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La reparacion de los daños al ambiente en Mexico. Jose Juan Gonzalez Marquez.

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2001

La reparacion de los daños al ambiente en Mexico. Jose Juan Gonzalez Marquez.

LA REPARACIÓN DE LOS DAÑOSAL AMBIENTEEN MÉXICO

.TESISDOCTORAL.

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,- sg6

Director:Dr. D. GabrielRealFerrer Autor:José JuanGonzálezMárquez

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2001

Universidad de Alicante Octubre/2.001

La reparacion de los daños al ambiente en Mexico. Jose Juan Gonzalez Marquez.

INDICE Pág INTRODUCCIóN

1

CAPíTULOI EL AMBIENTECOMOBIENJURíDICO

5

1. Introducción

5

2. La autonomíadel ambiente

8

2.1. La revisiónde las primerasaproxímacíones al concepto

8

jurídicode ambiente 2.1.1.La posturadel RectorMartínMateo

11

2.1.2.Lasconcepciones amplias

12

2.2. Distinción entre el ambientey los elementosque lo

15

integran 3. El reconocimiento del ambientecomobienjurídicoy el

19

surgimiento del derechoambiental 3.1. El reconocimiento del derechoal medioambientecomo

25

primerpeldañoparala consideración del ambientecomobien jurídico y reparación 3.2. La prevención de dañosal ambiente

32

3.2.1.La prevención de dañosal ambiente

33

3.2.1.1.El principio de prevención

34

3.2.1.2.El principio de precaución

36

3.2.2.La reparación de dañosal ambiente

39

3.2.2.1.El deberde repararel daño.

40

3.2.2.2.Ef derechoa la información, la participación públicay la protección del interésjurídicodifuso

43

parala reparación comopresupuestos del daño. 3.2.2.3.laobligación de repararel dañocomo manifestación del principio"el que contaminapaga".

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46

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4. El principiode la sustentabilidad como integrador de la tutela

53

jurídicadel ambiente 5. La titularidad del bienjurídicomedioambientey desarrollo

57

sustentable CAPíTULoII LA TUTELADEL BIENJURíDICoMEDIo

71

AMBIENTEEN EL DERECHOMEXICANO 1 . Introducción

71

2. El ambientecomobienjurídicotuteladopor la Constitución Políticade los EstadosUnidosMexicanos

75

3 . El ambienteen la legislación secundaria

83

4 . La titularidad de los elementosdel ambiente.

88

5 . El derechoa un medíoambíenteadecuado,el desarrollo

95

y la funciónambientalde la propiedad sustentable CAPITULOIII EL DAÑOAMBIENTAL

100

l.lntroducción

100

2. Lasformasde agresiónal ambiente.

101

2.1. Las grandescatástrofes y la tecnificación

101

2.2. La contaminación

109

2.3. El uso irracional de los recursosnaturales.

112

2.4. La globalización de los dañosal ambiente

113

3. El alcancede la expresión"dañosal ambiente"

115

4. Lascaracterísticas del dañoambiental

125

4.1. La incertidumbre del dañoambiental

126

4.2. El caráctercolectivodel dañoambiental

130

5. El dañoambientalen la legislación mexicana 5.1.La reducciónal conceptode contaminación en las primeras legislaciones

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135 135

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ilt

5.2.lmpacto, y contingencia emergencia ambientales como equivalentes del dañoen la Leyde 1988

137

6. El derechoambientalmexicanocomoel derechode daños.

143

CAPíTULOIV LA RESPONSAB¡LIDAD POREL DAÑO

147

AMBIENTALCOMORESPONSABILIDAD CIVIL 1. Introduccíón

147

2. De la adaptación del DerechoCivila la configuración de un

150

sistemade responsabilidad por el dañoambiental 2.1. Los paÍsesde AméricaLatina

152

2 .1 .1 .A rg e n ti n a

154

2 .1 .2 .B ra si l

158

2 .1 .3 .C o l o mb i a

162

2.1.4.Costa Rica

162

2.1.5.Chile

167

2.2.La UniónEuropea

169

2 .2 .1 .A l e ma n i a

173

2.2.2.España

174

2.2.3.ltalia

176

2.3. Los paisesde AméricadefNorte

178

2 .3 .1C . anadá

185

2.3.2.EstadosUnidos

186

3. La remisiónal derechocivilen el casodel derechoMexicano

189

4. El régimende responsabilidad en el CódigoCivil

196

4.1.El derechode contaminar, el régimende las relaciones de

196

vecindady el dañoambientaltolerable 4.2.Laresponsabilidad civilpor contaminación o deteriorodel

206

ambientecomoresponsabilidad subjetiva 4.3. La responsabilidad por el dañoambientalcomo responsabi lidadobjetiva

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213

La reparacion de los daños al ambiente en Mexico. Jose Juan Gonzalez Marquez.

IV

5. Losalcancesde la remisiónal sistemade responsabilidad civilen

220

el casomexicano CAPITULOV LOS PROBLEMASDE APLICACIÓru OCU

222

RESPONSABILIDAD CIVIL A LA REPARACIÓN DE DAÑOSAL AMBIENTE 1. Introducción

222

2. El nexode causalidad comorequisitode la responsabilidad civil

224

3. En buscade unasoluciónal problemade la determinación del

234

nexocausal.La presunción del vínculoy la inversiónde la carga de la prueba 4. Los problemasprocesales de aplicación del derechocivila la

245

reparación de dañosal ambiente 4.1.La legitimación activa 4.1.1.El reconocimiento del interésjurídicodifusoa la

245 251

ciudadanía 4.1.2. La posibilidad de accionescolectivaspor partede

253

asociaciones 4.1.3. La representación del interésambientalpor un ente

258

público 4.1.4.Lasaccionesde claseen el derecho

260

estadounidense 5.

La tuteladel interésjurídicoambientalen México

263

5.1.Lasfacultades de la PROFEPA

266

5.2.E|reconocimiento del interésdifuso

267

6 . La prescripción de la acción

270

CAPITULOVI LA REPARACIóN COMOPARADIGMA

278

1. lntroducción

278

2. De la indemnización a la reparación en el derechocivil

279

2.1. La reparación in natura

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281

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V

2.1.1. Lasformasde reparación in natura

287

2.1.2.La cesación de la actividad dañosa

289

2.1.3.La recomposición

291

2.1.4. La reparación in naturasustituta

294

2.2.Laindemnización 2.2.1 La valoración deldaño 2.2.1.1.Determinación delmontode la indemnización

294 295 299

segúnlos gastosrealizados durantela restauración 2.2.1.2.La determinación legal

302

2.2.1.3.La indemnización negociada

304

2.2.1.4. Determi naciónj udicialo administrativa

306

2.2.2.El destinode la indemnización. 3 . La reparación del dañoen la vía administrativa 3.1.La autoridad sancionadora pecuniarias y la incorporación 3.1.1.Lassanciones del

308 309 314 319

elementode valoración del dañoen México 3.1.2 El montomáximode la multay el daño

322

3.1.3 El montode la multay el beneficio obtenido

324

3.2.El destinode las multas.

324

3.3.Lareparación del dañoambientalcomomedidatécnica

331

ordenadaen la resolución administrativa

3.

3.3.1.Lasmedidasde seguridad

331

3.3.2. Medidasde restauración

335

La reparaciónen el ámbitopenal

341

4.1.La emergencia delderechopenalcomotécnicade

341

protección del ambiente 4.2. La tutelapenaldel ambienteen México

350

4.3. El delitoecológico.

355

4.4. Lascaracterísticas del delitoecológico

357

4.4.1.El carácteraccesoriodel derechopenalambiental

357

4.4.2.El delitoambientalcomodelitode meropeligro

362

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VI

4.4.3.Losdelitosambíentales comotiposen blanco

4.

369

penalde las personasmorafes 4.5.Laresponsabilídad

372

4.6. La reparación comopena

377

El imperativo de lasformascolectivas de reparación

393

5.1.E|seguromedioambiental

396

5.2.Latributación

401

pararecuperarcostoso 5.2.1.El tributocomomecanismo

407

financiaractividades ambientales 5.2.2.El efectocorrectívo o modíficador de conductasdel

447

tributo por emisiones 5.2.3.Lascontribuciones

413

5.2.4.lmpuestospor bienescontaminantes

415

por inversiones 5.2.5.Deducciones

416

5.3. Los fondosde reparación

418

CONCLUS¡ONES

436

BIBLIOGRAFIA

449

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INTRODUCCIÓN

Estetrabajotienecomoobjetivofundamental contribuiral análisisdel derecho ambientalmexicanodesde una perspectivapoco exploradahasta ahora,es decirdesdela ópticade la reparación del dañoambiental.

Para tales efectos,es imprescindible el estudiodel ambientecomo un bien jurídicoen sí mismo,es decirdistinguiéndolo de los elementosque lo integran y determinándolo comoel objetode protección del derechoambiental.

Paraello,en el capítuloprimero, a la luz del derechointernacional ambiental y ambientalcomparado,revisamosel procesode incorporación del llamado derechoa un medio ambienteadecuadoen el orden jurídicomexicanoy analizamos el problemade la titularidad de estebienjurídico,diseftandosobre el debate en torno a la apropiaciónpúblicao prívadadel ambientey sus paraarribara la necesidad componentes, de redefinirel conceptode propiedad hastaahoraaceptado,en aras de comprenderla ideade la titularidadcomún de este nuevoobjetode estudiode la cienciajurídica;y, finalmente,damos cuenta de las principalesformas de tutela del ambiente que se van desarrollando a partirde la celebración de la cumbrede Estocolmo en 1972.

Tomandoen cuentalas reflexiones mencionadas, en el capítulosegundo se revisala forma en cómo,hastaahora,la legislaciónambientalmexicanase

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encargade la

2

proteccióndel ambiente,destacandosus deficienciasy

avances.

Pero, el estudio de la reparacióndel entorno dañado implica además discriminarentre el daño ambiental puro y el daño civil por influjo medioambiental a partirno sólode distintasformasen las cualescada uno se manifiesta, sinotambiénde sus particularidades que diferencian específicas al primerodel segundo,y sobretodo de los principales problemasque el daño ambientalplanteaal orden jurídico. A estos aspectosnos referimosen el capítulotercero.

En el capítulo cuarto se estudiael problemade la responsabilidad por daño ambiental,dando cuentadel estadoque guardanlos sistemasjurÍdicosen por el dañoambiental materiade responsabilidad y se analizanlos alcancesde la aplicación de la responsabilidad civila la reparación de dañosal ambiente

Dentrode la tendenciaa la remisiónal Derechocivilse analizala ideadel daño permísible,la responsabilidad subjetivay la responsabilidad subjetivay se cuestionasu adaptabílídad al campode lo ambíental.

tratadosen el capítuloquinto, dentro Estosúltimosaspectosson mayormente y adjetivosde adaptacióndel del cual se revisanlos problemassustantivos Derechocivila la reparación de dañosal ambiente.Particularmente, respecto del derechomexicano,se exponeque la remisiónestámuchomásdirigidaa la

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aplícacíón de fa responsabilidad con culpaque a la responsabilidad objetivay diseñada más con la idea de aplicarsea los daños civiles por influjo queal dañoecológicopuro. medioambiental

No obstantelo anterior,en este capítulose destacatambién una tenue tendenciade las legislaciones mexicanasmás recienteshaciala configuración de un régimende responsabilidad civilpor dañosal ambiente,aunquetodavía precarioen relacióncon los avancesque al respectose observanen otros sistemasjurídicosvigentes,inclusoen paísesde menordesarrolloeconómico relativoque el de México.

Finalmente, en el capítulosexto se analizaa la reparación del dañocomoel fin supremode cualquiersistemade responsabilidad por dañosal ambiente.Al respecto,se muestranlas principalestendencias,así como las mayores dificultadesque los distintossistemasjurídicospresentan.En cuantoal derecho mexicanose analizala predominancia aún de las estrategias administrativistas basadasen los mecanismos del comandoy control,respectode las basadas en la aplicacióndel derechopenal o del civil. Sin embargo,se demuestra tambiéncómo el derechoadministrativo experimentauna transformación de que coincidecon cambiosen la legislación aspiraciones reparadoras penalen el mismosentido,como si se buscaseuna aproximación de dos disciplinas jurídicas de vocacionespreventivasen sustituciónde la tradicionalvía reparadorapropiadel derechocivil.Todo lo anteriorretardando, hastalo más posible,la aperturahaciaun plenoreconocimiento del interésjurídicodifuso

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4 Volver al índice/Tornar a l'índex

para todas las personasen defensa de su derecho al medio ambiente adecuadomediantela institucionalización de una verdaderaacciónlegal por dañosal ambiente,cuestiónajenaal nivelfederaly sólo propiapor ahorade la legislación ambientaldel DistritoFederal.

Además,se analizanlas formascomplementarias de la reparacióndel daño ambiental fundadas en el reconocimientode la socializaciónde la responsabilidad, a travésde los llamadosmecanismos y aún de la financieros tributación.

Nuestrotrabajono estaríacompletosi no sistematizamos todosestosanálisis en un capítulode conclusionesque concreticepropuestasviablespara una reformalegislativaintegralque permitala plena configuración del derecho ambientalmexicano,entendidoéste como aquél que pretendeno sólo el establecimiento de mecanismostendentea la prevencióndel daño, sino también la incorporaciónde instrumentosnormativosque atiendana la reparación del daño producido.

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CAPITULOI EL AMBIENTECOMOBIENJURIDICO

SUMARIO:1. Introducción.2. La autonomía del ambiente.2.1. La revisiónde las primeras jurídicode ambiente.aproximaciones al concepto 2.1.1.La posturadel RectorMartínMateo.2.1.2.Las concepciones amplias.-2.2. Distinción entreel ambíentey los elementosque lo integran.3. El reconocimiento del ambientecomobienjurídicoy el surgimiento del derecho ambiental.3.1.El reconocimiento delderechoal medioambiente comoprimerpeldañoparala consideración del ambientecomo bienjurídico.-3.2. La prevencióny reparaciónde dañosal ambiente.3.2.1.La prevención de dañosal ambiente.-3.2.1.1. El principiode prevención.3.2.1.2.El príncípío de precaución.3.2.2.La reparación de dañosal ambiente.3.2.2.1.El deberde repararel daño.-3.2.2.2.El derechoa la información, públicay la la participación protección del interésjurídicodifusocomopresupuestos parala reparación del daño.-3.2.2.3. La obligaciónde repararel dañocomomanifestación del principio"el que contaminapaga".-4. El principiode la sustentabilidad como integrador de la tutelajurídicadel ambiente.5. La del bíenjurídicomedioambíente y desarrollo titularídad sustentable.-

1. Introducción

Cuandose hablade derechoamb¡entalse da por supuestoque el ambiente tienela categoríade un bienjurídicoy a part¡rde tal premisase construyen una ser¡e de entramadosjurídicosque buscan,fundamentalmente a través del derecho público,la prevenciónde afectacionesal m¡smo pero que poco atiendenel paradigma de la reparación cuandose dañaa éste.1

Esta publificacióndel derechoambientaltiene su punto de partidaen la cons¡deración del ambientecomoun bienencumbrado dentrode universodel

t Esta cuestiónresultade fundamentalimportancia, sobre todo si consideramos, siguiendoa KISSque "no se puedeprotegerun conceptoabstractoy mal definído". KISS, Alexandré. El derecho al medio ambiente de Estocolmo a Sofía. En: Suplementohumanaiura de derechoshumanos.Navarra,núm6, 1996.P. 151.

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dominio público y como una garantía de los indivíduoscuyo disfrute protegeral Estado.2 corresponde

No obstante,la consideración del ambientecomo bien jurídicoimplicauna tarea harto complicaday puede decirse que para el derecho ambiental constituye todavíaun problemano resuelto.3

En ese sentido,si paftimosde consideraral bien jurídicocomo el objetode protecciónde las normasdel derecho,4 el ambientesólo adquiereese carácter que permitensu plenatutela,sa cuandoconfluyencieftaspremisaslegislativas saber:

' Elloexplicaque en muchospaÍses la principal formade protección del ambientese de a travésde mecanismos de tutelaconstitucional del derechoa un medioambiente adecuado.Véase: BRAÑES, Raú|. El acceso a ta justicia ambiental:Derecho ambiental y desarrollo sostenible. En: PNUMA-ORPALC.Derecho ambiental y desarrollo sostenible. El acceso a la justicia ambiental en América Latina. México, PNUMA-ORPALC, 2000.Pp. 55-67. lncluso,en fa doctrinaafemanasuefe afirmarseque el ambientees "un bienjurídicoadministrado por los poderespúblicos". Véase:GONZALEZ-VARAS IBANEZ,Santiago.La protecciónjurídicadel ambiente. En: SOSA WAGNER,Francisco(coordinador). El derecho administrativoen el umbraldel siglo XXl. Homenajeal ProfesorDr. D. Ramón MartínMateo.Valencia, Tirantlo bfanch,2000.Tomolll. P. 3642. 3 Cuandohablamosdel ambientecomo bienjurídico,nos referimosa éste como un objetosusceptible de tutelapor el ordenamiento legaly no comobienapropiable, es decir,comolo consideran el derechoy la doctrinacivilistaal referirse a la clasificación de los bienesy el patrimonio. Véase:ARCEY CERVANTES, José.De los bienes.2' pp. ed.México,Porrúa,1994.157 o COtrlZÁtEZRUíZ,SamuelAntonio.Bien jurídico.En lnstitutode Investigaciones Jurídicas. DiccionarioJurídicoMexicano.México,UNAM,1992.P. 338. 5 En el derechopenal,el conceptobienjurídicose basa en la nociónnormativade bien.Por'bien'cabeentendercuantoes susceptible de reportarutilidada la personao a la coexistencia humanaen sociedad. Todobienen contraposición al mal,constituye jurídicade signopositivoy representa presupuesto objetoidóneode valoración lógico y antecedente del bienjurídico,por ello se considerabienjurídicoa todo conceptual

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1.-Quese le otorgueautonomía respectode loselementos que lo integran.6 2.- Que como tal sea reconocidoe íncorporadoal orden jurídico, ya sea en el plano constitucional, en el de la legislación secundaria o en el jurisprudencial.T 3.- Que el orden jurídicoresuelvasobre la titularidaddel mismo.s 4.- Queelderechopositivoestablezca parasu losmecanismos protección y reparación en casode daño.s

En consecuencia, antesque presuponer la existencia de talesfundamentos, el y esa construcción derechodebeconstruirlos es la que da nacimiento a lo que se denominaderecho ambiental,como trataremosde explicarloen este apaftado.lo aquelloque, síendosusceptible por la conciencia de consideración humana,ha sido jurídico. en algúnsentídovaloradopor el ordenamiento NAVARRETE, M. Polaino.Bien jurídíco.En: Enciclopediajurídica básica.Madríd,Civitas,199S.Pp. 795-800. 6 Es decir,el ambíenteno es la faunao el aguaconsiderados en formaindependiente, comose verámásadelante. t En ese sentído,díce KISS "Numerosos textosconstitucionales o legislativos han proclamadolo que podríaser consideradocomo el derechoal medioambiente,sea bajola formade derechosubjetivopúblicodel individuo, sea comodeberdel Estado, seaafirmando lasdoscosasa la vez".KISS,Alexandre. Op. Cit. P. 154. I Estosignificaconcebirel derechoaf medioambientecomoel derechosubjetivo de cadaunoa protegersu medíoambíente. e En otrostérminos,parapoderdisfrutardel derechoal medioambientees necesario jurídicosparasu defensa. que el ordenlegalpermitadisponerde instrumentos to Comodice PEPE:"La recienteevofucíón jurídicocon relaciónal del ordenamiento reconocimiento del derechohumanoal ambientey def derechoambientalimplicael reconocimiento del derechoa la proteccíón civil como derechofundamentalde la personahumana.PEPE,Vicenso,Protezionecívíl e politícaambientale.En: Rivista

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2, La autonomíadel ambiente

Para arribara la consideración del ambientecomo bien jurídico,en primer lugar,es necesariodefiniral ambientedesdeel puntode vista propiode la cienciadel Derecho,y en segundolugar,reconocer que esteconceptoencierra en sí mismouna dualidaden la que se puededistinguirentreel ambiente propiamente tal y los elementosque lo integran,es decir los elementosde base.

2.1. La revisión de las primerasaproximacionesal concepto jurídico de ambiente

El ambienteno fue en principioun conceptojurídico,ttde él se ocuparonen un primer momento otras ciencias como la biología,lzla sociología13 y la

Giuridicadell'Ambiente.Milano,Giuffréeditore,Año X, núm 5, octubrede 1995.P. 648 11La nocióndel medioambienteo entorno,términosque se traducenal españoldel inglésenvironmenfo del francésenvironnemenf, puedeser interpretadade diversas manerasy desde diversosángulos,Así por ejemplo,el diccionariode la Real Academiade la lenguaespañoladefineal ambientecomo"conjuntode circunstancias físicasque rodeana los seresvivos",mientrasque por su parte,María MOLINERen su Diccionario del usodel españolseñalaque ambientees el "conjunto de condiciones que influyenen el desarrolloy actividadde los organismos". t2Ba¡oestaperspectiva el ambienteha sidodefinidocomofa combinacíón de todaslas cosasy factoresexternosa un individuo o población de los organismos en cuestión. NABEL,Bernardy WRIGHT,RichardT. EnvironmentalScience.The way the world works.5'. Ed.NewJersey,Prentice Hall,1996.P.672.

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geografía.14 De hecho,puede decirseque "el términomedio ambientetue utilizadopor primeravez (1833 y 1835) por el naturalistafrancésEtienne (milleuambient)en dos estudiossobre la vida GEOFFROYSAINT-HILAIRE animal,con el significadode medioexterior,conjuntode factoresnaturales, fundamentalmente abióticos,que influyenen el desarrollode los organismos y con los cualeséstosse relacionan a lo largode todasu vida".1s

En ese sentido,sólo muy recientemente la cienciadel derechoha intentado redefinir el concepto que nos ocupa.lu Sin embargo, como señala CABANILLAS SÁNCHEZ,"no resultanadasencilloestablecercon ciertorigor el significadojurídicodel medio ambiente,ya gue, como se ha dicho

t3A ese respecto, la Escuelade Chicagopuedeser considerada comola pionerade la sociologíadel medio ambiente.José PRADES expone los orígenes de la conceptualización del ambiente por parte de la sociologíadiciendo: "Habiendo comenzadoen los tiemposde la primeraguerra mundial,cuandoviven todavía WEBER y DURKHEIM,la Escuelade Chicago(PARK, 1916; 1936; pARK y BURGESS,1921;MCKENZIE,1968;con la ayuda de sus discípulos y de sus colaboradores) recogeen ciertamanerala tradiciónde la ecologÍavegetaly animale inicia una nueva rama de la sociologíaque se llamará<<ecologíahumana>>o <<ecologíaurbana>>."Sociologíay medio ambiente.En: BALLESTEROS, Jesús y PEREZADAN,José(editores). Sociedady MedioAmbiente.Madrid,Trotta,1997.P. 15. toEntrelos científicos experimentales, el medioambientesueleser definidocomo"las condicionesquímicas,físicasy biológicasque rodeana un organismo"y que se componede dosvertientes: el medioabiótico, físicoy químicoy el mediobiótico. tu VIDART,Daniel.Filosofíaambiental.Bogotá,NuevaAmérica, 1986.P.21, citado por: RAMíREZBASTIDAS,Yesid.El derechoambiental.2^ ed. tsogotá,Ediciones Jurídicas Gustavolbañe2,1998. P. 38. toDiceJesúsJOBDANOFRAGA" La definición que sirvecomopuntode partida,pero no necesariamente por las cienciasno como puntode destino,es la suministrada jurídicas".JORDANOFRAGA,Jesús. La protección del derecho a un medio ambienteadecuado.Barcelona, J.M.Boscheditor,1995.P.76.

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repetidamente, el medioambienteresultaser un bien indefinido,complejoe 17 integradopor numerosos factores".

De hecho,la cienciajurídicaha aportadopocoa la consideración del ambiente comoun bienjurídicoy lo que hastaahorahan hecholos juristases definirel y con diversos conceptode diversasmaneras,desde distintasperspectivas alcances,lspudiéndosedistinguirdos posicionesfundamentales: las que postulanuna visiónrestrictivadel conceptojurídicode medioambientey las posiciones que la postufanen un sentidoamplio.le

17 CABANILLASSÁNCHEZ,Antonio.La reparación de los daños al medio ambiente.Navarra, Aranzadi, 1996.P.21. tt DOMPERFERRANDO ha realizadounacompletaclasificación de los conceptosen cuestión,atendiendoprecisamente a los aspectosy elementosincluídospor las distintasdefiniciones doctrinales. Así ha formadocincogrupos,a saber: 1o Los que consideranincluídoslos recursosnaturales,ubicandoentre éstos los recursosnaturalesrenovables:aire, agua, suelo,flora y fauna (protecciónde la y los recursos naturalezaen generaly los espaciosnaturalesespecíficamente) no renovables. naturales 2" Losque añadenelementos artificiales, creadospor la accióndel hombre,comoel patrimonio y demás histórico-artístico aspectos o bienesculturales. 3oAquellosque introducenexpresamente entrelos elementos, aspectosde contenido y la ordenación diversoa los anteriores comoel urbanismo delterritorio. y las 4o Los que incluyenel ruidoy las vibraciones, los residuos,las radiaciones actividadesclasificadas. 5oLosquetienencomopuntode referencia absolutola vidahumanay su entorno. DOMPERFERRANDO, Javier.El medio ambientey la intervenciónadministrativa en fas actividadesclasificadas.Madrid,Civitas,1992.Pp.72-74. 1eA esterespecto, queproponeJesúsJORDANOFRAGAen seguimosla clasificación Op.cit. Pp.56-74.

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2.1.1.La posturadel RectorMartínMateo Dentrode la doctrinajusambientalista, el principalexpositorde la posición restrictiva es RamónMARTÍtrlluRrgo,2oquien señalaen el tomo I de su Tratadode DerechoAmbientalque el conceptoambienteincluye:"aquellos elementosnaturalesde titularidadcomúny de características dinámicas;en definitiva, el agua,el aire,vehículosbásicosde transmisión, soportey factores parala existencia esenciales del hombresobrela tierra".2t En un principio, este autor descadacomo elementointegrantedel ámbitoconceptualdel medio ambiente,ef suelo,pues,aunque "Puedepensarsetambiénque entretales elementos se podríaincluiral suelo...la gestióndel suelo,o bíense reconduce a la ordenaciónglobal del territorioy a la lucha contra la erosión con

20 Siguiendode cerca a MARTÍN MATEo, ESCRTBANO CoLLADO y Ló?EZ GONZALEZseñalanque el medioambienteestaríaformadopor "aquellosrecursosy sistemas naturalesprimariosde los que depende la existenciay el normal funcionamiento de la naturalezaen su conjunto,y que jurídicamentetienen la categoríade bienescomunes(airey agua principalmente), y por los ecosistemas, por por constituidos la flora, la fauna e incluso, las bellezasnaturales(paisajesy espacios naturales,en cuanto portadoresde ecosistemasque se pretende conservar)". En el mismo sentido,para LARUMBEBIURRUMel ambientees "un conjuntode elementosnaturalesque son objetode protección especialpor el Derecho",dichos por las notasde titularidadcomúny dinamismoe elementosestán caracterizados incluyenel aguay el aire,perono al suelo. Por su parte,RODRíGUEZRAMOS,refiriéndose al artículo45 de la Constitución Políticaespañola,señalaque la concepciónconstitucional del medioambientese limitaa los aspectosfísicosde éste.Parael autorcitado,el términomedioambiente y estosson el agua,el aire y el significa,segúnla Constitución, recursosnaturales, suelo; la gea, la flora y la fauna; las materiasprimas,tanto energéticascomo alimentarias o de otraíndole". TodosestosautoressoncitadosporJORDANOFRAGA,Jesús.Op. cit. Pp. 56-64. 't MAnTíNMATEO,Ramón.Tratadode derechoambiental.Madrid,Trivium,vol. 1. 1 9 9 1p. . 8 6 .

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trascendencia más ampliaque la propiagestiónambiental,o bien,a la postre, se conectacon los cictosdet aguay det aire,bien en cuantoa las sustancias depositadasen el sueloy que en aquellosse transportan, bien en cuantoa eventualesalteracionesde estos ciclos al perturbarselas condiciones t'Sin embargo,ya por obra,por ejemplo,de la deforestación". meteorológicas en el tercer tomo de su obra, escritoen años más recientes,reconocela necesidadde ampliarla concepcióndel ambientetambiénal suelo y a los recursosnaturales.23

2.1.2.Las concepcionesamplias Entre los que postulan las concepcionesamplias del ambientepodemos ubicara AlexandréKISS quienseñalaque el medioambienteen su sentido más ampliopuedeser asimiladoa la biosferaen su globalidad.2a Estaposición es recogida,con ciertosmatices,por Raúl BRAÑESquien sostieneque "El ambientedebe ser entendidocomo un sistema,vale decír,como un conjunto de elementosque interactúanentre sí, pero con la precisiónde que estas interaccionesprovocanla apariciónde nuevas propiedadesglobales,no inherentesa los elementosaislados,que constituyen el sistema.Esto implica, por otra parte,que el ambientedebe ser considerado como un todo,o como (del griegoholos,todo),pero teniendo también,suele decirseholísticamente 22lbid.

'3 MRRTil.lMATEO,Ramón.Op. Cit. 1997.Vot.lll. Pp.21-23. 24 KISS, Alexandré. Definition et nature juridique d'un droit de I'homme á I'environnement. En: PascaleKromarec(Dir).Environmentet Droits de I' Homme: Paris,Unesco,1987.P. 19.

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claroque ese 'todo'no es 'el restodel Universo', puesalgoformarápartedel ambientesóloen la medidaen que pertenezca al sistemaambientalde que se trate".2s

Agrega este autor que esa visión sistémicadel ambiente es no sólo jurídicas,pues permite fundamentalsino tambiénfecundaen consecuencias delimitar el objeto del derecho ambientaly entender hacia dónde se encamina.26

Ahorabien,la revisiónde las principales por los estudiosos tesiselaboradas del derechoambientalen tornoal conceptoque nos ocupa,no nos permitepor sí mismatomarpartidopor algunade ellas.Las primeras,las restrictivas, ofrecen el riesgo de dejar fuera elementosy relacionesjuridicasque pueden ser relevantespara la tutela del ambiente;las segundas,siendo demasiado ponenen tela de juiciola existencia abarcativas, mismadel derechoambiental, dadogue sugierenque esteúltimono tengafronterasmuyfirmesy, por tanto, llevan a considerarque casi toda norma jurídicatiene en el fondo una

25 BRAÑES,Raú|. Manual de Derecho Ambiental Mexicano. México. FCEparala Educacíón Fundacíón Ambiental, 1994.P. 18. 26De ahí puesque BRAÑESdefinaal derechoambiental como"el conjuntode normas jurídicasque regulanlas conductashumanasque puedeninfluirde una manera que tienenlugarentrelos sistemasde los relevanteen los procesosde interacción organísmos vívosy sus sistemasde ambíente, mediantela generación de efectosde los que se esperauna modificación significativa de las condiciones de existencia de dichosorganismos. BRAÑES,BaúI.Op. Cit. P.27.

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preocupaciónpor el ambiente.2T La principaldiferenciaentre éstas parece estribaren los alcancesque cada una de ellas da, sin decirlo,al objetode protección,es decir,el bien jurídicomedioambiente.Por ello, consideramos que toda definicióndel derechoambientaldebe partir precisamentede la acotaciónde esteelemento.

Amén de lo anterior,la mera definicióndel ambientedesde la perspectiva jurídica,es decir,desdeel puntode vistade la doctrinade esa disciplina, no es suficientepara que se considerea éste como un bien jurídico;28 pues como dice BORGONOVO, citandoa PUBLIATTI, "no basta que un complejode elementosintegrenel objetode una disciplinajurídicaunitariapara que se sostengasin másdeducciónqueeso constituye un bienen sentidojurídico.2e

plenamente con REAL FERRERcuandoseñalaque " Én ese sentidocoincidimos dentrodel conceptode ambientealgunosautoresincluyenla floray la fauna, "pero que a la estrictade ambiente.La cazade una eso afudemás a la ideade ecosistema por especieprotegida, ejemplo,puedeatentarcontrala diversidad biológica- que es un valor a tener en cuenta- o alterar un ecosistema,es un atentadocontra la pero no es un atentadoal medioambienteentendidocomo tal. Lo es naturaleza, que permitenla vida de una especie,por ejemplo,alterando impedirlas condiciones las condiciones físicoquímicaso climáticas de su hábitat.(un río por ejemplo)." BEAL Gabriel. FERRER, Cobertura de riesgos ambientales. En: http://ua.es/dda/cobertura.htm . p. 2. " Así, por ejemplo.Jorge MOSSETITURRASPEdice que: "... en 1995 se mencionaroncasi treintamil leyes,en todo el mundo,sobre el tema ambiental. Semejanteproliferación legislativano guarda relacióncon las escasasacciones efectivasde tutela". Tomado de: F/ daño ambientalen el derechoprivado. En: MOSSETITURRASPE, Jorge,et.al.Daño Ambiental.BuenosAires,Rubizal-Culzoni 2000.Tomol. P. 26. editores, 2eBORGONNOVORE, Donnata.Contributtoallo studio del danno ambientale,en Revistagiuridicadell' ambiente.Milano,Gíuffréeditore.AnnoVll, núm.2. 1992.P. 257.

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Para arribara la consideración del ambientecomo bien jurídicoes necesario deslindareste conceptode los elementosque lo integran,de los cualesel derechoya se ha ocupadodesdeantaño.3o

2.2. Distinciónentre ambientey los elementosque lo integran

Una primeraaproximación hacia la configuración teóricadel ambientecomo bien jurídico,que sin embargopuede ser categorizadacomo una visión atomizada,tth" considerado al mismocomoun conjuntode bienesdistintos,s2 a saber:a) recursosnaturales(agua,aire, suelo,faunay flora silvestres); b) paisajenatural;c) paisajeedificado;y d) relacionestradicionales33 entre los recursos,el paisajey el ser humano(mensch).34

30Coincidimos conGARRIDOCORDOBERA cuandoseñalaque el reconocimiento por el derechode los bienesde naturalezacolectívaimplicael reconocímíento de fa existenciade los interesesjurídicosdifusoso colectivos. GARRIDOCORDOBERA, Lidia.Los daños colectivosy la reparación.BuenosAires,EditorialUniversidad, 1 9 9 3P . .165. tt LETTERA,Francesco.Lo statoambientalee le generazioni future.En: Revista giuridicadell'ambiente.Milano,Giuffréeditore.AñoVll, núm.2. P. 230. t'Esta orientación es seguidapor el Consejode Europa,en el artículo2.10 de su proyecto de Gonvenciónsobre Responsabilidad Civil de Daños resultantesdel peligrosaspara el medioambiente,en tanto que segúntal ejerciciode actividades documento el ambientecomprende: a) los recursosnaturales y bióticos, abióticos tales como el aire,el agua,el suelo,la faunay la floray la interacciónentreestosfactores, b) los bienesque componenla herencianatural,y c) los aspectoscaracterísticos del paisaje.Tomadode: DE MIGUELPERALES,Carlos.La responsabilidadcivil por dañosal medioambiente.Madrid,Civitas,1994.P.82. tt Así,por ejemploDl PAOLAy WALSHdicen""..unconceptomásampliocomprende asimismoel paisajey los llamadosvaloresambientales de utilidad,de agradoo placer producidospor el medio ambiente.Entre estos últimosestaríanconsiderados los vaforesde uso (seruicevalues)-v.9.: la existenciade suelosaptos en ecosistemas que posibilitan que proveealimentosa una o equilibrados la prácticade agricultura, y los valoresintangibles(non seruicevalues)- aspectosestéticos variaspoblaciones-

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Una construcción más detalladaestádadapor la perspectiva globalu holística según la cual el ambientees un bien unitarioen el cual confluyen,en un unicumindistinto,todos los recursosnaturales,como la Corte Constitucional Italianaha señalado:un bienjurídicoinmaterial unitario.ss

Desdeestaperspectiva la nocióndel ambientecomobienjurídicono se limitaa las cosasque lo integranen sí mismassinoque abarcala funcióntuqr" estas desempeñandentro de un sistema determinado,es decir, no se limita

def paisajeque implicanun valorparalas poblaciones." Dl PAOLA,MaríaEugeniay WALSH,Juan Rodrigo.E/ daño ambientaly la sustentabilidad. En: WALSH,Juan Rodrigo(editor).Ambiente,derechoy sustentabilidad. BuenosAires,La Ley,2000. P. 333. 3aEn el mismo sentidose ha pronunciado el TribunalConstitucional Españolen ocasión de una sentencia en la que se resolvierondiversos recursos de inconstitucionalidad relativosa la Ley 4/1989,de 27 de marzo,de Conservación de y de la Floray FaunaSilvestres, EspaciosNaturales en la cualconsideraal ambiente como un conceptocomplejo,polifacético y transversal, formadopor "el conjuntode circunstancias físicas,culturales, y socialesque rodeana las personas económicas parahacersu vida";así como "el entorno ofreciéndoles un conjuntode posibilidades vital del hombre en un régimen de armonía,que aúna lo útil a lo grato". DARNACULLETA I GARDELLA, Mercé.Recursosnaturalesy dominio público: el nuevo régimende demanionatural.Barcelona, Cedecs,2000.P. 48. Naturalmente hablamosde ser humano(comprensívo delvaróny la mujer,segúnel artículo4ode la Constitución FederalMexicana), en el sentidoampliodelalemánmensch. 35Véase:BORGONNOVORe, Donnata.Contributtoattostudio del dannoambientale, en:Revistagiuridicadell'ambiente.Milano, Giuffréeditore. AñoVll, núm.2. 1992. t6 En contrastedice HermanHORMMABALque "la protección de estos bienes jurídicos macrosocialessólo tiene sentido si se vinculan a las necesidades existenciales de los sujetos,como son la vida, la salud individual,la seguridad individual. De otromodo,podríallegara sostenerse, comose ha hechopor SEGUBBI, por ejemplo,que lo que se está protegiendo son bienesdifusos,con lo que se está dandofundamentopara que el derechopenalabandoneel programade exclusiva protecciónde bienesjurídicosy su reemplazopor una peligrosaprotecciónde funcíonesbajo cuyo amparo podríadesarrollarse una expansióndel marco de criminalización". HORMAZABALMALARÉE,Herman.Delito ecológicoy función simbólicadel derechopenal. En: TERRADILLOS BASOCO,Juan et al. El delito ecofógico.Madrid,Trotta,1992.Pp.53 y 54.

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solamentea los bienesambientalesde base antes mencionadossino que comprendeademásla funciónque éstosdesempeñan con relacióna otros,a saber:los ciclosy los equilibrios naturales cuyomantenimiento es esencialpara biosfera.3T En otraspalabras,desdeestaperspectiva, lo que debeimportara la cienciadel derechoambientalno es sólo la degradación de cada uno de los bienesque lo integran(cuestiónde la cual ya se ocupala llamadalegislación que se produceen los elementosde sectorial),sinosobretodo la degradación base que conllevaa la alteraciónde la funciónque estosdesempeñan en los ciclosnaturales, es decir:38

el ciclonaturaldel agua el ciclonaturaldel clima la transparencia natural la capade ozono la termoregionalízación de los bosquestropicalesy los grandesbosques, así comoen los glaciares la diversidad biológica genético el patrimonio la funciónde autodepuración del mar la funciónde autodepuración del suelo y reproducción el sistemade alimentación de los ecosistemas marinosy de los humedales -

la composición del aire

37 Se consíderaque la biosfera está integradapor todoslos ecosistemas que rodean la tierra. Es la suma total de todos los biomasy pequeñosecosistemas,los cuales y son interdependientes están en última instanciainterrelacionados a través de procesosglobalescomo los ciclosdel agua y de la atmósfera.Véase: NEBEL, BernardJH y WHIGTH,RichardT. Op. Cit. P. 668. 38LETTERA,Francesco. Op. c¡t. Pp. 244-245.

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el equilibrio térmicode la atmósfera el equilibrio electromagnético el equilibriode la radioactividad la acidezdel suelo la quietud

En suma, comoseñalaRODRIGUEZ RAMOS,",,. el medioambientecomo bieno valorjurídicoes precisamente un interésde superiornivelde abstracción y generalidad,formadoa partir de la conjunciónde esos bienesjurídicos tradicionales antesdescritos, fundandoprecisamente la entidaddel nuevobien en la interrelación existenteentretodosellos,entidadque tiene,por tanto,un carácter de síntesis o síncresisde dichos bienes, pudiendoformularse gráticamente comoun poliedro".se

En consecuencia, un primerrequisitoparala consideración del ambientecomo bienjurídicopropiamente por partedel ordenamiento tal, es el reconocimiento, normatívo,de que la conjuncíón que se establecenentre de las interaccíones los diferenteselementosque lo integran constituyeen sí misma un bien jurídicodiferentey autónomo,es decir,el bienjurídicomedioambiente.ao Ba¡o estaperspectiva, el derechoambientales el conjuntode normasrelativasa la

tt RODRfGUEZ RAMOS.<>. En: Comentarios a la penal,dirígidospor COBOy coordínados por BAJO.La reformadel Código legislación Penalde1983,tomoV,vo|.,2",Madrid,1985,pp.829-830. CitadopoTCABANILLAS SÁNCHEZ,Antonio.La reparaciónde los daños al medio ambiente.Navarra, Aranzadi, 1996.P.23. ooEste procesose inicia,pero no concluye,con el reconocimiento del derechoal jurídicos medioambienteadecuadoque comienzaa presentarse en diversossistemas en los añossetenta.

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proteccióndel bienjurídicomedioambiente,quedandoexcluidosde su ámbito materialla protección en sí mismade sus elementosintegrantes.al

El reconocimientodel ambiente como bien jurídico y el surgimientodel derechoambiental 3.

jurídica Se ha dichoque el surgimiento del derechoambiental comodisciplina puedeubicarseen los años setenta,a3 nuevaa2 cuandotiene lugarla Primera

o' Cabeanotar,sin embargo,que en la doctrina que no compartenla hay posiciones idea de concebiral ambientecomo un bien jurídicoautónomo.Así, para DE LA CUESTAAGUADO,la construcción de lo que ella denominabienesjurídicosde caráctermacrosocial, entreellosel medioambiente,es un recursoque tiendea crear para garanlizarla protecciónde bienesjurídicosindividuales superestructuras de carácterpersonal:la víday la saludde las personas.DE LA CUESTAAGUADO,Paz M. Causalidadde los delitoscontrael medioambiente.2" edición.Valencia,Tirant lo BlanchAlternativa-Servicio de Publicaciones/Universidad de Cádiz,1999.P. 15. a2Nosreferimos al surgimiento del derechoambiental comosinónimodel momentoen que la proteccióndel bien jurídicomedioambíentese íncorporaal ordenjurídico, entendiendoa este últimoen los términosen que lo planteaBOBBIO.BOBBIO, Norberto. El positivismojurídico.Madrid,Debate,1993.Pp.201-213. o3Como señalanBORJACARDELUSy MUÑOZ,SECA, "Aunquese citan ejemplos históricos de legislaciones que incorporaron la preocupación ambiental ocasionalmente al elencode facultades del sectorpúblico,lo ciertoes que el Derecho no se ocupódel tema de una formageneralizada hastaque la propiasociedadse encontróamenazadapor el aumentoexponencial de las alteraciones ambientales en múltiplessectores.BORJACARDELUSy MUÑOZ-SECA. Técnicaspara la protección del medioambiente.En: DocumentaciónAdministrativa,núm 197, Madrid,eneromarzo,1983.P. 5. De la mismaforma, HUERTAHUERTAy HUEFITAIZARseñalan que "Aunqueestadatacióntieneciertocarácterarbitrario, se puedefijara comienzos de los años setentael verdaderonacímiento del derecho(adminístrativo) del medio ambiente;en adelante,el poderpolíticose proponíaadministrar la naturaleza a fin de que la propiedad y el mercadose habíanmostradoincapaces asegurarunaprotección de asegurarpor sí mismos'.HUERTAHUERTA,R. y HUERTAIZAR, C. DE LA FUENTE.Tratado de derecho ambiental.Barcelona, Bosch.2000.T.l. P. 9. Raúl

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Conferencia de las NacionesUnidassobreel MedioHumanoy el Desarrollo,aa comoconsecuencia de la cual los paísesasistentesadoptaronla Declaracíón de Estocolmo.a5 Este instrumentodel derecho internacionalejerció una influenciadefinitivaen el desarrollode la legislaciónambientalde los años subsecuentes en todo el mundo,ao Sin embargo,el surgimiento del derecho BRAÑESapuntaen el mismosentidoque si bíenel derechoambíental es tan antiguo como la humanidad, "porquela verdades que la normajurídicaambientalhizo su primitivas, apariciónen las comunidades dondeademásocupóun lugarprincipal....e1 progresivo dominiodel hombresobrela naturaleza hizocaer en el olvidouno de los extremosde esa relación... En unasegundaépoca,el derechodel capitalismo asumió una orientación claramente dirigista...entre otrasnuevasfunciones,el Estadoasumió la de protegerel medioambiente... Peroa todasestasmanifestaciones de protección del medioambientefue y es comúnsu caráctereminentemente sectorial." BRAÑES, Raú|.op. cit. Pp.36-39. aaLa Conferenciade las NacionesUnidassobreel Medio Humanose celebróen la ciudadde Estocolmo,Suecia,el 16 de juniode 1972. DiceLoperena a esterespecto: "Duranteesa décadase manifiestan ya movimientos socialesde ciertaentidadque hoy conocemoscomomovimientos ecologistas. Comienzan las reflexiones teóricasy los análisis científicosdirigidosa conocer las verdaderasdimensionesde la problemática ambiental. Y, comoes frecuenteencontraren un movimiento novedoso, se incorporanelementosseudoreligiosos, alarmismos sin fundamentoy estrategias desestabilizadoras en buscade unasociedadalternativa cuyofundamental objetivono es la protección ambiental. Estas,que actuaroncomoun poderosoagenteretardatario en las respuestas de los PoderesPúblicos, no impidieron, sin embargo,la apariciónen la mayorpartede los paísesde una abundantenormativaambiental." LOPERENA, Demetrio.El derechoa un medio ambienteadecuado.Madrid,Civitas-lVAP, 1996. P.29. o5En ese mismoaño,un grupode intelectuales, científicos preocupados e industriales por la situaciónambientaldel momento,y que se hacíallamarel Club de Roma, encargóa un equipode investigadores un informesobre los problemasdel medio ambientey los recursosenergéticos, el cualse denominó: los límitesdel crecimiento, informeen el que se preveníanlos grandesproblemasque podríanpresentarse duranteel siglo XXI en caso de no detenerel aceleradoritmo de crecimiento económico.MEADOS,D.L.,et al. Los límites del crecimiento(primer informe al Cfub de Roma).México,1972.Citadopor JIMENEZHERNANDEZ, Jorge.El tributo como instrumentode protecciónambiental.Granada, Comares,1998.Pp.39-40. ouEsainfluencia queel derechoambiental ha dadocomoresultado en todoslos países guardeciertasimilitud.MichelPRIEURseñala,por ejemplo,que "la presiónde las organizaciones internacionales ambientales ha conducidoa una internacionalización de la lucha ambientaldando lugar a una nueva forma de solidaridadentre las personas.La apariciónde derechosdel ambienteen diversospaísesdel mundo conllevaal estudiocomparativode esos derechos.Esa reflexióncomparadapermite

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ambientalno debe atribuirselinealmentea la Celebraciónde la Cumbrede Estocolmo.oT ComodicenHUERTAHUERTAy HUERTAlZAn,"DosFactores principalesexplicanesta emergenciadel derechomedioambiental: por una parte,el cambiode las funcíonesasígnadasal Estadoy, por fa otra,el hecho de que la cuestiónecológicase conviñiera en un problemasociopolítico".a8

En efecto,en los años de la posguerralos Estadosoccidentales organizados ya que a susfuncionesclásicasañadieron iniciaronun cambiomuy impoftante, las nuevas misiones del Estado intervencionista convirtiéndoseéste en y banquerocon lo que se erige,a la vez en industrial,agricultor, comerciante contaminadore ínstancia encargada de combatirla contaminación.

Por otra pane,en esosañosla cuestiónde los desequilibrios ecológicospasó de ser una preocupación científicaa un tema de movilización políticadel que da fe el nacimientode los primerospartidosecologistasy de una nueva generaciónmuchomás combativa,de asociaciones de defensadel ambiente

generalesde desarrollo fa determinacíón de tendencias del derechoambientaly una armonización o una unificación futurade ese derecho."PRIEUR.Michel.Droit de I' environnement.París,Dalloz,1991.P. 14. a7Incluso,un autorseñalaque la necesidad de protegerel medioambienteencuentra una de sus primerasmanifestaciones en el movimiento hyppiede los años sesenta, desdeuna concepcióncasi metafísicade la relacióndel hombrecon la naturaleza. DARNACULLETA I GARDELLA, Mercé.Op.cit. P.44. o tH U E R T A HU E R T AR, .y H U E R T A rz AR,c.op.cit. p.9.

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(Amigosde la tierra,Greenpeace, y, finalmente,de una preocupación etc.)ae administrativa en formade reglamentos e instituciones específicas.

Empero,no puedenegarseque la Declaración de Estocolmodio al desarrollo del Derechoambientalun impulsodecisivo,toda vez que establecióuna serie de principiosque proponenla adopciónde los instrumentos de política ambientalque luegoseríanincorporados en las legislaciones que ambientales se promulgaron en variospaísesdel mundo,entrelos cualesse encuentran: el derechoa un medio ambienteadecuado(Principio1), la responsabilidad (Principio intergeneracional (Principios 2), el desarrollo sustentable 3, 4, 5, 8, y 13), el principiode prevención del daño (Principios 6 y 7), el derechoa la (Principio información 19)y el principio de reparación del daño(Principio 22).

oeMARTíNMATEOseñala,respectoa las agrupacionesecologistas:"...los rasgos específicos de esta galaxiade agrupaciones son enormemente variados,aunqueen principiopuedenidentificarse dosgrandesconjuntos, los que no cuestionan el sistema y losque máso socialen sí, salvoen lo que respectaa sus implicaciones ambientales, menosrevolucionariamente ambicionarían un cambiosustanciale inmediatode las estructuras A la primeracaracterología sociopolíticas... respondenlas asociaciones naturalistasmás antiguas,aunque actualizadas,del tipo de la Sierra Club ya aludída,perosobretodootrasde escalamundialy singulareficacia norteamericana que cuentancon dispositivos complejosy generosafinanciación como la Federación de Amigosde la Tierra y sobre todo <>,€l máximoexponentedel movimiento creadaen 1972en Canadá,que hoy cuenta ecologistacontemporáneo, con más de un millónde sociosen todoel mundo,disponede unapequeñaflotay del queaunqueenérgica asesoramiento de profesionales incorporados a unaorganización responsable.El otro subconjuntoes e imaginativa,es también científicamente y en el se concitanlos que utilizanla defensade la enormementeheterogéneo Naturalezacomo ariete para cambiarel curso de la historia,o simplementeel políticode su paíso de su comunídad, y losque se distancian pasivamente regimiento y. pequeños grupos rurales en comunas ultrapacifistas, de la marcha de los acontecimientos. MARTINMATEO,Ramón.Op. cit. Vol l. P. 156.

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Ello explica que varios países emitieransus legislacionesambientales precisamente con posterioridad a la Cumbrede Estocolmo,considerando en sus contenidoslos principiosestablecídos en la Declaracióncitada.soPor ejemplo,en Colombiase emiteel CódigoNacionalde RecursosNaturalesy Protecciónal Medio Ambiente(1974),en Canadála Ley sobre Evaluación Ambientaldel estadode Ontario(1975),en Franciala Ley sobreProtección de la Naturaleza(1976),en Venezuelala Ley orgánicadel Ambiente(1976),en Ecuadorla Ley para la Prevencióny Controlde la Contaminación Ambiental (1976),y aunqueen EstadosUnidosla Ley Nacionalde PolíticaAmbiental se emiteen 1970y en Méxicola Ley Federalde Protección al Ambientedata de 1971, no puede negarseque tales ordenamientos fueron elaboradosen el marcode lostrabajospreparatorios de dichaConferencia.sl

Un segundo movimientolegislativoambientalde carácter mundial está precedidopor la SegundaConferencia de las NacionesUnidassobre Medio Ambientey Desarrollocelebrada en Ríode Janeiro,Brasil,en 1992.52 En ella,

50ComoseñalaMOSSET,"nopuedenegarseque elderechoambiental internacional o derechoambientalinternacional comparado ha cumplidoun rolde sumatrascendencia y en la orientación en la tomade conciencia de los derechosnacionales, así comoen para la soluciónde problemasglobales el ámbitode la cooperación indispensable originados en transformaciones económico-científico-tecnológico-urbanísticos mundiales".El dañoambientalen el derechoprivado.En: MOSSETITURRASPE, ef a/. O p .C i t .. T . 1 . P . 2 4 . s1 PNUMA/PNUD. La recepción en los sistemas jurídicos de los países de América Latinay el Caribede los compromisosasumidosen la Conferenciade las NacionesUnidassobre el MedioAmbientey el Desarrollo(1992).Propuestas para la colaboraciónhemisférica.México,PNMA/PNUD, 1996.168pp. 52El estudiomas actualizado en tornoa la influencia de las Cumbresde Estocolmo y Ríoen AméricaLatinase encuentra en: CABRERA-MEDAGLIA, Jorge.lmpact of the

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ademásde la Convenciónsobreel CambioClimático,el Conveniosobre la DiversidadBiológicay la AgendaVeintiuno,se adoptóla llamadaDeclaración de Río, que contiene27 principiosque, al igual que en el caso de la Declaraciónde Estocolmo,en su mayoría significanpara los Estados signatariosel compromisode introducirciertos instrumentosde política ambiental en su derechoambiental interno.s3 Así lo reconoció el principio 11 de que a la letradice: la propiaDeclaración

"Principio 11. Los Estadosdeberánpromulgar leyeseficaces sobre medio ambiente.Las normas, los objetivosde y las prioridades ordenación ambientales, deberánreflejarel contextoambíentaly de desarrolfoal que se aplícan.Las normas aplicadaspor algunos países pueden resultar inadecuadasy representarun costo social y económico para otros países,en particularlos paísesen injustificado desarrollo."sa La mencionada Declaración refrendó el derecho al medio ambiente adecuado,ss el derechoa la informacióny participaciónpública,56 el principiode prevención,5'la implementaciónnacionaldel desarrollosostenibless y el deber Stokolm and Rio conferenceson regional environmentalissues. San José, Universidad de CostaRica-Observatorio del Desarrollo, 2001.40 pp. 53PNUMA/PNUD. LOC.Cit. 5a Tomado de: GURUSWAMY,LAKSHMAN,W.R. et. al. Suplement of Basic Documentsto InternationalEnvironmentalLaw and World Order. A problemorientedCoursebook. Sn.PaulMinnesota. WestPublishing Co.1994.P. 110. 55Principío 1 soPríncipio 10 57Principio 2

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de repararel dañoambiental,se por la Declaración reconocidos y de Estocolmo, agregóotroscomoel principiode precaución60 y el principio"el que contamina paga".61

Al igualque en el casode la Declaración de Estocolmo,la de Río influenció el desarrollo de la legislación ambiental en todoel mundoy los principios en ella contenidoshan pasadoa erigirsecomofuentes"no tradicionales" del derecho que,de hecho,determinan ambiental mundial,62 su contenido.

3.1. El reconocimientodel derecho al medio ambiente como primer peldañopara la consideracióndel ambientecomo bien jurídico

Comoya se mencionó,el derechoal medioambienteadecuado63 encuentrasu fundamento tantoen la Declaración de Estocolmo, cuyoprimerprincipioseñala

58Principio 3 5ePrincipio13 60Principio15 61Principio 16 62ParaBIRNIEy BOYLE, las fuentesno tradicionales del derecho ambiental se encuentran dentrode la categoría del softlaw,entreellasloscódigosde conducta,las recomendaciones, las guias, las resoluciones, las declaraciones de principiosy los y estándares.BlRNlE, PatriciaW. BOYLE,Alan E. lnternationalLaw and the environment.NewYork,OxfordUniversity Press,1992.Pp.26-31. uoEl derechoa un medioambienteadecuadoha sidodefinidocomo "el interésvitalde jurídico,en mantenerlos y protegidopor el ordenamiento toda persona,reconocido equilibrios necesarios en los elementosde su entornofísicohabitual,para mantener un adecuadonivelde vida".RUíZVIEYTEZ,Eduardo.El derechoal medio ambiente como derechode participación.Bilbao,Ararteko,1992.P.32.

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que "El hombretiene el derechofundamentala la libeftad,la igualdady el disfrutede condiciones de vida adecuadasen un mediode calidadtal que le permitallevaruna vida dignay gozarde bienestar,y tiene la obligaciónde protegery mejorarel medio para las generaciones presentesy futuras";64 que en sus PrincipiosPrimeroy Tercero, como en la de Río de Janeiro,6u que:66 establece,respectivamente

"Los seres humanos constituyenel centro de las preocupaciones refacíonadas con el desarrollososteníble. Tienen derecho a una vida saludabley productivaen (Principio primero) armoníaconla naturaleza". "El derechoal desarrollodebe ejercerseen formatal que respondaequitativamente y a las necesidades de desarrollo ambientalesde las generacíonespresentesy futuras." (PrincipioTercero)

6aTomadode: ADEDE,Andriónico.Digesto de derecho internacionalambiental. Instrumentos para respuestas internacionalesa los problemas del medio ambientey el desarrollo (1972-1992). Traducciónde DianaLuceroPONCE.México, s R E,1 9 9 5 P.4 . 65. 6sEn la opiniónde DemetrioLOPERENA, el derechoal medioambienteadecuado apareceesbozadoya en el Pactolnternacíonal de DerechosEconómícos, Socíalesy por la Asamblea Culturales,aprobado Generalde las NacionesUnidasel 16 de diciembrede 1996,que en su artículo12.1 reconoceel derechode toda personaal disfrutedel más alto nivel de salud física y mental,exigiendoal Estado <<el mejoramientoen todos sus aspectosde la higiene,del trabajo y del medio ambiente>>.LOPERENA,Demetrio.El derecho al medio ambiente adecuado. 1996.154pp. Madrid,Civitas-lVAP, 66Tomadode: ADEDE,Andriónico. Op.Cit. Pp. 479-480.

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La influenciade este princípioes tal que en el derechocomparadose ha observadola tendenciaa incorporarlo políticas67 tanto en las constituciones como en la legislaciónsecundaria.os En efecto,como señalaRaúl BRAÑES, una rápidarevisiónde las constituciones más modernas,pone de manifiesto quetodaso algunasde estasideas,se han incorporado a la mayorpartede las LeyesFundamentales expedidasdespuésde la SegundaGuerraMundial,con un énfasisque cambiade país en país, pero que expresasiemprela idea fundamentalde la proteccióndel ambiente en su conjunto como una 6e condicionante de la lógicaproductiva de cadasistemaeconómico.u

67SegúnJorgeMOSSETITURRASPE, "La Constitución de la República de Portugal asumióunaposiciónpionera,puesaúnantesque la Constitución griegade 1975,en el artículo24, consagróel derechoal ambientehabíendoínfluenciado constituciones posteriores, como la españolade 1978.Su artículo66, bajo el epígrafe ""Ambientey calidadde vida"",dispone:"" 1. Todostienenderechoa un ambientede vida humano, y el deberde defenderlo"". sanoy ecológicamente equilibrado, En.'Dañoambientalen elderechoprívado.MOSSET, Jorge,et. al. Op. Cit. P.40. 68Un estudiomuestraque con anterioridad a la celebración de la Conferencia de Río, el derecho a un medio ambienteadecuadoya había sido incorporadoa fas políticasde Brasil,Chile, Colombia,Ecuador,Nicaragua,Panamá, constituciones Paraguayy Perú. En cambio,en otros países,este principiose consagraen la legislaciónsecundaria,como es el caso de México (Ley Generaldel Equilibrio Ecológicoy la Protecciónal Ambíente, 1988). Respectode esta últimavéase: CORT|NAS-PELAES, León y MARTINEZCASTANON,José Antonio. Primeras reflexiones de la nueva legislación del equilibrio ecológicoy el Valle de México. En: F. y CORTINAS-PELAES, SERRANO-MIGALLON, L. Derechourbano y derecho. México,UNAM-Acatlán, 1988.Pp. 457-498. 6eBRAñES,Raúr.op. cit. P.9a. to ComodiceTomásHUTCHINSON: "Hoypodemoshablarde la existencia al menos, de tres generaciones de derechos:a) la de los derechosindividuales; b) la de los derechossocialesy económicos; c) la que se conocecomo tercerageneraciónde derechos",ef derecho al medío ambienteadecuadopertenecea esta última. HUTCHfNSON,Tomás. La responsabilidad pública ambiental. En: MOSSET fTURRASPE, et a/. Daño ambiental.BuenosAires,Rubizal-Culzoni editores,1999 T o m ol l . P . 2 2 O.

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lncluso,en el planodoctrinalse apreciaclaramente unatendenciaa considerar al derechoa un medioambienteadecuadocomo un derechohumano.7o Esta consideración encuentraun fuerterespaldoen la evidentepositivización que este derechoacusa a nivelmundial,aunquese discuteaún si se tratade un derechosustantivoo un de mero derechoprocesalTlpor no ser posiblesu definición sustantiva.T2

Ahorabien, la simpleincorporación del derechoal medioambienteadecuado jurídicosno da pie a sostenerla plena vigenciadel en los ordenamíentos mismo.73 tt En ese sentído,DARNACULLETA asumeque "Desdeunaconsideración global,los juristashanintentado tambiénconfigurar el medioambientecomoobjetode unanueva disciplina, comounafunciónpública,o comoun bienjurídicoprotegible, a travésde la calificación del derechoa dísfrutar def medíoambientecomoun derechofundamental ligado con la dignidadde la persona,como un derechocolectivode participación, comoun derechopúblicosubjetivo, o comoun derechohumano,por señalaralgunas de las aportaciones más relevantes". DARNACULLETA I GARDELLA, Mercé.Op. cit. Pp.45-46. t'HUERTAHUERTA, R. y HUERTADE LA FUENTE,tzar. Op.Cit. p.79 '" La incorporación del conceptoambienteo medio ambientea las legislaciones nacionales se presentacon posterioridad a la celebración de la Cumbrede Estocolmo, Suecia,celebrada en 1972,fundamentalmente a travésdel reconocímíento del llamado derechoa un medio ambienteadecuado postuladocomo un derechohumanode la perounade lascríticasmásfuertesquese hacenconfrecuencia tercerageneración, a jurídicos esta incorporación es que la mismano se acompañade los instrumentos necesaríosparahacerefectivotal derecho.Véasea este respecto:PNUMA/PNUD. La recepción en los sistemasjurídicos de los países de América Latina y el Caribe de los compromisosasumidosen la Conferenciade las NacionesUnidassobre el Medio Ambiente y el Desarrollo(1992).Propuestaspara la colaboración hemisférica.PNUMA/PNUD, México,1996.168pp. En estesentido,coincidimos con HEINE cuando señala que la mera existenciade garantíasconstitucionales no aumenta la protecciónambiental.CITADO POR ALVAZZIDEL FRATE,Ana y NORBERRY,Jennifer.Roundingup: themesand issues.En: ALVAZZIDEL FRATE, Anay NORBERRY, Environmentalcrime,sancioningstrategies Jennifer(editores). and sustennaible development. Roma, Camberra, UNICRI-AUSTRALIAN INSTITUTE OF TECNOLOGY. 1993.P. 7.

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citandoa BOBBIO,"el problemagravede nuestro Como dice HUTCHINSON tiemporespectoa los derechoshumanosno es el de fundamentarlos, sino el El problemaque se nos presenta,en efecto,no es filosófico de protegerlos. sino jurídicoy, en sentidomás ampliopolítico.No se tratade sabercuálesy cuántosson estos derechos,cuál es su naturalezay fundamento,si son derechosnaturaleso históricos, absolutoso relativos, sinocuáles el modomás para impedirque a pesar de las declaraciones seguro para garantizarlos, solemnes.seancontinuamente violados."74

Así, si bien,el contenidodel derechoa un medioambienteadecuadono difiere entre los paísesque lo han incorporadoal orden jurídicodado que en la mayoríade los casosse habladel derechoa un medioambientesaludable, sano,ecológicamente equilibrado o bien,librede contaminación o se tratade la combinación de estosconceptos; sí difierela formade tutelarlojurídicamente.

En este sentidose observaque en algunoscasoses obligacióndel Estado garantizarel disfrutede este derecho,mientrasque en otrosse trata de una obligacióna cargotantodel Estadocomode la sociedadcivil.7s Por ejemplo, en AméricaLatina,en Panamá,Chile,Ecuador,Méxicoy Nicaragua, el Estado aparececomo únicogarantede este derecho,por lo que la sociedadcivil no

to HUTCHf NSON,Tomás.Op. Cit. Pp.223-224. 'u PNUMA-PNUD. op. cit. Pp.17-2s.

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cuentacon mediosde defensaespecíficosque puedanejercerpara hacerlo efectivo".76

Al respecto, SANDS resume, después de analizar cerca de cincuenta que de algúnmodoreconocen constituciones estederecho,comose observaa continuación77

y preservación a) Lasque exigendel Estadola protección del ambiente:China, Guinea Ecuatorial,Alemania,Grecia, Honduras,México,Mozambique,Namibia,Países Bajos, Nigeria,Panamá,Paraguay,Filipinas,Rumania,Taiwan, y Emiratos Tailandia ArabesUnidos. b) Las que declaranla responsabilidad del Estadoy de los ciudadanos: Alhaninl,Bahrai,Bulgaria,Etiopía,Guatemala, Guayana,India,lrán, Papúa,Nueva Guinea,Sri Lanka, Sueciay Tanzania. c) Aquéllasen las cualesla obligación se imponesóloa los Argelia,Bolivia,Haití, Rusiay Vanuatu. ciudadanos: d) Las que declaranque el individuotiene un derecho sustantivo en relaciónconel medioambiente: BurkinaFasoy Hungría.

tt En Europa,las Constituciones más recienteshablandel medioambientecomo (Polonia,Esloveniay Turquía);otrashablanúnicamente derechofundamental de la obligacióndel Estado de protegerlo,especialmente las de los paísesdel Este de Europa(Albania,Bulgaria,Rusiay Grecia).HUERTAHUERTA,R. y HUERTADE LA lzar.Op.C¡t.P.80 FUENTE, " Loc. Cit. Pp.78-79.

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e) Las que reconocenun derecho individual,junto a obligaciones individuales para o colectivas de los ciudadanos el medioambiente:Corea,Polonia,Portugal, salvaguardar Españay Yugoslavia. f) Las que proveenuna combinación de obligaciones del junto a un derechoindividual: Estadoy de los ciudadanos Brasil,Chile,Colombia,Ecuador,Nicaragua, Perú,Turquíay Vietnam. En suma, el reconocimientodel derecho a un medio ambiente adecuado constituyesin duda un avance importantehacia la configuracióndel ambiente como un bien jurídico protegido, pero la adecuada tutela del mismo exige además el establecimiento,por un lado, de mecanismostendentesa prevenir posiblesafectacionesal mismo,y por el otro, de mecanismospara repararloen caso de que haya sido dañado.78De otra manera, la consagraciónde este derechosólo daría lugar a la generaciónde un espaciojurídicovacío.7s

El proceso de configuracióndel derechoambientala través del cual tal cometidointentacumplirseacusados momentosdiferentes.Uno primero,que se da en los añosque siguena la Cumbrede Estocolmo, por la se caracteriza preventivo; emisiónde legislaciones con un enfoqueeminentemente mientras

tt En ese sentidocoincidimos con HUERTAHUERTAy HUERTAIZARcuandodicen que "El verdaderoalcancede la protección ambientalno sólodependede los objetos, sino en especialde la direccióne intensidadde la protección; esto es, de si sólo preocupael aseguramiento de la existenciade determinados bienesambientales o, también,la protección de su incolumnidad e, incluso,la calidad".HUERTAHUERTA, R. Y C. HUERTAIZARDE LA FUENTE.Op.cit. T.1.P.45. tt Véase:BOBBIO,Norberto. Op.Cit.Pp.211-212.

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que el segundoarrancacon posterioridad a la Declaración de Río de 1992 estructurado en tornoa la premisade la sustentabilidad del desarrollo. En este por la reparación segundomodelola preocupación del dañoes másevidente.so

3.2. La prevencióny reparaciónde daños al ambiente

Hemosdichoque la incorporación del derechoal medioambienteadecuadoen los sistemasjurídicosmarcaun puntode partidaen el reconocimiento de ese nuevobienjurídico,pero su plenavigenciaexigedos cosas:en primerlugar, que el ordenjurídicose ocupeademásdel establecimiento de una serie de principiosy mecanismos que procurenevitarla producción de afectaciones al mismo;y, en segundolugar,que ese mismoordenamiento determine la forma de reparar los daños que son susceptiblesde infringírsele. Así pues, la prevencióny reparaciónde daños al ambienteson sin duda capítulos imprescindibles en la estructuración delderechoambiental.sl

80No obstante,aún en los iniciosde nuevomilenio,en algunospaíses,comopuede ser el casode México,el desarrollo del derechoambiental ha mantenido unavertiente preventiva, eminentemente mientrasque en otros,por ejemploBrasilse abocamásal por la reparación establecimiento de normasjurídicasque propugnan de los dañosal ambiente. 8r Bajoestostemases posibleagruparlos distintoscapítulosdel derechoambiental. Véasepor ejemplo.HERMANV. Benjamín. Dano ambiental.Prevengáo,reparagáo e repressáo.SaoPaulo,EditoraRevistaDosTribunais, 1993.470 pp.

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Ambosparadigmas han sidoya propuestos desdela Declaración de Estocolmo y refrendadospor la de Río, así como por otros instrumentos del derecho internacional ambiental,s2 comoa continuación se verá.

3.2.1.La prevenciónde dañosal ambiente La proteccióndel ambientedebetenerun marcadoacentopreventivo.ss Tanto para los procesosantrópicoscomo para las convulsionescatastróficasde origennatural,puedenestablecerse medidaspreventivasque, con mayor o menoreficacia,reduzcanel riesgode un sucesodañosoy/o limiteno palienlos efectosde los quefinalmente se produzcan.sa 82En el planodel derechointernacional puedendistinguirse, por un lado,losconvenios por daños originadospor grandes catástrofes clásicos sobre responsabilidad ambientales comopor ejemplo,las derivadasdel manejode la energíanuclearo las provocadas por el transporte marítimode hidrocarburos y, por otrolado,los convenios modernosfirmadosalrededor de los añosnoventa:el Conveniosobreel transporte de mercancíaspeligrosasy el Conveniodel Consejode Europasobreresponsabilidad peligrosas parael medioambiente.GOMíS civilpor.dañosresultantes de actividades CATALA, Lucía. Estrategiacomunitariaen materiade responsabilidadpor daños al medioambíente. En: Revistamensualde GestiónAmbíental,año 2 núm 19, 2000. En el mismosentidorefiereMARTíNMATEO"Entrelos convenios internacionales con transcendencia a la responsabilidad civilpor dañosambientales citaremosel de París de 29 de juliode 1960sobreresponsabilidad civilen materiade energíanuclear,el de Bruselasde 1969sobreresponsabilidad por vertidode civil por dañosocasionados hidrocarburos en el mar, el de Ginebrade 1989 sobre transportede mercancías peligrosas,el del Consejo de Europa de 1993 sobre daños ocasionadospor parael medioambiente. peligrosas actividades MARTINMATEO,Ramón.Valoración de los daños ambientales.Con especial referenciaal ordenamientode Costa Rica, Realizadopor encargode la Procuraduría Generalde la Repriblicade Costa Rica.Mimeo.P. 10, 83 La prevención no se dirigea repararel dañoo lesiónambientaluna vez ocurrido, que que sino e.xige las medidasse tomenpara prevenirque ocurraaquél daño o lesión.KBAMER.Ludwig.Derechoambientaly Tratadode la ComunidadEuropea. Trad.LucianoPAREJOy ÁngelManuelMORENO.Barcelona, MarcialPons-lnstituto <<PascualMandozdel territorio,urbanismoy medioambiente>>/Universidad Carlos l l f, 1 9 9 9P . .94. 84 REAL FERRER, Gabriel. Cobertura de http//www.ua.es/dda/cobertura.htm.P. 1.

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riesgos ambientales. En:

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3.2.1.1. El principiode prevención El deberde prevenirel dañoambientalya se habíareconocido en los principios 6 y 7 de la Declaración de Estocolmoy se refrendóen la Declaración de Río, fundamentalmente en el principio2 quea la letradice:8s

"Principio2. De conformidadcon la Carta de las Naciones Unidasy los principios del derechointernacional los Estados tienen el derecho soberanode aprovecharsus propios recursossegún sus propias políticasambientalesy de desarrollo,y la responsabilidad de velar porque las actividadesrealizadasdentrode su jurísdiccíón o bajo su controlno causendañosal ambientede otros Estadoso de zonas que estén fuera de los límitesde la jurisdicción nacional."

Comopuedeverse,en esteprincipiose desglosandos componentes: por una pafie, la idea de prevencióndel daño ambientalin generey, por la otra, la obligación específica de no causarun dañoambiental transfronterizo.sG

puededecirseque se En ef planode la prevenc¡ón del daño transfronterizo, trata de una regla básica de buena vecindadque se traduceen el viejo brocardoromanosic uteretuo ut alterumnon laedeas,el cual se ha convertido en una pautade compoftamiento de los Estadosen el terrenoambientaly que

85Tomadode: ADEDE,Andriónico. Op.Cit. Pp. 2y 482. 86JUSTE RLJí¿,José. Op. Cit. P.72-77.

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encuentrafundamentación en la ideade la diligencia debidadel uso de los recursosy de la buenafe.87

Ahorabien,en el planogenérico,el principiode prevención se proyectasobre perjudicialesde algunasactividadesss y por tantotieneque las consecuencias ver con aquellosinstrumentos de políticaambientalque utilizanlos Estados para prevenirla producciónde dañossobreel medioambiente,dentrode los cualesjueganun papelpreponderante la incorporación de la variableambiental y el ordenamiento en la planeación del desarrollo del territorio, la evaluación del y las regulaciones y estándareseo que se refierenal uso, impactoambientalse y residuospeligrosos,et manejoy disposición de sustancias, materiales además de los instrumentos sancionatorios tales comolas multas.s2

tt

tb¡d.

88LOPERENAROTA, Demetrio.Los principios del derecho ambiental.Madrid, 1998.P. 94. Civitas-lVAP, 8nDe hecho,la mismaDeclaración de Río recogeel principiode la evaluación del impactoambientecomo un instrumento de prevenciónde daño al ambiente,este principioseñala:"Principio17. Deberáemprenderseuna evaluacióndel impacto ambiental,en calidad de instrumentonacional,respectode cualquieractividad propuestaque probablemente hayade producirun impactonegativoconsiderable en el medio ambientey que esté sujeta a la decisiónde una autoridadnacional competente." e0Véase:PNUMA/PNUD. Op. C¡t.PNMA/PNUD, México,1996.168pp. e1Algunosde estos principiosya habíansido contemplados en las legislaciones de variospaísescon anterioridad a la celebración de la Conferencia de Río de 1992, y los RecursosNaturales comoporejemplo,en Perú,cuyoCódigodel MedioAmbiente de políticaambientalen su artículo1o., y de 1990 se refierea los lineamientos ef principio de prevención, establececomounode ellosel de "observar entendiéndose que la protecciónambientalno se limitaa la restauración de dañosexistentesni la defensa contra peligros inminentessino a la eliminaciónde posibles daños "De la mismaforma,la Constitución Políticacolombiana de 1991dispuso ambientales.

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En general,puededecirseque la mayorpartede las técnicasde intervención administrativa estánorientadasa la prevención de dañosal ambiente,aunque en algunoscasos,éstas permitanla emisiónde contaminantes de manera legal,por ejemploen el casode los estándares. No obstantehay que recordar que el conceptode daño es más amplioque el de contaminación y en ese sentídoel principiode prevención se refierea la ideade evitarel primerono la e3 segunda.

3.2.1.2El principiode precaución El principiode prevencióndel daño ambientalacuñadoen la Declaración de por el principio15 de la Declaración Estocolmovino a ser complementado de Ríoeaque señala:"Con el fin de protegeral ambiente,los estadosdeberán aplicarampliamenteel criteriode precauciónconformea sus capacidades. Cuandohayapeligrode dañograveo irreversible, la faltade certezacientífica absolutano deberá utilizarsecomo razón para postergarla adopciónde medidaseficacesen funciónde los costospara impedirla degradacióndel como un deber del Estado la prevencióny control de los factores del deterioro ambiental. e' KRAMER,L. European Comunity Treaty and EnvironmentalLaw. 2^. Ed. Londres,Sweet& Maxwell,1995.P. 55. soVéaseal respecto.LOPERENAROTA, Demetrio.Op. Cit. P. 95. Véasetambién KRAMER.Ludwig.Derechoambientaly Tratadode la ComunidadEuropea.Trad. LucianoPAREJOy Ángel Manuel MORENO.Barcelona,MarcialPons- Instituto y medioambiente>>/Universidad <PascualMandozdel territorio, urbanismo Carloslll, 1999.Pp.92-93. eoAunqueLOPERENAseñalaque en realidad,el principiode precauciónes una generaldel derechoreferente de un principio a los usufructuarios aplicación específica que pertenecen que poseedores les no en el futuroesperanotros o de bienes o propietarios. Op. Cit. P.92. LOPERENA ROTA,Demetrio.

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medioambiente.res ¡u idea de la precaución fue ya implícitamente enunciada en la Carta Mundialde la Naturalezade 1982e6yen los años siguientes recogida en

diversas declaraciones internacionalese

instrumentos

parala protección convencionales de la atmósfera; entreotros, los preámbulos del Conveniode Vienade 1985sobrela protección de la capade ozonoy de su Protocolode Montrealde 1987, la ConvencíónMarco de las Naciones Unidassobrecambioclimático de 1992y el Convenio de la diversidad biológica del mísmoaño.

Este principioal igualque el de prevencióndescansanen la necesidadde perodifierede aqué1,e7 evitarque un daño acaezca, dadoque,comodicenDl

nuLa importancia por JUSTEcuandoseñala: de esteprincipioes puestade manifiesto "El llamadoprincipiode precaución o principiode acciónprecautoria ha inspiradoen pofíticoy jurídicoen materia los últimosaños la evolucióndel pensamiento científico, ambiental". JUSTERUIZ,José.Derechointernacionaldel medio ambiente.Madrid. McGraw . .7 8 . H i l l ,1 9 9 9 P soLa CartaMundialde la Naturaleza señalaen su principio11 que:"Secontrolarán las que puedentenerconsecuencias y se utilizaránlas actividades sobrela naturaleza que reduzcanal mínimolos peligrosgravespara la mejorestécnicasdisponibles naturalezay otros efectosperjudiciales; en particular:a) Se evitaránlas actividades que puedancausardañosirreversibles que puedan a la naturaleza; b) Lasactividades grandes peligros para precedídas entrañar la naturaleza serán de un examena fondoy quienespromuevan que los beneficios previstos esasactividades deberándemostrar y esasactividades son mayoresque los dañosque puedancausara la naturaleza, no se llevarán a cabo cuando no se conozcan cabalmentesus posibles efectos perjudiciales; c) Las actividadesque puedanperturbarla naturalezaseránprecedidas y se realizarancon suficienteantelación de una evaluaciónde sus consecuencias puedan estudiosde los efectosque tener los proyectosde desarrollosobre la y se realizarán naturaleza; en casode llevarsea cabo,talesactividades se planificarán con vistasa reduciral mínimosus posiblesefectosperjudiciales". Tomadode: JUSTE RUíZ,Joséy BOUFRANCH, Valentín.DerechoInternacionaldel Medio Ambiente. Selección de textosbásicos.Valencia,Reproexpres P. 6. ediciones,2000. nt Como dice JUSTE."aunqueterminológicamente podrÍaconfundirsecon el ya lo ciertoes que el principiode acciónprecautoria conocidoprincipiode prevención,

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PAOLAy WALSH, "no sóloseñalala obligación generalde no causardañoal otro y por ende prevenirel daño ambiental,sino tambiénla obligaciónde adoptarmedidaseficacespara evitarlo,aún cuandono existieracertidumbre científica".eg

En ese sentido,el principiode precauciónexigeque cuandosurja una duda razonable en relación con la peligrosidadde cualquier actividad con repercusionesambientales,se evite la misma, o se tomen las medidas pertinentes para que ese eventual daño, todavía no comprobado científicamente, no lleguea producirse.es

Ahorabien,el principiode precaución se basaen la faltade certezacientífica sobre la inocuidadde algunasactividadeso productosdesarrollados por la especíehumana,cuestiónque puedemírarsedesdedos perspectivas.l00 Por un lado, dice I-OPERENA, "qué debe entendersepor certezacientífica.En difiere sustancialmente de aquél y. supone una transformación radical de los planteamientos anteriores". JUSTERUIZ,José.Op. Cit. P.78. esDl PAOLA,MaríaEugeniay WALSH,Juan Rodrigo.Op. Cit. P. gg7. En el mismo sentido,PEREZMIRANDAinterpretaeste principio,respectode las innovaciones biotecnológicas, diciendoque en virtud del mismo "las autoridadesestatalesno necesitanprobarcon certezacientíficalos dañosque puedeproducirla liberalización por la biotecnología de organismos vivosmanipulados moderna,es suficiente con una duda razonablesobre perjuiciosque puedan produciral medio ambienteo a la biodiversidadpara que se tomen las medidas precautoriasque pudieran -estudio corresponder". genéticosy biosegurida:d PEREZMIRANDA,Rafael.Recursos preliminar-. En.RevistaAlegatos.México,No.40, 1998.P.44O. eeVéase:LOPERENA ROTA,Demetrio. Op. Cit. p. 93. tooVéase: SANDS, Peter. Principtesof internationalenvironmental law. Manchester, 1994.P.201.Citadopor LOPERENA ROTA,Demetrio. Loc. cit.

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sentidoestricto,la cerlezaabsolutano existeen ningúncampo,ni tampocoen el ambiental.Pero, por el otro, debemosconvenirsobre si la certezase proyectasobreel peligroo no peligro.Si se exigeuna ponderadacertezadel peligro,sólo despuésde experimentar gravesdaños,podríaaplicarseeste principio.En cambio,si se exigela cerlezade no peligro,se paralizaríael uso de gran parte de los ingeniosconstruidoso productoselaboradospor el hombre.lol

En ese sentidodice JUSTE "La relaciónentre la capacidadcientífica(que poseensobretodo los Estadosmás desarrollados) y la protecciónambiental (que ínteresapor iguala todos los países)experimenta así una modificacíón históricaal introduciruna inversiónen el procesode cargade la prueba.La falta de demostracióncientíficaabsoluta no implica ya una orientación permisivade las actividades potencialmente lesivasparael medioambienteni pasivade los Estados;comodicenlos tampocojustificauna actitudmeramente vale más equivocarse anglosajones, antela faltade certezacientífica, del lado de la seguridadto err on the side of safetf'.102

3.2.2. La reparaciónde daños al ambiente Si bien es cierto la prevencióndeber ser la primeralínea de defensapara protegeral medioambientede los sucesosque puedanalterarlo,no es menos evitarlos riesgosy, por extensión,la imposible ciertoque resultarigurosamente to t L o P E R E N Arb . i d e m.

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intermitente materialización de los mismos.103 Porello,las reglasrelativasa la prevención deben ser complementadaspor mecanismos idóneos de reparación,

3.2.2.1.El deberde repararel daño La obligación de repararel dañoambiental fue reconocida en el principio 22 de y refrendadaen la Declaración la Declaración de Estocolmoloa de Río en el principio13 que establece:

"Los Estadosdeberándesarrollarla legislaciónnacional y a la indemnización relativaa la responsabilidad de las y otros daños ambientales. víctimasde la contaminación Los Estadosdeberáncooperarde maneraexpeditay más decididaen la elaboración de nuevasleyesinternacionales por los efectos sobre responsabilidad e indemnización adversos de los daños ambientalescausados por actividades realizadasdentrode su jurisdicción o bajo su controlo en zonassituadasfuerade su jurisdicción".

to'JUSTERUíz,José.op. cit. Pp.80-s1 103 Coincidimosal respectocon REAL FERRERen: REAL FERRER,Gabriel. En:http//:www.ua.es/dda/cobertura.htm. P. 1. Coberturade riesgosambientales. 104El principio22 de la declaraciónde Estocolmoseñaló:"Los Estadosdeben el Derechointernacional en lo que se refíerea fa cooperarparaseguirdesarrollando y la indemnización y otrosdaños de lasvíctimasde la contaminación responsabilidad jurisdicción que la realizadas dentrode o bajocontrolde ambientales las actividades talesEstadoscausena zonassítuadasfuerade su jurisdicción".

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Puededecirseque este enunciadono difieremuchode lo ya previstopor el principio22 de la Declaraciónde Estocolmoy que en tal sentido sigue constituyendo un pronunciamiento meramente exhortatorio, de tegeferenda.10s Así, la lecturadel citadoprincipio10 de la Declaración de Río muestrauna preferenciapor los mecanismosde la responsabilidad civil, es decir una victimista. orientación En ese sentidopodríadecirseque ta responsabilidad por el dañoambientalha sido reguladadesdeantañopor los sistemasjurídicosde variospaíses,ya quetantoaquellosque heredaronla tradiciónjurídicaromanogermánicacomo los que cuentancon sistemasjurídicospertenecientes a la familia jurídicadel commonlaw han consagradoen sus legislacionesde caráctercívíl las figuras de la responsabilidad subjetívay responsabilidad objetivao sinculpa,106

t0sDiceJUSTEquetalespronunciamientos práctico,salvo tienenun escasodesarrollo en algunossectoresy cita por ejemploque " la CartaMundialde la Naturaleza se orientómás biena postularla rehabilitación de <>, olvidando cualquier pronunciamiento relativoa las responsabilidades que pudieranderivarse. El Convenio de las NacionesUnidassobreDerechodel Marde 1982consagróen su artículo235 al tema de la responsabilidad, afirmandoque los Estadosson responsablesdel cumplimientode sus obligacionesinternacionales relativasa la proteccióny preservación del medio marino,que éstos aseguraránque sus sistemasjurÍdicos olrezcanrecursosque permitanla prontay adecuadaindemnización u otra reparación de los dañosde contaminación causadospor personasnaturaleso jurídicasbajo su jurisdicción y que tendránque cooperaren la aplicacióndel derechointernacional existenteen la materiay en el ulteriordesarrollodel mismo.La mismallamadaal desarrollode mecanismos de responsabilidad e indemnización de dañosfiguraen otrosConveniosInternacionales talescomoel Conveniode Londressobrevertidosde 1972,el Conveniode Barcelonapara la protección del mar Mediterráneo contrala contaminación de 1976,el Convenío de Basileasobreel movimiento transfronterizo de desechospeligrososy su eliminación de 1989,o_el Protocolode Madridpara la protección del medioambienteantártico". JUSTERUíZ,José.Op. Cit. Pp.74-75. to6¡" primerase refierea la producción de dañospor la realización de actosilícitoso contrarios a las buenascostumbres, la segundatieneque ver con el uso o manejode mecanismos o sustancias en sí mismospeligrosos. En los paísesde tradiciónjurídica romano-germánica los códigoscivilesy de procedimientos civilesque puedenser

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Sin embargo,particularmente en lo que se refierea la legislaciónnacional sobreel daño ambiental,el principiocitadodebe mirarseen formaarmónica con el principio10 de la mismaDeclaración, en el cualse estableceque deberá proporcionarseacceso efectivo a

los procedimientosjudiciales y

administrativos, lo que por una partesignificaque las legislaciones nacionales por deberíanreconocerel interésjurídicodifusoen materiade responsabilidad el daño ambientaly, por la otra, que el orden jurídicodeberá permitirla públicaen la substanciación adecuadaparticipación de los procedimientos 107 administrativosde carácterambiental.

En consecuencia no puedenegarseque la Declaración de Río estableceun principiogeneralde responsabilidad por el dañoambiental y que a la luz del mismo,en algunospaísesse observaunatendenciaa legislarespecíficamente por el daño ambiental,superandola visión en materiade responsabilidad individualista de los códígoscivilestradicionales,

considerados como legislaciones de relevanciaambientalcasualen la medidaque indirectamente estánllamadosa dirimir,de maneraocasional,conflictos en los que se involucrala protección se ocupande estamateria;sin embargo, del medioambiente, salvopocasexcepcionesla legislaciónde caráctercivily procesalcivilgira en tornoa y a la reparación la protección de interesesindividuales del dañomedianteel pagode por que una indemnización, lo no es eficientecuandose trata de aplicara la proteccióndel bienjurídicomedíoambíente, en dondeentranen juego los llamados interesesjurídicosdifusosy en dondees prioritariorecomponer el medioambiente pecuniaria. antesque obtenerunaindemnización '07Véase:PNUMA/PNUD. Op. Cit. 168pp.

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3.2.2.2. El derecho a la información,la participaciónpública y la protección del interés jurÍdico difuso como presupuestos para la reparacióndel daño El inventario de los principios del derechoambientalque sustentanla ideade la por el daño ambientalse complementa responsabilidad con tres de ellos que están en estrechavinculación,es decir, el derechoa la información,la participación públicay la protección del interésjurídicodifuso.108

Sobreel derechoa la información se ha dichoque éste se identificacon el ejerciciode la libertadde prensa,la derogaciónde la censuray la fíbre ideasy opiniones.Comodice Ramón transmisión de noticias,comunicaciones, MARTíNMATEO,"no puedeextrañarque e/ nacimientode estederechovenga que propusola liquidación auspiciadopor el magnomovimiento ideológico del feudalismoy del antiguorégimen,que cristalizóen dos pronunciamientos para la evoluciónde la humanidadhaciael significativamente trascendentes la Declaración de Derechos cfimade fas libertades,.... de Virginiade 1776y la Declaraciónde Derechosdel Hombrey del Ciudadanocuyo artículo 11 108 En este apartadocoincidimos plenamente con KISScuandoseñalaque para que un individuopuedaservirsedel derechoal medioambienteadecuado"debeser informadode los riesgos que corre al modificarel medio ambiente,a cuya la información conservación tienederecho.Poseyendo necesaria debepoderdefender puede hacersede dos formas:biena títulopreventivo,bien su derecho.Estadefensa participación en el procesode decisiónes puesla segunda a títulode reparación...La mejor garantíadel derechoal medio ambiente.Sin embargo,el derechoa la puedenno ser respetados y a partícípar comodeberíanserlo....Conviene información pues asociara los dos primerosaspectosdel derechoa la conservación del medio sean judiciales,pudiendo ambientelos recursosadecuados,sean administrativos procederestos últimosdel derechocivil o del derechopenal".KISS,Alexandre.E/ derechoal medioambientede Estocolmoa Sofía.En: Suplementohumana iura de núm6. 1996.P. 156. derechoshumanos.Navarra.

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estableceque /a libre comunicaciónde pensamientosy opinioneses uno de los derechosmás preciososde loshombres".loe

Sin embargo,el derechode accesoa la información administrativa aparecepor primeravez en Suecia,con la "RealOrdenanzasobreLibeftadde Prensa"de 1766.110

El derechoa la informaciónen materiaambientalestá conectado,de forma general,a la posibilidadlegal de los ciudadanospara conseguirque la Administración Pública"lescomunique o facilitela información de que dispone en sus registrosy archivos,compartiendo con ellos,con ciertaslimitaciones, y datos"llt y de maneraespeciala la posibílídad sus disponibilidades de ejercerese derechoen materiade información sobremedioambiente.112

10e MARTÍNMATEO,Ramón.Nuevos Instrumentospara la tutela ambiental. Trivium,1994.P. 164. Madrid, 110 Por influenciade esta Nación,todos los paísesnórdicostienenreconocidos estos derechosal igual que la legislaciónestadounidense con la Freedomof lnformation Act de 1976 y la canadiensecon la Ley del 28 de junio de 1982.En Franciase adoptóla Ley78n53,de 7 de junioque abordala mejorade relaciones de con el públicoy que regulaen estecontextola libertadde accesoa la administración En ltaliase promulgaron en 1990 dos leyessobre los documentosadministrativos. generalesparael esta materia,la del 8 de juniode 1990contíenealgunosprincipios A nivelconstitucional accesoa la documentación. estederechoha sidoreconocido en de 1975,artículo10, en Portugal, Constitución Grecia,Constitución de 1976,artículo de 1978,artículo105.Tomadode: MARTÍtrlUnTfO, 68 y en España,Constitución Ramón.Op. Cit. Pp.164-165. 111

MARTíNMATEo,Ramón.op. cit. p. 163.

1125" trata de un conceptoamplioque, como dice COGLIANDRO,comprende "cualquiernoticia sobre cualquieraspecto del ambiente:situación ecológica, o de abusode los recursosnaturales". COGLIANDRO, fenómenosde contaminación ambientali.En: Rivista trimestrale di Guiseppe.ll dirittodi accessoalle informazioni

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Estereconocimiento del derechode la ciudadanía a obtenerinformación sobre el medioambientede partede las autoridades, comienzaa pertilarseen la Conferencia de Estocolmo, en 1972, cuyoprincipio19 exhortaa los Estadosa que difundan informacionesde carácter educativo relacionadascon la necesariamejoradel ambiente,lo que retomael Principio20 sobrefacilitación de la librecirculación de información. Más recientemente, el principio10 de la que "Todapersonadeberátener Declaración de Río señalasobreel particular accesoadecuadoa la información sobreel medioambientede que dispongan 13 públicas".1 lasautoridades

Ahorabien, el reconocimiento del derechoa la información no debeser ocioso y sólo se justificasi el accesoa la información sobreel medioambientepor pañe del públicoconllevaa un fin. Estafinalidadpuedeconsistiren que el públicotengala posibilidad de participar en la tomade decisiones, o bien,se le atribuyael derechode ejerceruna acciónjurídicaantelos tribunales.Es decir, en el primercaso se reconozcael derechoa la pafticipaciónpúblicay en el segundola tuteladel interésjurídicodifuso.

La mismaDeclaración de Río señalaen su principio10 que "a nivelnacional, cada individuodeberáteneradecuadoaccesoa la información concerniente al por lasautoridades públicas... y la oportunidad de ambienteque sea detentada scienza dell'amministrazione. Analisis delle intituzione e delle politiche pubbliche,Núm 1, 1993.P. 41. 113

op. Cit. P. 481. ADEDE,Andriónico.

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participaren el procesode decisión.Los Estadosdeberánfacilitary fomentarla y la participación sensibilización de la poblaciónponiendola informacióna disposición de todos. Deberá proporcionarseacceso efectivo a los judicialesy administrativos, procedimientos entre éstos,el resarcimiento de dañosy los recursospertinentes".lla

por pañe de la legislacióndel derechode los Asimismo,el reconocimiento ciudadanosa participaren la tomade decisiones o la tuteladel interésjurídico difusoen esta materiano puede sino tener como finalidadessupremas:la prevenciónde daños al ambientey la reparaciónde los mismoscuandose hayanproducido.

3.2.2.3. La obligación de

reparar el daño como manifestación del

principio"el que contaminapaga" En 1972 la Organizaciónpara la Cooperacióny el DesarrolloEconómicos (OCDE)elaboróel princípio"contamínador pagadorullsque despuésfue y retomadoen la propiaDeclaración seguidopor la ComunidadEuropeal16 de 114 Tomadode:ADEDE.lbid. 11sJosé JUSTERUIZ señalaque este principio ha sido evocadoo adoptadopor algunos convenios internacionales, tales como el Acuerdo de 1985 sobre de la Naturalezay los RecursosNaturales,el Conveniosobrelos Alpes Conservación de 1991o el Conveniosobrerecursosde aguatransfronterizos e inclusoaplicadoen de la Comunidad diversasdirectivas ambientales Europeay ha sidoproclamado en el artículo130 R, párrafo2, del Tratadode la ComunidadEuropea.JUSTERUIZ,José Op. Cit. Pp.82-83. tt6¡" ComunidadEuropeaadoptóesteprincipioen el "EC'sfirst ActionProgramme de 1973.OJECNo.C112del20 de on the Environment", aprobadoel22 de noviembre diciembre de 1973 y posteriormenteen la Recomendacióndel Consejo 751436/Euratom, ECSC,EEC, del3 de marzode 1975, relativaal costode asignación

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Río de 1992,117e inclusopor el AcuerdoParaleloen MateriaAmbientaldel Tratadode LibreComerciode Américadel Norte.En efecto,el principio16 de fa Decfaracíón de Río estableceque los paísessignatarios debenfomentarla llamadainternalización de costosambientales a travésdel uso de instrumentos de gestiónambientalde caráctereconómicoque puedanhacer efectivoel principio"contaminador pagador",mientrasque el AcuerdoParaleloen Materia Ambientaldel Tratadode LibreComerciode Américadel Norte señalaque para lograrese propósito, los paísessignatarios del Acuerdomencionado se obligana recogeren sus legislaciones internasuna serie de principiosde políticaambiental,entre las cualesdestacan:las promesasde cumplimiento voluntario,las auditoriasambientales, la difusiónde la información ambientaly sobreel medioambiente,la responsabilidad el derechoa obtenerinformación porel dañoambiental, y la legitimación en juicio.

y acción por parte de las autoridadespúblicassobre asuntosambientales.Ver: COMM]SSIONOF EUROPEANCOMUNITIES.DIRECTORATE GENERALXI, ENVIRONMENT,NUCLEAR SAFETY AND CIVIL PROTECTION.European CommunityEnvironmentLegislation.Luxemburgo, Officefor OfficialPublications of 1992. Vol. 1. Pp. 5-12. KRAMER señalaque las the EuropeanCommunities, versioneslingüísticasde este principioson muy diferentesen las constituciones políticasde la Unión Europea,puestoque seis de ellas - la griega,la italiana,la y la danesa-dicen"el que contaminapaga";el la española,la portuguesa holandesa, pagador";el inglés,de que "el texto francés habla del principio"contaminador pagad', que contaminador debería mientras la versiónalemanahabladel principiode causalidad.KRAMER,Ludwig.DerechoAmbiental y Tratado de la Comunidad Europea.Trad.LucianoPAREJOy AngelManuelMORENO.Barcelona, MarcialPonsy medioambiente>>/Universidad Instituto<<PascualMandozdel territorio, urbanismo . .9 7 . C a r l o sl l l , 1 9 99 P 117 El principio16 de la Declaración de Río señala:"Las autoridades nacionales y el usode deben esforzarse en promoverla internalización de loscostosambientales instrumentoseconómicos,tomandoen cuentael principiode que el que contamina soportarel costode su contaminar..." Tomadode: GURUSWAMY, debe,en principio, W.R.et.al.Op.C¡t. P. 179. Lakshman,

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por la OCDE,fue tomandoformaa través Esta idea,propuestaoriginalmente de la emisiónde lascuatrorecomendaciones siguientes:118 -

guías La Recomendación del Consejosobrelosprincipios concernientes a los aspectoseconómicos de las políticas (26de mayode 1972). ambientales

-

La Recomendación del Consejosobrela aplicación del principio (14de novíembre "contaminador-pagador" de 1974).

-

La Recomendación delConsejosobrela aplicación del príncípio "contaminador-pagador" en casode contaminación accidental (7 de juliode 1989) -

La Recomendación del Consejosobreel uso de instrumentos (31de juniode 1991). económicos en la políticaambiental

pagado/'puedeser explicadodesdetres "contaminador Ahorabíen,el princípío perspectivas:

1) En primerlugar, se ha dichoque el principio citadoproponeque los países miembros incorporen en sus legislacioneslos llamados instrumentos económicos de políticaambiental,con la ideade propiciarla internalización de los costospor contaminar,es decir,"con la idea de que el causantede la

rr8 Sobre este punto véase: OCDE. EnvironmentalPolicy: how to apply economicinstruments.París,OCDE,1991.130pp.

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y luchacontrala asumael costede las medidasde prevención contaminación misma".119

En este sentido, el principio"el que contaminapaga"presentauna estrecha conexióncon los aspectoseconómicosde la tuteladel ambiente.Es decir, significaque la empresacontaminante debeasumirel costode contaminar, a en el comerciointernacional.l20 efectosde no creardistorsiones

2) En un segundoenfoque,el principiosignificaque el costo del deterioro por la contaminación, ambiental, del dañoproducido así comodel procesode limpiezano deberíaser sopoftadopor la sociedada travésdel pago de los impuestos, sinoque deberíaserlopor la personaque causóla contaminación.

pagador,dice KRAMER, Es decir, de acuerdocon el principiocontaminador "no deberíasatisfacerseningunaayuda públicapara pagar los gastos de limpiezay restauración de la contaminación, dadoque,en últimotérmino,es el el que paga la factura.En lugar de ello, las normasjurídicas contribuyente pueden tener lugar las emisiones deben definir en qué circunstancias

11e

JUSTE RUíZ,José.op. Cit. P.81.

t20 coMMrssroNoF EURopEAN coMUNrrES.DTRECToRATE GENERAL xr, European NUCLEARSAFETYAND CIVIL PROTECTION. ENVIRONMENT, Legislation. Luxemburgo, Publications Officefor Official of CommunityEnvironment 1992. Vol. 1 . P.7. European Communities, the

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y qué se va a cobrarpor eltas".121 contaminantes Bajoeste puntode vista en principio quedavinculado estrechamente a la tributación ambiental.122

3) En tercerlugar,el principiobajoanálisisse identifica con el fundamento de la por dañosal ambiente.Así, se discutesi un empresariodebe responsabilidad soportarademásde los costosde prevención de la contaminación imputablea su actividadel de los dañosquede la mismapuedanderivarse.123

A ese respecto,convienedecirque en el primerol2ay segundol2s programas de acción ambientalde la ComunidadEuropea,el principio tiene una 121

KRAMER, Ludwig.op. cit. P.98.

122Comodice ROSEMBUJ, "El uso librede los recursosambientales y la gratuidad progresiva del usosuponenal estadoactualla degradación la de calidaddel ambiente. pagador,ya se dijo, es la de internalizar La finalidaddel principiocontaminador los costesdel perjuicioo deterioroambientalo la prevenciónde que ello ocurra.Hay excepciones a su aplicación, talescomolas industrias o áreascon gravesdificultades peroen rigor, económicas o las distorsiones mássignificativas deltráficoínternacíonaf, el principioapuntaa que los costesambientales sirvanpara su imputaciónefectiva sobre el agentecontaminante. La consecuencia es que se trata de un criterioque suponela interdicción de las subvenciones o subsidiosy, esto es destacable,la proporcionalidad (la capacidadcontaminante) y el entre el gradode contaminación pago a realizar...la pagadoren el campotributario aplicación delcriteriocontaminador preciso,en la medidaen que la fiscalidadambientalsea una adquiereun significado expresiónde tributosordinarios, de vastoalcance,consonantes con el respetoa la capacidadeconómicapara el financiamiento del gastopúblico".ROSEMBUJ, Tulio. jurídicas.Madrid,Marcial Los tributos y la proteccióndel ambiente.Monografías Pons,1995.Pp.77-78. 123 Véase: BUTTI, Luciano. L'ordinamentoitaliano ed it principio <>.EnRivistaGiuridicadell'ambiente.AñoV, núm.3, pp. 412-415. t'o A pesar de que según MarisaMELI, cuandoel PrimerProgramade Acción y eliminación Ambientalse refierea la "prevención de factoresnocivos",el término puedeser considerado sinónimode reparación del daño.MELI,Marisa.Le eliminación origini del principío <> e il sou accoglimiento da pafte della comunitáeuropea.En: RivistaGiuridicadell' ambiente.Milano,Giuffréeditore,Año l V ,n ú m 2 . pp.222.

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preventivapor lo que su incorporación connotacióneminentemente al orden jurídicoestaríadada exclusivamente por: a) la reglamentación directade las actividadescontaminantes; b) el

establecimiento de impuestossobre las

actividadesproductivas contaminantes;126 c) el establecimiento de subsidioso para quienesadoptanmedidastendentesa la deduccionespreferenciales reducción de los niveles de contaminacióny; d) los mecanismosde comercialización de derechosde contaminación.127 "Ya el tercerprogramade acciónlo recogecomo instrumento de la políticaambíentalincentivador de la reducciónde la contaminación, así como de la investigación de tecnologías, procesosy productosmás respetuosos del entornonatural.Y en fin, a paftirdel cuartoprogramade acciónse da el salto cualitativode la polítícaambiental ya que consideraal principio<>como comunitaria, imprescindiblemarco de referencia para una serie de instrumentos económicos..."128 t25Así sostieneJIMENEZ,que " en el primeroy segundoprogramas de acción,el principiocentrasu importancia comoinstrumentode no distorción del mercadoy de y comerciales. las relaciones económicas JIMENEZHERNÁNDEZ, Jorge.Op. Cii. P. 83. ''uConvienecomentarque segúnse señalaen el Anexode la Recomendación 75/4gG denominado"Comunicaciónde la Comísiónpara ef Consejorefatívaal costeode y acciónpor las autoridades públicassobremateriasambientales", asignación en su numeral4, incisob) el propósitode las cargasfiscaleses forzaral contaminador a que él ha causadoa la tomar las medidasnecesariaspara reducirla contaminación menorposible,así comohacerque él paguela parteque le corresponde en el costo de las medidas colectivas.COMMISSIONOF EUROPEANCOMUNITIES. DIRECTORATE GENERALXI, ENVIRONMENT, NUCLEARSAFETYAND CIVIL PROTECTION.European Community Environment Legislation. Luxemburgo, Officefor OfficialPublications of the European Communities, 1992.Vol.1. P. g. 12tVéase:BUTTI,Luciano.Op.cit. Pp.412-414. rb¡d. "e JrMÉNEzHERNÁNDEz.

