Gerente General Renta Quinta Categoria

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CONTENIDO Informe Especial ¿Puede un Gerente General por su labor emitir Recibos por Honorarios? A1 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Procedimientos y/o Trámites Tributarios A4 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Apunte Tributario Servicios prestados en forma independiente. Análisis de la categoría de renta a la que corresponden A6 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Explorador Tributario A9 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Jurisprudencia del Tribunal Fiscal Procede aplicar la infracción del numeral 1 del Artículo 178º del Código Tributario por declaración incorrecta aún cuando se haya cancelado el tributo debido dentro de la fecha de vencimiento A11 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Contabilidad & Enfoque Tributario A13 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Data Tributaria A15 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Tips Tributarios A17 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Comentario » Modifican el Régimen de Percepciones del IGV aplicable a la venta de bienes y designan Agentes de Percepción A18 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Casuística Tributaria A18 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Consultas Tributarias A20 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– A22 Solución del Cuestionario de Derecho Tributario No 10-2005 Cuestionario de Derecho Tributario No 11-2005 A22 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Datos Tributarios A23

Informe Especial ¿Puede un Gerente General por su labor emitir Recibos por Honorarios? Introducción En el actual contexto, en que la Administración Tributaria ha iniciado un programa bastante agresivo de fiscalización sobre planillas, surge una inquietud respecto al cargo de gerente general que desempeña una persona en la empresa. Esta se formula en el sentido si es correcto que el referido funcionario, por la labor realizada, emita un recibo por honorarios. Tal como se puede apreciar, esta situación genera una controversia respecto de su aplicación, entre las denominadas rentas de cuarta categoría, en las que el elemento determinante es la carencia de subordinación entre el prestador del servicio y el comitente, y por el otro lado, con las rentas de quinta categoría (dependencia), en las que precisamente el elemento característico es la subordinación, originando con ello el vínculo laboral. El despejar esta incógnita resulta de vital importancia, pues de ello dependerá para establecer las implicancias sobre las contribuciones laborales (ESSALUD y ONP) y los beneficios sociales (CTS, vacaciones, etc). Es en torno a ello que se realiza el presente informe, a efectos de determinar si la función del gerente general, dadas las características que dicho cargo ostenta, entre las que podemos destacar: i) actos de administración ordinaria de la empresa; y ii) representación de la INFORMATIVO CABALLERO BUSTAMANTE

sociedad frente a los trabajadores y terceros; puede ser catalogado como un contrato de locación de servicios o no.

1. Las rentas de Cuarta Categoría 1.1. Definición de esta categoría de renta Dentro de la clasificación que nuestro legislador tributario ha otorgado a las rentas, encontramos a la de cuarta categoría, la cual deriva del trabajo en forma independiente, amparada en la legislación civil a través de lo que se conoce como el contrato de locación de servicios. La definición de dicho contrato está prevista en el Artículo 1764º del Código Civil, el cual estipula que mediante la citada figura contractual, el locador (prestador del servicio) se obliga, sin estar subordinado al comitente (pagador de la renta), a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución. Tal como se puede apreciar de la definición transcrita líneas arriba, la característica fundamental del contrato de locación de servicios es la “ausencia de subordinación”, circunstancia que determina que entre el locador del servicio y el comitente no existe relación de dependencia, es decir, vínculo laboral alguno,

por cuanto aquél debe proporcionar un resultado del trabajo en forma autónoma y no subordinada. Es en virtud a este rasgo peculiar que ostenta la mencionada renta de trabajo independiente, que se efectuará el análisis correspondiente con el propósito de establecer si resulta posible que el gerente general por la labor que realiza en la empresa puede encontrarse inmerso en esta categoría y consecuentemente emitir un recibo por honorarios. 1.2. El gerente general y la Ley General de Sociedades En principio, debemos señalar que de acuerdo con la Ley General de Sociedades, la administración de la sociedad está a cargo del directorio y de uno o más gerentes. El gerente, en rigor, es el ejecutor de los acuerdos y resoluciones del directorio y el encargado de dirigir la buena marcha de la sociedad, actuando como representante de ésta ante los poderes públicos y terceros, según se desprende de lo previsto en el Artículo 190º del citado cuerpo legal. Adicionalmente, es conveniente precisar que el referido funcionario es designado por el directorio, pudiendo este órgano colegiado removerlo en cualquier momento (1).

