Dreptul Afacerilor 2009 - 2010

ABREVIERI AGA Cod com. Cod civ. LSC LCC SA SCA SCS SNC SRL

Adunarea Generală a Asociaţilor/Acţionarilor Codul comercial Codul civil Legea societăţilor comerciale Legea concurenţei comerciale Societatea pe acţiuni Societatea în comandită pe acţiuni Societatea în comandită simplă Societatea în nume colectiv Societatea în comandită simplă

Capitolul I CONSIDERAŢII GENERALE PRIVIND DREPTUL AFACERILOR Cuprins: Obiectiv general Obiective operaţionale Tema I. Noţiunea şi utilitatea dreptului afacerilor în sistemele naţionale de drept Tema a II-a. Izvoarele normative ale dreptului afacerilor Bibliografie selectivă Temă de reflecţie Teste Răspunsuri şi comentarii la teste Obiectiv general: Cunoaşterea evoluţiei şi a statutului dreptului afacerilor în cadrul marilor sisteme de drept contemporane. Obiective operaţionale: Însuşirea unor noţiuni de bază privind normativitatea in afaceri, în corelaţie cu izvoarele dreptului afacerilor.

Tema I NOŢIUNEA ŞI UTILITATEA DREPTULUI AFACERILOR ÎN SISTEMELE NAŢIONALE DE DREPT Secţiunea 1. Noţiunea dreptului afacerilor Dreptul afacerilor a depăşit statutul de ramură de drept experimentală şi nu poate fi considerat ca fiind creat din simple raţiuni administrative. Formarea unei ramuri de drept este un proces complex şi complicat iar aceasta nu poate fi forţată şi, deci, nu reuşeşte prin emisiuni sau sistematizări normative care să ignoreze evoluţia proceselor social - economice interesate şi evoluţia sistemului de drept în care are să se petreacă. Civilizaţia în curs este fondată pe comerţ, pe producţia şi circulaţia mărfurilor, şi exploataţii de capital dedicat socialmente, şi cum nu se poate întrevede un substitut pentru această fondare, dreptul afacerilor nu-şi va rata instalarea definitivă în sistemele naţionale şi comunitare de drept. Exercitarea comerţului presupune a întreprinde pentru piaţă, a asocia inteligent toate mijloacele şi toţi factorii necesari producţiei de bunuri şi servicii, cerute de piaţă, în regim de profit. A întreprinde nu înseamnă numai a capta, a administra interese şi nevoi, cum este în dreptul civil (dreptul persoanelor fizice şi juridice neinteresate de vreo specializare a condiţiei lor) ci, cum este în dreptul comercial, înseamnă a mobiliza resurse, fonduri, mijloace (capital), în forme şi modalităţi specifice, 2

pentru a servi piaţa şi a câştiga, a capitaliza, încontinuu, supunându-te, însă, distribuţiei acumulărilor ordonată de lege în numele interesului public. A întreprinde înseamnă, astfel, a face, a monta, a desfăşura faceri de factură comercială. De aceea, legând afacerile de artizanul lor, dreptul afacerilor a început prin a fi reclamat ca un drept al întreprinderii şi al întreprinzătorului. Într-o definiţie, apreciată în doctrina franceză, dreptul afacerilor este definit ca "o tehnică de gestionare şi de organizare în serviciul scopurilor economice, sociale, politice şi culturale ale întreprinderii"1. Această definiţie a fost considerată nu numai ca depăşind cadrul dreptului comercial clasic ci şi ca depăşind dreptul însuşi. Paternitatea denumirii de drept al afacerilor în Europa Continentală este atribuită coautorilor francezi M. Hamel şi C. Lagarde, (în Tratatul de drept comercial din 1954), drept pe care l-au considerat aplicabil "tuturor celor care se găsesc implicaţi în viaţa de afaceri, în măsura în care prin activitatea lor, prin capitalurile lor, sau prin procedeele lor de lucru, ei participă la lumea muncii"2. Din aceste scurte consideraţii, este, acum, clar că dreptul afacerilor sa dezvoltat din dreptul comercial, tot aşa cum acesta din urmă s-a dezvoltat din dreptul civil. Această paternitate explică de ce noţiunea şi statutul dreptului afacerilor sunt elaborate, configurate, într-o relaţie obligatorie cu dreptul comercial 3. În concepţia conservatoare, dreptul afacerilor este numai o denumire curentă a dreptului comercial solicitat de noi realităţi economice şi noi instituţii juridice4. În această concepţie dreptul comercial nu a fost încorporat într-o nouă ramură de drept, care este dreptul afacerilor, şi în evoluţia sa a dat naştere la noi ramuri de drept, cum ar fi dreptul transporturilor, şi dreptul proprietăţii industriale5. Tradiţionaliştii dreptului comercial reproşează susţinătorilor autonomiei dreptului comercial că "nu se poate imagina un drept care să fie aplicabil afacerilor, independent de profesia celui care le săvârşeşte". Potrivit unei orientări6, dreptul afacerilor este dreptul comercial evoluat, inspirat de, şi întregit cu materii şi instituţii noi ori împrumutate din alte ramuri de drept (drept civil, drept fiscal, dreptul muncii, drept administrativ). Acest drept al afacerilor nu mai este un drept privat al comerţului, el este pluridisciplinar, atrăgând şi elemente de drept public. El se aplică nu numai comercianţilor dar şi agricultorilor, artizanilor şi membrilor profesiilor liberale, nu numai persoanelor şi bunurilor (ca dreptul civil) dar şi producţiei şi distribuţiei acumulărilor din afaceri (bogăţiilor) 7. Această orientare tinde să reamplaseze dreptul comercial într-o poziţie de subansamblu, de componentă, a dreptului afacerilor, ceea ce în urmă cu numai două trei decenii ar fi fost taxat drept neavenit. 1

Cl. Champaud, Le droit des affaires, Que sais je?, 1981, citat de Georges Ripert, René Roblot, în Traité de droit commercial, tome I, XII ème ed., LGDJ, Paris, 1990, p. 104. 2 Citaţi de Ripert, Roblot, op. cit., p. 5. 3 M. Cabrielac, Vers la disparition du droit commercial, Études Y. Foyer, 1997, p. 329. 4 Georges Ripert, René Roblot, Traité de droit commercial, XII ème ed., tome I, LGDJ, Paris, 1990, p. 5; Michel de Juglart, Benjamin Ippolito, Traité de droit commercial, 4 ème ed., tome premier, Montchrestien, Paris, 1998, p. 20-22. 5 Juglart, Ippolito, p. 21. 6 Yves Guyon, Droit des affaires, tome I, 10e ed., Economica, Paris, 1998, p. 1-3; Ion Turcu, Dreptul afacerilor. Partea generală, Ed. Fundaţia "Chemarea", Iaşi, 1992, p. 5-7. 7 Guyon, op. cit., p. 3.

3

Evoluţia dreptului afacerilor

În ultima ediţie a unei tratări reputate a chestiunii statutului dreptului afacerilor8, se consideră că substituirea denumirii "drept comercial" cu aceea de drept al afacerilor a survenit ca efect al preocupării doctrinei "de a ţine mai bine globală a vieţii juridice"9. Acelaşi doctrinar apreciază că apelativul de drept al afacerilor permite să se pună în evidenţă o materie expansivă, deşi acest apelativ suferă de o generalitate precară, tocmai pentru că desemnează orice drept privat cu excepţia dreptului familiei10. Astfel că, "dreptul comercial poate atunci să apară ca un subansamblu al dreptului afacerilor, rezumându-se numai la regulile aplicabile comercianţilor"11. În dreptul german se consideră că dreptul afacerilor a debutat cu codul comercial de la 1897 şi cu legile asupra diferitelor feluri de întreprinderi, a concurenţei neloiale, în vigoare încă, a falimentului (care a fost în vigoare până în 1999), adoptate la cumpăna dintre secolele XIX şi XX. În doctrina germană, raportul dintre dreptul civil şi dreptul comercial nu a fost socotit critic, astfel că un "drept civil al afacerilor" este socotit ca având baza normativă în codul civil şi legile din 1976 asupra condiţiilor generale ale afacerilor12. Dreptul comercial clasic german, îşi revendică, în principal, originalitatea în raport cu sistemele naţionale formate sub radiaţia codurilor comerciale francez şi italian, prin promovarea unei definiţii largi şi flexibile a comerciantului, actele acestuia fiind reputate comerciale, fără ca în prealabil ele să fi fost astfel calificate prin voinţa legii şi prin absenţa unei teorii a fondului de comerţ13. Totuşi, apropierile între dreptul german al afacerilor şi dreptul francez al afacerilor nu sunt puţine, iar procesul unificării europene, prin imperativele comune ale libertăţii comerţului, articulată cu controlul concurenţei şi protejarea consumatorului le va lărgi şi accelera. În cele două mari ţări ale common-law, Marea Britanie şi SUA, distincţia dintre dreptul civil şi dreptul comercial nu a fost susţinută nici de dreptul scris nici de organizarea unor jurisdicţii specializate pentru procesele comerciale14. Adoptarea de către SUA, în 1951, a Codul de Comerţ Uniform (UCC), care din 1968 (cu excepţia statului Louisiana, rămas fidel dreptului napoleonian) a devenit de aplicaţie generală, nu a realizat o separaţie capitală între dreptul civil (privat) şi dreptul comercial sau al afacerilor15. Preocupat mai mult de conduita în afaceri, în general, de statutul firmelor şi oamenilor de afaceri, şi de rezolvarea conflictelor de legi, în special, decât de calificări pretenţioase ale actelor de comerţ, comercianţilor şi fondului de comerţ, sistemul de common-law utilizează denumirile de drept comercial şi de drept al afacerilor fără nici o opţiune atent motivată. Personalitatea şi pragmatismul proceselor didactice ale universităţilor engleze şi americane, au făcut ca structura tratatelor şi manualelor universitare de drept comercial sau de drept al afacerilor, să nu fie ocupată de tratări speciale 8

Dominique Legeais, Droit commercial et des affaires, 15e ed., Armand Colin-Dalloz, Paris, 2003, p. 3. 9 Idem. 10 Idem, p. 4. 11 Ibidem. 12 Michel Fromont, Droit allemand des affaires, Montchrestien, Paris, 2001, p. 50-51, nr. 71. 13 Fromont, p. 314-321; Frédérique Ferrand, Droit privé allemand, Dalloz, Paris, 1997, p. 682-690 (relativ la societăţi). 14 Olivier Moréteau, Droit anglais des affaires, Dalloz, Paris, 2000, p. 9-18. 15 Ralph H. Folsom, Alain A. Levasseur, Practique de droit des affaires aux Etats-Unis, Dalloz, Paris, 1995, p. 191-193; Moréteau, p. 3.

4

relativ la statutul şi principiile disciplinei şi ca în selecţia instituţiilor şi raporturilor studiate să existe o deplină diversitate16. Înscriindu-se în această orientare dar fără a renunţa la actualitatea şi rigoarea noţiunii de drept comercial, cel mai reputat tratat român de drept comercial17 înregistrează noţiunea de dreptul afacerilor ca una dintre tendinţele moderne ale dreptului comercial, pe fondul eforturilor doctrinare de a autonomiza dreptul economic, disciplină reclamată de constituirea unei normativităţi a intervenţiei statului în economie. Într-o altă orientare18, deşi dreptului comercial i se recunoaşte contribuţia majoritară la alimentarea normativă a dreptului afacerilor, acesta este considerat o ramură de drept clar conturată şi caracterizată, în raport cu dreptul comercial. Este o ramură pluridisciplinară care "implică şi unele reglementări de drept public" (drept administrativ, drept financiar, drept penal) şi unele reglementări de drept privat (dreptul muncii, drept internaţional privat), de drept procesual. Monumentalul, foarte recent, "Dicţionar al culturii juridice" consideră că configurarea dreptului afacerilor în Franţa a început din a doua jumătate a secolului XIX, când s-a declanşat un proces normativ exterior codului comercial de la 1807, pe fondul unei industrializări expansive care "a provocat o evoluţia instituţională considerabilă"19. Acest proces normativ s-a accelerat după cel de-al doilea război mondial şi a fost criticat de doctrină pentru mediocritatea formei şi pentru marca unei tehnocraţii îndepărtată de realitate care, alături de marea dispersie a textelor, sub riscurile incoerenţei şi contradicţiilor, au făcut ca dreptul să nu mai joace un rol protector şi să devină o sursă de insecuritate în practica afacerilor. Reforma codului comercial, demarată instituţional în 1947, nu a realizat unitatea de codificare, într-un corpus legislativ de factura unui nou cod, astfel că dreptului afacerilor i-a revenit misiunea ca, printr-o tratare unitară a problematicii

16

David Kelly, Ann Holmes, Ruth Hayward, în lucrarea "Bussines Law", fourth edition, Cavendish Publishing Limited, London, 2002, parcurg un sumar, care pentru un universitar francez sau unul român, pare să fie rodul unei acute inapetenţe pentru sinteză, coerenţă şi sistematizare didactice (primul titlu este dedicat dreptului şi izvoarelor sale, fără a se defini dreptul afacerilor şi domeniul acestuia, urmându-i titluri dedicate curţilor de justiţie penală şi civilă, jurisdicţiei arbitrale, contractului în general, contractului de vânzare/furnizare, răspunderii în general, răspunderii delictuale, agenturării comerciale, societăţilor comerciale, contractului de muncă şi creditului de consum). Această diversitate poate fi identificată şi pentru tratările disciplinei "dreptului european al afacerilor" - vezi sumarele unor manuale cu audienţă precum: J. Schapira, G. Le Tallec, J. - B. Blaise, Droit européen des affaires, Presses Universitaires de France (PUF), Paris, 1994; André Decocq, Georges Decocq, Droit européen des affaires, LGDJ, Paris, 2003; Berthold Goldman, Antoine Lyon-Caen, Louis Vogel, Droit commercial européeen, 5e éd., Dalloz, Paris, 1994. Este, totuşi, remarcabilă ca fiind comună dominarea materiei de către instituţiile concurenţei, ale pieţelor financiare şi ale jurisdicţiei comunitare. 17 Stanciu D. Cărpenaru, Drept comercial român, Ed. All, Bucureşti, 2001, p. 22-23. Pentru problematica dreptului economic în viziune internaţională, după autonomizarea acestuia în raport cu dreptul internaţional public, vezi Dominique Carreau, Patrick Juillard, Droit international économique 1re ed., Dalloz, Paris, p. 1-14. 18 Y. Chartier, Droit des affaires, Presse Universitaires de France, Paris, 1984, p. 19-21; C. Gavalda, G. Parleani, Droite communautaire des affaires, Litec, Paris, 1988, p. 86-101; Răducan Oprea, Doina Mihăilă, Dreptul afacerilor, Editura Naţională, Bucureşti, 2001, p. 5-7; Smaranda Angheni, Camelia Stoica, Magda Volonciu, Drept comercial, ed. a II-a, Oscar Print, Bucureşti, 2001, p. 32-34; Drept comercial pentru învăţământul economic, Editura Universitară, Bucureşti, 2003, p. 18, Vasile Pătulea, Corneliu Turianu, Curs rezumat de drept al afacerilor, Scripta, Bucureşti, 1996, p. 11. 19 Publicat sub direcţiunea lui Denis Alland şi Stéphane Rials, de Quadrige/Lamy-PUF, Paris, 2003 - citatul, la p. 443.

5

Statutul dreptului afacerilor

juridice a afacerilor, din perspectivă pluridisciplinară, să dea o imagine unitară, coerentă a normativităţii acestora. Statutul dreptului afacerilor nu poate fi astăzi în România decât acela al unei ramuri de drept autonome, coexistenţa acesteia cu dreptul comercial fiind mai degrabă o chestiune de program de studii universitare propriu unei facultăţi sau alta, decât o separaţie rigidă, insurmontabilă între cele două discipline. În România, dreptul comercial, renăscut după 45 de ani de negare a lui şi de economie hipercentralizată, nu mai putea reveni la matricea consacrată anterior anului 1948 al naţionalizării, măsură politico-juridică prin care s-a definitivat sacrificarea economiei de piaţă. Renaşterea dreptului comercial a fost însoţită de reglementări necesare unei economii de piaţă, reuşit articulate pentru materii care nu erau critice economiei de piaţă antebelice: concurenţa neloială, concurenţa comercială reglementată, protecţia consumatorului, relaţii de muncă, protecţia muncii şi activitate sindicală din noi perspective, proprietatea industrială, titlurile negociabile şi instrumentele financiare ş.a. Este preferabil, mai ales din raţiuni de eficienţă didactică, de funcţionalitate normativă şi de productivitate, în general, ca în România să debuteze un drept al afacerilor care să-şi asume normativitatea mijloacelor şi felurilor licite de a face afaceri, dând astfel dreptului comercial partea leului în armătura juridică a afacerilor. Materii consacrate în Codul comercial de la 1887, cum ar fi comercianţii, registrele comerciale, obligaţiile comerciale, contractele de report, de cont curent, de mandat comercial şi de comision, sunt în bună măsură anacronice şi, în mod cert, vor fi renovate din perspectiva acquis-ului comunitar. Chiar materiile faptelor de comerţ, contractului de vânzare, neatinse de reglementări postdecembriste, au dificultăţi majore de percepţie şi actualizare. Mai este preferabil, din raţiuni de eficienţă normativă, ca în condiţiile în care dreptul comercial îşi regăseşte cu greu conţinutul şi cadenţa, să nu prolifereze ramuri de drept noi, motivate pe reglementări ex nuovo, cum ar fi dreptul consumatorului, dreptul contabil, dreptul concurenţei, chiar, dreptul pieţelor financiare, ajungându-se astfel în situaţia în care dreptului comercial şi al afacerilor îi scapă entităţi şi raporturi fără de care nu se poate vorbi de o civilizaţie juridică modernă a comerţului şi a afacerilor. Fără intenţia de a consacra o definiţie a dreptului afacerilor, socotim că noţiunea acestuia nu se poate desprinde, pe de o parte, de tratarea normativă a subiectelor, nomenclatorului şi arsenalului afacerilor şi, pe de altă parte, de deontologia şi de jurisdicţia afacerilor. În ce priveşte denumirea acestei ramuri de drept, optăm pentru aceea de "drept al afacerilor comerciale", întrucât în dreptul nostru, chiar în dreptul privat, termenul de "afacere" este deseori utilizat cu alt sens decât acela propriu comerţului. Codul civil utilizează termenul de "afaceri" cu înţeles de "interese ale unei persoane", de "administrare de interese", cum este cazul gestiunii de afaceri (art. 988, 990) dar şi cu sensul de operaţiune întreprinsă de o societate civilă (art. 1502), care, de bună-seamă poate să nu fie comercială, "fapt/act de comerţ". Şi codul comercial este inconsecvent în utilizarea termenului discutat. Astfel, dacă pentru obiectul mandatului comercial ("tratarea de afaceri comerciale …" - art. 374), termenul este inechivoc afectat dreptului comercial, într-un alt text se face referire la "afaceri care nu sunt comerciale" (art. 375 alin. 1).

6

Reglementări ex nuovo ale unor operaţiuni (franciza - OG nr. 52/1997) şi raporturi juridice (agenturarea comercială - Legea nr. 509/2002), utilizează uniform termenul de "afacere" ca fiind de domeniul comerţului. Secţiunea 2. Obiectul şi utilitatea dreptului afacerilor comerciale Dreptului comercial nu-i mai pot scăpa azi contractele comerciale speciale, inspirate de noi tehnici de valorificare a capitalurilor, a potenţialului de afaceri în general şi de portofoliul acestora, în special, aflat într-o remarcabilă, permanentă renovare. Dreptul afacerilor trebuie, însă, să ofere celor care se pregătesc în profilul juridic şi în profilul economic, pentru a consilia, a monta şi a instrumenta în afaceri, viziunea şi perspectiva dreptului, ca normativitate juridică, asupra entităţilor, instituţiilor juridice şi a conduitelor reglementate, care sunt implicate în afaceri. Dreptul afacerilor trebuie să articuleze noţiunile şi entităţile de factură juridică şi economică, să sesizeze comunicaţiile obligatorii şi funcţionale dintre acestea. În studiul acestei noi ramuri de drept "afacerea"/"afacerea comercială", trebuie considerată ca fiind orice întreprindere şi operaţiune care procură pieţei comerciale mărfuri, produse şi servicii, care este un plasament o investiţie în regim de risc (miză/profit), de speculaţie şi de concurenţă/competiţie. Domeniul întreprinderii ca fapt de comerţ enunţat de art. 3 din codul comercial este astăzi vădit desuet iar portofoliul operaţiunilor conexe şi accesorii din categoria actelor obiective de comerţ, este atât de dinamic, încât am putea spune că este în cotidian să se conceapă noi asemenea operaţiuni. El trebuie să fie o parte esenţială din savoir-faire-ul, din know-how-ul afacerilor, astfel încât însuşirea lui să ofere capacitatea profesională pentru a consilia, a monta şi a instrumenta în afaceri, astfel încât să-şi justifice rolul de drept al profesioniştilor în afaceri. Comerciantul clasic, configurat de art. 7 din codul comercial, predominant la 1887 ca persoană fizică, este net depăşit astăzi, ca portofoliu de operaţiuni cu calificare comercială, de micul întreprinzător economic ("desfăşurarea unor activităţi economice de către persoane fizice" - Legea nr. 507/2002) de practicanţii unor profesii liberale şi de agenţi comerciali permanenţi (Legea nr. 509/2002). Aceşti "întreprinzători", obligaţi să observe şi să respecte norme ale raporturilor de afaceri comerciale, de concurenţă comercială, reclamă a fi trataţi în dreptul afacerilor. "Comerţul" lor nu mai poate fi considerat că "nu iese din cercul unei profesiuni manuale" (art. 34), pentru a fi exceptaţi de la ţinerea registrelor comerciale prevăzute de codul de la 1887, desuete astăzi, şi de la aplicaţia dreptului afacerilor comerciale.

Tema a II-a IZVOARELE NORMATIVE ALE DREPTULUI AFACERILOR Secţiunea 1. Normativitatea în afaceri

7

Noţiunea de normativitate

Prin normativitate se înţelege, o dată, starea unui câmp de relaţii sociale, a unor statute sau condiţii personale, instituţionale, de a fi reglementate cu forţă sau în manieră juridică, astfel încât în caz de criză sau conflict într-un raport dat, să se poată da o soluţie sau rezolvare obligatorie acestora, ce poate fi impusă, la nevoie, cu asistenţa şi intervenţia forţei publice. În acest sens, se spune obligaţiile unui comerciant sau contractul de mandat comercial beneficiază de o normativitate, sunt reglementate juridic, sunt normate juridic. În acelaşi sens, se putea spune că, în 1995, contractul de leasing nu era reglementat, normat juridic, deşi operaţiunile corespunzătoare lui erau invocate într-o hotărâre de guvern care le crea un regim vamal favorabil. A doua oară, prin normativitate sau normare juridică, se înţelege ansamblul însuşi de norme juridice sau reglementări juridice reprezentat prin diferite acte de autoritate legislativă, care sunt rezultatul unor emisiuni normative (legislative) ale entităţilor publice creditate cu competenţa corespunzătoare, cum sunt, ca regulă, într-un stat de drept, parlamentul, guvernul, anumite autorităţi publice naţionale (centrale). În acest sens, se spune că normativitatea în comerţ este dată, asigurată de Constituţie, de legile emise de Parlament, de ordonanţele şi hotărârile emise de Guvern, de unele acte ale unor autorităţi publice abilitate de lege în cadrul constituţional (cum este cazul în afaceri cu Banca Naţională a României, cu Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare, cu Consiliul Concurenţei ş.a.) şi, când legea dispune, uzurile sau uzanţele comerciale. Potrivit acestui înţeles al normativităţii, noţiunea de act normativ este cea mai cuprinzătoare pentru a desemna o reglementare juridică sau de drept: o constituţie, o lege, o ordonanţă de guvern. Cu sensul de act normativ comun, deci lato sensu, "legea" este felul vehiculat şi în afaceri, astfel că, uneori, şi când se evocă o ordonanţă sau o hotărâre de guvern, tot cuvântul "lege" este utilizat. În sens restrâns, stricto sensu, "legea" este actul normativ emis de către Parlament (se înţelege, nu şi hotărârile sau declaraţiile comune ori individuale ale celor două Camere). Se admite şi se practică în toate civilizaţiile juridice moderne, care se revendică şi "state de drept" (în care legea este deasupra intereselor individuale, egală pentru toţi, iar puterea publică, politică, supusă unui control social şi jurisdicţional), că raporturile din sfera comerţului sau de afaceri sunt reglementate juridic prin acte normative, ca izvoare originare de drept comercial sau al afacerilor şi prin uzuri sau uzanţe, ca izvoare de drept derivate, subsidiare, operând acolo unde legea le declară eficiente ori acolo unde legea nu dispune şi unde ele s-au consacrat pentru a suplini tăcerea legii. Se poate spune că uzurile sau uzanţele normative servesc unei normativităţi complementare sau de substitut în raport cu normativitatea juridică de emisiune statală sau publică. Întinderea şi conţinutul normativităţii în comerţ (în afaceri) sunt date în principal de funcţionarea principiului libertăţii în afaceri, fondat în bună măsură pe caracterul majoritar supletiv al normelor juridice (de drept) dedicat afacerilor, de tradiţii, de forma de stat, de situaţia ţării respective faţă de tendinţele şi practicile de integrare şi mondializare şi de rolul jurisprudenţei.

8

Astfel, în SUA, normativitatea juridică asigurată de actele legislative este slab caracterizată, adoptarea unui cod comercial ("Uniforme Comercial Code") fiind reuşită abia în 1968, după 25 de ani de lucrări pregătitoare oficiale20. Apoi, normativitatea în dreptul european al afacerilor, este esenţialmente dependentă de deciziile autorităţilor şi jurisdicţiilor comunitare21. Secţiunea 2. Ierarhia normativităţii în afaceri.

Prezentarea actelor normative

Utilizarea nereuşită sau neinspirată a unor noţiuni precum cele de act normativ, lege, reglementare obligatorie, confuzia relativ la forţa unor acte normative diferite, creditul nejustificat acordat unor reglementări subordonate legii, în dauna acesteia, reclamă realizarea unui tablou al ierarhiei actelor normative, în general, şi în afaceri, în special. În vârful oricărei ierarhii normative sau legislative se află Constituţia (a noastră, adoptată la 8 decembrie 1991) supranumită şi "legea fundamentală", orice dezacord al unei legi, numită ordinară22 în raport cu cea fundamentală sau al unei ordonanţe de guvern, fiind sancţionabil pe calea controlului de constituţionalitate exercitat de Curtea Constituţională. Legile adoptate de Parlament, ordinare sau organice reprezintă izvorul de drept sau normativ comun şi cel mai frecvent pentru orice materie legislativă şi ele se raportează numai la Constituţie, iar, în materia drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale omului, şi la convenţiile internaţionale. Urmează actele normative adoptate de Guvern, numite ordonanţe, clasificate de Constituţie ca ordonanţe simple, emise în temeiul unei legi a Parlamentului de abilitare a Guvernului de a le emite ("delegarea legislativă") şi ca ordonanţe de urgenţă, emise "în cazuri excepţionale" (art. 114 (4) din Constituţie), fără condiţia unei legi de abilitare. În ce priveşte validitatea şi efectele acestora, este remarcabil că ordonanţele simple nu pot fi emise în domenii care fac obiectul unei legi organice (spre ex.: regimul juridic general al proprietăţii, regimul general privind raporturile de muncă, sindicatele şi protecţia socială; modul de stabilire a zonei economice exclusive) şi că ordonanţele de urgenţă intră în vigoare numai după depunerea lor spre aprobare la Parlament. Hotărârile de guvern nu au în principiu putere de lege, întrucât, pe de o parte, ele nu pot norma (reglementa) în domeniul rezervat legii de către Constituţie, şi, pe de altă parte, Constituţia le rezervă "organizarea executării legilor ". Deci, aceste acte normative nu pot interpreta legea sau adăuga la aceasta, normele sau dispoziţiile lor trebuind să aibă un caracter tehnic, metodologic şi să normeze direct numai în chestiunile pe care o anumită lege li le repartizează şi, bineînţeles, numai dacă acele chestiuni nu sunt de domeniul exclusiv al legii. Tot sub lege se situează şi actele unor autorităţi publice centrale (ministere, de regulă) sau ale unor autorităţi autonome (Banca Naţională a României, Comisia Naţională a Valorilor Mobiliară, Consiliul Concurenţei, 20

Ralph H. Folsom, Alain Levasseur, Pratique du droit des affaires aux États-Unis, Dalloz, Paris, 1994, p. 191-193. 21 Pe larg, J. Schapira, G. Le Tallec, J. P. Blaise, Droit européen des affaires, Presses Universitaires de France, 4e éd., Paris, 1994, p. 33-35; Berthold Goldman, Antoine Lyon-Caen, Louis Vogel, Droit comercial européen, 5e éd., Dalloz, Paris 1994, p. 46-82; Louis Dubouis, Claude Blumann, Droit matériel de l'Union européene, 2e ed., Montchrestien, Paris, 2001, p. 713; Joël Rideau, Droit institutionnel de l'Union et de Communantés Européennes, 3e éd., LGDJ, Paris, 1999, p. 63-236. 22 Constituţia distinge, după specialitatea de reglementare şi modalitatea de adoptare, între legi organice (mai pretenţioase) şi legi ordinare.

9

Oficiul Român pentru Drepturile de Autor - ORDA, Oficiul pentru Supravegherea Asigurărilor şi Reasigurărilor - OSAR, ş.a.). Secţiunea 3. Tabloul izvoarelor normative ale dreptului afacerilor.

Clasificarea izvoarelor

În privinţa acestei chestiuni există abordări diverse şi unele diferenţe sensibile de opţiune. Pentru dreptul comercial şi al afacerilor român chestiunea nu pare să fie critică decât relativ la încercarea de infestare a câmpului normativ cu drept reglementar (pretorian), prin abuzul de emisiuni particulare din partea autorităţilor administrative (circulare, avize, etc.). Uzurile şi uzanţele comerciale, partea sensibilă a chestiunii, au fie să revină din timpuri aproape imemoriale ale afacerilor comerciale, fie să fie consacrate de o practică a acestor afaceri, atât de îndelungată încât să le facă, deopotrivă, fireşti şi indispensabile. Cea mai sigură prezentare a normativităţii în discuţie pare să fie cea făcută prin separaţia între izvoare scrise şi izvoare nescrise. Izvoarele scrise sunt asigurate de dreptul scris - "legea de emisiune statală, oficială", izvor originar, cu autoritate incontestabilă, generală şi impersonală uzurile, uzanţele şi cutumele codificate de instituţii cu autoritate în lumea afacerilor (cum sunt regulile INCOTERMS, codificate, publicate şi reactualizate de către Camera de Comerţ şi Industrie Internaţională de la Paris), ca izvor derivat, cu autoritate ocazională, subordonată dreptului scris şi reglementările internaţionale, unele recepţionate în dreptul intern prin asocieri la adoptare, ratificări sau aderări, altele funcţionând ca uzuri, uzanţe sau cutume codificate, în măsura în care dreptul românesc nu are reglementări corespunzătoare. Distincţia între izvoare formale (dreptul statal, originar) şi izvoare neformale (uzuri, coduri profesionale, statute de asociaţii), ar putea fi satisfăcătoare dacă elaborări recente în teoria generală a dreptului, nu ar enumera printre sursele dreptului pozitiv (activ, care se aplică, eficient) şi cutuma, jurisprudenţa, doctrina, "dreptul autonom" şi actele norme (contractele colective şi contractele tip) şi principiile generale ale dreptului. Tradiţional, prin "formal", în drept, se înţelege: juridic, normativ, oficial; de factură, de extracţie publică, statală. Bibliografie selectivă 1. Stanciu CĂRPENARU, Drept comercial român, Ed. ALL BECK, Bucureşti, 2004; 2.Ion TURCU, Dreptul afacerilor. Partea generală, Ed. Fundaţia „Chemarea”, Iaşi, 1993; 3. Smaranda ANGHENI, Magda VOLONCIU, Camelia STOICA, Drept comercial pentru învăţământul economic, Ed. Universitară, Bucureşti, 2003; 4. Jean SCHAPIRA, Georges le TALEC, Jean-Bernard BLAISE, Droit européen des affaires, Presses Universitaires de France (PUF), 4eme éd., Paris, 1994 ; 5. David KELLY, Ann HOLMES, Ruth HAYWARD, Business law, fourth edition, Cavendish Publishing Limited, London, 2002 Temă de reflecţie: Este dreptul afacerilor comerciale o ramură de drept autonomă sau doar o denumire modernă a dreptului comercial, sub care acesta se studiază la specializările economice?

10

Teste: 1. Prezentaţi noţiunea de normativitate în afaceri. 2. Nu sunt izvoare ale dreptului comercial: a) Codul civil; b) Codul comercial; c) Codul de procedură civilă; d) Legea registrului comerţului. 3. Un contract comercial poate fi reglementat de: a) Codul comercial; b) o lege organică; c) jurisprudenţă; d) o ordonanţă de guvern Răspunsuri şi comentarii la teste: 1. Prin normativitate se înţelege, o dată, starea unui câmp de relaţii sociale, a unor statute sau condiţii personale, instituţionale, de a fi reglementate cu forţă sau în manieră juridică, astfel încât în caz de criză sau conflict într-un raport dat, să se poată da o soluţie sau rezolvare obligatorie acestora, ce poate fi impusă, la nevoie, cu asistenţa şi intervenţia forţei publice. În acest sens, se spune obligaţiile unui comerciant sau contractul de mandat comercial beneficiază de o normativitate, sunt reglementate juridic, sunt normate juridic. În acelaşi sens, se putea spune că, în 1995, contractul de leasing nu era reglementat, normat juridic, deşi operaţiunile corespunzătoare lui erau invocate într-o hotărâre de guvern care le crea un regim vamal favorabil. A doua oară, prin normativitate sau normare juridică, se înţelege ansamblul însuşi de norme juridice sau reglementări juridice reprezentat prin diferite acte de autoritate legislativă, care sunt rezultatul unor emisiuni normative (legislative) ale entităţilor publice creditate cu competenţa corespunzătoare, cum sunt, ca regulă, într-un stat de drept, parlamentul, guvernul, anumite autorităţi publice naţionale (centrale). În acest sens, se spune că normativitatea în comerţ este dată, asigurată de Constituţie, de legile emise de Parlament, de ordonanţele şi hotărârile emise de Guvern, de unele acte ale unor autorităţi publice abilitate de lege în cadrul constituţional (cum este cazul în afaceri cu Banca Naţională a României, cu Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare, cu Consiliul Concurenţei ş.a.) şi, când legea dispune, uzurile sau uzanţele comerciale. Potrivit acestui înţeles al normativităţii, noţiunea de act normativ este cea mai cuprinzătoare pentru a desemna o reglementare juridică sau de drept: o constituţie, o lege, o ordonanţă de guvern. 2. Nici o variantă corectă, deoarece toate cele patru acte normative sunt izvoare de drept al afacerilor. 3. Răspuns corect: a,b,d. Un contract de drept al afacerilor poate fi reglementat in Codul comercial, lege organică sau ordonanţă de guvern, dar niciodată prin jurisprudenţă (soluţiile date de instanţe).

11

Capitolul II PRINCIPIILE DREPTULUI AFACERILOR

Cuprins: Obiectiv general Obiective operaţionale Tema I Principiul libertăţii în comerţ Tema a II-a Principiul aparenţei în afacerile şi contractele comerciale Tema a III-a Principiul caracterului oneros al actelor şi operaţiunilor juridice de natură comercială Tema a IV-a Principiul concurenţei loiale (oneste) şi normale în afaceri Tema a V-a Principiul promovării şi protecţiei drepturilor consumatorului Bibliografie selectivă Temă de reflecţie Teste Răspunsuri şi comentarii la teste Obiectiv general: Cunoaşterea principiilor dreptului afacerilor. Obiective operaţionale: Înţelegerea noţiunii, fundamentării juridice, rolului, conţinutului şi funcţionării fiecărui principiu.

Ca în orice ramură de drept, principiile au menirea nu numai să caracterizeze, să individualizeze o anumită ramură de drept, dar să şi ofere un ghid impersonal, cuprinzător, de orientare în raporturile juridice respective şi ca premise pentru soluţii, pentru rezolvări în situaţiile în care nu există o acoperire juridică concretă, la speţă. Principiile au menirea de a compromite, de a înlătura, de a scoate în evidenţă lipsa de fundamentare, de raţiune, nelegitimitatea unor norme particulare, a unui mod de a proceda, şi, în general, exerciţiul excesiv, alienat al autorităţilor de reglementare, de control, de sancţionare, autorităţi care sunt aservite, tributare aşa-zisului "drept reglementar", "pretorian". (ex.: Garda financiară, Curtea de conturi). Aceste principii participă la statutul de autonomie a drepturilor afacerilor. De asemenea, ele sunt adevărate reguli de conduită, de orientare, în afaceri atunci

12

când normele legale sunt lacunare, incomplete, sunt confuze, anacronice, căzute în desuetudine sau sunt texte adoptate având în vedere alte realităţi istorice23. Aceste principii sunt: I. Principiul libertăţii în comerţ II. Principiul aparenţei în comerţ III. Principiul caracterului oneros al afacerilor comerciale. IV. Principiul concurenţei loiale şi normale V. Principiul promovării drepturilor consumatorului.

Tema I PRINCIPIUL LIBERTĂŢII ÎN COMERŢ Secţiunea 1. Conţinutul şi suportul normativ Este un principiu compozit, având o latură de factură preponderent economică - anume libertatea de întreprindere - şi o latură de factură preponderent juridică - anume libertatea de expresie juridică. Suportul şi acoperirea juridică reprezintă preocuparea legii fundamentale Constituţia şi a legilor care garantează şi reglementează fundamentele economiei de piaţă urmate de legile concurenţei, legea societăţilor comerciale (LSC), reglementările convenţiilor în comerţ. Normativitatea acestui principiu nu s-ar fi creat, însă, fără opţiunea ideologică pentru economia de piaţă şi civilizaţia comerţului. Ea este marcată de declaraţia emblematică a art. 134 (1) din Constituţie: "economia României este economie de piaţă". Această declaraţie constituţională corespunde unei obligaţii fundamentale şi irevocabile în acord cu tratatele Uniunii Europene. Sunt de reţinut pentru această corespondenţă, prevederile art. 4.1. şi 4.2. din Tratatul Comunităţii Europene, conform cărora statele membre se obligă la o "conduită conformă respectului faţă de principiul unei economii de piaţă deschise în care concurenţa este liberă" (art.4.1.) şi "să susţină politici economice generale …" conform aceloraşi principii (art. 4.2.). Secţiunea 2. Libertatea de întreprindere

Cele două laturi ale principiului

Libertatea de întreprindere sau de iniţiativă, alături de libertatea concurenţei este expresia cea mai concentrată matricială şi substanţială a economiei de piaţă. Constituţia o exprimă în art. 134 (2) lit. a ca fiind "libertatea comerţului prin obligaţia statului de a asigura protecţia concurenţei loiale, crearea cadrului favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de producţie". La o lectură atentă a textului libertatea în comerţ apare susţinută şi condiţionată de stimularea concurenţei loiale şi a egalităţii de şansă în comerţ. Libertatea de întreprindere sau de iniţiativă economică înseamnă tocmai absenţa oricăror factori, împrejurări, elemente care stau sub controlul autorităţilor 23

Cum sunt textele din Codul Civil privind răspunderea contractuală, adoptate la 1864.

13

din faţa deciziei întreprinzătorului, investitorului, a firmei şi a omului de afaceri de a concepe şi realiza operaţiuni care să furnizeze pieţei "deschise", libere, produsele şi serviciile reclamate de aceasta şi de consumatori -. Cadrul constituţional este particularizat în Legea Concurenţei Comerciale (LCC) prin interzicerea oricăror "acţiuni ale organelor administraţiei publice central sau local, având ca obiect sau putând avea ca efect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenţei …", prin limitarea libertăţii comerţului sau autonomiei agenţilor economici licit şi regulat exercitate prin stabilirea de condiţii discriminatorii pentru activitatea agenţilor economici. Tratatul Comunităţii Europene impune statelor membre să instituie şi să garanteze "un regim asigurând că, concurenţa nu este denaturată pe piaţa internă". (art. 3.1. lit. g.). Funcţionarea şi eficienţa acestui principiu presupune absenţa unor constrângeri, discriminări, inegalităţi. Libertatea în comerţ este libertatea de a întreprinde, de a concepe, de a mobiliza fonduri, de a face plasamente de valori, de a constitui întreprinderi lucrative, de a valorifica un capital, alte resurse, de a exploata fondul de comerţ. Nu se conciliază cu constrângerile de ordin politic, cum ar fi acelea de obturare a economiei de piaţă, a concurenţei libere, normale. Nu se conciliază nici cu constrângerile de ordin administrativ, cum ar fi restrângerea câmpului iniţiativei private, cu monopolurile, quasimonopolurile, birocraţia patologică, nici cu limitările de ordin economic, care interzic accesul la resurse, prezenţa în circuitul civil al unor bunuri şi valori economice, regimul valutar, regimul fiscal, vamal24. Libertatea în comerţ înseamnă şi guvernarea de către stat a jocului concurenţial sănătos, normal. Secţiunea 3. Libertatea de expresie juridică Libertatea de expresie juridică este libertatea de expresie a oricărei persoane, în limitele unei capacităţi juridice, libertate potrivit căreia subiectul de drept, purtătorul ei, decide nestingherit, neconstrâns, dacă să se angajeze, să compară sau nu într-un anumit raport juridic: să facă un contract sau nu, să se căsătorească sau nu, să angajeze sau nu un raport de muncă şi altă infinitate de acte care presupun manifestare de voinţă juridică. Voinţa juridică este aceea care creează o legătură specială între două sau mai multe persoane, acoperită sau controlată de norme juridice, norme de conduită a căror realizare este asistată şi garantată de forţa publică. Libertatea de expresie juridică în afaceri se exprimă prin disponibilitatea recunoscută participanţilor la raporturile de afaceri de a (se) angaja, de a monta sau nu o afacere, de a o face într-o formă sau alta, cu un instrument sau altul, de a da un conţinut de concepţie exclusiv personal afacerii: o libertate de concepţie a afacerii, de alegere a partenerului, o libertate de formă juridică, de instrument juridic25, o libertate de stipulaţie a elementelor şi condiţiilor afacerii. a) Libertatea de formă. Spre deosebire de dreptul civil, unde anumite acte şi operaţiuni juridice trebuie să îmbrace o formă solemnă, autentică, pentru a fi valide, în dreptul 24

In temeiul acestui principiu, prin art. 41 alin.7 din Constituţie, caracterul licit al dobândirii averii se prezumă, altfel spus autoritatea interesată trebuie sa facă ea dovada caracterului ilicit şi nu firma vizată. 25 Ex. achiziţia poţi să o faci în leasing sau printr-o cumpărare în rate etc.

14

comercial şi în dreptul afacerilor nu există, în principiu, condiţionarea validităţii de o anumită formă a contractului. Nici în dreptul civil această condiţionare nu reprezintă regula. Regula este consensualismul (ceea ce funcţionează este consensul, fără formă specială), numai că în dreptul civil excepţiile au o frecvenţă care afectează serios principiul. Ex.: orice ipotecă trebuie să aibă forma autentică, notarială, ca şi înstrăinările de terenuri, testamentul, subrogaţia în drepturile creditorului plătit consimţită de debitor. În dreptul afacerilor, nici contractul de Regula societate care până anul acesta trebuia să fie autentificat de notar, nu mai trebuie consensualismului si să aibă această formă decât în cazul societăţilor de persoane. Sunt anumite operaţiuni eminamente civile: înstrăinările de terenuri, de care un om sau firmă de afaceri nu se poate dispensa. Aceste operaţiuni trebuie făcute în forma autentică, chiar dacă ele servesc montajului unei afaceri, pentru amplasarea unei fabrici sau dezmembrământ al societăţii. Această libertate de formă nu este contrazisă de proliferarea contractelorExcepţii tip, a contractelor-cadru şi a contractelor de adeziune. Contractul-tip este un contract ale cărui clauze sunt în majoritatea lor prefabricate de către ofertantul contractului şi al afacerii, ele având drept menire să faciliteze perfectarea operaţiilor, să evite lacune de stipulaţie şi să ofere afacerii un instrument juridic elaborat. Contractul are şi „spaţii libere” în care părţile introduc stipulaţii particulare, pentru o anumită afacere. Aceste contracte sunt justificate, dar pot reprezenta un abuz, un exces de poziţie dominantă, dar sunt justificate de tehnicitatea sau complexitatea deosebită a unei anumite afaceri, de uniformitatea şi frecvenţa anumitor afaceri şi, în general, ele se justifică prin dorinţa de a facilita realizarea afacerii şi de a-i da o armătură juridică mai coerentă, mai sigură. Ex.: contractul de asigurare obligatorie pentru răspunderea civilă auto, contractul de credit bancar. Reguli pentru utilizarea acestor contracte-tip: 1) O clauză prefabricată nu se socoteşte modificată dacă modificarea nu este perfect identică în toate exemplarele; 2) Prevalează clauza adăugată, din spaţiile libere, care contrazice clauza prefabricată. Contractele-cadru sunt un gen de contracte-tip, dar de extracţie legală, cu recomandări de formă rezultate din convenţii internaţionale. Sunt aprobate prin diferite acte normative, fiind contracte pentru servicii, prestaţii care sunt de interes general, executate în anumite condiţii care reclamă uniformitate. Ex.: contractul de asigurări sociale, contractul medicilor de familie, contractele de şcolarizare, contractele de arendă, contractele pentru furnituri complexe, industriale. Contractele-cadru au fost justificate de complexitatea şi tehnicitatea deosebită a operaţiunilor. Contractele de adeziune, spre deosebire de primele, nu numai că sunt prefabricate, sunt expresia unei voinţe predominante a agenţilor economici care oferă serviciul, furnitura, prestaţia datorată în esenţă monopolului, deopotrivă tehnicităţii deosebite, condiţiilor speciale în care se poate realiza prestaţia în general. Ex.: contractul de furnizare a energiei electrice, a gazelor naturale, a apei, contractul de transport pe calea ferată. Libertatea de creaţie Contractele pentru operaţiuni complexe sunt contractele concepute de tehnico-juridică comunităţile de afaceri pentru a securiza operaţiunile comerciale26. b) Libertatea de alegere a instrumentului juridic, de concepţie a acestuia. Partenerii în afaceri sunt liberi să utilizeze un contract reglementat (numit) sau să conceapă ei un contract nereglementat (nenumit). Pot să realizeze 26

Contractele pentru echipament industrial de antreprize complexe, pentru investiţii.

15

un hibrid, un contract compozit, pot să deroge de la reglementarea legală a unui anumit contract. Această reglementare este numai o ofertă de conţinut. Dacă partenerii identifică corect contractul, textele de lege, care reglementează drepturile şi obligaţiile părţilor nu trebuie reproduse în contract: „ce este în lege nu se scrie”, dar părţile pot să stipuleze altfel decât spun textele de lege. Ex.: ele pot să renunţe la răspunderea pentru vicii ascunse în cazul unui contract de vânzare-cumpărare, la garanţia pentru evicţiune. În afaceri există o adevărată libertate de creaţie tehnico-juridică. Este suficient să amintim că operaţiunile de leasing au fost practicate, deşi reglementarea a fost dată pentru prima dată în 1997. În aceeaşi situaţie se află operaţiunile de franciză (franchising), contractul de factoring (cesiunea de facturi, o „vânzare” de documente asupra mărfii sau a preţului acesteia). c) Libertatea de alegere a legii aplicabile în contractele comerciale internaţionale. Lex causae (legea aplicabilă) este o lex voluntatis, legea care rezultă din voinţa părţilor. Această libertate de alegere se traduce prin posibilitatea ca într-o operaţiune internaţională partenerii să stipuleze că legea aplicabilă este chiar o lege terţă, care nu este a statului de sediu sau de naţionalitate a nici unuia dintre ei. Principiul libertăţii în afaceri este mărginit de respingerea a două feluri de clauze: 1) Clauzele leonine – una dintre părţi îşi rezervă tot sau cea mai mare parte din beneficiu fără a participa la pierderi. 2) Clauzele uzuruarii – clauzele prin care una dintre părţi se dispensează de orice responsabilitate pentru neexecutarea contractului, deci îşi creează o imunitate contractuală, adică o poziţie discreţionară. Este un principiu cu suport constituţional : art. 134 lit. a din Constituţie obligând statul „de a asigura libertatea în comerţ şi egalitatea de şansă în afaceri”. Conform acestui principiu libertatea de iniţiativă economică trebuie să fie garantată de stat, de autorităţile publice. Acestea au obligaţia de a stimula toţi factorii de iniţiativă şi de a le asigura un mediu propice unor afaceri licite.

Tema a II-a PRINCIPIUL APARENŢEI ÎN AFACERILE ŞI CONTRACTELE COMERCIALE Secţiunea 1. Conţinutul principiului Conţinut şi fundamentare

Potrivit acestui principiu, omul, firma de afaceri, este îndreptăţit să se încreadă în aparenţa profesională, să reacţioneze în consideraţia acesteia. Este o asigurare de securitate a tranzacţiilor contra intervenţiei autorităţilor de control, de investigaţii. În dreptul civil tradiţional, el se exprimă prin regula error comunis facit ius. Dacă părţile unui act au fost în eroare cu bună-credinţă, actul făcut în această stare este valid, însă ele pot să îl revoce. Principiul nu poate să funcţioneze la o serie de acte juridice tradiţionale, care sunt supuse unor condiţii speciale de

16

formare, dar are o rază de acţiune cu adevărat semnificativă în afacerile comerciale. Acest principiu are o constituţie mai complexă. Potrivit lui, comerciantul trebuie să se orienteze după aparenţa profesională, el nu este îndatorat să facă investigaţii pentru a stabili provenienţa reală a mărfii, respectarea legii în circulaţia acesteia până la el, stabilirea reputaţiei partenerului, realitatea calităţii de subiect de drept a acestuia. Dacă ar fi îndatorat la aceste verificări, de bună-seamă că costurile ar fi contra-productive, afectându-se celeritatea care trebuie să existe în afaceri. Nu i se poate reproşa unui comerciant care cumpără de la un târg internaţional o furnitură că aceasta a făcut obiectul unei evaziuni vamale, iar operaţiunea nu poate fi anulată. Aceeaşi este situaţia el face o achiziţie de la un complex comercial sau un loc anume pregătit pentru tranzacţiile respective. Dacă firma partener are o aparenţă suficientă, se legitimează ca atare, nu este obligat nici să ceară certificatul de înmatriculare de la Registrul Comerţului. Aşa cum s-a remarcat şi în doctrina europeană de cea mai înaltă autoritate, "operaţiunile comerciale se derulează rapid. Cei care le efectuează sunt dispensaţi de a proceda la verificări minuţioase şi pot să se încreadă numai în aparenţe"27 De aceea, anularea unei societăţi care a funcţionat într-un mod nesuspect, nu afectează contractele făcute cât timp anularea nu a fost dată publicităţii formale. Această publicitate (legală) "curăţă deci viciile eventuale ale desemnării reprezentanţilor28 societăţii comerciale, pe care nici societatea, nici terţii nu le pot invoca pentru a se sustrage îndeplinirii obligaţiilor contractate". "În consecinţă - cum spune acelaşi autor - operaţiunile comerciale pot să se încheie mai repede decât contractele civile: timpul este, în fond, bani"29. Secţiunea 2. Fundamentarea normativă Textele art. 41 (7) şi (8) din Constituţie ar trebui socotite izvorul normativ expres al principiului aparenţei. Potrivit primului text, "averea dobândită licit nu poate fi confiscată. Caracterul licit al dobândirii se prezumă". Potrivit celui de al doilea text, pot fi confiscate, în condiţiile legii, numai bunurile destinate, folosite la săvârşirea de sau rezultate din infracţiuni ori contravenţii. Principiul aparenţei este interesat în mod frecvent în practică, de aplicarea sancţiunilor contravenţionale prevăzute în Legea nr. 12/1990 privind protejarea populaţiei împotriva unor activităţi comerciale ilicite. Această reglementare incriminează drept contravenţie, efectuarea de acte sau fapte de comerţ, fără îndeplinirea condiţiilor stabilite de lege sau cu bunuri a căror provenienţă nu poate fi dovedită în condiţiile legii. Situaţia frecventă este aceea când se reproşează comerciantului fie că şi-a depăşit obiectul de activitate, fie că nu a observat o interdicţie sau o împrejurare de care era legată regularitate şi liceitatea operaţiunii (achiziţie, prestaţiei etc.), fie că a achiziţionat de la sau a prestat către un comerciant care nu funcţiona potrivit unui statut legal ori achiziţionase marfa în mod clandestin, ilicit (de regulă, în condiţii de evaziune fiscală sau în scopul acesteia).