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Asimismo,en el caso de las recomendaciones emitidaspor la OCDE, el principio"contaminador pagado/'implicatambién la implementación de un por el dañoambiental, sistemade responsabilidad dadoque "el reconocimiento de la responsabilidad legalde los contaminadores por el daño ambiental o por los costosasociadoscon la limpiezade sus emisioneso almacenaje de los desechosgeneradospuedeconducira la creacíónde un mercadoen el cuafel riesgo por

por daños es transferidoa las el pago de indemnizaciones

compañías de seguros."12e

A este respecto,aunquela mayoríade los países han recurridomás al uso de instrumentos de políticaambientalde carácteradministrativo, en los últimos años se han comenzadoa introduciralgunos instrumentos de carácter económicoo de mercado,entre ellos los tributarios,los fondossociales,la implementación de esquemasde cambiode deudapor naturalezay en algunos casoscomo en EstadosUnidos,Canadá,Chiley México, los permisospara contaminarcomercializables.l3o Por ejemplo,en la Ley gg de Colombia

t" OCDE.Managingthe environment.The rote of economicinstruments. OCDE, P a r í s1, 9 9 4 .P.2 0 . 130 permitsand emissions Sobreet particularpuedeverse:HURLEY,Ana."Marketable trading: the enforcementperspectivd'.En National environmental enforcement. Journal.US, EPA,1994.Vol. 9. Núm.10. En el casochileno,la Ley sobreBases Generales del MedioAmbientede 1994,en susartículos 44 incisoB y 48 señalanque: "Los planesde prevención podrán o descontaminación usar,segúncorresponda, los siguientesinstrumentos de regulación o de caráctereconómico; b) los permisosde emisióntransables... Una ley establecerá y las formasde asignación, la naturaleza división,transferencia, duracióny demáscaracterísticas de los permisosde emisión transables". En México,el artículo22 de la LGEEPAdefinea los instrumentos de mercadocomo las concesiones, las autorizaciones, las licenciasy los permisosque

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expresamentese establece:"El Estadofomentarála incorporación de los y el uso de instrumentos costosambientales económicospara la prevención, correccióndel deterioroambientaly para la conservación de los recursos (artículo naturales" 1o,número7)."' De la mísmaforma,comolo analizaremos en estainvestigación, se presentaunatendenciamundialal establecimiento de jurídicosrelativosa la responsabilidad pordañosal ambiente. regímenes

4. El principio de la sustentabilidadcomo integradorde la tutela jurídicadel ambiente

Si bien, el reconocimiento constitucional del derecho al medio ambiente adecuadoconstituye,en muchoscasos,el primerpeldañoen la construcción del medioambientecomobienjurídicoy legitimala sanciónde leyesmarcoo que incorporan regímenessectoriales la variableambientalen sus textos,es el principiode la sustentabilidadl32 el que puededar verdaderaintegralidad a la tutelade ese bienjurídico.tt'

de emisionesdel aire. Véase también. correspondena volúmenespreestablecidos y "E.T. L.A.: Vivien Hahn, in Looking back to the future". US. FOSTER, Robert. 1994.(Mimeo). HarvardUniversity, 131Tomado de: PNUMA-ORPALC. Legislación ambiental general en América Latina y el Caribe. Serie Legislación Ambiental.Suplementodel No. 1. México, PNUMA-ORPALC. S/F P. 58. tt'Según BRAÑES,"la ideadel desarrollo no es ajenaa ciertascorrientes sostenible de la décadade los añossetenta;pero la del pensamiento económicolatinoamericano

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El conceptode desarrollo sustentable, si bienes esbozadoya en la décadade los setenta,l3acobra consistenciaa part¡r de la redaccióndel Informe y se explicaformalmente BRUNDTLAND en la Declaración de Río de 1992 (principios 3 a 9). Así, en la evoluciónde los sistemasjurídicosrelativosa la tutela ambientafse puede dístínguíruna prímera etapa a partir de la Conferencia de Estocolmoy el reconocimiento del derechoal medioambiente adecuado.Un segundo momento se construyeen torno justamenteal reconocimiento del principiode la sustentabilidad.

Según el Informe BRUNDTLAND"el Desarrollososteníblees aquél que satisfacelas necesidadesde la generaciónpresentesin comprometerla capacidad de las generacionesfuturas para satisfacer sus propias necesidades".135

contribuciónque ha recibido del pensamientoambientalistala ha reforzado considerablemente. BRAÑES,Raúl.Op, C¡t.P 91. 133Esta posiciónes tomadapor WALSH,Juan Rodrigo.Et ambientey et paradigma de la sustentabílidad. En: WALSH, Juan Rodrigo et al. AmbientenDerecho y Sustentabilidad. BuenosAires,La Ley,2000.Pp.50-56. 134En efecto,la expresiónecodesarrollo fue acuñadaen los prolegómenos de la Conferenciade Estocolmode 1972, para designaruna estrategiade desarrollo especialmente aplicablea los paísesdel TercerMundo,que postulaban un desarrollo ecológicamente viable.Ya durantela Conferenciaesta ideafue sometidaa análisis posterioresque le dieronun contenidomás profundoal asociarlaa un desarrollo endógeno y dependientede sus propias fuerzas, sometido a la lógica de las necesidades de la poblacióntotaly no de la producción eregidaen fin en sí misma, consciente, tinalmente, de su dimensiónecológicay buscandouna simpatíaentreel hombrey la naturaleza. BRAÑES,Raú|.Op. Cit. Pp.31-32. '35VéASE:COMISIÓNMUNDIALDEL MEDIOAMBIENTE Y DEL DESARROLLO. NuestroFuturoComún.Madrid,Alianzaeditorial, 1987.Pp.67.

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TÓPFER señalaque "aunque,la definición dadapor la Comisiónparecemuy simple,éstacontienealgunasimplicaciones radícales en térmínoseconómícos. La simpleideade satisfacerlas necesidades introduceel conceptode equidad -equidad para alcanzarlas necesidadesde los pobres de la tierra en el momentoactualy equidadpara alcanzarlas necesidades de los que no han nacido aún".136 Es decir, el principiode sustentabilidad implicajusticia intergeneracional.

Como consecuenciade esta evoluciónhacia lo que WALSH denominael "derechode la sustentabilidad", cobran importanciaalgunasinstituciones y mecanismos que le son inherentes: el reconocimientodel derecho constitucional al medio ambienteadecuado,la internalización de los costos y el establecimiento la utilización ambientales, de las herramientas económicas de reparación de sistemassingulares del dañoambiental, son todoselementos que caracterizan a estaetapaposteriorde derechode la sustentabilidad.lsT

El principioprecautorioy su vinculacióncon la mitigaciónde los efectos ambientales,o la misma definicióndel daño ambiental,con rasgos bien diferencialesrespecto del daño civil en cuanto a su recomposición, son

t36TÓPFER,Klaus. Sustainable developmenf. En: DOLZER,Rudolf y THESING, Josef. Protectingour environmet.German Perspectiveson a global chalenge. SanktAugustin,KonradAdenauerStiftun,2000.P. 9. 137 Walsh, Juan Rodrigo.E/ ambientey et paradigmade la sustentabitidad. En: y Juan a/. Ambiente, WALSH, Rodrigoef derecho sustentabilidad.BuenosAires,La Ley,2000.Pp.48-49.

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co

tambiénconsecuencias de una maduraciónconceptualque trasciendelos límitesde lo meramente ambiental.

De esta forma,si el reconocimiento del derechoal medioambienteadecuado por partede los sistemasjurídicosnacionales detonael nacimiento del derecho ambiental, el principiode la sustentabilidad exigeno solamentela incorporación de criterios ambientalesen la legislaciónque se ocupa del desarrollo económicosino, fundamentalmente,la maduraciónde aquél medianteel desarrollode la temáticarelativaa la responsabilidad por dañosal ambientey su reparación.

En suma,la ideadel desarrollo proponeuna sociedaden la cual las sostenible sucesivasgeneraciones satisfacensus necesidades básicasy compartenlos beneficiosdel progreso,al mismotiempoque mantienenen perpetuidadun ambientesano,físicamente atractivo,y biológicamente productivo.l3s De esta forma el principiode la sustentabilidad reclamauna reestructuración de los cimientosmismosdel derechoambientaly desde luego,sopoftatambiénla necesidad de legislarsobrela reparación de los dañosal ambiente.

138Loc. Cit. Pp. 11-12.

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5.

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La titularidad del bien jurídico medio ambiente y desarrollo

sustentable

La tercerapremisanecesariaparala plenaconfiguración del ambientecomoun jurídicoresuelveel bienjurídicose refierea la maneracómoel ordenamiento problemade la titularidaddel ambiente,cuestiónque analizaremos en este apartado.

Sobrela titularidad del ambientese ha dichoque en algunoscasospuedecaer dentro de la esfera pública,13een otros, en el ámbito de la propiedad privada,lao y aún ser considerado comoun biende apropiación colectiva.lal

''n Así, dice EfraÍnPÉREZ,"Las accionescivilesdescritasresultaninadecuadaspara la protecciónambientalde los recursosnaturalesque no son de propiedadde los particulares y que, en la actualidad, son del mismoEstadoen la formade diferentes gradaciones del dominiopúblíco,incluídala diversidad biológicamisma,tal comoes definidaen el Conveniosobre la DiversidadBiológica.PEREZ. Efraín "Derecho Ambiental.Santaféde Bogotá,McGrawHill,2000.P. 118. 140 que el medioambiente CarlosDE MIGUELPERALES diceque "...puede afirmarse puedeconcebirsetanto como una res nullius,como un bien del dominiopúblicoo como bien de propiedadprivada,segúna qué elementosdel medioambientenos estamosrefiriendo". DE MIGUELPERALES,Carlos.La responsabilidadcivil por dañosal medioambiente.Madrid,Civitas,1994.P. 83. 101 "el bienjurídicomedioambientese conforma SegúnCarmenSÁNCHEZ-FRIERA, así comobiencolectivo, desdeel puntode vistade la titularidad de su disfrute,por lo que su defensaserá primordialmente de naturalezapública."SÁNCHEZ-FRIERA GONZALEZ,Ma. del Carmen.La responsabilidadcivil del empresario por el deteriorodel medioambiente.Barcelona, J.M.Boscheditores, S.A.1994.P.19.

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Bajo este supuestose ha dichotambiénque algunosde los elementosdel ambienteson susceptiblesde apropiaciónindividualy por tanto, su tutela puedeser confiadaen primerainstanciaa las reglasclásicasdel derechocivil, mientras que otros son de naturalezapúblicala2y su tutela se da fundamentalmentea través de las técnicas del derecho público:143 y aún penal.144 administrativo S¡n embargo,nos referimosa cosasdiferentes, ya que la titularidaddel bienjurídicomedioambientees colectiva,aunquela apropiaciónde los elementosde base pueda recaeren la esferapúblicao privadao ser inclusoresnullius.

1a' Aunque como dicen Dl PAOLAy WALSH "Por una parte, se realizala gran entrelos bienesde dominiopúblicoy privado.El Estadopuedeposeer diferenciación ambascategoríasde bienes,que pertenecerán a sus diferentesniveles,según la por de competencias distribución hecha la Constitución Nacional.En el caso de los bíenesde dominiopúblicoexisteunaclarareferencia al usoy gocede los mismosque corresponde a las personas,con sujecióna las disposiciones del CódigoCivity de las ordenanzasgeneralesy locales..Esta cuestióndesmembrada que se presentaen relacióna los bienesde dominiopúblicono existeen cuantoa los bienesdel dominio privadopertenecientes a los particulares o al estado,en los cualesobservamosuna y confluenciadel rus fruendi,ius utendi ius abutendi. Dl PAOLA,María Eugeniay WALSH,Juan Rodrigo.Dañoambientaly sustentabilidad. En: WALSH,Juan Rodrigo. Op. Cit. P. 342. 143Se ha dichoinclusoque "la actualreorientacióndel dominiopúblicoen términos ambientalesresponde,comoha venidosiendotradicional, a la necesidad de que el Estadoasumala responsabilidad de protegerel medioambiente". DARNACULLETA I GARDELLA, Mercé.Op.Cit. P.93. 144En este sentido, dice DemetrioLOPERENA"Podemosconsiderarbienes ambientales el aire, el agua y el suelo,incluyendo los animalesy las plantas.Los propiedad que derechosde o de otraclase se hanotorgadopor el ordenamiento sobre que pueden estos específicos bienesestán excluidosteóricamente de actuaciones alterar las condicionesfundamentales de la biosfera,ya que esta parte no es susceptiblede ser utilizadade formacontrariaal interésde la sociedad.LOPERENA, Demetrio.El derechoal medioambienteadecuado.Madrid,Civitas-lVAP, 1996.Pp. 69-70.

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Por esta razón,desdenuestraperspectiva, asumiral ambientecomoun bien jurídicoimplicanecesariamente jurídicade una transformación de la institución la propiedad que hoy conocemos,como trataremos de explicarlo a continuación.1as

En principio,podemosasumirque el ambiente,entendidoen los términos señaladosen el apartadoanterior,por su propianaturaleza,laosólo puede concebirse como un bienjurídicode titularidadcomún,147 equivalente a las res communesomniumreguladaspor el derechoromanola8 y correspondiente a la 145Coincidimos con Jorge MOSSETITURRASPE cuandoseñala"Ahorabien, la segundaclave,la propiadel 'Derechoambiental' en su actualestadoo momentode jurídica,requiereuna profundarevisióndel derechode propiedad". evolución Op. Cit. P.50. to6En efecto,"Nocabeentenderque el propietario de un fundolo seade unapartede que le marquela ley,perocon potestades la biosferacon las exclusiones residuales respectode la misma.Aunqueno estéexpresamente excluidopor los textospositivos, que se supusierauna violaciónde los principios el aprovechamiento constitucionales, especialmente función social de la propiedady derechoa un medio ambiente adecuado, convertiríanen antijurídicauna determinadaactuación.La biosferasólo puede usarseen común y este es un imperativojurídicoque procedede bases biológicas:todossus elementosestánprofundamente interrelacionados de modoque que éstasea,tieneefectossobreelementos una actuaciónnociva,por localizada que están más altá del espacio geográficodonde se ha producido la actuación." LOPERENA, Demetrio. Los principiosdel derechoambiental.Madrid,Civitas-lVAP. 1 9 9 8 P. . 169. to7ComosintetizaLOPERENA "EI rasgomáscaracterístico de los bienesambientales que y pueden es realizarse su uso disfrute en común,sin quebranto y de su integridad sin menoscabodel contenidode los individualmente utilizados:el uso no es excluyente.De ahí se derivasu resistenciaal régimende la propiedadprivada. LOPERENA,Demetrio.El derechoal medio ambienteadecuado.Madrid,Civitaslv A P ,1 9 9 6 P.7 . 2. 148"Lasaguas,el aire y demáscosasque integranel medioambientefueron en un principioclasificados comores comunesomnium(cosasque por su naturaleza,no son por ser aptos para el disfrutede todos,graciasa su susceptibles de apropiación) y continuaregeneración (v.9.el mar en su inmensidad, abundancia el aire,los ríos, etc.) o bien res nullius,esperandoúnicamenteel acto de apropiaciónpor parte del sujeto( como por ejemplola floray la fauna).La herenciade estaclasificación del

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ideadel bien comúnesbozadoen el informeBRUNDTLAND.I4e En el derecho romano,las Hes communesson las cosas cuya propiedadno peftenecea nadiey su uso es comúna todos los hombres:1so su naturalezatambiénes Derechoromanose reflejaen las Siete Partidas,en las que se estableceque <>(Ley Tercera,Título 28, PartidaTercera) continuandola tradiciónde considerarestos bienes ambientalescomo extra comerciumpor naturaleza,yaque era tal su abundancia que permitíanel usoy disfrute de todos,sin ser factiblesu apropiación; y que por esta mismacaracterística de ser patrimoniode todos estabanprivadosde tutela jurídicaconcreta".Tomadode: JIMENEZ HERNANDEZ,Jorge. El tributo como instrumento de protección ambiental.Granada, Comares, 1998.P.97. laeFrancescoLETTERAseñala que bajo la perspectiva holísticadel ambiente,en donde la propiedadindividualresultaser la menosimportantecuandose pone en balancecon el interésjurídicogeneral,se hacenecesariala creaciónde un sistema específicode tutela del bien jurídicomedio ambiente.Sin desestimarla valía del derechocivilen la proteccióndel ambíentedesdela perspectiva de la protecciónde la propiedad y la persona, las legislacionesambientalesdebieran enfocarse precisamentea la regulaciónde los dañosambientalescon un enfoquediferenteal planteado. tradicionalmente Así, esteautordiceque "Paraexplicar la titularidad del ambientecomobienjurÍdicoes necesarioecharmanode la teoríade los bienesde derivaciónromana.La teoríaromanareflejael estadode la concienciacientíficade la época;hoy día diferentea una explosióndel sabercientíficola teoríadel bien es adecuable,con aquella flexibilidadque el derecho romano aveva, mientras... Ciertamentehoy un juristade culturaromanaobservacon otrosojos la extensióny la importanciadel bien común, las res communesomnium: al contrarioverá como evoluciónnaturalla categoríade los bienescomunesque están enfatizadosen el reporte de las NacionesUnidas llamado lnforme BRUNDTLAND." LETTERA, Francesco.Lo stato ambientalee le generazionifuture.En: Revista giuridica dell' ambiente. Milano, Giuffré editore.Anno vll, núm. z. Pp. 244. El informe BRUNDTLANDplantea el conflictoentre las formas tradicionales de soberanía nacionaly la administración de espacioscomunesy ecosistemas compartidos, tales y comoel mar o el espacioorbital.COMISION MUNDIALDEL MEDIOAMBTENTE DELDESARROLLO. Nuestrofuturo común.Madrid,AlianzaEditorial, 1988.P. 40. 150RamónMARTíNMATEOexplica,respecto al carácter'común' de los elementos que integranal ambiente:"Creemosque efectivamente, el meollode la problemática ambientalmodernaestá en la defensade unos factoresque inicialmente podrían habersidocalificados comores nullius,susceptibles de utilización sin límitepor todos peroque posteriormente los individuos, se transforman en bienescomunessobrelos cualesuna mayorintensidad de utilización, frutode la civilización y urbana, industrial va a amenazarprecisamente lascondiciones para indispensables su aprovechamiento colectivo... En realidad,de lo que aquí se trata es de las cosasa que ya aludían nuestrostextoshistóricosen cuantoa que <>, algunasde lascualesposteriormente recibieron el tratamiento de bienesdel

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individual,son el aire,el aguacorriente,la mar; excluyente de todaapropiación de donderesultala libertadde pescay de la navegación,1s1

Esta consideración no se contrapone con la afirmaciónde que los elementos que integran al ambientepuedanser susceptibles públicao de apropiación privada,dado que como hemos señaladoantes, éstos tienen un doble tratamientojurídico,como bienesy como bienes-función.1s2 En ese sentido compaftimosla opiniónde DemetrioLOPERENAsegúnla cual "En definitiva, los bienes de repercusiónambientalteóricamentehan de considerarse compuestosde dos paftes; 153la ordinaria,susceptibledel derecho de propiedady del uso y disfruteinherentea él y sus derivados;y la ambiental, excluidadel tráficojurídico".1sa

dominiopúblico,dominalnatural,mientrasque otras,como el aire, mantuvieron su condiciónde res nullius.Peroes lo ciertoque con el transcursode los tiempos,tales caracterizaciones resultaroninapropiadasal posibilitaraprovechamientos abusivos que a la largaperjudicana los demáspotenciales usuariosde estosbienesy a su propiaesenciacolectiva. MARTíNMATEO,Ramón.Op. Cit. Vol.1. P. 85. 151 Los romanosañadenlas orillasdel mar,que son una dependencia: sin embargose aceptabaedificaren ellas previaautorizacióndel Pretor.PETIT,Eugene.Derecho Romano.México,Porrúa,1984.Pp.167. 152 Aquícoincidimos con DARNACULLETA cuandoseñalaque "La circunscripción del permiteafirmarla existencia conceptode medioambientea los recursosnaturales de un punto de intersección entre el mismoy el elementoobjetivodel denominado 'dominiopúbliconatural'.Sin embargo,ellotambiénindicaque el restode los bienes del dominiopúblicono formanpartedel conceptode medioambientey que existen recursosnaturalescon relacióna los cualesno es de aplicaciónel régimenjurídico DARNACULLETA I GARDELLA, demanial". Mercé.Op.Cit.p.94 tst Loc.C¡t. P.70. 154Coincidimos quienseñala"En materia en este sentidocon TRIGOREPRESAS, pudiendo el bien tutelable es colectivo, ambiental, distinguirse entreel 'macrobien', 'microbien' que son sus partes:la constituidopor el medio ambienteglobal,y atmósfera,las aguas, la fauna, la flora; Las cuales pueden ser apropiadas

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Ahorabien,en primerlugar,la propiedadprivadade algunoselementosentra en conflictocon el disfrutede los mismospor partede todoslos demás.Como "Paseo,senderismo, montañismo, dice LOPERENA: escaladay otrosdeportes ya por un más novedososvinculadosa la aventuraestánsiendopracticados que han empezadoa surgirtensiones númerode personastan considerable que los practicay lostitularesde los predios entrelos amantesde la Naturaleza o fundossobrelos que se realizanesasprácticas.1ss

En segundolugar, un uso arbitrarioy nocivode la propiedadbasadoen el régimende derechoabsolutoda lugara abusosperjudiciales a los recursos naturalesy culturales,ocasionandosu agotamientoo su destruccióny planteando gravesproblemas y social.lso al equilibrio ecológico

y ser objetodeldominioprivado,en cuyocasola poluciónpuedeimportar parcialmente tambiénla afectaciónde un derechosubjetivo'.TRIGO REPRESAS,Félix A. La defensadel ambienteen la provinciade BuenosAires.En:JurisprudenciaArgentina, 1998.P. 41. núm6121, diciembre, 155LOPERENA,Demetrio.Los principiosdet derechoambientat.Madrid,Civitastv AP ,1 9 9 8 P. . 166. tuuA tal efectodiceISENSEE: "La explotación de la propiedad, o en otraspalabras, la de un derechobásico,aparececomounafuentede dañosal ambiente.Los utilización ejemplosque vienena la menteincluyenla contaminación ambientalcausadapor las inmisionesde la industriafarmacéutica, la molestiacausadapor el ruido de los persistente en operación...la aeropuertos enfermedad de nuestrosbosquescausada por las emisionesde las plantasde energíaeléctricaque utilizancarbón, de los hogaresy de los vehículos automotores; la contaminación del agua,el suelo,la fauna, por y nuestrosalimentoscausada el uso de fertilizantes químicosy plaguicidas en la moderna;el adelgazamiento y el agricultura de la capa de ozonoen la estratosfera efecto invernaderopor la presenciade emisionesde gas provenientesde las ISENSEE,Joseff. Op.Cit. P.462. industrias".

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Por ello, aunqueel derechoambientalreconoceque los elementosde base mencionadosestán sujetosa un régimende propiedad,tambiénpostulala necesidadde la intervenciónde los poderes públicos para impedir el agravamiento de los probtemas señalados,1s7 a fin de establecer normassobre la más justa distribución de la tierra,sobreel fraccionamiento del sueloy las construcciones en general,sobre el planeamientoy la fiscalización de los recursos ambientales,el ordenamientode las actividadespotencialo efectivamente contaminantes, regulandola utilización racionalde la propiedad 158 inmobiliaria.

Así,dentrode un cuadrogeneralde utilización racionaldel suelo,por fuerzade las propiascircunstancias socialesy económicas, se imponenvínculoscada tst Por cierto,la teoríade la funciónsocialde la propiedad sólo puedeexplicarla regulaciónde ese derechorespectode los elementosambientalesde propiedad privada, pero no así respectode los que caen dentrode la esferadel patrimonio público.Cf. MOSSETITURRASPE, Jorge.Op. Cit. pp.56-58. t58Así, podemosseñalarque el derechode propiedadestá siguiendoa BARREIRA, generales sujeto tantoa limitaciones comoa limitaciones especiales: a) Limitaciones generales. Comoresultado del progresocientífico, industrial, económico, y tecnológico que proporciona del incremento demográfico nuevasexigencias notadamente sociales y públicas,el ejerciciode la propiedadse sujeta a limitaciones cada vez más crecientes,previstasen las leyesy los reglamentos especialmente del sueloy sus recursos naturalesy culturalesdando lugar a una verdaderatransformación conceptualdel antiguoderechoabsoluto,inviolabley exclusivode la propiedad inmobiliaria haciaun derechorelativoen el sentidode atendera las circunstancias de general; interés b) Limitacionesespeciales.Tratándoseespecíficamente de la propiedadinmobiliaria cubiertade vegetación, ademásde las normasvinculatorias aplicables a la propiedad en general,las legislaciones suelenpreverreglasespeciales de limitaciones,evidenciado lo que se considerauna demostración doctrinaria del tema de vínculosflorísticos,significa"la realidadrevelauna parte.de etapasdel jurídicoen el tema de propiedad.'BARREIRACUSTODIO,Helita.A pensamiento questáoconstitucional: propiedade,ordemeconómicae daño ambiental.Competéncia Iegislativaconcurrente.En: Dano ambiental, prevengáo,reparagáoe repressáo. Coord.ANTONIOHERMANV. Benjamin.Sao Paulo,EditoraRevistados Tribunais, 1993.Pp.117-'124.

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vez más crecientesa los derechosde construir,de usar,gozary disponerdel inmueble,derechoséstostradicionalmente ligadosal derechode propiedad; se observa entoncesuna progresivaevoluciónen el sentido de redefinirel conceptode derechode propiedad.lse

Ademásde lo anterior,aquellosbienesambientales susceptibles de ser objeto de propiedadprivada,dice LOPERENA, tienenun límitebien conocidodesde antiguoen el derechode propiedad:el ius ususinocuil60según el cual, el dueñono puedeimpedirla utilización inocuade susbienesinmuebles por parte de un tercero.161

En este orden de ideas, el propietario,como miembro integrantede la 162 comunidad, debesujetarsea una seriede nuevas obligaciones crecientes,

15eDe ahí que uno de los postuladosdel Estadomodernodeba ser equilibrarla y las metasde la conservación ambivalenciainherente entreel derechode propiedad ambiental. fSENSEE, Josef.Op.Cit. P.469-471. 160 El rus ususinocul,diceLoperena, no es un derechorealque graveel fundo,sobre algunao variascosas,ni tampocoes personalen el sentidode que lo poseanalgunas personasy puedaser trasmitido. Es un derechoque se adquierecon la condiciónde ser ciudadano, con la condiciónde ser humano,lo cual nos llevainmediatamente al públicasy en el casode nuestraConstitución campode losderechosy libertades en el artículo45.1 que reconocea todos el derechoa disfrutarde un medio ambiente adecuado.LOPERENA,Demetrio.Los principiosdel derechoambiental.México, VAP,'1998.Pp. 176-177. Civitas-f t6tLOPERENA, El derechoal medioambienteadecuado.Madrid,CivitasDemetrio. l v A P ,1 9 9 6P . .70-71. tu' Sobreeste aspecto,señalaRenéSAVATIERque las obligaciones de vizinhanca constituyen el gérmende un grannúmerode otrasobligaciones. Parael ilustrejurista, "depuiscetteépoque,le mondeétantdevenubeaucouppetit,on a constatéque tous les hommesétaintvoisinsuns des autres.Ainsi,le droitde propieté,ua lieude rester

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que van arrastrando al derechode propiedad, buscandoun bienestargeneral, del ámbito del derechoprivadohacia el ámbito de los derechosde la colectividad, es decir haciael ámbitodel derechopúblico.

De estaforma,en correspondencia con la evoluciónprogresiva de los nuevos aspectossocíalesligadosa la propiedad, apareceuna fraclura o declinacíón de conceptoprimitivoy clásicode la propiedadprevistoen el artículo544 del Códigode Napoleón,de carácterabsoluto,como una pérdidagradualde la soberaníade su titular,dandolugara un conceptode derechorelativo,menos por la "funciónsocialdela propiedad". egoísta,caracterizado

En definitiva,en materiade apropiación de fos elementosde basetenemos que reconocer, como lo hace HelitaBARREIRAque, "... el conceptode propiedadcontemporáneacomprende en su contenidoy alcance,ademásdel tradicionalderechode uso,gocey disposición de los bienespor partede sus (CC.arts. 554 a 558, titufares(CC. an. 524) con sus respectivas limitaciones 591),la obligatoriedad de atendera su funciónsocial.El conceptode función socialde la propiedad(privadao pública,tanto en la zona urbanao en la periferiay en la zonarural)es inseparable requisitoobligatorio de uso racional (naturales y culturales)."163 de la propiedady de los recursosambientales Por simplementun droitcivil,est, de plus en plus,entrédans les dépendences du droit public"Citado por:BARBEIHA CUSTODIO, Helita.Op. Cit. Pp. 119. tut BARREIRACUSTÓDIO,Helita. A questáo constitucional:propiedade,ordem econámica e dano ambiental. Competencia legislativa concurrente En: Dano ambientalnprevengáo, reparagáo e repressáo. Coord. ANTONIO HERMAN, Bejamín.Sao Paufo,RevístadosTríbunais, 1993. P. 116.

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ejemplo,la propiedadforestalconstituyeun derechodotadode específicas limitacionesque lo encuadranen la categoríade bien privadode interés público.

dice MaríaLuisaFARO,el derechode propiedadva Bajo esta perspectiva, paulatinamente sufriendouna crecientedesprivatización, no en el sentidode estatizarse sino en el sentido de su creciente publicitación.Dicha "desprivatización no suponeuna disminucióndel derechode propiedad,no de la clásicay básicacolumnade sustentoideológico sugiereel achatamiento jurídicoscontemporáneos; de la gran mayoríade los ordenamientos significa, tan sólo,delimitación de la extensiónde ese derecho,condicionamiento de su ejercicio, sin comprometer o suprimir su contenido".l6a

Lo anteriorsuponeentoncesque en tratándosede la proteccióndel ambiente que el mismoes un bienjurídicode titularidad primordialmente debeconcluirse que lo integranno son bienesen colectiva,l65 al tiempoque los bienes-funcíón

t64 FAROMAGALHÁES, MariaLuísa.Fungáosocialda propiedadee meio-ambienteprincípiosreciclados.En: Dano ambiental, prevengáo, reparagáo e repressáo. Coord.ANTONIOHERMAN,Bejamin.Sao Paulo,EditoraRevistadosTribunais, 1993. P.148. 165Así lo sostieneJesús JORDANOFRAGA cuando señala que "en todo lo pareceexistirdesdeel puntode vistajurídicoalgoque hacepensaren medioambiental bienessituadospor encimadel ámbitode la esferade actuación del sujeto.Estedato innegablede la presencíade interesescolectivoses identificadoo traducidopor MARTINMATEOen el datojurídicocohesionador de la titularidad común,pero ello, pese a su indudablevalor de constatación del régimeny de la titularidadde determinados elementosfundamentales o nuclearesen el ámbitoconceptualdel medioambiente,no es predicable de todos."JORDANOFRAGA,Jesús.Op. Cit. P. 58.

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sentidoclásico,no son de apropiaciónindividualy no estánen el comercio, mientras que los elementosde base pueden ser apropiables,pero se encuentransujetosa una serie de limitacionesque determinanla función ambiental de la propiedad.

Son pocossin embargolos sistemasjurídicosque se han ocupadode esta cuestión.En Brasil,por ejemplo,la Constitución de 1988 eleva el medio ambientea la categoríade 'bien comúndel pueblo'y 'esenciala una sana calidadde vida'poniendoen el poderpúblicoy en la colectividad su defensay preservación".166

A mayor abundamiento,visto desde el plano internacional,los bienes ambientalesde base y los bienes ambientales-función no pueden ser considerados del dominioexclusivo de un soloEstado,sino bienessobrelos cualesla comunidad enteratieneunacotitularidad.l6T

t66En efecto,el textodelartículo225de la Constitución brasileña señala"Todostienen derechoa un medioambienteecológicamente equilibrado, bien de uso comúndel puebloy esenciala una sanacalidadde vida,imponiéndose al PoderPúblicoy a la y de preservarlo paralasgeneraciones colectividad el deberde defenderlo presentes y futuras".Traduccióndel autor del texto que apareceen: IBAMA.Coletáneada legislagáofederaldo meio ambiente.Brasilia, IBAMA,1992.P.20. 167El informeBRUNDTLAND introdujola nociónde bien común global para los océanos,el espaciocósmicoy la Antártida;éstos bienesson consideradosglobal commons,por esta razóncomunesa todo el globo.Los globalcommonsse identifican con las nuevas res communesomniumde nivel planetario.La calificaciónde algún bien como global commons constituyeuna afirmacióninnovadoradestinadaa integrarla tradicionalclasificación de los bienes;la interpretación del sistema normativo. En el mismosentidose pronunciaMANUELAFLORESal señalar"el bien jurídicoambientedicerespectoa la colectividad y no meramente al individuo. Trátase de un bien individualmente inapropiable, que puede de un bien unitario, no ser

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Explicadolo anterior,podemosdecirque en el ámbitointernacional, el derecho de utilización de los bienesambientales es reconocido a cadaEstadosiemprey cuandosu uso sea sustentable, es decirque no perjudique su uso por partede puedeser reconocida En el mismosentido,su utilización un tercerEstado.168 a los pafticularespor los ordenamientosjurídicos locales pero no su propiedad,tun decir,al interiordel Estado-Nación, la utilización de dichos "r bienesdebe ser permitidasiemprey cuandono se alterela funciónque cada biencumpleen el complejo ambiental.170

atribuídoen exclusividad a ningúnsujeto".Citadopor JorgeMOSSETITURRASPE. O p .C i t .P . 4 0 . t68ComoseñalaDARNACULLETA "...1abúsquedade instrumentos de protección de los recursos naturalesconduce a sostener,en determinadosplanteamientos que la titularidadde estos bienes,en atenciónal valor ambientalque doctrinales, poseen,corresponde a la humanidad'.DARNACULLETA I GARDELLA,Mercé.Op. c ¡ t .P . 3 2 . 16s Cabe distinguirsin embargo, como lo hace LOPERENA,entre uso y aprovechamiento al señalar:" En nuestrocaso es muy útil la distinciónya que una actividadrecreativa del tipo que sea en predioajenonuncapuedeir más allá de un porqueesteconceptoevocauna aprovechamiento uso.No seríacorrectodenominarlo rentabilidad económicaradicalmente alejadadel uso recreativo al que nos referimos. es excluyente. Un cultivose aprovechaen su En segundolugar,el aprovechamiento por su titular.Inclusoen una fincacuyo aprovechamiento principalsea la integridad recolección de plantassilvestres,la presenciade otraspersonasextrayendouna parte en la economíadel titularincompatible de ellasimplicaun decremento con el ejercicio del derechode propiedad,el cual le otorgael derechoa accedera los frutos." Los principiosdel derechoambiental.Madrid,Civitas-lVAP, Demetrio. LOPERENA, 1998.Pp.173-174. tto Así, PRIEURconsideraal Patrimoniocomún como "una nocióncomplejade geometríavariable,que trasciendela distinciónde sujeto y de objeto y las entre derecho público y derecho privado, o entre derecho diferenciaciones y derechonacionaf. PRIEUR,Michel.La nociónde patrimoniocomún. internacional Argentina.BuenosAires,No.6121,diciembre, 1998.P. 10. En:Jurisprudencia

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Esa sustentabilidad del uso de los recursostieneun doblesentido: territorial sobreel ordende la coexistencia de los usos,y temporal,sobreel ordende sucesión de losusos.t71

El ordende la coexistencia de los usosy el ordende la sucesiónde los usos implicanla individualización de distintossujetosusuarios:en esa coexistencia presentes,en la sucesiónel uso actualy una concurrenlas generaciones y posteriores fraccióncontinuade los usosanteriores y debepermitirsea las generaciones futuraspoderser usuarios.ttt

En consecuencia no es posiblehablarde propiedadprivadao estatalde los privadao estatal.17s bienesambientales sinode utilización En otraspatabras,la nociónde apropiación de la utilidadde los bienesambientales estádestinadaa ser revisada,en el sentidode que no puedenser apropiaciones exclusivas sinosóloutilizaciones con la consecuencia de queel usuarioduranteel uso no puedeaportar modificaciones significativas irreversibles ni puedegozardel derechode contaminarel bienagregandodescargasal ambiente,comoen el

ttt LETTERA,Francesco.Lo statoambientatee Ie generazionifuture.En: Revista giuridicadell' ambiente.Milano, Giuffré. AnnoVll, núm.2. P.246. '172 Así lo establece el llamado "Principio de responsabilidadintergeneracional" Reconocidopor el principio2 de la Declaraciónde Estocolmo.

173ParaJORDANOFRAGA,"Hay que prescindirdel dato de la titularidad, o de la pertenencia, que en unoscasosse hallaráreferidaa los de los recursosnaturales, particulares, como puedeocurrircon el suelo,y en otros se trataráde bienesde público, dominio comoocurreconel aguao lascostas".lb¡d.

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casode la descargade desechosnuclearesen el fondomarino,en el subsuelo y en el espaciocósmico.17a

En consecuencia, lo anteriorsignificaque la tuteladel bien jurídicomedio ambienteexigecomo condiciónnecesariala distinciónentre dos cosas muy primero,la posibilidad diversas: de apropiación individual de algunoselementos de base,bajo la condiciónirrestrictade no afectarsu función;y segundo,la asuncióndel ambientepropiamente tal como un bien jurídicode titularidad colectiva.

jurídicadel Así,el derechoambiental(entendido comoel relativoa la titularidad ambiente)es en un alto gradoun derecholimitativo de la propiedadindividual, no sóloprivada, sinotambiénpública.

Bajo la perspectivadel derechoambiental,el propietariose convierte,como dice fSENSEE,en un garantede ta protecciónambiental.17s

174En sentidocontrario, CármenSÁNCHEZ-FREIRA diceque "el bienjurídicomedio ambientese conformaasícomobiencolectivo, desdeel puntode vistade la titularidad de su disfrute,por lo que su defensaserá primordialmente de naturalezapública." SANCHEZ-FREIRA GONZALEZ,Ma. Del Carmen.La responsabilidadcivil del empresariopor el deteriorodel medio ambiente.Barcelona, JM Boscheditores, . 9. s . A . ,1 9 9 4 P.1 17sVéase: ISENSEE,Josef. The ambivalenceof the Basic Right of ownership. Environmentalprotectionin the teoreticalsystemof civil rights.En: DOLZER,Rudolfy Protectingour environment.Germanperspectiveson a THESING, Josef(editores). gfobafchalenge.SanktAugustin, Konrad-Adenauer-Stifung, 2000.Pp.478-480.

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CAPITULOII

LA TUTELADEL BIENJURIDICOMEDIOAMBIENTEEN EL DERECHOMEXICANO 2. El ambientecomobienjurídico tuteladopor la Constitución SUMARIO:1. Introducción.Políticade los EstadosUnidosMexicanos.3. El ambienteen la legislación secundaria.4. La titularidad del ambiente.de los elementos 5. El derechoa un medioambienteadecuado. el y propiedad. la función desarrollo sustentable ambiental de la

1. lntroducción

En la RepúblicaMexicana,desdeel siglopasadopuedenencontrarse normas jurídicos,relacionadas aisladasen diversosordenamientos con la regulación de algunos de los elementosdel ambiente,pero el nacimientodel derecho ambientalpropiamentetal se ubicaen los añossetenta,comose expondráa continuac¡ón.

Política que Así,la Constitución de los EstadosUnidosMexicanos de 1917,176 parcialese indirectasal tema que en su textooriginalya conteníareferencias 176Publicadaen el DiarioOficialde la Federaciónel 5 de febrerode 1917.Sobre esta Constitución se ha dichoque " A diferenciade las constituciones clásicasdel liberalismo burguésde lossiglosXVlll,XIXy XX hastael términode la PrimeraGuerra Mundial,el constitucionalismo mexicanodel sigloXX -fiel a sus raícesdel liberalismo de 1857y a la tradiciónintervencionista de las culturas avanzadoen el Constituyente mesoamericanase ibéricas- se convierte en la vanguardia del moderno económico(versiónprístinadel 27 constitucional de 1917)y del constitucionalismo constitucionalismo social (versiónigualmenteoriginariadel 123 constitucional de 19171,según así lo ha reconocidola doctrinainternacionalmás autorizada". León.Fundamentosde derechoeconómico.México.Porrúa. CORTINAS-PELAEZ. 1 9 9 8P . .17.

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72 nos ocupa,ha sido reformadaen cuatroocasionescon mirasa la protección jurídicadel ambiente,

La primera, en 1971,"' para adicionaruna base 4a a la fracciónXVI del artículo73, con el objetode facultaral Congresode la Unión para revisarlas medidasadoptadaspor el Consejode SalubridadGeneralpara preveniry combatirla contaminación ambiental.

para introducir La segundaen diciembrede 1982,178 en el artículo25 la pero sujetándolo necesidadde impulsarel desarrollo, entreotrosaspectosal cuidadodel ambiente.

para, por una parte,precisar en el arIículo27 la La terceraen 198717e facultadde la Nación para imponermodalidadesa la propiedadprivada, y restauración tendentesa la preservación del equilibrioecológicoy, por la mediantela adición de unafracciónXXIX-G al afiículo73, el otra,establecer, sistemade concurrencia de competencias en materiaambientalentrelos tres nivelesde gobierno.

177El Decretocorrespondiente fue publicado en el DiarioOficialde ta Federacióndel 6 d ej u l i od e 1 9 7 1 . tt8Estareformafue aprobadaporel PoderConstituyente Permanente en 1982perose publicóen el DiarioOficíalde la Federaciónel3 de febrerode 1983. 17sPublicada en el DiarioOficialde la Federacióndel 10 de juliode 1987.

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73 La cuarta,finalmente, en 1999,paraadicionarun párrafoquintoal artículo4o, incorporando con ello el derechoa un medioambienteadecuadoy modificar nuevamenteel afiículo25 para dar fundamentomás precisoa la idea del 180 sostenible. desarrollo

en Méxicohan regidotres legislaciones Con tales bases constitucionales, la Ley Federalpara Preveniry Controlarla Contaminación ambientales;181 (1971);182 la Ley Federalde Protección Ambiental al Ambiente(1982);ttty l" y la Protección LeyGeneraldel Equilibrio Ecológico al Ambiente(1988).184 Esta sustancialmente en 1996.185 últimareformada

180 D¡ar¡oOficialde la Federaciónde 28 de juniode 1999. t8t Poco se ha escritosobre las leyesambientales de 1971 y 1982,pero algunas pueden menciones encontrarse en: ZARKINCORTÉS,SergioSalomón.Derecñode protecciónal ambiente.México,Porrúa,2000.P.45-75;así como en: GUTIERREZ NAJERA,Raquel.Introducciónal estudio del derechoambiental.México,Porrúa, 1998. Pp. 111-195;y, QUINTANAVALTIERRA,Jesús. Derecho ambiental mexicano.México,Porrúa,Pp. 41-225. tt' EstaLeyfue publicada en el DiarioOficialde la Federacióndel 23 de marzode 1971. ttt Publicadaen el Diario Oficial de la Federacióny modificadapor el "Decreto medianteel cual se reforman,adicionany derogandiversasdisposiciones de la Ley publicado Federalde Protección al Ambiente", en el DiarioOficialde la Federación del 27 de enerode 1984,perolas reformasson pocosustanciales, en la mayoríade los casosconsistieron simplemente en substituirlas mencionesa la Secretariade Salubridady Asistenciapor la entoncesnuevaSecretaríade DesarrolloUrbanoy Ecología. t8oEsta Ley fue publicadaen el DiarioOficial de la Federaciónel 28 de enerode 1988 185 fue publicado en el DiarioOficialde la Federacióndel El Decretocorrespondiente 13 de diciembre de 1996.

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ambientales han coexistido Estaslegislaciones en el momentode su vigencia, regulandoaparentemente a los mismosujetos,con otras que se ocupande establecerun marcojurídicoespecíficopara cada uno de los elementosde propiamente basedel ambiente,y que evolucionan a la par que la legislación ambientalva desarrollándose, a saber:la Ley Forestal(1992),la Ley Federal (1992),y de Caza(1956),la Leyde Pesca(1992),la Leyde AguasNacionales la Ley Generalde VidaSilvestre(2OOO), entreotras.186

que integran Ademásde lo anterior,las treintay una entidadesfederativaslsT así como el DistritoFederal,lse el PactoFederal,188 han emitido sus propias legislaciones localesy variosde los 2427 municipioscon que cuentael país han emitidobandoso reglamentos en materiaambiental.le0

t86 Una breve referenciaa la legislaciónsectorialambiental en Méxicopuede VALTIERRA, encontrarse en QUINTANA Jesús.Op. Cit. Pp.37-39. ttt Sobrela divisiónpolíticade Méxicovéase:O'GORMAN, Edmundo.Historiade las divisionesterritorialesde México.México,Porrúa,1994.325 pp. 188Todas las entidadesfederativas que conformanel Pacto Federalemitieronsus por primeravez entrelos añosde 1989y 1994.El Distrito legislaciones ambientales Federallo hizoen el año de 1996, peroa laluz de las reformasefectuadas a la Ley y la Protección Ecológico al Ambientese ha iniciadoun nuevo Generaldel Equilibrio queaún no concluye. procesode emisiónde leyesestatales ambientales ttt EstaLeyfue publicada en la GacetaOficialdel DistritoFederalel 13 de enerode 2000. te0Méxicocuentacon2427municipios y no existeun datoprecisode cuántosde ellos en materiaambiental. hanpromulgado regulaciones especÍficas

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2. El ambientecomo bien jurídico tutelado por la ConstituciónPolítica de los EstadosUnidosMexicanos

El conceptoambiente,en un sentido lato, puede decirse que se ha ido incorporando al textoconstitucional mexicanoen distintosmomentosy desde que no son necesariamente variasperspectivas complementarias.lel Así, la Carta Magna se ha referidoal ambienteen cinco sentidos:a) desde la perspectiva del aprovechamiento de los recursosnaturales;b) comofacultad del Consejode SalubridadGeneralpara adoptarmedidaspara preveniry combatirla contaminación ambiental,c) con relaciónal desarrolloeconómico, propio de un sistema d) como materiasujeta al repaftode competencias federal;y e) comoderechosubjetivopúblico.1e2

En efecto,el texto originalde la Constitución Políticade los EstadosUnidos Mexicanosde 1917 no se refirió al concepto que analizamos,lss sino

tetUn recuentoclarode las basesconstitucionales del derechoambiental mexicano se VALTIERRA, Jesús.Op.Cit. Pp.41-79. encuentra en:QUINTANA 1e2Situaciónsimilarse planteaen España,en dondea decir de JesúsJORDANO FRAGAel ambienteha sido reguladocomoobjetode un derechoy de un deber,así JORDANOFRAGA,Jesús.La proteccióndel como una materiade competencia. ambiente Barcelona, a un medio adecuado. J.M.Bosch,1995.Pp.78-87. derecho tnt Aunque normalmente suelencitarsecomo bases constitucionales del derecho Políticade los los artículos 3o,4o,25,27,28,73 y 115de la Constitución ambiental NAJERA,Raquel.Op. Cit. Pp.118Véase:GUTIERREZ EstadosUnidosMexicanos. 131.

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76 exclusivamente al aprovechamiento de los recursosnaturalessusceptibles de apropiación, en el artículo27:1ea señalando

"...La Nacióntendráen todotiempoel derechode regular el

aprovechamientode

los elementos naturales

susceptibles de apropiación, con objetode hacer una equitativa distribución de la riquezapúblicay cuidarde su 195 conservación."

En cambio,nuestraCartaFundamental se ocupópor primeravez, aunquede maneraindirecta, del medioambientecon la reformaal aftículo73, tracciónXVI de 1971,1e6 mediantela cualse facultóal Consejode Salubridad Generalpara adoptarlas medidaspara preveniry combatirla contaminación ambiental, mismasque al tenordel preceptocitadodebíanser despuésrevisadaspor el de la Unión.1e7 Congreso

ya más directa,al conceptose incorpora en 1983, Una segundareferencia, cuandose reformael aftículo25 constitucionaly en él se hace menciónal 1eaConvieneseñalarque el proyectode textoconstitucional presentadopor Carranza de 1917 no incluíaningunamodificación ante los Constituyentes respectoa la que no fueranel petróleoy de recursosnaturales Constitución de 1857en tratándose los recursosmineros.Véase:ROUAIX,Pastor.Génesisde los artículos27 y 123de la ConstituciónPolíticade 1917.México,PRl,ComisiónNacionalEditorialdel CEN, 1 9 8 4P . p.125-191. 1e5Texto tomadode: TENA RAMíREZ,Felipe,Leyes fundamentalesde México. México,Porrúa,1997.P. 1179. 1n6 Véase:BRAÑES,Raú|.Op. cit. Pp.73-78. 1etNo es irrelevante que estareformaconstitucional considerar se da precisamente de de la PrimeraConferencia cara a la celebracíón de las NacionesUnidassobre el MedioHumanoy el Desarrollo.

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medio ambientecon relaciónal desarrolloeconómicoen los siguientes términos:1e8

"Bajo criterios de equidad social y productividadse apoyará e impulsaráa las empresasde los sectores social y privadode la economía,sujetándolasa las que dicte el interéspúblicoy al uso, en modalidades beneficiogeneral,de los recursosproductivos, cuidando y el medioambiente".lss su conservación

por las cuestiones Perola preocupación ambientales se introducede manera más clara en el texto constitucionalsólo en 1987, cuando el Poder ConstituyentePermanenteaprobó las reformasa los aftículos27 y 73 que incorporarondos conceptos:el equilibrioecológicoy la constitucionales protección del ambiente,aunquesin explicaren que consistenestos.200 Así en ef artículo27 se establecióque, a partirde las facultadesde la Naciónpara que dicteel interéspúblicoy imponera la propiedadprivadalas modalidades regularen beneficiosocial el aprovechamiento de los elementosnaturales

1esEquivocadamente, que en este algunosautores,comoRaúlBRAÑES,consideran preceptose plasmóe_lprincipio propuesto por del desarrollo sustentable la Declaración de Estocolmo.BRANES,Raú|.Op. Cit. Pp. 79-83.Decimosque equivocadamente porquecomoya lo mencionamos el principio de la sustentabilidad no se cumpleporsu mera menciónen un texto legal sino que exige una serie de transformaciones del derecho. fundamentales 1se que con la expresión considera "cuidando JesúsQUINTANAVALTIERRA el medio ambiente"por primeravez se hace referencia al ambienteen su dimensiónglobal. VALTIERRA, Jesús.Op.Cit.P.47. QUINTANA 200Puededecirsesin dudaque esta reformaes consecuencia de la presentación del lnformeBRUNDTLAND.

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"se dictaránlas medidasnecesariaspara susceptiblesde apropiación,2o1 preservary restaurarel equilibrioecológico".De esta forma el preceptoya antescitadoquedóredactado comosigue:

"La nacióntendráen todotiempoel derechode imponera la propiedadprivadalas modalidades que dicte el interés público,así como el de regular,en beneficiosocial,el aprovechamiento de los elementosnaturalessusceptibles de apropiación,con objeto de hacer una distribución de la riquezapública,cuidarde su conservación, equitativa lograrel desarrolloequilibrado del país y el mejoramiento de las condiciones de vida de la poblaciónruraly urbana. para En consecuencia se dictaránlas medidasnecesarias ordenar los asentamientoshumanos y

establecer

adecuadasprovisiones, usos,reservasy destinosde tierras, aguasy bosques,a efectode ejecutarobraspúblicasy de planeary regularla fundación, conservación, mejoramiento y crecimiento parapreservar y de los centrosde población; restaurar el equilibrio ecológico....."

Por su parte, la adición de una fracciónXXIX-G al artículo73 tuvo por objeto facultar al Congreso de la Unión para "expedir las leyes que establezcanla concurrencia del Gobierno Federal, de los gobiernos locales y de los municipios, en el ámbito de sus respectivascompetencias,en materia de

201A esterespectose ha dichoque los tres primerospárrafosdel27 constitucional, "al reconocerla propiedadprivadacomouna creaciónespecíficadel Estado,confierenal derecho de propiedad una naturaleza puramente estatuaria y proporcionan la privadaindividual." fundamental refutación a la viejaideade la propiedad CORTIÑASLeón.Op. Cit.P.28. PELAEZ,

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protecc¡ónal ambiente y de preservacióny restauracióndel equilibrio ecológico".202

La fraccióncitadaes redundante en la medidaen que el ambientese protegesi se preserva,o en su caso, si se restaurael equilibrioecológico,pero de cualquierforma leyendosu contenidoen armoníacon lo dispuestopor el párrafotercerodel artículo27 antesmencionado resultaque las leyesa que se refierela fracciónXXIX-Gson aquéllasque establecenmodalidadesa la propiedadprivadade los recursosnaturaleso bienregulanel aprovechamiento de los mismoscon el objetode preservaro restaurarel equilibrioecológico, es decir preservarla funciónambientalde los elementosde base sujetosa regulación. 2o2La interpretación no ha sido claramenteexplicaday persisten de esta modificación por la diferentesposicionesen torno a lo que debe entenderse fundamentalmente concurrenciade competenciasen materiaambiental.Carlos SEMPÉ explica esta reformade la siguientemanera:"En materiaecológica, los primerosanteproyectos de iniciativade la actualmentevigente Ley Generaldel EquilibrioEcológicoy la Protección al Ambiente(D.OF.28-l-88),representaban un retroceso en relacióncon la participación de las autoridades localesen la aplicación de la Ley.Prácticamente todo quedabareservadoa la autoridad federal.La abrogadaLey Federalde Protección al y Controlarla Contaminación Ambiente(D.OF.11-l-82)y la Ley FederalparaPrevenir Ambiental (D.OF. 23-lll-711,aunque de manera muy limitada,daban mayor participación dio lugara que se pospusiera a los Estados.Esasituación el envíode la (D.OF. 1O-Vll-87), y facultaral iniciativa,para primeromodificarla Constitución la concurrencia Congresode la Uniónparaexpedirla ley que estableciera de los tres aprobada, vinoa obligara los estadosa legislar nivelesde gobierno,la leyfinalmente al respecto,por lo que ahoradebeexistiruna ley distintaen cada entidadfederativa'. SEMPE,Carlos.Técnicalegislativay desregulación.México,Porrúa,1997.Pp. 110111. Véasetambién:BRANES,Raú|.Manualde derechoambientalmexicano. para la Educación Ambiental,1994.Pp. 81-82; AZUELADE México,FCE-Fundación LA CUEVA,ANTONIO.La distribuciónde competenciasen la regulaciónde los usos Jurídicasde la UNAM.Pemex: de Investigaciones del suelo,en: PEMEX-lnstituto Ambientey energía.México,UNAM,1995.Pp. 13-34;y aínZy DíAZ,Martín.México en la vida del federalismocooperativo.Un análisisde los problemasen torno a la distribuciónde competencias.Estudios en Homenaje a Fernando Alejandro VA¿AUEZPANDO.Themis,México,1996.Pp.132-145.

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80 Ahora bien, la modificaciónal afiículo 27 constitucionalreconoce,sin la diferenciaque hemosestablecido líneasarriba mencionarlo expresamente, en torno al ambientey los elementosque lo componen.En este sentido,el texto de la Carta Magnaasumeque los elementosnaturales(elementosde de apropiación, no así el ambientecomotal. base)puedanser susceptibles

Asimismo,del texto constitucional se puede desprenderque cuando esos elementosrecaenen el dominioprivado,la Nacióntienela facultadde imponer las modalidadesque dicte el interéspúblico2o3 o bien puede regular su con la finalidadde preservary restaurarel equilibrio aprovechamiento su funciónambiental. ecológico, es decirde salvaguardar

En estecaso,la Constituciónrefierea la funciónambientalque los elementos dentrode un determinado naturalesdesempeñan ecosistema, dadoque si esa funciónse alterasustancialmente se modificael equilibrioecológico, afectando conelloal bienjurídico"ambiente".

Finalmente,la incorporacióndel derecho al ambientecomo un derecho aprobada subjetivopúblicose da a paftirla reformaal artículo4o constitucional permanenteen 1998.204 por el poder constituyente Con esta reforma, el ambientees recogidoexpresamente por la ConstituciónPolíticade los

'ot MARTíNEZCASTRÑÓru, José Antonio.El interés público y la intervención UNAM,1984. estatal.Tesisde licenciatura, 200 VALTIERRA, Jesús.Op. Cit. Pp.451-454. QUINTANA Véaseal respecto:

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EstadosUnidosMexicanos.2os Dichaenmiendaincorporó al preceptode marras el llamadoderechoal medioambienteadecuado. señalando:

"Toda personatiene derechoa un medioambiente parasudesarrollo y bienestar." adecuado Cabedestacarque en el mismodecretose modificóel aftículo25 constitucional paraseñalar"quecorresponde al Estadola rectoríadel desarrollo nacionalpara garantizar que éstesea integraly sustentable" (énfasisnuestro).

No obstante,esa incorporación del derechoa un medioambienteadecuadoal orden constitucionalrepresentasólo una mencióncarente de formas de que no sean las que tenga a bien disponerla legislación implementación secundaria.'06 Por ello es aplicablea la reformaconstitucional mexicanael

'ouUn análisisdel procesoque siguióla discusión y aprobación de estareformapuede encontrarseen: CARRILLO CERVANTES,Yasbé Manuel. La incorporación constitucionaldel derechoa un medioambienteadecuado,un buenpropósitode fin de siglo, en: Revista mexicanade legislaciónambiental.México,año 1, núm. 1, de 1999.Pp.5-12. septiembre-diciembre 206Un casodistintoes por ejemploel de Colombia, en donde,la Constitución Política (1991),por una parterecogeel derechoa un medioambienteadecuadoal señalaren su artículo79: "Todaslas personastienenderechoa gozarde un ambientesano.La ley garantizarála participación de la comunidaden las decisionesque puedan y por otra partecreó la llamadaacciónde tutelapara reclamarante los afectarlo..." jueces la proteccióninmediatadel derechoconstitucional a un medio ambiente por la acciónu omisiónde cualquier amenazados adecuadocuandoestosresultaren autoridadpública.A ese respecto,el artículo86 de la Carta Fundamental señala: "Todapersonatendráacciónde tutelaparareclamar antelosjueces,en todomomento preferente y sumario,por sí mismao por quien y lugar,medianteun procedimiento actúe a su nombre, la proteccióninmediatade sus derechosconstitucionales por la fundamentales, cuandoquieraque éstos resultenvulneradoso amenazados Véase:RAMíREZBASTIDAS, accióno la omisiónde cualquierautoridadpública..." jurídicasGustavolbañez, Yesid.El derecho ambiental.2". Ed. Bogotá,.Ediciones 1 9 9 8 Pp . .62-105.

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82 de un derechoal comentariode DESPAXcuandodice que: "la consagración ambiente, nuevo derecho del hombre en constitucionesnacionalesy numerosos textosinternacionales, se presentacomouna de las consecuencias directas de las insuficienciasy lagunas de un Derecho del Ambiente, relacionandode esta forma la falta de protecciónefectivagu€, por vía penal,fiscale inclusocivil,apareceen la absolutamayoríade administrativa, las legislaciones internasde cada país. El desamparodel ambientea nivel programáticas positivoha forzado,pues, la apariciónde esas declaraciones que intentan,por vía de principios,obtener un mínimum aceptablede realización de estederecho".207

del derechoa un medioambienteadecuadoen la En suma,la incorporación Políticade los EstadosUnidosMexicanosno guardarelacióncon Constitución que en esta materiase habíanproducidoya en la Carta las modificaciones y poco de tal derechocomoinnecesaria Magnay hacenver a la consagración fecunda,toda vez que en la misma no puede fundarseuna más eficiente proteccióndel ambientey, por tanto,tampocola categorización de un bien jurídicodiferentey autónomoa los elementosque lo integran,comosi puede desprenderse del artículo27 constitucional.

constitucional de desarrollo sustentable en De la mismamanera,el fundamento de 1999. Méxicono debe buscarseen la reformaal artículo25 constitucional

'ot CitadoporTomásHUTCHINSON, en Op. Cit. P.224.

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83 sino en el propioartículo2J, retormadoen 1982,que si bien reconocela propiedad privada de

algunos elementos ambientales, sujeta su

aprovechamientoa la conservaciónde los mismosy a la proteccióny ecológico.208 restauración del equilibrio

3. El ambienteen la legislaciónsecundaria

propiamente ambientalque rigió Comoya se mencionó,la primeralegislación en Méxicofue la Ley Federalpara Preveniry Controlarla Contaminación Esta Ley estableciócomo uno de sus objetivos"el Ambiental(1971).20e 2os Similar enfoque se presenta respecto de la Constituciónespañola por quienseñala:" La explotación racionalde los recursosnaturales, DARNACULLETA, frentea la tradicional explotación de los mismosen términospuramente económicos, principio que postulados intenta los es un conjugar del desarrollo económicocon las necesidades de protección ambiental. Estaformulación del principio del eco-desarrollo del goce actualde los recursos o desarrollosostenible,basadaen la moderación naturalescon el fin de no hipotecarla satisfacciónde las necesidadesde las generaciones futuras,adquierecarácterjurídicoen el artículo45 de la Constitución. Porelloy a pesarde que no quedórecogidoen la redacción definitiva del artículo132, jurídicodel principio racional inspirar igualmente régimen de explotación debe el el IGARDELLA, Mercé.Op.Cit. Pp.51-52. DARNACULLETA demanionatural..". 20e Esta Ley Federal, sin embargo fue originalmentepensada para regir en el DistritoFederal.Las vicisitudesde su adaptaciónpara ser exclusivamente presentada ante el Congresode la Unióncomo una iniciativade Ley Federalson expuestas por Ramón OJEDA MESTRE en su trabajo: Política y Legislación ambiental.En: Seminariointernacionalde políticay legislaciónambiental, las políticasambientalesy la legislaciónambientalbásica.BuenosAires,Argentina, y Desarrollo Sustentable, de RecursosNaturales Presidencia de la Nación-Secretaría 1998. Pp. 138-148.Véasetambién:CABRERAACEVEDO,Lucio.El derecho de protecciónal ambiente.México,Universidad NacionalAutónomade México,1981. doctrinales N" 59. 122 Pp.,y CARMONALARA,Ma. del Serie de estudios Colección jurídicos problemas de los ambientalesde México. México, Carmen.Aspectos EscuelaLibrede Derecho,198.250 Pp. Tesisde licienciatura.

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84 mejoramiento,conservacióny restauracióndel medio ambiente"(art. 1o), mientrasque la Ley Federalde Protecciónal Ambientede 1982210 definió como su objeto:"establecer las normas para la conservación, protección, preseruación, mejoramiento y restauración del medio ambiente,de los recursos que lo integran, y para la prevencióny control sobre los y las causasrealesque los generan".Sin embargo,ningunade contaminantes estasleyesse ocuparonde elevara la categoríade bienjurídicoal ambiente comoun todo,al menosen el sentidoestablecidolíneasarriba.

La tercera Ley ambientalque ha sido emitidaen México, la Ley General2lldel EquilibrioEcológicoy la Protecciónal Ambiente de 1988,212 incorporóel

en: BRAÑES,Raú|.Derecho "0 Un análisisrigurosode esta Ley puedeencontrarse ambientalmexicano.México,Fundación UniversoVeintiuno,1987,ColecciónMedio Ambiente, N' 1. 490pp. 211Jesús QUINTANAVALTIERRA"En Méxicose le ha dado el nombrede leyes generaleso leyesmarcoa las que elaborael Congresode la Uniónparacumplircon y los Primero,distribuir dos propósitos simultáneos: competencias entrela Federación Estados,otorgandolas bases para el desarrollode las leyes localescorrelativas; el régimenfederalpararegularla Segundo,establecer en su propiocuerponormativo acción de los poderes centralesen la materia de que sg trate. QUINTANA VALTIERRA,Jesús.Op. Cit. P. 23. Por su parte,Raúl BRANESseñalaque "La LGEEPAes una 'ley marco'.Así se denominacomúnmente a los ordenamientos jurídicosque se han expedidoen los riltimostiemposen estamateria,cuandoellos,al regularel conjuntode la proteccióndel ambiente,no agotan este tema y, en jurídicospreexistentes que consecuencia, dejan subsistenteslos ordenamientos que tienenque ver con la misma proteccióndel versansobre temas específicos a la legislación ambiental ambiente.Las 'leyesmarco',por decirloasí,se superponen generales preexistente, modificándola mediantereglas sobre la materia,a cuyas quedanpor lo habitualsubordinadas prescripciones las reglasespeciales contenidas jurídicospreexistentes, en el sentidoque se aplicansólo de en los ordenamientos manera supletoria."BRANES,Raú|. Manual de derecho ambiental mexicano. parala Educación Ambiental, Mexicana 1994.P. 104.Parala México,FCE-Fundación precursora véasela contribución conceptualización de leyesde baseso leyes-marco, En: Perspectivasdel de TAPfAVALDES,Jorge.Leyesde basesy nuevascategorías.

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85 principiodel derechoa un medioambienteadecuado,muchoantesde que la lo hiciera,perono comoun derechosubjetivopúblicosino como Constitución En efecto, su artículo15, fracciónXl un principiode políticaambiental.2l3 que: estableció

"Toda personatiene derecho a disfrutarde un medio en los términosde ésta y ambientesano.Las autoridades de este otrasleyestomaránlas medidasparala preservación derecho".

Esteprincipiode políticaambientalpresuponesin embargoun derechode las personas,pero sin que éstas cuentencon un mecanismojurídicoque les por permitahacerloefectivo,en la medidaque su disfrutedebeser garantizado así exclusivamente a la tuteladel derechopúblico. el Estado,sujetándolo

que a la LGEEPAaprobóel Congresode la Uniónen En las adecuaciones de este derechopasó a incorporarse, con algunas 1996,el reconocimiento precisiones de forma, a la fracciónXII del aftículo15, quedandoen los términos: siguientes

1969.Vol. lll. derechopúblicoen la segundamitaddel siglo XX. Madrid,!.E.A.L., P p .6 3 1 - 6 5 1 . 2t' l)na descripciónsintéticadel contenidode la Ley de 1988 puede verse en CARMONALARA, María del Cármen.Derecho ecológico. México,Universidad Autónoma de México,1991.62 pp. Nacional de la políticaambiental, entendiendo "t BRAÑESlo consideraun principionormativo que tal principiopropone"unasituaciónactualcomoexigencia por estacaracterística comouna reglajurídica,perosin de conductaque 'debeser',es decirconsiderándolo BRAÑES,Raú|.Op. Cit. Pp. 158-159. de políticaambiental". dejarde ser un principio

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"Xll. Toda personatiene derechoa disfrutarde un medio ambienteadecuadopara su desarrollo,salud y bienestar. Las autoridadesen los términosde ésta y otras leyes, tomarán las medidas necesariaspara garantizarese derecho." También con estas reformas por primera vez se incorporaal texto legal el conceptoambiente,definidode la siguienteforma:214

"Art.3o.Paralos efectosde estaLeyse entiendepor: y artificiales Ambiente:El conjuntode elementos naturales o inducidospor el hombreque hacenposiblela existenciay vivos desarrollo de los sereshumanosy demásorganismos que interactúan en un espacioy un tiempodeterminados"

Así, podemosafirmarque el ambientees objetode preocupación del orden jurídicomexicanoen la medidaen que se encuentraconstitucionalizado el derechoa disfrutarde un medioambienteadecuadopor parte de todos los pero ciudadanosy que la legislación secundariaha recogidoeste principio,21s

"o Podemosdecir que el conceptoincorporadoen la Ley Generaldel Equilibrio y la Protección de simplesumatoria al Ambientese colocaen la perspectiva Ecológico de baseque hemosanalizado en el capítuloprimero. de loselementos resultademasiadotardíacon "5 Aunqueconvieneseñalarque esta incorporación que se presentaen otrospaísesde similardesarrollo económico relacióna la situación y tradiciónjurídica.Véase:PNUMA/PNUD. La recepciónen los sistemasjurídicos de los paísesde AméricaLatinay el Caribede los compromisosasumidosen la Conferenciade las NacionesUnidas sobre el Medio Ambientey el Desarrollo (1992).Propuestaspara la colaboraciónhemisférica.PNMA/PNUD, México,1996. 1 6 8p p .

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como hemosdicho,ello no significapor sí sólo que el ambientese erija plenamente comoun bienjurídico.

En efecto,la forma comoel sistemajurídicomexicanose ocupade esteobjeto es aún deficiente.En primerlugar,al tenordel textoconstitucional no puede afirmarse que el derecho a un medio ambiente adecuado constituye plenamenteuna garantíaconstitucional, ya que de acuerdocon lo dispuesto por la Ley secundariacorrespondeexclusivamente al Estadovelar por su disfrutey no existeen el derechomexicanola posibilidad de la defensade ese por partede lostitularesdel mismo. derechoantelostribunales

por las reformas En segundolugar,la conceptuación del ambienteestablecída a la Ley de 1988,si bien partede un enfoquesistémico,es deficientepara efectosjurídicosy no lograconsolidara este términocomo un bien jurídico que lo conforman. específico diferentede los elementos

En suma,no puedesostenerseque la incorporación del derechoa un medio Políticade los Estados ambienteadecuadoen el a¡tículo4" de la Constitución Unidos Mexicanos,ni la definicióndel ambienteen el texto normativo de un régimenjurídicoespecífico hayansignificado la conformación secundario que eleve el ambienteal rango de bien jurídico.Por ello, la legislación en la técnicadel derecho ambientalsigueestandobasadafundamentalmente público,y hastaahorase encarga sólo de la prevencióndel daño ambiental

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mediantela utilización de instrumentos y en algunasocasiones administrativos del derechopenal.

4. La titularidadde los elementosdel ambiente

Comoquedóseñalado,el conceptode ambientereconocido hastaahorapor la legislaciónambientalmexicana,si bien intentaser integradorde la visión holística,sigue considerando a éste como la sumatoriade elementosy sus perono supera la posibilidad relaciones, de que éstoscontinúensiendoobjeto por paftede otrosordenamientos de regulación jurídicos,en en formaindividual los casos en que

estos últimosconsagranla posibilidadde que tales

elementospuedanconsiderarse dentrode la esferajurídicade un propietario públicoo privado.216

jurídicomexicanolos diferenteselementosque De hecho,en el ordenamiento integranal ambientecuentancon estatutojurídicopropioy son tratadosde maneradisímbola,sobre todo por lo que hace a su titularidad,2lT como a continuación se analizará. ttu La discusiónen tornoa la titularidad del ambientecomobienjurídiconi siquierase ha abiertoparala escasadoctrinamexicana. BRAÑES(1994),GUTIÉRREZ NÁJERA (1998),.BAQUETROROJAS (1997), QUTNTANAVALTTERRA(2OOO),ZARKíN CORTES(2000),no lo mencionan en sustrabajos. "t' l)na situaciónsimilarse presentaen Argentina,segúnlo exponenDl PAOLAy WALSH al categorizarlos diversosrecursosnaturalesy bienes que conformanal

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Así, mientrasla Constitución Políticade los EstadosUnidosMexicanosdeja claro que el aire218 no es susceptiblede apropiación,21e al amparo de la ambiente.Dl PAOLA,MaríaEugeniay WALSH,Juan Rodrigo.E/ dañoambientaty ta sustentabllidad. En:WALSH,Juan Rodrigoet al. Op. Cit. p. 343. 218Es ilustrativo citar lo señatadoen tornoa este elementopor DARNACULLETA, a saber: "La relevanciaambientaldel aire que respiramoses incuestionable. Sin embargo,la consideración de la importancia ecológicade estebienes relativamente reciente.Los problemas de contaminación atmosférica se plantearon, en un principio, problemas como de salud pública.Ello explicala heterogeneidad, en cuantoa su origeny procedencia, de lasmedidasde controlde la calidadde esterecurso... Lo que llamala atenciónde la regulación del aire,en comparación con la de otrosrecursos naturales, es que la intervención administrativa sobreestebien,a pesarde proceder de fuentesdiversas,no pareceser conflictiva ni necesitarde justificación alguna.Ello derivadel caráctercomúnde esterecurso,el cual, por el momento,no ha sidoobjeto de apropiaciónjurídica. El aire ha sido consideradohistóricamente como un bien de titularidadcomún - como una ?es communes', en el Derechoromano;o como el primero de entre las 'cosas comunesa todos lo vivientes',en las Partidas-.No que sufrieronlos demásbienesque gozabande obstante,a diferencia de la evolución 'las la mismaconsideración, como aguasde la lluvia',o 'el mar y sus riberas',este recursono entróa formarpartede la relaciónde bienesde dominiopúblicocontenidas en el artículo339 del cc.". DARNAOULLETA I GARDELLA, Mercé.op. Cit. p. 151.En el mismosentidoseñalaGARRIDOCORDOBERA que "Losbienescomunes-como el paratodos,pero no son propiedaddefinidade nadie,a menos aire-son necesarios que se acepteque conformanel patrimoniocomúnde la humanidad,y que sus titularesson lasgeneraciones actualesy futuras".GARRIDOCORDOBERA, Lidia.Op. Cit.p. 165. ''e En México,el espacio aéreo superestante al territorionacional pasó a ser considerado claramente comopartedel mismoa partir de la reformaque modificólos (Diario Oficial de la Federación del 20 de artículos27, 42 y 48 constitucionales enerode 1960).Así,en el primeroquedóconsignadoque "corresponde a la Naciónel dominiodirecto...del...espaciosituadosobre el territorionacional,en extensióny términosque fije el derechointernacional...", mientrasque en el segundose señaló que el territorionacionalincluye" el espaciosituadosobreel territorionacional". En el artículo48 se introdujola ideade que el espaciosituadosobreel territorionacional dependedirectamente del Gobiernode la Federación. BRAÑES,Raú|.Op. C¡t. P. 439.En tornoa la titularidad de estebienjurídico,EduardoPIGRETTI señalaque "La modernadoctrinano poneen dudaque la atmósfera formapartedel dominiopúblico del Estadoy que en consecuencia éstepuedeconcedersu uso medianteconcesión o permiso,tantoen lo que se refierea aspectosgenerales vinculados con la nociónde soberanía (comunicacionesradiales, transporte aéreo) como en aspectos complementarios, talescomolluviasartificiales, aprovechamiento de energíaeólicay solar,conservación de las condicionesnaturalesde la atmósferamedianteleyesque la protegende contaminación". PIGRETTI,Eduardo. Derechoambiental.Buenos Aires,Depalma, 1997.P.17.

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90 legislaciónsectorial,los recursosforestalesson consideradosplenamente apropiables,pudiendorecaer en el

dominiopúblicoo privado,22oy en

y de los recursosde flora y fauna se tratándosede las aguascontinentales percibeciertavaguedadlegislativa.22l

En efecto,el agua,primeroque el ambiente,fue objetode ocupacióndel texto constitucional,en un doblesentido:a) con relacióna su propiedad, y b) por lo que hace a la asignaciónde facultadesentre estadosy Federaciónpara legislaren esta materia.z22 Segúnel artículo27 de la ConstituciónPolíticade los EstadosUnidosMexicanos,las tierrasy aguaspeftenecenorigínariamente a la nación,pero ello no impideque sobreellas se constituyala propiedad privada.En efectoel párrafoprimerode estepreceptoseñala:

22oEl artículo3o. de la Ley Forestalseñala que "La propiedad de los recursos forestalescomprendidos dentrodel territorionacionalcorresponde a los ejidos,las comunidades o a las personasfísicaso moralesque sean propietarios de los terrenos dondeaquellosse ubiquen.Losprocedimientos por estaLeyno alteraran establecidos el régimende propiedadde dichosterrenos".Sobreeste particularla exposiciónde motivosde la reformaa la Ley Forestalde 1996señalaque "La intervención histórica del estadoen la regulación del aprovechamiento de los recursos forestales del país,ha propiciadola falsa idea de que tales recursosno pertenecenal propietario de los terrenosen que se ubican,lo que ha motivadoabusosen perjuiciode los legítimos propietarios de losbosques. 221Esta vaguedadquedóplasmadaen la Ley Federalpara Preveniry Controlarla Contaminación Ambientalde 1971,que al tenorde sus artículos4o y 10 extendíasu régimende proteccióna los elementosdel ambienteque recaenen la esferade la propiedadprivada.En cambio,en la Ley Federalde Protección al Ambientede 1982 ya no se refierea la protecciónde aquelloselementosdel ambientede propiedad privada. 222Véase:Jorge MADRAZO.Artícuto27, en: lnstitutode lnvestigaciones Jurídicas, Constitución Política de los Estados Unidos MexicanosComentada.México. U N AM 1, 9 8 5 P . p .6 6 -7 9 .

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"Art.27. La propiedad de tierrasy aguascomprendidas dentrode los límitesdel territorionacional,corresponde originariamente a la naciónla cual ha tenidoy tieneel derechode transmitir el dominiode ellasa los particulares, privada." constituyendo la propiedad A este respectoen nuestraopiniónes plenamente defendible sostenerque las aguasdel subsuelono recaenen el dominiopúblico,223 todavez que no están incluidasen el listadodel párrafoquintodel aftículo27 constitucional, mientras que según OERVANTESa luz del preceptoen comentario,las aguas del subsueloson propiedadoriginariade la naciónen tanto no sean objetode y apropiación por partede los pafticulares.22a alumbramiento

En materiade flora y fauna,ni la Constitución ni la legislaciónsecundaria establecen un criterioclaro".225 223 ¿n el derechoespañol,por ejemplo,el régimendemanialdelas aguasdel subsuelo se establece a partirde la Leyde 1985,segúnla cual, "constituyen el dominiopúblico hidráulicodel Estado (...) las aguas continentales,tanto superficialescomo las subterráneas renovables con independencia (art.2"). Sin del tiempode renovación" embargola Ley de 1879admitíala apropiaciónprivadade las aguassubterráneas. Véasesobreel particular: DARNACULLETA I GARDELLA, Mercé.Op. Cit. Pp.70-74. Sin embargouna afirmacióncategóricacomo ésta no la encontramosen el orden jurídicomexicano. 224FranciscoCERVANTES sostieneal respectoque lo susceptible de apropiación es el aguaque se extraedel subsuelo,mientrasque la fuente,es decirel acuífero,es de propiedadinalienablee imprescriptible de la Nación:véase de este autor: De la propiedadde las aguasnacionalesen: Revista Lex. Suplementoecológico. Enero, 1 9 9 9P . .X I X por "t Sinembargo,el artículo2o.de la LeyFederalde Caza,abrogadarecientemente la Ley Generalde Vida Silvestre(2000),señalaba:"Todaslas especiesanimales sílvestresque subsistenen el territorionacional,son propiedadde la nación y y Ganaderíaautorizarel ejerciciode la caza corresponde a la Secretaríade Agricultura y la apropiación de sus productos".

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92 La Constituciónni siquierarefierea estos elementos en lo que hace a su pero diversas interpretaciones aprovechamiento,226 no sólo sostienenlo contrariosino ademásafirmanque sus referencias comprenden tambiénuna asignaciónde facultadesa favorde la federaciónparalegislaren esa materia, privandoa las entidades federativas de estaposibilidad.22T

Paraalgunos,cuandola citadaley se refierea la propiedad de la Naciónlo haceen el conceptode "resnullitJs"es decirde las cosasque son de todosy no de propiedad pública,que en la Ley Generalde BienesNacionales se constriñea "Los mueblesde propiedadfederalque por su naturalezano sean normalmente sustituibles, como los especímenes tipo de la floray fauna".En su momento,la constitucíonalidad de esta Ley se ha puestoen duda porquefue dictadapor el CongresoFederalsin que existieseun fundamentoexpresoen el artículo73 constitucionalpara tal efecto. que su incorporación Quienesdefienden su validezsostienen al ordenjurídicovigente por esta dada lo dispuestoen el párrafotercerodel artículo27 constitucional antes citado.Empero,la validezde la Leysuponela invalidez de lo señaladopor su artículo 2o. En efecto,si la Ley de Caza se fundamentaen la facultadde la Naciónpara imponermodalidades o para regularlos elementosnaturales,es imposibleque la propiedad faunase considere públicaporqueel citadopárraforefierela imposición de propiedad modalidades privaday las regulaciones a la a loselementos susceptibles de apropiación.Por tanto,la faunaes necesariamente un bienque recaeen la esfera iurídicade los particulares.La ley de Vida Silvestre,por su parte,sólo confierea los propietariosdel suelo un derecho preferentede aprovechamiento, pero no la propiedad, altiempoque tampocodeclaraa los bienesque la integrancomopartedel dominiopúblico,cuestiónque si ocurrepor ejemploen la Ley 7317de Conservación de la Vida Silvestrede Costa Rica (1992).Véase al respecto.MARTÍrun¡RtEO, Ramón. Valoración de daños ambientales. Con especial referencia al ordenamientoambiental de Costa Rica. Estudiorealizadopor encargode la Procuraduría Generaldela República de CostaRica.Mimeo,2000. 2266n opiniónde RaúlBRAÑES,el artículo27 constitucional contienetres principios fundamentales desdeel puntode vista ambiental:1) El párrafoprimerotrata de la naturalezaderivadade la propiedadprivadasobrelas tierrasy aguas,dentrode la concepciónde la propiedadoriginariade la nación,2) La primerapartedel párrafo terceroestableceel derechoque tendráen todo tiempola naciónpara imponera la propiedadprivadalas modalidades que dicteel interéspúblico,consagrando la función socialde la propiedadprivada,cuya importancia ambientales evidenteya que la proteccióndel ambientepuede exigir en determinados momentosque se limiten ciertosatributosdel dominioprivado,y 3) el derechode la naciónde regularel aprovechamiento de los elementosnaturalesy dictarlas medidasnecesariaspara evitar la destrucciónde los elementosnaturales,lo estableceel párrafotercerodel mismoartículo.BRAÑES,Raú|.Op. Cit. Pp. 69-79. 227Martínoínzy oínz. Loc. Cit.

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En efecto, en su primeraparte,el textodel artículo27 constitucional no hace referenciaa la flora y fauna sino a la facultadde la naciónpara imponer modalidades privada,señalando: a la propiedad

"La Nacióntendráen todotiempoel derechode imponera la propiedadprivadalas modalidades que dicte el interés p ú b l i co ,..." .

Acto seguidoese preceptofacultaa la misma Naciónpara regulara los elementosnaturalessusceptibles de apropiación. Si se asumieraque entre estos se encuentranla flora y la fauna, tendríamosque reconocerque los mismoscaendentrodel dominioprivado,dadoque el preceptomismodiceque 228(arr.27.3o,ab initio) tafes efementos son susceptibles de apropiación.

Una últimapaftedel preceptocitadoque se establececomoconsecuencia de las dos facultadesmencionadas tieneque ver segúnalgunasopinionescon la facultadfederalpara legislarsobreel temade floray fauna,al preceptuar que se dictaránlas medidasnecesarias paraestableceradecuadasprovisiones de

es de la opiniónque "Partiendo de la conservación "t No obstante,DARNACULLETA los bienesque se incluyendentrodel conceptode medioambientecomo objetode protección, podemosconstatarla existencía de: recursosnaturales de dominiopúblico (fundamentalmente las aguasy las costas,que son asimismolos bienesque integran el dominiopúbliconatural);recursosnaturales de difícily controvertida caracterización jurídica(comoel aire,la faunay la flora);recursosnaturales públicaa los de titularidad que no se les atribuyenaturaleza jurídicademanial(comolos montespúblicos);y recursosnaturalesde propiedad privada(comolos montesde titularidad privaday los terrenosprivadosincluidosen un espacionatural)."DANACULLETA I GARDELLA, Mercé.Op. Cit. P.94.

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tierras, aguas y bosquesa efecto de preservary restaurarel equilibrio ecológico. Sin embargo,esteargumento se refierea la regulación de la función perono del bien(elemento de base).

La nuevaLey Generalde VidaSilvestre22e omitepronunciarse sobreel temade y en su aftículo4" señala: la propiedad

"...Lospropietarios poseedores o legítimos de losprediosen dondese distribuyela vida silvestre,tendránderechosde aprovechamiento sustentablesobresus ejemplares,partes y derivadosen los términosprescritosen la presenteLey y demásdisposiciones aplicables."

Porsu parte,el CódigoCivilse ocupapocode esteaspecto,peroen el artículo 768 establece:"Los bienesde uso comúnson inalienables e imprescriptibles. Pueden aprovecharsede ellos todos los habitantes,con las restricciones establecidas en la Ley, pero para aprovechamientos especialesse necesita concesiónotorgadacon los requisitos que prevengan las leyesrespectivas.

Es decir,segúnla legislación vigente,la faunasilvestreestáconsiderada como "resnullius"pero su apropiación, mediantepermisose permitepara fines de aprovechamiento. Más aún, el mismoCódigoCivilpermite"aprovechamientos especiales"medianteconcesión.Si ello es así parecieraque la propiedad privadade estosbienesjurídicosestáprohibida.

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95 jurídicomexicanotratade manerano uniformela En suma,el ordenamiento propíedadde los distintosbienes que integranel ambiente,e inclusoen algunoscasosel tema no está suficientemente claro,pero,en todo caso ha expresadofehacientemente, en el artículo27 constitucional, la facultadde la naciónparaimponermodalidades a la propiedadprivadade dichoselementos, en los casos en que así se reconoce,y de regularlos que pueden ser susceptibles de apropiación, aunquerecaiganen el ámbitode las resnullíus, incidiendodirectamente en el campode la salvaguarda de la funciónque los mismosestánllamadosa cumplir.

5.

El derecho a un medio ambiente adecuado, el desarrollo

sustentabley la función ambientalde la propiedad

Como ya lo hemosseñalado,el artículo27 de la Constitución Políticade los EstadosUnidosMexicanosreconoceun régimende propiedadprivada,en el cual ésta cumple una funciónsocial;es decir no se trata de un derecho absolutoal estiloromano,sínode una propiedadque se encuentrasujetaa la imposición que dicteel interéspúblico. de las modalidades

22eD¡ario Oficial de la Federación del 3 de julio de 2OOO.

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96 Lo anteriorsignificaque la propiedadprivadatieneuna naturaleza estatutuaria y que,en consecuencia, la naciónpuedeimponerlemodalidades, limitaciones o 230 inclusoexpropiarla.

La facultadde expropiaciónque encuentrasu fundamentoen el transcrito artículo 27 constitucional,fue mayormentedesarrolladaen la Ley de (1936)231 Expropiación la cual enlistalas causasde utilidadpúblicaz32 que en su casodan un fundamento al ejerciciode esteactode autoridad.233

Esa misma Ley establecela facultaddel EjecutivoFederalpara imponer limitaciones al derechode propiedad, cuandoseñalaen su artículo2o. que:

"Arl.20. En los casoscomprendidos en la enumeración del artículo 1o, previa declaracióndel Ejecutivo Federal, procederála expropiación, la ocupacióntemporal,total o parcial,o la simplelimitaciónde los derechosde dominio, paralosfinesdel Estadoo el interésde la colectividad." 230SegúnMoniqueLIONS,"expropiar consisteen desposeerlegalmente de una cosa por motivosde utilidadpública,otorgándole a su propietario, justa". unaindemnización Es decir,la expropiación es una compraventa forzosaen favordel Estado,que debe realizarseporqueexiste una causa de utilidadpúblicaque así lo exige. LIONS, Monique. Expropiación.En: INSTITUTODE INVESTIcACIONESJURíDtCAS. DiccionarioJurídicoMexicano.México,Porrúa-UNAM, 1992.p. 1g8g. 231Publicada en el DiarioOficialde la Federaciónel 25 de noviembre de 1936. tambiénseñalaque otras "'Pero por otraparte,en el artículo1o. esteordenamiento leyes especiales podrán determinarotras causas de utilidad pública, así, en legislacionestales como las relativasa pesca, caza, aguas o recursosforestales posteriores a 1936se establecieron invariablemente causasde utilidadpública. 233Según León CORTIÑAS-PELAEZ. "la Ley de Expropiación de 1936 dio sin cortapisasal GobiernoFederalel derechode interveniren la economíaen grado virtualmente ilimitado. CORTIÑAS-PELAEZ, León.Op. Cit. p. zg.

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En este sentido,aunquelas limitaciones al dominiono implican,comoen el caso de la expropiación, el trasladodel mismodel patrimoniodel particularal patrimonio público,compartencon estaúltimafigurala particularidad de que se trata de actosíndivídualizados, decretadospor el PoderEjecutivoy fundados en unacausade utilidadpública.23a

A diferenciade lo que sucedeen el casode la expropiación, las ocupaciones temporaleso las limitaciones de dominioque se encuentranreglamentadas en una ley específica,no existe una ley que se aboque exclusivamente al desarrollode las reglasjurídicasaplicables parala imposición de modalidades. Empero,bajo los supuestosenumerados en el párrafotercerodel artículo27 constitucional, variaslegislaciones, fundamentalmente los códigosciviles,han parael ejerciciodel derechode propiedad.23s señaladomodalidades

'34Asimismo,en el artículo18 hace extensivoel beneficiode la indemnización tanto para el caso de las ocupacionestemporalescomo para el caso en que la nación impongalimitaciones al derechode dominiode losparticulares. Estepreceptodispone: "Art.18.Si la ocupación fueretemporal,el montode la indemnización quedaráa juicio de peritosy a resoluciónjudicial,en los términosde esta Ley. Esto mismo se observará en el casode limitación de dominio." 2ssLa SupremaCortede Justiciade la Nación ha señalado:"PROPIEDAD PRIVADA, MODALIDAD A LA. ELEMENTOS NECESARIOS PARAQUE SE CONFIGURE. Por modalidada la propiedadprivadadebe entenderse el establecimiento de una norma jurídícade caráctergeneraly permanente que modifique, esencialmente la formade ese derecho.Son pues,elementosnecesarios para que se configurela modalidad, primero,el caráctergeneraly permanente de la normaque la impone,y, el segundo, la modificación sustancialdel derechode propiedaden su concepciónvigente.El primerelementorequiereque la reglajurídicase refieraa I derechode propiedadsin especificar ni individualizar cosaalguna,es decir,que introduzca un cambiogeneralen y, a la vez que esa normalleguea crearunasituación el sistemade propiedad jurÍdica estable.El segundoelementoimplicauna limitación o transformación del derechode propiedad;así, la modalidadviene a ser un términoequivalentea limitacióno transformación. El conceptode modalidada la propiedadprivadase aclaracon mayor precisiónsi se estudiadesdeel puntode vistaa los efectosque produceen relación

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La modalidaddebe implicaruna limitacióno transformación del derechode propiedadpor lo que se dice que la modalidadvíene a ser un término equivalente a la limitación o transformación.236

Así, de conformidadcon el artículo27 de la ConstituciónPolíticade los EstadosUnidosMexicanos,el derechode propiedadsobrelos elementosdel ambientepuede ser sometidoen su ejercicioa las modalidadesque sean necesariaspara la garantíadel derechoa un medioambienteadecuadoy con ello podemosafirmarque,a partirdel mismo,la propiedadcumpleuna función ambiental.De ahí que las llamadaslegislaciones y la propiaLey sectoriales,

con lo derechosdel propietario. Los efectosde la modalidadque se impongana la propiedadprivada,consisteen unaextinción parcialde los atributosdel propiétario de maneraque esteno siguegozando,en virtudde las limitaciones poder estatuidas del legislativo, de todasla facultadesinherentes a la extensiónactualde su derecho. Séptimaépoca,primeraparte: Vols. 133-138,p. 155.Amparoen revisión6408/76.MaríaFoytesde Lamas.18 de marzode 1980.unanimidad de 18votos.PonenteArturoserranoRobles. Vols. 139-144,p. 224. Amparoen revisión3957/76.Estacionamiento San Francisco, S.A. 18 de noviembrede 1980. Unanimidadde 19 votos. Ponente:Anastacio GonzálezMartínez Vols. 157-162,p.315. Amparoen revisión3386176. RanverCompañíaMexicanade Estacionamientos S.A. 16 de febrerode 1982.Unanimídad de 20 votos. Ponente. FernandoCastllanos Tena. Vols. 157-162,p.299 Amparoen revisión798/77.RanverCompañíaMexicanade Estacionamientos S.A. 17 de marzode 1981.Unanimidad de 19 votos.Ponente: EduardoLangleMartínez. Vol. 157-162,p.299.Amparoen revisión3221176. Estacionamientos GanteS. De R.L. y C.V. 17 de marzode 1981.Unanimindad de 19 votos.Ponente:ManuelGutiérrez de Velazco. 236Sin embargo, las modalidadesa la propiedadprivada se distinguende las limitaciones a esta últimaen dos aspectos:primero,porquecomo ya se dijo las limitacionesal derechode propiedadimplícanla emisiónde un acto del Poder Ejecutivomientrasque, el establecimiento de modalidadessupone la acción del Parlamento. En segundolugar,en virtudde que las primerascomose ha dichosonde caráctergeneral,mientrasque las segundasson de carácterindividualizado, es decir, perfectamente se refierena una o variaspropiedades identificables.

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99 Volver al índice/Tornar a l'índex

General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente, sean fundamentalmente leyesque imprimenmodalidades a la propiedadtratandode lograrel uso sustentable de la misma,mediantela protección de la funciónmás que del bien. En este sentidopodemosafirmarque el desarrollosustentable encuentramayorsopodeen el artículo27 constítucional que en el artículo25, antesreferido.237

t" véase sobre el particular.FARO MAGALHÁNES, María. Fungáosocial de Propiedade e Meio-AmbientePrincipios reciclados. En: HERMANV. Benjamín.Dano ambiental. Prevagáo, reparagáo e repressáo. Sao Paulo, Editora Revista Dos Tribunais. 1993.Pp.47-151.

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CAPITULOIII EL DAÑOAMBIENTAL Sumario:1. Introducción.2. Lasformasde agresiónal ambiente.2.1. Lasgrandescatástrofes y fa tecnificaciÓn.-2.2. La contaminación.2.3. El usoirracional de los recursosnaturales.2.4. La globalización de los dañosal ambiente.3. El alcancede la expresión "dañosal ambiente".- 4.1.Laincertidumbre 4.Lascaracterísticas del dañoambiental. del dañoambiental.4.2. El caráctercolectivo del dañoambiental.5. El dañoambiental en la legislación mexicana.S.1La reducciónal conceptode contaminación en las primeraslegislaciones.5.2 lmpacto, y contingencia emergencia ambientales comoequivalentes del dañoen la Ley de '1988.6. El derechoambiental mexicano como derechode daños.

1.Introducción

En los capítulosanterioresnos hemosrefer¡doa la consideración del ambiente como bien jurídicoy al derechoambientalcomo la disciplinaque tiene como misiónestablecerlos mecanismos necesariospara la prevenciónde dañosal ambiente,así como los instrumentos que tiendena su reparac¡ón cuandoel dañose ha producido.Es procedente ahoradeterminarlo que se entiendepor dañoambientaly cuálesson las características que lo diferencian del dañocivil tradícional,lo cual nos permitiráarribardespuésa la búsquedade fórmulas eficaces para hacer frente a las lesionesque el ambientepuede sufrir, que es el objetivofundamental atendiendo a su reparación, de estatesis.238

238Coincidimos con GabrielREALFERRERcuandoseñala"La situaciónactualde los ecosistemas mundialesno permiteadoptaruna posiciónpasivafrentea los quebrantos que padece.Todoslos informesmundiales apuntanen esadirección(portodospuede CONSUIIATSE, COMIS]ÓNMUNDIALDEL MEDIO AMBIENTEY DESARROLLO. NuestroFuturocomún, Alianza,Madrid,1989,o LesterR. BRowN, La situaciónen el mundo, Apóstrofe,Madrid,1991):las próximasdécadasson decisivaspara el actualmodelode vida en el Planeta."REALFERRER,Gabriel.Coberturade riesgos ambientales.En: http://www.ua.es/dda/cobertura. htm

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2. Las formas de agresiónal ambiente

Los dañosal ambientepuedenoriginarse de dos diferentesmaneras,a saber: a) de forma abrupta,repentina,fruto de una causa localizaday única,por ejemploen et caso de los accidentes,los desastresnaturaleso el daño provocado, y b) comoresultadode causasdifusas,acumulativas o sinérgicas, frutode la continuidad en el tiempoo de la reaccióncon otrassustancias, por ejemploen el caso de la contaminación crónica.Por otra pafte, su origen puedeser natural,derivadode accioneshumanaso bien resultadode efectos concurrentes entrela actividaddel hombrey los fenómenosnaturales.'3s Por ello, como trataremosde explicarloen este apaftado la prevencióny reparacióndel dañoambientalofrecengrandesdesafíosparael derecho.2ao

2.1. Las grandescatástrofesy la tecnificación

En muchossentidos, el estilode vida de la sociedadmoderna,industrial y de masas,es una de las causasmás relevantesde los dañosque se causanhoy

'3eREALFERRER, Gabríef. op. cit. p.2. 240OCHOAMONZOrefieresobreel particularque "Ciertamente, si el exponencial crecimientoproductivoha generadoriqueza,y tambiénpeligrosno enteramente predecibles y miedos,el mismoha hechosurgirasimismo, segúnLAFONTAINE, una necesidadcrecientede seguridadque se exige a los poderes públicos. Este que seráasumidoe irá amplificándose componente de la seguridad plenamente por el protección Ordenamiento Jurídico,implicaofrecer no sólo frente a los enemigos exteriorescomo antaño,sino tambiénante los riesgosde la modernización en el interior,y ante los que tienensu origenen fenómenosnaturaleso causasantrópicas que puedenderivaren catástrofes". OCHOAMONZO,Josep.Riesgos mayoresy proteccióncivil.Madrid,McgrawHill,1996.P.45

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en día al ambiente,241 así comodel aumentode las situaciones en lascualesel mismose poneen riesgo.2a2 Incluso,se ha dichoque el hombremodernovive en una socíedad vulnerable,'ot y uno de fos más grandestratadistasdel

241 ComodiceREALFERRER,"La diferencia -me entrenosotrosy otrascivilizaciones cuestallamarles"puebfosprimitivos"resídeen que, apartede la más elemental:el que es nuestrasociedadcausantedel deterioro, -más o nosotrossomosconscientes menos-de lasalteraciones que estánproduciendo y de suscausas,y quetenemoslos medios-mas o menos-para neutralizarlos y reconducirlos. REALFERRER,Gabriel. O p .C i t .P, 1 . 242l)na primerareaccióndel derecho haciael constanteincremento de la situaciónde riesgoha sído la creacióndel conceptonovedosode estándarestécnicoscomo parte de la pirámidejurídica.Estatendenciaconcedeuna especialrelevancia a las normas técnicasen el recientedesarrollo de la responsabilidad civil.Perode inmediatodebe significarsela complejay aparentemente contradictoria operatividadde las normasy estándares técnicosen todolo relativoa imputación, puestoque si, por un lado,existó una generaltendenciaen la que convergentodas las ramasdel ordenamiento a configurar comoobjetivala responsabilidad en loscasos en que interviene maquinaria y elementostécnicos,responsabilidad objetivaque por ello mismohaceabstracción del cumplimiento de las normasjurídicas,no es menosciertoque,por otro lado,y en aparentecontradicción con ello, los criteriosde la imputaciónobjetivatiendena exonerara quien cumplecon las normasy estándarestécnicosque puedenserle exigiblesen su ámbitopropiode actuación. Las normastécnicasestánprimeramente llamadasa ostentaruna funcióndirimenteen materiade responsabilidad por daños en los que el deberde cuidadoo la diligencia del imputado,y la imputación misma, depende de la observanciade ciertas pautas de actuacióno diligencia.Esta importancia de los estándares técnicosa efectosde la imputación en una sociedad industrializada, conaltosnivelesde riesgo,quedabiende manifiesto en loscriteriosde imputación objetivaque se van ímponíendo en el Derechopenal.En esa línease ha destacadocómo "unasociedadsaturadapor la técnicaesperaráde un fabricantede máquinasque éste no produzcanuevosriesgos,y por tantole impondráel deberde garantizarla inocuidaden todaslas condicionesde funcionamiento (...)el constructor de automóviles vehículosconformesal estándar,todo lo demásno le atañe(...) es paraque se cumplanlos estándares competente y no puedeesperarque de seguridad los clientesrealicenpruebaspropias."ESTEVEPARDO,José. Técnica, riesgo y derecho.Tratamientodel riesgo tecnológico en el derecho ambiental.Barceiona, A r i e l1, 9 9 9P . .1 8 1 . 2asLas casualidades del calendarioquisieronque con tres mesesde intervalolas industriasespacialy nuclearconocieranlas más grandescatástrofesde su corta historia:Chernobyly la explosióndel Chalenger, que siguierona Seveso,Bhopalo México.THEYS,Jacques.La sociétévulnerable. En FABIAN,Jean-Louisy THEYS, Jacques.La sociétévulnérable.Évalueret maitriserles risques.París,Presesde l'EcoleNormaleSupériere, 1986.P.3.

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derecho ambientalha planteadola posibilidadde considerarlocomo una especieen peligrode extinción.2aa

En efecto,aunque el progreso científicoy

tecnológico ha aumentado

considerablemente el bienestardel ser humano,al mismotiempoha sido determinantede una constantey cada vez mayor degradaciónde la naluraleza.zas

MiguelAngelArroyorefieresobreel particular: "Nocabedudaque la revolución produjoun efecto industrial multiplicador sobreestosproblemas. La aparición de nuevas fuerzas energéticasy de las máquinassusceptiblesde aprovechartal energíatuvo hondasrepercusiones en el problemade la contaminación. Hacíael año 184Sla Raitway ClausesAct incluía entre sus normas regufadorasdel ferrocarriluna expresareferenciaa los humosproducidos por las locomotoras. Años más tarde,ya a fines del siglo diecinueve,la aparicióndel automóvil de combustión internay su vertiginosaexpansiónen los EstadosUnidosy Europa, supuso la introducciónen la atmósferade numerosassustanciascontaminantes. No obstante,aún habríade pasar casimedio siglohastala apariciónde una nuevay formidablefuentede contaminación:la energía nuclear.En 1945 se realizanlas primerasexperiencias nuclearesen AlamoGordo,desiertode NuevoMéxico:el peligroradiactivo habíahechosu aparición. Luegovendríanel petróleoy sus derivados,el DDT y los plaguicidas, la progresiva utilización de productosquímicos en la industria,la apariciónde los avionessupersónicos a reaccióny un largo<<etcétera>> vinculadoen cadauno de

244MARTíN MATEO, Ramón. Et hombre una especie en peligro. Madrid, Campomares, 1994. 245CABANILLASSÁNCHEZ,Antonio. Et daño ambiental.En: Revista de Derecho ambiental.Publicacióntécnica-jurídica de MedioAmbiente.Madrid,núm.12,P.10.

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sus puntosa una seriede etapasdecisivasen el desarrollo y económico industrial delser humano"2a6

Asi, los graves accidentesque han ocurridoen las úttimasdécadasen instalaciones industriales:247 Flixborough, ReinoUnido(1g74);Seveso,ltalia (1976);Bophal,India(198a);san Juanico,México(198a);chernobyt,URSS (1986);Protex,E,U.A. (1988);y Guadalajara,México(1992);2asentre otros, puedenatribuirsetantoal desarrolloincontrolado de determinadas actividades como al almacenamiento inadecuadode sustanciaspeligrosas,'on Jo que ha 246ARROYO GÓMEZ, Miguel Angel. La problemáticadel medio ambiente. En: DocumentaciónAdministrativa.Estudios.Madrid,marzo-abril. 1971.Núm.140.pp. 43-44. 247RAMADE,Francois.Les catastrophes écofogiques.París,Mc. Graw-H¡ll.1gg7. Pp.1. "t Estosaccidentesse cuentanentrelos más gravesy divulgadosde la historia, debidoa la magnitudde las consecuencias que tuvieronparala población de amplias zonascircundantes de los complejosindustriales en dondeocurrieron.Para Patrick LAGADEC,"Las <> de que se estabanrebasandolos límitesfueron dadasalrededor de fosañossetentas:Flíxborough, Seveso,Mississagua... Peroel año de 1984fue por muchomásduro,marcadopor losdesastres de granescala:Cubatao, Brasil,25 de febrero:fugade hidrocarburos e incendioen mediode un vecindario, S00 muertos. México,19 de noviembre:explosiónde gas con efectodominóen un sitio industrial situado en mediode una zona densamente poblada,452 muertossegúnlas cifras oficiales,1000a 1500segúnla prensa,muchomás segúnotrasfuentésdifícilesde ignorar. Bhopal,2-3 de diciembre: fugade gastóxicoafectando la cuartapartede la población de la capitalde MadhiaPradesh(800,000 habitantes), 20OO muertesinmediatas. De esteautorvéase:.L'actionen situationde críse.En: FABIAN,Jean-Louisy THEyS, Jacques.La sociétévulnérable.Évalueret maitriserfes risques.París,Éresesde l'EcoleNormaleSupériere, 1986.Pp.567-SGB. 24eDe hechose ha definidoal accidentemayorcomo"sucesoinesperado y súbito(en particular,emisión,incendioo explosiónimportante),resultantede acontecimienios anormalesduranteuna actividadindustrial,que suponeun peligrograve para los trabajadores, la poblacióno el medioambiente, sea inminente o no, dentroo iuera de 13 instalacióny en el que intervienenuna o más sustanciaspeligrosas".OlT. Prevenciónde accidentesindustrialesmayores.Repertoriode recomendaciones prácticas.Ginebra, OlT,1991.P. 3.

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puestode manitiesto el riesgoque representan parael ser dichasinstalaciones humanoy parael medioambiente.2so

Así, entre 1970y 1985,segúnla SociétéSuissede Réassurance (Sociedad Suizade Reaseguro), ocurrieron 2305catástrofes naturaleso tecnológicas que causaronla muertede un míllóny medíode personasy pérdidaspor más de 700 millonesde dólares.2s1

Aunqueen opiniónde OCHOAMONZÓ,et derechoha estadotradicionalmente ausentea la horade prevenirlos riesgosnaturales, en la medidaen que éstos se veían como <>.252 En verdad,muy buena pade de los daños y riesgoslatentesque caracterizan a las sociedadesmodernasson consecuenciade accionesy previas decisioneshumanas.zs3 Incluso,en muchos casos, por ejemplo en la guerra, la tecnologíase ha puesto directamenteal serviciode la destrucciónambiental.zsa Por lo tanto, esas puedenser objetode regulación accionesy decisiones por el Derecho.

