Fallo Derecho Internacional 2

www.iestudiospenales.com.ar Id Cendoj: Órgano: Sede: Sección: Nº de Recurso: Nº de Resolución: Procedimiento: Ponente: Tipo de Resolución:

28079120012009100367 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal Madrid 1 1317 / 2008 381/2009 RECURSO CASACIÓN JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR Sentencia

Resumen: * Delito continuado de apropiación indebida. Conceptuación como delito de estafa continuada.* Aprovechamiento del estado de deterioro progresivo e irreversible de la capacidad de una señora, ingresada en una Residencia de Ancianos, para vaciar el patrimonio de su capital y el de su marido, completamente demenciado. * Concurrencia de dolo.* Reserva parcial de acciones civiles.* Inmodificabilidad de las resoluciones judiciales: estimación.* Delito continuado: infracción de preceptos de semejante naturaleza: doctrina jurisprudencial.* Abuso de relaciones personales.* Duración de la pena accesoria impuesta en la sentencia recurrida.

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a catorce de Abril de dos mil nueve En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y las representaciones legales de los acusados Aureliano y Benigno , el Responsable Civil Subsidiario la FUNDACIÓN SAN ROSENDO, y la Acusación Particular representada por D. Casiano , contra Sentencia núm. 134/2008, de 15 de abril de 2008, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Orense, dictada en el Rollo de Sala núm. 23/2007-MC dimanante del P.A. núm. 762/2004, del Juzgado de Instrucción núm. 2 de dicha Capital, seguido por delito de estafa contra Aureliano y Benigno ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes representados por: la Fundación San Rosendo y Don Benigno por la Procuradora de los Tribunales Doña Soledad Ruiz Bullido y defendidos por el Letrado Don José Manuel Orbán Sousa, Don Aureliano por la Procuradora de los Tribunales Doña Soledad Ruiz Bullido y defendido por el Letrado Don José Manuel Orban Moreno, y Don Casiano por el Procurador Don Carlos José Navarro Gutiérrez y defendido por el Letrado Don Juan Salgado Requejo.

I. ANTECEDENTES PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Ourense incoó P.A. núm. 23/2007 MC por delito de estafa contra Aureliano y Benigno , y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 15 de abril de 2008 dictó Sentencia núm. 134/2008 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Son hechos probados y así se declaran: Que en fecha 8 de julio de 1998 el matrimonio formado por los ancianos Luis Angel , demenciado por la enfermedad de Alzehimer que padecía y Ruth , nacida el 20 de enero de 1917, que padecía entonces de una demencia senil incipiente con trastornos de comportamiento, alteración de memoria y razonamiento, debido al estado de abandono en que venían viviendo en la vivienda de su propiedad en O Carballino, CALLE000 NUM000 NUM001 por la imposibilidad de atenderse por sí mismo y administrar su persona y bienes, ingresaron, por medio de los servicios sociales del Ayuntamiento, en la Residencia Geriátrica Os Gozos, sita en el Ayuntamiento de Pereiro de Aguiar (Ourense), a cambio de una cuota mensual de 206.000 pts. que luego se fué incrementando, perteneciente a la Fundación San Rosendo de la que es Presidente, apoderado y representante legal, el acusado Benigno , nacido el 24 de septiembre de 1932 y sin

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Como quiera que el referido matrimonio, aparte de un significado patrimonio inmobililario, disponía de un importante capital en dinero depositado en la sucursal del Banco Español de Crédito (Banesto) en Carballino, el Director y el Comercial de la misma cuando conocieron el asilamiento de aquéllos concertaron, en diciembre de 1998 una entrevista con ellos a fin de ofrecerles una mejor rentabilidad del dinero, contactando previamente con Benigno , que controlaba personalmente las visitas y los casos excepcionales, quien les hizo saber que en la situación en que se encontraban la Fundación se hacía cargo de la administración y gestión de todo su patrimonio, al no conocerse entonces ningún familiar de Ruth , surguiendo así la idea de que a efectos prácticos era necesario que Benigno figurase como "autorizado" en las cuentas bancarias, a lo que, persuadida Ruth , prestó consentimiento asintiendo con la cabeza y firmando materializándose así la autorización en las cuentas números NUM002 ; NUM003 ; NUM004 y NUM005 estampando también aquel su firma en su expresada condición de "autorizado". En fecha 20 de febrero de 1999 dirige escrito al Ilmo. Sr. Fiscal de la Audiencia Provincial de Ourense por si la situación de Ruth "pudiera presuponer causa de incapacidad prevista en el art. 211 del C. civil", acompañando informe suscrito por dos médicos que además de los trastornos cognitivos, de memoria y razonamiento, hacen constar que valorada por psiquiatra coincide "en estas apreciaciones", y que podría tratarse de una "demencia incipiente que por sus características esté afectando a lóbulos frontales", lo que dió origen a que se iniciase por la Fiscalía previo un expediente informativo se formulara demanda de incapacitación el 19 de junio de 2000, recayendo sentencia de firme estimatoria de fecha 13 de noviembre de 2001 siendo nombrado tutor su sobrino, el querellante Casiano , que es declarado su único heredero. El acusado Benigno en la convicción de que Ruth carecía de herederos forzosos, con intención de transferir ilícitamente a la Fundación San Rosendo la integridad del patrimonio líquido del matrimonio, actuando como poseedor de hecho de sus bienes inmuebles por un lado, y de la facilidad que le otorgaba el figurar como autorizado en sus cuentas bancarias por el otro, aprovechándose del deterioro progresivo e irreversible de la capacidad intelectiva de ella, desarrolló su propósito de la siguiente manera: 1.- En cuanto al dinero: A) Como autorizado transfirió el día 23-8-1999 por su exclusiva iniciativa la cantidad de 30.000.000 pts. que previamente habían sido reintegradas en la cuenta núm. NUM002 , procedentes de unos fondos cancelados, a la cuenta que la Fundación había abierto en esa misma fecha en la misma sucursal (Banesto num. 28.272). B) De similar manera transfirió el acusado Benigno la cantidad de 45.000.000 pts. de la cuenta núm. NUM002 , previamente revertida de una cuenta a plazo, a la antedicha cuenta abierta por la Fundación. C) Asimismo, como autorizado, dispuso en efectivo de la cuenta núm . NUM002 , en fecha 19 de diciembre de 2001, de la cantidad de 7.488.000 pts. D) Cargando en la cuenta núm. NUM002 a favor de la Fundación San Rosendo recibos por importe de 3.300.000 pts. (el 19-4- 2001) y de 1.500.000 pts. (el 11-5-2001) , sin que exista ningún soporte documentado de servicio o desembolso que lo justificase. E) Y, por último, sobre las cuentas de que eran titulares los perjudicados el acusado Benigno dispuso que se hiciesen cargos, sin soporte documental que los justificase, por importe total de 1.331.088 pts. (8.585,23 euros). Arroja así lo detraído por este concepto la suma total de 88.716.462 pts. (533.196,68 euros). 2.- En cuanto al patrimonio inmobiliario (convertido en dinero): a) El acusado Benigno prevaliéndose del deterioro psíquico en que se encontraba Ruth y sin intención de abonarle dinero alguno, la convence para que en su nombre y en el del ya fallecido esposo -finado intestato y sin que se hiciera declaración de herederos- suscribe un contrato privado de venta, de fecha 9 de enero de 2001, en el que aparece comprando el acusado en nombre de la fundación San Rosendo los siguientes bienes: - El piso de Carballino, en donde anteriormente residía el matrimonio, -Grupo de casas en Lebosende, -Vivienda denominada " CASA000 ", - Hórreo, - y cuatro fincas rústicas, haciéndose figurar un precio de 6.265.000 pts. que no llegó a ingresar en el patrimonio de Ruth , liquidando fiscalmente la Fundación el documento el 11 de enero de 2001 para obtener constancia pública de la fecha.

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www.iestudiospenales.com.ar Consciente el acusado de las irregularidades en la anterior venta y en su ya referido propósito de obtener dinero aprovechando el estado mental de Ruth , dispuso, cuando ésta ya estaba declarada judicialmente incapaz, la venta del piso de O Carballino, encargando de ello a una inmobiliaria de dicha localidad, por medio de la que se otorgó escritura pública de venta en fecha 22 de noviembre de 2002, autorizada como Notario por Aureliano , también acusado, mayor de edad y sin antecedentes penales, en la que, integrada en un solo acto, se otorga la aceptación y adjudicación de la herencia del marido con liquidación de la sociedad conyugal en lo que ha menester, y la venta del piso al vendedor Sixto que entregó como precio a un representante de la fundación la cantidad de 42.071 euros en efectivo y que en la misma fecha, fue ingresada en la cuenta que esta Institución tenía abierta en Caixanova (cuenta núm. 20800251560040137002), incrementada por los gastos de tramitación cobrados al comprador, ascendiendo así a un total de 42.972 euros. b) El inculpado Benigno , arrogándose la condición de dueño de las fincas de Lebosende de Leiro e Irizxo y amparándose en que en aquel documento privado de compraventa de 9 de enero de 2001, arriba citado, figuraban algunas, vende a Jesús Manuel por 450,75 euros un viñedo, otras a David y Estrella , por 1.442,42 euros y el resto de todo el patrimonio inmueble en ventas contratos privados a Apolonio y Lidia en 2.704,55 euros, y a Carmelo y Mercedes en 600 euros. Al fallecimiento de Ruth todo su patrimonio estaba disipado. El otorgamiento de aquella citada escritura pública notarial y de 22.11.2002 de previa aceptación y adjudicación de herencia y compraventa el Notario autorizante, el acusado Aureliano , lo efectuó en dos momentos y lugares distintos, interviniendo primero en su despacho de Ourense el comprador, estando también presente el agente inmobiliario y un tercero por la Fundación que recogió el dinero, trasladándose solamente el Notario, luego que hubo firmado aquél a la Residencia Os Gozos sita en el Ayuntamiento de Pereiro, en donde sin desplegar un mínimo proceso indagatorio del estado mental de la vendedora que ya había sido declarada judicialmente incapaz y no estaba en condiciones de firmar ni de intervenir en la venta, autorizó la escritura, que residenció allí sin hacer constar aquel antecedentes inicial, valiéndose de dos testigos intrumentales uno del los cuales firmó por la vendedora, haciendo constar el Notario que aquélla a su juicio tenía capacidad legal para formalizar la escritura cuando Ruth había ingresado en el Centro Os Gozos de la Fundación San Rosendo en Febrero de 1999 con diagnóstico inicial de demencia senil incipiente situación que fue degenerando hasta provocar su incapacidad plena para regir su persona y bienes. SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO. Condenamos al acusado Benigno como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN Y DIEZ MESES DE MULTA a razón de una cuota diaria de seis euros, con inhabilitación especial para presidir, gestionar o representar institución de carácter asistencial por tiempo de tres años y reintegrar al caudal hereditario de los fallecidos cónyuges Luis Angel y Ruth la suma de 573.673, 38 euros, con el interés legal del dinero desde el momento en que las distintas partidas que la integran fueron detraídas de las cuentas bancarias o por ventas de inmuebles, o cargos en cuentas del aludido matrimonio hasta la fecha de la querella de autos y con aplicación del interés del art. 576 LEC desde la fecha de esta sentencia, de cuyo abono efectivo responderá subsidiariamente la Fundación San Rosendo. Descontándose de aquella suma los gastos de entierro que se acrediten abonados por la Fundación San Rosendo. Absolvemos a Benigno de los delitos de falsificación de documento público, falsificación de documento mercantil y de uso de documento falso de que le acusa solamente la Acusación particular. Así como de los delitos de estafa de que también le acusan. Condenamos al acusado Aureliano de un delito de falsificación por imprudencia grave de un documento público a la pena de OCHO MESES DE MULTA a razón de quince euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y le absolvemos del delito de estafa que también le imputa la Acusación particular. Las costas procesales en las que se incluirán los derechos de la Acusación particular se imponen a Benigno en solidaridad con la fundación San Rosendo en una novena parte de las causadas, abonando Aureliano otra novena parte y declarándose de oficio las siete novenas partes restantes." TERCERO.- Con fecha 7 de mayo de 2008 la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Orense dicta Auto de Aclaración de la anterior resolución cuya Parte Dispositiva es la siguiente:

