţională concepută de făptuitor constă nu într-o singură infracţiune, ci într-un concurs de infracţiuni conceput pentru răzbunarea pe victimă datorită ajutorului acordat organelor judiciare (spre exemplu, considerăm că întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de răzbunare pentru ajutorul dat justiţiei fapta de deraiere a unui tren de către un angajat al companiei feroviare, în care acesta ştia că se găseşte persoana care a depus mărturie împotriva sa într-un proces, făptuitorul dorind prin aceasta vătămarea corporală gravă sau moartea persoanei respective). În această situaţie, toate infracţiunile concurente care au realizat scopul urmărit de făptuitor vor fi încadrate ca infracţiuni de răzbunare pentru ajutorul dat justiţiei aflate în concurs, ceea ce diferă fiind limitele sancţiunii aplicate fiecăreia, în raport de limitele de pedeapsă ale fiecărei infracţiuni absorbite în parte (în exemplul anterior, dacă prin deraierea trenului se vatămă integritatea corporală sau sănătatea persoanei care a ajutat justiţia, vor exista două infracţiuni de răzbunare pentru ajutorul dat justiţiei în concurs, care vor absorbi infracţiunile de distrugere sau semnalizare falsă, respectiv vătămare corporală). De asemenea, considerăm că există această infracţiune numai în cazul în care victima infracţiunii a fost de bună credinţă în ajutorul acordat justiţiei. Nu credem că va beneficia de ocrotirea prevăzută în norma de incriminare cel care sesizează în mod nereal, cel care induce în eroare organele judiciare ori cel care declară mincinos, orice faptă îndreptată împotriva acestuia constituind o infracţiune de drept comun, iar nu infracţiunea de răzbunare pentru ajutorul dat justiţiei. Urmarea imediată constă în perturbarea activităţii de înfăptuire a justiţiei în condiţii legale şi în încălcarea unor drepturi ale persoanelor care ajută la înfăptuirea justiţiei. Raportul de cauzalitate. Infracţiunea de răzbunare pentru ajutorul dat justiţiei este o faptă de pericol în raport cu valoarea socială ocrotită. Legătura de cauzalitate rezultă din materialitatea faptei. B. Latura subiectivă. În cazul acestei infracţiuni, există vinovăţie care se manifestă sub forma intenţiei directe, prin fapta comisă subiectul activ urmărind să pună în pericol înfăptuirea justiţiei prin răzbunarea pe persoana care ajută la înfăptuirea acesteia. Textul de lege prevede în mod expres existenţa unui mobil, respectiv ca victima sau un membru de familie al acesteia să fi sesizat organele de urmărire penală, să fi dat declaraţii ori să fi prezentat probe într-o cauză penală, civilă sau în orice altă procedură în care se ascultă martori. Deşi nu este prevăzut expres în norma de incriminare, considerăm că există un scop care face parte din elementele constitutive ale 255

infracţiunii, şi care rezultă implicit atât din mobilul care îl determină pe făptuitor să acţioneze, cât şi din denumirea marginală a infracţiunii. Astfel, considerăm că făptuitorul săvârşeşte infracţiunea urmărind răzbunarea pentru ajutorul dat justiţiei de victimă sau de un membru de familie al acesteia. 4. Forme. Sancţionare 9 Forme. Actele pregătitoare şi tentativa, deşi posibile, sunt lăsate în afara incriminării de către legiuitor. Fapta se consumă în momentul săvârşirii unei infracţiuni (indiferent de forma acesteia acte de pregătire incriminate, tentativă pedepsibilă, faptă consumată sau epuizată) împotriva unei persoane ori a unui membru de familie al acesteia, datorită mobilului şi urmărind scopul descris la latura subiectivă. Este deci vorba de o infracţiune complexă, care absoarbe în conţinutul ei o infracţiune contra persoanei (şi nu numai) şi este caracterizată printr-un mobil şi scop special. Există posibilitatea, în baza aceluiaşi mobil şi scop, ca fapta să fie săvârşită în mod repetat la diferite intervale de timp, îmbrăcând astfel forma continuată şi epuizându-se la data săvârşirii ultimului act. Sancţionare. Pedeapsa pentru această infracţiune este pedeapsa prevăzută de lege pentru infracţiunea absorbită, ale cărei limite speciale se majorează cu o treime. Aceasta nu înseamnă că în toate cazurile se vor aplica limitele de pedeapsă prevăzute pentru infracţiunea consumată, care se vor majora cu o treime, ci este vorba de limitele speciale ale infracţiunii în forma săvârşită în cazul concret (spre exemplu, în cazul unei tentative de omor, majorarea cu o treime se va face la limitele de pedeapsă aplicabile pentru tentativă, iar nu pentru forma consumată).

256

Sustragerea, distrugerea, reţinerea, ascunderea ori alterarea de mijloace materiale de probă sau de înscrisuri, în scopul de a împiedica aflarea adevărului într-o procedură judiciară, se pedepseşte cu închisoarea de la 6 luni la 5 ani. Cu aceeaşi pedeapsă se sancţionează împiedicarea, în orice alt mod, ca un înscris necesar soluţionării unei cauze, emis de către un organ judiciar sau adresat acestuia, să ajungă la destinatar. SUMAR NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALĂ ANTERIOARĂ ANALIZA TEXTULUI

445

445

BIBLIOGRAFIE SPECIALĂ SELECTIVĂ: I. Retca, Din nou despre încadrarea juridică a faptei învinuitului sau inculpatului de a distruge declaraţia luată şi consemnată de organul judiciar, în Dreptul nr. 11/2001 p. 113; T. Teodosescu, încadrarea juridică a faptei inculpatului de a-şi rupe propria declaraţie dată în faza urmăririi penale, în Dreptul nr. 6/2000, p. 110. NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALĂ ANTERIOARĂ Infracţiunea era prevăzută, într-o variantă asemănătoare, dar mai restrânsă ca sferă de incriminare, în art. 272 C. pen. anterior. Pornind de la realităţile practicii judiciare infracţiunea de reţinere sau distrugere de înscrisuri a suferit unele completări prin adăugarea unor noi modalităţi normative de comitere a infracţiunii (sustragerea, ascunderea, alterarea) şi extinderea obiectului material (incluzându-se şi mijloacele materiale de probă), în scopul asigurării unei reglementări mai eficiente în ceea ce priveşte securitatea şi integritatea mijloacelor materiale de probă sau a înscrisurilor prin a căror sustragere, distrugere, reţinere, ascundere sau alterare este împiedicată aflarea adevărului într-o cauză penală, ori a mijloacelor de probă sau a înscrisurilor aflate într-un dosar penal. De asemenea, maximul special al pedepsei este mai mare în noua reglementare. ANALIZA TEXTULUI 1. Structura incriminării Art. 275 Sustragerea sau distrugerea de probe ori de înscrisuri Infracţiunea este reglementată, în art. 275 C. pen., într-o variantă tip şi o variantă asimilată.

257

Este infracţiune în varianta tip, potrivit art. 275 alin. (1) C. pen., sustragerea, distrugerea, reţinerea, ascunderea ori alterarea de mijloace materiale de probă sau de înscrisuri, în scopul de a împiedica aflarea adevărului într-o procedură judiciară311.

311 Dispoziţii similare conţin art. 434-4 din Codul penal francez şi art. 189 alin. (1) pct. 2 din Codul penal olandez. 258

Constituie variantă asimilată, potrivit art. 275 alin. (2) C. pen., împiedicarea, în orice alt mod, ca un înscris necesar soluţionării unei cauze, emis de către un organ judiciar sau adresat acestuia, să ajungă la destinatar. 2. Condiţii preexistente A. Obiectul infracţiunii Obiectul juridic special. În cazul infracţiunii de sustragere sau distrugere de probe ori de înscrisuri, obiectul juridic special îl formează relaţiile sociale privitoare la înfăptuirea justiţiei care implică respectarea tuturor măsurilor referitoare la securitatea şi integritatea mijloacelor materiale de probă sau a înscrisurilor prin a căror sustragere, distrugere, reţinere, ascundere sau alterare este împiedicată aflarea adevărului într-o cauză penală, ori a mijloacelor de probă sau a înscrisurilor aflate dintr-un dosar penal. Obiectul material al infracţiunii analizate îl constituie mijloacele materiale de probă şi înscrisurile necesare aflării adevărului şi soluţionării unei cauze. Mijloacele materiale de probă sunt obiectele care conţin sau poartă o urmă a faptei săvârşite (spre exemplu, yala pe care au rămas imprimate urme ale intrării prin efracţie, obiecte care poartă impresiuni digitale) sau care pot servi la aflarea adevărului (spre exemplu, un act de identitate al făptuitorului uitat la locul săvârşirii infracţiunii), precum şi obiectele care reprezintă mijloace de săvârşire a infracţiunii (spre exemplu, cheile false folosite pentru pătrunderea fără drept în locuinţă în vederea sustragerii unor bunuri, cuţitul sau toporul folosit la comiterea infracţiunii de omor), ori obiectele care sunt produsul acesteia (monede false, bilete la ordin contrafăcute, băuturi falsificate). În sens larg, prin înscris se înţelege orice act scris, inclusiv formele scrise în care se consemnează celelalte mijloace de probă (de exemplu, declaraţiile părţilor sau ale subiecţilor procesuali principali ori ale martorilor, rapoarte de expertiză etc.). În sens restrâns, prin înscris se înţelege numai actul care, prin conţinutul său, contribuie la aflarea adevărului în cauză, fără să reprezinte forma scrisă de exprimare a celorlalte mijloace de probă (corespondenţa, chitanţele, registrele, actele sub semnătură privată sau emanând de la diverse instituţii etc.). Considerăm că noţiunea de înscris care formează obiectul material al acestei infracţiuni trebuie interpretată în sens larg, acoperind atât înscrisurile ca mijloace de probă în sine, cât şi înscrisurile care reprezintă forma scrisă de exprimare a celorlalte mijloace de probă. Obiectul material al variantei asimilate a infracţiunii îl constituie înscrisurile emise de un organ de urmărire penală, de o instanţă de judecată sau de un alt organ de jurisdicţie, ca şi înscrisurile 259

destinate unuia dintre aceste organe, fiind considerate înscrisuri în sensul prevederilor art. 275 C. pen., nu numai înscrisurile originale, ci şi copiile acestora. Înscrisurile ce formează obiectul material al acestei infracţiuni pot fi emise de o autoritate judiciară sau pot fi alte înscrisuri oficiale sau chiar sub semnătură privată sau orice alt înscris care este emis ori aparţine oricărei persoane fizice sau juridice, esenţial fiind ca un astfel de înscris să fie destinat unui organ judiciar. Trebuie reţinut faptul că obiect material al acestei infracţiuni îl constituie numai înscrisul necesar soluţionării unei cauze (de pildă actul prin care s-a dispus măsura arestării preventive sau luarea unor măsuri de siguranţă, ori a unei măsuri asigurătorii, citarea unor martori, dispunerea unei expertize etc.), nu şi orice alt înscris folosit de organele judiciare. În practica judiciară s-a constatat că nu există infracţiunea de sustragere sau distrugere de probe ori de înscrisuri dacă inculpatul nu a prezentat un înscris sub semnătură privată necesar soluţionării unei cauze în care era acuzat de falsificare prin adăugare a respectivului înscris sub semnătură privată, atâta timp cât săvârşirea infracţiunii nu poate fi concepută fără preexistenţa unei cauze în curs de soluţionare şi a unui înscris care să fie necesar la soluţionarea acesteia. Ori, pentru infracţiunea de fals a intervenit atât prescripţia, cât şi amnistia, neîndeplinindu-se condiţia existenţei unei cauze pe rol312. Atunci când distrugerea, alterarea sau ascunderea de înscrisuri se referă la un înscris în care sunt stabilite drepturi ale statului român în raport cu o putere străină, dacă prin aceasta sunt puse în pericol sau vătămate interesele de stat, sunt incidente prevederile art. 406 C. pen. (compromiterea unor interese de stat). B. Subiecţii infracţiunii Subiectul activ nemijlocit (autor) poate fi orice persoană care îndeplineşte condiţiile cerute de lege pentru subiectul infracţiunii şi comite o asemenea faptă, textul incriminator necerând subiectului activ vreo calitate specială. Considerăm că, atunci când făptuitorul este o persoană cu atribuţii de organ de urmărire penală sau o altă persoană cu atribuţii de jurisdicţie ori funcţionar, iar fapta este săvârşită în exerciţiul atribuţiilor sale de serviciu, alături de infracţiunea de reţinere sau distrugere de înscrisuri există şi o infracţiune de serviciu (art. 297 C. pen.)313. 312