'uo MOLINA HERNÁNDEZ,Rafael. La Protección det medio ambienteante /os accidentesmayoresen la industria. En: VARIOSAUTORES. La prevención de accidentesmayoresen la industria.Madrid,Editorial Cienmat.1991. 25tVéase: PRIEUR,Michel.La directive sevesosur les risquesd'accídentsmajeurs. En: Revuejuridiquede l'environnement. Número3, año 1989.Pp.260-268. 2s2MONZÓOCHOA,Josep.Riesgosmayoresy protección civil. Madrid,Mc Graw Hilt,1996.P. XXV. 'ssESTEVEPARDo,José.op. Cit. p.2zz. tsoComo lo refierenAUSTINy BRUCH"Quizá la más destructiva de las actividades del hombreque atentancontrael ambientees la guerra.Por siglos, los comandos militareshan hechodel ambientesu blancotratandode obtenercualquierposible

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como señalaGARRIDOcoRDoBERA, "vivimosen un mundo fascinante pero peligroso,con un hombredistinto;ya no se soportaen daño como un designiodivino,se pretendeque el dañosea prevenidoy evitadoy si esto no ocurre,que sea reparado, y poreso se hablade un créditoa la indemnización y no ya de una deudade responsabilidad".2ss

Es por ello que el derechose ha ocupadoen años recientesde proporcionar basesjurídicas paraprevención de taleseventos.Así, la UniónEuropea,con fa "Directiva y los EstadosUnidos de América,con el título Seveso"(1982),256 ventajasobresus adversarios. En la TerceraGuerraPúnica,las legionesromanas salaronla tierraalrededorde Cártagopara evitarque los Cartagineses recobraran Roma;durantela GuerraCivilde EstadosUnidos,el GeneralShermanllevóa cabo una terribledesforestación a lo largoy anchodel sur intentando dañarla moralde la Confederación; en la PrimeraGuerraMundiallos Británicosincendiaron los campos petroleros de Rumania;en la SegundaGuerraMundial,Alemaniay la UniónSoviética emplearontácticasde "arrásalotodo para que no lo aproveheel enemigo";en la Guerrade Corea,los EstadosUnidosbombardearon las presascoreanas; y la Guerra de Vietnam mostró los crecientesefectosdevastadoressobre el ambientede la modernatecnología militar dejandoun saldode ecosistemas enterosdestrozados, al tiempoque la Guerradel Golfomostróel más concentrado esfuerzopor destruirel medio ambientedel enemigo".AUSTIN,Jay y BRUCH,Carl E. (editores).The environmental consecuences of war. Legal, economic, and scientific perspectives.Cambridge, Cambridge University Press,2OOO. Pp.1-2. 'usGARRIDOOORDOBERA, Lidia.Los daños colectivos y la reparación.Buenos Aires,EditorialUniversidad, 1993"Pp. 42-43. 'uuLa directivaSevesofue emitidapor la entoncesComunidadEconómicaEuropeael 24 de juniode 1982 bajoel rubroSASOUEEC of june 1982on the Major-Accident Hazardsof CertainIndustrialActivities,y segúnel artículo1ode la misma,se refiere a la prevenciónde accidentesmayoresque puedenresultarde ciertasactividades industrialesasí como a la limitaciónde sus consecuencias para el hombrey el ambiente.La directivase refierea las medidasquedebentomarlos EstadosMiembros en ese campo.Véase:EUROPEANCOMMUNfTYENVIRONMENT LEGISLATION. Vol. 3 Chemicals,IndustrialRisksand Biotechnology. Commission of the European Communities Directorate-General Xl. Pp, 116-146.El procesode evoluciónde esta Directiva es analizado por OCHOA MONZÓ, Josep. EI control de tos riesgos inherentes a los accidentesgraves en los que interuengansustanciaspeligrosas (RD 1254/1999, de 16dejulio). En: http://www.ua.es/dda/accidentes.htm.

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lll de la SARA,257 han pretendidoreducirla posibilidadde repeticiónde una catástrofesimilara las anteriormente citadas.Sin embargo,en algunospaíses la reacciónde las instituciones y jurídicases todavíamás administrativas lenta.258

Por otra parte, al lado de estas complicacionesde la vida en la tierra, imputablesal procesodel desarrollo tecnológico,deben considerarselos efectos cada vez más severos de las catástrofesnaturales2se sobre el ambiente.Por ejemploel fenómenodel niño, quesegúndatosdel Programade Nacionesunidasparael MedioAmbiente, entrelos añosde 1997y 1g99"... provocólas más altas temperaturas en el OcéanoPacíficohasta entonces registradas.La presenciade esa masa de agua calientedominó el clima mundial causando trastornossustancialesy daños en muchas áreas, incluyendolas zonasde clima templado.Lluviase inundaciones extremas, sequíase incendiosforestales se cuentanentrelos mayoresimpactos)'.'u0

257La SuperfundAmendmentsand Reauthorlzation Act de 1986 es una Ley que modificaa la ComprehensiveEnvironmentalResponseCompensationLiability Actde 1980,que estableció paradar respuesta el programadel superfondo a los problemas de contaminaciónde suelo provocadospor sustanciasy residuospeligrososmal dispuestos. 258 véase: BRAñES,Raút.op. cit. pp. 641-736. 2seEs necesarioaclarar,como lo hace PEPE que "una inundación,un sismo, un huracáno un aluvión,no son en sí mismosuna catástrofe, se les calificacomo tal debidoa sus consecuencias directaso indirectas sobreel hombre,'PEPE,Vicenso. Protezionecivilee politicaambientales.En: Rivista giuridica dell'Ambiente.Año X, número5, octubrede 1995.P. 641. 260 UNEP. Global Environment Outlook 20oo. United Kingdom, Earthscan PublicationsUNEP,1999.P. XXl.

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En efecto,las catástrofes naturalesconstituyen sin dudaunade las formasmás terriblesde dañaral ambiente:comodice JORDANOFRAGA, "la naturaleza de vez en cuandodesatasus fuerzasy se encargade recordanos nuestrafrágil debilidadpeseal alto gradode civilización alcanzadopor la humanidad. Basta un estornudode GAIAen formade terremoto, huracán,inundación o fenómeno similarpara devofvernosa la noche de los tiemposen que el hombreno dominabala naturaleza, encontrándose a mercedde susfuerzas".261

Ahorabien,aunquelas catástrofes naturalessiemprehan existido,lo ciertoes que cuandoestasse combinancon la evolucióny el progresoque caracterizan a la civilización técnicaaumentanlos riesgosy las situaciones de pelig10,26'y sobre todo de daños al ambiente.263 En este caso, la combinaciónentre

261JORDANO FRAGA, Jesús. La reparación de los daños catastróficos. Catástrofes naturales. Administración y Derecho público: responsabilidad, seguro y solidaridad.Madrid,lnstitutoUniversitario de DerechoPúblico<>-Marcial Pons,2000.P. 21. 'u' Estamosde acuerdocon VirginiaGARCíA, cuando señala:"En general,se consideracomodesastrenaturalla coincidencia entreun fenómenonaturalpeligroso (inundación,terremoto,sequía,ciclón,etc) y determinadascondicionesvulnerables. Existeriesgode que ocurraun desastrecuandouno o más peligrosnaturalesse manifiestan en un contextovulnerable." En ese sentido,los fenómenosnaturalesno son necesariamente los agentesactivosque provocanel desastrenaturalpues sólo constituyenel detonadorde una situacióncríticapreexistente.GARCIAACOSTA, Virginia.Enfoquesteóricospara el estudiohistóricode los "desastresnaturales".En GARCIAACOSTA,Virginia(coordinadora). Estudios sobre desastres naturalesen México. México,Centrode Investigaciones y EstudiosSuperioresen Antropología Soc|a|-SEP-CONACYT, P.24. 20QO. eosE¡ mismoJORDANOFRAGAcita que " Segúnel últimoinformeMundialsobre Desatreselaboradopor la Federación lnternacional de CruzRojay MediaLunaRoja, la combinación explosivade los cambíosclimátícos derivados de la activídad humana y de la rápidaevoluciónde las condiciones produciráreacciones socieconómicas en cadenaque provocaránun incremento de lascatástrofes'. JORDANOFRAGA,Jesús. Op .C i t .P. 2 2.

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factoresantrópicosy naturalesque conllevaa la producciónde daños al ambienteplanteaparael derechodificultades difícilesde vencer,comose verá másadelante.26a

2.2.La contaminación

Los dañosconsecuencia de accidentessólo constituyenuna pequeñapartede los daños ecológicosque hoy en día se producen.265 Cotidianamente las diversasy complejasactividadesdel mundo modernoimpactanen forma constantey acumulativa al ambiente.Por ejemplo,el desarrollode la industria químicaha provocadocolateralmente el incremento de los residuospetigrosos generadosen sus procesosproductívos,266 que no siempreson manejadosy dispuestos en la formaadecuada.267

264Coincidimos con GARRIDOCORDOBERA quienseñala" El hombrese encuentra con un gran poder,que puedellevarloa realizarprodigioso a causardañosmuchas veces catastróficos; éste es ef gran desafíoque enfrentala humanidady tambiénel derecho,que debe tomar su rol de prevencióny de proteccióna las víctimassi realmentequeremosrealizarel principioo valorjusticia".GARRIDOCORDOBERA, Lidia.Op. C¡t.P.39. 26scoMUNtcActóN DE LA coMrstóN DE LAS coMUNTDADES EURopEASAL CONSEJO Y AL PARLAMENTO EUROPEO Y AL COMITÉECONÓuIcoY SocIAL. Libro verdesobre reparacióndel daño ecológico.En: Revista de derecho ambiental, Publicacióntécnica-jurídica de MedioAmbiente.Bruselas, número11, 1993. 266 Datosdisponibles muestranque elvolumentotalde químicosorgánicos producidos globalmente pasó de 250 millonesde toneladasen 1950a más de 250 millonesde toneladasen 1985, lo que suponeun incrementode los residuospeligrososen la mismaproporción. Tomadode: KUMMER,Katharina. Transboundarymovementsof hazardouswastes at the interface of environmentaltrade. Col Environmentand Trade.Ginebra, UNEP,1994.P.5. MarítimaInternacional, entre1980y "6t De acuerdocon reportesde la Organización 1985 fueron vertidasen el mar entre seis y diecisietemillonesde toneladasde

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De la mismamanera,las emisionesde instalaciones industriales y de vehículos de motorcontaminanla atmósferay provocanla muertede los bosques. La liberación de ciefiotipo de emisionesha provocado en las últimasdécadasdos de los dañosambientales que más preocupan a la humanidad, a saber:a) el adelgazamiento de la capade ozono,268 cuyaafectaciónponeen seriopeligro toda formade vida en la tierra,26e y b) el cambioclimático2to qr" puedetener complejosimpactossobreel ambienteglobal,2t'tales como la lluviaácida,la

residuosindustriales y entre 1980y 1988se estimaque fueronincineradas en los océanos un promediode 100,000toneladasde residuospeligrosos.KUMMER, Katharina. Op. Cit. P.7. 268Desdela décadade los setentas los científicos comenzaron a detectarque la capa de ozonoque cubre la tierrahabíacomenzadoa adelgazarsey que las radiaciones que penetrana la superficie ultravioleta de la mismase habíanincrementado. En 1gg4 fos nívelesde UV-B (radíacíones ultraviofeta) fueronaproxímadamente de 8 a 10 o/o más altosque quinceañosantesa 45 gradosnortey sur,con mayoresniveleshacia los polos,particularmente en el hemisferiosur. Véase:UNEP.Action on Ozone. Nairobi,UNEP-Ozone Secretariat, 1996.P. 1. 26eToda formade vida sobre la tierra dependede la existenciade una delgadacapa de ozonoubicadaen la estratósfera. Cualquier dañoa esacapapermiteque tosrayos ultravioletaalcancenla superfíciede la tierra y ef incrementoen la cantidadde radiaciones ultravioleta sobrela superficie de la mismatienepotencialmente efectos peligrosos sobrela saludhumana,los animales,las plantas,los microorganismos y la calidaddel aire. Por ejemplo,en los humanos,una larga exposicióna los rayos ultravioletase asociacon riesgode daño en los ojos: 1o/ode incrementoen el adelgazamiento de la capade ozonose estimaque tienecomoefectoun incremento del 0.6%al 0.8%en la incidencia de cataratas. Véase:FISHER,Marshall.La capa de ozono.México,McGrawHill,1993.84 pp. 270El Íenómenodel cambíoclímático se debea las emisíones globafesde díóxidode carbono provenientesdel consumode combustibles fósiles,la manufacturadel cementoy la quemade gas.UNEP.Globalenvironmentaloutlook.Londres,UNEP, 1 9 9 9P . .24. 271Por ejemplo,el incrementode la temperaturapara el año 2100a los nivetesmás altos en los últimos10 000 años; incremento en el niveldel mar de hasta50 cm, provocando el desplazamientode las poblacionesafectadas; aumento de la producciónagrícolaen las altas latitudesdel sur y del norte,pero reducciónen los provocando trópicosy subtrópicos deficiencia alimentaria, reducciónde la calidady productividad biológicadel agua,surgimiento de nuevosvectoresque afectaríanla saludhumana, etc.UNEP.Op.Cit.p.25.

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muertede los océanos,e inclusose ha llegadoa asociarcon et incremento de lastasasde mortafídad en el ser humano.

Asimismo,las aguasresidualesindustriales, y agrícolasdegradan municipales las aguassuperficiales y subterráneas, al tiempoque las sustancias peligrosas mal dispuestas a lo largode losañoscontaminan el suefo.272

Ahorabien,aunquela contaminación273 derivadadel progresotecnológico27a no siemprese traduce,al menosen forma inmediata,en dañosal ambiente,27s cuandoello resultaasí, a diferenciade lo que sucedecon las catástrofes naturaleso antrópicas, es muydifícilidentificar al causantey con ello imputarla responsabilidad de la reparación.Por otra parte,los dañosambientalesque éstas actividadesgeneran,que no constituyen accidentesen sí, son menos

27'Véase sobre el particular:TOLBA, Mostafá.Satvemoset planeta. Problemasy esperanzas.Londres,PNUMA-Chapman & Hall,1992.ZB7pp. zzsyu contaminación, dice ODUM,es un cambioperjudicialen las características físicas,químicaso biológicas de nuestroaire,nuestratierrao nuestraagua,que puede afectaro afectaránocivamentela vida humanao la de las especiesbeneficiosas, nuestrosprocesosindustriales, nuestrascondiciones de viday nuestroacervocultural, o que puedemalgastar y deteriorar, o malgastará o deteriorará, nuestrosrecursosde materias primas". ODUM, E. P. Ecología. 9". Ed. México, Nueva Edítorial fnteramericana, 1972.P. 476. 2 t oU N E Po. p . ci t. P .2 s. 2zs¡o coincidimoscon LIBSTEBquien cita varias definiciones de contaminación identificándola en algunoscasoscon el dañoambiental, a saber:"la impurificación o degradaciónde la atmósfera,el agua, el suelo rebasandolos límitesde impureza aceptados científicamente"..."fenómeno nocivoparala vidahumana,animal,vegetal,y aun para los minerales"..."la incorporación al medio ambientede elementoso condiciones extrañas,en cantidado calidad,que provoqueun daño,ya sea sanitario, económico, ecológíco, socíaly/oestético". LIBSTER, MaurÍcío. Delitosecológicos.2". Ed. BuenosAires,Depalma, 2000.Pp.28-29.

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pero,en contrapaftida, espectaculares son másfrecuentes, y no por ellomenos necesitados de medidasde reparación.

2.3.El uso irracionalde los recursosnaturales

La destrucciónde hábitats,la explotaciónirracionalde especiescon fines y el tráficoilícitode las mismas276 comerciales, constituyentambiénformas cotidianasde agresiónal ambiente.277 En muchoscasos,esas agreslonesse transforman y de granmagnitud. en dañosirreversibles

En efecto, comoes sabido,las especiessilvestresy su variacióncontribuyen de manera importanteal desarrollode la agricultura,la medicinay la industria,278 ademásde que muchasde ellashan sido fundamentales para la estabilizacióndel clima, la protecciónde las cuencas hidrográficas,la proteccióndel sueloy la protección de viverosy terrenosde cría,por lo que la pérdidade la biodiversid ^¿27simplicala reducciónde todos esos beneficios

276Véase: The environmentaleffectsof trade in endageredspecies.En: OCDE.The environmentaleffectsof trade,París,OCDE,1994. ttt Véase:OCDE.Savin biologicaldiversity. Economicincentives.París,OCDE, 1976.P.43. 278Muchasespecíesson la base del bienestarde la comunidaden las zonas rurales porquede ellas se obtienenalimentos, piensos,combustibles y fibras. 2teSegúnTOLBA,"No puedeofrecerse un cálculoexactodel númerode especiesque se han perdido-o se estánperdiendoen los principales hábitats.Ellose debesobre todo a la falta de supervisión y de información sistemática de referencia. Es posible que muchasespeciesse extinganinclusoantesde ser descubiertas o descritas.La extinciónde otras especiespuede detectarsecon años de retraso por falta de vigilanciaadecuada.La mayoríade los expertosha concluidoque tal vez una cuarta

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socioeconómicos y ambientales y, a largoplazo,laafectaciónde la capacidad parasatisfacer de futurasgeneraciones sus necesidades.

Ahora bien,entre las causas28o que explicanla desaparición de especiesse encuentran: la pérdidao modificación de los hábitats;281 la explotación excesiva de los recursos;282 la introducción de especiesexóticasque amenazaa la flora y la faunanaturalespor predación, competencia o alteración del hábitatnatural; aunquetambiéncontribuye a estefenómeno la contaminación ambiental,"tpor ello, las afectaciones a la diversidadbiológicaestántambiénestrechamente relacionadas con el progresotecnológico.

2.4.La globalizaciónde los dañosal ambiente

Si como hemos señalado,los daños al ambientepueden ser causados por la contaminacióncotidianaacumuladaprovenientede las actividadesindustriales, partede la diversidad biológica totalde la Tierracorregravepeligrode extinción en los próximos20 o 30 años".TOLBA,Mostafá.Op. Cit., 1992.P.27. "o Loc. Cit. Pp.77-79. 'ut Se díceque, en térmínosgenerafes, fa reduccióndel tamañode un hábitaten un 90% reduciráel númerode especiesque a largo plazo puedensustentarseen aproximadamente 50%. paramuchasespecies ha constituido un amenaza "'Por ejemplo,la pescacomercial marinas y la explotaciónexcesivaha sido la causa de la extinciónde algunas. Grandesanimalesterrestresse encuentran hoy amenazados, talescomo el elefante africano. "t Por ejemplo,el uso de pfaguicidasafecta a varías especíesde aves y a otros y la contaminación organismos del airey del aguaafectaa los ecosistemas y reduce las poblaciones de especiessensibles comosucedeen elcasode la lluviaácida.

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entoncesel procesode globalización económicaque caracterízaal mundo actualpropicíaque los efectosde la contaminación tambiéntrasciendan a las fronterasnacionales, globalizando así los dañosal ambiente.2sa En efecto,la liberalización del comerciomundialconllevaa la ampliaciónde los problemas 285dadoque el comerciopuede de deterioroambiental, dartormaa patronesy procesosde producción que afectanel medio ambientey a la utilización irracionalde recursosnaturales.Porejemplo,la globalización comercialpuede dar lugar a que las industriasmás contamlnantes se ubiquenen los países donde los estándaresambientales son más bajoso débilesen cuantoa su aplicación, o bienal trasladode los desechostóxicosque éstasproducenhacia terceros países en donde las regulacionesambientalespermiten su confinamiento a un costomenor.286

Estos problemaspueden agravarsesi se considerael diferentegrado de desarrollo de las legislaciones ambientales vigentesen los paísesentrelos que tiene lugar el intercambiode mercancías,así como a la consideración de 284HEINE,Günther.Environmental protection and criminallaw. EN: LOMAS.Owen. Frontiersof environmentallaw. Londres,Chancerry, 1gg2.p. Zg. 28sBa¡oesta perspectiva, se sostieneque el comerciomundialgeneraefectosen el medioambienteque puedendividirseen tres categorías: a) efectosde los productos; b) efectosde escala;y c) efectosestructurales. Así lo sostieneun estudioelaborado por la Comísiónde Cooperacíón Ambientalen 1995denominado: Efectosdel TLC: Estudio sobre intentos recientes para moderarlos efectos del comercio.Informe Generaly documentode sugerencias. '86Aunque, desdeel puntode vistapositivo, el comerciopermitela diseminación de bienesy tecnologías amigables con el ambientemásalláde los mercadosinternosen dondeestosson producidos, como en el caso de los equipospara la reducciónde emisiones contaminantes o de losdetergentes bíodegradabtes.

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dichosregímeneslegalesrespectoa la propiedadde los recursosnaturales que,comose ha dichomás atrás,en muchoscasospuedenser considerados comopatrimonio públicoy portantode utilización gratuita,

Todasestascuestiones han llevadoa la necesidad de que el propioprocesode globalización considerea las regulaciones ambientales comoun elementoque incideen la creacióny desviaciónde comercio. Es por esta razónque los tratadosde integracióneconómicaincorporanahora referenciasexpresasa la armonizaciónde legislacionesambientalesentre los países signatarios, incluyendo el planteamiento de la responsabilidad por el dañoambíental.

3. El alcancede la expresión"daños al ambiente"

Junto con el progresotecnológicoha surgido la necesidadde regularuna nuevafigurajurídica:el dañoambiental,que no puedeser encuadrada en los cánones clásicosdel derechode daños, no sólo porque se trata de la afectaciónde un bienjurídicodiferentea los reconocidos por esa disciplina: el medio ambiente, sino también porque sus característicasdifieren sustancialmentedel daño tradicional,como se verá más adelante. Precisamente, son estascircunstancias las que han dado lugaral nacimiento jurídicanueva:el Derechoambiental. de unadisciplina

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El daño, eje centraldel sistemade responsabilidad reguladopor el derecho civil,287 ha sidodefinidopor LARENZcomo"el menoscabo que a consecuencia de un acontecimiento o eventodeterminadosufre una personaya en sus ya en su propiedad bienesvitaleso naturales, o en su patrimonio".288

A este respecto,es relevanteseñalarque dichoconceptopuedeabarcartanto los daños morales2se como los daños patrimoniales, ya sean de carácter positivo(pérdidas)o negativo(privación de la ganancialícita).

Ahora bien, en principiopuede aceptarseque el daño ambientat2eo no es diferentedel daño civilzercuandose afectaa la saludo a los bienesde las 287DiceDE MIGUELPERALES que" Es porelloqueel primerelemento quecompone la responsabilidad civilextracontractual es una actividaddel hombre,y estaactividad paraque puedaser relevantea los efectosde la responsabilidad civil,debe reunirdos características esenciales, sin las cualesno puededecirseque hayaresponsabilidad: por un lado,la actividadtieneque ser dañosa,tieneque generarun daño;por otro lado,la actividadtieneque ser ilícita(o en otraspalabrastieneque generarun daño injustificado), jurídico".DE MIGUEL esto es, debe ser contrariaal ordenamiento PERALES,Carlos.La responsabilidadcivil por daños al medio ambiente.Madrid, civitas, 1993. P.75. cfr., empero PEIRANo-FAclo. La responsabilidad extracontractual. SantaFe de Bogotá,Temis,1982. 288Citadopor DIEZPICAZO,Luis.Derecho de daños"Madrid,Civitas,19gg.p. 3og. "t op.cit. Pp.gz4-929. 2eoM¡chelPRTEURseñalaque "El concepto de daño ecológicofue utilizadopor primeravez por M. DESPAX para insistirsobre la particularidad de los perjuicios indirectosresultantesde atentadosal ambíente".El autor citado agrega que "La afectaciónde un elementodel ambiente(el agua por ejemplo)no puedeevitarsus efectossobreotroscomponentes delambiente tomandoen cuentala interdependencia de los fenómenosecológicos.El daño ecológicoes aquel que trae consigouna afectación al conjuntode los elementos de un sistemay que por su carácterindirecto y dífusono permíteen tantoque tal dar pasoal derechoa la reparación." PRIEUR, gg1. Michel.Droitde I'environnement. 2": ed París,Dalloz,1gg1.P.

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personas.2e2 En este caso, lo que podemosllamar daño civíl por inftujo medioambientalqueda plenamenteintegrado en la categoríade daños a la saludy a la integridad físicade las personas(porejemplo,el asmaprovocado por la contaminación atmosférica), los daños a sus bienes(por ejemplo,et medio ambientepropiedadde un individuo)y los daños al ejerciciode actividadeseconómicas(por ejemplo,la pesca),todos ellos sometidosal ámbito del Derecho privado, por lo que el mecanismoclásico de la responsabilidad civil, es, en primerainstancia,plenamenteaplicable.2e3 No obstante,a poco que profundicemos en el análisis,habremosde considerar que si ese dañoa las personaso su patrimonio se producecomoconsecuencia de un daño al ambientees necesarioprimeroresolvertodos los problemas 2s1En ese sentido, DE MIGUELPERALES afirma"En conclusión, debemosestimar que en la actualidad dañoambiental, a los efectosde la responsabilidad civil,es aquel sufrido por una personadeterminadaen su personacomo consecuencia de la contaminación de algún elementoambiental(por ejemplo,intoxicación por haber bebidoagua de una fuentecontaminadapor una industria),o en sus bienes,cuando éstosformanpartedel medioambiente(un bosquepor ejemplo)o cuandoresultan dañadoscomo consecuencia de una agresiónal ambiente". DE MIGUELPERALES, Carlos.Op. Cit. P.85. 2e2Estaposturaes sostenidapor Helita BARREIRACUSTÓDIO, quienseñala:" el conceptode dañoambiental... comprende todaslas lesioneso amenazasde lesiones perjudicialesa la propiedad(privadao pública)o al patrimonioambiental,con todos sus recursosnaturalesy culturalesintegrantes, degradados,descaracterizados o destruidos individualmenteo en conjunto".Véase de esta autora: A questáo constitucional:propiedade, ordem económico e dano ambientat. Competencia legislativaconcurrente.En: HERMAN BENJAMIN,Antonio (Coordinador).Dano ambiental. Prevagáo, reparagáo e repressáo. Sao Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1993.P.130. SÁNCHEZ,"la lesión patrimonial que sufreel propietario de "t ParaCABANILLAS una finca, o la enfermedadque contraeuna persona,o inclusosu muerte,son repercusiones de la contaminación del ambiente.El dañoambiental se refieretantoal que sufreel medionaturalen cuantotal,de titularidad colectiva, comoel que padece el propietariode una finca o la personaque contraela enfermedado que fallece. Desdeesa dobleperspectiva se tieneque analizarel dañoambiental" Véase de este

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jurídicosque el tratamiento de ésteúltimoinvolucra, parapoderluegodeslindar los alcancesdel dañopropiamente civil.

En efecto,cuandoel dañoambientaldesbordaal conflictoentrecausante2sa y la persona o los bíenes de una víctima para amenazarun patrimonio colectivo,2es es deciral ambientecomotal, ya no podemoshablardel dañoen ef sentidocivil2s6 sino que nos referimos al daño ecotógicopuro, figuraajena

autor; EI daño ambientalen: Revistade DerechoAmbiental.Publicación TécnicoJurídica de MedioAmbiente. Madrid,núm.12, 1994.Pp.11-12. 2e*Como señalaCABANILLAS SÁNCHEZ"Al mismotiempoque se multiplican las causasde atentadosal medioambientey se amplíael elencode los responsables potencialesde la contaminación, se constataque ciertosfenómenosde contaminación no tienencomo origenuna causa única,sino que resultande la combinaciónde diversosfactores.Se hablaasí de la contaminación por sinergia,cuyacaracterística esenciales la de ser provocadapor unoshechosmúltipleso diversos,quecon gran frecuenciason difícilesde determinarde formaaislada". CABANILLAS SÁNCHEZ, Antonio.La reparaciónde los daños al medio ambiente.Navarra,Aranzadi,1996. P.19. 'nuComodiceGARRIDOCORDOBERA, "conrespectoal dañoambiental, el problema es de enormeinterésy complejidad, ya que por su naturalezaes un dañocolectivo, afectaa comunidades y puedepresentarse de individuos en regionesque rebasanlas fronteras de un solopaís".GARRIDOCORDOBERA, Lida.Op. Cit. p. 158. 2e6MichelPRIEURse refierea esta especificidad del daño ambientaldiciendo:"Los fenómenosque afectan el medio naturalse caracterizansobre todo por su gran complejidad. Perosobretodo presentan que no se encuentran características en otro tipode daños:las consecuencias dañínasde un atentadoalambienteson irreversibles (no se puedereconstituir un biotipoo una especieen vías de extinción), a menudo estánligadosal procesotecnológico; la contaminación tiene efectosacumulativos y sinérgicos, de talformaque las contaminaciones y acumulanentreellas; se adicionan la acumulación de molestiasa todo lo largode la cadenaalimenticia puedetener consecuencias catastróficas; los efectosde los dañosecológicospuedenmanifestarse en un lugardistintode dondeocurrieron;son dañoscolectivospor sus causasy por sus efectos;son daños difusostanto en su manifestación como por lo que hace al establecimiento y repercuten del vínculode causalidad en la medidaen que afectan primeramente un elementonaturaly por consecuencia se extiendena los derechosde losindividuos. PRIEUR, Michel. Op.Cit.2a:ed.París,Dalloz,1991.Pp.932-933.

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a cualquierconnotaciónpersonal,patrimonialo económic^n.2e7 El daño ambientaldice GuidoALPA,es un dañocausadoal ambienteentendiendo por tal un "ínteréscolectivocarentede materialidad" y que es de propiedad colectiva.2es En este últimocasoes necesarioun tratamiento jurídicodiferente que permitala protecciónde los interesescolectivosy generalesinvolucrados desde una perspectivadistintaa la visión individualista del sistemacivil tradicional,que fue pensadopara resolverconflictosentre pafiiculares.Sin embargo,hastaahorala formade tutelamás usadaen esteúltimosupuestoes la que proporcionael derecho público, a través de la responsabilidad y aún penal.2ee administrativa

En efecto,todavíahoy, en la mayoríade los sistemasjurídicosno se ha reconocidola especificidaddel daño ecológico puro y se ha pretendidosu reparación exclusivamente mediantela aplicación del mecanismoclásicode la responsabilidad civil.Sinembargo, en primerlugar,la responsabilidad civilsólo es aplicablea los efectosque el daño ambientalpuede produciren las

2et GOMíS CATALÁ, Lucía. Responsabilidad por daños al medio ambiente. Navarra, Aranzadi, 1998.P.64. 2esALPA,Guido.La naturagiuridica del dannoambiental,citadopor Jorge MOSSET ITURRASPE. Op. Cit. P. 64. 2seDentrode la escasadoctrinamexicana sobreel tema,Jorge MUñOZ BARRET afirmaque "La reparación del dañocivilo penaloperacomoreparación ambiental sólo en la medida en que coincidenlos bíenes prívadoscon los ambientales.La responsabilidad ambientaly la reparacióndel daño, en: GARZA GRIMALDO,José Gílberto.Derechoambientaly desarrollosustentable.Méxíco,lnstítutode Estudíos Parlamentarios EduardoNeri.2000.P. 261.

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personaso a sus bienes,3oo es deciral daño por inftujo medioambiental,pero es de imposibleaplicación3ot en tratándosede la reparación de lo que hemos asumidocomo daño ecológico puro,302En segundolugar, fa aplicacióndel derechocivil a la reparacióndel daño por influjo medioambientalsólo es posiblesi el daño ecológico puro estáplenamente determinado en cuanto a sus causasy efectos.

A níveldel derechocomparadoesta diferenciación es apenasinsinuaday no logra desprenderse de las alusionesal daño causadoa los elementosdel ambiente,como manifestación del reconocimiento de que este tipo de daño 3ooJorge MUÑOZ BARRETseñala: Los conceptosde reparacióndel daño y de responsabilidad ambientaf son conceptosque no exístensegúnlas normasvigentes: las referenciasambientalesde las leyes son de recienteincorporación al mundo juridicoy generalmente se limitana las normasadministrativas, perono influyensobre el sistemalegalen lo general,permeandolas relaciones civilesy penales.Lo más gravedel asuntoes que el ambienteno juegaun papelrelevante en el sistemajurídico patrimonio cambio, en y el la salud corporal de las personas". 999-11ello_cg,_9n MUNOSBARRET, Jorge.Op.Cit.P.ZS4. 301Inclusonospareceque es aplicable el comentario de PINTOSAGERen el sentido de que "El empleodel término<>y no el de la responsabilidad civif,que en principiopodríaparecermás adecuadoen nuestropaís, obedecea la -en particular, necesidadde abarcarmecanismos compensatorios alternativos los de reparaciónsin culpa -, a los que me referirécomo alternativasglobalesa la responsabilidad civil y cuya especialnaturalezaimpideque encajencómodamente dentrodel significadode aquélla...'PlNTOS AGER,Jesús. Baremos,seguros y derechode daños.Madrid,Civitas,2000.p. gB. 302Un puntode discrepanciaes determinarel gradode impactoa partirdel cual existe dañoal medioambiente.La propuesta modificada de la Comisiónsobreuna directiva del Consejorelativaa la responsabilidad civil por los dañosy perjuicioscausadosal medioambientepor los residuosdefineel conceptode "deterioro del medioambiente" como "cualquierdegradaciónfísica, química o biológicaimportantedel medio ambiente".La destrucciónfísica o la contaminación de gran magnitudsuelen considerarse daño,pero ¿quéocurrecon los impactosde menorimportancia? Todas las actividadeshumanasproducenemisiones,pero no se sabe en qué punto tales emisionespuedenconsiderarse "contaminación" ni cuandoesa contaminación puede originardañosmateriales concretos.

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afectaprimeroa las personasy sus bienes.Por ejemplo,la Ley chilena Sobre BasesGenerales del MedioAmbiente(1994)señalaque dañoal ambientees "toda pérdida,disminución,detrimentoo menoscabosignificativo inferidoal medio ambienteo a uno de sus componentes" (aft. 2o), mientrasque por ambienteentíendea "el sistemaglobalconstituidopor efementosnaturalesy artificialesde naturalezafísica, químicao biológica,socioculturales y sus interacciones, por la acciónhumanao naturaly en permanentemodificación que rige y condicionala existenciay desarrollode la vida en sus múltiples ( art.2o)303 manifestaciones."

En Argentina,en cambio,aunquela Constitución Políticaapuntaa la figuraen estudio, al señalar que el daño ambientalgenerará prioritariamente la obfigaciónde recomponer, dice RicardoKooLEN, "El dañoambíentalnoestá definidoen la legislación: Sí fo estánen cambioalgunasfigurasde dañosde ese tipo comopor ejemplola contaminación. En la medidaen que el aftículo41 de la nueva Constituciónhace referenciaal mismo es posibleque la ley nacionalde presupuestos mínimosde protección ... produzcasu definic¡5n.1304

303PNUMA-ORPALC. Legislación ambiental general en América Latina y el Caribe.Serie legislaciónambiental.Suplemento N" 1. México,PNUMA-ORPALC, 1994.Pp.5-53. to' KOOLEN,Ricardo.La responsabilidad por daños ambientales.En: PNUAMORPALC.La responsabilidadpor el daño ambiental.México,PNUMA:ORPALC. 1996.P. 53. Aunqueel trabajode KOOLENfue escritoen 1995,actuafmente existe un proyectode Leyde Presupuestos Mínimossobreel MedioAmbiente,peroésteno ha sidoaprobadopor el Congreso argentino.

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Un avancehaciael reconocimiento del ambientecomo bienjurídicoespecífico, y consecuentemente de la especificidad del dañoambiental, se encuentraen el artículo18 de la Ley que estableceel Ministerio del Ambienteen ltaliael cual defineal daño ambientalcomo "todo deterioro,alteracióno destruccióndel ambienteprovocadopor un actodolosoo culposo,violandounadisposición de ley o de procedimiento adoptadocon base en una ley",3ou mientrasque en Alemania la Ley sobre responsabilidad ambientalde 19gOno se refiere propiamente a los dañosque analizamos, sinoa los dañosque se materializan en el ámbitode los derechosde la personahumana.En efecto,estaLeyseñala en su párrafo1.3.1.que "el daño por influjomedioambiental existesi es causadopor sustancias, vibraciones, olores,presiones,rayos,gases,vapores, caloresu otrosfenómenosque se han propagadopor el suelo,el aire o las aguas",306 de tal maneraque el daño al ambientetiene relevanciajurídica únicamente en cuantocausade dañopersonal.

A su vez, la Ley italianadef 8 de julio de 1986estableceque el daño surge cuandose altera,deteriorao destruyeen todoo en parteel ambiente.3o7

305Tomado de: BORGONOVORE, Donata Contributto atlo studio del danno ambientale, en: Revistagiuridica dell' ambiente.Milano,Giuffréeditore.Anno Vll, núm.2.P.270. 306Tomado de: WINTER,Gerd. German environmentat law. Basic texts and introduction.Netherlands, MartinusNijhoff/Graham andrrotman,1994.p. 3sg. 3o7Cítado por HUTCHINSON,Tomás. Responsabilidadpública ambiental. En: MOSSETITURRASPE, Jorge,et.al.Op.Cit. P.98.

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Parael Conveniodel Consejode Europasobreresponsabilidad civilpor daños peligrosas causadospor actividades al medioambiente,el dañosignificatoda pérdidao dañoque resultede la alteración del medioambiente(arr.2.7c\.

Como se ve, estas legislaciones ayudanrealmentepoco en el intentopor caracterizar el dañoambiental.Paranosotros,el daño ecológico puro o daño al ambienfe es aquefgue se dirigeal conjuntodel medio natural, que es considerado comopatrimonio colectivo,o a algunode sus componentes de tal manera que se afectan las funcionesque estos cumplenen un sistema determinado,sos independientemente de sus repercusiones sobrelas personas o las cosas(daño por influjo medioambiental).

Es decir,el dañoal ambientees aquelque afectaa un bienjurídicodiferente,a saber:el bien jurídico medioambienteo bien a la funciónque uno de los elementosintegrantes del ambientecumpleen un sistemadeterminado y no comprendelos que como consecuencia de las afectaciones del ambientese provoqueno trasladentambiénal ámbitode la propíedadpúblicao privada.3oe

308 TomásHUTCHINSON defineal dañoambiental como" todalesióno menoscabo al derecho o interés que tienen los seres humanos,consideradosindividualo colectivamente, a que no se alterende modoperjudicial las condiciones naturalesde públicaambiental.En: MOSSETITURRASPE,Jorge, et. al. vida". Responsabilidad Op. Cit. P. 37. 3osEn ese sentidocoincidimos plenamente con MARTíNMATEO,quienseñalaque "Convienerecordarque los perjuiciosque se debenpreveniry si estosno ha sido posíblereparar,son los que afectan a los grandessistemasambientales con una entidadno deseable,lo que no es el casode aisladasdescargas en la atmósfera, en el mar o en los ríos caudalosos. Tampocodeberíanpreocupar,en principio,operaciones peligrosas perorealizadas intrínsecamente con suficiente cautelacomo la colocación en una órbitaextraterrestre de residuosradioactivos o su almacenamiento en simas

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Estosúltimossiendouna derívación del primero,se encuentrancomprendidos dentro de la responsabilidadcivil tradicional,sl0 pero exígen la plena comprobaciónde aquél medíantefa aplícacíónde regfas que deben ser construidascon una lógicajurídicadiferentea dichadisciplinanormatíva.En consecuencia, unavez resueltala reparación del dañoambiental, la reparación de los daños que por influjode éste se trasladena las personaso sus patrimoniosno ofreceráproblemaalgunopara el derechocivil, por lo que habremosde enfocarnosal análisisdel paradigma primario.

Así, si en el planodoctrinales palpablela diferenciaentredaño ambientaly daño civil,en el ámbitolegislativo falta aún muchopor haceren la tarea de deslidaruno del otro. Y es que, como se verá, el daño ambientalposee características diversasa las que informanal dañocivittradicional.

idóneas debidamenteacondicionadas". MARTíN MATEO, Ramón. Vatoración de daños ambientales.Con especialreferenciaal ordenamientoambientalde Costa Rica. Estudiorealizadopor encargode la Procuraduría Generalde la Repúblicade CostaRica.Mimeo,2000.Pp.5-6. 310Coincidimos con JORDANOFRAGAquienseñala:"Unaagresiónambientalsuele producirdos tipos de dañosde naturalezabien distinta.Poi un lado,se producen dañosen los bienesprivadoso en las personas. De otro,se producendañosal medio ambienteen sí mismo,al bienjurídicomedioambiente,éstosson los que podemos denominardañospúblicosambientales o dañosambientales autónomos. JORDANO FRAGA, Jesús. Responsabilidadcivil por daños al medio ambiente en Derecho Público:tiltimajurisprudencíay algunasreflexionesde tege data y contra lege ferenda. En: Revista española de Derecho Administrativo.Núm 107, julio-septiembre, 2AAA.P 351.

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4. Las característicasdel daño ambiental

El daño ambientalno sólo es distintoal daño civil porqueafectaa un bien iurídico diferente, sino también porque sus característicasdifieren sustancialmente de las que identifican al dañocivil.En efecto,a diferenciade aquéI,el daño ambientales incierto e impersonal.

En líneas generales, de conformidadcon el derecho civil, las dos que debecumplirtodo dañopara generarresponsabilidad características son: que sea un dañociertoy que afectea una víctimaconcreta,esto es, que sea personal.311 Si bien los dañosal medioambienteque afectana la salud,al bienestar o al patrimonio del individuo no plantean en principio ningúnproblema a este respecto,en cambio, tratándosedel daño ecológico puro, surgen numerosasdificultadesen cuanto a su pretendidaceftezay en cuanto al carácterpersonaldel interéslesionado.

3ttAsí lo sostieneGOMíSCATALÁ,Lucía.op. Cit. p.79.

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4.1. La incertidumbredel daño ambiental

Tratándosede daños al ambiente(así nos referiremos en adelanteal daño ecológicopuro), exíste una amplia zona de ínceftidum bre,312 tanto en lo refatívoa sus causas3l3 comoa sus efectos.3la

Es decir,no siemprees posibleprobarla existenciadel daño ambiental.No sólo por las dudascientíficasque constantemente se planteanen tornoa los verdaderosefectosde algunasactividades,sino tambiénporque reunir los

tt' SeñalaJorgeMOSSETITURRASPE que "Conmucha razónse ha escrito:En el dañoambientalhay muchode sutil,de inasible,de cambiantede un momentoa otro en la relaciónde sus elementos físicoscon las personasy cosas,comoparalimitarlos a una tosca y rutinariaaplicaciónde los presupuestos jurídicos,sin penetrarcon perspicacia en el zahoríde la cuestión.Si algunavez se ha dichoque el juez, a menudo,'esculpesobrela niebla',es en estamateriadel dañoambientaldondemás ha de evidenciar su espíritusagazy sensible,diestroa captaruna distintarealidad". MOSSETITURRASPE, Jorge.Op.Cit. P.Zg. rrg¡dañoecológicopuedeser 313 consecuencia del efectoacumulativo de variosactos contamínantes realízadosa fo largo del tiempo y del espacio.Si el daño es consecuenciadel efecto acumulativode las actividadesde varios agentes,es imposibledetermínarcuál de todasellases la causantedel dañoconcreto.Estoes lo que ocurreen el casode las emisiones que provocanla lluviaácida.A a la atmósfera veces, ningunode esos actos provocaun daño tal que pueda desembocaren una exigenciade responsabilidad. Por ejemplo,un únicovertidoautorizado de productos contaminantesen un río quizás no cause un daño identificable,pero el impacto combinadode todos los vertidos autorizadospuede causar daños al río". COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓNDE LAS COMUNIDADES EUROPEASAL CONSEJOY AL PARLAMENTO EUROPEO Y AL COMITÉECONÓUICO Y SOCIAL. Libro verdesobre reparacióndel daño ecológico,en: Revista de derecho ambiental, Publicacióntécnica-jurídica de MedioAmbiente.Bruselas, número11, 1993. tto John Z. SWAIGENseñalaque "Dos de los problemasmás significativos que enfrentanlos demandantes son el costoy la dificultad probar de la causa".SWAIGEN, John Z. The role of the Civil Courtsin resolvingRiskand lJnceftaintyin Environmental Law, en: Canadian Institute for the Administration of Justice. Law and the environment.Problems of risk and uncertainty.Quebec,Les EditíonsThémis, 1993.P.270.

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elementosde convícciónpuede implicaruna costosainversiónde tíempoy dinero.

Por ejempfoen ef caso seveso, a pesar de que 315el accidentepuede atribuirsea fallasde concepción, de mantenimiento, de funcionamiento de los procedimientos de emergencias y de la gestiónconjugadascon un vientodel sur y una inversiónde temperatura,las causas inmediatasdel iniciode la reacciónrunawayen el tanque610 no estánclaramente establecidas, aunque lo que sí estáclaroes que el papelde la faltade refrigeración fue clave.316

Incluso,en la medidaen que los dañosal ambienteestánrelacionados con actividades de grancomplejidad tecnológica,317 en muchoscasosno existeun acuerdoo consensocientífico, entreotrasrazonesporquees muyfrecuentela concurrencia de causaso porqueéstasni siquierapuedenser identificadas con los conocimientos científicosdisponibles en el momentoen que se producen.

31sKASPERSON, Jeanney RogerKASPERSON.Loc.Cit. p. s8s. 316Los autorescitadosplanteanque existendos hipótesisexplicativas del suceso:a) El inicioespontáneo de la reacciónal principio de unavelocidad muyreducida.El buen que poseíael tanquehizoque el calorgeneradose acumulara aislamiento lentamente en el producto,aumentandola velocidadde reacción.Una vez alcanzadala temperatura ambientede 15-20oC, fundamentalmente por transmisión de calordesde el suelo,la reacciónpodríahaberseaceleradopor sí misma.La principalobjecíóna esta teoríaes el plazo de cinco mesesque transcurriódesde la desconexión del sistemade refrigeración hastael accidente;y b) El iniciode la reacciónpor entradade aguaprocedente del lavadode una tubería,que hubierapermitidola hidrólisis de una partedel elevadoporcentaje paraformarácidoclorhídrico, de cloroformo que actúa comocatalizador de la reacciónde polimerización del MlC. 3tt SANTAMARíA Ramíro.J.M y BRAÑAAíSA,P.A.Anátísisy reducciónde riesgos química. la en industria Madrid,Fundación MAPFRE, 1994.pp. 520-521.

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Por ejemplo,en el caso del accidentenuclearen Chernobylocurridoel 26 de abrilde 1986,por el cualla mayoríade la poblacióndel hemisferio norteestuvo expuestaa varios grados de radiación,sólo despuésde varios años de acumulaciónde datos dosimétricosprovenientesde todas las fuentes disponibles y de la reconstrucción de cálculosbasadossobre modetos matemáticos,fue posible arribar a una evaluaciónrazonable,aunque no altamenteprecisa,de los rangosy dosisrecibidaspor los gruposde población afectadospor el accidente.318

De igualforma,en el caso de las explosiones de Nyproen Flixborough,Reino Unidoocurridasen 1974,31e las causasde la roturade la conexiónprovisional que provocaronla catástrofeno estáncompletamente esclarecidas, habiendo tres hipótesisprincipales:320

a) Hipótesisde la rotura de la tubería de 20". Estafue la hipótesisque defendióla ComisiónOficialde Investigación en su informe.La causa del incrementode presiónque causóla roturano fue suficientemente establecida, aunque algunos estudíosmostraronque, aunque para que ta probabilidadde la rotura fuera cercana al 100% era

31I Chernobyl.En: http/www.di n.upm.es/trabajos/cherno/l i nks.htmI ttt Esta explosiónocurrióen la secciónde reacción de la planta de producciónde caprolactama, una de las materiasprimas de la producción de Nylon66. El proceso que presentabala innovaciónde realizarla primera etapa, la producciónde ciclohexanona, directamente de la oxidación de ciclohexano en lugarde seguirla vía clásicabasadaen la hidrogenación de fenol. 320 SANTAMARíA, Ramiro.J.My BRAñAAíSA,p.A.op. c¡t. p. s12.

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necesariauna presiónde unos10.5kg/cm2g,a una presión de 9,2kg/cm2gya existíaunaprobabilidad significativa. b) La hipótesisde la tuberíade 8". Estahípótesís supone que la causade la rotura de la líneade 20" fue un incendio que se originópor unafugaen unaválvulade unalíneade g" y que originóuna explosión cercanaa los reactores en unos ventiladores cercanos.La ComisiónOficialde investigación dedicócasitodosu tiempoa descartar estaposibilidad. c) La hipótesis del agua sobrecalentada.Esta hipótesis apenasfue tratadapor la Comisiónde investigación y ha sido defendidapor KING.Proponeque la causafue la presencia de agua en los reactores,bien por una fuga en un intercambiador de calor, o como resto de arrastredel ciclohexano con aguadurantela parada de la plantael día anterior.La fafta de agítadoren el rector 4 permítíó la decantacióndel aguaformandouna tercerafase líquida,que al hervir repentinamente causó un rápido incrementode presiónsuperiora 1 kg/cm2,lo que produjola roturadel bypass.

Por otra parte, los efectosdel daño ambientalson en muchos aspectos desconocidos. No se sabecon cefiezasu alcancepersonalo material,es decir el número de sujetos o bienes jurídicosafectados,tampoco su alcance temporal,es decir cuándo se produciránlos daños y si éstos pueden reproducirse o tener efectossecundarios más gravesque los iniciales.321 En 321Sin embargo,como dice Francisco José MARQUES,"...losefectosfuturosde determinadoacto causadordel daño al medioambienteo a los recursosambientales debenser previstostanto cuantolo permitanel estadodel arte y de la técnica,en pruebapericial.No nos parecerazonableque asumade modoabsolutoexcluirdel ámbitode la reparacióndeterminado daño solamenteporqueél va a ocurriren un futuro indeterminado". MARQUES,José Francisco.ResponsabilidadeCivil e

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ocas¡ones, el dañose ha originadoen un pasadotan remotoque no se puede identificar a ningúnautor.

4.2. El caráctercolectivodel daño ambiental

La segundacaracterística esencial que desde la perspectivacivilistadebe cumplirun daño, para generarresponsabífidad, es el perjuicíoa una víctima concreta,estoes, que sea personal.322

Sin embargo,los dañosal ambienteen la mayoríade los casos,por un lado afectan a una pluratidad de personas,sts y por el otro suelen ser imputables a una colectividad de causantes.32a

Reparqcáode Danosao Meio Ambiente.Atualizadode acordo com a Lei 9.605de 12 de fevererode 1988.2" ed.Ríode Janiero.EditoraLumenJuris,1gg8. P. 2gO. 3" Comodice Ma. Del CarmenSANCHEZ-FRIERA, "... ld individuatización previade los dañosproducidosoperacomo presupuesto para el ejerciciode las accionesde responsabilidad civil.De modoque, no sólose exigela existencia y la pruebade un daño,comorequisitoesencialparapoderiniciarel-procesojurídicode reparación, sino que el mismotieneque estarindividualizado". SANCHEZ-FRIERA, Ma. Del Carmen. La responsabilidad civil del empresario por deterioro del medio ambiente. Barcelona, J.M.BoschEditor,1994.P.229. 323Carlosde MIGUELPERALES dice "No cabe duda de que los dañosal medio ambiente,en la mayoríade los casos,afectana una pluralidadde personas.Este hechodebe hacerpensarque en el futuro,a medidaque la cuestiónambientalvaya adquiriendo mayorrelevancia y se haga más asequiblea la ciudadanía, habráque tener adoptadaslas medidasnecesariaspara poder dar satisfacción a todas las demandaspresentadas en relaciónunamismaactividad dañosa.op. cit. p.92. 324Es interesante rescatarlo dichoa esterespectoporJorgeMOSSETITURRASpE, a saber: "Se señala como una particularidadde nuestra materia la confluenciade quehaceres,la multiplicidad de accionesprovenientes de personasdiferentesque concurrena la producción de un resultadonocivo.El conjuntode industrias, ubicadas en una determinadazona,que concurrena la polucióndel ambiente,a travésdel

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Precisamenteuna de fas dífícultades de aplicacíóndel derechocívíf a fa reparaciónde los daños al ambiente estriba en que el sistema de previstopor los códigosciviles se encuentraconcebidoy responsabilidad reguladobajounaestructura absolutamente individualista.32s

" Si existeo no deberde indemnizar ComoseñalaDIEZ-PICAZO, y cuálsea la cuantíade tal deberes algoque solamenteinteresaal causantedel dañoy al perjudicadorr.326

El caráctercolectivode los dañosal ambientepuedepredicarse tantorespecto de los gruposu organizaciones a quieneslos dañospuedanimputarse, cuanto de los perjudicadosque, muchasveces son conjuntosmuy numerososde

materiallanzadodesde sus chimeneas;los variosestablecimientos que arrojando desperdicios, desechos, aguasservidasa un río,concluyen contaminando sus aguas; no hay aquí actividadconcertada,una autoríapluralde un solo hecho,sino autores pluralesde hechosdiferentespara apuntara originarun mismoresultado". "El tema plantea dificultadesapasionantescomo son las relativasa una responsabilidad subsidiaria o en manocomún;la determinación delgrado,margeno índolede polución atribuible a cadauno;la imposibilidad de llegara un conocimiento certero,etcétera;las hipótesisde conocimientode la actividadpolucionante,pero ignoranciade la perjudicial, contribución las accionesde regreso,etcétera".MOSSETITURRASpE, Jorge.Op. Cit. P.62. 32uComodice HUTCHINSON "La condiciónde carácterpersonaldet dañodalugara unaseriede situaciones distintas. Así:a) En primerlugarsignificaque el demandante debe,para ejercerla acción,habersufridoel daño;b) en segundolugarquieredecir que la reparación del dañosólo es posibleen la medidaen que éste ha sido sufrido por una persona,físicao moral,y c) el carácterpersonaldel daño puedetenerpor objetosituar las relacionesentre el daño sufridoen la personadel demandantey la infracción o la falta,o sea que puedeser una manerade expresarla exigenciade un nexo de causalidad.En fin, siwe para delimitarel campode laspersonasque van a tener derecho a ser resarcidos víctimas inmediatas,parientes, etcétera." HUTCHINSON, Tomás.Op.Cit. Pp.30-31. 326DIEZ-PICAZO. Derechode daños.Madrid,Civitas,1999.p. 1sg.

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personas.327 Por ejemplo,el caso de Bhopal ha sido el mayor desastre índustriaf del mundo,con unos2 500muertosy de 100,000a 250,000herídosy afectados.328

Ahorabien,muchasde las actividades relacionadas con eventosque encierran un riesgoambientaly que por consecuencia son potencialmente dañosas, especialmente cuandose insertanen un procesoeconómicode produccióno distribuciónde bienes o serviciosy el mantenimiento de tales actividades generadoras de daños,producenun beneficiosocialy existe,de algúnmodo, unaculpasocialen losdañosqueesemantenimiento puedaproducir.

Por otra parte,el caráctercolectivode los dañosal ambiente32e tambiénse expresaen el hechode que estepuedeocurrirsin que al mismotiempoocurran 327Como señala GARRIDOCORDOBERA, "Los daños colectivosincidensobre la propiamente colectividad dicha,y lossujetosque resultandañadoslo son porconstituir parteintegrante de la comunidad; estedañocolectivono surgede la simplesumade los dañosindividuales, sinoque presentauna dimensiónpropiay una autonomía que lo caracterizan, conforme lo hemos sostenido, afectando simultánea y coincidentemente a la sociedad". GARRIDocoRDoBERA,Lidia.op. cit. p. 186. 328 Jeanney RogerKASPERSON dicenque "duranteel frío de la noche del2 al B de diciembrede 1984,un escenariode riesgomayorestadísticamente pasó improbable de simulacionesde evaluación de riesgoa la realidadde los confiados ciudadanos de Bhopalen la India.Tomadode la obra de estosautores:L'accidentde bhopat:Iecons pour la gestióndu risqueindustriet.En: La société vutnérable.Évaluerei maitriser les risques.París,Presesde l'EcoleNormalesupériere,1996.pp. 567-b6g. 32eLos daños colectivospueden dividirseen propiose impropios:a) daño colectivo propioes aqueldondeno existecentrode imputación sobreun grupodeterminado, pero existeuna actividadantisocialque causael perjuicio,por ejemploun artefacto explosivodetonadopor sujetosanónimos, b) dañocolectivoimpropioes aquélque se da cuando,sin individualización del autor de esta actividadantisocial,es posible determinarlos sujetosintegrantesdel grupo,de los cuales uno, varios o todos causaronlosdañosy no existeposibilidad de acreditar la coautoría.

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dañosparticulares estrictosensLt,al afectarel entornoo equilibrioecológico sin dañara un sujetoen su saludo patrimonio.s3o

Por todasestasrazones,puedearribarsea la conclusiónde que el fenómeno de la totalidadde los daños,de los costos de esos dañosy de la formade hacer frente a tales costos,no es, ni puede ser, un asunto estrictamente individual, sinoun asuntoqueatañea la comunidad entera.Antetal situaciónel Derechociviles incompetente paradar una adecuadasolucióna la reparación del dañoambiental.

En ese sentido coincidimoscon GoMÍs OATALÁ, cuando señala ,,la especificidaddel daño ecológicoplantea, por una pafte, problemasde identificación (existencia del daño),de ámbito(víctimasafectadas)o de fuente (origen múltiple) que condicionanabsolutamenteel principio de futt compensation; por otra pafie, aunque se consiga descubrirqué se va a reparanserá necesarioaveriguarquién va a reparar:la identificaciónde la responsablepasa por superarlas extraordinarias dificultadesde pruebadel nexo causal;en tercer lugar,es absolutamente necesarío determínarquíen puede exigir la reparacióndel daño ecológico:el caráctercolectivodel daño ambientalponeen entredichola garantíade la legitimación activafrentea los atentadosambientales;en fin, aún suponiendoque alguien rectamela reparación de un determinado dañoecológicopresuntamente producidopor un 3tocARRrDocoRDoBERA, Lidia. op. c¡t. p. 186.

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responsableparticular,quedapor averiguarcómose va a reparar y cuandose va a reparan Tantola reparaciónln naturacuantola compensación económica presentandificultades prácticasinsuperables que obligan,por un lado,a limitar el afcancede la reparacióny, por otro, a buscar solucionesalternativasde inspiracióncolectiva más allá del mecanismoclásico judicial de cofte que informael esquemade la responsabilidad individualista civil".331

En consecuencia, las particularidades del dañoambientalque hemosdescrito planteanlos siguientesproblemasque el derechotradicionalde daños no puederesolver:

a) La determinación del denominado nexocausal b) el sistemade cargade la prueba c) el plazode prescripción de la acciónlegal d) la identificación del responsable e) la legitimación activa f) la formade reparareldaño g) los efectosde la sentencia Correspondeal derechoambientalla atenciónde estos nuevosparadigmas.

3t1GoMíSoATALÁ,Lucía.op. Cit. p.247.

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5. El daño ambientalen la legislaciónmexicana

5.1. La reducción al concepto de contaminación en las primeras legislaciones

Las primeraslegislaciones que rigieronen Méxicose ocuparon ambientales sólo de la contaminación332 comoformade daño.333 En efecto,la Ley Federal para Preveníry Controlarla Contaminación Ambíental(1971),que se abocó específicamente a regularlos efectosde la contaminación ambientalen la salud humana,no se ocupó de la figura del daño ambientalni de sus peroal definireltérminocontaminación consecuencias, estableció:

Art.4". Paralos efectosde estaLeyse entiende: b) Porcontamínacíón: La presencía en el medioambíentede unoo máscontaminantes, o cualquiera combinación de ellos que perjudiquen o molestenla vida, la saludy el bienestar humano,la floray la fauna,o degradenla calidaddel aire,

332 JorgeMOSSETITURRASPE diceque:" la poluciónambiental es la degradación de la calidad ambiental,resultantede actividadesque, directa o indirectamente, perjudicana la salud,a la seguridado al bienestarde la poblacióncon reflejos dañosossobrela propiavida;la polucióncreacondiciones adversasa las actividades socialesy económicas;afectadesfavorablemente al conjuntode seres vivientesde una regióndeterminada; arrojamateriaso energíaen desacuerdo con los patrones ambientales de normalidad." MOSSETITURRASPE, Jorge.Op. Cit. p. SS. 333Al respectodice LOPERENA. "La formamás típicade lesionaral medioambiente adecuadoes contaminar. Perono es la única."LOPERENA, Demetrio.El derechoa un medioambienteadecuado.Méxíco,Cívitas-lVAP, 1996.p.117.

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del agua,de la tierra,de los bienes,de los recursosde la Naciónen general,o de losparticulares.s3o

La Ley de 1971,fue abrogadadiez años más tarde por la Ley Federalde Protecciónal Ambiente, promulgadaen enero de 1gg2, cuyo objeto fue establecer normas para la

conservación, protección, preservación,

mejoramiento y restauración del ambiente,de los recursosque lo integran,y parala prevencióny controlsobrelos contaminantes y las causasrealesque losoriginan.335

El ordenamiento en cuestióntampocose refirióa la nocióndel dañoambiental, pero en las reformasa la misma que se llevarona cabo por Decretodel Congresode la Unión,publicadoen el DiarioOficialde la Federación el27 de enero de 1984,se introduceen su apañadode definiciones el conceptode impactoambiental336 en lostérminossiguientes: 334Como se aprecia,la Ley Federalpara Preveniry Controlarla Contaminación Ambiental extendíasu régimende protección a loselementos delambienteque recaen en la esferade la propiedadprívada,perolimítabala tutelade éstosa los mecanísmos del derechoadministrativo. Así se apreciaen el artículo10 del ordenamiento jurídico en cuestión que señala: "Queda prohibido sin sujetarse a las normas correspondientes, expelero descargarcontaminantes que alteren la atmósferaen perjuiciode la salud y de la vida humana,la flora, la fauna y, eh general,los recursoso bienesdel Estadoo de particulares....." 335Unode los cambiosque se observa en estaLey,respectode la anterior,es que la mismaya no refierea la protección de aquelloselementos del ambientede propiedad privada.Así,en su artículo3oseñala:"Seránmotivode prevención y controlpor parte del EjecutivoFederal,los contaminantes y sus causas,cualesquiera que sean su procedenciay origen,que en forma directao indirectadañen o degradenlos ecosistemas, los recursoso bienesde la Nación,o la salud de la pobiacióno el paisaje". 336La figura de la evaluacióndel impacto ambientalsurge en lg7}, con la promulgación en los EstadosUnidosde Américade la Ley Nacionalde Política

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"Art.4o,- Paralosefectosde estaLeyse considera: IMPACTOAMBIENTAL: La atteracióndel ambiente porfaaccióndefhombre ocasionada o la naturaleza" A pesardel cambioque se obseruarespectode la Leyde 1971en el sentidode que el medioambienteya no se vislumbra como susceptible de apropiación privada, la Ley Federal de Protecciónal Ambiente constituyeun avance importanteen materiade regulaciónde dañosambientales porque,desdesu texto original,incorporaun capítulodenominado "de los delitos"en el que se tipificancomodelictivaslasconductasque provocasen daños gravesa la salud pública,la flora,la faunao los ecosistemas.

5.2. lmpacto,emergenciay contingenciaambientalescomo equivalentes del daño en la Ley de 1988

La LeyGeneraldel Equilibrio y la Protección Ecológico al Ambiente(1988),se ocupóde establecerlas reglasde distribución de competencias entrelos tres nivelesde gobiernopara participartantoen la creaciónlegislativa comoen la gestiónambiental,al tiempoque pasóa regularalgunosaspectosde especial interéscon un alcancefederal.337

Ambientafy es rápidamente adoptadapor otros países.Véase:ROSA MoRENo, Juan.Régimenjurídico de la evaluacióndel impactoambiental.Madrid,Trivium, 1993.Pp.17-60. 33' Paraalgunosautores,la Ley General del EquilibrioEcológicoy la Protección al Ambientede 1988 constítuyeun-instrumentointegradorde la políticaambiental mexicana.Véase:ZARKINCORTES,SergioSalomón.Derechode Protecciónal Ambiente.México,Porrúa,2000.Pp.77-107.

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Esta Ley tampocoregulópropiamente la figuradel dañoambientaltts ya que en su capítulode definiciones,se refirióa la emergencíaecológica,33e a la contingenciaambientalsaoy al impactoambiental,3al pero fue omisa en regular jurídicasqueen su caso acarrearía las consecuencias paraquien propicieo no evítela actualización de talescírcunstancías, a pesarde que la meraaplícación 338Aunquela palabradaño al ambientese mencionavariasvecesen el textode la Ley.De igualmanera,La Ley Generalde VidaSilvestre(2OOO), señalaen su artículo 4oque " Es deberde todoslos habitantes del paísconservarla vida silvestre; queda prohibidocualquieractoque impliquesu destrucción, dañoo perturbación, en perjuicio de los interesesde la Nación",pero el ordenamiento citadono definelo que debe entenderse comodañoa la vidasilvestre. p9t emergencia, la fracciónXlll del artículo3' de la Ley Generaldel Equilibrio It y la Protección Ecológico al Ambienteentiendea la "situación derivadade actividades humanaso fenómenosnaturalesque al afectarseveramente a sus elementos, pone en riesgoa unoo variosecosistemas. 340Porcontingencia ambiental, la fracciónlV del artículo3" de la LGEEpAentiendea la "situación de riesgoderivadade actividades humanaso fenómenosnaturalesque puedenponeren peligrola integridad de uno o variosecosistemas". Estadefinición coincidecon la que FrangoisRAMADEda parael conceptode catástrofeecológica, cuandoseñala, "una catástrofeecológicaconstituyeun eventodesastrosoprovocado por causasde origennatural y/o antrópico,que ejercensus efectos sobre grandes superficiesduranteun períodode tiempoprolongado. Susconsecuencias se pueden traduciren una mortalidad importante que han sidoexpuestos de individuos y por un dañoa la saludde laspoblaciones humanasque ellaafecta.Ademása menudocausa dañoseconómicos considerables comoresultado de su impactosobrelas actividades humanasy sobrelos recursosbiológicos. Unacatástrofe ecológicase caracteriza así mismo por la inducciónde perturbaciones transitoriaso permanentesen las comunidadesvivientesque ella afecta. De ellas pueden derivarsepérdidasde diversidadespecíficacon un empobrecimiento del patrimoniogenético, una disminuciónconsiderable de la productividad biológicacomo consecuencia de las alteraciones resultantes del impactodelfenómenosobreel flujode la energíay el ciclo de la materia,en fin, algunasveces la destruccióntotal de los écosistemas involucrados". Fuente:RAMADE,Frangois.Les catastrophesécologiques.parís, McGraw-Hill, 1987.P. 3. 341Convieneaclararque la concepción de la institución de la evaluación del impacto ambientalcontenidoen el textooriginalde la Ley de 1988cambiópor efectode las reformasque a ese ordenamiento se realizaron en el año de 1996.En efecto,en el texto originaldel artículo28 se instituyea esta figura claramentecomo una previaa la realización autorización de ciertasobraso actividades, mientrasque en el texto modificadoen 1996 se le asume como un procedimiento tendientea la imposición de condicionantes a la realización de talesobraso actividades.

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de los conceptosdel derechocivil tradicionalconllevana relacionardichas hipótesiscon la teoría def riesgo creado y por ende con la figura de la responsabilidad objetiva,

Incluso,a diferenciade sus antecesoras, esta Ley no se ocupóde definirsu que es el medioambiente, objetode regulación, sinoque en las definiciones incluidasen su artículo3osólose refierea la palabraecosistema,uz de donde se concluyeque este elementono fue reconocido por la legistación ambiental de 1988comoun bienjurídicoen sí mismosusceptible de protección, es decir en sentidoholístico;por tantosus elementossóloson protegibles considerados individualmente.3a3

En ese sentido,basterecordarque lostratadistas del Derechocivilhan definido al riesgo3aacomo el peligroo contingencia de que se produzcaun daño.3as En 342La palabraecosistema significa"entidadformadapor muchasplantasy muchos animalesde las mismaso de diferentesespecies,que actúany reaccionanunos contraotros,en el seno de un ambientefísico,que proporciona un escenariode características definibles." MARGALEF, Ramón.Ecología,5o.Ed, Barcelona, Planeta, 1 9 5 2P . .15. 3asEstaomisiónes corregida por las reformas de 1996que en el artículo3'incluyenla definición del conceptoambientequeanalizamos en estetrabajo. 344La palabrariesgosuele utilizarsepara indicarla posibilidad de sufrirpérdidaso cómo una medidade la pérdidaeconómicao daño a las personas,expresadaen función de la probabilidaddel suceso y la magnitudde las consecuencias. Corresponde en íngfésal térmínorisk.Por su parte,utilizamosla palabra peligro (hazard)paradesignaruna condición físicao químicaque puedecausardañosa las personas,el medioambienteo a la propiedad. SANTAMARíA, Ramiro,J. y BRAñA AISA,P. Análisisy reducciónde riesgosen la industriaquímica.Madrid,Editorial Mapfre,1994.Pp.5-6. 345

Véase:tÓpez MoNRoY, José de Jesús."Riesgo"en uNAM, Diccionario Jurídico,Méxíco,UNAM,Porrúa,1992,tomolV, Pp.2859-2860.

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parael Derechocivil,la contingencia consecuencia, es un estadode riesgoen la produccióndel daño, mientrasque la emergencia existeporqueel dañose ha producido.

En cambiola figuradel impactoambiental, por ser un instrumento de carácter preventivo,no debiera,en principio,ser causa o consecuencia del daño.3a6 Segúnla fracciónXVll del preceptoya señalado,el impactoambientales la "modificación del ambienteocasionadapor la acción del hombreo de la perono todamodificación naturaleza",tot al medioambientees dañosa.

Sin embargo,el Reglamento de la Ley Generaldel Equilibrio y la Ecológico Protecciónal Ambienteen Materiade lmpactoAmbiental(2000)s8establece una relaciónde causa a efectoentreel dañoy el impactoambiental.

346DiceJorgeMOSSETITURRASPE "El impactoambientalno debeconfundirse con el daño ambiental.Con la denominación de 'evaluacióno estudio de impacto ambiental'(ElA), adoptadapor la NationalEnvironmental PolicyAcf (NEPA)de los EstadosUnidos,de 1969,se conocea 'un procesopor el cual una acciónque puede dar lugara efectoscolaterales parael mediose sometea una evaluación significativos sistemática,cuyosresultadosson tenidosen cuentapor la autoridddcompetentepara concedero no su aprobación' comose deduce,es un quehacerpreventivo, destinado a conocerlas circunstancias de un determinado emprendimiento en el ambientey, en su caso,prevenirlosperjuicios". MossET ITURRASPE, Jorge.op. c¡t. p. 96. t*t MichelPRIEURseñalaque ésta tienepor objeto"evitarque unaconstrucción o una obrajustificada desdeel puntode vistade los intereses inmediatos del constructor no se revele posteriormentenefasta o catastróficapara el ambiente. Droit de I'environnement,2" ed.París,Dalloz,1991.P. Sg. sasEl reglamento citadofue publicadoen el DiarioOficialde la Federaciónel 30 de mayodel año2000.

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En efecto,dichoordenamiento señalaen la fracciónlll del artículo3' que el daño ambiental es el que ocurre sobre algún elemento ambiental a consecuencia de un impactoambiental adverso.3as

No obstantelo anterior,el preceptocitadono se refiereal dañoambiental, sino al dañoreguladopor el Derechociviltradicional, es deciral dañoa uno de los elementosde baseque conforman el unicumambientey cuyatitularidad puede recaeren el dominiopúblico,en el dominioprívadoo en el ámbitode las ffamadasres nulius.3so

El mismoreglamentohace referenciaal "dañoa los ecosistemas" señalando que estees el resultado de unoo másimpactosambientales sobreuno o varios elementosambientaleso procesosde ecosistemasque desencadenanun desequilibrio ecológico(art.3, lV).

3asResultaprocedente citar lo dichopor Dl PAOLAy WALSHen el sentidode que "una alteración(es decir un impacto ambiental)puede estimarsecomo una provocada consecuencia al ambiente,que no sea irreversible y que el propiosistema natural permita, denotando la posibilidad del desarrollo de la capacidad autorregenerativa de los ecosistemas. En cuantoal daño, lo identificancomo una que se provoquecon la consiguiente degradación imposibilidad naturaldel ecosistema de desarrollarla capacidadautorregenerativa, con la afectaciónde la preservación de la diversidadgenéticao.de los procesosecológicosesenciales.Dl. pAOLA, Ma. Eugeniay WALSHRODR|GUEZ, Juan.Op. Cit. P. 34S. "o Pero amén de lo anterior,la fracciónde referenciarompeuna reglagramatical fundamental en el sentidode que lo definidono entraen la definicióndado que la mismareza:dañoambientales el daño que ocurresobreun elementodel ambiente. Asimismoreduceel alcancede la figuracuandoestablece que paraque un dañose considereambientales necesarioque el mismosea resultadode un impactoambiental adverso,esto es de una "modificación del ambienteocasionadapor la accióndel hombreo de la naturaleza". Comohemosdicho, unode los problemas fundamentales del dañoambientalestáconstituidopor la dificultadde probarlas causas.

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La primeradiferencia que puedeapreciarse entreel dañoambiental y el dañoa los ecosistemas, definidospor el Reglamento que se analiza,consisteen que el primeroagota sus consecuencias en la afectaciónde un elementodel ambientesin trascenderni a su funciónni al ambientemismo;mientrasque,en el segundo,la afectación a uno o varioselementoso procesosdebetraducirse en un desequilibrio ecofógico, es deciren una "alteración de las relacionesde interdependencia entre los elementosnaturalesque conformanel ambiente, que afectanegativamente la existencia, transformación y desarrollo del hombre y demásseresvivos".

La segundadiferenciaentre ambasfigurases de causa.Es decir,el daño ambiental,segúnel Reglamento, se producea consecuencia de un impacto ambientaladverso,mientrasque el daño a los ecosistemas obedecea uno o variosimpactosambientales, aunqueéstosno seanadversos.

Finalmente, el Reglamento en Materiade lmpactoAmbientalse refiereal daño gravea los ecosistemas como aquelque propiciala pérdidade uno o varios que afectala estructurao función,o que modificalas elementosambientales, tendencias evolutivas o sucesionales del ecosistema.

La diferenciafundamental entre"dañoa los ecosistemas" y "dañogravea los ecosistemas" radicaen los efectos.Comoya lo mencionamos, el primerose traduceen un desequilibrioecológico,mientrasque el segundoimplicala pérdidade uno o varioselementosambientales, la afectación de la estructura o

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de la función de éstos o la modificaciónde las tendenciasevolutivaso sucesionales del ecosistema.

Por ello, la figuradel dañogravea los ecosistemas es la que más se asimilaa la figurade dañoambientalen cuantoconstituye una afectación al bienjurídico funciónen los términosesbozadosen este capítulo.Sin embargo,amén de estarmal ubicada, las bondadesde la inclusiónde una definiciónpropiade dañoambiental en el Reglamento de la Ley Generaldel Equilibrio Ecológico y la Protecciónal

Ambienteson insignificantes si no se crea un sistema

tendientea su reparación en la propiaLey,en el cualademásse deslindeentre dañoambientaly dañocivilpor influjomedioambiental.

6. El derechoambiental mexicanocomo el derechode daños

Comoya lo hemosseñalado,desdelos añossetenta,sobretodo a raíz de la celebraciónde la Cumbrede Estocolmo,351los sistemasjurídicos,en la

tst Sobre el particularvéase: GABALDON, ArnoldoJosé. Incorporacióndel tema ambientalen la administración det Estadoy LIZÁRRAGA, José y Jaime tturtabia.Los asuntos ambientalesen América Latina y el Caribe durante el decenio 1972-1982. Ambos trabaios en: VARIOS AUTORES.Diez años después de Estocolmo. Desarrollo,Medio Ambientey Supervivencia.Madrid,clFcA, 1983.p. zgs. véase también: CAMPBELL-MOHN, Barry Breen y FUTREL, wiiliam l. sustainable EnvironmentalLaw. IntegratingNatural Resourceand Pollution AbatementLaw from Resourcesto Recovery.st. Paul,Minnesota, west publishing co. , 19g3.pp. 359; BRAÑES, Raú|. Manual de derecho ambiental.mexicaño.México, FcEFundaciónMexicanapara la EducaciónAmbiental,1994.pp. 15-s8;y JORDANO

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mayoría de los países se han ocupado de otorgar al ambiente una sustantividadautónoma intentando protegerlo a través del derecho penaly civil,y dandoasí nacimientoa lo que se denomina administrativo, derechoambiental.En algunoscasos,la tuteladel ambienteha sido incluso elevadaa rangoconstitucional.

No obstante,tambiénhemosseñalado,en el capítuloprimero,que el ambiente comoobjetounitariode protecciónpor partedel ordenamiento jurídicoes una nociónrelativamente recienteen la mayoríade los países.

LuisDIEZPlcAzo señalaal respecto que " Cuandoocurreunadesgracia, una calamidado un accidentedel que se siguendañosparalas personaso paralas cosas,hay que decídirsi el que experimenta el daño no tieneotra posibilidad que la resignación (lo sufreél) o si puedeesperaralgo de los demásy, mejor, si tienederechoa ello.Si la respuestaal interrogante abieñofueraestaúltima, tendríamosque movernostodavíaentrelas dos alternativas que han quedado dibujadas:o se creaun sistemade auxilioso de ayudas,lo que a su vez oscila y la seguridadsocial;o se estableceun derechosubjetivo entrela beneficencia del perjudicado a reclamarde otrosel importeen que se valoreel daño.Sólo en este últimocaso puedehablarse,en rigor,de indemnización, de derechoa y, por consiguiente la indemnización del derechode daños".352 FRAGA,Jesús. La protección del derecho a un medio ambiente adecuado. Barcelona, J.M.BoschEditor,S.A.,1995.Pp.15-54. Luis.Derechode daños.Madrid,Civitas,1ggg.p.42. "52DIEZ-PICAZO,

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Ahorabien,hemosdichoque el derechoambientaltienecomo eje centralal bien jurídicomedioambiente.Por ello es válidosostenerque esta disciplina jurídicatienepor objeto,por unaparteestablecer jurídicosque los instrumentos permitanprevenirque ese bienjurídicosea dañadoy por otra,establecerlos mecanismos de reparación cuandoel dañose ha producido.3s3

En ese sentido, un sistemajurídico de reparacióndel

daño ambiental

presupone,necesariamente, determinarel alcance de la definicióndel ambientecomo elementodañado,es decircomo bien jurídicosusceptiblede tutelapor el ordenlegalestablecido, dadoque,comoseñala GQMISAL6ALÁ, si de ello dependeen gran medidala configuración del propiosistemade responsabilidad, "es evidenteque una definiciónexcesivamente restrictiva podría provocar, como se ha llegado a decir, una reducciónde las parael desarrollo oportunidades sostenible y, por lo tanto,llegaríaa cuestionar la eficaciadel sistema.No obstante,por el contrario,una definicióndemasiado ampliapodríaocasionaruna pérdidade recursosy una carga excesivaparala industriay la sociedada largoplazo".3sa

353En una breveparticipación en el SegundoTaller de Análisis de Reformasa la LegislaciónPenalen MateriaAmbiental,MercedesCAMPOSdice" Aún cuandola sanciónpenal no pareceser la vía más adecuadapara prevenirdaños al medio ambiente,que esa es una finalidadprincipaldel derechoambiental,estamosde acuerdocon quieneshan señaladoque el hecho de estableceruna pena como amenaza,contribuyetambiéna inhibire impedirque se llevena cabo las acciones dañosaspor el miedoa recibiruna pena"Tomadode las memoriaseditadaspor ALVRADOMARTINEZ, lsrael.México,Comisiónde Ecologíay MedioAmbientede la Cámarade Diputados e INACIPE, s/f.P.122. t* GOMIS CATALÁ,Lucía. Responsabilidadpor daños al ambiente.Navarra, Aranzadi,1998.Pp.63.

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Ello porque,comodice HernánHoRMAzÁanLMALARÉE,"tratándose de la proteccióndel medioambiente,parecieraque el Estado,por lo menosen el planode las declaraciones, estádispuestoa hacerlo que hagafalta,inclusoa manifestarse con su forma específicade violenciainstítucionalizada, esto es, con el DerechoPenal".355

Por ello,podemosafirmarque el derechoambientalnaceen el momentoen que el ambientees concebidopor el orden jurídicocomo un bien jurÍdico susceptible de tutela.3s6

Ahorabien, si parala legislación mexicanael dañoambientales equivalente al desequilibrio ecológico,entoncesla Ley Generaldel EquilibrioEcológicoy la Protecciónal Ambientese erigiríacomo una ley relativaa los daños al ambientey debieraocuparseprimordialmente de la prevención y reparación del daño ambiental.Sin embargo,como se analizaráa lo largode este trabajo, jurídicoambientalno se ocupa plenamentedel tema en este ordenamiento cuestión. 355

HORMAZÁBALMALARÉE,Hernán. Delito ecotógicoy función simbólicadet derechopenal.en: TERRADILLOS BASOCO,Juan.El delito ecotógico.Valladolid, editorialTrotta,1992.P. 51. 356En efecto,esa disciplinajurídica, cuyosorígenesla mayoríaubicaen los años setenta,no nacesin embargode la nada,sinoque es unasubsunción, unasíntesisde la legislación higiénico-santatria, del Derechode los recursosnaturales,de la legislación de las relaciones de vecindad,tantoen sus manifestaciones ius privatistas como ius publicistas,de la legislaciónconservacionista y aún de la legislación industrialde la época modernaque reguló las actividadescontaminantes o la utilizaciónde productoso procesoscon un enfoquede protecciónal consumidor.Sin embargo, en todas estasmanifestaciones, precedentes más o menosremotosdel Derechoambiental,el objeto protegidose limitabaa aspectosparcialesde un conceptoquesurgiríaconposterioridad. JORDANOFRAGA.op. cit. p. Bg.

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CAPíTULOIV

LA RESPONSABILIDAD POREL DAÑOAMBIENTAL COMORESPONSABILIDAD CIVIL SUMARIO:1.- lntroducción.-2. De la adaptación del DerechoCivila la configuración de un sistemaautónomode responsabilidad por el daño ambiental.-2.1 Los paísésde América Latina.2.1.1.Argentina.2.1.2.Brasil.2.1.3.Colombia.2.1.4.CostaRica.-2.1.5.Chile.-2.2. La UniónEuropea.2.2.1.Alemania.2.2.2.España.-2.2.3. ltalia.-2.3. Los paísesde América del Norte.-2.3.1.Canadá.2.3.2.EstadosUnidos.3. La remisión al derechocivilen el casodel Derechomexicano.4. El régimende responsabilidad en el CódigoCivil.-4.1. El derechode contaminar, el régimende las relaciones de vecindady el dañoambiental tolerable.4.2. La responsabilidad civil por contaminacióno deteriorodel ambientecomo responsabilidad subjetiva.4.3.La responsabilidad porel dañoambiental comoresponsabilidad objetiva.5. Los alcances de la remisión al sistemade responsabilidad civilenelcasomexicano.-

1.Introducción

El derecho al medio ambiente adecuado ha sido incorporadoen las legislacionesy aún en los textos const¡tucionales de varios países, pero mientras en muchos de ellos se han establecidomecanismosjurídicos tendentesa ev¡tarque se produzcandañosal ambiente,en muy pocosse han establecido los instrumentos necesarios paraque el dañosea reparadocuando éste se actualiza.En el ámbito del objetivode la prevención,el derecho ambientalha elaboradoinstituciones3sT talescomo el ordenamiento ecológico 35tEn este sentidodicenBORJAy IaUÑOZ-SECA "Si el derechoambientalgozade una sustantividadpropia,forzoso es reconocerletambién instrumentos jurídícos propiosy aunquecomo señalaMARTíNMATEO,el ordenamiento ambientaltoma prestadosínstrumentos que brindael Derechoadministrativo, no es menosciertoque su aplicaciónal sectorambientales objetode modulación especiale, incluso,como ocurrecon lasdenominadas evaluaciones de impacto,aparecentécnicasjurídicasque son propiasy exclusivas de este subsecto/'.BOHJACARDELUS y MUÑOZ-SECA. Técnicasjurídicas para la protecc¡óndel medio ambiente. En: Documentación administrativa,Núm197,Madrid,enero-marzo,1983. P. 7.

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del territorio,la evaluación del impactoambiental,3s8 el estudiode riesgo,3se los estándares,los sistemasde permisosy licencias,360 y aún los llamados instrumentos de caráctereconómicotut y los mecanismos de autorregulación.362

En cambio,desde la perspectivade la reparacióndel daño, los sistemas jurídicosde variospaíseshan recurridoa la adaptacióndel derechocivil,del derechopenaly del derechoadministrativo,363 peropocosson los paísesen los 358Uno de los trabajosmás documentados sobreel temaes: ROSAMORENO,Juan. Régimeniurídico de la evaluaciónde impacto ambiental.Madrid,Trivium,1ggg. 364 pp. 35eLa evaluaciónde riesgostienesu origen en los trabajosdesarrollados en el campo de la saludy vinculados a la epidemiología. Además,ha tenidouna largatrayectoria en el ámbitoestadístico, comoherramienta del mercadoasegurador, al momentode primasen funciónde los riesgosasegurados. determinar Durantelos últimosaños,la evaluaciónde riesgosha ocupadoun lugar protagónicoen la elaboraciónde la normativa ambientalde la mayoríade los paísesindustriales. De hecho,el enunciado explícitode muchasleyesambientales consisteen la reducción de las probabilidades de un daño generadoen las diversasactividadesdependientesde la tecnología,a niveles"seguros".En el casode resultarimposibleextenderesta garantíaen cuantoa la seguridad, las normastiendena exigirla reducción del riesgoa niveles"aceptables". El vínculoentrela prevención del dañoambientaly la evaluación de riesgoses más que directo,cuandose analizala experiencia comparada,en las regulaciones en materiasanitaria,ambiental,o tratándosede serviciospúblicosque conllevanun riesgointrínseco.Dl PAOLA,MaríaEugeniay wALSH, Juan Rodrigo.op. cit. pp. 355-356 360 BoRJAcARDELUSy MUñoz-sEcA.op. cit. p. gb. 36tVéaseal respecto: MARTíNMATEO,Ramón.Nuevosinstrumentospara la tutela ambiental.Madrid, Trivium,1994.199pp. 362Véase sobre el tema: KLOEPFER,Michael.En torno a las nuevas formas de actuación medioambientalesdel Estado. En: Documentación administrativa. El derecho administrativo alemán: Tendencias actuales, núms. 235-296,juliodiciembre de 1993. Pp.33-53. 363lnclusoun autorseñalaque "El problemapríncipal de la defensay conservación de los recursosnaturaleses la faltade aplicación, por partede la administración pública, de las normaspenalesy admínistrativas que losprotegen. En efecto,múltiples cuerpos legales disponensancionespara la contaminacióny otros daños a los recursos naturales, comolasaguas,los bosques,la atmósfera, etc.La experiencia generalizada

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jurídicasespecíficas cualesse han puestoen v¡gor disposiciones relativasa la y reparacióndel daño ambiental,como a continuaciónse responsabilidad analizará.Incluso,en algunossistemasjurídicos,la defensadel derechoal medio ambienteadecuadosigue colocándose en el ámbitode la protección constitucional de los derechosfundamentales, en el cualla reparación del daño no resultaser el objetivofundamental.36a

No obstantelo anterior,la responsabilidad por el dañoambientalconstituye hoy por hoy uno de los principalesparadigmas del derechoambiental,motivode análisisen diversosforos ambientales3os y objeto de pronunciamientos, la mayoríade los cualesdesafortunadamente se colocanen el ámbitodel soft law,366tales como las Declaraciones de EstocormosoT y

Río, las

es que los funcionarios públicosencargados, por diversasrazones,no imponenlas sancionesadministrativas contempladas en las diferentesleyes".PÉREZ,Efraín.Op. cir.P.119. 360Véase sobre el particular BRAÑES, Raúl. El aecesoa ta justiciaambiental: Derecho ambiental y desarrollo sosteníble. En: PNUMA-ORPALC.Derecho y desarrollo sostenible. El acceso a la justicia ambiental en América Latina. Memoriasdel simposiojudicial realizadoen la Ciudadde Méxicodel 26 al 2g de pp. 55-67. enerode 2000. México,PNUMA-ORPALCSEMARNAP,2OOO. 365En 1995 el Programade las NacionesUnidaspara el MedioAmbiente-Oficina Regional para América Latina y el Caribe conjuntamentecon la Universidad lnteramericana de PuertoRico y el Fideicomiso de Conservación de PuertoRico, organizaronel Tallersobre la responsabilidad por el daño ambientalen el que se reunieronexpertosde variospaísesde esa región paradebatirsobreel tema. 366El soff law es por su naturaleza la articulaciónde una normaescritaque puede íncluirtantoínstrumentos legalescomono legales.Suscaracterísticas esenciales son: a) plasmade maneraabstracta el acuerdotomadopor los Estadoso al interiorde una Organización Internacional sobreun asunto;y b) el gradoconsiderable de discreción que se deja a los signatariossobre su interpretación y sobre el cómo y el cuándo cumplir con los compromisosadquiridos.BlRNlE, Patriciay BOYLE, Alan E.. fnternationalLaw and environment,Londres, OxfordUniversity Press,1992.P.27.

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rcu

recomendaciones de la OCDE y el propioTratadode Libre Comerciode Américadel Norteysu Acuerdoparalefoen MateriaAmbiental.

Si bien, síguiendolos principiostrazadosen esos instrumentosjurídicos internacionales, variospaísesdel mundohan intentadoestablecer sistemasde responsabilidad por el daño ambiental,cabe distinguirentre aquéllos cuyas legislaciones se refierena la reparaciónde los dañosque una afectaciónal ambíenteprovocaen las personaso su patrimonio (daño civil por influjo ambiental)de aquéllosen los cuales la legislaciónambientalse ocupa claramente de la reparación del dañocausadoal bienjurídicomedioambiente.

2. De la adaptación del Derecho civil a la configuración de un sistemaautónomode responsabilidadpor el daño ambiental

Si nos referimosa los efectosque el daño ambientalpuedetener sobre las personaso sus patrimonios, es deciral daño civil por influjomedioambiental, entoncespodemossostenerque, la responsabilidad por el dañoambientalha sido regulada,de maneraindirecta,por los sistemasjurídicostanto de los

367Sobre la Conferenciade Estocolmo véase: JUSTE RUIZ, José. Derecho internacionaldelmedioambiente.Madrid,Mc.Graw-Hill, 1999.pp. 16-20.

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paísesque penenecena la tradiciónjurídicaromano-germánica368 comode los que se consideranincluidosdentrodel commonlaw, que han consagradoen sus legislaciones de caráctercivil las figurasde la responsabilidad subjetivay responsabilidad objetivao sin culpa.36e Por ejemploen algunospaíses de AméricaLatina,los códigoscivilesy de procedimientos civilesse ocupande esta materia,y en Europael problemafue inicialmente afrontadomediantela aplicaciónde la responsabilidad civil objetiva;sin embargo,salvo en pocas excepciones,esas legislacionesgiran en torno a la protecciónde intereses y a la reparación individuales del dañomediante el pagode una indemnización, por lo que no resultaneficientescuandose intentaaplicarlas a la protección del bien jurídicomedioambiente,que tiene que ver con la protecciónde los llamadosinteresesjurídicosdifusosy en dondees primordiat prevenirel daño, y en su caso recomponer el medioambientedañado,antesque obteneruna indemnización pecuniaria.3To

Ahora bien, si nos referimosa la reparacióndel daño ambiental puro, entoncespodemosdecirque son muy pocoslos paísesen los que se observa 368Véase por ejemplo: SÁNOHEZ-FRIERA GoNZÁLES, Ma. del Carmen. La responsabilidad civil del empresario por deterioro del medio ambiente. Barcelona, JM.Bosch,S.A.,1994.342Pp. t6t Aunquecomo dice Ma. Del Carmen SÁNCHEZ-FRIERA, "... por la vía civil de por daños,la proteccióndel medioambientesólo se consiguede responsabilidad maneraindirecta". Loc. Cit. P. 231. ttoVéase:PNUMA/PNUD. La recepciónen los sistemasjurídicosde los paísesde AméricaLatinay el Caribede los compromisosasumidosen la Conferenciade las NacionesUnidas sobre el Medio Ambientey el Desarrollo(1992).Propuestas para la colaboraciónhemisférica.PNMA/PNUD, México,1990.1G8Pp.

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una tendenciaa legislarespecíficamente en materiade responsabilidad por el dañoambientala travésde la construcción de regímenes singularesdiferentes en su contenidoa los códigosciviles tradicionales.sTl Esta tendenciase encuentra,sin duda,influidapor las Declaraciones de Estocolmo(1g72)y de Río (1992),así comopor otrosinstrumentos del derechoínternacionaf púbfíco.

En efecto, aunqueen muchospaísescuandose tratade entablaruna acción por dañosal ambiente,siguensiendoaplicableslas reglascontenidasen las legislaciones civiles, una revisiónsucintadel derechocomparadomuestra, tantoen los de tradiciónjurídicaromano-germánica comoen los de derechono escrito,una crecientetendenciahaciala configuración de regímenesjurídicos complementarios o sustitutivos, en verdadautónomosrespectode las reglas clásicasde la responsabilidad civilobjetiva,comose veráa continuación.

2.1. Los paísesde AméricaLatina.

En AméricaLatina,las legislaciones ambientales de variospaísesregulanla por el dañoambientalremitiendo responsabilidad simplemente a la aplicación del derechocivil, por ejemplo uruguay,372 y Ecuador.s73 En otros como ttt Véase:PNUAM-ORPALC: La responsabilidadpor et daño ambientat.México, PNUMA-ORPALC, 1996.Colección de documentos sobrederechoambiental. P. O7Z. 372En estepaís, fa Ley 16.466de 1993,por la cualse declarade ínterésgeneraf,la proteccíón del medioambiente,contracualquiertipo de depredación, destrucción o contaminaciónseñalaen su artículo4o:"Sinperjuiciode las sancionesadministrativas y penalesqueseñalela ley,quienprovoquedepredación, destrucción o contaminación del medioambienteen violaciónde lo establecido por los artículosde la presenteley,

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y Honduras3Ts Bolivia3Ta d¡charemisiónse acompañade reglasprocesales que buscanla protección del interésjurídicodifuso.En otroscasos,por ejemplo,en Argentina,376 Brasil,377Colombia,378 Costa Rica3Tey Chile,38ose han será civilmenteresponsable de todoslos perjuicios que ocasione,debiendohacerse cargo,además,si materialmente ellofueraposibfe,de las accionesconducentes a su recomposición.Cuando los perjuiciosocasionadospor dicha violación sean irreversibles, el responsablede los mismosdeberá hacersecargo de todas las medidastendentesa su máxima reduccióno mitigación,sin perjuiciode las responsabilidades administrativas, civileso penalesquepudierancorresponder." 373En Ecuador, ya el "Decreto No. 1.802 Establécenselas políticas básicas ambientales del Ecuadorde 1994'señalaba:" Art.11. Reconociendo que el ambientey jurídicasdebenafrontarsede formaintegral,peroque es conveniente sus regulaciones enfatízarla prevencióny controlcon la finalidadde evitar la ocurrenciade daños ambientales: sín perjuiciode afrontarlos perjuiciosambientafes en forma integral, jurídicas,se dará especialprioridada fa prevencióny incluyendosus regulaciones controla fin de evitardañosambientales provenientes de la degradación del ambiente y de la contaminación, poniendoatenciónen la obtención de permisosprevios,límites de toleranciapara cada sustancia,ejerciciode la supervisióny controlpor parte del Estado en las actividadespotencialmentedegradantesy/o contaminantes.La degradacióny la contaminación como ilícitos(unavez que sobrepasenlos límitesde tolerancia)serán merecedorasde sancionespara los infractores , a la vez que de su obligaciónde reparaciónde los dañoscausadosy de restauración del medioambiente o recursoafectado."Ahorabien,en ese paísfue publicadaen el RegistroOficialdel 30 de julio de 1999la Ley de GestiónAmbientalque destinael capÍtuloI del TítuloVl, relativoa la protecciónde los derechosambíentales, a "lasaccionesciviles"en materia ambiental. 3toEn el caso boliviano,el artículo102 de la Ley 1333señalaque "La accióncivil derivadade los dañoscometidoscontrael medioambientepuedeser ejercidapor cualquierpersonalegalmentecalificadacomo un representante apropiadode los interesesde la comunidadafectada",pero la indemnización decretadaingresaráal Fondo Nacionalpara el MedioAmbiente,para ser destinadaa la restauiacióndel medio ambientedañadopor los hechosque dieronlugar a la acción.Esta Ley fue publicadaen la Gaceta Oficial del 15 de junio de 1992.Ver: PNUMA-ORPÁLC. Legislación ambiental general en América Latina y el Caribe. México,pNUMAORPALC.SerieLegislación ambiental. No.1, sia. Pp.S a 32. 375En el caso de Honduras,la representación del interésjurídicodífuso,está encomendadapor el artículo19 de la Ley Generaldel Ambienteal Procurador quienpodráejercerlas accionescivilesy criminales Ambiental, en materiaambiental, pero la legislación que se sigueaplicando sustantiva es la de caráctercivil. 3toSobrelos antecedentes de ta incorporación a la Constitución de las previsionesde carácterambiental,y concretamentede la obligaciónde reparar el daño véase: CASTELLI,Luis. La obligaciónde recomponerel daño ambientalen la Constitución Nacional. En: http://www.ambiente-ecologico.com/revistS I castetSI .htm.

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jurídicosencaminados incorporado algunospríncipios a la reparacióndel bien jurídicoambientaldañado,aunqueno siempreellosignificala integración de un sistemaespecíficoy completode responsabitidad ambientat, comotrataremos de explicarlo a continuación.

2.1.1.Argentina En Argentina,381 la Constitución Políticade 1994 se refiereal dañoambiental, no sólo porqueen su artículo41 consagrael derechoal medio ambiente

"" En brasil,la ley 7.947/85introdujolas figurasdel inquéritocivily la acciónpública por dañosal ambientey más recientemente la Ley de CrÍmenesAmbientales (1g98) ha introducido un régimenjurídiconovedosoen materiade responsabilidad por daños al ambiente. 3tBUna descripciónde la legislación colombianasobre el tema se encuentraen: GUT|ERREZ,lmelda.La responsabilidad por el daño ambientalen Cotombia.En: La responsabilidadpor el daño ambiental.México,pNUAM-oRpALc,1996.pp.169237. 3tnSobreel tema véase:SALAZAR,Roxana. por daño ambientat La responsabitidad en CostaRica. En; PNUMA-ORPALC. La responsabilidadpor el daño ambiental. Méxíco,PNUMA-ORPALC, 1996. pp.239-278. 380Véase al respecto: RUíZ PIRACÉS, Roberto. La responsabilidad por daño ambiental. En: Diplomacia.Santiagode Chile,No. 68,junio-diciembre, 199S.Pp. 6164. 381Cabe señalarque como lo refiereSergíoDUGO, "las normasambientales en la Argentinase caracterizanpor su esencialsectorialidad y asistematicidad. En efecto, contamoscon múltiplesleyesde diversanaturaleza(leyesfederalesde fondo,leyes provinciales de adhesión,leyesde presupuestos y distintasmaterias(leyes mínimos), por actividad ambientales sectoriales económica, comominerao sectoreléctrico, leyes por recursosnaturales, comoley de florao fauna,leyespertenecientes a otrasáreas del derechopero con contenidosambíentales, como el Código Cívífy otras) y carecemosabsolutamente de codificación, y organizaciónjerárquica sistematización normativa". DUGO, Sergio. El acceso a Ia justicia ambiental en Argentina. En: PUNMA-ORPALC. Derecho ambientaly desarrollo sostenible.El acceso a la iusticia ambientalen AméricaLatina.Memoriasdel SimposioJudicial realizado en la Ciudadde Méxicodel 26 al 28 de enerode 2000.México,PNUMA-ORPALCS E M A R N A P .2 OOO. P .9 9 .

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adecuadosino tambiénporque prescribeque el daño ambientalgenerará prioritariamente la obligaciónde recomponer.3s2 Sin embargo,este precepto constitucionalno cuenta con un mayor desarrollo en la legislación secundaría.383 El preceptode referencia señala: "Artículo41. - Todoslos habitantesgozandel derechoa un ambientesano,equilibrado, aptoparael desarrollo humanoy para que las actividades productivas satisfagan las necesidadespresentes sin comprometerlas de las generacíones y tienenel deberde preservarlo. futuras;3ea El daño ambientalgeneraráprioritariamente la obligaciónde recomponer, segúnlo establezca la 1ey".385 382Al respectovéase:KOOLEN,Flicardo. por dañosambientales La responsabitidad en: PNUMA-ORPALC. La responsabilidadpor el daño ambiental. México, PNUMA-ORPALC, 1996.Pp.49a78. 383El únicoordenamiento jurídicoa esterespectoes anterioral textoconstitucional. En efecto,específicamente con relacióna los dañosocasionados por residuospeligrosos fa Ley No. 24.051(1992), estableceuna seriede regulaciones que consagraronun sistemade responsabilidad basadoen el principio"de la cunaa la tumba",cuandoel dañoambiental estárelacionado conel manejode éstos. 384MarianaVALLSanalizael primerpárrafo precepto del constitucional citadode fa siguienteforma:"El gocedel derechoa un ambientecalificado a que hacereferencia esteartículo,importala concertación de una políticaambiental adecuadaparahacerlo valer, la cual podrá contenerprincipiosy planesde acciónque permitanllevarla adelante... Entreesosprincipios, la cláusulaexpresamente delinea:(a) el de desarrollo sustentabfeo duradero,al adjetivaral ambientecomo aptopara el desarrollohumano y para que las actividadesproductivassatisfagan las necesidades presentessrn comprometerlas de las generacionesfuturasy; (b) el de precauciónal establecerel deber de preseruarel ambiente,pues si no sólo se reteriríaa su reparacióno recomposición luegode sufridoel daño"VALLS,Mariana.Derecho Ambiental. Los grandes problemas ambientales que enfrenta la Argentina a fin de siglo. Legislacióny propuestasde solución.BuenosAires,CiudadArgentina, iggg. P. 36. 385La mismaautoraantescitadaseñalaque, a la luz del textoconstitucional, el daño ambientalgeneraunadobfeobligación en cabezade quienlo cause:por un lado(a) la de resarcirlos perjuicioseconómicos por la vía civílordinaríay; por otro (b) la de recomponer el ambientea su estadoanterior.De modoque no es ya una opcíónentre la reparaciónen especieo en dinerodel artículo1083 del CódigoCivil. VALLS, Mariana. Op. Cit. P.39.

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proveerána la proteccíón Las autoridades de estederecho,a la utilizaciónracional de los recursosnaturales,a la preservacióndel patrimonionatural y cultural y de la diversidadbiológica,y a la informacióny educación ambientales. Corresponde a la Nacióndictarlas normasque contemplen los presupuestosmínimosde protección,y a las provincias las necesariaspara complementarlas, sin que aquéllas alterenlasjurisdicciones locales. Se prohÍbeel ingresoal territorionacionalde residuosactual pelígrosos, o potencialmente y de los radioactivos,,ss6

Por otra parte, al consagrarseel derechoa un medio ambienteadecuadoen la Constitución Política, se establece legitimación procesal activa387 para demandar la reparacióndel daño ambiental para todos los titutares de este derecho.388 En efecto,el artículo43 dispone:

"Artículo 43. - Toda persona puede interponeracción expeditay rápida de amparo,siempreque no exísta otro mediojudicialmás ídóneo,contratodo acto u omisiónde 386TOMAdO dE: PRESIDENCIA DE LA NACIÓN.SECRETARíADE RECURSOS NATURALES Y DESARROLLOSUSTENTABLE.Programa de Desarrotlo Institucional Ambiental. Componentelegislación ambiental.(disco compacto). BuenosAires,Presidencia de la Nación,1999. 'ut Cfr. COUTURE,EduardoJ. Fundamentos del derecho procesalcivil. Buenos Aires,Depalma,2OO1(in totum). 388 Con respectoa este preceptodice Mariana VALLS"el debero cargapúblicade preservarel ambiente,incluyeel derechoa preservarlo. Para poder ejercítarese derechose debecontarcon la legitimación procesaladecuadapara hacerlo".VALLS, Mariana. Op. Cit.p.38.

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autoridadespúblicaso de particulares que en formaactualo inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedado ilegalidadmanifiesta,derechosy garantías por estaConstitución, reconocidos un tratadoo una ley. En el caso, el juez podrá declararla inconstitucionalidad de la normaen quese fundeel actou omisiónlesiva. Podráninterponeresta accióncontra cualquierforma de y en lo relativoa losderechosque protegenal discriminación ambiente,a la competencia, al usuarioy al consumidor, así como a los derechosde incidencia colectivaen general,el afectado,el defensordel puebloy las asociacíones que propendan a esosfines,registradas conformea la ley,la que determinará y formasde su organizacíón."3ee los requisítos

No obstante,cabedecirque el preceptoconstitucional transcritorefierea una acciónconstitucionaltendentea hacerefectivoel derechoal medioambiente adecuado,pero no una acc¡ónpara obtenerla reparacióndel bien jurídico tutetadopor taf derecho,seo por lo que en esta materiasiguenprivandolas disposicionescontempladasen la legislacióncivil, salvo la previsiónde

'8ePRESIDENoIA y DE LA NAcróN. sEcRETAnín oe REcuRSos NATURALES DESARROLLO SUSTENTABLE. Loc. Cit. 3e0lncluso,RaúlBRAÑESseñalaal respecto"... Estasaccionesno debenconfundirse con las accionespopularesy colectivasque establecenalgunasConstituciones y que puedenaplicarsea asuntosambientales, como ocurrecon la propiaConstitución colombiana, o con la Constitución de Brasilde 1988,porqueen estoscasoslo que se está regulandoes una cuestiónde legitimación para accionar".BRAÑES,Raú|.E/ accesoa Iajusticia ambiental:derechoambientaly desarrollososteníbte. En: PNUMAORPALC.Derecho ambiental y desarrollo sostenible, El acceso a la justicia ambientalen América Latina. Memoriasdel SimposioJudicial realizadoen la ciudad de México del 26 al 28 de enero de 2000. México,pNUMA-oRpALcSEMARNAP.2OOO. P.99.

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restauraciónprioritariamencionadaen el artículo41 de la Constitución argentína.

2.1.2.Brasil En Brasil, la legislaciónambiental regula no sólo la indemnización correspondiente al dañoambiental,sinotambiénel procedimíento a travésdel cual se sustanciala acciónpor dañosal ambiente,las medidasprecautorias que duranteel mismopuededictarel Juezy la ejecuciónde la sentencia, que tiene efectos de cosa juzgadaerga omnes.Además crea un fondo que se integrarácon el monto de las indemnizaciones y que será destinadaa la reparacíón de los bienesdañados.3e1

En efecto,la Ley de AcciónPúblicade Responsabilidad por DañosCausados al MedioAmbiente,al Consumidor, a Bienesy Derechosde valor histórico, aftístíco,estétícoy paisajístíco (Ley No. 7.347, de 24 de julio de 1g85),3e2 se

3et

Sobrela Ley citadavéase: MILARÉ,Édis lcoord).Agáo Civil Pública.Sáo Pablo,Editorarevistadostribunais, 1995.511 pp.

3" celso AntonioPAcHEco FloRlLLo dice que la "Ley 7.g4zlgsque regulala denominadaaccióncivil públicade responsabilidades por dañoscausadosal medio ambiente,al consumídor, a bienesy derechosde valor artístico,estético,histórico, turísticoy paisajístíco, así como a cualquierotro interésdifusoo cofectivo,significa para el sistemapatrio la posibilidadde tutelajurisdiccional de los denomínados derechosdifusoso colectivos." Agregaesteautor:" Frutode la aguerridavoluntadde grandesjuristasde nuestropaís, la Ley 7.347/85traducela voluntaddel legisladorde dar proteccióna los derechos fundamentales del pueblobrasileño,particularmente al final del sigloXX e iniciodel sigloXXl, ahoraviviendoen condiciones precarias y muchasvecesno pudíendo tener accesoal PoderJudicialen defensade las lesionessufridasdía a día." PACHECO FIORfLLO,CelsoAntonio.A acáo civilpúblicae a denfesadosdireitosconstitucionais difusos. En:MILARÉ,Édis.Op. Cit. P. 164.