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www.iestudiospenales.com.ar "LA SALA ACUERDA ACLARAR la Sentencia de fecha 15 de abril de 2008 dictada en los presentes autos en el sentido: 1.- Que se declara la nulidad radical del documento privado otorgado en 9 de enero de 2001 entre Ruth , como vendedora, y Benigno , como comprador nombre y representación de la Fundación San Rosendo. 2.- Que se reservan a la Acusación particular de Casiano las acciones civiles derivadas del documento público notarial del 22 de noviembre de 2002 y el resto de los contratos privados en que se venden bienes de Ruth o de su marido Luis Angel por el acusado Benigno . 3.- Se impone además al acusado Aureliano la pena de suspensión de empleo o cargo público por tiempo de ocho meses. Contra esta resolución no cabe recurso alguno." CUARTO.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por el MINISTERIO FISCAL y las representaciones legales de los acusados Aureliano y Benigno , del Responsable Civil Subsidiario la FUNDACIÓN SAN ROSENDO, y de la Acusación Particular representada por D. Casiano , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso. QUINTO.- El recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: 1º.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por vulneración de los arts. 73, 74 y 8 en relación con los artículos 248, 250.1.1º 6º y 7º del C. penal . 2º.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., alegamos infracción de Ley de los arts. 73, 74.1 en relación con el art. 251.1 . 3º.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., denunciamos infracción de Ley del num. 7 del art. 250 del C. penal en relación con los delitos de estafa y apropiación indebida. 4º.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., denunciamos infracción de Ley por inaplicación de lo dispuesto en el art. 33.6 del C. penal en relación con el art. 56.3 del C. penal . El recurso de casación formulado por el Responsable Civil Subsidiario FUNDACIÓN SAN ROSENDO, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: 1º y único. - Por la vía del art. 849.1 de la LECrim ., y por aplicación indebida del art. 112 del C. penal , en cuanto se admitió como válida en Derecho la reserva de acciones civiles que operó la Acusación particular, después de que el Ministerio Fiscal había concretado sus conclusiones definitivas y, variando en manera esencial, lo que había sostenido hasta ese momento. Por su íntima conexión, también se vulnera el Derecho de defensa que cita el art. 24 de la CE . El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Benigno , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: 1º.- Por la vía del art. 849.1 de la LECrim ., y en su seno, por aplicación indebida del delito de apropiación indebida previsto en el art. 252 del C. penal y de estafa del art. 248 del C. penal , que la Sentencia conjuga en un delito continuado de apropiación, al sustentar la Sentencia la existencia de aquéllos en una inferencia subjetiva afirmada que conforma premisa y pilar de la integridad delictiva declarada en la Sentencia cual es que afirma que mi mandante actuó y alcanzó el desarrollo de su propósito delictual. 2º.- Por la vía del art. 849.1 de la LECrim ., y en su seno por aplicación indebida del delito de apropiación indebida previsto en el art. 252 del C. penal , al sustentarse al existencia de los delitos relacionados con "el dinero" calificados en tal precepto, en afirmar la existencia subjetiva de "dolo" de apropiación estribado en querer quedarse con el dinero de Ruth en beneficio de la Fundación San Rosendo,

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www.iestudiospenales.com.ar de la que mi representado es Presidente, sin que tal dinero hubiere sido donado por Doña Ruth cuando ese dolo se predica con inferencias de rango arbitrario, contrarias a elementales reglas de lógica, afirmándose datos contrarios a los que objetivamente aparecen en el proceso y, singularmente, omitiendo datos de pura objetividad obrantes en autos y prueba pericial ratificada en juicio y no impugnada, de los que se infiere no solo la inexistencia de dolo en mi mandante, sino, incluso y más allá, que ciertamente la donación de dinero existió, con su afección inmediata sobre el precisado dolo. 3º.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim., y por vulneración del principio de tutela judicial efectiva, proclamada en el art. 24 de la CE en su modalidad del derecho a motivación suficiente de la resolución, así como del art. 120 CE y 9.3 CE que garantiza la interdicción de arbitrariedad, en relación con la declaración de que conforma delito de estafa del art. 248 del C. penal la compraventa privada alcanzada el 9 de enero de 2001 en la que fue vendedora Doña Ruth y comprador la Fundación San Rosendo, por medio de su Presidente, mi representado Don Benigno y cuya compraventa, a consecuencia del delito, se ha declarado nula, afirmándose la inexistencia de consentimiento de Ruth . Por su íntima conexión se aplica indebidamente el art. 248 del C.penal en el que al sentencia califica el hecho. 4º.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ y por vulneración del principio de tutela judicial efectiva, proclamada en el art. 24 de la CE en su modalidad del derecho a la motivación suficiente de la resolución, así como el art. 120 CE y art. 9.3 que garantiza la interdicción de arbitrariedad, en relación con la declaración de que conforma delito de estafa del art. 248 del C. penal la venta de varias parcelas rústicas específicas, siendo vendedor la Fundación San Rosendo, por medio de mi mandante Don Benigno , en tanto que sostiene que tales ventas se realizaron arrogándose la Fundación la condición de propietario. Por su íntima conexión, se aplica indebidamente el art. 248 del C. penal . 5º.- Por la vía del art. 849.2 de la LECrim ., en tanto que el Tribunal a quo, se adentró en error en la apreciación de la prueba, se basa este motivo en haber relegado dos pruebas periciales de grafías, emitidas por el perito calígrafo Sr. Ruth , admitidas, ratificadas en juicio y no impugnadas, que muestran la existencia de dos manuscritos en dos órdenes de transferencia bancaria de dinero, realizados por personas distintas y uno en momento posterior al otro, que muestran la participación del acusado en las mismas. 6º.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim., por vulneración del art. 24 de la CE principio de tutela judicial efectiva, en la modalidad de derecho a la motivación, suficiente de la resolución y, por su íntima conexión, de los arts. de la CE 120.3 y 9.3 garantizador de la interdicción de la arbitrariedad y ello, en relación el documento obrante al folio 533, que, conteniendo manifestación de Ruth en la que ordena a Banesto se realice transferencia de una cuenta a favor de la Fundación San Rosendo reconoce que ello, en igual forma que se hizo anteriormente, con el reconocimiento subsiguiente de transferencias realizadas anteriormente a favor de la fundación que se habían realizado con su consentimiento. Afecta tal documento a la declaración de existencia de delito de apropiación indebida del art. 252 del C. penal , relacionada con disposiciones de dinero de Ruth realizadas por Don Benigno a favor de la Fundación San Rosendo, negándose la existencia de donación del mismo que mi mandante argüía y declarando al existencia de dolo de apropiación. 7º.- Por la via del art. 849.1 de la LECrim ., y por aplicación indebida del art. 240 de la LECrim ., en entendimiento de su carácter sustantivo, y por aplicación indebida del mismo al aplicarse a mi mandante la condena en costas de la acusación particular al acusado Don Benigno y solidariamente, a mi representada Fundación San Rosendo. El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Aureliano , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: 1º.- Por vulneración del derecho fundamental bajo el cauce de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim., al haberse vulnerado el art. 24.2 de la CE en su vertiente al derecho a ser informado de la acusación en relación al art. 24.1 de la CE en su vertiente al derecho a la no indefensión y al art. 24.2 de la CE en su vertiente al derechoa un proceso con todas las garantías. 2º.- Por quebrantamiento de forma in iudicando del art. 851.1 de la LECrim ., al no expresar la sentencia clara y terminantemente los hechos que se consideran probados. 3º.- Por quebrantamiento de forma in iudicando del art. 851.1 de la LECrim ., al haber consignado la Sentencia como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo. 4º.- Por vulneración del Derecho fundamental bajo el cauce de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la

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www.iestudiospenales.com.ar LECrim., al vulnerar la Sentencia recurrida el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado por el art. 24.1 de la CE , en relación al incumplimiento cometido en ella del deber de motivación impuesto por el art. 120.3 de la C E y al derecho a la interdicción de la arbitrariedad proclamado en el art. 9.3 de la CE . 5º.- Por infracción de Ley sustantiva al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 391 del C. penal , en relación al art. 390.1.4 del C. penal . 6º.- Por la vía casacional del art. 849.1 de la LECrim por infracción del art. 267 de la LOPJ en relación al art. 24.1 CE que proclama el Derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente al derecho a la inmutabilidad de las resoluciones judiciales y en relación con el art. 9.3 de la CE que proclama el derecho a la seguridad jurídica. El recurso de casación formulado por la representación legal de la Acusación Particular Don Casiano , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: 1º.- Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por infracción de Ley, al considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, por aplicación indebida de los artículos 27, 54, 56, 252 en relación con el art. 250.1.6º y 7º y 74 y concordantes del vigente Código penal . 2º.- Al amparo del núm. 1º del art. 849 de la LECrim ., por infracción de Ley, al considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter por no aplicación de los arts. 27, 250.1.6 y 7, 251,1 y 74 del C. penal y corcordantes del vigente C. penal. Y por escrito de fecha 2 de octubre de 2008 esta parte se adhiere al recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal. SEXTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, estimó procedente su resolución sin celebración de vista, apoyó los motivos del recurso de la Acusación Particular Don Casiano , y solicitó la inadmisión del resto por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera. SÉPTIMO.- Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 10 de marzo de 2009, sin vista. OCTAVO.- Esta Sala Segunda del Tribunal Supremo con fecha 10 de marzo de 2009 dicta Auto cuya Parte Dispositiva es la siguiente: " LA SALA ACUERDA : Se prorroga el término para dictar Sentencia en el presente recurso 1317/2008 por TREINTA DÍAS MÁS , lo que se comunicará a las partes a los efectos procedentes. Así lo acuerdan y firman los Excmos. Sres. anotados al margen de lo que como Secretario, certifico."