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Informativo Derecho Tributario En atención a las disposiciones antes expuestas, podemos colegir a priori que el cargo de gerente general es a título personalísimo, estando obligado a cumplir los acuerdos del directorio y dar cuenta de su gestión a éste, quien puede removerlo en caso considere que su gestión no es adecuada, circunstancias que evidenciarían que sus labores se prestan bajo relación de subordinación y en esa medida su actividad como tal no podría catalogar como una locación de servicios. No obstante ello, consideramos pertinente realizar el análisis en relación con las rentas de quinta categoría a efectos de establecer si dicho cargo se presta bajo relación de dependencia, es decir, si existe vínculo laboral.

2. Las rentas de Quinta Categoría 2.1. La renta de quinta categoría y su vinculación con el contrato de trabajo Otra de las categorías de obligado estudio es la denominada rentas de quinta categoría, la que tradicionalmente ha estado ligada a un contrato de trabajo (materia laboral), toda vez que marca la existencia de una relación de dependencia y por lo tanto, un vínculo de subordinación entre el trabajador y el empleador. Esta, dentro de la gama de modalidades (2) de rentas de quinta categoría dispuesta por el legislador tributario, es la que será materia de análisis. Al respecto, cabe recordar que se entiende como contrato de trabajo “al acuerdo voluntario entre trabajador (necesariamente una persona natural) y empleador (que puede ser una persona natural o jurídica) en virtud del cual el primero se obliga a poner a disposición del segundo su propio trabajo, a cambio de una remuneración (3)”. De la definición antes señalada se puede observar las características o elementos esenciales del referido contrato. Estos son: i) prestación personal del servicio; ii) subordinación; y iii) remuneración. A continuación, mencionaremos brevemente el concepto de cada uno de los aludidos elementos para luego determinar en relación con la labor que efectúa el gerente general si nos encontramos ante un vínculo de subordinación o no. 2.1.1. Prestación personal del servicio De acuerdo con NEVES (4), “…el requisito que la prestación sea personal implica que la actividad cuya realización es objeto del contrato de trabajo es la específica de un trabajador determinado, de lo que se deriva que el trabajador siempre es una persona natural, que debe ejecutar la prestación comprometida sin asistirse de dependientes a su

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cargo ni trasferirla en todo o en parte a un tercero”. En relación con este último punto, debemos advertir que nuestra legislación laboral, no invalida esta condición si el trabajador es ayudado por sus familiares directos que dependan de él, siempre que ello sea usual dada la naturaleza de las labores, según lo señalado en el Artículo 5º del TUO del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobada por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR. 2.1.2. Subordinación Esta es entendida como aquella situación en la cual el trabajador presta sus servicios bajo la dirección de su empleador, quien tiene facultades para normar las labores (poder reglamentario), dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas (poder de dirección), y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador (poder sancionador). Sin duda alguna, este elemento es el de mayor importancia para determinar la naturaleza laboral de una relación, que se traduce en la “subordinación”, el que no siempre es fácil de identificar, siendo necesario por tanto recurrir a los denominados rasgos sintomáticos, conjunto de características típicas que permiten presumir la existencia de una relación laboral, tales como: i) la labor se realice en un centro de trabajo determinado, proporcionado o establecido por el empleador; ii) horario de trabajo; y iii) exclusividad o trabajo para un solo empleador. 2.1.3. Remuneración Esta constituye la contraprestación otorgada por el empleador al trabajador por su servicios. Sobre el particular, TOYAMA (5) señala que “…la remuneración es todo lo que percibe el trabajador por sus servicios prestados y que representa una ventaja o beneficio patrimonial para el mismo y su familia, sin tener en cuenta la condición, el plazo o la modalidad de entrega.”. Cabe acotar que, la remuneración “no se agota en su carácter contraprestativo, dado que existen supuestos en los cuales corresponde la percepción de remuneración sin que exista prestación efectiva de servicios (por ejemplo: los descansos remunerados y la licencia con goce de remuneración) ya que siendo la relación de trabajo, una relación de subordinación en la que el trabajador pone a disposición del empleador su actividad a cambio de una retribución, éste –el empleador– podrá utilizar dicha actividad de acuerdo con sus necesidades (6)”.