27

Guyon, p. 9, Cărpenaru, p. 18. Idem. 29 Ibidem. 28

17

Textul constituţional al art. 41 alin. 7, puţin observat în prezent, răstoarnă în mod clar sarcina probei caracterului ilicit al dobândirii averii (ceea ce înseamnă şi bunurile afectate comerţului sau rezultate din exercitarea acestuia). Astfel, spre deosebire de defuncta şi nefericita reglementare a Legii nr. 18/1968 privind controlul provenienţei unor bunuri dobândite în mod ilicit, care impunea celui cercetat să facă el dovada provenienţei licite a averii sale (când apărea un dezechilibru vădit între venituri şi cheltuieli/achiziţii), Constituţia cere autorităţii interesate de dobândirea averii cercetate, să facă ea dovada caracterului ilicit al dobândirii. Deci, dacă comerciantul are mărfurile însoţite (pe timpul transportului, al depozitării, al comercializării) de factura fiscală, factura simplă, avizul de expediţie, documentele vamale, factura externă ori de alte documente cerute de lege, după caz (aşa cum cer dispoziţiile art. 1 lit. e, fraza a doua din Legea nr. 12/1990, citată) posesia sau dobândirea trebuie considerate regulate şi licite, chiar dacă vânzătorul (furnizorul) nu le-a dobândit şi pus în circulaţie în mod legal. Bineînţeles că dovedirea informării acelui comerciant asupra provenienţei ilicite sau complicitatea la introducerea pe piaţă a mărfurilor respective, vădind reaua-credinţă, fac să nu mai funcţioneze imunitatea dată de aparenţă. În ce priveşte depăşirea propriei capacităţi de folosinţă, legată de obiectul statutar de activitate, sau de implicarea în acte de comerţ (în afaceri) cu comercianţi care îşi depăşesc această capacitate, trebuie observate profundele modificări ale cadrului economic, începând cu textele constituţionale care declară economia României ca "economie de piaţă, bazată pe libera iniţiativă şi pe concurenţă" - art. 134 alin.1 - care obligă statul să asigure "libertatea comerţului (şi), protecţia concurenţei loiale" - art. 134 alin. 1 lit. a - şi care instituie "libertatea economică" (libertatea de întreprindere) ca o libertate fundamentală - art. 411. Faţă de aceste texte - şi raţiuni, în acelaşi timp - constituţionale, trebuie considerat căzut în desuetudine textul art. 34 alin. 2 din Decretul nr. 31/1954 privitor la persoana fizică şi la persoana juridică, potrivit căruia este nul orice act juridic făcut de persoană juridică (ceea ce înseamnă şi o societate comercială şi o regie autonomă) cu depăşirea obiectului de activitate (a ceea ce s-a numit specialitatea capacităţii de folosinţă a persoanei juridice). Abdicarea formală de la "principiul specialităţii capacităţii de folosinţă a persoanei juridice" şi de la consecinţele încălcării acestuia, s-a realizat prin Legea societăţilor comerciale (LSC), după modificările făcute prin O.U.G. nr. 32/1997 (aprobată prin Legea nr. 105/1997). Astfel, articolul 55 alin. 1 dispune că societăţile pe acţiuni, în comandită pe acţiuni şi cu răspundere limitată, sunt angajate prin actele organelor sale, "chiar dacă aceste acte depăşesc obiectul de activitate …" (în afară de cazurile că se dovedeşte că terţii cunoşteau sau trebuiau să cunoască depăşirea acestuia). Prudent, legiuitorul a adăugat că dovada acestei cunoaşteri nu poate fi considerată făcută numai cu publicarea actului constitutiv. Rezultă că astăzi bunurile, serviciile dobândite de la comerciantul care-şi depăşeşte obiectul de activitate nu mai pot face obiectul contravenţiei prevăzute de art.1 lit. a din Legea nr. 12/1990, şi, deci, nu mai pot fi confiscate nici bunurile implicate, nici fondurile întrebuinţate sau profitul obţinut din operaţiunile respective. Neenumerarea societăţilor în nume colectiv şi în comandită simplă se datorează modului de reprezentare a acestora şi răspunderii nelimitate şi solidare a asociaţilor. Aceeaşi reglementare precitată, prin funcţionarea principiului aparenţei, declară ineficientă între partenerii de afaceri invocarea neregularităţilor în 18

numirea organelor societăţii, când numirii i s-a făcut publicitatea legală - art. 54 alin. 1. Terţilor nu le pot fi opuse nici numirile în organele societăţii sau încetarea funcţiilor corespunzătoare, dacă acestea nu au fost, de asemenea, legal publicate art. 54 alin. 2. Publicitatea legală este şi condiţia de opozabilitate generală pentru toate actele sau faptele societăţii, atunci când această publicitate este cerută, cu excepţia firească a dovedirii cunoaşterii lor de către terţi. În fine, nulitatea societăţii nu poate fi opusă terţilor nici de către societate, nici de către asociaţi, iar declararea acestei nulităţi nu afectează actele făcute în numele societăţii. Tema a III-a PRINCIPIUL CARACTERULUI ONEROS AL ACTELOR ŞI OPERAŢIUNILOR JURIDICE DE NATURĂ COMERCIALĂ

Definire şi fundamentare

Potrivit acestui principiu, afacerile beneficiază de o prezumţie de caracter oneros. În afaceri nu se poate susţine că, spre exemplu, furnitura a fost făcută ca o liberalitate30. Dacă contractul este dubios, confuz, judecătorul sau arbitrul este îndreptăţit să stabilească el valoarea plăţii sau a contraprestaţiei. Pentru unele contracte, Codul comercial face chiar menţiune expresă că, spre deosebire de cele din dreptul civil, în dreptul comercial sunt oneroase. Ex.: în cazul contractului de mandat, dacă nu s-a stipulat remuneraţia mandatarului, judecătorul este îndreptăţit să o stabilească prin textul din Codul comercial. Tema a IV-a PRINCIPIUL CONCURENŢEI LOIALE (ONESTE) ŞI NORMALE ÎN AFACERI Secţiunea 1. Mediul juridic concurenţial

Cu tot caracterul oneros, speculativ, competitiv, al afacerilor, acestea trebuie, din raţiuni de prezervare a unui spirit social-economic sănătos şi a ordinii publice, să se realizeze într-o manieră onestă şi de cultivare a egalităţii de şansă. Un deziderat astfel exprimat pentru timpul modern al afacerilor, a reclamat crearea unui adevărat edificiu legislativ care să susţină un mediu concurenţial sănătos şi să configureze un adevărat cod deontologic pentru firmele şi oamenii de afaceri. Mediul juridic concurenţial a fost edificat pe două laturi comportamentale: Buna credinţă şi uzanţele - concurenţa loială, ale cărei încălcări sunt reprimate legislativ prin Legea comerciale cinstite privind combaterea concurenţei neloiale (nr.11/1991), care interesează în principal raporturile particulare dintre comercianţi (firme şi oameni de afaceri), reglementarea fiind, ca atare de domeniul dreptului privat, chiar dacă incriminează şi infracţiuni şi contravenţii; - concurenţa comercială, normală, de piaţă, care are opusă concurenţa anormală, patologică, aceasta din urmă calificată şi sancţionată prin Legea nr. 30

Gratuitatea, liberalitatea nu pot fi susţinute decât sub o dovadă incontestabilă. Sunt admise sponsorizările, dar regimul de dovadă este foarte strict.

19

21/1996 a concurenţei, reglementare care interesează conduita de piaţă relevantă şi care aparţine domeniul dreptului public (privind raporturile dintre comercianţi şi autorităţile publice ori raportarea conduitei acestora la imperativele normative ale concurenţei normale, sănătoase). Potrivit art. 1 din Legea privind combaterea concurenţei neloiale, "comercianţii sunt obligaţi să îşi exercite activitatea cu bună credinţă, potrivit uzanţelor cinstite, cu respectarea intereselor consumatorilor şi a cerinţelor concurenţei loiale". Buna-credinţă, invocată şi în alte reglementări ale dreptului afacerilor, în principiu, se prezumă, şi ea rezidă în conduita orientată, determinată, de convingerea serioasă, substanţială privind constituţia realităţii, realitatea împrejurărilor şi circumstanţelor, care erau obligatorii de luat în calcul pentru liceitatea ei. Este, deci, de bună-credinţă cel care a acţionat convins că o face în mod licit, conform cu angajamentele asumate, încrezându-se într-o realitate pe care a perceput-o în mod serios şi responsabil (neputându-i-se reproba eventuala eroare în care s-a aflat). Consecinţele bunei-credinţe consistă, în principal, în exonerarea de consecinţele prejudiciabile ale conduitei reputate ca fiind de domeniul buneicredinţe, sau în limitarea răspunderii pentru acele consecinţe. Faţă de reglementarea originală, legea citată dă o ilustrare a uzanţelor comerciale cinstite, arătând ceea ce ea consideră contrar unor asemenea uzanţe. Sunt astfel uzanţe comerciale cinstite: neutilizarea în mod neloial a secretelor comerciale31 ale unui comerciant, cu efectul deciderii neexecutării unilaterale a contractului, prin abuz de încredere, prin incitarea la delict, prin achiziţionarea de secrete comerciale de către terţii care cunoşteau că transmiterea acestora este o practică neloială, cu influenţă asupra poziţiei de piaţă a comercianţilor concurenţi. Din incriminările unor fapte ale comerciantului, ca infracţiuni şi contravenţii, apar contrare exigenţelor de concurenţă loială: - acceptarea de către un comerciant a serviciilor salariatului exclusiv al unui comerciant concurent32; - condiţionarea încheierii sau executării avantajoase a unui contract, de aducere de către client a altor cumpărători pentru contracte asemănătoare; - defăimarea concurentului, a întreprinderii sale sau a produselor ori a serviciilor acestuia; - captarea sau recrutarea prin remunerare a prepuşilor concurentului, pentru a deturna clientela sau pentru alte avantaje; - înfiinţarea de societăţi concurente cu utilizarea personalului altui comerciant, spre a-i capta acestuia clientela sau pentru a-l dezorganiza; - abuzul de folosinţă a firmei sau a proprietăţii intelectuale ale concurentului, cu consecinţa producerii de confuzii în legătură cu cele folosite în mod legitim; - punerea în circulaţie de mărfuri contrafăcute care prejudiciază marca şi induce în eroare pe consumator asupra calităţii produsului (serviciului); - exploatarea oneroasă a rezultatelor unor experimentări costisitoare, a altor informaţii secrete despre acestea care au fost finisate pentru autorizarea 31

Constituie secret comercial, potrivit art. 11 lit. b din aceeaşi lege: "informaţia care în totalitate sau în conexarea exactă a elementelor acesteia nu este în general cunoscută sau nu este uşor accesibilă persoanei din mediul care se ocupă în mod obişnuit cu acest gen de informaţie şi care dobândeşte o valoare comercială prin faptul că este secretă, iar deţinătorul aluat măsuri rezonabile, ţinând seama de circumstanţe pentru a fi menţinută în regim secret". 32

20

comercializării produselor farmaceutice sau chimice destinate agriculturii conţinând compuşi chimic noi; - divulgarea, fără luarea precauţilor cerute de lege, a unor informaţii despre amintitele experimentări; - divulgarea, achiziţionarea sau utilizarea secretelor comerciale obţinute prin spionaj comercial sau industrial; - producerea sau comercializarea de produse contrafăcute.

Secţiunea 2. Concurenţa comercială

Fenomene de concurenţă patologică

Concurenţa comercială, normală, sănătoasă, este o problemă cheie a dreptului european al afacerilor33 iar integrarea economică a României în comunitatea europeană, face critică propagarea şi cultivarea acesteia. Legislaţia românească a concurenţei comerciale (Legea nr. 21/1996), în plină evoluţie consacrează şi tratează patru fenomene de concurenţă patologică (anormală), care au ca efect "restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenţei" (art. 2 alin.1): 1. Primul fenomen de concurenţă patologică îl reprezintă înţelegerile ("antantele", conform legislaţiei şi practicii europene) pentru practici concertate anti-concurenţiale pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia, de la care sunt prevăzute exceptări individuale ce se acordă prin dispense de către Consiliul Concurenţei (pentru prevalenţa efectelor pozitive în general şi a unora particulare enumerate de lege). Sunt enunţate ca practici anticoncurenţiale cele care au ca rezultat sau urmăresc: - fixarea preţului de piaţă şi a unor condiţii comerciale inechitabile; - limitarea sau controlul producţiei, distribuţiei, dezvoltării tehnologice sau a investiţiilor; - împărţirea pieţelor pe diferite criterii; - discriminări faţă de partenerii de afaceri; - condiţionarea încheierii contractelor de acceptarea unor clauze străine de natura contractului sau neconforme cu uzanţele comerciale; - trucarea de licitaţii; - eliminarea de pe piaţă a unor concurenţi sau limitarea accesului lor pe piaţă. 2. Excesul de poziţie dominantă, ceea ce corespunde unui monopol de facto, prin practici abuzive care afectează comerţul ori prejudiciază pe consumator, faptele anticoncurenţiale corespunzătoare fiind enumerate de lege.

33

Louis Dubois, Cluade Blumann, Droit Matériel de l'Union Européenn, Montchrestien, 2 e ed., Paris, 2001, p. 383-392; J. Schapira, G. LE TALLEC, J.P.Bläise, Droit européen des affaires, 4e ed., Presse Universitaires de France, Paris, 1994, p. 38-59; BertholdGoldman, Antoine Lyon Caen, Louis Vogel, 5e ed., Dalloz, Paris, 1994, p. 337-500; Michel de Juglart, Benjamin Ippolito, Traité de droit commercial, tome I, 4e ed., Montchrestien, Paris, 1988, p. 662-727; Anne Tercinet, Droit européen de la concurrence. Oportunites et menaces, Montchrestien, Paris, 2000; Octavian Manolache, Regimul juridic al concurenţei în dreptul comunitar, Editura All, Bucureşti, 1997; pentru problematica juridică a dreptului actual al concurenţei în ţara noastră, vezi, Octavian Căpăţână, Dreptul concurenţei comerciale, ediţia a II-a, 2 vol., Bucureşti, 1998.

21

Faptele anticoncurenţiale în excesul de poziţie dominantă ("practicile abuzive") sunt enumerate, enunţiativ (ilustrativ, nelimitativ) de către Legea Concurenţei Comerciale (LCC). Acestea pot consta, în principal, în: - dictarea de preţuri, de clauze contractuale inechitabile şi refuzul de a trata cu anumiţi comercianţi; - limitarea producţiei, distribuţiei, sau a dezvoltării tehnologice în dezavantajul utilizatorilor; - discriminări între parteneri, cu provocarea de dezavantaje concurenţiale. - poziţii discreţionare în negocierea contractelor; - importuri necompetitive de produse şi servicii care determină nivelul general al preţurilor în economie; - preţuri excesive sau subcosturi, preţuri de dumping, la export acoperite din preţuri majorate la intern; - exploatarea stării de dependenţă a unor anumiţi parteneri, inclusiv ruperea relaţiilor contractuale pentru neacceptarea unor condiţii comerciale nejustificate. 3. Concentrarea economică, care, prin orice act juridic, are ca obiect sau permite unui agent economic ori unei grupări de agenţi economici, să exercite, direct sau indirect, "o influenţă determinantă asupra unui alt agent economic sau mai multor agenţi economici" - art. 11 alin. 1. Există şi aici exceptări. Sunt reputate de lege ca acte de concentrare economică, cu consecinţa posibilităţii de a se exercita o influenţă determinantă asupra unor agenţi economici, fuziunea, achiziţiile de participaţii sau de active, asocieri cu efectul creării unei entităţi economice autonome ca persoană juridică, care nu realizează o coordonare a comportamentului concurenţial; dobândirea prin contracte de drepturi care permit influenţarea decisivă a constituirii şi deciziilor organelor unui agent economic. Cenzurarea de către lege a concentrărilor economice este mijlocul politicii economice guvernamentale antimonopoliste, politică a cărei istorie a devenit activă prin adoptarea primelor legi antitrust în America începutului de secol XX. Sunt exceptate de reputarea drept concentrări economice, controlul exercitat de lichidatorul judiciar şi de alte persoane care lucrează într-o procedură de urmărire sau executare patrimonială; dobândirea temporară (un an) de participaţii neutre concurenţial, de care institutorii de credit, societăţile de investiţii sau de servicii de investiţii financiare, ori de asigurare. Concentrările economice trebuie notificate Consiliului Concurenţei care se va pronunţa pe baza unor criterii de compatibilitate a lor cu mediul concurenţial normal şi cu verificarea unor condiţii de admisibilitate. S-a stabilit şi un criteriu valoric, actualizabil, în raport de care notificarea este obligatorie. Acesta este valoarea cifrei de afaceri realizată de agenţii economici implicaţi (prevăzută în textul originar la 10 miliarde) 4. Ajutorul de stat, subvenţiile (public sau guvernamental) pentru susţinerea anumitor agenţi economici sau ramuri ori domenii de activitate (industrii, servicii etc.). Formele acestor ajutoare sunt inventariate de Oficiul Concurenţei care este organ central de specialitate în subordinea în subordinea Guvernului. Această instituţie are şi atribuţiile de a monitoriza şi raporta "în condiţii de transparenţă ajutoarele acordate" (art. 37 lit. g din LCC). Acest fenomen de concurenţă este cel mai controversat în Uniunea Europeană, când tensiuni şi relaţii dintre cele mai diverse, inclusiv acuzaţii de nesinceritate la adresa unor state, proteste de stradă, atacuri asupra furniturilor. 22

Ajutoarele de stat sunt justificate de acoperirea pierderilor unor activităţi strategice, care interesează securitatea alimentară, acoperirea pierderilor la export, menţinerea compatibilităţii unor produse şi servicii etc. Secţiunea 3. Sancţionarea procedurilor anticoncurenţiale

Tipuri de sancţiuni aplicabile

Dacă nu se verifică situaţiile de dispensă (în cazul antantelor), dacă nu s-a notificat concentrarea economică, dacă nu se dă, de către Consiliul Concurenţei decizia de admitere, de autorizare sau de corectare a concentrării economice, ori de neobiecţiuni la concentrarea economică, iar agenţii economici implicaţi ignorează decizia de refuzare a concentrării, Consiliul Concurenţei, instanţa judecătorească şi agenţii publici anume autorizaţi pot aplica o serie de sancţiuni penale, contravenţionale, civile (patrimoniale şi nepatrimoniale), după cum urmează. Consiliul Concurenţei poate să dispună măsuri de suspendare sau de interzicere a practicilor anticoncurenţiale şi să dea injoncţiuni agenţilor economici implicaţi (să le ceară o anumită atitudine, reacţie, intervenţie etc.) pentru a reveni la situaţia anterioară. Dacă prin măsurile luate şi sancţiunile aplicate de Consiliul Concurenţei nu se obţine încetarea practicilor anticoncurenţiale datorate abuzului de poziţie dominantă şi revenirea la situaţia anterioară, motivat de afectarea gravă a unui interes public major34, această autoritate poate cere curţii de apel de la sediul agentului economic implicat să adopte măsuri extreme pentru lichidarea poziţiei dominante, cum sunt: - invalidarea contractelor sau a clauzelor vinovate; - invalidarea actelor de realizare a unei concentrări creatoare de poziţie dominantă; - limitarea accesului la piaţă sau interzicerea acestuia; - vânzarea de active; - divizarea agentului economic. Aplicarea acestor măsuri sancţionatorii este condiţionată de evitarea creşterii preţurilor şi de neafectarea executării obligaţiilor asumate faţă de terţi. Sunt declarate nule de drept angajamentele, antantele, contractele şi clauzele, exprese ori tacite, publice sau oculte, care promovează sau permit practici concertate anticoncurenţiale şi abuzuri de poziţie dominantă. Sunt sancţionate drept contravenţii: omisiunea notificării unei concentrări care atinge pragul de cenzură la Consiliul Concurenţei, antantele anticoncurenţiale ilustrate de lege; abuzurile de poziţie dominantă ilustrate de lege şi concentrările economice care creează sau consolidează o poziţie dominantă cu efecte semnificative anticoncurenţiale; începerea sau încheierea unei operaţiuni de concentrare economică cu ignorarea prohibiţiilor legale şi ale Consiliului Concurenţei; neîndeplinirea unei obligaţii sau condiţii impuse în condiţiile LCC. Au fost instituite amenzi cominatorii (aplicabile pe fiecare zi de întârziere, de până la 750.000 lei/zi) pentru neîncetarea practicilor anticoncurenţiale şi neaplicarea măsurilor dispuse printr-o decizie a Consiliului Concurenţei. Sunt supuse confiscării profiturile suplimentare realizate de agenţii economici din încălcarea LCC. A fost incriminată ca infracţiune pedepsibilă cu închisoare de la 6 luni la 4 ani sau cu amendă, participarea cu intenţie frauduloasă şi în mod determinat la 34

Art. 7 (5) din LCC consideră interes public major "securitatea publică, pluralitatea de agenţi economici independenţi, bunăstarea consumatorilor şi regulile prudenţiale".

23

conceperea, organizarea sau realizarea practicilor interzise - de antante şi de abuz de poziţie dominantă. Hotărârea definitivă de condamnare poate fi publicată în presă, pe cheltuiala condamnatului, la ordinul instanţei. Secţiunea 4. Exceptări sau derogări de la aplicarea regulilor de concurenţă comercială Sunt exceptate de la aplicarea LCC: piaţa muncii şi a relaţiilor de muncă; piaţa monetară; piaţa titlurilor de valoare, în măsura în care concurenţa ei are reglementare specială. Se derogă de la regimul legal al concurenţei normale, pentru preţurile şi tarifele practicate de regiile autonome ori în cadrul activităţilor cu caracter de monopol natural sau care au un regim legal special. Aceste preţuri şi tarife se stabilesc cu avizul Consiliului Concurenţei. Cu avizul Consiliului Concurenţei, Guvernul poate: - să instituie , pentru o perioadă de cel mult 3 ani (ce se poate prelungi motivat, succesiv, pentru cel mult câte un an), un control al preţurilor în sectoarele economice sau pe pieţele unde concurenţa este exclusă sau substanţial restrânsă prin lege ori datorită existenţei unei poziţii de monopol; - să dispună măsuri cu caracter temporar pentru combaterea creşterii excesive a preţurilor sau blocarea acestora, pe timp de 6 luni (cu prelungiri succesive, motivate, de câte cel mult 3 luni), în sectoare economice determinate şi în împrejurări excepţionale, precum: situaţii de criză, dezechilibrul major între cerere şi ofertă, disfuncţionalitate evidentă a pieţei.

Tema a V-a PRINCIPIUL PROMOVĂRII ŞI PROTECŢIEI DREPTURILOR CONSUMATORULUI Secţiunea 1. Noţiune şi justificare Drepturile consumatorilor, asemenea drepturilor omului pentru societăţile politice democratice35, reprezintă pentru dreptul afacerilor religia sfârşitului de secol XX şi a începutului de secol XXI. Înainte de a începe partitura cea mare a reformei post-decembriste, dezetatizarea, România a adoptat OG nr. 21/1992 privind protecţia consumatorilor prin care a reglementat raporturi juridice de care legislaţia economiei centralizate fusese prea puţin interesată (ea reglementa numai garanţia care trebuia asigurată pentru bunurile de folosinţă îndelungată). Această reglementare a aşteptat opt ani pachetul de legi care trebuia să-i asigure acoperirea fenomenelor şi faptelor care dezechilibrează raportul dintre producător şi consumator în favoarea celui dintâi. În acest interval, reglementarea concurenţei comerciale date prin Legea nr. 21/1996 şi-a asumat protecţia consumatorului, prin amenajarea concurenţei în interesul acestuia. 35

Adrian Năstase, Drepturile omului – religie a sfârşitului de secol, Institutul Român pentru Drepturile Omului, Bucureşti, 1992.

24

Printre scopurile ei, legea citată a indicat şi „promovarea intereselor consumatorilor”. Această reglementare a prohibit antantele anticoncurenţiale care au ca efect şi „prejudicierea consumatorilor” (art. 6 alin. 1); a stabilit drept criteriu de apreciere asupra compatibilităţii operaţiunilor de concentrare economică cu un mediu concurenţial normal, „măsura în care sunt afectate interesele … consumatorilor” (art. 14 (1) lit. e); exceptarea antantelor care influenţează concurenţa, a fost prevăzută printre altele, sub condiţia asigurării unui avantaj consumatorilor corespunzător celui al agenţilor economici participanţi la antantă. La 30 septembrie 1999, intră în vigoare OG nr. 106/1999 privind contractele încheiate în afara spaţiilor comerciale, care instituie dreptul consumatorului la denunţarea unilaterală a unui asemenea contract, ceea ce era excepţional în legislaţia noastră. Acelaşi drept avea să fie consfinţit şi privitor la „contractele la distanţă”, reglementate de OG nr. 130/2000. La 1 noiembrie 2000 a intrat în vigoare Legea nr. 148/2000 privind publicitatea, care aduce prohibiţii şi limitări pentru publicitatea care manipulează excesiv gustul consumatorului şi care priveşte produsele dăunătoare. La 10 decembrie 2000 intră în vigoare, Legea nr. 193/2000, care dă reglementarea cea mai completă şi substanţială relativ la protecţia consumatorilor prin conţinutul contractelor comerciale. Legea nr. 365/2002 privind comerţul electronic recepţionează în mod expres (art. 2 (5)) pentru acest gen de comerţ, prevederile legale „care au ca scop protecţia consumatorilor”. În dreptul comunitar european se relevă că în tratatele fondatoare consumatorul are o prezenţă redusă ca obiect de protecţie, prin drepturile sale36, agravarea intereselor sale fiind evocată de justificarea anumitor antante şi de restricţii l libera circulaţie a mărfurilor. Jurisprudenţei Curţii Europene a Drepturilor Omului (CEDO) a forţat legislaţia comunitară şi politicile economice ale statelor, astăzi membre ale Uniunii Europene (UE), să reglementeze concurenţa în apărarea consumatorilor37. Summit-ul comunitar de la Paris din 7-8 octombrie 1972 dă un impuls decisiv programelor şi planurilor de acţiune propuse de comisia de specialitate şi adoptate de Comitetul de Miniştri după 1975, pe fondul unor directive corespunzătoare ale Comunităţii Europene (CE)38. Tratatul asupra Uniunii Europene, adoptat la Maastricht (Olanda) în 1991 a consacrat protecţia consumatorilor la rang de politică comunitară.

36

Dubois, Blumann, p. 125-135. Idem, p. 125-126, pentru speţa Cassis-Dijon, (comercializarea produselor legal fabricate într-un stat membru); p. 128-129, pentru speţa Keck şi Mithouard (publicitatea ) 38 Spre ex., directiva 79/1978 privind etichetarea, prezentarea şi publicitatea; directiva nr.98/1998 privind regimul produselor alimentare; directivele nr. 84/450/1984, 97/55/1997, 89/552/1989 şi 97/36/1997, privind publicitatea; directivele 85/577/1985 şi 97/7/1997 privind contractele negociate în afara centrelor comerciale (vânzări la domiciliu, vânzări itinerante – în avion, pe vapor) şi contractele la distanţă; directivele 99/93/1999 şi 2000/2000 privind semnătura electronică şi comerţul electronic; directiva nr. 93/1993 privind clauzele abuzive; directiva nr. 90/314/1990 privind serviciile turistice; directivele nr. 87/102/1996 şi 98/7/1998 privind creditul de consumaţie; directiva nr. 1994/44/1999 privind vânzarea de bunuri de consumaţie; directiva 1998/27/1999 privind măsurile punitive contra agenţilor economici; directivele 99/34/1980, 85/374/1985 şi 99/59/1992 privind securitatea produselor. Pentru analiza acestor evoluţii instituţionale şi normative, v. Octavian Manolache, Drept comunitar. Cele patru libertăţi fundamentale. Politici comunitare, Ed. a II-a. All Beck, Bucureşti, 1999, p. 189-197. 37

25

Calificarea şi conţinutul principiului la nivel comunitar

Sistematizarea elementelor protecţiei consumatorului

Atenţia legiuitorului european occidental pentru promovarea şi conservarea dreptului consumatorului la o protecţie specială, a coborât până la contractele de împrumut de consumaţie, care nu mai sunt demult reputate ca fiind cămătăreşti39. În dreptul comunitar, protecţia intereselor consumatorilor a fost direcţionată legislativ şi administrativ pe următoarele direcţii: - informarea consumatorilor (etichetarea şi publicitatea); - tehnicile particulare de contractare (contractele la distanţă, contractele încheiate în afara spaţiilor comerciale, comerţul electronic şi prohibiţia clauzelor abuzive); - sănătatea şi securitatea consumatorului (accesul pe piaţă numai al produselor fără defecte, sigure şi nenocive). În dreptul nostru, principiul discutat consistă în condiţionarea regularităţii, liceităţii, validităţii şi a eficienţei conduitei în afaceri, de observarea şi respectarea regulilor sistemului legal de protecţie a consumatorului. Acest sistem legal dirijează şi repartizează normele afectate lui în următoarele laturi complementare40: - accesul neîngrădit, neconstrâns în vreun fel la produse şi servicii; - informarea completă şi corectă a consumatorilor asupra caracteristicilor esenţiale ale produselor şi serviciilor oferite pieţei, astfel încât decizia privind achiziţia să fie rezultatul determinării cât mai exacte a compatibilităţii produsului sau a serviciului cu nevoile, afinitatea şi disponibilităţile consumatorului; - anihilarea practicilor abuzive la încheierea, conceperea şi executarea contractului, care expun pe consumator la discreţia agentului economic; - recunoaşterea dreptului consumatorului la denunţarea unilaterală a unor contracte făcute în împrejurări şi condiţii considerate provizorii sau improprii pentru o apreciere matură asupra achiziţiei; - recunoaşterea dreptului la reparaţia pagubelor încercate de către consumator datorită neconformităţii produsului cu caracteristicile enunţate de producători şi de distribuitori, defectelor de calitate şi periculozităţii produselor sau serviciilor pentru viaţa, sănătatea şi securitatea consumatorului; - asigurarea participării consumatorilor la fundamentarea şi luarea deciziilor care interesează această calitate a lor. Această preocupare obsesivă a legiuitorului contemporan pentru a crea consumatorului un statut al discriminărilor pozitive în raport cu agentul economic, producător sau nu, este rezultatul asumării de către guvernanţi a misiunii de temperare şi de amendare a puterii şi a mijloacelor de dominaţie la care este expus consumatorul din partea agentului economic. Capitalismul modern a realizat că piaţa trebuie să servească atât agenţilor economici cât şi consumatorului, că un consumator respectat prin calitatea 39

Pe larg, în David Kelly, Ann Holmes, Ruth Hayward, Business Law, fourth ed., Cavendish Publishing Limited, London, 2002, p. 570-582. 40 Sistematizarea elementelor protecţiei consumatorului comportă diferenţieri de concepţie, care, însă, nu sunt esenţiale. În dreptul comunitar protecţia consumatorilor este sistematizată într-un tablou al mai multor drepturi complexe: protecţia intereselor economice, protecţia sănătăţii şi securităţii personale, repararea daunelor; reprezentare şi participarea la decizii (v. O. Manolache, Drept comunitar, op. cit., p. 192-194). Legea italiană din 1998, recunoaşte ca drepturi fundamentale ale consumatorilor şi utilizatorilor: apărarea sănătăţii; securitatea şi calitatea produselor şi serviciilor; informarea adecvată şi o publicitate corectă; educaţia consumatorului; corectitudinea, transparenţa şi echitatea în raporturile contractuale privind bunuri şi servicii; promovarea şi dezvoltarea asocierii libere, voluntare şi democratice între consumatori şi utilizatori; serviciilor publice conform standardului de calitate şi de eficienţă.

26

produselor şi a serviciilor accesibile în mod agreabil şi cât mai satisfăcător lui este cheia stabilităţii economice şi sociale şi că un astfel de consumator este un element decisiv şi preţios pentru cel mai bun rol al pieţei. O experienţă de necuprins, îndelungată şi pilduitoare, a arătat că de decenii bune consumatorul este o pradă uşoară pentru agentul economic, că fragilitatea lui juridică, datorată nu neapărat lipsei de instrucţie juridice, nu trece într-o edificare responsabilă nici cu ajutorul unei publicităţi savante şi că perfecţionarea mijloacelor de captare a consumatorului a atins rafinamente care permit plasarea, nesperată în absenţa lor, a unor produse şi servicii, nu întotdeauna utile, inofensive sau indispensabile. Secţiunea 2. Subiecţii, obiectul şi elementele protecţiei A. Subiecţii.

Subiecţii

Obiectul şi elementele protecţiei

1. Consumatorul protejat, este o persoană fizică, o asociaţie de persoane fizice care achiziţionează, utilizează şi consumă produse sau servicii în afara activităţii sale profesionale (art. 2 din OG nr. 21/1992). Este demn de reţinut că numai persoana fizică sau asociaţia de persoane fizice sunt subiectele pasive ale protecţiei, deci nu şi persoana juridică (subiectul colectiv de drept) sau asociaţia de persoane juridice şi că de calitatea de consumator nu beneficiază persoanele fizice sau asociaţiile de persoane fizice care dobândesc, utilizează sau consumă produsele ori serviciile în cadrul activităţii lor profesionale, ceea ce înseamnă o profesie liberală, activităţile statutare sau calificarea de acte de comerţ ale societăţilor comerciale, regiilor autonome, ale organizaţiilor cooperatiste, respectiv ale persoanelor fizice şi ale asociaţiilor familiale. Exceptările mai-sus precizate se explică prin avizarea şi instrucţia în afaceri, în general, în administrarea întreprinderii, într-o anume specialitate de comerţ. În cazul persoanei juridice s-a luat în calcul abilitatea şi responsabilitatea cu care este creditat organul prin care aceasta îşi promovează şi îşi apără drepturile şi interesele. 2. Agentul economic este comerciantul care fabrică, importă, transportă sau comercializează produse ori prestează servicii în cadrul comerţului său ("activităţii sale profesionale"). Deci, agentul economic care înstrăinează un bun care nu-i mai este necesar fondului său de comerţ, nu are această calitate ca subiect activ al protecţiei consumatorului. 3. Producătorul este: - fabricantul unui produs finit, al componentei unui produs şi al materiei prime; - agentul economic care recondiţionează produsul sau agentul economic şi distribuitorul care aduc o modificare a caracteristicilor produsului; - importatorul produsului destinat vânzării, leasingului şi unor forme de distribuţie specifică; - distribuitorul produselor importate, al căror importator nu se cunoaşte. 4. Distribuitorul, este agentul economic din lanţul de distribuţie. 5. Vânzătorul, este distribuitorul care oferă produsul consumatorului. 6. Prestatorul, este agentul economic care furnizează servicii. B. Obiectul protecţiei, îl reprezintă produsele noi, folosite sau recondiţionate şi serviciile comercializate pentru consumator. 27

Sunt exceptate de la protecţie produsele comercializate ca antichităţi şi cele reparate sau recondiţionate pentru a fi utilizabile, sub condiţia informării consumatorului asupra acestor intervenţii. C. Elementele protecţiei. 1. Calitatea produsului sau a serviciului este reprezentată de un ansamblu de proprietăţi şi caracteristici care îl fac apt de a-şi realiza destinaţia, prin satisfacerea necesităţilor explicite sau implicite ale consumatorului. 2. Produs sigur, este acela care, folosit în condiţii normale sau previzibile, potrivit destinaţiei sale, nu prezintă riscuri sau prezintă riscuri acceptabile şi compatibile cu un înalt grad de protecţie a consumatorului, în funcţie de unele aspecte ale produsului definite de lege (caracteristici, ambalare, etichetare, instrucţiuni de folosire etc.). 3. Declaraţia de conformitate, este aceea făcută de către producător sau prestator prin care se atestă, pe proprie răspundere, conformitatea produsului sau a serviciului cu un document tehnic normativ. 4. Termenul de garanţie, este limita de timp, socotită de la data achiziţiei produsului sau a serviciului, până la care producătorul sau prestatorul îşi asumă remedierea sau înlocuirea achiziţiei, pe cheltuiala sa, pentru deficienţe neimputabile consumatorului. 5. Termenul de valabilitate, este limita de timp, stabilită de producător, până la care un produs perisabil, în condiţii normale de transport, manipulare, depozitare şi păstrare, îşi păstrează caracteristicile specifice (spre ex: acumulatorii electrici). Pentru produsele alimentare, finalul acestui termen reprezintă data limită de consum. Observăm că acest termen este impus de lege numai pentru produsele perisabile şi că el implică şi condiţiile în care starea corespunzătoare a produsului poate fi păstrată fără a periclita sănătatea consumatorului. 6. Data durabilităţii minimale, prevăzută numai pentru produsele alimentare, este data, stabilită de producător, până la care, în condiţii de depozitare corespunzătoare, produsele îşi păstrează caracteristicile specifice, şi după care produsele nu devin periculoase (ex: unele băuturi alcoolice, unele alimente rezultate din fermentaţie sau culturi de bacterii). 7. Durata medie de utilizare prevăzută pentru produsele de folosinţă îndelungată este intervalul de timp stabilit în documentele tehnice normative (standarde, norme tehnice de calitate, certificări ale unor instituţii specializate autorizate), declarat de către producător ori convenit cu acesta cu consumatorul, în cadrul căruia produsul trebuie să-şi menţină caracteristicile funcţionale, dacă au fost respectate condiţiile de transport, manipulare, depozitare şi de exploatare. 8. Viciul ascuns este deficienţa calitativă a unui produs sau serviciu care nu a fost şi nu putea fi cunoscută de către consumator prin mijloacele obişnuite de verificare. Deşi legea nu defineşte viciul aparent, acesta nu este lipsit de semnificaţie în materia noastră, căci, în termenul de garanţie, producătorul sau prestatorul răspunde şi pentru acesta. Viciul aparent este acea deficienţă de calitate sesizabilă la preluare sau în cursul exploatării, cu o percepţie de nivel comun.

28

Secţiunea 3. Modalităţile şi mijloacele juridice de protecţie a consumatorului41

Drepturile principale ale consumatorilor

1. Dreptul la informare figurează între cele trei drepturi principale ale consumatorilor, şi el, ca drept complex, şi constă într-o informare, din partea producătorului sau a prestatorului, completă, corectă şi precisă, asupra caracteristicilor esenţiale ale produselor şi serviciilor oferite, spre a putea adopta o decizie asupra ofertei cât mai corespunzătoare nevoilor lor, spre a realiza o educaţie în însăşi calitatea lor de consumatori şi spre a da acestora posibilitatea utilizării complete şi în deplină siguranţă. Dobândirea unei educaţii ca şi consumator, ca una dintre cele două finalităţi ale îndeplinirii obligaţiei de informare sau beneficiile trase din dreptul corespunzător acesteia, nu este o preţiozitate a legii, întrucât consumatorul serveşte piaţa, provocând oferte de calitate, şi îşi serveşte propriile interese, prin dezvoltarea şi rafinarea gusturilor sale, prin exigenţe de substanţă, valide, în raport cu oferta pieţei, obligând astfel concurenţa să-şi reevalueze continuu, în manieră progresistă, calitatea ofertei. Dreptul consumatorului la informare se realizează prin etichetare, prin predarea produsului însoţit de cartea tehnică, instrucţiunile de folosire şi de alte asemenea documente, cu textul obligatoriu şi în limba română, prin afişarea preţurilor şi tarifelor şi prin demonstraţii de utilizare. Conţinutul informării din documentele amintite este riguros prezentat de lege, care enunţă elementele obligatorii ale acesteia (art. 20). În rezumat, elementele informării consistă în prezentarea datelor de identificare a produsului şi a producătorului, a elementelor privitoare la cantitate, calitate şi la termenele de garanţie, a principalelor caracteristici, inclusiv cele ale compoziţiei, a modurilor de utilizare, manipulare, păstrare; a contraindicaţiilor; a ţării producătoare. Produsele de folosinţă îndelungată (complexe şi utilizabile pe o durată medie şi reparabile sau compatibile cu activităţi de întreţinere), trebuie însoţite şi de certificatul de garanţie şi, eventual, de declaraţia de conformitate. Aceleaşi informaţii şi documente, adaptate specificului lor, trebuie furnizate şi pentru servicii. Demonstraţiile de utilizare, se fac la cerere, cu ocazia cumpărării şi poartă asupra modului de utilizare, cu evidenţierea funcţionalităţii produsului. Aceste demonstraţii sunt obligatorii la lansarea produsului pe piaţă. Afişarea preţurilor şi tarifelor, trebuie să se facă în mod vizibil, într-o formă neechivocă, uşor de citit. 2. Dreptul la o publicitate decentă, corectă şi edificatoare. Legea nr. 148/2000 privind publicitatea cere oricărei prezentări a unei activităţi, făcută în scopul promovării vânzării de bunuri şi servicii, să fie decentă, corectă şi să fie elaborată în spiritul responsabilităţii sociale. Sunt contrare cerinţelor legii, publicitatea de orice fel pentru anumite produse, publicitatea înşelătoare, publicitatea subliminală, publicitatea care atentează la demnitatea umană şi morala publică, la convingeri politice sau religioase şi la imaginea, onoarea, demnitatea şi viaţa particulară, publicitatea care induce discriminări şi care exploatează superstiţiile şi credulitatea, publicitatea 41

Pentru o abordare tehnico-economică, vezi Robert Morar, Sisteme de protecţie a consumatorului, Lumina Lex, Bucureşti, (fără anul ediţiei); Vezi şi Carmen Tamara Ungureanu, Drept Internaţional Privat. Protecţia consumatorilor şi răspunderea pentru produsele nocive, All Beck, Bucureşti, 1999.

29

Practici de publicitate interzise

care prejudiciază securitatea persoanelor, incită la violenţă sau care încurajează un comportament prejudiciabil pentru mediul înconjurător şi publicitatea făcută bunurilor sau serviciilor produse sau distribuite în mod ilicit. Publicitatea de orice fel, este interzisă pentru: a) Produsele stupefiante şi psihotrope; b) Medicamentele care se eliberează numai pe bază de prescripţii medicale; c) Băuturile alcoolice şi produse de tutun, în publicaţii şi la spectacole destinate minorilor, când se adresează direct minorilor, când se înfăţişează minori consumând aceste produse sau care prezintă efectele benefice ale consumului lor, care dă o imagine negativă abstinenţei; Pentru băuturile alcoolice mai este interzisă publicitatea prin care evidenţierea conţinutului în alcool urmăreşte stimularea consumului şi care face legătura între alcool şi conducerea unui vehicul. Pentru tutun mai este interzisă publicitatea care nu conţine inscripţiile avertisment cu textul şi în formatul oficiale. d) Arme, muniţii, explozivi, metode şi procedee pirotehnice, în alte locuri decât cele de comercializare; e) Produsele şi serviciile destinate minorilor, când conţine elemente dăunătoare fizic, moral, intelectual sau psihic, speculează lipsa de experienţă şi credulitatea minorilor, afectează relaţiile acestora cu părinţii şi cadrele didactice ori când îi prezintă pe aceştia, în mod nejustificat, în situaţii periculoase. Dintre practicile de publicitate repudiate de lege, consumatorul este interesat de publicitatea înşelătoare, publicitatea subliminală, publicitatea comparativă şi de publicitatea explicită ori de unele modalităţi ale publicităţii pentru tutun, băuturi alcoolice, substanţe stupefiante şi psihotrope, arme, muniţii, explozivi, metode şi mijloace pirotehnice şi pentru produsele şi serviciile destinate minorilor. Publicitatea înşelătoare sau mincinoasă, este aceea prin care se plasează în eroare cel căruia îi este destinată sau care o recepţionează, cu consecinţa lezării interesului consumatorului sau a interesului unui concurent. Această publicitate poartă, în concepţia legii, asupra caracteristicilor bunurilor sau serviciilor, dintre care se remarcă rezultatele testelor şi încercărilor şi efectele utilizării lor; preţului şi a condiţiilor de distribuţie sau de prestare; serviciilor post-achiziţie; potenţialului şi palmaresului ofertantului; omisiunilor interesate relativ la identificarea şi caracterizarea bunurilor sau a serviciilor. Publicitatea subliminală este aceea realizată prin stimuli de o intensitate insuficientă pentru a conştientiza percepţia ei, care, însă, poate influenţa comportamentul economic. Este o publicitate rafinată, astfel concepută şi dozată, încât comportamentul economic dorit de autorul ei să fie obţinut "pe nesimţite", fără o motivaţie propriu-zisă, explicită. Spre exemplu, în timpul desfăşurării unui test colectiv profesional, un anume fel de ciocolată sau de vestimentaţie se asociază cu numele câştigătorului care în timpul testului consumă acea ciocolată şi pare foarte destins şi în formă datorită lejerităţii vestimentare. Publicitatea comparativă este aceea făcută prin identificarea explicită sau implicită a unui concurent sau a produselor ori a serviciilor acestuia. Ea este interzisă când: este şi înşelătoare; comparaţia priveşte bunuri sau servicii cu destinaţii diferite; nu este obiectivă; se creează confuzii între concurenţi, mărci de comerţ, denumiri comerciale sau alte semne distinctive,

30

bunuri ori servicii ale unui concurent42; este defăimătoare pentru concurenţi; speculează indicaţiile geografice; marca de comerţ sau denumirea comercială protejată şi când se încalcă prevederi ale Legii Concurenţei Comerciale. Pentru publicitatea comparativă a unei oferte speciale, se cer indicaţii clare privind durata ofertei, stocul disponibil sau alte condiţii specifice. Publicitatea explicită este interzisă în anumite condiţii pentru tutun, băuturile alcoolice, arme muniţii, explozivi, metode şi mijloace pirotehnice şi pentru produsele şi serviciile destinate minorilor. Pentru produsele din tutun, se interzice publicitatea explicită difuzată prin radio şi televiziune, cea plasată pe prima şi pe ultima copertă sau pagină a tipăriturilor presei scrise şi cea plasată pe bilete de călătorie pentru transportul public. Pentru băuturile alcoolice, se interzice publicitatea explicită ca şi în ultimele două ipoteze de la produsele din tutun. 3. Dreptul la un contract util, echitabil şi eficient. Potrivit reglementării de drept comun în materie (OG nr. 21/1992), consumatorul trebuie să aibă libertatea deplină de a decide o achiziţie de bunuri sau servicii, fără constrângeri prin clauze contractuale sau practici comerciale abuzive, prin obţinerea unui contract de achiziţie util, eficient, echitabil şi executabil în mod benefic pentru el. Secţiunea 4. Constituţia contractului dintre comerciant şi consumator A. Constituţia contractului dintre comerciant şi consumator - atât cea agreată de lege cât şi cea dezagreată de lege, este dată de Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din asemenea contracte. Aceste constituţie şi funcţionare sunt guvernate de următoarele reguli: a) Contractul dintre comerciant şi consumator trebuie să fie rezultatul unei negocieri directe, fără clauze prestabilite, intratabile pentru consumator. b) Claritatea clauzelor contractuale şi un mod de exprimare comun al acestora, astfel încât, spre a fi înţelese, să nu fie necesare cunoştinţe de specialitate. Este remarcabil că, deşi în dreptul comercial clauzele dubioase se interpretează în contra celui care le-a stipulat ("in dubio contra stipulanteam") şi în favoarea circulaţiei (valide pentru afaceri, în general - "in favorem negotii") iar în dreptul civil, în favoarea celui aflat în dificultate, în debit ("in dubio pro reo"), în cazul consumatorului asemenea clauze se interpretează în favoarea lui. Clauzele nenegociate direct, cum sunt cele din contractele standard sau cum sunt condiţiile generale de vânzare, ambele practicate pe pieţele anumitor produse sau servicii, sunt considerate abuzive dacă singure sau asociate cu altele dezechilibrează semnificativ raportul drepturilor şi obligaţiilor, în favoarea Reguli de funcţionare a consumatorului şi în dispreţul bunei-credinţe. contractelor Când contractul cuprinde atât clauze negociate direct, cât şi clauze nenegociate direct, clauzele abuzive nu pot fi salvate iar proba negocierii directe a unei clauze reputate ca fiind "standard" revine comerciantului. Comerciantul are obligaţia de a-i remite consumatorului, la cerere, un exemplar al contractului standard propus; 42

Este elocventă reclamaţia celebrei firme italiene Parmalat privind reclama firmei româneşti European Drinks pentru o gamă de produse "Santal" (sucuri, răcoritoare, lactate, la cutii din carton cerat) cu care cea dintâi era prezentă pe piaţă de peste 10 ani.

31

c) Sunt asimilate contractului dintre comerciant şi consumator, şi bonurile de comandă, bonurile de livrare, biletele, tichetele şi alte asemenea care conţin stipulaţii sau referiri la condiţiile generale prestabilite ale achiziţiei. d) Clauzele contractuale autorizate de alte acte normative, nu pot fi reputate ca abuzive. e) Clauzele abuzive nu sunt enumerate de lege în mod exhaustiv, ceea ce înseamnă că orice clauză poate fi declarată abuzivă în urma unei judecăţi.