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ocupa específicamente de la responsabilidad por el daño ambientaly de la proteccíón jurídicosdifusos.3eg de los intereses

De hecho,Brasiles uno de los primerospaísesen donde el ordenjurídico reconocióla tuteladel interésjurídicodífusoen materiaambientala travésde las figurasde la investigación civil (ínquéritocivil) y de la accióncivil pública (acáo civit pública).3e4 El inquéritocivil es un procedimiento administrativo de

3e3Véase el texto completo en: DOS SANTOS,José Vicente. Meio Ambiente (legislacao).Brasílía, SenadoFederal,Subsecretaría de EdigóesTécnicas.1991.pp. 382-384 3eaLos antecedentes de esta cuestiónson narradospor AntonioAugustoMELLODE CAMARGOFERRAZde la siguienteforma:"en una reunióndel Grupode Estudios MédiaSorocabana, del MinisterioPúblicode San Pablo,el día 21 de juniode 1990, denominada ""La tutelajurisdiccional de los InteresesDifusosy el MinisterioPúblico como operador social"", José Fernandode SILVA LÓPEZ,promotorde justiciade buró,concibióla ideadel inquérito civilen estaspalabras: Comoórganodel Estado,el Ministerio Público,a ejemplode lo quesucedeconel trabajodesarrollado por la policÍa judicialatravésdel inquérito policial,podrávalersede organismos de la administración -inquéritocivil- muchasveces para realizaractividadesinvestigatorias preparatorias pararecolectar indispensables sufícientes elementos de prueba". En 1983, en el Congresonacionalde DerechoProcesal,en Puerto Alegre, Ada PELLEGRINIGRlNovER, cándido.RANGELDINAMEROO, KazuowATANABEy WaldemarMARIZDE OLIVEIRAJÚNIORpresentaron la propuestade anteproyecto de la Leyque regulabalas medidasjudiciales parala defensade los intereses difusos. Ese anteproyecto,fue objetode la tesis "A Acao Civil Pública" sometidapor Édis MILAREy por NélsonJUNIORal Xl SeminarioJurídicode Gruposde Estudiosdel MinisterioPúblicode san Pabloen diciembre de aquelmismoañode 1989.' La tesis que proponela adopciónde la expresión"acaocivil pública",ampliabala particípación del MinisterioPúblicoy el alcancede la Ley, para abarcar la tuteladel consumidory de otros interesesdífusos, preveía, entre otras innovacionesla y elfuncionamiento instauración del "inquérito civil". Como se sabe,aprobadaesta tesis en el Xl Seminario,tomandopor base la idea originalde aquelloscuatroilustresjuristas,se presentóal Ministeriode Justiciaun nuevoanteproyecto, Este,adoptadopor el Ejecutivoy aprobadopor el Congreso,se transformó en la LeyNo.7.347185.

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naturafeza inquisitiva tendentea recogerelementosde pruebaque soportenel ejerciciode la accíóncivil públicd,v que es conducídopor el órgano de ejecucióndel MinisterioPúblico,mientrasque la acao civit pública es el jurídicoque haceposiblela tutelade los interesesjurídicosdifusos mecanismo en materiaambiental.ses

La ley citada,dice VladimirPASSOSDE FREITAS,reiteróla legitimación procesalactivaque ya otorgabaal MinisterioPúblicode la Unión y de los Estados,para entablar juicioen defensade los interesesdifusosresultantes del dañoal medioambiente.3e6

En 1988,la Constítución Federalincorporóla legitimación del Ministerio Público para promoverla investigación civily la accióncivil públicaen la defensadel medioambiente. La granutilización prácticay el éxitodel inquérito civil, a pesarde que la doctrinaaún no sabe definircon suficienteclaridadel costo mismo de interésjurídicodifuso superansin dudalas previsiones que al respectose pudieronteneral más optimistas momentode su inclusiónen la Ley de AcciónCívilPúblicaMELLODE CAMARGO FERRAZ,Augusto. Inquéritocívíl: Dez anos de um instrumentode cíudadanía.En'. M¡LARE,Edis.(coordinador). Agáo civil pública. Lei 7.347t85-Reminiscénciase reflexóes após dez anos de aplicagáo.S.P. Brasil,EditoraRevistados Tribunais, 1 9 9 5P . .62. 3e5Véase:HERMANV. BENJAMIN, Antonio.A insurreigáoda atdeiagtobalcontrao processo civil clásico apontamentossobre.a opressáoe a libertagáojudicias do meio ambientee do consumidor.En: MILARE,Edis.Agáo civil pública. Sáo Paulo,1gg5. Pp.70-151. 3e6PASSOSDE FREITAS,Vladimir.El acceso a la justiciaambientalen Brasil. En: PNUMA-ORPALC. Derechoambientaly desarrrollosostenible.El acceso a ta Justicia ambientalen América Latina. Memoriasdel simposio realizadoen la Ciudadde Méxicodel 26 al 28 de enerode 2000.México,PNUMA,ORPALC, 2OOO. P.119.

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En efecto,la Constítución Federaldel 5 de octubrede 1988, que se refíerea la reparación del dañoambiental, señalaen su artículo225: "Aft. 225. - Todos tienen derechoa un medio ambiente ecológicamente equilibrado, biende usocomúndel puebloy esencialpara la calidadde vida imponiéndose al poder público y a la colectividadel deber de defenderloy preservarlo paralas presentesy futurasgeneraciones. 2". - Aquellos que exploten recursos minerales están obligadosa recuperarel medio ambientedegradadode acuerdocon la solucióntécnicaexigidapor el órganopúblico competentede conformidad con la Ley. 3'. - Las conductasy actividadesconsideradaslesivasal medioambientesujetana los infractores, personasfísicaso jurídicas, a las sanciones penales y administrativas, independientemente de la obligaciónde repararlos daños causados".3e7 En complemento de estas disposicionesel artículo 129, fracción lll de la ConstituciónFederal.ses señala:

3e7Traduccióndel texto incluidoen: DOS SANTOS,José Vicente.Meio Ambiente (legislacao).Brasilia,SenadoFederal,Subsecretaríade EdigóesTécnicas.1991.pp. 10-1 . 3e8La Constitución de la República Federativadel Brasil recoge además otros principios en materiaambiental. En efecto,dedicaal medioambienteel CapítuloVl del TítuloVlll, relativoal OrdenSocial,estableciendo en el mismodiversosprincipios en materia de proteccióndel ambiente. MARQUEZ SAMPAIO, FranciscoJosé. Responsabilidadcivil e Reparagqode Danos ao Meio Ambiente.Actualizadode acordo com a Lei 9.605de 12 de fevereirode 1998.2" ed. Rio de Janeiro.Editora L u m e nJ u r i s 1 . .2 1 7 . , 9 9 8P

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"Art. 129.

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Son funcionesinstitucionales del Ministerio

Público: ffl. Promoverla indagatoria civil y la accióncivil públicapara la proteccíóndel patrimoniopúblicoy social,del medio ambientey de otrosinteresesdifusoso colectivos.see

Así, podemosdecir que, en Brasilse ha configuradoun régimenautónomo tendentea la reparación del dañoambiental.

2.1.3.Colombia En Colombía, la Constitución Política (1991),400 colombiana tambiénasumeel derechoa un medioambienteadecuadoaol al establecer en su artícuto7g: seeTraduccióndel autor del texto incluido en: DOS SANTOS,José Vicente.Meio Ambiente(legislacao).Brasilia,SenadoFederal,Subsecretaría de EdíqóesTécnicas. 1 9 9 1P . .L oooSobrela Constitución colombiana se ha dichoque es conocidacomo"la Cartamás verdedel mundocon páginasblancasparala ecologíaen la cuallo rinicoque faltóes que se le consagrara a Diosuna funciónecológica", en alusióna la grancantidadde preceptosreferentes yesid. alambienteque la mismacontiene.RAMÍREZBASTIDAS, El derechoambiental.2'ed.Bogotá,Ediciones Gustavolbañez,1996.P.66.Antonio BARRERACARBONELLrealizaun inventariode todos los preceptosde contenido ambientalde esa constituciónen su trabajo:El accesoa ta justicía ambientalen Colombia,que aparece publicadoen: PNUMA-ORPALC.Derecho ambientat y desarrollo sostenible. El acceso a la justicia ambiental en América Latina. Memoriasdel simposiorealizadoen la Ciudadde Méxicodel 26 al 28 de enerode 2000.México,PNUAM-ORPALC,2000. P. 137-198. 401fmeldaGUTIÉRREZ señalasobreel particular que "en Colombiahan sidoelevados al mayorniveljerárquico de la normatividad losdeberesy derechosdel Estadoy de los particulares con respectoal ambiente.Son más de cincuentalos artículosque se refierenen formadirectao indirectaal ambiente, a los recursoso riquezasnaturales y a la calidadde vida"y agregaque "la CartaPolíticano se limitaa consagrarprincipios sino que establecemecanismospara hacer efectivoslos derechosy compelerel cumplimiento de losdeberesambientales: la participación de la comunidad (art.7g inc. 2), el ejerciciode las accionesde tutela,de cumplimiento y populares(arts.267,268, 277,282)y las normasreferidasal régimeneconómico y a la haciendapública,todas las cuales contienenprevisionesque obliganal Estadoen su conjuntoy a los particulares, por la protección a responder del ambientey por el adecuadomanejode

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"Todaslaspersonas tienenderecho a gozarde un ambiente sano.La ley garantizará la participación de la comunidad en quepuedan lasdecisiones afectarlo..."a02 Esta mismaConstitución, dice lmeldaGUTIERREZ,imponela obligaciónde repararel daño, dado que en el inciso segundodel adículo g9 de ese ordenamiento se exigeal Estadono sólo preveniry controlarlos factoresde deterioroambientale imponerfas sancioneslegales,síno tambiénexigir la reparación de los dañoscausados.aos

Paraello,por una parte,el ejerciciodel derechoal medioambienteadecuado es garantizadoa los ciudadanosal ponera su disposiciónlas accionesde tutela que puedenser instauradaspor toda personapara reclamarante los juecesla proteccióninmediatadel derechoconstitucional a un medioambiente adecuado,cuando resulteamenazadopor la acciónu omisiónde cuatquier autoridadpública.aoa

sus componentes".GUTIERREZ, lmelda.La responsabilidad por el dañoambientalen Colombia por el daño ambiental.México,PNUAM-ORPALC. en: La responsabilidad 1 9 9 6 P. . 171. 402Tomadode: PNUMA-OBPALC. Legistaciónambientalen América latina y el caribe. serie Legislación ambiental. No.1.México, PNUMA-oRpALc, 1992.pp.7s. 403GUTfERREZ,lmeld La responsabitidad por el dañoambientalen Cotombiaen:La a. responsabilidadpor el daño ambiental.Méxíco,PNUAM-ORPALO, 1996.p.171. 404A ese respecto,et artÍculo 86 de la Carta Fundamentalseñala:"Todapersona tendráacciónde tutelapara reclamarante los jueces,en todo momentoy lugar, preferente medianteun procedimiento y sumario,por sí mismao por quienactúea su nombre,la proteccióninmediatade sus derechosconstitucionales fundamentales, cuandoquieraque éstosresultenvulnerados por la accíóno la omisíón o amenazados de cualquierautoridadpública... La protección consistirá en una ordenparaque aquel respectode quiense solicitala tutela,actúeo se abstengade hacerlo..."

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Por otra partese establecenlas accionespopularesque proceden,segúnel artículo88 de la ConstituciónPolíticapara la protecciónde los derechos colectivos,entre los cuales está incluidoel ambientey que en definitiva aos instituyenla protección del interésjurídicodifusoen materiaambiental.

2.1.4.CostaRica En CostaRica,la LeyOrgánicadel Ambiente,406 señalaen su añículo2o,inciso d) que "Quíencontamineef ambíenteo le ocasíonedaño será responsable, conformea lo que establezcanlas leyes de la Repúblicay los convenios internacionales vigentes",sin que expresamente se consagreun sistemade responsabilídad por el daño ambiental.Sin embargo,dicha Ley instituyela figuradel TribunalAmbientalAdministrativo que en términosdel artículo111, inciso c) es competentepara determinaren la vía administrativalas indemnízacíones que puedenoriginarseen relacióncon los dañosproducidos por comportamientos violatoriosde la legislacióntutelardel ambientey los recursosnaturales.aoT

405La acción popular es definida como aquella en la que cualquier persona perteneciente a un grupo de la comunidad,está legitimadaprocesalmente para defender al grupo afectado por unos ciertos hechos comunes,con lo cual, protegesu propiointerés,obteniendo, simultáneamente, en ciertoscasos,un beneficio económicoadicionalen su favor constituidopor la recompensaque la ley otorgaen algunasocasiones.RAMíREZBASTIDAS,Yesid. El derecho ambienial.e.. eO. jurídicasGustavolbañez,1998.P.102. Bogotá,Ediciones oouL"y No. 7554del 4 de octubrede 1995. 407Tomadode: ZELEDON,Ricardo.CódigoAmbiental. San José,EditorialPorvenir, 1 9 9 9P . p.25-26.

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Por otraparte,la reformaconstitucional de 1994,al introducir el derechode los ciudadanos a un medioambienteadecuado, tambiénlegitimaa todosellospara reclamarla reparacióndel daño causadocuandosu derechosubjetivoha sido transgredido, aunquesiguesiendoaplicablela legislación de caráctercivil.a08

En efecto,el artículo50 de la Constitución Políticade CostaRicaseñala:aos

"El Estadoprocurará el mayorbienestar de los habitantes del país, organizandoy estimulandola produccióny el más adecuadorepartode la riqueza. Toda persona tiene derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.Por ello, está legitimadopara denunciarlos actos que infrinjanese derecho y para reclamarla reparación del dañocausado. El Estadogarantizará, defenderáy preservaráese derecho. La Ley determinarálas responsabilidades y sanciones correspondíentes" Pero como señala Roxana SALAZAR,aún antes de la reformaa este aftículo, la garantía constitucionalde disfrutar de un ambiente sano había sido reconocidaen numerosas resolucionesemanadas de la Sala Constitucional, con base en el reconocimientodel derecho a la vida, llegando a sentar jurisprudenciasobre este particular.al0

408 SALAZAR,Roxana. La responsabitidad por daño ambientalen Costa Rica. En: PNUMA-ORPALC. La responsabilidadpor el daño ambiental.México,PNUMAo R P A L C1, 9 9 6 P . .2 4 7 . aoeTomadode: RAMíAeze. Marianay VEGA FALLAS,Elena.Constitución potítica de la República de Costa Rica. (Anotada,concordaday con jurisprudencia constitucional).SanJosé,Editorial Investigaciones Jurídicas, 1999,Tomoll. P.11. otoSALAZAR.Roxana.Op. Cit. p.24A.

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Así por ejemplo,ese MáximoTribunalha señalado:

Al lado del conjuntode principiosque la Constitución dedica a las relacioneseconómicasdebe situarseuna seríe de disposiciones de no menostrascendencia encaminadas a asegurar una protecciónbásica de la vida humana considerada comovaloren sí, al margenque se hagade los

recursoshumanosen atencióna fines políticoso económicos. Se da entradaasí a una nuevadimensiónde las garantíasconstitucionales, cuyonúcleoesencialse halla en la protecciónde la libertadpersonaly de los demás derechosfundamentales vinculadosde diversasmanerasa esa libertady quese manifiesta, antetodo,en un conjuntode reglasgeneralestendentesa crearuna situaciónambiental que facilite,lo más posible,el ejerciciode las libertades y el gocede los derechosfundamentales" (votoNo. 4429-9g)411 De tal manera que la legitimaciónambiental fue reconocida por la Sala Constitucional,por medio de la figurade los interesesdifusos,aún antes que el aftículo 50 fuere reformado. La legitimación,dijo la Sala, constituye una ampfiaciónde las garantíasambientalesconsagradasen la Constitución.412

atrTomado de; RAMíREZ, Marianay VEGAFALAS,Elena.Op. Cit..p.13. 4rzA este respectola Sala señaló:...en tratándosede interesesdifusos,cualquier miembrode la comunidad afectada,comolo son los recurrentes para estálegitimado acudiralavía de amparoen procurade la protecciónde sus derechosfundamentales. (Voto No. 4423-93).Ahora bien, específicamente en materiaambientalla Sala ha sostenido:De maneraque, en tratándosedel Derechoal Ambiente,la legitimación corresponde al ser humanocomo tal, pues fa lesíóna ese derechofundamental la sufretantola comunidadcomoel individuoen particular." lBlD.

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2.1.5.Chile En Chile,la LeysobreBasesGenerales del MedioAmbíentede Chile(1994)413 no solamentedefinelo que se entiendepor dañoambiental, sino que en el TítuloTercerose ocupaexpresamente del régímende la responsabílidad. Este ordenamiento separaclaramenteal régimenespecíficode responsabilidad por el daño ambientalestablecidopor el mismo, de la acción indemnizatoria ordinariareguladaen et CódigoCivit.ala

En efecto,el aftículo2o de la citadaLey defineal dañoambientalcomo "toda pérdida,disminución, detrimentoo menoscabosignificativo inferidoal medio ambíenteo a uno o más de sus componentes" y agrega que por medio ambientese entiende"el sistemaglobalconstituido por elementosnaturalesy artificialesde la naturalezafísica,químicao biológica,socioculturales y sus interacciones, en permanentemodificación por la acciónhumanao naturaly que rige y condicionala existenciay desarrollode la vida en sus múltiples manifestaciones."

o'' La Ley No. 19.300,sobreBases Generales del MedioAmbiente,se publicóen el DiarioOficialde Chileel 9 de mazo de 1994. 'to Véase sobre el particular:VALENZUELA, Rafael.Responsabitidad civitpor daño ambiental(Régimenvigenteen Chile),en: PNUMA-ORPALC. La responsabilidadpor el daño ambiental.México,PNUMA-ORPALO, 1996.pp. 131a 167.véasetambién KOKISCH MOUGES,Domingo. El acceso ala justicia ambientalen Chite. En: Derechoambientaly desarrollosostenible.El accesoa la justicia ambientaten AméricaLatina.Memoriasdel simposiorealizadoen la Giudadde Méxicodel 26 al 28 de enero de 2000.México, PNUAM-ORPALO, 2000.pp. 12s-13s.Esteautor consideraque según la Ley 19.300el dañoambiental originatrestiposde acciones: acciónambiental o de reparación; acciónindemnizatoria; y acciónde requerimiento.

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Por lo mismo,se estableceun ordende prelaciónsegúnel cual,en materiade por el daño ambiental,son aplicables,en primer lugar las responsabilidad previsiones establecidas en leyesespeciales V, en segundolugar,la Ley sobre BasesGeneralesdel MedioAmbiente,y sólo de manerasupletoriaa éstasel CódigoCivil.

En la Ley chilena,la responsabilidad por el dañoambientales presumída, con lo que se invierteun principiotradicional del derechocivilsegúnel cual el que afirmadebeprobar(revirtiéndose la cargade la pruebaal presuntoresponsable y no a la víctima),cuando,comoseñalael artículo52, "...existeínfraccíón a las normasde calidadambiental,a las normasde emisiones,a tos planesde prevencióno descontaminación, a las regulaciones especialespara los casos de emergenciaambientalo las normas sobre protección,preservacióno conservaciónambientales,establecidasen la presente ley o en otras disposiciones legaleso reglamentarias".'a15

En cuantoa la titularidad de la acción,se estableceque éstacorresponde a las personasnaturaleso jurídicas,públicaso privadasque hayansufridoel dañoo perjuicio,las municipalidades por los hechosacaecidosen sus respectivas comunasy el Estado,por intermedio del Consejode Defensadel Estado.Por ello, cualquierpersonapodrá requerira la municipalidad en cuyo ámbitose que causendañoal medioambienteparaque ésta, desarrollen las actividades

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y sobre la base de los antecedentes en su representación que el requírente deberáproporcionarle, deduzcala respectivaacciónambiental.

En cuantoal procedimiento, se establecen las siguientes reglas:

1. Seráde caráctersumario. 2. Será competentepara conocer de la acción en por el dañoambiental responsabilidad elJuezde Letrasde lo Civil del lugar en el que se origineel hechoque causóel daño o el del domicilíodel afectado,a elecciónde este último. 3. Las pruebasse apreciaránconformea las reglasde la sana críticay será admisiblecualquiermedio de prueba ademásde los establecidos en el Códigode procedimiento Civil. 4. La acción ambientaly las accionescívilesemanadasdel daño ambientalprescribiránen el plazo de cinco años, contadodesdela manifestación evidentedeldaño.

2.2.LaUniónEuropea

En 1996, tras el incendiode Sandoz,que tuvo como consecuencia el envenenamiento del Rhin,el Consejode Europadeclaróque paraprotegercon más eficacia las vías navegablesde la Comunidadel saneamientoy la restauración debíanrealizarse y debíanadoptarseacuerdosjustos rápidamente en materiade responsabilidad y de indemnización respectode los daños a1sTomado del texto que apareceen PNUMA-ORPALC. Legislaciónambiental general en América Latina y el Caribe.Seriede legislación ambiental, suplemento

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causadospor la contaminac¡ón.416 Así, instó a la Comisióna revisarlas medidascomunitarias vigentespara la prevenciónde la contaminación y la reparación de los dañosa elladebidosy a presentarlas propuestas pertinentes en los casosoportunos.Dossemanasdespués,el Parlamento Europeoadoptó otra Resoluciónen la que instaba expresamentea la Comisióna que propusiera"un régimencomunitario de responsabilidad objetivaen lo que se refierea todaslas actividades químicasde altoriesgo".a17

El debatesobreel establecimiento de un sistemade responsabilidadpor el daño ambientalen la unión Europeafue expuestopor primeravez en el llamado"LibroVerde"(Bruselas, 14 de mayode 1g93),418 y enriquecido en el "Libro Blancosobre Responsabilidad Ambiental"(Bruselas,g de febrerode 2OOO).41e

del N'1. México,PNUMA-ORPALC, a l ! B o r c. E 1 1 -1 9 8 6p,. 2 -i -1 4 6 . s/f.P.32. 417Doc.82 - 1259/86. DO C T de 12.1.gT,p. 116. ol8En primerlugar, el libroverde estudiala conveniencia de utilizarel mecanismode responsabilidad civil como medio para asignar la responsabilidad por los gastos necesariosen la restauración del medio ambiente.En segundolugar, el citado planteala posiblereparación documento de los dañosecológicos a los que no pueden aplicarselos principios de la responsabilidad civil;así comoel estudiode los sistemas de responsabilidad conjuntavigentes, consusproblemas y limitaciones. Dichoestudiotoma como supuestoel hechode que la responsabilidad civil puede desempeñarun papelimportanteen un programageneralde proteccióndel medio ambiente dado que puede servir para recuperaralgunos de los costes de la restauración exigida por las polÍticasy programasestablecidasen los estados europeos.COMISIONDE LAS COMUNIDADESEUROPEAS. Gomunicaciónde la Comisiónal Conseioy al ParlamentoEuropeoy al Comité Económicoy Social: Libro Verdesobre reparacióndel Dañoecológico.Bruselas, 14 de mayoOótggg. ott Como el mismo documento señala,en ef Libro Blancose explorandíversas posibilidades para configurarun régimende responsabilidad ambientalde ámbito comunitarioque permita mejorarla aplicacióntanto de los principiosambientales recogidosen el Tratado de Roma, como de la legislaciónambientalcomunitaria,

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No obstante,la aplicaciónde la responsabilidad civilobjetivaque se propone en los paíseseuropeosa2o se ha enfocadobásicamentea la reparaciónde aquellasafectacionesambientalesque repercutenen las personaso sus patrimonios más que a la reparación del dañoambientalpropiamente tal.az1 En

ademásde garantizar una restauración adecuadadel medioambiente.Un análisisdel Libro Blanco puede verse en: GOMíS CATALÁ,Lucía. Estrategiacomunitariaen materia de responsabilidadpor daños al medio ambiente.En: Revista mensual de GestiónAmbiental, año2 núm.19,2000. 420La Ley belgade 24 de febrerode 1974sobreresiduostóxicos,imputaal productor de residuostóxicosresponsabilidad objetivapor los dañosgue causenesosresiduos; El Fleal Decretobelga del 16 de octubrede 1981 relativoa la lucha contra los perjudiciales para los vegetalesy productosvegetales,responsabiliza organismos al propietariodel terrenodel que sean originariostales organismosde los daños causadospor su propagación; La Leyfrancesade 15 de juliode 1975sobreresiduos, estableceque todo aquelque entreguedeterminados residuosa cualquierpersona que no explote una instalaciónde eliminaciónautorizada será objetivamente responsable por los dañoscausadospor esosresiduos;La Ley grieganúmero1650de 1986sobreproteccióndel medioambiente,disponeque toda personafísicao jurídica que contamineo degradeel medioambientees objetivamente responsablepor ese daño;La Ley del ReinoUnidosobreluchacontrala contaminación de 1990establece normasde responsabilidad objetivapor los dañosresultantesde la eliminaciónilegal de residuos;La Ley portuguesade Basesdel MedioAmbientenúmero 11l1gBT, impone una responsabilidad objetivapor los daños importantesat medio ambiente causadospor una actividadpeligrosa;La Ley de Aguasalemanade 1960 establece que el autor de una contaminaciónde las aguas no autorizadaes objetivamente por los dañoscausados. responsable 421como dice RamónMARTíN MATEO,"En Europalos progresosen este sentido han chocadocerradamente con la obstrucción, de sólidabase legal,a la defensa privadade íntereses colectivos, asíen AlemaniaFederal,por ejemplo,se ha dificultado inicíalmente el rebasarla barreraque supone la cumufativaexigenciapara la procesalde fa pruebade un perjuiciomateríalque afectea un interés legitimación legalmenteprotegído,lo que incumbeígualmente a las organizaciones que puedan alegarsus propiosintereses,pero no los de sus míembros.Análogasobjeciones aparecíanen Francia,donde, por ejemplo,por los Tribunalescivifesse negaba sistemáticamente a la Asociaciones de Pescadoreslegitímacíón para recurriren caso de contaminación de los ríos, salvo que se produjesendaños en sus propias piscifactorías,criterios restrictivoséstos compartidostambíén por los Tribunales que discutieronpor ejemplola legitimación Administrativos de un alcaldepara la defensade los interesesde su Municipio". MARTÍNMATEO,Ramón.Tratado de DerechoAmbiental.Madrid,Civitas,1991.vol.L p. 178.

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ese sentido,aunque,por ejemploen Franciaaz2 y en Alemanialos Tribunales han ampliadosensiblemente las posibilidades de accesoa la justiciade los particulares tantoindividual comocolectivamente, cuandose invocanderechos fundamentales comolos de la propiedad, salude integridad física,a23 comose azasóloen Alemaniae ltalia veráa continuación, se cuentacon ordenamientos o'2SÁNcHEzFRIERA, Ma.detCarmen. op. Cit.p. igl. 023 La políticacomunitaria que incluyelas doctrinasde la responsabilidad civilempezó a aplicarseen el ámbitode la seguridad de los productos y protección del consumidor. En 1985, el Consejo adoptó la Directiva 851374/CEEque establece una responsabilidadobjetiva imputableal fabricantede productosdefectuosos.Esa Directivaque se basaen el conceptode "productodefectuoso", es decirtodo producto que no ofrecela seguridad a la que una personatienelegítimoderechoestablece que elfabricantede un productodefectuoso por los dañosque éstecause, es responsable inclusosin que su acciónhayasidoconstitutiva de culpa,a menosque puedaprobar que el defectose debea que el productose ajustaa normasimperativasdictadaspor los poderespúblícos.La directivaregulaúnícamente las pérdidassufridaspor los privados, consumidores y no se aplicaa losdañosal medioambientesi talesdañosno afectana la propiedadprivada. Por otra parte, durantealgún tiempo se debatióel asunto de la aplicaciónde la responsabilidad civil en favor de la proteccióndel medio ambiente.En 1984, por ejempl_o, el Consejoadoptóla Directiva84/631/CEE relativaal seguimiento y al control en la Comunidadde los trasladostransfronterizos de residuospeligrososque en su decimonoveno considerando diceque"es importanteque se definala responsabilidad del productory la de todapersonaque puedaverseobligadaa responder de un daño (...) para garantizaren dichoámbitouna reparación elicazy equitativade los daños que puedan haberse causado durante la operaciónde traslado de residuos peligrosos". En el apartado3 de su artículo11 dice,expresamente, que el Consejo debe decidirsobre las condicionesde aplicaciónde la responsabilidad civil del productor. o'o Así,señalaGOMíSCATALÁ,"...desde perspectiva la doméstica,la regulaciónde la por dañosal medíoambientese caracterizaporuna totalausenciade responsabilidad uniformidadtanto a su conceptualización como una disciplinade Derechopúblicoo DerechoPrivadocuantoal lugarque ocupaen el senode los ordenamientos jurídicos. jurídicoscomo, hasta la fecha, el españot,el Así, en primer lugar, ordenamientos francés,el belgao el holandéscarecende una normaespecíficaque contempleuna soluciónuniformeparala reparación del dañoal medioambiente, obligando a efectuar y, en ocasiones, búsquedas complicadas infructuosas debidoa las numerosas lagunas existentesen este ámbito. En segundotérmino,otros ordenamientos, como el británico,el griego o el portugués,reconducenlas disposiciones relativasa la responsabilidadpor daños al medio ambienteal abrigo de teyes generalesde protecciónal medioambiente,facilitando,en consecuencia, la búsqueday, por ende, jurídicaal respecto.Por último,merecenovaciónaquellosordenamientos la seguridad que, como el italiano,el alemáno el estadounidense, ofrecenmedianteuna ley

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que hacen alusiónespecíficaal daño ambientaly en España se discute actualmente un proyectosobreel particular.

2.2.1.Alemania En Alemania,el 10 de diciembrede l ggo fue emitida la Ley sobre Responsabilidadpor Daño Ambiental(Gesetz über tJmwelthaftung)azs que estableceun régimenespecialde responsabilidad objetivaaplícablea las actividades de instalaciones que presentenun ríesgoparael medio industriales ambiente.a26

En opiníónde SANCHEZ-FRIERA, la Ley alemanaconstituyela modificación legislativacivíl más impoñantede los últimosaños, ya que "endurecela responsabilídad por dañospersonales y materiales, causadosa terceros,que provengande determinadasinstalaciones, basandola misma en la simple causacióndel daño,puessólo la fuerzamayoreximiráde la misma,lmputala

especialunasolucíónomnicomprensíva a todasaquellascuestiones relacionadas con la reparación del dañoal medioambientellegandoincluso-el últimocitado-a reunir en la mismanormala regulación del mecanismo de la responsabilidad y de un sistema de indemnización conjunta".GOMISCATALA.LucÍa.Op. Cit. Pp.2. 425WINTER,Gerd. German Environmental Law. Basic Texts and Introduction. Netherlands, MartinusNijhoff/graham & Trotman,1994.Pp.SS3360. o'u BREINTENSTEIN, señalaque esta Ley no es la piedra angulardel derecho ambientalperoconstituye al menosuna piedraútile importante parala construcción de un derecho coherente y eficaz para fa protección del ambiente. BREfNTENSTEIN,DetIev Von . La loi allemanderelativeá la responsabilité en matiére d'environnement:PierreAngulairedu droit de I'environnement?. En: Revue Juridique de L'environnement.Limoges,CentreNacionalde la recherchescientifique-Societe francaisepourle droitde l'environnement Núm.A 1993.

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responsabilidad al titularde la instalación, y asímismo,facilitala pruebaal perjudicado y estableceun derechode obtenciónde informaciónn.427

Empero,en nuestraopinión,dichaley no se refierea la reparacióndel daño ambientalsíno de los daños personalesque como consecuenciade éste puedanproducirse, comose verámásadelante.

2.2.2.España En España,dice JORDANOFRAGA,los elementosintegrantes del ambiente normalmente son bienesdel dominiopúblico(el agua,las costas,inclusola perotambiénhay bienesambientales atmósfera), de titularidadprivada(como un bosque,o una propiedaden un espacionaturalprotegido). En ese sentido, si ocurreun dañoen estetipo de elementosla responsabílidad estaráregulada por el CódigoCivil,pero en el casode que el dañoocurrasobreel ambiente mismo,fa reparacióndel dañose rige por el CódigoPenaly por la legislación administrativaambiental.azs

Lo anteriortienesu fundamento en el artículo45 de la Constitución Política,el cualestableceque "paraquienesviolenlo dispuestoen el apartadoanterior,en los términosen los que la Ley fije,se establecerán sancionespenales,o en su GoNZÁLEZ,Ma,det Carmen.op.Cit. p. 126. "t SÁNcHEz-FRTEHA 028JORDANOFRAGA,Jesús. Responsabitidad civilpor dañosal medioambienteen Derecho Público: última iurisprudenciay algunas reflexiones de "lege data" y contra "lege ferenda".En: Revista española de derecho administrativo.Madrid,Civitas, núm 107,julio-septiembre, 2000.Pp.351-352.

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caso, administrativas,así como la obligación de

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reparar el daño

causado".a2eAhora bien,en ese paísse discuteactualmente un Anteproyecto de Ley de Responsabilidad Civilderivadade Actividades con Incidencia Ambiental de España(1999)que contienealgunasreglasespecíficasrespectoa la aplicaciónde la responsabilidad objetivaa los daños civiles por influjo medioambiental.aso

o" En Españano se han producido innovaciones relevantesque favorezcanladefensa procesalde los interesesdifusosy más concretamente de los de carácterambiental, vacíoque no se ha cubiertotampocopor la vía de construcciones jurisprudenciales. Como excepcionesdeben mencionarsela Ley de Defensadel Consumidory el Usuariode 18 de julio de 1984,cuyo artículo20.1 permiteel ejerciciode acciónes solidariasal señalar"1. LasAsociaciones de Consumidores y Usuariosse constituirán con arregloa la Ley de Asociaciones y tendráncomo finalidadla defensade los intereses, incluyendo y educación la información de los consumidores y usuarios,bien sea con caráctergeneral,bíen en relacióncon productoso serviciosdetermínados podránser declaradasde utilidadpública,integrarseen agrupaciones y federaciones de idénticosfines, percibirayudasy subvenciones, representar a sus asociadosy ejercerlascorrespondientes accionesen defensade losmismos,de la asociación o dé los interesesgeneralesde los consumidores y usuarios, y disfrutarán del beneficiode justicia gratuítaen los casos a que se refiereel artículo2.2. Su organizacióny funcionamiento y sobretodo la Ley Orgánicadel PoderJudiciál serándemocráticos" julio 1 que de de de 1985, abre explícitamente la vía para la protecciónde los intereseslegítimos colectivos, admitiendo su defensaporasociaciones y grupos Pero la Ley de Defensadel Consumidorha demostradohasta la fecha una escasa eficacia práctica, quizá por la ambigüedadde sus preceptosy las dificultades inherentes al ejerciciode accionespor las asociaciones que prevé,que por lo demás podríanincidiren la defensadel desarrollo sólotangencialmente en las materiasque nos ocupanlo que es altamentesignificativo dado el tiempotranscurrido. MARTíN MATEO,Ramón.Tratado de derecho ambiental.Madrid,Trivium,1991.Vol. l. P. 191. 430Un análísissobreeste proyectopuede verseen: JORDANOFRAGA,Jesús.Medio ambiente versus Desarrollo: Experienciasen el derecho ambientat norteamericano. En: Revistade Estudiosde la Administraciónlocal y autonómica.MAP-Instituto Nacionalde Administración Pública.Núm. 264, octubre-diciembre 1994. Véase también:GOMíSCATALÁ,Lucía. Sobreel Anteproyectode Leyde Responsabílidad Civil derivada de actividades con incídenciaambiental. En: Revista de Derecho y MedioAmbiente.Vol.1, núm.0, octubre/diciembre, 1ggg.

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2.2.3.ltalia El artículo2o de la Constitución italianareconocey garantizael derechoal medioambienteadecuadocomoderechofundamental de las personas,por lo que,segúnVicenzoPEPE,su protección debeser primordialmente a travésdel derechocivil.a31 De hecho,ta CorteConstitucional ha sostenidoen su sentencia número418 del 9 de noviembre de 1992que "la protección civiltieneel fin de tutelarlos bienesfundamentales del individuoy de la colectividad de eventos desastrosos".432

Ahorabien,esta Ley estableceun sistemade responsabilidad ambientatcon las siguientescaracterísticas:433

- Responsabilidad porculpa - Es aplicablea cualquieractividadcontaminante - Se aplicaa actividades ilícitas - Prevémedidasrestauratorias antes que resarcitorias - El ejerciciode la acciónreparatoria estámonopolizado en el estado. - No reconocela responsabilidad solidariasinoque repadeéstaentrequienes concurrenal dañoen proporción a su contribución causaly a la gravedadde la culpa. 431PEPE, Vicenzo, Protezionecivite e potitica ambientale.En: Rivista giuridica dell'ambiente.N" S,ottobre, 1995.P. 649. 432Loc. C¡t. P. 650. ott GfAMPfETRO,Franco.Danniall'ambientecausati da rifuitti.En: Rivista giuridica delf'ambiente.Anno1, número1. Pp. 45-46.

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- No contienereglasespecíficas en materiade cargade la prueba

Reconociendo las deficiencias de la legislación vigenteen los paísesmiembros de la Unión Europea,el Libro Blancoseñalalas características que podría presentarun régimencomunitario sobreel particular: 1) carácterno retroactivo; 2) coberturatantode dañosal medioambientecomoa los dañostradicionales; 3) ámbitode aplicación cerradoy vinculadoal acervocomunitario de legislación medioambiental existente(estoquíeredecirque la contamínación de lugaresy los daños causadosa la biodiversidad sólo quedanincluidoscuandosean resultadode una actividadpeligrosao potencialmente peligrosa,reguladapor la legíslación comunitaria); 4) cobedurade los dañosa la biodiversidad en la medidaen que ya esté protegidapor la Red Natura2000;5) responsabilidad objetivapor los dañosderivadosde actividades inherentemente peligrosas; 6) responsabilidad basadaen la culpa cuando los daños se derivende una actividadno peligrosa;7) admisiónde eximientes y atenuantes comunes,alivio de la carga de la prueba para el demandantey medidasde reparacíón equitativapor partedel demandado; 8) responsabilidad centradaen la persona o empresaque ejerceel controlsobre la actividadque causa el daño; 9) criteriospara evaluar y tratar diversostipos de daño; 10) obligaciónde deslindarlas compensaciones abonadaspor el contaminador a la restauración del medioambíente;11) planteamiento que dé mayorfacilidadde accesoa la justiciaen los casos de dañosal medioambiente;12) coordinación con los

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conveniosinternacionales; 13) garantíafinancieraparalas responsabilidades a que puedahaberlugar,en colaboración con los mercados.a3a

2.3. Los paísesde Américadel Norte

Al ígual que sucede con los países herederosde la tradíciónromanogermánica,en Estadosunidosatuy

"n

parte Canadá,a36 paísesque pertenecen

434COMISIÓNDE LAS OOMUNIDADES EURoPEAS,Libro Blanco sobre Responsabilidad Ambiental,Bruselas, COM(2000)66 final,9 de febrerode 2000. 'fuO¡OaMOYA señalaque "Las leyes ambientalesmás importantesde los Estados Unidosson leyesfederales, principalmente administradas poi ta Agenciade protección Ambiental(EPA).No obstante,una granpartede la administracién de esas leyesha sido delegadaa ciertosestadosque han implementado leyesque son por lo menos tan estrictascomo las leyesfederales.Al delegarla admlnistración federal,la EpA continÚa dandosu apoyoconfondosmonetarios, investigación, creaciónde normasy métodos,al tiempoque fungecomo una autorídadsecundaria para hacercumplírlá ley. Los Gobiernoslocales,como municipalidades y alcaldías,tambiéntienen leyes que complementan, peroque no puedencontradecir a la legislación federal."Lasleyes ambientales en EstadosUnidosy sus correspondientes regiamentaciones son ampiias y detalladas. Cada una de ellasse enfocaa un problemaambientaldeterminado y establecesus propiosmecanismos de cumplimiento, incluyendo sanciones y sistemai de responsabilidad. Por lo general,esasleyesrequieren que se mantengaún registro completoy se presenteninformesperiódicosen cada una de las maleriasdJ que respectivamentetratan. También estipulan la realizaciónde inspeccionesy la imposiciónde multasy medidastécnicas.Sobreel particular, convióneseñalarque aunque las leyes ambientalesse hacen cumplir principalmentepor medios administrativos, frecuentemente se imponenmultascívilesy de carácterpenaf.Las accionesde carácter penal, y en consecuencia,los casos en que se decretan sancionesconsistentesen prisión,han aumentadoconsiderablemente en estos últimoscincoaños. Las leyesambientales y sus reglamentos permitena las personasdemandara los responsablesde la producción de dañosambientales y con ello remediaruna gran variedadde agraviosno indemnizables. Esas accíonesciudadanasse ejercencon base en un estatutoespecífico,como la Ley de Conservacióny Recupbraciónde Recursos, la Ley del Aire Limpioy la Ley de AguasLimpiasque óontemplan tantola posibilidadde decretarmultascivilescomo indemnizaciones por manáatojudicial, correcciones, costasdeftribunaly honorarios. Las personasu organizaciones perjudicadas tambiéntienenel derechoa demandara los contaminadores pago el de una compensación en la vía civil.Esasdemandasson

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llamadas"Toxic torts claims" y a través de ellas el commonlaw protegea la ciudadaníacontra molestiaspúblicas o privadas, infracciones,negligenciay actividadespeligrosas.Las demandasen estoscasosson por los dañoscáuéadospor contaminación o por el manejode substancias tóxicas.Tomadode: MOyA, Olga. Protecciónal medio ambienteen los EstadosUnidos.en: PNUMA-ORpALC. La responsabilidadpor el daño ambiental.México,pNUMA-oRpALc,1996.p. g07. a36La Constitución canadienseno hace una referenciadirectaal medioambientey, a diferenciade lo que sucede en muchosotros países,no se ha reconocidopor la legislación ni la constitución el derechoa un medioambienteadecuado. euizá por ello, no está clarocual {e lo_snivelesde gobiernodetentala competencia para legislaren materiaambiental.La Sección91 del Acta de Constitución de 1987establecevarias facultadesfederalesrelativasa aspectosde la protecciónambiental. La jurisdicción federalsobrelas costasy pesqueríasen tierrafacultaal gobiernofederalparadecretar la Ley Federal de PesquerÍas.AsÍ, la Ley sobre la Proteccióndó las Aguas Navegablesfue decretadabajo la facultadde controlarla navegacióny embarqué.La ley sobrela prevenciónde la contaminación de las aguasOelÁrticoy la Ley sobrelas aguasinterioresdel nortefuerondecretadascon baseen la facultadiederaide regular las actividadesque afecten las tierras y aguas federales,y la Ley de proteCción Ambientalde Canadá,estábasadaen la facultaddel GobiernoFederaisobrela paz,el ordeny el buengobierno.Finalmente, elcumplimiento de lasobligaciones ambientales en estamateriaquedatambiénbajola jurisdicción federal;con baseen esteprincipio se emitieronla Ley sobre la Convenciónde Aves Migratoriasy la Ley sobre'el aprovechamiento de RíosInternacionales. Por mucho,la mayorcolecciónde los estatutosambientales han sídopromulgados por las provincias,la mayoríade los cuales se fundamentan en la Seccióng2 re'iativa á la facultadprovincialsobre trabajosy obras locales,propiedady derechosciviles al interiorde las provinciasy materiasde naturalezalocal o privada.Las provincias tambíéntienenautoridad sobrela propiedad de lastíerrasy recursosprovinciales. Además,con base en la reformade 1982a la Seccióng2-a, las provinciastienen jurísdicción exclusivasobreel desarrollo, conservación y manejode los recursosno renovablesen las provincias,incluyendobosquesy plantashidroeléctricas. Cada provinciaha creadosu propiorégimende controlde contaminación y evaluación ambiental.Algunas han decretadoestatutosespecíficose indepenóientes para controlarel usoy calídadde las aguas, controfde fa contamínacíón defaíre,y manejo de resíduos. Otrascon unavísiónmásholístíca optanpor legíslacíones consofidadas.Canadáes un país en donde,exceptuando Quebec,ríge ef sístemajurídicodel derechocomún(commonlaw),que es un cuerpode príncípios legalesque se ha desarrollado judícíales a travésde las decisíones de fas cortescívíleépor óientosde años. Históricamente, los derechosy remedios del derechocomúnfuerondesarrollados para protegera los individuoscontradañossobre sus personaso sus propiedades. El propietario o poseedorde un prediopuedeusar el derechocomúnparaprevenirque otrapersonadañeo interfierael disfruteordinario y pacíficode su propiedad. Tal daño puedetomarla formade humosdesagradables, o interferencia ruidoy vibraciones;

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a la tradicíónjurídícadel commonlawag7se utílízanlas instítuciones legales propias del derechode daños ("nuisance","trespass",negligence"y

nultra

hazardousactivity')para permitira las víctimasinterponeraccionescontralos contaminadores ante los tribunales,pero estas figurastradicionales han ído complementándose poco a poco con otras novedosasintroducidaspor el derechoambientaladministrativo.

El derechocomúncontemplados instituciones que puedenser utilizadaspara obtenerfa reparacióndel daño ambiental:Damages que es una cantidadde dineroque la cortedeterminaparacompensara la personaque ha sufridoun pérdidao dañocausadopor una actodel demandado que consiste e lnjuncfion en una orden de la corte prohibiendo al demandadohaceralgo que puede polvos,aguasnegrasprovenientes de la propíedad delvecíno;o inundacíón o erosión de sustierras. En estos casos,la personadañadapuedeelegirentrelos remedios contemplados en el derechoestatuario y los previstosen el derechocomún.En principio, variosde los estatutosambientales sólo contemplan la posibilidad de que el gobiernoimpongauna multao restrinjala actividaddañina,perono contemplan remediosparalos individuos afectados. Sin embargo,cadavez es más frecuenteque esosestatutosincorporen la posibilidadde que la autoridadambientaldecreteordenesde limpiar el sitio contaminado,interdictos,y compensaciones a las víctimasde los dañosen el rango de sentenciasque pueden ser impuestascuando un contaminadores declaraóo culpable.No obstante,en tantose dictanlos nuevosestatutos,las demandasciviles con baseen el derechocomúnsiguensiendoa menudoel únicométodoparaobtener por los dañosa la saludo a la propiedad,o un inierdictopara una compensación prevenirdañosmayores.ESTRIN,Davidy SWAIGEN, John.Environmenton triá1.A guide to ontario enviromental law and policy. 3". Ed. Toronto, Edmond Montgomery Publicatios Limited,1999.P. 108 437Situac¡ón similar,por obviasrazonesprivaen el derecholnglés.Véase:WAITE, Andrew. Les sanctions pénales et administratives dans le droit angtais de l'environnement.En: Revue Juridique de L'environnement. Limogesi Centre Nacional de la recherche scientifique-societe francaise pour lé droit de 'environnement f Núm.2/ 1990.

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significarun dañoal ambiente,comopor ejemploconstruiruna ampliaciónde una fábrica,derramaraguasservidasde una fábricadentrode un cuerpode agua;o bien ordenandohaceralgo que no deseanhacer,como por ejemplo instalarequipoparareducirla contaminación.

Dentrode la figurade damages,hay cincoaccionesque puedenser utilizadas en materia ambiental: nuisance, riparian rights, stríct tiabitity, trespass,y negligence.

a)Nuisance. 4tt A travésde Nuísance es la más útífherramienta en los casosambientales. ésta es posible obtener la reparaciónde los daños producidospor la contaminación del airey del agua,ruido,vibraciones, olores,contaminación del suefo, descargasal mar o cualquieraotra intrusiónsobreet uso y disfrute pacíficode la propiedad.ase

438Puededecirseque nuisance es el equivalente en Derechoanglosajón a nuestras refacionesde vecindad. Véase:JORDANOFRAGA,Jesús.Med-ioambíenteversus Desarrollo:experienciasen el Derecho ambientalnorteamericano.En: Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica. Ministeriopara las Administraciones pública. OctubrePúblicas-lnstituto Nacionalde Administración diciembre, 1994.Núm.264 o'n H"y dos prívadas.

clasesde nuisance reconocidas por el derechocomún:las públicay las

La nuisanceprivadaconsisteen una interferencia sin razóncon otro uso o disfrutede la tierradel propietario o poseedor. Lo razonable de unainterferencia dependemasdel gradode impactoque estetienesobreel disfrutede la propiedaddel vecino,más que de lo útil, necesarioo diligentede la actividadofensiva.La actividadpuede ser razonable desdeel puntode vistade la personaque la llevaa caboo de la sociedad en general. El impactonegativosobre el vecinopuedeser inevitable exceptoa un grancosto. No obstantela actividadpuedeseguirsiendoconsiderada irracional en el

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contextode nuisancesi esta interfieresustancialmente con otros usos y disfrutesde sus propiedades. Si el impactoserá consideradoiruazonable por ta Cortees algo impredecible en casos donde la actividades gran importancia y social de beneficio económico y los .de efectosnegativosson imposibleso extremadamente difícilde evitar.Determinarlo racionaldel impactosiempreinvolucravariosfactores,incluyendola severidaddel daño,el carácterfocal,cualquíer sensíbilidad anormalde la personaque sufreel daño 'demandado. en el su uso de la propiedad,y la utilidadde la conductadel En consecuencia,para determinar la responsabilidad,las cortes distinguen entre actividades que causandañofísicoactualy substancial a la saludhumanáo dañosa la propiedady actividades que resultansolo en una pérdidadel uso o disfrutede la propiedad. Es importantemencionarque la personaque sufrela molestiao inconveniencia no es fa únicaque tienederechoa demandarpor nuisance.Si la personaque la sufrees un clientede unatiendael cual realizasus negociosen cualquierlugaro un arrendatario que se muda paraalejarsede la perturbación, el operadordel négocioo el propietario de la casa puedendemandarpor laspérdidasde ingresos. Tampocoes la personague causala nuisancela únicaque puedeser demandada.Si un arrendador rentaa un arrendatario sabiendoque el uso que él intentahacerde la propiedadpuede tener como resultadouna nuisance,ei propietariopuede ser demandado.Si la nuisancees producidapor una corpoiaci'ón, los bficialesy que conocieron directores o debierontenerconocimiento de la nuisancepuedenser responsables tanto como la compañía.Aunque la personaresponsabiepor una nuisanceserá normalmente el propietariou ocupantede la tierrave'cina,otrospueden tambiénser demandado.s, por ejemplo,el contratistade una consirucción que pavimentauna tierrapública,una reparadorde hidrotrabajandoen una línea,o un piloto esparciendo plaguicidas. Nuisancepúblicasson actividadesque sin razón intedierencon el uso públicode tierrasy aguas, obstruyenel acceso de ocupantesde tierrasvecinasa una tierra públicao interfierencon el accesode la gentea prediosadyacentesa una tierra -et pÚblica.En la mayoríade los casos,esas nuisanceinvolucran uso de carreterasy aguas navegables.Sin embargo,este términotiene un segundoy menos claro significado: agravioen contradel públicoen general.En conseóuencía, una nuisance privadapuedeconvertirseen públicacuandoellaafectaa mas de una o dos personas o afectaa todos los vecinos. Cuandoalgo afectaa variaspersonas,no obstante,el derechocomúnpuedenegara una personael derechode demandar, al menosque él o ella puedanpresentardañosa su propiedado demostrarque una obstrucción o inconveniencia sufridaes muydiferente y muchomayorque la sufridapor susvecinos. En otraspalabras,la accíónpuedesoloser ejercidapor el Procuradoiprovinciafo por alguienquienha obtenidoconsentimiento del procuradorGeneral. Algunasnuisance causandañotantoa bienespúblicoscomoa bienesprivados,por ejemplouna fábricapuedeemitirhumoy oloresque perturbana milesde personas alrededorde elfay ademásprovocarque las paredesde los departamentos se tornen grises.Desdeel puntode vistapúblico,es posibledemandarpor el dañosufridoen la propiedadindividualo la interferencia en el disfrutede ta mismasólo si ésta no difiere

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b) RiparianRights El derechoparausar una corrientede agua,riverao lagoprovíenedel interés de propietario o poseedorde la tierraque rodeael agua.Así, un interésen la tierraotorga,de acuerdocon la doctrínainglesatradicional,un derechoa la corriente de agua en su natural cantidad y calidad, sin mermas ni contaminación. Una personacon ese derechoes llamadaríparianownery el derechoes llamadoriparianrights.Si la personaaguasarribacambiala calidad o niveldel agua que pasapor su propiedaden detrimentode la genteaguas abajopodráser demandada anteunacortecivil.

c) Irespass El derechocomÚnde trespasstipificala intrusiónfísicade personasu objetos encimade la propiedadde otro o aún sobrela propiedadde alguien sin el consentimiento del propietariou ocupante.Si la intrusiónes intencional,el intrusoes responsabledel daño que resultedirectamentede la intrusión siempreaunqueel dañono hayasidointencional. Un trespass intencional crea responsabílidad por daños por ef mero hechode introducirse aunqueno se

sustancialmente de la sufridapor otra persona.En consecuencia alguienque no es propietarioo arrendatariono puede demandarpor los olores qué periurbanal vecindarioal menosque su disconformidad sea sustancialmente mayoró diferentea la que sufrenlos vecinos. Desafortunadamente, el conceptode nuisance públicarestringela oportunidad parael ciudadanoprivadode tomaracciónlegal,no sólo por el bienóomúnsinotambiénpara protegersu propiavida. La teoríade que el ProcuradorGeneraldemandaráes a menudouna mera ficción.Por ello, la Comisiónde Ontariopara la Reformaha propuestoque cualquierpersonadebetenerderechoparademandaren unanuisance pÚblicasin ningúninteréspersonal,del propietario o pecuniario o daño diferenteen claseo gradorespectode otros.

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hayahechoun daño tangibley ciefto.Por lo tantoun trespas.ser intencional es responsable por cualquierdañohechoaunquesus motivoshayansido buenos.

d) StrictLiability La nociónde sfrict liabilitypor daños causadospor el escapede sustancias pefigrosastiene su origenen una decisióninglesadel siglo XlX, Rylandsv. Fletcher.Estecaso establecióel principiode quienmanejao produceen su propiedadparasu propiouso cualquiersustanciapeligrosaes responsable de los dañosprovocados aunqueno actúecon negtigencia.

e)Negligence La negligencees una conductaque cae bajo el estándarconsideradocomo normalo razonableen favor de la comunidad.Este estándarde conducta llamadoestándarde cuidadoes el cuidadoo precaucióngue una persona razonabledeberíatener bajo circunstancias normalespara evitar un daño previsible a las personasquienespodríasufrirloen casode que no se tuvierael cuidado.

Ahorabien,como se ha señalado,estasreglastradicionales que aplicana la reparaciónde dañoshan sido complementadas por regulaciones de carácter administrativo aplicablesa los dañosque se producenal ambiente,tantoen el casode canadácomoen el de los Estadosunidosde América.

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2.3.1.Canadá Ef 31 de marzo de 2000 entró en vigor una nueva Ley canadiensede ProtecciónAmbientalaao entrecuyasinnovaciones incorporala posibilidadde entablaraccíonescívilescuandoel GobíernoFederalno aplicala Ley.La parte 2 del ordenamientocitado está dedicadaa lo que el mismo denomina "Pafticipación Pública"y dentrode ésta se regulanlas llamadas"accionesde protección ambiental" y "lasaccionesparapreveniro compensaruna pérdida".

Las accionesde protecciónambientalpuedenser deducidasen contrade la personaque ha cometidouna infracción a la propiaLey ambiental, siempreque díchaínfraccíón hayasido alegadaen la solicitudde una investigación y haya causadoun dañosignificativo al ambiente.La acciónde protección al ambiente puedeentablarla cualquier individuo si ésteha solicitado una investigación y el Ministerioha fallado al conducirdicha investigacióny emitir el informe respectivoen un tiemporazonable, o biensi la respuestadel Ministeriono ha sidorazonable.al

Las "accÍonespara preveníro compensaruna pérdída"incluyenínjunctíons y accionesciviles.En efecto,de conformidadcon el afiículo 39 de la Ley, "cualquierpersonaque sufra, o pueda sufrir, una pérdidao daño como resultadode una conductaque contravienelo dispuestoen esta Ley o sus puedeintentaruna injunctionparaque una Coftede jurisdicción reglamentos

aaoTextotomadode http ://www. cc.gc.calcepa/odf/g uide-e.pdf

44r

lBlD

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competenteordenea la personaque incurreen la conducta:a) abstenersede realizarcualquiercosaque parala Cortecauseo puedacausarla pérdidao el daño;o b) hacer cualquiercosaque parala cofteprevengao puedaprevenirla pérdidao el daño".aa2

Segúnel artículo40 de la LeyAmbientalde Canadá,"cualquier personaque ha sufrido una pérdida o un daño como resultadode una conducta que contravienecualquierdisposición de esta Ley o sus reglamentos puede,en una Corte de jurisdiccióncompetente,ejerceruna acciónpara recobrarde la personaque incurrióen la conducta:a) unacantidadiguala la pérdidaprobada que hayasufridola persona;y b) unacantidadparacompensar el costo en que la personaincurrióen relacióncon el asuntoy el procedimiento bajo esta sección".aa3 2.3.2,EstadosUnidos Una peculiaridad innovadora sin duda,en et casodel derechoestadounidense, fo es el llamado"programadel superfondo" (supertund) creadopor la Ley de Responsabilidad y RespuestaAmbientalTotal de 1980

(Comprehensive

Environmental ResponseCompensationLiabitity Act) para financiar las activídadesde limpieza y saneamíentoy permítír al Gobierno actuar para suprimirtoda amenazasobrela salud humanay reduciral rápidamente

aa2 Traducción del artículo39 deltextoqueapareceen: tBtD. aa3 Traducción del artículo40 deltextoqueapareceen: lBlD.

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mínimo los

riesgos futuros de

los

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establecimientosgravemente

contaminados.aaa

El llamadosuperfondo,cuyos recursosprovienen en parte de un impuesto sobrequímicosy en partedel impuestogenerala los ingresos,es considerado el programaambientalmás caroen la historiade los EstadosUnidos.aas Este programale otorga a la Agenciade ProtecciónAmbientalde los Estados Unidos una gran variedadde herramientaspara cumplircon la misiónde remediarlos sitioscontaminados con residuospeligrosos.

Básicamente, la EPApuedeordenara los legalmente responsables la límpieza un sitiocontaminado por la presenciade sustancias tóxicas;esta ordenpuede ser judicíalo adminístrativa y puedeser acompañada de altasmultas y triple indemnización por incumplimiento.

La limpiezadel sitiopuedeser financiadapor el superfondo,en cuyocaso,la Ley citada estableceun mecanismolegal por medio del cual las partes responsablespueden ser obligadasa compensaral gobiernolos gastos realizados.El esquemaestatuariotambiénestablecedisposiciones relativasa la responsabilidad segúnlas cualestos propietarios pasadosy presentesasí ^: Esta Ley fue modificada en 19g6 por la superfund Amendments and Reauthorization ( Act SARA),que atenúael sistemade responsabilidad contemplando una excepcióncon respectoal inocentlandowner,si se puedeprobarque ignorabay no existíaningunarazónparaque hubierasabidoque ios terrenosde su lropiedaó estabancontaminados.

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comolos operadores de sitioscontaminados, y transportadores y generadores de cualquiersustanciapeligrosaencontradaen el sitio son responsables del sitiotóxicoque elloscontribuyeron a crear

El marcojurídicodel superfondo se complementa con la Leyde Conservación y Recuperación de Recursos de 1976(RCRAporsus siglasen inglés),un texto legal más convencional relativoa transportación y disposiciónde sustancias tóxicas.De acuerdocon la RCRA,la Agenciade ProtecciónAmbientalestá facultadapara definirresiduosespecíficoscomo "potencialmente peligrosos parala saludhumanao parael ambiente" y parapromulgarreglassobrecomo esosmateríales debenser transportados y dispuestos así comovigilarque las mismasse cumplan.La CERCLA,sin embargofue explícítamente concebida pararemedíarlos efectospresentesde compoftamientos pasados,es decír,en defínitiva comoun ordenamíento con carácterretroactívo..

una las principalescaracterísticas del esquema del supeÍondo es que modificala doctrinade la responsabilidad civil. El superfondoimponea un grupo definidode pades responsablesuna carga legal de limpiar sitios contaminadosy que puede ser ejecutadaa través de acción civil por el GobiernoanteunaCofteFederal.

aasEl Congresoasignó fondo al una cantidadadicionalde 8 500 millonesde dólares duranteel período1986-1991.

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En el esquematradicionalde responsabilidad hay tres cuestionesque no puedenser aplicadasa la remediación de sitioscontaminados con residuos peligrosos:1) el estándarde responsabilidad basado en la culpa; z)

el

esquemade distribución usadoparaasignarla responsabilidad en sitiosen los cualesvariaspartescontribuyeron a la contaminación por residuospeligrosos; y 3) el tratamientode sitioscreadospreviamente al establecimiento de los cambiosen el sistemade responsabilidad.aao

En respuestaa estosdilemas,el sistemade responsabilidad establecido por el programadel superfondoes: responsabilidad estricta,es decir sin cutpa, solidaria,separada,y retroactiva.

3. La remisiónal derechocivil en el caso del derechomexicano

El derechoambientalmexicano,al igual que otros sistemasjurídicos,ha pretendidoinicialmentedar soluciónal problemade la reparacióndel daño ambientalmediantela remisiónal mecanismo de la responsabilídad civil.

En efecto,a pesar de que Méxicoes un país en donde han tenido lugar relevantesaccidentesambientales, como por ejemplola explosiónde San 446 cHURcH, Thomas y NAKAMURA, Robert. Cleaning up the mess. lmplementation strategies in superfund. Washington,D.C., The Brookings Institution, 1993.Pp.20-21.

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Juanico,aaT en el Estado de México (1g84) o la del Sector Reformaen Guadafajara(1992),448 ni h Ley General del

EquilibrioEcológicoy la

Protección al Ambiente,aprobadaporel Congresode la Uniónen 1988,ni sus reformas de 1996 se ocuparon en ninguno de sus preceptos del establecímiento de un régimenespecíficopara la reparaciónde los dañosal ambiente.aae

En efecto,aunqueel temase introduce al ordenamiento citadopor primera vez con las reformasaprobadaspor el Congresode la Unión en diciembrede 1996,sin embargo,la citadaley simplemente remitea la aplicacióndel Código Civilseñalando: "Art. 203. - Sin perjuiciode las sancionespenales o administrativas que procedan,toda personaque contamineo 447El19 de noviembrede 1984,ocurrióen Méxicoel primerestadode emergencia provocadopor el manejode sustanciasen sí mismaspetigrosas. Esedía, en SañJuan lxhuatepec o San Juanicouna coloniapopulardel Estadode México,se produjouna serie de siete explosionesen cadenaque arrasócon casas, enseresy vidasen un radiode cincokilómetros.La razón de estofue unafallaen los sistemaéde seguridad de la planta almacenadorade gas propiedadde la empresaparaestatalpelróleos Mexicanos, ahí ubicada. +485¡ 21 de abril de 1992en la ciudadde Guadalalara, ocurrieronuna serie de que sorprendieron explosiones a muchasfamiliasdel SectorReformade la capital tapatía;13 kilómetrosde callesfueron destruídosy en 20 manzanaslas casas desaparecieron. Oficialmente se reportaron más de 200 muertosy 1,800heridos,así comoun númerono cuantificado de desaparecidos. 44sNo obstante,dicha Ley incluíaen el artículo194 una regla tendente a facilitarla cargade la prueba,suponiendo la aplicación del derechocivila la reparación de daños al ambiente.En efecto,el artículocitado señalaba:cuandopor infraccióna las disposiciones de esta Ley se hubierenocasionadodaños o perjuicios,el o los podránsolicitara la Secretaría, interesados la formulación de un dictamentécnicoal prueba, tendrá el valor de en caso de ser presentadoen juicio". .respecto,_el9u3l Véase:BRANES, Raú|.Op.C¡t.P.226.

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deteriore el ambiente o afecte los recursos naturales o la biodiversida4será responsabley estaráobligadaa reparar los dañoscausados,de conformidad con la legislación civil aplicable.

Ahorabien, la remisióndel derechoambientala la legislación cíví1, en matería de reparación del daño,precedey sucedea la incorporación dettemaen la Ley Generaldel EquilibrioEcológicoy la Protección al Ambiente(1988).En efecto, ya en la Ley de Responsabilidad Civil por DañosNucleares4uo se contempló una reglasimilaral señalarseque la responsabilidad derivadadel manejode la energíanuclearseráobjetiva.De la mismamanera,tantola Ley Ambientaldel DistritoFederal(2000)comola Ley Generalde VidaSilvestre(2OOO), remitena la aplicacióndel CódigoCivil en materiade responsabilidad por daños al ambiente,altiempoque incorporan algunasreglascomplementarias.

Así, fa Ley Ambientaldel DistritoFederalseñaraas1 en su aftículo221 que: 450Esta Ley fue publicadaen Diario el Oficial de la Fede¡acióndel 31 de diciembre de 1974. ttt El 13 de enero del año 2000 fue pubfícada en la GacetaOficíal del Distrito Federal la Ley Ambientaldel Distrito Federal.Se trata del segundoordenamiento jurídico en materiaambientalaprobadapor la AsambleaLegislativa de esa entidad federativa.La primera Ley ambiental(1996) era portadórade muchos vicios constitucionales, entrelos que destacael habersido promulgada en un momentoen que el órganolegislativo localcarecía parahacerlo,tuvounavigencia de competencia formalmuy cortay su aplicaciónprácticafue realmentenula.Estasegundaincorporó, dentrodel estrechoámbitomaterialque le adjudicóla Ley Generaldel Equitibrio Ecológicoy la Protecciónal Ambienteen sus reformasde 1996, numerosas ínnovaciones. Una de las más importantes es eÍ capítulosextodel TítuloSéptimo, denominado"De la responsabilidad por el daño ambiental".Las características del sistemade responsabilidad pordañosal ambientecreadoen estaLeyson:1.- Se crea una acciónpor dañosal ambientedistintaa la acciónindemnizatoria previstaen el

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"art.221.- Sin perjuicio de las sanciones penales o que procedan,toda personaque contamineo administrativas deterioreel ambiente,o afectelos recursosnaturalesde competenciadel DistritoFederalserá responsabley estará obligadaa repararlos dañoscausados,de conformidadcon lo dispuestoen la legislación civilaplicableal DistritoFederal y esta Ley"

Por su parte,la Ley Generalde VídaSílvestreas2 señafaen su artículo4o que "Es deberde todos los habitantesdel país conseruarla vida silvestre;queda prohibidocuafquieracto que impligue su destrucción, daño o perturbación, en perjuicio de losintereses de la Nación", y en su adículo106prescribe:

"Artículo106. Sin perjuiciode las demás disposiciones aplicables,toda personaque caasedaños a la vidasilvestre o su hábitat,en contravención a lo establecido en la presente Ley o en la Ley Generaldel EquilíbrioEcológicoy la Protección al Ambiente,estaráobligadaa repararlos en los CódigoCivil.2.- El términoparala prescripción es de cincoañoscontadosa partirde que hayan cesadolos efectosdel daño en cuestión.3.- Tienenlegitimación para ejercerla accióncualquierpersonafísicao moralde las comunidadeJ afectadas, sin tenerque demostrarínterésjurídíco.4.- La reparación del daño ambientalconsistirá preferentemente en la restituciónde las cosasal estadoen que se encontrabanantes de producirseel daño.5.- CualquierJuez es competente 6.- Cuandose decreteel pagode una indemnización porquela restitución económica es imposible, el montode la mismapasaráa integrarseal FondoAmbientalcreadopor la mismaley para la realizaciónde accionesde conservación,proteccióny restauraciónóei medio ambiente.7.- En cuantoa la cargade la prueba,los interesadospuedensolicitara la autoridadun dictamentécnicoal respecto. 452EstaLeyfue publicada en el DiarioOficialde la Federaciónel día 3 de juliodel 2000, y tiene por objeto "establecer la concurrencia del GobiernoFederal,de los gobiernosde los Estadosy de los Municipíos,en el ámbito de sus respectivas competencias,relativaa la conseruación y aprovechamiento sustentablede la vida y su hábitaten el territorio silvestre de la Bepública Mexicanay en laszonasen donde la Naciónejercesu jurisdicción".

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términosdel código civil parael DistritoFederalen Materia del Fuero común y para toda ra Repúbricaen materiadel fuerofederal,así como en lo particularmente previstopor la presenteLeyy el reglamento. Los propietarios y legítimosposeedores de los predios,así como los tercerosque realicenel aprovechamiento, serán responsablessolidariosde los efectosnegativosque éste pudieratenerpara la conservación de la vida silvestrey su hábitat." Sin embargo, esta remisión de la legislaciónambientalal derecho civil para resolver los problemasderivadosde la reparacióndel daño ambientales un caminofácil pero no efectivo.453En ese sentido,coincidimoscon DE MIGUEL PERALES cuando señala: "debe reconocerseque ta responsabilidadcivil es hoy por hoy un instrumentojurídicocuya primerafinalidadno es precisamente la proteccióndel medio ambíente.Si todo el derecho cívífse preocupa de la distinta,que por supuestono compartimos, la proporcionan Raúl 11 -Ulg_opinión BRANESy MercedesCAMPOS.El primero,señala:"En general,la responsabilidad extracontractual se haceefectivamedianteel restablecimiento de la situaciónanterior a la comisióndel hechoilícito,cuandoelloseaposible,o a travésdel pagode dañosy perjuicios.Esto es suficientepara entenderla importancia de las saniionescivileó como instrumentos para la aplicación correctivos de la políticaecológica". BRAñES, RaÚ|.Op. C¡t. P. 226.Por su parte,MercedesCAMPOS,refiriéndose a ta aplicación de la responsabilidad civilen el casode dañosa las aguas,encuentratres ventajas: "a) Es una figurade derechoprivadoque evitaque las autoridades administrativas intervengan,de tal forma que las decisionesde protecciónambientalno estén Únicamente en la administración pública,yde que ésta no se encuentreen conflicto comoiuezy parte,b) la reparación y por tanto,el costoeconómico del dañoambiental recaesobrela personafísicao moralque hayasido el causantedel mismo,lo cual cumple con el principío'quíencontaminapdgá', y c) Tiene un doble efecto:El preventivo,ya que constituyeun incentivopara que las personasfísicasy morales adoptenel mayor númeroposiblede medidaspara reducirlos daños al medio ambiente, de lo contrario tendránque pagarsumasmuyaltasparala reparación de los mismos;El efectoresarcítorio, en vírtudde que imponela obligacíón al autordel daño de indemnizara la víctimadel mismo,ya sea mediantela restauraciónal estado anterior,o a través del pago de daños y perjuicios.Esta restauraciónal estado anterior,significaque hay una restauración total,es decirque no permiteque quede un pasivoambíental". CAMPOS,Mercedes. Op. Cit. pp. 323-203.

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persona,a lo que se encaminala protecciónde la responsabilidad civil de modoprimeroes a la propiedady ala saludde las personas.De ello se deriva, indirectamente una protección al medioambiente,perosólo en cuantohay un bíenpatrimonial o personal,(un derechode un particularsobreellos),que ha sido dañado.u454

En efecto,comoya lo hemosapuntado,sótoson sujetosde protecciónpor el derechocivil los dañosque afectanla propiedado la saludde las personas comoconsecuencia de un dañosobreel ambiente,ouu pero,el ambienteintegra que,comolas aguas,la florao la faunaasí comolas funciones elementos que estos desempeñandentro de un ecosistema,no pueden encuadrarse fácilmenteen la figurade la propiedadprivada.Esto ha llevadoa que el bien jurídicomedio ambientesólo haya sido protegidopor el derechopúblico, pafticularmente eladministrativo, paraelcual la figuradeldañoes ajena.aso

454DE MIGUELPERALES, Carlos.La responsabilidadcivil por daños al medio ambiente.Editorial Civitas,España,1ggg.pp.83-84. 455Sin embargo,otra manera de enfocarel asunto es como lo hace Carmen CARMONAcuandodíce que "exístendos ámbítosdistintosen el daño al medío ambiente: a) aquelqueafectaal patrimonio o bienesde un sujetoen formaindividual y que, por lo tanto se encuadradentro del derechoprivado,especialmente de lá responsabilidad y b) el que se manifiestaen la lesióndel medio extracontractual; ambientecomo bieno interéspúblicoy que se encuentrabajo la órbitadel derecho público. Notaspara el análisisde la responsabitidad ambientaly et principiode "quien contaminapaga",a la luz del derechomexicano".En: La responsabilidadjurídica en el daño ambiental.México,.lnstÍtutode lnvestigaciones Jurídicas,UNAM-PEMEX, 199S.CitadoporCAMPOSDÍAZ,Mercedes en: Op. Cit.p.74. 456 Véase sobre el particular BRRÑES,RaúI. El accesoa ta justicia ambiental: derechoambientaly desarrollosostenible. En: PNUMA-ORPALC. Derechoambiental y desarrollo sostenible. El acceso a la justicia ambiental en América Latina. Memoriasdel SimposioJudicialrealizadoen la Ciudadde Méxicodel 26 al 28 de enerode 2000.México,PNUMA-ORPALC-SEMARNAP, 2000.pp. 55-67.

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Por ello, la conclusióna la que llegaDE MIGUELPERALES,respectodel derechoespañol,es aplicableal ordenjurídicomexicanoen el sentidode que "...debemosestimarque en la actualidad el dañoambiental, a los efectosde la responsabílídad cívil, es aquél sufridopor una personadetermínadaen su personacomoconsecuencia de la contaminación de algúnelementoambiental (por ejemplo,intoxicación por haberbebidoagua de una fuentecontaminada por una industria)o bienen sus bienes,cuandoéstosformanpaftedel medio ambiente,(un bosque, por ejemplo),o cuando resuttandañados como consecuencia de la agresiónal ambiente,,.457

En otros términos,dado que aún no se ha establecidoun régimenlegal autónomoaplicablea los dañospropiamente ambientales, si no hay dañoque afectea una personaen lo individual,para el ordenjurídicomexicanono se actualizala fígurade la responsabílidad cívil,as8

En consecuencia, la remisiónque hacela Ley Generaldel EquilibrioEcológico y la Protección al Ambientea la aplicación del CódigoCivilcuandose produce el daño al ambiente,es en muchossentidoserróneacomo trataremosde explicara continuación.

1s7 DE MIGUELPERALES, Carlos.Op.Cit.p.85. os8LE TOURNEAU señala al respecto:"El daño define a la responsabilidad civil respectode los otros dos grandestipos de responsabilidad que existenen nuestro ordenamiento, a saber, responsabilidad administrativa y responsabilidad penal. En estos dos tipos de responsabilidad debe darse por supuestouna actividad,que ademásdebeser ilícita,pero no es necesariala producción de un daño paraque la responsabilidad exista". CitadoporDE MIGUELPERALES, Carlos.op. Cit. p.79.

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4. El régimende responsabilidad en el GódigoCivil

4.1. El derechode contaminar,el régimende las relacionesde vecindady el daño ambientaltolerable.

Una de las primeras que deben analizarsede cara a la remisiónde la legislación ambientalal derechocivilpararesolverel problemade la reparación de los dañosambientales es que el CódigoCivilFederalass es fundamentode ciertosnivelesde degradación ambientalque puedentraducirseen dañosal ambiente,y es que, como sugiereJosef ISENSEE,, Hoy es generalmente asumidoque la propiedadentrañatácitamenteel 'derechode contaminarel ambiente"'.460

Sin embargo,ese derechoestarámas o menoslimitadoen la medidaen que el sistemajurídicoimpongao no limitacioneso modalidadesal ejerciciodel

'ut

Fl Có{iggCivilparael DistritoFederalen MateriaComúny paratoda ta Repúbtica en MateriaFederal,fue promulgado por decretopublicadoen.el DiarioOficialde la Federación el veintiséisde marzode mil novecientos treintay dos, pero en virtudde las reformasy adicionesaprobadaspor la AsambleaLegislaiivadei DistritoFederal, segúndecretodel veíntícinco de mayode 2000,en ef ám]bito de aplicacíón del Fuero Comúnse denominaCódígoCivilparael DistritoFederal. 460ISENSEE, Josef. Theambivalenceof the basicRightof ownership.Environmental Protectionin the theoricalcoordinatesystem of civit rights. En: DOLZER,Rudolf y JosefTHESING(editores).Protectingour environment.Germanperspectiveson a gfobalchallenge.Alemania, p. 462. Konrad-Adenauer-Stifung, 2OOO.

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derechode propíedaden aras de la preservaciónde la función que los a61 elementosde baseestánllamadosa cumpliren un sistemadeterminado.

En ese sentido, si el derechode contaminares inherenteal carácterde propietario,a62 entonces el ejercicio de un derecho propio puede ser justificanteaos de una actividaddañosa,dentro de cuyo parámetrono es admisíblela responsabilidad.aoaDe taf maneraque, en el marcodel derecho civil,existendañosque siendoinevitables o evitables,gozande un verdadero privilegio,en la medidaen que están permitidos.aos Ahora bien, el daño permisible, QU€encuentraparael derechocivilsu fundamento en los derechos de propiedad,no debe confundirse con el dañotolerableque es aquélque la 461La funciónde proteccíón ambíental,dícenDl PAOLAy WALSH, "estaríaínsítaen el mismoderechode propiedad, implicando una tuteladel medioambientenecesaria para combinacióndel derechode propiedady el cuidadodel medioambiente,sin por elfodesnaluralizar la nocióndel derechode propiedad".Dl PAOLA,MaríaEugeniáy WALSH,JuanRodrigo.Op. Cit. Pp.g4Z-943. 462A pesarde estaafirmación coincidimos con LOPERENA en el sentidode que ,, el derechode contaminaren sentidoestríctono existe,y muchomenosreconocidocon caráctergeneral. Lo que si está reconocidoes el derecho disfrutardel medio ambiente...". LOPERENAROTA,Demetrio.Los principiosdel derechoambiental. Madrid,Civitas-lVAP, 1998.P.95. 463Comodice HUTCHINSON "Haycasosen que el Estadotiendea compatibilizar la proteccióndel ambíentecon los interesesde las empresas;en estossupuestos,la figuraa la que se sueleacudires la del pagode un cánon(canonde vertido)que dicho púbticaambiental.En: fl9¡9mg{e, suponeun derechoa contaminaf'.Responsabitidad MOSSET ITURRASPE,Jorge, et.al. Daño Ambiental. Buenos Aires, RubinzalCulzonieditores, 2000.P. 280.Tomol. ouo Así lo sostieneCarlosde MIGUELPERALES. Op. Cit. p. 11g. o6tHUTCHINSON defineal daño permitidocomo "aquelaceptadopor el Estado, dentrode los parámetrosque el mismodeterminay que dependeráde la política ambientalque aquélfije y nos indicarácual es la lesiónmáximaaceptada,el qué, cómo,cuándoy dóndedel dañoque se le permiteproduciral operado/'.Op. C¡t. p. 50.

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comun¡dad debeaceptar,puesno se consideraantijurídico, y son la sociedady los sujetosque la componenlos que debensoportarlo. Dichode otra forma,el daño puede estar permitidopor el orden legal pero ello no exime de la responsabilidad, en cambioel dañotolerableno admitela responsabilidad si se da dentro de los límitesque marca el propio orden jurídico.Como dice "Lo que se pretendees que no existadaño,perocomoestoes HUTCHINSON prácticamente imposibledebeaceptarseque se dañedentrode lo tolerabley, en ciertoscasos,dentrode los parámetros de lo permisible, perotomandoen cuentael límitede mayorexigenciaparael operador".a66

Vistodesdela óptica del derechocivilse tratade la proteccióndel ejerciciodel propio derecho en el ámbito de las denominadasinmisionesaoT y más

ouu Loc. C¡t.P. s1. +624¡ respectoOíRZgn|TO señala que"inmisiónes un conceptosin dudade origen romanoque ha sido sucesivamente acotadoy perfilado.No se trata de un concepto que haya.permanecido invariablea lo largo de la historia,pese a que, como señala AlonsoPEREZ,<>.Al contrario,ha variado en no poca medida a lo largo del tiempo y fue objeto de intensas polémicas doctrinales."Este mismo autor asume que la inmisión se caracterizapor la propagación de sustanciasperjudiciales de un fundoa otro y entresus características señala las siguientes:1) debe tratarsede injerenciasde caráctermaterial,es decir, físicamente apreciables y susceptiblesde ser registradasmediante aparatos científicos;2) La injerenciadebe suponeruna verdaderaintromisióno invasióndel lundo vecino;3) Las injerenciasdebentener carácterindirectoo mediato;4) eue la inmisiónsea ocasionada por la actividad desarrollada en un fundopor su propietario, o por quien esté facultado para realizarlacomo consecuenciadel disfrute del correspondiente derecho;5) las injerencias debencausarun dañoen el fundovecino, de maneraque se interfieraen el disfrutepacíficodel mismo;6) Las injerencias derivadas de la actividadinmisivadebentenerciertacontinuidad o perioricidad; y 7) El fundo inminentey el fundo que sufre la inmisióndebenser vecinos.DíRZ ¡inúO, Francisco.El límite de toleranciaen las inmisionesy retacionesde vecindad. Cuadernos de AranzadiCivil.Navarra, Aranzadi,1ggg. pp.21-29.

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genérícamente de relacionesde vecindád,068 es decir, de límitesal ejercicio de los propiosderechosque en el casodel estudiode la responsabilidad civil por dañosal medioambientepuedenreducirsea dos: uno genérico,que está por la figuradel abusode derechoy otroespecífico, constituido que se resume en el conceptode la tolerancia,aGe

De acuerdocon lo anterior,las inmisiones seránlícitassi estándentrode dos parámetros: el del uso normaly el de la normaltolerancia.o'o El criteriodet uso normal,contrarioal del abusode derecho,partede la máximaromana<>,para afirmarque no cabe reprimiraquellas inmisiones que son consecuencia de un uso normalde la propiedad, las cuales sólopodránser repelidaspor el propietario perjudicado si son consecuencia de un uso extraordinarío o anormalde la propiedad(abusode derecho),En consecuencia, la inmisiónserá legitimacuandoobedezcaa un uso normaldel derechode propiedad,a pesarde las incomodidades que puedaocasionaral propietario vecino.

468La libertadde empresa políticade consagrada en el artículo5o de la Constitución los EstadosUnidosMexicanospodríaencuadrarse en estederechoo el ejerciciode los _derechos de propiedadque la mismaconsagrapodríanllegara plantearque es factibleproducirun daño que deba ser soportable,en los iérminosdel llamado ejerciciodefpropíoderecho. 46e CLAUS-WILHELM ha dichoque"el problema fundamentalde tododerechodelictual consisteen la relaciónde la tensiónentreprotecciónde bienesjurídicosy libertadde actuación". Citadopor DIEZ-PICAZO, Luis.En: Derechode dáños. Maárid,Civitas, 1 9 9 9P . .43. 47o DíAZBRITO,Francisco. Op. Cit. pp.69-74.

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Pero,bajo esta perspectiva,el ejerciciodel propioderechopuedeconvertirse en un abuso de derechoy ocasionarno sólo daños al fundo vecino sino tambiéndaños al ambiente.En el derechomexicano,esta posibilidadestá contemplada en el artículo845 del CódigoCivilFederalque a la letradice:

"Nadie puede construircerca de una pared ajena o de copropiedadfosos, cloacas,acueductos,hornos,fraguas, chimeneas,establos;ni instalar depósitosde materias corrosivas,máquinasde vaporo fábricasdestinadasa usos que puedan ser peligrososo nocivos,sin guardar las distanciasprescritaspor los reglamentos,ott o sin construir

471Todavíahoy,la mayoríade las legislaciones ambientales, no sólode México,sino de variospaíses,empleana la regulación directacomo el principalinstrumento de polítícaambiental,a esto se le conocecomo la estrategíadei comandoy control.No obstante,es convenienteseñalarque en la mayorÍade ios casos,la finalidadexplícita de estetipo de regulaciones no tieneun carácterverdaderode protecciónal ambiente, sino que se trata de normasque tienen como finalidadla iegulaciónsanitaria,la regulaciónde los bienesdel dominiopúblico (vgr. aguas,recursosnaturales,etc.),la imposición de limitaciones a la propiedad privadao lá regulación de las relacioneé oe vecindad.Es decir,se tratade normasque regulandiversosaspectosde la conducta humanaque tienenunaincidencia directaen el medioambiente. Esosinstrumentos de controldirectopuedenagruparse de la siguiente forma: - Estándares de calidadambientalpor los que se establecenlos límitespermitidos paralas activídades contamínantes - Estándaresde emisionesreferidasa las cantidadesmáximasautorizadaspara cada fuente - Estándarestecnológicos de diseñoo comerciales, que regulanel uso obligatoriode determinadosprocesos tecnológicos,las característicasde los producios o su presentación. La forma más conociday usada de regulacióndirectade las actividadesarriba mencionadasha consistidoen el establecimiento de estándaresambientalesque corresponden a determinados nivelesde concentración ambientalparalos elemenios por ejempfo:oxígenoen el aguao decibefesen la proxímídad contaminantes, de las privadas.A menudose relaciona residencias a estosniveles,que suelenconsiderarse comotolerablespara la saludhumana,por ejemplonivelesde sustancias disueltaso en suspensiónparaque el aguasea considerada comopotable,o la concentración de dióxidode azufreo de otrassustanciasque suelenperturbarel sistemarespiratorio,

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las obrasde resguardo necesarias con sujecióna lo que prevengan losmismos reglamentos o a faltade ellosa lo que porjuiciopericialJa72 se determine En principio,cuandoel actodañososuponeel ejerciciode un derechoque está por el ordenamiento jurídico,es posibleentenderque ningúnefecto reconocido ilícitopuedederivarsedel mismo,incluyendolos dañosque se produzcana terceras personas, los cuales deben ser consíderadoscomo daños

Sin embargo,son dos las críticasfundamentales que se realizanal sistemade controlesdirectos: En primerlugar,se diceque la elaboración de estándareses normalmente productode procesospolítico-administrativos de carácterautoritario o en los que intervienen otras consideraciones, perocasi nuncaresultandel análisisde los dañosy costossociales de la reducción de la contaminación. En segundolugar,se mencíonaque en la mayoríade los casoslas sancíonespor incumplimiento de estándaresson demasiadoreducidas,perfectamenteasumibles como costos típicos de la producción,por lo que su efecto incentivadorsobre el cumplimiento del estándarsueleser muyescaso. Partiendode estasdos consideraciones, se ha concluidoque el uso de controles dírectossobre las actividadespotencialmente contaminantes no reducela posibílidad que generen se daños alambiente. Véase sobreel particular: PEARCE,DavidW y 9le TURNEFI,R Kerry.Economíade los recursos naturalesy del medio ambiente. de Madrid-Celeste Ediciones,1995.pp. Yl9tld, Golegiode Economistas 'del14i-14g. ESTEVE PARDO, José. Técnica, riesgo y derecho. Tratamiento riesgo tecnofógicoen el Derechoambiental.Barcelona, Ariel,199g.pp. 1s6-177. il E:rq preceptotiene orígenesen el derechoRomanoy como dice SÁNCHEZFRfERA'apareceligadaa la expresióninmmieterein alienum,es decirse sustentaba en la idea de la inmissio,expresiónque hace referenciaa toda injerenciaque se produzcadentrodel términodominicalajeno,realizadamediantela'propagacíón de sustanciascorpóreas,o sin entidadcorporalaprehensible, pero sí consiatáble. ldea que parte del texto_ de Ulpiano,apoyadoen decisionesde juristasde otras épocas, ALFRENOy ARISTON,en el que se establece el principiogeneralque a cadauno le es fícitohaceren su fundolo que le plazca,contal de que no se verifiqueunainmisión en el fundo ajeno: in suo alii hactenusfacerelicet, quatenusnihil in alienumimmitatt. prohibitivo de las inmisiones en predioajeno.SANCHEZ-FRIERA GONZÁLEZ,María del Carmen.La responsabilidadcivil del empresariopor deterioro del medio ambiente.Barcelona, J.M.Boscheditor,S.A.,1994.p.94.

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soportables.at3 Sin embargo,muchosdañosal ambienteson consecuencia de agresiones acumuladas a los largodeltiempoo símultáneas, lascualespueden ser plenamente legales"

En efecto,hay ocasiones emperoen que el ejerciciode un derechono es razónsuficienteparacalificara un hechocomolícitoy por tantolos dañosque este ocasionadebenser indemnizables, es decir,sujetosde responsabilidad civíf. En ese sentido,coincidimos con DíAZBRITOcuandoafirmaque en este caso es necesariala aplicaciónde las normasdel CódigoCivil Federalsobre responsabilidadaquiliana para resolver los conflictosderivadosde las inmisiones.aTa

El abusode derechose encuentracontemplado en el artículo1912del Códígo CivilFederalque se refierea cuandoalguienejercitaun derechoy causadaño a otro, caso en el cual sería obligatorioindemnizarsi se demuestraque et

a'3 Por ello, díce DíAz BRlTo, "Cuafquiersolucíóndebe partír de una premisa incuestionable: la irremediable existencia de inmisiones, su carácterinevitable. Como bien.selañael profesorLACRUZ,inmisionessiemprehabrá:et ttantodel niño, el sonidodel televisor,etc. Si algo nos enseñala historiaen este punto,es que el númeroen intensidadde las inmisiones que sufrimoses cada vez mayory que la progresión, lejosde detenerse, se acentúapor momentos.Por tanto,la-pregunta no debeser si el propíetarío puedeo no causarínmisiones al vecino,sínoqué ínmísíones son las que puedeocasionar y cuálesno, o lo que es lo mismo,qué inmisiones deben considerarselícitasy el vecinodebe soportarlas,y cuálesdeben reputarseilícitasy puedenser repelidas.Sólo despuésde despejarse esta incógnitapodránafrontarsá con garantíascuestionescomo el tipo de tutela que correspondeal propietario perjudicado por las inmisiones. DíAZBRITO,Francisco. Op. Cit. F, Og. +t+gip BRITO,Francisco. Op. Cit. pp.62-67.

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derechosólose eiercióconel fin de causarel daño,sin ningunautilidadparael titulardel mismo.

En ese sentidoexistenuna serie de normasen el propioCódigoCivil que acotana estafigura,a saber: a) El artículo16 señala que "los habitantesdel Distrito Federaltienenla obligación de ejercersus actividades y de usary disponerde sus bienesen formaque no perjudiquen a la colectividad,bajo las sancionesestablecidasen este Códigoy en las leyesrelativas. b) El artículo840disponeque:"noes lícitoejercerel derecho de propiedad de maneraquesu ejerciciono dé otroresultado quecausarperjuicios a terceros". c) El artÍculo934 disponeque: "si algunoperforasepozo o hiciere obras de captaciónde aguas subterráneasen su propiedad, aunquepor estodísminuya el aguadefabiertoen fundo ajeno, no está obligadoa indemnizar;pero debe tomarseen cuentalo dispuesto porel artículo840,'. d) El artículo935disponeque:"elpropietario de lasaguasno podrá desviarsu curso de modo que cause daño a un tercero."

En los supuestosmencionados procedela reparacióndel daño. Empero, la normaltolerabilidad o toleranc¡a suponeque el vecinodebe soportaraquellas inmisionesindirectasque causendañosque no excedande la medidanormal de lo que es soportable.

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Por otra parte,la tolerabilidad, entendidaen el ámbitode la responsabilidad civilpor dañosal medioambiente,es un conceptoque sobrepasalos límitesdel ejerciciodel propioderechocomocausade justificación,a75

En otras palabras,al hablarde tolerabilidad se pafle del hecho de que un particularve perturbado su derechode propiedadpor otroparticular,4To el cual desarrollauna actividadcontaminante teniendolas autorizaciones necesarias para ello; de no existirtales autorizaciones, la actividad podríaconsiderarse comoílícitay entoncesel problemade definircualderechodebeprevalecer no existiría,y por tantono estaríamos en presenciade la figurade la tolerabilidad. La finalidadde este tipo de autorizaciones es permitira los poderespúblicos limitarla cantidadtotalde contaminantes a un niveltal que no seancausantes de impactosni dañosinaceptables. Para ello, debe determinarse el nivel de contaminación a partirdel cual el daño tiene lugarpara despuésasígnarlas autorizaciones y restringirlas emisionestotalespor debajode ese nivel. por regla general,sin embargo,es difícilprever,y más aún, evaluartodos los efectosinmediatosy a largoplazode los contaminantes, así como el margen 475Dice.al cítando a ALoNSo pÉREz que "El .respectoSÁNCHEZ-FRIERA, propietario de una finca ha de soportar la penetraciónde gases, vapores, emanaciones, humo, hollíny parecidasinmisionesprocedentes dé otro inmueble, cuandola inmisiónno dañeo lo hagade modono esencialal aprovechamiento de la finca".Op. Cit. p 124. 476De hecho,la disciplina de las inmisiones se ínsertaen el ámbitode la propíedad fundariapor lo que el bien jurídicoque se quiereprotegerfrentea las inmisiones nocivases justamenteel goce pacíficodel fundo propio,es decir,lo que se intenta evitares que el uso de la fincavecinapuedaproducirinjerencias talesque impidanel pacíficodisfrutede la fincapropia.Así lo señala:DíAZBRITO,Franciscó. el líin¡teOe toleranciaen las inmisionesy relacionesde vecindad.Navarra,Aranzadi,1ggg.p. 27

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de seguridadnecesarioparaprevenirlos daños.Por lo tanto,puedeocurrirque se produzcandañosal medioambientea pesarde que todas las emisiones responsables hayansidoautorizadas.aTT

Si se excedenlos valoreslímiteestablecidos en la autorización o se llevana cabo otrasactividades no contempladas en ella,el autorserá responsable de cualquierdañoresultante. Por otraparte,si se han comunicado todostosdatos necesariospara que la administración, que expidelas autorizaciones, pueda evaluarla situacióny se han cumplidotodas las normasestablecidas en la puedehaberrazonespara imputara la Administración autorización, Públicala por los posiblesdaños. responsabilidad

En el derechomexicanoencontramos por ejemploque la LGEEPAal referirsea la contaminación atmosférica señalaen su artículo111,fracciónX que para controlar,reduciro evitarla contaminación de la misma,la autoridadexpedirá las normasoficialesmexicanasen las que se establezcala calidadambiental de las distintasáreas,zonaso regionesdel territorionacíonal,con baseen los valores de concentraciónmáxima permisiblepara ta salud pública de contaminantes en el ambiente,determinados por la Secretaría de Salud. De tal maneraque esosnivelesdebenser soportados por losterceros.

4'7coMUNtcActóN DE LA coMtstóN DE LAS coMUNIDADESEURopEASAL CONSEJOY AL PARLAMENTO EUROPEO Y AL COMITÉECONÓvIco Y SocIAL. Libro verdesobre reparacióndel daño ecológico,en: Revista de derecho ambiental, Publicacióntécnica-jurídicade Medio Ambiente.Bruselas,número11, 1gg3.p. 147.

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Por esta razón,corresponde al derechoambientalmatizarque,si bienexistela obligación de tolerancia dentrode los límítesque marcanlos preceptoscitados, esto no exime de responsabilidad a quiencausadaños,aún guardandolas distanciaso respetandolos máximospermisibles.aTs Al contrario,el interés públicoque justificala tolerabilidad no permiteque el daño se realicesin indemnización, es decir,el sentidode la tolerabilidad significaen la práctica que lo que debenser soportados no son los dañossinolas incomodidades que la actividadgenera. Esteargumentoencuentratambiénasideroen el principio "el que contaminapaga".

4.2. La responsabilidadcivil por contaminacióno deteriorodel ambiente como responsabilidadsubjetiva

El fundamentode la exigenciade la responsabilidad o el criteriode imputación de la mismase apoyaen dos pilares:el subjetivoy el objetivo.Por ello, la antijuridicidadentendidacomo medio para determinarla conducta cuya consecuencia sea el deberde resarcirtienedos variantes:la responsabilidad nacidade la culpa,doloo negligencia y la de tipoobjetivoo por riesgo.aTe

478Incluso,según SÁNCHEZ-FRIERA, propietario "el que soporta las llamadas inmisionesgraves o 'esencialmente' nocivastiene derechoa ser compensado pecuniariamente. Op.Cit. P.124. oteAsí lo sostieneHUTCHINSON, Tomás.Op. C¡t.p. Sg.

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Cuandose aplica la responsabilidad subjetivaaso a la reparaciónde daños ambientales debedemostrarse que el responsable ha incurridoen negligencia o ha cometidocualquierotra infracciónque ha causadoun daño.481 Es decir para que exista culpabilidad,asz el responsable tendríaque haber actuado según una determinada normade prudencia o una disposición legal,y no lo hizo.a83

El aftículo1910del CódígoCivílparael DístrítoFederafen Materíadel Fuero Comúny paratodala República en Materiadel FueroFederalconsagralo que se conoce como responsabilidad subjetivao responsabilidad por culpa al disponer:

"Elque obrandoilícÍtamente o contralas buenascostumbres causedañoa otro está obligadoa repararlo, a menosque 480Se ha dichoque ta sociedad romanase articulósobretres grandesmáximasdel comportamiento social:vivirhonestamente; dar a cadaunolo suyoy no causardañoa los demás. Esta terceramáxima (Neminemnon laedere)alcanzósu proteccióna través de la <>. Esta normatenía una finalidadresarcitoria y el fundamento de la rgspopsgbilidad del causantedel dañoera la culpaen cualquierá de sus grados."CONCEPCION RODRIGUEZ, José Luis. Derechode Daños. 2". Ed. Barcelona, Bosch,1999.Pp.17-18. 481ParaCarlosDE MIGUELPERALES, el elementode antijuridicidad en el casode la responsabilidad subjetiva es indispensable. Op. Cit. pp. 99-110. +az¡^ culpaes el fundamento de la responsabilidad subjetiva, en ellael autordel daño porque sólo producido el mismo se ha por su culpa. coNcEpclóN 1e9po¡.de RODRIGUEZ, JoséLuis.Op.C¡t.P. 18 483coMUNIcAcIÓN DE LA ooMISIÓN DE LAS coMUNIDADESEURoPEASAL CONSEJOY AL PARLAMENTO EUROPEO Y AL COMITÉECONÓIT,IIco Y SocIAL. Libro verdesobre reparacióndel daño ecológico,en: Revista de derecho ambiental, Publicación técnica-jurídicade Medio Ambiente. Bruselas,número 11. 1999. P.144.

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queel dañose produjocomoconsecuencia demuestre de culpao negligencia inexcusable de lavíctima.,' Al tenor de la disposicióntranscrita,el establecimiento de la responsabilidad civilsubjetivapresuponela verificación de treseventos:484

1. - La existencia de un hechoilícito 2. - ta existencia de un daño 3. - La existencia de un nexo de causalidad entreer hechoy erdaño

Es decir,el dañoes unacondiciónesencialde la responsabilidad, peroademás el régimende responsabilidad subjetivaexigela existenciade una conductaass y de un nexocausalentrela mismay el daño.a87 ilícitaa86 Luis.Derechode daños. Madrid,civitas,lggg. pp. 24s"o véase: DIEZ-P|CAZo, 319. 1tu n respectodice Jorge MossET lruRRASpE: "Desde hace mucho tiempo insistimosen que el primerelementoo presupuesto de la responsabilidad civiles la acción u obrar humano,conductao comportamiento que, dados los restantes - o presupuestos-, elementos engendrala obligación de reparar,'. op. c¡t. p. sg. 486'Tanto en el ámbitode la responsabilidad cívilcomoen la administrativa y aún en la ambientalcolectiva,la ideade la personaes el puntode partidaparatodoél esquema teóricoque se desarrolla.De ahí que el primerelementoque integrala responsabilidad extracontractual sea la actividadhumana,y esta actividadpara ser relevantecon relacióna la responsabilidad, debereunirdoscaracterísticas esenciales, sin las cuales no puededecirseque aquellaexista:a) Por un ladola actividad tieneque generarun daño,debeser dañosa;y b) Por otro lado,la actividadtieneque ser antijurídica(en otraspalabras,tieneque generarun daño injustificado). HUTCHINSON, Tomás.Op. c i t . P. 2 5 . 487carlos DE MIGUELPERALES señalaque: "ros elementosque componenla responsabilidad civiltienenel carácterde esenciales. Todosellosdebenconcurrirpara que pueda decirse que estamos en un supuesto de responsabilidad civil extracontractual. Basta que uno de ellos falte para que la responsabilidad desaparezca. En ese sentido,todoslos elementos que se están analizando estánen un planode igualdad,perojuntoa este hechoinnegableestá uno que diferenciaal elementodañodel restode los elementosesenciales. El daño,ademásde elemento

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Respectoal primerode los aspectos,segúndisponeel artículo18gOdel Código CivilFederal,un actoilícitoes aquél contrarioa las leyesde ordenpúblicoo a o8tEn otraspalabras, las buenascostumbres. la conductaactivao pasivadel agenteparamerecerla sanciónresarcitoria debe,en primerlugarser contraria al Derecho,contempladono sólo en la legalidadsino en su integridad, completada con los principios y las costumbres, comodiceMoSSET:a8s

a) Violatoriade una Ley, decreto,reglamento u ordenanza (antijuridicidad formal), b) Violatoriade las buenascostumbres o del ordenpúblico que resguardan la saludde la población, o c) Violatoriade los principioséticosde respetoa la persona humana,a su integridad psícofísíca, a su dignidad,etcétera (antijuridicidad material).

Si padimosde consideraral hecho ilícitocomo aquel que es contrarioa derecho,por fo prontoya en el artículo845 del CódigoCivil encontramos la enumeración de unaseriede conductasprohibidas, a saber: "Nadie puede construircerca de una pared ajena o de copropiedad, fosos, cloacas,acueductos,hornos,fraguas, esencial,es la verdaderarazónde ser de la responsabilidad civil". DE MIGUEL PERALES, Carlos.La responsabilidad civil por daños al medio ambiente.Edítoríal Cívitas, España,1993.P.78. ott En sus orígenesla responsabilidad extracontractual se encontrabavinculadaa la Lex Aquiliana,pero la Escueladel DerechoNaturalse encargóde dotarlade una nuevabasey una nuevaconfiguración dogmática. Estalíneade pensamiento jurídico sostieneque el hechoilícitocomotal generala obligación del resarcimiento del daño causado.DlEz-PlcAZo,Luis.Derechode daños.Madrid,civitas,1999.p. 76. "n MOSSET,Jorge.Op. Cit. pp.95-96.

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chimeneas,establos;ni instalar depósitosde materias corrosivas, máquinasde vaporo fábricasdestinadas a usos que puedan ser peligrososo nocivos,sin guardar las prescritas por los reglamentos, distancias o sin construirlas obras de resguardonecesariascon sujeción a lo que prevenganlos mismosreglamentos, o a falta de ellos,a lo que se determine porjuiciopericial."

En nuestraopinión,la normacitadacontempta la protección de los derechosde propiedadcuandosu plenodisfrutese encuentraperturbado por:aeo por humoso polvosa la atmósfera 1.- Contaminacíón 2.- Contaminación delsuelo porolores 3.- Contaminación 4.- contaminaciónpor sustanciascorrosivas(sustanciaspeligrosaso residuospeligrosos) por ruidoy vibraciones 5. Contaminación

Adicionalmente, es de comentarseque tanto la Ley Generaldel Equilibrio Ecológicoy la Protección al Ambientecomoel restode la legislación sectorial ambientalestán consideradas de orden públicoy establecenuna serie de deberesjuridicoscuya contravención es consideradaun hecho ilícitoy por

aeoUnadisposición diferenteen redacción peroigualen su significado se encuentra en el CódigoCívilAlemánque en su artículo906 señala"el propietarío de un fundono puede prohibirlas inmisionesde gases,vapores,olores,humos,calor,sacudidas, ruidos, trepidacionese inmisionesparecidas,provenientesde otro fundo, si no provocandaños,provocanun dañono importante, o son usualesen el lugardondese verifican". citadoporsÁNcnEZ-FRIERA.'Op. Cit. p.122.

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tanto ef daño ambientalque se generepor tal circunstancia daráorigena la accióncivilpor responsabilidad subjetiva.

Así por ejemplo,el titularde un predioobra ilícitamente si de su propiedad emana por vía del aire o del suelo cualquiercontaminante que rebaselos nivelesmáximospermisiblesestablecidos en la legislaciónambiental.Obra también ilícitamentesí, sin apegarsea las normas vigentes,depositao almacenasustancias o residuospeligrosos, o si generaruidoo vibraciones por arribade los nivelespermitidos tambiénpor el derechoambiental.ael

Por otra parte,el hechode que se respetenlos límiteso requerimientos de la legislación, es decir,que se actúelícitamente, no eximede responsabilidad en caso de que se produzcaun daño,dadoque tambiénse ha consagrado en el CódigoCivilel régimende responsabilidad objetivay del ejercicíoabusívode derechos.ae2

ael Sin embargo,la posible por el desarrollode cualquierade las responsabilidad conductasdescritas,al amparode este preceptose limita,hasta donde hemos analizado, sóloa losdañosque puedacausara lospredioscolindantes. Reforzando estopodemosseñalarque segúnel artículo1914del CódigoCivil,cuando sínel empleode los mecanísmos, ínstrumentos, etc.,a que se refíereeiartículo1913y sin culpao negligencia de níngunade las partes,se producendaños,cada una dó ellaslos soportarásin derechoa indemnización. olt':9" tambiénpor esa razónque el ordenamiento argentinoy el de otrospaísesen similarestadiode erudiciónadmitesupuestos de responsabilidad con baseen daños por conductaslícitas.Esa licitudbásicao inicialno impideel resultado al cualarriba,' p. 97. padecido"'. el dañoinjustamente MOSSET.Op.C¡t.

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En otraspalabras,los permisosy las lícenciasambíentales tíenenpor función indicar y acotar ciertas circunstanciasy elementospara evitar que se produzcan daños y perjuicios,cuestión que es materia del derecho perounavez que éstosse producenentraen funciónel derecho administrativo, ae3 civilreparador.

Es decir, el acatamientoy observanciade las normasadministrativas no colocanal sujetoreguladoal margende la correspondiente acciónde carácter civil,que los perjudicados o interesados que han vistolesionadoalgunode sus derechossubjetivospuedaninterponer en su contra.El derechoadministrativo contemplala protecciónde interesespúblicos,el derechoprivadoresguardael interésde los particulares y exigeen todocasola reparación deldaño.

Por otra parte,como hemosdicho,es tambiénnecesarioprobarla existencia de un vínculoentreel dañoy la conductadel sujetoimputable, de tal modoque puedaafirmarseque el primeroes consecuencia de la segunda.