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Orense, Sección Segunda, condenó a Benigno como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, a la pena de cinco años de prisión y diez meses de multa, inhabilitación que se declara en la misma como pena accesoria, indemnización y costas procesales, absolviéndole de diversos delitos, y condenó también a Aureliano , como autor de un delito de falsedad documental pública por imprudencia grave, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, y reserva de acciones civiles en los términos dispuestos por tal resolución judicial. Frente a la misma, se han interpuesto los siguientes recursos de casación: el de los propios condenados en la instancia ( Benigno y Aureliano ), la Fundación San Rosendo, en concepto de responsable civil subsidiario, el Ministerio Fiscal y la acusación particular ( Casiano ). Serán analizados y resueltos por este orden. SEGUNDO.- Antes de resolver esta controversia, hemos de dejar constancia de la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, en su parte sustancial. Los hechos probados narran el ingreso del matrimonio formado por Luis Angel y Ruth el día 8 de julio de 1998, en la Residencia Geriátrica Os Gozos (Ayuntamiento de Pereiro de Aguiar, provincia de Ourense). El ingreso se produce como consecuencia del abandono que sufrían en la vivienda habitada por ellos, propiedad suya, en Carballiño, por la imposibilidad de atenderse por sí mismos, gestión que se realiza a través de los Servicios Sociales de tal Ayuntamiento. La Fundación San Rosendo, propietaria de la citada Residencia, lo hizo a cambio de una cuota mensual de 206.000 pesetas, que luego se fue incrementando. En la fecha del ingreso, el marido, Luis Angel , no tenía capacidad de raciocinio, por hallarse afectado de la enfermedad Alzheimer, de forma tal que se encontraba completamente demenciado, según el factum , y ella, la Sra. Ruth , " padecía entonces de una demencia

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www.iestudiospenales.com.ar senil incipiente, con trastornos de comportamiento, alteración de memoria y razonamiento ". Resaltamos del juicio histórico, la mención: "alteración de razonamiento". El referido matrimonio, aparte de un significado patrimonio inmobiliario, disponía de un importante capital en dinero, depositado en la entidad Banesto. El director de la sucursal de Banesto en Carballiño y un comercial de la misma, concertaron en diciembre de 1998 una entrevista con dicho matrimonio, con objeto "de ofrecerles una mejor rentabilidad del dinero", para lo que contactaron previamente con el acusado Benigno , quien les hizo saber que la Fundación se hacía cargo de la administración y gestión de todo su patrimonio, al no conocerse entonces ningún familiar de Ruth . Se desconoce, por no relatarlo la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, ni tampoco ha sido alegado por nadie, qué clase de poder jurídico significaba tal administración y gestión de tal patrimonio, en dos personas mayores de edad. De modo que la forma de establecerse tal "administración", fue la de que el Sr. Benigno figurase como "autorizado" en las cuentas abiertas por el matrimonio citado en Banesto, lo que así se hizo. La manera de llevarse a cabo tal autorización fue con el consentimiento de la Sra. Ruth , quien asintió con la cabeza y firmó, materializándose la operación. En la fundamentación jurídica se lee que las autorizaciones bancarias se llevaron a efecto el día 23 de mayo de 1999 (folios 333 y 337), y que en ellas consta: "para en mi nombre y representación disponga de las cantidades que a mi nombre figuren en la cuenta abierta...", dejándose previsto también una forma de revocación "de este mandato". Nada se dice, por el contrario, sobre qué clase de autorización pudo conseguirse, que fue ninguna, por parte del esposo, Luis Angel , que no nos olvidemos era cotitular de los citados depósitos bancarios. Tan solo dos meses antes , el 20 de febrero de 1999, la Fundación dirige escrito a la Fiscalía de la Audiencia Provincial de Ourense, por si la situación de Ruth " pudiera presuponer causa de incapacidad prevista en el art. 211 del Código civil, acompañando informe suscrito por dos médicos que además de los trastornos cognitivos, de memoria y razonamiento, hacen constar que valorada por psiquiatra coincide en estas apreciaciones y que podría tratarse de una demencia incipiente que por sus características esté afectando a lóbulos frontales ". Este escrito da lugar a una información previa en la Fiscalía, y ésta presenta demanda de incapacitación el día 19 de junio de 2000, recayendo Sentencia firme estimatoria el día 13 de noviembre de 2001 , siendo nombrado tutor, su sobrino, el aquí querellante, Casiano , que es declarado como único heredero. A continuación, los hechos probados narran los siguientes modos de vaciamiento patrimonial del acervo del matrimonio, distinguiéndose en cuanto al dinero efectivo y en lo tocante a propiedades inmobiliarias. Se dice también que se hizo en el convencimiento de que Ruth carecía de herederos forzosos, y con la intención de transferir ilícitamente a la Fundación San Rosendo la integridad del patrimonio líquido del matrimonio , actuando el acusado como poseedor de hecho de sus bienes inmuebles, y con la facilidad que le confería la autorización de la que disponía en las cuentas bancarias del matrimonio , y todo ello " aprovechándose del deterioro progresivo e irreversible de la capacidad intelectiva de ella ". De este modo, y en cuanto al dinero depositado en Banesto, abrió el acusadouna cuenta en tal entidad, a nombre de la Fundación, como destino final de las transferencias que se proponía realizar previamente en las cuentas del matrimonio. Así, el 23 de agosto de 1999, un depósito de 30 millones de pesetas, procedentes de unos fondos cancelados, que se hallaban ingresados en la cuenta 18.273, en la que se encontraba autorizado el Sr. Benigno , les transfirió a la 28.272, que corresponde a la de la Fundación antes referida. Al día siguiente, la cantidad de 45 millones de pesetas, de la 18.273, previamente revertida de una cuenta a plazo, a la antedicha cuenta de la Fundación San Rosendo. El día 19 de diciembre de 2001, dispuso en efectivo, de la cuenta 18.273, la cantidad de 7.488.000 pesetas. En la propia cuenta citada, se cargaron recibos a favor de la Fundación por los importes siguientes: el 19-4-2001, 3.300.000 pesetas; el 11-5-2001, 1.500.000 pesetas, " sin que exista ningún soporte documentado de servicio o desembolso que lo justificase ". Y lo mismo sobre otras cuentas, por importe total de 1.331.088 pesetas. Este modo de proceder, en total, ha supuesto una detracción de 88.716.462 pesetas, o el equivalente de 533.196,68 euros, vaciando el patrimonio mobiliario de Luis Angel y Ruth . En el Auto de Aclaración, se expone la suma de 534.466,85 euros, que no se lleva a la parte dispositiva.

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www.iestudiospenales.com.ar Por lo que respecta al patrimonio inmobiliario, primeramente, se instrumenta un documento privado de compraventa, que tiene fecha de 9 de enero de 2001, por el que Ruth vende en su propio nombre, y en representación de su esposo, que ya había fallecido (en el año 2000, concretamente el día 29 de julio), por el que se transmite el piso del matrimonio en Carballiño, y cuatro fincas rústicas, por el precio de 6.265.000 pesetas, que nunca satisfizo el acusado Benigno ni la Fundación San Rosendo, liquidando fiscalmente el documento la expresada Fundación el día 11 de enero de 2001 (para obtener constancia pública de la fecha). Obsérvese que no existe acreditación del pago del precio, y al contrario, hay prueba sobre el rechazo del mismo, y sobre todo, inexistencia de causa alguna que lo justificase. Consciente, dice el factum , de tal irregularidad, se pretende la venta de tal piso mediante una agencia inmobiliaria, encontrándose a través de la misma un comprador, el cual comparece ante el notario Sr. Aureliano , aquí también acusado, que autoriza la escritura pública de fecha 22 de noviembre de 2002, otorgada (aparentemente) en un solo acto, dando fe el notario de la capacidad de la vendedora (la cual ya estaba judicialmente declarada incapaz, mediante Sentencia de fecha 13 de noviembre de 2001 ), liquidando la sociedad de gananciales, con adjudicación a la misma del piso, y mediante precio de 42.071 euros, que fueron satisfechos a un representante de la Fundación, quien lo ingresó en tal institución (cuenta en Caixanova). Los hechos probados narran, sin embargo, que la citada escritura se firmó primeramente en el despacho del notario en Orense (por el comprador), y después se personó el notario en la Residencia, para recabar el consentimiento de la vendedora, quien ante dos testigos instrumentales, uno de ellos tuvo que firmar por la misma, la cual era completamente incapaz (por padecer un deterioro cognitivo evidente, razón de la incapacitación), " sin desplegar un mínimo proceso indagatorio del estado mental de la vendedora, que ya había sido declarada judicialmente incapaz y no estaba en condiciones de firmar ni de intervenir en la venta ", según el "factum". El resto de las fincas se venden a quienes figuran en los hechos probados, por las cantidades indicadas en los mismos, hasta liquidar el patrimonio total de la Sra. Ruth , valiéndose del antedicho documento de 9 de enero de 2001, del que no consta, como decimos, ni pago del precio a la vendedora, ni razón alguna para tan generalizada donación a la institución, cuando hay constancia de que la expresada señora llegó incluso a escaparse de la Residencia, interviniendo la Guardia Civil. Como se deduce de la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, en realidad, Benigno nunca fue gestor del patrimonio de los perjudicados. Urdió la trama de la autorización, con la finalidad de traspasar el patrimonio completo a la Fundación en la creencia de que el matrimonio no tenía herederos, y con la finalidad de beneficiar, mediante tal actuación, a la referida institución. Es por ello, que la correcta calificación de estos hechos, como veremos más adelante, será la correspondiente a una maniobra engañosa, para hacerse con todo el patrimonio, por lo que lo encuadraremos como un delito continuado de estafa. Recurso de Benigno . TERCERO.- El primer motivo se articula por la vía autorizada en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , reprochando el juicio de inferencia del Tribunal sentenciador en tanto que se declara que el acusado se aprovechó del deterioro progresivo e irreversible de la capacidad intelectiva de Ruth , desarrollando su propósito en la forma como se relata en los hechos probados. Se alega sustancialmente en su largo desarrollo expositivo, en donde, dicho sea de paso se pretende una operación de revalorización probatoria imposible en esta sede casacional, que Benigno no conoció la incapacidad de la Sra. Ruth hasta el año 2003, y no antes, advirtiendo que no dirigía personalmente ninguna de las 64 Residencias de la Fundación. Para ello, reproduce fragmentos completos de las declaraciones de los testigos interesados por el recurrente, operación imposible, como decimos, ya que un motivo como el esgrimido ha de respetar los hechos probados en su integridad, bajo sanción de inadmisión, que aquí se traduce en desestimación. Así, de manera incorrecta, se afirma en el desarrollo expositivo del motivo que la realidad plasmada en el factum " no se ajusta a lo sucedido en juicio ", llegando a sacar de contexto lo que no son sino meros datos secundarios, como el estado de juicio de los ingresados en la primera planta de la Residencia. Por otro lado, contrapone informes periciales, como el de los médicos forenses que intervinieron en el juicio oral, para quienes Ruth tenía ciertamente alteradas sus facultades cognitivas, y esto debió ser advertido o percibido por quienes la trataban, y la pericial de Lázaro , también médico forense, que hizo elucubraciones sobre la evolución favorable o desfavorable de los enfermos de Alzheimer, sin mayores concreciones. Desgraciadamente es conocida esta enfermedad en la sociedad moderna actual, y la incidencia negativa y progresiva que comporta en la capacidad de las personas que la padecen.