Tabloul clauzelor abuzive

B. Funcţionarea contractelor care conţin clauze abuzive este guvernată de următoarele reguli: a) Clauzele reclamate sau constatate ca fiind abuzive, nu au nici o eficienţă asupra consumatorului; b) Un asemenea contract poate continua dacă există acordul consumatorului şi dacă eliminarea clauzelor abuzive nu l-a făcut inoperant (nefuncţional); c) Consumatorul va putea cere rezilierea contractului şi daune-interese, când, după eliminarea clauzelor abuzive, contractul devine nefuncţional. Sunt reputate de lege (cuprinse într-o "listă" anexă) ca fiind abuzive, un număr de 19 clauze, care, printr-o necesară sistematizare şi rezumare, pot fi prezentate în următorul tablou: Clauze care rezervă în mod discreţionar comerciantului dreptul la denunţarea, modificarea şi interpretarea contractului. Sunt clauze prin care comerciantul dispune în mod suveran de durata contractului, de conţinutul unor cauze ale acestuia şi de vigoarea contractului. Pe temeiul unor asemenea clauze, comerciantul: a) Obţine prelungirea automată a unui contract încheiat pentru o perioadă determinată, prin efectul unui acord stipulat ca fiind tacit, dar pentru a cărui contrazicere s-a rezervat un timp insuficient, sau îl denunţă printr-o simplă declaraţie, necenzurată, când este stipulat un termen de fiinţare pe durată determinată, ori îl denunţă fără preavizul convenit pentru o motivare convingătoare, când contractul este pe durată nedeterminată. Textul (lit. s din Anexa la Legea nr. 193/2000) care enunţă clauza denunţării unilaterale a contractului pe durată determinată, are o formulare inexactă, vorbind despre anularea contractului. Or, este elementar că anularea este o sancţiune pentru invaliditatea contractului din concepţia sa, în timp ce încetarea contractului prin voinţa părţilor se realizează printr-o denunţare, revocare sau printr-un pact comisoriu, în termenii contractului. Această din urmă modalitate, ca şi posibilitatea denunţării unilaterale pentru fiecare dintre părţi sunt perfect agreabile pentru protecţia consumatorului. b) Poate modifica unilateral contractul în afara unor cazuri convenite în contract sau privitor la caracteristicile produslui şi serviciului, la scadenţa livrării şi a prestaţiei, la titularul obligaţiilor (transferându-le pe acestea unui terţ - agent, mandatar ş. a., în dauna garanţiilor şi a obligaţiei de despăgubire a consumatorului). c) Interpretează în mod suveran clauzele contractului, pentru această operaţiune sunt prevăzute reguli explicite sau implicite atât în Codul Civil (care se aplică şi la contractele comerciale, în măsura în care sunt compatibile cu acestea), în Codul comercial şi în legi speciale. Părţile contractante pot să stipuleze ele, ceea ce este uzual, înţelesul unor termeni, calificarea unor situaţii şi împrejurări intervenite în funcţionarea contractului. Clauze prin care comerciantul dobândeşte drepturi şi îşi asumă obligaţii de favoare: 32

În temeiul unor asemenea clauze, comerciantul: a) Impune consumatorului condiţii contractuale pe care acesta nu le-a putut cunoaşte în mod real la data însuşirii (semnării) contractului. Deci, consumatorul suportă un adevărat hazard ("alea "- aleatoriu) din modul de concepere a contractului de către comerciant, ceea ce este permis şi rezonabil pentru contractele aleatorii, cum este, prin excelenţă, contractul de asigurare sau contractul făcut sub condiţie rezolutorie (la împlinirea căreia, el se desfiinţează). b) Obţine executarea contractului din partea consumatorului, chiar dacă el nu şi-a executat propriile obligaţii corelative. Este astfel, anihilată una dintre consecinţele reciprocităţii şi interdependenţei obligaţiilor în contractele sinalagmatice (din care se nasc drepturi şi obligaţii corelative pentru toate părţile contractante), anume aceea a excepţiei de neexecutare (celelalte consecinţe sunt riscul contractului şi rezoluţiunea/rezilierea). Această excepţie permite părţii contractante acuzate de neexecutarea obligaţiei sale să se apere în mod eficient prin invocarea neexecutării obligaţiei corelative de către partea care acuză. Această excepţie de neexecutare, trebuie raportată la disponibilitatea părţilor de a-şi executa simultan obligaţiile, desigur, în măsura în care, natura şi specificul acestora, permit o executare simultană. Reputarea clauzei în discuţie ca abuzivă, trebuie apreciată prin observarea unei clauze comune în contractele comerciale şi a unei reguli cutumiare, totodată, potrivit cărora destinatarul unei mărfi, al unui serviciu, în măsura în care conformitatea lor cu contractul este satisfăcătoare sau neconformitatea nu fac produsul sau serviciul nefolositoare/inutilizabile iar cauza neconformităţii este neclară, trebuie să plătească marfa sau serviciul, urmând a recupera ulterior ceea ce nu datora din preţ. Este clauza "solve et repete" - plăteşte mai întâi şi apoi recuperează/obţine repetiţia pentru ceea ce nu datorai. O clauză compatibilă cu celeritatea, mobilitatea permanentă, benefică, în afaceri. c) Constată unilateral conformitatea produsului sau a serviciului cu contractul. Astfel, obiecţiile consumatorului oricât de dovedite şi întemeiate, nu mai au nici o eficienţă. Regula rezonabilă este aceea care permite consmatorului să facă o recepţie personală sau prin specialişti a produsului sau a serviciului, să reclame defectele constatate şi să primească o reparaţie pentru acestea. d) Obţine avantaje, câştiguri, evită pierderi şi despăgubiri de factura unor clauze leonine ("partea leului") sau uzuruarii (exonerarea de despăgubiri), precum: - exclude dreptul consumatorului de a acţiona legal pentru o satisfacţie sau un remediu cuvenit, în schimbul apelului la un arbitraj; prin calificarea clauzei corespunzătoare ca abuzive, legea respinge restrângerea mijloacelor consumatorului de acţiune reparatorie sau de regularizare, la un arbitraj specializat, pentru care comerciantul este instruit; - restricţionează nejustificat posibilităţile consumatorului de a proba relativ la executarea contractului (descalificarea unor probe evidente, solicitarea unor probe care sunt în sarcina unei alte părţi contractante); - restrânge sau exclude dreptul consumatorului de a fi dezdăunat pentru neexecutarea contractului, pentru vătămarea sau decesul consumatorului, datorate indicaţiilor greşite sau a neinformării şi neinstruirii relativ la utilizarea produsului sau a serviciului;

33

- îl obligă pe consumator la o dezdăunare a sa exorbitantă ("disproporţionat de mari", spune textul - lit. i) faţă de prejudiciul încercat de el; - poate refuza o compensaţie a unei creanţe pe care consumatorul o are asupra sa, cu o datorie pe care consumatorul o are faţă de el, atât din contract cât şi din afara contractului, prin clauza corespunzătoare calificată abuzivă, comerciantul anihilează regula compensaţiei de drept între creanţele şi datoriile reciproce, consacrată de art. 1 Cod civ.; - poate stabili preţul contractual de livrare sau creşteri ale acestuia, fără a da posibilitatea consumatorului de a obţine rezilierea pentru neconformitatea preţului cu contractul. Clauza de restrângere sau de excludere a dreptului consumatorului de a obţine rezilierea contractului, motivat de modificarea unilaterală a contractului din partea comerciantului şi de neîndeplinirea obligaţiilor contractuale de către acesta. Este remarcabil că, spre deosebire de dreptul comun, unde, partea căreia i se oferă modificarea ori denunţarea contractului, poate (dacă nu le acceptă, desigur) , numai, să le respingă şi să ceară executarea conformă a contractului, originar, în materia protecţiei consumatorului, când acea parte este consumatorul, ea poate obţine chiar rezilierea (desfacerea) contractului. Este o sancţiune, aplicată într-un mod original, pentru pierderea încrederii consumatorului într-un comerciant dovedit astfel inconsecvent sau versatil. Secţiunea 5. Protecţia împotriva riscului achiziţionării unor produse sau servicii în condiţii prejudiciabile pentru viaţa, sănătatea ori securitatea consumatorilor

Obligaţiile şi interdicţiile prevăzute pentru agenţii economici

Această protecţie priveşte recunoaşterea unor drepturi ale consumatorului în legătură cu calitatea şi condiţiile ofertei, cu condiţiile achiziţiei şi ale utilizării/consumării acesteia. Principiul este corespunzător obligaţiilor şi interdicţiilor prevăzute pentru agenţii economici: - de a pune pe piaţă numai produse şi servicii care prezintă caracteristicile prescrise sau declarate; - interdicţia comercializării de produse sau prestarea de servicii care, utilizate în condiţii normale, pot pune în pericol viaţa, sănătatea sau securitatea consumatorilor; - asigurare a service-ul, piesele de schimb, pe toată durat medie de utilizare a produsului; - interdicţia producerii, importului şi a comercializării de produse falsificate sau contrafăcute; - măsurarea produselor şi serviciilor cu mijloace de măsurare de control adecvate şi verificate metodologic. Protecţia vieţii, sănătăţii şi securităţii consumatorilor, se bucură, firesc, de o atenţie specială din partea legii, fiind asigurată de obligaţii specifice, repartizate producătorilor, distribuitorilor şi prestatorilor de servicii şi de norme şi reglementări specifice anumitor categorii de produse şi servicii. Interdicţia comercializării produselor în afara termenului de valabilitate sau datei durabilităţii minimale şi a modificării inscripţiilor privindu-le pe acestea cuprinse în textele de informare şi în documentele de însoţire. Prin comercializare se înţeleg toate operaţiunile de circulaţie juridică pe care le înregistrează produsul de la producător la consumator (cumpărare în 34

vederea revânzării sau a închirierii, concesiune de vânzări, franciză, depozitare, distribuţie etc.). Deci, oricare dintre autorii unei operaţiuni de comercializare, este obligat să întrerupă circuitul juridic al produsului, când constată că a expirat termenul şi durata amintite, şi să-l scoată din uz. De asemenea, ceea ce din păcate nu lipseşte realităţii cotidiene, intervenţia în textele de prezentare a produsului şi de informare a consumatorului şi în documentele însoţitoare, nu este permisă pentru a modifica aceste elemente. Intervenţia modificatoare este condamnabilă, indiferent că este sau nu sesizabilă, că scurtează sau prelungeşte timpul implicat ori că este motivată de rezultatele unor cercetări ştiinţifice. O conduită de piaţă caracterizat preventivă a producătorilor, distribuitorilor şi a prestatorilor de servicii: Producătorii sunt obligaţi să pună pe piaţă numai produse sigure, eventual testate/certificate, şi care sunt conforme condiţiilor prescrise sau declarate. Tot ei sunt interesaţi de lege pentru o fabricaţie în regimul igienico-sanitar normat. Obligaţia cea mai radicală şi în legătură cu care, în măsura în care reticenţa este frecventă, în aceeaşi măsură, prin îndeplinirea ei se ilustrează respectul pentru propria firmă, este aceea de oprire a livrărilor, de retragere de pe piaţă şi de la consumatori a produselor neconforme, cu defecte şi care pun în pericol viaţa, sănătatea ori securitatea consumatorilor. Măsurile extreme implicate pot fi evitate dacă există alte mijloace de eliminare a neconformităţilor respective. Distribuitorii sunt îndatoraţi să nu comercializeze produse neconforme sau nesigure, în sensul discutat, având să se asigure şi să ţină cont de informaţii, în mod corespunzător. Şi lor le revine obligaţia de retragere de la comercializare. În plus, ei au obligaţiile de a semnala imediat autorităţilor în domeniu şi producătorului existenţa pe piaţă a produselor periculoase şi de a asigura condiţiile tehnice ale producătorului şi pe cele igienico-sanitare, pe timpul operaţiunilor pe care le întreprind în profesia lor (transport, manipulare, depozitare, desfacere). Prestatorii de servicii, sunt îndatoraţi să folosească numai produse şi procedurii sigure, eventual testate/certificate, să nu utilizeze produse periculoase, să asigure conformitatea serviciilor lor şi condiţiile amintite în prestarea acestora şi să facă aceleaşi semnalări ca şi distribuitorii. Obligaţia guvernului şi a organismelor sale specializate de a reglementa producţia şi comercializarea unor produse. Normele juridice şi tehnice corespunzătoare trebuie să privească fabricarea, importul, conservarea, ambalarea, etichetarea, manipularea, transportul, depozitarea, pregătirea pentru vânzare şi vânzarea produselor; furnizarea şi utilizarea produselor; prestarea serviciilor. Aceste norme se elaborează pentru grupe de produse şi servicii nominalizate, în principiu, anual de către Guvern şi ele sunt, în principiu, actualizabile tot anual43.

43

Este, spre exemplu, cazul importului şi comercializări unor produse folosite - "second hand", reglementat de HG nr. 329/2001; cazul denumirii, marcării, compoziţiei fibroase şi al etichetării produselor textile, reglementat de HG nr. 332/2001.

35

Secţiunea 6. Dreptul la denunţarea contractelor încheiate în anumite condiţii

Contractele încheiate în afara spaţiilor comerciale

În acord cu reglementările Uniunii Europene (unele directive foarte recente), legiuitorul nostru a reglementat regimul unor contracte încheiate în condiţii în care dreptul al informare nu poate fi exercitat plenar, decizia lor de achiziţie fiind marcată de precarităţile de informare. Au fost selectate pentru aceste precarităţi contractele încheiate în afara spaţiilor comerciale şi contractele la distanţă. Contractele încheiate în afara spaţiilor comerciale ("în afara centrelor comerciale", în reglementările U.E.) sunt reglementate de Legea nr. 106/1999 ca fiind acelea încheiate în afara spaţiilor legal autorizate în care comerciantul funcţionează în mod regulat (conform autorizării), plasament determinat de o deplasare organizată de comerciant, chiar la locuinţa, locul de muncă ale consumatorului, sau în locuri publice în care el prezintă o ofertă pentru consumatori. Vizita la locuinţa consumatorului realizează plasamentul "la distanţă" al încheierii contractului, şi dacă a fost provocată de către consumator, cu condiţia ca acesta să nu fi cunoscut profesia comercială a comerciantului. Sunt exceptate contractele de o valoare mai mică de 30 EURO, cele privind imobile, furnizarea de produse alimentare sau de uz casnic curent din specialitatea comerciantului, contractele de asigurări, contractele privind valori mobiliare şi contractele de furnizare încheiate pe bază de catalog şi cele încheiate pe termen lung. Acestor contracte li se cere forma scrisă şi să fie încheiate cel mai târziu în momentul livrării. Exerciţiul dreptului de denunţare unilaterală. Acest drept se exercită de către consumator în mod suveran în conţinutul lui, eficienţa denunţării fiind condiţionată numai de formă şi de un termen calendaristic. Acest drept este prevăzut sub sancţiunea nulităţii oricărei clauze sau convenţii care l-ar înlătura, inclusiv a celor care ar limita rambursarea sumelor plătite de consumator. Pentru a asigura eficacitatea acestui drept, legea îl obligă pe comerciant săl informeze în scris pe consumator despre posibilitatea exercitării lui, despre termenul în care şi persoana faţă de care poate fi făcută. Dacă informarea se face chiar în textul contractului, clauza corespunzătoare trebuie să fie editată cu caractere mari şi plasată lângă locul semnăturii consumatorului. Forma exercitării, este în scris, prin scrisoare recomandată cu confirmare de primire. Termenul de denunţare este de 7 zile şi începe să curgă de la data încheierii contractului sau de la data livrării produsului, ulterioară celei dintâi. Contractul poate stipula un termen mai lung. Termenul este considerat respectat, dacă data depunerii la poştă a anunţului de denunţare este ultima zi a sa. Întrucât funcţionează ca un termen de prescripţie extinctivă, el începe să curgă în ziua următoare încheierii sau a livrării, după caz. Acest termen este prelungit de lege cu 60 de zile lucrătoare, dacă comerciantul a omis să înştiinţeze pe consumator sau l-a informat incomplet ori greşit despre dreptul în discuţie. Efectele acestei denunţări unilaterale consistă în: a) Desfiinţarea contractului de la data încheierii lui; 36

b) Obligaţia consumatorului de a returna produsul în starea în care l-a primit. Sunt admise modificările rezultate dintr-o examinare normală şi gradul de uzură corespunzător folosirii conform instrucţiunilor comunicate. Termenul de returnare este acelaşi, de 7 zile calendaristice plus 60 de zile lucrătoare, prevăzute pentru denunţare. Obligaţia de returnare se consideră îndeplinită dacă produsul a fost predat pentru returnare poştei sau altui expeditor, ori direct comerciantului, în ultima zi a termenului amintit. Cheltuielile de expediere sunt în sarcina comerciantului. c) Obligaţia comerciantului de a rambursa consumatorului toate sumele ce i s-au plătit în contul achiziţiei denunţate. Termenul de rambursare este de 15 zile de la primirea comunicării de denunţare, obligaţia corespunzătoare socotindu-se la data predării, expedierii sau a ordonării plăţii, după caz. Contractele la distanţă, reglementate de OG nr. 130/2000, sunt acelea încheiate într-un sistem organizat de vânzări prin tehnici de comunicaţie la distanţă. Aceste tehnici de comunicaţie la distanţă, prevăzute într-o anexă la ordonanţă (între care unele ce nu pot fi utilizate decât cu acordul prealabil al consumatorului), permit formarea contractului fără prezenţa fizică simultană a părţilor contractante. Prealabil comunicaţiei cu consumatorul, care poate realiza formarea contractului, comerciantul este dator să facă celui dintâi în timp util o informare corectă şi completă, într-o exprimare accesibilă pentru consumator, asupra termenilor şi condiţiilor executării livrării produsului, a prestării serviciului. După încheierea contractului, comerciantul este obligat să transmită consumatorului o comunicare privind dreptul acestuia de a renunţa la cumpărare şi condiţiile acestei renunţări, editate într-o formulă şi într-un format legale şi date asupra service-ului, garanţiile şi dreptul de denunţare. Regula momentului încheierii contractului, în lipsa unei convenţii, este că acest moment să fie considerat momentul primirii comenzii. Sunt exceptate de la regimul acestor contracte, acele contracte care se încheie fără prezenţa fizică simultană a partenerilor pentru sau în următoarele condiţii: - servicii de investiţii, operaţiuni de asigurare şi reasigurare, servicii bancare, operaţiuni privind fondul de pensii şi operaţiuni de bursă; - prin intermediul unor anumite mijloace care nu presupun o comunicaţie la distanţă (distribuitoare automate, în localurile comerciale automatizate, prin telefoanele publice, în cadrul vânzărilor la licitaţie); - pentru construirea şi vânzarea de imobile şi pentru drepturi asupra acestora. Executarea acestor contracte se remarcă în concepţia legii prin termenul scurt de executare (30 de zile de la data transmiterii comenzii, dacă nu s-a convenit altfel), prin anularea şi restituirea plăţilor făcute prin utilizarea frauduloasă a cărţii de credit a consumatorului şi prin interzicerea livrărilor sau a prestărilor fără o comandă prealabilă. Exerciţiul dreptului de denunţare unilaterală. Deosebirile între denunţarea contractelor încheiate în afara spaţiilor comerciale şi contractele la distanţă rezidă în întinderea termenelor de denunţare şi de rambursare a sumelor încasate de către comerciant, care sunt mai mari la contractele analizate aici şi în exceptările de la denunţare. 37

Contractele la distanţă

Denunţarea poate fi făcută nemotivat şi necondiţionat, în termen de 10 zile lucrătoare sau de 90 de zile calendaristice, care începe să curgă de la data primirii produselor sau de la data încheierii contractului pentru servicii, după cum s-a îndeplinit sau nu obligaţia de informare. Când informaţiile sunt transmise în cadrul termenului de 90 de zile, se revine la termenul de 10 zile, care începe să curgă de la data transmiterii. Sunt exceptate de la denunţarea unilaterală, dacă nu s-a convenit altfel, următoarele contracte: - contractele de furnizare de servicii a căror executare a început, cu acordul consumatorului, înainte de expirarea termenului de denunţare; - unele contracte privind produse sau servicii a căror valoarea depinde de hazard sau care privesc produse perisabile (produsele şi serviciile al căror preţ este influenţat de fluctuaţiile necontrolabile ale pieţei financiare; produsele personalizate, nereturnabile sau perisabile prin natura lor; ziare, periodice, jurnalemagazin, servicii de pariuri sau loterii); - contracte pentru înregistrări audio-video sau servicii informatice dacă au fost desigilate de către consumator. Efectele denunţării consistă în: desfiinţarea contractului de la data încheierii lui, desfiinţarea contractului accesoriu de credit, obligaţia de restituire a sumelor plătite de consumator şi în obligaţia de returnare a produsului. Desfiinţarea contractului accesoriu de credit intervine când achiziţia produsului sau a serviciului a fost creditată de către comerciant, direct sau printrun finanţator. Încetarea contractului de credit este prevăzută fără penalizarea consumatorului. Obligaţia de restituire a sumelor încasate trebuie executată de către comerciant în termen de 30 de zile de la data denunţării. Ca şi în cazul denunţării contractelor încheiate în afara centrelor comerciale, cheltuielile restituite sunt în sarcina comerciantului. Obligaţia de returnare a produsului nu este prevăzută distinct dar nu există nici o raţiune ca produsul să fie adjudecat de către consumator. Absenţa ei ar echivala cu o adevărată pedeapsă pentru comerciant iar aceasta nu se poate admite, întrucât comerciantului nu are ce să i se reproşeze. Această obligaţie este, însă, evocată de repartizarea în sarcina consumatorului a cheltuielilor directe de returnare, dacă, desigur s-a stipulat aceasta în contract. Este o deosebire netă faţă de regimul contractelor făcute în afara centrelor comerciale, unde legea repartizează aceste cheltuieli în sarcina comerciantului. Secţiunea 7. Dreptul la reparaţie pentru neconformitatea şi lipsa de siguranţă ale produsului sau ale serviciului şi pentru prejudiciile ocazionate de acesta Este un drept cu un conţinut complex şi al cărui exerciţiu este supus unor condiţii de fond şi de formă care trebuie observate cu rigoare, sub riscul de a fi ratat. A. Elementele reparaţiei (termen pe care îl folosim nu pentru intervenţiile de remediere, ci pentru o restitutio in integrum sau pentru o restabilire a situaţiei anterioare vătămării/prejudicierii consumatorului) sunt vehiculate de texte din OG nr. 21/1992 - art. 3 lit. d, art. 10 lit. d, art. 42 (1), art. 7 lit. a, sub-alin. 1, şi lit. c, sub-alin. ultim. şi art. 2 lit. d. 38

Art. 3 lit. d enunţă, printre drepturile principale ale consumatorilor, pe acela la despăgubire pentru pagubele generate de calitatea necorespunzătoare a produselor şi serviciilor. Art. 10 lit. d prevede dreptul consumatorului de a obţine o clauză contractuală privind dreptul acestuia de a fi despăgubit pentru neconformitate produsului sau a serviciului cu contractul. Art. 42(1) instituie răspunderea agenţilor economici pentru "orice pagubă datorată unor deficienţe privind calitatea produselor sau a serviciilor, apărută în cadrul termenului de garanţie sau de valabilitate a acestora şi care nu este imputabilă consumatorului, precum şi unor eventuale vicii ascunse constatate pe durata medie de utilizare, care nu permit folosirea de către consumator a produsului sau serviciului potrivit scopului pentru care acesta a fost realizat şi achiziţionat sau care pot afecta viaţa, sănătatea ori securitatea consumatorilor". Art. 7 lit. a sub-alin. 1 şi lit. c sub-alin. ultim instituie obligaţia producătorilor şi a prestatorilor de servicii de a răspunde pentru prejudiciul actual şi cel viitor cauzat de produsul cu defect sau de serviciul defectuos prestat. Producătorul este ţinut răspunzător şi pentru prejudiciul rezultat din defectul produsului şi cumulat cu "o acţiune sau o omisiune a unei terţe persoane". În fine, art. 2 lit. d, dând înţelesul termenului de "pagubă", stabileşte întinderea prejudiciului reparabil.

Răspunderea agentului economic

B. Fundamentarea juridică a dreptului consumatorului la reparaţie şi natura juridică a răspunderii agentului economic. Răspunderea agentului economic pentru prejudiciile generate/daunele provocate de produsele sau serviciile defectuoase/neconforme cu contractul are o dublă natură şi fundamentare juridică: legală şi contractuală. Este o răspundere legală pentru că ea funcţionează atât în prezenţa contractului cât şi în absenţa contractului iar acesta nici nu poate deroga de la lege nici nu poate să o limiteze sau să o excludă. Apoi, datorită caracterului imperativ al normelor legale în materie, acestea sunt considerate recepţionate în contract, în măsura în care acesta omite să stipuleze în domeniul lor. Este o răspundere contractuală, întrucât contractul este, pentru unele produse şi servicii, în concurs cu legea sau cu dispoziţiile reglementare, autorul caracteristicilor produsului ori ale serviciului. Contractul poate stipula acolo unde legea nu dispune. Temeiul contractual al acestei răspunderi subzistă şi atunci când achiziţia nu a fost comandată ori negociată, întrucât nota de plată sau factura reprezintă dovada executării contractului. Dreptul consumatorului la reparaţie, ca şi obligaţia de dezdăunare ce revine agentului comercial, se realizează în cadrul răspunderii civile, deosebit de alte feluri de răspundere, care pot, după caz, să fie antrenate în concurs cu cea dintâi, cum sunt răspunderea administrativă (în principal, contravenţională), răspunderea profesională (care limitează sau exclude exerciţiul calităţii de comerciant sau al unui anumit comerţ) şi răspunderea penală. Deci, chiar dacă reglementarea sa este alimentată majoritar de norme ale dreptului comercial sau al afacerilor, răspunderea consumatorului este de factură civilă, dreptul comun al acesteia fiind dat de reglementarea Codului civil la care OG nr. 21/1992 trimite în mod corespunzător (art. 561). Desigur că în dreptul afacerilor există particularităţi ale răspunderii patrimoniale de factură civilă şi modalităţi şi forme de răspundere proprii, de

39

factură profesională, dar acestea nu sunt suficiente pentru a se putea da o calificare de răspundere comercială. Răspunderea profesională nu se poate consacra în tabloul general al răspunderii juridice (civile, disciplinare şi materiale în dreptul muncii, administrative şi penale), întrucât libertatea muncii, consacrată constituţional, nu se conciliază cu un statut disciplinar-profesional uniform. Apoi, majoritatea sancţiunilor legale care afectează exerciţiul profesiei de comerciant/firmă sau om de afaceri, au o calificare administrativă evidentă (spre ex., suspendarea temporară a activităţii, interzicerea unor operaţiuni sau restrângerea portofoliului acestora). Caracterul răspunderii agenţilor economici legaţi faţă de un consumator este solidar - art. 42 (3) din Ordonanţă. Acest caracter al răspunderii plurale, nu este rezultatul unei transcripţii mecanice a prezumţiei de solidaritate instituite de art. 42 Cod com., potrivit căruia "în obligaţiile comerciale codebitorii sunt ţinuţi solidar, afară de stipulaţie contrarie". Odată, pentru că răspunderea analizată a agentului economic nu este exclusiv contractuală. Încă odată, pentru că solidaritatea acestei răspunderi nu poate fi înlăturată "stipulaţie contrarie" în contract.

Condiţiile răspunderii

C. Condiţiile răspunderii. Atât în răspunderea delictuală (în afară de un contract, care nu este în legătură cu o obligaţie contractuală) cât şi în răspunderea contractuală, trei condiţii sunt obligatorii pentru angajarea fiecăreia: faptul prejudiciabil, un prejudiciu reparabil şi legătura de cauzalitate dintre acestea două. În răspunderea delictuală, vinovăţia este a patra condiţie, aceasta constând în dirijarea conduitei spre faptul prejudiciabil (intenţia) sau în necontrolarea acesteia în măsura necesară evitării faptului prejudiciabil (culpa)44. În răspunderea contractuală vinovăţia este considerată ca fiind exprimată prin însăşi neexecutarea sau executarea necorespunzătoare (neconformă) a obligaţiilor contractuale, forma vinovăţiei (intenţie sau culpă) influenţând, eventual, întinderea răspunderii sau valoarea prejudiciului reparabil. Textul art. 421 din Ordonanţa nr. 21/1992 enunţă cele trei condiţii ale răspunderii agentului economic ca fiind paguba, defectul şi raportul de cauzalitate dintre defect şi pagubă. Exprimarea textului suferă de inexactităţi. În primul rând că nu numai prezenţa unui defect în constituţia produsului angajează răspunderea agentului economic pentru paguba (prejudiciul) încercată de consumator ci şi, spre exemplu, neinformarea corespunzătoare, instrucţiunile greşite de utilizare, nocivitatea sau periculozitatea produsului. În al doilea rând, raportul de cauzalitate dintre defect şi pagubă nu trebuie dovedit, aşa cum cere textul, întrucât este un raport obiectiv, de la cauză la efect iar în speţă operează legi ale fizicii, chimiei şi matematicii şi reguli de determinare, relaţii, verificabile ştiinţific. Apare mai riguros să analizăm drept condiţii ale răspunderii în speţă, faptul prejudiciabil, constând în conduita deliberată sau nedeliberată ori neglijentă a comerciantului în oferta şi furnizarea de produse sau servicii, cu consecinţa neconformităţii acestora cu oferta sau contractul; prejudiciul (paguba) încercat de consumator şi legătura de cauzalitate dintre faptul prejudiciabil şi prejudiciu. 44

Trebuie reţinut că în dreptul civil, în dreptul comercial şi al afacerilor, termenul de culpă este în mod frecvent utilizat cu sensul de vinovăţie în timp ce în dreptul penal acesta este normat exclusiv ca o formă a vinovăţiei, opusă celei a intenţiei (directe sau indirecte).

40

Faptul prejudiciabil consistă, în cazul răspunderii agentului economic faţă de consumator, în punerea pe piaţă sau în comercializarea de produse ori servicii cu defecte de calitate, nesigure, care le fac inapte sau le scad aptitudinea în raport cu destinaţia lor, şi de produse periculoase/nocive. Calificarea conduitei agentului economic ca prejudiciabilă pentru consumator, rezultă din obligaţiile instituite de lege în sarcina acestuia, şi anume: - comercializarea numai de produse sau servicii nepericuloase pentru viaţa, sănătatea sau securitatea consumatorilor, produse certificate ori testate, în condiţiile legii; - producerea, importul şi comercializarea numai de produse originale, necontrafăcute; - comercializarea numai de produse aflate în termenul de valabilitate sau înaintea datei durabilităţii minimale stabilite de producător; - punerea pe piaţă şi comercializarea numai de produse conforme cu condiţiile prescrise, declarate şi cu stipulaţiile contractuale; - informarea consumatorilor în mod complet, corect şi precis, asupra caracteristicilor esenţiale ale produselor şi serviciilor oferite şi asupra utilizării acestora potrivit destinaţiei lor şi în deplină siguranţă; - retragerea de la comercializare a produselor declarate formal şi irevocabil neconforme. Deci, orice fapt contrar acestor adevărate norme de conduită preventivă, edictate în interesul consumatorilor, este un fapt prejudiciabil, apt de a angaja răspunderea agentului economic faţă de consumator. Prejudiciul reparabil. Sub titlul de "pagubă", Ordonanţa îl defineşte ca fiind "prejudiciul creat consumatorului prin utilizarea unui produs periculos sau a unui produs cu defecte, precum şi cel creat de servicii necorespunzătoare furnizate de prestator" (art. 2 alin. 12). Este remarcabil că obligaţia de reparaţie a fost prevăzută şi în legătură cu produsele sau serviciile livrate respectiv prestate în mod gratuit ori cu preţ redus, ori care se comercializează sub alte forme decât constituţia lor originară (piese de schimb, spre ex.). Acelaşi text, asociat cu textele art. 7 lit. a alin. 1 (dedicat producătorului) şi art. 7 lit. c alin. ultim (dedicat prestatorului de servicii) dă o caracterizare prejudiciului reparabil relativ la constituţia, actualitatea şi întinderea acestuia. Potrivit acestor texte constituţia prejudiciului poate fi identificată în: a) Materialitate, adică un prejudiciu care echivalează cu o pierdere perceptibilă, sesizabilă şi comensurabilă încercată de consumator. Această constituţie vrea să excludă prejudiciul moral, care nu poate fi astfel separat şi evaluat, acesta consistând în afectarea personalităţii consumatorului. Excluderea de la reparaţie a prejudiciului moral (nematerial, nepatrimonial, incomensurabil pecuniar după etaloanele uzuale) nu este nici raţională, nici rezonabilă. Este notoriu că vătămarea integrităţii corporale, a sănătăţii consumatorului, ori decesul acestuia produc suferinţe care nu pot fi etalonate pecuniar, aceste suferinţe instalând frustrări sociale şi de personalitate, scăderi dramatice de tonus social şi profesional, echivalente cu o adevărată condamnare la izolare, cu o recluziune voluntară. Asemenea pierderi trebuie să primească o compensaţie pecuniară, o echivalenţă de satisfacţie, chiar dacă aceasta este uneori iluzorie.

41

Şi în regimul juridic defunct, care practica o opoziţie intransigentă la reparaţia pecuniară a daunelor morale, s-a admis reparaţia unor asemenea prejudicii numite "de agrement". b) Vătămarea integrităţii corporale sau a sănătăţii şi pierderea vieţii. c) Deteriorarea sau distrugerea, datorită utilizării unui produs cu defecte, a unui bun destinat folosinţei sau consumului privat şi folosit de consumator pentru uz sau consum personal - ceea ce poate fi numit prejudiciu prin ricoşeu. d) Prejudiciul rezultat din acţiunea sau inacţiunea unei alte persoane decât consumatorul, care interesează produsul cu defecte (art. 7 lit. a alin. 1) - ceea ce poate fi numit prejudiciul recepţionat, întrucât consumatorul nu l-ar fi încercat dacă o altă persoană nu ar fi acţionat sau nu ar fi avut o abstenţiune care să activeze potenţialul prejudiciabil al produsului cu defecte. Acest prejudiciu nu este corespondentul unei răspunderi pentru fapta altuia (indirecte), aşa cum sunt acelea repartizate de codul civil comitenţilor, părinţilor şi institutorilor sau meşteşugarilor. Dacă acţiunea sau inacţiunea acelei alte persoane, decât consumatorul, este culpoasă (calificabilă ca săvârşită cu vinovăţie), nepermisă sau excesivă, răspunderea trebuie repartizată între agentul economic şi acea altă persoană, după ponderea contribuţiei fiecăruia la prejudiciul astfel reparabil. Actualitatea prejudiciului este subliniată atât pentru producător cât şi pentru prestatorul de servicii, dar complementar cu prejudiciul viitor. Deci, este reparabil la data rezoluţiei raportului de despăgubire între agentul economic şi consumator (compromis, tranzacţie, hotărâre judecătorească sau arbitrală), atât prejudiciul deja încercat de către consumator cât şi cel pe cale să se producă drept o consecinţă inevitabilă a faptului prejudiciabil săvârşit de către comerciant, determinabilă pecuniar. Aceste două atribute ale prejudiciului, actual şi viitor, enunţă în realitate o singură caracterizare, anume certitudinea. Faţă de această caracterizare, este nereparabil prejudiciul eventual ori previzibil dar nedeterminabil. Întinderea prejudiciului reparabil, nu este dimensionată decât pentru ipoteza prejudiciului prin ricoşeu reprezentat de deteriorarea sau distrugerea unui alt bun de uz personal al consumatorului a cărui folosinţă este cuplată la produsul cu defecte. Acest prejudiciu este reparabil numai dacă valoarea este de 2 milioane lei sau mai mare45. Raţiuni de oportunitate şi rezonabilitate normativă, explică această limitare. În rest, se înţelege că prejudiciul reparabil nu este nici limitat, nici indexat pecuniar. Identitatea debitorului reparaţiei stă sub semnul unei confuzii în concepţia Ordonanţei, datorită unor inconsecvenţe terminologice, imprecizii şi omisiuni vădite de exprimare. Astfel, din textul art. 7 ar rezulta că numai producătorul şi prestatorul de servicii răspund faţă de consumator pentru prejudiciile ocazionate de produsele şi serviciile cu defecte, deşi interzicerea comercializării de astfel de produse şi servicii ca şi a produselor falsificate sau contra-făcute îi priveşte pe toţi agenţii economici. Apoi, deşi potrivit definiţiei legale (art. 2 alin. 4) producător este şi fabricantul şi concedentul de marcă, şi importatorul şi distribuitorul, obligaţiile

45

Nerepararea prejudiciului prin ricoşeu până la valoarea de 2 milioane lei este asemănătoare franşizei în cazul despăgubirii din răspunderea civilă pentru pagubele ocazionate prin accidente de circulaţie pe drumurile publice.

42

agenţilor economici privind protecţia vieţii, sănătăţii şi securităţii consumatorilor, sunt repartizate distinct producătorilor, distribuitorilor şi prestatorilor de servicii. Ar rezulta de aici că pentru reparaţia prejudiciului direct şi recepţionat, consumatorul ar avea să se îndrepte împotriva producătorului (fabricantului) ceea ce ar fi, pentru el, în majoritatea cazurilor, dacă nu exorbitant, măcar costisitor. Soluţia fidelă spiritului reglementării Ordonanţei, o dau, parţial, prevederile art. 12 potrivit cărora consumatorul va pretinde vânzătorului măsurile reparatorii, acesta din urmă având regresul contra producătorului pentru tot ceea ce a plătit consumatorului46, ceea ce îi va permite să exercite chemarea în garanţie, care, prin repetiţie succesivă, poate ajunge la producător. Deci consumatorul se va adresa vânzătorului, indiferent că acesta este sau nu şi producătorul-fabricant sau un distribuitor sau un agent al producătorului ori al distribuitorului, etc. Este soluţia consacrată şi de Codul civil şi de Codul comercial în răspunderea pentru viciile lucrului.

Cauze generale de exonerare

D. Exonerarea producătorului şi limitarea răspunderii acestuia. Ordonanţa prevede cinci cauze generale de exonerare (absolvire de răspundere) a producătorului pentru pagubele ocazionate de produsele cu defecte şi o cauză specială de exonerare a producătorului de componente. Este esenţial de reţinut că dintre toate aceste cauze de exonerare a producătorului numai una lipseşte pe consumator de dreptul la reparaţie discutat, anume datorarea pagubei unor condiţii obligatorii impuse de dispoziţiile reglementare (dispoziţiile normative ale unor autorităţi de reglementare, administrative special abilitate să le emită). O altă cauză care ar putea fi reputată că are acelaşi efect - nivelul cunoştinţelor ştiinţifice şi tehnice insuficient pentru depistarea defectului la punerea în circulaţie - nu trebuie să-l intereseze pe consumator, întrucât distribuitorului i s-a transferat riscul corespunzător prin achiziţionarea produsului spre a fi pus pe piaţă. În rest, vânzătorul va răspunde faţă de consumator chiar dacă el nu are regresul contra producătorului. Cauzele de exonerare sunt atât obiective cât şi subiective. Sunt cauze obiective: a) Apariţia, naşterea defectului ulterior punerii în circulaţie a produsului, din cauze neimputabile producătorului. Acestea se pot datora perfecţionării produsului, unor transformări şi prelucrări necesare. b) Nedepistarea defectului, la data punerii în circulaţie, datorită nivelului cunoştinţelor tehnice şi ştiinţifice de atunci. c) Prejudiciul este urmarea respectării unor condiţii impuse prin dispoziţii reglementare. Sunt cauze subiective:

46

Textul alin. 2 suferă şi el de o inexactitate. Potrivit lui "vânzătorul suportă toate cheltuielile legate de aceste deficienţe, situaţie care nu îl exonerează de răspundere pe producător în relaţia sa cu vânzătorul". Textul nu are o corespondenţă viabilă cu realitatea, întrucât vânzătorul în cauză poate să nu aibă "o relaţie" cu producătorul, el putând fi în lanţul de distribuţie într-o poziţie intermediată faţă de producător. Exprimarea exactă a textului trebuia să prevadă regresul vânzătorului - solvens (care a plătit, pe consumator, desigur), la opţiunea sa, împotriva atât a producătorului cât şi a antecesorului său în lanţul de distribuţie, regresul din urmă fiind mai sigur şi mai regulat.

43

a) Punerea în circulaţie a produselor de către un alt agent economic decât producătorul, fără acordul acestuia. Sunt situaţiile în care producătorul este surprins de intervenţia unor agenţi economici interesaţi de punerea pe piaţă a produsului, deşi producătorul nu a considerat încă produsul valabil sau utilizabil. b) Punerea în circulaţie a unui produs care nu era destinat comercializării, în general, sau unei forme de distribuţie sub raţiune economică. Pot fi în această ipoteză produse aflate în testări, prototipuri, produse experimentale sau unicat. Desigur că punerea în circulaţie nu trebuie să fie autorizată de către producător. Ordonanţa (art. 422(2)) prevede şi o exonerare a producătorului de componente, pentru ipoteza că defectul este datorat proiectării greşite de către fabricantul produsului finit a ansamblului în care a fost montat produsul component sau instrucţiunilor date de către acest fabricant. La rigoare, nu ne aflăm în prezenţa unei veritabile cauze legale de exonerare, întrucât ceea ce exonerează pe producătorul de componente, este o împrejurare care, oricum, în dreptul comun, avea eficienţa dată de textul amintit. E. Limitarea răspunderii producătorului. Ea poate fi decisă de instanţa judecătorească în cazul de concurenţă la prejudiciul încercat de consumator, atât a defectului produsului cât şi a faptei culpabile a consumatorului sau a altei persoane pentru care acesta este ţinut să răspundă. Este lesne să observăm că nu ne află în prezenţa unei veritabile ipoteze legale de limitare a răspunderii. Efectul limitativ de răspundere este datorat consecinţelor conduitei culpoase a consumatorului sau a persoanei pentru care acesta este ţinut să răspundă. Altfel spus, este repartizarea prejudiciului pentru culpe concurente, cu consecinţa numai a unei răspunderi parţiale a producătorului. Concursul tranzitoriu de urmări. Art. 424 din Ordonanţă permite consumatorului ca să utilizeze alte temeiuri, contractuale sau extracontractuale sau un alt regim special de răspundere existente până la data intrării în vigoare a legii de aprobare a Ordonanţei. Această liberate de opţiune trebuie înţeleasă sub trei rezerve: - opţiunea este irevocabilă ("electa una via, recursus ad alteram, non datur"); - nu este posibil cumulul aritmetic al acestor temeiuri; - opţiunea funcţionează pentru acţiunile, cererile, demersurile, de reparaţie declanşate până la data intrării în vigoare a legii de aprobare a Ordonanţei. Secţiunea 8. Modalităţile reparaţiei Acestea sunt concepute de lege în raport cu natura defectului, cu felul produsului şi cu timpul la care se constată defectul. Aceste modalităţi nu cuprind numai despăgubirea propriu-zisă, pentru o pierdere netă înregistrată de către consumator. Reparaţia concepută de Ordonanţă încearcă să satisfacă, în primul rând, ideea de repetiţie a execuţiei conforme calitativ cu standardele, caracteristicile garantate ale produsului şi cu clauzele contractului dintre distribuitor/vânzător şi consumator. 44

Modalităţile reparaţiei

În această concepţie, reparaţia se realizează în trepte, fără să fie exclusă cumularea modalităţilor ei, acestea urmându-se astfel: remedierea produsului sau a serviciului, înlocuirea produsului sau a serviciului, restituirea plăţilor făcute de consumator şi plata despăgubirii pentru celelalte pierderi încercate de consumator şi datorate defectelor produsului sau ale serviciului. O regulă comună a reparaţiei este independenţa exerciţiului modalităţilor ei, atât pentru produsul sau serviciul iniţial, cât şi pentru produsul sau serviciul rezultat din remediere sau care a fost furnizat consumatorului prin înlocuire. Un efect direct, prevăzut de Ordonanţă, al reclamaţiei de neconformitate/de calitate, sub rezerva firească de a nu se putea imputa consumatorului apariţia deficienţelor, este prelungirea termenului de garanţie cu timpul scurs între data înregistrării/facerii reclamaţiei şi data predării produsului sau a serviciului remediat către consumator. Textul art. 14 alin. 2 - vorbeşte de momentul "aducerii produsului în stare de utilizare normală", ca al doilea moment al perioadei de prelungire a termenului de garanţie, ceea ce dă o imprecizie inadmisibilă, astfel că am optat pentru ca acest moment să fie "data predării produsului sau a serviciului remediat către consumator". 1. Remedierea este reparaţia pentru orice deficienţe constatate în termenul de garanţie sau de valabilitate. Peste aceste termene, remedierea poate fi cerută numai pentru deficienţele constând în vicii ascunse apărute pe durata medie de utilizare. Termenul de remediere este lăsat pe seama unor dispoziţii reglementare şi a contractului dintre vânzător şi consumator. Pentru viciile ascunse, termenul maxim de remediere, curge de la data producerii raportului expertizei tehnice, care este repartizată unui "organism tehnic neutru". În legislaţia noastră pentru majoritatea produselor şi serviciilor nu există astfel de organism. Expertiza tehnică judiciară sau extrajudiciară nu poate fi încredinţată decât specialiştilor care au dobândit calitatea de expert după o procedură legală şi care se află înregistraţi pe liste editate de Ministerul Justiţiei, depozitate de acesta şi de către tribunale (unde funcţionează un birou special). Expertul poate fi desemnat prin acordul vânzătorului şi al consumatorului sau de către instanţa investită cu o cerere de asigurare a dovezilor sau cu cererea de despăgubiri. Pentru remedierea altor deficienţe decât viciile ascunse, Ordonanţa nu stabileşte momentul de la care curge termenul de remediere, dar acesta nu poate fi altul ca regulă, decât acela al înregistrării reclamaţiei de neconformitate de către vânzător. 2. Înlocuirea produsului sau a serviciului ori restituirea plăţilor făcute de către consumator, pot fi cerute după ce se constată eşecul remedierii, când timpul de nefuncţionare datorat deficienţelor depăşeşte 10% din termenul de garanţie şi când se constată imposibilitatea folosirii produsului sau a serviciului. Pentru produsele alimentare, farmaceutice şi cosmetice, de bun înţeles, este prevăzută numai modalitatea înlocuirii sau a restituirii plăţilor către consumator. Ordonanţa nu oferă un criteriu pentru opţiunea între înlocuire şi restituirea plăţilor pentru consumator, dar spiritul reglementării ne îndeamnă să recunoaştem opţiunea exclusiv consumatorului.

45

Acţiunea în reparaţie

Termenul restituirii plăţilor sau al înlocuirii produsului ori a serviciului nu este prevăzut în Ordonanţă care exprimă obligaţia corespunzătoare prin expresia imperativă "se face imediat după constatarea imposibilităţii folosirii". "Restituirea contravalorii produsului sau a serviciului" nu este expresia cea mai exactă pentru ceea ce urmăreşte Ordonanţa şi care semnifică restabilirea situaţiei anterioare. Ca şi în cazul denunţării contractelor la distanţă sau a celor făcute în afara centrelor comerciale, agentul economic trebuie considerat îndatorat la restituirea tuturor plăţilor făcute de consumator cu achiziţionarea produsului sau a serviciului, între care, fireşte, contravaloarea unuia reprezintă ponderea, eventual chiar singura plată făcută de consumator. Ordonanţa indexează suma de bani restituibilă consumatorului cu indicele inflaţiei stabilit de autoritatea naţională de statistică şi cu contravaloarea unui produs sau serviciu identic la momentul restituirii, dacă, bineînţeles, la acest moment, valoarea rezultată din prima indexare ar fi mai mică decât aceasta din urmă. Reparaţia alăturată sancţiunii contravenţionale. Ordonanţa a prevăzut, pentru agentul constatator al unei contravenţii privitor la obligaţia agenţilor economici de a pune pe piaţă şi de a comercializa numai produse conforme, sigure şi nenocive sau nepericuloase, posibilitatea stabilirii, prin procesul verbal de contravenţie, şi a măsurilor de remediere, de înlocuire şi de restituire a plăţilor făcute de consumator, după caz. Cum, de regulă, agentul constatării şi sancţionării contravenţiei, este sesizat chiar de consumator, acesta va avea la dispoziţie şi un titlu executoriu uşor de confecţionat, care este procesul-verbal amintit. O regulă a reparaţiei prin remediere şi înlocuire, este suportarea de către agentul economic responsabil, reamintim, în principal vânzătorul, a tuturor cheltuielilor cu operaţiunile necesare repunerii în funcţiune şi remedierii produsului ori a serviciului reclamat, inclusiv "a celor ocazionate de transportul, manipularea, diagnosticarea, expertizarea, demontarea, montarea şi asamblarea acestora" - art. 17. 3. Despăgubirea pentru prejudiciul încercat de consumator, prin achiziţionarea de produse şi servicii cu deficienţe. După cum este şi rezonabil, Ordonanţa admite că remedierea, înlocuirea sau restituirea plăţilor făcute de consumator, nu lichidează prejudiciul încercat de către acesta. Altfel spus, consumatorul poate fi păgubit datorită deficienţelor discutate, nu numai prin lipsirea de folosinţa normală a produsului sau a serviciului, potrivit destinaţiei şi caracteristicilor care i-au decis achiziţia, ci şi prin alte consecinţe negative, prin alte pierderi, cum sunt chiar cele nominalizate de Ordonanţă, interesând integritatea sănătăţii şi corporală, viaţa şi nu numai. Ordonanţa asociază remedierii şi înlocuirii şi "plata unor despăgubiri, potrivit clauzelor contractuale sau dispoziţiilor legale" (art. 16). Solidaritatea răspunderii mai multor agenţi economici implicaţi este o confirmare a regulii răspunderii civile delictuale de drept comun. Exerciţiul acţiunii în reparaţie. Ori că agentul economic nu reacţionează pozitiv la reclamaţia de calitate şi la cererea de reparaţie, ori că eventualul procesverbal de constatare şi sancţionare a contravenţiei nu este util sau îndestulător pentru executarea silită a agentului economic responsabil, consumatorul va trebui să-şi asigure reparaţia printr-o acţiune în justiţie.

46

Dreptul la această acţiune este prescriptibil în 3 ani de la data cunoaşterii pagubei sau de la data prezumată, după circumstanţe, a cunoaşterii pagubei, a defectului şi a identităţii agentului economic responsabil. Dreptul la reparaţie este supus şi unui termen general de decădere de 10 ani de la data punerii în circulaţie a produsului, înăuntrul căruia trebuie să se fi produs paguba şi să se fi exercitat acţiunea. Este remarcabil că acest termen de decădere funcţionează numai pentru produse, întrucât, natural, în cazul serviciilor, execuţia şi efectele neconformităţii se resimt instantaneu pe timpul în care se beneficiază de ele. Competenţa teritorială revine, în ordine, instanţei locului producerii pagubei, a domiciliului consumatorului şi a sediului pârâtului. Competenţa materială, fiind o acţiune comercială, va aparţine judecătoriei când pretenţia este de o valoare de cel mult 1 miliard de lei. Secţiunea 9. Regimul sancţionator public pentru încălcarea drepturilor consumatorilor A. Tabloul sancţiunilor pentru ilicitul privind drepturile consumatorului. Reparaţia pentru prejudiciul încercat de consumator datorită nerespectării drepturilor sale este de domeniul răspunderii civile şi acoperă domeniul privat al raporturilor dintre agentul economic şi consumator. Legiuitorul a considerat în mod just şi echitabil că trebuie să descurajeze şi prin alte sancţiuni pe agenţii economici tentaţi a nesocoti drepturile consumatorului, cumulând astfel răspunderea civilă cu alte feluri de răspundere. Protecţia consumatorilor este o chestiune de interes general, public, iar nesocotirea ei reprezintă o sfidare a acestuia, o afectare a unor valori sociale importante (viaţa, sănătatea, securitatea, siguranţa consumatorului), conduită care trebuie reprimată prin sancţiunile cele mai aspre, cum sunt cele contravenţionale şi penale. OUG nr. 21/1996instituie, pentru fapte concrete ilicite o răspundere administrativă (contravenţională) calificând unele dintre acestea drept contravenţii. Sancţiunile contravenţionale sunt amenda, măsurile speciale şi complementare cu caracter administrativ-profesional şi confiscarea.

Tabloul contravenţiilor

B. Contravenţiile la regimul protecţiei consumatorului. Sunt calificate drept contravenţii, dacă nu au fost săvârşite în condiţii în care, potrivit legii, sunt calificate infracţiuni, următoarele fapte: - împiedicarea organelor însărcinate cu protecţia consumatorilor de a exercita atribuţiile de serviciu de prevenire şi combatere a faptelor care pot afecta viaţa, sănătatea, securitatea sau interesele economice ale consumatorilor; - nerespectarea dispoziţiilor legale de protecţie a consumatorilor cu consecinţa vătămării sănătăţii sau integrităţii corporale; - comercializarea de produse sau prestarea de servicii, a căror utilizare normală pune în pericol viaţa, sănătatea sau securitatea consumatorilor; - producerea, importul şi comercializarea de produse falsificate sau contrafăcute; - punerea pe piaţă de produse nesigure, netestate şi/sau necertificate; - punerea pe piaţă de produse, prestarea de servicii, care nu respectă condiţiile prescrise, declarate şi contractuale; 47

- neasigurarea în producţie de condiţii igienico-sanitare conforme dispoziţiilor reglementare; - folosirea, în cadrul serviciilor prestate, de produse şi proceduri nesigure, netestate şi/sau necertificate şi neanunţarea despre existenţa pe piaţă a unui produs periculos; - nesistarea livrărilor şi neretragerea de pe piaţă sau de la consumatori a produselor neconforme, nocive şi nesigure, când nu există alt mijloc de înlăturare a neconformităţii; - comercializarea de produse sau prestarea de servicii în afara termenului de valabilitate sau peste data durabilităţii minimale şi modificarea acestora pe etichetă, ambalaj ori în documentele însoţitoare; - neasigurarea pe timpul transportului, depozitării, desfacerii şi prestării serviciilor a condiţiilor tehnice stabilite de producător şi a condiţiilor igienicosanitare; - utilizarea de practici comerciale abuzive; - îngrădirea libertăţii de decizie a consumatorului, redactarea neclară şi imprecisă a clauzelor contractuale; - solicitarea sau obţinerea plăţii produselor şi serviciilor care nu au fost comandate, acceptate sau furnizate, şi majorarea preţurilor contractate; - neacordarea reparaţiilor legal datorate consumatorului; - neasigurarea service-ului şi a pieselor de schimb; - măsurarea şi controlarea produselor şi serviciilor cu mijloace inadecvate şi neverificate metrologic; - neremedierea sau neînlocuirea produselor ori serviciilor în termenul legal sau contractual şi neasigurarea cheltuielilor pentru operaţiunile corespunzătoare; - nerestituirea contravalorii produselor neremediate sau neînlocuite; - neasigurarea dreptului la informare conform dispoziţiilor legale; - comercializarea de produse ori prestarea de servicii în locuri şi în spaţii neautorizate; - neafişarea denumirii unităţii, autorizaţiei de funcţionare, a orarului de funcţionare şi nerespectarea acestuia din urmă; Din acest tablou contravenţional apar unele calificări imprecise, care fac dificile constarea şi probarea faptelor corespunzătoare. Mai este de remarcat că se regăsesc în incriminările contravenţionale ignorarea sau încălcarea aproape a tuturor obligaţiilor agenţilor economici corelative drepturile drepturilor consumatorilor. Facem şi precizarea că în identificarea acestor contravenţii am procedat la necesare sistematizări şi asocieri, neurmând metoda greoaie şi, uneori, improprie a reglementării constând în incriminarea prin declararea conduitei contrare unor anumite texte ale reglementării. C. Sancţiunile contravenţionale la regimul protecţiei consumatorului. 1. Amenda, este sancţiunea comună, cu un cuantum cuprins între 2 milioane şi 1 miliard lei, cuantum revizuibil potrivit reglementării comune a contravenţiilor. Singular, la contravenţia de împiedicare a organelor cu atribuţii în domeniul protecţiei consumatorului de a acţiona preventiv şi punitiv, este prevăzută alternativ şi sancţiunea muncii în folosul comunităţii pe o durată cuprinsă între 15 zile şi 2 luni. Amenda poate fi aplicată atât persoanelor fizice cât şi celor juridice, în timp ce munca în folosul comunităţii nu poate fi aplicată decât persoanelor fizice.