C. Ap. Bacău, s. pen., dec. nr. 25/1998, www.ctce.ro.

313

V. Dongoroz ş.a., op. cit., vol. IV, p. 286.

260

În principiu, nu poate avea calitatea de subiect activ al infracţiunii de sustragere sau distrugere de probe ori de înscrisuri participantul la infracţiunea care a declanşat procedura judiciară în care acesta sustrage sau distruge mijloace materiale de probă sau înscrisuri, atâta timp cât acestea se află în posesia făptuitorului (spre exemplu, autorul unei infracţiuni de omor care ulterior ascunde sau distruge arma crimei nu va săvârşi şi infracţiunea de sustragere sau distrugere de probe ori de înscrisuri). Dacă însă probele se află în posesia organului judiciar sau sunt destinate acestuia, iar făptuitorul le sustrage sau le interceptează, fapta sa va constitui infracţiune (spre exemplu, dacă autorul unei infracţiuni de omor sustrage arma crimei din camera de corpuri delicte a poliţiei, fapta constituie sustragerea sau distrugerea de probe ori de înscrisuri). Participaţia penală este posibilă în toate formele sale: coautorat, instigare, complicitate. Subiect pasiv. În cazul infracţiunii prevăzute în art. 275 C. pen., subiect pasiv principal este statul, ca titular al valorii social ocrotite (buna desfăşurare a activităţii de înfăptuire a justiţiei). Putem întâlni şi un subiect pasiv secundar (adiacent), respectiv o persoană fizică sau juridică ale căror interese sunt lezate, fie prin aceea că este lipsită de un obiect care constituie mijloc material de probă, ori un act cu valoare materială probatorie deosebită, fie pentru că organul de jurisdicţie, lipsit de înscrisul reţinut sau distrus, a dat o hotărâre nedreaptă cauzatoare de prejudicii. 3. Conţinutul constitutiv 9 A. Latura obiectivă a) Elementul material. În cazul infracţiunii de sustragere sau distrugere de probe ori de înscrisuri, elementul material constă în sustragerea, distrugerea, reţinerea, alterarea ori ascunderea de mijloace materiale de probă sau de înscrisuri. În varianta asimilată elementul material constă în acţiunea de împiedicare, în orice alt mod, ca un înscris necesar soluţionării unei cauze, emis de către un organ judiciar sau adresat acestuia, să ajungă la destinatar. Sustragerea presupune însuşirea, prin fraudă sau viclenie, de mijloace materiale de probă sau înscrisuri, scoţându-le din sfera de dispoziţie a organelor judiciare sau împiedicând în acest fel ca acestea să mai ajungă în sfera de dispoziţie a acestor organe. În practica judiciară s-a decis că s-a săvârşit infracţiunea în această variantă în cazul inculpaţilor care au sustras dintr-un dosar aflat pe

261

rolul instanţei de judecată două procese- verbale de îndeplinire a procedurii de citare, fiind surprinşi de judecătorul de serviciu314. Distrugerea probei presupune nimicirea fizică a acesteia, care poate fi totală sau parţială, în acest din urmă caz mijlocul material de probă sau înscrisul devenind inapt a fi folosit şi utilizat conform scopului în vederea căruia a fost întocmit, nemaiputând să servească ca instrument probator (ca de exemplu, arderea, ruperea, dizolvarea sau ştergerea cu cerneală a unor clauze sau a unor cifre care nu mai pot fi citite într-un document, ori topirea unei săbii care a servit la săvârşirea unui omor). În unele situaţii, infracţiunea de sustragere sau distrugere de probe ori de înscrisuri se poate afla în concurs cu diverse infracţiuni de fals. A fost considerată ca infracţiune de sustragere sau distrugere de probe ori de înscrisuri, fapta inculpatului, adjunct al şefului unei secţii de poliţie care a preluat de la subordonaţii care au încheiat actele de constatare ale unui accident rutier procese- verbale şi flacoane cu probe biologice recoltate în vederea analizelor, cerându-le să întocmească un alt proces-verbal mai favorabil celor răspunzători de producerea accidentului. Probele biologice şi procesele-verbale însoţitoare au rămas la inculpat, care ulterior le-a sustras şi distrus1. Acţiunea de reţinere a mijlocului material de probă ori a înscrisului presupune oprirea, neremiterea, neexpedierea mijlocului material de probă ori a înscrisului, nedepunerea lui la locul stabilit, păstrarea, activitate prin care se împiedică ajungerea acestuia la organele abilitate care sunt competente să soluţioneze o cauză. Din cele arătate rezultă că reţinerea se realizează cel mai frecvent sub forma acţiunii, însă poate consta şi într-o inacţiune atunci când persoana care a primit în condiţii legale înscrisul, omite să-l transmită la destinatar. Ascunderea presupune punerea, aşezarea mijlocului material de probă ori a înscrisului într-un loc unde nu poate fi găsit de către organele judiciare (spre exemplu, ascunderea testamentului care stabileşte alt succesor decât în cazul succesiunii legale, ori îngroparea armei cu care s-a comis crima, sau transferarea unor date informatice privind operaţiunile contabile ale unei firme pe un alt server decât cel pe care se regăsesc în mod obişnuit, în vederea zădărnicirii cercetărilor referitoare la o infracţiune de evaziune fiscală etc.)

314 I.C.C.J., s. pen., dec. nr. 159/2005, în Jurisprudenţa Secţiei Penale 2005, p. 59. 262

Alterarea presupune o atingere adusă mijlocului material de probă ori înscrisului în aşa fel încât acesta îşi pierde unele dintre calităţile sale, ceea ce atrage o reducere sau anulare a potenţialului său probator (spre exemplu, spălarea unei haine care purta urmele infracţiunii - sângele victimei). Dacă mijlocul de probă sau înscrisul nu este susceptibil de a conduce la aflarea adevărului într-o procedură judiciară, nu se poate reţine infracţiunea prevăzută de art. 275 C. pen. ci, eventual, vor fi incidente prevederile art. 228 alin. (3) C. pen. (furtul unor înscrisuri) sau ale art. 253 C. pen. (distrugerea) ori ale art. 259 C. pen. (sustragerea sau distrugerea de înscrisuri). împiedicarea în orice mod a unui înscris să ajungă la destinaţie, reprezintă varianta asimilată de comitere a infracţiunii care constă în orice acte care fac ca înscrisul să nu ajungă la destinatar, fiind indiferent dacă acel înscris este emis de autorităţile judiciare (organ de urmărire penală, instanţă judecătorească sau alt organ de jurisdicţie), de un alt organ de stat sau de o persoană fizică sau juridică particulară (de exemplu, raporturi de expertiză), atâta timp cât acesta este emis sau se adresează autorităţilor judiciare. Împiedicarea poate fi comisă în orice mod şi prin orice mijloace: de pildă, se scrie o adresă greşită pe plicul de expediţie, se interceptează înscrisul pe drum, se sustrage de la registratura organului destinatar (acţiuni) sau se întârzie în mod voit expedierea înscrisului sau predarea lui ori înregistrarea lui (inacţiuni). Esenţial pentru existenţa infracţiunii în această variantă de comitere este ca înscrisul să fie necesar soluţionării cauzei. Pentru existenţa infracţiunii prevăzute de art. 275 C. pen., este suficientă comiterea uneia dintre aceste activităţi: dacă subiectul activ a folosit ambele variante de comitere (de pildă, întâi a împiedicat ca înscrisul să ajungă la destinaţie şi apoi l-a distrus, există o singură infracţiune). Urmarea imediată. În cazul acestei fapte penale, urmarea imediată constă în crearea unei stări de pericol pentru desfăşurarea normală şi în condiţii legale a activităţii de înfăptuire a justiţiei. Raportul de cauzalitate. Între fapta comisă şi urmarea imediată există în mod firesc o legătură de cauzalitate, nefiind nevoie să fie special dovedită, legea necerând să se producă un rezultat determinat. B. Latura subiectivă. Elementul subiectiv al variantei tip constă în intenţie directă calificată prin scop. Fapta se comite, potrivit textului incriminator, în scopul de a împiedica aflarea adevărului într-o procedură judiciară. Varianta asimilată se caracterizează sub aspectul elementului subiectiv prin intenţie directă sau indirectă, după cum făptuitorul doreşte sau acceptă survenirea urmării periculoase a faptei sale. 263

Mobilul şi scopul nu interesează pentru existenţa infracţiunii în varianta asimilată, însă ele vor fi avute în vedere cu ocazia individualizării judiciare a pedepsei. Consumarea are loc în momentul realizării activităţii de sustragere, distrugere, reţinere, ascundere sau alterare de mijloace materiale de probă sau de înscrisuri, ori de împiedicare ca un înscris să ajungă la destinaţie, producându-se urmarea imediată, respectiv, starea de pericol. Dacă fapta se realizează prin reţinerea unui mijloc material de probă sau înscris, sustragerea sau distrugerea de probe ori de înscrisuri este o infracţiune continuă. Epuizarea are loc în momentul încetării acţiunii de reţinere 315 , ori în momentul în care acel înscris nu mai este necesar soluţionării cauzei. B. Sancţionare. Pedeapsa pentru această infracţiune este închisoare de la 6 luni la 5 ani. Art. 276 Presiuni asupra justitiei

Fapta persoanei care, pe durata unei proceduri judiciare

în curs, face declaraţii publice nereale referitoare la săvâr

şirea, de către judecător sau de organele de urmărire penală, a unei infracţiuni sau a unei abateri disciplinare grave legate de instrumentarea respectivei cauze, în scopul de a le influenţa sau intimida, se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la un an sau cu amendă. SUMAR NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALĂ ANTERIOARĂ ANALIZA TEXTULUI

450

450

NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALĂ ANTERIOARĂ Infracţiunea nu are corespondent în Codul penal anterior. Faptele incriminate sunt inspirate din realităţile practicii judiciare dar mai ales de frecvenţa, intensitatea şi modul de manifestarea a acestor fapte în ultimii ani, constând în încercările de influenţare sau intimidare din partea părţilor sau a reprezentanţilor acestora, sub forma defăimărilor publice pe durata desfăşurării unui proces, obţinându-se astfel o atmosferă de natură să vicieze grav imparţialitatea judecătorilor sau procurorilor, atmosferă care poate fie să profite celor ce recurg la asemenea mijloace în cazul

315 O. Loghin, T. Toader, op. cit, p. 425. 315 Incriminări asemănătoare se găsesc în art. 434-16 şi 434-25 C. pen. francez. 264

obţinerii efectului scontat, fie să-i dezavantajeze prin obţinerea unei atitudini ostile din partea magistraţilor. ANALIZA TEXTULUI 1. Structura incriminării Infracţiunea este prevăzută în art. 276 C. pen. într-o singură variantă tip şi constă în fapta persoanei care, pe durata unei proceduri judiciare în curs, face declaraţii publice nereale referitoare la săvârşirea, de către judecător sau de organele de urmărire penală, a unei infracţiuni sau a unei abateri disciplinare grave legate de instrumentarea respectivei cauze, în scopul de a le influenţa sau intimida1. Condiţii preexistente Obiectul infracţiunii Obiectul juridic special. Infracţiunea de presiuni asupra justiţiei are ca obiect juridic special relaţiile sociale privitoare la înfăptuirea justiţiei, care presupun şi reclamă asigurarea şi protejarea imparţialităţii şi libertăţii judecătorilor şi organelor de urmărire penală în exercitarea atribuţiilor judiciare conferite de lege faţă de încercările de intimidare sau influenţare a acestora. Pe de altă parte, în cazul comiterii acestei fapte, sunt lezate şi relaţiile sociale privitoare la onoarea sau demnitatea persoanei, relaţii care formează obiectul juridic secundar. Obiectul material. Infracţiunea pe care o analizăm este lipsită de obiect material. Subiecţii infracţiunii Subiectul activ (autor) al acestei infracţiuni poate fi orice persoană, textul incriminator neprevăzând o calitate specială pentru acesta. Participaţia este posibilă în toate formele sale (coautorat, instigare, complicitate). Subiect pasiv. În cazul acestei infracţiuni, subiect pasiv principal este statul ca titular al valorii sociale ocrotite, înfăptuirea normală a justiţiei, iar ca subiect pasiv secundar (adiacent) apare organul de urmărire penală sau judecătorul a cărui probitate este pusă la îndoială prin declaraţiile publice nereale. Conţinutul constitutiv 9 A. Latura obiectivă a) Elementul material. Infracţiunea de presiuni asupra justiţiei se realizează, sub aspectul elementului material, prin efectuarea de declaraţii publice nereale referitoare la săvârşirea, de către