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www.iestudiospenales.com.ar Lleva a cabo una serie de afirmaciones, igualmente fuera de lugar, como que la Sra. Ruth era visitaba por médicos forenses o por fiscales en la Residencia, pero nadie sabía por qué. Se llega al punto de afirmar por el recurrente, que mediante una carta fechada a 21 de marzo de 2003, dirigida por el acusado al Juzgado de Primera Instancia número 5 de Orense, pidiendo éste explicaciones acerca de la presunta incapacidad de Ruth , por detallarse en ella que nada sabían en la Residencia del asunto, ni siquiera que " se hubiera promovido un expediente de incapacidad ", cuando el mismo Sr. Benigno lo había interesado años antes . El motivo debe ser desestimado. Primeramente, por algo que resulta evidente y notorio. Se ha producido el vaciamiento patrimonial de las cuentas del matrimonio, y el marido, de cuya mitad ganancial nada se dice, estaba completamente demenciado e incapaz de otorgar cualquiera clase de consentimiento. Siendo patente que el patrimonio no era exclusivamente de Ruth , a quien sólo le pertenecía la mitad, no se comprende la razón por la cual se traspasa todo el capital, y lo hace suyo la Fundación, a través del acusado. Sencillamente, inexplicable. Por otro lado, hemos de poner de manifiesto el desenfoque de esta cuestión por parte del recurrente: acreditado el traspaso patrimonial sin causa que lo aparente (las cuotas mensuales fueron satisfechas aparte a la Fundación, más todos los gastos correspondiente su estancia en la Residencia), si la causa de tal traspaso consistía en la donación de todos sus bienes a la Fundación, corre a cuenta del acusado tal acreditación, y sobre esto no hay la más mínima prueba. Los elementos típicos están probados, dado el meritado traspaso patrimonial, y sobre la razón acerca del aprovechamiento de todos los bienes del patrimonio mediante las maniobras del acusado, nada se dice, salvo la expresada donación, sobre la cual no existe, como decimos, la más mínima constancia documental. A lo sumo, como ha quedado expuesto más arriba, un derecho de gestión o administración, que tampoco se justifica el precepto legal que lo autoriza, derecho que no da pie desde luego, a tal trasposición en concepto de apropiación. Y esta prueba le corresponde a quien alega que posee lo ajeno en concepto de propio, sin que suponga en modo alguno inversión de la carga de la prueba. Así, en una acusación por hurto, por ejemplo, bastará con acreditar el modo en que el bien objeto de la sustracción ha pasado al acusado, probando que lo posee; y si éste cree que se lo ha donado la víctima, no correrá sobre ella la carga de que no se lo ha entregado con ánimo de liberalidad (prueba negativa), sino precisamente sobre aquél. Aquí, ocurre lo propio, si la estrategia defensiva del acusado es que Ruth donó a la Institución todo su patrimonio (incluso el que no le pertenecía, dicho sea de paso), habrá de probarlo. Y desde luego, no existe un solo documento de donación, ni mobiliaria ni inmobiliaria. Al contrario, reconocida la falta de capacidad de la donante, ésta impediría tal donación, que carece, por otro lado, de cualquier tipo de forma. Veamos ahora los indicios que se ponen de manifiesto en la sentencia recurrida, para llegar a la inferencia reprochada en este motivo. Con respecto a la capacidad de la donante, hemos de comprobar, como dicen los jueces "a quibus", que al ingreso (8-7-1998) en la Residencia, padece una demencia senil incipiente, con trastornos de comportamiento, alteración de memoria y razonamiento. Que el 20-2-1999, se produce la solicitud ante la Fiscalía, de probable "demencia senil incipiente", a efectos de su incapacitación. Que a tal solicitud, se acompaña informe de especialistas que narran un importante deterioro cognitivo y de memoria, y un informe de la Asistente Social, que habla de mala adaptación al Centro, queriéndose llevar consigo a su marido; entonces, nos preguntamos: ¿por qué iba a querer donar todos sus bienes a esa Institución? Sobre esta cuestión, el recurso guarda absoluto silencio. Por otro lado, el deterioro de la Sra. Ruth es progresivo, lo que es notorio en una enfermedad como esa: así lo ponen de manifiesto los médicos forenses en el plenario, quienes afirman que, cuando menos, desde mayo de 2000, fecha en que la reconocieron, era incapaz de regir su persona y bienes (hay datos de que padecía el deterioro desde el año 1997). Y no existe indicio objetivo alguno de mejoría significativa en momento alguno. Al contrario, por motivo de una caída casual, estuvo ingresada en el Complejo Hospitalario de Orense desde el día 2 al 11 de agosto de 1999 (por error, se dice 1989 en la sentencia recurrida), y allí consta que padece Parkinson y Demencia Senil . Pero es más, está acreditado que los médicos forenses afirman que tenía capacidad para tomar decisiones sencillas o rutinarias de la vida diaria (actos relacionados con el vestido, o con la comida, o con los paseos, quiero ir aquí o allí , dicen los testigos), pero su capacidad mental le impedía adoptar decisiones en otras materias, más reflexivas o novedosas, no siendo capaz siquiera de recordar la edad que tenía (lo que sugiere una desorientación espacio temporal), y lo que explica que los testigos que depusieron en el acto del plenario afirmaran que, aparentemente tomaba decisiones en lo rutinario, dando explicación igualmente a esos asentimientos con la cabeza, o monosílabos, con los que se formalizaron las operaciones, particularmente la inclusión del acusado como "autorizado" en la gestión de sus cuentas bancarias (y no

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www.iestudiospenales.com.ar sabemos por qué en las de su marido, que ni siquiera le pertenecían). Pues, bien, en la inclusión en las autorizaciones, que se llevaron a efecto el día 23 de mayo de 1999 (folios 333 y 337), solamente consta: "para en mi nombre y representación disponga de las cantidades que a mi nombre figuren en la cuenta abierta... ", dejándose previsto también una forma de revocación "de este mandato". Tal mención de revocación de mandato, es incompatible con una donación generalizada de todos los bienes, como acertadamente dice la sentencia recurrida, al aparecer consignada la referida fórmula de revocación del mismo. Consideramos importante destacar que tanto el director del banco, como el comercial que intervino en la operación, declararon en el juicio oral, en contra de lo sostenido por la defensa, que la Sra. Ruth nunca les dijo que quería realizar donación de todos sus bienes a la Fundación, " sino todo lo contrario " (afirmación que se contiene en la sentencia recurrida, y que forma parte de la inmediación judicial, y que aquí no puede ser combatida). De otro lado, no existe razón alguna para llevar a cabo tal vaciamiento patrimonial del dinero depositado en el banco, en sucesivas ocasiones, primero 30 millones de pesetas; a continuación, 45 millones; más tarde, retirando incluso dinero en efectivo de la cuenta "autorizada", hasta dejar todo el capital completamente expoliado . Y ello hasta un montante de 533.196,68 euros, en cuya suma no va incluido, claro está, lo percibido por el Centro por las mensualidades y los gastos originados por el servicio de estancia y asistencia prestados. Y más significativo es, sin duda, lo que ocurre con el piso de propiedad del matrimonio en Carballiño, pues primeramente se otorga un documento privado de compraventa, en la que el adquirente es el propio acusado Benigno , de fecha 9 de enero de 2001, y en donde Ruth aparece como vendedora en nombre propio y en el de su fallecido esposo, de quien ni siquiera se había declarado heredera formalmente, por un precio de 6.265.000 pesetas, dinero que se lleva a la habitación en donde estaba ingresada la Sra. Ruth , orquestando esta maniobra seguramente con el afán de que tal operación fuera vista por terceras personas, como en efecto se atestiguó en el plenario por algunos empleados de la Residencia, pero que, sorprendentemente, no llega tal dinero nunca a las cuentas de la vendedora . Es evidente que los rechaza, con lo que tal documento carece de valor. El Tribunal de instancia relata que el testigo dijo que la señora manifestó: " leveo para donde o trouxo " (en gallego, llévelo por donde ha venido, esencialmente). Y añaden los jueces "a quibus": "lo importante es que Ruth no llegó a disponer de esa suma". En consecuencia, la Fundación no puede hacerse con el piso, por lo que se decide que lo adquiera un tercero, vendiendo el mismo a través de una agencia inmobiliaria, que es la maniobra consistente en la escritura pública de la que después trataremos. Y de esa forma, tampoco el dinero obtenido se ingresa en las cuentas de tal señora, sino en las de la Fundación. Tan claro es que no lo había adquirido Benigno en nombre de la Fundación, como sería lo procedente si lo hubiera previamente comprado mediante tal documento, que tendrá que ser la Sra. Ruth quien comparezca ante notario como vendedora, como veremos más tarde. Y desde luego, aquí no se ve donación por ninguna parte. Obsérvese que este acto jurídico contradice en un todo la estrategia defensiva del Sr. Benigno . Se mantiene que la Sra. Ruth había donado a la Fundación todo su patrimonio, sin embargo, en tal escritura aparece vendiendo su piso a un tercero, cuyo precio es recibido por la Fundación. Y la falta de aparición de cualquier acto en vida del marido, se explica porque en su estado mental (avanzada la enfermedad de Alzheimer que padecía) era insostenible tal posición jurídica. De otro lado, si aquélla hubiera donado todo su patrimonio, no puede entenderse que en el documento privado de 9 de enero de 2001, se formalice como un contrato de compraventa, naturalmente mediante precio (el citado de 6.265.000 pesetas), incompatible con una donación general de sus bienes. E incluso hemos de hacer constar que tal venta se hace por ella, sin la previa apertura de la sucesión ni división del caudal relicto, lo que jurídicamente no es aceptable, como tampoco lo es que se pacte una compraventa, cuando existe donación de todos los bienes de la vendedora , en la tesis defensiva del recurrente. Y menos aceptable aún, que después de llevar el dinero a la habitación de la Sra. Ruth , se cambie el modus operandi y se pretenda la transmisión de tal piso a un tercero, buscado mediante una inmobiliaria, de quien naturalmente, ahora sí, se recibe el precio que se ingresa en las cuentas de la Fundación, tras la firma de la escritura pública de 22 de noviembre de 2002. Y del resto de bienes inmuebles, una fincas con alguna casa, constan vendidas a terceras personas, pero aquí el vendedor es el acusado, ya no la Sra. Ruth , y ello en función del documento inicial, privado, ya citado, de 9 de enero de 2001, bajo la tesis de que en tal documento no solamente se pactó la venta del piso de Carballiño, sino en un Anexo, que se extravió (por cierto, declaración novedosa del procesado que siempre mantuvo la donación verbal), constaba la transmisión de esas fincas rústicas, que se vendieron por él, a terceros con fechas de 10-10-2002, 14-11-2002 y 13-12-2002. La inferencia del Tribunal de instancia, con base en el análisis de estos elementos fácticos es

