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Centro de Documentación Judicial Id Cendoj: Órgano: Sede: Sección: Nº de Recurso: Nº de Resolución: Procedimiento: Ponente: Tipo de Resolución:

28079130052008100740 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Madrid 5 208/2005 CONTENCIOSO EDUARDO CALVO ROJAS Sentencia

Voces: • x SEGURIDAD PRIVADA x • x VIGILANTES DE SEGURIDAD x • x POTESTAD SANCIONADORA x Resumen: Se interpone recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Audiencia Nacional que desestimó el recurso contencioso interpuesto contra una sanción por la infracción consistente en prestar servicios de seguridad privada a terceros careciendo de la habilitación necesaria. La sentencia que se recurre razona sobre las pruebas que obran en el expediente, con especial referencia y análisis de la declaración de los trabajadores ante los funcionarios del cuerpo nacional de policía.En el recurso se citan dos sentencias de contraste que son examinadas por el TS no apreciandose identidad de situaciones. Así en ambas resoluciones no se hace referencia a declaraciones testificales ni a testimonio de empleados, concluyendo que en aquellos casos no existían pruebas suficientes que acreditasen que los trabajadores realizaban labores de vigilantes de seguridad. En definitiva, concluye el TS, no cabe afirmar que las sentencias sometidas a contraste incorporan doctrinas o interpretaciones contradictorias, pues, sencillamente, resuelven de distinto modo litigios referidos a hechos distintos y planteados en términos diferentes.

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veintidós de diciembre de dos mil ocho. La Sala constituida por los Excmos. Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso de casación para unificación de doctrina número 208/2005 interpuesto por WERSER SERVICIOS COMPLEMENTARIOS, S.L., representada por el Procurador D. Roberto de Hoyos Mencía, contra la sentencia de la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 11 de febrero de 2005 (recurso contencioso-administrativo 45/2004). Ha comparecido como parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representado y asistida por la Abogacía del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- La Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 11 de febrero de 2005 (recurso contencioso-administrativo 45/2004 ) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Werser Servicios Complementarios, S.L., contra la resolución del Secretario de Estado de Seguridad de 28 de octubre de 2003 que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra otra resolución de la misma autoridad de 13 de diciembre de 2002 por la que se impuso a la mencionada entidad la sanción de 30.051 euros por la comisión de una infracción grave prevista en el artículo 22.1. a) de la Ley 23/1992, de 30 de junio, de SeguridadPrivada ("la prestación de servicios de seguridad a terceros careciendo de la habilitación necesaria"). SEGUNDO.- La representación de Werser Servicios Complementarios, S.L., mediante escrito presentado ante la Sala sentenciadora con fecha 6 de abril de 2005 , interpuso contra dicha sentencia recurso de casación para unificación de doctrina aduciendo que la sentencia impugnada es contradictoria con lo resuelto en sentencias de la Sección 8ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia

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Centro de Documentación Judicial Nacional de 26 de febrero de 2002 (recurso 1177/2000) y 31 de octubre de 2002 (recurso 1071/2000 ). El escrito termina solicitando que se dicte sentencia casando y anulando la sentencia recurrida, y estimando el recurso contencioso-administrativo con anulación del acto administrativo impugnado en el proceso de instancia. TERCERO.- La Abogacía del Estado presentó escrito con fecha 12 de mayo de 2005 en el que manifiesta que no hay contradicción entre la sentencia recurrida y las dos que se proponen como contraste pues en ellas se examinan supuestos fácticos diferentes y los distintos pronunciamientos vienen determinados por el resultado de la valoración de la prueba en cada caso. CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, y siendo turnadas a esta Sección 5ª, quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 17 de diciembre de 2008, fecha en la que ha tenido lugar la deliberación y votación. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas,