48

Tipuri de sancţiuni

2. Măsura opririi activităţii sau operaţiunii şi retragerea produsului sau a serviciului din circuitul consumului uman, este prevăzută "pentru limitarea prejudicierii consumatorilor" (art. 501 din Ordonanţă). Ea poate avea caracter definitiv - în cazul produselor periculoase, falsificate, contrafăcute, al celor cu termenul de valabilitate expirat sau cu data durabilităţii minimale depăşită şi al celor interzise consumului uman - sau caracter temporar, până la remedierea deficienţelor, - în cazul produselor netestate şi/sau necertificate legal, neconforme, cu privire la care informarea nu este completă sau care nu sunt însoţite de documentele cerute de lege, şi al serviciilor nocive şi nesigure. Oprirea temporară nu este determinată calendaristic, ea fiind prevăzută "până la remedierea deficienţelor" (art. 501 pct. 2). 3. Măsura închiderii unităţii, este prevăzută şi ea ca temporară sau definitivă, în raport cu gravitatea contravenţiei. Prin această măsură "unitatea", adică însăşi societatea ("firma"), un dezmembrământ al acesteia (filială, sucursală), un alt sediu secundar ("punct de lucru"), o structură de producţie/prestaţii (fabrică, uzină, secţie, atelier, şantier, exploataţie, etc.), este împiedicată să mai funcţioneze. "Închiderea temporară" poate fi dispusă prin procesul verbal de contravenţie, pe două tranşe de durată - cel mult şase luni şi între 6 şi 12 luni diferenţiat de deficienţele şi gravitatea acestora în realizarea activităţilor sau operaţiunile în unităţile sancţionate (art. 502). Astfel, lipsa condiţiilor igienico-sanitare sau sanitare-veterinare este pasibilă de închiderea scurtă, pe când, lipsa licenţei de fabricaţie a produselor alimentare, este pasibilă de închiderea lungă. "Închiderea definitivă", ca sancţiune extremă este prevăzută pentru circumstanţierea contravenţiilor şi pentru conduite care relevă o recalcitranţă, reticenţă din partea agentului economic, ce permit calificarea acestuia drept incorigibil, cum ar fi importul cu bună-ştiinţă al produselor neconforme sau periculoase, recondiţionarea prin procedee chimice inadmisibile a unor produse alimentare retrase de la consumul uman, comercializarea de produse interzise legal ş. a. 4. Măsura suspendării sau retragerii definitive a avizului, acordului sau a autorizaţiei de exercitare a activităţii, se aplică de autorităţile publice anume competente, care vor fi sesizate de către agentul constatator. Această sancţiune complementară amenzii, poate fi cumulată cu închiderea temporară sau definitivă a unităţii. 5. Măsura distrugerii produselor periculoase, priveşte pe acelea oprite definitiv de la comercializare şi este condiţionată de absenţa oricărui alt mijloc de a face să înceteze pericolul. 6. Confiscarea priveşte atât produsele periculoase, falsificate sau contrafăcute cât şi veniturile încasate ilicit de către agenţii economici care au săvârşit contravenţiile patrimoniale sau de rezultat individualizate de art. 54 alin. 2 din Ordonanţă. După caz, confiscarea produselor, poate fi urmată de distrugere sau de valorificare. Bibliografie selectivă: 1. Octavian CĂPĂŢÂNĂ, Dreptul concurenţei comerciale, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1998 ; 2. C. STĂTESCU, C. BÂRSAN, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Ed. All, Bucureşti, 1992; 3. Octavian MANOLACHE, Regimul juridic al concurenţei în dreptul comunitar, Editura All, Bucureşti, 1997; 4. Robert MORAR, Sisteme de protecţie a consumatorilor, Ed. 49

Lumina Lex, Bucureşti, 2000; 5. Michel de JUGLART, Benjamin IPPOLITO, Traité de droit commercial, tome I, 4e ed., Montchrestien, Paris, 1988; 6. Anne TERCINET, Droit européen de la concurrence. Oportunites et menaces, Montchrestien, Paris, 2000. Temă de reflecţie: Existenţa contractelor-tip, a contractelor-cadru şi a contractelor de adeziune constituie o practică abuzivă şi astfel o încălcare a principiului protecţiei consumatorului? Teste: 1. Principiul libertăţii în afaceri înseamnă: a) posibilitatea derogării de la prevederi legale supletive sau imperative prin stipulaţii contractuale; b) imaginarea unor contracte nereglementate; c) perfectarea unor contracte tip; d) perfectarea unor contracte inspirate de o reglementare străină. 2. Principiul aparenţei în afaceri înseamnă: a) încrederea în documentele emise de partener; b) acceptarea unei oferte incomplete; c) efectuarea de investigaţii cu privire la provenienţa licită a mărfii cumpărate; d) respingerea unei operaţiuni nereglementate în legea română. 3. Regimul legal al concurenţei este interesat de: a) ajutorul de stat; b) concentrările economice; c) conduita preventivă şi imparţialitatea autorităţilor publice; d) potenţialul financiar al firmelor de afaceri. 4. Publicitatea privind produsele şi serviciile: a) este interzisă pentru medicamentele care pot fi eliberate numai cu reţetă; b) este interzisă, când se face unui produs, pentru a sugera nevoia de a achiziţiona alt produs; c) este permisă pentru a sublinia caracterul dăunător al altui produs; d) este corectă, când se ataşează de anumite teorii literare. Răspunsuri şi comentarii la teste: 1. Răspuns corect: b,c,d. Varianta a nu poate fi acceptată întrucât nu se poate deroga de la prevederi legale imperative. 2. Răspuns corect: a şi b. Principiul aparenţei se bazează pe încrederea în documentele emise de partener şi tocmai de aceea nu implică efectuarea de investigaţii cu privire la provenienţa licită a mărfii. Varianta d este incorectă pentru ca se permit, in temeiul principiului libertăţii în afaceri, şi operaţiuni nereglementate în legea română. 3. Răspuns corect: a,b,c. Varianta d nu poate fi acceptată întrucât regimul legal al concurenţei nu se raportează la potenţialul financiar al firmelor. 4. Răspuns corect: a,b,d. Varianta c nu este admisă deoarece este interzisă publicitatea comparativă, chiar dacă produsul respectiv are un caracter dăunător.

50

Capitolul al III-lea NOŢIUNEA, NOMENCLATURA ŞI OBIECTUL AFACERILOR Cuprins: Obiectiv general Obiective operaţionale Tema I. Noţiunea de afacere Tema a II-a. Afacerile calificate normativ - faptele sau actele de comerţ Tema a III-a. Obiectul şi câmpul afacerilor Bibliografie selectivă Temă de reflecţie Teste Răspunsuri şi comentarii la teste Obiectiv general: Cunoaşterea noţiunii de afacere, a obiectului şi domeniului acesteia. Obiective operaţionale: Însuşirea sensurilor noţiunii de afacere, a categoriilor de fapte sau acte de comerţ şi a regimului juridic specific acestora; înţelegerea caracteristicilor unei operaţiuni pentru a fi considerată afacere. Tema I NOŢIUNEA DE AFACERE Spre deosebire de contractul de mandat comercial, care are o definiţie, afacerea nu beneficiază de o definiţie normativă. Termenul de "afacere" apare în diferite texte normative cu sensuri diferite. Unele dintre acestea nici nu sunt proprii sau compatibile cu dreptul afacerilor. Art. 31 C. com., care se referă la obligaţia de comunicare a registrelor comerciale către instanţă, foloseşte expresia "afaceri de succesiuni". Aici, sensul este acela de "afacere judiciară", de proces care are de obiect o succesiune. În Codul civil, în cazul administrării sau gestionării ocazionale, accidentale, a intereselor altuia - gestiunea de afaceri - se utilizează noţiunea de "afaceri" pentru operaţiuni, prestaţii efectuate în mod accidental, în afara unei convenţii (de aceea, Codul civil include gestiunea de afaceri în categoria 51

Sensurile noţiunii de afacere

quasicontractelor). Exemplul clasic este acela al intervenţiei pentru înlăturarea unor pericole, incomodităţi, care provin de la un fond al vecinului. Chiar şi pentru contractul de mandat, Codul civil foloseşte impropriu noţiunea de "afaceri", întrucât el are de obiect reprezentarea în acte juridice civile sau în faţa autorităţilor. În Codul comercial, noţiunea de "afacere" apare în trei sensuri, care sunt proprii. Primul sens de la contratul de mandat comercial, cu deosebire de la contractul de comision, este acela de acte juridice de natură comercială. Mandatul comercial are de obiect tratarea de afaceri comerciale pe seama şi socoteala mandantului. Comisionul are de obiect tratarea de afaceri comerciale de către comisionar, în socoteala comitentului. Un alt sens este acela de operaţiuni juridice sau materiale şi juridice de natura actelor sau faptelor de comerţ. Astfel, apar fapte obiective de comerţ, art. 23 C. com. prevăzând: "orice comerciant este dator ca în registrul jurnal să înscrie pe fiecare zi ce are să ia şi ce are să dea, operaţiunile comerţului său". Art. 50 (1) se referă la "fapte şi chestiuni de comerţ cu privire la care registrele comerciale fac probă în justiţie între comercianţi". Art. 397 (1) se referă la "operaţiuni şi negoţuri". Este acoperit aici şi sensul de întreprindere ca fapt de comerţ. Noţiunea de "afaceri" evocă o sumă de acţiuni care ies din cadrul obişnuit, cotidian, al subzistenţei personale sau al funcţionării unei firme. La noţiunea şi termenul de "afacere" se regăseşte ideea de amenajare specială a energiei, disponibilităţilor, fondurilor implicate, o amenajare care tinde să realizeze un rezultat bine determinat, o ţintă, un scop dimensionat potrivit unor valori care captează interesul iniţiatorului. În raport de aceste expresii normative, cu portofoliul iniţiativei particulare şi cu tabloul operaţiunilor de pieţe economice, putem spune că afacerile sunt actele şi operaţiunile care sunt montate, întreprinse, conduse, administrate de către comercianţi, de către profesionişti (manageri) pentru a oferi pieţelor comerciale produse şi servicii în regim de profit. În acest sens, afacere este şi vânzarea unor mărfuri în circuit de piaţă, organizarea unei producţii de diverse bunuri pentru piaţă, de servicii, de furnituri pentru piaţă, angajarea unor activităţi de publicitate, promoţionale, pregătirea personalului ataşat unei francize. Tema a II-a AFACERILE CALIFICATE NORMATIV - FAPTELE SAU ACTELE DE COMERŢ Codul nostru a optat pentru noţiunea de fapt de comerţ, spre deosebire de Codul italian din care a fost inspirat şi care utilizează noţiunea de act de comerţ. Reglementări post-decembriste (Legea nr. 1271990 privind unele reguli în activitatea comercială) le utilizează echivalente - acte şi fapte de comerţ. Opţiunea Codului nostru este explicată de luarea în calcul a caracterului pronunţat de operaţiuni materiale, tehnice, a unora dintre ele (spre ex.: întreprinderea de furnituri, de fabrică sau de manufactură). Deşi dă definiţia comerciantului prin referire la faptele de comerţ, Codul comercial român nu dă o definiţie generală, comună, a faptului de comerţ. Ea ar fi fost foarte utilă, pentru că enumerarea din Cod, din cauza evoluţiei civilizaţiei materiale, tehnice, este depăşită. Unele formulări sunt anacronice (spre ex.: "întreprinderi de manufactură"), altele sunt de un arhaism contraproductiv ("operaţiuni de mijlocire sau samsărie în afaceri"). Este depăşită activitatea de 52

asigurări terestre "în contra daunelor şi asupra vieţii" (art. 3, pct. 17). O serie de activităţi nu puteau fi concepute la 1887: transportul aerian, televiziunea. Este, în general, fapt sau act de comerţ, orice operaţiune, act juridic, întreprindere organizată pentru a realiza bunuri şi servicii pentru piaţă în regim de profit. Secţiunea 1. Tabloul actelor de comerţ

Clasificare

Codul comercial face, în textele art. 3 şi 4, o enumerare a unor operaţiuni şi acte pe care le consideră, în mod expres, ca fapte de comerţ. Doctrina şi jurisprudenţa, luând în prelucrare şi art. 56 C. com., au separat trei feluri de acte de comerţ: 1. Acte de comerţ obiective. Sunt denumite astfel, nu pentru că nu ar fi rezultatul subiectivităţii juridice, ci pentru că ele au primit o calificare legală, în afară de atitudinea, consideraţia pe care le-o dă cel care le săvârşeşte. În puterea legii, ele sunt acte de comerţ. Când sunt săvârşite în mod curent, ca o profesiune obişnuită şi în nume propriu, atunci îl fac comerciant pe autorul lor. Sunt împărţite în trei grupe: 1. Operaţiuni de interpunere în schimb şi circulaţie a mărfurilor: a) Cumpărarea-vânzarea comercială; b) Operaţiunile de bancă şi de schimb; 2. Întreprinderea; 3. Operaţiunile conexe sau accesorii.

1. Cumpărarea-vânzarea şi interpunerea în circulaţie. Sunt cuprinse aici: a) cumpărarea în scop de revânzare, chiar după prelucrare, ori în scop de Operaţiunile de interpunere închiriere. În aceste operaţiuni pot figura şi obligaţiuni ale statului sau alte titluri comerciale de valoare; b) vânzarea de producte, vânzările şi închirierile de mărfuri, prelucrate sau neprelucrate, de titluri de valoare care au fost cumpărate în scop de revânzare sau de închiriere. Ceea ce este relevant este sursa bunurilor revândute sau închiriate şi anume să fi fost cumpărate cu intenţia revânzării. Operaţiunile de bancă şi schimb. Operaţiunile de bancă sunt şi ele astăzi rezervate exclusiv băncilor, pentru care există reglementări separate de Codul comercial – legea 58/1998. Este o activitate licenţiată, operaţiunile de bancă nu pot fi efectuate decât prin bănci. Operaţiunile de schimb sunt cele de schimb valutar şi se efectuează prin intermediul băncilor sau caselor de schimb valutar.

Întreprinderea

2. Întreprinderea „Societatea comercială este un mod juridic de a organiza întreprinderea”. Întreprinderea este o activitate organizată, concepută, realizată de către una sau mai multe persoane, căreia îi sunt afectate mijloacele şi fondurile necesare: bunuri, logistică, resurse umane, materiale, materii prime. Ex.. fabricaţia de materiale de construcţii se poate realiza într-o întreprindere de către o persoană sau mai multe persoane. Întreprinderea nu are obligatoriu personalitate juridică, deci nu este subiect de drept. Ea este activitatea organizată pentru piaţă.

53

Ceea ce este caracteristic întreprinderii este elementul de organizare, de management, de resurse afectate şi de rezultate în produse, prestaţii, servicii pentru piaţă. a) întreprinderea de furnituri este acea întreprindere care lucrează pentru realizarea unor contracte privind produse ce urmează a fi fabricate. Contractul specific este contractul de furnitură. Furnitura este realizarea unui produs la comandă. Furnitura este în această întreprindere angajamentul de a preda contra unui preţ dinainte stabilit, la un anumit termen, o cantitate de bunuri pe care urmează să le producă. Aceasta presupune o distanţă între contractare şi finalitate. Noţiunea mai este folosită şi pentru prestaţia de livrare, pentru comenzile statului interesând întreţinerea anumitor servicii, activităţi cum ar fi armata, sănătatea. Şi aceste furnituri pot fi rezultatul unei comenzi. b) întreprinderile de spectacole publice. Priveşte orice fel de spectacole: sportive, cinematografice, teatrale, circ. Sunt plasate în această categorie de întreprindere şi contractele de procurare a mijloacelor pentru funcţionarea lor, pentru angajarea artiştilor precum şi contractele de publicitate. c) întreprinderile de comisioane, agenţii şi oficii de afaceri inclusiv agenţiile matrimoniale reprezintă activităţi sistematice, de intermediere, de mandatare, de agenturare comercială, de consultanţă, de reprezentare. Comisionul este un mandat comercial numit mandat fără reprezentare. d) întreprinderile de construcţii cuprinde antreprizele de construcţii, inclusiv cele de reparaţii, de întreţinere. e) întreprinderile de fabrici, manufactură şi imprimerie. f) întreprinderile de editură, de librărie şi obiecte de artă. Editurile sunt întreprinderi care se angajează să dea forma accesibilă şi pentru piaţă unor elaborări, creaţii intelectuale. Ele nu trebuiesc confundate cu tipografiile. Întreprinderile de librării sunt magazinele de vânzare de carte. Întreprinderile de obiecte de artă sunt magazinele de vânzare de obiecte de artă. g) întreprinderile de transporturi de persoane sau bunuri, pe apă sau pe uscat. h) întreprinderile de asigurări. Sunt organizate ca societăţi comerciale prin legea 146/1996 (din 1933 contractul de asigurare a căpătat o reglementare separată de Codul comercial). i) întreprinderile de depozite în docuri47 şi antrepozite, inclusiv operaţiunile asupra recipiselor de depozit şi asupra înscrisurilor de gaj eliberate de acestea. 3. Operaţiunile conexe şi accesorii. Sunt necesare pentru realizarea celorlalte categorii de fapte obiective de comerţ. a) contractul de report şi cont curent. Contractul de report este conform art.74 Cod comercial cumpărarea pe Faptele de comerţ conexe bani gata a unor titluri de credit circulând în comerţ şi în revânzarea simultană cu termen şi pe un preţ determinat către aceeasşi persoană a unor titluri din aceeaşi specie. Altfel spus, reportul este contractul de vânzare cu clauza răscumpărării de titluri de credit şi alte titluri comerciale de valoare. Contractul de cont curent este contractul prin care doi comercianţi care au relaţii de mai lungă durată încredinţează unei alte persoane (care poate să nu fie bancă) evidenţa creanţelor şi debitelor lor reciproce pentru o anumită perioadă de 47

Docurile sunt spaţii riverane pentru depozit. Antrepozitele sunt cladiri depozite specializate.

54

timp. Din contul curent nu se fac plăţi decât la limita soldului la finele perioadei de evidenţă. b) mijlocirea în afacerile comerciale (samsărie). Deosebirea între mijlocitor şi mandatar este neangajarea mijlocitorului în operaţiuni, el nu face decât să aproprie partenerii pentru a se face negocierea şi încheierea contractului. Acesta poate participa dar nu se angajează în raportul juridic. c) cambiile, cecurile şi biletele la ordin. Tragerea unei cambii, a unui cec sau a unui bilet la ordin înseamnă fapt obiectiv de comerţ. d) operaţiunile de navigaţie. Acestea privesc construirea, cumpărarea, revânzarea de vase pentru navigaţie, operaţiuni de aprovizionare a navei, angajare a echipajului, armarea48. e) contractele de expediţii maritime, închirieri de vase, împrumuturi maritime. f) depozitele pentru cauză de comerţ49. g) depozitele în docuri şi antrepozite. h) operaţiunile asupra recipiselor de depozit (warante) şi asupra înscrisurilor de gaj eliberate de acestea. i) contractele de comision, mandat şi expediţie. j) operaţiuni de gaj şi fidejusiune50. k) cumpărarea sau vânzarea de părţi sociale/acţiuni. Aceste operaţiuni trebuiesc apreciate în raport de regulile de circulaţie a valorilor mobiliare. Operaţiunea este valabila la SRL şi SA care sunt de concepţie exclusiv particulară şi care nu sunt cotate la bursă. Mandatul este operaţiunea de reprezentare a unei persoane care are o anumită indisponibilitate. El este tradiţional civil. Mandatul fără reprezentare se numeşte comision. În acest mandat, mandatarul nu îşi declină calitatea, el face mandatul în temeiul unui contract care nu este cunoscut de către partenerul său. Contractul de expediţie este contractul prin care o persoană numită expediţionar se obligă să asigure posibilitatea de executare a unui contract de transport. El pune bunul de transportat la dispoziţia transportatorului. 2. Acte de comerţ subiective. Nu cuprind acte concrete, din cele enumerate de art. 3, ci cuprind alte feluri de contracte şi obligaţii care sunt considerate fapte de comerţ pentru că sunt săvârşite de un comerciant. Ele sunt reputate ca atare printr-o prezumţie relativă - prezumţia de comercialitate. Acestea ar putea salva textul art. 3, anacronic azi, dar numai pentru situaţia în care operaţiuni necunoscute la 1887 sunt efectuate astăzi de o persoană care este comerciant în consideraţia efectuării de acte obiective. O întreprindere care face direct acte neenunţate în art. 3 nu ar fi comerciant potrivit Codului comercial. Textul exclude dintre actele subiective de comerţ, pe cele care sunt de natură civilă sau din al căror conţinut rezultă contrariul. Astfel, un contract de donaţie nu poate fi decât civil. Contractul de sponsorizare este comercial în măsura în care gratificarea beneficiarului are o contraprestaţie. 3. Acte de comerţ unilaterale sau mixte. Nu sunt nici ele operaţiuni concrete, numite de Cod. Ele sunt fie acte obiective, fie acte subiective de comerţ, dar numai pentru una din părţile contractului, însă atrag aplicarea legii comerciale şi pentru cel care nu este comerciant. Actele de comerţ unilaterale sau mixte sunt actele încheiate între comerciant şi necomerciant şi al căror regim juridic este dat integral de către legea 48 49

50

Închirierea de nave. Depozite izolate. Garanţie cu angajamentul altei persoane.

55

comercială. Necomerciantul nu poate cere să i se aplice legea civilă pentru că acel act nu este comercial pentru el. Ex.: cumpărarea unui autoturism de la o întreprindere care are franciza pentru comercializarea acestor bunuri. Pentru cumpărător, actul este civil, pentru vânzător, este comercial. Secţiunea 2. Semnificaţia practică a calificării unor acte şi operaţiuni ca fapte de comerţ

Interesul unei definiţii generale

Enunţând faptele de comerţ, ca acte şi operaţiuni care scapă reglementării de drept comun din Codul civil, Codul comercial le-a creat şi un regim/tratament juridic special, fie prin instituirea unor reguli particulare pentru ele, fie printr-o reglementare particulară a unor contracte bivalente (civile şi comerciale - cum sunt vânzarea-cumpărarea, mandatul cu reprezentare), fie printr-o reglementare proprie, autonomă şi unitară a unor contracte şi operaţiuni care n-au corespondent în legislaţia civilă (cum sunt contractul de cont curent, contractul de report, contractul de transport, contractul de comision, care este un mandat fără reprezentare). Chiar dacă Proiectul de Cod Civil, pus în circulaţie de Ministerul Justiţiei în luna septembrie 2003, va fi adoptat în concepţia reglementării unitare, într-un singur corpus juridic, a raporturilor civile şi comerciale, totuşi "comercialitatea" unor contracte şi operaţiuni va rămâne relevantă, întrucât sistemul normativ al oricărei economii de piaţă nu poate ignora particularităţile definitorii ale acestora. Actele şi operaţiunile care sunt acte sau fapte de comerţ, chiar când implică numai un comerciant şi un beneficiar/client, sunt săvârşite/angajate ca elemente al unui portofoliu deferit pieţei în mod profesional de către un comerciant, care are o patenţă profesională prin care poate surprinde pe consumator, captează o clientelă, formează un vad (acestea două fiind elemente incorporale dar decisive ale fondului de comerţ) şi, deci, ating o dimensiune de factură publică. Astfel, rezonanţa socială a faptelor sau actelor de comerţ este incomparabil mai mare decât aceea a celor civile şi aceasta explică supunerea acestora la un regim profilactic în general, unei cenzuri necesare şi rezonabile, şi la un regim protecţionist pentru fiecare consumator, în particular. Deşi nu toate regulile generale interesând circulaţia mărfurilor şi a serviciilor, enunţate direct sau indirect de Legea nr. 12/1990 (privind sancţionarea încălcării unor norme ale activităţii comerciale), privesc activitatea statutară a comerciantului ci şi activitatea personalului angajat ala cestuia, ele se aplică şi pentru: - "efectuarea de acte sau fapte de comerţ de natura celor prevăzute în Codul comercial sau în alte legi (subl.ns.), fără îndeplinirea condiţiilor stabilite de lege"; (art. 1 lit. a)); - "efectuarea de acte sau fapte de comerţ cu bunuri a căror provenienţă nu este dovedită, în condiţiile legii" (art. 1 lit. e) - textul enunţă şi cerinţa însoţirii mărfurilor de către aceste documente, indiferent de locul unde acestea se află şi le nominalizează ca fiind, după caz, factura fiscală, factura simplă, avizul de însoţire a mărfii, documentele vamale, factura externă sau orice alte documente stabilite prin lege. Cum sancţiunile (amenda, muncă în folosul comunităţii, confiscarea mărfii şi a sumelor dobândite) sunt copleşitoare, de bună seamă că reuşita calificării pe care o discutăm este esenţială pentru rezultatele operaţiunii.

56

Reguli particulare

Astfel, spre exemplu, se va vedea că alimentarea ocazională a propriei societăţi cu capital bănesc de lucru, nu este o operaţiune de bancă, în sensul art. 3 pct. 11 Cod. com. şi al Legii bancare nr. 58/1999, pentru care asociatul respectiv nefiind autorizat, ar apărea autor al contravenţiei de la art. 1 lit. a citat. Bivalenţa - civil şi comercial - al unor contracte şi operaţiuni, justifică reguli şi consecinţe juridice diferite în raport de rezultatul calificării care ne interesează. Interesul calificării este suficient relevat, spre exemplu, de răspunderea în vânzarea comercială şi pentru viciile aparente, spre deosebire de vânzarea civilă unde nu se răspunde decât pentru viciile ascunse, de caracterul esenţialmente oneros mandatului comercial, în consideraţia căruia Codul îi permite judecătorului să-i stabilească mandatarului remuneraţia ce s-a omis a se stipula în contract, spre deosebire de mandatul civil, care este esenţialmente gratuit. O serie de reguli proprii particularizează obligaţiile comerciale care se nasc din contractarea unor fapte sau acte de comerţ, unele dintre acestea aflânduse într-o opoziţie perfectă cu regulile aplicabile obligaţiilor civile. În obligaţiile comerciale cu pluralitate pasivă (mai mulţi debitori) se prezumă solidaritatea dacă în înscrisul care constată obligaţia nu s-a stipulat contrariul (art. 42 C. com.), astfel că oricare dintre debitori poate fi urmărit, pentru întreaga datorie, debitorul plătitor (solvens) având să recupereze de la codebitori ceea ce a plătit în plus de ceea ce datora. Aceeaşi solidaritate este prezumată şi pentru pluralitatea pasivă formată de debitorul principal (garantat) şi debitorul secundar - garant care nu este comerciant, numit fidejusor sau cauţionator personal (garantul obişnuit pentru altul, în limita unei sume de bani, numit impropriu girant în limbajul băncilor, căci girantul este cel care transmite prin gir un titlu de credit). Textul art. 42 (3) a ţinut să precizeze că solidaritatea nu se prezumă la necomercianţii obligaţi prin operaţiuni care nu sunt pentru ei fapte de comerţ. În obligaţiile civile, solidaritatea nu se prezumă, ea "trebuie să fie stipulată expres" (art. 1041 C. civ.). Garantul personal pentru o obligaţie civilă (fidejusorul, cauţionatorul personal) are, în lipsă de stipulaţie a solidarităţii, dreptul să-i ceară creditorului săşi epuizeze urmărirea mai întâi împotriva debitorului principal (beneficiul de discuţiune) şi să-i urmărească pe toţi garanţii (debitorii secundari) pentru cât datorează fiecare (beneficiul de diviziune). În obligaţiile comerciale nu este permis judecătorului să dea un termen de graţie (să fixeze o scadenţă mai îndepărtată, în raport cu starea debitorului), ceea ce este permis în obligaţiile civile, cu consecinţa că se poate evita desfiinţarea contractului (rezoluţiunea sau rezilierea). Sumele de bani datorate din obligaţiile comerciale sunt producătoare de dobânzi, de drept, de la data scadenţei, pe când, în obligaţiile civile, dobânda se calculează, în principiu, de la data înregistrării cererii de chemare în judecată. Când un drept litigios a fost cedat, cel care a beneficiat de cesiune cesionarul - nu va fio obligat, aşa cum este posibil în cazul cesiunii unui drept litigios derivând dintr-o obligaţie civilă, să cedeze, oneros, desigur, la rândul său, celeilalte părţi litigante, dreptul litigios astfel obţinut, dacă acesta derivă dintr-o obligaţie comercială. În limbajul dreptului comercial, retractul litigios (dreptul părţii litigante de a obţine cesiunea unui drept asupra căruia poartă litigiul, de la cel care l-a dobândit printr-o primă cesiune, cu consecinţa că stinge litigiul), nu poate fi exercitat dacă dreptul litigios derivă dintr-un fapt sau act de comerţ.

57

Mijloacele de probă sunt mai largi şi mai specializate privitor la obligaţiile comerciale, decât privitor la cele civile. Este suficient să arătăm că obligaţiile comerciale pot fi probate şi cu martori, dacă judecătorul apreciază că este just şi echitabil (obligaţiile civile nu pot fi probate cu martori dacă depăşesc o anumită valoare - 500 EURO, în Proiectul Codului Civil) şi că registrele comercianţilor au o putere probatorie specială (mai ales contra acestora). Tema a III-a OBIECTUL ŞI CÂMPUL AFACERILOR Secţiunea 1. Semnificaţia juridică a termenului de afacere Acest termen era întâlnit până în urmă cu câţiva ani cu o semnificaţie străină de disciplina dreptului afacerilor. Sunt două explicaţii: a) Termenul este, sub raport istorico-filologic, polisemantic, şi a fost utilizat cu sensuri opuse. Astfel, sub o nuanţă ironică, se vorbeşte chiar de afaceri sentimentale, chiar despre un fapt, o convenţie minoră, calificată însă ca fiind o afacere. Există utilizarea pentru afaceri judiciare, politice şi în general anumite evenimente rezonante social, mediatic, sunt calificate ca afaceri. Termenul mai este folosit şi pentru a desemna şi o anumită oportunitate economică, de plasament, de investiţie. b) Inconsecvenţa normativă. Codul civil foloseşte termenul de afacere în mod frecvent în afara raporturilor comerciale, care sunt proprii dreptului afacerilor. Gestiunea ocazională a intereselor altuia este numita gestiunea de afaceri, deşi raporturile pe care le implică sunt pur civile. Pentru mandatul civil, foloseşte termenul de afacere cu sensul de operaţiune, act juridic pentru care s-a dat împuternicirea. Chiar Codul comercial este inconsecvent cu utilizarea acestui termen. Totuşi, utilizează termenul de afacere şi cu sensul pe care îl vom subînţelege: "mandatul comercial are de obiect tratarea de afaceri comerciale pe seama şi socoteala mandantului". Codul comercial utilizează şi următorii termeni echivalenţi: operaţiuni comerciale, fapte şi chestiuni de comerţ, fapte de comerţ şi comerţ ca activitate, specialitate, profesie. Secţiunea 2. Caracteristicile unei operaţiuni, activităţi, pentru a fi considerate o afacere 1. Aceste operaţiuni trebuie să aibă miza profitului. De aceea, afacere poate să fie orice câştig, nu numai cel pecuniar sau bănesc. Profitul înseamnă un avantaj de piaţă. Consolidarea poziţiei de piaţă printr-o antantă neinterzisă este un avantaj mai mare decât o anumită sumă de bani rezultată în mod curent din afacerile acelui comerciant. Afacerile comerciale au o miză mai mult sau mai puţin explicită, fiind uneori chiar un test pentru piaţă. 2. Investiţia, plasamentul.

58

Afacerea se caracterizează prin valorificarea unor disponibilităţi materiale, financiare, personale, atrase. Ea presupune un consum de capital plasat pentru o mai bună exploataţie şi pentru o creştere netă cât mai substanţială. 3. Afacerea comercială este caracterizată de speculaţie. Se observă atent şi se identifică oportunităţi de întreprindere, de plasament, sunt exploatate toate împrejurările, toţi factorii care fac plasamentul cât mai reuşit, inclusiv abilitatea mai redusă, mai modestă a partenerilor. 4. Afacerea este caracterizată de asumarea riscului investiţiei. Sunt afaceri care sunt decise într-un timp atât de scurt încât se exclud deliberările, calculele minuţioase. 5. Amplitudinea. Afacerea iese din sfera plasamentelor comune, interesează piaţa, competiţia, concurenţa şi o anumită specie de comerţ. Bibliografie selectivă 1. Stanciu CĂRPENARU, Drept comercial român, Ed. ALL BECK, Bucureşti, 2004; 2. Ion TURCU, Dreptul afacerilor. Partea generală, Ed. Fundaţia „Chemarea”, Iaşi, 1993; 3. Smaranda ANGHENI, Magda VOLONCIU, Camelia STOICA, Drept comercial pentru învăţământul economic, Ed. Universitară, Bucureşti, 2003; 4. Constantin STĂTESCU, Corneliu BÂRSAN, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Ed. ALL, Bucureşti, 1992. 5. Jean SCHAPIRA, Georges le TALEC, Jean-Bernard BLAISE, Droit européen des affaires, Presses Universitaires de France (PUF), 4eme éd., Paris, 1994 ; 6. Berthold GOLDMAN, Antoine LYON-CAEN, Louis VOGEL, Droit commercial européen, 5eme éd., Dalloz, Paris, 1994. Temă de reflecţie Enumerarea legală a faptelor de comerţ cuprinsă în art. 3 C. com. este limitativă sau are un caracter exemplificativ? (se pot adăuga şi alte acte juridice şi operaţiuni care au caracteristicile faptelor de comerţ reglementate de lege?) Teste: 1. Comercializarea de către producătorul agricol a produselor pământului cultivat de el reprezintă: a) act obiectiv de comerţ; b) act subiectiv de comerţ; c) act mixt de comerţ; d) act civil. 2. Este afacere comercială: a) întreprinderea de fabrici; b) un act/fapt subiectiv de comerţ; c) organizarea în regim lucrativ a unor meciuri de fotbal; d) încheierea unui contract de asigurare de sănătate sau de viaţă de către o întreprindere specializată. 3. Faptele (actele) unilaterale de comerţ. Răspunsuri şi comentarii la teste: 1. Răspuns corect: d, deoarece nu sunt fapte de comerţ actele de vânzare a produselor pe care cultivatorul le realizează de pe pământul său sau cultivat de el. Scoaterea acestor acte de sub incidenţa legilor comerciale este concepută ca un mijloc de protecţie pentru agricultori. 2. Răspuns corect: a,b,c,d. Toate cele patru operaţiuni îndeplinesc caracteristicile necesare pentru a fi considerate afacere. 3. Acte de comerţ unilaterale sau mixte nu sunt operaţiuni concrete, numite de Cod. Ele sunt fie acte obiective, fie acte subiective de comerţ, dar numai pentru una din părţile contractului, însă atrag aplicarea legii comerciale şi pentru cel care nu este comerciant. 59

Actele de comerţ unilaterale sau mixte sunt actele încheiate între comerciant şi necomerciant şi al căror regim juridic este dat integral de către legea comercială. Necomerciantul nu poate cere să i se aplice legea civilă pentru că acel act nu este comercial pentru el. Ex.: cumpărarea unui autoturism de la o întreprindere care are franciza pentru comercializarea acestor bunuri. Pentru cumpărător, actul este civil, pentru vânzător, este comercial.

Capitolul IV SUBIECTELE DREPTULUI AFACERILOR Cuprins: Obiectiv general Obiective operaţionale Tema I. Despre comercianţi în general. Semnificaţiile juridice ale calităţii de comerciant Tema a II-a. Regulile comune aplicabile oricărei forme de societate comercială Tema a III-a. Caracterizarea formelor juridice de societăţi comerciale Bibliografie selectivă Temă de reflecţie Teste Răspunsuri şi comentarii la teste Obiectiv general: Cunoaşterea categoriilor de comercianţi şi a regimului juridic aplicabil Obiective operaţionale: Însuşirea regulilor comune şi specifice, a avantajelor şi dezavantajelor fiecărei forme de societate comercială; înţelegerea rolului şi a funcţionării organelor societăţii. Tema I DESPRE COMERCIANŢI ÎN GENERAL. SEMNIFICAŢIILE JURIDICE ALE CALITĂŢII DE COMERCIANT Secţiunea 1. Despre comercianţi în general

60

Categorii

Definiţie

Deşi nu concepe un adevărat cod profesional al comercianţilor iar dispoziţiile sale dedicate acestora sunt, astăzi, în bună măsură, anacronice, Codul comercial implică în calitatea de comerciant ideea de profesiune prin comerţ. Potrivit art. 7 din Codul comercial: "sunt comercianţi aceia care fac fapte de comerţ, având comerţul ca o profesiune obişnuită, şi societăţile comerciale". Acest text autorizează o clasificare a comercianţilor în persoane fizice şi societăţi comerciale. La epoca adoptării codului nostru comercial şi ani buni în continuare comerciantul persoană fizică a fost dominant. Legea Registrului comerţului (nr. 26/1990) inventariază persoana fizică în calitate de comerciant dar, ca şi în perioada antebelică, înregistrările în evoluţia acestui comerciant nu comportă regularitate sau sunt dificil de realizat (cum ar fi cele privind fondul de comerţ şi reorganizarea judiciară şi falimentul). Sunt comercianţi şi regiile autonome (întreprinderile statului şi ale unităţilor administrativ-teritoriale) şi organizaţiile cooperatiste. Deşi Codul dispune că "statul judeţul şi comuna nu pot avea calitatea de comercianţi", o asemenea calitate este exercitată astăzi prin dezmembrăminte: statul prin regii autonome; judeţul şi comuna (comuna rurală, oraşul, municipiul) prin regii autonome şi aporturi, îngăduite de legea administraţiei publice locale, la constituirea unor societăţi comerciale. În afară de persoana fizică, ilustrată astăzi şi de asociaţiile sau uniunile familiale, de societatea comercială şi de regia autonomă, mai sunt supuşi legii şi jurisdicţiei comerciale, aşa-zişii colaboratori şi auxiliari ai comercianţilor: comisionarul, reprezentantul/reprezentanţele unor comercianţi (case de comerţ, agenţii comerciale şi de afaceri, intermediari, comisionarii, prepuşii, comişii). Sunt implicaţi juridic personal ca şi un comerciant şi asociatul unic şi administrator al unei S.R.L. în lichidare, cumpărătorul pachetului majoritar de acţiuni al unei societăţi dezetatizate, pe perioada cât are obligaţii din contractul de vânzare a acţiunilor statului. Noţiunile de oameni şi firme de afaceri nu au suport normativ (reglementare juridică/formal). Om de afaceri (bussines-man) este acela care concepe, organizează, instituţionalizează şi guvernează afaceri comerciale. Firma de afaceri este de regulă societatea comercială sau regia autonomă. Nu este exclus exerciţiul acestei calităţi printr-o entitate integrativă (economică şi juridică) de genul francez al grupului de interese economice ("GIE") sau nordamerican (holding, trust, concern). Potrivit art. 5 Cod com. nu se consideră fapt de comerţ: „Cumpărarea de producte sau de mărfuri ce s-ar face pentru uzul sau consumul cumpărătorului ori al familiei sale; de asemenea, revânzarea acestor lucruri şi nici vânzarea productelor pe care proprietarul sau cultivatorul le are după pământul său, sau cel cultivat de dânsul”. Situaţia micilor comercianţi tinde să primească o altă calificare juridică decât aceea rezervată de Codul comercial. Art. 34 dispensează de obligaţia ţinerii registrelor obligatorii pentru orice comerciant, pe negustorii ambulanţi, pe comercianţii care fac micul trafic ambulant, pe cărăuşi şi pe cei „al căror comerţ nu iese din cercul unei profesiuni manuale”. Din aceste dispoziţii s-a considerat până astăzi că „micii comercianţi” meseriaşii, persoanele care exercită profesiuni liberale, agricultorii, nu acced la calitatea de comerciant. Exerciţiul acestor profesiuni în condiţiile în care ele s-au îndepărtat decisiv de manualitatea operaţiunilor, atrag pe agricultori, pe micii meseriaşi şi 61

profesiunile liberale în sfera întreprinderii şi deci îi plasează în exerciţiul calităţii de comerciant, în sensul prevederilor art. 3 – 10, 13 Cod com., care enumeră întreprinderile de la epoca redactării codului (un agricultor a devenit fermier, are maşini-unelte pe care lucrează şi persoane străine de familia sa, îşi prelucrează cu înaltă tehnologie fructele culturilor sale, îşi desface produsele în magazine de fermă; un stomatolog lucrează în asociere, face şi operaţiuni de analiză de laborator, îşi confecţionează materialele cu care lucrează, îşi patentează metodele şi tehnologiile de lucru şi îşi vinde materialele care-i poartă marca, etc.) Comerciantul poate fi definit ca acea persoană fizică sau juridică ce are în portofoliul său de activitate fapte sau acte de comerţ şi care-şi rezervă pentru acestea, în mod curent şi sistematic, disponibilităţile sale intelectuale şi materiale. Secţiunea 2. Capacitatea juridică de a face afaceri

Definiţie

Conţinut şi funcţionare

Pentru afaceri, înţelese ca acte sau fapte de comerţ, sistemul nostru de drept cere deplina capacitate de exerciţiu. Capacitatea de exerciţiu este o componentă, dar şi o reflecţie a capacităţii juridice. Capacitatea juridică este aptitudinea unei persoane fizice sau juridice de a fi subiect de drept, adică parte într-un raport juridic. Subiectivitatea juridică presupune ca persoana să se poată manifesta în manieră juridică, să dobândească drepturi subiective, să îşi asume obligaţii, să aibă o condiţie, un statut juridic, să fie cetăţean al unui stat, să poată exercita cetăţenia, drepturile şi libertăţile fundamentale recunoscute prin Constituţie. Un astfel de drept este libertatea de întreprindere, de a face comerţ. Capacitatea juridică prezintă deosebiri de conţinut, de funcţionare între persoanele fizice şi juridice : - relativ la conţinut: Persoana fizică - omul social, integrat într-o comunitate politico-statală are o capacitate juridică scindată datorită nevoii de a parcurge biologic şi social un proces de maturizare. Acţiunea socială, pentru a avea deplină consideraţie juridică, trebuie să corespundă unei anumite maturităţi. Comportamentul juridic are o anumită gravitate. Nu se pot da consecinţe juridice manifestării unei persoane de 10 ani. În mod convenţional, legea a stabilit că deplina capacitate pentru afaceri se dobândeşte la împlinirea vârstei de 18 ani. Până la această vârstă, există capacitatea de folosinţă - aptitudinea de a dobândi drepturi, un anumit statut, o anumită condiţie juridică. Începând cu vârsta de 14 ani se dobândeşte o capacitate de exerciţiu restrânsă. Ea permite actele de administrare, de conservare, actele mărunte de dispoziţie. Pentru dreptul afacerilor, împlinirea vârstei de 16 ani are semnificaţie relativ la capacitatea de angajare, de a încheia un contract de muncă. În ce priveşte persoana juridică, fiind un subiect colectiv de drept şi fiind constituită de persoane juridice sau persoane fizice majore, este reputată cu capacitate juridică deplină de la momentul la care are dreptul să funcţioneze, să se manifeste ca atare. Personalitatea juridică. Pentru persoana fizică, această expresie nu are semnificaţie. Ea este considerată subiect de drept şi, ca atare, are subiectivitate juridică proprie din momentul naşterii.

62

În cazul persoanei juridice, personalitatea juridică este legată de aptitudinea unei comunităţi, unei asociaţii de a se manifesta ca subiect de drept distinct. Dacă există această aptitudine, înseamnă a spune că ele au personalitate juridică. Personalitatea juridică (calitatea de persoană juridică) echivalează cu aptitudinea unui subiect colectiv de drept de a se manifesta cu o capacitate juridică deplină. Societatea comercială - mamă poate să aibă sedii secundare (dezmembrăminte): filiale, sucursale, agenţii. Potrivit legii, numai filiala are personalitate juridică. Este obligatoriu ca societatea – mamă să-i conceapă statut. Sucursala, agenţiile nu au personalitate juridică. - relativ la concurenţa capacităţii juridice cu existenţa persoanei : Aparent, şi persoana fizică are o personalitate juridică anticipată (mica personalitate) şi una reziduală. Potrivit reglementării persoanei juridice – Decretul 31/ 1954, în favoarea copilului conceput se pot crea drepturi care devin eficiente dacă copilul se naşte viu. Potrivit altor reglementări, voinţa persoanei fizice produce efecte şi după încetarea ei din viaţă (testament). În cazul capacităţii anticipate, nu se poate vorbi de voinţa persoanei fizice. În ce priveşte testamentul, ceea ce produce efecte este voinţa din timpul vieţii. În cazul persoanei juridice, există în mod real şi capacitate anticipată şi capacitate reziduală. Actele juridice făcute de asociaţi în vederea constituirii regulate a societăţii comerciale sunt considerate actele societăţii comerciale născute (ex.: în cazul constituirii unei societăţi pe acţiuni prin subscripţie publică, până la constituire, se fac obligatoriu acte de o gravitate deosebită). Capacitatea reziduală se referă la actele făcute în vederea lichidării : pot fi contractate chiar credite, lichidatorii pot credita societatea pentru operaţiunile de lichidare.

Secţiunea 3: Restricţiile, incompatibilităţile şi decăderile din capacitatea juridică de a face afaceri

Incapacităţi

În cazul omului de afaceri persoană fizică, există incapacităţi cu privire la anumite acte juridice. Toate aceste restricţii, incompatibilităţi şi decăderi au caracter excepţional, sunt de strictă interpretare. Ex.: - mandatarul nu poate cumpăra bunurile deţinute în temeiul mandatului pentru a fi vândute; - administratorul patrimoniului public, custodele, administratorul ocazional (cel din procedura falimentului) nu poate dobândi bunurile din patrimoniul pe care îl administrează; - prepuşii comerciantului, comişii pentru negoţ sunt socotiţi necapabili pentru anumite acte care interesează exerciţiul acestor calităţi. Incapacităţile judecătoreşti sunt în legătură cu indisponibilitatea intelectuală a persoanei majore sau indisponibilitatea fizică. În cazul indisponibilităţii intelectuale (debilii mintali), persoana majoră poate fi pusă sub interdicţie prin hotărâre judecătorească. Ea dobândeşte condiţia de interzis judecătoreşte sau incapabil. În cazul acesta persoanei fizice i se desemnează un curator, care îi va administra interesele pe perioada cât durează punerea sub interdicţie.

63

Potrivit Legii 31/1990, punerea sub interdicţie are ca efect dizolvarea societăţii comerciale cu răspundere limitată cu unic asociat sau a societăţii comerciale în comandită cu unic comanditat. În cazul comerciantului persoană fizică, punerea sub interdicţie produce încetarea calităţii de comerciant. În cazul unei simple indisponibilităţi fizice, curatorul va putea să continue afacerile. El are chiar poziţia mandatarului, răspunderea va fi a comerciantului. În ce priveşte comerciantul persoană juridică, legea prevede anumite incapacităţi relativ la calitatea de asociat derivând din provocarea de falimente. Pentru societăţile comerciale ca atare, incapacităţile pot proveni din regimul de autorizare a activităţilor ei (societăţile bancare şi cele de asigurare şi reasigurare au nevoie de autorizarea portofoliului de operaţiuni ). Autorizaţia poate să nu prevadă anumite operaţiuni sau poate să le interzică expres. La declanşarea procedurii de faliment şi lichidare judiciară, întinderea restricţionărilor este diferită după cum judecătorul sindic sau Tribunalul de faliment aprobă sau nu reorganizarea, ridică sau nu dreptul societăţii de a-şi conduce în continuare afacerile. Capacitatea societăţii comerciale mai este restricţionată şi de principiul specializării capacităţii de folosinţă. Potrivit Decretului 31/1954, persoana juridică nu se poate angaja valabil decât în operaţiuni care fac obiectul activităţii sale statutare. Actele juridice făcute cu depăşirea obiectului statutar sunt nule absolut. Această nulitate însă nu poate juca astăzi decât în favoarea partenerului societăţii excesive şi a terţilor interesaţi.

Secţiunea 4. Semnificaţiile juridice ale calităţii de comerciant

Statutul juridic al comerciantului

Fie persoană fizică, fie societate comercială, comerciantul face o figură aparte în tabloul subiectelor de drept, legea conturându-i un regim de conduită, de funcţionare deosebit de al celorlalte subiecte de drept iar pentru unele dintre acestea, chiar inconceptibil sau contraproductiv. Există un interes practic incontestabil al atribuirii calităţii de comerciant: Astfel, comerciantul are obligaţii profesionale speciale, particulare, cum sunt cele de înmatriculare în registrul comerţului, de evidenţiere în acesta a unor modificări în exerciţiul calităţii sale, inclusiv menţiuni privind încetarea activităţii şi radierea înmatriculării. Apoi, el are obligaţia de a ţine anumite registre, unele servind unei contabilităţi minuţios reglementate printr-o lege specială (nr. 82/1992). El mai este îndatorat de o loialitate în concurenţă şi de manifestare pe piaţă în condiţii de concurenţă normală. Comerciantul beneficiază de un regim de fiscalitate aparte dar şi de un regim de protecţie socială, în care excelează mutualitatea asigurărilor profesionale, asocierea pentru ocrotirea unor interese de breaslă. Comerciantul mai beneficiază de facilităţi de probaţiune şi de un regim particular al prescripţiei extinctive. Pentru comerciant, a fost creată o procedură specială de executare silită în caz de insolvenţă, o procedură judiciară, concursuală şi egalitară – reorganizarea judiciară şi falimentul. În fine, comercianţii beneficiază de jurisdicţii speciale, îndeosebi cele organizate ca tribunale arbitrale.