265

judecător sau de organele de urmărire penală, a unei infracţiuni sau a unei abateri disciplinare grave legate de instrumentarea respectivei cauze. A face declaraţii publice presupune a anunţa, a spune, a face cunoscut publicului anumite informaţii referitoare la săvârşirea de către un judecător sau organ de urmărire penală a unei infracţiuni sau abateri disciplinare grave în legătură cu instrumentarea unei cauze. Aceasta nu presupune acuzarea directă a judecătorului sau organului de urmărire penală de săvârşirea unei infracţiuni sau abateri disciplinare, elementele constitutive ale infracţiunii putându-se realiza şi prin inducerea în mod indirect a acestui lucru din declaraţia făcută (spre exemplu, declaraţia publică relativ la instrumentarea la comandă politică a unei anumite cauze referitoare la o anumită persoană, fără să individualizeze niciun judecător sau organ de urmărire penală, presupune cu necesitate că ori judecătorul ori organul de urmărire penală a instrumentat cauza la comandă politică, cu încălcarea gravă a normelor de deontologie profesională referitoare la imparţialitate, independenţă şi aflarea adevărului). Pentru existenţa infracţiunii, declaraţia făcută de făptuitor trebuie să fie publică. Aceasta semnifică faptul că se doreşte ca declaraţia să fie diseminată şi să ajungă la organele de urmărire penală sau la instanţa de judecată, creând presiune asupra acesteia. Aceasta se poate realiza prin declaraţiile făcute în orice loc accesibil publicului, dacă sunt de faţă două sau mai multe persoane, într-un loc neaccesibil publicului, însă cu intenţia ca fapta să fie auzită sau văzută şi dacă acest rezultat s-a produs faţă de două sau mai multe persoane (spre exemplu, într-un studio de televiziune sau radio, ori într-o postare pe internet), într-o adunare sau reuniune de mai multe persoane, cu excepţia reuniunilor care pot fi considerate că au caracter de familie. De asemenea, declaraţia trebuie să se refere la săvârşirea unei infracţiuni sau a unei abateri disciplinare grave de către organul de urmărire penală sau judecător, legate de instrumentarea unei cauze. Infracţiunea se poate referi, spre exemplu, la înfăptuirea justiţiei (represiune nedreaptă, cercetare abuzivă, favorizarea făptuitorului, omisiunea sesizării, sustragerea ori distrugerea de probe ori de înscrisuri, compromiterea intereselor justiţiei etc.) ori la o infracţiune de serviciu (abuz în serviciu, purtare abuzivă etc.) ori de corupţie (luare de mită, trafic de influenţă). De asemenea, declaraţia se poate referi la săvârşirea unei abateri disciplinare grave de către judecător sau organul de urmărire penală (spre exemplu, intervenţiile pentru soluţionarea unor cereri, pretinderea sau acceptarea rezolvării intereselor personale sau ale membrilor familiei ori ale altor persoane, altfel decât în limita cadrului legal reglementat pentru toţi cetăţenii, precum şi 266

imixtiunea în activitatea altui judecător sau procuror, nerespectarea secretului deliberării sau a confidenţialităţii lucrărilor care au acest caracter, refuzul nejustificat de a primi la dosar cererile, concluziile, memoriile sau actele depuse de părţile din proces, exercitarea funcţiei, inclusiv nerespectarea normelor de procedură, cu rea-credinţă sau din gravă neglijenţă, dacă fapta nu constituie infracţiune, efectuarea cu întârziere a lucrărilor, din motive imputabile, atitudinea nedemnă în timpul exercitării atribuţiilor de serviciu fata de colegi, avocaţi, experţi, martori sau justiţiabili, nerespectarea dispoziţiilor privind distribuirea aleatorie a cauzelor etc.316 Pentru ca fapta să constituie infracţiune, declaraţia publică trebuie să fie nereală, adică necorespunzătoare adevărului. În acelaşi timp, fapta trebuie săvârşită pe durata unei proceduri judiciare în curs. Este îndeplinită această condiţie, în cauzele penale, între momentul începerii urmăririi penale şi momentul rămânerii definitive a unei hotărâri judecătoreşti în respectiva cauză, iar în alte cauze, între momentul declanşării procedurii şi momentul soluţionării definitive în faţa instanţei. Considerăm că, deşi în principal presiunile asupra justiţiei se desfăşoară în cauze penale, nu este exclusă desfăşurarea de astfel de presiuni şi în alte tipuri de cauze (spre exemplu, într-un proces privind retrocedarea unui teren de o valoare foarte mare, una din părţi face declaraţii publice privind mituirea instanţei de către partea adversă în vederea obţinerii unei soluţii favorabile). O declaraţie nereală săvârşită anterior declanşării procedurii judiciare sau ulterior unei hotărâri definitive în cauză nu este de natură să creeze presiuni asupra justiţiei şi nu va constitui, în principiu, infracţiune. Urmarea imediată. În cazul infracţiunii analizate, urmarea imediată constă în starea de pericol care se creează pentru înfăptuirea justiţiei penale şi deci, pentru relaţiile sociale a căror ocrotire este asigurată prin această activitate. În acelaşi timp se produce şi o urmare imediată adiacentă (secundară), constând într-o atingere adusă reputaţiei profesionale a persoanei împotriva căreia se fac declaraţiile nereale (organ de urmărire penală sau judecător). Raportul de cauzalitate. Pentru ca starea de pericol să realizeze urmarea imediată a faptei, este necesar să existe o legătură de cauzalitate între această stare şi declaraţia publică nereală. Aceasta rezultă din materialitatea faptei.

316 Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor si procurorilor, republicată în M. Of. nr. 826 din 13 septembrie 2005, cu modificările şi completările ulterioare. 267

B. Latura subiectivă. Elementul subiectiv constă în vinovăţie care se manifestă sub forma intenţiei directe. Subiectul activ cunoaşte că declaraţia publică este nereală şi urmăreşte ca prin această declaraţie să influenţeze sau să intimideze organul de urmărire penală sau judecătorul într-o anumită cauză (scop expres cerut de norma de incriminare). În schimb, dacă făptuitorul crede sincer că declaraţia publică este reală şi că judecătorul sau organul de urmărire penală a săvârşit o infracţiune sau o abatere disciplinară, fapta nu constituie infracţiune, chiar dacă declaraţia se dovedeşte ulterior nereală. Pentru a fi exonerat însă de răspundere penală, făptuitorul trebuie să se bazeze în formarea convingerii sale pe anumite probe. Nu poate invoca în apărarea sa sentimentul general că justiţia nu funcţionează şi că deci organele judiciare înfăptuiesc justiţia în funcţie de interese, iar nu în scopul aflării adevărului. 4. Forme. Sancţionare Forme. Actele pregătitoare şi tentativa sunt lăsate în afara incriminării de către legiuitor. Consumarea infracţiunii are loc în momentul efectuării declaraţiilor publice nereale. Fapta este susceptibilă să îmbrace forma continuată, în cazul declaraţiilor repetate, efectuate la diferite intervale de timp, în baza aceleiaşi rezoluţii infracţionale şi îndreptate împotriva aceluiaşi organ de urmărire penală sau judecător. În acest caz, va exista un moment al epuizării, la data efectuării ultimei declaraţii publice nereale. Sancţionare. Pedeapsa prevăzută de lege este închisoare de la 3 luni la un an sau amendă.

268

Divulgarea, fără drept, de informaţii confidenţiale privind data, timpul, locul, modul sau mijloacele prin care urmează să se administreze o probă, de către un magistrat sau un alt funcţionar public care a luat cunoştinţă de acestea în virtutea funcţiei, dacă prin aceasta poate fi îngreunată sau împiedicată urmărirea penală, se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă. Dezvăluirea, fără drept, de mijloace de probă sau de înscrisuri oficiale dintr-o cauză penală, înainte de a se dispune o soluţie de netrimitere în judecată ori de soluţionare definitivă a cauzei, de către un funcţionar public care a luat cunoştinţă de acestea în virtutea funcţiei, se pedepseşte cu închisoare de la o lună la un an sau cu amendă. Dezvăluirea, fără drept, de informaţii dintr-o cauză penală, de către un martor, expert sau interpret, atunci când această interdicţie este impusă de legea de procedură penală, se pedepseşte cu închisoare de la o lună la un an sau cu amendă. Nu constituie infracţiune fapta prin care sunt divulgate ori dezvăluite acte sau activităţi vădit ilegale comise de autorităţi într-o cauză penală. SUMAR NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALĂ ANTERIOARĂ ANALIZA TEXTULUI

454

455

BIBLIOGRAFIE SPECIALĂ SELECTIVĂ: Petre Dungan, O nouă incriminare - compromiterea intereselor justiţiei, în Dreptul nr. 8/2010, p. 76; Iacob-Cătălin Marcu, O noutate absolută în legislaţia României - infracţiunea de compromitere a intereselor justiţiei, Caiete de drept penal nr. 3/2010, p. 58. I. NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALĂ ANTERIOARĂ Art. 277 Compromiterea intereselor justiţiei Această infracţiune nu are corespondent în Codul penal anterior. Reglementarea acestei noi infracţiuni urmăreşte în primul rând creşterea gradului de exigenţă faţă de funcţionarii care îşi desfăşoară activitatea în domeniul administrării justiţiei în legătură cu modul de gestionare a unor date şi informaţii pe care le obţin în cursul unui proces penal, care pot influenţa semnificativ aflarea adevărului ori dreptul la un proces echitabil al persoanei cercetate sau judecate. Practica judiciară a dovedit fără echivoc că reglementările nepenale sunt insuficiente şi ineficiente astfel că folosirea 269

mijloacelor penale pentru atingerea scopului urmărit este justificată şi apare ca singura soluţie viabilă. În acelaşi timp, se urmăreşte întărirea garanţiilor privind dreptul la un proces echitabil şi în special prezumţia de nevinovăţie, consacrate în art. 6 din Convenţia pentru apărarea

270

drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale. Potrivit Convenţiei, statele semnatare au, pe lângă obligaţia negativă de a se abţine de la orice încălcare a drepturilor în afara limitelor permise, şi obligaţia pozitivă de a lua măsurile necesare să asigure garantarea acestor drepturi împotriva încălcării lor de către orice altă persoană astfel că încălcarea prezumţiei de nevinovăţie angajează responsabilitatea statului în cazul încălcării oricăreia dintre cele două obligaţii arătate317. II. ANALIZA TEXTULUI Structura incriminării Infracţiunea de compromiterea intereselor justiţiei este incriminată, în art. 277 C. pen., într-o variantă tip şi două variante atenuate. Constituie varianta tip, potrivit art. 277 alin. (1) C. pen., divulgarea, fără drept, de informaţii confidenţiale privind data, timpul, locul, modul sau mijloacele prin care urmează să se administreze o probă, de către un magistrat sau un alt funcţionar public care a luat cunoştinţă de acestea în virtutea funcţiei, dacă prin aceasta poate fi îngreunată sau împiedicată urmărirea penală. Prima variantă atenuată este prevăzută în alin. (2) al art. 277 C. pen. şi constă în dezvăluirea, fără drept, de mijloace de probă sau de înscrisuri oficiale dintr-o cauză penală, înainte de a se dispune o soluţie de netrimitere în judecată ori de soluţionare definitivă a cauzei, de către un funcţionar public care a luat cunoştinţă de acestea în virtutea funcţiei. A doua variantă atenuată, prevăzută în alin. (3) al art. 277 C. pen. constă în dezvăluirea, fără drept, de informaţii dintr-o cauză penală, de către un martor, expert sau interpret, atunci când această interdicţie este impusă de legea de procedură penală. Condiţii preexistente A. Obiectul infracţiunii a) Obiectul juridic special. Compromiterea intereselor justiţiei are ca obiect juridic special relaţiile sociale privitoare la înfăptuirea justiţiei penale, care presupun şi reclamă ocrotirea secretului administrării probelor într-o cauză şi într-o fază în care cercetarea penală este secretă, de pericolul care poate rezulta din faptul divulgării sau dezvăluirii de informaţii confidenţiale, mijloace de

317 Preocuparea pentru protejarea prezumţiei de nevinovăţie prin mijloace penale se observă şi în legislaţiile occidentale, reglementări similare fiind în art. 226-13 şi 434-7-2 din Codul penal francez, art. 379bis din Codul penal italian, art. 466 din Codul penal spaniol, art. 371 din Codul penal portughez, art. 293 din Codul penal elveţian şi Capitolul 20 din Codul penal suedez. 271

probă sau înscrisuri într-o cauză penală, precum şi cele care presupun întărirea garanţiilor privind dreptul la un proces echitabil şi prezumţia de nevinovăţie a persoanei cercetate318. Pe de altă parte, în cazul comiterii acestei fapte, pot fi lezate şi relaţiile sociale privitoare la libertatea sau demnitatea ori patrimoniul persoanei care este vizată în informaţiile confidenţiale, mijloacele de probă sau înscrisurile privind cauza penală respectivă divulgate sau dezvăluite, relaţii care formează obiectul juridic secundar. b) Obiectul material. Infracţiunea pe care o analizăm este lipsită, în principiu de obiect material. Dacă informaţiile confidenţiale, mijloacele de probă ori înscrisurile îmbracă forma unor documente sau obiecte care sunt transmise unui terţ prin acţiunea de divulgare sau dezvăluire, atunci documentul sau obiectul respectiv care încorporează informaţia, mijlocul de probă sau înscrisul va constitui obiect material al infracţiunii. B. Subiecţii infracţiunii Subiectul activ (autor) al acestei infracţiuni este calificat în toate variantele de incriminare. Astfel, potrivit variantei tip, subiect activ poate fi un magistrat sau un alt funcţionar public care a luat cunoştinţă de informaţiile confidenţiale în virtutea funcţiei. Deci nu este vorba de orice funcţionar public, ci numai de cel care desfăşoară atribuţii în legătură cu soluţionarea unei cauze penale şi care dobândeşte informaţiile în virtutea funcţiei desfăşurate (judecător, procuror, organ de cercetare al poliţiei judiciare, organ de cercetare penală special etc.). Prima variantă atenuată impune aceeaşi sferă de cuprindere ca şi varianta tip, dar cu o formulare uşor diferită: funcţionar public care a luat cunoştinţă de mijloace de probă sau de înscrisuri oficiale dintr-o cauză penală în virtutea funcţiei. Subiectul activ al infracţiunii poate fi în a doua variantă atenuată martorul, expertul sau interpretul, căruia i se interzice dezvăluirea de informaţii dintr-o cauză penală. Pentru explicarea noţiunilor de martor, expert sau interpret trimitem la infracţiunea de mărturie mincinoasă. Participaţia penală în forma coautoratului este posibilă, cu condiţia ca toţi coautorii să îndeplinească calitatea cerută de norma de incriminare. Instigarea sau complicitatea sunt posibile, nefiind nevoie de îndeplinirea vreunei condiţii speciale privind calitatea participantului.