Esta condiciónestá clara en el artículo1910 del CódigoCivil Federalque señala:"el que obrandoilícitamente o contralas buenascostumbrescause daño a otro..."; admitiendocomo excluyentede responsabilidad sólo la

assD¡ceMOSSET:"Nos parece oportunoseñatarque, en el supuestorecordadode actividades contaminantes'con permisoadministrativo' la responsabilidad existe,pese a esa autorizaciónpara funcionar,que no es para perjudicar.Y la ilicituddebe imputarseal dañadory no a la Administración, salvoque se invoqueel abandonode los deberesde policíaambiental. Op. Cit. P. 102.

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circunstancia de que el daño se hubieseproducidocomo consecuencia de culpainexcusable de la víctima.

En estecaso,la cargade la pruebacae precisamente sobreel sujetoimputado. La exigenciadel nexo causales imprescindible no sólo en la responsabilidad subjetivasino, como se verá después,tambiénen el caso de la flamada responsabilidad sinculpa.

4.3. La responsabilidadpor el daño ambiental como responsabilidad objetiva

Hoy en día, en muchospaísesse observala tendenciaa considerara la responsabilidadpor el daño ambientalcomo una responsabilidad civil objetiva.aea Estatendenciaes visibleno sólo en Nofteamérica y Europasino tambiénen algunospaísesde AméricaLatina.La responsabilidad objetivao sin culpase caracterizaporqueeximede demostrarla culpaaes y por ello se dice otoEstose debe quizáa que la teoríageneralde la responsabilidad civilenseñaque, en la modalidadobjetiva, sus presupuestosclásicosson: la existenciade una conductacomisivau omisiva,de la cual surgeel daño,el daño a ser reparadoy el que permitevincularel dañoa la conductacuyoautorse pretende nexode causalidad responsabilizar, es decirse consideraque los dañosal medioambienteconstituyen una de la hipótesisen las que el legislador consideró conveniente excluirel elemento subjetivodel daño u omisión como presupuestode la obligaciónde resarcir. MARQUEZSAMPAIO,FranciscoJosé. ResponsabilidadeCivil e Reparagáode Danosao Meio Ambiente.Actualizadode acordocom a Lei 9.605de 1988.p" ed. Ríode Janeiro,EditoraLumenJuris,1998.P. 227. aesEs pertinenteaclarar,siguiendoa MOSSET,que 'Vincular-hasta llegar a la identificaciónculpabilidad con antijuridicidad es un graveerror,que fue propiode los ordenamientos del siglo XlX. Lo es tambiéndesvincularla antijuridicidad de la atribuciónobjetiva,donde,sin lugara dudas,mediaun reprochea la situaciónde peligrocreada,al riesgooriginado, del cual se sigueel daño ambiental.Ocurreque

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que

representa una simplificación en

2' t4

el

establecimientode

la

responsabilidad.aso No obstante,el perjudicadodebe probarque el daño es consecuencia de un acto u omisiónde un sujetopasivo.aeT Se ha dichoque el objetivofundamentalde este tipo de responsabilidad es incentivarque se adopten medidaspreventivas,4e8 en la medidaen que se debe probarque el daño producidoestá relacionadocon aquella actividadque conlleva un riesgoaee o, como dice HUTOHINSON,con "aquellasactividadescuyas

ese peligroo riesgose juzga en sí mismoy en cuantoa su efectoperjudicial sin repararen la negligencia o la imprudencia o la impericia del agente.Se respondeaún del riesgoo del peligrocuidadosamente manejado,experimentadamente causado,si del mismose sigueun menoscabo o detrimento". HUTCHINSON, Tomás.Op. Cit. p. 181. oe6Esa observanciade estándares adecuadosy exigiblesa cada sujeto en su respectivoámbitode actuación,tiendetambiéna configurarse como una decisiva referenciaen todo lo relativoa la responsabilidad por producto.En esta general tendenciaa la responsabilidad objetiva,que trasladalas exigenciasal sujetoque desarrollala actividadproductiva o industrial, se esperauna diligencia por encimade la que con caráctergeneralfijan las normasdel Derechoobjetivo;y esos reforzados nivelesde diligencia son fundamentalmente los que establece la técnicay se derivan de la aplicaciónde la mejortecnologíadisponible. Es así cómo se ha destacadola inequívoca evoluciónde la responsabilidad haciala objetivación de la culpamediante la exigenciade una diligenciaespecialagravadade acuerdocon la naturalezadel productoy el estadode la técnica,los cánonessocialesy las circunstancias del caso, que excededel merocumplimiento de las normativas reglamentarias de seguridad del productoy por tantode estándarobjetivode seguridad. oetSin embargo,diceHUTCHINSON, "Lavíctimadebedemostrar que el dañose debe a la actívidad de un tercero".HUTCHÍNSON, Tomás.Op. Cit. p. 60. ,N8coMUNIcAcIÓN DE LA ooMISIÓN DE LAS coMUNIDADESEURoPEASAL CONSEJO Y AL PARLAMENTO EUROPEO Y AL COMITÉECONÓvIcoY SocIAL. Libro verdesobre reparacióndel daño ecológíco,en: Revista de derecho ambiental, Publicación técnica-jurídicade Medio Ambiente. Bruselas,número 11, 1993. P.145. oenPara BARSSI,el resultadodañoso es imputablea "quienconocey dominaen generalla fuentedel riesgo;quienes el centrode organización de una empresapues empleapersonas,usa cosas muebleso inmuebles,o automotores,etc., y por este mismohecho,debe esta personacargarcon las resultancias dañosas.Citadopor GARRIDOCORDOBERA, Lidia.Op. Cit. P. 55.

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características imponenque los dañospor ellas producidossean imputables sobrela basede una ideade justiciasocial".soo

Así, una primeraaproximación haciala ideade la responsabilidad por el daño ambientalpodríaencontrarse en la figurade la responsabilidad civil objetiva, que se basaen la teoríadel riesgocreadoso1 y por ellono requiereque la causa del dañosea imputablea culpao dolo502 de quienresulteresponsable del daño producido.so3

uoo HUTCHINSON, Tomás.Op.Cit. p.60. 501La teoríadel riesgocreadosurge a finalesdel sigloXlX, comoconsecuencia de la que producíala existenciade numerososaccidentesprovocadospor insatisfacción una fabricaciónen masa escasamentecontrolada,tanto a los obreroscomo a los usuariosy dentrode ellase han desarrollado sucesivamente diversasvariantes, entre ellas:la teoríadel riesgobeneficio, la teoríadel riesgocreadoo agravadoy la teoría mixta. Para la teoríadel riesgobeneficio,el responsable debe repararel daño porquese beneficiade la actividadde la que estese deriva,mientrasque la víctimasólo debe probarla relaciónde causalídad entreel dañoy la actividad de responsable. Para la teoríadel riesgocreado,el conceptode <>, propuestopor la anterior,debe ser entendidoen una acepciónmás extensa. Así, el fundamentode ta responsabilidad se encuentraúnica y exclusivamente en el <> delagente. Por último, la teoríamixtasostieneque la responsabilidad civilse fundamenta en la <<culpa>> y el <> y dentrode ellase desarrollan dos tendencias. La primera sostienela preeminencia de la culpa,mientasque la-segundasitúaa la culpay el riesgoen un planode igualdad.coNcEPcloN RODR|GUEZ, JoséLuis.op. cit. pp. 19-21. Ahorabien,segúnCarlosDE MIGUELPERALES, "En teoria,parapoderdecirque la responsabilidad civil por daños al medio ambientetiene un carácterobjetivodebe probarseque se refierea losdañosproducidos por aquellasactividades que conllevan un riesgo o, más genéricamente, por aquellasactividadescuyas características imponenque los dañospor ellasproducidos sean imputadossobrela base de una ideade justiciasocial."Op. Cit. P. 199. 502Coincidimos con GARRIDOCORDOBERA cuandoexplicala evolución de la teoría de la responsabilídad en los siguientestérminos:" siguiendocon el problemadel esanchamiento de lasfronterasde la responsabilidad civil,creemosnecesario recalcar que en su evoluciÓn se pone el acentoen el daño,y lo que se buscaes que no se quedendañossin ser reparados. .. Actualmente se ponela miraen la víctimay no ya

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Por ello en variospaísesse ha optadopor enmarcarla responsabilidad por daños ambientalesen la figura de la responsabilidad civil objetiva,como sucedecon algunosde AméricaLatina y en ta mayoríade los países de la UniónEuropea.soa

En México,la responsabilidad civilobjetivase actualizaen términosdel artículo 1913del CódigoCivilFederal, a saber: "Cuando una persona hace uso de mecanismos, instrumentos, aparatoso sustanciaspeligrosaspor sí mismas,por la velocidad guedesarrollan, o por su naturaleza por la energíade la corrienteeléctrica explosivainflamable, que conduzcano por otrascausasanálogas,estáobligadaa responder del dañoque cause,aunqueno obre ilícitamente, que esedañose produjopor culpao a no ser que demuestre negligencia inexcusable de la víctima."s05 en la responsabilidad por la reprochabilidad de la conductadel autor del daño...". GARRIDO CORDOBERA, Lidia.Op.Cit. P.90. s03DE MIGUELPERALESseñalaque la responsabilidad civil objetivapor dañosal ambientese caracteriza, principalmente porqueno toma en cuentaun elementoque sugleser esencialparapoderapreciarla existencia de la responsabilidad: la culpa.DE MIGUEL PERALES,carlos. La responsabilidadcivil por daños al medio ambiente.Madrid,Civitas,1993.P.197. uooEntrelos paíseseuropeosen losque la responsabilidad civilpor dañosal ambiente se enfocadentrode la idea de la responsabilidad subjetivase encuentran:Reino Unido,Australia,NuevaZelanda,Holanda,ltaliay Francia,mientrasque Alemaniaes un ejemplode un régimende responsabilidad civilobjetivapor dañosal ambiente.DE MIGUELPERALES,Carlos.Op. Cit. Pp. 29-74. touSin embargo,analizando jurisdiccional, la casuística que mientraslos encontramos casos de responsabífidad cívil proveniente del uso de instrumentos en sí mismos peligrososson abundantes(particularmente cuandose trata del uso de vehículos automotores), en el caso de los dañosimputablesal uso o manejode sustancias peligrosas judicialesque ilustrenla suerteque ha no es posibleencontrardecisiones corridola aplicación jurisprudencial de esteprecepto. Así,si a travésdel desarrollo ha sido factiblecomprenderperfectamente el conceptode instrumentoen sí mísmo

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Así, la Ley Generaldel EquilibrioEcológicoy la Protecciónal Ambientede 1988,506 con reformassustancíales en 1g96,señalaque:

"La Secretaría,previa opinión de las Secretaríasde Energía,de Comercioy FomentoIndustrial, de Salud,de Gobernación y del Trabajoy PrevisiónSocial,conformeal Reglamentoque para tal efectose expida,estabtecerála clasificaciónde las actividadesque deban considerarse altamente ríesgosas en virtud de las característícas corrosivas,reactivas,explosivas,tóxicas,inflamableso biológico-infecciosassoT para el equilibrioecológicoo el ambiente,de los materiales que se genereno manejenen peligroso,el acotamiento de lo que debe entenderse por sustanciasen sí mismas pefigrosaspor su naturalezaexplosivao inflamable,sólo ha sido hecho de manera y restrictiva deficiente por la legislación administrativa. t:t de Gobernación y - El textooriginalde la LGEEPAseñalabaque las Secretarías de DesarrolloUrbano.y Ecología,oyendola opiniónde las de Energía,Minas e IndustriaParaestatal, de Agricultura y RecursosHidráulicos y de Trabajóy previsión Social,determinarán y publicarán en el DiarioOficialde la Féderaciónlbsi¡staoos oe las.actívídades que debanconsiderarse "altamente ríesgosas", asímismo, la propialey ambientalreconocela facultadde las entidadesfederativasy municipiospara iegutar las actividadesque no sean consideradas altamenteriesgosassino éimplemlnte riesgosas. Ahora bien, en tratándose de actividades altamente riesgosas, las cítadas dependencias federaleshan emitidodos tistadosque reputancon ese catificativo a las que actividades involucranel uso de sustanciaspeligrosas;considerando a estas Últimascomo aquéllas inflamables,explosivas,tóxicas, reactivas,corrosivaso biológicoinfecciosas. El primerlístadofue emitidoel 28 de marzode 1990y se refíere a las actividades que involucranexclusivamente el uso de sustanciastóxicai; mientras que el segundofue publicadoen el DiarioOficialde la Federaciónel 4 de mayode 1992,precisamente despuésdel accidenteen Guadalajara, y regulaespecíficamente las activídades relacionadas con el usode sustanciasínflamablesóexplo'sívas. 50tEstaclasificació1 O9ngtlOlosidad es sin embargosóloindicativa. Desdeel puntode vistade CarlosDE MIGUELPERALES, la característica de peligrosidad puedederivar de tres circunstancias:. el peligroresideen la cosa en sí miómaconsiderada (por ejemplo,explosivos);el peligroconsisteen la posiciónen que una cosa es colocáda (porejemplo,dos productos que,aislados, son inocuos,peroquejuntosse convierten en un peligrotóxico);productos defectuosos. DE MIGUELPERALÉS, Carlos.Op. Cit. P.203.

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los establecimientosindustriales,comerciales o de servicios, considerando, además,los volúmenes de manejo 508 y la ubicacióndel establecimiento".

Sin embargo,esa clasificación que hagala Secretaría o el Reglamentode las actividadesriesgosaspara efectosde la responsabilidad objetivano debe entendersecomotaxativasino simplemente indicativa, ya que parael derecho civiluna sustanciaserápeligrosaen sí mismasólopor su potencialposibilidad de ser inflamableo explosivao por causaanálogasin que puedaalegarse comoexcluyente de responsabilidad la cantidadque de dichasustanciase use o maneje,o si estáo no listadaen algúninstrumento de carácteradministrativo.

El surgimientode la responsabilidad civil está más ligadoal daño que se producepor el uso de la sustanciaquea la definición de estaúltima.soe

508Posiblemente la clasificación riesgoscon mayor relevanciajurídicaes la que distingue entre riesgos tolerados y riesgoó inaceptables.sin embargo, paradójicamente, la fronteraentreamboses muy difusa,hastael puntoque al riejgo toleradose le llegaa considerar tambiénriesgoresidual,pues no es objetode uña decisiónexpresa.Es así como afirmaJAKOBSque " existeun riesgópermitido. Cuandolas leyesdeterminan cómo ha de configurarse un automóvilo l aviónpara que sea seguroen el tráfico,o cuandocabeidentifícar lo que es un buenestándarde comportamiento médic.o, _ellosignificaal mismotiempoque el riesgoresidualque subsisteestápermitido". Peroen muchosmáscasosese riesgotolera--do no se define a contrariosensude lo que establecen ciertasregulaciones: es el riesgoque ha de soportaruna sociedadsi no quiereversebloqueada, la propiadinámicasoct"al genera constantes riesgosque se asumenen virtudde un tácitoy difusoconsensoen él que, de formamás o menosconsciente, se ponderanlos riesgosque generauna actividad y las necesidades que con ella se superan.citado por EStEvE pARDo. op. cit. p 40. soeEs oportunocomentarque la Ley alemanade responsabilidad por dañosal medio ambiente(1990)estableceen un anexoun listadode instalaciones industriales a las cualesse les imputauna responsabilidad presumida porsus propiascaracterísticas de peligrosidad.

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Bastarácon probarel nexo causalque existeentre el daño generadoy la sustanciautilizadaparaque se actualiceel supuestode la responsabilidad civil objetiva,sin importarsi dicha sustanciase encuentrao no comprendidaen algúnlistado.

En otras palabras,la única excluyentede responsabilidad objetivaque el derechocivil reconocerespectoal uso de sustanciasen sí mismaspeligrosas es la existencia de culpainexcusable de la víctima.s10

Por esta misma razón, tampoco se reconocecomo excluyentede la responsabilidad civilel contarcon una autorización parael uso o administrativa manejode sustanciasen sí mismaspeligrosas, ni tampocola ausenciade la autorización implicaningunapresunción de daño.

510g" ha dicho inclusoque la responsabilidad objetivase apoyaen cuatroreglas fundamentales: a) inversiónde la carga de la prueba,que se traduceen una presunciónde 'culpa'del causantedel daño;b) la consideración de que la adopción de las medidasde precaución usualeso reglamentarias paraexonerar no es suficiente puesla producción de responsabilidad, del dañorevelaque faltabaalgopor prevenir; c) apreciaciónde la pruebaconformeal principio'pro perjudicado', es decir, en beneficiodel másdébil,que no debeconfundirse con el de ínversión de la cargade la prueba,ya que actúaen el ámbitode las causas,y d) elevación del nivelde diligencia exigible,que da lugara la regladel agotamiento de la diligenciaque exige haber posibley socialmente agotadolas medidasde diligencia adecuadas". HUTCHINSON, Tomás.Op.Cit. P.62.

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5. Los alcancesde la remisiónal sistemade responsabilidad civit en el caso mexicano

La remisiónque hace la legislación ambientalal derechocivil es errónea,en primerlugar,porquela responsabilidad civilsólopuedeser aplicable cuandoel dañoambientalse traduceen dañoa las personaso su patrimonio, perono es aplicablea la reparacióndel daño ecotógicopuro.

En segundolugar, dicharemisiónes imprecisadadoque,tantola Ley General del EquilibrioEcológicoy la protecciónal Ambiente(19g9),como la Ley Ambientaldel DistritoFederal(2000)al referirsea la reparación del dañoen los términosdel CódigoCivil,sin aclararque la mismadebeser considerada como objetiva,conducennecesariamente a interpretar que en ciertossupuestosserá exigibleque la responsabilidad sea subjetiva.En cambio,en el casode la Ley Generalde Vida silvestretenemosambashipótesis:a) por una pafte en el aftículo106 se estableceun sistemade responsabílídad de caráctersubjetívo, al señalarque "Sin perjuiciode tas demásdisposiciones aplicables, toda personaque causedañosa la vidasilvestreo a su hábitat,en contravención de lo establecidoen la presenteLey o en la Ley Generatdet EquitibrioEcotógicoy la Protecciónal Ambiente,estará obligadaa repararlosen los términosdel código civil..."; y

b) por la otra, en er artículo107 se dice que la

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responsabilidad por daños a la vida silvestreo su hábitatserá objetivay solidaria.sll

De lo anteriorse sigueque,si por un lado,la remisiónat derechocivilpor parte de la legislación ambientales errónea,por el otro,carecede uniformidad dado que mientrasen afgunoscasosprescindedel elementode la culpa,en otroslo exigecomocondiciónparaelfincamiento de dicharesponsabilidad.

En tercerlugar,fa remisiónal derechocívílno imputaresponsabilidad a los dañosque se producenal amparode los principios del ejerciciode un derecho propioy la normaltolerancia, cuestiónque debieraprecisarse si se quierellevar a sus últimasconsecuencias el principio"contaminador pagado/,.

uttCabedestacar, comolo haceGOMíSCATALÁ,que en el Libroblanco,la Comisión Europeaasumeel fenómenode la objetivación de la responsabilidad ambiental,y proponepor un lado, la imposiciónde un régimencomunitariode responsabilidaá objetivaderivadodel ejerciciode determinadas actividadespeligrosasy, por otro, el establecimiento de un sistemade responsabilidad subjetivabasaOaen á óutpabilidad del responsable en los casosde dañosa la biodiversidad fruto de actividadesno pefigrosas. GOMíS CATALÁ, Lucía. Estrategia comunitaria en materia de responsabilidad por daños al medio ambiente.En. Revista mensual de Gestión Ambiental,año2 núm 19,2000.P. 6.

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CAPITULOV LOS PROBLEMASDE APLICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVILA LA REPARACIÓN DE DAÑOSAL AMBIENTE SUMARIO:1. Introducción.2. El nexode causalidad como requisitode la responsabilidad civil.-3. En buscade una soluciónal problemade la determinación del nexo causal.La presunción del vínculoy la ínversión de la cargade la prueba.-4. Los problemasprocesales de aplicación del derechocivila la reparación de dañosal ambiente.4.1.La legitimación activa.4.1.1.El reconocimiento del interésjurídicodifusoa la ciudadanía.4.1.2.La posibilidad de por partede asociaciones.accionescolectívas 4.1.3.La representacíón del ínterésambiental por un entepúblico.'4.1.4. Lasaccionesde claseen el derechoestadounidense.5. La tutela del interésjurídicoambientalen México.-5.1. Las facultadesde la PROFEPA.-S.2. El reconocimiento del interésdífuso.6. La prescripción de la acción.-

l. Introducción

Hemosseñaladoque cuandose produceun daño al ambiente,éste puede veniracompañado de dañosa la propiedado a la saludde las personas,512 y que éstos últimosquedanecuadradosdentro de las reglas prop¡asde la responsabilidad civil.Ahora,debemosprecisarque, por el contrar¡o,cuando como resultadode un daño a bienesambientalesde propiedadprivadase produceun daño al ambienteel derechocivil es inaplicable. Aunquela y la doctrinasuelenconfundíraf dañoambíental legislación con ef dañocivilpor influjomedioambiental,sl3 es necesario deslindarunosde otros. 512REALFERRER;Gabriel.coberturade riesgos ambientale.s. En:op. cit. p. 4. 513Esto parece ocurrircuando Raúl BRAÑES apunta:"La justiciacivil en materia ambientalse ha desarrollado preferentemente en lo que concierneal tema de la propiedad,por razonesque tienenque ver con las restricciones que la legislación ambientalplanteaaf ejercicío propiedad. del derechode No ha ocurridolo míémocon la reparaciónde dañosambientales, lo que ponede manifiestoo, por lo menos, crea fundadassospechassobre la existenciade obstáculoscreados por la propia

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Así,el derechocivilsólopuedeaplicarsea los efectosque un dañoal ambiente repercutasobre las personaso sus cosas,uto si el daño ambientalha sido plenamente identificado en cuantoa sus causasy efectos.stsEn tal sentido,el derechociviles subsidiario del derechoambientalrelativoa la reparación y no viceversa.516 Ahorabien,precisarlas causasy efectosdel dañoambientales tarea que difícilmentepuede cumplir el derecho civil, comoj se verá a continuación.

legislaciónpara accedera la justiciaambientalen ese campo,es decir, a una completay expeditacomposición de los conflictosjurídicosvinculadosa la reparación del daño ambiental,ademásde otros obstáculosque son comunesa la materia." BRAÑES, Raú|. EL accesoa ta justicia ambiental:Derecho ambientaly desarrollo sostenible.En: PNUMA-ORPALC. Derechoambientaly desarrollosostenible.El acceso a la Justicia ambiental en América Latina. Memorias del Simposio Judicial realizadoen la Ciudadde Méxicodel 26 al 28 de enerodel 2000.México. PNUMA-ORPALC/SEMARNAP, 2OOO. P. 80. 514 La Leyalemanade de responsabilidad por dañosal medioambiente(1990)refiere a estetipode dañoscomo"dañospor influjosmedioambientales". s15 Aunquealgunosautoressostienen queel derechociviles plenamente aplicable que propician cuandose tratade los daños se sobrelas persosnas o sus patrimonio. Véase:GOMISCATALA,Lucía.Responsabilidadpor daños al Medio Ambiente. Navarra, Aranzadi, 1998.P.247. 516Comolo reconocela mismaautoracítada,"...1aespecifícídad del dañoecológíco plantea,por una parteproblemas de identificación (existencia del daño),de ámbito (víctimasafectadas)o de fuente(origenmúltiple)que condicionanabsolutamente el principiode full compensationpor otra parte,aunquese consigadescubrirqué se va a rcparar, será necesario averiguar quéen va a reparar. La identificación del pasaa superarlas extraordinarias responsable dificultades de pruebadel nexocausal; en tercer lugar es absolutamentenecesariodeterminarquién puede exigir la reparacióndel daño ecológico:el caráctercolectivodel daño ambientalpone en la garantíade la legitimación entredicho activafrentea los atentadosambientales; en fin, aún suponiendoque alguienreclamela reparaciónde un determínado daño presuntamente por un responsable producido ecológico particular, quedaporaveriguar cómose va a reparary cuántose va a reparaf'.Loc.cit. P. 247.

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2. El nexo de causalidadcomo requisitode la responsabilidadcivil

En efecto, una de las cuestiones que se complicanparael establecimiento de la responsabilidad por dañosal ambientees la prueba517 tanto del daño518 propiamente, como de la relacióncausalentreaquély la conductadel sujeto que supone también deslindarel obstáculode identificaral imputablesle responsabledel mismo. Ya hemos dicho que el fincamientode la responsabilidad civilexigeprobarla existencia de un vínculoentreel dañoy la

517"En sentidoestricto, prueba la es la obtencióndel cercioramiento del juzgador acercade los hechosdiscutidosy discutibles, cuyo esclarecímiento resultanecesario para la resolución del conflictosometidoa proceso.En estesentido,la pruebaes la verificación o confirmación de lasafirmaciones de hechoexpresadas por las partes.En sentidoamplio,se designacomopruebaa todoel conjuntode actosdesarrollados por las partes,los tercerosy el propiojuzgador,con el objetode lograrla obtencióndel judicialsobre los hechosdiscutidosy discutiblés. cercioramiento Por último, por extensióntambién se suele denominarpruebasa los medios, instrumentosy conductas humanas, con las cuales se pretende lograr la verificaciónde laó afirmaciones de hecho.Así se hablade la pruebaconfesional, pruebatestimonial, ofrecimiento de las pruebas,etc.".OVALLEFABELA,José.Prueba.En: lnstitutode Investigaciones Jurídicas. Diccionariojurídicomexicano.México,UNAM, 1992.pp. 2632-2633. s18como dice FranciscoJosé MAReuEz sAMpAlo, "... en el caso del daño ambiental, tres requisitos fundamentalespara que la responsabitidadesté suficientemente caracterizada: el Hecho,el dañoy el vínculo,o nexode causalidad, entre el hechoy el daño. Responsabiliade civil e reparqcaode danos ao meio ambiente.Atualizadode acordo com a Lei 9.605de 1998.2'ed. Río de Janeiro. 1 9 9 8P . .227. 51sEstosaspectosno pueden desvincularse uno del otro. DIEZ-PICAZO señalaal respecto:"Parague un dañosea indemnizable, ademásde concurrirnecesariamente un títulode imputación subjetivade la responsabilidad por apreciación de culpao, en virtudde una normaiurídica,por el riesgocreado,es precisoque en el daño mismo concurranalgunas condicioneso algunos requisitos.De esta suerte, trata el ordenamiento de limitar,por una parte,las consecuencias ulterioresde las acciones humanasy, por otra, el derechoal resarcimiento del perjudicado cuandopueden encontrarseserías razonespara ello. DIEZ-PICASO, Luís. Derecho de Daños. M a d r i dC, i v i t as, 1 9 9 9P . .3 1 4 .

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conductadel sujeto imputable,uto de tal modo que pueda afirmarseque el primero es consecuenciade la segunda.s2lcomo dice GARRIDo coRDoBERA, "ante la producciónde un daño sabemosque nos hallamos frentea un supuestode responsabilidad individual, cuandoes producidopor un sujeto determínadoo varios sujetos perfectamente individualizados, o por cosaspertenecientes a unoo variossujetostambiéndeterminados."S22

En el sistemajurídicomexicano,la condiciónmencionadaestá claramente señaladacomovimos(supra,numeral4.2 y numeral479)en el artículo1g1O del CódigoCivil para el DistritoFederalen Materiadel FueroComúny para toda la Repúblicaen Materiadel FueroFederalque señala:"el que obrando ilícitamente o contralas buenascostumbres causedañoa otro,estáobligadoa repararlo", admitiéndose como única excluyentede responsabilidadla 520Desdeel puntode vista ius penalístico,el nexo causalequivalea relación;es la conexión o el enlace existente entre la conducta y su resultado material y su importancia resultaevidente,pues sólo resolviendo la cuestiónde sí una conducta está en relaciónde la causa a efecto con su resultadomaterial,es posible la integración del hecho,primerelementoobjetivodel delito.En efecto,no se podrá atribuiral sujetoun determínado resultadomíentrasno se hayademostradoque éste se encuentraen relaciónde causalidadcon la accióno la omisiónde aqué|.PAVóN VASCONCELOS, Francisco.La causalidaden el delito. 3'. Ed. México,porrúa, 1989.Pp.63-64. u" ':Elconceptode causay el de causalidad se utilizanen materiade responsabilidad civil,paratratar,básicamente, de dar respuesta a dos tiposde problemas: el primero es encontraralgunarazónpor la cual el daño puedaligarsecon una determinada persona,de maneraque se pongana cargode ésta, haciéndolaresponsable, las consecuencias para lo cual utilizael conceptode causael artículo indemnizatorias, 1.902cc al imponerel deberde indemnizar a <<el que causadañosa otro>>;En segundolugar,se tratade relacionar, a la inversade losque hacíamosanteriormente, al dañocon la persona,puesel precepto, remarcando el usode la palabracausa,díce que se indemniza<<eldañocausado>>-" D¡Ez-PlcAZo,Luis.op. cit. p. 931. u" GARRIDOCORDOBERA, Lidia.Los daños colectivosy la reparación.Buenos Aires,Editorial Universidad, 1993.P.63.

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circunstancia de que el daño se hubieseproducidocomo consecuencia de culpainexcusable de la víctima

En estecaso,el autordel daño,o quiendebaresponder por otrocomodueñoo guardiánde la cosa,523debe indemnizar a la víctima,la que a su vez debe soportarla cargade la pruebay la inexcusable demostración de la relaciónde causalidadentreel dañoy el hechodel autoro de la cosa.Estaexigenciadel nexo causales imprescindible no sólo en la responsabilidad subjetiva, sino tambiénen el casode la llamadaresponsabilidad sin culpa.

Pero,comotambiénse ha dichoantes,la mayoríade los dañosambientales no pueden ser imputadosa un solo individuosino que normalmenteson

s23En ese sentido,en los artículos1923, 1924y 1925del CódigoCivilparael Distrito Federal,se refíerenalgunossupuestos en fosque se determina al sujetoresponsable que genera aunqueel acto el dañono sea imputable a é1,a saber:a) Los maestrosy artesanosson responsables de los dañosy perjuicios causadospor sus operariosen la ejecuciónde los trabajosque se les encomienden; b) Los patronesy los dueñosde establecimientos mercantiles estánobligadosa responderde los dañosy perjuicios causadospor sus obreroso dependíentes, en ejercicío de sus funciones,aunqueen esteúltimocaso,la responsabilidad cesasi se demuestra gue en la comisióndel daño no se les puede imputarningunaculpao negligencia; c) Los jefes de casa o los dueñosde hoteleso casasde hospedajeestánobligadosa responderde los dañosy perjuicioscausadospor sus sirvientesen el ejerciciode su encargo.A su vez, el artículo 1932 del Código ya citado señala que: "lgualmenteresponderánlos propietariosde los daños causados:l. Por la explosiónde máquinaso por la inflamación de sustancias explosivas; ll. Por el humoo gasesque seannocivosa las personaso a las propiedades;lll. Por la caída de sus árboles,cuando no sea ocasionadapor fuerzamayor;lV. Por las emanaciones de cloacaso depósitosde materiasinfectantes; V. Por los depósitosde agua que humedezcanla pareddel vecinoo derramensobre la pared de éste; Vl. Por el paso o movimientode las máquinas,por las aglomeraciones de materiaso animalesnocivosa la saludo por cualquieracausaque sin derechooriginealgúndaño". El artículo19sI dispone:"El propietario de un edificioes responsable de losdañosque resultenpor la ruinade todo o partede é1,si éstasobreviene por faltade reparaciones necesarias o por viciosde construcción"

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consecuencia de la sumatoriade variasconductascontaminantes imputables a variosautores.s2a Más aún,puedeocurrirque el sujetono esté individualizado dentrode un grupode posiblesresponsables o que no sea posibledeterminar perfectamente al grupo.s2slncluso, el daño ambientalpuedeser productode una combinación de conductashumanasacumuladas con procesosnaturales que las propagan526

Por ejemplo,es muy complicado identificarlas causasy con ello el nexo causalcuandose tratadañosproducidos por la contaminación atmosférica. En estecaso,¿podríaimputarseresponsabilidad a todaslas empresasque emiten gaseso polvos a la atmósfera? o ¿sóloa aquellasque rebasano incumplen las normasadministrativas? ¿cómoprobarel nexo causal?El derechocivil mexicanono ofrecesolucióna esteproblema,sobretodo porqueel asuntose

u" "Sínexageración puede sostenerse que, al llegaral presupuesto de causalidad adecuada,o relaciónde causalidadentre el hecho generadory el perjuicioo menoscabo ambiental, hemosarribadoal aspectomás conflictivo, al que da pie a las mayoresdebates". MOSSET,Op. Cit. P.107. utuGARRTDo coRDoBERA,Lidia.op. c¡t. p.64. 526AntonioCABANILLAS SÁNCHEZseñalasobreesteaspectoque ",.. el problema y el que,sin dudarevisteuna mayorimportancia más peliagudo, práctica,es el de la pruebadel nexo causal,especialmente cuandodiversasinstalaciones industriales que se acumulan, originaninmisiones ocasionando dañosgravísimos a los particulares y al propiomedionatural,de titularidad colectiva." CABANILLAS SANCHEZ,Antonio. Responsabilidadpor emisionesy daños ambientales:el problemade la relaciónde causalidad.PublicaciónTécnico-Jurídicade Medio Ambiente. Madrid,No. 15, 1995.P. 34. Del mismomodo, BREITENSTEIN señalaque "En materiade daños ecológicos, el problemamayores el de la determinación del vínculode causalidad". BREITENSTEIN, DetlevVon. la loi allemanderelativea Ia responsabilité en matiére d'environnement:Pierre angulairedu droit de I'environnement?. Revue Juridique de L'environnement.Limoges,Centre Nacionalde la recherchescientifique-Societé francaisepourle droitde l'environnement Núm.2/ 1993.P.235.

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complica con una cuestión de legitimidadprocesat para reclamar la indemnización.

Estacomplejidad paradeterminar la relaciónentreel hechoilícitoy el daño se ponede manifiesto, diceCarlosDE MIGUELPERALES,desdelos iniciosdel Derecho,y

cita que ", como apunta BORRELMAclAs, la Ley Aquiliana

(párrato3o. , Ley 30, LibrolX, Títuloll) citabaer casode que algunopusiese fuego para quemarsus rastrojoso los cardos,y el fuego se comunicare tambiénal sembradoajenoo causaredañoa la viña de otro, preguntándose por fas posiblessolucionesen cuantoa indemnización según hubierao no negligencia, impericiao viento".527

En el mismosentidoseñala DIEZPICAZO:" el problemacasualse plantea de maneraespecialmente agudacuandose reconoceo se puedeestablecer que,comoes normafen fa vidasocial,todohechoy, por consíguíente, tambíén los hechos dañosos, son consecuenciade la concurrenciade una pluralidadde circunstancias extraordinaria a las que a vecesse les denomina <> o <>. El problemade las concausaso de las causasadicionales apareceen dos tiposde hipótesisque de algúnmodo convienemantenerdistintas.En la primera,el daño es producidopor la conjuncióno yuxtaposición de una serie de condicionantes, de maneraque sólo la suma de ellas determinael resultadodañoso...El segundotipo de que se puededenominar supuestos, cadenacausal,aparececuandocadauna

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de las circunstancias o de lascondiciones producepor sí mismaun dañoy este dañoes el que a su vez es causade un dañoposterior y así sucesivamente".s2s

Es en la doctrinadel derechopenalen dónde más insistentemente se ha tratadode explicala relacióndenominada "nexocausal",acuñándose diversas teoríasque sin muchoéxitointentanresolveresteproblema,a saber:la teoría de la equivalencia de las condiciones; la teoríade la causaadecuada;la teoría de la preponderancia de la últimacondición; la teoríade la causaeficiente;y la teoríade la condiciónmáseficaz.A continuación analizamos cadaunade ellas.

1.'La teoría de la equivalenciade las condiciones(condictiosinequa non), elaboradapor VoN BURI especialmente para el derechopenalen 1g55.52e Estetratadistaentendíaque la sumade todaslas fuerzasque tienenalguna eficaciapara le nacimiento del fenómeno,debenser considerada comocausa del mismo, porque entre las condicionesde un resultado,no se puede establecerningunadiferenciaesencial.De lo anteriorse sigueque todas las condicionessrne quibisnon son equivalentes y todastienenel mismovalor. Bastaque un acto o una omisiónhumanasea condiciónsine qua non de un resultadoparaque debaentenderse comocausadel mismo. s27 DE MIGUELPERALES,Carlos. La responsabilidadpor daños al ambiente. Madrid,Civitas,1994.P.143. 528DlEz-plcAZo,Luis.op. cit. p.931. 52sDlEZ-PICAZOsostieneque esta teoría por las ideasrelativasa esta ínfluenciada los métodoscientíficos, especialmente de JOBSy de S. MILL. Y que es científica porque rompe con cualquierconnotación teológicao metafísicay estableceun examende los fenómenosen sí mismosconsiderados. Derechode Daños.Madrid. Civitas.1999.P.334.

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¿3U

LISZTcomentala teoríade la equivalencia de las condicionesdiciendo:"El resultadodebe ser causado (provocado)por un movimientocorporal;el movimiento corporaly el resultadodebenestaren relaciónde causaa efecto( relaciónde causalidad). Existerelacióncausalentreel movimiento corporaly el resultado,cuandoéste no hubieratenidolugarsin aquél;es decir,cuandono se puedesuponerel movimiento corporal,sin que debadejarsede producirel resultadoocurrido(condictiosinequa non).Naturalmente que, de este modo, sólo consideramos el resultadoen formaconcreta... todaslas condiciones del resultadoson, por consiguiente del mismova1or...".530 En suma, parala teoría de la equivalencia de las condiciones son causadel resultadotodos los que contribuyeron a él; es decir,existeuna equivalencia entretodaslas causas,ya que de suprimirmentalmente cualquiercondición,el resultadono se produce. Bajo esta teoríase puedellegaral extremode sostenerque del adulte¡ono sólo son responsables los adúlterossinotambiénel que construyóla camaen dóndeel delitose cometió.s31

2.'La teoríade la causaadecuada.Estateoríaquetambiénse conocecomo teoría de la causalidadtípica, regular y calculable,fue esbozada por GIONDOMENICO quiénseñató: ROMAGNOSI, s30 Citado por OctavioAlbertoARELLANA WIARCO,en: Teoría del Delito. sistemacausalistay Finalista.3a. Edición.México,porrúa,1996.p.1s. 53r La teoría de la equivalenciade las condicionessegún Eduardo Ló1EZ BETANCOURT, tomaen cuentatodaslas condiciones comocausadel resultado,a diferenciade la teoríaindividualizadora que considerasólo una de las condiciones comoproductoradel resultado,con relacióna la característica temporal,cuantitativa o cualitativa. LOPEZBETANCOURT, Eduardo. Teoríadel Delito.México,Porrúa.jgg7. P.67.

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"Cuandocierto efecto,de acuerdocon el modo común de juzgar,no guardaproporción con determinada causa,sinoque se deriva del concurso de circunstanciasextrañas que ordinariamente no se podíanprever,en estecasolo fortuitose mezclacon lo deliberado. Portanto,en estecasoel efectoque se derivódel actodeliberado no puedecon justicia atribuirse moralmente al agenteque fue su causaocasional.provocado por la ira, arrojo una fruta contrael provocador,y esté, para evitarel golpe,se agacha,resbalay se rompeunapierna¿seré yo acasoresponsable de la penaque se conminacontrael que causauna lesiónen los miembros de otrapersona?Tú puedes imputarmeel hecho de habertelanzadola fruta, pero no puedeshacermeresponsable ni del daño ni de la pena de la susodichafractura. ¿Y esto por qué? porquetal fracturano puedeser considerada como efectoordinarioy adecuadode mi acto,sinodelcasofortuitoha que he dadoocasión."532 Como se aprecia,esta teoríaadmitecomo causa sólo la condiciónque produce regularmenteel resultado,es decir, la que es idónea en general para generar ese resultado.

3.'Teoría de la preponderanc¡ade la última condición. Su paternidadse atribuyea ORTMANNy segúnella no todas las condicionesson causa del resultadosino solamenteaquellaque se encuentramás próximaa é1.s33 Es decir, se parte del criteriotemporaldebiéndoseestimarcomo causa del resultadoproducido, la últimacondiciónrealizada.

532 citado por OARRANOÁ y TRUJ|LLO,Raúty OARRANCA y R|VAS,Raút,en: DerechoPenalMexicano.Partegeneral.16".Ed.México,porrúa,1989.p. 296.

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4.- La teoría de la causa eficienteo teoría de la cualidad.Elaboradapor KHOLER,estateoríapretendeque en el resultadono intervienen comocausa un conjuntode condiciones sino solamenteaquellaque tiene,en sí misma,la capacidadde producirlo. Es decir,tratade determinar aquellacausaque,entre todaslas posibles,es la que debeconsiderarse con independencia de que sea más o menosadecuadaparaello (aunquedentrode estapropiaposiciónhaya discrepancias en tornoa lo que debaconsiderarse por "eficacia" o "eficiencia"). 534

5.- Teoríade la condición más eficaz.La sostieneBIRMEYERy en ella se reduceel valor de la causa,que es cuantitativo, a su expresióncuantitativa. Segúnestateoríala causamáseficazes la quemáscontribuyó al resultado.

Como puedeverse,lo únicoque tienenen comúnestastres teoríases que todasellasno hacensinoreflejarla dificultad de identificar lascausasdel daño.

Por ello,dice DE MIGUELPERALES: "La ausenciade una teorÍade la causa clara ha llevadoa que los Tribunalesdejandoapafie teoríasabstractasy guiándosemás por la búsquedade una soluciónjusta,determinenen cada caso concretocuándohay o no hay una relaciónde causalídadentre una determinada actividady un determinado daño". El mismoautorrefiereque por ejemplo"en Ltncaso en EstadosUnidosllamadoEnrigthv. EtiLitty& Co., en donde el demandante quese le indemnizara solicitaba por los dañoscausados 533 PAVÓNVASCoNCELoS, Francisco. Op.cit. p. az.

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sobresu personacomoconsecuencia de unosmedicamentos ingeridospor su abuelaen estadode embarazo.Ante esta demandael juez contestóque el interés público impone que la reparacióndeba limitarsea personasque ingirieronel medicamento o a los que estuvierona él expuestosen el útero materno,ya que, de otro modo, los medicamentos desaparecerían si su productores tuvieranque responder de generaciones aún no concebida.n.S3s

Sin embargo,a final de cuentas,lo gravede esta discusiónteóricaestribaen que, la dificultadde demostración del vínculode causalidaden materiade dañosal ambientepuedeconducira la irresponsabilidad del sujetodañosoy al consiguientedesamparode la víctima.De ahí pues que sea tarea del derechoambientalproporcionar las solucionesa este dilema;en el numeral siguientenos referiremos a estetema.

534Loc. C¡t. P. gg. s35

DE MIGUELPERALES,Cartos.Op. Cit. p.144.

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3. En busca de una solución al problemade la determinacióndel nexo causal. La presuncióndet vínculo y la inversiónde la carga de la prueba

En materiaambientalse observaunaproliferación de las situaciones en las que el nexocausalno puedeprobarse,porquelos dañosson producidos por grupos de personasy es prácticamente imposibleindividualizar al autor, lo que ha llevadoal derechoy a la doctrinaa incursionar en nuevassoluciones,tales comola inversiónde la cargade la prueba.Así lo reconoceESTEVEal señalar "Latendenciaes claraen lo que se refierea la suavización de los rigoresde la pruebadel nexocausal.La evolución transitaría aquídesdela atenuación de la carga probatoriade la víctimahastael trasladode la cargamismaal posible causante".536

El autorcitadoagregaque el fundamento de estainflexióndebebuscarseen el diferentenivel de conocimientos que para los efectosprobatoriostienen la víctimay el causante,dado que normalmente se trata de una industriacon empleadoscualificados y por tantocon mayorconocimiento técnicosobretodo en lo referentea las materiasempleadasy a los procedimientos técnicos aplicados.

utuESTEVEPARDO,José. Técnica,riesgo y Derecho.Tratamientodel riesgo tecnológicoen el Derechoambiental.Barcelona, Ariel,1ggg.p. 1gg.

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¿óc

Al respecto,el tratadistabrasileñoMARQUESseñalaque, para evitar que muchoscasosquedensin solucióndebidoa la dificultad o la imposibilidad de la víctimade probardeterminados daños,es necesariorecurrira la figurade la inversiónde la cargade la prueba.s37

Así, la inversiónde la cargade la pruebas38 está contenidaen el aftículo6o, fracción vlll del Código brasileñodel Consumidor, aplicablea la responsabilidad civilpor dañosambientales,que estableceen su aftículosexto como el derechosbásicodel consumidor de facilitarla cargade la pruebaa criteriodel Juez.sse

Ahorabíen,la tendenciaa la reversiónde la cargade la pruebano respondea razonesarbitrarias,sino que guarda relación con la definíciónde cieftas actividadescomo potencialmente generadorasde daños, es decir como actividadesriesgosasque por mismodebenquedarsujetasa un régimende responsabilidad específico,inclusode carácterpenal. Así, la reversiónde la carga de la pruebaestá justificadaporqueexistenrazonessuficientespara pensarque el dañoes imputable a alguienen lo particular.

53tMARQUESSAMPAIO,Francisco José.Responsabilidade Civil e Reparqcaode Danos ao Meio Ambiente. Atualizado de acordo com a Lei 9.605 de 12 de fevereirode 1988.2o ed.Ríode Janeiro,EditoraLumenJuris,1998.p.292. 538IBIDEM

s3eVéase: Ministeriode Justicia.Secretaria de DerechoEconómico.Código del defensadel Consumidor.Lei N" 8.078de 11 de septiembrede 1990.Decreto86l de 9 de julio de 1993.Brasil,BrasilUniónde todos,i994. Pp.14-15.

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En otras palabras la determinacióndel nexo de causalidaden materia ambientalestá,comodice MARQUES, vinculadoestrechamente a ta teoríade las presunciones legales.En ese sentido,la Ley puedepresumirel nexocausal cuandoestánprobadosel hechodañosoy los dañosque usualmente resultan de éste,aunqueno estéprobadoel vínculoentreestos.sao

Precisamenteuna de las innovacionesde la Ley alemana sobre Responsabilidad por DañosAmbientales(Gesetzüberdie lJmwetthaftung) de 1990 consisteen que los adículos1o,6oy 7oinstituyen un régimencomplejo de presunciones del nexocausal.541

Así,el artículo1" de la Leycitadaestablece:sa2

"Art. 1. Responsabilidad de instalacionespor efectos ambientales. Cuandocualquierpersonamuerao sufradaño corporalo deterioroen su salud o daño en su propiedad como resultadode un impactoambientalcausadopor una instalación incluidaen la listadel apéndice1, el poseedorde

540MARQUES SAMPAIO,FranciscoJosé. op. Cit. p. 296. 54r BREINTENSTEIN,

Detlev Von. La loi allemande relative a la responsabititéen matieré d'environnement: Pierre angulaire du droit de l'environnement?. Revue Juridique de L'environnement. Limoges, Centre Nacional de la Recherche Scientifique-Societe francaisepour le droitde l'environnement.Núm. 2/ 1999.P. 2gS. s2 Traducído del texto en íngfés en: WINTER, Gerd. German environmental law. Basic texts and introduction. Netherlands,MartinusNijhffiGraham& Trotman,1994. P.353.

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podráser requerido la instalación paracompensar a la parte dañadapor el dañoresultante""sa3

El preceptocitadoes explicadopor sÁrucHEz-FRIERA diciendoque "para facilitar la prueba al perjudicadose presume la relaciónde casualidad (parágrafo1.6): Esto es un avanceimportantísimo que aportaesta ley, por cuantofacilitaal perjudicado el ejerciciode la acción,viniendoasí a resolver,o al menos a paliar,el grave problemaque existeen orden a determinarla relaciónde causalidadentreunas instalaciones y el resuttado contaminantes dañoso.Si la instalación resulta'susceptible' de ser la causantedel daño,se presumiráentoncesque el mismoha sidoocasionado por dichainstalación. Sin embargo,se pone por ejemplo,habráde tenerseen cuentala distanciaque medieentreel lugardesdedondese inicióla emisióny el lugaren dondese produjeron los daños,así comosi existieron mediosidóneosque permitieron su difusión".saa

Así el aftículo6" del ordenamiento citadoestablececomopuntode partidade que: ese régimende presunciones

ua3 El anexo1 incluyelossiguientes generación tiposde instalaciones: de calor,minas, y energía(18 típosde instalaciones); piedray tierra,vidrio,cerámicay materiafes de (9 tiposde instalaciones); construcción acero,hierroy otrosmetales,incluyendo sus procesos(17 tipos de instalaciones); productosquímicos,farmacéuticos, aceite míneralrefinadoy altamenteprocesado(11 tipos de instalaciones) tratamíento de sueloscon sustancias orgánicas, manufactura de plásticolaminadoy otrastécnicas para procesarresinasy plásticos(6 tipos de instalaciones); madera,celulosa(dos típosde instalaciones); alimentos, complementos alimenticios, productos íngredientes, agrícolas(3 tiposde instalaciones); basuray residuos(22 tiposde instalaciones); y (7 tiposde instalaciones). misceláneos u44 SÁNCHEZ-FRIERA González, Ma.DelCármen.Op. Cit. p.1zT.

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"Art. 6.¡.Presunciónde Causalidad.(1) Donde,en vistade las círcunstancías de un caso índívídual, una instalación es encontradacapazde habercausadoel daño respectivo,se debe presumirque el daño ha sido causado por esa instalación. La capacidadde una instalación de causarel daño debe,en cadacaso individual, determinarsesobrela basedel procesode operación, el equipoy las instalaciones usadas,el tipo y concentración de materiales empleadosy emitidos,las condiciones meteorológicas, el tiempoy lugar en el cual el dañoocurrió,la naturalezay extensióndel daño causadoy cualquier otra circunstancia la cual, en el caso individual, sugieraque el dañoha sidoo no causadopor esa instalación".sas

Empero,de acuerdocon el párrafosegundodel propioartículo6o citado,la presunciónde causalidadno rige para a las instalaciones que funcionan normalmente. Es decir,cuandolas reglasimpuestaspara su funcionamiento han sido respetadas y no ha ocurridoen las mismasun incidente.En estos casosla víctimano puedebeneficiarse de la presunción de causalidad.saG

El párrafoen menciónseñala:

"(2) El párrafoanteriorno rige si la instalaciónha sido operadaen concordancia con su objetopropuesto.Estees el caso siempreque se ha cumplidocon las obligaciones

sasTraducido deltextoen inglésen:WINTER,Gerd.Op. Cit. p g53-g54. sa6BREINTENSTEIN, Detlevvon. Op. Cit. p. 23s

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especialesde operación y dondeno ha ocurridodisfunción de las operaciones"saT

Finalmente,el aftículo7o de la Ley que se analizaestableceuna serie de criteriosque permitenacotar la regla de presunciónreferida.Estos casos son:u48

Dondemásde unainstalación es capazde habercausadoel daño y del análisisde los hechosen el caso particularse que otrofactorpudohabercausadoel daño.Bajo desprende este supuesto,la capacidadde una instalación paracausar el dañodebeser determinada en cadacasoparticular, sobre la basedel tiempoy lugaren que ocurrió,y la extensión y la naturaleza, del dañoy cualquier otracircunstancia la cual,en el caso particular,sugieraque el daño ha sido causadoo no por esainstalación. A pesar de que exista una sola instalaciónque pudo haber causado el daño, ex¡sten otros factores que pudieron,en vista de las circunstanc¡asdel cada caso en particular,causarel daño.

En el mismosentido,en Japón,cita MOSSET,la Ley de Compensación de daños a la salud relacionados con la contaminación de 1973 estableceque aquellaspersonasque reúnan determinadosrequisitos-vivir en un área expfícitada,estar expuestosa elementoscontaminantes,haber pasado 547 Traducido deltextoen inglésen:WINTER,Gerd.Op. Cit. P. 354 uotVéase:Loc. Cit.

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satisfactoriamente un examenprevio,etcétera-se presumeque son víctimas de la contaminación atmosféricay tienen,automáticamente, derechoa una indemnización.Reunidos los extremos apuntados - requisitos -, la indemnización se vuelveexigible.Se trata,claroestá,del reclamoa un "fondo creado"por esa ley paraatenderlos dañosambientales.ee

De manerasimilara lo queocurreen el casode la legislación alemana,la Ley SobreBasesGeneralesdel MedioAmbientede Chile(1994)estableceen su artículo52, de maneraimplícita,la presunción del vinculode causalidad. Este preceptoseñala:550

"Ar1.52.Se presumelegalmente la responsabilidad del autor del daño ambiental,si existe infraccióna las normasde calidadambiental, a las normasde emisiones, a los planes de prevencióno de descontaminación, a las regulaciones para los casosde emergencia especiales ambientalo a las normas sobre protección,preservacióno conservación ambientales,establecidas en la presenteley o en otras disposiciones legaleso reglamentarias." En México, únicamentetratándosede la generacióny manejo de residuos peligrosos,la Ley Generaldel EquilibrioEcológicoy la Protecciónal Ambiente

sosMossET. op. cit. pp. 111-112. 550Textotomadode: PNUMA-ORPALC. Legislaciónambientalgeneralen América Latinay el Caribe.Serielegislación ambiental. Suplemento No. 1. México,PNUMAORPALC, s/a.P.32

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estab¡ece en el artículo151s51la imputaciónde la responsabilidad determinados sujetos,aunquela redacción no es muyafoftunada: "Art.151.-La responsabilidad del manejoy disposición final de los residuospeligrososcorrespondea quien los genera. En el caso de que se contratenlos serviciosde manejoy disposición final de los residuospeligrososcon empresas autorizadaspor la Secretaríay los residuossean entregados a dichas empresas,la responsabilidad por las operaciones seráde éstasindependientemente de la responsabilidad que, en su caso,tengaquienlosgeneró."

Estareglasignificaque habiéndose producidoun dañoa causadel inadecuado manejoo dísposicíón fínalde residuospeligrosos,no es necesaríoprobarel vínculocausal, dadoque se presumela responsabilidad del generador,o en su caso,de las empresasque prestanel seruiciode manejoo disposición final, si el daño ocurre cuando los residuospeligrososse encuentranbajo su cuidado.

Lo mismo dice la Ley de responsabilidad civil por daños nuclearesuut qr" imputala responsabilidad al operadorde la instalación nuclear,mismaque a la 551 Esteartículofue modificado por Decretopublicadoen el DiarioOficial de la Federaciónel 13 de diciembre de 1996. uuzEl libroverde de la Comunidad Europeadicea esterespecto:El problemareside en determinar y procedimientos las actividades que deberegulartal sistema.Algunos de los aspectosque podríanconsiderarse a la horade decidirsobrela conveniencia de aplicarla responsabilidad objetivaa un sectoro tipo de actividadconcretoson los siguientes:El tipo de riesgoque presentala actividad;la probabilidad de que la actividadprovoqueun dañoy la posiblemagnitudde esedaño;el incentivo que ofrece

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luz de lo dispuestoen el incisoe) del artículo3o. es la persona"designada, reconocidao autorizadapor un estadoen cuya jurisdicciónse encuentrala instalación nuclear".

En ambos casos se estableceuna presunciónjuris tantum a cargo del generador. Sin embargoen el primerordenamiento citado dichapresunción no se acompañadel establecimiento de un régimenespecífico de responsabilidad, mientrasque en el segundosí.

En efecto, en la Ley de Responsabílídad por daños nucleares, la responsabilidad sigue el principio"de la cuna a la tumba",ya que la responsabilidad civilpor dañosnucleares acompañaal operadorhastaque otro operadorla asume.Así,el aftículoOo.señalaque:

"El operadorde una instalaciónserá responsable de los dañosnucleares: l. Hastaque dichassustanciashubierensido descargadas del mediode transporterespectivoen el lugarpactadoo en el de la entrega. tl. Hasta que otro operadorde diversainstataciónnuclear hubiereasumidoporvíacontractual esaresponsabilidad." la responsabilidad objetivapara una mejorgestiónde los riesgosy la prevenciónde daños; la viabilidady los costesde la restauración del daño que probablemente ocurrirá;la posiblecargaeconómicade la responsabifidad objetivasobre ese sector y la necesidad económico; y posibilidad de aseguramiento. Véase:COMUNICACIÓN DE LA COMISIONDE LAS COMUNIDADES EUROPEASAL CONSEJOY AL PARLAMENTO EUROPEO Y AL COMITÉeCOruÓVICO Y SOCIAL.Libroverdesobre reparación del daño ecológico,en: Revista de derecho ambiental, Publicación técnica-jurídica de MedioAmbiente.Bruselas, númeroI 1, 1993pp.14s-146.

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Es inclusodifícilque el operadorse desprendade la responsabilidad ya que el aftículo7o. señala que el porteadoro transportistasólo podrá asumir las que correspondanal operadorrespectode sustancias responsabilidades nuclearessi satisfacelos requisitos por la ley.553 establecidos

Ahora bien, independientemente del establecimiento de la presuncióndel vínculode causalidadque implicala inversiónde la cargade la prueba,en materiaambientalpuededarseel casode una pluralidad de sujetosenlazados en la produccióndel daño. Es decir,que se puedehablarde intervención o causalidadcomúno conjunta,que se daría,comodice GARRIDO,citandoa !'sila acciónde variaspersonases causanterelevanteparala GOLDENBERG, producciónde una determinadaconsecuencia, a cuyo advenimientohan cooperadocon su conducta,hay causalidadconjunta,que se traduceen una plural".ssa imputación

Estetipo de causalidad se planteacuandoson varioslos sujetosque de algún modotomanparteo cooperanen la producción del dañoy el nexocausalno necesariamente se estableceentreun solohechoy el resultadodañosoque se

553Por otra parte, la Ley de Responsabilidad Civil por Daños Nuclearesestablece excluyentes de la mismaen lossiguientes supuestos:a) cuando los accidentes nucleares seandirectamente resultantes de accionesde guerra,invasión, insurrección u otrosactosbélicoso catástrofes nucleares;b) si el operadorpruebaque la misma personaquesufriólosdañosnucleares los produjoo contribuyó a ellospor negligencia inexcusable o por acciónu omisióndolosa.El Tribunalcompetente atendiendo a las circunstancias delcasoo de la víctimaexonerará totalo parcialmente al operadorde la obligación por losdañossufridos. de indemnizarlo uuo GARRTDo coRDoBERA,Lidia.op. c¡t. p.6s.

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producesino que cadaparticipante operaen relacióncausalen pro del efecto personalmente del actoconjunto,aunqueno hayaperpetrado aquellapaftedel actoque es determinante inmediata del resultado contrarioa derecho.

Cuandoel daño pueda calificarsede "colectivo"o plural,en cuanto a los agentesque lo originaron- grupode contaminadores, empresaso entidades -son de aplicaciónlas distintasque concurrana su causacióno agravamiento teoríasexplicadas con motivode talesgrupos-autoranónimointegrante de un -; puedeocurrir,empero,que el o los autores grupoperfectamente identificado no seananónimossinoconocidos, perodiscutenla proporción en que cadauno contribuye a la contaminación.55s

En estecaso,el sistemade la responsabilidad solidariaprevistaen los códigos civilesssoresultaineficientepara enfrentarel problemade multiplícidad de causantes.ssT Ello amerita la creaciónde un sistema de responsabilidad colectiva, al cualnos referiremos en el capítuloquinto.

555SegúnMOSSETa estoscasosson apficablesla teoríade la causalidad alternativa, la teoríade la participación de mercadoy la teoríade la proporcionalidad. Op. Cit. P. 114. ss6¡n efecto, la responsabilidad objetivao por riesgocreado puede ser directao por solidaria, entendiéndose estaúltimaaquéllaen la que hay dos o más obligadosy puedeexigirsea cualquiera el cumplimiento de la obligación de ellos,peroel que paga puederepetircontralos otros. ss7Así, un criteriojurisprudencial de la SupremaCortede Justiciade la Naciónreza: "Conformeal sistemade responsabilidad por el CódigoCivil de Nuevo establecido León,no sólodeberesponder de los dañoscausadosel que aún obrandolícitamente peligrosas causaun dañomedianteel usode mecanismos, instrumentos o sustancias por sí mismas,por la velocidadque desarrollan,por su naturalezaexplosivao

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4. Los problemas procesalesde aplicación del derecho civil a ta reparaciónde daños al ambiente

4.1.La legitimaciónactiva

Se ha dichoque el dañosólomerecereparación cuandoimplicala lesiónde un bien jurídicamenteprotegido.ss8 Ahora bien, como lo hemos señalado,en materiaambiental,la complejidadde la vída moderna ha generadonuevas manifestaciones dañosasque lesionano amenazan interesesy derechos que en la mayoríade los casosno cuentancon una adecuada fundamentales tutela jurídica en virtud de que se trata de interesesjurídico difusos,sse supraindividuales o colectivos.u6o Así, el dañoambientalpuedeafectara una

inflamable(artículo1810);esta responsabilidad se extiendea los propietarios, de acuerdocon el artícufo1829,cuyafracciónlV disponeque responderán de fos daños causados,por cualquiercausaque sin derechooriginen.Si, en un caso,una sucesión es propietaria de un inmuebleconstruido de materiasinflamables y el incendiocausó dañosa tercero,deberesponder de los mismosen los términosdel preceptocitado,y de acuerdocon el principiode que quien está a los provechostiene que estara los perjuicios.Esta responsabilidad del propietario o arrendadores solidariacon la del que arrendatarioo agente haya operadola cosa peligrosaconformeal artículo1814 del CódigoCivilde NuevoLeónque disponeque las personasque han causadoen comúnun daño,son responsables solidariamente haciala víctimapor la reparación a que están obligados."Quinta Epoca.Tomocxxvl, página 2Ts. A.D. 62ss/s4. FranciscoRodríguezy coagraviados. Mayoríade 4 votos 558 HUTCHINSON,Tomás. Responsabilidad púbtica ambiental. En: MOSSET ITURRASPE, Jorge,et al. DañoAmbiental.BuenosAires,Rubinzal-Culzoni Editores, 2000Tomol. P. 216. uun Loc. Cit.P.214. 560Dice GARRIDOCORDOBERA que "tantoel derechopúblicocomo el derecho privadose ocupandeltema,captandoqueporencimadel individuo existenlosgrupos y la comunidad,cuyos interesestambiénson dignos de protección.GARRIDO CORDOBERA, Lidia.Op.Cit.P. 107.

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multiplicidad de personas,s6l ¡o que plantea el problemade determinarquien puededemostrarla responsabilidad, es decirquientiene el "interésjurídico" reconocidopara actuaren juicio y, en consecuencia,accionarel aparato judicialque habráde proveerla tuteladel ambiente.

En principio, la cuestiónde la legitimación activaes simple:podráreclamarun daño aquel que lo ha sufrido.562 Pero,algo que parecetan claro y evidente constituye uno de los aspectos más originales o específicosde la

tlt Rl respecto,dice Luis que "La existenciade una pluralidadde DIEZ-PICAZO dañadosno altera inicialmentelos términossustantivosde la cuestióny complica solamentelos procesales. Cuandolos perjudicados presentan, todoselloso la mayor parte, demandas,se crean macroprocesos de gobiernoextraordinariamente difícil, pero hay que repetirque los términossustantivos no quedanpor sí solosalterados, aunquees verdadque no se puedepediral tribunal,y seguramente tampoco de los defensoresde las partes,la mismacuidadosapruebade todasy cada una de las relaciones y de las eventuales de causalidad culpaso negligencias con referencia a cada daño concreto,de maneraque la exigenciageneralde los presupuestos ordinarios de la responsabilidad civilquedansuavizados. Si la relaciónde causalidad se ha establecidocon caráctergeneral,bastarádemostrarque cada demandante concretose encontraba en situaciónde ser alcanzado por aquellacausaparaque se puedapresumiresacausalídad y corresponda af demandado la cargade la pruebade la exclusión.Del mismomodo,si en los orígenesde la situaciónlatastróiica se ha probadola negligencia, no tendráque probarseningunanuevanegligencia especialen la particularización de ese eventocatastrófico. No obstante,los próblemasde daños múltipleshan impulsadola búsquedade nuevassoluciones,en aquelloscasosen que la cuantíade cada daño particularizado no es muy elevadao es muy pequeña,de maneraque no justificael ejerciciode accionespor partede los que han recibidoel daño,aunqueésteconsiderado globalmente (a travésde la sumade cadauno de los dañosconcretos) grave." sea especialmente DIEZ-PICAZO, Luis.Derechode Daños. Madrid, Civitas,1999.Pp.168-169. 562 BECERRABAUTISTAdice al respecto:"Desdeel puntode vistadoctrinal,la legitimación derivade las normasque establecen quienespuedenser partesen un procesocívil,segúnenseñaHugoROCCO.La capacídad paraser parte,diceGUASp, es la aptitudjurídicapara ser titularde derechoso de obligaciones de carácter procesalque a las partesse refiere.De lo anteriorderivaque los sujetoslegítimados en el procesocontencioso civilpuedenasumirla figurade actores,comotitularesdel derechode contradicción". ROCCO,Hugo. Legitimaciónprocesal.En: Institutode jurídicas.Diccionariojurídico mexicano,México,UNAM,1992.p. Investigaciones 1999.

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por dañosal medioambiente.Efectivamente, responsabilidad tratándosedel dañoambientalla víctima directay personalseráel propiomedioambienteen uno o variosde los elementosque lo componen.En este caso,es necesario distinguirentre tres supuestos:a) que el elementodañado sea un bien propiedaddel individuoo afectea su integridad física;b) que se afecteun bien consideradopatrimoniopúblico o de interés público;v, c) que se haya producidoun dañoambientalpropiamente al margende cualquierconnotación patrimonial.

En el primer caso, la existenciade un daño personalno deberíaplantear demasiadosproblemas:se trata de un daño civil provocadopor un influjo por lo que es aplicableel sistemade la responsabilidad medioambiental, civil por dañosa las personaso a sus bienes.

Ef segundocaso,es símilaral anteríor, con la únícadiferencia de que el bien dañadoestá bajo la jurisdicción del Estado,y por ello, sólo la Administración Pública,comotitularde los bienesde "dominiopúblico", en el cualse ubicaal medio ambiente,o como titular de la res nullius,se adjudicaun "interés público",ante la falta de un "interésprivadotuteladoo reconocido" y, por lo tanto,las personasprivadassólo puedenreclamarla intervención del Estado, nacional,provincialo municipal, en defensadel ambiente,ejerciendoun mejor interéssimpleperono gozande interésjurídicoreconocido.s€

stt Véase.MOSSET,Jorge.Op. Cit. Pp.164-176.

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En el tercersupuesto,el atentadoal medioambienteinvolucravaloresque superanel interéspersonaldel presuntotitulardel derechoy, por lo tanto,será necesarioolvidarla clásicaconcepción individualista del dañoparadar pasoa una concepcióncolectiva,basadaen la proteccióndel interésgeneralpara la reparacióndel daño colectivo:interés que,

para algunos autores se

materializaen la protecciónde interesespúblicosdirectamente atribuídosal Estado,mientrasque paraotroslo que se protegenson, en realidad,intereses colectivosrepresentados por el entepúblicoo, en determinados ordenamientos jurídicos,por las organizaciones para la proteccióndel medioambiente.564 Se jurídicosdifusosen materiaambiental.565 hablaasí de los intereses

La estructura clásicadel procesocivil,tal y comosubsisteen la generalidad de los ordenamientos de nuestrosdías, corresponde a un modelocbncebidoy diseñado para enfrentar fundamentalmente situacionesde conflicto de interesesindividuales. Peroel sigloXX se ha caracterizado por el incremento de situacionesque involucrancolectividadesmás o menos amplias de s6oEl temase plantea,diceJorgeMOSSET, "básicamente, cuandouna personao un grupode personasreclamao accionano por un interéspersonal,nacidode un daño padecido-la contaminación individualmente del aire que respiroo la suciedadde las prendasque cuelgoen el patiode mi casa -. Sino por un daño ambientalpuro,sin resonancias "personales", comopuedeser la extinción o el peligrode extinción de una especiesilvestreo animal".Op. Cit. P. 161. 565El Dr. AugustoM. MORELLOseñalacomo intereses difusos"aquellosque no son ya sólo de uno o varios,sino mejor, de todos los que convivenen un medio determinadoy cuya suerte en lo que concierneal enrarecimiento, destrucción, degradación,vaciamientoo consumosin reposición,angustiaal conjuntoen lo inmediatoy en el porvenirvítal de cada uno, sobremanerael de las próximas generaciones. Enmarcanpor consiguiente verdaderos y perentorios interesesde la sociedad". Citadopor LIBSTER,Mauricio.Delitosecológicos.2". Ed. BuenosAires, Depalma, 2000.Pp.271.

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¿4V

personas,por lo que se hace necesariauna adecuaciónde los antiguos modelosde soluciónde conflictos.566

Estoes así porqueen el derechoprocesalcivilclásicose partedel principiode tutelarsólo los interesesjurídicosindividuales.soT Peroen materiaambientalel reconocimiento de los llamadosinteresesjurídicosdifusossos se convierteen unacondicióníndíspensable parala adecuadatutelade ese bíenjurídíco.

566DiceJorge MOSSETal respecto: "son variasy muy jerarquizadas las vocesque, frentea los"derechos generación", de la tercera en general,y al medioambiente, muy en especial,vienen pregonandola necesidadde habilitar"nuevasherramientas, personalesidóneos,eficacese imaginativos, instrumentos aptos para servir a la pretensiónde mantenerel medio,evitarsu degradación y en su caso, lograruna condenade recomposición o indemnización". Op. Cit. p. 153. 567Etimológicamente, la palabrainterésse integrade los vocabloslatinosínfer(entre) y esse(estar):estarentre. Porello,Maríadel PilarHERNÁNDEZconsideraque "lá propia estructuraetimológicade la noción denota, ya, su alcance y contenido intermediador, su vinculacióny su raíz societaria;su relacióncon la idea de participación en cuantoincluyeen ella la idea de goce en los bienesde cualquier clase;podemosdecirque el contenidoetimológico de la palabraexpresala relaciónde convivencia entre el colectivoy el medioque resultaen sí un bien valiosopor ser necesario."HERNÁNDEZ MARÍíNEZ,Maríadel Pilar,Mecanismosde tutela de los interesesdifusos y colectivos.México,UNAM, 1997.pp. 4p-43 568 Según F. M. WARMER,una definición incompletapor rápidadiría que el interésjurídicodifusoes el derechoque se reconocea cualquierpersonade obtenerel derecho a disfrutarde un ambientesano.Citadopor SALZAR,Roxana.Op. cit. p. 249. Por su parteGUTIÉRREZ y CAVIEDESdicenrespectode la expresióninterés juridicodifuso"Durantelos años setenta,y muy principalmente en ltalia,comienzaa desarrollarse una crecientee inusitadaatenciónhacia ellos y una abundantey heterogénea literaturade la que ya se ha hablado.Algunosautoresmuéstranuna especialdedicacióna estas figuras,llegandoa formarseun auténticomovimiento jurídicoy su tutela,vinculadoa fenómenos doctrinala favor de su reconocimiento colateralesa éste,comoson el de la participación, el controlsocial,el del accesoa la justiciay de la efectividadde la tutelajudicial,llegandoa cobrareste conceptoun y virtualidad que desbordala que estrictamente significado, relevancia tieneel término en sí. GUTIERREZDE OABIEDES, Pabloy DE CAVIEDES,Hidatgo.La tuteta colectivosy difusos. Navarra, iurisdiccionalde los interesessupraindividuales; A r a n z a d1i .9 9 9 P . .6 8 .

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Por ello se ha dicho que la tutela jurídica del ambienteentraña el reconocimientode los derechos procesalestransindividuales que según CAMARGOMANCUSO,son los interesesque rebasanla esferade actuacíón de los sujetos individualmente consideradospara superponertosen su 56e dimensióncolectiva.

Vistodesdela ópticade BARBOSOMOREIRAse trataríaen materiaambiental de derechosde naturalezaindivisibleque son una especiede comunidad típificadapor el hechode que la satísfacción de uno soloimplica,por fuerza,la satisfacciónde todos,así como la lesiónde uno sólo constituyeipso facto,la lesióna la colectividad.sTo

En la doctrinabrasileña,ya en 1979 DE oLlvElRA JúNloR señalabala necesidadplaneary adoptarnuevasdirectrices paraenfrentarlos problemas del accesoa la justiciade los llamadosgruposíntermedios los cuates,decía esteautor,"en un futurono muy remotoseránobjetode una mayoratenciónde los juristas,sociólogos,políticos,legisladores, gobernantes y del puebloen generalde nuestropaís."571

El autor citadoapuntaque junto a la existenciade derechose interesesde naturalezacolectivaexistentambiéndañoscolectivos: derechoa la seguridad 569

Citadopor CelsoAntonioPACHECO FIORILLO en Loc. Cit.

570

IBID.

571

Citadopor:PACHECO FIORILLO, CelsoAntonio.Op. Cit. P.166.

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soc¡al,al ambientenatural,a no ser perjudicado por publicidad por engañosa, fraudefinancieroo bancario,por discriminación racial,socialo religiosay lanza dos preguntasfundamentalesque acompañana la problemáticade los interesesdifusosdesde la óptica procesal:a) ¿quiéntendría legítímacíón activa para poder ir a juicio en defensa y salvaguardade los intereses y b) ¿los llamadosgruposintermedios colectivos?; tendríanaccesoal Poder Judicialparatutelarlos interesesque representan su propiaesencia,su propia razónde existir?

La soluciónal problemade la legitimación en juicio,en tratándose de dañosal ambiente,se ha manifestado de distintasformasen el derechocomparado,a saber: 1) el reconocimiento del interésjurídicodifusoa la ciudadanía;2) la posibilidadde

accionescolectivaspor parte de asociaciones; 3)

el

otorgamiento de la representación a un entepúblico;y 4) las accionesde clase en el derechoestadounidense.

4.',.1. El reconocimiento del interésjurídicodifusoa ra ciudadanía La tutela del interés jurídico difuso es plenamentereconocidaen las legislacionesde Bolivia,colombias72, y costa Rica573. En Borivia,la Ley Generalde MedíoAmbíente o Ley 1333(1992)señalaen su artÍculo102:

u" L"y N. 99 de 22 de diciembrede 1993,por la cualse creael Ministerio del Medio Ambiente,se reordenael SectorPúblicoencargado de la gestióny conservación del medioambientey los recursosnaturalesrenovables, se organizael SistemaNacional Ambientaly se dictan otras disposiciones. En: PNUMA-ORPALC. Legislación AmbientalGeneralen AméricaLatinay el Caribe.Seriede legislación ambiental, suplemento del N' 1. México,PNUMA-ORPALC, s/f.Pp. 57- 135.

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" La accióncivilderivadade los dañoscometidoscontrael medio ambientepodrá ser ejercidapor cualquierpersona legalmentecalificadacomo un representante apropiadode los interesesde la colectividad afectada."

Algo similarocurreen CostaRica,en dondesin haberseestablecidoaún un por daños al ambiente,la régimenespecíficode responsabilidad

propia

Políticaseñalaen su artículo50: Constitución

" ...Todapersonatienederechoa un medioambientesanoy ecológicamente equilibrado. Por ello, está legitimadapara denunciar los actos que infrinjanese derechoy parc reclamar la reparación del daño causado. El Estado garantizará,defenderáy preservaráese derecho. La Ley determinará las

responsabilidades y

sanctones

correspondientes."

En Colombia,el interésjurídicodifusoes tambiénreconocido en los términos delartículo69 de la Ley99 (1993),a saber:

"... El efectivo cumplimientode las leyes o actos que tenganrelacióndirectacon la protección administrativos y defensadel medio ambientepodrá ser demandadopor cualquier persona natural o jurídica, a través del procedimiento de ejecuciónsingularreguladoen el Código de Procedimiento Civil."

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4.1.2.La posibilidadde accionescolectivaspor partede asociaciones Los supuestosde daños múltipleshan impuesto,en algunos casos, la legitimaciónespecialde las asociaciones a que los perjudicadospudiesen pertenecer, paraejercitarlas accionesde resarcimiento.

como dice GoMls OATAL A, "La escasaaceptaciónde que gozala acción popularen los diferentesordenamientos jurídicoscontrastacon un mayory progresivoreconocimiento de la legislación colectivade las asociaciones: a las ventajasde orden prácticose suman las consideraciones jurídico-filosóficas que configurana la asociacióncomoel legitimadoidealpara la protecciónde los interesesdifusoso colectivos.La falta de especialización, la exigüedadde lo que índividualmente puedereclamarse, el temoral enfrentamiento con las fuerzasmás poderosaso con litigioscostosose interminables favoreceel ejerciciode las accionescolectivaspor parte de las asociacionespara la proteccióndel medioambienteen un ámbitoen el que,sin duda,su existencia cobra una especialsignificación.Las asociacionesrepresentanel interés general,no sólo de sus asociados,sino de todas aquellaspersonascuyos problemaso necesidades puedencaer bajo el ámbitode los objetivosque la asociaciónpersigue.En este sentidoexige una rupturao <<metamorfosis profunda>>de algunosde los principiosclásicosdel procesocon el fin de garantizar que el <> sea pafte en el procesoy que

5t'Véase al respecto: SALZAR, Roxana.Op. Cit. Pp. 249- 264.

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la sentenciaabarquefos interesescolectívos debatidosv, por lo tanto,posea efectosergahomnes.s74

La protección de los interesessocialesde grupo encuentraen Españasu baseconstitucional en el artículo9.2 del TextoFundamental, en virtuddel cual, "corresponde a los poderespúblicospromoverlas condicionespara que la libertady la igualdaddel individuoy de los gruposen que se integransean realesy efectivas,removerlos obstáculosque impidano dificultensu plenitudy facilitarla participación de todoslos ciudadanos en ta vida política,económica, culturaly social."s75

Con esa base,la Ley Orgánicadel PoderJudicialconsagrael reconocimiento del fenómenocolectivodesde el punto de vista procesalseñalandoen el aftículo7,3 que "losJuzgadosy Tribunales protegerán los derechose intereses legítimos, tantoindividuales comocolectivos... Parala defensade estosúltimos se reconocerá la legitimación de las corporaciones, y gruposque asociaciones resultenafectadoso que estén legalmentehabilitadospara su defensay promoción".576

stoGOMISCATALÁ.Lucia.op. Cit. Pp.225. 575 Tomadode Bosch.Basede datos f/00, szo¡g¡p

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Ahora bien, el Anteproyecto de Ley de Responsabilidad Civil Derivadade Actividadescon IncidenciaAmbiental(1999) reconocela legitimación de las personasjurídicasen ciertoscasos,estableciendo a esterespecto:s77

Artículo5. Legitimaciónactiva. 1. Están legitimadospara solicitarla reparaciónde los dañoscausadosa losparticulares, losperjudicados. parasolicitarla reparación 2. Estánlegitimados del deterioro del medioambientey de los dañoscausadosa bienesde dominioo patrimoniales de las Administraciones Públicas, lossiguientes sujetos: a) La Administración Públicadel biende dominiopúblico o patrimonialdañadoo, en el caso de deteriorodel medio ambiente,la Administración General del Estado y la Comunidad Autónomay el Entelocaldel lugaren el que se hayaproducÍdo dichodeterioro ambiental. personajurídicasin ánimode lucroque cumpla b) Cualquier lossiguientes requisitos: - Que tenga como fines acreditados en su objetosocial, entreotros,la protección del medioambienteen generalo de algunode sus elementos. - Que incluyaen sus estatutosconstitutivos el desarrollode su objetosocial en, al menos,el territoriodonde se ha producido eldañoo deterioro del medioambiente. 3. Previamenteaf ejerciciode las accionesde reparación previstasen esta Ley, los legitimadospodrán solicitar informaciónsobre la situación patrimonialdel presunto 577Al respectose ha consultadola últimaversióndel anteproyecto editadapor el Ministerio de MedioAmbiente. s/f.

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responsable y sobre el funcionamientoe incidencia ambiental de la actividad. El órganojudicial al que corresponda resolverla anterior pretensión podrá

condicionar su concesión al establecimiento garantíaspor parte del de determinadas y accederáa ella,previaaudienciade las partes solicitante interesadas,cuandoestimeque el accesoa la mencionada intormaciónes necesariopara que el legitimadopueda interponer de formaadecuadala correspondiente demanda. 4. En todoslos procedimientos en los que se substancien por deterioro accionesde reparación del medioambientese tendrá por parte al MinisterioFiscal,que actuará en defensade los intereses y a quienhabráque dar colectivos cuentade todaslas actuaciones que se practiquenu.sTs

En Francia,aunque no se reconoceconstitucionalmente el derecho al medio ambienteadecuado,en cuanto al régimende legitimaciónse distingueentre el reconocimientode facultades para actuar en el contenciosoadministrativo, contra la Administración,y la legitimaciónpara acceso a los tribunales en materiade daños. En el primerámbito,se ha adoptadouna posiciónintermedia entre la admisión de un control universalde la actuaciónadministrativa,por vulnerarprincipiosjurídicos,y la exigenciade "un interéspersonaldirecto".s7e El régimen se basa en la atribución a determinados sujetos colectivos, stsTomadodel Textopresentado en el lll CongresoNacionalde DerechoAmbiental, celebradoen Barcelona, España,los días24,25y 26 de 1999y cotejadocon a última versión. uteMARTfN GILLES,J. La responsabilité civittepour lesdommagesá l'environnement et la Conventionde Lugano.En: Revue Juridique de L'environnement.Limoges, Centre Nacionalde la RechercheScientifique-societé Francaisepour le droii de 'environnement. f M.2,1994.Pp.121-155.

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asociaciones, de poderesde actuaciónen beneficiode la colectividad. Ahora bien,el CódigodelAmbiente(2000)en el capítuloll delTítulolV, LibroPrimero reconoceel interésjurídicode lasasociaciones.Sso

En Alemania, la Constitucióntampoco consagra la defensa del medio ambiente, pero cinco Lánder han admitido la acción colectiva de las asociaciones ambientalesy a decir de MOSSETse distinguen:a) Acciones colectivasegoístas,que confierenlegitimación para procederen su propio nombre,desdesu propioderechoa la protección de los interesesindividuales de sus asociados,de alguno o de todos ellos, y

b) Accionescolectivas

altruistas,que confieren legitimaciónpara reprender,bajo determinados presupuestos,la lesión de disposiciones jurídico-públicas, que tienen por finalidadla defensade interesespúblicos,no individuales.ssl

Algunasnormasnacionales, como la Ley brasileñanúmero7347 de julio de 1985 y la Ley belgade 12 de enerode 1993, regulanel accesoa la justicia por pañe de las autoridades públicasy de las asociaciones en los conflictos relativosa la proteccióndel medioambiente,del consumidor o del patrimonio cultural o, tan sólo, en relación con tas agresionesen determinadas previstasen diferentes disposiciones leyessectoriales, comoocurreen Francia, o en las leyesambientales de caráctergeneralcomopor ejemplo,el artículo43 de la Ley luxemburguesa sobrela Conservación de la Naturaleza, el aftículo18 580http//www. legif rance.gouv.f r/html/codes-lois-reglVrapcodenvi r-legis. htm

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de la Ley italiananúm.349, de 8 de julio de 1986 sobre la creacióndel Ministeriode MedioAmbientey normasen materiade daño ambientaly el artículo79 de la Ley Generaldel MedioAmbienteholandesa.

4.1.3. La representacióndel interésambientalpor un ente público El reconocimiento del interéslegítimocolectivoa un medioambienteadecuado reclamaparasu efectivaprotecciónuna combinación de mediostutelaresque en absolutodescartala legitimación del Estado,quien para algunoses el representantenaturaldel interésen cuestión.Así, en algunos países, la protecciónde los interesesjurídicosdifusosse ha confiadoa un órgano específico del Estado.

Por ejemploen Brasilel inquéritocivil estáa cargodel MinisterioPúblico582y en Hondurasse confiereal Procurador del Ambientela facultadde apoderado general.sss

uttMossET.op. c¡t. P. 171. 582La Ley brasileña8.Q78/90(códigode proteccióny defensadel consumidor)define a los intereses difusosde la siguiente manera:"Art.81, ParágrafoÚnico:l. Intereses o paraefectosde esteCódigo,los transindividuales, derechosdifusos,son entendidos, de naturaleza indivisible, de que sean titularespersonasindeterminadas y ligadaspor circunstancias de facto. 's83 ¡u LeyGeneraldel Ambiente(1994)señalaen su artículo19:"Lasaccionesciviles y criminalesen materiaambientalseránrealizadas por la Procuraduría directamente del Ambiente.El Procurador del Ambientetendrálas facultadesde un Apoderado Generalen la formaque lo estableceel artículo19, reglaprimerade la Ley Orgánica de la Procuraduría Generalde la Flepública". Textotomadode: PNUMA-ORPALC. Legislaciónambientalgeneralen América Latina y el Caribe.SerieLegislación Ambiental. Suplemento No1. México, PNUMA-ORPALC, s/a.P.147.

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zcv

De la mismamanera,en los EstadosUnidosde América,la acciónpor daños en el caso de contaminación del suelocorresponde, segúnla legislacióndel Superfondo, a la Agenciade Protección Ambiental,ssa mientrasque en Canadá, la LeyCanadiense de Protección (1999)señalaen la sección17 (1) Ambiental que"un individuo residente en Canadáyal menoscon 18 añosde edadpuede sofícitaruna investigación de cualquierviolacióna esta Ley que el individuo afegaque ha ocurrido"y en la sección 22 (1) referentea las circunstancias bajo las cuales una personapuede interponeruna acción de protección ambiental, señalaque:

" Un individuoque ha solicitadouna investigación puede interponer unaacciónsi: El Ministrono inicia una investigación y emiteun reporte dentrode un tiemporazonable; o La respuesta del Ministroa la investigación no fue razonable.

En ltalia,dice HUTOHINSON, la ley del 18 de julio de 1986 señalaen su aftículo138 que la acciónde resarcimiento del daño ambiental, aunquese ejerciteen sedepenal,serápromovida porel Estadoy por los entesterritoriales sobrelos que incidenlos bienesobjetodel hechoilícito.

58aVéase: MOYA, Olga. Protecciónal medio ambiente en los EstadostJnidos. En: PNUMA-ORPALC. La responsabilidadpor el daño ambiental.México,PNUMAoRPALC,1996.P. 317.

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4.1.4.Las accionesde claseen el derechoestadounidense Las c/assactionsson aquellasaccionesque reúnentodas las demandaso demandados, cuando todaslas demandastienen,en su esencia,el mismo contenido;s8s ahora bien, ta denominaciónacción de clase, viene de la pertenencia de todoslos actoresa "ungrupo",aunquealgunosmíembrosde fa clase puedanser indeterminados, Su v, por tanto,no estén identificados.sso vigenciase da en el Commonlaw, básicamente en los EstadosUnidos,587el y en algunaszonasde Canadá.s8e derechoinglés588 s855" admitela c/ass actioncuandola claseo grupoal que pertenecenlos sujetos perjudicados es tan numerosaque la uniónde todossus miembroses impracticable; en el litigiohay cuestionesde hechoy de derechoque son comunesa todos los miembros del grupo;y las pretensiones, o los mediosde defensa,de aquellosa quienesse admiteque representen al gruposon lastípicasde todoslos miembrosdel grupo.HUTCHINSON, Tomás,op. cit. P. 230. Las accíonesde clase,tanto en el common/aw estadounidense como en el inglés,no constituyen una innovaciónde fecha reciente.Ganaron actualidady utilidad en los estados Unidos como consecuencia de la agitacióny de los cambiosproducidos durantelas décadasde 1950y 1960 para ponerfin a la discriminación racialy asegurarefectivamente los derechosindividuales de los ciudadanos de razanegray durantelas décadasde 1g70 y 1980 para protegera los consumidores frente a los riesgosgeneradospor la producción industrial masivay el desarrollo de la sociedadde consumo,con el fin de cuidar la salud de la poblaciónafectadapor la proliferaciónde los agentes contaminantesdel medio ambiente.Pero las accionespor clase de personasya habíansido aceptadascomo un remediode equity.L¡BSTER,Mauricio.Op. C¡t.F. 275. t86LIBSTERdefinea estasaccionescomo"acciones porclasesde personasy pueden ser inciadaspor individuos, sin controlni autorización estatal".LIBSTER.Mauricio. O p . c i t P. . 275. u87Respectode los EstadosUnídos de América,díce GomísCatalá:"si existeun sistemanacionalen el que le derechoa la información y la participación ciudadana en materiaambiental hayaalcanzado suscuotasmásaltasllegando, incluso,a impregnar el rus standingante los tribunaleses, sin lugar a dudas, el Derechoambiental norteamericano:a la participaciónadministrativapresente en numerosasleyes ambientales se suma el reconocimiento de la acciónpopularen determinadas leyes específicas,o lo que es lo mismo,el-juegode las citizensuifs para la defensade la fegafidad ambiental". GOMISCATALA,Lucia.Op. Cit. Pp.p21y 222. s88En derechoinglés,en el curso del sigloXVll, al respectodijo el Juez Federaldel CirculoSanborgen el caso"Montgomery war v. Langer"(168F. 2d. lgz): "La acción

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En el derechoestadounidense las c/assactions(accionesde clase), tienen fundamentoen laFederalRulesof CivilProcedure, cuyomodeloha tratadode ser seguidopor otrospaíses.Así, de conformidad con el aftículo23 de la ley citada,la c/assactíonprocedesi se cumplenlos siguientes requísitos:

"1) Los miembrosde la clasedebenser tan numerosos que haganimposible un litisconsorcio; 2) Debehabercuestiones debatidas comunesa la clase; 3) Losrepresentantes de la clasedebentenerlas cualidades paradefenderlosintereses necesarias de la clase; 4) Debemediarunao variasrazonesde conveniencia parael tratamientoconjuntode las acciones,sean de sujetos miembros de la clasedeterminados o indeterminados".seo

por clasefue una invenciónde.Equity,nacidade la necesidadprácticade sumistrarun institutoprocesalde talescaracterísticas paraque el meronúmerode los individuos no incapacitase a grandesnúcleosde personas, unidosen sus intereses, de ejercitarsus derechosen equidad,ni de concederlesinmunidaden el caso de cometeractos ilegítimossegúnel derechode equidad".Citadopor LIBSTER,Mauricio.Op. Cit. p. 275. 58e. MoSSET|TURRASpE, Jorge.op. cit. p.1s4 utoEn estoscasos,se advierteque la interposición de demandaso pretensiones de formaseparadaconllevaráel riesgode pronunciamientos contradictorios, o que los primerospronunciamientos prejuzguende facto los sucesivos,de manera que se consideraque la organización de un únicoprocesoes mejory es más eficienteel conjunto de mecanismosde decisión de la controversia.Si las condiciones anteriormente señaladasse dan, se admiteque algunode los miembrosdel grupo puedarepresentar a éste y actuara favorde é1,siempreque se dé al asuntouna pubficídad suficientepara que los juecesconsiderenla oportunidad del mecanismo. Así,en el sistemade c/assaction,losjuecespuedenconcedero negarese caráctera la acciónemprendida, controlarla periciatécnicade la defensaletrada,la idoneidad o suficienciade los métodosde publicidady de notificaciónde la interposición de las accionesu obligaren su caso,a crearsubclaseso denegarel mantenimiento de la accióncomo classaction.

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Cabedestacarque,ademásde la existencia de las classactions, en el derecho estadounidense,las citizen suits provisionscomplementanal sistema de públicaque poseeel Estadocuandose produceun daño a los legitimación recursosnaturales.5e1

Desdefa instauración de las citizensuifsmediantelas enmiendasintroducidas a la Clean Air Act en 1970, al menos una docena de leyes federalesy numerosasleyes estatalesha seguido dicho ejemplo. Entre las primeras destacan:la FederalPollutiosControlAct Amendments,laNoiseControlAct,la EndangeredSpecíesAct,la RessourceConseruation and RecoveryAct, Ja Safe Drinking Water Act, la Marine Protection,Hesearch and SancturiesAct, la ComprehensiveEnvironmentalResponse,Compensationand Liabitity Act, la Toxic SubstancesAct, la EmergencyPlaning and CommunityRight to-Know Act, y la OuterContinentatShelfLand Act.sez 5erEfectivamente, públicano extiendesu funciónde pubtictrustal cuandola autoridad controldel cumplimiento de la legislación ambientalentoncesel ciudadano, graciasa la acciónpopularse convierteen un privateattorneygeneral del interésambiental. Con el fin no de duplicar esfuerzos,frecuentementelas citizen suits provisions establecen unacláusulade prioridad a favorde la autoridad pública,de maneraque,si ésta ha iniciadoun procedimiento, los ciudadanos debendesistirdel intento.Por otra parte, si la Ley no contemplael derechoa la citízen suit, los tribunalespueden permitirlo,situaciónesta últimaque ha provocadola ira de ciertossectoresde la que esta permisibilidad industriaque consideran desembocainevitablemente en una politización del proceso,sobretodoen aquellosEstadosen que losjuecessonelectos. 5e2Las citizen suits se encuentranlimitadas a las leyes que las reconocenpero cuandouna Ley específicano contemplaesta posibilidadrige supletoriamente la AdministrativeProcedureAct.Esta Ley en su artículo7O2contierea cualquiersujetola parainterponer legitimación unaacciónen estoscasosfrentea lasactuacionesde las agenciaspúblicas,que apliquenindebidamente los contenidosde una norma ambientalo simplemente hayanpuestoen peligroel medioambiente.Ahora bien, segÚnel mismoartículo,sólo tienenderechoa interponerla acciónadministrativa que debidoa la mismahayansufridouna invasiónen el ámbitode aquellosindividuos los intereseslegalmenteprotegidoso se hayanvistodirectamente afectadospor dicha

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Este sistemapermiteque cualquierpersonaesté legítimadapara dirígiruna acción popular contra un pafticularque haya violado una de las leyes mencionadas o contrala Administración del Gobierno,incluyendo a la Agencia de ProtecciónAmbiental, si se consideraque ha incumplidocon un deber obligatorio en la ejecuciónde la normaambiental. Con estefin, el demandante pretendeobtenerde los tribunalesel restablecimiento de la legalidadmediante lo que el Derechonorteamericano denominaremedies.Incluso,algunasleyes federafes, comola CleanWaterAct,añadena estosremediosla posibilidad de imponercivilpenalties(sanciones administrativas) señaladaspor esa Ley.

5. La tutela del interésjurídico ambientalen México

Hasta ahora, la regla generales que la legislaciónambientalmexicanano jurídicosdifusos,puesni la Ley Generaldel reconocela tutelade los intereses EquilibrioEcológicoy la Protecciónal Ambiente ni la mayoría de las legislaciones ambientales federalesestablecenun sistemade responsabildiad por dañosal ambíente,sinofundamentalmente descansanen la aplícacíón de acciónadministrativa en la zonade intereses protegidos legalmente o regulados. Tres que el demandante son los requisitos debedemostrar: en primerlugar,que ha sufrido un dañoefectivo,en segundolugar,que esedañocae dentrode la zonade intereses que deberíanser protegídoso reguladospor las normasy cuyaviolaciónconstituyela base jurídicade la demanda; y tercero,los principiosprudenciales en dondb se englobanotra seriede reglasprincipales usadascolateralo subsidiariamente por la judicaturanorteamericana y que aludena extremoscomo el carácterresarcibledel daño,la interposición de demandas en beneficio de un tercero,etc.

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por parte de las autoridadesestablecidaspara la sancionesadminstrativas de cadaunade esasleyes.ses aplicación

Una excepcióna esta reglase encuentraen la Ley Ambientalparael Distrito Federal(2000),segúnla cualcualquierpersonapuedeinterponer la acciónpor dañosal ambientesin tenerque demostrarque el daño le afecta de manera directa. La Ley General de Vida Silvestre(2000) retomó la tendencia establecida en aquéllae introdujoalgunasreglasen materiade responsabifidad por dañosal ambienteque complementan a la legisación civil.sea Sin embargo, a diferenciade la Ley Ambientaldel DistritoFederal,establecióque la acción por daños ambientalesserá ejercidaexclusivamente por la Procuraduría Federalde Protección al Ambiente.

Así lo disponeel aftículo107quea la letradice:

"Cualquierpersonafísica o moral podrá denunciarante la Procuraduría Federalde Protección al Ambientedañosa la vida silvestrey su hábitatsin necesidadde demostrarque sesEs de mencionarse que,sin embargo,el reconocimiento del interésjurídicodifuso en materiaambientalha comenzado a darsepor víajurisprudencial en el caso"Grupo de los Cien A.C. vs. Secretaríade MedioAmbienteRecursosNaturalesy Pesca, resueltopor la SupremaCortede Justiciade Naciónel 13 de septiembre be 1996. Véaseal respecto:OJEDA,Ramóny LOPERENA, Demetrio(editores). Cases and Materialson Internationaland ComparativeEnvironmentalLaw. México,Editorala LagunaS.A.de C.V.,2001. Pp.469-488. seoCabedestacarque en ningunode los proyectosoriginales la de correspondiente iniciativase incluíaeste capítulo.Su incorporación, sin duda,obedecea la ponencia que presentamos antela Comisiónde Ecología del Senadode la República durantela discusiónde uno de los últimosproyectosde iniciativay en otras posterioresque porpeticiónde dichaComisión. fueronpresentadas

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sufre una afectaciónpersonaly directaen razónde dichos daños. La Procuraduría Federalde Protecciónal Ambienteevafuará cuidadosamente la información presentadaen la denunciay, en casode ser procedente, ejerceráde maneraexclusivala por dañoa la vida silvestrey su acciónde responsabilidad hábitat,la cualseráobjetivay solidaria. En caso de que el demandadosea algún órganode la administraciónpública federal o una empresa de participación estatalmayoritaria, la acciónde responsabilidad por daño a la vida silvestrey su hábitat,podráser ejercida por cualquier persona directamenteante el tribunal competente. Esta acción podrá ser ejercídasin perjuiciode la acción promovidapor los directamenteafectadosy indemnizatoria prescribirá a loscincoañoscontadosa partirdel momentoen que se conozcael daño."595

sesEstadisposicióncorresponde con lo que establecíael ReglamentoInteriorde la Secretaríade MedioAmbienteRecursosNaturalesy Pescapublicadoen el Diario Oficial de la Federaciónel 5 de junio de 2000 el cual señalaba:ARTíCULO68.- La ProcuraduríaFederalde Protecciónal Ambienteestaráa cargo de un Procurador,y tendrálas atribuciones siguientes: XVlll.-Procurary representar los ínteresesde los particulares, medianteel ejerciciode las acciones,recursos, trámiteso gestionesque procedan,ya sea individualmente jurisdiccionales o en grupo,ante autoridades y para la defensade su derechoa gozarde un ambienteadecuadopara administrativas su desarrollo, saludy bienestar.Sin embargo,en el nuevoReglamento Interior,de las Secretaríade MedioAmbientey RecursosNaturales,publicadoen el DiarioOficialde la Federación el 4 de juniode 2001,esaatribución desapareció.

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5.1. Las facultadesde la PROFEPA

La Procuraduría Federalde Protección al Ambiente(PROFEPApor sus siglas) fue creadaen 19925e0 como un órganodesconcentrado de la Secretaríade DesarrolloSocial.seT En 1994 ese órgano fue reubicadoal interiorde la secretaría de Medio Ambiente HecursosNaturalesy pesca,se8y más recientemente en la Secretaría de MedioAmbÍentey RecursosNaturales.see

Desde su nacimientola PROFEPAha sido una instituciónsui generis que ostentafacultades de autoridadlo mismoquefuncionesde promoción y aún de certificaciónambientales.Se ha dicho que no se trata de una verdadera 5e6La formade creaciónde la PROFEPA fue a travésdel Reglamento Interiorde la Secretaría de Desarrollo Social,publicado en el DiarioOficialde la Federaciónel 4 de juniode 1992. 5e7La Secretaríade DesarrolloSocíalfue a su vez creadamedíanteuna reformaa la LeyOrgánicade la Administración PúblicaFederalpublicadaen el DiarioOficialde la Federación el 25 de mayode 1992.Conestaenmienda, en el artículo32 se otorgóa la Secretaríade DesarrolloSocial la facultadde "vigilaren coordinacióncon las autoridadesfederales,estatalesy municipales,cuando no correspondaa otra dependencia, el cumplimiento de las normasy programas parala protección, defensa y restauracióndel ambiente,a través de los órganoscompetentesy establecer mecanismos, instancias y procedimientosadministrativosque procuren el cumpfimíento de talesfines, en lostérminosde lasleyesaplicables',. se8La reformaa la Ley Orgánicade la Administración PúblicaFederalpor la cualfue creada la SEMARNAPse publicóen el Diario Oficial de la Federación el 9 de diciembrede 1994.Sin embargo,el funcionamiento de la PROFEPAfue un tanto irregularhasta 1996 cuandoel 18 de julio se publicóen el Diario Oficial de la Federaciónel Reglamento Interiorde la SEMAFTNAP que luegofue sustituidopor el Reglamento del5 dejuniode 2000y finalmente porel de 4 dejuniode 2001. sseMediantereformaa la LeyOrgánicade la Administración PúblicaFederalpublicada en el DiarioOficialde la Federaciónel día 30 de noviembre del 2000las facultades que en materiapesqueraposeíala SEMARNAPfuerontrasladadas a la Secretaríade y Ganadería, y por ello de su denominación Agricultura se eliminóla referencia a la Pesca.

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Procuraduría en el sentidode que no representatos interesesjurídicosde la sociedad;sin embargo,como ya se señaló,la Ley Generalde Vida Silvestre transformasustancialmente la funciónque hastaahoraha desempeñado y la constituyecomo un auténticoórgano de representación de los intereses ambientales, aunquepor ahoraellosóloseafactibleen el casode la aplicación de la citadaLey.

5.2.El reconocimientodel interésdifuso

El otorgamiento de la acciónpor dañosa la vidasílvestrea la PROFEpA,sólo posiblesi se reconoceque la vidasilvestreformapartede los es jurídicamente bienesdel dominiopúblicoy, por tanto,las reglasbásicasde la legitimación procesalsiguiránsiendolas mismasen la materiacivil.Sin embargo,diversos componentes de la misma,por ejemploel bosque,caen dentrodel dominio privadoy entoncesno procedela acciónpúblicapara su defensa.Por otra pañe,en todocaso,la acciónejercidapor la PROFEPA,en términosde la Ley Generalde Vida Silvestre,guardarelacióncon los daños civites por inftujo medioambiental pero no directamentecon el daño ecotógico puro, en la medídaen que dichaacciónprocedecuandose dañaa la vídasilvestrey a su hábitat,perono al ambienteen su conjunto.

En suma, los interesesjurídicosmedioambientales, se encuentranpoco protegidos en el sistemajurídicomexicano. En efecto,las reformasde 1g96a

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z6a

la LGEEPA incrustarondentrodel capítuloVl del Título Sexto, relativoal recursoadministrativo de revisión,un textoquea la letradice:

"Art. 180. Tratándose de obras o actividades que contravenganlas disposiciones de esta Ley, los programas de ordenamientoecológico,las declaratoriasde áreas naturalesprotegidaso los reglamentos y normasoficiales mexicanasderivadasde la misma, las personasfísicas y moralesde las comunidades afectadastendránderechoa impugnarlos actos administrativos correspondientes, así comoa exigirque se llevena cabo las accionesnecesarias para que sean observadaslas disposicionesjurídicas aplicables, siempreque demuestren en el procedimiento que dichasobras o actividades originano puedenoriginarun dañoa los recursosnaturales, la florao la faunasilvestre. la saludpúblicao la calidadde vida. Paratal efecto,deberán interponerel recursoadministrativo de revisióna que se refiereestecapítulo.u6oo

Sin embargo,no puede decirseque el preceptomencionadosignifiqueel reconocimiento de los interesesjurídícosdifusospor el ordenamíento jurídico mexicano,no sólo porque la legitimidadse otorga solamenteen el plano y no en el ordenjurisdiccional, administrativo sinotambiénporquese tratade la incorporación de unafigura de viejaraigambre aplicableal juiciode amparoen México,es decir, la del tercero perjudicado.Gol según esta figura, puede 600Tomadode: SEMARNAP-PROFEPA. Ley Generaldel EquilibrioEcológicoy la Protección al Ambiente. Delitos Ambientales.México,SEMARNAP-PROFEPA. 1997.P. 207. 601gn el derechomexicano,es terceroperjudicado la "personafísicao morala la que se da el carácterde posibleafectadoen unjuiciopromovido parasolicitarla protección

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juiciode amparoaquelque ve violadauna de sus garantíascuando interponer se favorecea otrapersonacon un actoadministrativo. La únicavariaciónquizá que debe reconocerse es que esta posibilidad de actuarcomotercerodentro de un procedimiento administrativo se otorga,no sóloal estrictamente afectado sinotambiéna las personasmoralesy a las comunidades aunqueno les cause un dañodirectoa sus personaso bienes,sino que bastacon gue demuestren que puedenoriginardañoal medioambiente.602

jurídicasde este preceptodesembocan En definitiva,las consecuencias simplemente en la posibilidad de interponer un recursoadministrativo y no una acciónjurisdiccional.

Por lo tanto,la únicalegislación ambientalque en Méxicoha consagradola protecciónde los interesesjurídicosdifusosen la Ley Ambientaldel Distrito Federalde 1999,que señalaa esterespecto:

"art. 221..... Cualquierpersona física o moraf de las comunidadesafectadastendráderechoa ejercerla acción por daño al ambiente,siempreque de responsabilidad demuestreen el procedimiento la existencia del daño y el vínculoentreéste y la conductaimputableal demandado. En consecuencia, los tribunalesdel DistritoFederal le y a quiense emplazaparaque comparezca, de garantías constitucionales si lo desea, a manifestarsu interés en el mismo." BECERRABAUTISTA,José. Tercero perjudicado.En: UNAM.Diccionario jurídico mexicano.México,UNAM-tnstituto de jurídicas,1992.P. 3069. Investigaciones 602Véaseal respecto:CABRERAACEVEDO,Lucio. El amparo cotectivo protector del derechoal ambientey de otros derechoshumanos.México,porrúa,2000.

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reconocerán interésjurídicoen los procedimientos de que se trate, sin necesidadde probar que el daño lesafecta directamente en sus personaso en sus bienes.603

6. La prescripciónde la acc¡ón

Los problemasantesdescritos suelenagravarsesi tomamosen cuentaque normalmente,los daños ambientalesse han ido acumulandoa través del tiempo,comoproductode sinergiade diferentes sucesos.

Es decir, los daños ocasionadosal medio ambiente no siempre son consecuencia de una acciónlocalizadaen un únicopuntotemporal,sino que muchas veces se trata de consecuenciasderivadasde todo un proceso dilatadoen el tiempo.Sin perjuiciode la incidencia que estaparticularidad tiene en el cómputodel períodode prescripción podemosdecir que el daño ambientales de tracto sucesivo. Esto significa,como la jurisprudencia española ha considerado, que el daño ambíental puede ser continuo, permane nte o p rog resivo.6oa

603EstaLeyfue publicadaen la GacetaOficial del Distrito Federal 13 el de enerode 2000. 604 Tomadode:DE MIGUELPERALES, Carlos.Op.Cit. P.93.