64

Tema a II-a REGULILE COMUNE APLICABILE ORICĂREI FORME DE SOCIETATE COMERCIALĂ Secţiunea 1. Nomenclatura societăţilor comerciale

Criterii

Deşi adoptată la un timp la care iniţiativa privată în economia noastră avea o frecvenţă nesemnificativă în raport cu economia etatizată, Legea nr. 31/1990 a societăţilor comerciale ("LSC") a preluat integral formele de societăţi comerciale reglementate în economia Europei Occidentale, fiind în bună măsură inspirată de legea franceză din 1966 dar preluând şi dispoziţii din reglementarea dată de Codul Comercial. Detaşarea de reglementarea dată în Cod s-a realizat şi prin reglementarea pentru prima dată ("ex nuovo") a societăţii cu răspundere limitată. Însuşirea reglementării noastre asigură posibilităţi de orientare şi de operare şi în raporturile cu societăţi străine, întrucât aceleaşi forme de societăţi se regăsesc şi în reglementările occidentale, cu reguli cadru comune, dar şi cu diferenţieri care interesează în general constituirea, administrarea şi fiscalitatea aplicabilă. În dreptul SUA51 se regăsesc societatea în nume colectiv ("general partnership", "joint venture52"), societatea în comandită ("limited partnership"), societatea pe acţiuni ("business corporation"), cu o varietate de societate închisă ("supusă subcapitolului S" din Codul General de Impozite din SUA). Este particulară acestui drept întreprinderea individuală sau a proprietarului unic ("sole proprietorship"), care poate fi asimilată cu o societate în nume colectiv cu unic asociat. Legea noastră a optat pentru cinci forme juridice de societăţi comerciale pe care le defineşte şi le dă regulile generale de funcţionare într-o ordine istorică: - societatea în nume colectiv; - societatea în comandită simplă; - societatea pe acţiuni; - societatea în comandită pe acţiuni; - societatea cu răspundere limitată. Societatea pe acţiuni a suportat câteva renovări legislative interesante şi necesare, ultimele prin Legea nr. 99/1999 privind unele măsuri pentru accelerarea reformei economice. LSC a optat în final pentru identificarea formei juridice în raport cu: - numărul asociaţilor; - identitatea legală a acestora; - fracţionarea legală a capitalului social; - răspunderea personală a asociaţilor pentru obligaţiile societăţii ("sociale"), care nu pot fi plătite din patrimoniul societăţii ("social"). Enunţurile formelor juridice de societate comercială: 51

Folsom, Levasseur, p. 247-253. Trebuie remarcat că termenul de "joint venture" mai este utilizat cu cel puţin alte trei sensuri: unul riscant, acela de societate sau asociere de capitaluri de naţionalităţi diferite ("societate mixtă") - în acest sens, Olivier Moréteau, Droit anglais des affaires, 1-re ed.,Dalloz, Paris, 2000, p.159-160; unul uzual, acela de asociere în participaţiune, de afacere; şi unul formal, în dreptul SUA, de societate de persoane constituită "pe obiect", "în scopul de a desfăşura o operaţiune limitată şi particulară" - idem, p. 249. 52

65

Forme

Societatea în nume colectiv este aceea constituită de două sau mai multe persoane, al cărui capital social nu este fracţionat legal53, asociaţii răspunzând nelimitat şi solidar pentru obligaţiile sociale. Societatea în comandită simplă este aceea constituită de două sau mai multe persoane, dintre care cel puţin una este asociat comanditat şi cel puţin una este asociat comanditar, al cărei capital social nu este fracţionat legal54, asociatul comanditat55, răspunzând nelimitat şi solidar pentru obligaţiile sociale, iar asociatul comanditar răspunzând pentru obligaţiile sociale numai până la concurenţa capitalului social subscris. Societatea pe acţiuni este aceea constituită de minimum cinci persoane, ai căror asociaţi se numesc acţionari, al cărei capital social este fracţionat legal în acţiuni ca valori mobiliare, acţionarii răspunzând pentru obligaţiile sociale numai până la concurenţa capitalului social subscris. Societatea în comandită pe acţiuni este aceea constituită ca şi societatea în comandită simplă, dar care are capitalul social fracţionat legal în acţiuni, reprezentabile ca instrumente financiare negociabile, şi care funcţionează, în principiu, după regulile societăţii pe acţiuni. Societatea cu răspundere limitată este aceea constituită de una sau mai multe persoane, al cărei număr de asociaţi este limitat la 50, al cărei capital social este fracţionat legal în părţi sociale nereprezentabile prin instrumente financiare negociabile şi ai căror asociaţi răspund pentru obligaţiile sociale numai până la concurenţa capitalului social subscris. Asociaţiunea (societatea) în participaţiune. Aşa cum se exprimă şi art. 252 Cod com.: "asociaţiunea în participaţiune nu constituie, în privinţa celor de-al treilea, o fiinţă juridică distinctă de persoana interesaţilor (asociaţilor - n. ns.). Cei de al treilea nu au nici un drept şi nu se obligă decât către acela cu care a contractat." Deci, "asociaţii în participaţiune" nu constituie o societate comercială, asocierea lor fiind un contract prin care se montează şi se administrează sau instrumentează o afacere56. Este o asociere, de regulă, "pe obiect", "pe operaţiuni", pe o durată determinată. Capitalul rezultat din aporturile necesare realizării afacerii proiectate sau captate nu este urmăribil ("sesizabil") decât ca patrimoniu personal al asociaţilor. Asociaţii nu dobândesc nici un drept asupra aporturilor. Acestea se restituie la încetarea asocierii, în natură sau prin echivalent, după caz. Regulile privind participarea la pierderi şi la beneficii sunt date de stipulaţiile actului de asociere. De regulă, unul dintre asociaţi este desemnat lider al asociaţiei şi el ţine gestiunea şi contabilitatea operaţiunilor asumate de asociaţi. Secţiunea 2. Formalismul şi regularitatea constituirii societăţii comerciale Societatea comercială este o entitate juridică, o persoană juridică, drept consecinţă este şi un subiect colectiv de drept, pentru că este rezultatul unui acord de mai multe voinţe juridice, un concert juridic. Cu excepţia societăţii cu răspundere limitată, care poate fi înfiinţată şi de o singură persoană fizică sau juridică, toate celelalte societăţi trebuie să fie formate 53

Tradiţional, aporturile se numesc "părţi de interese". Idem. 55 Care nu aportează la capitalul social. 56 Pe larg, v. Mircea Costin, Corina Aura Jeflea, Societăţile comerciale de persoane, Lumina Lex, Bucureşti, 1999, p. 297-313. 54

66

de două sau mai multe persoane. Pentru unele dintre ele, legea stabileşte un plafon minim (societatea pe acţiuni) sau maxim (societatea cu răspundere limitată). Acest acord de voinţe juridice poartă denumirea de pact societar, acesta fiind o convenţie şi un contract în acelaşi timp. Înscrisul care materializează acest pact societar se numeşte act constitutiv. Este o denumire generică. Legea prevede, pentru societatea în nume colectiv şi societatea în comandită simplă, că este necesar numai contractul de societate, iar pentru societatea pe acţiuni, societatea în comandită pe acţiuni şi societatea cu răspundere limitată, prevede că se întocmesc şi contract de societate şi statut (o anexă dedicată organizării societăţii). Se admite că aceste acte pot fi denumite acte constitutive, că pot fi compuse (statutul şi contractul să se găsească într-un singur corpus de clauze).

Etapele redactării

Forma şi conţinutul

A. Redactarea şi înregistrarea actului constitutiv57 Această redactare poate fi rezultatul unor îndelungi şi anevoioase negocieri. Îndeosebi repartizarea participaţiei, chestiunile de organizare a societăţii, de reprezentare, cele privind controlul asociaţilor asupra gestiunii societăţii, comportă negocieri, pentru că terţilor nu le pot fi opuse, ei nu pot fi victime ale inabilităţilor de redactare a actului constitutiv. Asociaţii nu mai pot modifica actul constitutiv, decât în aceeaşi manieră riguroasă şi formală ca la constituirea societăţii. Etapele redactării actului constitutiv: I. Identificarea reciprocă de către viitorii asociaţi a disponibilităţii pentru constituirea societăţii în vederea anumitor operaţiuni, activităţi; II. Alegerea formei societăţii şi stabilirea principalelor elemente. Forma societăţii este esenţială, pentru că fiecare atrage un anumit regim legal de funcţionare. Elementele principale sunt repartizarea participaţiei la capitalul social, administraţia societăţii, puterea de reprezentare; III. Redactarea actului constitutiv. Viitorii asociaţi trebuie să enunţe ei reguli de funcţionare, acolo unde legea le permite. Sunt multe texte din LSC care deferă în mod expres, asociaţilor sau actului constitutiv, reglementarea unei anumite chestiuni. Forma actului constitutiv Forma scrisă este cerută sub pedeapsa nulităţii. Modificările recente la legea Registrului Comerţului au simplificat condiţiile de validitate ale înscrisului numit act constitutiv. Astfel, autentificarea la un notar public a actului constitutiv reprezintă azi excepţia, anterior era o regulă imperativă, fără derogări. Este obligatorie autentificarea atunci când: 1. Printre aporturile în natură, figurează un teren. Se respectă şi aici principiul simetriei, în general, în legislaţia noastră, înstrăinarea de terenuri este prevăzută în formă autentică; 2. Societăţile care au asociaţi cu răspundere nelimitată (societatea în nume colectiv şi societăţile în comandită); 3. Constituirea societăţii pe acţiuni prin subscripţie publică. Conţinutul actului constitutiv I. Ca regulă generală, potrivit legii, unele elemente sunt obligatorii. Absenţa lor este sancţionată de regulă cu declararea nulităţii societăţii; II. În redactarea actului constitutiv, nu trebuie repetate textele de lege interesând o anumită chestiune, un anumit element. Legea reprezintă o ofertă de reglementare şi este ca şi recepţionată în actul constitutiv. Dacă normele sunt 57

Sache Neculaescu, Matei Danil, Contractul de societate, Dreptul nr. 5-6/1994, p. 39-41; D. A. Popescu, Contractul de societate, Lumina Lex, Bucureşti, p. 29-31.

67

imperative, actul constitutiv nici nu poate să stipuleze contra lor. Dacă normele sunt supletive, chiar fără trimitere, se consideră recepţionate în contract; III. Acolo unde legea le cere asociaţilor să reglementeze, să normeze, ei trebuie să o facă, altfel lacunele respective pot complica existenţa societăţii. Elementele principale, comune oricărei forme de societate: 1. Identitatea completă a asociaţilor, cu menţionarea calităţilor diferite la societăţile în comandită; 2. Forma, denumirea, sediul, eventual emblema (semnul distinctiv) şi durata; 3. Obiectul de activitate, cu precizarea domeniului şi activităţii principale; 4. Capitalul social subscris şi vărsat, aporturile, evaluarea lor şi stabilirea participaţiei fiecărui asociat la capitalul social. La societatea cu răspundere limitată şi la societatea pe acţiuni trebuie menţionate felul fracţiunilor de capital social, drepturile conferite, participarea la rezultate; 5. Identitatea completă a administratorilor, puterile conferite, modul de lucru, repartizarea puterii de reprezentare, a semnăturii sociale. La societatea pe acţiuni trebuie redactate clauze speciale privind conducerea, administrarea, funcţionarea şi controlul gestiunii societăţii, inclusiv din partea acţionarilor; 6. Identitatea completă a cenzorilor, unde este cazul; 7. Sediile secundare înfiinţate o dată cu societatea sau condiţiile de înfiinţare ulterioară a acestora; 8. Modul de dizolvare şi de lichidare ale societăţii. La societatea pe acţiuni şi societatea în comandită pe acţiuni, mai trebuie menţionate avantajele rezervate fondatorilor şi operaţiunile încheiate de asociaţi pe contul societăţii în perioada de constituire, preluate de societate, precum şi plăţile pentru acestea. Societatea pe acţiuni constituită prin subscripţie publică Societatea pe acţiuni se constituie în modul comun, numit simultan, ca şi la celelalte societăţi, dar are şi un mod particular de constituire, numit subscripţie publică sau constituire continuată. În acest mod, fondatorii stabilesc elemente societăţii, redactează actul constitutiv şi oferă publicului posibilitatea subscrierii acţiunilor rămase disponibile în condiţiile prevăzute într-un act care joacă şi rolul de ofertă de subscriere, numit prospect de emisiune. La finalul termenului lăsat pentru această subscripţie publică, care nu poate fi mai mare de un an de la publicarea prospectului, fondatorii vor evalua subscripţia şi vor convoca adunarea constitutivă. B. Autorizarea şi înmatricularea societăţii comerciale Aceste operaţiuni se realizează la Registrul Comerţului, unde tribunalul din circumscripţia societăţii delegă unul sau mai mulţi judecători care au în principal atribuţiile de a controla legalitatea constituirii societăţii, de a autoriza constituirea, de a dispune înmatricularea acesteia şi facerea, în Registrul Comerţului, a menţiunilor privind cele mai importante modificări ale actului constitutiv şi ale societăţii. Pentru autorizarea, în termen de 15 zile de la semnarea sau autentificarea actului constitutiv, fondatorii, administratorii sau alte persoane împuternicite trebuie să solicite autorizarea constituirii şi înmatricularea societăţii. Avizele necesare pentru autorizarea constituirii se solicită de către Registrul Comerţului. 68

Efectele neîndeplinirii cerinţelor legale

Judecătorul delegat trebuie să se pronunţe în termen de 5 zile de la împlinirea cerinţelor legale. Pentru a verifica îndeplinirea acestora, el poate solicita experţi, poate cere dovezile pe care le apreciază necesare. Judecătorul va autoriza constituirea şi va dispune înmatricularea printr-o încheiere. Această încheiere se publică în Monitorul Oficial. De la data înmatriculării, societatea are personalitate juridică. Regimul societăţii nelegal constituite Faţă de o societate care nu îndeplineşte cerinţele legale pentru autorizare sau care nu îndeplineşte anumite formalităţi indispensabile pentru autorizare, legea instituie anumite tratamente sancţionatorii. I. Neregularităţi înainte de înmatriculare Pentru absenţa menţiunilor legale din actul constitutiv, pentru clauze ale acestuia care contravin dispoziţiilor legale imperative şi pentru neîndeplinirea unei anumite cerinţe legale de constituire (ex.: lipseşte dovada efectuării vărsămintelor conform actului constitutiv), judecătorul delegat va da o încheiere prin care respinge înmatricularea. Legea admite regularizarea societăţii şi a cererii de autorizare sub supravegherea judecătorului delegat. Nesolicitarea înmatriculării în termenul legal. Legea autorizează pe oricare dintre asociaţi să ceară înmatricularea după ce i-a pus în întârziere pe ceilalţi asociaţi. Caducitatea actului constitutiv. Caducitatea este lipsirea de efecte a unui act juridic civil datorită intervenirii unor situaţii, fapte care, potrivit legii, lasă actul fără efecte. În speţă, caducitatea este determinată de o întârziere mai mare de 3 luni în solicitarea înmatriculării de la data autentificării sau semnării. Caducitatea este exprimată de lege prin încetarea obligaţiei de vărsăminte. II. Neregularităţile după înmatriculare Legea este preocupată de a salva societatea, de aceea ea prevede că, în termen de 8 zile de la constatarea neregularităţilor, societatea, prin organele ei reprezentative, trebuie să ia măsuri pentru înlăturarea acestor neregularităţi. În caz de neconformare, orice persoană interesată (ex.: un creditor social, un partener de afaceri, un asociat, un deţinător de obligaţiuni) poate cere tribunalului să oblige organul reprezentativ al societăţii să facă regularizările necesare. Tribunalul poate institui această obligaţie sub sancţiunea unor amenzi pe zi de întârziere, numite amenzi cominatorii. Termenul pentru acţiunea de regularizare. Legea stabileşte un termen de prescripţie extinctivă pentru această acţiune de un an de la înmatriculare. Răspunderea pentru neregularizare. Legea instituie o răspundere solidară şi nelimitată pentru prejudiciile ocazionate de neregularizare, pe care o pune în sarcina fondatorilor, reprezentanţilor societăţii, primilor membri ai organelor de conducere şi de control. III. Absenţa publicităţii legale Absenţa publicităţii nu poate fi opusă terţilor. Actele şi faptele pentru care nu s-a făcut publicitatea legală sunt inopozabile acestora. Se prevede o excepţie pentru situaţia când le-au cunoscut. O altă consecinţă este inopozabilitatea faţă de terţii care fac dovada imposibilităţi cunoaşterii lor, a operaţiunilor efectuate înainte de a 16-a zi de la publicarea în Monitorul Oficial a încheierii judecătorului delegat.

69

Cazurile de nulitate

Actele şi faptele cu privire la care omisiunea publicităţii nu le lipseşte de efecte pot fi invocate de terţi. IV. Neconcordanţa între textele depuse la Registrul Comerţului şi textele publicate în Monitorul Oficial. Legea oferă terţilor beneficiul opţiunii în privinţa opozabilităţii. Le este opozabil textul depus la Registrul Comerţului dacă societatea dovedeşte că l-au cunoscut. Cazurile de nulitate ale societăţii înmatriculate Această nulitate se declară de către tribunal pentru următoarele cazuri: 1. Lipsa actului constitutiv sau a formei lui autentice; 2. Toţi fondatorii sunt incapabili; 3. Obiectul de activitate este ilicit sau contravine ordinii publice; 4. Lipsa încheierii de înmatriculare; 5. Lipsa autorizaţiei administrative de constituire, unde este cazul; 6. Nemenţionarea, în actul constitutiv, a numelui societăţii, a obiectului său, a aporturilor şi a capitalului social subscris; 7. Nu s-a subscris sau vărsat capitalul social minim; 8. Nu s-a asigurat numărul minim de asociaţi.

Tema a III-a CARACTERIZAREA FORMELOR JURIDICE DE SOCIETĂŢI COMERCIALE Secţiunea 1. Societatea în nume colectiv

Trăsături caracteristice

Societatea în nume colectiv este prima formă de societate comercială58. Este considerată o societate închisă, "de familie", în care consideraţia între asociaţi, "affectio societatis", devotamentul, sunt capitale. Este practicată pentru operaţiuni în care aporturile în muncă, înzestrările, abilităţile tehnice, "manuale", ale asociaţilor au o contribuţie decisivă la realizarea obiectului de activitate. Denumirea ei evocă tocmai caracteristica ei definitorie: răspunderea nelimitată şi solidară a asociaţilor cu patrimoniul propriu pentru obligaţiile sociale neplătite de societate, în termen de 15 zile de la punerea în întârziere (notificarea plăţii datoriei printr-un executor judecătoresc). Aceeaşi răspundere este instituită (art. 85 din LSC) "pentru operaţiunile îndeplinite în numele societăţii de persoanele care o reprezintă". Drept urmare, hotărârea judecătorească (şi cea arbitrală, desigur) pronunţată contra societăţii, poate fi executată contra oricăruia dintre asociaţi. Dacă actul constitutiv nu permite altfel, administratorii nu pot fi decât dintre asociaţi. Fiecare dintre administratori este reputat că are puterea de reprezentare. Administratorii nu sunt obligaţi să lucreze împreună ("să delibereze", ca la societatea pe acţiuni, într-un organ colegial, cum este Consiliul de administraţie la această societate), dacă actul constitutiv nu le-o impune, în ipoteza din urmă ei 58

Idem, p. 65-280.

70

trebuind să decidă cu unanimitate (majoritatea capitalului social va decide dacă nu se poate realiza unanimitatea). Adunarea asociaţilor nu este instituţionalizată, ca la societăţile pe acţiuni şi cu răspundere limitată, LSC operând pentru ea cu entităţi desemnate ca "majoritatea absolută a capitalului social" sau "votul asociaţilor reprezentând majoritatea capitalului social" - art. 86. Asociaţii sunt îndatoraţi la abţinere de la deliberări sau decizii privind operaţiuni în care, pe cont propriu sau pe contul altuia, cere interese contrare societăţii. În caz contrar, dacă votul său a asigurat majoritatea decidentă, sunt răspunzători de daunele ocazionate societăţii prin acele operaţiuni. Chiar neadministratori, asociaţii pot lua din fondurile societăţii cât este fixat pentru cheltuieli în interesul societăţii. Actul constitutiv poate stipula "că asociaţii pot lua din casa societăţii anumite sume pentru cheltuielile lor particulare" (art. 81 (3)), fapt neconceput la o S.A. sau S.R.L. dar explicabil aici prin quasi-confuzia pe care legea o promovează între patrimoniile societăţii şi patrimoniile asociaţilor relativ la răspunderea pentru obligaţiile sociale. Asociaţii mai sunt îndatoraţi şi la neconcurenţă. Astfel, ei nu mai pot fi asociaţi cu răspundere nelimitată în societăţi concurente sau având acelaşi obiect. Le mai este interzis să facă acelaşi comerţ fără consimţământul tuturor. Asociatul în culpă poate fi exclus. Ceilalţi asociaţi pot, însă, decide ca societatea să-şi însuşească rezultatele acelor operaţiuni, decizia fiind supusă unui termen de decădere de 3 luni de la data cunoaşterii operaţiunilor de către societate. Cesiunea "părţilor de interese" ("aportului de capital social - art. 87(1)") este posibilă numai dacă a fost îngăduită de actul constitutiv.

Avantaje, dezavantaje

Avantaje şi dezavantaje ale societăţii în nume colectiv. Avantaje: - se constituie doar prin contractul de societate; - legea nu cere un capital social minim, judecătorul delegat însă poate aprecia dacă, pentru obiectivul propus, capitalul este suficient; - are un mod de funcţionare foarte simplu; - funcţia de administrator poate avea orice asociat; se prezumă puterea de reprezentare; - nu sunt obligatorii adunările asociaţilor, după o anumită procedură; - asociaţii pot lua sume din casa societăţii pentru cheltuielile personale, în limitele actului constitutiv. Dezavantaje: - răspunderea nelimitată şi solidară a asociaţilor pentru datoriile societăţii; - sunt societăţi închise; nu sunt pretabile la o dinamică a capitalului, la infuzii de capital; calitatea de asociat, participaţia nu se pot transmite în afara societăţii, dacă nu există stipulaţia corespunzătoare în actul constitutiv; - fracţionarea capitalului nu este obligatorie; - nu emit instrumente financiare negociabile; nu pot lansa împrumuturi publice; - nu sunt compatibile cu anvergura unor afaceri conjuncturale cu prezenţa dinamică pe piaţă. Secţiunea 2. Societatea în comandită simplă şi în comandită pe acţiuni59.

59

Costin, Jeflea, p. 281-296.

71

Trăsături caracteristice

Avantaje, dezavantaje

Sunt două forme juridice de societate născute din practica de a masca investiţiile, plasamentele făcute de persoane care erau restricţionate datorită apartenenţei lor la anumite profesiuni sau ocupării unor anumite demnităţi. Aceste persoane, denumite în cadrul celor două forme de societate, comanditari, puneau la dispoziţia unor persoane care nu dispunea de capital social, dar care erau dispuse să rişte în afaceri, denumite comanditaţi, sume de bani sau alte fonduri. Aşa s-a născut contractul de commenda. Relativ la caracteristici, aceste tipuri de societate au specific faptul că angajează două categorii de asociaţi: - comanditarii, care au răspundere limitată la valoarea aportului lor, pentru datoriile societăţii şi comanditaţii, care răspund nelimitat şi solidar. Dincolo de aceste aspecte, este particular şi faptul că doar comanditaţii pot fi administratori. Ca atare, efectuarea de către comanditari a unor acte de administraţie, fără o procură specială, înscrisă la R.C., angajează răspunderea acestora faţă de terţi, nelimitat şi solidar. Cât priveşte S.C.A60, aceasta se deosebeşte de S.C.S. datorită fracţionării capitalului social în acţiuni şi, privitor la acţiuni, i se aplică regulile de la S.A. Administratori nu pot fi decât asociaţii comanditaţi, care nu dispun de fonduri pentru aporturi şi, deci nu contribuie la capitalul social, ei culegând profitul societăţii în limita actului constitutiv, dar îşi declară disponibilitatea de a câştiga din afaceri în acest mod şi îşi asumă răspunderea nelimitată şi solidară cu patrimoniul propriu pentru datoriile sociale. Comanditarii sunt asociaţii din umbră, care au avut capital şi care nu au voie sau nu vor să rişte o asemenea răspundere în afacerile proiectate în obiectul de activitate al unei SCS. Numele societăţii şi al asociaţilor vine de la contractul de "comenda" prin care se plasa capitalul în afaceri, la început, riscante şi prin elementele lor particulare (expediţii geografice, explorări geologice, plasamente ale unor demnitari cărora le era interzis comerţul). Un comanditar nu poate contracta operaţiuni în contul societăţii decât pe baza unei procuri speciale şi pentru operaţiuni determinate de către comanditaţiiadministratori, procură ce trebuie menţionată în Registrul Comerţului. Altfel, ei sunt ţinuţi răspunzători nelimitat şi solidar faţă de terţii cocontractanţi. Comanditarul, fiind autorul economic al societăţii, are, de bună seamă, dreptul de a supraveghea mersul societăţii, de a participa la numirea şi revocarea administratorilor, să autorizeze operaţiuni pentru care aceştia nu au depline puteri şi dreptul de a se informa şi documenta asupra activităţii societăţii. Mare parte din regulile de la societatea în nume colectiv se aplică şi SCS relativ la administrator, la abţinerea de la vot şi la neconcurenţă. Avantaje şi dezavantaje ale SCS. Se regăsesc, în general, acelea de la SNC. Avantaje: - se constituie doar prin contractul de societate; - nu se cere un minim de capital la constituire; - se permit toate formele de aport; - administrarea, puterea de reprezentare sunt clar atribuite. Dezavantaje: - nu produc titluri negociabile; - sunt societăţi închise, nu pot mobiliza capital, nu se pot "împrumuta" de pe piaţa capitalurilor financiare; - n-au o frecvenţă semnificativă; 60

În prezent, acest tip de societate reprezintă forma juridică pe care o îmbracă, în occident, asociaţiile de brokeri, curtieri, agenţi de bursă.

72

- "pactul societar", precedat de identificarea afinităţilor dintre furnizorii de capital pentru formarea societăţii - comanditarii - şi utilizatorii acestui capital, care-şi angajează o răspundere severă pentru rezultatele societăţii - comanditaţii se realizează cu dificultate, după negocieri presupuse anevoioase. Secţiunea 3. Societatea pe acţiuni

Dimensiuni, aptitudini

A. Dimensiuni şi aptitudini. Este forma modernă de societate, compatibilă cu o prezenţă completă pe piaţă, având acces la întreaga gamă de produse şi servicii cerute de piaţă şi la toate emisiunile care alimentează piaţa financiară. Este societatea care a justificat formarea bursei de valori mobiliare şi a permis expansiunea internaţională a întreprinderii. Are o aptitudine aparte de a mobiliza resurse financiare, capitaluri, în general, fără garanţii şi dobânzi. Emisiunile suplimentare de acţiuni şi emisiunile de obligaţiuni au limitări nesemnificative. Datorită capacităţii ei extraordinare de a mobiliza capitaluri şi de a le exploata în modul cel mai profitabil, într-un scenariu în care, de regulă, asociaţii numiţi acţionari se ignorează, fiind interesaţi numai de rezultatele societăţii, reflectate în dividendul plătit pentru fiecare acţiune şi în cotaţia de piaţă a acţiunilor, celebrul ziarist Walter Lipmman a numit-o a opta minune a lumii. Societate anonimă. Sub această denumire, uzuală în legislaţia europeană occidentală, era reglementată şi în codul nostru comercial până la adoptarea Legii nr. 31/1990, care a dat materiei societăţilor comerciale o reglementare separată. Anonimitatea societăţii pe acţiuni este o figură de stil literar-juridic. În realitate, societăţile pe acţiuni au dobândit o reputaţie a cărei evidenţiere este un fapt inutil. Caracterul anonim al societăţii pe acţiuni este dat de două realităţi, una social-economică şi una juridică: Potrivit celei dintâi, cu excepţia fondării unei societăţi închise61 şi a unei inocenţe penale sau profesionale a fondatorilor (în cazul constituirii societăţii prin subscripţie publică, în cazul societăţilor bancare, spre ex.), asociaţii nu sunt reputaţi cu ceea ce, la societăţile de persoane (societatea în nume colectiv şi societăţile în comandită), se numeşte "affectio societatis" şi nu acced la această calitate în consideraţia persoanei celorlalţi62. Fiind o "societate de capitaluri"63, la fondarea şi, mai ales, la dobândirea calităţii de asociat prin achiziţionarea de acţiuni de pe piaţă, funcţionează numai criteriul economic: capitalul (banii) deţinut de investitor (achizitor) şi rezultatele pe care contează investitorul prin plasamentul respectiv64. Potrivit celei de-a doua, circulaţia juridică de o mobilitate excepţională (în bună măsură, informatizată astăzi) a acţiunilor, face ca participaţiile la capitalul social să se transfere rapid, în timpi calendaristici din ce în ce mai comprimaţi şi mai scurţi, astfel că identitatea asociaţilor comportă şi ea o mişcare ce pare imperceptibilă juridic de la o oră la alta, chiar. 61

Într-o definiţie provizorie, o societate închisă este aceea ale cărei acţiuni nu sunt tranzacţionate pe o piaţă organizată (reglementată). 62 Pe larg, Costin, Jeflea, p. 22-29. 63 Una dintre cele mai reputate monografii europene a societăţilor comerciale, încadrează societatea pe acţiuni între societăţile cu risc limitat (pentru acţionari, desigur), alături de societatea în comandită pe acţiuni şi societatea cu răspundere limitată - v. Maurice Cozian, Alain Viaudier, Droit des societes, 5e ed., Litec, Paris, 1992, p. 201-295.

73

Se poate vorbi, astfel, de o anonimitate instantanee sau ad-hoc a asociaţilor unei societăţi pe acţiuni. Această anonimitate explică de ce LSC îi obligă pe acţionarii deţinători de acţiuni la purtător să le depună într-un anumit loc stabilit prin actul constitutiv sau prin convocare, cu cel puţin 5 zile înainte de adunarea lor generală. Tot ea, explică de ce aceeaşi lege obligă pe administratori să stabilească o dată de referinţă (cu cel mult 60 de zile înainte de data primei convocări a adunării generale a acţionarilor) pentru acţionarii îndreptăţiţi să fie convocaţi şi să voteze la aceste adunări. Funcţionarea organelor societăţii pe acţiuni constituie "drept comun" pentru celelalte forme de societăţi. Societatea pe acţiuni este cea mai instituţionalizată în funcţionarea sa. Ea are organe complete, cu un statut minuţios reglementat. "De lege lata"65, unele dispoziţii privind funcţionarea adunărilor generale ale acţionarilor, sunt făcute comune (aplicabile) şi pentru alte forme de societăţi. Este cazul societăţii cu răspundere limitată (art. 191 din LSC), societăţii în comandită pe acţiuni (art. 182 (1) din legea citată). "De facto", aşa cum opinează şi doctrina66, regimul juridic de funcţionare a organelor societăţii pe acţiuni, reprezintă dreptul comun, aplicabil şi celorlalte forme de societăţi comerciale, desigur, în măsura în care sunt utilizate şi organele facultative pentru unele (cum ar fi cenzorul pentru SNC şi SCA şi pentru SRL care are cel mult 15 asociaţi) şi în măsura în care legea nu dispune altfel, ori dispoziţia care interesează nu este contrară specificului societăţii.

Noţiune

B. Regimul juridic al acţiunilor. Sensul noţiunii de acţiune. Trei sensuri sunt uzuale. Primul, este acela de fracţiune de capital social, obligatorie, de o valoare nominală de cel puţin 1000 lei, numărul de acţiuni înmulţit cu valoarea nominală dând valoarea capitalului social subscris şi ponderea în participaţia la acest capital. Al doilea, este acela de titlu, format printr-un înscris, constatator al fracţiunii de capital social, având cuprinsul dat de lege (art. 93(2)) - prin care se legitimează calitatea de acţionar. În acest sens, acţiunea apare ca un bun mobil necorporal. Al treilea, este acela de valoare mobiliară, în categoria titlurilor comerciale de valoare. Acţiunea este valoarea mobiliară cea mai prezentă pe pieţele de capitaluri, oscilaţiile valorilor acţiunilor tranzacţionate pe pieţele organizate redând, de regulă, fidel starea financiară a societăţilor emitente şi pulsul economiei în care operează aceste societăţi. Felul acţiunilor. LSC, cu modificările date de Legea nr. 99/1999, a creat două clasificări ale acţiunilor. Prima, opera actului constitutiv, interesează, în principal, modul de circulaţie şi împarte acţiunile în "nominative" şi "la purtător". Omisiunea actului constitutiv de a face calificarea acţiunilor are drept consecinţă calificarea lor legală - art. 91 (2) - ca acţiuni la purtător. Acţiunile neplătite sunt reputate de lege ca nominative. 64

Pe larg, Elena Cîrcei, Constituirea societăţilor comerciale pe acţiuni, Lumina Lex, Bucureşti, 1995. 65 Potrivit legii aplicabile, în vigoare, existente, o sintagmă în opoziţie cu aceea "de lege ferenda", adică potrivit legii ce ar trebui adoptate, potrivit unei reglementări viitoare, de dorit. 66 Cărpenaru, p. 201-202; Elena Cîrcei, Funcţionarea şi încetarea societăţilor comerciale pe acţiuni, Editura Economică, Bucureşti, 1997, p. 79 şi urm.

74

Clasificare

Reguli

Acţiunile nominative sunt acelea care în cuprinsul titlului lor menţionează identitatea acţionarului prin nume sau domiciliu / sediu. Acţiunile la purtător sunt acelea care nu cuprind această menţiune având, însă, menţiunea felului lor prin expresia "la purtător". Cea de-a doua, opera adunării generale a acţionarilor, interesând drepturile conferite de ele, împarte acţiunile în "ordinare" şi "preferenţiale". Acţiunile ordinare sunt cele care conferă drepturi egale posesorilor. Acţiunile preferenţiale sunt cele care conferă un drept prioritar la dividend constând în prelevarea dividendului, repartizat lor, asupra beneficiului distribuibil, înaintea oricărei alte prelevări. Aceste acţiuni sunt, însă, lipsite de dreptul de participare şi de vot în adunările generale ale acţionarilor. Putem spune că preferenţialitatea lor este echilibrată de atenuarea rolului lor în exerciţiul puterii în societate. Regimul lor special mai este configurat şi de limitarea pachetului lor la o pătrime din capitalul social şi de interdicţia deţinerii lor de către reprezentanţii, administratorii şi cenzorii societăţii. Forma acţiunilor. LSC păstrează sistemul tradiţional al emiterii acţiunilor pe suport de hârtie, aceste acţiuni numindu-se astfel "materializate". Odată cu marea privatizare, declanşată prin Legea nr. 55/1995, care a creat societăţi cu sute şi mii de acţionari şi cu informatizarea pieţelor de capital, s-a adoptat şi sistemul acţiunilor dematerializate, chiar şi pentru acţiunile nominative. Acţiunile dematerializate nu au un titlu reprezentativ al lor, ci se evidenţiază prin înscrieri în cont. Nu este vorba despre un cont contabil. Contul are aici sensul de registru informatizat al acţiunilor constituit şi administrat (ţinut) de o societate particulară specializată în astfel de acţiuni. El mai are şi sensul de "partidă" a unui anumit acţionar în registrul informatizat. Astfel, registrul tradiţional al acţionarilor, instituit de art. 172 (1) lit. a, este înlocuit, pentru acţiunile emise în formă dematerializată şi tranzacţionate pe o piaţă organizată, cu registrul independent privat ţinut conform reglementării pieţelor de valori mobiliare. Reguli privind funcţionarea acţiunilor ca fracţiuni de capital social. Prima regulă este convertibilitatea acţiunilor dintr-un fel în altul, operaţiune asupra căreia se poate pronunţa numai adunarea generală extraordinară a acţionarilor. A doua regulă, este condiţionarea noilor emisiuni de plata acţiunilor din emisiunea precedentă. A treia regulă, este valoarea nominală egală şi conferirea de drepturi egale, cu excepţia, desigur, a acţiunilor preferenţiale. În ce priveşte dreptul de vot, trebuie reţinut că mai există trei restricţii. Două legale - art. 101 (3) - privind suspendarea "pentru acţionarii care nu sunt la curent cu vărsămintele ajunse la scadenţă" şi al acţiunilor dobândite de societatea emitentă şi alta, facultativă, privind limitarea prin actul constitutiv a numărului voturilor celor care posedă mai mult de o acţiune. În ce priveşte dreptul la dividend, acesta lipseşte în cazul dobândirii de către societate a propriilor acţiuni. A patra regulă, este indivizibilitatea, potrivit căreia o acţiune trebuie să aibă un singur titular sau un reprezentant unic ori comun. Transmiterea acţiunilor. Trebuie să distingem între latura juridică şi latura tehnică a acestei transmiteri. Sub latura juridică interesează clasificarea în acţiuni nominative şi acţiuni la purtător.

75

Operaţiuni privind acţiunile

Cele nominative se transmit prin înscrierea declaraţiei de cesiune în registrul acţionarilor, subscrisă (semnată) de cedent şi cesionar şi prin menţiunea despre cesiune făcută pe acţiune. Legea îi deferă actului constitutiv posibilitatea de a reglementa şi un alt mod de transmitere al acestor acţiuni. Proprietatea asupra acţiunilor la purtător se transmite prin simpla deplasare fizică a posesiei, "dintr-o mână în alta", acest mod de transmitere numindu-se "tradiţiune". Cedentul şi cesionarul nu trebuie să facă mişcări mecanice pentru înmânare. Deplasarea posesiei poate fi realizată şi printr-un terţ, şi prin lăsarea acţiunilor într-un depozit de valori, cu stipularea dreptului cesionarului de a le ridica, şi în alte moduri neechivoce. Dobândirea de către societatea emitentă a propriilor acţiuni. Este o situaţie de excepţie, pe care legea o admite în anumite circumstanţe şi sub anumite condiţii şi numai în temeiul unei hotărâri a adunării generale a acţionarilor, cuprinzând modalităţile de dobândire, mărimea pachetului de acţiuni, valoarea de achiziţie, perioada operaţiunii (maxim 18 luni de la publicarea hotărârii în Monitorul Oficial). Pachetul achiziţionat nu poate depăşi 10% din capitalul social subscris. Pot fi dobândite numai acţiunile societăţii care are capitalul integral vărsat Dobândirea nu mai este în vreun fel condiţionată, când acţiunile au fost dobândite motivat de reducerea capitalului social prin anulare de acţiuni, de cesionarea către personalul societăţii, regularizarea cursului de piaţă (dar numai cu avizul Comisiei Naţionale a Valorilor Mobiliare) ori au fost dobândite cu titlu gratuit. Gajarea acţiunilor. Acţiunile pot fi date în garanţie pentru obligaţii civile ori comerciale. Gajarea se realizează prin declaraţia dată în scris de către debitorul gajist, certificată de funcţionarul societăţii, dacă înscrisul este sub semnătură privată, declaraţia trebuie să arate cuantumul datoriei garantate, valoarea şi felul acţiunilor gajate. Gajul trebuie menţionat în registrul acţionarilor iar creditorului gajist (beneficiar al gajului) i se eliberează o dovadă a constituirii gajului. C. Instituţionalizarea şi formalizarea puterii şi administraţiei. Consideraţii preliminare. Această societate beneficiază de o atenţie deosebită a legiuitorului relativ la organizarea exerciţiului puterii de către asociaţi, la administrarea intereselor şi fondurilor sale şi la gestionarea activităţilor şi operaţiunilor angajate. Actului constitutiv îi sunt lăsate puţine chestiuni în care să reglementeze. Dimensiunile pe care le poate atinge dezvoltarea unei societăţi pe acţiuni, valoarea fondurilor pe care le acumulează şi le manipulează aceasta, complexitatea actului managerial, comunicaţia mai particulară între asociaţi şi organele societăţii, toate acestea au justificat o adevărată instituţionalizare şi formalizare a exerciţiului puterii în societate şi a administrării sale. Această instituţionalizare şi formalizare se traduc prin: - instituirea unor organe, obligatorii sau facultative, ale căror competenţe şi mod de funcţionare, evocă o organizare comunitară, de interes public; - conceperea unei adevărate birocraţii, necesare, pentru activitatea organelor societăţii, caracterizată de un formalism riguros şi sever în exerciţiul prerogativelor şi adoptarea actelor lor, formalism care, neobservat, interesează eficienţa şi validitatea acestor acte;

76

Nomenclatura

Feluri

Convocarea şi şedinţa AGA

- promovarea regulilor unei democraţii, în aceeaşi măsură participative şi reprezentative, cu observarea separaţiei şi echilibrului necesare în raporturile dintre organe. Nomenclatura organelor societăţii. LSC instituie organe obligatorii adunările generale ale acţionarilor, administratorii şi cenzorii - şi organe facultative - directorii executivi. În privinţa adunărilor generale, competenţele sunt foarte riguros determinate, admiţându-se, însă, un parţial transfer către administratori. Administratorii au competenţa determinată prin exprimări mai generale şi se înţelege că sunt în sfera lor de decizie toate operaţiunile care nu sunt în competenţa adunărilor generale şi care implică exprimarea voinţei sociale în raporturile cu terţii şi cu autorităţile publice. În condiţiile actului constitutiv, puterile administratorilor sunt, de regulă, inegale. Directorii executivi nu pot angaja societatea, decât în baza unui mandat expres de la administratori, sub a căror autoritate şi control lucrează. Cenzorii nu pot avea niciodată exerciţiul puterii de reprezentare a societăţii. Ei au puteri egale şi, în principal, supraveghează gestionarea fondurilor societăţii de către administratori şi de către directorii executivi. Nu pot primi dispoziţii de la nici unul dintre celelalte organe. Adunările generale ale acţionarilor ("AGA"). Ele pot fi desemnate ca organul suprem de conducere al societăţii pe acţiuni şi asigură exprimarea liberă a opiniei oricărui asociat despre promovarea intereselor şi mersul activităţii societăţii. Este, însă, remarcabil că hotărârile lor nu afectează în mod direct şi efectiv raporturile societăţii cu terţii, conţinutul acestora fiind dat de actele făcute cu administratorii societăţii sau cu substituţii acestora. Nerespectarea de către administratori a hotărârilor AGA sau dezavuarea de către aceasta a actelor administratorilor, interesează numai răspunderea şi stabilitatea în funcţie ale administratorilor. LSC reglementează două feluri de adunări generale ale acţionarilor: ordinară şi extraordinară. Deosebirile între acestea consistă, în principal, în importanţa problemelor în care ele deliberează şi hotărăsc şi în condiţiile de cvorum şi de vot cerute pentru regularitatea dezbaterilor şi validitatea hotărârilor lor. Astfel adunarea ordinară este competentă în probleme care ţin de funcţionarea regulată a societăţii, cum sunt: aprobarea bilanţului, fixarea dividendului, alegerea administratorilor şi a cenzorilor, gestiunea administratorilor, bugetul de venituri şi cheltuieli, gajarea, închirierea sau desfiinţarea unităţilor societăţii. Condiţiile de cvorum şi de vot sunt mai reduse (la prima convocare, prezenţa a jumătate din capitalul social şi vot cu majoritatea capitalului social prezent) faţă de cele prevăzute pentru adunarea extraordinară. Acesteia din urmă îi sunt rezervate probleme care interesează fizionomia şi viabilitatea societăţii, de o gravitate evidentă, cum sunt: modificări ale societăţii şi ale actului constitutiv, modificarea capitalului social, fuziunea, dizolvarea anticipată, conversia acţiunilor şi a obligaţiunilor. Condiţiile de cvorum şi de vot sunt, după cum s-a înţeles, mai severe, pentru prima convocare fiind cerute o prezenţă de 3/4 din capitalul social şi un vot de cel puţin jumătate din capitalul social. Iniţiativa convocării revine administratorilor care, în condiţiile actului constitutiv, o pot lua după aprecierea lor sau la cererea acţionarilor care reprezintă 77

Reguli generale

cel puţin 10% din capitalul social (ori procentul mai mic prevăzut în actul constitutiv). Refuzul convocării la cererea acţionarilor poate fi suplinit de tribunalul de la sediul societăţii, care, la cerere, va putea convoca el adunarea şi să desemneze pe acţionarul care o va prezida. Desfăşurarea şedinţei cuprinde ca timpi şi acte procedurale principale: deschiderea şedinţei de către preşedintele consiliului de administraţie (sau înlocuitorul său); alegerea a 1-3 secretari dintre acţionari, care vor verifica prezenţa; întocmirea de către cenzori, şi prezentarea de către secretari, a procesului-verbal privind legitimarea acţionarilor prezenţi şi îndeplinirea formalităţilor cerute de lege şi de actul constitutiv pentru regularitatea adunării; dezbaterile asupra problemelor aflate pe ordinea de zi; votul pentru hotărârile în problemele respective (care este deschis, excepţie făcând acela pentru alegerea şi revocarea administratorilor şi a cenzorilor şi acela privind răspunderea administratorilor); declaraţii făcute de către acţionari în şedinţă, la cererea lor; întocmirea unui proces-verbal, care va fi semnat de preşedintele şi secretarul adunării şi care va consemna constatările privind regularitatea convocării, data şi locul adunării, prezenţa, dezbaterile în rezumat, hotărârile adoptate şi declaraţiile acţionarilor. Hotărârile adunărilor se publică în Monitorul Oficial. Ele pot fi atacate la tribunal, pentru necorespondenţă cu legea sau cu actul constitutiv, de către acţionarii care au absentat de la adunare sau care au votat contra şi au cerut menţionarea acestui vot în procesul-verbal al şedinţei. Tribunalul poate suspenda executarea hotărârii atacate. Administratorii reprezintă organul de conducere curentă a societăţii pe acţiuni. Ei au concepţia şi conducerea operaţiunilor societăţii; ei au responsabilitatea gestionării fondurilor şi intereselor societăţii. Numai ei, în limitele actului constitutiv, au aptitudinile de a forma şi reprezenta voinţa societăţii (socială), de a angaja societatea în raporturile cu terţii şi cu autorităţile publice. În puţine cuvinte, ei asigură guvernarea societăţii pe acţiuni. Sunt temporari - primii cu un mandat de cel mult 4 ani, dat de actul constitutiv, sau de 2 ani - reeligibili, revocabili. Pot fi persoane fizice sau juridice, cărora li se cere o inocenţă penală pentru unele infracţiuni (contra patrimoniului, interesând onestitatea profesională). Lucrează pe baza unui contract de administrare, în care sunt angajate disponibilităţile lor manageriale. Ei pot fi consideraţi managerii societăţii în sensul cel mai deplin al termenului. Sunt îndatoraţi la constituirea unei anumite garanţii pentru gestionarea fondurilor şi intereselor societăţii. Semnăturile lor, care sunt expresia exerciţiului voinţei sociale, trebuie depuse la registrul comerţului. Modul de lucru, atent reglementat de LSC, este unul colegial şi deliberativ. Dacă sunt cel puţin doi administratori, "ei constituie un consiliu de administraţie" - art. 134 (2) din LSC. Acest organ colegial şi deliberativ, poate constitui un alt organ numit comitet de direcţie, în care sunt aleşi administratori în funcţie şi căruia îi delegă "o parte din puterile sale" - art. 140 (1) din LSC. Comitetul de direcţie, este la rândul său, un organ colegial şi deliberativ, iar formarea sa este, de bună seamă, justificată de dimensiunile societăţii, încărcarea şi complexitatea managementului ei. Caracterul colegial şi deliberativ al acestor organe rezidă în obligativitatea exerciţiului competenţelor lor în şedinţe periodice, sub condiţii de convocare, de cvorum şi de vot, cu dezbateri şi deliberări asupra unor probleme 78

Atribuţii

înscrise formal de o ordine de zi şi cu adoptarea unor hotărâri sau decizii prin vot direct, explicit şi majoritar. Condiţia de cvorum, explicită la consiliul de administraţie, este de jumătate din numărul membrilor (actul constitutiv putând prevedea un număr mai mare). Faţă de condiţia de vot, la comitetul de direcţie, trebuie realizată o prezenţă de jumătate plus unu. Condiţia de vot, este diferită. La consiliul de administraţie, este majoritatea membrilor prezenţi. La comitetul de direcţie, este majoritatea membrilor săi. Frecvenţa şedinţelor, este de cel puţin una pe lună pentru consiliul de administraţie şi de cel puţin una pe săptămână pentru comitetul de direcţie. În aceste şedinţe se realizează şi desfăşurarea unei subordonări ierarhice. Astfel, comitetul de direcţie este obligat să prezinte consiliului de administraţie, la fiecare şedinţă a acestuia, "registrul său de deliberări" - art. 141 (5) din LSC. Apoi, directorii vor prezenta consiliului de administraţie "rapoarte scrise despre operaţiunile pe care le-au executat" - art. 146 (4). Fără a evoca un raport ierarhic, legea prevede convocarea cenzorilor la şedinţele consiliului de administraţie, fapt explicabil prin supravegherea, la care sunt îndatoraţi cenzorii, în privinţa operaţiunilor angajate de administratori. Atribuţiile administratorilor nu sunt enumerate sistematic de LSC dar din dispoziţiile privind regimul juridic (dreptul comun) aplicabil funcţiei lor, din formulări de competenţă generală şi din formulări particulare, se poate constitui un tablou al acestor atribuţii. Astfel, cu titlul cel mai general, administratorul este un mandatar al societăţii (mandant), căruia i se încredinţează, în principal, exerciţiul unor prerogative ale societăţii, care exprimă subiectivitatea juridică a acesteia. Dintre aceste prerogative se disting: - reprezentarea în acte şi operaţiuni juridice, în temeiul acesteia, actele şi operaţiunile decise şi convenite de administrator, angajând societatea; - puterea de decizie asupra organizării activităţilor societăţii şi asupra gestionării fondurilor acesteia; deci, conducerea internă şi exercitarea puterii în activitatea curentă a societăţii. În termenii mandatului comercial (art. 374-391 C. com.), administratorul este însărcinat cu "tratarea de afaceri comerciale pe seama şi socoteala mandantului" (societăţii - n. ns.) - art. 374 alin.1. LSC enunţă o restricţie valorică pentru anumite acte. Potrivit acesteia art. 143 - actele juridice de dobândire, înstrăinarea, închiriere, de schimb sau de constituire de garanţii reale (cu bunuri ale societăţii), a căror valoare depăşeşte, la data facerii lor, jumătate din valoarea contabilă a activelor societăţii, pot fi făcute numai cu aprobarea adunării generale extraordinare a acţionarilor. Trebuie, însă, remarcat că administratorul are o poziţie mai autonomă faţă de societatea - mandant decât mandatarul comercial comun. El este considerat în actele sale ca însemnând fiinţa însăşi a societăţii - persoană juridică. Din perspectivă managerială, aşa cum spune art. 70 (1) din LSC, "administratorii pot face toate operaţiunile cerute pentru aducerea la îndeplinire a obiectului de activitate al societăţii, afară de restricţiile arătate în actul constitutiv". Ei îşi vor regla, prin contractul de administrare evocat de art. 136 (2) din LSC, modul de lucru cu societatea, regimul profesional şi disciplinar, criteriile de performanţă, asigurarea forţei lor de muncă şi a securităţii persoanei lor, etc. Cu titlu particular, din LSC se mai desprind următoarele drepturi şi obligaţii: - deschiderea şi ţinerea corectă a registrelor societăţii; 79

Răspunderea

- culegerea, conservarea şi atestarea realităţii vărsămintelor efectuate de asociaţi; - determinarea corectă a dividendelor plătite; - executarea întocmai a hotărârilor adunărilor generale; - convocare adunării generale a acţionarilor şi asigurarea regulatei lor desfăşurări; - supravegherea activităţii şi actelor directorilor şi ale personalului încadrat, potrivit actului constitutiv şi contractului de administrare; - numirea funcţionarilor societăţii; - participarea la lucrările adunărilor societăţii (fiind avute aici în vedere şi adunările speciale ale deţinătorilor de acţiuni preferenţiale sau de obligaţiuni, etc.) şi ale organelor de conducere a societăţii. Răspunderea administratorilor, este una dintre cele mai severe sub raport patrimonial şi al stabilităţii în funcţie67 . În principiu răspunderea lor este solidară pentru prejudiciile încercate de societate din neîndeplinirea majorităţii obligaţiilor ce le revin, cum sunt cele privitoare la: - încălcarea interdicţiei de transmitere a dreptului de reprezentare a societăţii fără autorizarea actului constitutiv; - realitatea vărsămintelor asociaţilor ( la capitalul social, pentru acţiuni din noi emisiuni, etc.); - realitatea dividendelor plătite; - deschiderea şi ţinerea corectă a registrelor societăţii cerute de lege; - îndeplinirea întocmai a hotărârilor adunării generale; - supravegherea, repartizată lor de actul constitutiv şi de contractul de administrare, asupra actelor directorilor sau ale celorlalţi angajaţi; - denunţarea către cenzori a neregulilor, pe care le cunosc, ale predecesorilor lor imediaţi. Formularea superfluă a art. 73 lit.e din LSC, care instituie această răspundere solidară şi pentru "stricta îndeplinire a îndatoririlor pe care legea, actul constitutiv le impun, nu mai lasă să se întrevadă cazuri de răspundere individuală ori conjunctă (fiecare pentru o parte dintr-un prejudiciu unic)”.Solidaritatea funcţionează, după caz, şi cu substitutul neautorizat, cu directorul sau angajatul nesupravegheat şi cu predecesorii imediaţi. LSC statuează şi un caz de exonerare ( absolvire de răspundere ), când societatea are mai mulţi administratori. Acest caz funcţionează sub următoarele condiţii: - răspunderea se referă la "acte săvârşite" ( decizii, acte juridice ) sau la "omisiuni" ( nerespectarea obligaţiei de supraveghere ); - administratorul s-a împotrivit actului prejudiciabil, a făcut să se constate împotrivirea sa în registrul deciziilor consiliului de administraţie şi a comunicato, în scris, cenzorilor; - pentru deciziile luate în şedinţele de la care a lipsit, dacă a făcut această împotrivire în termen de o lună de la luarea la cunoştinţă de acele decizii. Condiţiile angajării răspunderii administratorului, comportă particularităţi evidente, care trebuie observate cu o atenţie specială, pentru a face funcţia de administrator, în aceeaşi măsură, atractivă şi substanţial responsabilă. 67

Pe larg, Emanoil Munteanu, Regimul juridic al administratorilor societăţilor comerciale, All Beck, Bucureşti, 2000, p. 262-297; Gheorghe Piperea, Obligaţiile şi răspunderea administratorilor societăţilor comerciale. Noţiuni elementare, All Beck, Bucureşti, 1998, p. 147-211; Sorin David, Flavius Baias, Răspunderea civilă a administratorului societăţii comerciale, Dreptul nr. 8/1992, p. 13-17; Matei Danil, Câteva probleme ale funcţionării şi administrării societăţilor comerciale, Rev. de dr. com. nr. 3/1993, p. 89 - 94.