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www.iestudiospenales.com.ar sostenible, perfectamente razonable, inducida con argumentos lógicos, más allá no se extiende nuestro control casacional. CUARTO.- El motivo segundo, articulado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , censura la inferencia judicial sobre el dolo del acusado. De nuevo, se insiste en que "ciertamente la donación del dinero existió". Y por vía de vulneración constitucional, alegando infringido el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 de nuestra Carta Magna), se impetra el derecho fundamental a la motivación de la resolución judicial recurrida y la interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 Constitución española). El motivo no puede ser estimado, porque el recurrente trata de corregir el factum de la sentencia recurrida, cuando señala que el acusado firmó como autorizado, para dar a entender que lo hizo como titular o beneficiario, al considerar a la Fundación donataria de todo el dinero de los cónyuges ingresados. De nuevo carece de explicación cómo se obtuvo la parte del marido, completamente incapacitado de hecho. Esa continúa contradicción y desacreditación de los hechos probados que se constata a lo largo del desarrollo del motivo es razón suficiente para desestimación, y ni siquiera se aclara la falta de intervención del marido, que, como decimos, en fecha 23 de agosto de 1999, aún vivía y era titular de la mitad de los depósitos, llegándose al punto de tratar de poner de manifiesto que se falsificó por los empleados bancarios la expresión "autorizado", en vez de titular o beneficiario. El dolo, como conocimiento antijurídico de la acción prohibida por la norma, resulta de los hechos que hemos pormenorizadamente analizado en nuestro fundamento jurídico anterior, de donde se deduce con toda claridad un ilícito propósito de trasposición patrimonial no fundado en título alguno. Y en lo tocante a motivación, la resolución dictada está revestida de una profusa argumentación, por lo que no puede ser tildada de un déficit como el esgrimido. El motivo, en consecuencia, no puede prosperar, como ya hemos anunciado anteriormente. QUINTO.- El tercer motivo es absolutamente vicario del primero, de modo que se escribe por el autor del recurso: si esta Sala Casacional entendiere que " el motivo 1º debe ser desestimado porque en esta parte no reside la razón de Derecho, tal desestimación habría de afectar al presente ". En consecuencia, desestimado el primero, éste ha de correr la misma suerte. SEXTO.- El cuarto motivo se viabiliza por vulneración constitucional, alegando falta de motivación en la sentencia recurrida en lo concerniente a la consideración como delito de estafa de las ventas de varias parcelas rústicas por parte del acusado a terceros. En realidad, se trata de combatir los hechos probados, sobre la base de unas declaraciones testificales que acreditarían que la Sra. Ruth , sobre la base de que vendía o donaba, no se sabe muy bien a qué se refiere el recurrente, junto al piso que conformaba el documento principal de fecha 9 de enero de 2001, incuestionablemente de venta, al constar precio en él, una serie de parcelas rústicas de cuya descripción no se acordaba, mandó que fuesen junto al "cura de Loureiro" para que las concretase, y que se entendiesen unidas a tal documento escrito, indicando que, después de identificadas las fincas, en las oficinas de la Fundación, se redactó el Anexo que Eulalio llevó a Ruth , quien lo firmó en la Residencia en donde se encontraba ingresada. El testimonio de testigos nunca puede ser considerado literosuficiente en sede casacional por corresponder a la libre apreciación probatoria de la Sala sentenciadora de instancia, conforme a los postulados del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Aún así, no se explica en el desarrollo del motivo, sobre la base de admitirse el extravío de tal Anexo, como ya informa la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, si tales parcelas rústicas fueron vendidas o donadas a la Fundación, en acto representado por el procesado, y en el primer caso, cómo se pagó el precio y dónde se ingresó el dinero. Y si se trató de una donación, cómo se rellenó el requisito de la forma que exige el Código civil, al tratarse de bienes inmuebles. Con estas inexactitudes, el motivo no puede prosperar. SÉPTIMO.- En el motivo quinto, formalizado por los cauces autorizados por el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invocan, como documentos literosuficientes, dos pruebas periciales caligráficas.

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www.iestudiospenales.com.ar Insiste el recurrente en que tales periciales acreditan que existieron diversos trazos con bolígrafos distintos en las órdenes de transferencias de los depósitos del matrimonio a la cuenta de la Fundación, ordenadas por Benigno , y que se superpusieron cantidades, sin que tales periciales muestren en momento alguno que la disposición del acusado no fue tal, que es lo esencial de este asunto, es decir, el aludido vaciamiento patrimonial, ni que, por supuesto, que con tal pericial pueda quedar acreditado que la Sra. Ruth donó tales cantidades a la Fundación, ni menos, claro, que lo hiciera su esposo, Luis Angel , quien también era titular del dinero. Estos hechos ocurren el día 23 de agosto de 1999, y todavía vivía el marido, que fallece el día 29 de julio de 2000. Pero es que la sentencia recurrida analiza esta cuestión, valorando la testifical tanto del director de la sucursal de Banesto, como del comercial también interviniente, que por cierto no solamente no contradicen la pericial propuesta y practicada, sino precisamente la corroboran. Señalan los jueces "a quibus" que esta cuestión quedó perfecta y convincentemente aclarada en el juicio oral por parte del director y el comercial del banco, quienes al unísono reconocen que es cierto que existen dos tipos de letra y bolígrafo, una es la del director, en lo que se refiere a la expresión "Carballiño" y " Benigno (autorizado)", en uno, y " Benigno ", en el otro, plasmados con bolígrafo fino, el mismo que utiliza el acusado en aquel momento para firmar, y otra la del comercial, que lo cubre utilizando un boli (sic) más grueso, explicando aquél la oportunidad de poner el nombre del autorizado que firmaba a su presencia el documento para evitar confusiones posteriores, y dando también el comercial cumplida justificación de las rectificaciones debidas a un error de él al extender el documento que como ya estaba firmado por el acusado optó por su rectificación en evitación de que éste tuviera que volver a firmar. Y, por otro lado, carece de relevancia el modo y manera en que se allegaron fondos a la cuenta en que estaba autorizado el inculpado, algo que probablemente entraba en el juego de facilitarle a éste la gestión y administración leal del capital como había convenido con el banco, pues lo realmente trascendente es la disponibilidad que hizo Benigno en beneficio de la Fundación, vaciando las cuentas de los mandantes de la "gestión", tanto a través de las transferencias bancarias apuntadas, como cargando recibos de los que no existe la correlativa justificación documental, o retirando dinero en efectivo, hasta un montante total de 533.196,68 euros, en cuya suma no va incluido, claro está, lo percibido por el Centro por las mensualidades y gastos originados por el servicio de estancia y asistencia prestados. En suma, hay prueba contradictoria de lo alegado por el recurrente, valorada por la Sala sentenciadora de instancia, y en consecuencia, los requisitos inequívocos del art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no se cumplen, por lo que el motivo no puede prosperar. OCTAVO.- Se formaliza el motivo sexto por vulneración constitucional, y se alegan como infringidos los derechos fundamentales a la motivación de las resoluciones judiciales y la interdicción de la arbitrariedad, todo ello en relación con la apreciación probatoria del documento obrante a los autos, entre otros, al folio 533, que se trata del documento fechado a 24 de octubre de 2001, mediante el cual, Ruth expresa su deseo de transferencia de fondos de la oficina de Banesto (cuenta 18.802), a la cuenta de la Fundación San Rosendo ("de la misma manera que se ha realizado anteriormente"), en base a "mi agradecimiento a la citada entidad por la atención que dispensan y por la labor social que realiza". Se encuentra impresa una huella dactilar de la citada señora, y un "ante mí", Dr. Sabino , firmado y con un sello de "Fundación San Rosendo- Ourense". Está dirigido al Banco Español de Crédito, Oficina de Carballiño, a la atención del Sr. Director. En suma, lo que debió hacerse desde el principio (esto es, en 1999), se pretende ahora cubrir en 2001, cuando tal señora ya carece de todo juicio y capacidad. El recurrente revalora la declaración testifical del Dr. Sabino , la cual es transcrita procedente de la grabación del juicio oral, apostillando el recurrente a cada respuesta sus propias observaciones apreciativas de la prueba. En ningún momento, descarta o combate las palabras y contestaciones que la Sala sentenciadora de instancia atribuye a tal testimonio. En concreto, dicen los jueces "a quibus" que tal documento carece de la más mínima fehaciencia y credibilidad. Señala el testigo que la firma que aparece en el mismo la reconoce como suya, pero no el sello, pues no se corresponde con el que él utilizaba como Director de la Residencia; que no recuerda las circunstancias en que la Sra. Ruth puso el dedo, ni el lugar en donde se confeccionó el mismo, y concluyendo que: " el documento que se le exhibe ni le suena al declarante ". Ante ello, es lógica la valoración de la Sala sentenciadora de instancia, porque tal documento, en la fecha expresada, 24 de octubre de 2001 , y cuando ya había transcurrido más de un año de las extracciones más notorias de capital procedentes de los cónyuges, pues recuérdese que el 23 de agosto de 1999, se había dispuesto ya de un depósito de 30 millones de pesetas, procedentes de unos fondos cancelados, que se encontraban en la cuenta 18.273, en la que se encontraba autorizado, les transfirió a la 28.272, que corresponde a la de la Fundación, antes referida, y al día siguiente, la cantidad de 45 millones