318 P. Dungan, O nouă incriminare - compromiterea intereselor justiţiei, în Dreptul nr. 8/2010, pp. 77-78. 272

Subiect pasiv. În cazul acestei infracţiuni, subiect pasiv principal este statul ca titular al valorii sociale ocrotite, înfăptuirea normală a justiţiei, iar ca subiect pasiv secundar (adiacent) apare persoana afectată prin activitatea de divulgare sau dezvăluire a informaţiilor, mijloacelor de probă sau înscrisurilor. 3. Conţinutul constitutiv 9 A. Latura obiectivă a) Elementul material. În varianta tip, elementul material constă în divulgarea, fără drept, de informaţii confidenţiale privind data, timpul, locul, modul sau mijloacele prin care urmează să se administreze o probă. Divulgarea presupune darea în vileag, destăinuirea, dezvăluirea, transmiterea prin orice mijloace de informaţii confidenţiale prin care urmează să se administreze o probă. Informaţiile confidenţiale presupun numai acele informaţii care pot împiedica sau îngreuna administrarea unei probe (de pildă divulgarea identităţii unui suspect ale cărui mijloace de comunicaţie sunt interceptate, dezvăluirea unei operaţiuni sub acoperire preconizată ori aflată în desfăşurare, divulgarea datelor din conţinutul unei autorizaţii de percheziţie care nu a fost încă efectuată, dezvăluirea de informaţii privind data şi locul în care urmează să se realizeze o prindere în flagrant etc.). Într-o altă opinie319, pe care nu o împărtăşim, nu numai că este necesar ca informaţiile divulgate să fie susceptibile de a împiedica sau îngreuna administrarea unei probe, dar este esenţial pentru realizarea elementului material al infracţiunii ca prin divulgarea informaţiilor să se fi îngreunat sau împiedicat efectiv urmărirea penală. De asemenea, informaţiile trebuie să privească data, timpul (spre exemplu, ziua şi ora administrării probei), locul, modul sau mijloacele prin care urmează să se administreze o probă (prin percheziţie domiciliară sau în sistem informatic, folosind interceptări, investigatori sub acoperire etc.). Pentru întrunirea elementelor constitutive ale infracţiunii în această variantă de comitere, este necesar ca fapta să fie comisă fără drept, adică în absenţa autorizării legii sau autorităţii competente. Dacă cel care transmite informaţiile confidenţiale acţionează în temeiul unui drept, fapta nu va

319 P. Dungan, op. cit., p. 83. 273

constitui infracţiune (spre exemplu, purtătorul de cuvânt al organului judiciar furnizează informaţii în limitele mandatului conferit în cadrul unei conferinţe de presă)320. De asemenea, este necesară îndeplinirea unei condiţii explicite şi implicite de timp. Condiţia explicită, prevăzută în norma de incriminare, este ca divulgarea să se săvârşească în timpul urmării penale, adică de la începerea urmăririi penale şi până la terminarea acesteia. Este inclusă aici şi situaţia când, după terminarea urmăririi penale, judecătorul de cameră preliminară dispune restituirea cauzei la parchet în vederea reluării urmăririi penale. Condiţia implicită presupune ca activitatea de divulgare să aibă loc înainte de administrarea probei. Dacă divulgarea are loc după administrarea probei, nu se mai realizează elementele constitutive ale infracţiunii în varianta tip, fapta putând constitui ori o variantă atenuată sau chiar putând să nu aibă relevanţă penală. Dacă divulgarea informaţiilor confidenţiale se face în vederea ajutării făptuitorului să se sustragă de la urmărire penală sau judecată, fapta constituie infracţiunea de favorizarea făptuitorului, iar nu compromiterea intereselor justiţiei. Elementul material al infracţiunii în prima variantă atenuată constă în dezvăluirea, fără drept, de mijloace de probă sau de înscrisuri oficiale dintr-o cauză penală, înainte de a se dispune o soluţie de netrimitere în judecată ori de soluţionare definitivă a cauzei. Dezvăluirea presupune destăinuirea, deconspirarea, darea la iveală a unui mijloc de probă sau înscris oficial. Constituie o astfel infracţiune fapta funcţionarului public care prezintă public mijloace de probă (declaraţii de martori, expertize, înregistrări audiovideo, procese-verbale de redare a conţinutului unor convorbiri înregistrate etc.) dintr-un proces penal în curs de desfăşurare. Aprecierea unei probe, indiferent de conţinutul acesteia, poate duce adesea la concluzii eronate atâta timp cât nu este evaluată în raport de întregul probator al dosarului pentru a-i stabili astfel legalitatea, relevanţa şi forţa probatorie (de pildă, o interceptare telefonică din conţinutul căreia rezultă cu certitudine comiterea unei infracţiuni poate fi declarată nelegală dacă pe parcursul procesului se dovedeşte că nu a fost autorizată sau că este falsificată; o mărturie care ulterior este dovedită ca fiind mincinoasă etc.) dar odată adusă la cunoştinţa publicului, o probă aparent incriminatoare, va induce în mod inevitabil ideea de vinovăţie, iar uneori aceasta nu mai poate fi schimbată nici măcar prin prezentarea verdictului oficial de nevinovăţie constatat de autorităţile judiciare.

320 P. Dungan, op. cit., p. 83. 274

Fapta constituie infracţiune atunci când este săvârşită fără drept, de către un funcţionar public care a luat cunoştinţă despre mijloacele de probă sau înscrisuri în virtutea funcţiei sale. Şi în această variantă de comitere este necesară îndeplinirea unei condiţii de timp, şi anume ca dezvăluirea să aibă loc înainte de a se dispune o soluţie de netrimitere în judecată ori de soluţionare definitivă a cauzei. Considerăm că şi în această variantă de comitere fapta se săvârşeşte cu precădere în timpul urmăririi penale, care este guvernată de păstrarea confidenţialităţii. Într-adevăr, în cele mai multe situaţii, judecata este publică, astfel că nu se mai poate vorbi despre divulgarea unor mijloace de probă sau înscrisuri oficiale, din moment ce acestea au fost prezentate public şi dezbătute în faţa instanţei. În cazul însă în care şedinţa de judecată este nepublică, iar preşedintele completului a încunoştinţat persoanele care participă la judecata desfăşurată în şedinţă nepublică obligaţia de a păstra confidenţialitatea informaţiilor obţinute pe parcursul procesului [art. 352 alin. (8) C. pr. pen.], fapta de compromitere a intereselor justiţiei se poate realiza chiar şi după începerea judecăţii, până la soluţionarea definitivă a cauzei. Elementul material în cazul celei de-a doua variante atenuate constă în dezvăluirea, fără drept, de informaţii dintr-o cauză penală, de către un martor, expert sau interpret, atunci când această interdicţie este impusă de legea de procedură penală. Această variantă este identică cu cea de la alin. (2) în ceea ce priveşte elementul material, diferind doar subiectul activ nemijlocit (martor, expert sau interpret, în această situaţie, iar nu funcţionar public care a luat cunoştinţă de informaţie în virtutea atribuţiilor sale). Dezvăluirea informaţiilor constituie infracţiune, în această variantă de comitere, atunci când interdicţia este impusă de legea de procedură penală [spre exemplu, art. 352 alin. (8) C. pr. pen.]. O cerinţă comună tuturor variantelor de comitere a infracţiunii o constituie ca divulgarea sau dezvăluirea să privească informaţii, mijloace de probă sau înscrisuri necesare soluţionării unei cauze penale, referitoare la investigarea faptelor prevăzute de legea penală şi tragerea la răspundere penală a persoanelor care au săvârşit infracţiuni. Dacă divulgarea sau dezvăluirea priveşte altă procedură judiciară şi nu are în vedere desfăşurarea unui proces penal, fapta nu constituie infracţiunea de compromiterea intereselor justiţiei. Urmarea imediată. În cazul infracţiunii analizate, urmarea imediată constă în starea de pericol care se creează pentru înfăptuirea justiţiei penale şi deci, pentru relaţiile sociale a căror ocrotire este asigurată prin această activitate. În acelaşi timp se produce şi o urmare imediată adiacentă

275

(secundară), constând într-o vătămare adusă persoanei despre care se divulgă sau dezvăluie informaţiile, mijloacele de probă sau înscrisurile. Raportul de cauzalitate. Pentru ca starea de pericol să realizeze urmarea imediată a faptei, este necesar să existe o legătură de cauzalitate între această stare şi comiterea omisiunii. Aceasta rezultă din materialitatea faptei. B. Latura subiectivă. Elementul subiectiv constă în vinovăţie care se manifestă sub forma intenţiei (directă sau indirectă). Subiectul activ cunoaşte că divulgarea sau dezvăluirea informaţiilor, mijloacelor de probă sau înscrisurilor oficiale dintr-o cauză penală este de natură să pună în pericol înfăptuirea justiţiei, urmare pe care o doreşte sau a cărei producere o acceptă. Modul de executare a pedepselor, măsurilor de siguranţă şi educative privative de libertate este prevăzut de Codul penal şi de legea privitoare la executarea pedepselor. Este vorba de pedeapsa închisorii sau detenţiunii pe viaţă, măsura educativă a internării într-un centru educativ şi cea a internării într-un centru de detenţie, precum şi măsura de siguranţă a internării medicale. Acestea trebuie executate în alt mod decât cel prevăzut în dispoziţiile legale (spre exemplu, executarea pedepsei închisorii în regim de maximă siguranţă în condiţiile în care legea prevede, în raport cu sancţiunea aplicată în concret şi persoana condamnată, executarea în regim semideschis). În acelaşi timp, modalitatea de executare impusă nu trebuie să constituie un tratament inuman sau degradant, deoarece în aceste condiţii vor fi îndeplinite elementele constitutive ale variantei agravate. Elementul material al variantei agravate constă în supunerea la tratamente degradante ori inumane a unei persoane aflate în stare de reţinere, deţinere ori în executarea unei măsuri de siguranţă sau educative, privative de libertate. Pentru existenţa infracţiunii este necesar ca, în prealabil, organul judiciar (de exemplu: poliţistul, procurorul, judecătorul) să fi emis o ordonanţă de reţinere ori un mandat de arestare sau de executare a unei măsuri de siguranţă sau educative. Tratamentul degradant este definit în jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului ca fiind „un tratament care umileşte individul în faţa lui însuşi sau a altor persoane ori care îl determină să acţioneze contrar voinţei sau conştiinţei sale"321. Pentru ca o pedeapsă să fie 321

1

276

CtEDO, hotărârea Tyrer c. Regatului Unit din 25 aprilie 1978, § 26.

CtEDO, hotărârea Tyrer, § 30.

„degradantă" este necesar ca sentimentul de umilire creat urmare a executării ei să depăşească nivelul de umilire pe care îl presupune orice pedeapsă penală1. În practica judiciară a Curţii a fost calificat ca tratament degradant aplicarea, de către un agent al statului, a unor lovituri uşoare, producând leziuni minore. Acesta este cazul loviturilor suferite de reclamant într-una dintre cauzele româneşti recente2 (o palmă şi un pumn), Curtea apreciind că, în speţă, date fiind numărul redus de zile îngrijiri medicale necesare vindecării şi lipsa unor efecte de durată asupra sănătăţii reclamantului, aceste tratamente pot fi calificate ca „tratamente degradante." Discriminarea pe motive rasiale poate, în anumite circumstanţe, să constituie, în sine un tratament degradant. Mai mult, impunerea unei regim discriminatoriu pe criteriul rasial unui grup de persoane poate, în anumite circumstanţe, constitui un tratament degradant, deşi acelaşi tip de regim, diferenţiat însă în funcţie de alte criterii, nu ar avea acelaşi efect. 322 . De asemenea, încătuşarea unei persoane în situaţii care nu impun această măsură şi expunerea sa în public pot constitui un tratament degradant323. Este inuman tratamentul care provoacă, cu intenţie, suferinţe fizice sau mentale de o mare intensitate. Articolul 16 din Convenţia împotriva torturii şi a altor pedepse ori tratamente crude, inumane sau degradante defineşte tratamentele inumane prin raportare la noţiunea de tortură, catalogându-le ca „alte acte (...) care nu sunt acte de tortură, când asemenea acte sunt săvârşite de către un agent al autorităţii publice sau orice altă persoană care acţionează cu titlu oficial sau la instigarea sau cu consimţământul expres sau tacit al acesteia". În practica judiciară a Curţii Europene a Drepturilor Omului 324 a fost catalogat ca tratament inuman menţinerea în închisoare a unei persoane, deşi starea de sănătate extrem de gravă era incompatibilă cu deţinerea în regim penitenciar şi neacordarea tratamentului medical adecvat. Efectuarea de tratamente medicale experimentale asupra unei persoane, fără consimţământul acesteia a fost, de asemenea, circumscrisă noţiunii de tratament inuman. Ameninţarea unei persoane cu tortura poate constitui, în anumite circumstanţe (vârsta, starea psihică a victimei) cel puţin un tratament inuman325. 2

CtEDO, hotărârea Anghelescu c. României din 5 octombrie 2004, § 5. Comisia Europeană, Asiatiques d'Afrique Orientale, Aviz 207, DR 78-B, p. 5.

322

277

323

CEDO, hotărârea Irlanda c. Regatului Unit din 18 ianuarie 1978, Culegerea de hotărâri Seria A 2, § 167.

324

CEDO, hotărârea Herczegfalvy c. Austriei, Culegerea de hotărâri şi decizii seria A 244.

325

CEDO, hotărârea Pantea c. României din 3 iunie 2003.