CONTRATO DE TRABAJO Prestación personal de servicios ELEMENTOS Subordinación Remuneración

2.2. El gerente general y su relación de dependencia o subordinación Tal como se mencionara en el punto 1.2 del numeral 1 del presente Informe, la administración de una sociedad anónima está confiada al directorio y a la gerencia, siendo esta última quien realiza los actos de ejecución y gestión cotidiana de la sociedad, circunscribiéndose a la ejecución de los actos que exige la adecuada conducción de los negocios, y a tal efecto, el gerente general goza de una serie de facultades que le permiten cumplir con su función. La labor efectuada por el gerente general es realizada a título personal, estando obligado a cumplir los acuerdos del directorio y dar cuenta de su gestión a éste, quien puede removerlo en caso que considere que la gestión no es adecuada (7), situaciones que evidencian que las labores se prestan en relación de subordinación. Es oportuno precisar, que dicho elemento tipificante de la relación laboral debe ser observado con la atenuación debida, teniendo en consideración el cargo ejercido. Desde la perspectiva analizada, podemos colegir que los servicios que presta el gerente general están sujetas a: i) subordinación técnica, en la medida que el directorio lo instruye como hacer el trabajo; ii) subordinación económica, pues se requiere un acuerdo de directorio para contratarlo y asignarle una retribución; y iii) subordinación disciplinaria, que se traduce en su manifestación más radical, en tanto el directorio puede removerlo del cargo en cualquier momento. Esta situación nos permite afirmar que los servicios que brinda el aludido funcionario está sujeto a la dirección, fiscalización y poder disciplinario del directorio, constituyendo por tanto una relación de carácter laboral. Consecuentemente, el gerente general por su labor no podrá emitir un recibo por honorarios siendo que la deducción de dicho gasto estará sustentado en el Libro de Planillas. Además, cabe resaltar que el monto que obtiene producto de su trabajo constituye una remuneración y en esa medida está sujeto a las cargas laborales y los beneficios sociales respectivos. INFORMATIVO CABALLERO BUSTAMANTE

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Informe Especial GERENTE GENERAL Prestación de Servicios

Bajo subordinación

Sujeto a la dirección, fiscalización y poder disciplinario del directorio

Existe vínculo laboral

NO PROCEDE EMISIÓN DE RECIBOS POR HONORARIOS

2.3. Situación de los demás gerentes Es necesario y conveniente señalar que los demás gerentes de una empresa, distintos al gerente general, así como los denominados personal de dirección y trabajadores de confianza, también les resulta de aplicación los criterios precedentemente vertidos y en ese sentido, podemos indicar que dichos funcionarios tienen un vínculo laboral como la empresa. GERENTES, PERSONAL DE DIRECCIÓN Y TRABAJADORES DE CONFIANZA

EXISTE VÍNCULO LABORAL

EFECTOS LABORALES – Ingreso a planillas – Cargas sociales – Beneficios sociales EFECTOS TRIBUTARIOS Generan Renta de 5ta. Categoría

En este extremo, cabe recordar en relación con la categoría de trabajadores (8) antes aludidos lo siguiente: i) personal de dirección: Es aquél que ejerce la representación general del empleador frente a otros trabajadores o terceros, o que lo sustituye, o que comparte con aquél las funciones de administración y control, o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial; ii) trabajadores de confianza: Son aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservado. Asimismo, aquéllos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales. INFORMATIVO CABALLERO BUSTAMANTE