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www.iestudiospenales.com.ar de pesetas, de la 18.273, previamente revertida de una cuenta a plazo, a la antedicha cuenta de la Fundación. No es lógico que transcurrido más de un año, se formalice este documento, cuando la capacidad de Ruth estaba ya muy afectada psíquicamente, pues la demanda de incapacitación, se había presentado el día 19 de junio de 2000, recayendo Sentencia firme estimatoria el día 13 de noviembre de 2001 , solamente unos días después de tal estampación del dedo (el 24- 10-2001), en donde se la declaraba total y absolutamente inhábil para regir su persona y bienes, con imposibilidad de emitir sufragio activo electoral. Si el testigo que firma con la disponente dice que ni le suena el documento en cuestión, hace bien la Sala sentenciadora de instancia en no concederle credibilidad documental. Y de otro lado, muestra, como decimos, lo que debió hacerse desde el principio: una declaración general de donación de bienes, que ante su falta, y seguramente para cubrir responsabilidades futuras, se trata de obtener cuando ya es tarde. En consecuencia, el motivo no puede prosperar. NOVENO.- El motivo séptimo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la indebida aplicación del art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , respecto a condena en costas de la acusación particular. No tiene razón el recurrente, conforme a la doctrina de esta Sala Casacional, al haber calificado la Sala sentenciadora de instancia los hechos enjuiciados sustancialmente igual a como lo hizo el Ministerio Fiscal, y la acusación particular, el motivo no puede prosperar. En efecto, si se trata de las costas procesales originadas por la acusación particular, la doctrina de esta Sala ha superado el criterio de la "relevancia" de actuación, y atiende al más objetivo de la homogeneidad. Es doctrina generalmente admitida que, conforme a los artículos 123 (antes 109) del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha de entenderse que rige la «procedencia intrínseca» de la inclusión en las costas de las de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal (cfr., entre muchas, Sentencias de 6 abril 1988, 2 noviembre 1989, 9 marzo 1991, 22 enero y 27 noviembre 1992 y 8 febrero 1995, y más recientemente 1980/2000, de 25 de enero de 2001, 1731/1999, de 9 de diciembre o la STS 1414/1997, de 26 de noviembre ). En consecuencia, el motivo no puede prosperar. Recurso de la Fundación San Rosendo. DÉCIMO.- Con un motivo único, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la infracción del art. 112 del Código penal . Se queja el recurrente de la reserva de acciones civiles de la acusación particular, que ésta ha formalizado en el escrito de conclusiones definitivas, tras conocer la posición del Ministerio Fiscal. Señala el art. 108 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que la acción civil ha de entablarse juntamente con la penal por el Ministerio Fiscal, haya o no en el proceso acusador particular; pero si el ofendido renunciare expresamente su derecho de restitución, reparación o indemnización, el Ministerio Fiscal se limitará a pedir el castigo de los culpables. Y la posibilidad de reserva de la acción civil, está contemplada en el art. 109.2 del Código penal , a cuyo tenor, el perjudicado podrá optar, en todo caso, por exigir la responsabilidad civil ante la Jurisdicción Civil. Esto es lo que ha hecho la acusación particular, en trámite oportuno, que no es sino en conclusiones definitivas, en donde se define el marco jurídico-penal de actuación en el proceso penal (lo demás, todo es provisional). Ningún perjuicio puede causar a la parte recurrente una acción no ejercitada, que se reserva para al proceso civil, que en su caso pueda plantearse. En consecuencia, el motivo, y con él, este recurso, no puede prosperar. Recurso de Aureliano . UNDÉCIMO.- En el primer motivo, este recurrente alega vulneración constitucional del proceso con todas las garantías y derecho a ser informado de la acusación (art. 24.2 de la Constitución española), todo ello por el cauce autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Alega el recurrente que el relato acusatorio de la acusación particular (única que interesa condena para el Sr. Aureliano , notario en ejercicio), no satisface las exigencias de tal derecho fundamental. En concreto, en el escrito de acusación particular(que dice el Ministerio Fiscal en esta instancia

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www.iestudiospenales.com.ar casacional que pudo ser perfectible, y ciertamente así es), dicha parte acusa a Benigno y a Aureliano de falsificar la escritura de compraventa de fecha 22 de noviembre de 2002, aprovechándose del estado mental de la Sra. Ruth . El tipo penal por el que se condena es el art. 391 del Código penal , que incrimina a "la autoridad o funcionario público que por imprudencia grave incurriere en alguna de las falsedades previstas en el artículo anterior o diere lugar a que otro las cometa". Esta vulneración que alega el autor del recurso, ha de tener contenido material, y no solamente formal, de tal modo que si el acusado supo de la imputación, y cuál era la posición de la acusación, así como se posibilitó su defensa, el motivo no puede prosperar. Esto es lo que ocurre en el caso sometido a nuestra consideración casacional. Así, es de ver que del escrito de defensa del mismo puede comprobarse que conocía el grado de imputación que se realizaba, pues señala en sus conclusiones que el acusado ni se ha enriquecido con su actuación profesional, ni ha empleado engaño, ni se ha aprovechado de cualquier engaño que otros pudieran haber promovido, en suma que " no ha alterado la verdad de ningún documento, sea cual fuere aquél a que se refiere la acusación particular ", y que en suma " a día de hoy no tiene más constancia de la incapacidad de doña Ruth , que la que puede derivarse de los autos ". E incluso que el día de la escritura no percibió nada que le permitiera sospecharlo. Ello pone bien a las claras de manifiesto, el grado de conocimiento que tenía de la acusación, que no era otro que autorizar una escritura, dando fe de la capacidad de la otorgante, cuando ésta había sido ya judicialmente declarada incapaz, e incluso no podía ni firmar la escritura, haciéndolo a su ruego un testigo instrumental. Como dice el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, resulta evidente que al notario se le atribuye no haber realizado las comprobaciones a las que estaba obligado acerca de la capacidad mental de la vendedora para otorgar el documento de venta. Y como ejemplo de que el acusado conocía claramente la acusación, es bastante clarificador su propio escrito de conclusiones (folios 913 y 914), elevadas a definitivas al finalizar el juicio oral, en donde, con un contenido de cuatro páginas, va respondiendo a los problemas relativos a la falsificación y el estado psiquiátrico de la víctima. De otro lado, en modo alguno, se habla de aprovechamiento patrimonial (pues se le absuelve del delito de estafa), sino de tal circunstancia ya reseñada relativa a la capacidad mental de la vendedora, junto al hecho de faltarse a la verdad igualmente en la unidad de acto, aspecto éste que se probó también como inveraz. En consecuencia, el vicio invocado no puede ser estimado, puesto que supo en todo momento cuál era la imputación, y pudo defenderse de ella. El motivo no puede prosperar. DÉCIMO-SEGUNDO.- El segundo motivo, y al amparo de lo autorizado en el art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el autor del recurso denuncia el vicio sentencial de no expresar clara y terminantemente los hechos que se consideran probados. Pues, bien, en los hechos probados consta que el otorgamiento de la escritura pública lo realizó el Notario autorizante en dos momentos y lugares distintos, primero en su despacho en Orense y después en la Residencia donde se encontraba ingresada la Sra. Ruth , y en este último lugar, " sin desplegar un mínimo proceso indagatorio del estado mental de la vendedora, que ya había sido declarada judicialmente incapaz y no estaba en condiciones de firmar ni de intervenir en la venta, autorizó la escritura...sin hacer constar aquel antecedente inicial, valiéndose de dos testigos instrumentales, uno de los cuales firmó por la vendedora, haciendo constar el Notario que aquélla a su juicio tenía capacidad legal para formalizar la escritura ..." Como dice la STS 497/2005, de 20 de abril, es oportuno recordar las exigencias que esta Sala ha venido estableciendo para la estimación de este vicio sentencial, que pueden resumirse en las siguientes: a) que en el contexto del resultando fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que se quiso manifestar, bien por el empleo de frases ininteligibles, bien por omisiones, bien por el empleo de juicios dubitativos, o por carencia absoluta de supuestos fácticos; b) que la incomprensión esté directamente relacionada con la calificación jurídica; y c) que esta falta de entendimiento o incomprensión provoque un vacío o laguna en la relación histórica de los hechos. Nada de ello puede predicarse de la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, en los términos que hemos trascrito anteriormente, en donde se relata perfectamente el aspecto histórico que luego será enjuiciado. El motivo deberá ser, en consecuencia, desestimado.

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www.iestudiospenales.com.ar DÉCIMO-TERCERO.- El motivo tercero denuncia, también como quebrantamiento de forma, al amparo de lo autorizado en el art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el vicio sentencial denominado predeterminación del fallo, y lo conecta con el apartado fáctico siguiente: "... sin desplegar un mínimo proceso indagatorio del estado mental de la vendedora ..." A juicio del recurrente, condiciona la tipicidad del art. 391 del Código penal . Una reiterada jurisprudencia, de la que exponente últimamente, la STS 1121/2003, de 10 de septiembre , ha recogido que la predeterminación del fallo requiere para su estimación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto al fallo, y d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna. La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. En un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere, aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, pero no es éste el sentido, sino que se produce exclusivamente por la utilización en el «factum» de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al lenguaje común, con un valor causalista del fallo; o sea, predeterminación eficaz y causal, por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato dejan el hecho histórico sin base alguna, el vicio procesal existe. O en palabras de la STS 152/2006, de 1 de febrero (seguida por la STS 401/2006, de 10 de abril ), la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico (STS 684/2007, de 26 de julio ). En el caso, la expresión: "... sin desplegar un mínimo proceso indagatorio del estado mental de la vendedora ...", no puede ser enmarcada más que en la descripción de una conducta omisiva, cuyas consecuencias jurídicas se analizan en la fundamentación legal de la sentencia recurrida. No existe predeterminación alguna, sino la pura consecuencia punitiva de tal actuación omisiva del recurrente, probada en el juicio oral. El motivo ha de ser desestimado. DÉCIMO-CUARTO.- Por el motivo cuarto, ahora el autor del recurso, desde perspectiva constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la vulneración de la tutela judicial efectiva, en su vertiente del deber de motivación de las resoluciones judiciales e interdicción de la arbitrariedad. La motivación ha sido cuestionada en numerosas ocasiones, como también en numerosas ocasiones la existencia de una doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo ha puesto de manifiesto los requisitos y exigencias de tal reclamación casacional (ver las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de septiembre y 7 de junio de 1995, 1 de octubre de 1994, 21 de mayo de 1993, 4 de diciembre de 1992 y 26 de diciembre de 1991 ). De acuerdo con el Tribunal Constitucional, en doctrina seguida y asumida por las resoluciones antes dichas del Tribunal Supremo, la motivación no consiste ni puede consistir en una mera declaración de conocimiento y menos aún en una manifestación de voluntad que sería una proposición apodíctica, sino que éstas (en su caso) han de ser la conclusión de una argumentación ajustada al tema o temas en litigio, para que el interesado, destinatario inmediato pero no único, y los demás, los órganos judiciales superiores y también los ciudadanos, puedan conocer el fundamento, la «ratio decidendi» de las resoluciones. Se convierte así en «una garantía esencial del justiciable mediante la cual, sin perjuicio de la libertad del Juez en la interpretación de las normas, se puede comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de