80

În orice fel de răspundere patrimonială (civilă - delictuală sau contractuală; a angajatului în muncă; a managerului), trebuie realizate patru condiţii, a căror formulare, ca un numitor comun, ar putea fi următoarea: - o conduită contrară legii sau contrară ori în dispreţul unui angajament juridic, enunţată în răspunderea civilă delictuală (ce reprezintă dreptul comun al răspunderii patrimoniale) ca "fapta ilicită"; - caracterul culpabil, imputabil - subiectiv, al acestei conduite "vinovăţia"; - un prejudiciu încercat de cel care-l acuză sau ocazionat acestuia "prejudiciul" - de natură patrimonială, direct şi actual; - legătura de cauzalitate, directă, nemediată, necesară, inechivocă, între fapta ilicită şi prejudiciu. Dintre aceste patru condiţii, una este invariabilă, anume, legătura de cauzalitate dintre fapta ilicită şi prejudiciu - şi altele două comportă un tratament special - anume, fapta ilicită şi vinovăţia. În doctrină şi, mai ales, în jurisprudenţă, aceste din urmă două condiţii sunt reunite în sintagma "faptul ilicit culpabil". La o primă lectură a LSC, faptul ilicit culpabil în exerciţiul funcţiei de administrator, are o individualizare legală iar răspunderea pentru faptele corespunzătoare, este solidară. Sunt faptele enunţate de art. 73(1), 71(3), 144(2) şi (4). Pentru daunele ocazionate societăţii prin nedenunţarea şi neabţinerea de la votul privind o operaţiune în care este interesat (art. 145), administratorul va avea o răspundere individuală. Condiţia compozită a "faptului ilicit culpabil" reclamă o analiză deosebit de atentă în cazul prejudiciilor ocazionate de executarea angajamentului managerial propriu-zis, identificat în două fapte: "exacta îndeplinire a hotărârilor adunărilor generale" - art. 73(1) lit. d - şi "stricta îndeplinire a îndatoririlor pe care legea, actul constitutiv, le impun". Aceste fapte şi cazuri de responsabilitate se circumscriu competenţei determinate, printr-o exprimare largă, de art. 70(1), potrivit căruia "administratorii pot face toate operaţiunile cerute pentru aducerea la îndeplinire a obiectului de activitate al societăţii, afară de restricţiile arătate în actul constitutiv". Nu avem în vedere aici răspunderea civilă în cadrul procesului penal privind infracţiuni de prejudiciu, precum sunt cele de speculaţii cu acţiuni păgubitoare pentru societate, abuz de fonduri sociale, împrumuturi personale păgubitoare pentru societate, defăimarea societăţii în profit propriu din specularea acţiunilor acesteia, încasări sau plăţi din dividende nereale (incriminate în art. 266 din LSC) sau de bancrută frauduloasă (incriminate de art. 276). Ne interesează aici pentru a realiza configuraţia "faptului ilicit culpabil", dacă: - administratorul răspunde ca în dreptul civil pentru culpa cea mai uşoară ("laevissima"); - "riscul normal al serviciului", care în dreptul muncii este un caz de exonerare, are aceeaşi întindere ca în această ramură de drept; - există criterii normative (legale) de performanţă, generale sau particulare, pentru funcţia de administrator, în raport de care să se aprecieze imputarea pierderilor înregistrate de societate. La prima întrebare, răspunsul este negativ, întrucât administratorul îşi asumă o obligaţie generală de diligenţă, implicând exercitarea unei profesii, este adevărat, de o licenţiere normativă foarte înaltă (cu excepţia unei condiţii de titluri de studii). Deci, culpa administratorului va fi raportată atât la complexitatea, la dificultăţile situaţiei, problemei, în care a luat o decizie managerială care a 81

Rolul

înregistrat rezultate negative pentru societate, cât şi opţiunile pe care le avea, previziunea cu care trebuia şi putea să opereze şi la întinderea, intensitatea efectelor negative în raport cu un mod prudent, echilibrat, de a cumpăni asupra deciziei manageriale incriminate. Astfel, culpa administratorului trebuie tratată ca fiind una profesională. La a doua întrebare, răspunsul este, de asemenea, negativ, întrucât nu se pot compara determinările şi incidenţa actelor sau operaţiunilor pe care le execută un salariat, un funcţionar obişnuit, aflat sub o comandă, de regulă, cvasimilitară, cu aceea a actelor sau operaţiunilor, decise, angajate şi conduse de către administrator. Actele şi operaţiunile administratorului sunt determinate, de multe ori, de o adevărată conjunctură economică, socială, politică, de configuraţia pieţei, care nu este, îndeobşte, uşor de surprins. De aceea, riscul normal al serviciului funcţiei de administrator poate să se regăsească şi într-o inegalitate de şansă în comerţ, evident, neimputabilă administratorului. La a treia întrebare, răspunsul este parţial afirmativ. Textele din LSC îi cer administratorului să se preocupe de, să se facă forte pentru: "exacta îndeplinire (subl. ns.) a hotărârilor adunărilor generale" - art. 73(1) lit. d; "stricta îndeplinire (subl. ns.) a îndatoririlor pe care legea, actul constitutiv le impun" - art. 73(1) lit. e. Ele îi mai cer: să îşi asume obligaţiile şi răspunderea repartizate mandatarului - art. 72(1); să facă "toate operaţiunile cerute pentru aducerea la îndeplinire a obiectului de activitate al societăţii" art. 70(1); să nu transmită dreptul de reprezentare a societăţii, dacă această facultate nu li s-a acordat în mod expres- art. 71(1); să exercite "supravegherea impusă de îndatoririle funcţiei lor" asupra actelor îndeplinite de directori sau de personalul încadrat - art. 144(2); să denunţe cenzorilor neregulile săvârşite de predecesorii lor imediaţi despre care au cunoştinţă - art. 144(4); să se abţină de la deliberările privind operaţiunile în care este interesat şi să înştiinţeze pe ceilalţi administratori şi pe cenzori despre conflictul de interese. Deosebit de aceste criterii normative, mai mult sau mai puţin explicit enunţate, domeniile de afaceri, (spre ex., industria automobilelor, a textilelor, domeniul bancar sau al asigurărilor) şi pieţele specializate au elaborate, cristalizate, chiar dacă nu codificate, reguli de conduită în "managementul firmei". Culpabilitatea responsabilă a administratorului va trebui determinată ăi gradată în raport cu standardul profesional ce rezultă din aceste reguli. Administratorului i se cere performanţă, să aibă mentalitatea învingătorului, să surprindă competitorii prin inventivitate şi oferte, soluţii captivante, dar el nu poate să fie întotdeauna un învingător, să fie un magician neobosit. Modalitatea angajării răspunderii administratorului este acţiunea judiciară, care poate fi hotărâtă de AGA ordinară, chiar dacă problema acestei răspunderi nu a fost pe ordinea de zi. Adoptarea hotărârii privind pornirea acţiunii în răspundere, are drept consecinţă şi încetarea de drept a mandatului administratorului - art. 150 (5). Directorii executivi. Ei corespund unui organ facultativ. LSC îi califică "funcţionari ai societăţii" - art. 147(1). Lor le poate fi încredinţată "executarea operaţiunilor societăţii". Competenţa lor este pur executivă, manifestându-se numai în interiorul societăţii, spre deosebire de administratori care "pot face toate operaţiunile cerute pentru aducerea la îndeplinire a obiectului de activitate al societăţii, afară de restricţiile arătate în actul constitutiv" - art. 70(1) - şi care "au dreptul de a reprezenta societatea" - art. 71(1). 82

Răspunderea

Deci, directorii executivi au numai o putere de decizie internă, prin care pot gestiona executarea operaţiunilor angajate de administratori. Ei por fi socotiţi, ca şi administratorii, manageri, întrucât dispun asupra fondurilor societăţii afectate operaţiunilor ce li s-au încredinţat. Raporturile lor cu administratorii sunt caracterizate de subordonare şi de supunerea la o supraveghere şi la un control periodic din partea acestora. Supravegherea va fi exercitată în funcţie de repartizarea, prin actul constitutiv, a competenţelor între administratori. Neexercitarea obligaţiei de supraveghere, atrage o răspundere specială a administratorilor pentru actele păgubitoare ale directorilor, care puteau fi prevenite în prezenţa unei supravegheri corespunzătoare. Subordonarea este ilustrată convingător de obligaţia directorilor de a prezenta la fiecare şedinţă a consiliului de administraţie a unor "rapoarte scrise despre operaţiunile pe care le-au executat" - art. 146(4). Regimul responsabilităţii lor, atât faţă de societate cât şi faţă de terţi este asimilat cu acela al administratorilor. Întrucât directorii executivi lucrează în temeiul unui contract de muncă ce scapă reglementării LSC în bună măsură, art. 147(3) a ţinut să prohibe o convenţie contrară ce ar înlătura acest regim de responsabilitate. Este particular însă directorilor executivi, că dacă se porneşte acţiunea în răspundere contra lor, ei sunt, numai, suspendaţi de drept din funcţie până la soluţionarea irevocabilă a acestei acţiuni, pe când, în aceeaşi situaţie, mandatul administratorilor încetează de drept iar AGA care a hotărât pornirea acţiunii îi va înlocui. LSC creează o incompatibilitate între funcţiile de director executiv şi de administrator, explicabilă prin separaţia dorită, raţională, între puterile din societate, în speţă aceea de reprezentare, de angajare juridică a societăţii repartizată administratorilor şi aceea de execuţie a operaţiunilor decise şi angajate de administratori, de gestionare a fondurilor afectate acestora, repartizată directorilor executivi68. De bun înţeles, că directorii executivi nu sunt incompatibili cu calitatea de substitut al administratorului care, pentru operaţiuni determinate, le poate transmite puterea de reprezentare. Nomenclatura funcţiei de director, trebuie observată cu mare atenţie, întrucât ea poate crea confuzii asupra exercitării puterii de reprezentare. Astfel, LSC utilizează funcţia de director şi cu titlu comun, atunci reglementează acţiunea în răspundere (art. 150) şi răspunderea pentru "actele directorilor" nesupravegheaţi, şi cu titlu special, când permite preşedintelui consiliului de administraţie să cumuleze o funcţie de "director general" sau de "director" şi îl obligă să conducă şi comitetul de direcţie (dacă, desigur, acesta a fost constituit) art. 140(2) şi când îi defineşte pe "directorii executivi", ca funcţionari ai societăţii - art. 147(1). Din acest tablou rezultă că numai "directorul general" sau "directorul", care cumulează şi funcţia de preşedinte al consiliului de administraţie, poate exercita puterea de reprezentare a societăţii. Raportat la practica internaţională, este demn de reţinut că în dreptul SUA puterea de administrare şi de gestiune este repartizată unui "consiliu de directori" (consiliu director - "board of directors"), directori, care, spre deosebire de dreptul european, sunt aleşi de către acţionari, pentru un mandat determinat. Ei au figura administratorilor din dreptul european, fiind cei care "hotărăsc marile 68

Legea noastră a optat pentru sistemul "dublu etajat", în care consiliul de administraţie este format din persoane fără funcţii executive.

83

Directorii executivi în dreptul comparat

Rolul şi desemnarea

opţiuni ale politicii societăţii, numesc conducătorii administrativi ("administratorii delegaţi" - n.ns.) şi alţi conducători însărcinaţi să pună în aplicare aceste opţiuni sau alte măsuri generale. Aceşti conducători administrativi sau alţi conducători (care corespund "directorilor" din dreptul european - n.ns.) sunt de asemenea însărcinaţi cu gestiunea afacerilor curente ale societăţii sub controlul şi impulsul consiliului de direcţie" (subl.ns.)69. În dreptul englez, în care operează o lege mai recentă a societăţilor pe acţiuni ("companies" sau "registered companies" - tipul comun, frecvent), din 1989, "Companies Act", preocuparea majoră pentru supravegherea managementului şi transparenţa remuneraţiei acestuia, a făcut ca raporturile dintre "consiliul director" ("consiliul directorilor") şi "directorii de management" să fie reglate cu şi mai mare atenţie70. "Raportul Cadbury" (comisie constituită la iniţiativa Bursei şi a asociaţiei contabililor prezidată de sir Adrian Cadbury - care şi-a publicat raportul în decembrie 1992), aliindu-se orientărilor din doctrina şi legislaţiile SUA, a conchis că, consiliul directorilor trebuie să exercite un control "plenar şi efectiv" al mersului societăţii şi să supravegheze managementul executiv. De aceea, consideră acelaşi raport, în vârful societăţii trebuie să existe "o clară diviziune a responsabilităţilor"71. În concepţia anglo-americană, conducerea executivă trebuie să fie coordonată de un şef al executivului ("chief executive officer" - "CEO") sprijinit de o echipă managerială. Mai este demn de reţinut, că legea germană instituie pentru societăţile mari un "consiliu de supraveghere" ("consiliu de supervizare" - "Aufsichtsrat") care deliberează asupra iniţiativelor şi propunerilor consiliului director72. Acest consiliu director este compus numai din persoane care exercită funcţii executive, dar atribuţiile membrilor săi sunt mai largi decât acelea ale unor directori executivi din sistemul dublu etajat tradiţional. Cenzorii constituie cel de-al treilea organ obligatoriu al societăţii pe acţiuni, un organ conceput pentru a supraveghea, atât în interesul acţionarilor cât şi al „celor străini de societate”73, gestionarea fondurilor societăţii. Obligativitatea acestui organ, competenţele sale, arată consideraţia pe care LSC o dă societăţii pe acţiuni, aceasta fiind văzută ca un actor principal în teatrul afacerilor, cu disponibilităţi, mijloace şi manifestări care antrenează şi articulează interese particulare de o deosebită rezonanţă socială. Numărul lor a fost stabilit, astfel încât să se poată forma oricând o majoritate de opinie. Este cel puţin 3 şi obligatoriu impar. Este obligatorie alegerea a tot atâţia „supleanţi”.

69

Cf. Folsom, Levasseur, p. 259-260; v. şi p. 261-264. Movéteau, p. 174-176, 186-194. 71 Movéteau, p. 186-188; Marek Hessel, Consiliul de administraţie al societăţilor pe acţiuni, în volumul coordonat de el, "Administrarea societăţilor pe acţiuni în economia de piaţă şi de tranziţie, All, Bucureşti, 1997. P.68-86". 72 Jay W. Lorsch, James E. Sailer, Consiliul de administraţie şi strategia societăţilor pe acţiuni, în volumul citat mai-sus, p. 70-77. 73 „Cei străini de societate”, nu sunt numai „terţii” la care se referă art. 53-55 din LSC atunci când tratează efectele actelor societăţii incomplet ori neregulat constituite şi ale actelor făcute de administratorii cu insuficienţe ale puterii de reprezentare. În aceste texte, terţii sunt, în realitate juridică, părţi în acte juridice făcute cu societatea şi care ar putea fi respinse sau speculate de aceasta, datorită neregularităţilor amintite. Deci, pentru a-i desemna pe cei care nu au vreo calitate în societate, incluzându-i astfel şi pe cei cu care societatea a angajat un raport juridic (şi care nu pot fi consideraţi „terţi”, aşa cum greşit se exprimă textele amintite), este mai indicată denumirea de „cei străini de societate”. 70

84

Atribuţii

Relativ la calitatea persoanei lor, LSC este atentă sub următoarele aspecte: - cel puţin unul dintre ei trebuie să fie contabil legal autorizat sau expert contabil; - unul dintre ei va fi recomandat de Ministerul Finanţelor, dacă statul are o participaţie de cel puţin 20%; - majoritatea vor fi cetăţeni români (nu se admite, deci, cum este cazul cu administratorii, ca actul constitutiv să admită o majoritate de cetăţenie română); - în cazul societăţilor deschise, este obligatorie numirea sau alegerea unui cenzor extern independent (persoană fizică sau juridică), statutul acestuia şi exerciţiul funcţiei lui fiind reglementate de legea privind valorile mobiliare şi bursele de valori; - calitatea de acţionar nu mai este obligatorie (aşa cum era în formularea originară a LSC, până la modificarea făcută prin Legea nr. 127/2000); - există incompatibilitate cu funcţia de cenzor pentru rudenie sau afinitate, până la gradul IV inclusiv, cu administratorii; pentru cei care sunt remuneraţi de societate sau de administratori, au raporturi de prestaţii sau se află în concurenţă cu aceştia; pentru cei cu antecedentele penale prevăzute la art. 6(2) şi pentru cei cu atribuţii de control în cadrul unor instituţii publice. Mandatul lor este limitat la 3 ani şi este reînnoibil. Ca şi în cazul administratorilor, numărul mandatelor concurente este limitat la trei. Este interzisă exercitarea mandatului de cenzori prin substituţi (submandatari) – fapt permis administratorilor în condiţiile actului constitutiv. Vacanţa funcţiei se rezolvă, după caz, prin succesiunea supleantului mai în vârstă, sau prin interimat decis de cenzorii prezenţi („rămaşi” – art. 157(2)). Sunt îndatoraţi la constituirea unei garanţii şi remuneraţi cu o indemnizaţie fixă, asemeni administratorilor. Atribuţiile cenzorilor74 consistă într-o formulare generală în supravegherea gestiunii societăţii, şi în vegherea la îndeplinirea de către administratori şi lichidatori a dispoziţiilor legii şi ale actului constitutiv, iar într-o formulare concretă în: - verificarea legalităţii şi corectitudinii bilanţului şi contului de profit şi pierderi; aceste documente neputând fi aprobate de AGA decât însoţite de raportul cenzorilor; - verificarea regularităţii registrelor societăţii; - verificarea evaluării patrimoniului conform regulilor stabilite pentru întocmirea bilanţului contabil; - inspecţii lunare – şi inopinate – ale casei; - verificarea existenţei titlurilor sau valorilor societăţii, aflate în gaj, în cauţiune ori depozit la aceasta; - constatarea regulatei depuneri a garanţiei de către administratori; - verificarea reclamaţiilor acţionarilor asupra unor fapte ale administratorilor neconforme cu legea şi evidenţierea în raportul către AGA a celor constatate reale; prezentarea observaţiilor şi propunerilor lor asupra unor astfel de fapte către acţionarii ce reprezintă cel puţin o pătrime din capitalul social sau participaţia prevăzută în actul constitutiv; - convocarea AGA neconvocate de către administratori; - participarea la AGA, cu posibilitatea completării ordinii de zi cu probleme pe care le apreciază necesare; 74

V., Gheorghe Anghelache, Societăţile de capitaluri, Tribuna Economică, Bucureşti, 1997, p. 199-202.

85

Răspunderea

- informarea administratorilor asupra neregulilor din administraţie şi a încălcărilor prevederilor legii şi ale actului constitutiv pe care le constată; a AGA, cu cazurile mai importante; - participarea la întrunirile administratorilor. Modul şi regulile de lucru, pot fi rezumate astfel: - cenzorii, spre deosebire de administratori, nu sunt obligaţi de LSC să delibereze împreună decât pentru elaborarea raportului asupra bilanţului şi contului de profit şi pierderi; în caz de neînţelegere, ei vor face rapoarte separate; - deliberările şi constatările lor vor fi trecute într-un registru special; prevăzut de LSC – art. 172(1) lit. e – printre cele obligatorii; - au dreptul să obţină de la administratori, lunar, „o situaţie despre mersul operaţiunilor”, această prerogativă având, desigur, eficienţă în măsura în care administratorii lucrează şi ei în procedura legală, înregistrându-şi deliberările şi deciziile; - sunt obligaţi la confidenţialitate asupra datelor interesând operaţiunile societăţii, pe care le-au constatat în exerciţiul funcţiei lor; faţă de administratori confidenţialitatea priveşte informarea în particular a acestora, altfel ei au dreptul de a fi informaţi în mod egal şi direct; faţă de cei străini de societate, confidenţialitatea este necircumstanţiată cu excepţia, fireşte, a documentelor care ies din arhiva societăţii în mod regulat, cum ar fi raportul care însoţeşte bilanţul şi contul de profit şi pierderi sau informarea unei AGA despre unele nereguli în administraţie şi care poate ajunge la dosarul judiciar al acţiunii în răspunderea administratorilor. Responsabilitatea profesională a cenzorilor, ca şi în cazul administratorilor este inspirată legal de „regulile mandatului”. Spre deosebire de administratori, cenzorii nu pot fi revocaţi decât cu un vot special, anume acela prevăzut pentru AGA extraordinară, dar, se înţelege, de către o AGA ordinară. Caracterul răspunderii lor este solidar, ca şi la administratori, pentru cazurile arătate la art. 173, dar norma de trimitere de la art. 161(3) este susceptibilă de a crea confuzii, întrucât nu toate cazurile amintite corespund unor obligaţii ale cenzorilor – cum este, atestarea realităţii vărsămintelor efectuate de asociaţi (art. 73(1) lit. a) şi întrucât, ei nu sunt obligaţi să lucreze împreună. În privinţa acţiunii în răspundere, se aplică regimul stabilit pentru administratori (art. 150). D. Obligaţiunile societăţii pe acţiuni Alături de acţiuni, care sunt fracţiuni obligatorii ale capitalului social, societatea pe acţiuni poate emite obligaţiuni, care, alături de primele, constituie cele mai prezente valori mobiliare şi instrumente financiare negociabile75. Spre deosebire de acţiuni, obligaţiunile nu ţin de un element constitutiv al societăţii – care este capitalul social – ele putând fi constituite numai în perioada de funcţionare regulată a societăţii. Sub raport noţional, în dreptul privat, trebuie să distingem între „obligaţiunile” dreptului comercial sau al afacerilor, de care ne ocupăm aici, şi „obligaţiile” dreptului civil, acesta privit ca principala ramură de drept privat. Acestea din urmă sunt obiectul creanţelor născute din angajamentele juridice civile înţelese ca fapte juridice, în special contractele, producătoare de obligaţii.

Noţiune, feluri

75

Pentru încadrarea acestora între titlurile comerciale de valoare, vezi, Cărpenaru, p. 465; Cristiana – Irinel Stoica, Subscripţia publică internaţională de acţiuni şi obligaţiuni, All Beck, Bucureşti, 2000, p. 51-99; Victor Stoica, Florin Văduva, Pieţe de capital şi valori mobiliare, Ed. Fundaţiei "România de mâine", Bucureşti, 2000, p. 49-60; Anghelache Gabriela, Piaţa de capital şi tranzacţii bursiere, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1997, p. 10-29.

86

Adunarea generală a obligatarilor

Cum dreptul comercial şi dreptul afacerilor sunt ramuri de drept privat, găsim între instituţiile, noţiunile şi entităţile sale, atât „obligaţiunile” cât şi „obligaţiile”. „Obligaţiunile” sunt titlurile financiare (comerciale de valoare) cu care sunt înzestraţi cei ce furnizează (plătesc, varsă) societăţii pe acţiuni emitente valoarea bănească nominală menţionată în cuprinsul lor şi pe care societatea emitentă este obligată să le răscumpere la scadenţa fixată, plătind valoarea nominală plus dobânda stipulată în acelaşi cuprins. „Obligaţiile” din raporturile de drept privat sunt prestaţiile la care se îndatorează debitorul faţă de creditor, deci, ceea ce este îndreptăţit creditorul să obţină de la debitor – obiectul creanţei. În dreptul comercial şi în dreptul afacerilor, „obligaţiile” sunt de origine exclusiv contractuală, pe când, în celelalte ramuri de drept privat, ele pot izvorî şi din alte fapte juridice, cum este „fapta ilicită” (delictul). Întrucât fără „obligaţie” nu există creanţă, partea dreptului civil care tratează instituţia obligaţiilor („dreptul obligaţional”, „teoria generală a obligaţiilor”) se mai numeşte şi „teoria generală a drepturilor de creanţă”. În dreptul comercial vom întâlni materia „obligaţiilor comerciale”. Raţiunea emiterii de obligaţiuni consistă în obţinerea de către societatea emitentă, în mod mai facil, mai convenabil şi fără garanţii, de împrumuturi băneşti – asupra utilizării cărora împrumutătorii (achizitorii de obligaţiuni) nu au nici un control. Statistici profesionale arată că în anii 80 procentul majoritar (cca 70%) din capitalul bănesc (de lucru, pentru investiţii) mobilizat în economia occidentală de societăţile comerciale, era asigurat din lansarea de emisiuni de acţiuni şi obligaţiuni (din aşa-zisele „împrumuturi” de pe pieţele de capital). Felul şi forma obligaţiunilor corespunde cu cel al acţiunilor ele putând fi la purtător sau nominative, respectiv emise în formă materială, pe suport de hârtie, sau în formă dematerializată, prin înscriere în cont. Oricare dintre acestea, pot fi convertibile sau neconvertibile în acţiuni, posibilitatea şi condiţiile convertirii trebuind a fi stipulate în prospectul de ofertă şi în titlul lor. LSC admite şi convertibilitatea între obligaţiunile la purtător şi cele nominative, care, de asemeni, trebuie stipulată în documentele amintite. Condiţiile emisiunii pot fi rezumate potrivit celor ce urmează: - valoarea emisiunii este limitată la trei pătrimi din capitalul vărsat şi existent, conform ultimului bilanţ aprobat; - valoarea obligaţiunilor şi drepturile acordate posesorilor, trebuie să fie egale, valoarea nominală neputând să fie mai mică de 25000 lei; - oferta publică va fi însoţită de un prospect de emisiune cu conţinutul dat de LSC (art. 163), pe care se face subscripţia, datele acestuia urmând a fi preluate în titlul obligaţiunii. Drepturile deţinătorilor de obligaţiuni consistă în încasarea la scadenţă a capitalului şi a dobânzii stipulate în titlul obligaţiunilor şi în constituirea în adunări speciale „pentru a delibera asupra intereselor lor” – art. 166(1). „Adunarea deţinătorilor de obligaţiuni” funcţionează pe cheltuiala societăţii şi, cu unele excepţii, (privind convocarea, cvorumul, votul), după regulile de la AGA. Atribuţiile ei rezidă, în principal, în desemnarea unui reprezentant (remunerat) pentru raporturile cu societatea şi pentru litigiile judiciare, care vor putea asista la AGA; constituirea, din dobânzi, a unui fond pentru cheltuielile făcute cu promovarea şi apărarea intereselor şi drepturilor deţinătorilor de

87

Rambursarea obligaţiunilor

Registrele societăţii

obligaţiuni; enunţarea opoziţiei la modificările actului constitutiv 76, ale condiţiilor împrumutului; pronunţarea asupra emiterii de noi obligaţiuni. Hotărârile adunării trebuie comunicate societăţii, în termen de 3 zile de la adoptarea lor, sunt atacabile în justiţie în condiţiile şi cu efectele prevăzute pentru hotărârile AGA. Rambursarea (stingerea) obligaţiunilor se poate face în două moduri, unul comun, prin plata la scadenţă către deţinători ai capitalului (valorii nominale) şi a dobânzii rezultate (cumulate) şi, altul special, prin tragere la sorţi. Acest al doilea mod, numit şi tragere de amortizare, înseamnă o rambursare anticipată, la o valoare superioară valorii nominale, care, deci, nu mai cuprinde dobânda. Valoarea de rambursare se stabileşte de către societatea emitentă şi trebuie anunţată public cu cel puţin 15 zile înaintea datei fixate pentru tragerea la sorţi. Deşi textul – art. 171(2) – nu o spune, valoarea de rambursare pentru acest mod nu poate fi mai mică decât cea rezultată din cumularea capitalului cu dobânda înregistrată până la data tragerii la sorţi. A admite contrariul, înseamnă o nerespectare a stipulaţiilor din prospectul de ofertă şi din titlu. Fiind de domeniul oportunităţii şi al calculelor necenzurabile ale societăţii emitente, acest mod de rambursare (stingere) nu poate expune pe deţinători la arbitrariu.

E. Registrele şi bilanţul contabil LSC confirmă şi accentuează preocuparea specială pentru funcţionarea societăţii pe acţiuni, reglementând minuţios regimul registrelor societăţii, determinarea şi repartizarea rezultatelor acestei societăţi. Deosebit de registrele comercianţilor, prevăzute în reglementările desuete din codul comercial, de registrele contabile prevăzute în Legea nr. 82/1991 a contabilităţii, LSC prevede şi următoarele registre obligatorii: - registrul acţionarilor, cu menţiunea că în cazul societăţilor care au emis acţiuni în formă dematerializată şi care sunt tranzacţionate pe o piaţă reglementată, evidenţa acţiunilor va fi ţinută de un „registru independent privat” (o societate pe acţiuni care are în obiectul statutar activitatea corespunzătoare); - registrul şedinţelor şi deliberărilor adunărilor generale ale acţionarilor (AGA); - registrul şedinţelor şi deliberărilor consiliului de administraţie; - registrul şedinţelor şi deliberărilor comitetului de direcţie (de bună seamă, dacă acesta este constituit); - registrul deliberărilor şi constatărilor făcute de cenzori; - registrul obligaţiunilor (dacă societatea a emis asemenea valori mobiliare), cu aceleaşi menţiuni ca la registrul acţionarilor. Ţinerea registrelor este în sarcina consiliului de administraţie, a comitetului de direcţie sau a cenzorilor, după caz. Chiar dacă nu-şi tranzacţionează acţiunile sau obligaţiunile pe o piaţă reglementată, ţinerea registrelor corespunzătoare poate fi încredinţată, în regim contractual, unei societăţi comerciale care funcţionează ca registru independent privat. Accesul la registrul acţionarilor şi la registrul şedinţelor şi deliberărilor AGA este permis acţionarilor, care au şi dreptul să obţină, pe 76

Spre exemplu, o opoziţie eficientă este întrevăzută de textul art. 204, care interzice reducerea capitalului social, prin restituiri făcute din aporturile la capitalul social, peste valoarea obligaţiunilor rambursate.

88

cheltuiala lor, extrase de pe ele. În aceleaşi condiţii este permis accesul la registrul obligaţiunilor al deţinătorilor acestora. Documentarea şi repartizarea rezultatelor societăţii interesează LSC relativ la formarea, înregistrarea şi depozitarea bilanţului şi a contului de profit şi pierderi, la constituirea fondului de rezervă şi la participarea la beneficii. Formarea bilanţului şi contului de profit şi pierderi începe cu prezentarea de către administratori cenzorilor, cu cel puţin o lună înainte de data şedinţei AGA, a documentelor standard corespunzătoare, însoţite de un raport al lor şi de documente justificative. Fireşte că documentele de bilanţ şi a cont de profit şi pierderi sunt întocmite de funcţionari ai societăţii care pot scăpa în cuprinsul lor greşeli neimputabile administratorilor. Bilanţul Administratorii trebuie, totuşi, să aibă o anumită instrucţie în finanţele şi contabil contabilitatea societăţii comerciale, întrucât, chiar dacă nu au o pregătire calificată în aceste specialităţi de serviciu salariat, LSC nu-i scuteşte de răspunderea (solidară) pentru „existenţa reală a dividendelor plătite” – art. 73(1) lit. b. Or, dividendele nu pot fi distribuite decât din beneficiile reale – art. 67(3) – iar bilanţul şi a contul de profit şi pierderi cuprind o succesiune de prelucrări contabile ale unor informaţii, evidenţe şi elemente patrimoniale, pentru a se determina şi repartiza rezultatele constând în beneficii sau pierderi. Bilanţul şi contul de profit şi pierderi, însoţite de rapoartele administratorilor şi cenzorilor, trebuie să fie depozitate la sediile societăţii şi sucursalelor în vederea cercetării lor de către acţionari, pentru un termen de cel puţin 15 zile înainte la data şedinţei AGA. Acţionarii pot obţine, pe cheltuiala lor, copii de pe aceste documente. După aprobarea lor de către AGA, în cel mult 15 zile, copii ale acestor documente, însoţite de procesul-verbal al AGA, trebuie depuse la administraţia financiară. Bilanţul contabil, vizat de administraţia financiară, cu celelalte documente, vor fi depuse şi la oficiul registrului comerţului. Societăţile care au o cifră de afaceri anuală de peste 100 miliarde lei vor suporta publicarea de către acest oficiu în Monitorul Oficial a unui anunţ privind această depunere. Aprobarea bilanţului de către AGA conservează acţiunea în răspundere împotriva administratorilor, directorilor sau a cenzorilor (art. 181). Cum este şi rezonabil şi previzibil, LSC nu a înţeles ca prin aprobarea bilanţului şi descărcarea de gestiune a persoanelor care lucrează în calitatea acestor organe, să le considere pe acestea inocente şi să nu mai admită o evaluare a exerciţiului funcţiei lor cu consecinţa identificării unor cazuri de răspundere patrimonială. Relativ la repartizarea beneficiilor, LSC mai prevede şi constituirea unui fond de rezervă, de minimum 1/5 din capitalul social, prin prelevarea din acestea a cel puţin 5% anual. Acest fond de rezervă va fi completat prin aceeaşi modalitate de prelevare. El va mai include, chiar peste cota legală, „excedentul obţinut prin vânzarea acţiunilor la un curs mai mare decât valoarea lor nominală” – art. 178(3) (este situaţia ofertei pe o piaţă bursieră). Această includere nu este obligatorie dacă excedentul respectiv este întrebuinţat pentru plata cheltuielilor de emisiune sau pentru amortizări. Participarea la beneficii le grevează pe acestea în favoarea fondatorilor, administratorilor şi a personalului societăţii, sub condiţia prevederii ei în actul constitutiv sau a aprobării de către AGA extraordinară. LSC deferă AGA competenţa de a stabili pentru fiecare exerciţiu financiar condiţiile concrete ale participării. Această participare la beneficii este instituită pentru fondatorii, administratorii şi angajaţii salariaţi ai societăţii, care nu au Beneficiile şi dividendele calitatea de acţionari. 89

LSC nu a înţeles ca prin participarea la beneficii să suplimenteze veniturile din dividende ale acţionarilor care au şi una din calităţile amintite. Acest venit din participarea la beneficii este un stimulent şi o remuneraţie vizând devoţiunea pentru societate, o motivaţie mai serioasă pentru ridicarea performanţelor personale şi o recunoaştere a aportului direct, la rezultatele pozitive ale activităţii societăţii. Ar fi un exces de favoare din partea legii ca, spre exemplu, un salariat acţionar să aibă, în comparaţie cu un acţionar obişnuit, trei remuneraţii de la societate. Situaţia fondatorilor trebuie observată cu atenţie, întrucât LSC operează cu două categorii ale acestei calităţi, una comună şi una specială. Potrivit art. 6, în categoria comună a fondatorilor se cuprind „semnatarii actului constitutiv precum şi persoanele care au avut un rol determinant în constituirea societăţii ...”, adăugăm noi, indiferent de forma de societate. „Semnatarii actului constitutiv” sunt asociaţii care au realizat pactul societar, cei care au subscris corespunzător, deci, primii asociaţi. Evident că este posibil ca ei să-şi piardă calitatea de asociaţi, menţinându-şi, însă, calitatea de fondatori. „Persoanele care au avut un rol determinant în constituirea societăţii” trebuie considerate altele decât asociaţii constituenţi. Acestea ar putea fi cele care au făcut convingerea asociaţilor constituenţi asupra oportunităţii constituirii societăţii, care au condus negocierile de constituire şi au configurat şi redactat pactul societar ori care au şi furnizat unele mijloace pentru constituire. Calitatea lor trebuie, însă, expres şi formal recunoscută în actul constitutiv. Categoria specială a fondatorilor, este aceea a asociaţilor care iau iniţiativa constituirii unei societăţi pe acţiuni prin subscripţie publică şi care întocmesc, semnează, depozitează şi publică prospectul de emisiune, se îngrijesc de derularea subscripţiei şi de toate actele şi formalităţile cerute pentru constituirea regulată a societăţii. Numai persoanele fizice pot beneficia de această calitate, conform art. 31(4). Acest text are o redactare neinspirată pentru că, urmând unor dispoziţii în care fondatorii sunt invocaţi ca elaboratori şi semnatari ai prospectului de emisiune, el cere ca actul constitutiv să recunoască această calitate. Revine a spune că adunarea constitutivă, discutând şi aprobând actul constitutiv (art. 27 alin 4), ar putea opera decăderi din calitatea de fondator a unora dintre elaboratorii şi semnatarii prospectului de emisiune, ceea ce ar fi o a doua sancţiune pe lângă răspunderea solidară instituită de art. 30(1) şi (2) – şi nu se poate admite. Aceşti fondatori speciali au dreptul la rezervarea unor avantaje, asupra cărora se va cere avizul unuia sau mai multor experţi, şi care vor fi hotărâte de adunarea constitutivă. Aceste „avantaje” consistă într-o cotă de 6% din beneficiul net, ce poate fi acordată pe o perioadă de cel mult 5 ani de la data constituirii societăţii. Majorarea capitalului social nu va produce o creştere a avantajelor, întrucât LSC le indexează la „capitalul social iniţial” – art. 31(3). Recapitulând, reţinem că fondatorii societăţii pe acţiuni constituită simultan pot participa la beneficii sub condiţia prevederii acestei participări în actul constitutiv ori a hotărârii ei de către AGA extraordinară, condiţiile participării urmând a fi stabilite de AGA pentru fiecare exerciţiu financiar. Fondatorii aceleiaşi societăţi constituite prin subscripţie publică pot primi anual o cotă din beneficiul net hotărâtă de adunarea constitutivă, după avizul unuia sau mai multor experţi, care nu poate fi mai mare de 6%, raportat la capitalul social iniţial, şi care nu se poate întinde pe mai mult de 5 ani.

90

Avantaje

F. Avantajele şi dezavantajele formei de societate pe acţiuni Avantajele acestei forme de societate comercială sunt, în bună măsură, uşor de identificat, putând fi rezumate astfel: a) Poate fi constituită şi prin subscripţie publică, având aptitudinea de a mobiliza de la începutul ei fonduri băneşti considerabile, compatibile cu dimensiuni respectabile ale afacerilor din obiectul statutar, asigurându-şi un demaraj în plin al afacerilor ei. b) Răspunderea limitată a acţionarilor cu patrimoniul propriu pentru obligaţiile sociale (datoriile contractate de societate, creanţele contra societăţii). Măsura limitării acestei răspunderi comportă însă discuţii, acestea amplificate după modificarea textului art. 2 din LSC, făcută prin OUG nr. 37/1997 (aprobată prin Legea nr. 195/1997), a cărei reglementare este acoperită astăzi de noile texte ale art. 2 şi 3. Potrivit art. 3(1) din LSC, în actuala redactare, „obligaţiile sociale sunt garantate cu patrimoniul social”. Textul alin. 3 dispune că acţionarii – ca şi asociaţii comanditari şi asociaţii în societatea cu răspundere limitată – „răspund numai până la concurenţa capitalului social subscris”. La prima lectură, creditorii sociali care au epuizat patrimoniul societăţii şi nu şi-au acoperit sau satisfăcut creanţele – indiferent că au procedat la o executare silită de drept comun (conform codului de procedură civilă) sau au utilizat procedura de faliment – pot urmări patrimoniul acţionarilor pentru valoarea nominală a acţiunilor pe care le deţin. Textul sus-citat suferă de o vădită inexactitate de redactare, întrucât acţionarii, cu excepţia societăţilor cu istorie de societate închisă neîntreruptă, nu pot fi raportaţi la „capitalul social subscris”. La marea majoritate a societăţilor pe acţiuni mutaţiile capitalului social, fie că rezidă în modificări valorice, fie că rezidă în transmisiuni (cesiuni), cu consecinţa modificării identităţii şi/sau a numărului acţionarilor, nu sunt considerate modificări ale actului constitutiv ori ale societăţii. Societăţile ale căror acţiuni sunt tranzacţionate pe o piaţă organizată suportă modificări ale structurii acţionariatului (participaţiei) într-un ritm, uneori, imperceptibile printr-o observaţie comună, cu mijloace tradiţionale. De aceea raportarea răspunderii personale a acţionarilor la capitalul social subscris, este nefuncţională iar textul criticat ar fi trebuit să aibă următoarea formulare „... până la concurenţa valorii nominale a acţiunilor deţinute”. Textul în discuţie suferă, însă, şi de o debilitate a constituţiei sale, fiind un text nereuşit, tarat, şi contraproductiv, în aceeaşi măsură, demobilizator pentru investitorii pe piaţa de capital. În formularea originară textul art. 2 lit. d definea societatea pe acţiuni ca fiind aceea „ale cărei obligaţii sociale sunt garantate cu patrimoniul social” şi ai cărei asociaţi „sunt obligaţi numai la plata acţiunilor lor”. În această formulare apărea că acţionarii puteau fi urmăriţi personal, pentru obligaţiile sociale neîndestulate din patrimoniul social, numai pentru valoarea neplătită a acţiunilor (altfel spus, în limita valorii vărsămintelor neefectuate) – ceea ce era raţional şi rezonabil, având în vedere calitatea de valori mobiliare a acţiunilor. Formularea originară a textului în discuţie a fost sever criticată în doctrină77, fiind calificată drept inadecvată. Această tratare critică a considerat că legiuitorul din 1990 nu a voit să inoveze faţă de reglementarea dată de codul comercial (din care noua lege a absorbit materia societăţilor comerciale) şi a interpretat textul criticat, întrevăzând actuala redactare, în sensul că instituie o 77

Octavian Căpăţînă, Societăţile comerciale, ed. a II-a, Lumina Lex, Bucureşti, 1996, p. 79-82.

91

răspundere personală, subsidiară, a acţionarilor pentru obligaţiile sociale „în limita aportului lor la capitalul social”. Redactarea actuală este un regres faţă de redactarea codului comercial de la 1887, potrivit căruia „fiecare asociat nu răspunde decât numai cu sumele ce s-a obligat a pune în societate sau cu valoarea acţiunilor sale”. În această formulare este clar că răspunderea personală subsidiară a acţionarilor pe care o analizăm, intervine numai pentru sau şi în măsura neefectuării vărsămintelor. Aceeaşi concluzie trebuie trasă şi în raport cu formularea actuală, altfel aplicaţia textului art. 3 (3) ar avea efecte nedorite, provocând chiar o inhibiţie pentru spiritul de întreprindere, în general, şi pentru disponibilităţile de investiţii pe piaţa de capital în special. Este, măcar, exorbitant, ca, investitorul care achiziţionează într-o şedinţă bursieră un pachet important de acţiuni (ceea ce poate să însemne multe miliarde de lei sau sute de mii de €), să constate în ziua următoare că este urmărit personal pentru valoarea nominală a pachetului respectiv. O asemenea responsabilitate apare absurdă indiferent dacă s-a cumpărat peste sau sub valoarea nominală. În termeni reali, ar rezulta, spre exemplu, că investitorul a plătit un miliard pentru un pachet cu valoarea nominală de 5 miliarde şi va fi urmărit pentru aceasta din urmă ori că a plătit 5 miliarde pentru un pachet cu valoarea nominală de 1 miliard şi, iar, va fi urmărit pentru aceasta din urmă. Salvând textul art. 3 (3) din LSC cu concluzia că acţionarii răspund cu patrimoniul propriu pentru datoriile societăţii, în limita valorii acţiunilor neplătite, putem afirma că această răspundere este mai limitată decât cea a asociaţilor din societatea cu răspundere limitată. În privinţa acesteia din urmă, cum ea a fost reglementată pentru prima dată în ţara noastră prin Legea nr. 31/1990 (LSC), opţiunea textului actual al art. 3 (3) din această lege este validă. Apoi, societatea cu răspundere limitată, prin modul şi condiţiile de constituire, prin regulile de funcţionare, apare, mai degrabă, ca o „afacere personală” în raport cu situaţia investitorului în acţiuni, care poate să fie, pur şi simplu, un asociat ocazional. c) Are aptitudinea, capacitatea şi cadrul instituţional pentru a mobiliza fonduri financiare considerabile prin emisiuni de valori mobiliare, cu costuri şi un serviciu al datoriei, de regulă, preferabile celor ale creditului bancar; în cazul emisiunilor suplimentare de acţiuni, procurarea de lichidităţi este, chiar, neremunerată. d) Tranzacţionarea valorilor mobiliare emise pe pieţe reglementate, deşi, datorită unor speculaţii sofisticate, la limita uzanţelor cinstite, valoarea reală a acelor valori poate fi alterată, oferă însăşi societăţii o linie de barometru în privinţa viabilităţii şi valorii sale. e) Acţionarii sunt puţin îndatoraţi faţă de societate şi îi sunt, în bună măsură, indiferenţi acesteia – ea este „anonimă”. Administraţia societăţii este încredinţată, de regulă, unor profesionişti ai managementului, controlaţi, însă, de un organ specializat – cenzorii. Acţionarii nu sunt ţinuţi de o obligaţie de neconcurenţă. Ei sunt numai obligaţi să se abţină de la vot privitor la operaţiunile în care, pentru ei sau pentru altul, au un interes contrar societăţii. Răspunderea pentru daunele încercate de societate dintr-o asemenea operaţiune, nu intervine decât dacă votul acelui acţionar ar fi adus majoritatea cerută. Apoi, anumite eşecuri ale acţionarului în profesia de comerciant (falimentul), fraudele în dauna societăţii, amestecul fără drept în administraţia societăţii, neefectuarea vărsămintelor (sancţionată cu anularea acţiunilor), nu se

92

Dezavantaje

sancţionează cu excluderea, ca în cazul asociaţilor în nume colectiv, în comandită simplă sau cu răspundere limitată. În fine, retragerea din societate, nu este o chestiune care să comporte acordul celorlalţi asociaţi sau apelul la instanţa judecătorească, ea realizându-se lejer şi discret, prin cesionarea acţiunilor. Dezavantajele formei de societate pe acţiuni a) Principalul dezavantaj rezidă în birocraţia pe care trebuie să şi-o amenajeze şi să şi-o asume societatea, pentru a i se recunoaşte regulata funcţionare, atent şi minuţios instituţionalizată de către LSC. b) Informarea acţionarilor asupra mersului societăţii, controlul lor asupra operaţiunilor angajate de administratori şi asupra gestionării fondurilor societăţii, sunt dificile, reglementarea acestora prin lege fiind o chestiune delicată. Managementul societăţilor mari, fie poate scăpa de sub control, ocazionând fraude ruinătoare78, ori poate fi aservit de un acţionar majoritar care, deţinător a 50% plus o acţiune din capitalul social controlează cvorumul şi poate vota discreţionar în AGA şi îşi poate asigura majoritatea în adunările administratorilor. Anii 1999-2002 au înregistrat în România o adevărată confruntare între acţionarii majoritari, rezultaţi din operaţiuni de privatizare, şi acţionarii minoritari - dar semnificativi, cu investiţii de portofoliu într-o singură societate de ordinul milioanelor de USD - confruntare care a luat şi nuanţe politice şi care a avut ca miză moderarea puterii votului acţionarului majoritar relativ la majorări de capital social în care acesta îşi rezervă partea leului şi la desemnarea unor administratori obedienţi. După oscilaţii normative, situaţia pare să se fi tranşat în favoarea acestor acţionari majoritari (îndeosebi a câtorva reputate societăţi occidentale, care au montat un lobby eficient şi au contraatacat cu perspectiva retragerii din economia românească). Astfel, prin Legea nr. 99/1999 s-a recunoscut dreptul acţionarilor care deţin cel puţin 10% din participaţia la capitalul social, o investigaţie asupra anumitor operaţiuni din gestiunea societăţii79. Recenta reglementare a valorilor mobiliare a creat posibilitatea desemnării, prin vot cumulativ, a unui administrator de către acţionarii minoritari. Este insuficient pentru a-i scoate pe administratorii care sunt de paternitatea acţionarului majoritar, de sub guvernarea acestuia. Chiar dacă textul renovat al art. 152 a deschis acţionarilor minoritari posibilitatea acţiunii în răspundere contra administratorilor şi directorilor neacţionaţi de societate din cauza poziţiei deţinute de aceştia, această acţiune nu va putea fi exercitată decât după ce o AGA va fi refuzat-o iar şansele ei de câştig sunt, evident, diminuate de necooperarea societăţii.

78

Sunt ilustrative falimentele declanşate de asemenea fraude, în 2002, ale unor societăţi din SUA, una gigant al energeticii - Enron - alta gigant al comunicaţiilor. Din păcate, în România, nota dominantă a activităţii cenzorilor este reţinerea acestora în examinarea actelor, operaţiunilor de gestionare a fondurilor şi intereselor angajate de administratori, ei limitându-se la certificarea conturilor, a bilanţului şi a contului de profit şi pierderi. Situaţia este explicabilă, deopotrivă, prin deficit de instrucţie, comoditate şi evitarea riscului de a fi revocaţi de acţionarul majoritar, care îi consideră incomozi. 79 Textul 133², nou introdus în LSC, prevede: "(1) Unul sau mai mulţi acţionari, deţinând cel puţin 10% din acţiunile reprezentând capitalul social, vor putea cere - individual sau împreună - instanţei să desemneze unul sau mai mulţi experţi, însărcinaţi să analizeze anumite operaţiuni din gestiunea societăţii şi să întocmească un raport, care să le fie înmânat şi , totodată, predat oficial cenzorilor societăţii, spre a fi analizat şi a se propune măsuri corespunzătoare. (2) Onorariile experţilor vor fi suportate de societate, cu excepţia cazurilor în care sesizarea a fost făcută ce rea-credinţă".

93

Secţiunea 3. Societatea cu răspundere limitată (S.R.L.)

Prezentarea generală

Avantaje, dezavantaje

Este o societate reglementată relativ târziu80; la noi este reglementată abia în 1990 prin L.S.C. Este o formă juridică de societate care preia trăsături atât de la societăţile de persoane cât şi de la cele de capitaluri. Denumirea este justificată de răspunderea asociaţilor pentru datoriile societăţii, acestea neacoperite din patrimoniul social, limitată la aportul la capitalul social. Şi aici este obligatorie fracţionarea capitalului social. Fracţiunile se numesc însă părţi sociale, legea prevede ca valoare minimă pentru acestea 100.000 de lei. Părţile sociale nu sunt titluri de valoare negociabile; circulaţia lor este controlată, transmiterea se poate face doar cu acordul a cel puţin ¾ din capitalul social. Cât priveşte capitalul social, valoarea minimă cerută pentru acesta este de 2.000.000 lei. Majoritatea în AGA pentru prima convocare se formează compozit: majoritatea asociaţilor şi majoritatea capitalului social; pentru hotărârile care modifică actul constitutiv, se cere unanimitate. Cât priveşte a II- a convocare, pentru aceasta se cere majoritatea capitalului social prezent. Legea permite ca S.R.L. să fie constituită şi cu un singur asociat. Se interzice însă constituirea de către aceeaşi persoană a mai multor societăţi comerciale cu această formă, tot astfel cum se interzice ca o S.R.L. cu asociat unic să constituie un alt S.R.L. cu asociat unic. S.R.L. nu poate emite obligaţiuni. Avantaje: - se poate constitui în condiţii mai lejere; - are un mod simplu de funcţionare; - răspunderea asociaţilor este limitată. Dezavantaje: - caracterul relativ închis al societăţii; - incapacitatea ei de a mobiliza fonduri prin vânzarea unor titluri negociabile emise de ea; - majoritatea de vot cerută pentru I convocare a AGA este compozită. Bibliografie selectivă: 1. Stanciu CĂRPENARU, Drept comercial român, Ed. ALL BECK, Bucureşti, 2004; 2. Octavian CĂPĂŢÎNĂ, Societăţile comerciale, ed. a II-a, Lumina Lex, Bucureşti, 1996; 3. Stanciu CĂRPENARU, Gheorghe PIPEREA, Sorin DAVID, Societăţile comerciale, Ed. ALL-BECK, Bucureşti, 2001; 4. I.L. Georgescu, Drept comercial român. Societăţile comerciale, Ed. Socec&Co., Bucureşti, 1948; 5. Matei DANIL, Câteva probleme ale funcţionării şi administrării societăţilor comerciale, Rev. de dr. com. nr. 3/1993; 6. Jean SCHAPIRA, Georges le TALEC, Jean-Bernard BLAISE, Droit européen des affaires, Presses Universitaires de France (PUF), 4eme éd., Paris, 1994 ; 7. Berthold GOLDMAN, Antoine LYONCAEN, Louis VOGEL, Droit commercial européen, 5eme éd., Dalloz, Paris, 1994. Temă de reflecţie: În care dintre cele cinci forme de societate comercială aţi alege să vă organizaţi afacerea proiectată? Teste: 80

Pentru prima dată în Germania -1894, mai apoi în Franţa – 1925.