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La característicade continuidadsignificaque el daño ambientalse origina por una sucesiónde actos que, a efectosde la prescripción,no tienen propiapara iniciarel cómputodel períodoprescriptivo, sustantividad lo que implica que son consideradoscomo elementosintegralesde un cuya realizaciónse prolongaen el tiempo. La característicade puedeconducira que el dañoambientalse transforme continuidad en un daño crónicoo acumulado, asf, por ejemplo,dice Lucía GOMIS:,,losdaños continuados son aquellosatentadosal medioambienteque resultande un foco de contaminación cuya actividad(únicao periódica)perduraa lo largo del tiempo,produciendoun daño cadavez mayor,piénsesepor ejemplo,en un vedederode residuostóxicosa un río, efectuadode golpe o regularmente, cuyosresultados se manifiestan duranteun largoperíodode tiempo".60s

La permanencia del daño ambiental consisteen que aún siendooriginado por un actoúnico,plenamente identificable, sus efectosse dilatana lo largodel tiempo.Se tratade lo que algunosautoresdenominanel daño históricoo daño origínadoen el pasado, pero cuyos efectos se hícíeronsentir varíos años después.606 En ese sentidoresultaninaplicables las reglasclásicasdel derecho civilque suelencomputarel términode prescripción contandolos añosa partir del momentoen que el dañose produce,de tal maneraque cuandolos efectos del daño ambientalse hacen patentesla prescripciónde la acción se ha consumadoparael derechocivil.Porejemploel Accidenteocurridoen 1976en touGoMtSCATALÁ,Lucía.op. Git.p.90.

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Seveso, ltalia, continuaproduciendoefectosen la salud de las personas expuestas,incluso, para 1996 aún estabanpendientesde resolución24 juicioscivilesen cortesde Monzay Milan,así comoen la SupremaCofteen Roma.607

Aménde los anterior,el daño ambientalpuede ser progresivocuandoéste se producepor una seriede actossucesivoscuyaconjunciónprovocaun daño mayorque la sumade cada uno de los dañosíndívidualmente producidospor cada acto lesivo,generandoasí lo que podríamosdenominarcontaminación porsinergia.

Tratándosedel daño ambientales difícil identificaral causante,y aún habiéndolo, la presenciade cualquiera de estascaracterísticas puedeconducir a que los causantesdel dañoya no puedanser imputados, ya sea porquela accióncivil ha prescritoo porquedebidoal tiempotranscurrido ellos ya han desaparecido.

Sobreeste particular,el derechocomparadomuestravarias tendencias.por ejemplo,segúnla Ley SobreBasesGeneralesdel MedioAmbientede Chile (1994),la acciónambientaly las accionescivilesemanadasdel dañoambiental prescribiránen el plazo de cinco años, contado desde la manifestación

uou Así lo asumeLuciaGOMISCATALÁOp. Cit. pp. 87- 91. 607Seveso-TwentyYearsAfter.en: http://www.roche.com/about/esevese.htm

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evidentedel daño.608 En los Estados unidos de América,la acción de reparaciónpor contaminación del sueloa causadel manejoinadecuadode residuos peligrososes inclusoretroactiva,uon y en canadá, la nueva Ley Canadiense de Protección Ambiental(1999),que entróen vigorel 31 de ma"zo de 2000,y que incorporóvaríasmodificaciones sustanciales con respectoala Ley de 1988, contempla la llamada accíón de proteccíón ambíental (environmental protectionaction)que segúnla sección23 prescribea los dos añoscontadosa partirde que el actor tiene o debiótenerconocimiento de la conductasobrela cualla acciónse basa.610

En España,el anteproyecto de Ley de Responsabilidad Civil Derivadade Actividades con lncidencia Ambiental(1999),señalasobreesteparticular:611

"Artículo10. Prescripción. 1. Las accionesde reparación de los dañosy del deterioro causadoal medioambientereguladas en estaLeyprescriben a los tres años contadosdesdeel día en que el legitimado

uosVéase:VALENZUELA, Rafael.Op. Cit. Pp. 150-151. uoeVéase: NIDO, Luis M. La responsabilidadpor el daño ambientalen los Estados Unidos de América. En: PNUMA-ORPALC.La responsabilidad por el daño ambiental.México,PNUMA-ORPALC, 1996.Pp.375-383. 610 Véase: Ley Canadiense de gc.calcepa/pdf/g http://www.cc. ude-e.pdf

Protección

Ambiental

en:

611 quese presentóen el lll CongresoNacional Textotomadodel Proyecto de Iniciativa de DerechoAmbiental,celebradoen Barcelona,España,los días 24, 25 y 26 de noviembrede 1999,organizadopor la Asociaciónde derechoambientalespañoly cotejadocon el últimoanteproyecto editadopor el Ministeriode MedioAmbiente (2001).

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conoceel dañoo deteriorocausadoal medioambientey su causante. 2. Se entenderáconocidoel daño o el deteriorodel medio ambientecuandose conozca,puedao deba conocerseel menoscaboen cuestiónderivadode la acción u omisión generadora de la responsabilidad,aún cuando se desconozcan en ese momentosu causanteo la totalidadde quedel mismopudieran lasconsecuencias derivarse.

3. Parael casode acciones u omisiones reiteradas en el tiempo,el período de tresañosempezará a correrdesdeef díaen queel legitimado conozca el dañoo el deterioro del medioambientey el causantede la últimade dichas acciones u omisiones. La propuestamodificadade Directivacomunitariarelativaa la responsabilidad civil por daños y perjuicioscausadosal medio ambientepor los residuos, estima que es convenienteque se establezcaun plazo de prescripción uniformepara poder ejercer el derecho al resarcimiento, con el fin de proporcionarseguridadjurídicatanto al perjudicadocomo al productor.En pafticulareste texto prevé un plazode tres años para ejercitarla acciónde resarcimiento,que se cuenta a partir de la fecha en que fa persona potencialmente demandante hayatenidoo debierahabertenidoconocimiento del daño.Tambiénestableceotroplazodistintode treintaañosparael derecho que se cuentaa partirde la fechaen que se haya a recurrira los tribunales, producidoel hechogeneradordel daño.El Conveniodel Consejode Europa

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sobre la responsabilidad civil por los daños que resultande actividades peligrosas parael medioambiente, estableceun plazode prescripción idéntico.

Por su parte,la Leyde Sobre Responsabilidad por el DañoAmbientalalemana (1990) remite para efectos de la prescripcióna las disposicionessobre prescripción por actosilícitosdel CódigoCivilalemán,que estableceun plazo de treintaaños.

En México,de conformidad con el artículo1135del CódigoCivilparael Distrito Federal,la prescripciónes un medio de adquirir bienes o liberarsede obligacionesmediante el transcursodel tiempo y bajo las condiciones por la ley.La reglagenéricaparaque se actualiceel supuestode establecidas prescripción se encuentraestablecida en el artículo1956segúnel cualparalos casosde extinciónse necesitaun lapsode diez añoscontadosdesdeque la obligaciónpudo exigirse,para que se extinga el derecho de pedir su cumplimiento. No obstante,en materiaespecíficade responsabilidad civil, la reglade prescripción es de dos años.

Ahorabien,existeun criteriode la SupremaCortede Justiciade la Naciónque diceque esteplazodebecontarsea partirde que el dañocesade producirse:

"DANOSY PERJUICIOS, PRESCRIPCION EN CASO DE. Es evidenteque si conformeal artículo1934del CódigoCivil del Distritoy TerritoriosFederales, la acciónpara exigirla reparación de los dañoscausadosen términosdel capítulo

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V, Título Primero,PrimeraParte del Libro Cuartode ese Código,prescribeen dos años contadosa partirdel día en que se hayacausadoel daño,no puedeempezara contarse sino cuandoha terminadode causarse.El que opone la excepción de prescripción, debe acreditar que ha transcurrido el tiempoprescritoen la ley para ello y ha de probarel puntode partida,que no puedeser, de ninguna manera,la fechao la épocaen que empezaron a causarse losdaños,sinocuandoéstoshandejadode causarse. Desde este punto de vista, correspondea quien propuso la excepción acreditarla fechaen que la prescripción comienza a correr." Sexta época, Cuarta parte: VolumenLX. Pá9. 74. A.D.5869/59. Armando

A pesarde lo anterior,la Ley Generaldel Equilibrio y la Protección Ecológico al Ambienteseñalaen su artículo203:

" ...E1términoparademandarla responsabilidad ambiental. Seráde cincoañoscontadosa partirdel momentoen que se produzcael acto,hechou omisióncorrespondiente"

ambientalse adaptacon mayordificultad, que Comose observa,la legislación la propia legislacióncivil y la jurisprudencia,a la característicade incertidumbre del dañoambiental a que nos hemosreferido.

Por su pafte la Ley Ambiental del DistritoFederal(1999) presentaun esquema más cercano a las tendencias mostradas por el derecho

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2t/ Volver al índice/Tornar a l'índex

comparado.612 Estaley que inctuyeun capítulosobre"la responsabilidad por el dañoambiental"en su artículo221 señala: "4 r1 .2 2 1- .

La acciónpara demandarla responsabilidad por dañosal ambienteprescribirácinco años despuésde que hayan cesadolos efectosdel dañoen cuestión".

En el mismotenor,la Ley Generalde VidaSilvestre6ls estableceque la Acción por daño a la vida silvestre "prescribirá de responsabilidad a los cincoaños contadosa partirdel momentoen quese conozcael daño". Por lo tanto,la Ley Generaldel Equilibrio y la Protección Ecológico al Ambiente muestratambiénun grave rezago, tantocon relacióna la legislaciónlocaly sectorialen estamateria,comoal derechocomparado.

ut' EstaLeyfue publicada en la GacetaOficialdel DistritoFederalel 13 de enerode 2AOO. utt EstaLey que fue publicadaen el DiarioOficial la de Federaciónel B de juliode 2000,estádirectamente influenciada en estamateriapor la LeyAmbientaldel Distrito Federal.

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CAPITULOVI LA REPARACION COMOPARADIGMA

SUMARIO: 1. lntroducción.2. De la indemnización a la reparación en el derechocivil.-2.1.La reparación in natura.'2.1.1.Las formasde reparación in natura.-2.1.2.La cesaciónde la activídad dañosa.-2.1.3.La recomposicíón.2.1.4.La reparación in naturasustituta.2.2. ta indemnización.2.2.1. La valoracióndel daño.-2.2.1.1.Determinación del monto de la indemnización segúnlos gastosrealizados durantela restauración.2.2.1.2.La determinación legal.- 2.2.1.3. La indemnizaciónnegociada.-2.2.1.4. La determinaciónjudicial o administrativa.2.2.2. El destinode la indemnización.3. La reparacióndel daño en la vía administrativa.3.1. La autoridadsancionadora.3.1.1. Las sancionespecuniariasy la incorporación del elementode valoración del dañoen México.-3.1.2.El montomáximode la multay el daño.-3.1.3.El montode la multay el beneficio obtenido.9.2. El destinode las multas.3.3.La reparación deldañoambiental comomedidatécnicaordenada en la resolución admínistrativa.3.3.1.Las medidasde seguridad.3.3.2.Medidasde restauración.4. La reparaciónen el ámbitopenal.-4.1. La emergencia del derechopenal como técnicade protección delambiente.4.2.La tutelapenaldelambiente en México.4.3.Eldelitoecológico.4.4. Las características del delitoecológico.4.4.1El carácteraccesoriodel derechopenal ambiental.4.4.2E|delitoambientalcomo delitode meropeligro.4.4.9Losdelitosambientales como lipos en blanco.-4.4 La responsabilidad penal de las personasmorales.-4.5. La reparación comopena.-5. El imperativo de lasformascolectivas de reparación.5.1-Elseguro medioambiental.5.2.La tríbutación.5.2.1.El tributocomomecanismo pararecuperar costoso financiaractividades ambientales. 5.2.2.Efectocorrectivoo modificador de óonductasdel tributo'5.2.3.Lascontribuciones por emisiones.5.2.4.lmpuestos por bienescontaminadores.5.2.5.Deducciones porinversiones.S.S.Los fondosde reparación.

1. lntroducción

La finalidadsupremade todosistemade responsabilidad no puedeser otraque la reparación del bienjurídicodañado.uto Sin embargo,la reparación del daño 61aEfraín PÉREZdice, citando a MAZEAUD,que la responsabilidad civil es una sanciónque consisteen la obligación de aquélque ha causadoun daño a otro de repararese daño.PEREZ,Efraín.Derechoambiental.Santaféde Bogotá,Colombia, McGrawHill, 2000. P. 127. No obstante,no podemosdejar de considerarque el sistemade la responsabilidad civil tiene al mismotiempouna funciónpreventiva. véase al respecto:PINToSAGER,Jesús.Baremos,segurosy derechode daños. Madrid,Civitas,2000.Pp.38- 65.

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ambientalofrece una serie de problemasque no pueden ser resueltos mediantela remisióna las normasderechocivil,típicamentereparador,pero tampocotravésde la adaptacióndel derechopúblico(penaly administrativo) cuya misión,como se sabe,es fundamentalmente preventiva. No obstantelo anterior,el derechoprivadoy el derechopúblicosi puedenproporcionar una seriede elementosen la construcción de un sistemaespecíficode reparación del dañoambientalde carácterintegral.

2, De la indemnizacióna la reparaciónen el derechocivil

En el ámbitodel derechocivilcabedistinguirla reparación del dañoin natura de la consistenteen el pago de una indemnización monetaria.En efecto,la institución de la responsabilidad civilestableceuna vía por la cual la persona perjudicada puederecibirunaindemnización porel dañopadecido, con lo cual se hace frente sólo a las situacionesen las que es más justo que el responsable de la accióno incidenteque originael daño asumalos gastos porqueha habidoculpa imputablea él o porquepueden correspondientes imputárselepor otrasrazoneslas pérdidasocasionadas porel daño.615

U'UcoMUNtcAcIÓNDE LA ooMISIÓN DE LAS ooMUNIDADES EURoPEASAL CONSEJO Y AL PARLAMENTO EUROPEO Y AL COMITÉECONÓIT¡Ico Y SocIAL. Libro verdesobre reparacióndel daño ecológico,en: Revista de derecho ambiental, n ú m e r o11 , 1 9 9 3 .

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Pero, como dice DlEz-PlcAzo, "aunqueexiste la idea difusa, sin duda optimista, de que indemnizar un dañoes hacerlodesaparecer del mundo,este pensamiento no pasade ser una merailusión.Cuandose destruyen vidaso bienesmateriales, la indemnización no borra la destrucción. Como bienes jurídicoshan desaparecido y no se creanen su lugarotrosque los sustituyan. Por decirlode un modo gráfico,en la contabilidad nacional,si en ella estuviesenasentados,hay que darlosde baja.Decidirque un daño debe ser indemnizadono significa otra cosa que traspasaro endosarese daño poniéndoloa cargode otro,porquesi quieninicialmente lo sufrió,recibeuna suma de dinero como indemnizacíón, ello se producíráa costa de una disminución del patrimoniode aquél que ha sido obligadoa indemnizar, empleandoparaellootrosbienespreexistentes".616

En cambio,la reparación in naturao intra natura'lTconsiste en la restitución del biendañadoal estadoque se encontraba antesde sufriruna agresión618 y es por tanto la única reparaciónrazonabledesde el punto de vista ecológico. Ahorabien,tanto la reparaciónin naturacomo la compensacióneconómica

6tuDfEZ-PICAZO, Luis.Derechode daños.Madrid,Civitas,1ggg.pp.41-42. utt SÁNCHEZSAÉZprefiereusar el término"RESTITUTO lN PRISTINUM' que hace referencia a la necesidad de devolvera su estadoiniciallascosas,objetoso bienesen generalde contenido medioambiental dañadosconocasióndel actuarde un particular. SANCHEZSAEZ, José Antonio.La "Restituta in pristirum" como mecanismo deseablepara la reparaciónde daños causadosal medio ambiente.En: http: //www.cici.es/aliens/gi madus/sae z225.html ttt GOMTS CATALÁ,Lucía.Op. Git. p 249.

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presentanpara el derechodificultades prácticasinsuperablesole que obligan, por un lado, a limitarel alcancede la reparacióny, por otro, a buscar solucionesalternativas de inspiración colectivamás alládel mecanismo clásico judicialde corteindividualista que informatodo esquemade responsabilidad civil.620

2.1. La reparaciónin natura

A diferenciade lo que sucedecon los dañoscivilestradicionales el daño ambientalno puedeser abordadoexclusivamente desdeuna ópticaeconómica y, por consiguiente, la compensación monetariao indemnización por dañosy perjuiciosdebeser subsidiaria en relacióncon la indemnización intranatura.

GOMISCATALÁseñalaquela jurisprudencia y numerosa legislación ambiental se han inclinadopor establecerla prioridadde la reparaciónin natura.621Así, una revisióndel derechocomparadopermitedetectarla tendencialegislativaa ponderarla reparación"in natura"sobre la compensaciónmonetaria.por ejemplo, el artículo41 de la Constitución Política de la NaciónArgentina (1994) señafa ....E| daño ambiental generaráprioritariamente la obligaciónde

6'eLas debilidades del sistemade responsabilidad civilen materiade indemnización por PINTOSAGER,Jesús.Op. Cit. P p . 8 7 - 1 1 6 . del dañosonabordadas 6'0GoMISCATALÁ, Lucia.op. Cit..p.247. 621 Loc. C¡t.P.250-251.

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recompon En Cuba,la Ley de lnversiónExtranjera ef'.622 (1995)distingueentre reparaciónintra natura,reparacióndel daño material e indemnización de la siguíente forma:" An. 56, "La personanaturalo jurídicaresponsable del dañoo perjuicioestá obligadaal restablecimiento de la situaciónambientalanterior,a la reparación del dañomaterialy a la indemnización de los perjuicios", mientras que la Leyde MedioAmbientede ese país(1997)señalaen su ar.tícuto 73 que: "En el resarcimiento de la responsabilidad civilcorrespondiente, se procurarán de forma preferente,las accionesencaminadas a la rehabilitación del Medio Ambiente";Y, Pof su pafte, la Constitución brasileñaestablecela obligación genéricadel poder públicoy de la colectividad de preservary restaurarlos recursosecológicos (aftículo225).623 esenciales.

En Chile,la Ley sobreBasesGenerales del MedioAmbiente(1994)sugiere tambiénla dístinción al señalaren su añículo53: "Producido el dañoambíental, se concedeacciónparaobtenerla reparación del medioambientedañado,lo que no obsta al ejerciciode la acción indemnízatoria ordinariapor el directamente afectado".624

u'2 Véase al respecto:SABSAY,Daniela.Constitución y ambienteen el marco del desarrollosustentable.En: wALSH, Juan Rodrigo,et at. Ambiente, derecho y sustentabilidad. BuenosAires,La Ley,2000.Pp.6T-82. 6',3vlcENTE DE SANTOS,José (editor) Medio Ambiente (tegislado).Brasilia, SenadoFederal-Susecretaria de edigóestécnicas,1gg1. P.10. 62a Al respectodiceBRAÑES"unade las excepciones a estesistemade remisiones a la legislación civil,aunqueno enteramente, es la Leynúm.19.900de 1g94,que es la LeychilenasobreBasesGenerales del MedioAmbiente. Allí se regulandos acciones dístíntasy compatíbfes entresí: la accíóníndemnizatoría, por la que se persígueel resarcimiento pecuniariodel daño ambiental,y la acciónambiental,por la que se persiguela reparación del medioambiente".BRANES,Raú|.E/ accesoa la justicia

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En España,el a¡1ículo 45 constitucional establece:

2. - "Los poderespúblicosvelaránpor la utilización racional de todos los recursosnaturales,con el fin de protegery mejorarla calidadde vida y defendery restaurarel medio ambiente,apoyándose en la indispensable solidaridad de la colectividad".625

En ese mismopaís,el Anteproyecto de Ley de Responsabilidad Civilderivada de Actividades con Incidencia Ambientalde España(1999)no es muy claro sobre este particularpero en el numeral4o. del aftículo6o, relativoa la eparaciónseñalaque: "En el caso de deteriorodel medio ambiente,si se producenreclamacíones formuladaspor distintaspersonasde acuerdocon esta Ley que contenganpeticionesincompatiblesentre sí, los órganos judicialesdeberándar prevalencia, siempreque ello sea posible,a la reparaciónen especie del daño o deterioromedioambiental causados, respetando, en todo caso,el límitemáximode responsabilidad reguladoen el artículosiguiente".6'6 En el artículo7o se estableceun límite máximo de ambientalen AméricaLatina:Derechoambientaly desarrollosostenible. En: PNUMAORPALC.Derecho ambientaly desarrollo sostenible.El acceso a ta justicia ambientalen América Latina. Memoriasdel SimposioJudicial realizadoen la Ciudadde Méxicodel 26 al 28 de enerode 2000.México,PNUMA-ORPALC. 2OOO. Pp.75-76. 6'u DELGADo PleuERAS, Franciscoy et al. Legislacióndel medio ambiente. Madrid,Tecnos,1992.P.19. 626Tomado del proyecto de iniciativapresentadoen el lll Congreso Nacional de Derecho Ambiental, celebrado en Barcelona, España, los días 24, 2s y 26 de noviembrede 1999 y cotejadocon el últimoanteproyectoeditadopor el Ministeriode MedioAmbiente(2001).

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indemnización y se señalaque" Cuandola reparación quecorresponda exceda del límite máximoindicadoen el apadadoanterior,se dará prioridada la reparación deldeterioro del medioambiente causado...".627

Las leyesf rancesas del 15 de juliode 1975sobreresiduos y del 1g de juliode 1976 sobre instalaciones clasificadas, dedicangran partede su afticuladoa regularla obligaciónde recurseeu état des sifescontaminés, y la ley italiana número349 del 8 de julio de 1986 obliga al infractorde la normativa administrativa que ha producido un dañoal medioambiente a repararel mismo siempreque sea posible,de lo contraríodeberáprocederse a la indemnización a favordel Estado;628 mientrasque la ley alemanasólorefierea la restauración en el artículo16 cuandoseñala:

" Artículo 16. Gastos por medidas para restaurar a la condiciónprevia. Donde el daño a la propiedadal mismo tíempoínvolucrauna ínterferencia con la naturalezao un determinadopaisaje,y si la parte ofendidarestauralas condicionesque existiríansi la interferencia no hubiera ocurrido,es aplicableel art. 251 párrafo2o.del CódigoCivil con la provisiónde que ningún gasto requeridopor la restauración a la condiciónprevia debe ser considerado desproporcionado solamenteporqueexcedael valor de la propiedad".62e

62t

lBtD.

u" Ver MOSSETITURRASPE, Jorge.El DañoAmbientalen el DerechoPrivado.En: MOSSETITURRASPE, Jorge,et al. Op.C¡t.P. 135. 62e Traducción al españoldeltextoen inglésen:WINTER,Gerd.Op. Cit. p. gS7.

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De igual forma, en el Derechoestadounidense, la legislaciónsobre el superfondoseñalaque "la indemnización conseguida se destinaráúnicamente a restaurar, reemplazar o adquirirel equivalente de talesrecursosnaturales".630

En México,en tornoa estacuestiónel CódigoCivildisponeen su aftículo 1915que "la reparación del dañodebeconsistir a eleccióndel ofendídoen el restablecimiento de la situaciónanterior,cuandoello sea posible,o en el pago de dañosy perjuicios", aunquela Ley Generaldel Equifibrio Ecológicoy la Protecciónal Ambiente,así como algunasotras legislacioneslocalesv sectorialeshan señalado la preeminenciade la reparaciónsobre la compensación económica.

En efecto,la Ley Generaldel Equilibrio y la Protección Ecológico al Ambiente, en tratándosede responsabilidad por el manejo de

residuospeligrosos,

señala:

"Art. 152 bis.-Cuandola generación, manejoo disposición final de materiales o residuos peligrosos,produzca contaminacióndel suelo, los responsablesde dichas operaciones deberánllevara cabo las accionesnecesarias pararecuperar y restablecer las condiciones del mismo,con el propósito de que éstepuedaser destinado a algunade las previstasen el programade desarrollo actividades urbanoo de ordenamíento ecológico que resulteaplicable,para ef predioo zonarespectiva"

630Sección9697.art.107.f) de la CERCLA.

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Por su parte,la Ley Generalde Vida Silvestre,estableceen su artículo108 que "La reparación del dañoparael casode la acciónde responsabilidad por daño a la vida silvestrey su hábitat,consistiráen el restablecimiento de las condiciones anteriores a la comisiónde dichodañov, en el caso de que el restablecimiento sea imposible, en el pagode una indemnización la cual se destinará,de conformidad con lo establecido en el reglamento, al desarrollode programas, proyectos y actividades vinculados con la restauración, y recuperación conservación de especiesy poblaciones, así comoa la difusión, y vigilancia". capacitación En el mismosentido,la LeyAmbiental del Distrito Federalseñalaque:

Art.222. - La reparacióndel dañoconsistiráen la restitución de lascosasal estadoen quese encontraban antesdeldaño y sólo si ello no fuese posible, en el pago de una indemnización.

En consecuencia,la legislaciónmexicanatanto

civil como

ambiental

estabfecen la preeminencia de la reparación ín naturasobrela indemnización. Sin embargo, ninguna de esas legislaciones establecencriterios para determinar en quéconsisteésta.631

631 Mercedes CAMPOSseñalaal respecto que fa reparacíón ín naturaesun idealdífícif de lograr. De la autora véase: La responsabilidadcivil por daños al medio p.124. ambiente.Ef casodel aguaen México.México, UNAM,2000.

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Ahorabien,hay que tenerpresenteque la reparación in natura no es siempre procedente. Así, coincidimos con HUTCHINSON cuandoseñalaque estetipo de reparación tienelas siguientes excepciones:

a) No procede la reparaciónin natura cuando nos encontramoscon un supuesto de imposibilidadde la reparación; b) Se equiparan al primersupuestoaquelloscasosen que, si bien no es imposible,la reparaciónin natura es muy costosa.Estaexcepcióndebe interpretarse restrictivamente, comprendesólo aquelloscasos en que el costo de la reparación in naturaexcededesproporcionalmente el propio beneficioobtenídocon la reparacíón, y si puedenadoptarse medidas alternativasa la rehabilitacióncon un costo considerabf ementemenor.ffi2

2.1.1.Formasde la reparaciónin natura La reparaciónin naturaconsisteen la recomposicíón del ambiente,pero no siempre significa volver las cosas exactamenteigual a como estaban anteriormente.633 La reparación in naturaentendidacomola restitución exacta del medioa su estadode origenes, evidentemente, imposible, es decir, la reparaciónin natura siempreserá una reparaciónrelativa,una reparación parcial. La consecucióndel statu quo anleriorse somete a numerosas y técnicas:en primerlugar,a menudose desconoceel dificultades científicas 632 HUTCHINSON, Tomás. Responsabilidad púbtica ambiental. En: MOSSET fTURRASPEet al. Op. Cit. T. L Pp. 146-147. 633HUTCHINSoN,Tomás,op. Cit. P. 1sg.

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estadoinicialdel medioagredidoporquese carecede inventarios o estudios científicosglobales realizadosantes de la agresión,634 en cuyo caso difícifmente se podrá evaluaref daño que se quierereparar.ossPartiendo del principiofundamental de que la reparación debeser integral,o lo máscompleta posible, de acuerdocon el gradode desarroltode la cienciay la técnícá,636 éstase rigepor los siguientes principios:

" a) La exigencia de reponerlas cosasa su primitivoestado obligaráal infractor,en primer lugar, a la retiradade residuos, o a determinaro demoler toda clase de instalacionesu obras y ejecutar cuantos trabajos sean precisospara tal fin, de acuerdocon los planes,formasy quefijeel organismo condiciones competente. b)

tomar las

medidas de

carácter reconstructívo

encaminadas a la restauración delambiente".637

En consecuencia,la reparaciónin natura implica:primero,garantizarque la actividadque causael dañoambientaldebecesar,y en segundolugar,el inicio de fastareastendentesa la reconstruccíón del biendañado.

634Al respectoresultamuy interesanteplantear como una de las finalidadesdel ordenamientoecológicodel territoriola determinación de las característícas vigentes de cadapartedelterritorio nacional. 635 Así to considera GoMís oATALÁop. cit. p. 260. 636 MARQUEZ SAMPAIO, Francisco José.Op.cit. p.z2g. 637 HUTCHINSoN,Tomás. Responsabitidad pública ambiental.En: MossET ITURRASPE, Jorge,et.al.Op.Cit.Tomoll. P. 1S0.

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2.1.2.Cesaciónde la actividaddañosa El primer paso tendentea la restauracióndel ambientedañado consiste necesaríamente en la cesacíónde la actívidad dañosa.Porello,díceMOSSET: "...el juez de la causano puedepermanecer indiferente hacialos dañosque, durantela tramitacióndel proceso,se siguenproduciendo... Dañosen la mayoríade los casos,lo hemosdicho,irreversibles. Debeordenar,sin más,la cesaciónde tales perjuicios, adoptarlas medidasconducentes para ello, con valentíay decisión,de "caraa la sociedu6n.638

Sin embargo,las medidascautelares, en la mayoríade los sistemasjurídicos peftenecenal sistemaprocesalcomúny pocose adecuana las características del dañoambiental.

Por ejemplo,en el Derechomexicano,el Código de Procedimientos Civiles para el DistritoFederalcontemplalas siguientesmedidasprecautorias:

"Art.235.- Lasprovidencias precautorias podrándictarse: l.- Cuandohubiesetemor de que se ausenteu ocultela personacontraquiendebeentablarse unademanda. ll.- Cuandose temaquese oculteno dilapiden losbienesen quedebeejecutarse unaacciónreal. lll.- Cuandola acciónpersonal, siempreque no tuviereotros bienesque aquellosen que se ha de practicarla diligencia y se temaque losoculteo enajene".

638MOSSET ITURRASPE, Jorge. Et daño ambiental en el derecho privado. En: MOSSETITURRASPE, Jorge,et al. Op. Cit. Tomo l. P. 135-130.

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Estasmedidassólo puedenconsistir,segúnel artículo2319del Códigocitado en: arraigode la personaparael casode la fracciónI y secuestrode los bienes para el caso de las fraccionesIl y lll. Es decir,la legislación civil no prevé ningunamedidaespecífica quetiendaa la reparación deldañoambiental.

Son las legislaciones de corteadministrativo las que con más facilidadse han adaptadoa esta exigencia. Así, la ley Generaldel Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente de México(1988)establece en su a¡tículo170que:

"Cuandoexistariesgoinminente de desequilibrio ecológico, gravea los recursosnaturales, o de dañoo deterioro casos de contaminación con repercusiones peligrosaspara los ecosistemas, sus componentes o para la saludpública,la Secretaría, fundaday motivadamente, podráordenaralguna o algunasde lassiguientes medidasde seguridad: l.- La clausuratemporal,parcial o total de las fuentescontaminantes, asícomode las instalaciones en que se manejen o almacenenespecímenes,productos o subproductos de especiesde flora o de fauna silvestre, recursosforestales, o se desarrollen que den las actividades lugara los supuestosa que se refiereel primerpárrafode esteArtículo; ll.- El aseguramiento precautorio de materialesy residuospeligrosos,así como de especímenes, productoso subproductos de especiesde florao de faunasilvestreo su materialgenético,recursos forestales, ademásde los bíenes, vehículos, utensilios e

instrumentos directamente relacionados con la conductaque da lugara la imposición de la medidade seguridad, o

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lll.- La neutralización o cualquieracciónanáloga que impidaque materiales generenlos o residuospeligrosos efectosprevistos en el primerpárrafode esteArtículo. Así mismo,la Secretaría podrápromoverante la autoridad competente,la ejecuciónde alguna o algunas de las medidas de seguridad que se establezcan en otros ordenamientos".

2.1.3.La recomposición La recomposición del ambienteal estadoanter¡ordel dañoexigedisponerde criterioscientíficoscapacesde calcularel gradode reconstitución del medio ambientedañado.63e Estos criterios,aceptadospor la comunidadcientífica, debenencontrarcobijolegalsuficienteque garanticesu aplicaciónefectiva:el estándar de reparación que se establezcaen cada caso concretose corresponderácon el estándarde calidad ambientalque en úttima ratio defiendeun sistemajurídicodeterminado.6a0

Es bienconocidoque el estándarde calidadambientalque se pretendeno siemprecoincide con el estándarque científicamente seríadeseable.Ahora bien, si la recomposición es imposible,debe buscarseel establecimiento de medidasequivalentes a la misma;diceGOMÍSCnfnlÁ: "la ley Suizasobrela 63e coMís CATALÁ.op. cit. p.260. uooComo dice MARTíNMATEO."La elecciónde las medidasutilizablespara la valoración de los dañosy la precisión de las medidasadecuadas parasu reparación, dependerádel ámbitode las perturbaciones ambientalesintroducidas y del alcancey gravedadde los perjuicios".MARTíN MATEO, Ramón. valoración de dañoó ambientales.Con especialreferenciaal ordenamientoambientalde Costa Rica. Estudiorealizadopor encargode la Procuraduría Generalde la Repúblicade Costa R i c aM . i m e o .2 0 0 0 P.. 1 5 .

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protección al medioambiente,la ley FederalAlemanasobrela protección de la naturaleza y el Conveniodel Consejode Europaadmitenexpresamente en sus definicionesde reparacióndel medio ambiente"las medidastendentesa alcanzarun efectoequivalentea la restauración absoluta.oal

Al respecto,la legislaciónambientalmexicanacoincideen señalarque la reparaciónin naturaconsisteen la restauración del medioambientedañado, por tal, segúnel aftículo3", fracciónXXXIIde la Ley Generaldel entendiendo EquilibrioEcológicoy la Protección al Ambiente642 "El conjuntode actividades tendentesa la recuperacióny restablecimiento de las condicionesque propicianla evolucióny continuidad de los procesosnaturales".En el mismo sentido,tanto la Ley Generalde Vida Silvestrecomo la Ley Ambientaldel DistritoFederalestablecen que la reparación consisteen el restablecimiento de las condiciones anteriores a la comisióndel daño,es decir,en la restauración.

No obstante,resulta poco indicativoidentificarreparacióndel daño con restauración si no existenparámetros de determinen cuándose ha logradota restauración. Por ejemplo,la Ley Generaldel EquilibrioEcológicoy la Protección al Ambienteestablece que la reparación de un suelocontaminado643

uotGOMíSOATALÁ,Lucía.op. Cit. p.264. 642El términorestauración no es, por cierto,diferenteal de remediación propiode las pertenecientes legislaciones al common law. Véase: CAMPOSDíAZ BARRÍGA. Mercedes. Op. Cit.P.125-126. uotDebetomarseen cuentaque la contaminación es sólouna de las posiblesformas de dañarel ambiente.

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cons¡steen "llevara cabolas accionesnecesarias pararecuperar y restablecer las condiciones del mismo,con el propósitode que éstepuedaser destinadoa previstasen el programade desarrollourbanoo de algunade las actívidades ordenamientoecológico que resulte aplicable,para el predio o zona respectiva".644 Sin embargo,de no existirprogramade desarrollourbanoo de ordenamiento ecológicono se tendrá parámetropara mesurarel grado de restauración.Por ello, como señala SusanaSAVAL,ante la ausenciade disposiciones legalesque establezcan cual es el nivel de limpiezarequerido para considerarreparadoun suelo,sólo es posibleacogerse de manera referenciaf a los siguientescriterios:1) los fijadospor normasextranjeras; 2) los señaladospor la evaluaciónde riesgos;y 3) la funcióndel uso que se pretendadar al suelo.6a5

Ahorabien,desdenuestropuntode vista,la reparación in naturadel dañose lograrási el medioambientedañadoes recompuesto de tal forma que los elementosafectadosrecobrenla capacidadde seguircumpliendola función que realizabanpreviamente, independientemente de que existano no normas jurídicasque establezcan un parámetro de reparación.

6aaEl artículo152bis es de hechola únicareferenciaque haceestaLeya la reparación in naturadel daño. u'5SAVALBOHÓROUEZ, Susana. Remediacióny restauración. En: Varíosautores. pp. 163y Pemex:ambiente energía.Los retos del futuro. México,UNAM-PEMEX. 171.

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2.1.4.La reparaciónín naturasustituta Como se ha dicho,la reparaciónin naturano siemprees posible,pero esta circunstancia no debe conducirnecesariamente a la sustituciónde la misma por el pagoen especie,sinoque preferentemente debebuscarsela reparación de otrobiendañadoen sustitución de aquelque no puedeser restaurado.

2.2. La indemnización

Cuandoes imposiblefa restítución del ambienteal estadoque guardabaantes de que se produjerael daño,uou se debeadoptarla soluciónprevistaen la teoría clásica de la responsabilidad civil,6a7 esto es, determinarel valor de la indemnización correspondiente.6as

646 Carlos DE MIGUELPERALES señalaa esterespecto que" En la prácticala mayor partede las vecesla reparaciónin naturaes muydifícil-si no imposible -, por lo que se sueledar con muchamayorfrecuenciala reparación metálico. en Debequedar claro,sin embargo,que se tratade unaformasubsidiaria de reparación, a la que sólo se puedeacudircuandola reparación específicano es posible,por ejemplopor la propianaturaleza de lascosas(elbiendestruído es únicoy ha desaparecido) o porque un tercerocuya colaboración es imprescindible ya no vive".DE MIGUELPERALES, Carlos,Op.Cit. P. 217. to7De acuerdocon el enfoque del law and economics,estas dos funcionesdeben combinarse de maneraque los íntercambíos no quedenparalízados, sujetosa riesgos inmensurables, a fin de que se hagaposiblela adecuadaevaluación colectivade los quegeneran.Se debeprocurarque el usoeficiente costosy beneficios de los recursos no se vea afectadoni por un excesivonivelde disuasión ni por una presiónexagerada de loscostosquegeneranlasactividades dañosasen general. uo8MARQUEZSAMPAIO,Francisco José.Responsabilidade Civil e Reparagáode Danos ao Meio Ambiente.Atualizadode acordo com a Lei 9.605 de 12 de fevereirode 1988.2" Ed.Ríode Janeiro,EditoraLumenJuris,1988. p. zgo.

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Sin embargo,la índemnízación del dañoambientalcomomediode reparacíón ofrecetambiénvariosproblemas,64e entreellos la determinación del montoa y la formade traducirla indemnización indemnizar en un beneficiopara el ambiente.

2.2.1.La valoracióndel daño El fin tradicionalde la responsabilidad civil es indemnizaral perjudicado obligandoal responsable del daño a pagar los costesde cualquíerpérdida resultadode ese daño,650 pero "et problemafundamentalque suscita la reparaciónde los dañosambientales, es el de su expresiónen términosde economíamonetaria",651 Así,cuandolos dañosal medioambientese traducen en un dañoa la integridad físicade las personaso a sus bienes(dañocivilpor influjomedioambiental), el métodode evaluación del dañono planteaninguna 6oeComo dice Efraín pÉnfz. "Tradicionalmente, las legislaciones han reconocido indemnización tan sólo paradañosdirectosa la personao la propiedad,más no para dañosa los recursosambientales, cuandoéstosno pertenecen al dominioprivado. Estopermite,a lo más, la compensación por los dañoseconómicos directosque se reconocena las personaso instituciones que logrenprobarque sufrieron,como consecuencia de la contaminación, un daño actual económico.Otras partescon menoresinteresesdirectosno han tenido,bajo esos criterios,un sustentolegalpara reclamaruna indemnización. Estoes aúnmásclaroen accionesque se hanpropuesto por la destrucción de fauna silvestre,toda vez que en la mayoríade los sistemas legales,hastala aprobacióndel Conveniode la diversidadbiológica,no teníanun dueñoreconocido".PEREZ, Efraín.Op. Cit. P. 190. 650Así lo afirmaPIGRETTI: "Se tratade desarrollar el postuladosegúnel cual todo productorde contaminación debeen principioser el responsable de pagaren primer términopor las consecuencías de su accíón".PIGRETTI, Eduardo.Un nuevoámbito de responsabilidad: criterios,principiose instituciones del derechoambiental.En: PfGRETTI,Eduardoet al. La responsabilidadpor daño ambiental.BuenosAires, Centrode Publicaciones y Sociales, Jurídicas s/a.Pp.29. uutMARTíNMATEO,Ramón.Valoración de daños ambíentales.Con especial referenciaal ordenamientoambientalde CostaRica.Estudiorealizado por encargo de la Procuraduría Generalde la República de costa Rica.Mimeo,2000.p. 6.

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especialidaden relacióncon los existentesen el plano general de la responsabilidad pero cuandose trata de lo que hemosdenominado civil,6s2 daño ecológicopuro,resultamuy difícilestablecercuáles el valor del medio ambientedañado.6s3

Al respecto,se ha dichoque la valoración del dañoambientalresultaunatarea imposibleque únicamente admitevaloraciones por aproximación basadasen el estadogenerafde la ciencia,es decir,en lo que razonablemente se puededar como conocido.osa Aunqueen principioes válidosostenerque: "La pérdida suelecalcularse en funciónde la depreciación económica del bienagregadoo del costerealde la reparación del daño,peroel dañoambiental, al no tenerun

6525n estoscasosse ha dichoque "El valorde la Indemnización debeser, iguala la pérdidao perjuicioque el acreedorexperimente con motivode la no ejecución totalo parcial,o la demoraen la ejecución; y que está pérdidao perjuicioconsisteen dos hechosdiferentesque la indemnización debe comprender: una disminución real del patrimoniodel acreedor,a que se ha dado el nombrede daño emergente;y la privaciónde una gananciao utilidadque el acreedorteníaderechode alcanzaren virtud de su crédito, llamado por eso lucro cesante. cLARo SQLAR, Luis. Explicacionesde derecho civil chileno y comparado,volumen v, T. Xl, Santiago, Editorial Jurídicade chile, 1979.Pp.724y z2s. Citadopor pÉRez,Efraín.op. Cit. p. 130. uu3PEARCEy TURNERseñalanque para medirel dañoinfligido al medioambiente por un proyectode desarrolloes necesariocalcularel ValorEconómicoTotalperdido por causade ese desarrollo, cuestióndesdeluegomuy compleja.Véasede estos autoresOp. Cit. Pp. 187-206. 654rgn ejemplo:Actualmente conocen se un total aproximadode 6.000.000de sustanciasquímicas,de las que unas 600.000son utilizadascotidianamente; pues biende tan sólo8.000de ellasse conocencon máso menoscertezasus efectos(en el humode un cigarrillo hay5.000 agentesquímicos). Piensenen la intoxicación que, posiblemente, se produjopor las anilinasadicionadas al conocidocomoaceitetóxico. Hoy,trasel trabajode distintas comisiones internacionales de científicos, no se conoce aún el concreto proceso de la enfermedad ni, con cerleza, su agente desencadenante". REAL FERRER,Gabriel.Coberturade riesgosambientales.En: http://www. ua.es/dda/cobertu ra.htm.P. 6.

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valormercantil,no puedeindemnizarse directamente comopérdidaeconómica. No obstante,puedetenergranvalordesdeotro puntode vista,por ejemplo,la extinciónde una especieo la pérdidade un paisajepintoresco",655o la extinciónde un bosquecuyasconsecuencias puedenser gravesen funcióndel incremento del efectoinvernadero.656

Por otra pafie, los daños ambientalesson, en cieftos casos, de gran magnitudGut lo que vuelve muy complicadapara los jueces la fabor de y evaluarlos plenamente examinarlos tantoparaefectosprocesalescomopara efectosde dictarsentencia condenatoria,6ss y cuandola valuacióndel daño ambientales posible,el montoa indemnizar suele ser muy elevado,65n pot ejemplo,segúncHURcH y NAKAMURA,la limpiezarigurosade todos los

6uuCABANILLASSÁNCHEZ,Antonio. La reparación de los daños al Medio Ambiente.Navarra,Aranzadi,1996.P.262. 656MARTíNMATEO,Ramón.Valoraciónde daños ambientales.Con especial referenciaal ordenamientoambientalde CostaRica.Estudiorealizado por encargo de la Procuraduría Generalde la República de CostaRica.Mimeo,2000.p. 15. 657 Estasituación contrasta conlo queseñalaHUTCHINSON, en el sentidode que:"en muchasocasiones losdañosalcanzados a un númeromuyelevadode víctimas, tienen para cada una de ellas un alcance económicoreducidoe incluso modesto". Responsabilidad PúblicaAmbiental.En: MOSSETITURRASpE,Jorge,et.al. op. cit. T o m ol l . P . 6 2 . 658MARQUEZSAMPAIO,FranciscoJosé.Responsabilidade Civil e reparagáode Danos ao Meio Ambiente.Atualizadode acordo com a Lei 9.605 de 12 de fevereirode 1998.2" ed.Riode Janeiro,EditoraLumenJuris,1988.p. Z2g. 65e Es más difícildeterminarel monto la indem de nizacióncuandose tratade lo que hemosdenominado el daño ecológicopuro,puestoque resultadifícilponerun precio al ambientecuyos elementos,en algunoscasos no se encuentranen el mercado.Véase:LETTERA,Francesco.Lo statoambientalee le generazionefuture. En:Rivistagiuridicadell'Ambiente. Núm.2 annoVll. P. 24S.

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sitios contaminadospor residuospeligrososen el territoriode los Estados Unidosde Américatendríaun costo aproximado de 1.7trillonesde dólares.660 En el mismosentido,un análisiselaborado por la EmpresaRoche,reconoce que para 1996habíansidodesembolsados por esa transnacional más de 300 millonesde francossuizos para indemnizarlos daños causadospor el accidenteocurridoen Seveso,ltaliaen 197G.661

En suma,la valoracióndel dañoambientales muy complejay puededecirse que hastaahoraen ningúnsistemajurídicose ha establecidoun métodode evaluacióneconómicacapaz de hacer frente a la complejidaddel daño ambiental.662

660 cHURcH, Thomas y NAKAMURA, Robert. cleaning up the mess. lmplementationstrategies in superfund.Washington,The BrookingsInstitution, 1993.P.3. uutseveso-Twenty YearsAfter. en: http:/www.roche.com/abouuesevese. htm 662 Incluso,en Méxiconi siquieraparaefectosde la determinación de la indemnización en tratándose del dañotradicional existeun criterioeficaz.La legislación ambientalno estableceregla algunapara determinarel montode la indemnízación, por lo que resultaaplicablela regla generalque estableceel CódigoCivil, según la cual: "Cuandoel dañose causea las personasy produzcala muerte,incapacidad totalo permanente, parcialpermanente, total temporalo parcialtemporal,el grado de la reparaciónse determinaráatendiendoa lo dispuestoa la Ley Federaldel Trabajo. Paracalcularla indemnización quecorresponda se tomarácomobaseel cuádruple áel salariomínimomás altoque estéen vigoren la regióny se extenderáal númerode dÍas que paracadaunade las incapacidades mencionadas señalala Ley Federaldel Trabajo.En caso de muertela indemnización corresponderá a los herederosde la víctima". Ahorabien,jurisprudencialmente se ha sentadoun criterioque datade los añosSOs cuandoun camiónrepartidor de refrescos atropellóy causóla muertea una niñade cincoañosde edad,en el Estadode Chiapas.Lospadresdemandaron a la compañía propietaria del vehículoy cuantificaron la indemnización que tratándose argumentado de una niñasanaera previsible que pudiesellegaral promediode edad,en esaépoca de 60 años,y que comoa partirde los 18 años hubiesetenidoque sostenera sus padres,y tomandoen cuentaademásque por lo menoshubieraganadoel salario mínimo, entonces el monto de la indemnizaciónsería el salario mínimo

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Si bien corresponde a las cienciaseconómicas determinarlos mecanismos idóneospara la valoracióndel daño,a la cienciajurídicatoca establecerla formanormativaquetalesestrategias debenasumirdentrodel ordenlegal,Así, y la doctrinaiusambíenfal el derechocomparado muestranvariasalternativas a esteparadigma, a saber:que el valorde la indemnización sea igualal costode que el legislador la restauración; establezcaun parámetroindemnizatorio; que se negociesu monto;o que el juez o la administración determinensu cuantía.663

2.2.1.1. Determinación del monto de la indemnización según los gastos realizadosdurantela restauración

Si el objetivode la valoracióndel daño es, como debieraserlo siempre, financiarlos costosde la restauración ambiental, entoncesla determinación de su monto no tiene mayor problema,éste será igual al total de los gastos involucrados en tal objetivo.Así lo sostienenpor ejemplo GoMíS CATALÁy MARTíN MATEO. En efecto, la primera afirma "la evaluacióndel daño correspondientea 42 años. El juez falló a favor de los padres. DAño EXTRACONTRACTUAL. INDEMNIZACIóNPOR. TerceraSala. SemanarioJudicial de ta Federación,5'. Época.TomoCxlll, pág.443.Precedentes: MedinaNatalia.Pág. 443.TomoCxlll, 6 de agostode 1962.4votos. 663véase: coMts OATALÁ.op. c¡t. pp. 26s-274, MARTíN MATEo, Ramón. Valoración de daños ambientales.Con especial referenciaal ordenamiento ambientalde Costa Rica.Estudiorealizado por encargode la Procuraduría General de la Repúblicade costa Rica.Mimeo,2000.Pp. 2o-2sy CABANTLLAS sÁNcHEZ, Antonio.La reparaciónde los daños af medio ambiente.Pamplona,Aranzadi,l996. Pp.262-274.

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ambiental desempeña dos funciones fundamentales: por una pañe,el cálculo de la indemnizaciónmonetariapuede destinarsea financiarla reparaciónín natttra,en cuyocasola evaluación del dañoecológicono deberíaplantear,en principio, ningúnproblemapuestoque el costedel dañoambiental equivaleal coste de las medidasde reparación; por otra parte, la evaluacióndel daño ambientalcontribuyea su objetivaciónen términoseconómicos:así, la valoracióneconómicaconstituyeun elementoindispensable parala gestióndel medioambiente,en general,contribuyendo a su integración en los costesde produccióno en los procesosde decisióny permitiendola compensación económicacuando se produceuna agresiónambientalcuya reparaciónin natura es imposibleo desproporcionada".Go4lr¡Rntíru MATEO,por su parte señalaque siguiendoel criterio inherentea la reparaciónin natura,cuando ésta culmina el responsablehabrá pagado los costos totales de la restauración.665

La Ley alemanade Responsabilidad Ambiental(1990)constituyeun buen ejemplode esteplanteamiento al señalar:

"Art. 16.Gastospor medidaspara restaurarla condición previa(1) Dondeel dañoa la propiedad al mismotiempoimplique una interferencia conla naturaleza o un paisajedeterminado, si la

664

GoMíSoATALÁ,Lucía.op. Cit. pp.266-267.

665 MARTíNMATEo,Ramón.op. Cit. p.zo.

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parteafectadarestauralas condiciones que existiríansi la interferencia no hubieraocurrido, se aplicarael art. 251, parágrafo (2),del CódigoCivilcon la cláusulaque cualquier gastorequerido parala restauración previano a la condición puede ser consideradocomo desproporcionadopor fa simplerazónde queexcedeal valorde la propiedad. por el daño debe,si lo pide la parte La parteresponsable afectada,hacerpagosadelantados por los gastosque se requreran".---

Puededecirsesin embargoque estaLeyno resuelveplenamente la cuestión667 toda vez que únicamenteestablececriteriospara determinarel montode la indemnización en tratándose de dañoscivilespor influjomedioambiental, es decir, cuando a causa de impactosal ambientese provocandaños que consistanen afectaciones a la saludde las personaso inclusola muefte,668 perono en tratándose de dañosal ambiente. 666lBlD. 667Aunque MercedesCAMPOSseñalaque "La Ley alemana,en sus artículos12 a i6, regula el deber de indemnizacióncuando por influjo medioambientalse hubiere ocasionadola muerte por daños corporaleso en la salud y daños en las cosas. La doctrinaha consideradoque las aportacionesmás importantesque hace esta ley en relacióncon la indemnización, son las siguientes: 1)Cuantificael daño,lo cual es uno de los problemasprincipalesen materiade responsabilidad civil. 2) Prevé el caso en que si el deteriorode una cosa constituyetambién una agresióna la naturalezao al paisaje y la víctima restableceel estado anteríor,el responsabledel daño no podrá invocar la norma del Código Civil alemán, según la cual la reparacióndebida está limitadaÚnicamentealvalor de la cosa deteriorada.Es así, como el artículo16 va más allá del derechocomún, otorgandouna verdaderareparaciónde un daño ecológico,a cargo de aquel que es responsablede una agresiónal medio ambiente,siempre y cuando a) el perjudicadosea propietariodel lugar natural deteriorado;b) que él proceda efectivamentea su reparación.3) Estableceun límite de la responsabilidad, que asciendea 160 millonesde marcosalemanes."CAMPOS;MercedesOp. Cit. Pp. 127-128. 668Véanse los artículos12 a 15 de la citada Ley en: WINTER,Gerd (editor).Op. Cit. Pp. 356-357.Al respecto,dice GOMíS CATALÁ " Algunas leyes ambientaÍes-como por ejemplo, la Ley alemana sobre responsabilidadambiental-contemplancon atinado

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Por otra parte, este mecanismode valoracióndel daño es de imposible aplicacíón en los casosen que la restauración no es viable,supuestodel cual surgeprecisamente la necesidad de indemnizar.

2.2.1.2.La determinación legal Estapropuestaencuentrarespaldoen la magnitudque los dañosambientales pot lo que es necesario suelenalcanzar,oun que el derechoestablezca un límite al montode la indemnización.670

Al respecto,puedecitarsecomoejemplola Ley alemanade Responsabilidad pordañosal ambientequeestablece un límitede compensación su artículo15:

Art. 15 Cantidadesmáximasde responsabilidad. La parte responsablepor los daños será responsablede muerte, daños corporales o deterioroen la salud de cualquier personasolamente por un totalde 160millonesde marcose igualmente, con respectoa dañosa la propiedad, solamente por unacantidadde 160millonesde marcos,a condición de criteriounaseriede reglasespecíficas parasolucionar el problemade cómoha de ser resarcidoel dañopor muerte,el dañocorporalo a la saludy el dañoa las cosaspor influjosmedioambientales". GOMíSCATALÁ,Lucía.Op. Cit. p. eOO. 66e rrpotejemplo,la indemnización a lasvíctimasde Bhopalascendióa 470millonesde dólares.La demandapor los daños originadospor el accidentedel Amoco-Cádiz ascendióa 1.330millonesde francosfranceses(obtuvieron 645, en la revisiónde 1.989):El accidentede Alaskaha costadoa la Exxon100.600millonesde pesetas( MARTINMATEO)Se ha calculadoque la catástrofede Chernobil,de haberse producido en Bélgica,por ejemplo,hubierarepresentado un costeen indemnizaciones de 16 000 millonesde dólares(SMETS).Y todo estosin teneren cuentalos daños ambientales". REALFERRER, Gabriel. Loc.Cit. u70 Véase:GARRIDO CORDOBERA, Lidia.Op.Cit. Pp.105-107

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que el daño haya sido causadopor un único impacto ambiental.Cuandopor un sólo impactoambientaldeban hacersevariascompensaciones y excedanlas cantidades máximas especificadasen la primera oración de este artículo,el pago de la indemnización individualdeberá decreceren proporcióna la cantidaden que rebasenla cantidadmáximaespecificada. En México, como ya se asentó, la legislaciónambiental no aborda este problema,pero la Ley de ResponsabilidadCivil por Daños NuclearesoTltrata de resolverlo estableciendouna serie de reglas según las cuales se fÍja el montode la indemnización en caso de que el daño se produzca.Según la Ley citada,la responsabilidad civil nunca podrá rebasarel límitede cien millonesde pesos por accidente,además de que el monto de indemnizacionestotales correspondientea todos los accidentesque ocurranen una misma instalación nuclear en un período de doce meses consecutivos,no podrá exceder de ciento noventay cinco millonesde pesos.672

671La Ley de Responsabilidad Civil por DañosNuclearesque fue publicadaen el Diario Oficial de la Federaciónel 31 de diciembrede 1974,tienecomo objetoel regularla responsabilidad civil por daños que puedancausarseen el empleode reactores y la utilización nucleares de sustancias o combustibles y desechos nucleares de estos. 6t2Asimismo,se fijan límitesa los montosde indemnización por dañospersonales imputables al accidentenuclear,a saber:a) En casode muerte,el importedel salario mínimogeneralvigenteen el DistritoFederalmultiplicado por mil; b) En el caso de incapacidad totalel salarioindicadoen el incisoa) multiplicado por 1500;c) En el caso parcialel salarioindicadoen el incisoa) multiplicado de incapacidad por 500. Pero además,se agregaque estosmontosen su conjuntojamáspodránexcederdel límite máximoestablecido de 9195,000,000.00, en todocasose aplicaráa prórrata.

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Una de las críticasque puedenhacersea estaideaes que resultademasiado arbitrario fijarun límitesin tomaren cuentalas condiciones en que el dañose produce,ni sus efectos.Lo mismo puede decirsede las indemnizaciones tarifadasque se aprecianen algunasleyescomo la Ley 611992,de 18 de díciembre,de proteccíónde fos ecosístemas acuátícosy de regufación de la pescaen Castillay León,cuyoanexolll recogedetalladamente el valorde las especiesacuáticasparael cálculode indemnizaciones.6T3

2.2.1.3. La indemnización negociada Para algunos autores, las

posibilidadesprácticas y las dimensiones

extraordinarias de los dañosambientales hacenpoco aplicablela vía judicial paravaluarel daño,por lo que resultamásconveniente recurrira la evaluación negociadade la indemnización.674 Por ejemplo,MARTÍruvareo señalaque u" véase:coMís CATALÁ.op. cit. p. 271. 6toAsí lo sostieneGOMíSCATALÁ,quienademásapunta" sin dudael asuntoSandoz constituye el ejemplomásfamosoy esclarecedor que existeen materiade reparación y evaluación negociada de los dañosderivados de una catástrofe ecológica. Así,tras la contaminación de las aguasdel Rhinprovocadapor el incendiode la fábricade roductosquímicosde Sandozen Báleel 1 de noviembrede 1986y el consiguiente vertidode 1.200toneladasde productos altamente ( insecticidas, tóxicosy peligrosos herbicidasy fungicidas), el Ministrodel MedioAmbientefrancéscoordinótodas las y reparación. operaciones de investigación Paraello designóun comitéde expertos que elaboróun informesobrelos dañosocasionados. Porsu parte,la mayoríade las víctimasde la contaminación del Rhindecidieron unificarsus esfuerzosy crearonla asociación Alsarhin.Estaasociación agrupaba a todoslossectoresafectados.... Entre las reclamaciones de estaasociación merecela penadestacarla indemnización de lo que se calificóen el procedimiento de negociación como <>:el daño provocadoa la imagende marcade la regiónde Alsacia- lo que repercutía en el turismode la zona-y el dañoocasionado a las asociaciones de protección del medio ambiente.... En amboscasosse estabareclamando la reparación del dañoambiental. Sin embargo,la compensación económica de ambosdañosfue rechazada y tan sólo se admitióuna dotaciónespecíalpara el otorgamiento regionafdel turísmo.GOMíS CATALÁ,Lucía.Op. Cit. Pp.267-2,68.

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"ante la inviabilidad,salvo en supuestosaislados,de conseguirvalores objetivosparacifrarla reparación de los dañosambientales, es corrienteque se recurraa acuerdosde tres bandas:contaminadores, pafiiculares afectados, administraciónrepresentando interesespúblicos".675

Ahora bien, aunqueen el derechoambientalmexicanono se contempta expresamente esta posibilidad, tantola Ley Generaldel EquilibrioEcológicoy la Protecciónal Ambiente,6t6 como la Ley Forestal677, y la Ley Generalde Vida Silvestre,678 contemplanla posibilidad de conmutarel montode la multa por accionesa favordel mediodañado,lo cualpodríaser usadoparapropiciar la restauración del ambienteen casode daño,No obstante,so penade crear 6'5MARTíNMATEo,Ramón.op.Cit.p.zg. 676 En efecto,el artículo173de la LeyGeneraldel Equilibrio y la Protección Ecológico al Ambienteseñalaa esterespecto: "...Laautoridadcorrespondiente podráotorgaral infractor, la opciónde pagarla multa o realizarinversiones equivalentes en adquisición e instalación de equipoparaevitar contaminación, preservación o en la protección, o restauración del ambientey los recursosnaturales, siemprey cuandose garanticen las obligaciones del infractor,no se trate de algunode los supuestosprevistosen el Artículo170 de esta Ley y la justifique plenamente autoridad su decisión". 677La Ley Forestal, porsu partediceen su artículo491que"La Secretaría, justificando plenamentesu decisión,podrá otorgaral infractorla opciónde pagar la multa o realizartrabajoso inversionesequivalentes en materiade conservación, proteccióno restauraciónde los recursosforestales,siempre y cuando se garanticenlas obligaciones del infractor, y no se tratede irregularidades ésteno sea reincidente que impliquenla existenciade riesgo inminentede daño o deteriorograve de los ecosistemas forestales". az8¡u Ley Generalde Vida Silvestreseñala en su artículo127 que "La autoridad podráotorgaral infractorla opcióna que se refiereel párrafofinaldel correspondiente artículo173de la LeyGeneraldel Equilibrio y la Protección Ecológico al Ambiente, si éste se obliga a repararel daño cometido,medianteel restablecimiento de las condiciones anterioresa su comisióno a realizaruna inversiónequivalente en los

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un régimende excepción,la legislación tendríaque establecerlos supuestos básicosen los cualesse admiteesta forma de negociación, así como los actoresjurídicoslegitimados paranegociar.

2.2.1.4.Determinaciónjudicialo administrativa Tambiénse ha sugeridoque el juez se encarguede determinarel valor monetariodel daño.6te Así, la Ley italianadel 8 de juliode 1g96se refierea la reparación del daño ambientalen el aftículo18.6, segúnel cual el Juez, cuando no sea posibleuna precisacuantificación del daño, determinaráel impofteen vía equitativa, teniendoen cuentala gravedadde la culpaindividual, del coste necesariopara la restauración y el beneficioconseguidopor el transgresora consecuencíade su comportamiento lesivo de los bienes ambientales.oso Pero este sistema tampoco está exento de críticas,por ejemplo, GoMís OATALÁ señala que el juez sóro podrá evaluar por aproximación los dañosque son susceptiblesde tenerun valoreconómico preciso,a menosque la ley impongaal juez criteriosmínimosa fin de evitar que tenga un margende discrecionalidad demasiadoamplio.681 Lo mismo sucederíasi se facultaa la administración públicaparadeterminar el montode la indemnización.

términosque se establezcan,en cuyo caso se observarálo previstoen esa disposición". 6ieMARTíNMATEO,Ramón.op. Cit. pp.20-25. utoAsí lo refiereCABANILLAS SÁNCHEZ, Antonio,Op. Cit. p. 266. 681 GoMISCATALÁ,Lucía.op. Cit. p. z7o.

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En suma,la valoración del dañoambientala losfinesde la determinación de la indemnización, cuandola restauración no es posible,es aún un tema no resueltopor la legislación ambiental,Cuandola reparación in naturaes viable no procedela indemnización o en todo caso el problemade valoraciónno existe,ya que ésta debe ser igual a los gastostotalesrealizadospara tal efecto.En todocaso,paraaproximarnos a la soluciónde esteparadigmaserá necesario tomaren cuentaal menoslossiguientes principios:

1) La idemnizacióndebeser integral,y esto significaque todo tipo de daños ambientales, tanto materialescomo morales,debenser considerados en su valoración.

2) Debe existiruna adecuaciónentre la reparacióny el daño efectivamente sufrído,estoes, que la víctimano debeni enriquecerse ni empobrecerse, debe haberun justoresarcimiento queel Juezdebeestablecer;

3) El montode la indemnización debeestaren relaciónal valorde los servicios que los bienesdañadosproporcionan ambientales normalmente es decira la funciónque cumplenen sistemadeterminado, considerando además las pérdidasimputablesal períodoen el que los rendimientos del ecosistema destruidoo perjudicado fueraninferiores a tasesperadas.682

68'MARTíN MATEo,Ramón.op. Cit.p. 18

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2.2.2.El destinode la indemnización El otro problema que entrañala reparación económicadel dañoes ¿a quién debe indemnizarse?, dado que, como hemosseñalado,el medioambiente comobienjurídicopropiamente tal no tieneun titularindividual.6s3 Es decir,en el caso de daños ambientalesnormalmentese trata de daños sociales consustanciados en un tiempo duranteel cual la sociedadfue privadade disfrutarcieftosrecursosnaturalesdañadosy de las circunstancias benéficas que talesrecursos,en conjuntocon los demás,le proporcionaban. La condena impuestaa un causantede dañosambientales puededeterminar,por tanto, que sea pagadauna índemnización por los referidos dañossociales.

Por ello se dice, que en materiaambiental,se produceuna verdadera disociación entreel titulardel derecho a la acciónreparadora, el legítimado activo,quetieneaccesoa la justicia,y eltitulardelderechoa la indemnización,

utt Por ejemplo,en Brasil,la Constitución Federalaseguraa todosel derechoa un medio ambienteecológicamente equilibrado,de forma que aquél que afecte tal equilibrio vulnerael derechodifusoconstitucionalmente y por tantoqueda consagrado obligadoa reconstruir el equilibrio antesexistente, in naturao medianteel pagode una indemnización tendenteal mismofin -para que el dañono repercuta indefinidamenteperotambiénquedaobligadoa prestarindemnización por el tiempo a la colectividad duranteel cualéstatuvoque soportarel desequilibrio y todoslos perjuicios ecológico que ello representa. La reparación del medioambientein natura o medianteel pago de una indemnización destinadaa la referida recomposición, evitan que las repercusiones por la colectividad negativas soportadas privadadel equilibrio ecológico se produzcan indefinidamente; estoes, tiendena hacercesarla violacióndel derecho al medio ambienteadecuado.Véase: MARQUEZSAMPAIO,FranciscoJosé. Responsabilidade civil e reparagáode daños ao meio ambiente.Atualizadode acordo com a lei 9.605de 12 de fevereirode 1998. 2' edición.Río de Janeiro. EditoraLumenJuris.1998.P.239.

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aquel que puede ingresarla suma de dinerode la condenaa su propio patrimonio.6sa

En primerainstanciapuede sustentarsela idoneidadde repartiro dividirel montode la condenaentrelos miembrosde la comunidad peroesta afectados, posibilídad no es aplicable cuandoel biendañado(elmedioambiente) no es de apropiación individual.Porelloha surgidola ideade crearfondosdestinados a recogery administrar las indemnizaciones que vienena ocuparel lugarde la reparaciónin naturacuandoésta se vuelveimposible.685 Este aspectoserá tratadoen detalleal finalde estecapítulo.

3. La reparacióndel daño en la vía administrativa

Los problemasantesdescritoscon relacióna la reparación del dañoambiental por la vía civilhan llevadoal planteamiento simplistae incorrecto de buscarla reparación del dañoambientala travésdel derechoadministrativo, en lugarde proponeruna legislación quecomplemente específica a dichorégimen

uto MOSSET ITURRASPE,Jorge. Et daño ambientalen el derechoprivado. En: MOSSETITURRASPE, Jorge,et al. Dañoambiental.BuenosAires,Rubinzal-Culzoni editores,2000. Tomol. P. 130. 685rr¡" filosofíade los Fondosconsisteen hacer recaerlascargasrelativas a un riesgo industrial sobreel colectivoque la causa.La técnicade los Fondosde indemnización ni es recienteni es exclusivade la materiaambiental, peropareceespecialmente útil en estecampo".REALFERRER, Gabriel. Op.Cit. P. 8.

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Ello es explicableporque la estrategiafundamentaldel derechoambiental descansatodavíaen el uso del derechoadministrativo.Como eÜrufeR HEINEseñala:"loslegisladores en todoel mundohanestablecido en el campo de investigación del derechoambientalcon una más o menosampliared de regulacionesadministrativas,frecuentementedejando a las agencias administrativas determinar el nivelaceptable o permisiblede contaminación en casos individualesu,6s6 La mismasituaciónes referida por AndrewWAITE respectodel derechoinglés cuandoseñala:"La mayor parte de las leyes relativasal ambienteadoptanuna estrategiacompuestade una mezclade 687 y sancionesrepresivas". medidasadministrativas

Ahorabien,el derechoadministrativo tiene,a diferenciadel derechocivil,una misión preventivaantes que reparadoray por ello basa su efectívidad precisamente en el establecimíentode un sistema de sanciones preponderantemente pecuníario paralos casosde incumplimiento de la norma. sin embargo, en algunos países, frente a las sanciones pecuniarias tradicionalmentepropias del derecho administrativo,6ss la legislación

686Tomadodel trabajode este autortituladoEnvironment protectioncriminallaw. En: LOMAS,Owen.Frontiersof environmentallaw. Londres, Chancery, 1991.p. Zg. utt WAITE, Andrew. Lessanctionspénaleset administrativesdansle droit angtaisde I'environnement, en: Revue Juridique de L-environnement.Limoges,centre Nacional de la Recherche Scientifique-Societe francaise pour le droit de l'environnement Núm.2/ 1990.P. 153. 688MaríaCALVOCHAPARRO, citandoa RODRíGUEZ RAMOS,dicea esterespecto que,"Lafunciónque cumplen,pues,las medidasrepresivas o sancionadoras, tantoen por un lado,en amenazar la materiamedioambiental comoen cualquier otra,consiste, paradisuadira los que intencionada o negligentemente estánpróximosa la infracción -función conocidacomo <<prevención general>>-y, por otra parte,y ya en los

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administrativaambiental ha comenzadoa incorporarotras de carácter y quetiendena la restauración complementario del medioambiente dañado,68e aunqueesto pudieresignificarel ale¡amiento de esa disciplinajurídicade su qr" es fundamentalmente funciónoriginal,oeo la prevención del daño,6e1 antes que la reparación.

supuestosde infracción,aparecela responsabilidadcorrespondiente a la naturaleza de la normainfringida (civil,penal,administrativa) que reprimaal sujetoinfractor, con base, por un lado, en la garantíade la eficaciade la mencionada <<prevención general>> y, por otrolado,en la <<prevención especial>>, consisteen que ese sujeto no vuelva a infringirde nuevo la norma."María CALVO CHARRO.Sanciones Medioambientales. Madrid,MarcialPons,Ediciones y Sociales,S.A.n1ggg. Jurídicas P.12. 68sSe manifiesta así un procesoinversoal que enfrentóel derechocivilque en sus orígenes cumplió una función punitiva a través de la responsabílídad cívíl extracontractual. Toda la evolucióndel Derechoeuropeocontinentalconsistióa lo largode los siglos,en separarlas normascon funciónindemnizatoria de la primitiva función punitivaque pudieranhaber tenido.PICAZO,Luis. Derecho de daños. M a d r i dC , i v i ta s, 1 9 9 9P . .4 4 . 6e0 JoséSUAYRINCÓNconsidera, refiriéndose al derechoadministrativo español,que "La falta de un correctodeslindede la categoríade sanciónadministrativa de sus afines,apartede crearuna enormeconfusión, ha impedidoestructurar la verdadera sanciónadministrativa en tornoa un haz de principios comunes,ya que para ello es precisopartirde una ciertaidentidadnuclear.No se puederegularde igualmaneralo que en realidad es distinto".SUAY RINCON, José. El derecho administrativo perspectivas sancionador: de reforma,en: Revistade AdministraciónPública.Núm. 109.Enero-abril, 1986.P. 194. 6elLa distinciónentre las sanciones y las condenasde caráctercívif adminístrativas es, en principio,másclaraen la medidaen que las primerasno persiguen el objetivo de repararel daño ambiental, sino de prevenirque éstese produzca.En efecto,el Derecho Administrativo es preventivoen virtud de que contiene normas que establecen,como consecuenciade sus respectivasviolaciones,sancionesque sustancialmente son penas,en cuanto implicanuna disminución de los bienesdel y que constituyen individuo las penasadministrativas, entrelas cualesse encuentran: a) las penasdisciplinarias; b) las penasf ísicasy de finanzas, comopenaspecuniarias, clausurasde negocioso establecimientos comercialeso industriales, etc.; y c) policiaca, medidasde policía,comodetención amonestación, etc.

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ótz

Por ejempfo,en Canadá,a travésdel derechoestatutario, se han incorporado las figurasde la remediación,la y la limpiezay restauración compensación de daños,6e2

Por su parte,las leyesambientales mexícanas han desarrollado un sistemade sancíones que, a díferencía admínistrativas de las de carácterpenalo civil, no se aplicanpor la autorídadjudiciala travésde un proceso,sino directamente por la Administración Públicasin la intervención, ni siquieraindirecta, de la jurisdicción,6esy que en la mayoríade los casos constituyentambién 6ea conductasdelictivas. 6s2DavidESTRINy John SAWIGEN explicanel sistemajurídicode compensaciones de la siguientemanera." Si ustedes un granjerocuyo maízestá muy contaminado por un pesticidaquefue vendidoilegalmente, ustedpuedeobtenerunacompensación mayor al 80 por cientodel valor de mercadobajo la Ley de Compensación por Residuosde Pesticidas. Si ustedsufrede leucemiacomoresultado de un accidente en una plantanuclearpuedeobteneruna compensación del operadoro del gobierno federalbajola Leyde Responsabilidad Nuclear.Si ustedsufrepérdidaeconómica por dañosde contaminacíón en fa vegetacióno el ganado,el Buró de Navegación de Ontariolo asistiráen la negociación con el contaminador. Si se tratade uná fuga de aceitede un barcohay un fondofederalbajo la Ley Canadíensede Transportepara compensarlo.Si la contaminación provienede un pozo usadocomo depósitode basuradentrode su fuentede abastecimiento de agua puedeobtenercompensación del Fondo de Seguridadpor la disposiciónde basuraestablecidopor la Ley de Protección Ambiental.ESTRIN,Davidy SWAIGEN,John. Environmenton trial. A guide to Ontario environmentallaw and policy. Toronto, Edmon Montgomery publications limited-Canadian Institute for Environmental Lawand Policy,1993.P. i2g. 6e3 LOMELíCEREZO,Margarita.Derecho Fiscal Represivo.México,porrúa, 1 9 9 7P . .22. 6s4 La distinción entre infracción penal y administrativa,según Juan TERRADILLOSBASOCO, es puramentecuantitativa, y el límite diferenciador respondea una decisiónmás o menosartífícíosa, aunqueno carentede sígnifícado político,del legislador. La infracción penales la más grave.Por ello,la sancióndebe ser tambiénmás graveY, en consecuencia, su procedimiento de imposicióndebe adornarsede mayoresgarantías.De este autor véase: E/ ilícitoecológico:sanción penal-sanción administrativa.en: TERRADILLOSBASOCO, Juan. Et detito Ecológico.Valladolid, editorial Trotta,1992.P.89.

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Sin embargo,en los últímosaños,el sistemade sancionesadministrativas contempladasen la legislaciónambiental mexicana ha experimentado que lo acercanal derechocivil y al derechopenal.Así, en transformaciones México, el derecho administrativo ambientalbusca no sólo sancionarla jurídicosino tambiénobligaral infractora la infraccióndel ordenamiento reparación del dañocausado.

En ese sentido, en las díversas fegislacionesambientalesde carácter administrativono sólo se contemplancriteriospropiosdel derechocivil para calificarel montode la multa,tales como el daño producidoo el beneficio obtenido,sino que

también facultana la autoridadpara agregara las

sancionestradicionales (multa,clausura,arresto,etc.) las medidastécnicas necesariaspara restaurarel medio ambientealterado;mismasque pueden dictarseinmediatamente despuésde la realización del acto de inspeccióny vigilancia,asumiendola forma de medidasde

urgenteaplicacióno de

seguridad,o bien al emitirsela resoluciónque pone fin a un procedimiento administrativo como simplesmedidasde restauración complementarias de la sancióntradicional.Esta situacióncontrasta,sin embargo,con la tendencia que tambiénse observahaciauna cieftaflexibilización de las facultadesde pofícíade la Administración Pública,como sucede por ejemplo con los convenios de cumplimientocelebradosentre la Administracióny los padiculares.6e5

utuEn efecto,dice KLOEPFER,"La complejidad las de relacionesecológicasy el rápidoprogresode la cienciay la técnicaejercen,en el ámbitode la protección

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3' t4

3.1. La autoridadsancionadora

El fundamentojurídicodel podersancionador de la Admínístracíón Públícase encuentra,en primerlugar, tantoen el afiículo21 constitucional comoen las que apruebanlos órganoslegislativos leyesadministrativas y que en uso de la facultadque al Ejecutivoconfiereel artÍculo89, fracciónI de la CartaMagna, ésteúltimoreglamenta.6e6

medioambiental, una fuertey permanentepresiónde adecuaciónsobre el Estado regulador.A los problemasya conocidosse añadencontinuamente o emergenex novoen el campode visiónnuevosaspectos,que hacenaparecercomonecesariaso, en todo caso, oportunasampliacionese innovacionesde la actuaciónestatal.En correspondencia y reglamentación con ello,la legislación en el ámbitode la protección medioambiental se caracterizapor una pluralidadde innovaciones y reformas,pero tambiénpor unacreciente flexibilización en la elecciónde los instrumentos. Pero,junto a ello,tomanasimismoasientoen la prácticaadministrativa formasde actuaciónno reguladasjurídicamente, denominadas <
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El primerode los preceptos constitucionales citadosseñalaque:

"Competea la autoridadadministrativa el castigode las infracciones a los reglamentos gubernativos y de policía,el cual únicamenteconsistiráen multa o arrestohasta por treintay seis horas,perosi el infractorno pagarela multa que se le hubiereimpuesto,se permutaráésta con el arrestocorrespondiente, que no excederáen ningúncaso de quincedías"

Aunque,paraalgunosautores, comoMiguelAcosrA RoMERo, de este precepto debendesprenderse tresreglas:6e7

- Competea la autoridadadministrativa el castigode los reglamentos de policíay buengobierno - La autoridad administrativano podrá castigar las previstas infracciones en la Ley,y - La autoridadadministrativa únicamentepuede imponer sancionespor infraccionesa los reglamentosde policíay y no asía las leyesadministratívas. buengobíerno

En cambio,NAVANEGRETEdice que el aftículo21 constitucional refieredos cosas distintas.Por una pafte, efectivamente es el fundamentodel poder sancionadorde la Administración Pública;pero por otra, la referenciaa reglamentos de policíay buengobiernoes sólorelativaa la facultadque tienen paraemitirtalesordenamientos los Municipios jurídicosy no significaque la

6etACOSTA ROMERO, Miguel.Teoría General del Derecho Administrativo. México, Porrúa,1981.Pp. 553-594.

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-

Administración estéimpedidaparasancionarpor el incumplimiento de las leyes administrativas.6eB

Lo anterioren vidudde que,salvoen el casode esosreglamentos de policíay buen gobierno, es prácticamenteimposible,desde el punto de vista constitucional, la existenciade un reglamento que no esté fundadoen Ley, y por tanto, es tambiénjurídicamente imposiblela existenciade una sanción que no estépreviamente administrativa por el legislador establecida ordinario.

En tal sentido,GABINOFRAGAseñalaque el antecedentedel artículo21 constitucional vigentelo encontramos en su similarde la Constitución de 1857, que disponía:6ee "La aplicaciónde las penaspropiamente tales es exclusiva judicial.La políticaadminístrativa de la autoridad sólopodrá imponercomocorrección hastaquinientos pesosde multao hasta un mes de reclusión,en los casos y modos que expresamente determine la Ley"

El cambíode la referencia que reemplaza al reglamento, a la referencia a la ley, que operó en el Constítuyente de 1917, se explicafundamentalmente para reconocerla práctíca,que de hechose veníapresentando desdelos tiempos de la Colonia,en el sentidode que ayuntamíentos y jefaturaspolíticasemitían tnt NAVA NEGRETE,Alfonso. SanciónAdministrativa, En: Diccionario Jurídico Mexicano.Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM,1992. 6enFRAGA,Gabino.DerechoAdministrativo.Méxíco,Porrúa,1g80.pp. 104-116.

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reglamentaciones que no tenían carácter de Ley y QUe,sin embargo, establecían sancionesconsistentes en multasy en ocasionesarresto,peroen ningúncasocon la intención de imposibilitar a la Administración Públicapara imponersancionespor infracciones a las leyesadministrativas.

FIXZAMUDIOabundasobreestetemay señalaque la interpretación legaldel artículo21 de la ConstituciónPolíticade los EstadosUnidos Mexicanos "provocó una verdaderaanarquíaen la regulaciónde las normas que tradicionalmente se conocencomode policíay buengobierno".too S¡nembargo, aclaraque dichasituaciónha cambiadodebidoa dos razones:

1. - E¡ 3 de febrerode 1983se publicóen el DiarioOficialde la Federación una reformaal aftículo115 de la Constituciónqpe en su fracciónll confirióa los ayuntamientos la facultadde expedirbandos'de policíay buengobierno,pero de conformidad con las basesnormativas que debenestablecer las legislaturas de los Estados.Con ello,dichosreglamentos carecende la característica de autonomía.

2. - Asímismo,a pesarde que en el DistritoFederalno existenmunícipios, el Congresode la Uniónexpidióuna Ley en Materiade Faltasde Policíay Buen Gobiernodel DístritoFederal,que contienelos lineamientos de acuerdocon los cualesse debenexpedirlos reglamentos y en los términosde las respectivos 700FIX ZAMUDIO,Héctor.Artícuto21, En ConstituciónPolítica de los Estados UnidosMexicanoscomentada.México,UNAM,1gBS.

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que en estamateriacontieneel artículo21 Constitucional disposiciones parala imposición de sancionesde carácteradministrativo.T0l

Pero ademásdel artículo21, la Constitución Política de los EstadosUnidos Mexicanos se refierea fassancionesadministrativas en el A¡tículo73, segúnel cual el Congresotienefacultad:

XXl.

Paraestablecer losdelitosy faltascontrala y fijarloscastigosqueporellosdeban Federación

imponerse.

A partirde los fundamentos constitucionales antesreferidos, todasy cadauna de las leyes ambientalesvigentesen Méxícohan establecidosancionesde que son aplicadaspor las autoridades carácteradministrativo que las mismas leyesfacultanparatal efecto. Estassancionesconsistenen: multa,clausura, decomiso, arresto, suspensión o

revocación de

autorizaciones,y

amonestación.

tot EstaLeyse publicóen el DiarioOficial de la Federación del 13 de enerode 1984.A mayordetalle,convienedestacarque en 1987se modificóla Constitución Políticade los EstadosUnidosMexicanos paracrearun órganode representación ciudadanaen el DistritoFederaldenominadoAsambleade Representantes, integradapor 40 diputados de representaciónrelativa y 26 electos mediante el sistema de proporcional, representación que quedófacultadapara emitirbandos,ordenanzas y reglamentosde policíay buen gobiernoen diversosaspectosde la vida ciudadana, incluyendola materiaambiental.La situaciónterminóde aclararsecuandoel 25 de octubrede 1993fue reformada nuevamente la Constitución paradotara la Asamblea plenas. de facultades legislativas

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De conformidad con el artículo32-bisde la Ley Orgánicade la Administración PúblicaFederal,la autoridadencargadade ejercerlas facultadesrelacionadas con la aplicaciónde la legislacíónambientalen la Secretaríade Medio Ambientey Flecursos Naturales,702 Ademásde la estructura orgánicofuncional básica,esta dependencia cuentacon cincoórganosdesconcentrados de los cuales la ProcuraduríaFederalde Protecciónal Ambientey la Comisión Nacionaldel Aguaestándotadasconfuncionesde autoridad.7o3

3.1.1. Las sanciones pecuniarias y la incorporación del elemento de valoracióndel daño en México

Las sancionespecuniariasconstituyenel tipo de sanciónadministrativa por excelencia, consistente en el pagode unacantidadde dineropredeterminada y graduadaen funciónde la gravedadde la infracción, y cuyo fin últimoes evitar la rentabilidad de la misma.too Así, la multa705 está contemplada en todaslas

to' QUINTANAVALTIERRA, Jesús.DerechoAmbientalMexicano.Lineamientos Generales.México,editorialPorrúa,2000.P. 279. zo3¡u estructurabásicade esta dependencia está integradapor tres subsecretarías, generalesy 2 unidadesde coordinación una OficialíaMayor,16 direcciones y tres generales.Véase:ReglamentoInteriorde la Secretaríade Medio coordinaciones Ambiente RecursosNaturalesy Pesca, publicadoen el Diario Oficial de la Federaciónel 4 de juniode 2001. tooOALVOCHAPARRO, María.Op, Cit. p. 145. '05La multa,dice BERISTÁIN, "tieneantecedentes muy antiguos.Etimológicamente pareceprovenirde la palabramultiplicar(mulcta),debidoprobablemente a que su cuantía.se fijaba antiguamentemultiplicando el daño producidopor el delito". BERlsrAlN,Antonio.La multa en el derechopenal español.Madrid,Reus,s.A., 1 9 7 6P . .326.

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leyesambientales peroen ningunade ellasse ha establecido mexicanas,706 un sistemade multasfijas, en virtud de que el añículo22 constitucional las proscribe.ToT

Ahorabíen,el hechode que la legislación otorguea la autoridadadministrativa un margende discrecionalidad paradecidirel montode las multas,planteala posíbilidad de excesivadiscrecionalidad (es decir,abrirvía a la corrupción) y de que se incurraen casosde imposición de multasexcesivas, supuestoprohibido por el artículo22 de la Constitución Federal,al señalar:"Quedanprohibidas las penasde mutilación y de infamia,las marcas,los azotes,los palos,el tormento de cualquier especie, la multa excesiva,la confiscaciónde bienes y cuafesquiera otraspenasinusitadas y trascendentales".

No hay un criterioconstitucional paradeterminarcuándouna multa,impuesta por infracción a las leyesadministrativas, es excesivapero,de acuerdocon las 706El conceptode multa deriva del latín multa que significapena pecuniaria consistente en el pagoal Estadode unacantidadde dinero. totAsílo ha sostenido la SupremaCortede Justiciade la Naciónal señalar:"MULTAS FIJAS. LAS LEYESQUE LAS ESTABLECEN SON INCONSTITUCIONALES. Esta SupremaCorteha establecido que las leyes,al establecer multas,debencontenerlas paraque lasautoridades reglasadecuadas impositoras tenganla posibilidad de fijarsu monto o cuantía tomandoen cuenta la gravedadde la infracción,la capacidad económicadel infractor,la reincidencia de ésteen la conductaque la motivay, en fin, quetiendana individualízar todasaquellascircunstancias dichasanción,obligación del legisladorque derivade la concordancia de los artículos22 y 31, fracciónlV, de la Constitución Federal,el primerode los cualesprohibelas multasexcesivas, mientras el segundoaportael conceptode proporcionalidad. El establecimiento de multasfijas es contrarioa estasdisposiciones por cuentoal aplicarse constitucionales, a todospor igual,de manerainvariablee inflexible,propiciaexcesosautoritarios y tratamiento desproporcíonado a los particulares". Fuente:SemanarioJudicialde la Federación. TomocitadoP.19.

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jurisprudenciales interpretaciones sobreel particularsu montodebecalificarse tomandoen cuenta:la gravedadde la infracción y las condiciones económicas del infractor,

o cualquier otro elemento de juicio que permita la

individualización de la penaparaadecuarla al casoconcreto.7o8

Las interpretaciones de la Corte Suprema permitenque algunas leyes ambientales incorporen la valoración del dañoproducido o el beneficioobtenido con la violaciónde la norma,comocriteriosparafijarel montode la multa. Sin embargo,tambiénpodríasignificarque una multacuyo montose considere equívalente al dañoo al beneficioobtenidosea estimadacomoexcesivapor el particular afectado.

Así, tanto la Ley Generaldel EquilibrioEcológicoy la Protección al Ambiente, comoel restode las legislaciones administrativas de carácterambíentalque la complementan, establecencomo criteriospara determinarel monto de las multaslos síguíentes: a) dañosproducidos, b) intencionalidad o gravedadde la 7oBAsí se estableceen la siguienteinterpretación del la SupremaCortede Justicia: "MULTA EXCESIVA,CONCEPTODE. De la acepcióngramaticaldel vocablo "excesivo",así como de las interpretaciones dadaspor la doctrinay por la Suprema Cortede Justiciade la Nación,para definirel conceptode multaexcesiva,contenido en el artículo22 constitucional, se puedenobtenerlos siguienteselementos:a/ Una multaes excesivacuandoes desproporcionada a las posibilidades económicas del infractorcon relacióna la gravedaddel ilícito;b,)Cuando se propasa,va másadelante y c) Una multapuedeser excesivapara unos,moderada de lo lícitoy lo razonable; paraotrosy leveparamuchos. Por lo tanto,paraque una multano sea contrariaal texto constitucional, debe establecerse en la ley que la autoridadfacultadapara imponerla,tenga posibilidad,en cada caso, de determinarsu monto o cuantía, tomandoen cuentala gravedadde la infracción, la capacidad económica del ínfractor, la reincidencia, en su caso,de ésteen fa comisíón defhechoque la motiva,o cualquier otro elementodel que puedainferirsela gravedado levedaddel hechoinfractor, para así determinar indivídualizadamente que la multa corresponda".

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infracción, c) la reincidencia, d) las condiciones económicas del infractor,e) el beneficioobtenido,f) el gradode participación y realización y de la infracción, g) las circunstancias personales del infractor.

Como puede verse,la legislación ambientalincorporaahoraotroselementos de valoraciónparael establecimiento del montode la multacomoson el daño producidoy el beneficioobtenido.Sin embargo,la sanciónadministrativa encuentrasiempreel límiteestablecido por la Ley y por ello su equivalencia con el dañoo el beneficiorealmente producidos serásiempreficticia.

3.1.2.El montomáximode la multay el daño. Sí bíen las muftasestablecidas por la legislación ambientalson de las más jurídicomexicano,en muchasocasionespuedenser altas del ordenamiento emínentemente reducidasen relación7oe tantoal beneficioque repodaa un contamínador violarla norma,comoal valorde los dañosque eventualmente se producencon la violaciónde la normaambiental.71o seminarioJudicialde la Federación.Juliode igg5. Tomort, 9aépoca,pág.s. 70ePor otra parte, el monto de los recursosque la autoridadambientalpuede eventualmente captara travésde la imposición de sancionespor incumplimiento de para hacerfrente a la restauración estándaresresultainsuficiente de los bienes afectados,amén de que a menudo,la autoridadambientalno tiene accesoa tales recursosdadoque éstosasumenel carácterde créditos fiscalesy se confunden conel restode ingresospúblicosque normalmente por las autoridades son adminístrados financieras al amparodel principio de cajaúnica. 710Bryn JONESseñalaque "el primererror es creeren la ilusiónde que la crisis ambientalpuedeser detenidaa travésde unajuiciosacombinación de buenasleyesy sancionesfinancieraspara los contaminadores. JONES,Bryn Environmental Law-Too little. Too late, en LomasOwen.Frontier of environmentallaw. Londres,Chancery la wp u b l i s h i n1g9, 9 1 P . .6 8 .

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El montomáximoque se puedefijara una sanciónpecuniaria, de conformidad con la legislación ambiental, es de veintemil salariosmínimos, aunqueen los supuestosde reincidencia o persistencia estemontopuedeser duplicado.7l1

Sin embargo,el límite del poder sancionatorio de la Administración está determinado, comoya lo hemosseñalado,por el artículo22 de la Constitución Políticade los EstadosUnidosMexicanos que,por unaparteprohibelas multas excesivasy, por la otra,estableceque si el infractorfuesejornalero,obreroo trabajador, no podráser sancionado con multamayoral importede su jornalo salariode un día y que tratándosede trabajadores no asalariados, la multano excederádel equivalente a un día de su ingreso.712

Por otra parte,asumirque el montode la multadebe fijarsecon relaciónal daño producido,signíficaaceptarque la Administración Ambíentaltiene la facultadde cuantificardicho daño, cuestión casi imposible,como ya lo tratamoscon anterioridad.

7ll En el caso de reíncidencía el montode fa multapodráser elevadohastaen dos vecesel montoorigínafmente ímpuesto, sin excederdel dobledel máximopermitido, asícomola clausuradefinitiva. En el casode la persistencia, la LeyGeneraldel Equilibrio y la Protección Ecológico al Ambienteseñalaen su artículo171 que podránimponersemultaspor cadadía que transcurra sin obedecerel mandato,peroen ningúncasola sumatoriade las multas puedeexcederlosveintemildíasde salariomínimo. ttt AndrésSERRAROJASseñalaque: "Dosson los requisitos que debentenerlas penas administrativas, que cualquiera sea su denominación, su definicióno su régimenjurídico:a) Que no constituyauna penatrascendental contrariaal artículo22 de la Constitución, y b) La pena administrativa debe estar contenidaen una ley expedidapor los órganosa los cualesla Constituciónles señalaesta función". SERRAROJAS,Andrés.Op. Cit. Pp.65.

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3.1.3.El montode la multay el beneficioobtenido Otro de los elementosque la Ley Generaldel EquilibrioEcológicoy la Protecciónal Ambiente,así comootrasleyesambientales, ordenantomaren cuenta para la determinación del monto de la sanción pecuniaria,es el beneficioque el infractorhayaobtenidocon la violacióndel deberjurídico. S¡ bien esta prescripción buscaevitarla rentabilidad del incumplimiento, resulta difícil determinarel grado en el cual se beneficiaquien incumplecon la normatividad ambiental,amén de que aun en el supuestoen que esto sea factible,es probableque el montomáximoprevistopor la legislaciónresulte minúsculo frentea dichobeneficio.

En suma,no es la incorporación de criteriospropiosde otrasdisciplinaspara determinarel monto de las sancionespor violacionesa la normatividad ambientallo que puedeconducira que el derechoadministrativo contribuya a la reparacióndel daño ambiental,sino el destinoque se dé a los recursos provenientes de las mismacomoa continuación se verá.

3.2. El destinode las multas

Como ya señalamos,la legislaciónambiental ha incorporadocriterios relacionados con la reparación del dañoparadeterminar el montode las multas que debenimponersecuandose transgredeel ordenjurídico-ambiental, pero

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De conformidadcon el artículo3' del CódígoFiscalde la Federación, "Los recargos,las sanciones, los gastosde ejecución.,.que se apliquenen relación con los aprovechamientos, son accesoriosde éstos y participande su naturaleza". Ahora bien, ese

mismo precepto señala que

son

aprovechamientos " los ingresosque percibeel Estado por funcionesde derechopúblicodistintosde las contribuciones, de los ingresosderivadosde y de los que obtenganlos organismos financiamiento descentralizados y las empresasde participación social".

En

tal

sentido, las

multas pueden ser

consideradas como

aprovechamientos,Tls dadoque el Estado no puedetenermás ingresosque los establecidos expresamente en la Ley, como dice FLORESZAVALA,se clasificanen ingresosordinarios e ingresosextraordinarios, siendolos primeros los impuestos,derechosproductosy aprovechamientos, mientrasque los segundos son los quese perciben sóloen circunstancias anormales.Tla Incluso SERRAROJASseñalaque "todaslas multastienenel carácterde sanciones, pero no por ello dejan de catalogarse dentrode los cobrosfiscales",71s y ACOSTAROMEROsostieneque los aprovechamientos son "a) Una seriede ingresos fiscales no cobrados oportunamente;y b) Generalmenteson

713GIL VALDIVIA,Gerardo.Aprovechamientos, en: DiccionarioJurídico Mexicano. México,UNAM-Instituto de Investigaciones Jurídicas, lggZ. P. 195. tto FLORESZAVALA,Ernesto.FinanzasPúblicas Mexicanas.México,UNAM,1946. Pp.23-24. t1sSERRAROJAS,Andrés.DerechoAdministrativo. México,Porrúa,1gbg.p. s4.

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sancionespor incumplimiento de obligaciones y dentrode este administrativas conceptopodemosencuadrar a los recargos,las multasy los intereses".716

Empero,de conformidadcon las interpretaciones de la SupremaCorte de Justiciade la Naciónen los añoscuarentay cincuenta, no todaslas multas tienenel carácterde créditosfiscales,717

Solamentelas multascontempladas en la Ley de Aguas Nacionalestienen ese carácter de créditosfiscales,dado que en su afiículo123 señala:"Los

tt6 ACOSTAROMERO,Miguel.Teoría Generaldel DerechoAdministrativo.3" ed. México,Porrúa,1979.P.606. 7t7 "MULTAS,No soN MATERTAFrscAL. coMpETENcrA DEL TRTBUNAL FISCAL.Aunqueen un sentídofato,todo lo concerniente a los ingresosdel erarío, corresponde al ramofiscal,sin embargo,el legislador no empleóen el códigofiscalel concepto"materiafiscal"en esesentidoamplio,sinoque lo restringió a la recaudación de los ingresosdeterminados por las leyestributarias. Por tanto,una multaimpuesta por infracción a una ley,no tributaria, no constituye una recaudación por determinada y portanto,no se tratade materiafiscal,razónpor la cualel tribunalfiscal leytributaria para conocerde la demandaen contrade la imposición no es competente de dicha multa." Quíntaépoca.SegundaSala.Amparoadminístrativo en revisión2013/45.Petróleos Mexicanos.17 de octubrede 1947.Unanimidad de cinco votos. Relator:Octavio MendozaGonzález. MATERIAFISCAL.CREDITOS Y MULTAS.Tratándose de multas,no todaspueden constituirpropiamente un créditofiscal.La palabracrédito,en términosgenerales, significalo que se debea unapersona,y desdeel momentoquealgose adeudea una Tesorería,existeun créditoa favorde la misma,que tienederechoa cobrar;peroel hechode que todaslas multasvayana pararal Erario,no bastaparadar el carácter fiscafa toda mufta.Por materíafiscal debe entenderselo relativoa ímpuestoso sancionesaplicadascon motivode infracciones a las leyesque determinan dichos y el TribunalFiscaldebe conocersolamenteasuntosfiscales.Por tanto, impuestos, aunqueuna multa pertenezcaal fisco,esa circunstancia no le imprimenaturaleza que hayadadoorigena esasanción,por lo que el TribunalFiscal fiscala la resolución sólopuedeconocerde inconformidades contraLeyestributarias. Sexta Epoca.SegundaSala.Amparoen revisión1871158. MueblesFinosAdemar, S.A.10 de octubrede 1958.5 votos.Ponente: JoséRiveraPérez Campos.

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ingresosa que se refiereel presenteartículotendránel carácterde crédito fiscalparasu cobro."

Ahorabien,la jurisprudencia tambiénreconoceque,a pesarde no ser créditos fiscales,las multasque no son así determinadaspor la Ley,sí formanpartede los ingresosdel fisco por cuantopara su cobrose recurreal ejerciciode la llamadafacultadeconómico-coactiva.718

En suma,podemosdecirque no todaslas multasconstituyen un créditofiscaly sólo tienenese carácter los impuestos,los aprovechamientos y las multas relacionadascon éstos, así como las multasconsideradas por algunaLey comotales.Perolas multassí son adeudosa favorde fa tesoreríapúblícay por tantoson íngresossujetosa un régimende derechopúblico.

718MULTAS No FISCALES,SoN ToDAS LAS ESTABLECIDASPoR LA COMISIóN DE INFRACCIONESNO RELACIONADASCON LA MATERIA TRIBUTARIA. De conformidad con el artículo21, párratonoveno,últimaparte,del CódigoFiscalde la Federación, no causaránrecargoslas multasno fiscafes.Sin desconocer que todas las multasse catafogandentrode los cobrosfiscales,en razónde que se sigueel procedimiento administrativo de ejecución(antesllamadoeconómico-coactivo) para hacerlasefectivas,la naturalezajurídicadel crédito varía según la materia del ordenamiento legalque establece lasinfracciones, las sanciones y la autoridad que las judiciales,penales, etcétera);por ello, aplica (multas fiscales,administrativas, únicamentepodrá entendersepor multas fiscales las sancioneseconómicas por la comisiónde infracciones establecidas relacionadas con la materiatributariay, en consecuencia, seránno fiscalestodaslasdemás. Novenaépoca.SegundaSala.Contradícción de tesis 100/95.Entrelas sustentadas por el SegundoTribunalColegiado del DécimoNovenoCircuitoy el SegundoTribunal Colegiadoen MateriaAdministrativa del PrimerCircuito.24 de enerode 1997.Cinco Votos. Ponente:Guillermol. ORTíZ MAYAGOITIA. Secretario:Juan José Franco Luna.

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Partiendode lo anterior,las multasdeben incorporarse al presupuestode ingresosdel Estadoen apegoa los principiosconstitucionales de unidady universalidadpresupuestaria. El primerode estos principiosse encuentra p6lrt¡cade tosEstadosUnidos consagrado en el a¡tículo126de la Constituc¡On Mexicanos,según el cual "No podrá hacersegasto alguno que no esté contemplado en el presupuesto por Ley posterio/';el segundo o determinado tieneque ver con la facultadque otorgaal Congresode la Unión la fracción Vfl del artículo73 constitucional para discutiry aprobaranualmenteel presupuesto, primerolascontribuciones discutiendo necesarias.

En consecuencia, las multasaplicadaspor las autoridades administrativas, en tantoque ingresosdel Estado,debenintegrarse al Presupuesto de lngresosy los gastosen el Presupuesto de Egresos,sínque en estecasopuedaaplicarse el principioestablecído en el añículo1" del CódigoFiscalde la Federación en el sentidode que "sólo por fey podrá destinarseuna contribucióna un fin específico", dadoque las muftasporvíofacíones a las leyesambíentales no son contribuciones, segúnhemosya analízado.

A mayor abundamiento, vale decir que la Ley Federalde Procedímiento (1994)nadadisponesobreel destinode las multasímpuestas Administrativo por las autoridadesadministrativas, pero algunasde las leyes ambíentales

Fuente:SemanarioJudicialde la Federación.TOmoV, marzode 1997,págína489. jurisprudencia porqueno resuelveel puntoespecífico Estatesis no constituye de la contradicción.

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otorgandestinoespecífico a las mismas.Empero,la LeyGeneraldel Equilibrio y la Protección Ecológico alAmbiente señala:

ARTICULO175 BlS.-Los ingresosque se obtengande las multaspor infracciones a lo dispuestoen esta Ley, sus y demásdisposiciones reglamentos que de ellase deríven, así como los que se obtengandel remateen subasta públicao la venta directade los bienesdecomisados, se destinarána la integraciónde fondos para desarrollar programasvinculados y la vigilanciaen con la inspección las materiasa quese refiereestaLey.71e

La citadaLey,por unaparte,simplemente ordenaque las multas determinadas e impuestaspor la autoridadadministrativa encargadade su aplicacióny por la TesoreríaFederal,debanser destinadas recaudadas a un fin específico. Es decir, ordena al órgano legislativoencargadode la elaboraciónde los presupuestos de ingresosy egresosque tales recursosse destinena un fin específicamente determinado en la Ley, pero las multasdejande ser cobros fiscales,dadoque se facultaa la autoridadejecutorapararecaudarlas.

En segundolugar,el preceptotranscrítoordenaque se formenuno o varios presupuestos específicos con los recursosprovenientes del cobrode multas, sin que puedaaplicarseel fundamento establecido en el CódigoFiscal,toda

ttn Este preceptofue

adicionadomedianteDecretopublicadoen el Diario Oficiat de la Federaciónel 13 de diciembrede 1996.

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vez que no se trata de contribuciones, violándosecon ello el principiode uníversalídad contenidoen el artículo126constitucional.T20

t'0 Otrasleyesambientales tambiénse ocupande estamateria,por ejemplola Leyde AguasNacionales dispone:ARTíCULO123.- Las sancionesque procedanpoi tas faltasprevistasen estaley tendrándestinoespecífico en favorde "La Comisión" y se ímpondrán sin perjuicio de las multaspor infracciones fiscalesy de la aplicación de las penalque resulte.Ante el incumplimiento sancionespor la responsabilidad de las y en los términosde la presenteley, "La Comisión"notificarálos disposiciones adeudosque tenganlas personasfísicaso moralescon motivode la realización de obraso la destrucción de lasmismasque"LaComisíón" efectúeporsu cuenta. Los ingresosa que se refiereel presenteartículotendránel carácterde créditofiscal parasu cobro. En estecaso, se facultaa la ComísiónNacíonaldel Aguapara recaudarlas multas impuestas, dándolea éstael carácterde organismo peroademásse fiscalautónomo, declaraque éstastienenel carácterde créditosfiscales. La Ley Forestalno mencionanadaal respectoperoen materiade sancionesremitea la aplicacíón supfetoría de la Ley Generafdel Equifibrio Ecológicoy fa Protección al Ambiente, de dondese sigueque lasmultascorrenla mismasuerte. La Ley de Pescaseñala:ARTÍCULO29. - El 50% de los ingresosque la Federación obtengaefectivamente de multaspor infracción a esta Ley,así como el7Oo/o de los que obtengadel remateen públicasubastao de la ventadirectade los productosy bienes decomisados,se destinarána la formaciónde fondos para los programas vinculadosa la inspeccióny vigilanciaen materiapesquera,así como para el otorgamientode estímulosy recompensas por productividad y cumplimiento del personalde la Secretaríade Pescay para quienesdenuncieninfracciones y su distribución se haráen lostérminosque índiqueel Reglamento de estaLey. La Ley Generalde Vida Silvestreseñalaen su artículo130:"Los ingresosque se obtengande las multaspor infracciones a lo dispuestoen estaLey,el Reglamento y que de ellase deriven,así comolosque se obtengandel remate demásdisposiciones en subastapúblicao la ventadirectade productoso subproductos decomisados se destinarána la integraciónde fondos para desarrollarprogramas,proyectosy actividades vinculados con la conservación de especies, asícomocon la inspección y la vigilancia en las materiasa quese refiereestaLey.

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3.3. La reparacióndel daño ambiental como medidatécnicaordenadaen la resoluciónadministrativa

Ademásde las multas,entre otras sancíonesadministrativas, la legisfacíón ambientalen México ha introducido cieftasmedidastendentesa la protección y restauracióndel entornodañadopresuntamente con fa producciónde la infracciónadministrativa, a saber:las medídasde seguridady las medídasde restauración.