Anumite tratamente pot fi, în acelaşi timp, degradante şi inumane. Astfel, cele cinci tehnici de interogatoriu (numite tehnici de „dezorientare", de „privare senzorială", constând în menţinerea persoanelor de-a lungul a mai multor ore în poziţie verticală, lipite de un zid, menţinerea cu capul într-un sac negru, chiar şi în perioada în care persoana era interogată, introducerea deţinutului, înainte de interogatoriu, într-o încăpere unde se auzea continuu un zgomot puternic, privarea de somn, privarea de hrană), tehnici folosite de autorităţile britanice în Irlanda de Nord în contextul tensiunilor între populaţia protestantă şi cea catolică din Irlanda de Nord şi a luptei pentru independenţă, au fost catalogate de Curte ca inumane, întrucât au „provocat dacă nu leziuni, cel puţin suferinţe psihice intense", şi ca degradante, căci au fost „de natură a crea sentimente de teamă, de angoasă şi inferioritate, de natură a înjosi persoana în proprii ochi"1. Tot în practica Curţii Europene a Drepturilor Omului s-au statuat anumite măsuri şi obligaţii impuse autorităţilor pentru evitarea condamnărilor în baza art. 3 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului. Astfel, autorităţilor le incumbă obligaţia substanţială de a lua măsuri preventive pentru asigurarea integrităţii corporale şi morale a persoanelor private de libertate. Într-o plângere împotriva Austriei, în care reclamantul contesta măsura hrănirii sale forţate, apreciind că, odată ce el hotărâse să declare greva foamei, o astfel de măsură aducea atingere demnităţii sale, Curtea a apreciat că obligarea persoanei de a se hrăni nu contravine dispoziţiilor articolului 3 din Convenţie, ci, dimpotrivă, reprezintă o măsură practică menită a preveni producerea unor consecinţe grave pentru sănătatea deţinutului2. De asemenea, într-o plângere împotriva statului român, în care reclamantul invoca faptul că fusese suspus la rele tratamente de către codeţinuţi3, Curtea a statuat că, fiind cunoscute labilitatea psihică a reclamantului şi agresivitatea persoanelor deţinute în aceeaşi celulă cu acesta, autorităţilor penitenciare le revenea obligaţia de a lua măsuri concrete în vederea evitării materializării riscului lezării integrităţii fizice a reclamantului şi agravării afecţiunilor sale psihice. De asemenea, se impune asigurarea unor condiţii de detenţie minimale, asigurarea unui tratament medical adecvat, precum şi măsuri preventive de natură a împiedica exercitarea relelor tratamente de către particulari. Trebuie precizat că în sfera „relelor tratamente" nu intră torturile, acestea fiind incriminate autonom în art. 282 C. pen.

278

Atunci când acţiunile sau inacţiunile prin care se realizează relele tratamente constituie prin ele însele infracţiuni (lovire sau alte violenţe, vătămare corporală etc.), există concurs de infracţiuni, făcându-se aplicarea prevederilor art. 38 C. pen. Relele tratamente implică un ansamblu de acte prin care se produc persoanei suferinţe sau privaţiuni care nu sunt inerente măsurii sau sancţiunii pe care o execută. Dacă făptuitorul comite numai un singur asemenea act, fapta nu constituie infracţiunea de supunere la rele tratamente.

În acest sens, în literatura juridică s-a exprimat opinia în sensul că, pentru existenţa infracţiunii de supunere la rele tratamente este necesar însă, ca actele comisive sau omisive să aibă o continuitate sau să se repete într-o durată de timp necesară pentru a imprima acestei comportări caracterul de „tratament". Astfel de acte săvârşite însă în mod izolat, pot constitui fie infracţiunea de abuz în serviciu prevăzută de art. 297 C. pen., fie infracţiunea de purtare abuzivă prevăzută de art. 296 C. pen.326 Infracţiunea prevăzută în art. 280 C. pen. subzistă numai atunci când acele rele tratamente se aplică unei persoane reţinute, deţinute sau aflate în executarea unei măsuri de siguranţă sau educative privative de libertate. Aşadar, nu pot fi aplicate asemenea tratamente celor care execută închisoarea într-un alt mod prevăzut de legea penală prin suspendarea condiţionată ori liberare condiţionată. Infracţiunea de supunere la rele tratamente subzistă chiar în cazul când ordonanţa sau hotărârea ar fi netemeinică sau nelegală întrucât, până la anularea lor, cel privat de libertate beneficiază de acelaşi tratament. b) Urmarea imediată. În cazul acestei infracţiuni, urmarea imediată constă în crearea unei stări

de pericol pentru normala desfăşurare a activităţii de înfăptuire a justiţiei. Sunt, de asemenea, lezate şi relaţiile sociale referitoare la demnitatea, integritatea fizică sau sănătatea persoanei supusă unor rele tratamente. c) Raportul de cauzalitate. Pentru întregirea laturii obiective a faptei analizate trebuie să

existe o legătură de cauzalitate între activitatea care constituie elementul material al infracţiunii şi urmarea imediată. Existenţa legăturii de cauzalitate este implicită, astfel încât

326

279

T. Vasiliu, D. Pavel ş.a., op. cit, vol. II, p. 138.

constatarea comiterii acţiunii de supunere la rele tratamente înseamnă implicit şi constatarea legăturii de cauzalitate. B. Latura subiectivă. Elementul subiectiv constă în vinovăţie care se poate manifesta sub forma intenţiei directe sau indirecte. Făptuitorul trebuie să aibă reprezentarea că supune pe cel aflat în situaţiile arătate în art. 280 C. pen., unor condiţii de executare care nu sunt prevăzute de lege ori unor tratamente degradante sau inumane şi să dorească sau să accepte urmarea care se produce prin comiterea infracţiunii. 4. Forme. Sancţionare 9 A. Forme. Actele pregătitoare şi tentativa la infracţiunea de supunere la rele tratamente

nu sunt incriminate. Infracţiunea se consumă în momentul când relele tratamente au fost efectiv aplicate, fapta putând îmbrăca forma continuă sau continuată, epuizarea producându-se în momentul încetării ultimului act de supunere la rele tratamente. B. Sancţionare. Pedeapsa în cazul infracţiunii de supunere la rele tratamente în varianta

tip este închisoarea de la 6 luni la 3 ani şi interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcţie publică. Varianta agravată se sancţionează cu închisoarea de la unu la 5 ani şi interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcţie publică.

280

Forme. Sancţionare 9 Forme. Actele pregătitoare şi tentativa sunt lăsate în afara incriminării de către legiuitor. Infracţiunea se consumă în momentul divulgării sau dezvăluirii informaţiilor, mijloacelor de probă sau înscrisurilor oficiale. Fapta este susceptibilă de săvârşire în forma continuată, caz în care va exista şi un moment al epuizării, care constă în momentul săvârşirii ultimei divulgări sau dezvăluiri. Sancţionare. Pedeapsa prevăzută de lege este pentru varianta tip este închisoarea de la 3 luni la 2 ani sau amenda. Variantele atenuate se sancţionează identic, cu închisoare de la o lună la un an sau amendă. Cauze justificative Potrivit art. 277 alin. (4) C. pen., nu constituie infracţiune fapta prin care sunt divulgate ori dezvăluite acte sau activităţi vădit ilegale comise de autorităţi într-o cauză penală. Art. 278 Încălcarea solemnităţii ? şedinţei 5

?

460 460 Prin introducerea acestei cauze justificative s-a urmărit să nu se permită ascunderea sub motivarea protejării intereselor justiţiei a unor manifestări contrare acestor interese comise de autorităţi, considerent pentru care divulgarea ori dezvăluirea de acte sau activităţi ilegale comise de autorităţi într-o cauză penală nu intră în sfera ilicitului penal. Condiţia pentru incidenţa acestei cauze justificative este ca ilegalitatea să fie vădită, evidentă pentru toată lumea. O astfel de faptă nu numai că nu compromite interesele justiţiei, ci chiar serveşte la realizarea acesteia şi în consecinţă nu poate constitui infracţiune. întrebuinţarea de cuvinte ori gesturi jignitoare sau obscene, de natură să perturbe activitatea instanţei, de către o persoană care participă sau asistă la o procedură care se desfăşoară în faţa instanţei, se pedepseşte cu închisoare de la o lună la 3 luni sau cu amendă. SUMAR NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALĂ ANTERIOARĂ 281

ANALIZA TEXTULUI BIBLIOGRAFIE SPECIALĂ SELECTIVĂ: Ilie Pascu, Sorin Corlăţeanu, Ultrajul şi sfidarea organelor judiciare, în Dreptul nr. 6/2009, p. 165; Iacob-Cătălin Marcu, Infracţiunea de încălcare a solemnităţii şedinţei, Caiete de drept penal nr. 4/2010, p. 61.

282

NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALĂ ANTERIOARĂ Această infracţiune nu avea iniţial corespondent în Codul penal anterior. Prin O.U.G. nr. 198/2008327 a fost introdusă în Codul penal anterior o incriminare asemănătoare (art. 2721 C. pen.), dar cu un conţinut mult extins în raport cu infracţiunea de încălcarea solemnităţii şedinţei din noua reglementare. Astfel, reglementarea anterioară prevedea nu numai întrebuinţarea de cuvinte obscene sau gesturi insultătoare, dar şi cuvinte ori gesturi ameninţătoare la adresa integrităţii fizice a unui judecător, dar şi a unui procuror sau a unui organ de cercetare penală, fapte care, în noua reglementare, întrunesc elementele constitutive ale infracţiunii de ultraj judiciar sau ultraj, după caz. În noua reglementare activitatea infracţională trebuie desfăşurată numai în faţa instanţei, dar nu este condiţionată de săvârşirea faptei incriminate împotriva unui organ judiciar, ci fapta poate fi săvârşită şi împotriva altei persoane, dacă aduce atingere solemnităţii şedinţei. Această faptă a fost incriminată în scopul de a proteja solemnitatea şedinţelor de judecată şi respectul datorat autorităţii judiciare, reglementarea fiind justificată având în vedere renunţarea la incriminarea faptelor de insultă şi calomnie. ANALIZA TEXTULUI Structura incriminării Infracţiune este prevăzută în art. 278 C. pen. într-o singură variantă tip şi constă în întrebuinţarea de cuvinte ori gesturi jignitoare sau obscene, de natură să perturbe activitatea instanţei, de către o persoană care participă sau asistă la o procedură care se desfăşoară în faţa instanţei328. Condiţii preexistente Obiectul infracţiunii Obiectul juridic special. Încălcarea solemnităţii şedinţei are ca obiect juridic special relaţiile sociale privitoare la înfăptuirea justiţiei, care presupun protejarea solemnităţii şi buna desfăşurare a procedurilor judiciare în faţa instanţei de judecată. În secundar sunt lezate şi relaţiile sociale privitoare la demnitatea persoanei, indiferent de calitatea acesteia (judecător, procuror, avocat, parte, subiect procesual principal, martor, expert, interpret, ori altă persoană prezentă în sala de judecată). 327

Publicată în M. Of. nr. 824 din 8 decembrie 2008,

328

O incriminare asemănătoare se regăseşte în art. 434-24 C. pen. francez.

283

Obiectul material. Infracţiunea pe care o analizăm este lipsită de obiect material. Subiecţii infracţiunii a) Subiectul activ (autor) al acestei infracţiuni poate fi orice persoană, textul incriminator neprevăzând o calitate specială pentru acesta. Nu poate fi subiect activ judecătorul care prezidează ori participă la şedinţa de judecată întrucât acesta are calitatea de subiect pasiv secundar în raport de conţinutul faptelor incriminate, însă în cazul comiterii unor asemenea fapte de către judecător în timpul procedurii acesta va răspunde pentru săvârşirea infracţiunii de purtare abuzivă. Participaţia penală este posibilă în toate formele sale (coautorat, instigare, complicitate). b) Subiect pasiv. În cazul acestei infracţiuni, subiect pasiv principal este statul ca titular al valorii sociale ocrotite, înfăptuirea normală a justiţiei, iar ca subiect pasiv secundar (adiacent) apare persoana a cărei demnitate este lezată prin întrebuinţarea de cuvinte sau expresii jignitoare. Prin incriminarea faptei se doreşte a se proteja solemnitatea şi buna desfăşurare a procedurilor judiciare în faţa instanţei de judecată şi nu neapărat onoarea sau reputaţia reprezentanţilor autorităţii judiciare. Tocmai datorită acestei abordări sunt sancţionate manifestările jignitoare îndreptate împotriva oricărei persoane aflate în sala de judecată, indiferent că aceasta participă sau nu la desfăşurarea procedurii (de pildă, jignirile adresate publicului din sală) ori când acestea sunt adresate judecătorului, procurorului sau avocatului pe durata procedurii. 3. Continutul constitutiv 9 A. Latura obiectivă a) Elementul material constă în întrebuinţarea de cuvinte sau gesturi jignitoare sau obscene, de natură să perturbe activitatea instanţei. Cuvintele sau gesturile jignitoare ori obscene se referă la orice atingere adusă onoarei sau reputaţiei unei persoane. Atingerea onoarei constă în comiterea de acte prin care se lezează, se loveşte în sentimentul de respect faţă de sine al persoanei. Atingerea onoarei (a demnităţii) constă deci într-o acţiune (de exemplu, se spune despre un individ că este o „canalie", chiar dacă toţi cei care îl cunosc îl consideră ca atare - pentru că legea urmăreşte curmarea şi nu amplificarea unor astfel de comportări potrivnice dreptului persoanei de a-i fi ocrotite atributele personale) sau într-o inacţiune (de exemplu, a lăsa pe cineva care salută cu mâna întinsă, în semn de dispreţ şi de dezonoare). 284