94

1. Un comerciant are obligaţia: a) să se înregistreze la Registrul Comerţului; b) să se înregistreze la autoritatea fiscală; c) să ţină contabilitatea operaţiunilor sale; d) să apeleze pentru litigiile sale la un arbitraj. 2. Administrarea societăţilor în nume colectiv se realizează: a) numai de asociaţi; b) numai de către terţe persoane; c) de asociaţi, dar şi de neasociaţi; d) numai de asociaţii fondatori. 3. Societatea pe acţiuni emite: a) acţiuni şi obligaţiuni; b) titluri de credit; c) titluri negociabile; d) valori mobiliare. 4. Felurile acţiunilor. Răspunsuri şi comentarii la teste: 1. Răspuns corect: a,b,c. Varianta d este incorectă întrucât comerciantul nu este obligat sa apeleze la arbitraj, aceasta fiind o facilitate, un drept recunoscut lui. 2. Răspuns corect: a. Administrarea societăţii în nume colectiv este asigurată de către asociaţi. 3. Răspuns corect: a,b,c,d, deoarece societatea pe acţiuni emite: acţiuni (titluri negociabile, valori mobiliare), obligaţiuni, titluri de credit (cambie, cec, bilet la ordin). 4. Felul acţiunilor. LSC, cu modificările date de Legea nr. 99/1999, a creat două clasificări ale acţiunilor. Prima, opera actului constitutiv, interesează, în principal, modul de circulaţie şi împarte acţiunile în "nominative" şi "la purtător". Omisiunea actului constitutiv de a face calificarea acţiunilor are drept consecinţă calificarea lor legală - art. 91 (2) - ca acţiuni la purtător. Acţiunile neplătite sunt reputate de lege ca nominative. Acţiunile nominative sunt acelea care în cuprinsul titlului lor menţionează identitatea acţionarului prin nume sau domiciliu / sediu. Acţiunile la purtător sunt acelea care nu cuprind această menţiune având, însă, menţiunea felului lor prin expresia "la purtător". Cea de-a doua, opera adunării generale a acţionarilor, interesând drepturile conferite de ele, împarte acţiunile în "ordinare" şi "preferenţiale". Acţiunile ordinare sunt cele care conferă drepturi egale posesorilor. Acţiunile preferenţiale sunt cele care conferă un drept prioritar la dividend constând în prelevarea dividendului, repartizat lor, asupra beneficiului distribuibil, înaintea oricărei alte prelevări. Aceste acţiuni sunt, însă, lipsite de dreptul de participare şi de vot în adunările generale ale acţionarilor. Putem spune că preferenţialitatea lor este echilibrată de atenuarea rolului lor în exerciţiul puterii în societate. Regimul lor special mai este configurat şi de limitarea pachetului lor la o pătrime din capitalul social şi de interdicţia deţinerii lor de către reprezentanţii, administratorii şi cenzorii societăţii.

TEMA 14 BUNURI, ACTIVE SI FONDURI

DIN AFACERI 95

I. PREZENTAREA GENERALĂ ŞI TABLOUL MIJLOACELOR ŞI FONDURILOR AFACERILOR 1. Teoria economică generală, discipline economice speciale, informatica de gestiune, disciplinele de drept interesate de patrimoniu, cu deosebire dreptul civil şi dreptul comercial şi cel al afacerilor ("dreptul afacerilor comerciale"), utilizează şi vehiculează o serie de noţiuni, termeni, entităţi, elemente materiale, antrenate de activitatea şi piaţa economică, de comerţ şi de afacerile acestuia. Astfel, sunt acelea de: mărfuri, produse, bunuri, servicii, aporturi, fonduri, resurse, materii prime, materiale, mijloace economice (fixe, circulante), active, patrimoniu, capital social, fond de comerţ, creanţe, debite, activ patrimonial şi pasiv patrimonial, proprietate industrială, reţinându-le astfel pe acelea care au prezenţă curentă în afacerile comerciale şi solicită neîntrerupt atenţia şi evaluările firmelor şi oamenilor de afaceri. 2. Nici unele dintre noţiuni, termeni, entităţi şi elemente de factură patrimonială, nu scapă facturii (semnificaţiei, "cotaţiei") juridice şi chiar creaţiei juridice. Odată cu constituirea, naşterea, cu prima lor manifestare, ele intră în sfera emisiunilor şi a subiectivităţii juridice, astfel că în jurul lor sau în legătură cu ele se constituie raporturi juridice, se iau angajamente juridice, se dobândesc drepturi protejate juridic. 3. Astfel, fiind destinate pieţei, mărfurile, produsele, bunurile, serviciile, sunt antrenate în operaţiuni juridice de depozit, de asigurare, de furnizare, de antrepriză, de franciză, de leasing, ş.a. Materiile prime, materialele, alte mijloace, resurse şi fonduri, inclusiv resursele umane, fac obiectul unor operaţiuni de achiziţie, de exploatare şi valorificare juridică, inclusiv prin transformări materiale care le schimbă caracterizarea juridică, cum ar fi încorporarea materiilor prime şi materialelor bunuri generice şi fungibile - în bunuri rezultate şi dobândite prin accesiune, care devin astfel individual determinate, ceea ce le conferă un nou regim juridic. Apoi, constituirea, conservarea şi dezvoltarea patrimoniului social, a fondului de comerţ şi a capitalului social, nu pot fi decât rezultatul unor acte de expresie juridică, începând cu pactul societar de a constitui o societate comercială, sau cu afectarea mijloacelor necesare succesului întreprinderii. Recrutarea şi utilizarea resurselor umane nu sunt admise în afara unor raporturi juridice prestabilite şi guvernate de normele dreptului muncii. În fine, dar nu în ultimul rând, viaţa de afaceri a firmelor, a managerilor se soldează cu convenţii, acorduri şi angajamente juridice din care rezultă drepturi şi obligaţii, creanţe şi debite (datorii). 4. Aceste noţiuni, termeni, entităţi şi elemente sunt compatibile cu o reducţie juridică, în dublu sens. Într-un sens, când mai multe sunt cumulate şi distilate într-un singur produs sau entitate juridică pentru care există consideraţie normativă. Într-un alt sens când jargonul şi arsenalul juridic le revendică din orice altă specialitate pentru a le da pozitivitate/efectivitate juridică, o manifestare exterioară care modifică obligatoriu ordinea lucrurilor în afaceri şi mediul economic. 96

Trebuie, de aceea, să remarcăm că deşi doctrina economică şi managementul sunt elemente de progres ale civilităţii şi standardelor economice, că deşi fără informatice de gestiune haosul este mai mult decât previzibil şi iminent, totuşi numai factualitatea juridică, numai practica juridică din viaţa de afaceri a societăţi, a întreprinzătorului şi a întreprinderii sunt luate în consideraţie la determinarea, calificarea şi repartizarea rezultatelor afacerilor şi ale întreprinderii. 5. Este relevant pentru factura, "cotaţia", juridică în care încercăm să înscriem noţiunile, termenii, entităţile, elementele materiale în discuţie, că graniţele întreprinderii, cu toate afacerile şi operaţiunile birocratice, documentare pe care le reclamă aceasta, sunt conturate, dar şi depăşite, numai de către registrele oricărui comerciant persoană juridică: registru inventar, registru jurnal şi cartea mare, registre care în orice jurisdicţie şi în orice litigiu, au forţa probantă prestabilită de lege (art. 22-34 C. com.). Reducţia, distilarea juridică, la care suntem ştiinţific şi didactic îndatoraţi, face să rezulte următoarele noţiuni, instituţii şi entităţi juridice: - bunuri, ca entităţi perceptibile, cu semnificaţie economică corporale sau necorporale (instrumente financiare negociabile, spre ex.); creditate juridic, în principal de Codul civil, Codul comercial, Legea societăţilor comerciale, Legea reorganizării judiciare şi a falimentului şi de legile statutare (reglementări privind tipuri şi feluri de contracte); - drepturi subiective civile asupra bunurilor şi altor valori cu semnificaţie în afaceri (spre ex., asupra recunoaşterii şi exploatării unei mărci de comerţ, de serviciu sau de fabrică) acestea împreună cu bunurile se regăsesc în patrimoniu; - patrimoniul, ca universalitate juridică de drepturi şi obligaţii cu semnificaţie economică, fără de care nu se concepe viaţă, participare, în afaceri; - angajamente/obligaţii juridice, rezultate di, montate prin, convenţii, contracte, acorduri, declaraţii, toate soldate cu creanţe şi debite (datorii), de regulă interdependente/intercondiţionate. 6. Printr-o examinare sumară, dar nu superficială, noţiunile, termenii, entităţile şi elementele materiale, mai-sus enumerate, capătă prin asemenea reducţie juridică, următoarele calificări juridice:

6.1. Mărfurile,

noţiunile de “bun” şi de “fond” sunt comune dreptului civil şi sunt tradiţionale. Juriştii văd în realitatea înconjurătoare numai bunuri şi persoane. Pentru gândirea şi percepţia juridică, în această realitate înconjurătoare şi în mediul subiectiv juridic, numai aceste entităţi au semnificaţie.

Bunurile. Prin definiţie, bunul este o entitate, în principiu cu reprezentare fizică, materială, care are o valoare economică şi de a cărui apropriere persoanele sau subiectele de drept sunt interesate. Aproprierea înseamnă o însuşire, o asumare de ordin juridic a bunului. Sunt bunuri fără o reprezentare fizică, în relief (ex. titlurile comerciale de valoare); ele sunt socotite bunuri mobile necorporale. Ca reprezentare materială, acestea au o valoare neînsemnată, însă reala lor valoare stă în dreptul pe 97

care îl conferă înscrisul constatator. Tocmai de aceea, o dată pierdute, distruse, extrase, acestea pot fi refăcute. Bunul corporal însă, nu poate fi refăcut astfel. “Fond/fonduri” sunt noţiuni care au în dreptul civil şi comercial mai multe semnificaţii; una este echivalentă cu cea a bunului. O altă accepţiune este aceea de “bun” sau “complex de bunuri” afectate unei anumite activităţi, unei exploataţii sau propriu-zis valorificării . În acest sens, funcţionează noţiunea de fond de comerţ, care este legată de aceea de întreprindere. O altă semnificaţie este aceea de “ avuţie”, de “potenţial” în funcţiune, exploatat într-o anumită ocupaţie, cu o anumită destinaţie (ex. fondul cinegetic, fondul piscicol). Un alt sens şi cel care interesează de fapt dreptul afacerilor este acela de “valoare” de care dispune un comerciant (om sau firmă de afaceri), constituind astfel o parte a fondului de comerţ81. În dreptul afacerilor, noţiunea de fond este utilizată şi pentru unele entităţi care operează pe piaţa valorilor mobiliare, pe piaţa financiară, a titlurilor de valoare (fonduri mutuale, fonduri de plasament). Active. Noţiunea de “activ” a fost introdusă de legislaţia privatizării. Prima reglementare care a utilizat-o a fost H.G. nr. 1228/1991 privind contractele de locaţie a gestiunii şi de comision. Această reglementare a introdus noţiunea de “activ” cu sensul de “parte a unui fond de comerţ”, cu sensul de “fond de comerţ al unei întreprinderi”. Au fost astfel considerate active: ateliere, secţii şi alte unităţi de producţie din cadrul unei societăţi comerciale cu capital majoritar de stat. Ulterior, legea privatizării82 a redus noţiunea de activ la aceea de bun imobil care se vinde în vederea privatizării unei societăţi comerciale tot dintre cele cu capital majoritar de stat. Revenind la bunuri, Codul civil iar ulterior şi doctrina, ca de altfel şi jurisprudenţa, face, respectiv dezvoltă, clasificări ale bunurilor în raport de care se trag anumite consecinţe şi semnificaţii juridice. I. O primă clasificare, cu importanţă şi pentru gestiunea financiară şi pentru contabilitatea de gestiune distinge între: a) bunuri mobile; b) bunuri imobile. Bunurile imobile sunt cele care au o aşezare fixă, de regulă, prin natura lor, de care depinde însăşi funcţionalitatea acestora. Imobilele sunt întotdeauna corporale. Sunt însă şi bunuri compatibile în exploatarea lor cu deplasări, dar care au funcţionalitate doar în mediul în care fac aceste deplasări (ex. navele maritime, fluviale), fiind astfel asimilate imobilelor. Bunurile mobile sunt cele care se pot deplasa în spaţiu fără a-şi pierde funcţionalitatea. Imobilele sunt întotdeauna corporale, cele mobile pot fi însă şi necorporale. Importanţa acestei clasificări rezidă în aceea că: - pe de o parte, bunurile imobile au un regim de circulaţie juridică sever controlat, mai ales prin condiţii de formă (ex. terenurile nu pot fi transmise decât prin act autentic); cele mobile însă, de regulă, nu au acest regim. 81

Se foloseşte şi noţiunea de “abuz de fonduri sociale”, având în vedere bunurile/mijloacele de care dispune firma de afaceri. 82 Legea nr. 58/1991 modificată ulterior.

98

pe de altă parte, în privinţa bunurilor imobile există un regim special de evidenţă şi publicitate (ex. cadastrul şi cartea funciară)83. Relativ la garanţiile care pot fi constituite asupra lor, pentru bunurile mobile, garanţia se numeşte gaj, iar pentru cele imobile, garanţia se numeşte ipotecă. -

II. Clasificarea bunurilor în: a) individual determinate (certe); b) generice. Bunurile individual determinate se caracterizează prin anumite trăsături şi care nu pot fi înlocuite. Executarea obligaţiei cu privire la ele este dependentă de păstrarea identităţii bunului; o înlocuire în executarea obligaţiei nu se poate face decât printr-un nou acord juridic (o novaţie cu privire la obiect). Bunurile generice sunt acelea desemnate printr-o cantitate dintr-un anumit gen de bunuri. Acestea se individualizează prin măsurare, numărare, cântărire. Plasarea acestora într-o categorie sau alta este uneori o chestiune care ţine de convenţie. Cât priveşte importanţa clasificării, aceasta are în vedere faptul că proprietarul asupra bunurilor certe, ca şi riscurile, se transmit, în principiu, de la data facerii convenţiei translative; riscul pentru pieirea fortuită a bunului este, în acest caz, al cumpărătorului. Bunurile generice se transmit de la data individualizării. În acest caz, de la data convenţiei până la data individualizării, riscul este al transmiţătorului. III. Clasificarea bunurilor în: a) frugifere; b) nefrugifere. Primele sunt acelea care produc fructe, fructe categorisite astfel: - naturale, cele care se produc fără intervenţia omului; - industriale, cele care se produc datorită intervenţiei acţiunii umane; - civile, cel care sunt produse de exploataţia juridică a unor bunuri (ex. chirii, arenzi, dobânzi). Deosebirea dintre aceste tipuri de fructe constă în două aspecte: se culeg pe măsura perceperii lor, nefiind nevoie de vreo formalitate şi se dobândesc pe măsura curgerii timpului. Semnificaţia clasificării rezidă în posibilitatea posesorului, în dreptul acestuia de a culege fructele. IV. Clasificarea bunurilor în : a) consumptibile; b) neconsumptibile. Primele se consumă prin faptul întrebuinţării lor; sunt, de regulă, bunuri generice. Cele din cea de-a doua categorie, sunt bunuri care se consumă dar nu prin prima lor întrebuinţare (de regulă, sunt bunuri certe). Importanţa clasificării priveşte faptul că, potrivit cu natura lor, aceste categorii de bunuri se pretează la anumite acte juridice (ex. împrumutul de

83

Recent, Legea nr. 99/1999, pentru mobilele care sunt constituite ca garanţii, s-a conceput o arhivă naţională electronică.

99

consumaţie nu poate avea ca obiect decât bunuri consumptibile, împrumutul de folosinţă nu se poate referi decât la bunuri neconsumptibile). V. Clasificarea bunurilor în : a) principale; b) accesorii. Cele principale îşi realizează funcţionalitatea în mod autonom. Bunurile accesorii însă, au valoare economică doar în raport cu un bun principal. Regula care se aplică, relativ la corelaţia dintre acestea, este aceea că, dacă nu se prevede contrariul, accesoriul urmează soarta principalului84. VI. Clasificarea bunurilor în: a) corporale; b) necorporale. Primele sunt cele care au reprezentare fizică; valoarea rezidă în conţinutul lor. Cele necorporale sunt reprezentate doar prin titlul lor, o consemnare, de regulă, a existenţei lor. Se spune chiar că titlul lor este constitutiv. Acestea din urmă sunt, în general, bunuri necorporale, titluri comerciale de valoare. Importanţa clasificării rezidă în aceea că bunurile corporale se transmit, de regulă, prin simpla tradiţiune. Cele necorporale însă doar cu îndeplinirea formalităţilor specifice identităţii lor.

Fondul de comerţ……………………….. PATRIMONIUL SI DREPTURILE CUPRINSE IN ACESTA Noţiunea si compoziţia patrimoniului.

O

rice persoană are un patrimoniu. Patrimoniul este o universalitate juridică, în care sunt legate, intercondiţionate şi într-o continuă comunicaţie, atât în cadrul lui cât şi în raportul cu alte patrimonii, drepturi şi obligaţii. Compoziţia patrimoniului este variabilă între diferite perioade de existenţă a persoanei, cât şi între persoane diferite. Nu există persoane cu patrimoniu identic. Asupra unui patrimoniu, poartă drepturi reale şi drepturi de creanţă. Aceste drepturi cu privire la bunurile şi la creanţele care compun un patrimoniu sunt deosebite în raport de obiectul asupra căruia poartă. Drepturile asupra bunurilor se numesc drepturi reale. Drepturile care poartă asupra unor anumite prestaţii se numesc drepturi de creanţă sau drepturi personale. 84

Este expresia adagiului latin “accesorium sequitur principale”.

100

între aceste două categorii de drepturi care compun patrimoniul există deosebiri de regim juridic, astfel: • Relativ la numărul lor: Drepturile reale sunt limitate şi expres prevăzute de lege. Drepturile de creanţă sunt nelimitate. Caracterul limitat al drepturilor reale este explicat de alt caracter al drepturilor reale, relativ la opozabilitate şi anume opozabilitatea absolută, erga omnes. Drepturile de creanţă sunt opozabile numai celui care este parte în raportul juridic din care s-a născut. Ele au caracter relativ. • În raport de prerogativele pe care le conferă: Se mai realizează o distincţie marcată de două prerogative particulare drepturilor reale faţă de drepturile de creanţă. Drepturile reale se bucură de prerogativa de preferinţă şi de cea de urmărire. Prerogativa de preferinţă presupune că titularul unui drept real este preferat înaintea oricărui creditor care pretinde să fie satisfăcut85. Potrivit prerogativei de urmărire, titularul unui drept real îl poate urmări în mâinile oricui s-ar afla bunul asupra căruia poartă dreptul86. Tabloul si conăinutul drepturilor reale. Drepturile reale sunt acelea care poartă asupra unui bun. Sunt instituite astfel două categorii de drepturi reale:

• drepturi reale principale, care funcţionează autonom şi care în

realitate reprezintă reflecţii ale aceluiaşi drept şi anume dreptul de proprietate, privit însă ca integral şi dezmembrat; Sunt drepturi reale principale: dreptul de proprietate (cu mai multe modalităţi în raport de unitatea de exerciţiu a lui) şi dezmembrămintele87 – uz, uzufruct, servitute, abitaţie şi superficie. Aceste dezmembrăminte sunt necesare şi reclamate de nevoi practice. Ele au fost create după o lungă reflecţie juridică, astfel încât, în practică, punerea lor în operă să nu compromită funcţionarea şi refacerea oricând (chiar instantanee) a dreptului de proprietate integral, nedezmembrat.

• drepturi reale accesorii sunt acelea a căror existenţă este condiţionată de existenţa unui drept principal (un drept care poate să nu fie real, dar pentru a cărui funcţionare s-au constituit acestea). Aceste drepturi sunt: dreptul de ipotecă, dreptul de gaj şi dreptul de retenţie (acesta din urmă având constituţia unui tip de garanţie imperfectă). Drepturile accesorii sunt constituite atât în favoarea, cât şi în defavoarea proprietăţii. Ele au o funcţie specială, anume de a garanta o creanţă. De aceea nu trebuie considerate ca fiind ataşate exclusiv bunului 85

Spre exemplu, creditorul care nu are un drept real de ipotecă nu are prilejul de a se înfrupta din valorificarea acelui bun, înaintea creditorului care are constituit un asemenea drept. 86 Un bun gajat, indiferent de câte ori este înstrăinat şi indiferent cui, poartă gajul asupra lui. 87 Dezmembrământul, sub raport juridic implică posibilitatea ca asupra unui bun să fie exercitate drepturi care oferă o utilitate titularului, dar care nu neagă şi nu anihilează proprietatea titularului integralist. Sub aspect fizic însă, nu la toate aceste drepturi există unitate.

101

asupra căruia poartă. Atât ipoteca cât şi gajul se constituie în defavoarea celui care afectează bunul pentru a da garanţia corespunzătoare şi în favoarea creditorului care va avea posibilitatea să obţină, din executarea lor, satisfacţie pentru obligaţia neexecutată. Aceste garanţii (care funcţionează ca drepturi reale accesorii) pot fi constituite şi de altă persoană decât debitorul dar numai în consens cu proprietarul acelui bun şi la opţiunea creditorului (primirea acordului acestuia reprezentând condiţie sine qua non). Dreptul de proprietate. Valorea economico-juridică a dreptului de proprietate. Dreptul de proprietate este un drept complex care poartă asupra unui bun, mobil sau imobil, şi care conferă persoanei (fizice sau juridice) care şi-a apropriat bunul, prerogativele de a-l poseda, folosi şi înstrăina88. Caracterele juridice ale dreptului de proprietate. 1.Dreptul de proprietate este un drept absolut. Acest caracter implică respectarea lui de către oricine. Caracterul absolut nu presupune însă, nici că nu poate fi contestat şi nici că pentru a sancţiona încălcarea obligaţiei de abţinere, de abstenţiune, este nevoie de o anumită convenţie, de o înţelegere. 2.Dreptul de proprietate este inalienabil şi exclusiv. Caracterul inalienabil89 presupune că dreptul de proprietate nu poate fi pierdut, anihilat, în tot sau în parte, decât în situaţii excepţionale, anume reglementate de legea fundamentală. Acest caracter este susţinut şi de instituirea prin Constituţie şi consacrarea lui ca un drept fundamental al omului. Potrivit Constituţiei, dreptul de proprietate este ocrotit în mod egal de lege, indiferent cui aparţine90. Dreptul de proprietate particulară ( dat fiind că ceea ce interesează, sub raportul patrimoniului şi al dreptului afacerilor, este proprietatea particulară) nu poate fi, potrivit Constituţiei, pierdut prin intervenţia şi voinţa autorităţii, decât pentru cauză de utilitate publică, după o justă şi prealabilă despăgubire şi nu poate fi afectat fizic decât pentru lucrări de interes general şi în condiţiile deja precizate. Astfel, datorită caracterului său inalienabil şi exclusiv, nu poate fi pierdut în favoarea altuia, decât dacă acela probează că dreptul sub care a stat bunul nu avea fundamentare juridică, nu era substanţial juridic. Altfel spus, nu există succesiune forţată a unui bun, pe care s-o tolereze legea şi autoritatea obligată să facă legea respectată, decât dacă dreptul în discuţie sa dovedit că nu există şi că un alt drept are substanţa juridică necesară pentru a fi ocrotit. Caracterul inalienabil înseamnă şi o exclusivitate de exerciţiu. Nimeni nu se poate alătura, fără voinţa titularului, a exploata, valorifica în vreun fel bunul asupra căruia poartă dreptul de proprietate. Nimic nu justifică (nici un eveniment natural, măcar) ca dreptul de proprietate al cuiva să fie alterat juridic sau afectat în vreun fel. 88

Când spunem “a înstrăina”, avem în vedere posibilitatea de a dispune de bun şi cu alte efecte decât pierderea posesiei şi folosinţei. 89 Alienabil însemană înstrăinabil, care poate fi afectat, atins în vreun fel, anihilat juridic. 90 Marxiştii apreciau proprietatea ca fiind sacră. Sub acest aspect, dreptul de prorpietate apare ca un drept natural, nemaifiind necesară ocrotirea lui formală.

102

1.Dreptul de proprietate este perpetuu. Dreptul de proprietate este insensibil la trecerea timpului, el nu poate fi afectat de trecerea timpului. Proprietatea nu poate fi dobândită pentru o anumită perioadă de timp. Este permis însă ca părţile să prevadă posibilitatea ca după un timp, datorită unui anumit eveniment (condiţie), proprietatea să revină la cel care a dispus de ea pentru altul. Este vorba despre modalitatea dreptului de proprietate numită: proprietate rezolubilă. în această situaţie, intervine o rezoluţie de retrocedare, care este o situaţie de excepţie, reglementată de lege şi care nu contrazice în nici un fel caracterul perpetuu. Caracterul perpetuu nu e contrazis nici de posibilitatea de a dobândi proprietatea ca efect al unei posesii91. O asemenea dobândire a proprietăţii este rezultatul voinţei legii, care sancţionează inactivitatea titularului. Dacă titularul se manifestă, revendică până se epuizează termenul legal, caracterul perpetuu este confirmat. Abandonul însă, nu trebuie confundat cu negarea caracterului perpetuu al dreptului de proprietate. Chiar pentru bunurile mobile (în cazul cărora posesia de bună credinţă valorează proprietate) titularul interesat activ poate obţine preluarea posesiei şi întregirea dreptului de proprietate, dacă face dovada uneia dintre cele două împrejurări stabilite de lege, care semnifică tocmai că bunul nu a fost abandonat: bunul a fost pierdut sau sustras. Aparenţa de proprietate dată de această posesie, încetează la facerea acestei dovezi. Sub raportul posibilităţii de a revendica bunul, acest caracter perpetuu se traduce prin imprescriptibilitatea dreptului la acţiunea în revendicare. Funcţiile proprietăţii după titular. Legislaţia noastră consacră două feluri de proprietate. • Proprietatea publica este aceea care aparţine autorităţilor sale si unităţilor administrativ- teritoriale.

statului,

Nu trebuie confundată proprietatea publică cu proprietatea statului, care este repartizată în două domenii cu regimuri juridice distincte: un domeniu public – şi acesta e cel al proprietăţii publice – şi un domeniu privat. între aceste domenii există deosebiri de regim juridic. Deosebiri de regim juridic intre bunurile din domeniul public si bunurile din domeniul privat al proprietăţii de stat. Astfel, în ceea ce priveşte structura, proprietatea publică cuprinde bunuri anume identificate de Constituţie şi bunuri care sunt afectate uzului public (beneficiind de ele, fără nici o formalitate sau restricţie, întreaga comunitate, având acces liber la ele) sau unui serviciu public92. 91

Pentru o analiza mai ampla, a se vedea prelegerea privind modurile de dobandire a proprietatii.

103

În domeniul privat al statului intră toate celelalte bunuri care aparţin persoanei juridice (de exemplu, bunurile cuprinse în capitalul social al societăţilor comerciale la care statul are participaţie sau bunurile care sunt puse în comun de autorităţile locale anume împuternicite93). Bunurile din domeniul public nu sunt în comerţ, nu pot face obiectul afacerilor şi nu pot fi exploatate în vreun fel, fiind, potrivit Constituţiei, inalienabile (în sensul că nu pot face obiect de tranzacţie). Constituţia admite că asupra lor se pot dobândi unele drepturi, unele utilităţi din concesiune din concesiune sau închiriere. Concesiunea sau închirierea nu conferă drepturi reale. Ele sunt modalităţi de a profita de un bun, dar nu corespund unui drept real94. Bunurile din domeniul privat se află în circuitul comercial. Bunurile din domeniul public al proprietăţii de stat sunt imprescriptibile, inclusiv sub aspect achizitiv95. Bunurile din domeniul privat al proprietăţii statului sunt prescriptibile, inclusiv sub raport achizitiv, bineînţeles. Aceasta nu contrazice însă caracterul de perpetuitate. Dacă unei persoane îi este îngăduită o posesie utilă un anumit timp, în final se va constitui proprietatea în favoarea posesorului utilitar. Formele proprietăţii. În raport cu unitatea de exerciţiu asupra proprietăţii, după cum sunt unul sau mai mulţi proprietari, avem: 1.Proprietatea individuală, a unei singure persoane, inclusiv aceea a unei societăţi comerciale, care are un patrimoniu distinct de al constituienţilor. 2. Proprietatea mai multor persoane, care, în raport de conţinutul şi modalitatea de exerciţiu în persoana fiecăruia dintre titulari, este: • Proprietate comună, numită şi pe cote-părţi - forma proprietăţii care o divizează numai ideal, ca o cotă juridică, intelectuală din dreptul integral. Ea corespunde unei fracţii ideale. Există şi situaţii în care ea corespunde unui uzaj comun, caz în care este forţată, datorită situaţiei bunului (ex. scara unui bloc cu mai multe apartamente, un zid sau un şanţ comun etc). Proprietatea comună este, de regulă, rezultatul unei convenţii. Legislaţia noastră nu reglementează funcţionarea acestui gen de proprietate. Această lacună a fost însă suplinită de către doctrină şi jurisprudenţă. Proprietatea comună pe cote părţi poate înceta oricând doreşte unul dintre coproprietari. Interesul de a o constitui poate fi motivat atât de disponibilitatea economică, pecuniară, de ideea de solidaritate în exploatarea mai reuşită a bunului cât şi de natura acestuia. 92

Bunurile afectate serviciilor publice facilitează funcţionarea, acţiunile de interes general ale autorităţilor publice. 93 Consiliile locale, de exemplu, pot face asocieri în comerţ, pot participa la constituirea de societăţi comerciale. 94 În cazul închirierii, se dobândeşte o simplă folosinţă. Trasmisiunea folosinţei nu înseamnă însă, întotdeauna o afectare a proprietăţii. 95 Dacă statul ori alţi titulari – persoane juridice de drept public – neglijează exerciţiul dreptului, să se manifeste ca un proprietar, nici atunci, oricât timp ar trece sub această pasivitate, nu se poate crea proprietatea pentru altul care posedă (nici chiar pentru o persoană de derept public).

104

• Proprietate indiviză sau în indiviziune, care este întotdeauna efectul legii. Ea se deosebeşte de proprietatea comună pe cote părţi, pentru că proprietarii aflaţi în această stare de indiviziune nu au determinat prin actul constitutiv al proprietăţii cote ideale şi pentru că ea poartă asupra unei universalităţi juridice de bunuri. La momentul constituirii proprietăţii, titularii nu-şi cunosc nici măcar cota indiviză. Acest tip de proprietate nu poartă deci asupra unui bun individual determinat, ci asupra unei universalităţi, asupra unei averi. Ea se naşte, de regulă atât printr-o succesiune voluntară, cât şi prin una legală, secunda datorată chiar transmisiunii patrimoniului ca efect al decesului persoanei fizice (moştenirea) sau al încetării persoanei juridice (diviziune, divizare, desprindere). •

Proprietate în devălmăşie este forma de proprietate comună cu o indivizibilitate perfectă. şi aceasta are, întotdeauna, un fundament legal. Este numai concepţia legii şi se deosebeşte de primele două forme ale dreptului de proprietate prin aceea că titularii, chiar dobândind prin acte între vii, nu au drepturile determinate, nici prin voinţa legii, iar obiectul proprietăţii îl constituie un patrimoniu afectat unei anumite entităţi. Drepturile conferite fiecărui titular asupra patrimoniului respectiv se stabilesc numai prin efectul unui partaj (voluntar sau judiciar). Există două exemple de acest tip: a) proprietatea comună a soţilor; b) proprietatea rezultată din transformarea în societăţi comerciale a fostelor cooperative. Sub semnul unor consideraţiuni conclusive, există o regulă comună de funcţionare a tuturor acestor forme de proprietate. Potrivit acesteia, orice act de dispoziţie care tinde la afectarea, grevarea proprietăţii, trebuie făcut cu unanimitate. Nici unul dintre proprietarii interesaţi nu pot dispune singuri ori într-un grup imperfect de bunul respectiv. Forma proprietăţii societăţii comerciale asupra bunurilor din patrimoniul său. Asupra patrimoniului unei societăţi poartă un drept de proprietate cu o configuraţie aparte. Aceasta pentru că există o dublă calificare a acesteia. Astfel, privitor la societatea comerciale, proprietate este calificată ca individuală. Din punctul de vedere al societarilor, însă, avem de a face cu un drept de proprietate indiviză, care însă are o circulaţie juridică specială, particulară în raport cu indiviziunea clasică, tradiţională. Pentru că, acea cotă de participare la capitalul social al societăţii comerciale, se transmite prin intermediul fracţiunilor din capital (care în cazul societăţilor pe acţiuni şi al societăţilor în comandită pe acţiuni sunt valori mobiliare, denumite acţiuni). Asociaţii, respectiv acţionarii, se află într-un gen de indiviziune, cu posibilitatea particulară de a transmite prin intermediul fracţiunilor de capital social fructele dreptului indiviz şi, în caz de lichidare, partea corespunzătoare participaţiei lor din activul net. 105

DEZMEMBRĂMINTELE DREPTULUI DE PROPRIETATE

D

ezmembrămintele dreptului de proprietate sunt acele posibilităţi de exploatare a unui bun sub un titlu juridic, ca şi un proprietar, însă fără toate prerogativele proprietăţii, dintre acestea, întotdeauna, lipsind dreptul de dispoziţie. Dezmembrămintele corespund atât unei utilităţi, unei nevoi practice, cât şi unei fragmentări, reflecţii juridice posibile a proprietăţii. în exerciţiul unui dezmembrământ al proprietăţii, se întâlnesc atât nevoia exploatării, cât şi acea înlesnire juridică de a da reflecţii unui fragment al proprietăţii. Dezmembrămintele proprietăţii nu sunt de factură ocazională, nici o descoperire excepţională. Ele reprezintă o posibilitate fizică de exploatare, de a rezolva o nevoie, dar şi o posibilitate juridică. Drepturile reale trebuie să aibă o fizionomie juridică. Ele nu pot fi create de la o zi la alta. De asemenea, nu sunt creaţia unor persoane interesate de exploataţia în comun a unor bunuri. Sunt rezultatul unor operaţiuni practice şi în acelaşi timp al creaţiei legiuitorului. Aceste dezmembrăminte, aşa cum sunt elaborate şi prevăzute de lege, reprezintă şi o protecţie a titularului integral. El nu poate fi deturnat un anume timp, decât prin modurile şi cu consecinţele prevăzute de lege. Aceste moduri şi consecinţe legale, corespund la cele 5 drepturi corespunzătoare. Dreptul de uzufruct. Uzufructul pare să fie cel mai ,,complet” dintre dezmembrămintele proprietăţii, deoarece ,,consumă” cel mai mult dintr-o proprietatea integrală. Uzufructul reprezintă dreptul unui neproprietar de a exploata un lucru al altuia întocmai ca însuşi proprietarul (spune codul civil – art. 517 ,,de a se bucura cineva de bunurile ce sunt proprietatea altuia”) şi de a-i culege fructele. Beneficiarul uzufructului se numeşte uzufructuar. El este obligat numai la a conserva substanţa bunului. Pentru a fi proprietar deplin, îi lipseşte decât dreptul de a înstrăina bunul pe contul său; ar putea să o facă doar dacă primeşte mandat de la proprietar. În ceea ce priveşte fructele, acestea sunt lucrurile pe care bunul are aptitudinea de a le produce, de a le da. Un bun care produce fructe se numeşte bun frugifer. Există următoarele trei categorii de fructe: • Fructe naturale, pe care un bun le produce fără intervenţia omului, fără a se acţiona asupra lor în vederea acestei însuşiri ( ex. fructele pământului, animalelor etc.); • Fructe industriale, care se produc prin intervenţia, exploataţia sistematică a omului (ex. livezile intensive);

106

• Fructele civile, sunt acele venituri rezultate din anumite raporturi juridice care se stabilesc cu privire la unele bunuri (ex. dobânzile, chiriile, rentele, arenzile, redevenţele de la concesiuni etc.).

Care este interesul uzufructului pentru afaceri? Acest dezmembrământ permite separarea nudei proprietăţi de materialitatea lucrului. Cel care constituie un uzufruct, rămâne cu nuda proprietate până recapătă lucrul în substanţa lui (lui îi rămâne dreptul de a înstrăina, de a dispune de bun). Modalităţile de constituire a uzufructului, deşi limitate, sunt multiple şi le întâlnim în special în următoarele situaţii: - la constituirea societăţilor comerciale şi la majorarea capitalului social, subscriitorii pot face aporturi în uzufruct; regula este că, dacă nu se stipulează aportarea numai în folosinţă (uzufructul), înseamnă că s-a transmis integral proprietatea; - la asocierea în participaţiune; - În cazul contractului de arendă; - odată cu locaţiunea unui fond de comerţ; - În cazul concesiunii imobiliare (o modalitate legală şi convenţională de constituire a uzufructului); - succesiunea legală (ca modalitate legală - starea în care se află moştenitorii unei persoane fizice cu privire la patrimoniul autorului lor, până când acest patrimoniu va fi fost împărţit); - vânzarea cu rezerva uzufructului pe o anumită perioadă de timp (o rentă viageră). Închirierea unui bun însă nu transmite uzufructul, deşi chiriaşul se foloseşte ca şi proprietarul de bun. Nu se transmit în acest caz toate prerogativele uzufructului. Dreptul de uz si dreptul de abitaţie. Ambele sunt posibilităţi de a exploata un lucru, iar dacă acesta este apt de a oferi o locaţiune pentru subzistenţa şi identificarea unei persoane, el înseamnă şi locaţiunea corespunzătoare. Nu orice fel de locaţiune, pentru că între dreptul de uz şi de abitaţie şi uzufruct există, bineînţeles, deosebiri. Acestea rezidă în posibilitatea de a culege fructele numai pentru consumul propriu (nu de o manieră totală ca la uzufruct). Dincolo de caracterul limitat al celor două dezmembrăminte96, pentru abitaţie se adaugă şi o altă particularitate, aceea că ea poartă doar asupra unui bun cu destinaţie de locuit. Dacă intră în calcul şi abitaţia, atunci beneficiarul nu poate se închirieze decât ceea ce-i prisoseşte. Cel care are numai uzul, nu poate niciodată să închirieze. Acest drepturi eu o aplicaţie mai redusă în afaceri. Ele ar putea fi identificat astăzi în cazul unor perioada de rezervă a proprietăţii (ca în cazul terenurilor pentru care la data privatizării prin cumpărarea activului ori a acţiunilor unor societăţi comerciale cu capital de stat, dreptul de proprietate asupra respectivelor terenuri nu era stabilit, certificat). Chiriaşul simplu nu dobândeşte un drept de uz şi nici de abitaţie. Locaţiunea lui nu are atributele drepturilor reale. Ea nu este în afară de posibilitatea unei uzurpări, nu urmăreşte bunul în mâinile oricui s-ar afla (nu beneficiază de posibilitatea de urmărire). 96

Doctrina numeste aceste doua drepturi adevarate “miniaturi de uzufruct”.

107

Dreptul de servitute. În realitate, servitutea corespunde numai parţial la un dezmembrământ activ, propriu-zis, al unui drept de proprietate, la o prerogativă care dă substanţă unei proprietăţi. Într-adevăr, în acest sens, avem servituatea de vedere, ceea ce presupune că proprietarul unei clădiri are dreptul să închidă o posibilitate de vedere asupra proprietăţii sale (e ocrotită astfel, eficienţa dreptului de proprietate). Avem apoi servitutea de distanţă a plantaţiilor, a clădirilor (astfel încât să nu se stânjenească proprietatea vecină), sau servitutea de picătură a streaşinii. în aceiaşi măsură, un drept de servitute presupune şi aservirea proprietăţii altcuiva în temeiul legii sau al unei convenţii, pentru a da eficienţă proprietăţii tale97- servitutea de trecere. Interesul servituţii pentru afaceri se resimte în special în cazul antreprizelor de construcţii, în ceea ce priveşte stabilimentele industriale. Cei care realizează întreprinderi de fabrici sau de construcţii, trebuie să observe regimul de servitute care în realitate face eficientă proprietatea unui lucru. Dreptul de superficie sau superficia. Este un drept controversat, deşi evident necesar (pentru că legea nu-l reglementează, întrucât el se naşte, de regulă dintr-o situaţie atipică, nici din convenţie, nici din lege şi el reprezintă soluţia unei situaţii care apare degenerată din punct de vedere juridic). Este considerat un drept compus. El rezidă, în aceiaşi măsură, în folosinţa asupra unui teren în beneficiul proprietarului unei construcţii sau plantaţii. Proprietarul edificiului suprapus nu este şi proprietarul terenului, însă el poate să profite de proprietatea asupra construcţiei sau plantaţiei, pe care o completează, o ajută cu folosinţa asupra terenului. Dacă nu ar exista superficia, construcţia sau plantaţia, ori ar deveni a proprietarului terenului, ori ar trebui ridicată. Deşi nu este instituit expres de lege, acest drept e evocat în câteva reglementări (dintre care unele, destul de recente), cum ar fi: - reglementarea privind publicitatea circulaţiei terenurilor şi construcţiilor care se face prin înscrierile în cărţile funciare ţinute de judecătorii; - reglementarea privind prescripţia extinctivă; - Legea privatizării, pentru situaţia tranzitorie privitoare la terenurile pentru care nu s-au emis titluri ori certificate de proprietate. Cum naşte dreptul de superficie şi ce interes prezintă acesta pentru afaceri? Superficia se naşte din situaţii juridice a căror regularitate nu este finalizată ori care este pierdută printr-o cauză autorizată de lege; de exemplu, în materie civilă, atunci când doi soţi construiesc pe terenul unuia dintre ei. în situaţia unui partaj, dacă unul dintre soţi primeşte casa, trebuie să i se acorde un drept de superficie. Sau, în situaţia asociaţilor în participaţiune care edifică un imobil pentru scopul asocierii pe terenul unuia dintre asociaţi. Neproprietarii terenului, deşi proprietari ai edificiului, beneficiază în acest caz de un drept de superficie. De asemenea, în cazul unor locaţiuni îndelungate asupra unui teren a cărui proprietate suferă transformări, modificări care surprind pe 97

În cazul servituţii de trecere, de exemplu, proprietarul unui fond înfundat, numit dominant, poate obţine pentru a ajunge la calea publică, dreptul se a trece pe terenul altuia, numit fond aservit.

108

autorul edificiului, care se găseşte într-o situaţie juridică scuzabilă la momentul edificării, superficia intervine ca un remediu pentru situaţia juridică în dificultate.

MODURILE DE DOBÂNDIRE A PROPRIETĂŢII

Î

ntr-o ordine care are în vedere actualitatea modurilor de dobândire a proprietăţii şi frecvenţa utilizării în domeniul afacerilor, distingem: 1. Convenţia, care presupune translaţia, deplasarea proprietăţii ca efect al unui acord de voinţă, a unui consens (ex. contractul de vânzare cumpărare, care are ca efect transmiterea proprietăţii). Din punct de vedere al efectelor, translaţia proprietăţii este realizată şi prin mijlocirea altor contracte, care nu pot fi caracterizate juridic perfect ca fiind vânzare cumpărare (ex. contractul de livrare sau de furnizare, contractul de sponsorizare, subscrierile la capitalul social – când aportarea se face în proprietate, subscrierile la asocierile în participaţiune, schimbul, contractul pentru achiziţia unui bun care nu este încă individualizat, confecţionat, cesiunile de titluri de valoare: conosamentul sau scrisoarea de trăsură maritimă, rutier, recipisele de warant – toate aceste acte realizând translaţia proprietăţii). 2. Succesiunea În cazul persoanei fizice se naşte pentru cauză de moarte, ca efect al decesului (mortis caussa). În cazul persoanei juridice, avem în vedere: fuziunea, divizarea, desprinderea, absorbţia. 3. Actul autorităţii legitime este actul autorităţii care poate dispune în temeiul legii şi pentru cazuri exprese, fie formarea unui patrimoniu (al unei persoane juridice, prin dotarea, înzestrarea acesteia), fie deposedarea forţată – de regulă în favoarea domeniului statului – autorizată de lege (ex. confiscările în caz de încălcare a unor reguli de comerţ, acte de privatizare, de dezetatizare). 4. Accesiunea, sau dobândirea proprietăţii prin sancţionarea juridică a unirii unui bun cu altul. Aceasta are forme diferite, potrivit cu natura bunului – accesiune imobiliară şi accesiune mobiliară.

109

Accesiunea imobiliară este rezultatul prezumţiei că bunurile aşezate în perpetuu, definitiv pe un teren, sunt proprietatea celui care e titularul terenului. Accesiunea mobiliară consistă în unirea a două lucruri, două bunuri mobile, pentru a forma un lucru nou, util, ori preluarea unui material pentru a forma un lucru. Accesiunea mobiliară se rezolvă, de regulă, pe criteriul cantitativ şi valoric. în unele cazuri, este considerat proprietarul lucrului nou creat acela care are participaţie de valoare mai mare, în altele, cel care contribuie cu un bun în cantitate mai mare, atunci când se procedează la o desocotire între proprietarii iniţiali. Sunt şi cazuri în care accesul la o proprietate este efectul unirii a două lucruri, care acced unul spre celălalt pentru a forma un bun compus. 5. Tradiţiunea Tradiţiunea este o transmitere prin remiterea posesiunii bunurilor mobile. întrucât acest mod simplu de translaţie a proprietăţii realizează, de regulă, o liberalitate, un abandon gratuit al proprietăţii, acest mod este denumit în practică şi “dar manual”(deşi, regula în materie de donaţie este că aceasta nu este valabil încheiată, decât prin act autentic). Se admite totuşi că voinţa clară de a strămuta proprietatea asupra unui bun mobil poate fi realizată şi exprimată convingător prin abandonul posesiei în favoarea altuia. Sigur că nu s-ar putea înţelege că orice înmânare, orice lăsare a unui bun în posesia altuia are ca efect translaţia proprietăţii. Simpla contestaţie asupra caracterului translativ al deplasării posesiei, într-un caz determinat, face ca tradiţiunea să nu mai fie considerată realizată, decât în prezenţa unor dovezi convingătoare din partea celui care o pretinde, în sensul că ea a fost voită de către cedent. Nu trebuie confundată tradiţiunea cu prezumţia de proprietate, care joacă în favoarea celui care posedă, regulat şi caracterizat, un bun mobil. în acest din urmă caz, simpla dovadă că bunul a fost pierdut ori sustras, scoate din joc tradiţiunea. În practică, acest mod de “înzestrare” cu proprietatea asupra unui bun mobil, este comun şi lesnicios între persoane care au raporturi foarte strânse, de durată, de regulă, fondate pe rudenie sau afinitate, ori cu un conţinut care face ca îndeplinirea unor forme şi formalităţi pentru translaţia proprietăţii mobiliare să fie considerate incomode, jenante ori chiar costisitoare. Tocmai specificul unor raporturi speciale face şi pe terţi să creadă că deplasarea definitivă a posesiei între persoanele respective s-a făcut cu voinţa de a opera translaţia proprietăţii . În afaceri, chiar legea societăţilor comerciale (Legea nr. 31/1990), într-o materie de mare densitate juridică şi financiară - cea a valorilor mobiliare – stipulează acest mod de transmitere a proprietăţii asupra acţiunilor la purtător (art. 99 :” dreptul de proprietate asupra acţiunilor la purtător se transferă prin simpla tradiţiune a acestora”). În raporturile de afaceri, deplasarea posesiei presupune o transmisiune oneroasă neapărat, iar când ea este tocmai în sensul executării unui contract translativ de proprietate, translaţia respectivă nu mai este rezultatul tradiţiunii. Prin urmare, în dreptul afacerilor, tradiţiunea este eficientă, doar dacă este stipulată de lege. 6. Uzucapiunea (prescripţia achizitivă)

110

Aceasta realizează transmiterea proprietăţii fără o corespondenţă, un consens între vechiul şi noul proprietar ci numai ca efect al unei posesii îndelungate, însoţită de anumite condiţii şi caracterizată de o anumită utilitate. Uzucapiunea priveşte numai bunurile imobile. În acest caz, curgerea timpului este productivă98 pentru posesorul imobilului. în cazul drepturilor de creanţă, curgerea timpului este distructivă pentru creditorul care n-a acţionat, în termenul prevăzut de lege (de regulă, în justiţie) pentru realizarea creanţei sale. Uzucapiunea aduce deci câştigarea, adjudecarea proprietăţii asupra unui imobil, fără ca fostul proprietar sau un terţ, care nu poate discredita posesia invocată, să mai aibă câştigul de a recupera bunul. Uzucapiunea este considerată unul din modurile de transmitere a proprietăţii cele mai curate, un mod “originar”, întrucât posesorul îndelungat preia bunul fără “antecedente”, fără “cazier”, aşa cum se poate întâmpla unei cumpărări sau unui schimb, când bunul poate să nu fie al celui care îl vinde sau îl dă în schimb. Legea dă eficienţă la doua feluri de posesie : I. O posesie mai scurtă, care cuprinde 10 – 20 de ani, însă însoţită de un act translativ de proprietate, care are imperfecţiuni ( denumit impropriu în art. 1895 C.civ. “ justă cauză” sau “just titlu”) şi care, datorită bunei credinţe a posesorului, este consolidat prin posesie îndelungată. Numărul de ani necesar se stabileşte în funcţie de domiciliul vechiului proprietar, anume cât timp acesta locuieşte în circumscripţia judiciară a imobilului, numărul anilor de posesie socotindu-se dublu. Altfel spus, dacă vechiul proprietar a locuit 10 ani neîntrerupt în circumscripţia judiciară a imobilului, atunci timpul posesiunii cerut pentru a uzucapa, este realizat, iar dacă acesta a locuit tot timpul în afara acestei circumscripţii, atunci se uzucapează doar după o posesie de 20 de ani. II. Posesia care cuprinde 30 de ani şi care nu trebuie decât să fie utilă, neviciată, continuă, neîntreruptă, netulburată, publică şi sub nume de proprietate ( art. 1847- art. 1862 C.civ.). Acest mod de dobândire a proprietăţii este compatibil cu dreptul afacerilor şi va opera în cazul imobilelor care, datorită unor imperfecţiuni ale operei de dezetatizare, au în prezent o situaţie incertă, îndeosebi terenurile unde uzucapiunea trebuie constatată printr-o hotărâre judecătorească. Reamintim că ea nu poate opera în contra domeniului public al proprietăţii de stat. 7. Ocupaţiunea Noţiunea desemnează dobândirea bunurilor fără stăpân; ea este greu de conceput astăzi, doctrina oferind exemple precum: culegerea peştelui din ape care nu fac parte dintr-un domeniu de proprietate. S-ar apropia de acest mod de dobândire şi culegerea unor zăcăminte naturale din teritoriul pentru care statul dă licenţe de exploatare. 8. Legea Legea, deşi statul de drept este, printre altele, acela în care regulile de conduită şi funcţionare a regimului politic sunt elaborate, respectiv reglementate printr-un astfel de act normativ, este un mod mai puţin comun de dobândire a proprietăţii, explicaţia fiind principiul că proprietatea este fundamentul libertăţii 98

Spre deosebire de prescriptia extinctiva, care are rolul de a sanctiona juridic neefectuarea unui demers, neexercitarea unui drept.

111

individuale şi deci ea trebuie să fie de concepţie particulară, a cetăţeanului, a resortisantului. În ultimii ani, însă legea poate fi considerată modul de dobândire a proprietăţii funciare, rezultate din dezintegrarea asociaţiilor forţate (Ex. CAPurile).