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www.iestudiospenales.com.ar una exégesis racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad». Ahora bien, la obligación de motivar, o lo que es lo mismo, lisa y llanamente, de explicar la decisión judicial, no conlleva una simétrica exigencia de extensión, elegancia retórica, rigor lógico o apoyos académicos, que están en función del autor y de las cuestiones controvertidas. La motivación ha de ser suficiente y este concepto jurídico indeterminado nos lleva de la mano a cada caso concreto, en función de la importancia intrínseca y de las cuestiones que plantee. El recurrente pone el acento en aspectos fácticos que se encuentran fuera de lugar en un motivo como el esgrimido, dedicando su atención a descartar juicios como que la Sra. Ruth "no estaba en condiciones de firmar ni de intervenir en la venta", o la actitud omisiva del recurrente, acerca de que no desplegó "un mínimo proceso indagatorio del estado mental de la vendedora", poniendo el acento en que tales aspectos no se motivan en la sentencia recurrida. El recurrente revalora, indebidamente la prueba practicada en la instancia, con cita de declaraciones de médicos forenses que, dicho sea de paso, no contradicen lo afirmado por la sentencia recurrida. E incluso se pregunta si los testigos instrumentales tampoco se dieron cuenta del estado de la vendedora, lo que es un intento de trasladar su responsabilidad en terceros, cuya misión no era esa, sino propia del recurrente. Por el contrario, la Sala sentenciadora de instancia ha motivado tales asertos fácticos, cuando señala que, si bien el notario autorizante de un instrumento público, no es un especialista en la materia, lo que la ley le impone es la consignación de que, a su juicio, el compareciente tenga capacidad legal para otorgar el contrato de que se trate. Es decir, debe llevar a cabo una comprobación personal de tal aspecto, de modo que la mención no es baldía, y así se hace en los instrumentos públicos. Y ello comporta naturalmente una responsabilidad en su cometido profesional, de una gran importancia, siendo un hecho notorio que los fedatarios públicos conocen la trascendencia de tal afirmación, que la ley deja exclusivamente en sus manos. Y para ello, cuando tengan alguna duda, podrán bien negarse a autorizar la escritura, bien asesorarse de especialistas, que informen sobre el estado mental del compareciente. Nada de ello hizo Aureliano . Al contrario, el Tribunal de instancia, con fundamento en las pruebas practicadas, dice que el deterioro cognoscitivo de Ruth al tiempo del otorgamiento de la escritura era "clamoroso"; también lo apreció así el juez de la incapacitación, en su examen personal (autoridad que tampoco es especialista en psiquiatría, como no lo es el funcionario notarial), lo que se corresponde con la imposibilidad de firmar, y en la "escueta expresividad por gestos", que los jueces "a quibus" dicen que "refirió el inculpado", cuando le preguntó si era viuda y si estaba de acuerdo. Los juzgadores tuvieron también en consideración las testificales del empleado de la notaría, del comprador Sixto , de los empleados de la inmobiliaria que gestionó la venta, de los empleados del banco, y los informes periciales médicos sobre la situación mental de la vendedora (aspectos éstos que, fruto de la inmediación, no pueden aquí ser ni siquiera cuestionados). Ante ello, el Tribunal de instancia, que no olvidemos descartó de su actuación cualquier connivencia en la estafa, y la intencionalidad dolosa en la falsedad documental, no pudo menos que advertir un descuido negligente por parte del ahora recurrente, ante la falta de indagación de la capacidad mental de una persona que, no en vano, estaba incapacitada por la falta total de sus resortes mentales, y que había sido advertido por todos, incluida la Fundación, cuando ya había dado cuenta, mucho tiempo atrás, ante la Fiscalía. de su deterioro mental. En suma, la Sala sentenciadora de instancia calificó de la forma más benigna posible la actuación de este recurrente, llegando a una sanción simbólica, ante un comportamiento de indudable gravedad en la función notarial, como es la comprobación del estado mental de los otorgantes, como es sobradamente conocido por cualquier funcionario. Deja claro el Tribunal sentenciador que le absuelve del delito de estafa, con todos los pronunciamientos favorables, al no apreciarse en su conducta ni engaño ni ánimo de lucro, ni inducción a realizar un acto dispositivo por parte de la vendedora, máxime cuando ningún indicio existe de que obrase en connivencia con el otro acusado. Y respecto a la falsedad, como ya hemos visto, la sitúa en la mera imprudencia profesional, aspecto éste que incuestionablemente concurre en los hechos enjuiciados. Y con respecto a la imposición de una pena de multa de ocho meses, cuando la franja legal lo sitúa entre seis y doce, con una cuota diaria de quince euros, no puede tacharse ni de inmotivada ni de arbitraria, en función de la falta de concurrencia de circunstancias modificativas, que argumentan los jueces "a quibus", y la cuota diaria en función de sus ingresos, además de la duración de la multa muy próxima al mínimo legal. En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

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www.iestudiospenales.com.ar DÉCIMO-QUINTO.- El quinto motivo, con anclaje en esta ocasión en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la indebida aplicación del art. 391, en relación con el 390.1.4º del Código penal (faltar a la verdad en la narración de los hechos). Y a tal efecto, alega que no hay falsedad cuando no se afecten las funciones esenciales del documento. Pues, bien, si la falsedad por imprudencia se encuentra en un aspecto tan relevante como la capacidad de la vendedora, al punto que, incapacitada como estaba, era imposible que pudiera concertar un contrato como el documentado, la alegación del recurrente se viene inmediatamente abajo. Y con respecto a su actuación profesional, siendo la otorgante persona desconocida para el ahora recurrente, debió tratar de mantener una conversación con la misma, sin conformarse con meros gestos más o menos equívocos, cuando no estaba siquiera en condiciones de firmar, pues la incapacitación legal de la vendedora se había producido ya, el deterioro cognitivo era "clamoroso", como dicen los jueces de instancia, la pérdida de memoria y razonamiento, indudables, todo ello resulta de los hechos probados, y del contenido de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, cuyos aspectos fácticos no pueden ser cuestionados en esta vía casacional, por un motivo como el esgrimido por el recurrente. En consecuencia, esta censura casacional tampoco puede prosperar. DÉCIMO-SEXTO.- Finalmente, el motivo sexto del recurso, y al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia, como vulneración constitucional y alegando como infringido el proceso con todas las garantías y la tutela judicial efectiva (art. 24 de nuestra Carta Magna), invocando el art. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la inmutabilidad de las resoluciones judiciales. Se dice que en el Auto de aclaración se ha añadido una pena no impuesta en la sentencia recurrida, concretamente la pena de suspensión de funciones públicas. La sentencia recurrida lo es de fecha 15 de abril de 2008 , y el Auto de aclaración, lleva fecha de 7 de mayo de 2008 . En su antecedente segundo, consta que por la Fundación San Rosendo y por la representación procesal de Benigno , se ha solicitado aclaración de Sentencia en los extremos que se citan, que se refieren al importe total de lo detraído de las cuentas del matrimonio perjudicado, si se admite en todo o en parte la reserva de acciones civiles de la acusación particular, si se declara la nulidad del documento privado "con las rectificaciones que procedan", y otro aspecto final relativo a las "ventas de los inmuebles". La Sala sentenciadora de instancia en el citado Auto, acuerda la nulidad radical del documento privado otorgado el día 9 de enero de 2001 , la reserva de acciones civiles derivadas del documento notarial fechado a 22 de noviembre de 2002 y el resto de los contratos privados relativos a las ventas de parcelas rústicas, e impone, sorpresivamente, además, la pena de suspensión de empleo o cargo público por tiempo de ocho meses al ahora recurrente, Aureliano . Es principio general el de la inmutabilidad de las resoluciones judiciales. Así lo expresa el apartado primero del art. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial : " Los tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan ". Estas aclaraciones pueden hacerse de oficio o a instancia de parte, dentro de los dos días siguientes a su publicación. En cambio, si se tratase de sentencias que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el plazo es de cinco días desde la notificación, si lo interesa una parte, o del mismo plazo de cinco días desde que "se dicten", si lo hace el Tribunal de oficio. En el caso, nos encontramos con un supuesto del párrafo sexto del art. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . El Tribunal "a quo" ha "completado" la resolución dictada con una pena que no había consignado en su fallo, pero que había sido solicitada por la acusación particular, y por consiguiente, se trataba de una pretensión oportunamente deducida y sustanciada en el proceso. Nadie le solicitó tal "complemento", sino que fue el Tribunal de oficio quien lo incorporó mediante dicho Auto de Aclaración, "subsanándose la omisión que en este extremo adolece la sentencia de autos" (F.J. 4º del Auto 7-5-2008 ). Para ello, el Tribunal contaba con el plazo de cinco días, desde que se dictó la sentencia recurrida (15-4-2008 ), durante el cual, de oficio, podía haber realizado tal "complemento", y no lo hizo, dejando transcurrir más de 20 días. Ello infringe no solamente el aludido art. 267.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , sino la tutela judicial efectiva y el proceso debido, en su vertiente de la inmodificabilidad de las resoluciones judiciales, de manera que el motivo ha de ser estimado, dejándose sin efecto tal pena, en segunda sentencia que ha de dictarse, poniéndose de manifiesto que tal Tribunal dejó de decretar, oportunamente, una pena que era legalmente imponible por el Código penal y que claramente viene