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- El presente recurso de casación para la unificación de doctrina lo formula la representación de Werser Servicios Complementarios, S.L. contra la sentencia de la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 11 de febrero de 2005 (recurso contencioso-administrativo 45/2004) en la que se desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra la resolución del Secretario de Estado de Seguridad de 28 de octubre de 2003 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra otra resolución de la misma autoridad de 13 de diciembre de 2002 por la que se impuso a la mencionada entidad la sanción de 30.051 euros por la comisión de una infracción grave prevista en el artículo 22.1.a) de la Ley 23/1992, de 30 de junio, de SeguridadPrivada ("la prestación de servicios de seguridad a terceros careciendo de la habilitación necesaria"). Como hemos señalado en el antecedente segundo, el recurso de casación para unificación de doctrina pretende sustentarse en la contradicción que alega el recurrente entre la sentencia aquí cuestionada y la doctrina contenida en las sentencias de la Sección 8ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 26 de febrero de 2002 (recurso 1177/2000) y 31 de octubre de 2002 (recurso 1071/2000 ). SEGUNDO.- La sentencia aquí recurrida reproduce en su fundamento de derecho primero los hechos en los que la resolución administrativa basa la imposición de la sanción, que son los siguientes: << (...) "En fecha 15 de junio de 2002 siendo las 00.00 horas funcionarios del Grupo Operativo de seguridad Privada de la Comisaría Provincial de policía de Castellón realizan una inspección en el recinto de la obra en construcción del Hospital Rey D. Jaime, sita en la Calle María Rosas Molas y observan en el interior del recinto de la obra a una persona a la que identifican y resulta ser D. Juan Ignacio con D.N.I ...quien viste uniformidad compuesta por pantalón azul grisáceo, camisa marrón, cazadora y corbata color negro. De sus manifestaciones se deduce que realiza funciones de vigilancia y protección en la obra, siempre en ausencia de personal perteneciente a la constructora. Sobre las 00,40 horas se realiza otra inspección en la obra en construcción sita en el Parque del oeste de esta ciudad y perteneciente a la empresa constructora San José, constatándose que resulta ser D. Cesar con D.N.I .... , vistiendo la misma uniformidad que el anterior epigrafiado, leyéndose en los anagramas sodios en su camisa" Auxiliar" y " Werser S.L servicios complementarios" ...>>. La sentencia de instancia examina y desestima en sus fundamentos jurídicos segundo, tercero y quinto las alegaciones de la recurrente sobre prescripción de la infracción, caducidad del procedimiento y falta de tipicidad de la conducta sancionada, cuestiones todas ellas sobre las que no se suscita controversia ahora en casación. En el fundamento cuarto de la sentencia recurrida se aborda el argumento de la demandante relativo a la inexistencia de prueba de cargo que acredite la realización de labores de vigilancia; y sobre esta concreta cuestión la Sala de instancia hace las siguientes consideraciones: << (...) CUARTO: La parte recurrente entiende que no existe prueba de cargo suficiente como para acreditar la existencia de la realización de tareas de vigilancia por parte de las personas que permanecían en las obras en que se personó el grupo operativo de seguridad privada pues ha quedado probado en dicho expediente que 1) los trabajadores de Werser no portaban en el momento de la inspección elementos