3.3.1.Medidasde seguridad Segúnel artículo81 de la Ley Federalde Procedimiento Administrativo,Tzl "se consideranmedidasde seguridadlas disposiciones que dicte la autoridad competentepara protegerla saludy la seguridadpúblicas.Las medidasde 722En el seguridadse establecenen cadacasopor las leyesadministrativas". t" Publicada en el Diariooficial de la Federacióndel 4 de agostode 1g94. 722El térmínomedidasde seguridades propio del derechopenal,comorefiereJorge BARREIRO, "a finalesdel sigloXIX y comienzodel XX el DerechoPenalsufreuña crisisde crecimiento, y tal crisisproviene fundamentalmente de la incorporación de las medidasde seguridad-ademásde las penas-comomediospenalesde luchacontra el delito.Puedeafirmarse, dejandoal margenciertosprecedentes que las históricos, medidasde segurídad y tal comohoyfasconocemos criminafes por primera aparecen vez recogidassistemáticamente en el Anteproyectode CP suizo de 1893, obra de STOOSS.Fue este autorquienintroduceen la estructura del futuroCP, junto a las penas, las medidasde seguridad.Estos mediosde prevenciónespecialde lucha contrael delitose caracterizan por las siguientesnotas:1.a) Su funciónes la de complemento de la pena,y con el objetívode lograrmetaspreventívas que las penas no puedenconseguir,siendoposibleque en ciertoscasos -como al tratarsede delincuentes peligrososcon imputabilidad" disminuida-la medida de seguridad jurisdiccional, sustituyaa la pena;2.a)Tienen carácter es decir,su imposición ha de sometersea un controljurisdiccional (procesogarantizador y tribunalesde justicia); 3.a) Se aplicanbajo la forma de senfenciarelativamente pues su indeterminada, duración-dentro de los límitesfijadospor la ley- dependede que cese el estado personalde peligrosidad criminaldel sujeto;y 4.a) Su ejecuciónha de tenerlugaren

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derechopenalse les ha defínidocomo"aquellosmediospenalespreventivos de luchacontrael delito,que implicanprivación de bienesjurídicos, y que se por ser aplicadospor órganosjurisdiccionales caracterizan en funciónde la peligrosidad criminaldel sujeto-demostradacon ocasiónde habercometidoun hechoprevistoen fa ley como delito-y por estarorientadosa la prevención especialdeldelito(finalidades de corrección, y aseguramiento)".723 tratamiento

Sin embargo,la importación de estafiguraal derechoadministrativo no es muy precisaya que la Ley Federalde Procedimiento Administrativo señalaque "las autoridadesadministrativas, con base en los resultadosde la visita de verificación o del informede las misma,podrándictarmedidasde seguridad paracorregirlas írregularidades que se hubiesenencontrado, notificándolas al interesadoy otorgándoleun plazo adecuadopara su realización.Dichas medidastendránla duraciónestrictamente necesariaparala correcciónde las (art,82). Comose ve, en realidad,se tratade lo irregularidades respectivas" que la doctrinaadministrativista denominamedidascautelares,definidaspor CHINCHILLA MARíNcomo"la seriede instrumentos con que el ordenamiento jurídico protege,de manera provisionaly preventiva,la integridadde un

establecimientos especialmente adecuadosy con personalidóneo".BARREiRO, Jorge. Medidasde seguridad.En: EnciclopediasJurídicas Civitas. Enciclopedia JurídicaBásica.Madrid,Civitas,1995.Pp. 4231. 723lBtD.

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derecho,cuya existenciase discuteen un proceso,mientrasque dura ese proceso".724

En la Ley Generaldel Equilibrio y la Protección Ecológico al Ambienteestas medidascautelaresestáncontempladas en el aftículo170de la Ley cilada,725 el cual señalaque las mediadasde seguridadprocedenen los casosen fos cuales exista "riesgoinminentede desequilibrio ecológico,o de daño o deteriorograve de los recursosnaturales,casos de contaminacióncon peligrosaspara los ecosistemas, repercusiones sus componentes o para la saludapública"y agregaque las mismaspuedenconsistir en clausura, aseguramiento o neutralización o cualquieracciónanálogaque impidaque materiales o residuospeligrosos generenlosefectosanteseñalados,726

72ag HfNcHILLA MARíN, C. Medidas cautelares(D.o Administrativo).En: EnciclopediasJurídicas Civitas. EnciclopediaJurídica Básica. Madrid,Civitas, 1995.Pp.4222. 7'5Otrasleyescomola Ley Forestal, la LeyGeneralde Saludy la LeyMineratambién establecen medídasde seguridad. 726Este preceptodisponeque: cuando exista riesgo inminentede desequilibrio ecológico,o de daño o deteriorograve a los recursosnaturales,casos de contaminación peligrosas paralosecosistemas, con repercusiones sus componentes o parala saludpÚblica, la Secretaría, fundaday motivadamente, podráordenaralgunao algunasde las siguientesmedidasde seguridad:l.- La clausuratemporal,parcialo totalde lasfuentescontaminantes, asícomode las instalaciones en que se manejeno productoso subproductos almacenenespecímenes, de especiesde florao de fauna silvestre,recursosforestales,o se desarrollen que den lugar a los las actividades supuestosa que se refiereel primerpárrafode este Artículo;ll.- El aseguramiento precautorio y residuospeligrosos, de materiales productos así comode especímenes, o subproductos de especiesde flora o de fauna silvestreo su materialgenético, recursosforestales,además de los bienes,vehículos,utensiliose instrumentos directamente relacionados con la conductaque da lugara la imposición de la medida de seguridad, o lll.- La neutralización o cualquieracciónanálogaque impidaque materiales generenlos efectosprevistos o residuospeligrosos en el primerpárrafode esteArtículo.

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En este caso, se trata de casosextraordinarios de desequilibrio ecológicoo contaminacióncon repercusiones peligrosas,en donde no basta con la imposición de medidas correctivas sino que es necesario impedir que se continúeviolandola legislación categóricamente ya que ello ambiental produciríaefectosdesastrosos. Por lo tanto,estamosen presenciade una medidade previoy especialpronunciamiento, es decir,de caráctercautelar, que no estásupeditada a que se otorgueal particularla garantíade audiencia. 727

podrápromover Asimismo,la Secretaría antela autoridad competente, la ejecución de algunade lasmedidasde seguridad quese establezcan en otrosordenamientos. 7'7 Así lo corroborala Suprema Corte de Justiciade la Naciónen la siguiente EJECUTOT|A: PROTECCIóN AL AMBIENTE, ARTICULO55 DE LA LEY FEDERALDE. NO VIOLALA GARANTíADE AUDIENCIA CONLA CLAUSURAQUEESTABLEcE. La clausuratemporal,parcialo total,previstaen el artículo55 de la Ley Federalde Protecciónal Ambiente,no constituyeun acto de privacióndefinitiva,presupuesto para que rija la garantíade audiencia,sino únicamenteuna medida indispensable preventiva paracasosde peligroinminente parala saludpúblicay el medioambiente que, por su caráctertemporaly precautorio, no implicauna privacióndefinitivade propiedades, posesiones o derechos, sinoun actode aseguramiento condicionado a la resolución final que se dicteal concfuirel trámitecorrespondiente. Pero,aun en el caso de que la clausuradeba adquirirel carácterde definitiva,tampocoresulta inconstitucional la disposición de mérito.Ciertamente, el preceptoestableceque al decretarlatemporalmente, se fijará un términoal afectadopara que corrija las deficiencias o irregularidades, a satisfacción de la dependencia y que para respectiva, el caso de que no lo hagaen el plazoconcedido,la Secretaría, previoel dictamen correspondiente, decretarála clausuradefinitiva. Lo anterior,aun cuandono otorgaal gobernadola oportunidad de ofrecerpruebasy de alegaren su defensa,no resulta violatoriode la garantíade audiencia,pues se está ante un caso especialísimo consistenteen que exista "peligroinminente"para la salud públicao el medio ambiente,situaciónque no puedequedarsujetaa que previamente a la medida definitivase otorgueal afectadola garantíade audiencia,sino que bastaque en términosdel artículo64 de la Ley de la materiatengaa su alcanceel recursode que, en su caso,puedehacervalercontrala clausuradefinitiva, inconformidad para que estimar se satisfacedichagarantía,que en estecasono puedeser previa,pues sobreesederechoestáel interésde la sociedaden preservar la vidade los habitantes y el medio que los rodea frente a casos que no permitan,por su inminencia, procedimientos prevía.En consecuencía, administrativos de audiencia el artículo55 de la Ley Federalde Protección al Ambienteno es violatorio de la garantíade audiencia consagrada en el artículo14 de la Constitución Federal.

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Ahorabien,la finalidad de estasmedidases evitarque unasituación de riesgo se traduzcaen daño ambientalpor lo que están llamadasa jugar un papel importanteen lo que más atrás denominamos "la cesaciónde la actividad contaminante", comoprimerpasohaciala restauración del daño. Por ello,en una fiel interpretación del preceptode las leyesque las sopoftan y de las garantíasconstitucionales del debido proceso,estas medidassólo deben imponerse cuandopuedafundarsey motivarseel supuestode riesgoinminente de queun dañoambíental produciéndose. se produzca o continúe

3.3.2. Medidasde restauración La LEGEEPA se ocupa, a través de métodos propios del derecho administrativo,de establecermedidas tendentes a la recuperacióny restablecimiento de las condiciones de los ecosistemas cuandoéstashan sido alteradaspor la accióndel hombre,lo que indirectamente podría conducira la

Precedentes Amparoen revisión 3063/85.HerramientasTruper, S. A. de C.V.7 de juliode 1987. Mayoríade 11 votos.Disidentes: Noé CastañónLeón,ErnestoDíaz Infante,Victoria Adato Green, SantiagoRodríguezRoldán,ManuelGutiérrezde Velasco,Fausta MorenoFloresy carlosdel RÍoRodríguez. Ponente: FelipeLópezcontreras. Fuente:SemanarioJudicialde Ia FederaciónParte: 217-228PrimeraParte Tesís: Página: 39

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reparación del daño ambiental.728 Estas se denominan medidas de restauración.72e

En efecto,el capítuloll del TítuloQuintode la Ley Generaldel Equilibrio Ecológicoy fa Protecciónal Ambientese refierea las medidascorrectivaso de urgenteapticación"oy ^las medidasque deberánllevara cabo losparticulares para corregir las deficienciaso irregularidadesobseruadasdurante una visíta de inspección.731

De tal maneraque las medidascorrectivas puedendictarseen dos momentos: en un primermomento,cuandoson de carácterurgentey no puedenesperara 728 Esta tendenciareparadoradel derecho administrativo se observatambién, comolo vimosen el capítulotercero,en el derechonorteamericano. Así, en Canadá, remediación, y la limpiezade sitiosestán,contempladas la compensación en diversas leyesadministrativas. ESTRIN,Davidy SWAIGEN,John. Environmenton trial. A guide to ontario enviromental law and policy. g'. Ed. Toronto, Edmond Montgomery Publications Limited, 1993.P. 108. 72sSegún la Ley Generaldel EquilibrioEcológícoy ta Proteccíónal Ambiente restauraciónes el "Conjuntode actividadestendentesa la recuperacióny restablecimiento que propicianla evolucióny continuidad de las condiciones de los procesosnaturales" (artículo 3o,fracciónXXXIll). 730 Al respecto,el artículo167 dispone:"Recibida el acta de inspecciónpor la autoridadordenadora, requeriráal interesado, mediantenotificación personalo por correocertificado con acusede recibo,para que adoptede inmediatolas medidas correctivaso de urgenteaplicaciónnecesariaspara cumplircon las disposiciones jurídicas aplicables,así como con los permisos,lícencías,autorizacioneso concesiones respectivas, fundandoy motivando el requerimiento, señalandoel plazo que corresponda, y paraque,dentrodel términode quincedíasexpongalo que a su derechoconvengay, en su caso,aportelas pruebasque considereprocedentes, en relacióncon la actuación de la Secretaría." t3t Estesupuestoestá contemplado en el artículo169 que señala:"En la resolución administrativa correspondiente se señalaráno, en su caso,adicionarán las medidas que deberán llevarsea cabo para corregir las deficienciaso irregularidades observadas, el plazootorgadoal infractorparasatísfacerlas y fassanciones a que se hubierehechoacreedorconforme a lasdisposiciones aplicables".

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que se emita la resolucióncorrespondiente, se impondráninmediatamente despuésdel acto de la inspección. En un segundomomento,al emitirsela queponefin al procedimiento resolución y vigilancia. de inspección

Ahora bien, la resoluciónque pone fin al procedimiento administrativo de inspeccióny vigilanciapuede ratificarlas medidasde urgenteaplicación anteriormente dictadassi éstas,por su naturaleza, no fueroncumplidaso no puedenser cumplidasantesde dictarsela resolución, o bien puedenagregar otras.732

Hecha esta diferenciación toca ahora deslindarsi la facultadque tiene la autoridadambientalpara dictarmedidastécnicas(urgenteso no) puedeser llevadahastala últimaconsecuencia y considerar que con esa baseel agente puedeser obligadoa repararel dañoambientalcausadocon su contaminador

el criteriode BRAÑESquienseñala"Las medidasde "' Por ello no compartimos seguridado de urgenteaplicación son diferentes e independientes de las medidasde seguridady de las sanciones administrativas. Probablemente, las medidasde urgente aplicación, entendidas de la maneraque se acabade exponer,se puedenconfundir perola verdades que,comose dicemásadelante,las con las medidasde seguridad; medidasde seguridadpuedenconsistirsolamenteen la clausura,el aseguramiento precautorio y la neutralización o cualquieracciónanálogade materialesy residuos peligrosos. Por su parte,las sancionesadministrativas son penasque se imponena y las disposiciones los infractoresde la LGEEPA,sus reglamentos que de ella emanen".BRAÑES,Raú|.Manualde derechoambientalmexicano,México,FCEFundaciónMexicanaparala Educación Ambiental, 2000.Pp. 256-257.En realidadla procesade cada una de estasinstitucíones diferenciaestribaen la naturaleza tal y comose ha explicado.

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actividadilícíta,t33es decir,si la Administración Públicatieneo no imperiopara hacercumplirestadisposición.

Al respecto,el artículo169 de la Ley Generaldel EquilibrioEcológicoy la Protección al Ambiente simplemente disponeque: "Dentrode loscincodíashábilesque siganal plazootorgado al infractorpara subsanarlas deficiencias o irregularidades observadas, éste deberácomunicarpor escritoy en forma detallada a la autoridad ordenadora, haber dado cumplimientoa las medidasordenadasen términosdel " requerimiento respectivo.

Si se cumplecon las medidasordenadas , el párrafotercerodel adículo169 señalaque: "en los casosen que el infractorrealicelas medidascorrectivas o de urgenteaplicacióno subsanelas irregularidades detectadas, en los plazos ordenadospor la Secretaría, de algunode los supuestos previstosen el artículo 170 de esta Ley, ésta podrá revocaro modificarla sancióno sanciones impuestas. Por su parte, tres reglamentos de la Ley Generaldel Equilibrio Ecológicoy la Protecciónal Ambiente,el de contaminación atmosféricapor

733Verbigracia, una medidatécnicapuedeconsistiren remediarel suelocontaminado peligrosos con residuos o restituirel hábitatde ciertasespeciesal estadoanterioral de su degradaciónproducidapor la actividadde una instalaciónindustrial;en otras palabras, en repararel dañoambiental. En EstadosUnidos,la limpiezade sitiospuede ser ordenadapor la EPA con base en una legislación que combinatécnicasdel derechocomúny del derechoestatutario. Véase:GADE,Mary.ManagingUncertainty: Lessons from the U.S. Supertund Program, en: Canadian Institute for the Administrationof Justice. Law and the environment.Problems of risk and uncertainty. Thémis,1993.Pp.19-31. Quebec,LesEditions

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.tóv

fuentesfiias,el de residuospeligrosos y el de impactoambientalcontemplan la posibilidad de que la autoridadreduzcala sanciónimpuesta.T3a

Parael caso de incumplimiento, la Ley Generaldel Equilibrio y la Ecológico Protección al Ambiente sóloestablece en el mismoaftículo16gque:

"Cuandose trate de segundao posteriorinspecciónpara verificar el

cumplimiento de

un

requerimiento o

requerimientos anteriores,y del acta correspondiente se desprendaque no se ha dado cumplimiento a las medidas previamenteordenadas,la autoridadcompetentepodría imponerademásde la sancióno sancionesque procedan conforme alartículo171de estaLey,unamultaadicional que no exceda de los límites máximosseñaladosen ese precepto." En primer lugar, nos colocaríamosen el supuesto de persistenciaa que se refiereel añículo171de la Ley que nos ocupa,cuandoseñala:

"Si unavez vencidoel plazoconcedido por la autoridadpara que se hubierencometido, subsanarla o las infracciones 734 Sin embargo,creemosque ellotendríaque suceder antesde dictarresolución que recaigaal recursode inconformidad que en su casoplanteeel particular, puesto que no es concebible que la autoridadmotuproprio,es decir,sin mediarpeticiónde parte, revoquela sanciónpreviamenteimpuesta,y tambiénes inconcebible que despuésde haberseinterpuesto un recursode inconformidad y habiendorecaído resoluciónnegativa,la autoridadpase despuésa revocarla sanciónimpugnada. Véanse:Reglamento de la Ley Generaldel EquilibrioEcológicoy la Protecciónal Ambienteen Materiade Prevención y Controlde la Contaminación de la Atmósferay Reglamento de la LeyGeneraldel Equilibrio y la Protección Ecológico al Ambienteen publicados Materiade ResiduosPeligrosos, en el DiarioOficialde la Federaciónel 25 de noviembre de 1988y, Reglamento de la Ley Generaldel Equilibrio y Ecológico la Protección al Ambienteen Materiade lmpactoAmbiental, publicadoen el Diario Oficialde la Federaciónel 30 de mayode 2000.

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resultareque dichainfracción o infracciones aún subsisten, podránimponersemultaspor cada día que transcurrasin obedecerel mandato,sin que el totalde las multasexceda delmáximopermitido..."

Es decir,si no se cumplecon la restauración del medioambiente,la multa máximaque la autoridad puedeimponeres de 40,000díasde salariomínimo. En este caso, podrían ser aplicables los criterios relativos a la inconstitucionalidad de la multaexcesiva.

En segundolugar,sería posiblepensaren la clausuratemporalo definitiva, parcialo total de la instalación pero,en amboscasos,ello no contaminante, conllevaa la reparación del dañoproducido al medioambiente.

En suma,resultalógicoconcluirque no es posibleobtener la reparacióndel dañoambientalpor la vía de la imposición de sanciones y que, administrativas en todo caso,los íntentospor modificarla naturalezapreventivadel derecho administrativo sólo se explicansi detrásde tal idease esconde,comoparece ser el casodel derechoambientalmexicano, el deseode evitarla conformación de un verdaderosistemade responsabilidad por dañosal ambiente.

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4. La reparaciónen el ámbitopenal

4.1. La emergenciadel derecho penal como técnica de protección del ambiente

jurídicaque se ocupó puededecirseque la primeradiscíplina Históricamente de la protecciónlegal del ambiente,aunquede manera indirecta, fue el derechopenal.735 Incluso,el crimenambientalha sido objetode preocupación de la comunidad internacionaly en el Proyecto de Aftículos sobre Responsabilidad Penalde los Estados,elaboradopor la Comisiónde Derecho Internacional de las NacionesUnidas,se incluyela tipificación como crimen internacional de aquellosactosque constituyan"una violacióngravede una obligacióninternacional de importanciaesencialpara la salvaguardiay proteccióndel mediohumanocomolas que prohibenla contaminación masiva de la atmósferao de los mares".736

No pretendemos reactivarel debate,ampliamente ya, sobre las desarrollado que ofrecela utilización ventajaso desventajas del derechopenalen el ámbito 135ALVAZZIDEL FRATE,Ana y NORBERRY,Jennifer. Op. Cit. p. 9. En un estudio publicadoen 1992 Owen LOMAS da cuenta de la existenciade legislaciónsobre el particular que data de la segundamitaddel siglo XlX. LOMAS Owen. Op. Cit. Pp. 7879. 736 Tomado de CONDE-PUMPIDO TOURON, Cándido. Introducción al detito ecológico. en: TERRADILLOS BASOCO, Juan. El delito ecológico. Valladolid, EditorialTrotta, 1992.Pp. 25-26.

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de la protección ambiental. Hoy en día, diceLIBSTER,"pocasdudascaben acercade la legitímidad de la presencia de lo penalen lostemasecológicos.

Tampocoes discutiblela realidadde que la mayorpartede las legislaciones modernasdel mundo han normadosobre tipos penalesque contemplan accíoneslesivasdel medioambiente",737 aunque,por otra parte,la doctrina coincideen que la políticade proteccióndel ambienteno puede,ni debe descansarexclusivamente en el derechopenal.738

En ese sentido,debemosseñalar que una simple revisióndel derecho comparadomuestraque variospaísesdel mundose han ocupadode legislar en materiade delitosambientales,T3e ya sea en sus códigospenales,en sus

737 LIBSTER,MauricioH. Delitos ecológicos. 2u.ed.BuenosAires, Depalma, 2 0 0 0P . .197. 738Así, se ha dichoque,si bíenes plenamente aceptadoque, en materiaambiental, "Algunasconductasson simplemente tan atrocesque, con la meraaplicación de los principios generales del derecho penal, éstas serían estigmatizadascomo por diversasrazonesno es apropiadoni prácticodescansarsolamente criminales.,.", en el derechopenalsinoque es necesariaunaadecuada combinación de leyesciviles penalesy administrativas. COMMISSION ON CRIMEPREVENTION AND CRIMINAL JUSTICE.The role of criminal law in the protection of the enviroment.Report of the international meeting of experts on use of criminal sanctions in the protecciónof the environment,internationally, domesticallyand regionally,held at Portland,Oregon,USA,from 19to 23 March1994. P. 8. 73eVéase: BLANCOLOZANO,Carlos.La protección del medio ambiente en el derechopenal españoly comparado.Granada,EditorialComares,1997.pp.255 y ALVAZZI,Anna (editor) Environmental crime, sanctioning strategies and sustainable development. Roma/Canberra,UNICRI-AustrafíanInstítue of Criminology, 1993.P.420.

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legisfaciones ambientales o en leyesespecíficas. Porejemplo,en Argentina,740 cofombia,TalEstadosunidosTaz, Francia,Tos y Reino unidoTasexisten llaliaTaa

700El CódigoPenalde Argentina (Ley Nacional11 179) fue sancionadoen 1921y ha sido enmendadovarias veces. Este básicamenteestablecelos mecanismosdel derechopenalliberaldelcualla constítución Nacíonaftomó su carácter. La protecciónambientalno está específicamente cubiertapor el Código,por lo que algunaprotección es provistaa travésde la interpretación de normas(artículos 200, 202, 203 y 205) relativasa la saludpúblicacuandola contaminación o el agua para beber y los actos de emisionespeligrosasy enfermedades contagiosasestán involucrados. El CódigoPenal,la LeyNacional 24 051(Residuos peligrososartículos55, 56 V 57)y la Ley Nacional22 421(Conservación de la fauna)respectivamente tratanproblemas de salud, contaminación ambientaly caza furtivao vida silvestrecomo materias penales. El CódigoPenaly la Ley 24 O51describendiversasaccionescomo sancionables, específicamente, éstas son accionescontrala salud.Tales ofensasson de daño abstracto,pero en circunstancias agravadasrequierende resultadosconcretos:la muerteo la enfermedad de una persona.Todasestasofensassonformuladas bajoel requerimiento (dolo)o negligente de actointencional (culpa).Con baseen elloel juez determina la penadentrode un rangoestablecido. El artículo57 de la LeyNacionalsobreResiduosPeligrosos estableceque,en el caso de personasmoralesla responsabilidad sólorecaeen aquelquetomóla decisión, toda vez que la opinióntradicional entrelosjuristasargentinos es que las personaslegales no puedenen generalsersancionadas penalmente. Los tipos penalesambientalesdescritosen la Ley de Conservación de Fauna requierende dañoespecífico y se limitana actosdolosos,mientrasque las acciones negligentes no sonpenadas. 741En Colombia, el CódigoPenalde 1981tipificacomodelitosconductas que atentan contralos recursosnaturalesy el ambiente,así como en contrade otros bienes jurídicoscomo la salud,la seguridadpública,el patrimonio, a travésde recursoso componentes del ambiente, comoes elcasode la contaminacíón del agua,el incendio de bosqueso la usurpaciónde aguas.GUTIÉRREZ,lmelda. La respoisabitidad por el dañoambientalen Colombia.en: PNUMA-ORPALC. La responsabilidadpor el daño ambiental.México,PNUMA-ORPALC, 1996.P. 178. t+z¡u protecciónpenaldel medíoambienteen la legislación federalde los Estados Unidos se realiza a través de una serie de leyes ambientalessectorialesque incorporanpreceptospenales,así comomediantela aplicaciónextensivade preceptos penalesgeneralesinicialmente previstosparaotrosfines.No existeuna Ley especial que incorporeo sistematicelas diversasnormaspenalesaplicablesen materia ambiental.

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disposiciones dispersasen diversasleyesque establecentiposde conductas En ese país, la utilización de sancionespenalescon finesde protecciónambiental comenzóalrededorde 1970,cuandose tomó concienciade la insuficiencia de las medidascivilesy administrativas, revitalizando una antigualey en desuso,la Refuse Act o Leyde Desechosde 1899,que conteníasanciones penales.En 1972se publicó la Ley Federalde Controlde la Contaminación de las Aguas(FederalWaterPollution ControlAcf),que sustituyóa la antiguaLey de Desechos, y en 1977la Ley del Aire Limpio(CleanAir Act);ambasleyesincluyensancionespenales,junto a disposiciones administrativas, con penasbásicamente de multao de prisiónhastapor un año,para quienesrealicenemisioneso vertidoscontaminantes prohibidos,en expresamente penales,entreotras,la determinadas circunstancias. Tambiéncontienen disposiciones y Recuperación Ley de Conservación de RecursosNaturalesde 1976(The Resource and Recovery Act) y la Ley para el ControlAmbientalde Ruidosde 1972 (The EnvironmentalNoiseControlAct). 1aiEn Franciano existeen el CódigoPenalningúntítulo dedicadoa los delitoscontra preceptos el medioambiente. Tampocose hanunificado quecontengan los sanciones penalesreferidos protección a la ambiental en unaleyespecial, sinoque se ha optado por la tipificación penalen las feyessectoriales que regulancadaunode los elementos ambientales o de los agentescontaminantes. Así, tanto por lo que se refierea la contaminación de las aguas como de la atmósfera,la tutelapenal se encuentra repartidaen multitudde normas,desdepreceptosdel CódigoPenalpara conductas aisladas,el Códigode SaludPública,el Códigodel DominioPúblicoFluvial,la Leyde 1964relativaal régimeny repartode aguasy luchacontrala contaminación, o la Ley de 1961de luchacontrala poluciónatmosférica y losolores. La legislación penal francesa se caracterizaporque emplea sanciones no tradicionales, tales como: confiscaciónde los productospeligrosos, cierrede los prohibiciónde empleo de ciertos equipos,publicaciónde la establecimientos, y restauración sentencia, reposición de losbienesdañados,etc. 744 En ltalia la protecciónpenal del medio ambiente se realiza a través de disposiciones aisladassituadasen leyessectoriales. La normamás comentada en la doctrinaes la llamadaLey Merli de 10 de mayode 1976,o Ley parala Tutelade las que ha sido objetode furibundascriticaspor su Aguas contra la Contaminación, excesivacomplejidad, formaescalonada de entradaen vigory excesivadependencia provocando de las disposiciones problemasde integración adminístrativas, con las penalesde caráctergeneral.La tutelapenaldel airese prevéen la Ley disposiciones de 13 de julio de 1966,y en el mismosentidose realiza,de formadescoordinada y fragmentaria, la protección de losdiversoselementos naturales. Comoen el derechofrancés,lo másinteresante del sistemaitalianoes la introducción de sancionesno convencíonafes, con reminícencias administratívas, como la imposibilídadde contratarcon la Administración pública durante determinados períodoso el condicionamiento de la concesiónde la suspensiónde condenaa la realización de actuacion es correctoras. touHEfNE,Günter.Environmental Protectionand CriminatLaw, en: Lomas,Owen. Frontiersof environmentallaw. Londres, Chancery,1992.Pp.75-97.

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delictivasprotectoresdel ambiente.En otros países,se han dictadoleyes específicasen la materia,por ejemplo,en la RepúblicaFederal alemana la Ley para la luchafrentea la criminalidad ambientalde 28 de marzode 1980 supusola introducción en el CódigoPenal,reformado el 1' de juliodel mismo año,de un capítuloXXV|lldenominado "actoscriminales contrael ambiente";746 en Brasil,en 1998,se aprobóla Ley de Crímenesambientales,TaT que según AdalbertoCARIMANTON|O,Tas significaun gran avanceen la medidaque sistematizauna cantidad indeterminadade leyes, decretos y portarias (circulares, a decirdel autormás de tres mil) que dificultaban sobremanera el trabajode losoperadores del derecho;7ae en Españala reformaal CódigoPenal

746CarlosBLANCOLOZANOrefierea estasreformasde la siguientemanera:"La Ley para la luchafrentea la criminalidad ambientalde 28 de marzode 1980supusola introducción en el CódigoPenalalemándel 1ode julio de ese mismoaño, de un nuevo Título, rubricadoDelitoscontrael medio ambiente,XXVlll de la Parte especial de dichocuerpolegal.Gasi14 añosdespués,la segundaLeyparala luchafrentea la ambiental, criminalidad de 27 de juniode 1994,sinotambiéna reformarel Códigoen la materia".Véase: BLANCOLOZANO,Carlos.La proteccióndel medioambienteen el derechopenal españoly comparado.Granada,EditorialComares,1997.Pp.4g49. Véase tambiénCONDE-PUMPIDO TORURON,Cándido.Introducción al delito ecológico. En:TERRADILLO BASOCO,Juan.El delito Ecológico.Valladolid, Trotta, 1992. Pp. 27-28.A juicio de CandidoCONDE-PUMPIDO TOURON,fa regulación penaldei medioambíente alemanade protección es la mejoractualmente exístente en el Derechocomparado, aunquetambiénha sidocriticadapor omitirla responsabilidad penalde fos funcionarios que tuviesenla obligación de la Administración de adoptar medidas de protecciónambientalo de tomar decisionessobre autorizaciónde potencialmente y que por acciónu omisiónpudiesenser contaminantes, actividades producción la copartícipes en de un dañoecológico. 'o' L"y No.9.605de 12 de febrerode 1998. tot CARIMAntonio,Adalberto.Ecoletanea.Subsídiospara a formagáo de uma conscienciajurídico-ecológica. Brasil,Valer,2000.P 75. 74eDe hecho,antesde la aprobación y entradaen vigorde estanuevaLey en Brasil, GilbertoPASSOSDE FREITAS,señalaba:"podemosafirmarque la tutelapenaldel por carecerde mejorínstrumentación medíoambiente, legal,se muestrainadecuada e penalesrelacionadas insuficiente". Lo anterioren virtudde que las infracciones con el jurídicos,algunasestán ambientese encuentran dispersasen variosordenamientos

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de 19837s0introduceel afiículo 347 bis que tipifica el detito ecológico;7'l mientrasque en Venezuelaen 1992 fue promulgadala Ley Penal del Ambiente,tu'qr"castigapenalmente las conductasmás gravesque suelenser causade dañosambientales, talescomo los vertidosilícitosy las descargas y otrasperdidasdentrode una ley de cuñototalmente incluidasen leyesespecíficas diverso.Véase:PASSOSDE FREITAS,Gilberto.A tutelaPenaldo Meio-ambiente. En: HERMAN V BENJAMIN,Antonio (coordinador). Dano ambiental, Prevengáo, reparagáoe repressáo.Sao Paulo,EditorRevistados Tribunais,(Bibliotecade derechoambiental), 1993.P. 318. 750En España,hastaantesde la Reformade 1983 no existíani en el CódigoPenalni en las leyesespeciales ningúnpreceptoque de modogeneralprotegiera penalmente el medioambiente,aunqueexistíantipos delictivosque, de modo indirecto,podían utilizarsecomo protectoresde sectoresparticularesdel medio ambiente.Cabe distinguirentrelos que se encontraban en el.CódigoPenaly fos sítuadosen leyes especiales.Los primeroslos clasificaRODRIGUEZ RAMOSen las tres categorías siguientes. a) Figurasdelictivasrelativasa conductasque preparano que puedenocasionar contamínación def medíoambiente, comolas previstasen los artículos341y 342 del Código Penal (elaboración o expediciónde sustanciasnocivaspara la salud o productos químicosquepuedancausarestragos). b) Figurasreferidasa actoscontaminadores o de expansíón de contamínación (por ejemplolosdelitosy faltascontrala saludpública). que puedenser consecuencias c) Figurasque contienenresultados puniblesde la (comolasquesancionan contaminación las lesiones, muerte,daños,etc.) Entre las leyes especialesque contienentipos delictivosprotectoresdel medio ambientecabe citarla Ley de 29 de abrilde 1964sobreenergíanuclear,la Ley de Cazade 4 de abrilde 1970,la Leyde PescaFluvialde 20 de febrerode 1942y la Ley de PescaMarítimade 31 de diciembre de 1946;todasellascontienen tiposdelictivos, utilizandoel sistemade sancionarpenalmenteen leyes sectorialeslas diversas conductasque afectanmás gravemente al bienjurídicoque tratade protegerse en la Leyen cuestión. 751El anátisisde esta reformaesta bien documentado en el trabajode: CONDEPUMPIDOTOURÓN,Cándido.tntroducciónat detitoecotógico.En: TERRADILLOS BASOCO,Juan(coordinador). El delitoecológico.Madrid,Trotta,1992.Pp. 13-39. 752Esta Ley fue promulgad a el 02 de enero de 1992. Sobre su análisisvéase: por el dañoambientalen Venezuela. BLANCO-URIBE, Alberto.La responsabilidad En'. PNUMA-ORPALC. La responsabilidadpor el daño ambiental.México,PNUMAORPALC,1996.Pp.642-652.

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contaminantes tanto en las aguascomo en la atmósfera,la destrucciónde vegetaciónen las vedientes,la destrucciónde ecosistemasnaturales,la manipulaciónde desechos tóxicos y muchas otras están castigadas Tss penalmente.

En suma, la tendenciaa la incorporación del derechopenal en la política ambientalse ha visto reforzadaen las últimasdécadasya que como dice GÜrutgR: "En los últimosveinteañosnuevasclasesde amenazasal ambiente estánalarmandotantoal públicocomoa los legísladores en todoel mundo.El cambioclimático, el efectoinvernadero, el agujeroen la capade ozono,la lluvia ácida,la muertede ecosistemas marínos,así comoel incremento de las tasas de mortalidadcausadaspor las emisionesde las industriasmodernas, comienzana formarpañede un escenarioque estáúltimamente preocupando por el cursode los desarrollos de los cualespuededependerel futurode la gente...Dadosestoshechoses una necesidad y un deberparalos gobiernos

7s3

En Venezuelalas conductasmás graves,que suelenser causa de daños ambientales, talescomolosvertidosilícitosy lasdescargas contaminantes tantoen las aguas como en fa atmósfera,la destrucciónde vegetaciónen las vertientes,la destrucción de ecosistemas naturales, la manipulación de desechostóxicosy muchas penalmente. otrasestáncastigadas En esepaís,lostipospenalescorrespondientes a dichasconductasestánestablecidas esencialmente, aunqueno exclusivamente, en la legislación ambiental, concretamente en la Ley Penaldel Ambiente(1992).BLANCOpor el dañoambientalen Venezuela. URfBE, Alberto.La responsabilidad en: PNUMAORPALC. La responsabilidadpor el daño ambiental.México,PNUMA-ORPALC, 1 9 9 6p. . 6 4 2 .

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proveer al derechopenal con ínstrumentosadecuadospara la proteccíóndel ambientd'.754

En ese sentido,lo que a los efectosde este trabajoimportaes evaluarsi el derecho penal puede ofrecer una alternativaa la reparacióndel daño ambíentaf, tomandoen consideración su evidentecarácterde últimaratío,755 y preventiva su funciónfundamentalmente antesque reparadora.Tsd tso HEfNE, Günter. Environmentprotectionand criminallaw, en LOMAS, Owen. Frontiersof environmentallaw. Londres, Chancery, 1gg1.Pp.76-77. 755CarlosBLANCOLOZANOexplicaese carácterde últimorecursodiciendo:"La intervención del DerechoPenales siempretraumática, tantopara el individuocomo para la socíedad,por la gravedaddel daño infringido y por la propiagravedadde la proceso penal, correspondiente sanción.El al ir revestidoconsecuentemente en el Estadode Derechode las máximasgarantías, sueleser largoy costoso,generándose, con todo ello,una fuertevictimización adicionalen todoslos sentidos.Por tanto,no puedesuscitarse dudaalgunaacercade la necesidad de la mínimaintervención del jurídico-penal. ordenamiento El Derechopenal,por su carácterde extremao última ratioen ordena la salvaguarda del ordensocial,sólo debe interveniren ordena la tutelade aquellosbienesque se consideren y frentea fasagresíones másimportantes más lesivas".BLANCOLOZANO,CarlosEl delito ecológico. Manual operativo. Madrid,Editorial Montecorvo, S.A.,1997.P. 31. 756cándido CONDE-PUMPIDO TOURÓNdice respectode esa característica del derechopenal y su relaciónconel derechoadministrativo "En realidadambostiposde sancionescoexistensobre la misma materiay conformanuna protecciónglobal, y reforzándose complementándose mutuamente: la norma administrativa regulay potencialmente limitalas actividades dañinaspara el medioambiente,sancionando, que violenla normativareguladora. como reglageneral,las actuaciones La norma penalse reserva,comológicaconsecuencia del principio de intervención mínimade la actuaciónpunitivadel Estado,paraaquellasconductasmás graves,cumpliendo una por la mayoreficaciaderivadadel más acentuadotemor funcióntambiénpreventiva del pre.sunto infractora la sanciónpenalque a la administrativa CONDE-PUMPIDO TOURON,Cándido.lntroducciónal delito ecológico.En TERRADILLOSBASOCO, Juan(coordinador). El delitoecológico.Madrid,Trotta,1992.P.2O En el mismosentidose pronuncia JuanTERRADILLOS BASOCOcuandoseñala:"La distinciónentresanciónpenaly admínístrativa y el límite es puramentecuantitativa, diferenciador respondea una decisiónmás o menosartificiosa,aunqueno carentede político,del legislador (CerezoMir. 1975,169).Los intentosde configurar significado un ilícitoadministrativo esencialmente distintodel penal han reveladosu ineficacia (TERRADILLOS BASOCO,1980,264-266)y los brillantes trabajos,orientados en ese

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La idea de que el derechopenal puede ser complementario del civil y del administrativo en el objetivode establecer un sistemaintegralde reparaciónde los daños al ambientese ha fortalecidoporque,en los últimosaños, el derechopenalambientalcomienzaa alejarsede las sancionesrepresivas,TsT para participarde la reparación del dañoambientalmedianteel uso de penas alternativas e innovadoras, talescomo la multa,la restricción de derechos,la publicidadde la sentencia,la reparacióndel daño o los serviciosa la comunidad.Tss Sin embargo,esta modificación de las finalidades tradicionales del derecho penal que lo acercanal administrativo y al civil puede ser por los motivosque se presentarán equivocada, a continuacíón.

y WOLFen Alemaniano han sobrevívido sentido,de SCHMIDT,GOLDSCHMIDT a la crítica,especialmente a la de MATTES(BARBEROSANTOS,1974, 1Z-19).La infracciónpenal es la más grave. Por ello, la sanciónpenal debe ser tambiénmás grave y, en consecuencia, su procedimiento de imposicióndebe adornarsede mayores garantías".TERRADILLOSBASOCO,Juan El ilícito ecológico:sanción penal-sanciónadministrativa. En: TERRADILLOSBASOCO,Juan (coordinador). El delito ecológico.Madrid,Trotta,1992.P.83. Sin embargo,para EugenioZAFFARONIla coerciónpenal no se distinguede la reparacíón cívil,de la multaadministrativa o de la nulidadprocesalpor la gravedad, dado que muchasvecesuna multapenalpuedeser menosgraveque una sanción jurídica civil,sinoporqueel derechopenalcumplela funciónde proveera la seguridad mediantela coerciónpenal,y ésta, por su parte, se distinguede las restantes jurídicas, porquetienecarácterespecialmente coerciones preventivo o particularmente reparador". ZAFFARONI, Eugenio.Manualde derechopenal.Partegeneral.México, CárdenasEditores, 1986.P. 57. tst Un estudio referenteal uso del derechopenalpara la defensadel ambienteen varios países,reafizadoen 1993, señala que la sancióntípica para los delitos ambientalesconsisteen multa o prisióno ambas. ALVAZZIDEL FRATE,Ana y NORBERRY, Op.Cit.P. 10. Jennifer. 758La introducción de nuevaspenasen el catálogode la coerciónpenalvieneligadaa la necesidad de imputarresponsabilidad a las personasmorales.Véase:PASSOSDE FREITAS,Gilberto.A tutela penat do meio-ambiente.En'. HÉnVnN BENJAMIN, Antonio.Dano ambiental.Prevengáo,reparagáoe repressáo.San Pablo,Brasíl, Editorarevistadostribunais, 1993.Pp.308-325.

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4,2. La tutela penaldel ambienteen México

En el ordenjurídicomexicano,el establecimiento de los tipos penalesha correspondido tradicionalmente al Código Penal Federaly a los códigos penaleslocales.

Así,el CódigoPenalparael DistritoFederalen materiadel fuerocomúny para toda la Repúblicaen materiadel fuerofederalde 1931,ya contemplaba como delitos contra la economíapública,la "destruccíóníndebidade árboles, materiasprimas,productosagrícolaso mediosde produccióncuandosea en perjuiciode la riquezao consumonacionales" (art.254,lracciónl).7se

La Ley FederalparaPreveniry Controlarla Contaminación de 1971,integrada tan sólo por 34 preceptos, si bienconteníaun capítulode sancionesno previó la tipificacíónde conductascontrariasal ambientecomo ilícitospenalmente sancionables, mientrasque la Ley Federalde Protección at Ambientede 1982, incorporóun TítuloDecimotercero que,en dos aftículos,ambosreformados en 1984,760 típificaba a losdelitoscontrael ambiente.76l tu' Publicado en el DiarioOficiatde la Federaciónel 14de agostode 1931. tuo Estasreformasfueronpublicadas en el DiarioOficialde la Federaciónel 27 de enerode 1984. t61Estosartículosseñalaban:" Art. 76.- Se impondrála pena de seis mesesa tres años de prísíóny multapor el equivalente de cincuentaa diez mil días de salario mínimo general vigente en el DistritoFederal,al que intencionalmente o por imprudencia:l.- Expidao descarguecontaminantes peligrososque deteriorenla atmósferao que provoqueno puedanprovocardaños gravesa la salud pública,la flora o la faunao los ecosistemas; ll.- Descargue, depositeo infiltrecontaminantes

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Para 1988,la Ley Generaldel Equilibrio y la Protección Ecológico al Ambiente, aprobadapor el Congresode la Unión definiócinco tipos penalesque se referíana conductascontrarias a la conservación del ambiente,la Ley Forestal de 1992762 describióun tipo penalen esta materia,la Ley de Cazade 1g5276s cincoy el CódigoPenalde 1931764 sólotres.

peligrososen los suelos,que provoquen o puedanprovocardañosgravesa la salud pública,la flora,la faunao los ecosistemas; lll.- Descargue, sin su previotratamiento en el medio marino,ríos, cuencas,cauces,vasos o demás depósitosde agua, incluyendo los sístemasde abastecimiento de aguao infiltreen sueloso subsuelos, aguas residuales, desechoso contaminantes que causeno puedancausardaños gravesa la saludpública,la flora,la faunao los ecosistemas; y lV.- Genereemisiones de energíatérmica,ruido o vibraciones, que ocasionengravesdaños a la salud pública,la florao losecosistemas". Art.77. - Se sancionará con la penade uno a cincoañosde prisióny multapor el equivalente de 100 a 10,000 días de salariomínimovigenteen el DistritoFederal, paraquienescometanalgunode los siguientes delitos:l.- Fabricar,almacenar, usar, importar,comerciar,transportaro disponersin autorizaciónde la Secretaríade Desarrollo Urbanoy Ecofogía, substancias o materiales que causeno contaminantes puedancausar riesgoo peligrograve a la salud pública,la flora, la fauna o los ecosistemas; ll.- Contaminar o permitirla contaminación de alimentoso bebidascon repercusionespara la salud pública,y lll.- Generaremisionesde radiaciones íonizantesque ocasionengravesdañosa la saludpública,la flora, la fauna o los ecosistemas. Cabemencionarque el artículo78 de la mismaLey señalabaque "Lassancionesa que se refierenlos Artículos76 y 77 de esta Ley, serán sin perjuiciode la responsabilidad civilcon motivode los dañosque pudierancausarse". t62Publicadaen el Diario Oficial de la Federación el 22 de diciembrede 1992.El artículo58 de la Ley Forestaltípificabacomo conductaspuniblesel transporte, comercioo transformación de maderasen rollo en forma ilegal,es decir,cuando proveníande aprovechamientos forestalesno autorizados. El bienjurídicoprotegido por esedelitoera el bosquey la penalidad consistía tantoen multa,que oscilabaentre los 100 y 100 míl días de salariomínimo,como en pena privativade libertadque podríaserde3a5años. 763 Publicada en el DiarioOficialde la Federaciónel 5 de enerode 1952.El artículo 30 de la Ley de Caza,por su parte,preveíacomodelitoslos siguientes:a) El ejercicio de la cazade especiesen veda permanente; b) El uso de armasprohibidas para el ejerciciode la caza;c) La caza de hembrasy críasde mamíferosno considerados dañinos,cuandosea posibledistinguircon claridadel sexo de fos anímales;d) La y destrucción apropiación de nidosy huevosde aves silvestres; e) La caza por el sistemade uso de armaso por mediosno autorizados. El bienjurídicoprotegidoen

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Los delitosque la Ley Generaldel EquilibrioEcológicoy la Protecciónal Ambientetípificó fueron:a) La realización ilegalde actividades consideradas comoriesgosas(aftículo183);b) La realización ilegalde actoscon materialeso residuospeligrosos(artículo184);c) La emisiónilegalde gases,humoso polvos(aftículo185);d) La descargailegalde aguasresiduales, desechoso (aftículo186);e) La emisiónilegalde ruido,vibraciones, contaminantes energía térmicao lumínica(artículo 187).765

Los delitosreguladospor la Ley de Caza,la Ley Forestal,la LGEEPAy por los y 254 bis del CódigoPenal,fueronderogadospor el artículo añículos254766 segundotransitoriodel decreto que reforma,adicionay deroga diversos esos cincotipospenalesera la faunaen general,y la penalidadaplicableconsistía tantoen multacomoen prisiónhastade tresaños. te Nos referimosal CódigoPenalparael DistritoFederal en materiade fuerocomún,y paratodala Repúbfica en materíade fuerofederal,pubficado en el DiarioOÍicialde la Federaciónel 14 de agostode 1931.Los bienesjurídicosprotegidosen este caso eran la riquezao consumonacionales,considerando como parte de ellos a los recursosforestalesy la punibilidad consistíatantoen multacomoen penaprivativade libertadque oscilaentredosy nueveañosde prisión. Asimismo,en el artículo254 bis, el citadoCódigoconsideraba delito el capturar intencionalmente, dañar gravementeo privarde la vida a mamíferoso quelonios marinoso recolectaro comercializar en cualquierformasus productossin autorización. Ese mismo preceptotipificabacomo conductadelictivala capturaintencionalde especiesacuáticas declaradas en vedasinautorización. El bienjurídicoprotegido en amboscasosestabaconstituido por las especiesde fauna acuáticaseñaladasy las sancionesque correspondían a su ejecuciónconsistíanen penaprivativa de libertadque ibade seismesesa tresañosde prisión. z6sU! análísisdogmático, aunquemuy superficial, de estosdelitosse encuentraen: BRANES,Raú|.Manualde Derechoambientalmexicano.México,Fondode Cultura parala Educación EconómicaFundación Mexicana Ambiental, 1994.Pp.223-224 766De hecho,la fracciónprimeradel artículo254 casi permaneceigualpero le fue suprimida fa referencia a la destrucción de árboles.

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aftículosdel CódigoPenalparael DistrítoFederalen materiadel fuerocomúny para toda la Repúblicaen materiadel fuero federal,publicadoen el Diario Oficialde la Federación del 13 de diciembre de 19g6.767

Ahora bien,en realidad,la reformaaprobadapara el CódigoPenalen 1996 tuvo por objetivoagruparen este ordenamiento los delitosespecialesque habíansido originalmente reconocidos en la Ley Forestal,la Ley de Caza,la Ley Generaldel EquilibrioEcológicoy la Protecciónal Ambientey el propio CódigoPenal.Es decir,actualmente, el CódigoPenalpara el DistritoFederal en materiadel fuero comúny para toda la Repúblicaen materiadel fuero federaltiene un nuevoTítuloXXV que se abocaprecísamente a los delitos ambientales.

De tal maneraque, la legislación penalmexicanavigente,a díferencíade la y más próximaa la atemanaToe, española768 es exhaustivaal detallaren

767 Además,resultacuriosopero los delitosque estabancontemplados en la LGEEPA fuerontambiénderogadospor el decretoque modificóa dichaLey publicadoen el DiaríoOficíalde la Federación el 13 de diciembre de 1996,y por otraparte,el artículo 58 de la Ley Forestalfue tambíénderogadopor el decretopublicadoen el Diario Oficialde la Federaciónel 20 de mayode 1997y que íntrodujo sendasenmiendas a jurídico. eseordenamiento t68La reforma de 1983 al CódigoPenalespañolincorporóen el artículo347-bis diversasconductastípicas,a saber:"Serácastigadocon la penade arrestomayory multa de 50,000 a 1 000 000 de pesetasel que contraviniendo las Leyes o Reglamentosprotectoresdel medio ambiente,provocareo realizaredirecta o indirectamente emisiones o vertidosde cualquierclaseen la atmósfera, el sueloo las que ponganen peligrograve la saludde las personas, aguasterrestres o marítimas, o puedanperjudicar gravemente las condiciones de la vida animal,bosques,especies naturales o plantacionesútiles.Se impondrála penasuperioren gradosi la industria funcionaraclandestinamente, sin haber obtenido la preceptivaautorizacióno aprobaciónadminístrativa de sus instalaciones, o se hubieredesobedecidolas

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preceptosel contenidode los diversostipospenales-ambientales.77o díferentes puedendistinguirse:el delitode realización Así, en un intentode clasificación, de actividades riesgosas@rt,414); el delítode contaminación ambiental(art. 415); los delitosde contaminación de aguasy destrucciónde humedales, manglares, lagunas,esteroso pantanos(art.416);los delitosfitosanitarios (art. a17);los delitosforestales(Aft.418);los delitosrelacionados con el transporte,

órdenesexpresasde la autoridadadministrativa de correccióno suspensiónde la actívidadcontaminante, o se hubiereaportadoinformación falsa sobre los aspectos ambientales de la misma,o se hubiereobstaculizado la actívidadinspectorade la Administración. Tambiénse impondrála pena superioren un grado sí los actos anteriormente descritos originaren un riesgode deterioroirreversible o catastrófico. En todos los casos previstosen este artículopodrá acordarsela clausuratemporalo pudiendoel Tribunalproponera la Administración definitivadel establecimiento, que díspongala intervencíónde la empresa pa:"asalvaguardarlos derechosde los trabajadores". Tomadode CONDE-PUMPIDO TOURON,Cándido.lntroducción al delitoecológico. En.TERRADILLOS BASOCO,Juan.El delito Ecológico.Valladolid, Trotta,1992.P.32 tueEn Alemania,la protecciónpenal del medioambientese efectúa,como en el Derechoespañol,segúnfórmulaadoptadatraslargosdebatesy unificadora de todoel pero no medianteun únicotipo delictivosino a travésde DerechoPenalAmbiental, diferentestipos que se refieren,siguiendola denominación de los respectivos capítulosa: 1. Contaminación de las aguas;2. Contaminación del aire y ruido;3. parael ambiente; Eliminación de residuospeligrosos 4. Funcionamiento no autorizado de instalaciones; 5. Manipulación no autorizada de combustible nuclear;6. Puestaen peligrode zonasnecesitadas de protección;7. Gravepuestaen peligrodel ambiente, puesta peligro 8. Grave en a travésde fa emisiónde veneno.Tomadode CONDEPUMPIDO TOURON, Candido. Op.Cit. P. 27 "o Para LIBSTERuno de los temasen debatecuandose hablade derechopenal ambientales justamente la decisiónentrela redacción de unaclasegenéricade delito ecológico(al estifodel art.347 bis del hoyviejoCódigoPenalespañol)o la redacción de tipos penalesque, tomandolos elementoscomponentes del total del ambiente, seanmateriade tutelapenal en formaespecífica (casodel modeloalemán,que posee normas tutelaresdel aire, el agua, el suelo, etc.) LIBSTER,Mauricio.Delitos ecológicos.2'. Ed.BuenosAires,Depalma, 2000.P. 197.

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comercio,acopíoo transformación de recursosforestales(art. 419); y los delitoscontrala floray faunaterrestrey acuática( art. 420).771

4.3.El delito ecológico

Hemosdado cuentade la evidentetendenciaque muestrael derechopenal comparadoa participaren los asuntosambientales. Sin embargo,no todoslos tipos penalesque las legislaciones correspondientes han incorporado en esta materiaconstituyen lo que podemosllamardelitosecológicos, todavez que en muchoscasos se trata de la descripciónde conductasque no tutelanal ambienteen sí mismo sino, de forma separada,a los elementosque lo integran,aun en los supuestos en que su afectación no poneen peligroal bien jurídicomedioambiente.

Bajo nuestraperspectiva,sólo serán tipos penalesde carácterambiental aquellosque tutelanal bien jurídicomedioambientecomo un bien jurÍdico y autónomode los elementosque lo conformano bienaquellos independiente en dondese tutelala funciónde un elementode base,cuyaafectaciónpuede traducirseen un dañoal ambienIe.772

771 El análisisdetalladode estos típos penalespuede verse en: BESARES ESCOBAR,MarcoAntonio,ef a/. DerechoPenalAmbiental.Análisisde los delitos contrael ambienteen México.México,Porrúa,2001.Pp.165-231. 772En ese sentidoconvieneapuntarel conceptovertidopor DELMAS-MARTY, según el cual"cometedelitoecológicoaquelque,sinjustificación de interéssocial,realizapor íncuriao con pretensiónlucrativauna acción que tenga por efecto ya sea la modificación ya sea el atentadoa de modogravee irreversible del equilibrio ecológico, posibilidades provocando la saluddel hombreo a las de vidaanímal, una alteración

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A paftirde estapremisa,podemosdecirque no todoslos tipospenalesque se incluyenen el TítuloVigésimoQuintodel CódigoPenal Federaltienenese carácter.Por ejemplo,en los tipos previstosen los artículos418 y 419 ese carácterno se da. En el artÍculo418 relativo,al desmonte,destrucciónde vegetaciónforestal,code o derribo o tala de bosques,aprovechamiento forestal,y cambiosde usosde suelosin autorización, y en el 419, relativoal comercioilegalde recursosforestalesmaderables en cantidadessuperioresa cuatrometroscúbicosrolloo su equivalente,y que constituyendelitosde meradesobediencia, en ambosno se tutelaal bienjurídicomedioambiente.De la mismaforma,las diversasconductas típicasdescritasen las cincofracciones def artículo420 tutelancomo bienjurídicoa las especíesde flora y faunade formaaislada,perono al ambienteen su conjunto.

Por su parte,en los típos penalesdescritosen los artículos414 a 417 del jurídicoarribamencionado, ordenamiento podemosaprecíarque se tutelandos bienesjurídicosdiferentes.De un lado, fa salud,la flora, la fauna,o los recursosforestales,sin que el tipo exijaque fa afectacióna algunode díchos elementosdebatraducirseen un dañoal ambiente,y por otro lado se tutelaa los ecosistemas.

que el ecosistema Ahorabien, considerando se definepor la propiaLGEEPA como"La unidadfuncionalbásicade interacción de los organismos vivosentre esencialdel suelo, del agua o del aire." Citadopor LIBSTER,Mauricio.Delitos ecofógicos.2". Ed.BuenosAires,Depalma, 2000.P. 201.

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sí y de éstoscon el ambiente,en un espacioy tiempodeterminados", no en todoslos casosun dañoa los ecosistemas se traduceen un dañoal ambiente. (véasecapítuloll)

Como ya lo mencionamos, el Código Penal establecelas conductastipo, descritasen los adículosya referidoscomo delitosde resultado,precisando que el resultadoque se exigees la afectación de los elementosque integranal ambiente.Por lo que, con respectoal este últimobien jurídico,se trata de delitosde peligroabstractoy en algunoscasosde peligroconcreto,es decir que la afectacióndel elementode basepuedeponeren pelígroal ambientey en esa medida significarun daño potencial.Bajo esta perspectivapodría decirse que los delitos de resultadoson delitos de peligro respectodel ambiente,consideradocomo bien jurídicodiferentea los elementosque lo integran.Sin embargo,puede tambiénconsiderarse que, de hecho, la penalmexicanano reconoceal delitoambientalpropiamente legislación tal.

4.4. Las característicasdel delito ecológico

4.4.1.El carácteraccesoriodel derechopenalambiental Ef Derecho penal ambientaltiene un caráctersecundariorespecto del es decír,debe aplicarsesólo cuandose han agotadotodos administrativo,TTs

t73Sin embargo,debe señalarseque esta relaciónentre derecho y administrativo derechopenal puedeofrecerproblemas.Por ejemplo,"en paísesen los cualesel derechopenaly el derechoadministrativo estánestrechamente ligadoscomoel Reino Unido, hay un peligro potencialde inflacióndel derechopenal y por lo tanto de

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fos demás instrumentosde control.TTaComo dice RODRíGUEZRAMOS"el derechopenalambientales secundario en el sentidode que corresponde a las normasno penalesel papelprimarioen su protección, y accesorioen cuantoa que su función tutelar sólo puede realizarseapoyando la normativa administrativaque de modo principaly directoregulay amparala realídad ambiental".775

Este carácter de última ratio o de intervenciónmínima del derecho penal ambientalresultade particularrelevanciaporque,en el derechoambiental,la única distinción entre las conductas que constituyen infracciones y las que configurandelitosambientalesestá dada por el administrativas criteriode gravedad,segúnel cual la aplicación de la normapenalse reserva para aqueflasconductasmás graves,cumpliendouna función también

penalen el casode crímenesreales.La credibilidad debilitamiento de la legitimidad penal es afectadatambiénpor la altaselectividad que tieneel uso de la prosecución criminalpor partede las agenciasadministrativas, asi comopor lo relativamente bajo de las sanciones.Por otro lado, en paísescomo Alemania,el derechopenal y el estánestrictamente derechoadministrativo separados al igualque las organizaciones y estructurasencargadasde su aplicación(por ejemplo, cortes y agencias completamenteseparadas,diferentesestrategiasde enforcement); pueden observarsecondiciones semejantesa una guerra civil entre las agencias prosecutoras y las agenciasadministrativas por ser las primeras en sus aspiraciones en protegerel ambiente".Tomadode: HEINE,Günter.Environmentprotectionand criminallaw, en:LOMAS,Owen.Frontiersof environmentallaw. Londres,Chancery, 1991. Pp.79-80. tt* HORMAZÁBALMALARÉ,Hernán.Detitoecotógicoy funciónsimbólicadel derecho penal. En:TERRADILLOS BASOCO, Juan.El delitoecológico.Madrid,Trotta,1992. P.52. 775CONDE-PUMPIDOTOURON, Cándido. lntroducciónat detito ecológico.en: BASOCO,Juan.El delitoecológico.Valladolid, TERRADILLOS Editorial Trotta,1992. P.21.

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preventivapor la mayor eficaciaderivadadel más acentuadotemor del presuntoinfractora la sanciónpenalquea la administrativa.TTo

De hecho, en México para algunos autores el que las infracciones puedanconstituir administrativas al mismotiempodelitosambientales contraría lo dispuestopor el artículo23 Constitucional, que señalaque nadiepuedeser juzgadodos vecespor el mismodelito,dadala posibilidad de que una misma conductasea sancionadaal mismotiempoo en forma sucesivapor ambas vías.777

A la luz de lo anterior,la cuestióndebedirigirsea averiguarla formaen la cual los probfemas de traslapeentrederechopenaly derechoadministrativo pueden ser adecuadamente resueltos.La búsquedade esta soluciónpuede llevara otorgara las autoridadesadmínístratívas un ampliopoder discrecionalpara decidirsobre la aplicaciónde la sancíónadmínístratíva y el ejerciciode la acciónpenal.778

Por ejemplo,hasta la reformaa la Ley Generaldel EquilibrioEcológicoy la Protección al Ambientede 1996,la autoridadadministrativa teníala facultadde decidiren qué casos se aplicabael derechoadministrativo, y en cuálesse tt6 Loc. C¡t.P. 20. 77'Véasesobreel partícufar: LOMELICEREZO,Margarita. Derechofiscal represivo. México,D.F.,Ed.Porrúa.1977.Pp.108a 111. 778 HEINE,Günter.Environmentprotectionand criminallaw. En: LOMAS,Owen. Frontiereof environmentallaw. Londres, Chancery lawpublishing, 1991.PP.79-80.

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hacíala correspondiente denunciapenal,dadoque el aftículo189 de esa ley, ahoramodificado, establecía comorequisitode procedencia de la acciónpenal el consentimientode la autoridadadministrativa(otro factor obvio de corrupción, en México,es este"monopolio de la acciónpenal").77e

A partir de la reformacitaday de la incorporación al CódigoPenal de los llamadosdelitos ambientales,el requisitode procedenciadesaparecióy actualmentecorresponde directamente al MinisterioPúblicoel ejerciciopleno de la acción penal ambiental. Sin embargo,esta nueva modalidadpuede provocaruna lucha de poderesentre la autoridadambientaly la autoridad judícíalpor la sanciónde lasconductas queafectanal ambiente.78o

Otra forma de evitar la intersecciónde jurisdiccionesentre autoridades judiciafesy administrativas está dada por el principiodel non bis in diem al tenordel cual "la sanciónadministratíva no podráañadirsea la penal".781 Ba¡o este supuesto,y al amparodel principiode intervención mínima, la autoridad judicíalsólo podríaactuaren los casosen que hay omisiónde la autoridad administrativa.Tsz

León(editor).Introducciónal derechoadministrativo. "e Ctr.CORTIÑAS-PELAES, Pp. 2" ed.México,Porrúa,1994. 20 y 151. 780 Véase:LOMAS,Owen.Op. Cit. Pp.82-83. 781 TERRADILLOSBASOCO, Juan. Et ilícito ecológico. Sanción administrativasanciónpenal.En:TERRADILLOS BASOCO, Juanet al. Op. Cit. P. 88. tt' LoMAS,owen.op. Cit. P.84.

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Sin embargo,dichoprincipiono rigeen el derechomexicano, dadoquetantola legislacióncomo la jurisprudenciaTss admitenla duplícídadde sanciones.78a Aunqueen la Ley Generaldel EquilibrioEcológico y la Protección al Ambiente no estáclarosi aplicao no el principiononbis in idem,dadoque el aftículo203 jurídicoseñalaal respectoque "Sin perjuiciode las de ese ordenamiento 783¡" jurisprudencia de la SupremaCortede Justiciade la Nacióny del TribunalFiscal de la Federaciónadmiten tal duplicidad,considerandoindependientemente el procedimientojudicial y el administrativoinstruidospara sancionarla misma transgresión. Las resoluciones de la SupremaCorte,dictadasen las últimasdécadas en relacióncon esta materia,se han referidoa los siguientesaspectos:a) Los procedimientos penaly administrativo y persiguen son distintos diversosfines,puesel primerose refierea la imposiciónde la pena corporalpor el delito,que es de la judiciales,en tanto que el adminístrativo competencia de las autoridades atañe al cobrode los impuestoso derechosomitidos,ya sean sencilloso adicionales y a la aplícaciónde multaspor infraccióna las disposiciones aduanales(Sem.Jud. Fed. TomosXXVlll,pá9.307;LXlll,pá9.3950y LXXIV,pág 171);b) El procesopenaty et procesoadministrativo son independientes entre sí y lo resueltoen uno no puede influiren el otro;portanto,si se sobreseeel procesopenalo el imputadoes puestoen libertadpor falta de méritos,o se le amparacontrael auto de formalprisión,estas no impidenque la autoridadadministrativa circunstancias sigael procedimiento de su Jud. Fed.TomosXXll,pá9.792;LXlll,pá9.3950;LXXXVI,págZ6 competencia.(Sem. y Tocas 554114411a., y 1A5l57lA; 6098/4912a c) Solamenteel procesopenales un juicio y verdadero al llevarsea caboel de ordenadministrativo, no se violael artículo 23 Constitucional. 784Diferimosde la opiniónde RODRíGUEZ y RoDRícuez quienapuntaque el artículo23 constitucional al prohibirque una personasea juzgadados vecespor el mismodelito,representa la consagración constitucional del principio"nonbis in idem" pero que éste sólo opera en el supuestode que la personahaya sido juzgaday condenadao absueltamediantesentenciafirme e irrevocable, es decir, resolución contrala cual no procederecursolegalalguno.RORÍGUEZy RODRíGUEZ, Jesús. "Artículo24" eni UNAM,Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos Comentada.México,UNAM,lnstitutode lnvestigaciones Jurídicas,1985.Pp. 59-60. El principiogeneraldel derechoconocidocomonon bisin idemsupone,en una de sus que no recaiga duplicidad de sanciones, más conocidas manifestaciones, y penal,en los casosen que se aprecieuna identidad administrativa del sujeto,hecho y fundamentosin existenciade una relaciónde supremacíaespecial de la administración, relaciónde funcionario,serviciopúblico,concesionario, etc., que justifiqueel ejerciciodel ius punendi por los tribunalesy a su vez la potestad sancionadora de la Administración". Sentencia 11711999 de 22 de octubredelTribunal Constitucional Español.Citadapor: MARTÍI¡¡¡RTEO,Ramón.Valoraciónde daños ambientales.Con especialreferenciaal ordenamientoambientalde Gosta Rica. Estudiorealizadopor encargode la Procuraduría Generalde la Repúblicade Costa RicaM . i m e o .2 OQ0 .P .2 2

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sanciones penales o administrativasque procedan,toda persona que contamineo deterioreel ambienteo afecte los recursosnaturaleso la biodiversidad,será responsabley estará obligada a reparar los daños causados,de conformidad con la legislación civilaplicable"; en cambio,resulta concluyente lo dispuestopor el aftículo78 de la Ley Federaldel Procedimiento Administrativo, segúnla cual "Las sancionespor infracciones administrativas se impondránsin perjuiciode las penasque correspondan a los delitosen que, en su caso,se incurra".

Por tanto,o se introduceel principiodel non bis in idem en el ordenjurídico mexicano,o se corre el doble riesgode una excesivacrimínalización del derechoambientaly de unadisputade jurisdicciones entreautoridades.Tss

4.4,2,El delito ambientalcomo delito de mero peligro En

materia ambiental los

tipos penales ambientales han

sido

fundamentalmente concebidoscomo delitosde mero peligro".786 Conviene entoncesdeslindarlo que estosignífica.

785Un dato interesantesobre este particulares el hecho de que en el nuevo RegfamentoInteríorde la Secretaríade Medio AmbienteRecursosy Naturales, publicadoen el Diario Oficial de la Federaciónel 4 de juníode 2001,se prevea, Federalde Protección dentrode la estructurade la Procuraduría al Ambiente,una y Litigio,cuandola persecusión DirecciónGeneralde DelitosAmbientales de los Público. delitoscorresponde exclusivamente al Ministerio 786FernandoCastellanos que producen, "Losdelitos Tenaseñalaque por el resultado se clasificanen delitosde simpleactividado de acción;a los segundosse les llama delitosde resultado.Véasede este autor: Lineamientoselementalesde derecho penaf. México,Porrúa,1978.P. 137.

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que tradicionalmente A talesefectos,debe recordarse la doctrinadel derecho penalha distinguido entredelitosde simpleactividady delitosde resultadoo delitosde peligroy delitosde lesión.En primerlugar,los delitosformaleso de meropeligroson aquéllosen los que se agotael típo penalen el movimiento corporalo en la omisióndel agente,no siendonecesariaparasu integración la producciónde un resultadoexternosínoque en ellosse sancionala acción(u omisión)en sí mísma.787 En segundo lugar, los delitos materialeso de resultadoson aquellosen los cualespara su integraciónse requierede la producción de un resultado objetivoo material".788

Sin embargo, más recientementese habla de: a) delitos de mera que consistenen una contravención desobediencia, meramenteformal del jurídico;b) delitosde peligroabstracto,en los cualesla acción ordenamiento

t"7 La dogmática de los delitosde peligrocuentacon un antecedente insoslayable: las plasmadaspor BINDINGen su <>segúnla cual, reflexiones partiendode la basede que el delitoes infracción de una normajurídica,concibetres tipos de normas: 1.- Prohibiciones de lesión,que prohibenuna modificación en el mundojurídicono deseada. 2.- Prohibiciones de peligro,contradeterminadas accionesen la medidaen que encierranel peligrode ser causasde indeterminado resultado.Prohibenla acción peligrosa en cuantotal,de maneraquesi el peligrofalta,la acciónes injusta. 3. Simplesprohibiciones, dictadascontraaccíonesque regularmente encierranun peligro para determinadosbienes. Citado por GARCíA RIVAS, Nicolás.Delito ecológico.Estructuray aplicaciónjudicial.Barcelona, Praxis,1998.P. 39 ttt ROXINseñalaque "Pordelitosde resultado se entiendeaquellostiposen los que el resultadoconsisteen una consecuencia de lesióno de puestaen peligroseparada espacialy temporalmente de la accióndel autor...En cambío,son delitosde mera que actividadaquellosen los la realización del tipo coincidecon el últimoacto de la accióny por tanto no se produceun resultadoseparablede ella. ROXIN,Claus. DerechoPenal.ParteGeneral.Fundamentos.La estructurade la teoría del delito. 2" ed.Trad.DiegoManuelLUZÓNPEÑAy otros.Madrid,Civitas,1997.P.318

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consideradacrea un riesgo determinablea priori

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y objetivamente

desaprobado, aunquecon independencia de que el ríesgoo peligroafecteo no el objetoen que se concretael bien jurídicoprotegido;c) delitosde peligro jurídicopenalexigela concreto,que son aquellosen dondeel ordenamiento puestaen peligrode un objetoen el que se concretael bienjurídico,juntocon una posibilidad de lesiónsuficiente del mismo;y d) delitosde lesión,en donde la realización de la conductatípicaproduceun resultado lesivo.Tse

Incluso,una autoraintroduceuna nuevacategoríade delitossituadaentrelos delitosde peligroabstractoy los delitosde peligroconcreto,a saber:los delitos de peligro hipotético,tto los cuales el tipo penal describeuna acción "n peligrosacon caráctergeneral,sin que sea necesariala constatacióndel peligroen el casoespecífico, comosucedeen el casode los delitosde peligro concreto.Sin embargo,v, a diferencia de los delitosde peligroabstractoen los que el legisladores el que cafificala idoneidadde la acciónpara poneren peligroel bienjurídico,en los delitosde peligrohipotéticodichaidoneidades porel tribunal.Tel calificada

En ese sentidocuandose afirmaque tratándosede la proteccióndel medio ambientela mayoríade los tipospenalesdebenestablecerse comocrímenes 78ePRATGARCíA,JosepMaríay SOLERMATUTES, Pedro.El delito ecológico. Barcelona, CEDECS,2000.Pp.27-28. 7e0DE LA CUESTAAGUADO,Paz M. Causalidadde los delitos contra medio el ambiente.2'. Ed.Valencia, Tirantlo blanch,1999.Pp.111-178. tn1PRATGARCíA, JosepMaríay SOLERMATUTES, Pedro.Op.cit. P.29.

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que los elementos de meraconducta,estono significanecesariamente del tipo deben configurarsecomo una mera desobediencia de las prescripciones adminístrativas,Te2 cuestiónque nos llevaríaa una criminalización excesivade la protecciónambiental,sino que no es necesarioque se actualicecierto peligroparaconsiderar realizado eltipopenal.

Empero, el delito ambientalpuede manifestarsecomo delito de peligro quedandoreservadala abstracto,de peligroconcretoo de peligrohipotético, característica de delitode resultadoa los tipospenalesque,si bienprotegena algunode los elementosque integranel ambiente,no tutelande formaintegral a estebienjurídico.

Lo anteriorse explicano sólo porqueel objetivode la ley penalaplicadaa la defensa del ambientees evitar que se produzcael daño y resultaría contradictorioexigir fa materializaciónde este último para imputar la correspondiente responsabilidad,Te3 sinotambiénpor unaestrictaaplicación del

7e2GilbertoPASSOSDE FREITAS,citandoa lvett SEINSEFERFIEIRA díce que dentrode la clasificación de los tipos penalesen delitosde riesgoy de daño " la mayoríade lostipospenalesen estamateriaconstituyen crímenesde meraconducta, muchas veces configuradospor una mera desobediencia de las prescripciones administrativas". PASSOSDE FREITAS,Gilberto.A tutelapenal do meio-ambiente. en: HERMAN V. BENJAMIN,Antonio (coord.) Dano ambiental. Prevengáo, reparEcao,e repressao.SP, Brasil,Biblioteca de direitoambiental.EditoraRevista dosTribunais, 1993.P. 309. 7esEn ese sentido,dicen PRAT y SOLER, "La razón es que en et campo medioambiental se hacenecesario, cuandono imprescindible, adelantarla protección penal dada la dificultady a veces, imposibilidad, de reparary restaurarlos daños causados.No se puedeesperara la causacióndel daño para que el ordenamiento penalactúe,ya que,de obrarasi, podríaperderinclusosentidosu regulación".PRAT GARCIA,JosepMariay SOLERMATUTES, Pedro.Op.cit.P. 30.

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principiodel derechointernacional ambientalde prevención, reconocidotanto en las Declaraciones de Estocolmoy de Río, como en otrasConvenciones Internacionales. Gomo señalaCarlos BLANCO,citandoa PASQUALOTTO, "Encualquier HOPPEY REHBINDER: caso,debeconsiderarse queel Derecho ambiental,en su conjunto,es un Derechobásicamentepreventivoy sólo reparador.En efecto,el principiopreventivo secundariamente se convierteen el mayor baluaftedel Derechoambiental- y en consecuencia, tambiéndel Derechopenalambiental-, por cuantosólo a travésde la prevención, de la evitacíóndel daño ambíentalpuede llegarsea una efectivaproteccióndel medio.No debe olvidarse,a este respectoy desdeuna perspectiva políticocriminal,que el menoscaboambiental, es, en la mayoríade los casos,difícily costosamente reparable, cuandono absolutamente imposible".Tea

En ese sentído,si los tipospenalesambientales se concibencomodelitosde mero peligrono puedeesperarseque el derechopenafresulteeficientea los efectosde la reparación del dañoambiental, sinomás biena su prevención. La reparacióndel daño ambientalqueda reservadaa los delitosde resultado, caráctermás propiode los tipospenalesque tutelanelementosdel ambiente de formaaislada.

7n4BLANCO LOZANO, Carlos. El delito ecológico. Manual operativo. Madrid, EditorialMontecorbo.S.A.. 1997.P. 126.

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En cambio,al delitoambientalpropiamente tal no le importala realización del daño7espara actualizar la sanción7e6, toda vez que éste cumple fundamentalmente y por tantose mantienedentro una funciónpreventiva,TsT del ámbitodel peligro.

Así, coíncidimoscon JAKOBScuandodice: "la infracciónde la norma no representaun conflictopenalmente relevantepor sus consecuencias externas, ya que el Derechopenal no puedesanartales consecuencias. La pena no determinala reparación del daño;ademásmuchasinfracciones de la normase completanantesde que se produzcaun dañoexterior,como sucedecon los delitosque tienencaráctermaterialde tentativay, por lo demás,siempreen la tnu Así, "La protecciónpenaldel medioambienteha venido marcadadesdesu inicio por la utilizaciónde una estructuratípicacomplejaen la que el legisladorse ha servido,por un lado,de la técnicade la remisiónnormativa y, porotro,de figurasen lasque la consumación delictiva coincidecon la puestaen peligrodel bienjurídico,sin que sea necesariala lesióndel mísmo".GARCIARIVAS,Nicolás.Delitoecológico. Estructuray aplicaciónjudicial.Barcelona, Praxis,1998.P. 135. 7e6 LE TOURNEAU diceal respecto" El dañodefinea la responsabilidad civilrespecto que existeen nuestroordenamiento, de los otrosgrandestiposde responsabilidad a y responsabilidad saber,responsabilidad penal.En estosdos tiposde administrativa responsabilidad que ademásdebeser ilícita. debedarsepor supuestouna actividad, Perono es necesaria la producción de un dañoparaque la responsabilidad exista.La pruebamás claraen el ámbitode protección del medioambientela tenemosen el artículo347 bis del CódigoPenalvigente,que condenaal que, con infracciónde provocareo realizaredirectao indirectamente normasambientales, emisioneso vertidosde cualquierclase que <<ponganen peligrograve la salud de laspersonaso puedan perjudicargravementelas condiciones>>del entornoambiental.Esto es, no hacefaltadañoalgunoparaque hayadelitocontrael medioambiente", citadopor DE MIGUEL PERALES,Carlos. La responsabilidadcivil por daños al medio ambiente.Madrid, Civitas,1993.P.79. 7e7EugenioZAFFARONI que el derechopenal señalaa este respecto"sostenemos tiene,comocarácterdiferenciador, el de cumplirla funciónde proveera la seguridad jurídicamediantela coerciónpenal,y ésta,por su parte,se distingue de las restantes coerciones jurídicas, porque tiene carácter específicamentepreventivo o

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tentativay ta preparación".7e8 Por lo tantodebemosconcluirque quiencomete un delitoambientaldebe ser penalmente sancionado aunqueno se produzca un dañoal ambíentecomoconsecuencia de su conductay sólopor el hechode juntocon otrascausas,a que el resultadode esa conductasí puedecontribuir, la generación de un dañoambientalen cuyocasola reparación deberáregirse por un esquemaespecífico por el ordenjurídicomexicano. aún no construido

El carácterpreventivodel derechopenalquedóclaramenteexpresadoen el textooriginalde la LGEEPA(1988),ya que de los cíncotiposque ellapreveía, solamenteen dos casosse tratabade delitosde resultado. En efecto,los tipos previstosen los artículos182 y 187 establecían que para la configuración de que se ocasionasen los mismos,era necesario gravesdañosa la saludpública, la flora, la fauna o los ecosistemas.En cambio,los tipos previstosen los artículos184, 185 y 186 sólo requeríanque la conductatípicaocasionaseo pudieseocasionargravesdañosa los ecosístemas o a sus elementos.

En tratándosede los delitosque estabanprevistosen las leyesForestaly de Caza,lamayoríaerantambíénde meropeligro.

En contrastecon lo anterior,el nuevoTítuloXXV del CódigoPenalestablece en la mayoríade los tipos penalesla exigenciade la producciónde un particularmente reparado('ZAFFARONI, Eugenio.Manualde derechopenal. Parte general.2" ed.México,Cárdenaseditor,distribuidor, 1988.P.57. tn8JAKOBS,Günther.Derecho penal. Parte generat,fundamentosy teoría de ta imputación.2' ed. Trad. JoaquínCUELLOCONTRERAS y José Luis SERRANO jurídicas, GONZALEZ. Madrid,MarcialPons,Ediciones S.A.de C.V.,1997.P. 12.

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resultado.Es decir, las recientesmodificaciones a la legislaciónpenal muestranunatendenciaque se alejade las razonesen las cualesse ambÍental fundamentael uso del derechopenal como mecanismode proteccióndel entorno.En otraspalabras,parael derechopenalambientalvigenteen México es necesariala producción del dañoparala configuración de la responsabílidad penal,sin que al mismotiempoesa legislación se ocupede la reparación del mismo.

4.4.9. Los delitosambientalescomo tipos en blanco.

La mayoríade los delitosambientales son considerados comotiposen blanco, en los cuales el delito se configurasólo si se viola la normatividad que regula los límitesde contaminación permitiday dentrode administrativa que no se produceel daño. los cualesse asumetácitamente

Un tipo en blancoes aquelque se remitea leyeso reglamentos no penales parallenaralgunoselementos del tipoque aparecenen blanco,Por ejemplo,el tipo penal previsto en el artículo 414 del Código Penal, para ser complementado, requiereque de conformidad con lo dispuestopor el artículo 146 de la LGEEPA,se emitaun Reglamento con baseen el cual a su vez se expida una clasifícaciónde las actividadesque deban ser consideradas 7ee altamenteriesgosas.

tnt se denominan "leyespenalesen blancoa las que establecen una penaparauna que resultaindividualizada en otra ley (formalo material)....Estas conducta leyes,no

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que los tipos penalesen blancono La doctrinaha aceptadouniversalmente suponenla inseguridadjurídicapara el ciudadano,síno todo lo contrario. Efectivamente,el principiode Nullum Crimen Nulla Pena Sine Lege exige pero precisamenteen los claridaden la configuración de los tiposdelictivos, casosde protecciónpenaldel medioambiente,por la complejidad a que nos hemosreferidocomocualidadde esteordenjurídico,la normapenalen blanco resulta ser la única posible para conseguircerleza y seguridady, en paracumplirel citadoprincipiode legalidad consecuencia, de los delitos.

Así por ejemplo,en ltalia,la compatibilidad entreleyesen blancoy el principio de reservade ley ha hechosurgirla distinciónentrereservarelativay reserva absoluta.Estaúltimasignificaque el monopolío del PoderLegislativo es totaly no admiteningunaintederencia del Ejecutivo,de suerteque la ley formalno podrá ser jamás complementada por normasde rango inferior,que quedan totalmente excluidasdel campopenal.En la reservarelativa,por el contrario,la ya que se admiteunacolaboración Ley carecede estemonopolio, directaen la funcióndescriptiva del tipo por partedel reglamento, aunquecorresponde a la

planteanmayorproblemacuandola ley a que remitenes otra ley formal,es decir, emanadatambiéndel Congresode la Nación.Peroel problemaes más complicado cuandola normano surgede otra ley en sentidoformal,sino de una ley en sentido material,peroque emanade unaLegislatura Provincial o del PoderAdministrativo...En estos casos se corre el riesgode que nos hallemosante una delegaciónde la atribuciónlegislativa en materiapenal."ZAFFARONI, Eugenio.Manualde derecho penal.Partegeneral.2"ed.Méxíco,Cárdenas, editor-distribuidor, 1988.P. 397.

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Ley en todo caso construirla base de la normapenal,delineandode modo sustancial eltipo.8oo

La posiciónmayoritaría en la doctrinaitalíanaes aquellaque consideralegítimo concederal poderreglamentario un espaciode intervención limitado,de modo que esté en todo casovedadorealizarvaloraciones de tipo políticoo a través que debenser penalizados. de la elecciónde los comportamientos Así, se señalan,comocampode actuacióndel reglamento,cuestionesde tipotécnico o especificaciones de datos.

Por su parte,la doctrinaespañolaconsideraque la remisiónes una técnica imprescindible en el delitoecológicoy no suponeuna flagrantedesviaciónde las garantíasconstÍtucionales, ya que el Código se pronunciasobre los y esenciales, aspectosprincipales dejandoa otrasnormasla complitudde los 801 aspectosno determinantes.

En México,el CódigoPenalen su TítuloXXVse ubicaclaramente dentrode la tendenciaque aceptala participación del poder reglamentario dentrode la por lo que hacea aspectosde carácter delimitación del tipo,fundamentalmente técnico.

8mMATEOS RODRÍGUEZ-ARIAS, Antonio.Derecho Penat y Protección del Medio Ambiente. Madrid,Edit.Colex, 1992.Pp. 147-148. *o' MARTíN MATEO, Ramón.Tratado de derecho ambiental. Vol. L Madrid,Trívíum. 1 9 9 1 .P . 2 2 6 .

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podemosseñalarque,en materiaambiental,la violacióndel En consecuencia, deberjurídicopenalse actualizasin necesidadde la produccióndel daño,lo que conllevaa concluirque el daño es irrelevante para el derechopenal ambientaly sin embargo,los tipos penalescorrespondientes, como ya lo señalamos, exigenla actualización del dañoparaconfigurarla responsabilidad penal.

4.5. La responsabilidadpenalde las personasmorales

El principiouniversalmente aceptado,que reza SocietasDetinquereNon Potest,no resultamuy feliz para la políticaambientaldado que en muchos casos quienes cometen los delitos ambientalesson precisamentelas empresas.sot Por ello,sin traicionar esteprincipio, las modernaslegislaciones penalessuelenincluirpenasnovedosas aplicables a las personasmorales.Así por ejemplola Ley Penaldel Ambientede Venezuela(1992)contemplaentre las posibilidades de sanciónpara las personasmorales,la prohibiciónpor un lapsode tresmesesa tresañosde la actividadquegeneróla contaminación.

802 Por ejemplo,en Brasil, la Constitución(artículo 225, parágrafo4) extiende penal por responsabilidad degradaciónambientala las personasjurídicas.Sin embargo,las provisiones constitucionales brasileñasno son autoejecutables y hasta antes de la promulgación de la Ley de CrímenesAmbientalesde 1998, no se penalde las personasjurídicas.El artículo225 parágrato reconocíala responsabilidad 4 no ha tenidoefectoen el derechoordinario y el poderjudicialha sidopocopropenso a reconocerla responsabilidad legalde talespersonasante esteacontecimiento. Así lo sostieneel reportede la uNlcRl y eIAUSTRALIAN INSTITUTE OF CR|M|NOLOGY. Environmental crime, sancioning strategies and sustenaible development. Canberra, UNICRIy eIAUSTRALIAN INSTITUTE OF CRIMINOLOGY, 1993.P.7.

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En España,la reformaal CódigoPenalde 1983introdujoun aftículo15 según el cual: "...EIque actuareen nombreo comodirectivode un órgano de una persona jurídica o en representación legal o personalmente, vofuntariade la misma,responderá aunque no concurran en él y sí en la entidaden cuyonombreobrare las

condiciones, cualidades o

relacíones que

la

correspondiente figura del delito requierapara poder ser sujetoactivodel mismo"

Parael derechomexicano,que siguela tradicióneuropea,es difícilaceptarla idea de sancionara las personasmorales.Al respecto,Carrancáy Trujilloy Carrancáy Rivasseñalanque:Bo3 "Sólola personahumanaes posiblesujetode la infracción, puessóloella puedeactuarconvoluntady ser imputable. El que ha penetradoen el derecho espíritu individualista moderno hace ya índisputableeste princípiodesde la revoluciónfrancesa.En consecuencia, la responsabilidad penales personal".

Así, el Derecho penal mexicano se sustenta en el principio de que sólo la personahumana puede ser sujeto activodel delito.A este respecto,el artículo 11 del Código Penal Federalde 1928,estableceque:

803CARRANCÁy rRUJtLLo, Raúry CARRANCÁy RtvAS, Raút.Derechopenal Mexicano.ParteGeneral.Méxíco. Porrúa.1991.P.263.

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"Cuandoalgún miembroo representante de una persona jurídica, de una sociedad,corporacióno empresa de cualquieraclase, con excepciónde las instituciones del Estado,cometaun delitocon los mediosque paratal efecto las mismasentidadesle proporcionen, de modoque resulte cometidoa nombreo bajo el amparode la representación socialo en beneficiode ella, el juez podrá,en los casos por la Ley, decretaren la exclusivamente especificados sentenciala suspensiónde la agrupacióno su disolución, parala seguridad pública". cuandolo estimenecesario

GONZÁLEZDE LA VEGA comentaeste preceptode la siguientemanera:

"El artículo11 no contraríala tesisde que sólolas personas físicaspuedenser en nuestroderechoposiblessujetosdel delito,pues la redaccióndel mismoestablececlaramente que es algúnmiembroo representante de la personajurídica el que cometeel delito,y no la entidadmoral; ello sin perjuiciode que se apliquenlas reglasde partición y de que 804 se decretela suspensión o la disolución de la agrupación."

Por otra parte,es conveniente mencionarque el artículo10 del CódigoPenal penalno pasa de la personay establecela reglade que la responsabilidad bienesdel delincuente, agregando, lo que es tambiénmuysignificativo, excepto en los casosespecificados en la Ley.En esascondiciones, se sostieneque el CódigoPenal hace imputablesúnicamentea las personasfísicassegún su artículo13. Corroboraesta interpretación: a) el textodel añiculadodel libro2 que repitelas fórmulas"El que.""Al que...", refiriéndose siemprea personas

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físícas; b) Que el dolo y la imprudenciacomo grados de culpabilidad en el adículo8o. sólopuedendarseen personasfísicas;y, c) Que consignados al referirsea los comerciantescomo sujetosa concurso,el artículo 137, fracciónlll, refirió a aquellosgrados de culpabilidadseñalandoasí a los comerciantesindividualescomo únicos sujetos penalesen los casos de concurso,siendo muy significativo el siguienteprecepto:"Cuandoen el concursode un comerciante colectivoapareciereque se han cometidoactos previstosen este adículose aplicarána los directoresy administradores del mismocomerciante las penasqueel mismoestablece".805

Al tenor del aftículo11 del CódigoPenal,la comisiónpor los miembroso representantes de la sociedadha de resultarde los mediosque paratal objeto la mismaentidadles proporcione, de modo que el delitoresultecometidoa nombrey bajo el amparode la representación socialo bien,en beneficiode ella.Y como la personamoralsólo puedeejecutarpor mediode las personas físícaslas accionesdelictivas, creemosque sí se reconocea la personamoral penaligualque a las personasfísicaspor mediode las cuales responsabilidad actúay que tambiéntienenresponsabilidad los miembrosde la sociedadque hayantomadopañeen el delito.

A mayorabundamiento, cabe destacarque el cítadoartículo11 señalacomo sancionesa la suspensión o disolución de la sociedady que el artículo24 del *ooGONZÁLEZDE LA VEGA, Francisco.Derechopenal mexicano.Los delitos, México,Porrúa,1989.P.89.

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Código Penal al enumerarlas penas y medidasde seguridadincluyóla suspensión o disolución de lassociedades.

Sobreeste particular,la únicanovedadque las reformasde 1996al Código Penal,motivode estoscomentarios introducen, es que el nuevoaftículo423 señala: "Tratándosede defitosambientales, los trabajosen favorde la comunidada que se refiere el artÍculo24 de este ordenamiento en actividades consistirán relacionadas con la protecciónal ambienteo la restauraciónde los recursos naturales."

Ahora bien, por lo que hace a la responsabilidad de los miembroso representantes de la personamoral,estáclaroque los sujetosimputables son los representantes legales,pero cuandose trata de los empleados,hay un preceptoque reza: "Eldelitose excluyecuando: Vl. La accióno la omisiónse realicenen cumplimiento de un deberjurídico"

En consecuencia,el reconocimiento penal de las de la responsabilidad personas jurídicas implica necesaríamentela íncorporaciónde penas y entreellaslas relacionadas alternativas, con la reparación del daño.

'o' CARRANCÁ p. 267. y CARRANCÁ Y TRUJILLO Y RrVAS.Op.cit.

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4.6. La reparacióncomo pena

La pena"...es siempre reacciónante la infracción de una norma.Mediantela reacciónsiemprese ponede manifiestoque ha de observarsela norma.Y la reaccióndemostrativa siempretiene lugara costadel responsable por haber infringidola norma".8o6

Ahorabien,se ha dichoque en materiapenal, "la penano puedeperseguír otro objetivoque no sea el que persiguela ley penaly el derechopenalen general:la seguridadjurídica...pues el objetivodebe ser la prevencíónde futurasconductasdelictivas".8o7 Por tanto,la penano puedeen principiotener el objetívode repararel daño.8oe

Esta prevencíónde conductasdelictivasfuturaspuedelograrsemediantela prevención generalo la especial.

RODRíGUEZMANZANERA nos dice:"Es interesante el desarrollode la pena pecuníariadesdeel puntode vista retributivo ya que, paftiendode la Ley del 806JAKOBS,Günther.Derechopenal. Parte general, fundamentosy teoría de la imputagión.2" ed. Trad. JoaquíncuELLo OONTRERAS y José Luis SERRANo jurídicas, GONZALEZ. Madrid,MarcialPons,Ediciones S.A.de C.V.,1997.p. B. 80' ZAFFARONI, Eugenio.Manualde derechopenal.Partegeneral.2" ed.México, Cárdenas, editor-dístribuidor, 1988.P. 59. 80tVéase al respecto:SANZ MULAS,Nieves.Alternativas a ta pena privativa de libertad. Análisis crítico y perspectivasde futuro en las realidadesespañola y centroamericana. Madrid,COLEX,2000.494pp.

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Talión,vemosque el sujetoera afectadoen compensación a lo que él había dañadoanteriormente, o sea,si el sujetohabía privadode la vidaa alguiense le privaríade la vida a é1,si el sujetohabíalesionadoa alguiense le lesionaría a é',,y si habíaafectadopecuniariamente a alguien,se le retribuiría afectándole económicamente",soe

Al respecto,EugenioZAFFARONIseñala:"No obstante,a poco que nos fijemosen la funciónde seguridadjurídícaque cumple todo el ordenjurídico, veremosque la prevencióngeneraltienelugarcon la sanciónretributiva, que es la sanciónreparadoraordinaria,propiade todas las otras disciplinasno penales.Cuandose separaa un agentede la adminístración públicapor una inconducta,se repara la imagen de la administración, expurgadade ese por incumplimiento elemento;cuandose ordena el pagode una indemnización de un contratose reparael dañoque el incumplimiento ha causado;etc. Esta la sanciónno penal,en que la retribución es la verdaderasanciónretributiva; constítuyeuna reparación,único sentidoen que la retribuciónpuede ser por la retribución racional,porquela retribución misma,no lo sería".810

Desde la antigúedad,dice ROXIN, se disputanel fin de la pena tres la teoría de la retribución,la teoría de la interpretaciones fundamentales: prevenciónespecialy la teoría de la prevencióngeneral.La teoría de la ton RODRíGUEZMANZANERA,Luis.Penología.México,Porrúa,1998.P. 189. 810ZAFFARONI,Eugenio.Manual de derecho penal. Parte general. 2o ed. México, 1988. P.62. Cárdenas.editor-distribuidor.

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retribuciónno encuentrael sentidode la pena en la persecuciónde un fin socialmenteútil,sinoen que mediantela imposición de un mal merecidamente se retribuye,equilibray expíala culpabilidad del autordel hechocometido.La teoríade la prevenciónespecialsostieneque la misiónde la pena consiste únicamenteen hacer desistiral autor de futuros delitos.La teoría de la prevencióngeneralno ve el fin de la penaen la retribución ni en su influencia sobre el autor,sino en la influenciasobre la comunidad,que mediantelas amenazaspenalesy la ejecuciónde la pena debe ser instruidasobre las prohibiciones legalesy apañadade su violación.811

La teoría de la prevencióngenerales explicadapor FEUERBACHde la siguienteforma:"todaslas contravenciones a la Ley surgende la sensualidad, es decír,el apetitodel hombrese ve impulsado a la comisiónpor el placeren (o procedente de) Ia acción",tt'pot lo que estáprácticamente descartado impedír a los autoresla ejecuciónde un hechomediantela coerciónfísicay el Estado debe intervenirentoncesmediantela propia sensualidad,neutralizando un estímulosensorialcon otro igual.Así, cuandoel ciudadanosabe que a la infracciónle seguiráun mal mayorque aquélque surgede la no satisfacción de la necesidadtras una acción,se neutralizan los impulsoshacíala acción misma. 8tt ROXIN,Claus.DerechoPenal.ParteGeneral.Fundamentos.La estructurade la teoríadel delito.2o ed.Trad.DiegoManuelLUZÓNPEÑAy otros.Madrid,Civitas, 1997.Pp.81-89. 812JAKOBS,Günther.Derechopenat.Parte general,fundamentosy teoría de la y José Luis SERRANO imputa.ción.2o ed, Trad. JoaquínCUELLOCONTRERAS jurídicas, Madrid,MarcialPons,Ediciones GONZALEZ. S.A.de C.V.,1997.P. 26.

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Para JAKOBS,"los contenidosde las teoríasde la pena se reducen,en general,a dos fórmulas:Punitur,quiapecatumest (teoríaabsoluta)y punítur, ne peccetur(teoríarelativa).En la actualidadpuedeconsiderarse demostrado que sólo se castigapara mantenerel ordensocial,de modo que todas las teoríasse insertanen el ne peccetur,o, más precisamente: en el interéspor la estabilización de la norma.La polémicasólo gira ya en tornoa sí (y en qué medida)la penaha de determinarse en virtudde estafuncióno de sí tieneun 813 contenido independiente de su función".

Sin embargo,dice ROXIN:"El puntode partidade toda teoríahoy defendible debe basarseen el entendimiento de que el fin de la penasólo puedeser de tipo preventivo. Puestoque las normaspenalessólo estánjustificadas cuando tiendena la protecciónde la libeftadindividual y a un ordensocialque está a su servicio,tambiénla penaconcretasólo puede perseguiresto,es decir,un fin preventivodel delito.Puestoque los hechosdelictivospuedenser evitados tanto a travésde la influenciasobreel particularcomo sobrela colectividad, ambosmediosse subordinan y son igualmente al fin últimoal que se extienden slamientras que la retribución legítimos", no puedeentraren consideración ni juntocon la prevención. siquieracomoun fin atendible

8tt JAKOBS,Günther.Derechopenal. Parte general,fundamentosy teoría de la imputación.2' ed. Trad. JoaquínCUELLOCONTRERAS y José Luis SERRANO jurídicas, GONZALEZ, Madrid,MarcialPons,Ediciones S.A.de C.V.,1997.P.20. tto ROXIN,Claus.DerechoPenal.ParteGenerat.Fundamentos.La estructurade la teoríadel delito.2" ed.Trad.DiegoManuelLUZÓNPEÑAy otros.Madrid,Civitas, 1 9 9 7 . P p . 9 3 -9 8 .

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La evoluciónde la pena pecuniariase iniciacon la llamadacomposio de tradiciónromanaque consistió,en un principio,en una cantidadde bienes,de satisfactores, o de dinero,que se daba al perjudicado, como reparacióndel daño. De aquí se pasa a la obligaciónde la víctimade compartiraquella cantidad con los dioses,o sea, una paftede la composioiba al templo.En una evoluciónposterior, una pafte se destinaa la víctima,otraal templo,y una más al Estado;y así, llegael momentoen que la justiciadejade ser gratuita,y se pagaen realidad aljuez,paraquedictesentencia.81s

Poco después,una vez establecídala idea de que todo delito afecta no solamentea la víctimasino que repercutetambiénen la sociedad,ésta va a por el delito recibirtambiénuna paftede la composio,y con elloel perjudícado va recíbiendo cadavez menoshastaque llegael momentoen el cual la víctima del delitono recibenada,sinoquees el Estadoel que se quedacontodo. Dice RODRíGUEZMANZANERA" Esta es la evolucióndel Talión a la multa, surgiendouna de las características clarasde la penapecuniariamoderna:el beneficiarío es el Estado".816

De la primitivapena pecuníariase desprendentres formas actuales:la confiscación, la reparación del dañoy la multa.

t1uRODRíGUEZMANZANERA,Luis.Penología. México,Porrúa,1999.p.190. 816lbid.

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ROXINdícea esterespecto,"a vecesquedadescaftada de antemanola pena comosanción:puesto que la mísmasólose les puedeimponera los hombres; las personasjurídicasy las agrupacionesde personassólo pueden ser - a vecesmuyelevadas-.,.".817 con multascontravenciones sancionadas

De cualquiermanera,al igualque en el caso de las sancionespecuniarias contempladas en el derechoadministrativo, es frecuentela críticade que son tan reducidaslas penasque no son suficientes como para inhibirconductas violatorias de la normapenat.818

Parael derechopenal,la reparación del dañoconsisteen "la obligación del reo de dar al sujetovíctimauna cantidadde dineropor el dañoque ha sufrido".81e Por ello, algunosautoreshablan más bien de indemnización, otros de pecuniaria, resarcimiento, en el casode que la reparación sea exclusivamente peroel mismoderechopenalreconoceotrasformasde reparacíón, por ejemplo cuandoel sujetoreparael daño causadoen el delitode estuproa travésdel matrimonio.

tlt ROXIN,Claus.DerechoPenal.ParteGeneral.Fundamentos.La estructurade la teoríadel delito.2' ed.Trad.DiegoManuelLUZÓNPEÑAy otros.Madrid,Civitas, 1997.Pp.71-72. St8ANDREW, Waite. Les sanctionspénaleset administrativesdans le droit angtaisde I'environnement,en: Revue Juridique de L'environnement. Limoges, Centre francaise pour le droit de Nacional de la Recherche Scientifique-Societe Núm.2/ 1990.P. 158. I'envíronnement ttn RoDRíGUEZMANZANERA, Luis.Penotogía.México,Porrúa,1998.P.192.

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En materiapenal, el resarcimiento pecuniaria tomadocomoreparación seríala excepcióna la regla,ya que en estecasoel dinerova a dar a la víctimano al Estado,El términoindemnización ha sido reservadopara la reparacióndel daño a cargodel Estado.Así, "La reparación económicadel daño podríano ser en muchasocasionespropiamentepena, ya que simplementese está dandoa la víctimafo que le corresponde, pongamos o sea,cuandoel criminal, el ladrón,tiene que devolverlo robadoa la víctima,eso no es una pena; cuandoel que ha cometidodañoen propiedadajenatieneque pagarel daño que cometió,esto tampocoes una pena, simplementese está dando a la víctimalo que le corresponde, muydiferentea lo que sucedeen la confiscación o en la multa;ademásdebetomarseen cuentaque no se le produce,en una grancantidadde casos,una disminución del patrimonio al reo,ya que éstese habíaenríquecído ilegítimamente".820

COLÍNSÁUCHEZha dichoque "La legislación mexicana,cometiendo un error inaudito,otorgaa dichareparación el carácterde penapúblicano tomandoen cuentaque,másque objetoaccesorio, privada".821 es unaacciónde naturaleza

En suma, no puede desvirtuarsela funcióndel Derecho Penal,pues se anteponeun interésindividual al social.Por ello RODRíGUEZ MANZANERA dice que "El resarcimiento debe ser sanciónpenal en los casos en que el t2olBlD. 821COLíN SÁNCHEZ. Derecho Mexicano de Procedimientos Penales. 3o ed. México,Porrúa,1974.P.583.

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interéspúblicoy la paz socialasí lo requieran, y buscaralternativas para los demáscasosde dañoen propiedad ajena" .822

Así, el autor citado refierecomo ejemplosde reparacióneconómicaen el derechocomparadoel Busseen Alemaniaque es un resarcimiento por la vía penal,que excluyela vía civil, promuevela parteofendida,y que determinael jueza su librearbitrio(entre3 y 10,000 marcos).De igualforma,en Estado Unidosse usó que el ladrónteníaquedevolverlo robadomásotrotanto,o sea, teníaquedevolver el doble.

A este respecto,ROXINseñala:"En los últimosañosse discutevivamentela cuestióny se estudiaen proyectosmodelossi la reparacióndel daño,como sanciónnovedosafrentea las penasy a las medidas,puededar lugara una terceravía delDerechopenal.Haymotivosconvincentes que hablana favorde una ampliainclusión de la reparación del dañoen el Derechopenal.Puescon ellose sirvemás a los interesesde lasvíctimasque con unapenaprivativade libertado de multaque a menudorealmente frustranuna reparacíón del daño por el autor".823

La reparación del dañono es, segúnestaconcepción una cuestiónmeramente jurídicocivil,sino que contribuyeesencialmente tambiéna la consecución de los fines de la pena.Tiene un efectoresocializador, pues obligaal autor a 8" Loc. C¡t. P. 193.

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enfrentarsecon las consecuencias de su hechoy a aprendera conocerlos intereseslegítimosde la víctima,pudiendoinclusoconducira la reconciliación entreambosy facilitarla reintegración del culpable.

Así, GünterHEINEseñala:"En 1988,Austriaintrodujo una inusual sanción, para el efectode que una empresapuedaser sentenciadaal pago de una multa, si ésta ha obtenidoun beneficiode la comísíónde un crímen,por ejemplo,incumpliendo con la obligaciónde hacerlas inversiones necesarias paraprotegerel ambiente.(Art.20 a del CódigoPenalAustríaco)D8z4 y Andrew WAITErefiererespectodel derechoinglésque en materiade derechopenal ambiental "Las Cortes pueden pronunciarlas injunctions (órdenes)para torzar a los procesadosa respetarla reglamentación represiva.Esta facultad preciosacuandolas penasson inadaptadas"s2s es particularmente y en algunos casoses posibleexígirdel que ha dañadoel ambienteque lo repareo que pagueel costode la reparación del dañocausado.

En recienteslegislaciones comoel vigenteCódigoPenalAlemán(1987), la Ley Penal del Ambientede Venezuela(1992) o la Ley de Crímenes Ambientalesde Brasil (1998) y aún las reformasa la Legislaciónpenal mexicanaen esta materia(1996)presentanuna tendenciareparadoradel derechopenalambientalal incorporar frentea la sancióncorporaltípicade esta t" ROXIN,Claus.Op.cit.p. 108. 8" HEINE,Günter.op.Cit.P.90. 8'uANDREW,waite.op.cit. P. 160.

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disciplina, sancionesnovedosascomola condenaala realización de medidas a favordel ambienteo la comunidad.

En Alemanía,por ejemplo, las penas son, en los supuestosbásicos, de multay prisiónque puedellegarhastacinco años, e incluso alternativas gravesen los que concurralesióno puesta hastadiezen casosespecialmente en peligrode la vidao integridad físicade las personas.826

En Venezuela, la Leypenaldel ambiente tipificacomodelitosun amplioelenco La mayoríade estosdelitosestán concebidos de conductas.8z7 comotiposde meropeligro,en plenoapegoal principiode prevención, aunquese señalaque en el casode la comisiónde delitosde meropeligroen los cualesse produce ademásel daño,la pena se aumentaráen la mitady hastados terciossi el dañofuesegrave,a criteriodel Juez.( art. 10)

En la legislaciónpenal ambientalvenezolanaexiste plena aplicacióndel principiosocietasdelinquerenonpotesf,perola ley citadaestableceun sistema que permitesancionara las personasjurídicascomo un mediode disuasión para sus miembros,sin perjuiciode la responsabilidad penalde los gerentes, y directores administradores de las mismas.

8'uCONDE-PUMPIDO al detitoecológico.En: TERRADILLOS TOURON.lntroducción BASOCO,Juan.El delito ecológico.Valladolid. Trotta,1992.P. 27. Véasetambién: BLANCOLOZANO,Carlos.La proteccióndel medioambienteen el derechopenal españoly comparado.Granada,Editorial Comares,1997.Pp.48-60. t" Véase:BLANCOLOZANO,Carlos.Op.Cit. P. 118.