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www.iestudiospenales.com.ar consignada en el art. 391 del propio texto legal. Recurso del Ministerio Fiscal: DÉCIMO-SÉPTIMO.- El primer motivo del Ministerio Fiscal, se formaliza al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciando la indebida aplicación de los arts. 73, 74 y 8º del Código penal , en relación con los artículos 248, 250.1.1º.6º y 7º del Código penal . A tal efecto, se señala la concurrencia de tres delitos distintos, que se han cometido en tres bloques de actuaciones del acusado: un delito de estafa común, otro de apropiación indebida y otro de estafa impropia (art. 251.1.1º del Código penal ). Todos ellos en grado de continuidad delictiva. En suma, el Ministerio Fiscal solicita que se condene al acusado, aparte de la pena ya impuesta al mismo en la sentencia recurrida , y como autor de un delito de estafa continuada de los arts. 248, 250.1.6ª y 7ª del Código penal , a una pena más de seis años de prisión , multa y accesoria de inhabilitación especial para presidir, gestionar o representar una institución de carácter asistencial, conforme al art. 56 del Código penal . El Tribunal de instancia, en su sexto fundamento jurídico, razona que la totalidad de las acciones ilícitas imputadas al acusado Benigno , permiten la construcción a efectos punitivos de un solo delito continuado, que absorbe el desvalor de todos ellos, y permite la imposición de una pena proporcionada a los hechos enjuiciados, bajo un dolo unitario o designio único derivado de un plan preconcebido y dominio de la acción, al tratarse en todo caso de delitos contra el patrimonio, semejanza de precepto infringido y conexión espacio-temporal. Y como conclusión final, la Sala sentenciadora de instancia anuda todo ese comportamiento a un delito continuado de apropiación indebida. Aunque el motivo será desestimado, esta Sala Casacional no comparte la apreciación jurídico-penal de la sentencia recurrida, pero sí la construcción que lleva a cabo con respecto a la continuidad delictiva. Y ello por entender que los hechos enjuiciados suponen más bien un delito de estafa continuado, perpetrado desde el principio por el acusado, quien ideando la manera de vaciar patrimonialmente las cuentas del matrimonio y más tarde los activos inmobiliarios, concibió con engaño previo, la idea de hacerse pasar por gestor de sus bienes, para seguidamente, con dicha autorización fraudulenta, disponer abiertamente de su patrimonio, mediante la apertura de otra cuenta-puente en Banesto. En momento alguno, ostentó la gestión patrimonial con la que se articuló el engaño, pues nada había que "gestionar" -el matrimonio pagaba a la Residencia todas las facturas por su estancia a través de la domiciliación de tales recibos-, y las disposiciones de fondos, previa cancelación de éstos, no era más que una artimaña para hacerse (la Fundación) con su patrimonio, sin que existiese causa alguna que lo justificase, bajo la creencia del acusado que aquéllos carecían de herederos. Es, por ello, que la calificación como delito de apropiación indebida, de la que parte la sentencia recurrida, no es la más adecuada, sino la correspondiente a un delito de estafa continuado, en donde el plan urdido por el acusado se vislumbra desde el primer momento, bajo una supuesta donación, que carece de cualquier vestigio de existencia, ni siquiera de fundamento alguno, y desde luego, de un documento que la pruebe, y que estaría en contradicción con invocados documentos de venta: pues hay donación, o venta, pero no las dos cosas a la vez, como se ha pretendido. Aún hoy, después de este recurso, nadie ha dicho cuál podía ser la razón de tal aprovechamiento patrimonial, de dos personas, una completamente demenciada, con graves padecimientos de Alzheimer, y otra, con importantes alteraciones de raciocinio, y escasa, por no decir nula, adaptación al Centro, que terminaría siendo incapacitada mentalmente, a instancias de la propia Residencia. Pero, aún así, prescindiendo de esta calificación jurídica, que por sí misma neutraliza el recurso del Ministerio Fiscal, es lo cierto que el art. 74 del Código penal , no impone la unidad (formal) de precepto infringido. En efecto, tal artículo no lo condiciona más (concurriendo el resto de requisitos), a que se produzca la infracción del mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza , como es el caso, entre apropiación indebida y estafa, muy próximos entre sí. El Ministerio Fiscal ha citado en su apoyo la STS de 29 de diciembre de 2005 , pero tal precedente no es de aplicación, porque en tal resolución la concurrencia era entre un delito de apropiación indebida, correspondiente al dinero de una fianza, que no era imprescindible para el delito contra los trabajadores, también juzgado, en donde se valoraba el trato abusivo y vejatorio proporcionado a los trabajadores, y, esencialmente, por el abuso de la situación de necesidad de los mismos y la restricción de su libertad para abandonar la empresa, a través de la cláusula de permanencia impuesta. En cambio, consideramos un precedente aplicable, el caso tratado en la STS 1594/2001, de 11 de septiembre , en donde se dijo: "... existiendo un delito continuado de estafa y un delito continuado de

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www.iestudiospenales.com.ar apropiación indebida en cantidad de especial gravedad cada uno de ellos, el que el Tribunal los haya unificado a efectos de una sola sanción por entender que los preceptos infringidos tienen una naturaleza igual o semejante, produce efectos favorables al reo, por lo que el Motivo Sexto del recurso debe ser desestimado ..." En consecuencia, este motivo, por lo que a nosotros hace, tampoco puede prosperar. DÉCIMO-OCTAVO.- El segundo motivo del Ministerio Fiscal, articulado por pura infracción de ley, del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la indebida aplicación del art. 251.1.1º del Código penal , cuyo precepto sanciona a quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero. El Ministerio Fiscal solicita para el Sr. Benigno otra pena más por un delito continuado de estafa impropia, del citado precepto legal. Y para ello, señala que " los argumentos serían los mismos que los referidos en el motivo anterior ", lo que, en consecuencia, conduce al fracaso de esta censura casacional, por la desestimación del precedente. Y aquí, con mayor contundencia, si cabe aún, pues no nos olvidemos que la semejanza sustantiva entre estos dos delitos de estafa (el común y el impropio), es patente, a los efectos del art. 74.1 del Código penal , y el propio recurrente destaca "los engaños personalizados en su víctima", lo que abunda en la tesis de la estafa generalizada, que hemos mantenido en nuestro fundamento jurídico anterior. El motivo ha de ser, en consecuencia, desestimado. DÉCIMO-NOVENO.- En el motivo tercero, el Ministerio Fiscal, por idéntico cauce impugnativo, invoca ahora la infracción del art. 250.1.7º del Código penal , interesando la aplicación del subtipo agravado de abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o que se aproveche éste de su credibilidad empresarial o profesional. El Ministerio Fiscal cita en su apoyo la STS 1038/2003 de 16/06/2003 , que mantiene que nos encontramos ante un supuesto paradigmático de abuso de relaciones personales, en el caso de la directora de una Residencia de Ancianos y las personas confiadas a su cuidado, y ante una maquinación engañosa perfectamente urdida, facilitada por las relaciones entre defraudador y víctima pero con sustantividad propia. Aunque el caso es muy próximo, es lo cierto que aquí no hay mera fragilidad mental de la víctima, como en el precedente citado, sino algo más: un deterioro cognitivo muy grave, con un importante desajuste mental, que concluye con la incapacitación de la Sra. Ruth , y el completo desarreglo mental de Luis Angel . En estas condiciones, la estafa consistió en aprovecharse de tal deterioro intelectivo, de la completa falta de voluntad de las víctimas, y de la creencia de que carecían de herederos, por lo que el acusado urdió la trama para quedarse con todo el patrimonio de los enfermos, para evitar que la herencia fuera finalmente a parar a manos del Estado. Siendo así, no existió un engaño duplicado por el abuso de relaciones con la víctima, sino un solo aprovechamiento engañoso de tales circunstancias, para traspasar el patrimonio completo del matrimonio a la Fundación San Rosendo. No puede aprovecharse de circunstancia alguna personal, o de abuso de confianza, en quienes carecen de resortes mentales adecuados. En consecuencia, el motivo no puede prosperar. VIGÉSIMO.- El cuarto motivo del Ministerio Fiscal, formalizado por el cauce autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la aplicación indebida el art. 33.6 del Código penal, en relación con el 56.3 del propio Código. La sentencia recurrida impone al acusado Sr. Benigno , como pena accesoria, la inhabilitación especial para presidir, gestionar o representar una institución de carácter asistencial, por tiempo de tres años. Dado que el art. 33.6 del Código penal establece que las penas accesorias "tendrán la duración que respectivamente tenga la pena principal, excepto lo que dispongan expresamente otros preceptos de este Código", y que la Sala sentenciadora de instancia ha aplicado el apartado 3º del art. 56 del mismo Texto legal (inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho, si estos hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto en el art. 579 del Código ), habrá de estarse a la duración de la pena principal (en este caso, cinco años). El Tribunal de instancia, incorrectamente, y desconociendo aquel precepto, que parifica la duración de la pena accesoria a

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www.iestudiospenales.com.ar la pena principal, lo sitúa en tres años, sin mayor argumentación que considerar tal franja temporal " adecuada a las circunstancias del caso ". En consecuencia, el motivo habrá de ser estimado, y tal pena accesoria deberá tener la misma duración que la pena principal, y no la duración de tres años, que se determina en la sentencia recurrida, lo que se impondrá en segunda sentencia que ha de dictarse. Recurso de la acusación particular. VIGÉSIMO-PRIMERO.- El motivo primero de este recurrente, Casiano , coincide con el motivo cuarto del Ministerio Fiscal, y en consecuencia, será estimado, como acaba de argumentarse, no así el segundo, que coincide con el primero del Ministerio Fiscal, en virtud de la desestimación de éste. Costas procesales. VIGÉSIMO-SEGUNDO.- Las costas procesales se declaran de oficio, por estimación parcial de los recursos del Ministerio Fiscal, de la acusación particular y del acusado Aureliano , excepto en el caso del recurso de Benigno y del correspondiente a la Fundación San Rosendo, que por su íntegra desestimación, habrán de imponérseles las costas procesales, como ordena el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

III. FALLO Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal, la representación legal de la Acusación Particular y del acusado Aureliano , contra Sentencia núm. 134/2008, de 15 de abril de 2008 , de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Orense, declarándose de oficio las costas procesales ocasionadas por sus respectivos recursos y la devolución del depósito a la Acusación particular, si en su día lo hubiere constituido. Asimismo debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Benigno y del Responsable Civil Subsidiario Fundación San Rosendo, contra la mencionada Sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense, condenándoles al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso. En consecuencia casamos y anulamos en la parte que le afecta la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense, que será sustituida por otra más conforme a Derecho. Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta, a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Manuel Marchena Gómez José Antonio Martín Pallín

SEGUNDA SENTENCIA En la Villa de Madrid, a catorce de Abril de dos mil nueve El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Ourense incoó P.A. núm. 23/2007 MC por delito de estafa contra Aureliano , nacido en Banyeres Mariola (Alicante) el día 27 de abril de 1937, hijo de José Vicente y de Amelia, y Benigno , natural de Remoiño Arnoia (Ourense) nacido el día 24 de septiembre de 1932, hijo de Francisco y de Julia , y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 15 de abril de 2008 dictó Sentencia núm. 134/2008 , la cual ha sido recurrida en casación por el MINISTERIO FISCAL y las representaciones legales de los acusados Aureliano y Benigno , el Responsable Civil Subsidiario la FUNDACIÓN SAN ROSENDO, y la Acusación Particular representada por Casiano , y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

I. ANTECEDENTES

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www.iestudiospenales.com.ar I. ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial. II. HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO ÚNICO.- De conformidad con lo argumentado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de suprimir la pena de suspensión de empleo y cargo público a Aureliano , impuesta incorrectamente en el Auto de Aclaración de 7 de mayo de 2008 , al afectar al principio de inmodificabilidad del fallo, así como decretar que la duración de la pena accesoria de inhabilitación especial para presidir, gestionar o representar institución de carácter asistencial tendrá el mismo tiempo de duración de la correspondiente pena principal privativa de libertad, respecto al acusado Benigno .

III. FALLO Que manteniendo los pronunciamientos del fallo de instancia, hemos de suprimir la pena de suspensión de empleo y cargo público a la condena de Aureliano , y decretar que la duración de la pena accesoria de inhabilitación especial para presidir, gestionar o representar institución de carácter asistencial que ha sido impuesta a Benigno durará el mismo tiempo que la duración de la pena principal privativa de libertad. En lo restante, se tiene por reproducido el fallo, en los mismos términos fijados en la instancia. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Manuel Marchena Gómez José Antonio Martín Pallín PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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