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Centro de Documentación Judicial en su vestimenta ni rótulos que les identificasen como vigilantes de seguridad. 2) los trabajadores tampoco portaban ni pistola ni porra, ni defensa, ni grilletes, ni cualquier otra arma que normalmente suelen llevar los vigilantes. 3) que los contratos de los trabajadores son de portero y no de vigilante. 4) por otro lado, tal y como se puede demostrar con el contrato de prestación de servicios realizado entre mi mandante y los constructores de las obras, el servicio requerido por la misma nunca es de vigilante sino de portero de obra. 5) El objeto social de la mercantil Werser servicios complementarios S.L no incluye los servicios de vigilancia, los cuales se excluyen de forma expresa para evitar malentendidos. Aun siendo ciertos los datos anteriores existen en el expediente pruebas que acreditan la existencia de funciones propias de empresas de seguridad Por una parte en cuanto a la obra en construcción del Hospital Rey D. Jaime, sita en la Calle María Rosas Molas el trabajador viste uniforme (pantalón azul grisáceo, camisa marrón, corbata y cazadora negra. (acta folio 4). El trabajador D. Juan Ignacio (folio 5) manifiesta ante los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía el mismo día de la Inspección que "su horario es siempre nocturno, excepto los sábados y domingos, que los servicios son de 24 horas, en turnos partidos con otras personas empleadas de la misma empresa con la misma función. Que entre sus funciones principales se encuentra la de controlar y vigilar el recinto de la obra, siempre en ausencia de trabajadores de la obra. Que la obra que nos ocupa, no existe material alguno a controlar y calderería u otro maquinaria a controlar. Que su contrato es de portero, no existiendo en la obra aun portería alguna". Asimismo practicada prueba testifical y preguntado "diga ser cierto que su contrato de trabajo para esa obra era de portero y no de vigilante de seguridad" contestó que "en el contrato figuraba como portero, pero como ha manifestado anteriormente hacia un poco de todo" y asimismo preguntado " diga ser cierto que su función en la citada obra era permanecer por las noches en la misma cuidando los trabajos que se habían realizado por las noches en la misma, cuidando los trabajos que se habían realizado durante el día y realizando servicios complementarios como por ejemplo regar con agua los ladrillos o los forjados, ordenar las herramientas, así como barrer" manifestó que " no es cierto, que lo único que hacían era barrer la caseta donde estaban y cerrar las vallas cuando terminaban los obreros" En cuanto a la obra en construcción Instituto Politécnico el trabajador viste uniforme (pantalón azul grisáceo, camisa marrón acta folio 7). El trabajador D. Cesar (folio 8) manifiesta ante los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía el mismo día de la Inspección que "su horario es de lunes a viernes en horario nocturno y fines de semana 24 horas y siempre en ausencia de trabajadores de la obra. Su misión consiste en el control y vigilancia del recinto no existiendo instalaciones, calderería o maquinaria que tenga que controlar con horario regular, no existiendo conserjería". La presentación de contratos en los que se indica que se tratan de funciones de guarda o portero, o las escrituras sociales donde se determina que el objeto social no es realizar funciones de vigilancia no es determinante, por cuanto que lo que se establece a efectos formales y contractuales, puede ser muy distinto de lo que en la realidad se efectúa. Por otra parte la actividad desarrollada tampoco puede incardinarse en las excepción prevista en la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de Seguridad Privada , según redacción dada por al Real decreto 1123/2001, de 19 de octubre , en cuanto establece: "Quedan fuera del ámbito de aplicación del Reglamento de Seguridad Privada las actividades siguientes, realizadas por personal distinto del de seguridad privada , no integrado en empresas de seguridad, siempre que la contratación sea realizada por los titulares de los inmuebles y tenga por objeto directo alguna de las siguientes actividades: a) Las de información en los accesos, custodia y comprobación del estado y funcionamiento de instalaciones, y de gestión auxiliar, realizadas en edificios particulares por porteros, conserjes y personal análogo. b) En general, la comprobación y control del estado de calderas e instalaciones generales en cualesquiera clase de inmuebles, para garantizar su funcionamiento y seguridad física. c) El control de tránsito en zonas reservadas o de circulación restringida en el interior de fábricas, plantas de producción de energía, grandes centros de proceso de datos y similares. d) Las tareas de recepción, comprobación de visitantes y orientación de los mismos, así como las de control de entradas, documentos o carnés privados, en cualquier clase de edificios o inmuebles.". En efecto la actividad se desarrollaba en horario nocturno y de 24 horas los días festivos por lo que es obvio que los empleados de la empresa no podían realizar tareas de información, ni de recepción y