Atingerea reputaţiei constă în comiterea unui act prin care se loveşte în bunul renume câştigat de persoane în societate. Prin întrebuinţarea de cuvinte sau gesturi jignitoare se înţelege insultarea unei persoane, folosirea de cuvinte sau gesturi care exprimă o desconsiderare şi sunt de natură să atingă demnitatea unei persoane, cum sunt cuvintele de ocară sau gesturile umilitoare 329 . Se înscrie în categoria cuvintelor jignitoare insultarea unei persoane prin folosirea unor apelative din regnul animal (măgar, porc etc.), a unor epitete cu referire la aspectul fizic (piticanie, huidumă etc.) ori moralitatea persoanei (ticălos, canalie, hoţ etc.). Constituie gesturi jignitoare, spre exemplu, arătarea tâmplei cu degetul, schimonosirea feţei (strâmbăturile), scoaterea limbii etc. Cuvintele sau gesturile obscene sunt acele acţiuni care cuprind reprezentări sau exprimări cu caracter trivial sau indecent ale unor organe, acte sau scene de viaţă sexuală, ale unor atitudini, practici sau manifestări ale imoralităţii sexuale, forme de exprimare care prezintă explicit sau sugerează o activitate sexuală (spre exemplu, înjurături cu tentă sexuală, arătarea degetului mijlociu ridicat, ori mimarea unui act sexual etc.). În practica judiciară corespunzătoare Codului penal anterior s-a decis - deşi soluţia este discutabilă - că nu constituie infracţiune fapta avocatului care a folosit expresii jignitoare la adresa părţii adverse în concluziile orale în faţa instanţei. S-a motivat că, deşi avocatul are obligaţia profesională să folosească o exprimare adecvată în faţa instanţei ori în notele scrise cu concluzii adresate instanţei şi să nu jignească partea adversă, dacă totuşi încalcă îndatorirea menţionată, el ar putea fi cel mult sancţionat disciplinar; situaţia specifică în care se găsesc părţile în litigiu, fiecare urmând să-şi argumenteze cât mai convingător poziţia, chiar abătându-se de la preocuparea de a găsi cele mai potrivite expresii, ar justifica soluţia înfăţişată330. Pentru întregirea elementului material se cere ca întrebuinţarea de cuvinte sau gesturi jignitoare să fie de natură să perturbe activitatea instanţei. Aceasta se va întâmpla dacă acestea sunt auzite sau văzute de către completul care compune instanţă în sala de judecată, sau, fără a fi văzute sau auzite de către membrii completului, sunt de natură să creeze rumoare ori scandal în sala de judecată între participanţi, care determină o trecere în derizoriu a şedinţei de judecată, contribuind astfel la încălcarea solemnităţii şedinţei (spre exemplu, comentarii făcute cu voce joasă la adresa 1 G. Antoniu ş.a., Practica judiciară penală, vol. III, p. 96. În sens contrar Gh. Diaconescu, op. cit. vol. 330 p. 245. 285

judecătorului, care, fără a fi auzite de către acesta, declanşează accese de ilaritate în partea sălii unde se pot auzi comentariile). De asemenea, pentru existenţa infracţiunii se impune o condiţie de loc, şi anume ca fapta să se săvârşească într-o procedură în faţa instanţei. În consecinţă, fapta va constitui infracţiune numai dacă se săvârşeşte la locul unde are loc şedinţa de judecată, iar nu în altă parte (nu va constitui această infracţiune, spre exemplu, insultarea judecătorului pe holurile tribunalului, chiar dacă fapta este văzută şi auzită de mai multe persoane şi chiar în timpul desfăşurării şedinţei de judecată, atâta timp cât această activitate nu a influenţat în niciun fel desfăşurarea şedinţei). Urmarea imediată. În cazul infracţiunii analizate, urmarea imediată constă în starea de pericol care se creează pentru înfăptuirea justiţiei şi deci, pentru relaţiile sociale a căror ocrotire este asigurată prin această activitate. În acelaşi timp se produce şi o urmare imediată adiacentă (secundară), constând într-o atingere adusă onoarei sau reputaţiei unei persoane. Raportul de cauzalitate. Pentru ca starea de pericol să realizeze urmarea imediată a faptei, este necesar să existe o legătură de cauzalitate între această stare şi acţiunea făptuitorului. Aceasta rezultă din materialitatea faptei. B. Latura subiectivă. Elementul subiectiv constă în intenţie directă sau indirectă. Subiectul activ prevede faptul că prin întrebuinţarea de cuvinte sau gesturi jignitoare sau obscene într-o procedură care se desfăşoară în faţa instanţei este de natură să perturbe activitatea acesteia, punând astfel în pericol înfăptuirea justiţiei, urmare pe care o doreşte sau a cărei producere o acceptă. 4. Forme. Sancţionare 9 A. Forme. Infracţiunea de încălcarea solemnităţii şedinţei este susceptibilă de acte pregătitoare sau tentativă, dar acestea nu sunt incriminate. Consumarea infracţiunii are loc în momentul întrebuinţării de cuvinte sau gesturi jignitoare sau obscene, de natură să perturbe activitatea instanţei. B. Sancţionare. Pedeapsa prevăzută de lege este închisoare de la o lună la 3 luni sau amendă. Art. 279 Ultrajul judiciar

(1) Ameninţarea, lovirea sau alte violenţe, vătămarea

corporală, lovirile sau vătămările cauzatoare de moarte ori omorul, săvârşite împotriva unui judecător sau procuror aflat în 286

exercitarea atribuţiilor de serviciu, se sancţionează cu »7» pedeapsa prevăzută de lege pentru acea infracţiune, ale cărei limite speciale se majorează cu jumătate. Săvârşirea unei infracţiuni împotriva unui judecător sau procuror ori împotriva bunurilor acestuia, în scop de intimidare sau de răzbunare, în legătură cu exercitarea atribuţiilor de serviciu, se sancţionează cu pedeapsa prevăzută de lege pentru acea infracţiune, ale cărei limite speciale se majorează cu jumătate. Cu aceeaşi pedeapsă se sancţionează faptele comise în condiţiile alin. (2), dacă privesc un membru de familie al judecătorului sau al procurorului. Dispoziţiile alin. (1)-(3) se aplică în mod corespunzător şi faptelor comise împotriva unui avocat în legătură cu exercitarea profesiei. SUMAR NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALĂ ANTERIOARĂ ANALIZA TEXTULUI

463

464

BIBLIOGRAFIE SPECIALĂ SELECTIVĂ: Ilie Pascu, Sorin Corlăţeanu, Ultrajul şi sfidarea organelor judiciare, în Dreptul nr. 6/2009, p. 165. I. NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALĂ ANTERIOARĂ Infracţiunea nu are corespondent în Codul penal anterior. În reglementarea anterioară, fapta constituia infracţiunea de ultraj, prevăzută de art. 239 C. pen., nefăcându-se diferenţă în funcţie de calitatea funcţionarului public ultragiat, deci neavând importanţă dacă funcţionarul public avea atribuţii privind înfăptuirea justiţiei sau nu. În noua reglementare, infracţiunea de ultraj judiciar reprezintă o variantă specială a infracţiunii de ultraj şi urmăreşte protejarea persoanelor cu atribuţii judiciare importante în realizarea actului de justiţie împotriva manifestărilor de violenţă psihică sau fizică pe durata exercitării acestor atribuţii. Justificarea incriminării distincte a infracţiunii de ultraj judiciar faţă de infracţiunea de ultraj constă în aceea că, prin voinţa legii, judecătorul, procurorul sau avocatul au atribuţiile judiciare cele mai importante, iar de modul de îndeplinire a acestora depinde decisiv buna desfăşurare a cursului unui proces şi rezultatul acestuia, astfel că

287

asigurarea unei protecţii sporite împotriva oricărei forme de violenţă exercitată asupra lor este, din această perspectivă, justificată331. II. ANALIZA TEXTULUI Structura incriminării Ultrajul judiciar este incriminat într-o variantă tip, două variante asimilate şi o variantă asimilată comună tuturor celorlalte trei variante anterioare. Constituie varianta tip a infracţiunii de ultraj judiciar, potrivit art. 279 alin. (1) C. pen., ameninţarea, lovirea sau alte violenţe, vătămarea corporală, lovirile sau vătămările cauzatoare de moarte ori omorul, săvârşite împotriva unui judecător sau procuror aflat în exercitarea atribuţiilor de serviciu. Constituie variantă asimilată, potrivit alin. (2), săvârşirea unei infracţiuni împotriva unui judecător sau procuror ori împotriva bunurilor acestuia, în scop de intimidare sau de răzbunare, în legătură cu exercitarea atribuţiilor de serviciu. A doua variantă asimilată este prevăzută în alin. (3) al art. 279 C. pen. şi constă în comiterea faptelor în condiţiile alin. (2), dacă privesc un membru de familie al judecătorului sau procurorului. Varianta asimilată comună este prevăzută în alin. (4) şi constă în faptele prevăzute în alin. (1)-(3), comise asupra unui avocat în legătură cu exercitarea profesiei. Analiza infracţiunii 9 Prin prisma obiectului juridic generic şi special, a subiecţilor, cât şi a elementelor de bază ale conţinutului constitutiv, ultrajul judiciar este, în linii mari, identic cu ultrajul, fapt ce ne determină să analizăm numai unele elemente suplimentare referitoare la împrejurările care particularizează această infracţiune. Pentru celelalte aspecte referitoare la analiza infracţiunii, trimitem la infracţiunea de ultraj. A. Obiectul infracţiunii Obiectul juridic special îl formează relaţiile sociale privitoare la respectul datorat înfăptuirii justiţiei, care presupune stimă şi respect faţă de judecătorul sau procurorul care exercită o funcţie ce implică exerciţiul autorităţii statului, precum şi faţă de avocatul care participă la procesul de înfăptuire a justiţiei. Considerăm că prin incriminarea separată a infracţiunii de ultraj judiciar nu

331 Expunere de motive privind Proiectul Legii privind Codul penal, http://www.just.ro/, accesat la data de 2 martie 2009. 288

se schimbă în esenţă obiectul juridic al infracţiunii, ci doar se particularizează autoritatea de stat căreia i se aduce atingere prin săvârşirea acestei infracţiuni (în acest caz, justiţia). Subiecţii infracţiunii Subiectul pasiv. În cazul acestei infracţiuni, subiect pasiv principal este statul ca garant al înfăptuirii justiţiei. În secundar se aduce atingere unui judecător, procuror, avocat sau membru de familie al acestora. Nu are relevanţă natura cauzei în care este implicat judecătorul, procurorul sau avocatul (penală, civilă etc.), nici calitatea pe care aceştia o au (judecător de drepturi şi libertăţi, judecător de cameră preliminară, judecător în completul care compune instanţa, avocat ales sau din oficiu etc.). Esenţial este ca fapta să aibă legătură cu atribuţiile de serviciu ale acestora sau să se comită în timpul când aceşti sunt în exercitarea atribuţiilor de serviciu. Dacă fapta nu are legătură cu atribuţiile de serviciu, va constitui o infracţiune de drept comun, ori o altă infracţiune contra înfăptuirii justiţiei (spre exemplu, dacă un judecător este bătut în legătură cu anumite declaraţii pe care le dă într-o cauză penală în calitate de martor, se va săvârşi infracţiunea de influenţarea declaraţiilor sau răzbunarea pentru ajutorul dat justiţiei, iar nu ultrajul judiciar). Spre deosebire de ultraj, care are două variante asimilate şi o variantă agravată, ultrajul judiciar prezintă, pe lângă cele două variante asimilate specifice ultrajului (referitoare la săvârşirea unei infracţiuni îndreptate împotriva subiectului pasiv secundar sau a unui membru de familie al acestuia, în scop de intimidare sau de răzbunare, în legătură cu exercitarea atribuţiilor de serviciu), prezintă o a treia variantă comună tuturor celorlalte, şi anume atunci când faptele prevăzute în alin. (1)-(3) se săvârşesc împotriva unui avocat în legătură cu exercitarea profesiei. Latura obiectivă a) Elementul material. În cazul variantei tip [art. 279 alin. (1) C. pen.], elementul material se realizează printr-o acţiune corespunzătoare uneia din următoarele infracţiuni contra persoanei: ameninţare, lovire sau alte violenţe, vătămare corporală, loviri sau vătămări cauzatoare de moarte sau omor. În consecinţă, pentru explicaţii privind elementul material al infracţiunii de ultraj judiciar în varianta tip trimitem la explicaţiile date cu ocazia analizei infracţiunilor mai sus menţionate. Elementul material al infracţiunii de ultraj judiciar presupune două elemente de diferenţiere în raport cu infracţiunea de ultraj (art. 257 C. pen.). În primul rând, nu se cere ca ameninţarea să fie comisă nemijlocit sau prin mijloace de comunicare directă. În accepţiunea art. 279, ameninţarea poate fi comisă şi prin alte mijloace de transmitere, 289

esenţial fiind ca aceasta să ajungă la cunoştinţa judecătorului, procurorului sau avocatului şi să fie de natură să alarmeze. O altă condiţie diferenţă în ceea ce priveşte varianta tip se referă la cerinţa privind legătura între infracţiunile comise şi atribuţiile de serviciu ale persoanei ultragiate. Astfel, dacă la ultraj, o condiţie esenţială pentru întrunirea elementelor constitutive ale variantei tip o constituia ca fapta să fie comisă împotriva unui funcţionar public aflat în exerciţiul funcţiunii ori pentru fapte îndeplinite în exerciţiul funcţiunii, pentru existenţa infracţiunii de ultraj judiciar în varianta tip este necesar ca fapta să fie comisă împotriva unui judecător sau procuror aflat în exercitarea atribuţiilor de serviciu. Pe cale de consecinţă, dacă fapta este săvârşită în timpul cât procurorul sau judecătorul nu se află în exercitarea atribuţiilor de serviciu, dar are legătură cu exercitarea acestora, nu se va reţine varianta tip [prevăzută în alin. (1) al art. 279 C. pen.], ci varianta