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por lo novedosode las penas El derechovenezolanotambiénse caracteriza que la Ley prevé.En efecto,en primerlugar,segúnel artículo21 de la Ley Penaldel Ambiente,losfiscalesdel Ministerio Públicoestánobligadosa ejercer la acción civil provenientede delitosambientales,actuandopara ello en representación del interésgeneral,conjuntamente con el ejerciciode la acción penal, dentro del mismo procesoy ante el Juez Penal. No obstante,es conveniente señalarque tambíénlas organizaciones y los no gubernamentales propios pafticularesdirectamenteafectados,así como las Procuradurías de los Estadosy las Sindicaturas Generalde la República, de los Municipios para ejercerlas accionespenalesy civiles estáninvestidosde legitimación referidas.828

El juez estáobligadopor la Ley a pronunciarse sobrela responsabilidad civil def enjuiciadoo de la personajurídica;a condenarla a realización de medidas de restauración o conservación; a aplicarla sanciónprincipal,que puedeser segúnlos casosde prisión,arresto,multa,trabajoscomunitarios o prohibición por un lapsode tres mesesa tres de la actividadorigende la contaminación años;y a ordenarlas penasaccesoriasque se aplicana juiciodel tribunal,y que puedenser, segúnlos artículos5 y 6, las siguientes:1, - La inhabilitación parael ejerciciode funcioneso empleospúblicos,hastapor dos añosdespués de cumplirsela pena principal,cuandose trate de hechoscometidospor públicos;2. - La inhabilitación parael ejerciciode la profesíón, funcionarios arte e28Véase: BLANCO-URIBE,Alberto. [a responsabilidadpor el daño ambiental en Venezuela. En: PNUMA-ORPALC.La responsabilidadpor el daño ambiental.

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o industria,hastapor un año despuésde cumplídala sanciónprincipal, cuando el delito haya sido cometidopor el condenadocon abuso de su industria, profesióno arte, o con violaciónde alguno de los deberesque le sean inherentes; de la sentencia, 3. - La publicación a expensasdel condenado, en un órganode prensade circulaciónnacional;4. - La obligaciónde destruir, neutralízaro tratar las sustancias,materiales,instrumentosy objetos fabricados, impofiadosu ofrecidosen ventay susceptibles de ocasionardaños al ambienteo a la saludde las personas;5. - La suspensióndel permisoo con que se hubieseactuado,hastapor dos años de cumplidala autorización sanciónprincipal;6. - La suspensióndel ejerciciode cargosdirectivosy de representación en personasjurídicas,hastapor tres añosdespuésde la pena principal;7. - La prohibición de contratarcon la Administración Pública,hasta portres añosdespuésde cumplidala sanciónprincipal: y, 8. - El comisode los equipos,instrumentos, sustancias u objetoscon que se hubiereejecutado, a no ser que pertenezcan a tercerosajenosal hecho,y de los efectosque de él provengan.

(1998)ponefin a la discusión En Brasil,la nuevaLeyde Crímenes Ambientales penalde las personasjurídicasy enfatizala doctrinalsobrela responsabilidad tales como la prestaciónde serviciosa la aplicaciónde penasalternativas, es la exigenciade la reparacióndel comunidad.s2e Otra novedadinteresante

1996.Pp. 648-651. México,PNUMA-ORPALC, 82e CARIMANTONIO,Adalberto.Op. Cit. P.75.

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daño ambientalcomo elemento condicionantepara la extinción de la punibilidad.s3o

Esa misma Ley establececomo una posibilidaddel Juez determinaren la sentenciala penaconsistente en:

a) Prestación y de serviciosa la comunidad,

pecuniaria. b) Prestación

Según el adículo 90 de la citada Ley: "La prestación de servicios a la comunidad consiste en la atribuciónde tareas gratuitas junta a parques y

830En efecto,los artículos27 y 28 de la Leycitadaseñalan al respecto:"Art.27. En los crímenesambientalesde menor potencialofensivo,la propuestade aplicación inmedíatade penarestrictivade derechoso multa,previstaen el artículo76 de la Ley n" 9.099,de 26 de septiembre podráser formuladauna vez que de 1995,solamente hayahabidoplenacomposición del dañoambiental, de que tratael artículo74 de la mismaLey,salvoen el casode comprobada "Art.28. Lasdisposiciones imposibilidad". del artÍculo89 de la Ley no 9. 099, del 26 de septiembre de 1995,se aplicana los crímenesde menor potencialofensivodefinidosen esta Ley, con las siguientes modificaciones: l.- La decfaración de extinciónde punibilidad, de que trata el párrafo5' del artículo referidoen el capítulo,dependerádel laudode constatación de reparación del daño previstaen el incisoI del mismoartículo. ambiental, eximidala imposibilidad ll.' En la hipótesisde que la sentenciade constatación que no ha habido compruebe reparacióncompleta,el plazo de suspensiónde procesoserá prorrogadohasta el períodomáximoprevistoen el artículoreferidodel capítulo,aumentadoun año más, consuspensión delplazode la prescripción. lll.- En el períodode prórrogano se aplicaránlas condiciones de los íncisoll, lll y lV del párrafo1'del artículo mencionado en elcapítulo. lV.'Terminadoel plazode prórroga, se procederáala elaboración de nuevasentencia pudiendo, constatación reparación de de del dañoambiental, conformea su resultado, prorrogado el períodode suspensión, ser nuevamente hastael máximoprevistoen el incisoll de esteartículo, observando lo dispuesto en el incisolll; V.- Agotadoel plazomáximode prórroga,la declaración de extinciónde punibilidad dependeráde la sentenciade constatación en la que compruebeel acusadohaber parala reparación tomadolas providencias necesarias integraldeldaño."

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jardinespúblicoso unidadesde conservación y, en caso de daño a un bien particular o público,la restauración de éstade ser posible".

El artículo12 señalaque "La prestaciónpecuniariaconsisteen el pago en dineroa la víctimao a una entidadpúblícao privadacon un fin social,de importancia, fijadapor el juez,no inferiora un salariomínimoni superíora trescientossesentasalariosmínimos.El valor del pago será deducidodel montode la eventualreparación civila quefuerecondenado el infracto/'.

En México,en materiapenal,el juzgadortieneciefiogradode discrecionalidad parala aplicación de las sanciones. AsÍ,en todoslos tipospenalesde carácter ambientalreguladosen el nuevoTítuloXXVdel CódigoPenal,la punibilidad va de seis mesesa seis añosde prisión.Peroesa discrecionalidad está acotada por los criteríosque la propiaLeyseñala,a saber:

1.

Dentrode los límitesfijadospor la ley,losjuecesy tribunales aplicaránlas sancionesestablecidaspara cada delito, teniendoen cuentalas circunstancias exterioresde ejecución y las peculiaridades deldelincuente. Cuandose trate de punibilidadalternativa,el juez podrá imponer,motivandosu resolución,la sanciónprivativade l¡bertadcuandoello sea ineludible a los finesde la justicia, prevencióngeneraly prevenciónespecial(artículo51 del CódigoPenalFederal).

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2.

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El juez fijará las penasy medidasde seguridadque estime paracadadelito, procedentes dentrode foslimitesseñalados con baseen la gravedaddel ilícitoy el gradode culpabilidad 52 del CódigoPenal del agente,teniendoen cuenta(artículo Federal):

a)

La magnituddel dañocausadoal bienjurídicoo del peligroa que hubiesesidoexpuesto.

b)

La naturalezade la acción u omisióny de los medios paraejecutarla. empleados

c)

Las circunstancias de tiempo,lugar, modo u ocasióndel hecho realizado.

d)

del agenteen la comisión La formay gradode íntervencíón del delito,asícomosu calidady la de la víctimau ofendido.

e)

La edad, educación,la ilustración,las costumbres,las socialesy económicas del sujeto,así como los condiciones motivos que lo impulsarono determinarona definquír. Cuando el procesadoperteneciere a un grupo étnico o indígena,se tomarán en cuenta, además,sus usos y costumbres.

D

posteriordel acusadocon relaciónal El comportamiento delitocometido.

s)

Las demáscondicionesespecialesy personalesen que se encontrabaef agenteen el momentode la comísióndel paradeterminar la delito,siemprey cuandosean relevantes posibilidad de haberajustadosu conductaa las exigencias de la norma.

De tal maneraque el contenidode la sentenciaestaríadeterminadopor los y motivación.Aunqueen este principiosconstitucionales de fundamentación civil,el contenidode la caso,a diferencía de lo que ocurreen el procedimiento de la parteafectada a las pretensiones sentenciano se contraeexclusivamente

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ya que se trata de un procedimiento de carácterinquisitivo.Asimismo, la sentenciapuedetener alcancesde caráctercivil y con ello resolversobrela reparación del daño.

Por otra parte,las reformasal CódigoPenalde diciembrede 1996introdujeron ef aftículo421,segúnel cual,ademásde las sancionesya antesmencionadas, penas:a) Realización ef Juez podráimponeralgunao algunasde las siguientes de las accionesnecesariaspara restablecer las condiciones de los elementos naturalesque constituyenlos ecosistemasafectados,al estadoen que se encontrabanantes de realizarseel delito;b) La suspensión,modificación o demolición que de las construcciones, obraso actividades, segúncorresponda, hubierendadolugaral delitoambientalrespectivo; c) La reincorporación de los elementosnaturales, ejemplares o especiesde floray faunasilvestreal hábitat de que fueronsustraídos; d) El retornode los materiales o residuospeligrosos de floray faunasilvestres amenazadas o ejemplares o en peligrode extinción, al país de origen,considerando lo díspuestoen los tratadosy convenciones internacionales de que Méxicosea pafte.

No obstante,si biense ha dichono es conveniente criminalizar excesivamente la políticaambiental, tampocoresultaadecuadosustituirla penacomosanción típicadel derechopenalpor medidastendientea Ia reparación del daño,ya que jurídicopenal, ellopodríaobstruirla propiafunciónpreventiva del ordenamiento puedeno inhíbíesede incurriren la en la medidaen que el delíncuente será solamentela reparacióndel daño. conductatipificadasi la consecuencia

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En todo caso ese tipo de sancionesno pueden sino concebirsecomo complementarias.

5. El imperativode las formas colectivasde reparación

Como se ha visto, la reparaciónde los daños ambientalesno siemprees posible mediante la aplicacióndel sistema de imputabilidadde la propiodel derechocivil,por variasrazones:1) La mayoríade responsabilídad, los daños que tienenesa característica no puedenser imputadosa un solo individuosino a la sumatoriade variasconductascontaminantes imputables, normalmente,a varios; 2) Los daños al ambiente

pueden afectar

individualmente la esferade interésde un individuo,perosus efectossobreel patrimoníocolectivoson de mayor relevancia;3) En la medidaen que el ambienteno es apropiableresultadifícildeterminara quien correspondeel derechoa demandarla reparación; 4) El caráctercolectivodel dañoambiental complicatodavíamás la difíciltareade establecer el vínculocausalexigidopor los sistemasde responsabilidad civil;5) El carácterinciefiodel dañoambiental poneen telade juiciolas reglastradicionales sobreprescripción de la acción;6) Aceptandoque la restauración del estadoprevioal dañoes la únicaformade reparación a la que debeaspirarel derechoambiental,no existen aún reglas paradeterminar y 7) Cuando cuándoel ambientedañadoha sido restaurado;

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in naturano es posible,resultamuy difícilde determinar la reparación el valor del biendañadoy conelloel montode la indemnización.

De ahí que en los últimos años haya comenzadoa observarseuna transformación de las políticasambientalesen varios paísesque pretende cumplir dos objetívos fundamentales.Por un lado, conminar a los y por el otro, contaminadores a asumirel costode su actividadcontaminante, pararestauraraquellosbienesambientales contarcon los recursossuficientes que han sido dañadospor la actividadcontaminadora de un agente en particular.Ambos aspectosson dos facetasde lo que se conocecomo el principioel que contaminadebepagar.831

Por otra pañe, la magnitudque suelen alcanzaren términosfinancieroslos presenteal momentode imputarlas daños al ambiente,la inceftidumbre 831Siguiendoel principioarribaesbozado, junto al sistematradicional de regulación han aportadoa la políticaambientaluna serie de directa,las cienciaseconómicas que, en términosgenerales, persiguenla internalización instrumentos de los efectos y que, en consecuencia, externosproducidospor los agentescontaminantes los preciosde mercadode los productosreflejensus auténticoscostossociales,es decir, que incluyanel costo por contaminar. que se han definidoparar Los instrumentos propósito logrartal comprenden el establecimiento de sistemasde responsabilidad civil por dañosal ambiente,el uso de instrumentos de mercado,la incorporación de la políticatributariaa la soluciónde problemasambientales y la creaciónde fondos parala restauración financieros de dañosal ambiente, entreotros. parala Cooperación y el En estecontexto, convienecitarqueen 1991,la Organización publicó (OCDE) Desarrollo Económicos los resultados de unaencuestarealizada entre sus miembros,en relacióncon los instrumentoseconómicosfinancierosque que ejercíanun efectoimportante consideraban sobreel estadodel medioambiente. Los resultadosdel cuestionario arrojanque los instrumentos más utilizadosson los siguientes: los tributos,los permisosparacontaminar comercializables, los incentivos y y, al comportamiento ecológico otrasayudasfinancieras los sistemasde depósitoy reembolso.

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causasa algúnposibledemandadoasí como la dificultadde probarel nexo causal, han llevado a plantearla necesidadde establecermecanismos colectivosde reparación,que van más allá de la simple idea de la responsabilidad solidariay que planteanla socialización de la responsabilidad con base en el principiode solidaridad.s32 de los daños ambientales Los mecanismos a través de los cualesse materializa esta ideason: los seguros y losfondosde reparación.833 los impuestos ambientales,

83'Comose ha dichoantes,cuandopuedehabermásde un responsable de un dañoo parte puede problema de un daño, de surgir el de la distribuciónde esa Parafacilitaral perjudicado la tareade demandara variaspartes,los responsabilidad. jurídicossuelen autorizaruna acción contra más de un posible ordenamientos responsablea la vez. La distribuciónde la responsabilidadentre las partes se haceen funciónde que la responsabilidad sea colectivao solidaria. responsables debeindemnizar colectiva, el responsable sólola parte En virtudde la responsabilidad que pueda realmente imputarse a concreta. En el caso de la su actividad del daño puede ser imposible establecer soluciones tan contaminaciónacumufada, precisas.Con solidaria,cada partees responsablepor la arregloa la responsabilidad de las demáspartesresponsables, cantidadtotal,peropuedesolicitarla contribución comola multiplicidad de procesosjudiciales. Aunque lo cualplanteavariosproblemas perjudicado prímer pueden el evidentemente injustos si demanda en dar casos se parte que parte en vez de a la ha causado lugara fa con más recursoseconómicos mayores daños, lo cual se conoce como efecto del bolsillo sin fondo. La que el perjudicado busque solidariapuedetenercomoconsecuencia responsabilidad son de paísesdistintosy la la jurisdicción más favorable,si las partesresponsables de unode ellosle es máspropicia. legislación 833Coincidimos CORDOBERA cuandoseñala:" El fenómenode la con GARRTDO civil pareceintergrarse con formasde garantías de la responsabilidad socialización quedapuestaen cabezade colectivas, a travésde las cualesla cargaresarcitoria GAFIRIDOCORDOBERA, según ef típo de íncídente. categorizadas, comunidades Lidia.Op. Git.p. 97.

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i,VO

5.1.El seguromedioambiental

Los segurosson,diceSÁNCHEZSÁEZ,una extraordinaria manerade reveftir en las empresasel costo del daño que producenal medio ambiente.ttosin embargo, todavía hoy puede decirse que el seguro tradicional de responsabilidad cívílpor dañosmateriales ofreceresistencia a cubrir los daños causados por la contaminación.835 Como dice CABANILLAS,existen paracubrirel riesgode contaminación y duradero, dificultades comoprogresivo (EstadosUnidos,Francia,ltalia,Japón, aunqueen paísesindustrializados Holanda,Suecia y

otros) operan en este sector determinados"pools"

que suponenel acuerdode numerosasentidadesaseguradoras aseguradores y reaseguradoras paraasumirconjuntamente el riesgo.836

Uno de los principalesproblemasque ofrece el seguro como mecanismo tendientea la reparación del dañoes que aún se le asociacon responsabilidad por el daño civil,debidoa que la tendenciaa considera a la responsabilidad objetivaen lostérminosdel derechocivil. ambientalcomouna responsabilidad

8toSÁNCHEZSAEZ,AntonioJosé.La "restituto in pristinum" como mecanismo deseableparala reparaciónde los dañosal medioambiente.En:Loc.cit. 8355n opiniónde REALFERRER,el aseguramiento en estamateriaestáplagadode En primerlugarporqueparaque el segurocubralosdañoses precisoque dificultades. se establezcael nexo causalentredaño y hechoque lo produzca,que no exista permitauna y que la posibleconcurrencia de factorescontaminantes intencionalidad válvulade escape".REALFERRER;Gabriel.Loc. Cit. utuCABANILLAS SÁNOHEZ,Antonio.Et dañoambiental.En: Revistade Derecho Ambiental.Publicacióntecnico-jurídicade Medio Ambiente.Madrid,1994,núm. 12.P. 27.

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Comodice REALFERRER,"antelos riesgoscon que la industriase ha tenido que enfrentar,es natural que hayan pretendidoconseguiruna cobertura aseguradora que asuma tanto los riesgos ordinaríos como los extraordinarios."83T

ambientalessuelenimponersegurosobligatoriospara Así, las legislaciones determinadas o procesosque involucran el llamadoriesgocreado. actividades

Por ejemplo,en Chile, "en materiade actividadessujetas al sistemade evaluaciónde impactoambiental,está previstoque si el responsablede cualquier proyecto o actividadpresentare,junto al Estudio de impacto ambiental,una pólizade seguroque cubra el riesgopor daño al medio provísoría parainíciarel proyecto ambiente(...)podráobteneruna autorÍzación o actividad,bajosu propíaresponsabilidad, sin perjuiciode lo que la autoridad resuelvaen definitiva(sobreel Estudiopresentado)'.ttt

En Colombiala Ley 99 (1993)en su artículo60 disponeque en la explotación o la sustitución modológicay mineraa cieloabiertose exigirála restauración con la explotación,por cuentadel ambientalde todo el suelo intervenido,

837 REAL FERRER; Gabriel. Cobertura de P. 8. http://www.ua.es/dda/cobertura.htm.

riesgos ambientales. En:

ttt VALENZUELA,Rafael. Responsabilidad civil por el daño ambiental(régimen por el daño ambiental. La responsabilidad vigenteen chile).En: PNUMA-ORPALC. 1996.P.159. México,PNUMA-ORPALC.

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39U

concesionario o beneficiariodel título minero,quien la garantizarácon una pólizadecumplimientocon garantíabancaria.s3e

El Alemania,la Ley de Responsabilidad Ambiental(1990) estableceen su artículo19 una seriede reglasrelativasal seguroambiental.soo Así,comoregla genérica,este preceptodispone que "Los poseedoresde instalaciones incluidasen el apéndice2 deben asegurarqueestas seránaptasparacumplir con sus obligacionesreglamentarias de compensarpor los daños que se produzcanpersonasya sea por pérdídade la vida o por el sufrímiento de lesionesen su saludo su persona,o a la propiedadde éstas,comoresultado (securityto coverLiability). de un impactoambientalcausadopor la instalación por una instalación que ya no estáen Cuandoun dañoespeciales producido operación,la autoridadcompetentepuede ordenarque el poseedorde la instalaciónal momento de su cierre continúe proveyendoel seguro correspondienteo cualquierotra formade garantíafinancierapara cubrirla por un máximoperiodode diezaños". responsabilidad correspondiente

y la Protección En México,la Ley Generaldel EquilibrioEcológico al Ambiente (1988, con reformasen 1996) señala que las fianzas y seguros de responsabilidad civil son instrumentos fínancierosde políticaambiental.La misma Ley Generalde EquilibrioEcológicoy la Protecciónal Ambiente 83sGUTfÉRREZ,lmelda.Colombia.La responsabitidad por el daño ambiental en La responsabilidadpor el daño ambiental. Colombia.en: PNUMA-ORPALC. 1996.P. 2A7. México,PNUMA-ORPALC. 840 WINTER,Gerd.op. cit. Pp.357-358.

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estableceen su adículo35, al referirsea la resolución en materiade impacto que: ambiental

"La Secretaríapodráexigirel otorgamiento de seguroso garantíasrespectodel cumplimiento de las condiciones establecidas en la autorización,en aquellos casos expresamente señaladosen el Reglamento de la presente Ley, cuandodurantela realización de las obras puedan producirsedañosgravesa los ecosistemas"sal

Por su pafte, el Reglamentode la misma Ley citada en materia de lmpacto Ambiental(2000) señala en su artículo51 que "La Secretaríapodrá exigir el otorgamiento de seguros respecto del cumplimiento de las condiciones establecidasen las autorizaciones,cuando durante la realizaciónde las obras puedanproducirsedaños gravesa los ecosistemas".8a2

En ese sentido,puede decirseque el segurosólo contribuyea resolverel problemadel menoscabo que,en el patrimonio del sujetoresponsable del pago 8otCabedestacarque, por otra parte,el artículo22 de la Ley citadase refierea los seguroscomo instrumentoseconómicosde carácterfinancieroal señalar:"Son instrumentos financieros los créditos,las fianzas,los segurosde responsabilidad civil, los fondosy los fideicomisos, cuandosus objetivosesténdirigidosa la preservación, protección, restauración o aprovechamiento y el sustentable de los recursosnaturales ambiente". 842El propiopreceptocitadoseñalaque se consideraque puedencausarsedaños gravesa los ecosistemas que al contactocon cuando:L Puedanliberarsesustancias y bioacumulables; el ambientese transformenen tóxicas,persístentes ll. En los lugaresen los que se pretendarealizarla obra o actividadexistancuerposde agua, especiesde floray faunasilvestreo especiesendémicas, amenazadas, en peligrode extincióno sujetasa protección especial;lll. Losproyectos impliquen la realización de actividadesconsideradasaltamenteriesgosasconformea la Ley, el Reglamento

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puede significarel ser condenado de la reparacióno la indemnización, civilmente. Como afirma GOMíS CATALÁ, "La cobertura de

las

por daños personalesy materialespara la reparacióndel indemnizaciones medioambienteafectadopor mediode seguroscontribuyea fortalecer, desde un planoexclusivamente teórico,la institución por daños de la responsabilidad al medioambiente:en primerlugar,el segurosuponeunaventajatantoparaIa víctíma,quientendrágarantizadala compensación del daño,cuantopara el propio responsable,desde el momentoen el que se va liberando- en ocasionesde forma automática-del pago de las sumas normalmente por la mayoríade las pequeñasy medianasempresas; inasumibles en segundo término,el seguromedioambiental constituyeun instrumentodestacado de políticaambientalal configurarse como un mecanismoeficazde controlde riesgos:en la medidaen la que el ímportede la prímadel seguroestávinculado a fa calidaden la gestiónde riesgospor partede la empresase puede atirmar que el segurodirigirálos esfuerzosde esta última hacia el campo de la prevencióna la vez que

fomentarála internalÍzacíón de los costes,

devolviendo, de este modo,el lugarque le corresponde al principio< quien contaminap?gá>,verdaderoeje de todosistemade responsabilidad por daños al medioambiente".8a3

y demásdisposiciones y lV. Lasobraso actividades respectivo aplicables, se llevena caboen AreasNaturalesProtegidas" 'ot GoMíSCATALÁ.Lucia.op. Cit. Pp.283

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4Ul

Sin embargo,no puededecirseque los mercadosde segurosen los paísesde habla hispana hayan desarrolladocoberturasespecíficaspara los daños ambientales.too Una traslaciónde la institución mercantildel seguroal campo de la reparaciónambientalsignificaque empresassujetasa un riesgolatente debancontrataruna pólizade seguro,pero no únicamentepara los efectosde que en casode ocurrirel siniestrola compañíade segurosasumala obligación de indemnizar a nombredel asegurado, cuestiónque nadatienede parlicular; sino, para que sín tenerque averiguara quiénde los sujetosaseguradosse imputala responsabilidad, dichacompañíaasumael costonecesariotomando para ello los recursosprovenientes de todas las prímasrecaudadaspor los sujetos obligadosa asegurarse,En ese sentido el seguro socializala que responsabilidad frenteal dañoambientaly se conviefteen un instrumento previenela reparacióndel mismo,al tiempoque recaudade los posibles causantesde daños,sumas que ningunode ellos en lo pafticularpodría contribuyendo así tambiéna resolverlos problemasde magnitud desembolsar, del dañoal ambiente. de la reparación

5.2. La tributación

En virtud de que los daños ambientalesde correcciónmás complejaestán provenientes relacionados de contaminación con actividades de fuentesdifusas 8ooVéase:PAVELEKZAMORA,Eduardo.La coberturadel riesgomedioambiental en civil general en: AIDA-MAPFRE. las pólizasde responsabilidad Estudios sobre la responsabilidadcivil medioambientaly su aseguramiento.Madrid, editorial de seguros, 1997.Pp.195-255. española

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parael controlde la se ha propuestola utilización de instrumentos económicos por los causantesde los dañosambíentales retribución dífusos,entreotros,fa tributación.845

Ahora bien, cabe recordarque el surgimientode la actividadtributariadel Estadoha sido explicado en dos sentidos.En primerlugar, a partirde la que tieneéstede proveerbienessocialescomola administración obligación de justicia,el ordenpúblicoy la defensadel paísfrentea la invasiónextranjera, así comola protección contralos fraudes,la violenciay el crimen,manteniéndolos en nivelesbajos que permitanun funcionamiento fácil de la economíade y en segundo lugar, debido a la necesidadde corregir las mercado;846 imperfecciones del mecanismo de mercadopararedistribuir la renta.8a7

Sin embargo,en las últimasdécadas se ha comenzadoa observarla tendenciaa abandonarel sistemafiscal como estrategiapara promover objetivoseconómicoso socialesa favorde la adopciónde un sistemafiscal uouMARTíNMATEO,Ramón.Valoración de daños ambientales. Con especial referencia al ordenamiento ambiental de Costa Rica. Estudio realizadopor encargode la ProcuraduríaGeneralde la Repúblicade Costa Rica. Mimeo, 2000. Pp.25-32. 846Es esesentido,DinoJARACHseñalaque "Eltributoes unode los recursosque se necesarios ofrecen al Estadoparalograrlos mediospecuniarios al desarrollo de sus pues,a losfenómenos actividades: Objetivamente el tributopertenece, de lasfinanzas públicasy es objetode estudioporpartede la cienciao de lascienciasque se ocupan de la pollíticafinancieray de la de effas,principalmente de la cienciade las 'Íinanzas, economíapolítica".JARACH,Dino, El hecho imponible. Teoría del derecho tributariosustantivo.3". Ed.BuenosAires,Abeledo-Perrot,1982.238pp. eotALAN,Charles.La teoríade la tributación.Madrid. Alianza,1971.Pp. 15-26. ,

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que reservelos objetivosde las políticassocialesy económicasa neutro,848 medidasno fiscales.Estatendenciaal abandonodel intervencionismo fiscala favorde la neutralidad fiscalse basaen la ideade que lasfuerzasdel mercado puedenser una mejorguía,haciauna políticafiscaleficazque la intervención de los poderespúblicos.Bajo esta perspectivala tributaciónse orientaríaa gravarlas externalidadessae perono a gravarlos factoresde de los productores la producción.850

problemasde la gestiónambientalen Ahora bien, uno de los principales prácticamente todoslos paísesdel mundoconsisteen que los contaminadores, con lasdisposiciones al incumplir generanunaserie de la legislación ambiental, de externalidades, es decircostosque no asumensino que trasladanbajo la formade contaminación a la población.

Actualmente, la mayor pafte del sector productivoexternalizael costo ambientalque su actividadgeneraen lugarde contabilizarlo como un débito derivadode su actividad.Al externalizar el costoambientalde las actividades las empresaslogranabaratarcostosa partirde una ecuación contaminantes, 848El principiode neutralidad indicael gradoen que un impuestoevitaperturbarel funcionamiento del mecanismo de mercado.ALAN,Charles.Op. Cit. Pp. 43 y 91 a 11 9 . 84eEn palabrasde ManuelCASTILLOLÓPEZ,existeuna externalidad cuando:Un que ocasionapérdidade bienestar agentedesarrolla unaactividad a otroagente.Esta pérdidade bienestarno está compensada. CASTILLOLOPEZ,José Manuel.La reformafiscalecológica.Granada, Ecorama, 1999.P.29. tuoOCDE.La fiscalidady el medio ambiente. PICHOT,Francoisey RASPADO, Madrid, OCDE,1994.P. 18. JoséRamón(trad.),

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incompletaque no reflejala realidad,a expensasdel ambientey de todoslos usuarios.ssl

En ese contextose inscribela llamada"EcologicatTax Reforrrt'gs2europea, proceso a través del cual se han comenzadoa implementarimpuestos y a eliminarsubsidiosa los dañosambientales8s3 ambientales con fa ideade que la cargafiscaldebedescender o al menosno incrementarse. Por lo tanto, el incrementode las rentas públicas derivado de la imposiciónde contribuciones ambientales debeser usadoparareducirotrasmenosneutrales talescomolas contribuciones al trabajo,el capitalo la inversión. tst VALLS,Mariana.Derechoambiental.Los grandesproblemasambientalesque enfrenta la Argentina a fin de siglo. Legislacióny propuestas de solución. BuenosAires,CiudadArgentina, 1999.P. 186. 8u'"Existen que han seguidolos diferentes dos grandestendencias gruposde países de la OCDE...Nosencontramosun grupo de países que ha planteadouna reestructuración de su sistema y tributarioy han modificadola presiónfiscal reduciendo la tributación sobrela rentaa favorde los impuestossobreel consumo, dondese incluyenparticularmente los de carácterambiental, que tienenuna notable capacidadparaafrontarlos problemas estructurales del sistemaeconómico. Teniendo en cuenta el importantepapel que juegan los tributos ambientalesen esta reestructuración del sistemafiscal,a estatendenciase la podríadenominar "Reforma FiscalEcológica". Estees el casode los PaísesBajos,Finlandia, Suecia,Noruega,y que pivotado Dinamarca, han su reestructuración fiscalconimpuestos sobrela energía y las emisionesdel carbono.Una segundatendencia, se concretaen variospaíses que utilizanla tributación con un planteamiento ambiental menosambicioso, en cuanto a su propósito de reformarestructuralmente el sistemafiscal.Losprincipales objetivos se concretanen este caso en una mayor utilización de los anterioresimpuestos y otrosnuevosconunafinalidadmásorientada existentes a objetivos ambientales, con propósito positivos el de reforzarlos efectosincitativos de los eco-impuestos, lo cual podríamoscalificarde fiscalidadecológica"blanda".Esta ha sido por ejemplo,la orientaciónseguida por Alemania,Austria,Bélgica,Franciay Suiza".JIMÉNEZ HERRERO,Luis. Tendenciasen el uso de instrumentos económicosy fiscalesen la gestiónambíental:Reflexionessobrela UniónEuropeay el caso español.En: YABAR STERLING, Ana (editora). Fiscalidadambiental.Barcelona, CEDEC,1998.Pp. 169172. 85t Véase: SCHLEGELMILCH, Kau. Eco Tax Reform- an option for CEE. En: EC/Bulletin/Bull63/economy. http://www. reg.org/R htlm.

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Ahorabien,la tributación no tiene,en principio, comofinalidadla tuteladel bien jurídicomedioambiente.ssa¡o obstante,el uso de mecanismos tributarios como instrumentos de políticaambientalEss es cadavez másaceptado.856

La tributaciónambientalencuentrasu base en el principio"contaminador pagado/' que segúnKRAMERsugierequedebecobrarsepor la descargade que cuantasmás sustancias cualquíer contaminante en el medioambiente, se

uuo"Sin embargo,Arthur C. PIGOU,en su libro "Economíadel bienestar",propuso desde hace más de 40 años la creaciónde un impuestosobre el contaminador, basadoen el supuestodel dañocausado,(otraformade referirseal "costoexterno"), como medio idóneopara equilibrarlos costossocialesy privadosgeneradospor actividades económicas. El impuestoque PIGOU propusoconsistíaeri un gravamenpor emisión de y con él se proponíaalcanzarel óptimo nivel de contaminación contaminantes mediantela nivelacióndel tributoal costo marginalexternopara cada nivel de producción. Es decir,la igualación del costomarginalprivadoal costomarginalsocial y, en consecuencia, la internalización de los costosmedioambientales." Tomadode CASTILLOLOPEZ,José Manuel.La reformafiscal ecológica.Granada,Ecorama, 1 9 9 9P . .69. 855Un estudiode la OCDEseñalaa este respecto"Un tema comúnse destaca,no obstante:la tendenciaa abandonarel sistemafiscal para promoverobjetivos económicos que reserve o socialesa favorde la adopciónde un sistema<> políticas y los objetivosde las sociales económicas a medidasno fiscales.La mayoría de las reformashan promocionado explícitamente la buscade la neutralidad, incluso cuandoen todoslos paísesde la OCDEquedanciertosaspectosintencionales de no(porejemplo,concesión neutralidad fiscalacordadaa los propietarios así comoa las pequeñasy medianasempresas)" OCDE.Fiscalidady Medio Ambiente.Políticas complementarias. París,OCDE,1994.P. 18. 856 c¡" intersección y ambienteapareceresueltamente del podertributario vinculadoa y los intereses la naturaleza del bienambiental difusos,por lo que su representación generales que inspiranel deberde todosde no puedesinoser relativaa los principios contribuiral gasto público,en base a los criteriosde imposiciónque estableceel legislador constitucional. Todosdebenconsevarel ambientemediantela contribución, solidariay efectiva,al gastopúblico;todostienenderechoal disfrutey la explotación ordenadade los recursosnaturales".ROSEMBUJ,Tulio. Tributosambientales.En: YABARSTERLING, Ana (editora). Fiscalidadambiental.Barcelona, CEDECS,1998. P.44.

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emiteno contaminan, o que cuantomás se utilizael medioambiente,más deberíapagarse.sut

jurídicas Visto desde la perspectivaambiental,los tributosson herramientas que permitenrevertirla naturaltendenciadel mercadoa generarproblemasde y deteriorodel entorno.Así, las contribuciones contaminación actúanen dos sentidos:como mecanismopara recuperarcostos o financiaractividades destinadasa la reparaciónde daños ambientalesy

como modificadorde

conductascontrariasal ambiente.858 Visto de otra forma, la tributación ambientalviene a resolverel problemade emisionesque, aún legales,se transformana la larga,por efectossinérgicos, en dañosal ambientesin que sea posible,en la mayoríade loscasos,determinar al causante.

tut KRAMER,LUDWIG.Derechoambientaty Tratadode la ComunidadEuropea. Trad.LucianoPAREJOy ÁngelManuelMORENO.Barcelona, MarcialPons-lnstituto y medioambiente>>/Universidad <<Pascual Mandozdel terriorio, urbanismo Carloslll, 1999.P.99. 858 Al respectodiceJIMENEZ:"Atendiendo a la naturaleza de los tributosambientales, podemosdistinguirdos clases:aquellosque persiguenuna redistribución del costede la <> del medio ambientey aquellosque buscan incentivarhacia conductasmenosdañinaspara el entornonatural,aun cuandoambospersiguenla protecciónde la naturaleza,su finalidad stricto sensu es diferente.JIMENEZ HERNANDEZ, Jorge.Op.Cit. P.62.

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+vl

5.2.1. El tributo como mecanismopara recuperarcostos o financiar actividadesambientales Como se ha dicho,el objetivoprincipalde la tributación es la obtenciónde recursos.Este objetivose mantieney se refuerzacuandoel objeto de la recaudación es ambiental.sse Así, lo recaudadoa través del tributo se destinaríaa realizar:tareasu obras de saneamiento del ambientedañadoo, y controlparapreveniry evitarestosincidentes a realizartareasde fiscalización de contaminación.860

5.2.2. Efectocorrectivoo modificadorde conductasdel tributo propiay distintivadel tributoambiental,conocida Esta es la característica tambiéncomofinalidadextrafiscal. Así, a travésde exencionesse indicancomo apropiadas las

actividades

más

cuidadosas del

ambiente y,

concomitantemente, a travésde gravámenes másaltosse desalientan aquellas que repercuten actividades negativamente sobreel ambiente. 85e rrgngranmedida,las iniciativas de establecer tributosmedioambientales se debena la necesidad de encontrar fuentesde ingresosque sirvanparafinanciarlos gastosde preservación delmedioambiente". JIMENEZ HERNANDEZ, JORGE.Op.Cit. P.62. 860íÍSilos economistas apelana la nuevaneutralidad correctorade externalidades; jurídicatributaria puedearmonizarse desdela perspectiva la renovadaexigencia de la funcióno fin extrafiscal del tributo:no se tratasólo de perseguirla modificación de que se pretendendesalentar, comportamientos conformeel dictadoconstitucional, parala conservación sino,además,obtenerlos ingresossuficientes y /o restauración que del dañoambiental. Si bienes cierto el éxitodel tributoambientalse mediríapor su recaudación cero,no es menosciertoque la compatibilización entrela riquezay el ambiente-desarrolloeconómicosostenibleimpideconsignasfundamentalistas: hay que soportala cargacontaminante porquede elladepende un nivelde uso ambiental y crecimiento la supervivencia de la sociedad:es el tributo,entreotros,el que puede establecerla graduación de la contribución al gastopúblico,partiendode la relación que el legislador conveniente establezca entrecapacidadeconómica/de y contaminar globaly colectiva, fijandola definición sostenibilidad de bienambiental, al serviciodel interésgeneral."ROSEMBUJ, Tulio.Op. Cit. p. 45.

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¿+utt

De esta forma, el establecimiento de tributosambientalespermiteque el productoque cumpla con determinadosrequisitoslegales de protección ambientalobtengaalgúntipo de incentivo fiscal,es decir,reduccióno exención impositivaen todaso en algunasde las etapasde producción. Así, pueden balancearse los costosprobablemente más altosque acarreauna producción más limpia,al tiempoque se lograla internalización del costopor contaminar y en definitiva, la reducción de la contaminación.

La otra cara de esta misma herramientatributariaconsisteen el cobro de tributosmás elevadosa las actividadesproductivasmás sucias,a fin de contrarrestar el dañoque unaactividad, dentrode los recaudoslegales,genera al ambiente.A la vez que la exención,la acciónde gravaren formamás duraa las actividadessucias actuarácomo una suefte de desincentivo, que bien podráconvedira lasactividades direccionado económicamente más limpias,en las más rentables.

Por otra pafie, la aplicaciónde ambasherramientas (exencióny gravación permitirá impositiva) equilibrar la balanzade pagosfiscal.Independientemente de ello, lo recaudadoen conceptode tributoambientalpuededestinarsea un Fondo Ambientaldedicadoa ejecutarplanes de acción en beneficiodel ambiente.

Ahorabien,es necesario señalarqueel usode la tributación comoinstrumento de políticaambientales convenienteno sólo para que los contaminadores

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asumanel costo por contaminar,sino tambiénpara que la administración obtenga recursossuficientespara hacer frente a aquellassituacionesde afectaciónambientalque no puedenser resueltaspor quienescontribuyeron a su generación.De hecho, la Ley Generaldel EquilibrioEcológicoy la Protecciónal Ambientereconoce que la tributaciónfiscales un instrumento por et dañoambiental,tut complementario de los sistemasde responsabilidad y no un meromecanismode recaudación, cuandoen la últimapartedel párrafo segundodel aftículo22, relativoa los instrumentos fiscales,señalaque "en níngúncaso, estos instrumentos se establecerán con fines exclusivamente recaudatorios". Se ha dichoen ese sentidoque el mejortributoambientales el que no se recauda,pero en todo caso cuandola tributaciónambientalse por una pafte,con ello se ha logradola aplicación incrementa, del principio "contaminador pagador", y por la otra,el erario públicose ha allegadorecursos adicionales.

861En efecto,el artículo21 de esa Ley señala que mediantelos instrumentos económicos se buscará:l.- Promoverun cambioen la conductade las personasque y de servicios,de tal maneraque sus realicenactividades industriales, comerciales interesesseancompatibles con los interesescolectivos de protección ambientaly de desarrollo sustentable;ll.- Fomentarla incorporación de informaciónconfiabley suficientesobre las consecuencias, beneficiosy costosambientales al sistemade preciosde la economía;lll. Otorgarincentivosa quien realiceaccionespara la protección, preservación o restauración del equilibrioecológico.Asimismo,deberán procurarque quienesdañen el ambiente,hagan un uso indebidode recursos naturales o alterenlos ecosistemas asumanlos costosrespectivos; lV.- Promoveruna mayor equidad social en la distribuciónde costos y beneficiosasociadosa los objetivosde la políticaambiental;y V.- Procurarsu utilizaciónconjuntacon otros instrumentos de políticaambíental, en especialcuandose tratede observarumbrales o límitesen la utilización de ecosistemas, de tal maneraque se garantice su integridad y equilibrio, la saludy el bienestar de la población".

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En este ordende ideas,si bien es ciertoque algunaslegislaciones fiscales, particularmente las leyesque establecen derechoso fasas,se han ocupadode gravar la prestaciónde serviciospúblicospor parte de las autoridades ambientales, ello no constituyepropiamente tributaciónambientalen los ya quesu establecimiento, términosanteriormente por una parte, mencionados, puedeo no significaruna asignaciónadicionalde recursosa la autoridad ambientaly por la otra, no propiciala internalización de los costos por contaminarpor paftede los contaminadores.

De tal maneraque la incorporación de la tributaciónambientala la gama de instrumentos de políticaambientalen un sistemajurídicodeterminado implica, en primerlugar,la configuración quetomen de unaseriede hechosimponibles en cuentala manifestación de unacapacidad contributiva medidaa travésde la cantidadde emisionesgeneradas(es decir,de la capacidadde contaminar),862 o bien el uso y aprovechamiento de recursosnaturaleso bienesdel dominio jurídicosque público;y en segundolugar,el establecimiento de mecanismos permitan la asignaciónde recursos recaudadosa los programas de preseruación y restauración del ambiente.

tu' Como dice ROSEMBUJ, "el tributoambientalencausala financiación del gasto y paradiscriminar social,conformea la capacidadeconómica entrelos que exhiben más o menoscapacidad de contaminar, máso menoscapacidad de descontaminar el bienambiente". ROSEMBUJ. Tulio.Loc.Cit.

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que incluyenel Así, la tributaciónambientalha asumidodistintasformas863, por emísíones8tr, establecimiento de contribuciones consistentes en el pago de un impuestoo derecholigadoa cantidades medidasde los residuosque se contribuyente; emitenpor un determinado impuestosdirectossobre bieneso servicios,basadosen la ideade que los productosy serviciosimplicados en el deteriorodel medioambiente,sea a causade su producción o de su consumo, pueden gravarse más fue¡temente(por ejemplo, impuestos sobre los combustiblessólidos,sobre pilas, baterías,fertilizantes, etc.), mientrasque deben gravarse menos

que sus productossustitutosaquellos bienes

consideradosbeneficiosospara el ambientesos; deduccionesfiscales por

863La doctrinaclasificaa las contribuciones fundamentalmente en impuestosy derechos,definiendoa estosúftimoscomo aquellostributoscuyo hechoimponible de un biendel dominiopúblico,la prestación consisteen la utilización de un servicio público,o la realización por partede la administración de una actividadque refiera, afecteo beneficie directamente al interesado; en tantoque fosímpuestos son aquéffas cuyohechoimponibleconsisteen cualquierhechoo actojurídicoque contribuciones ponga de manifiestola capacidadcontributivadel sujeto pasivo,ya sea por la obtenciónde un ingreso,el consumoo la posesiónde un patrimonio. En años más recientesa esa lista se ha incorporadoa la capacidadde contaminarcomo un paramedirla capacidad mecanismo contributiva. 864Por ejemplo, La Comisión de las ComunidadesEuropeaspresentó una Comunicación al Consejoen julio de 1992 en la que se diseña la estrategia la reducción comunitariapara limitar las emisionesde CO2 y posteriormente, progresivade las emisionesen el horizontede 2005 y 2010. En la estrategia planteada, de las regulaciones siemprecomocomplemento directas,ocupaun lugar fiscales,en particular,la creaciónde la destacadola introducción de instrumentos Ecotasa. TasaCO?Energía,máscomúnmente denominada 865SegúnJosé ManuelCASTILLO"El fundamento del impuestosobrelas emisiones directamente no interfiere en la tecnología aplicadaen los consisteen que la autoridad y/o producto, procesosde producción incide en la del si no que, ni cantidad cualidad por unidad de sustancia directamente,se limita a cobrar una tasa impositiva o consumoy, en su emitidaen el procesode producción, distribución contaminante CASTILLOLOPEZ,José Manuel.La reformafiscal caso,a medirlay/o controlarla. Ecorama, 1999.P.75. ecofógica.Granada,

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qr. tratande utilizarel sistemade inversióny exencionesde impuestostuu imposición directa,y fundamentalmente de las posíbílídades de la amofiización aceleradaen la imposiciónde los beneficiosde las sociedades,a fin de incentivarla instalaciónde determinados que reduzcanlas equipamientos emisionesde contaminación.

El uso de impuestosy tasasambientalesse ha incrementado rápidamente en los paísesmiembrosde ta Comunidad y Europeatut

"n

otrospaíses.

En América Latina la idea de la tríbutaciónambíentalha comenzadoa plantearseen los últimosaños. Por ejemplo,en Chile,la Ley sobre Bases Generalesdel Medio Ambiente,estableceque los planesde prevencióno podrán utilizar, entre otros instrumentosde carácter descontaminación e66Según un estudiode la OCDE,los instrumentos fiscalesmás utilizadosson los siguientes:1) lmpuestosaplicadosa la administración y uso de recursosnaturales, 2)Cargosa productos,que son aplicadosa productosque crean contaminación, ya sea a través de su manufactura, consumoo deshecho.Estoscargosson utilizados paramodíficarlos preciosde los productosincluyendo el costode la confinación de los mismos,de la restauración de los dañosque causano para financiarsistemasde y tratamiento, recolección 3) Cargospor uso, que son pagos por el costo de los servicioscolectivos,y que se utilizanparafinanciarlas actividadesrealizadaspor las autorídadeslocales,por ejemplola recolección y tratamientode deshechossólidosy agua contaminada, 4)Cargospor emisión,que son pagosdirectosbasadosen la medidao estímacíón de la cantidady calidadde la contaminación emitida.Véase: APPLYINGECONOMICINSTRUMENTS TO PACKAGINGWASTE: PRACTICAL ISSUESFOR PRODUCTCHARGESAND DEPOSIT-REFUND SYSTEMS.OECD. Monographs. Environment No. 82. Y NATURALRESOURCE ACCOUNTS: TAKING STOCKlN OECDCOUNTIRES. OECD.Envíronment Monographs. No.84. 867EC Communicationon EnvironmentatTaxes and Charges in the Single Market.En: http:/www.rec.org/REC/Programs/Sofialnitiatives/Ecolnstruments/Gr./Market.htm 19/10/00.

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económico,los impuestosa las emisioneso tarifasa los usuarios,en los que se considerará el costoambientalimplícitoen la produccióno uso de cieftos bieneso servicios.868

En México,el artículo21 de la Ley Generaldel EquitibrioEcológicoy la Protecciónal Ambienteseñalaque "La Federación, los Estadosy el Distrito Federal, en el ámbito de sus respectivascompetencias,diseñarán, desarrollarány aplicarán instrumentoseconómicos que incentiven el y de conformidad cumplimiento de los objetivosde la políticaambiental..." con ef atículo 22 de la mismaLey "Se consideraninstrumentos económicosde carácterfiscal,los estímulosfiscalesque incentivenel cumplimiento de los objetivosde la políticaambiental".

5.2.3.Las contribucionespor emisiones El fundamentode las contribuciones sobre emisionesconsisteen que la autorídadno intedíeredirectamente en la tecnologíaaplicadaen los procesos de producción, ní incideen la cantidady/o cualidaddel producto,sino que se limita a cobrar una tasa imposítivapor unidadde sustanciacontaminante emitidaen el procesode producción, distribución o consumoy, en su caso,a medirla y/o controlarla.soe Por ejemplo,la Comisiónde las Comunidades Europeaspresentóuna Comunícacíón al Consejoen juliode 1992en la que se 868La Ley No. 19.300,sobre Bases Generalesdel MedíoAmbiente, publicó se en el DiarioOficialde Chileel9 de marzode 1994. e6eCASTILLO LÓPEZ, José Manuel. La reforma fiscal ecológica. Granada, editorial Comares.1999.P.75.

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diseña la estrategiacomunitariapara limitar las emisionesde CO2 y posteriormente, la reducciónprogresivade las emisionesen el horizontede 2005 y 2010.En la estrategiaplanteada,siemprecomo complemento de las regulacionesdirectas, ocupa un lugar destacado la introducciónde instrumentosfiscales,en pafticular,la creaciónde la Tasa CO2lEnergía,más comúnmente denominada Ecotasa.

por emisiones Son varios los países que han establecidocontríbucíones por ejemploCuba871, contaminantessTo, Alemania872, Bélgica873, España87a, FranciaB75,Gran Bretaña876,llalia877 y Holanda.878

870LA OCDEseñalaque " A pesarde un consenso teóricosobreel <>,fuerade los impuestos tradicionales sobreventade vehículosde motor,son relativamente escasosen la mayoríade los paísesde la OCDE los impuestosbasados exclusivamenteen la contaminación.Varios países han ya, o examinanla posibilidad introducido de hacerlo,impuestosmedioambientales o ecotasas(porejemploel impuesto sobreCO2en lospaísesescandinavos) y se piensa a escalade la OCDEen la introducción de un impuestosobrecarbonoy la energía.En el sectorde vehículosde motor,ciertospaísesestablecenuna diferenciaa fines fiscalesentregasolinacony sin pfomo,entrevehículosde motorsegúnsu peso,nível de emisioneso consumode carburante.En otros sectoresse suguiereadoptar impuestos diversossobrecontaminantes delaguay de lossuelos"Op. Cit. P. 19. 871La Ley No.73 Del SistemaTributario(4 de agostode 1994), establece un y parala proteccíón impuestopor la utilización o explotación de los recursosnaturales del medio ambiente.Quedansujetosa este impuestolas personasnaturaleso jurídicas,cubanaso extranjeras, que utiliceno se relacionen de cualquiermaneracon el usoy explotación de un recursonaturalen elterritorio nacional. tt2 Véasesobreel particular: RAOLER,AlbertJ. y WINKLER,Alexander.Alemania. lmpuestosindirectos.En: Ecotax. Revistade la EconomíaSocial y de la Empresa. Publicación Barcelona,Año 1999,número31-32.Pp.30-37. trimestral, 873 y DEKETELARE, Véasesobreel particular: VANISTEDAE Kurt.Bétgica.lmpuestos indirectos.En: Ecotax. Revista de la Economía Social y de la Empresa. Publicación trimestral, Barcelona,Año 1999,número31-32.Pp.38-54,

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En México,la Leyde AguasNacionales, de 1992y la Ley Federalde Derechos, reformadaen 1994, establecenel pago de una contribuciónpor el uso y aprovechamiento de las aguas nacionalesasí como por la descargade las aguas residualesen cuerpos receptoresque tengan el carácterde bienes nacionales.Ahora bien, recientemente se promulgóla Ley Ambientaldel DistritoFederal,que comose sabees la ciudadamericanacon mayornúmero de habitantesde ese país y en la que se concentrala mayor parte de la actividadeconómicade México.Dichaley introducela ideadel cobrode cuotas tributarias por descarga de agua residual a sistemas de drenaje y peroaún el sistemano ha sidodesarrollado. alcantarillado,

5.2,4.lmpuestospor bienes contaminantes Este tipo de contribuciones se aplicana cieftos productoscuyo proceso, materialeso canales de disposiciónfinal ejercen impactos ambientales "' Véase sobre ef partícular:BAENA, Angel. España. lmpuestosindirectos.En: Ecotax. Revista de la EconomíaSocial y de la Empresa.Publicacióntrimestral, Barcelona, Año 1999,número31-32.Pp.55-85. 875Véase sobre el particular:DAVID, Cyrille. Francia. lmpuestos indirectos.En: Ecotax. Bevista de la EconomíaSocial y de la Empresa.Publicación trimestral, Barcelona,Año 1999,número31-32.Pp.86-90. 8t6Véasesobreel particular:WILLIAMS,David.Gran Bretaña.lmpuestosindirectos. En: Ecotax. Revistade la EconomíaSocialy de la Empresa.Publicación trimestral, Barcelona, Año1999,número31-32.Pp.91-99. 8t7Véasesobreel particular:GALLO,Francoy MARCHETTI, Fabio.Itatia. lmpuestos indirectos.En: Ecotax. Revista de la Economía Social y de la Empresa. Publicación trimestral, Barcelona,Año 1999,número31-32.Pp. 100-130. 8tsVéasesobreel particular: ESSERS,Peter.Los PaísesBajos(Holanda). lmpuestos indirectos.En: Ecotax. Revista de la Economía Social y de la Empresa. Publicación trimestral, Barcelona, Año1999,número31-32.Pp.131-139.

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En estecaso,cada usuarioo agentepagaráel impuestohasta considerables. el puntoen que éstesea equivalente al beneficioo satisfacción marginalque le repofiesu consumoo utilización.B7e

En México,se ha iniciadoel uso de estetipo de contribuciones paratratarde reducirel consumode gasolina,pero no puededecirseque se recurracon frecuencia a las mismascomoun instrumento de políticaambientalpleno.

5.2.5.Deduccionespor inversiones Algunospaíseshan recurridoal establecimiento preferenciales de deducciones o exencionespor la realización de actívídades en beneficiodel ambiente.Por ejemploBolivia88o, CostaRica881, Honduras882, Panamá.883

tt' FIGUEROANERI,Aimée.Fiscalidady Medio Ambiente en México. México, Porrúa,2000. P.49. 880En ese país,la Ley Generaldel MedioAmbientede 1992 contieneun TítulolX, referenteal fomentoe incentivosa las actividadesdel medio ambiente,en cuyo artículo90 se diceque el Estadoa travésde sus organismoscompetentes establecerá mecanismos para todasaquellasactividades de fomentode incentivos públicasy/o privadasde producción industrial, agropecuaria, minera,forestafy de otra Índole,que incorporentecnologíay procesosorientadosa la proteccióndel medioambientey del desarrollosostenible.En el artículog1 se agregaque los programas,planes y proyectosa realizarsepor organismospúblicoso privadosdeben ser objeto de incentivosarancelarios, fiscaleso de otra índolecreadospor leyesespeciales. 881En CostaRica,se permitela deducciónde los gastosde mantenimiento de las plantaciones forestalesde la base del lmpuestosobre la renta;y en Repúblíca Dominicanaexiste una exenciónde un 90% del impuestosobre la renta por la quefomentenel desarrollo realización de actividades forestal. 882En Hondurasla LeyGeneraldelAmbiente (1994),dísponeen su artículo81 que las inversionesen filtros u otros equipos técnicos de prevencióno depuraciónde que realicenlas empresasindustriales, contaminantes agropecuarias, forestalesu potencialmente otrasque desarrollen actividades contaminantes o degradantes, serán deducidasde la renta bruta para efectosde pago del impuestosobre la renta. La

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En México,la Ley del lmpuestosobrela Renta,reformadaen 1994,permitela que se efectúenen deducciónen un sóloejerciciodel 100%de las inversiones (art,43). equiposanticontaminantes

En suma, la tributaciónambientalbusca no solamenteincrementarla recaudación sinofundamentalmente evitarla producción de dañosal ambiente y, en todocaso,si estosse producen, para contarcon los recursossuficientes afrontarla restauración. El problemaes entoncesla vinculación de los tributos adquisiciónde dichosequiposestaráexentade impuestosde importación, tasas, sobretasas e impuestos sobreventas.Asimismo,su artículo108 de la Ley prescribe que en el casode instalaciones industriales o cualquierotraactividadya establecida, que en algunaformase considere que contamine el ambiente, se les podráconceder un plazoparacorregirsu situación o paratrasladarse a otrazonay en estoscasos, el equipoy maquinaria estaráexentodel pagode impuestode importación, incluyendo tasas,sobretasase impuestosobreventasy el montode la inversiónserá deducible de la rentaa cincoañosplazo. 883 En Panamá,la LeyNo. 1 de 1994,por la cualseestablece la legislación forestalen la República de Panamáy se dictanotrasdisposiciones señala,quetodasuperficie de tierra en propiedadprivadacubiertacon bosquesnaturaleso artificialesquedará exentade todo ímpuestonacional,previaevaluación del INRENARE. lgualmente, la Ley del 27 por la cual se establecenincentivosy se reglamentala actividadde reforestación en la Repúblicade Panamáde 1992,señalaque las utilidadesde personasnaturaleso jurídicasderivadasde la comercialización de productosextraídos forestales,hasta el corte final de la plantaciónforestal,y cuyo de plantaciones establecimiento se realicedentrode los veinticincoaños contadosa partir de la vigenciade esta Ley, estaránexentosdel pago del impuestosobre la renta,en la medidaen gue los propietarios de estasplantaciones esténinscritosen el Registro Forestaldel InstitutoNacionalde RecursosNaturalesRenovables. Por otra parte,se considerangastos deduciblesparalos efectosdel impuestosobrela renta,el cien por por forestales indirectas ciento(100%)de la inversiones o de la inversiones efectuadas personasnaturaleso jurídicas,en cuantolas sumasinvertidasprovengande una fuente distintaa la actividadde reforestacióny se declaranexentasdel pago del lmpuestosde inmueblesy del impuestode transferencia de bienesinmuebles,las fincasdedicadasa la reforestación en más de un cincuentapor ciento(50%)de su terrenoo que tenganun mínimode doscientas(2O0)hectáreasreforestadas, así como dimanantes las utilidades de bonos,acciones,valoresde sociedades dedicadasa la y sus actividades derivadasy afines.Además,las gananciasque se reforestación obtenganen la enajenaciónde estosbonos,accionesy valores,estaránexentasdel pagodel impuestosobrela rentay los tenedoresde estosbonos,accionesy valores podránutilizarestosdocumentos comogarantíade transacciones bancarias.

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últimoscon la restauración del dañoque produceen el ambientela ejecución de la conductagravada(es decirla actualización del hechoimponible).

La solucióna este problemaapuntaen dos direcciones: la primeraconferira las contribuciones ambientales un destinopropio,y la segundala creaciónde que se alimentanentreotrasfuentesde las los llamadosfondosde reparación contribuciones ambientales.

5.3. Los fondos de reparación

Comose ha dícho,por una parte,no siemprees posibleídentificar al causante de un daño al ambiente,y por otra, la recuperación del equilibrioambiental perdidoa consecuencia de un dañoambientalpuederebasarla capacidadde iniciativade quieneslo causaron,lo cualno conducenecesariamente a buscar por el dañoambiental, la colectivización de la responsabilidad dejandoatráslos múltiplesproblemasque representapara la reparacióndel daño el tratarde 884 individ ualizar al causante.

Ahorabien,el pasode un sistematradicional de reparación del dañoambiental, basadoen el principioclásicode la responsabilidad individual,a un sistema

884 MARTíN MATEO, Ramón. Valoraciónde daños ambientales.Con especial referenciaal ordenamientoambientalde Costa Rica. Estudiorealizadopor Generalde la Repúblicade Costa Rica.Mimeo, encargode la Procuraduría 2 0 0 0P . .19.

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modernode reparación ancladoen el principiode responsabilidad compaftida, tienesu máximoexponente en la creaciónde losfondosde reparación.8Bs

para resarcímiento Los fondosde reparación son instrumentos ambientales de los daños una vez producidoséstos, a través de los cuales el daño se sofidarizao colectivizaperode una manerasubsidiaria, cuandopor cualquier motivono se ha encontradoa los causantesde la lesión,o cuandosabido quien es el potencialcontaminadorno ha podido imputarseel daño por debilidaddel nexocausal,886

El derecho comparadomuestra que, varios países han recurridoa la constituciónde fondosde reparación,cuyos recursos puedenprovenirdel

aes¡" justificación de los Fondosde reparaciónpuedeencontrarse tambiénen el principiode solidaridadque REAL FERRERexponede la siguienteforma: "la puedepresentarse solidaridad como un remediojurídiconecesariopara abordarlos abundantessupuestosen que la responsabilidad no tiene cabida. En efecto, especialmenteen el campo ambientalresulta absolutamente evidenteque los (inclusive mecanismos de atribución de responsabilidad de responsabilidad objetivao paraafrontarla reparación o por lo menosinsuficientes, sin culpa)son ineficaces de daños y esta realidadse pone de manifiestoabíertamente tanto en los casos de contaminación dífusacomo en la mayorparte de los accidentespolucionantes. Las dificultades inherentes a la determinación de responsabilidad en los casosde daños ambientales, talescomo la de conocera cienciaciertala fuentecontaminante, o los posiblesefectossinérgicos, o la ausenciade titularde los bienesafectados, o, en fin, parala mayoría la propiacuantíade las sumasen juego-absolutamente inabordables -, han supuesto,entreotrosresultados, de los contaminadores fracaso el del sistema y la puestaen evidencia de segurosambientales de la inoperancia de los mecanismos En esta línea,la creaciónde Fondos-una de cuyasvías de de responsabilidad. engrosepuedenser los impuestosverdeso ecotasas-parecehasta ahora la mejor soluciónal problemade aportarrecursosparala recuperación del medio,peroes claro que, apartedel juego de otrosprincipios, el de solidaridad tambiéngravitasobrela idea de los Fondos."REAL FERRER,Gabriel.EI principiode solidaridaden la Declaración de Río.En. http://www.ua.es/dda/cobertufa.htm . P. 2. 886 SÁNCHEzsAEz,AntonioJosé.op. Cit. P. 18.

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cobro de un tributo por una actividadque se consideraen sí misma contaminante;de las indemnizaciones obtenidasen sentencíaspor daño ambiental;o de las sancionesadministrativas impuestaspor víolacíones a la ley.

Entreotrospaíses,podemosseñalara Ecuador;en dondese instituyeron en y FondoNacional 1992el Fondoparael Ecodesarrollo RegionalAmazónico887 y Reforestación,888 quetienepor objetoincrementar y preservar de Forestación para sus bosques,a travésdel sistemade reembolso de los costosnecesarios y poda; Brasil,en donde existenel Fondo la forestacíón,mantenímíento creado por la Ley No. 7.797del 10 de juliode Nacionalde MedíoAmbiente,

887El Fondo para el EcodesarrolloRegionalAmazónico,que se integra con los ingresosprovenientesdel impuestoprovenientea USD 0.06 (6 centavosde dólar por cadabarrilde petróleoque se produzcaen la regiónamazónica estadounidense), y se comercialice en los mercados internosy externos. A partirde 1993el mencionado impuestose implementóen USD 0.01 (1 centavode dólar) por cada año hasta alcanzarel equivalente a USD0.10(10 centavosde dólar)por barrilde petróleo,este incremento se realizaráel 1o. de enerode cadaaño."VéaseLey del Fondopara el EcodesarrolloRegional Amazónicoy de .Fortalecímiento de sus Organismos publicadaen el RegistroOficial,Organode Gobiernodel Ecuadordel 21 Sectoríales, de septiembre de 1992. 888 Véase Reglamento para la Utilización y del FondoNacionalde Forestación publicado Reforestación, en el RegistroOficial,Órganode Gobiernodel Ecuadorel 19 de mayode 1993. 88e Este Fondo es de naturaleza contabley está vinculadoa la Secretaríade por y Coordinación. Tiene finalidadel desarrollode proyectosque Planeamiento impliquenun uso racionalo sustentablede recursosnaturales,incluyendoel mantenimíento, mejorao recuperación de la calidadambientalen el sentidode elevar De conformidad brasileña. con el DecretoNo.91.161 fa calídadde vidade la población del 21 de septiembrede 1989,el Fondose integracon los siguientesrecursos: que le fuerenatribuidos; donacionesvoluntarias de la Unióny créditosadicionales que sean contribuciones donaciones, en dinero,valores,bienesmueblese inmuebles jurídicas, provenientes internacionales nacionales, o extranjeras; de personasfísicaso ingresos de cualquiernaturaleza,que sean percibidoscomo remuneraciones porley. de su patrimonio; otrosdestinados originadas de aplicaciones

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y el Fondoparala restauración 198988e, de BienesDañadosde los que tratala Ley No. 7.3478s0; Bolivia,en dondeoperael FondoNacionalpara el Medio Ambientesel; Colombia,en dondela Ley99 de 1994creódosfondos:el Fondo y el Fondo Ambientalde la Amazonía;8e3 NacionalAmbiental(FONAM)89' 8e0 Ley que regula la acción civil públicade responsabilidad civil por daños y causadosal medioambiente, al consumidor, a los bienes derechosde valorartístico, y paisajístico, estético,histórico del 24 de juliode 1985. tnt En Bolivia,la Ley Generaldet MedioAmbíentede 1992,creó el Fondo Nacional para el MedioAmbiente,que dependede la Presidencia de la Repúblicay es un organísmode administración descentralizada, con personeríajurídica propia y autonomíade gestión,cuyo objetivoprincipales la captación,internao externade recursosdirigidosal financiamiento de planes,programas,proyectos,investigación científicay actividadesde conservación del medio ambientey de los recursos naturales. 8e'Respectodel FONAM,el artículo87 señalaque es un sistemaespecialde manejo jurídica,patrimonio de cuentasdel Ministeriodel MedioAmbiente,con personería independiente, sin estructura administrativa ni plantade personaly conjurisdicción en todo el territorionacional,que tienepor funciónfinanciarla ejecución de actividades, planes,programasy proyectosde utilidadpúblicae interés estudios,investigaciones, social, encaminadosal fortalecimiento de la gestiónambiental,a la presewación, protección,mejoramiento y recuperación conservación, del medio ambientey al manejoadecuadode los recursosnaturalesrenovables y de desarrollosostenible. Segúnel artículo90 de la Ley 99, los recursosdel FONAMprovendrán de: 1. - Las partidasque le sean asignadasen la Ley de apropiaciones; 2. - Los rendimientos obtenidospor los créditosque otorgueen cumplimiento de sus objetivos, asÍ comola recuperaciónde los mismos;3.- Los recursosprovenientesde los empréstitos externosque celebre,previoel cumplimiento que regulanesta de las disposiciones paralas entidades clasede endeudamiento de derechopúblico;4. - Los rendimientos financierosobtenidossobre sus excesostransitoriosde liquidez;5. Los recursos provenientes de la administración del Sistemade ParquesNacionales Naturales; 6. Los recursosprovenientes del canjede la deudaexternapor actividadeso proyectos y recuperación sobre protección,mejoramiento del medio ambientey adecuado manejo de los recursosnaturalesrenovables;7. - El 5A% del monto de las indemnizaciones impuestasy recaudadascomo consecuenciade las acciones instauradas, en virtudde lo dispuesto por en el artículo88 de la Constitucíón Nacíonal, que se definan dañosocasionados af medíoambíentey a otrosde simílarnaturaleza en la Leyque reguleestamateria;y 8. - Losrecursosgue,por donacióno a cualquier título,recibade las personasnaturales o jurídicas, nacionales o extranjeras. 8e3Segúnel artículo93 de la Ley 99, el FondoAmbientalde la Amazoniaserá un y de financierode apoyo a la ejecuciónde las políticasambientales instrumento manejode los recursosnaturalesrenovables en la AmazoniaColombiana. Comotal la participación estimulará la descentralización, del sectorprivadoy el fortalecimiento gestión de la de los entesterritoriales, con responsabilidades en estasmaterias.Para

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Chile,en dondela Ley SobreBases Generales del MedioAmbientede 1994 creó el Fondo de ProtecciónAmbiental,a cargo de la Comisióndel Medio Ambientey con el objeto de

financiartotal o parcialmenteproyectoso

actividadesorientadosa la proteccióno reparacióndel medio ambiente,la preservación de la naturalezao la conservación del patrimonioambiental;8ea Panamá,en dondela Ley de Vida Silvestrecreó el FondoNacionalde Vida Silvestreses; CostaRica, en dondela Ley de Conservación de Vida Silvestre,

públicasy privadas tal efecto,podráfinanciaro cofinanciar, segúnel caso,a entidades en la realización de proyectos,dentrode los lineamientos de la presenteLey y de que manera se asegurela eficienciay coordinación con las demásentidadesdel SistemaNacionalAmbientaly se evitenduplicidades. Los recursosde este Fondo provendrán, segúnel artículo95, de: 1. - Laspartidasque le seanasignadas en la ley de apropiaciones; 2. - Los rendimientos obtenidospor los créditosque otorgueen cumplimiento de sus objetivos,así como la recuperación de los mismos;3. - Los provenientes recursos de los empréstitos externosque celebre,previoel cumplimiento que regulaestaclasede endeudamiento para las entidadesde de las disposiciones derecho público;4. - Los rendimientosfinancierosobtenidossobre sus excesos transitoriosde liquidez;5. - Los recursosprovenientes del canjede la deudaexterna por actividadeso proyectossobreprotección,mejoramiento y recuperación del.medio y adecuado manejo los ambiente de recursosnaturalesrenovables;6. - Los recursos que, por donacióno a cualquieraotro título, recibade las personasnaturaleso jurídicas,nacionales o extranjeras. 8eaEste Fondo,según el artículo68 de la Ley citada,se integrapor los siguientes que sea su origen.En el recursos:a) Herencias,legadosy donaciones, cualquiera de las ellas estarán exentas caso donaciones, del trámitede insinuación; b) Recursos destinadosparaesteefecto,en la Leyde Presupuestos de la Nación;c) Recursosque se le asignenen otras leyes;d) Cualquierotro aporteprovenientede entidades públicaso privadas, nacionales o extranjeras, a cualquier título". 'nuEstefondose integracon lossiguientes que se le recursos: 1. Recursos financieros plan asígnena travésdel Presupuesto Generaldel Estado,de acuerdocon el integral y desarrollode la vida silvestre de manejo,protección,educación,investigación nacÍonaf; 2. Dinerosrecaudados en conceptode permisosparael ejerciciode la caza, y la extracciónde la vida silvestrenacional;3. Legados, la pesca,la recolección por personasnaturaleso jurídicas,nacionales herenciaso donacionesrealizadas o extranjeras,públicaso privadas;4. lngresosprovenientes de multas,comisoso por ínfraccíónde esta Ley o sus reglamentos; indemnizaciones 5. Préstamosde financierosinternacíonales u otrasfuentespara el cumplimiento organismos de los objetivosde esta Ley; y 6. Fondosobtenidosen conceptode permisos,derechosde inspección,tasas de serviciostécnicos,guías de transportey venta de bienes provenientes o derivados de la vidasífvestre.

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y Paraguay,en dondese crearon de 1995,creó el Fondode VidaSilvestreseo; y el FondoEspecialde ef FondoEspecialde Conservación de VidaSilvestrese' las ÁreasSilvestres Protegidas.ses Pero, sín duda, cuando se habla de la constituciónde fondos socialeso económicospara la remediaciónde daños al ambíente,el ejemploes el Programadel "Supertund'implementado en EstadosUnidosen 1980. Sobre éste se ha dicho que es el programaambientalmás caro del mundo;

8e6Segúnel artículo11 de la Ley citada,el Fondotíenepor objetohacercumplirlos finesde la mísmay de atenderlos gastosque de ellose deriveny se integracon los recursos: a) El montoresultante del timbrede VidaSilvestre; siguíentes b) Losmontos percibidospor conceptode permisosy licencias;c) Los legadosy donacionesde personasfísicaso jurídicas,organizaciones privadaso nacionaleso internacionales, públicasy los aportesdel Estadoo sus instituciones; y- ch) El montode las multasy comisos,que percibade conformidad conla mismaLey. 8e7El FondoEspecialde Conservación de VidaSilvestrese creóen la Ley 96/92de la promulgada VidaSilvestre, el 24 de diciembre de 1992,al establecerse en su artículo paralas actívidades 20 que se, cuyosrecursosseránexclusivamente destinados de que díspongala Autoridadde Aplicacíón. conservación de los recursosnaturales Este Fondo estaráintegrado, segúnel artículo21, por los siguientes recursos:El producto que producto de las subastas de las multas;El se realizarencomo resultadode los Las partidasque con esecarácterle asigneel Presupuesto decomisos; Generalde la Nación;Los subsidios,legadoso donacionesque reciba;y Todos aquellosno comprendidos en los incisosanteriores. 8e8La Ley 352 de ÁreasSilvestres Protegidas, del 21 de juniode 1994,creó en ese paísel FondoEspecialde las ÁreasSilvestres Protegidas bajodominiopúblico,cuyos y programasrelacionados recursosse destinanexclusivamente a las actividades con protegidas de las áreassilvestres bajodominiopúbfico,y províenen la administración de: El productode tasas, contribucíones, bonos,regalíasu otros similares;Los y legadosque recursoscreadospor leyesespeciales;Los subsidios,donacíones préstamos y Los reembolsables recíba; Las indemnizaciones; no reembolsables obtenidosen el país o en el exteriory destinados al cumplimiento del objetode la presente L"y; Los montos cobradospor vía judicial; y Todos aquellos no y que se crearena los efectosde la presente en los incisosanteriores comprendidos Ley.

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cuentacon un presupuesto de 100 billonesde dólares,pero actualmentesee cumplirtotalmentecon su finalidad,que consisteen limpiara la Unión por residuospeligrosos Americanade sitioscontaminados se estimaque puede costar1,7 trillonesde dólares.Los recursosdel fondoprovienenbásicamente adicionalprovienedel resto del impuestoa la industriaquímicay un porcentaje federales.e00 de las contribuciones

legal del supedondo se encuentra La El fundamento en dos ordenamientos: y Respuesta AmbientalTotalde 1980 Ley de Responsabilidad, Compensación (CERCLApor sus siglasen inglés)y la Ley de Reautorización y enmiendasal de 1986(SARApor sus siglasen inglés).Como el títulode la Superfondo mismaCERCLAsugiere, ésta regulala formaen cómo el gobiernofederal puedeenfrentarel problemade limpiar los sitioscontaminados con residuos peligrosoinactivosy a menudo abandonados.De conformidadcon este la limpiezapuedeser financiadapor un fondo revolvente(el ordenamiento, supedondo),cuyos recursosprovienen en parte de un impuestosobre químicosy en parte por el impuestogenerala los ingresos. El esquema estatutariotambién establecedísposicionesrelativasa la responsabilidad según las cuales los propietariospasados y presentesasí como los y generadoresde operadoresde sitios contaminados,y transpoftadores del sitio en el sitioson responsables cualquiersustanciapeligrosaencontrada 8eeVéase:CHURCH,Thomasy NAKAMURA, ROBERTT. GleaningUp the Mess. in Superfund. Washington,D.C., the Brookings Strategies lmplementation 1993. lnstitution. tnnAl respectovéase:Loc. Cit.

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tóxicoque elloscontribuyeron a crear.Más aún, si los fondosfederales son gastadosen los trabajosde limpieza,la CERCLAestableceun mecanismo puedenser obligadasa legal por medio del cual las partes responsables compensaral gobiernolos gastosrealizados.eol

El marcojurídicodel superfondo se complementa y con la Leyde Conservación Recuperación de Recursosde 1976(RCRApor sus siglasen inglés),un texto relativoa transportación y disposiciónde sustancias legal más convencional tóxicas.De acuerdocon la RCRA,la Agenciade ProtecciónAmbientalestá facultadapara definirresiduosespecíficoscomo "potencialmente peligrosos parala safudhumanao parael ambiente" y parapromulgarreglassobrecómo y dispuestos esosmaterialesdebenser transpoftados así comovigilarque las mismasse cumplan.La CERCLA,sin embargo,fue explícitamente concebida pararemediarlos efectospresentes pasados. de comportamientos

La CERCLAestábasadaen la determinación legislativa de responsabilidad de partesprivadasparalimpiar,y estáclaroque el legislador concibióun sistema segúnel cual la mayorpartede los trabajosde limpiezadeberíanser pagados y conducidos por las partesresponsables.

No obstantelo anterior,el legisladorestablecióla posibilidadde que la limpieza de un sitio se lleve a cabo a través de trabajos públicos en casos de

notVéase al respecto.FINDELY,Roger y FARBER,Danief,Environmental Law. St. Paul, Mn, WestPublishing, Co., 1992.Pp.240-254.

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emergencia, es deciren casosen los cualesexisteel riesgode dañosa la saludpúblicao al ambiente.En estos casos,así comoen aquellosen los cualesa pesarde estar presenteel elementode dañosinminentespero las partes responsables se rehusana la límpiezao no cuentancon recursos paraello,la AutoridadAmbientalpuedehaceruso de los recursos financieros def fondo. Emperoen los casos en que la EPA lleva a cabo trabajosde limpiezade un sitioy los responsablesestánidentificados, la Agenciatiene legalespararecobrarel costode la remediación, herramientas

En México se tienen también experienciasen la creación de fondos ambientales,pero más vinculadosal sistema de sancionesde carácter administrativo, comoocurreen el casode la legislación de pescay aguasque permitena las autoridadesejecutorasrecaudarel monto de las sancíones jurídicosy destinarlos por incumplimiento pecuniarias a talesordenamientos a diversosprogramas de carácterambientut o p"ru incentivos al personal.

En efecto,la legislación ambiental,hastaantesde las reformasa la LGEEPA de 1996,ya se referíaa estafigurajurídicaen algunasleyescomola de Pesca de 1gg2eo2y la Ley de Aguas Nacionalesde ese mismo añoe03que

902

DiarioOficialde la Federación del 25 de juniode 1992.

903

DiarioOficialde la Federación del 1o.de diciembre de 1992.

904

DiarioOficialde la Federación del21 dejuliode 1993.

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establecieronun destino específico para las multas provenientesde porviolaciones infracciones impuestas a las mismas.

En efecto,la Leyde Pescaseñalaen su artículo29:

'El 50% de los ingresos que la Federaciónobtenga de multaspor infraccióna esta ley, así como efectivamente el7O"/ode los que obtengadel remateen públicasubastao de la ventadirectade los productosy bienesdecomisados, se destinarána la formaciónde fondos para programas y vigilanciaen materiapesquera, vinculados a la inspección de estímulosy recompensas así comoparael otorgamiento por productividad y cumplimiento del personalde la y de Pescay paraquienesdenuncien Secretaría infracciones su distribuciónse hará en fos térmínosque indiqueel reglamento de estaLey"

Por su parte, el Reglamentode la Ley de Pescaeoa señala en su aftículo 131 que:

"La distribución de losfondosprovenientes de multas,ventas dírectasy remates en pública subastade los productosy bienes decomisadosa que se refiere la Ley, será como sigue: l. El 50% de los ingresosque la Federaciónobtenga por conceptode multaspor infracciones efectivamente a la Ley se aplicaráníntegramentea la realizaciónde los programas y vigilancia a la inspección vinculados en materia pesquera;

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ll. Del 7O%de los ingresosque efectivamente se obtengan de ventas directasy rematesen públicasubastade los bienes y productosdecomisados,se distribuiránen la siguiente forma: a) El 6O%a los programasvinculadosa la inspeccióny vigilancia en materiapesquera;y b) El 4O"/orestanteen la proporciónque en cada caso determinefa Secretaría, al otorgamiento de estímulosa la autoridadque íntervengay al personalvinculadoa los servicios de inspeccióny vigilancia en materia de para quienesdenuncien infracciones a la ley; recompensas dichas infracciones;así como para el otorgamientode y recompensas porproductividad y cumplimiento estímulos al personalde la Secretaría. Si hubiera varias denunciasrespecto de una misma infracción, únicamente se tomaráen cuentala que se haya presentado en primertérmino.Si fueransimultáneas o si no es posibledeterminarcuál fue la primera,el estímuloo la recompensase distribuiráproporcionalmente entre los participantes. Los íngresosprovenientes de rematesque no lleguena cubrírseen conceptode estímulosy recompensas,se vinculados sumarána losfondosdestinados a fosprogramas y vigilancia en materiapesquera" a la inspección Es decir, mientras la Ley abre la posibilidadde que quienes denuncien infraccionesa la misma sean estimuladoscon recursosprovenientesde esos esta eventualidad. fondos,el reglamentoreducesustancialmente

La Leyde AguasNacionales señalaen su aftículo123que:

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"Lassanciones que procedanpor faltasen estaLeytendrán destinoespecíficoen favorde La Comisióny se impondrán sin perjuiciode las multaspor infracciones fiscalesy de fa por la responsabilidad penalque aplicación de las sanciones resulte. y en lostérminos Anteel incumplimiento de lasdisposiciones de la presenteley, La Comisiónnotificarálos adeudosque tenganlas personasfísicaso moralescon motivo de la realizaciónde obraso de la destrucciónde las mismasque La Comisíónefectúepor su cuenta. Los ingresosa que se refiereel presenteartículotendránun carácterde créditofiscalparasu cobro". En este tenor, el artículo 9o. de la misma Ley de Aguas Nacionales,en su fracciónX, señala que es atribuciónde la ComisiónNacionaldel Agua, "Ejercer las atribuciones fiscales en materia de administración, determinación, liquidación, cobro, recaudación y fiscalización de las contribuciones y aprovechamíentosque se le destinen o en los casos que señalen las leyes respectivas,conformea lo dispuestopor el CódigoFíscalde la Federación".

Más concretamente, el aftículo11 de la Ley de Aguas Nacíonalesconfíaal ConsejoTécnicode la ComisiónNacionaldel Agua la facultadde acordarlos asuntosque se sometana su consideración sobrelos ingresos,y los recursos de la misma(fracción ll).

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43U

Por su pafie, el Reglamentode la Ley de Aguas Nacionaleseosseñala en el párrafofinaldel aftículo9o. que:

"... Cuandoen el ejerciciode las facultades a que se refiere este artículoLa Comisiónimpongamultaspor infracciones a las disposicionesfiscales y éstas sean efectivamente pagadas y hubieren quedado firmes, las mismas se destinarán a

los fondos de productividadpara el

otorgamiento de estímulosy recompensas a los servidores públicosde La Comisión.En la distribución de los fondosse estará a lo dispuestoen el artículo14 fracciónXlll del presenteReglamentd'

La tracciónXlll del aftículo14 antesmencionado señalaque es facultaddel DirectorGeneralde la ComisiónNacionaldel Agua "... Establecer y aplicar, por el ConsejoTécnico,la formaen la que una vez que hayasido sancionada se distribuiránlos fondos provenientesde las multas impuestaspor La y en el presenteReglamento. Comisión,previstosen las leyesrespectivas

En esencia,como puedeverse,el manejode los recursosque integranlos fondos incorporados en las leyes ambientalesmexicanasestá dejadoa la de la autoridadpúblicay escasamente esferade discrecionalidad regladopor la e05D¡ar¡oOticial de la Federacióndel 12 de enerode 1994.

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por el hechode que segúnel Ley. Lo anteriores padicularmente interesante artículo126 de la Constitución Políticade los EstadosUnidosMexicanos, "No podrá hacersegasto algunoque no esté comprendidoen el presupuestoo por Ley posterior", determinado lo que constituye formalmente los principiosde del presupuesto unidady universalidad de egresos.

Asimismo,el Artículo1o.del CódígoFíscalde la Federación estableceque sólo medianteLey podrádestinarse unacontribución a un fin específico.

En el texto originalde la LGEEPAaprobadoen 1988no se hacía referencia algunaa este tipo de herramientas, aunquealgunasde ellas,como las de por la carácterfiscal, eran utilizadasdesde tiempo atrás, pafiicularmente legislación sobreaguas.

Sin embargo,las reformasaprobadasen 1996 íntrodujeron, dentrode los instrumentosde política ambiental,una sección tercera relativa a los eou y dentrode éstos a losfondosfinancieros. instrumentos económicos

e06Estasecciónse integrapor sólotres preceptos. El primerode estospreceptosse refierea los objetivosque con la incorporación de estasherramientas se buscan,a saber: ARTICULO21. - La Federación, los Estadosy el DistritoFederal,en el ámbito de sus respectivascompetencías, diseñarán,desarrollarány que incentiven aplicaráninstrumentos económicos el cumplimiento de los objetivos de la políticaambientalymedianteloscualesse buscará: l. Promoverun cambioen la conductade las personasque realicen y de servicios, actividades industriales, comerciales de tal maneraque sus

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interesessean compatiblescon los interesescolectivosde protección y de desarrollo ambiental sustentable; ll. Fomentarla incorporación y suticiente de información confiable sobrelas y costosambientales consecuencias, beneficios al sistemade preciosde la economía; lll. Otorgar incentivosa quien realice acciones para la protección, preservación o restauración del equilibrioecológico.Asimismo,deberán procurarque quienesdañen el ambiente,hagan un uso indebidode recursos naturaleso alteren los ecosistemas,asuman los costos respectivos; lV. Promoveruna mayorequidadsocialen la distribución de costosy beneficiosasociadosa los objetivosde la políticaambiental;y V. Procurarsu utílizaciónconjuntacon otros instrumentosde política ambiental, en especialcuandose tratede observarumbraleso límitesen la utilización de ecosistemas, de tal maneraque garanticesu integridad y equilibrio, la saludy el bienestar de la población. En el segundode los preceptos mencionados, símplemente se defineny clasificas los instrumentos económicos y de mercado, en:fiscales, financieros a saber: ARTICULO22. - Se consideran instrumentos económicos los mecanismos y administrativos normativos de carácterfiscal,financieroo de mercado, mediantelos cuales las personasasumen los beneficiosy costos que generensus actividades ambientales económicas, íncentívándolas a realizaraccionesque favorezcanel ambiente. Se consideraninstrumentos económicosde carácterfiscal,los estímulos fiscalesque incentivenel cumplimiento de los objetivosde la política ambiental.En ningúncaso,estosinstrumentos se establecerán con fines exclusivamente recaudatorios. Son instrumentosfinancieroslos créditos,las fianzas,los segurosde responsabílidad civif,los fondosy los fideicomisos, cuandosus objetivos estén dirigidos a la preservación, protección, restauración o aprovechamiento sustentable de los recursosnaturalesy el ambiente,así comoal financiamiento de piogramas,proyectos, estudiose investigación científicay tecnológicapara la preservación del equilibrioecológicoy protección al ambiente. Son instrumentos de mercadolas concesiones, autorízaciones, licenciasy permisosque corresponden a volúmenespreestablecidos de emisionesde contaminantes en el aire,aguao suelo,o bien,que establecen los límites de aprovechamiento de recursosnaturales,o de construcción en áreas naturalesprotegidaso en zonas cuya preservación y protecciónse considere relevante desdeel puntode vistaambiental. Las prerrogativas derivadasde los instrumentos económicos de mercado y quedaránsujetosal interéspúblicoy al serántransferibles, no gravables aprovechamiento sustentable de los recursosnaturales. Finalmente, el nuevoartículo22 bis establecealgunoscriteriospara el otorgamiento fiscales. de estímulos

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De conformidad con las reformascitadas,el párratotercerodel nuevoartículo 22 establece que se consideran instrumentoseconómicos de carácler financiero,entreotros,"los fondosy fideicomisos cuandosus objetivosestén dirigidosa la preservación, restauración o aprovechamiento sustentable de los recursosnaturalesy el ambiente,así como al financiamiento de programas, proyectos, y tecnológica parala preservación estudiose investigación científica del equilibrioecológicoy protecciónal ambiente".Sin embargo,las reformas citadasno regulanel funcionamiento de fondoalgunoy muchomenosvinculan la administración de recursosen forma autónomapara los efectosde la restauración de dañosal ambiente.

No obstante, en el aftículo175bis,la LGEEPAseñalaque:

"Losingresosquese obtengande las multaspor infracciones a lo dispuestoen esta Ley, sus reglamentosy demás que de ella se deriven,así como los que se disposiciones ARTICULO 22 BlS.- Se consideranprioritarias,para efectos del otorgamientode los estímulosfiscalesque se establezcanconformea la Leyde lngresosde la Federación, las actividades relacionadas con: l. La investigación, incorporación o utilización de mecanismos, equiposy que por tecnologías tengan objeto evitar, reducir o controlar la contaminación o deterioro ambiental, así comoel usoeficiente de recursos y de energía; naturales ll. La investígación e incorporación de sistemasde ahorrode energíay de utilización de fuentesde energíamenoscontaminantes; lll. El ahorro y aprovechamiento sustentabley la prevenciónde la contaminación del agua; y lV. La ubicacióny reubicación de instalaciones industriales, comerciales de servicios en áreasambientalmente adecuadas; protegidas, y V. El establecimiento, manejoy vigilancia de áreasnaturales Vl. En general,aquellasactividadesrelacionadascon la preservacióny y la protección ecológico restauración del equilibrio al ambiente.

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obtengandel remateen subastapúblicao la ventadirectade los bienesdecomisados, se destinarána la integración de fondos para desarrollarprogramasvinculadoscon la y vigilancia inspección en las materiasa que se refiereesta Ley"not

s07 El artículo174bis de la LGEEPAreformada paradar a autorizaa la Secretaría los bienesdecomísados destínoespecífico.Esteartículoseñala: La Secretaríadaráa los bienesdecomisados algunode lossiguientes destinos: l.- Ventadirectaen aquelloscasosen que el valorde lo decomisado no excedade 5,000vecesel salariomínimogeneralvigenteen el DistritoFederalal momentode imponerla sanción; ll.- Remateen subastapúblicacuandoel vaforde fo decomÍsado excedade 5,000 vecesel salariodiariomínimogeneralvigenteen el DistritoFederalal momentode imponerla sanción; lll.- Donacióna organismospúblicose instituciones científicaso de enseñanza pública,segúnla naturalezadel bien decomisadoy de superioro de benefícencia que realiceel donatario, acuerdoa las funcionesy actividades siemprey cuandono y subespecies seanlucrativas. Tratándose de especies de floray faunasilvestre, éstas podránser donadasa zoológicos públicossiempreque se garanticela existencia de parasu desarrollo, condiciones adecuadas o lV.- Destruccióncuandose trate de productoso subproductos, de flora y fauna silvestre,de productosforestalesplagadoso que tenganalgunaenfermedadque impidasu aprovechamiento, así como artes de pesca y caza prohibidospor las jurídicasaplicables. disposiciones

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por la formaen que la LeyGeneraldel EquilibrioEcológicoy En consecuencia, la Protecciónal Ambientese refierea los fondos,se hacede estos,un mero mecanismo de recaudación de ingresospor la vía de la imposición de multany por dañosal no un instrumento complementario del sistemade responsabilidad ambiente.

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CONCLUSIONES

1.

El contenidodel derecho ambientalse integra por dos grandes

apartados:el relativoa la prevención de los dañosal ambientey el que tiene que ver con su reparación.En México, el

primero de éstos ha sido

por la legislación ampliamente desarrollado y ha constituido ademásel objeto de estudioprincipalde los primerosanálisisdoctrinarios que sobreesa nueva disciplinajurídicase han elaboradohastaahora,mientrasque el segundo muestratodavíamuy pocaevolución,no sólo por las escasasmencionesque jurídicosaplicables sobreel temase encuentran en los ordenamientos y por su por paftede losjuristas,sinotambién porqueen el ámbito mínimotratamiento de la definiciónde la políticapúblicaambientalde nuestropaís,el temaparece tenerpocaimportancia.

Ahorabien,la incorporación de la reparación del dañoambientalal contenido de la legislación mexicanano es unatareasencillaque se agoteen la simple remisióna la aplicación del derechocivil,sinoque ameritauna reestructuración jurídicos quesoportan de loscimientos a la tuteladelambiente.

2.

El ordenamientojurídico ambientaldebe ocuparse de otorgar al

protegido,peroeste paradigmano ambienteel carácterde bienjurídicamente se resuelve con la merainclusión en la LeyGeneraldel Equilibrio y la Ecológico

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Protecciónal Ambientede una definiciónde ambienteque se pierdeen la inmensalistade conceptos contenidos en el artículotercerode dichaLey.

La edificacióndel ambiente como bien jurídico tampoco se reduce al por pafte del ordenjurídico,del llamadoderechoal medio reconocimiento, ambienteadecuadoque tienelugar en variospaíses,incluyendo el nuestro,a paftirde la cumbrede Estocolmoen 1972,sobretodosi consideramos que en México,la reformaconstitucional de 1999,que incorporótal derechoen el artículo4ode la CaftaMagnaconstituye tan sólounadeclaración programática, que simplemente da cuentade lo desprotegido que en la prácticase encuentra ese derecho.

Así, en el caso de México,una revisiónde la Constitución Políticay de la legislaciónmexicanasobreel particular,muestraque si bien el conceptode ambienteha sido incorporado al ordenjurídicoy para su protecciónse han establecidomecanismospreventivos similaresa los vigentesen otros países del mundo,sin embargo,no se dístíngue que lo entreambíentey elementos integranconfundiendo con ello las afectaciones al bienjurídicomedioambiente con las afectacionesal patrimoniode las personas,públicaso privadas. lncluso,el sistemajurídicomexicanoacusa tratamientosdiferenciados en cuantoa la titularidadde cada uno de dichoselementos,produciéndose con que se reflejanen la manerade protegerlos. ello inconsistencias

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En consecuencia, la consideración del ambientecomobienjurídicoexigeque el ordenlegaldistingacon claridadentreéstey los elementos que lo integran.

3.

Por otra parte,es indispensable tambiénque a partirde la elevacióndel

ambientea la categoríade un bienjurídico,se reconozcael caráctercolectivo de su titularidad, distinguiendo ese carácterde la apropíacíón de los elementos de baseque lo conforman.

4.

La soluciónal paradigmade la reparacióndel daño ambientalamerita

por partedel ordenamiento jurídico,de la figuradel tambiénla caracterización, daño ambientalcomo una institucióndiferentea la del daño civil. Para tales efectos,la legislación ambientaldebedefinirclaramente lo que se entiendepor dañoambientaldistinguiéndolo de los dañoscivilesque por influjode aqué1, puedentrasladarse a las personaso sus patrimonios.

Empero,ni la LeyGeneraldel Equilibrio y la Protección Ecológico al Ambiente, que la complementan ni otrasleyesambientales se hanocupadode tal tarea,lo que ha llevadoa confundirel tratamiento jurídicode las accionespor dañosal ambientecon las accionesderivadasde las afectacionesa los derechos individuales de laspersonas.

5.

Así,se imponela definición del dañoambientalcon el objeto distinguira

éstede los dañosde caráctercivilque,sobrelas personaso sus patrimonios, puedenpresentarsecomo resultadode la ocurrenciade un daño ambiental,

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pero sobre todo porque el daño ambiental,dadas sus características de ímpersonal e inciefto,ameritaun tratamiento diferenteal que mereceel daño civilindividual.

6.

En ese sentido,la remisióna la aplicación del derechocivilparaefectos

de la reparación de los dañosal ambienteque se expresaen el añículo203 de la Ley Generaldel EquilibrioEcológicoy la Protección al Ambientees errónea, en viftudde que el derechocivilsólo puedeser aplicablea los dañosciviles que, por influjode un daño ambiental,se producenen las personaso sus patrimonios,pero no al daño civil puro. Por otra parte, esa aplicacióndel derechocomún sólo será posiblesi primerose logra identificar al daño ambiental, en cuantoa sus efectos,sus causasy su magnitud.

Estosignificaque,cuandose tratade la reparación de dañosal ambiente,el derechocivil es subsidiariodel derechoambientalpero no sustituto.Por lo tanto,la remisióna la aplicacióndel derechocivilpara resolverlos problemas que se derivande la reparación de dañosal ambientees impracticable.

7.

El establecimiento de un sistemade

reparaciónde los daños al

ambiente,como aspiraciónlegítimade cualquierpolíticaambientalmoderna, implicanecesariamente la construcción de un ordenjurídicooriginalque tome en cuenta las característÍcas del bien jurídico protegidopor el derecho ambientaly las peculiaridades del dañoambientalpuro.

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En la definiciónde un modelojurídicoparareparación de los dañosal ambiente juega un papelimportante, pero no exclusivo,la estructuración de un sistema que tiendaa identificar de imputación de la responsabilidad al o los causantes que debenafrontarla reparación.

9.

Sin embargo,siemprehabrá casos en los cualesno será posiblela

identificación del causantey por tantola imputaciónresulteimposibley otros en los cuales,a pesarde que se identifique al causante,la magnituddel daño rebasala capacidadeconómica de éste.Se imponeentonceslunamodificación radicalen la teoríade la responsabilidad, que basadaen el principiode la solidaridad,estructureuna serie de mecanismosde reparaciónde carácter colectivo,tales comolos fondosde reparación, los segurosy la tributación. En definitiva, el sistema de reparaciónbasado en la imputaciónde la responsabilidad, debe ser complementado con un sistemade reparaciónde y colectivo. carácterpreventivo

10.

En ef ámbitode la imputación de la responsabilidad, las características

del dañoambientalexigenun desarrollolegislativo en variossentidos:primero, en cuanto a resolverlos problemasque derivan del carácterinciefto e impersonaldel dañoambiental, talescomoel vínculode causalidad, la carga de la acción,etc.; segundo,en cuantoa la de la prueba,la prescripción del derechocivila la reparación aplicación de dañospor influjomedioambiental; y tercero,en cuantoa la formaque debaasumirla reparación del daño.

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11.

La reparación del dañoambientalexigeentoncesla configuración de un

régimen propio que, en principio,debe enfocarseal reconocimiento del ambientecomo un bien jurídicodiferentea los elementosque lo integrany comoconsecuencia de lo anterior,a la instauración de una acciónpor dañosal ambientediferentea la accióncivilpor dañosy perjuicios.

Así, en tanto que el ambientees un bien jurídicode titularidadcomún,el derechoambientaldebe reconocerla legitimación activa de todos aquellos afectadospor el daño ambiental,que son, en definitiva, todoslos ciudadanos que gozandel derechoa un medioambienteadecuado.Así, el reconocimiento por algunoscomoderechohumanode la tercera de éste derecho,clasificado generación, es tan sólounade las bases,y no la solución,a partirde la cualse construyeun sistemade reparación del dañoambiental.

En tal sentidoapuntanlas previsionesque han sido incluidasen la Ley Ambientaldel Distrito Federal,a través de las cuales se reconocela procedencia por una accíónpor dañosal ambiente,que puedeser ejercidapor cualquierciudadano.De una maneramás precariay soloparaciertoscasos,la Ley Generalde VidaSilvestre, legitimaa la Procuraduría Federalde Protección al Ambiente, para accionaren los casosde dañoscivilespropinadosa los elementosde la diversidadbiológica.No obstante,por regla general, la legislaciónambientalmexicana,no reconoceaún los llamadosintereses jurídicos difusosen materiaambiental.

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12,

La pruebadel vínculode causalidadque inclusopara el derechocivil

tradicionalofrece múltiplesproblemas,resultauna de las cuestionesmás parael fincamiento por dañosal ambiente, complicadas de la responsabilidad dado el caráctercolectivoe inciefiode daño ambiental.Por ello un sistema original de responsabilidadambiental debe incluir reglas específicas encaminadas a suavizarlos rigoresprobatorios del vínculocausal,mediantelas técnicasde la inversiónde la cargaprobatoria y la presunción de causalidad.

Sobre este tema el derecho mexicano,tanto ambientalcomo civil, es absolutamente omiso.Incluso,la propiaLeyAmbientaldel DistritoFederal,que como hemos dicho es mucho más avanzadaque la Ley Federal,sigue exigiendo como requisito fundamental para la configuraciónde la porel daño,la pruebadelvínculocausal. responsabilidad

13.

Asimismo,dado el carácterincieftodel daño ambiental,el derecho

ambientaldebe ocuparsede establecerreglas especialesen materia de prescripción, paftiendodel principiode que en todocasoque la prescripción no puedecontabilizarse sino a paftirde que el dañose ha manifestado en forma evidente.Aunqueel derechocomparadoofrecediversasmanerasde practicar este principio,en el derechoambientalmexicanoinclusose presentaun esquema mucho más conservadorque el vigente en el código civil, contabilizando la prescripción a paftirde queel dañose produzca.

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M3

Sí los probfemas de determinación del dañoambiental, así comode sus causas y efectosson resueltosporel ordenlegal,entoncesel tratamiento de los daños puede ser más simple.No obstante,la civilespor influjomedioambiental simplicidad en la aplicacióndel derechocivil a estosúltimosguardaestrecha relacióncon los efectosque, en el ordenlegal,otorguea la sentencia.En tal sentido,las sentencías en materiade dañoambientaldebentenerun alcance erga omnes para permitir que una vez probado el daño ambientaly determinado el vínculode causalidad,puedanbeneficiarse de la declaración judicial,todosaquellospafticulares que ademásde habersidoafectadosen su disfrutedel derechoa un medioambienteadecuadoI o seantambiénen sus patrimonios.

14.

La formaque debeasumirla reparación del dañoambiental debeser

tambiénobjetode ocupaciónde un régimende responsabilidad por dañosal ambiente.A respectodebe privarel principiode que la reparaciónin natura privasobre indemnización pecuniaria.

En ese sentido,se deben establecerlineamientos generalesque permitan determinar bajoque parámetros se considerareparadoel daño y en que casos dichareparación debedeclararse y portantohabránde preverse improcedente, tambiénformasalternativas de la reparación del daño involucrado, talescomo la reparaciónsustituta de otras afectacionesal ambiente pendientesde recomponer.

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Ahora bien, si la reparaciónin natura no es posible, debe entonces indemnizarse el daño.En estecaso,la Ley debeestablecerel procedimiento que habrá de seguirsepara la determinación del monto indemnizatorio, así comoel destinoque habráde tenerla reparación en dinero.

15.

Con base en el principiode la socialización del daño ambiental,la

determinaciónde un régimenespecíficode responsabilidad por daños al ambienteno debeomitirla incorporación de reglasque permitanla reparación del dañomásalláde los supuestosen los cualeses posibledeterminar a uno o variosresponsables del mismo.

16.

El derechopúblicojuegaun papelimportante en los casosen que es

imposibleidentificaral responsable del daño.Sin embargo,en esta caso, la públicaambientalmexicanaincurreen varioserrores:intentafijarel legislación montode las multasadministrativas con base en la valoracióndel daño y el beneficioobtenido por el infractormediantela externalización del costo ambiental.En amboscasos,la disposición legalcorrespondiente trasladaa la jurídicael dilemade la cuantificación sedede estadisciplina del dañorespecto del cualla mismalegislación administrativa no contienereglaalguna,aménde que, en todo caso,la relaciónentrecuantificación del daño y magnitudde la multa será siempreirreal,toda vez que estas últimastienenfijadoslímites máximospoco significativos de caraa los enormesvaloresque normalmente involucran los dañosambientales.

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El segundoerrorconsisteen que la autoridadadministrativa no puedeordenar como acto de autoridadla reparacióndel daño,en virtudde que carecede imperioparahacercumplirsu resolución. NO obstantelo anterior,las multas recaudadaspor violaciones a la legislación ambientalsi puedenser utilizadas para la reparacióna dañosal ambiente,en la medidaen que los recursos provenientesde las mismasse integrena un fondo cuyos recursossean destinadosexclusivamente a la reparaciónde dañosen los casos no ha sido posible identificaral causante,mediantelas reglas de imputaciónde la responsabilidad.

La constitución de un fondopara la reparación de dañosambientales basado en la recaudación de multasencuentra fundamento en la ideade que quienes provocanun daño al violan la normatividadambientalno necesariamente ambiente pero las violacionesgeneralizadasy constantes a dichas disposiciones conducen a la producción de dañospormediossinérgicos a cuya reparación debencontribuir todosaquellosinfractores.

17. de

La tributaciónambientaldebe ser otro mecanismopara la socialización por la reparacióndel daño. Esta idea encuentra la responsabilidad

fundamentoen el principioel que contaminapaga,segúnel cual aunquelas emisiones se produzcan dentro de los límites legales, conducirán inevitablemente a la producciónde daños. Por esta razón,al costo de la reparación debencontribuir:

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1) quienesviolanlasnormasambientales. 2) quienescontaminen el ambiente productoscontaminantes 3) quienesproduceno comercializan 4) quienesponenen riesgoel ambiente 5) quienesimpactanal ambiente

Empero,los recursosprovenientes de la tributaciónambientaldeben romper con el principiofundamental de caja únicay llevara un presupuesto autónomo que habráde utilizarseparala reparación del dañoque emerjacomoproducto de todas las causasmencionadas si tener que deslindaro no si existe un responsable.

Lo anteriorsin dejarde contemplarque en ciertossupuestoses plenamente factiblela identificación del sujetocausantede dañoquienhabráde enfrentarla reparación del mismo.

18. Ahorabien,en la medidaen que el montode la reparación puederebasar la capacidadeconómicadel causantees que ha aparecidola idea de que, quienes,por las características de sus procesoso por la peligrosidad de los productosque elaboranenfrentenpermanentemente el riesgode la producción de un dañoambiental, debansometerseobligadamente a la contratación de un seguroambiental.

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++/

En un principio,la idea del segurose encuentraestrechamente vinculadaal sistemade reparación de dañoscivilesy en ese sentido,únicamente resuelve un problema de magnitud de daño pero no de la imputaciónde la por tales razones,la aplicaciónde los segurosal ámbito responsabilidad, medioambiental implicatambiénuna modificación sustancial en la formade concebiresta institucíón. Así, debierancontratarel seguroambientaltodos generadores aquellossujetospotencialmente de dañosal ambiente,pero bajo el principiode que producidoel daño,al estilode una mancomunidad, los recursos colectadosmedianteel pago de las primas pro seguro sean destinados a la reparación del dañosin tenerque averiguarcuál de los sujetos aseguradosfue el responsable.En este sentido,la institucióndel seguro guarda estrecharelacióncon el sistemade presuncióndel mediambiental vínculocausal.

19. En la medidaen que a travésde la tributación y los segurosambientales los generadores sujetospotencialmente de dañoasumende antemanocontribuir al costo de la reparaciónmediantefa constitución del fondo,es que estostres instrumentosconstituyenun sistema de reparacióncolectivode carácter preventivo.

que 20. Finalmente, convienedestacarque si bienno se discutela importancia juegael derechopenalen la políticaambientalen generaly específicamente en la producción de dañosal ambiente,no es tareafundamental de estadisciplina

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jurídicaabocarsea la reparación, En ese sentido,la construcción de sistemas jurídicosde carácterpenalambientalno debetenercomo objetivosino el de endurecerlos castigospara aquellaspersonasque de maneramás grave agredenal ambiente,independientemente de la obligaciónde estasúltimasde repararel dañoen la vía correspondiente. Así, las llamadaspenasnovedosas quesuelenincluirse penalesmásmodernas, en las legislaciones se encaminan tambiéna la soluciónde otros problemasque son muy propiosdel derecho penalcuandotrataestede aplicarsea la sedeambiental, talescomoel hecho de que los responsables de delitosambientales son normalmente las empresas las cualesno puedenser sancionadas con penasprivativas de la libeftad.

En suma,la complementación del contenido del derechoambientalpor ahora vacíoen unade sus partessustanciales, ameritaun serioreplanteamiento de la políticaambientalmexicana,de las bases constitucionales que soportanesta políticay en definitivade un desarrollolegislativo sustentado seriamenteen la ideade que el fin supremodel derechoambiental es la plenatuteladel bien jurídicomedioambiente.

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