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Centro de Documentación Judicial comprobación de visitantes, ni tampoco el lugar donde se desarrollaba el trabajo era fábricas, plantas de producción de energía, grandes centros de proceso de datos ni existían calderas ni instalaciones generales. El hecho de que en otras sentencias de esta Sala de lo contencioso-administrativo de la audiencia Nacional se haya considerado que no existía prueba de cargo suficiente y se haya anulado la sanción no vulnera el principio de igualdad ya que en este caso a la vista de lo expuesto se considera que la Administración ha incorporado al expediente elementos de prueba suficiente para acreditar los hechos imputados...>>. TERCERO.- No cabe apreciar contradicción entre esa fundamentación que hemos dejado trascrita en el apartado anterior y la doctrina contenida en las sentencias de contraste, pues aunque una y otras llegan a conclusiones distintas ello no es muestra de contradicción sino consecuencia de que los supuestos examinados son también diferentes. Como antes hemos visto, la sentencia recurrida expone y analiza los datos y elementos de prueba disponibles, sin ignorar aquéllos que en principio podrían favorecer el planteamiento de la recurrente -indumentaria de los empleados, ausencia de armas u otros instrumentos de fuerza o disuasorios, contenido del contrato suscrito con los empleados y escrituras sociales en las que se determina el objeto social de la entidad-. Sin embargo, la sentencia atribuye mayor relevancia probatoria a otros elementos de prueba, en particular los que se concretan en las manifestaciones realizadas por los trabajadores que estaban prestando servicio en las dos obras en las que se realizaron las inspecciones. De tales manifestaciones -de las que se transcriben en la sentencia los apartados más sustanciales- la Sala de instancia deriva la conclusión de que los empleados de la empresa no realizaban tareas de información, ni de recepción y comprobación de visitantes, sino labores de vigilancia; conclusión que viene además corroborada por otros datos significativos que la propia sentencia destaca, como es el hecho de que la actividad se desarrollaba en horario nocturno y de 24 horas los días festivos. Siendo esa, en el aspecto que aquí interesa, la ratio decidendi de la sentencia, no cabe apreciar contradicción con lo resuelto en las sentencias de contraste que se proponen. La sentencia de la Sección 8ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 26 de febrero de 2002 (recurso 1177/2000) se refiere a una caso de sanción pecuniaria impuesta a otra empresa por la misma infracción prevista en el artículo 22.1.a) de la Ley 23/1992, de 30 de junio, de SeguridadPrivada . En tal ocasión el tribunal sentenciador examina el material probatorio disponible -en el que, debemos destacarlo, no se hace referencia a declaraciones testificales ni a testimonio de ningún empleado de la empresa- llegando a la conclusión de que no existen pruebas suficientes que acrediten que el trabajador realizase funciones de vigilante de seguridad; por lo que aplica el principio de presunción de inocencia y termina estimando el recurso y anulando la resolución sancionadora. No hay, por tanto, contradicción con la sentencia aquí recurrida sino pronunciamientos divergentes por ser también distinto el material probatorio examinado en uno y otro caso. Lo mismo sucede en el caso resuelto en la otra sentencia a que se alude en el escrito de interposición del recurso -sentencia de la Sección 8ª de la Sala de la Audiencia Nacional de 31 de octubre de 2002 (recurso 1071/2000)-. También se valoran en ella las concretas pruebas allí examinadas; y, aparte de que tampoco en esta ocasión se hace alusión al testimonio de los empleados de la empresa, la propia sentencia destaca que el principal elemento probatorio aportado por la Administración -el Acta de la inspección- ni siquiera contiene una referencia precisa de los hechos sino una valoración que hacen los inspectores sobre la actividad realizada, sin hacer una descripción de la misma. Y es precisamente esta imprecisión en la descripción de la conducta, junto a la ausencia de otros elementos de prueba inculpatorios, lo que lleva en ese caso a la Sala de la Audiencia Nacional a estimar el recurso y anular la resolución sancionadora. En definitiva, no cabe afirmar que las sentencias sometidas a contraste incorporen doctrinas o interpretaciones contradictorias, pues, sencillamente, resuelven de distinto modo litigios referidos a hechos distintos y planteados en términos diferentes. En consecuencia, el recurso de casación para la unificación de doctrina no puede prosperar. CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien, en uso de la facultad que confiere el número 3 de ese mismo precepto, atendiendo al grado de complejidad del asunto y a la actividad procesal desplegada por la Administración personada como parte recurrida en su escrito de oposición, se fija en mil quinientos euros (1.500 €) el importe máximo a que asciende la imposición de costas por el concepto de honorarios de la Abogacía del Estado.

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Centro de Documentación Judicial FALLAMOS NO HA LUGAR al recurso de casación para unificación de doctrina número 420/2004 interpuesto en representación de WERSER SERVICIOS COMPLEMENTARIOS, S.L., contra la sentencia de la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 11 de febrero de 2005 (recurso contencioso-administrativo 45/2004), con imposición de las costas de este recurso de casación a la parte recurrente en los términos señalados en el fundamento cuarto de esta sentencia. Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Calvo Rojas, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Secretario, certifico.

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