290

asimilată [alin. (2)]. A comis această infracţiune inculpatul care, întâlnind un procuror din întâmplare şi amintindu-şi că acesta l-a arestat, l-a ameninţat cu moartea332. b) Urmarea imediată. Prin săvârşirea infracţiunii de ultraj judiciar se creează o stare de pericol pentru autoritatea cu care este învestit organul din care face parte subiectul pasiv al ultrajului, şi implicit pentru înfăptuirea justiţiei, iar ca urmare adiacentă, o lezare a libertăţii, integrităţii corporale, sănătăţii sau vieţii judecătorului, procurorului, avocatului sau membrului de familie al acestuia. D. Sancţionare. Infracţiunea de ultraj judiciar, în toate variantele de comitere, este sancţionată cu pedeapsa prevăzută de lege pentru infracţiunea absorbită, ale cărei limite speciale se majorează cu jumătate. Art. 280 Cercetarea abuzivă Spre deosebire de ultraj, unde se face deosebirea în ceea ce priveşte sancţionarea între funcţionarul public în general care îndeplineşte o funcţie ce implică exerciţiul autorităţii de stat şi anumite categorii de funcţionari publici expres arătaţi în alin. (4) al art. 257 (poliţist sau jandarm), în toate variantele de săvârşire ale infracţiunii de ultraj judiciar, indiferent de calitatea subiectului pasiv secundar (judecător, procuror, avocat), regimul sancţionator este acelaşi. Este de remarcat şi faptul că regimul sancţionator al infracţiunii de ultraj judiciar este identic cu regimul sancţionator al ultrajului în varianta agravată, legiuitorul punând pe acelaşi palier al gravităţii atingerea adusă poliţistului sau jandarmului cu atingerea adusă judecătorului, procurorului sau avocatului în timpul sau în legătură cu îndeplinirea atribuţiilor de serviciu. Întrebuinţarea de promisiuni, ameninţări sau violenţe împotriva unei persoane urmărite sau judecate într-o cauză penală, de către un organ de cercetare penală, un procuror sau un judecător, pentru a o determina să dea ori să nu dea declaraţii, să dea declaraţii mincinoase ori să îşi retragă declaraţiile, se pedepseşte cu închisoarea de la 2 la 7 ani şi interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcţie publică. . 467 . 467

332 T. Bucureşti, s. a II-a pen., dec. nr. 260/1991, în Culegere şi practică judiciară penală pe anul 1991, Casa de Editură şi Presă „Şansa", p. 265. 291

Cu aceeaşi pedeapsă se sancţionează producerea, falsificarea ori ticluirea de probe nereale de către un organ de cercetare penală, un procuror sau un judecător. SUMAR NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALA ANTERIOARA. ANALIZA TEXTULUI

292

BIBLIOGRAFIE SPECIALĂ SELECTIVĂ: Ciprian Raul Romiţan, Caracterizarea juridico-penală a infracţiunii de arestare nelegală şi cercetare abuzivă, în Dreptul nr. 4/2004 p. 164; Ciprian Raul Romiţan, Aspecte de drept comparat privind infracţiunile de arestare nelegală şi cercetare abuzivă în Codul penal german şi italian, în Dreptul nr. 6/2004 p. 181. NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALĂ ANTERIOARĂ Infracţiunea era prevăzută, într-o variantă asemănătoare, în art. 266 alin. (2) şi (3) C. pen. anterior. Există însă mai multe deosebiri între noua reglementare şi reglementarea anterioară. În primul rând se renunţă la extinderea subiectului pasiv din reglementarea anterioară, în loc de persoană aflată în curs de cercetare, anchetă penală ori de judecată, martor, expert sau interpret, limitându-se, în noua reglementare la persoana urmărită sau judecată într-o cauză penală. Diferenţe există şi în ceea ce priveşte scopul cercetării abuzive, extins de la obţinerea de declaraţii în reglementarea anterioară la a da ori a nu da declaraţii, a da declaraţii mincinoase sau a retrage declaraţiile. O noutate o constituie şi introducerea în noua reglementare a unei variante asimilate, care constituie o variantă specială a infracţiunii de inducere în eroare a organelor judiciare (fosta denunţare calomnioasă) ca modalitate de comitere, dar care nu putea fi inclusă la respectiva infracţiune, din cauza calităţii subiectului activ (însuşi organul judiciar). Sancţiunea aplicată în noua reglementare este, de asemenea, mai aspră decât în reglementarea anterioară. ANALIZA TEXTULUI Structura incriminării În art. 280 C. pen. este incriminată infracţiunea de cercetare abuzivă într-o variantă tip şi o variantă asimilată. Constituie cercetare abuzivă în varianta tip [alin. (1)] întrebuinţarea de promisiuni, ameninţări sau violenţe împotriva unei persoane urmărite sau judecate într-o cauză penală, de către un organ de cercetare penală, un procuror sau un judecător, pentru a o determina să dea ori să nu dea declaraţii, să dea declaraţii mincinoase ori să îşi retragă declaraţiile. Constituie varianta asimilată a acestei infracţiuni, potrivit alin. (2), producerea, falsificarea ori ticluirea de probe nereale de către un organ de cercetare penală, un procuror sau un judecător. Condiţii preexistente A. Obiectul infracţiunii

293

a) Obiectul juridic special. Infracţiunea de cercetare abuzivă are ca obiect juridic special relaţiile sociale privitoare la activitatea de înfăptuire a justiţiei, activitate a cărei desfăşurare normală este incompatibilă cu folosirea mijloacelor ilegale (promisiuni, ameninţări etc.) împotriva persoanelor urmărite sau judecate într-o cauză penală. Cercetarea abuzivă are şi un obiect juridic special secundar (adiacent), care constă în relaţiile sociale privitoare la libertatea psihică, morală sau integritatea corporală, întrucât, prin comiterea faptei, se poate aduce atingere şi acestor relaţii sociale. b) Obiectul material. Infracţiunile analizate au de cele mai multe ori un obiect material (în varianta întrebuinţării de violenţe) care este corpul persoanei împotriva căreia se săvârşesc aceste fapte. Astfel, constituie obiect material corpul persoanei aflate în curs de urmărire penală sau de judecată333. B. Subiecţii infracţiunii Subiectul activ. Infracţiunea de cercetare abuzivă poate fi comisă numai de către un funcţionar public care, potrivit atribuţiilor sale, desfăşoară activităţi de cercetare sau urmărire penală ori judecată. Acesta este expres indicat în norma de incriminare: organ de cercetare penală, procuror sau judecător. Organele de cercetare penală se împart în organelor de cercetare penală ale poliţiei judiciare (lucrători specializaţi din Ministerul Administraţiei şi Internelor anume desemnaţi în condiţiile legii speciale, care au primit avizul conform al procurorului general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie ori avizul procurorului desemnat în acest sens) şi organele de cercetare penală speciale (ofiţeri anume desemnaţi în condiţiile legii, care au primit avizul conform al procurorului general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie). Judecătorul poate fi atât judecătorul de cameră preliminară, cât şi judecătorul de drepturi şi libertăţi ori judecătorul din compunerea instanţei de judecată. Participaţia penală în cazul infracţiunii de cercetare abuzivă este posibilă sub toate formele sale (coautorat, instigare, complicitate). Coautoratul însă subzistă numai atunci când făptuitorii au calitatea specială cerută de text (sunt toţi poliţişti, procurori etc.). Instigator sau complice poate fi însă orice persoană, deoarece pentru aceştia nu este cerută o calitate specială. Subiectul pasiv principal al faptei de cercetare abuzivă este statul, ca titular al valorii sociale, al înfăptuirii justiţiei penale apărată prin incriminarea din text.

333 V. Dongoroz ş.a., op. cit., vol. IV, p. 236. 294

În cazul infracţiunii de cercetare abuzivă, subiectul pasiv secundar este cel care se află în curs de urmărire penală sau de judecată. În funcţie de faptul dacă s-a pus în mişcare sau nu acţiunea penală împotriva acestuia, acesta are calitatea de suspect sau inculpat. Dacă fapta se îndreaptă asupra altei persoane decât suspectul sau inculpatul (spre exemplu, martor, expert, interpret, parte vătămată etc.), fapta nu va constitui infracţiunea de cercetare abuzivă, ci eventual infracţiunea de influenţarea declaraţiilor (art. 272 C. pen.). 3. Conţinutul constitutiv 9 A. Latura obiectivă a) Elementul material. În varianta tip, cercetarea abuzivă se realizează sub aspectul elementului material prin următoarele trei acţiuni alternative: promisiuni, ameninţări sau violenţe exercitate faţă de o persoană aflată în curs de urmărire ori de judecată, în scopul determinării acesteia să dea ori să nu dea declaraţii, să dea declaraţii mincinoase ori să îşi retragă declaraţiile. Prin promisiuni înţelegem unele avantaje materiale sau morale de care ulterior ar putea beneficia cel implicat într-o cauză penală în situaţia că ar fi de acord să dea declaraţii în sensul solicitat de făptuitor (de exemplu, îi promite o sumă de bani sau că nu va fi pedepsit ori că i se va reduce pedeapsa). Infracţiunea de cercetare abuzivă nu subzistă sub aspectul elementului material atunci când se promite celui în cauză că i se vor acorda circumstanţe atenuante dacă va fi sincer, această solicitare având un caracter legal. Aşadar, promisiunea pentru a avea semnificaţia unei cercetări abuzive trebuie să fie ilegală. Prin întrebuinţarea de ameninţări înţelegem folosirea de mijloace de constrângere psihică susceptibilă de a produce o stare de temere, de panică, sub impulsul căreia libertatea psihică a celui supus ameninţării este atinsă, această ameninţare având semnificaţia dată acestui termen în art. 206 C. pen. Acţiunea de ameninţare cu producerea răului, a faptei păgubitoare se poate referi în mod direct la persoana faţă de care s-a declanşat urmărirea ori judecata, dar poate privi şi un membru de familie al acesteia. Prin întrebuinţarea de violenţe înţelegem folosirea de mijloace de constrângere fizică, folosirea forţei sub presiunea căreia persoana faţă de care acţionează această forţă cu greu ar putea să se împotrivească.

295

În noţiunea de „violenţe" intră şi relele tratamente (de exemplu, privarea persoanei de hrană ori de odihnă, supunerea la munci istovitoare sau alte acte cauzatoare de suferinţe fizice); în acest caz, infracţiunea prevăzută în art. 280 C. pen. va intra în concurs cu cea prevăzută în art. 281 C. pen.334 (supunerea la rele tratamente). Întrucât art. 280 C. pen. conţine o enumerare limitativă a procedeelor întrebuinţate, folosirea altor procedee (de exemplu, manevre frauduloase sau violente, întrebări înşelătoare sau insidioase, ca şi interogatorii prelungite), nu va constitui elementul material al cercetării abuzive. Întrebuinţarea unor astfel de mijloace poate constitui, după caz, infracţiunea de abuz în serviciu sau o abatere disciplinară335. Infracţiunea de cercetare abuzivă subzistă, nefiind necesar să se fi atins scopul de a da ori a nu da declaraţii, a da declaraţii mincinoase ori a retrage declaraţiile, fiind necesar doar să se fi acţionat în acest scop. În situaţia când se întrebuinţează procedeele (promisiuni, ameninţări etc.) prevăzute în textul legal, având alt scop decât obţinerea de declaraţii etc.(de pildă, pentru a nu prezenta probe), fapta nu constituie cercetare abuzivă, ci poate fi, eventual, vorba de infracţiunea de influenţarea declaraţiilor (art. 272 C. pen.). Atunci când persoana faţă de care au fost folosite promisiunile, ameninţările sau violenţele, a dat o declaraţie, nu interesează dacă aceasta corespunde sau nu adevărului. Modalităţile de comitere a faptei fiind prevăzute alternativ, este suficient ca făptuitorul să fi întrebuinţat numai promisiuni sau numai ameninţări ori violenţe. Pentru întrunirea elementelor constitutive ale infracţiunii de cercetare abuzivă în varianta tip, există o cerinţă implicită referitoare la timpul comiterii faptei1. Aceasta rezultă din calitatea subiectului pasiv secundar (persoană urmărită sau judecată într-o cauză penală). Aceasta semnifică faptul că în cauză trebuie să fi început deja urmărirea penală la momentul săvârşirii infracţiunii, iar fapta trebuie comisă până la rămânerea definitivă a hotărârii instanţei, cu una din soluţiile

334

V. Dongoroz ş.a., op. cit., vol. IV, p. 240.

335

Ibidem.