2.4. Criterio Jurisprudencial A continuación analizaremos la tendencia que sobre este tema ha establecido tanto el Tribunal Fiscal como el Tribunal Laboral mediante diversas Resoluciones. Entre las principales Resoluciones, podemos indicar a título ilustrativo las siguientes: 2.4.1. Resoluciones del Tribunal Fiscal a. Resolución Nº 327-4-2000 de fecha 14.04.2000 La citada Resolución ha establecido como criterio rector, lo siguiente: “…del estudio del testimonio de constitución de la empresa, se aprecia que el referido sujeto ejerce el cargo de gerente general de la empresa, señalándose que está sujeto a las obligaciones y encargos que determine el directorio, al cual debe rendir cuentas, asimismo es el ejecutor de las resoluciones de las juntas generales de accionistas…de lo indicado se desprende que realiza labores en relación de dependencia…”. b. Resolución Nº 05032-5-2002 de fecha 28.08.2002 La referida Resolución ha señalado como parámetro, lo siguiente: “…de los estatutos analizados se evidencia que quienes ostentan el cargo de gerentes de la recurrente deben ser personas naturales que lo hacen a título personalísimo, estando obligadas a cumplir los acuerdos del directorio y dar cuenta de su gestión a éste, quien puede removerlos en caso considere que su gestión no es adecuada, lo que evidencia que sus labores las presta en relación de subordinación, aunque atenuada, dado el cargo ejercido”. c. Resolución Nº 07582-5-2004 de fecha 06.10.2004 A través de la Resolución precedentemente indicada, el Tribunal Fiscal ha precisado lo siguiente: “…que entre los elementos citados, el de mayor importancia para efecto de determinar la naturaleza laboral de una relación, es el de “subordinación”, el que no siempre es fácil de identificar, siendo necesario por tanto recurrir a los denominados rasgos sintomáticos, conjunto de características típicas que permiten presumir la existencia de una relación laboral, tales como el lugar de trabajo, horario de trabajo y exclusividad o trabajo para un solo empleador, entre otros…que como puede apreciarse la labor de gerente general es efectuada a título personal, estando obligado a cumplir

los acuerdos del directorio y dar cuenta de su gestión a éste, quien podía removerlo en el caso que considerase que su gestión no era adecuada, lo que evidencia que sus labores las prestaba en relación de dependencia (subordinación)…”. 2.4.2. Resoluciones del Tribunal Laboral a. Expediente Nº 2201-2001 IND(S) Segunda Sala Laboral de Lima En torno al tema de materia de comentario, la mencionada Sala ha establecido lo siguiente: “… que, si bien el demandante cesó cuando se desempeñaba como gerente general de la demandada, por tratarse de un cargo de confianza no queda excluido de la protección ante el despido arbitrario en tanto el Artículo 22º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR, establece que es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada para el despido de un trabajador sujeto al régimen de la actividad privada, que labore cuatro a más horas diarias para un mismo empleador, sin hacer distingo ni exclusión de los trabajadores de confianza…”. N O TA S (1) De conformidad con el Art.187º de la Ley General de Sociedades, aprobada por la Ley Nº 26877. (2) Dentro de las denominadas otras rentas de quinta categoría, podemos citar a título ilustrativo, entre otras, a las denominadas “cuarta-quinta” y “quinta categoría especial”, reguladas en los incisos e) y f) del Artículo 34º de la Ley del Impuesto a la Renta. (3) CASTILLO GUZMAN, Jorge y otros. Compendio de Derecho Individual del Trabajo. Editorial Distribuidora de Publicaciones NC Perú S.A. Primera Edición. 2004. Lima. Perú. Página 11. (4) NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho Laboral. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima. 2000. (5) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los conceptos no remunerativos en el ordenamiento peruano. En: Revista Asesoría Laboral. Lima. Enero 2000. Página 9. (6) CASTILLO, GUZMAN, Jorge y otros. Op.cit. Página 2. (7) Características establecidas en los Artículos 185º, 187º, 190º y 193º de la Ley General de Sociedades. (8) La definición de la categoría de dichos trabajadores se encuentra establecida en el Artículo 43º del TUO del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR. ■

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