1 Se modifică astfel elementele constitutive ale infracţiunii, care în reglementarea anterioară putea fi săvârşită şi anterior începerii urmăririi penale. A se vedea în acest sens C.S.J., S. milit., dec. nr. 23/1997, în Dreptul nr. 9/1998, p. 143. 296

prevăzute în art. 396 C. pr. pen. (condamnarea, renunţarea la aplicarea pedepsei, amânarea aplicării pedepsei, achitarea sau încetarea procesului penal). O faptă săvârşită anterior începerii urmăririi penale, chiar dacă se înfăptuieşte împotriva unei persoane care dobândeşte ulterior calitatea de învinuit sau inculpat, va constitui infracţiunea de influenţarea declaraţiilor (art. 272 C. pen.), iar o faptă săvârşită ulterior rămânerii definitive a hotărârii instanţei va constitui, după caz, o infracţiune contra persoanei ori infracţiunea de supunere la rele tratamente (art. 281 C. pen.). Elementul material al variantei asimilate constă în producerea, falsificarea ori ticluirea de probe nereale de către un organ de cercetare penală, un procuror sau un judecător. Nu se cere, în cazul variantei asimilate, ca acţiunea să se desfăşoare asupra, în favoarea sau defavoarea suspectului sau inculpatului, fapta constituind infracţiune independent de aceste variabile. Prin prisma elementului material, această infracţiune constituie o variantă specială şi agravată a infracţiunii de inducere în eroare a organelor judiciare [art. 268 alin. (2)]. Prin prisma subiectului activ, însă, se observă că fapta este comisă de însăşi organele judiciare, astfel că această faptă n-ar fi putut constitui o variantă agravată a infracţiunii prevăzută în art. 268 alin. (2) C. pen. (deşi posibil în fapt ca organele judiciare să se inducă în eroare între ele), legiuitorul optând astfel pentru includerea acestei variante de comitere în conţinutul infracţiunii de cercetare abuzivă. Pentru explicaţii privind elementul material al infracţiunii în această variantă de comitere, trimitem la analiza infracţiunii de inducere în eroare a organelor judiciare. În cazul în care, ulterior producerii, falsificării sau ticluirii de probe nereale de către organul de cercetare penală, acesta le foloseşte în favoarea sau defavoarea suspectului sau inculpatului, se va reţine în concurs, pe lângă infracţiunea de cercetare abuzivă, şi infracţiunea de favorizarea făptuitorului sau represiune nedreaptă, după caz. Urmarea imediată. În cazul infracţiunii analizate, urmarea imediată constă în crearea unei stări de pericol pentru desfăşurarea normală a activităţii de înfăptuire a justiţiei. Cercetarea abuzivă are şi o urmare imediată adiacentă, în sensul că se pot aduce prejudicii persoanei faţă de care s-a declanşat activitatea ilegală, fiind vorba deci, de provocarea unor suferinţe morale sau fizice (privarea de libertate, suferinţele fizice sau psihice determinate de acţiunea violentă a subiectului activ etc.). Raportul de cauzalitate. În cazul infracţiunii de cercetare abuzivă, există o inerentă legătură de cauzalitate între activitatea declanşată de făptuitor şi urmarea ei imediată care, provenind dintr-o stare de pericol, rezultă în mod indubitabil din acţiunile realizate. 297

B. Latura subiectivă. În varianta tip, infracţiunea de cercetare abuzivă se comite cu intenţie directă calificată prin scop. Astfel, fapta se comite pentru a determina persoana urmărită sau judecată întro cauză penală să dea ori să nu dea declaraţii, să dea declaraţii mincinoase ori să îşi retragă declaraţiile. Într-o altă opinie, la care nu subscriem, cercetarea abuzivă se comite sub aspectul vinovăţiei cu intenţie, care poate fi atât directă cât şi indirectă. Împrejurarea că legea penală prevede că promisiunile, ameninţările ori violenţele sunt exercitate pentru obţinerea de declaraţii nu califică intenţia şi, ca atare, nu exclude ca din punctul de vedere al vinovăţiei, cercetarea abuzivă să fie comisă şi cu intenţie indirectă336. În acest caz, scopul nu are semnificaţia de finalitate, ci de destinaţie, constituind o cerinţă esenţială a laturii obiective a infracţiunii. Infracţiunea de cercetare abuzivă în varianta asimilată există numai când făptuitorul a acţionat cu intenţie directă sau indirectă. 4. Forme. Sancţionare 9 Forme. Fiind faptă comisă cu intenţie, infracţiunea este susceptibilă de a îmbrăca şi forma actelor pregătitoare şi a tentativei, care nu sunt însă incriminate. Consumarea infracţiunii de cercetare abuzivă are loc în momentul în care promisiunile, ameninţările ori violenţele au avut loc faţă de subiectul pasiv. Nu este necesar ca scopul urmărit (ca suspectul sau inculpatul să dea, să nu dea, să dea declaraţii mincinoase ori să-şi retragă declaraţiile) să fie şi atins pentru consumarea infracţiunii. Atunci când asemenea mijloace ilegale (promisiuni, ameninţări etc.) sunt exercitate în mod repetat în scopul prevăzut de textul incriminator, fapta de cercetare abuzivă îmbracă forma continuată dacă, bineînţeles, sunt îndeplinite condiţiile prevăzute în art. 35 alin. (1) C. pen., în acest caz, fapta epuizându-se în momentul îndeplinirii ultimului act de promisiuni, de ameninţări ori de violenţe. În varianta asimilată, fapta se consumă în momentul producerii, falsificării ori ticluirii probelor nereale. Sancţionare. În cazul cercetării abuzive, în ambele variante de comitere, pedeapsa este închisoarea de la 2 la 7 ani. Pe lângă această pedeapsă, instanţa de judecată este obligată să aplice şi pedeapsa complementară a interzicerii exercitării dreptului de a ocupa o funcţie publică.

336 A. Filipaş, op. cit, p. 152. 298

Art. 281 Supunerea la rele tratamente

(1) Supunerea unei persoane la executarea unei pedepse,

măsuri de siguranţă sau educative în alt mod decât cel

prevăzut de dispoziţiile legale se pedepseşte cu închisoarea de la 6 luni la 3 ani şi interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcţie publică. (2) Supunerea la tratamente degradante ori inumane a unei persoane aflate în stare de reţinere, deţinere ori în executarea unei măsuri de siguranţă sau educative, privative de libertate, se pedepseşte cu închisoarea de la unu la 5 ani şi interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcţie publică. SUMAR NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALĂ ANTERIOARĂ ANALIZA TEXTULUI

472

472

NOUL COD PENAL ÎN RAPORT CU LEGEA PENALĂ ANTERIOARĂ În cazul infracţiunii de supunere la rele tratamente sunt reunite dispoziţiile referitoare la infracţiunile de arestare nelegală şi supunere la rele tratamente din reglementarea anterioară [art. 266 alin. (1) şi art. 267 C. pen. anterior]. Varianta tip a infracţiunii de supunere la rele tratamente este identică cu reglementarea arestării nelegale în Codul penal anterior, cu excepţia variantelor normative ale reţinerii şi arestării nelegale, care nu mai sunt preluate în noua reglementare, fiind supuse prevederilor de drept comun privind lipsirea de libertate în mod ilegal. Varianta agravată a infracţiunii de supunere la rele tratamente în noua reglementare a suferit uşoare modificări, în raport cu reglementarea anterioară, în sensul că s-a caracterizat mai precis sfera relelor tratamente, sub influenţa jurisprudenţei Curţii Europene a Drepturilor Omului: tratamente degradante ori inumane. În ambele variante de comitere se prevede expres pedeapsa complementară a interzicerii dreptului de a ocupa o funcţie publică, reglementare care nu se regăsea în Codul penal anterior. ANALIZA TEXTULUI Structura incriminării Infracţiunea este prevăzută de art. 281 C. pen. într-o variantă tip şi o variantă agravată. Constituie infracţiunea de supunere la rele tratamente în varianta tip, potrivit art. 281 alin. (1) C. pen., supunerea unei persoane la executarea unei pedepse, măsuri de siguranţă sau educative în alt mod decât cel prevăzut de dispoziţiile legale. Constituie varianta agravată a acestei infracţiuni, potrivit art. 281 alin. (2) C. pen., 299

supunerea la tratamente degradante ori inumane a unei persoane aflate în stare de reţinere, deţinere ori în executarea unei măsuri de siguranţă sau educative, privative de libertate. Condiţii preexistente A. Obiectul infracţiunii a) Obiectul juridic special. În cazul acestei infracţiuni, obiectul juridic special îl formează relaţiile sociale referitoare la buna desfăşurare şi înfăptuire a justiţiei, care este incompatibilă cu supunerea la executarea în alt mod decât prevăd dispoziţiile legale respectiv, cu aplicarea de tratamente inumane sau degradante celor aflaţi în stare de reţinere, deţinere ori în executarea unei măsuri de siguranţă sau educative. Prin comiterea infracţiunii sunt lezate, în secundar (adiacent) şi relaţiile sociale privind demnitatea sau integritatea corporală ori sănătatea persoanei337. b) Obiectul material. În situaţia când relele tratamente aplicate privesc corpul persoanei, acesta formează obiectul material al infracţiunii. B. Subiecţii infracţiunii Subiectul activ (autor). Infracţiunea pe care o analizăm poate fi comisă numai de un subiect activ calificat, fiind vorba de un funcţionar public cu atribuţii de serviciu pe linia organizării, conducerii,

demontată de către Curte, care a observat că, în raportul realizat la momentul reţinerii, urmele de violenţă pe care le prezenta reclamantul erau mult mai puţine decât cele constate ulterior, la controlul medical realizat în spital. Subliniind importanţa realizării unui raport medical complet la momentul reţinerii unei persoane, atunci când aceasta prezintă urme de violenţă, Curtea a constatat că autorităţile române nu au reuşit să ofere o explicaţie rezonabilă a originii leziunilor apărute ulterior. De aceea, Curtea a constatat că reclamantul a fost victima unei violări a art. 3 din Convenţie (nimeni nu poate fi supus torturii sau tratamentelor sau pedepselor inumane sau degradante). Într-o cauză similară, Georgescu c. României din 13 mai 2008, nepublicată, Curtea arată că Guvernul nu a stabilit în mod satisfăcător că leziunile solicitantului au fost cauzate altfel decât prin tratamentul aplicat de către autorităţile sau cu consimţământul acestora sau de caracterul inadecvat al condiţiilor de detenţie, în special având în vedere eşecul autorităţilor de a preveni maltratarea cel puţin de la data când a devenit previzibilă, şi ajunge la concluzia că aceste leziuni au fost rezultatul unor tratamente inumane şi degradante, încălcându-se prevederile art. 3 din Convenţie. O altă cauză, Petrea c. României din 29 aprilie 2008, nepublicată, a atras o altă condamnare a României pentru încălcarea art. 3 al Convenţiei privind supunerea la tratamente inumane sau degradante. CEDO a reţinut faptul că deţinutul nu a primit îngrijiri medicale corespunzătoare şi i-a fost negată consultarea de către un medic specialist, în ciuda solicitărilor. În acelaşi timp, Curtea a constatat lipsa spaţiului personal şi condiţiile reduse de igienă pe care deţinutii români le suportă şi pe care Guvernul nu le-a negat. 300

supravegherii, tratamentului, ori a altor activităţi ce se desfăşoară în legătură cu cei aflaţi în stare de reţinere, deţinere ori în executarea unei măsuri de siguranţă sau educative, privative de libertate. Atunci când persoana care duce la îndeplinire un mandat de arestare preventivă sau de executare a pedepsei, îl loveşte pe cel ce trebuie privat de libertate, se va reţine infracţiunea de purtare abuzivă. De asemenea, cel care supune la rele tratamente pe făptuitorul unei infracţiuni flagrante pe care îl conduce înaintea autorităţii (art. 310 C. pr. pen.), nu săvârşeşte fapta reglementată de art. 281, ci infracţiunea de loviri sau alte violenţe (art. 193 C. pen.). Calitatea subiectului activ (funcţionar public) trebuie să fie dobândită în condiţiile legii. Aşadar, nu comite infracţiunea prevăzută în art. 267 C. pen., persoana care prin uzurparea unei funcţii oficiale îşi asumă o calitate (de exemplu, se prezintă că este poliţist) care, dacă ar fi reală, i-ar da dreptul să impună în fapt regimul de executare a reţinerii, deţinerii ori a unor măsuri de siguranţă sau educative privative de libertate. Făptuitorul, în această situaţie, va răspunde pentru comiterea infracţiunii de uzurpare de calităţi oficiale în concurs cu o infracţiune contra persoanei (insultă, loviri sau alte violenţe etc.). Participaţia penală este posibilă sub toate formele: coautorat, instigare, complicitate. Calitatea specială este cerută de lege numai coautorilor, instigator sau complice putând fi orice persoană. Subiect pasiv principal este statul ca titular al valorilor sociale protejate şi ocrotite prin incriminarea faptei. În cazul infracţiunii de supunere la rele tratamente avem şi un subiect pasiv secundar (adiacent), adică persoana aflată în stare de reţinere, deţinere ori în executarea unei măsuri de siguranţă sau educative privative de libertate. În cazul când infracţiunea este comisă împotriva mai multor persoane, subzistă atâtea fapte penale câte persoane vătămate sunt. 3. Continutul constitutiv 9 A. Latura obiectivă a) Elementul material. Sub aspectul elementului material, infracţiunea în varianta tip se realizează prin supunerea unei persoane la executarea unei pedepse, măsuri de siguranţă sau educative în alt mod decât cel prevăzut în dispoziţiile legale.

301

Supunerea unei persoane la executarea unei pedepse, măsuri de siguranţă sau educative în alt mod decât cel prevăzut în dispoziţiile legale înseamnă a impune acesteia un mod de executare contrar dispoziţiilor legale338, spre exemplu, supunerea la un regim mai sever decât cel legal.

338 302

V. Dongoroz ş.a., op. cit., vol. IV, p. 239.