Dovada, exercitarea şi apărarea proprietăţii ………………………………………………………

DREPTURI, OBLIGAŢII SI CREANŢE DIN AFACERI

Producţia juridică a afacerilor. facerile, fie că sunt înţelese ca operaţiuni, fapte, acte juridice, contracte (de vânzare –cumpărare, de comision, de leasing, de creditare, de factoring, de know- how ), fie ca întreprinderi (montarea unui procedeu de producţie materială, cu construcţie logistică, personal, management, distribuţie) şi ca orice altă operaţiune care exploatează şi produce capital, fonduri, pentru piaţă şi avere pentru întreprinzător, pentru firmă, deopotrivă produc (nasc, constituie) drepturi şi obligaţii intercondiţionate. Mai scurt spus, raporturile de afaceri au şi nu se pot dispensa de la ea şi o altă eficienţă decât cea economică, pecuniară, chiar anterioară celorlalţi, sub ordine logică, anume o eficienţă juridică. Această eficienţă juridică, constând în fundamentarea, garantarea juridică a angajamentelor în afaceri, reprezintă prin ea însăşi o securitate a afacerilor. Omul de afaceri, întreprinzătorul, firma, comerciantul, oricum îl numim sau privim, ştie că dacă angajamentul pentru care a plătit şi pe care mizează nu este respectat de către partener, adică nu-i produce, nu-i rezolvă un drept, o creanţă, un interes, va putea să îl obţină pe oricare dintre acestea prin forţarea partenerului neserios, recalcitrant, cu intervenţia justiţiei, a agenţilor acesteia pentru executarea hotărârilor ei şi a altor autorităţi obligate prin constituţie, să dea concursul creditorului înşelat. Deci, raporturile de afaceri produc drepturi reale (proprietate, uzufruct, etc.) şi, uneori acestea sunt precedate numai de o facultate, o prerogativă de a le obţine şi drepturi de creanţă cărora le corespunde obligaţia debitorului de a oferi creditorului prestaţia, folosul, profitul, interesul, pentru care acesta a contractat, obligându-se şi el şi, de regulă, făcând-o mai înaintea executării creanţei sale, să plătească ceva, să-l remunereze pe debitor. Altfel spus debitorul

A

112

este scutit şi el până este plătit pentru creanţa la care se angajează un creditor al creditorului, pentru contraprestaţia care motivează ceea ce s-a obligat el să facă. De aceea, în drept, se spune că în contractele bilaterale (sinalagmatice)99, obligaţiile sunt reciproce şi interdependente. Creanţe si obligaţii. Aşa cum s-a putut înţelege din cele ce precedă, de pe una sau alta dintre poziţiile partenerilor angajaţi juridic, într-o afacere, creanţa (dreptul de creanţă) şi obligaţia sunt acelaşi lucru, întrucât, spre ex. într-o afacere constând în vânzarea-cumpărarea unei mărfi, a unei instalaţii, vânzătorul este creditor pentru preţ şi debitor pentru transmiterea unei proprietăţi curate şi depline juridic, iar cumpărătorul este creditor pentru obţinerea acelei proprietăţi a lucrului vândut şi debitor pentru preţul convenit cu vânzătorul. Afacerile armate şi fondate cu şi pe angajamente juridice (de regulă, contracte), produc o infinitate de creanţe (drepturi şi obligaţii), unele chiar fără reflectare materială (Ex. obligaţia de neconcurenţă, în cazul vânzării sau locaţiunii unui fond de comerţ; obligaţia de confidenţialitate, în cazul unei licenţe de know- how (transfer de tehnologie)). Într-un limbaj pur al afacerilor, am putea spune că întreprinzătorii, firmele, partenerii sunt cei care concep, formează, imaginează profitul, folosul, prestaţiile, interesele care dau substanţă pieţei, comerţului în general, ca şi o civilizaţie. De aceea sunt în aceeaşi măsură creanţe şi obligaţii: edificarea unei clădiri dintr-o antrepriză de construcţii, negocierea şi perfectarea unei afaceri pentru altul dintr-un mandat pe bază de comision, fabricarea unei anumite mărfi dintr-un contract de furnitură, executarea unei garanţii bancare, precum şi executarea unui ordin privind titluri ori valori mobiliare pe piaţa corespunzătoare şi atâtea altele. Speciile creanţelor si obligaţiilor. Analiza în continuare a realizării juridice a afacerilor este mai liberă, când operează numai cu noţiunea de obligaţii, înţelegându-se, desigur, că întotdeauna obligaţia se reflectă într-o creanţă. Relativ la obligaţii, două clasificări interesează dreptul afacerilor: cea făcută după obiect şi cea făcută după modul de apreciere a executărilor. I. După

obiect, în termenii C.civ. (art. 1074,1075,1077,1078), avem obligaţii de : a) a da b) a face c) a nu face a) Obligaţia de a da priveşte constituirea sau strămutarea (translaţia) unui drept real, ei corespunzându-i creanţa constând în dreptul de a primi ori de a obţine proprietatea unui drept real; o asemenea obligaţie şi creanţa corespunzătoare acesteia, rezultă, spre exemplu, din contractele de vânzare-cumpărare, de furnizare (livrare), de schimb. b) Obligaţia de a face consistă într-o prestaţie, o lucrare, un serviciu cerut de creditor pentru satisfacerea unui interes al acestuia. Este aceasta o prestaţie de 99

Sunt sinalagmatice acele contracte care nasc drepturi si obligatii pentru ambele parti.

113

concepţie a părţilor, nelimitată, în timp ce obligaţia de a da interesează drepturile reale instituite în număr limitat de lege. Astfel, este obligaţie de a face şi asumarea managementului unei societăţi comerciale şi antrepriza de lucrări ori de servicii, precum şi asistenţa tehnică, etc. c) Obligaţia de a nu face consistă în abţinerea la care se îndatorează debitorul de la o anumită conduită ori de la anumite fapte (Ex. obligaţia de neconcurenţă dintr-un contract de vânzare ori locaţiune a fondului de comerţ, obligaţia de confidenţialitate dintr-un contract de know– how ). Sunt şi obligaţii din convenţii private, care nu pot fi încadrate în aceste clasificări, dar dacă reglementarea specială nu oferă soluţia unei chestiuni apărute în executarea lor, regulile comune ale dreptului civil sunt luate în considerare, măcar ca principii. Este cazul obligaţiilor din contractele individual şi colectiv de muncă, din contractul de management, din contractele comercianţilor cu auxiliarii lor (prepuşi, comişi ). Importanţa acestor obligaţii rezidă, în principal, în modul în care pot fi executate silit şi în sancţiunea care intervine pentru neexecutarea lor.

• • •

Astfel, de regulă, obligaţia de a da poate fi executată în natură, adică direct, în substanţa ei. Obligaţia de a face poate fi executată şi de către creditor pe cheltuiala debitorului. Obligaţia de a nu face nu poate fi executată în natură, direct, executarea ei neputând decât să fie sancţionată şi debitorul impulsionat să o execute, prin daune cominatorii ( o penalitate pe zi de întârziere pe care o culege organul de executare şi care poate servi la acoperirea pagubei suferite de către creditor).

După modul de apreciere a executării, obligaţiile se împart în : a) obligaţii de rezultat sau determinate ; b) obligaţii de mijloace, de prudenţă sau de diligenţă. II.

a) Cele dintâi se consideră executate când creditorul a obţinut prestaţia certă, obiectul pentru care a contractat, în condiţiile şi în termenii contractului. b) Acestea se consideră executate prin exercitarea de către debitor a actelor cerute ori proprii profesiunii sale în vederea obţinerii rezultatului, prestaţiei pentru care s-a contractat, chiar dacă rezultatul sau prestaţia nu s-a obţinut. Ele sunt, de regulă, obligaţii în care creditorul contractează în considerarea profesiunii debitorului. Aici debitorul este obligat la a depune toată diligenţa pentru realizarea rezultatului dorit, fără însă a garanta în mod negreşit aceasta. Se nasc astfel de obligaţii din contractele de cercetare ştiinţifică, din contractul de proiectare, de comision în care comisionarul are o anumită putere de apreciere, de consultanţă, de management – administrare, precum şi din exerciţiul unor profesiuni liberale ( medicina, avocatura). Interesul pentru această clasificare rezidă în modul şi măsura în şi după care se face aprecierea asupra executării obligaţiilor, în cazul celor dintâi neobţinerea rezultatului, neexecutarea prestaţiei determinate neputând fi scuzate decât de forţa majoră ori prin fapta creditorului, iar în cele din urmă, obligaţia considerându-se executată, dacă debitorul a acţionat cu profesionalism, în mod rezonabil, potrivit statutului profesiei sale, a uzanţelor. Separaţia între aceste feluri de obligaţii nu poate fi netă; şi unele şi altele au impurităţi datorate tocmai apropierii de felul celorlalte (Ex. plasamentul, 114

administrarea de titluri, operaţiunile cu valori mobiliare după metoda celei mai bune execuţii, deşi încadrate la prima vedere în categoria obligaţiilor de mijloace, în raport de modul în care s-au realizat, aproape că se convertesc în obligaţii de rezultat). NOŢIUNI PRIVIND MATERIA CONTRACTELOR Clasificarea contractelor. entru a înţelege mai bine regularitatea, funcţionarea contractelor, este util să examinăm câteva clasificări ale acestora, dintre care unele sunt formulate chiar în C.civ. ( Art. 942 – 947).

P

I.

După conţinut, avem : a) contracte bilaterale sau sinalagmatice; b) contracte unilaterale . a) Contractele bilaterale sau sinalagmatice sunt acelea care nasc drepturi şi obligaţii pentru ambele părţi, ele fiind intercondiţionate. b) Contractele unilaterale sunt acelea care nu au decât o persoană care se obligă, dar, în executarea lor este atrasă şi persoana care beneficiază, care profită de ele. Ele reprezintă excepţia, contractul care are cel mai frecvent paternitatea lor fiind numit cu titlu general “promisiunea publică de recompensă” astfel fiind în cazul acţiunilor promoţionale în afaceri, în selectarea unor oferte pentru lucrări de interes general, în contractele de sponsorizare, deşi din acestea se pot naşte obligaţii pentru beneficiarul sponsorizării. Interesul acestei clasificări rezidă în efectele specifice ale contractelor bilaterale, sinalagmatice, derivând din reciprocitatea şi interdependenţa obligaţiilor pe care le nasc ele, anume:

♦

posibilitatea pentru oricare dintre părţi să refuze executarea obligaţiei sale, motivat de neexecutarea obligaţiei corelative a celeilalte părţi (este ceea ce se numeşte excepţia de neexecutare a contractului); ♦ suportarea riscului contractului de către debitorul obligaţiei imposibil de executat şi localizarea acestui risc, de regulă, chiar la momentul formării contractului (ceea ce înseamnă că un cumpărător, dacă nu s-a convenit altfel, va suporta riscul dispariţiei bunului, dacă aceasta a fost imprevizibilă şi nu poate fi imputată vânzătorului, chiar dacă nu a ridicat bunul); ♦ posibilitatea creditorului nesatisfăcut de a obţine desfiinţarea (rezoluţiunea) contractului, motivat de neexecutarea obligaţiilor de către cealaltă parte, desfiinţare care înseamnă repunerea părţilor în situaţia anterioară momentului încheierii contractului.

II. a) b)

După scopul urmărit de părţi, contractele se clasifică în : contracte oneroase contracte cu titlu gratuit

a) În categoria aceasta intră acele contracte în care ambele părţi urmăresc un interes economic (cum este de fapt în majoritatea contractelor). 115

b) Aici intră contractele în care doar una dintre părţi are de executat ceva, cealaltă având numai de a profita, fără a da vreo remuneraţie în schimb (Ex. împrumutul fără dobândă, depozitul neremunerat); contractele din această categorie nu pot fi considerate funcţionabile în afaceri. Interesul clasificării de mai sus rezidă în forma specială cerută contractelor din a doua categorie şi în gravitatea cu care este apreciată conduita părţilor în contractele din prima categorie. În fond, această clasificare ne arată dacă un anume contract înseamnă sau nu o afacere, principiul fiind că judecătorul (arbitrul) poate să stabilească el un element privind dimensiunea obligaţiei (preţul în contractul de vânzare) ori remuneraţia (comisionul), recompensa inventatorului, în cazul omisiunii.

III. După forma lor, adică modalitatea în care să se exprime, să se constate, să se consemneze acordul de voinţă corespunzător, contractele se clasifică în : a) contracte consensuale β b) contracte solemne c) contracte reale a) Contractele consensuale sunt acelea unde numai realizarea consensului, indiferent cum va putea fi probat, este suficient pentru ca ele să fie considerate încheiate (formate, perfectate), această categorie fiind majoritară. b) Contractele solemne sunt acelea a căror formă este cerută de lege, sub condiţia de validitate, de regulă, forma respectivă fiind cea a înscrisului autentic ( făcut de o anumită autoritate, ca de pildă notarul) cum este cazul cu Înstrăinările de terenuri, contractul de ipotecă, actul constitutiv al unei societăţi comerciale , ori a unui înscris făcut de părţi dar cu un conţinut dat de lege, cum este cazul titlurilor de credit (a efectelor de comerţ : cambia, biletul la ordin, cecul sau a altor titluri de valoare : recipisa warant, conosamentul, scrisoarea de transport). c) Contractele reale sunt acelea care sunt valide, perfect formate, numai dacă s-a predat bunul cu privire la care se convine (Ex. contractul de depozit bancar, depozitul de titluri şi de alte valori).

IV. a) b)

După nominalizarea legală, distingem între: contracte numite (nominalizate legal);

contracte nenumite (nenominalizate legal). Criteriul îl reprezintă deci reglementarea pozitivă a contractului în ramurile tradiţionale de drept privat (civil, comercial) existând în uzul subiectelor de drept şi contracte care nu sunt reglementate şi care primesc un tratament juridic potrivit principiilor generale de drept civil. Este remarcabil că reglementarea legală chiar a contractelor nominalizate (numite) este dată de norme care în majoritatea lor sunt norme supletive, de la care părţile pot deroga. Deci, în cazul contractelor numite, reglementarea legală, este numai o ofertă pentru părţile contractante. Mai ales în dreptul afacerilor, practica a devansat lucrările legiuitorului100, astfel încât perioade semnificative de timp unele operaţiuni s-au realizat fără a putea fi încadrate în figura juridică a vreunuia din contractele numite. Şi în dreptul 100

Notiunea de legiferarea presupune elaborarea si adoptarea legilor

116

civil există în practică unele contracte – cum ar fi cel de întreţinere – care sunt tratate după principiile generale în materie de obligaţii şi creanţe. În dreptul afacerilor, mai ales în România, unde libertatea de întreprindere a renăscut doar de câţiva ani, în timp ce unele contracte din C.com. nu au revenit în actualitate nici izolat (Ex. contractul de report, contractul de cont curent) abundă operaţiunile care nu sunt acoperite de contracte nominalizate legal (cooperările în “lohn”, factoring, engineering, consulting). Interesul pentru această distincţie îl dă gradul de preocupare, care trebuie să fie ridicat, pentru redactarea contractului în cazul celor care nu au nominalizare legală şi în privinţa cărora apelul la dispoziţiile legale, recepţionarea legii în textul contractului, nu se subînţeleg, ca în cazul contractelor nominalizate legal.

V.

După modul de executare, se identifică două specii de

contracte:

a) contracte

cu executare dintr-o dată (uno ictu), dintr-o singură tranşă (majoritatea contractelor se încadrează în această categorie); b) contracte cu executare succesivă, pe tranşe, pe loturi. În cazul celor din urmă sunt enumerate tradiţional unele contracte de locaţiune, contractul de furnitură - livrare, locaţia de gestiune, antrepriza de construcţii, închirierea clasică, contractul de creditare ( linia de credit). Interesul pentru această clasificare rezidă sub trei aspecte: I - priveşte riscul contractului – acesta se transmite în cazul celor din urmă în raport de fiecare plată, tranşă, lot de livrare – execuţie, spre deosebire de cele cu executare dintr-o dată, care privesc contractul în întregul său); II - priveşte modul în care începe să curgă prescripţia extinctivă, pentru cele din urmă ea începând să curgă deosebit pentru fiecare plată (art. 12 din Decretul nr. 167/1958 privind prescripţia extinctivă); III - priveşte încetarea contractului în caz de neexecutare. Pentru cele dintâi această sancţiune se numeşte rezoluţiune şi are ca efecte desfiinţarea contractului şi pentru trecut (ex. tunc), restituirea prestaţiilor executate şi restabilirea situaţiei anterioare contractului. Pentru cele din urmă sancţiunea se numeşte reziliere şi ea operează o desfacere a contractului cu efecte doar pentru viitor ( din momentul apariţiei cauzei de imposibilitate a executării contractului), fără a opera o restituire din prestaţiile executate, fiind posibilă, eventual, doar o desocotire.

VI. a)

După libertatea de negociere, se separă trei specii:

contracte negociate, în care funcţionează deplin principiul libertăţii în convenţiile comerciale; b) contracte de adeziune, în care partea care aderă are un câmp redus de manifestare a voinţei sale, aceste contracte fiind justificate de specificul executării prestaţiilor (Ex. contractul de transport pe calea ferată, contractul de furnizare a energiei electrice, apă, gaze, contractul de poştă şi telecomunicaţii); c) contracte forţate, pe care ambele părţi sunt obligate să le încheie, acestea fiind, de regulă, pentru situaţii excepţionale în care statul practică un adevărat “dirijism” (Ex. contractele de furnituri pentru armată) ori o asistenţă prelungită (ex. contractele de închiriere a locuinţelor). Nu intră în această clasificare contractele – tip, care nu comportă modulaţii ale puterii de exprimare a voinţei părţilor, ci reprezintă numai o 117

perfecţionare a tehnicii de contractare, furnizorul tradiţional fiind interesat să ofere modele de contracte, cu clauze uzuale, prefabricate si spaţii albe (necompletate), pentru particularităţile unei anumite relaţii contractuale. La formarea acestor contracte trebuie să se observe două reguli de interpretare: a) clauzele din spaţiile albe, care se abat de la clauzele prefabricate, sunt preferate; b) clauzele adăugate trebuie să aibă o formulare si o plasare în textul contractului perfect identice; de asemenea, trebuie să existe menţiuni privind numărul de exemplare, locul si data redactării si semnării contractului.

FORMAREA CONTRACTELOR Noţiunea formării contractelor. pariţia unui contract ca o entitate, o realitate juridică si manifestarea lui, presupun emisiuni de voinţă juridică. Orice coincidenţă provocată între voinţele juridice (ceea ce înseamnă că au fost făcute cu intenţia de angajament, de a se obliga), formează consens, acord de voinţe juridic şi acesta poate acoperi tot contractul, de la formare ( încheiere, perfectare, stabilire, facere) pană la epuizare sau poate acoperi numai unul dintre momentele de manifestare, de funcţionare a contractului.

A

Reguli de formare a contractelor. Potrivit regulii consensualismului, care domină atât dreptul civil cât şi dreptul afacerilor, contractul este format atunci când părţile constată, în orice modalitate care permite probarea faptului respectiv, că au realizat formula de agrement a voinţelor (emisiunile) lor juridice, astfel că interesul pe care îl urmăresc prin angajamentul pe care şi l-au solicitat reciproc, este considerat că are şansele să se realizeze (să se producă). Atât în dreptul civil cât şi în dreptul afacerilor, deosebit de proba existenţei consensului juridic, o altă problemă a formării contractului este aceea a momentului acesteia, când părţile, datorită distanţei dintre ele (care nu înseamnă întotdeauna o îndepărtare geografică), nu pot ajunge la o exprimare a voinţelor lor de o manieră instantanee, în acelaşi loc şi în acelaşi timp. Este ipoteza destul de frecventă în afaceri a contractelor între absenţi (“inter absentes”). Această ipoteză se verifică, îndeosebi, între parteneri tradiţionali şi în legătură cu prestaţii pentru care, datorită publicităţii, datorită consacrării, specialităţii unor firme, unor prestaţii, ofertele pot fi selectate dintr-un tablou uzual (informări ale burselor de mărfuri, cataloage, reviste de specialitate). Întrucât între ofertă şi acceptare există o distanţă în timp şi acestea nu sunt articulate, contopite într-un înscris unic, un “corpus” unitar, numit ca atare: convenţie, contract, minută, protocol, agrement, etc. se pun două probleme a căror rezolvare nu poate fi evitată, pentru a se putea vorbi despre realitatea, entitatea juridică a contractului : I. Prima este aceea a momentului la care se consideră că voinţele juridice au realizat consensul (au format contractul). 118

Dintre mai multe teze, adoptate în diferite sisteme de drept şi jurisprudenţiale, cea mai frecventă pare să fie teza (teoria) recepţiunii, cu înclinaţie, afinitate, pentru teoria informaţiunii. Potrivit acestei teorii, adoptată şi de codul nostru comercial, contractul se consideră format în momentul în care acceptarea (răspunsul afirmativ, pozitiv la ofertă), a ajuns la ofertant iar aceasta trebuie să fi luat la cunoştinţă de ea, chiar dacă informarea efectivă nu a fost făcută ori nu a fost confirmată acceptantului. II. A doua problemă este aceea a rezultatului, a răspunsului la o ofertă ori a acceptării cu rezerve, condiţionate. Această problemă are mai multe rezolvări, în raport cu cantitatea şi calitatea divergenţelor dintre ofertă şi acceptare. Dacă rezervele, condiţiile, obiecţiunile acceptantului (destinatarului ofertei) au fost agreate de către ofertant, chiar prin începerea executării în consideraţia lor, contractul apare format fără nici o dificultate. În concepţia multor afaceri, nu putem însă să separăm atât de simplu oferta de acceptare şi nu avem un parcurs, mişcări ordonate ale acestora, partenerii antrenându-se în negocieri de durată, în mai multe runde, în mai multe locuri, pe grupe de lucru, de experţi. Dacă deplasările ofertei şi ale acceptării sunt ordonate, atunci o acceptare poate să fie semnificată şi de întreprinderea executării ofertei ( a comenzii) – art. 36 C. com. – dar şi de o acceptare cu condiţii, rezerve care sunt uzuale în genul respectiv de afaceri sau între respectivii parteneri ori care nu au greutate deosebită în concepţia şi destinul afacerii (Ex. etichetarea mărfii pe o anumită parte a ambalajului ori preavizarea privind încărcarea mărfurilor în mijloacele de transport). Problema este mai greu de rezolvat în cazul contractelor care provoacă o corespondenţă bogată între părţi şi privesc prestaţii de o anumită complexitate, toate acestea reclamând negocieri mai laborioase şi mai îndelungate în timp. In rezolvarea ei, în dreptul afacerilor, trebuie observate, cel puţin, următoarele reguli: a) trebuie separate etapele negocierilor, avându-se în vedere caracterul acestora, de la faza exploratorie, la faza fermităţii voinţei de a face afacerea; se va evita confuzia între manifestarea interesului pentru anumite prestaţii, pentru o anumită afacere, combinaţie şi existenţa deciziei de a face afacerea. a) ofertele şi acceptările, răspunsurile la ele, trebuie atent calificate, relativ la întinderea lor (dacă privesc toate elementele afacerii sau numai unele dintre ele), relativ la gradul de coincidenţă, de suprapunere, astfel încât să se separe acceptările totale de cele parţiale, acceptările propriu-zise de contraoferte, respingerea contraofertei de manifestarea dorinţei de a continua negocierea. a) În genul de afaceri pentru care nu există uzuri, uzanţe, reguli internaţionale, trebuie, deopotrivă, urmărite, identificate acestea în corespondenţa părţilor şi separarea clauzelor (stipulaţiilor) care nu sunt de domeniul acelor prescripţii cutumiare. b) determinarea, fără echivoc, a posibilităţii executării contractului, chiar în prezenţa unor contraziceri între ofertă şi acceptare, pentru un obiect care, în mod cert, satisface interesele părţilor. Elemente şi condiţii de validitate a contractului …………………………………………………………. CONCEPŢIA SI REDACTAREA CONTRACTULUI 119

D

intre cele patru condiţii (elemente), practic, numai aceea a “obiectului determinat”, reclamă o exprimare directă, concretă, în relief în textul contractului . {i celelalte condiţii pot fi, însă, verificate, subliniate, prin menţiuni exprese, cum este relativ la capacitatea de a contracta - dacă se cere o anumită autorizare, relativ la consimţământ - dacă se cere a fi exprimat într-o anumită formă, relativ la cauză - dacă operaţiunea evocă un deranj pentru ordinea publică sau bunele moravuri. În consideraţia celor de mai sus, înţelegem să definim următorul (le) cadru şi reguli generale de redactare a unui contract, sistematizat pe următoarele elemente, topografie şi condiţii de conservare. Forma, titlul si topografia contractului. a) Forma Relativ la forma contractului, evident că este recomandată forma scrisă, contractul fiind privit ca un corpus unitar. Dacă, în afară de contractul propriu-zis, au fost elaborate anexe, specificaţii, piese complementare, este util ca în textul contractului să se facă referire expresă la ele şi la apartenenţa lor la contract, chiar dacă acestea urmează a fi elaborate în timpul executării contractului. b) Titlul În ce priveşte titlul contractului, deşi acesta nu este esenţial, capital, este util ca părţile să încadreze juridic operaţiunea în genul şi specia celei mai potrivite ori comune cu felul şi natura operaţiunii. Această menţiune este cu adevărat importantă, când există mai multe specii juridice pentru exprimarea unei operaţiuni ori operaţiuni cu încadrări juridice care interferează (ex. mandat, intermediere, consultanţă). c) Topografia Contractul este mai bine înţeles şi urmărit, când este redactat pe subdiviziuni (marcate cu sau fără titlul lor, adică “obiect”, “plata preţului”, “garanţii “, “penalităţi”, etc.), în ordinea de intrare a părţilor în acţiune şi de desfăşurare a mecanismului lui. Oricum, clauzele /stipulaţiile trebuie numerotate iar elementele care mobilizează atenţia părţilor, trebuie marcate grafic.

Menţiuni privind înregistrarea contractului. Înregistrarea contractului, în sensul de a se realiza fie o certificare a afacerii lui, fie o condiţie pentru eficienţa lui, este în puţine cazuri obligatorie. 120

Părţile obişnuiesc să înregistreze contractele în arhivele lor, însă această înregistrare nu are efectul dobândirii de dată certă (art. 1182 C.civ.) – care asigură pe terţi că nu se află în faţa unui contract făcut pro causa (antedatat sau predatat) decât dacă una dintre părţi este o autoritate publică. Oricum, înregistrarea contractului despre care se va face menţiune expresă pe înscrisul respectiv, este o asigurare pentru fiecare dintre părţi că nici una nu va putea tăgădui existenţa contractului, întrucât funcţionează regula, potrivit căreia “registrele comercianţilor, ţinute în regulă, pot face probă în justiţie între comercianţi, pentru fapte şi chestiuni de comerţ” (art. 50 alin. 1 C. com.), iar “ registrele comercianţilor, chiar neţinute în regulă, fac probă contra lor”- art. 52 alin. 1 fraza I C. com.

Menţiuni privind părţile contractante (co-contractanţii). Ele interesează “ capacitatea de a contracta” ( art. 948 pct.1 C.civ.) dar şi elemente ale personalităţii juridice precum: domiciliul/sediul, organul prin care se angajează persoana juridică, menţiune despre eventuala împuternicire de reprezentare, cetăţenia/naţionalitatea, înmatricularea la registrul comerţului, declaraţia asupra deplinului exerciţiu al drepturilor civile şi profesionale, Încadrarea operaţiunii în obiectul statutar de activitate, calitatea pe care o are în contract (furnizor, client, beneficiar, mandant, mandatar, etc.). Aceste menţiuni obligă pe declarant, care nu mai poate ulterior săşi decline o altă calitate în care a compărut la facerea contractului, previn inconvenientele relativ la identitatea părţii contractante şi legitimarea persoanei care a angajat-o, avându-se în vedere şi că în comerţ funcţionează principiul aparenţei, care, însă, nu justifică superficialitatea la facerea contractului, care există tocmai când menţiunile în discuţie nu ar fi complete. Apoi, o menţiune ca aceea privind cetăţenia (naţionalitatea) interesează şi legea aplicabilă contractului, când elementul respectiv este tocmai cel care dă contractului caracter internaţional. Menţiunea privind încadrarea operaţiunii în obiectul statutar de activitate interesează capacitatea de folosinţă a persoanei juridice, actul făcut în afara acestui obiect fiind nul (art. 34 alin. 2 Decretul nr. 31/1954). Calitatea în care părţile apar în contract poate da naştere la unele confuzii, atât relativ la calificarea contractului (şi, deci, privitor la stabilirea regimului său juridic) cât şi la stabilirea drepturilor şi obligaţiilor ei. “Consimţământul valabil al părţii ce se obligă “- art. 948 pct. 2 C. civ., poate să capete un contur, în cazul persoanelor juridice, tocmai prin certitudinea asupra existenţei calităţii de subiect colectiv de drept, în persoana societăţii / firmei respective, aceasta având astfel capacitatea respectivă, putând fi în discuţie numai viciile de consimţământ, ceea ce este jenant pentru un cocontractant să susţină, fiind aşteptat ca orice firmă să promoveze ca organe de reprezentare persoane atent selectate şi cu însuşiri deosebite pentru negocierea afacerilor astfel că trebuie să fie greu ca acestea să fie în eroare, să fie manipulate în sensul viciilor discutate. Menţiuni privind 121

obiectul contractului. Întrucât legea (art. 948 pct. 3 C.civ. – “un obiect determinat”) nu consideră valabil contractul decât dacă părţile au înţeles să îşi asume veritabile drepturi şi obligaţii, potrivit cu interesele agreate de lege ( “o cauză licită”- art. 948 pct. 4 C.civ.), la definirea obiectului contractului, părţile trebuie să stăruie cel mai atent, nefiind de prisos nimic din ceea ce asigură părţilor şi oricărui examinator al contractului, o înţelegere cât mai bună a drepturilor şi obligaţiilor rezultate din contracte. Deşi în doctrină, prin obiectul actului juridic se înţeleg drepturile şi obligaţiile în consideraţia cărora s-au angajat părţile, în redactarea contractului este raţional şi util, având în vedere şi că acest element, dintre toate cele patru condiţii esenţiale de validitate ale unui contract (art. 948 C.civ.), cel în discuţie este singurul care apare ca o creaţie exclusivă şi obligatorie a părţilor, să fie observate următoarele indicaţii de redactare, în ordinea în care rezultă din enunţarea lor: I. Prestaţiile la care părţilor se obligă trebuie enunţate cât mai complet în textul contractului iar, dacă pentru unele însuşiri ale lor s-au elaborat piese separate ( specificaţii, norme de execuţie, proiecte, schiţe, desene, mostre, etc.), se va face trimitere exact la ele. Prestaţiile astfel definite, vor fi repartizate în stipulaţia respectivă fiecărei părţi; II. Enunţarea obligaţiilor şi drepturilor pe care şi le asumă, respectiv le dobândeşte fiecare parte prin şi din contract; III. Menţionarea duratei contractului, a eşalonării executării, a specificaţiilor sorto-tipo-dimensionale; IV. Condiţiile în care se asumă şi se garantează executarea contractului, a căror enunţare presupune definirea, formularea, stipularea unor elemente, condiţii, circumstanţe, împrejurări, care interesează executarea conformă a contractului, cum ar fi:  livrarea/predarea/recepţia, punerea în funcţiune, transferul riscurilor, ambalarea mărfurilor;  transportul, asigurarea mărfurilor pe timpul acestuia;  amplasamente, licenţe, autorizaţii, avize şi alte condiţii de regularitate a executării;  capacitatea profesională, specializarea, pregătirea/şcolarizarea, personalului antrenat în executarea contractului;  garanţiile de calitate, durata garanţiei, perioada de utilizare normală, garanţiile pentru vicii pe total prestaţie /obiect sau pe părţi ale acesteia;  plata prestaţiilor, instrumentul, moneda, indexări, garanţii de plată, întreruperea utilizării, dreptul de retenţie;  declaraţia fără rezerve a fiecărei părţi, că nu există nici o împrejurare de fapt, legală, administrativă, politică, în raport de care angajamentul din contract să fie pus în pericol sau să fie afectat în vreun fel. V. Răspunderea pentru întârziere în neexecutarea obligaţiilor sau pentru neexecutarea acestuia101. Trebuie stipulată astfel, diferenţiat, întrucât o executare cu întârziere poate să nu mai prezinte interes pentru partenerul respectiv. Apoi, pentru cele două categorii de ilicit contractual, ca şi pentru fiecare dintre cocontractanţi în raport cu specificul prestaţiilor, pot exista răspunderi cu dimensiuni şi mecanisme diferite. 101

Pentru detalii, a se vedea prelegerea privind raspunderea pentru neexecutarea contractului.

122

Această stipulaţie se numeşte atât în lege (art. 1066 şi următoarele din C.civ.), cât şi în jurisprudenţă “clauza penală” denumirea nevoind să evoce răspunderea penală, ci ideea de răspundere , de sancţiune.102 Modalitatea şi măsura de răspundere sunt în funcţie de specificul prestaţiilor, de dimensiunile şi durata contractului, de modalităţile executării obligaţiilor, etc. Se stipulează, de regulă, o penalitate pe zi de întârziere, aplicată la valoarea prestaţiei neexecutării la un anumit termen. Penalităţile de întârziere variază între 0.15% şi 1-2% pe zi, iar cele de neexecutare între 3-10%. De regulă, cele de întârziere se cumulează cu cele de neexecutare, cuantumul lor fiind limitat la valoarea prestaţiei neexecutate.

Interpretarea şi garantarea contactelor …………………………………………… Drepturile creditorului asupra patrimoniului debitorului ……………………………………………… Răspunderea pentru neexecutarea contractului ………………………………………………………

ÎNCETAREA CONTRACTELOR SI STINGEREA OBLIGAŢIILOR

Noţiuni privind încetarea contractelor. Nu este acelaşi lucru durata contractului cu perioada în care el produce efecte. Durata contractului, în sensul întinderii perioadei în care el ţine părţile legate juridic, are semnificaţie în cazul contractelor în temeiul cărora se dobândeşte o anumită situaţie juridică, un statut quo103. Situaţia aceasta de stat quo înainte de o modificare se numeşte ante stat quo. Durata contractului are semnificaţie când, în temeiul lui, se dobândeşte calitatea de locatar, când se dobândeşte calitatea de administrator. În rest, durata contractului nu are o semnificaţie deplină, ceea ce interesează fiind scadenţa ultimei obligaţii. Realizarea obligaţiei la ultima scadenţă înseamnă epuizarea 102

Termenul “poena” din latina are sensul de pedeapsa, de sanctiune. Stat quo – notiunea desemneaza o situatie juridica formala care se bucura de o anumita stabilitate juridica; aceasta echivaleaza cu un drept castigat, esta acesta un statut al persoanei care are o acoperire juridica. 103

123

contractului; părţile nu sunt obligate să stipuleze cât durează contractele, ci scadenţele. Scadenţele din contract care creează stat quo dar pentru prestaţiile succesive se circumscriu la următoarele : ♦ Încetarea contractului poate să fie rezultatul unui consens chiar mai înainte de epuizarea perioadei pentru care a fost convenit, chiar mai înainte de a se fi împlinit toate scadenţele şi executat toate obligaţiile. ♦ Ea poate să fie însă şi fortuită (neaşteptată, neprovocată, naturală). Aceste cazuri sunt cele care exced voinţei părţilor, cele din domeniul forţei majore. În acest caz de încetare ocazională poate apare şi un consens pentru a trata reziduurile contractului, pentru desocotiri, pentru compensaţii. ♦ Modalitatea jurisdicţională de a determina încetarea contractului. Instanţa, organul jurisdicţional se pronunţă în acest sens, fie prin anulare, fie prin desfiinţare (rezoluţiune sau reziliere), fie constatând caducitatea (căderea în desuetudine, pierderea actualităţii şi a interesului). Stingerea obligaţiilor. Modul firesc de stingere a obligaţiilor este plata (executarea obligaţiilor). În afaceri, în principiu, există o libertate deplină în ce priveşte modalităţile, condiţiile şi formele, documentele de plată a execuţiei. Deşi sunt reguli în C.civ., câteva şi în C.com. (privitor la executarea contractului de vânzare – cumpărare), practica a trecut peste aceasta astfel încât, la modul practic, la stabilirea locului, modalităţii, instrumentului, trebuie observate uzurile bancare.

•

Plata I. Imputaţia plăţii. Este problema de a stabili cărei obligaţii i se repartizează sau asupra cărei obligaţii scadente se impută o plată parţială sau o plată care nu satisface toate creanţele, toate debitele scadente. Debitorul este deci în întârziere. Părţile pot stipula această imputaţie; legea nu obligă la un anumit mod de imputaţie. Regula este că debitorul are dreptul să repartizeze, să impute executarea. Cu toate acestea, când este o datorie cu dobândă sau cu rendită ( rentă - prestaţie succesivă într-o sumă de bani sau în produse, contractată pentru o contraprestaţie, de regulă, epuizată) plata nu poate fi repartizată de către debitor pe capital decât cu acordul creditorului. Dacă nu este întâlnită o situaţie de genul celei de mai sus, plata se impută asupra datoriei celei mai oneroase pentru debitor. Între o datorie scadentă şi alta nescadentă, chiar dacă aceasta din urmă este mai mare, mai oneroasă, plata se impută celei scadente. Dacă nu operează nici unul dintre aceste criterii, plata operează în contul celei mai vechi ori se repartizează proporţional. Compensaţia plăţii. Compensaţia datoriilor intervine fără formalităţi; nu este nevoie a se recurge la vreo autoritate pentru a opera. Uneori partenerii de contract au II.

124

nevoie de o comunicaţie pentru a accepta compensaţia, ea se produce de drept, nu poate fi refuzată. Condiţia este ca aceasta să fie soldată bănesc. Datoriile care urmează a fi compensate trebuie să fie certe, lichide şi exigibile. Nimic nu se opune ca părţile să compenseze şi alte datorii. Termenul de graţie nu împiedică compensaţia; totodată, nu are importanţă ce cauză au datoriile. ♦ Alte moduri de stingere a obligaţiilor. A. Darea în plată. Aceasta desemnează primirea unei plăţi, alta decât aceea care a fost contractată; în realitate, aceasta este o execuţie, o prestaţie. B. Prescripţia extinctivă. Este aceasta scurgerea termenului prevăzut de lege pentru acţiunea în justiţie . C. Confuziunea. Reprezintă situaţia care constă în întrunirea în aceeaşi persoană atât a calităţii de creditor cât şi a celei de debitor. D. Remiterea de datorie ( iertarea de datorie). Este situaţia în care debitorul este scutit de creditorul său de a mai efectua plata; în atare caz, creditorul înmânează debitorului titlul constatator al creanţei. Pot fi alăturate acestora şi alte moduri de stingere a obligaţiilor, ca, de pildă: amnistia fiscală, voinţa legii.

125

Capitolul V TITLURILE COMERCIALE DE VALOARE Cuprins: Obiectiv general Obiective operaţionale Tema I. Caracterizarea generală a titlurilor comerciale de valoare Tema a II-a. Clasificarea titlurilor comerciale de valoare Bibliografie selectivă Temă de reflecţie Teste Răspunsuri şi comentarii la teste Obiectiv general: Cunoaşterea unor noţiuni de bază privind titlurile comerciale de valoare. Obiective operaţionale: Înţelegerea clasificării titlurilor comerciale de valoare şi a trăsăturilor caracteristice a efectelor de comerţ.

Tema I CARACTERIZAREA GENERALĂ A TITLURILOR COMERCIALE DE VALOARE Secţiunea 1. Noţiuni introductive Titlurile comerciale de valoare sunt valorile (într-un cuvânt pregătitor, introductiv, pentru că ele au şi o noţiune tehnică) care circulă, fac obiectul unor tranzacţii pe pieţele reglementate şi, în anumite condiţii, chiar în afara lor. Titlurile comerciale de valoare nu beneficiază de o definiţie formală, aşa cum există pentru titlurile financiare şi pentru instrumentele de plată derivate, dată de OUG nr. 28/2002, care a înlocuit prima reglementare unitară a valorilor mobiliare, Legea nr. 52/1994. Această noţiune (titlu comercial de valoare) a fost consacrată în urmă cu mai multe secole, pentru că era considerată cea mai cuprinzătoare pentru a defini acel titlu emis în condiţii strict legale, de regulă, în formă scrisă, pe suport material de hârtie (astăzi, şi prin înscriere în cont, ajungându-se la dematerializare) şi care conferă posesorului legitim exerciţiul unui anumit drept, unic sau complex, anume menţionat în el şi la o dată determinată. Materialitatea acestor titluri, dată de suportul de hârtie, şi faptul că valoarea era încorporată, exprimată de chiar textul lor, a făcut ca, tradiţional, ele să se numească şi hârtii de valoare. Ceea ce le justifică denumirea este, în principal, faptul că ele însele exprimă valoarea dată de posibilitatea exercitării anumitor drepturi, în temeiul lor. Spre deosebire de alte titluri juridice (de ex. un titlu de proprietate funciară sau un contract de vânzare – cumpărare), ele nu au o reflectare materială, nu au valoarea pe care o atestă, o consacră, nu reprezintă un lucru în relief material. Chiar când prevăd o sumă de bani, acea sumă nu este conservată ca atare (cum este, spre exemplu, o casă ori un teren dintr-un contract de vânzare – cumpărare). 126

Secţiunea 2. Constituţia titlurilor comerciale de valoare

Bunuri mobile necorporale

Avantaje, dezavantaje

În tabloul bunurilor, ca entităţi juridice, titlurile comerciale de valoare sunt bunuri mobile necorporale (incorporale). Bunurile mobile corporale sunt acelea care au un relief fizic, sunt reprezentate şi identificabile material. Bunurile mobile necorporale, în absenţa corporalităţii de care se leagă valoarea de întrebuinţare, ca la cele corporale, îşi declară, atribuie, constituie prin însăşi titlul lor reprezentativ, o valoare juridică, de regulă, constând într-o sumă de bani, o cantitate de bunuri menţionată ca atare, o valoare nominală ori drepturi asupra emitentului. Pentru cele care sunt negociabile, de regulă, valoarea nominală nu coincide cu valoarea de piaţă, de circulaţie. Deosebit de valoarea economică cuprinsă în el, valoarea juridică depinde şi de regularitatea formării, constituirii ca atare a titlului, pentru că, având caracter formal, titlul trebuie să corespundă în redactarea lui, în expresia lui literară, unui standard legal. Regularitatea constituirii şi a formării, în cazul titlurilor dematerializate, este dată de respectarea formalităţilor de emitere şi de publicitate. Emiterea înseamnă o atestare a inscripţiei în cont la entitatea sau instituţia de registru. Certificarea de această entitate că au fost înscrise în cont, coincide cu formarea lor. Constituţia de bun mobil incorporal, are şi avantaje şi dezavantaje. Un prim avantaj constă în aceea că asemenea bunuri nu reclamă cheltuieli de întreţinere şi de conservare. Un alt avantaj îl reprezintă faptul că aceste bunuri au o lichiditate ridicată, permit o capitalizare facilă, rapidă. Cel mai evident dezavantaj al titlurilor comerciale de valoare, ca bunuri mobile incorporale, îl constituie fragilitatea juridică. Ele pot fi lesne puse în dificultate juridică, însăşi existenţa lor poate fi efemeră. De asemenea, aceste bunuri sunt susceptibile de precaritate economică, sunt extrem de sensibile la evoluţii, fenomene economice, sociale, politice (de exemplu, o ofertă masivă descurajează sau diversiunile, speculaţiile ori campaniile rafinate de imagine sau contra-imagine, le afectează din punct de vedere economic). Titlurile comerciale de valoare (mai ales cele care conferă drepturi asupra unor entităţi, precum: acţiunile, obligaţiunile, titlurile de plasament colectiv) depind de modul cum este administrată entitatea. O administrare neglijentă sau frauduloasă, înseamnă o precaritate economică, le expun (exemplu: acţiunile unei societăţi în faliment, în funcţie de stadiul acestei proceduri, au şanse reduse de a fi tranzacţionate ori sunt oprite de la tranzacţionare). Tot relativ la constituţia lor, titlurile comerciale de valoare sunt, de regulă, producătoare de venituri. Aceste venituri evocă fructele, fără a fi, însă, fructele date de bunurile frugifere. Drepturile conferite de titlurile comerciale de valoare sunt, de regulă, negociabile sau ele însele, titlurile, sunt cotate pentru negociabilitatea lor. Această negociabilitate le face pe ele însele să-şi dea un preţ, pentru că circulă şi nu se consumă.

127

Secţiunea 3. Trăsăturile caracteristice ale titlurilor comerciale de valoare. Funcţionalitatea lor juridică.

Trăsături

Titlurile comerciale de valoare au un caracter formal, ceea ce presupune că însăşi forma lor este o condiţie de validitate. La constituire poate fi ratată valoarea lor juridică dacă nu se observă şi nu se urmează riguros regulile de formare, de editare. Absenţa unor menţiuni le invalidează, le ia valoarea juridică. A doua trăsătură a titlurilor comerciale de valoare este caracterul constitutiv. Valoarea lor apare prin însăşi emiterea lor. Chiar dacă ele reprezintă o consecinţă a unui raport juridic ori sunt inspirate, reclamate de acestea, totuşi ele sunt independente de acele raporturi juridice (de ex. o cambie). Valoarea lor nu este dependentă şi nu este dată de acel raport juridic. Titlul este redactat, alcătuit de emitent şi de regulă nu este standardizat, nu are un regim special. Formularele care există în circulaţie sunt editate pentru a servi piaţa, dar nimic nu se opune ca ele să fie editate de cel care-l emite, îl trage. O altă trăsătură a titlurilor comerciale de valoare este literalitatea sau caracterul literal. Această trăsătură presupune că ele nu pot exprima şi nu pot primi valoare decât potrivit a ceea ce rezultă din menţiunile pe care le cuprind. O convenţie făcută peste titlu (care vrea să adauge, să contrazică ori să revoce titlul), nu are nici o valoare juridică şi nu-l afectează pe acesta. Este permisă, însă, alonja. Dacă de fac mai multe giruri, de exemplu, se procedează la redactarea unei alonje, a unei prelungiri a textului pe o hârtie separată. Titlurile comerciale de valoare conferă un drept autonom, pentru că deşi provin dintr-un raport juridic, aşa – zis „raport fundamental”, nu sunt condiţionate de exprimarea acestora în cuprinsul lor iar cel care le dobândeşte, obţine un drept originar. Aceasta este cea mai mare şi interesantă virtute a titlurilor comerciale de valoare. Deci, titlul îşi reînnoieşte, îşi reconfirmă valoarea, se renovează cu fiecare transmitere. Dobânditorul are să se preocupe numai de regularitatea operaţiunii de dobândire. Orice viciu care a apărut anterior, nu afectează valoarea juridică a titlului (de exemplu, în ipoteza unui titlu tras sub ameninţare, orice alt dobânditor, cu excepţia celui care l-a dobândit în felul acesta, va prelua un titlu curat, valid, trăgătorul neputându-i opune o asemenea situaţie). Această trăsătură a titlurilor comerciale de valoare este dată de regula „independenţei semnăturilor şi inopozabilităţii excepţiilor” (dobânditorul, detentorul nu suportă defecţiunile titlului intervenite până la el). Tema a II-a CLASIFICAREA TITLURILOR COMERCIALE DE VALOARE Secţiunea 1. Caracteristici care disting titlurile comerciale de valoare în tabloul entităţilor, obligaţiilor care se nasc în dreptul afacerilor

Caracteristici

I. Standardizarea legală şi administrativă a circulaţiei titlurilor comerciale de valoare. Deşi dreptul afacerilor beneficiază de libertatea de expresie juridică în afaceri, şi el este compatibil cu imaginaţia tehnică, juridică în afaceri, totuşi,

128

datorită celorlalte însuşiri ale titlurilor comerciale de valoare, legiuitorul şi anumite autorităţi de reglementare s-au preocupat de standardizarea circulaţiei lor. Astfel, au apărut contracte de o concepţie legală foarte fermă, cu stipulaţii normative imperative, contracte care sunt înregistrate formal, sunt urmărite, supravegheate de autorităţi ale pieţei. Aceleaşi raţiuni explică alocarea pentru circulaţia juridică a acestor titluri, a unor pieţe speciale, numite pieţe reglementate, acestea, la rândul lor, având derivate. Un titlu comercial de valoare nu poate fi pus în circulaţie decât dacă şi după înregistrarea la o piaţă supusă dispoziţiilor legale ale autorităţii speciale, cum este Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare (CNVM). II. Internaţionalitatea titlurilor comerciale de valoare. Chiar dacă nu există pentru toate titlurile comerciale de valoare convenţii internaţionale de rezonanţă, de autoritate, la care au concurat sau au aderat multe state, reglementările sunt, în bună măsură, pentru mai multe dintre ele, sincronizate, comunică între ele; de asemenea, institutele de reglementare, asociaţiile profesionale, jurisprudenţa arbitrală, doctrina au creat un tablou, abordări care au multe elemente comune. Astfel, pentru titlurile de credit sau efectele de comerţ (cum sunt cambia, biletul la ordin, cecul) există convenţii internaţionale din 1933. Există şi reglementări internaţionale pentru unele titluri reprezentative ale mărfii, precum conosamentul sau warantul. Trebuie spus că sistemele de drept englez şi american (common law) conţin particularităţi în materia titlurilor financiare, care n-au putut fi depăşite (nici nu au format obiectiv pentru legiuitorul comunitar), întrucât sistemul de drept european (romano – germanic) este un sistem al normativităţii pozitive, al dreptului scris, pe când sistemul common – law este fondat, în mare parte, pe precedentul judiciar. În acest sistem, judecătorul face legea, edictând prin soluţiile, prin hotărârile sale, acolo unde nu există drept pozitiv. Apoi, în sistemul common – law, un important izvor de drept îl reprezintă şi practica unor asociaţii profesionale, institute de reglementare pentru anumite specii de comerţ. Secţiunea 2. Clasificarea titlurilor comerciale de valoare În doctrina tradiţională, care a încercat să asimileze şi reglementările din 1993, 1994 ale valorilor mobiliare şi ale organismelor de plasament financiar, clasificarea cea mai cuprinzătoare, anume aceea după conţinut, se limita la a cuprinde valorile mobiliare, o noţiune, la rândul ei, controversată (bineînţeles, cu excepţia acţiunilor şi obligaţiunilor, care îşi aveau reglementarea în materia societăţilor comerciale). Alte două clasificări tradiţionale a titlurilor comerciale de valoare, erau după modul de circulaţie şi după cauză. Aceste trei clasificări tradiţionale izolează o categorie de titluri comerciale de valoare socotite improprii, anume titlurile de legitimare. În cadrul primei clasificări, după conţinut, distingem: I. Efectele de comerţ sau titlurile de credit; II. Instrumentele financiare; III. Titlurile reprezentative ale mărfii.

129

Secţiunea 3. Efectele de comerţ sau titlurile de credit În legislaţia noastră, aceste efecte de comerţ sunt cambia, biletul la ordin şi cecul. În legislaţia şi practica internaţională mai sunt considerate efecte de comerţ: biletul la purtător (o variantă a biletului la ordin), trata (o specie de cambie), warantul şi facturile şi borderourile protestabile104. În doctrina occidentală efectele de comerţ sunt considerate titluri negociabile, adică instrumente financiare, ca şi valorile mobiliare, ca şi instrumentele financiare derivate, ca şi titlurile de plasament. Astfel, doctrina franceză de cea mai înaltă autoritate, consideră efectul de comerţ un titlu negociabil care constată existenţa în profitul deţinătorului sau la ordinul său, a unei creanţe pe termen scurt şi serveşte la plata sa. Ele sunt numite efecte de comerţ pentru că reprezintă importante elemente ale fondului de comerţ, adică o parte din acele mijloace, acele fonduri pe care comerciantul le afectează operaţiunilor sale. Ele sunt, totodată, evident, şi rezultate ale raporturilor juridice, ale afacerilor în care se angajează comerciantul. Se numesc şi titluri de credit pentru că, îndeosebi prin cambie şi bilet la ordin, comerciantul care le trage, le emite, le constituire ori cel care le deţine, vehiculează un credit, obţine prestaţii contra lor, deşi ele vor fi lichidate, transformate în bani, la un termen ulterior acceptării ori dobândirii lor. Cele două noţiuni au, încă, o prezenţă concurentă, deşi unele deosebiri între ele au fost accentuate de evoluţia reglementărilor şi practicilor interesând pieţe occidentale. În mod tradiţional s-a pus semnul egalităţii între efecte de comerţ şi titluri de credit, după cum în categoria titlurilor de credit a fost socotit şi cecul care, strict formal, este un instrument de plată. Efectele de comerţ mai sunt considerate şi titluri negociabile, alături de celelalte instrumente financiare cum ar fi valorile mobiliare, titlurile de participaţie, instrumentele financiare derivate. Asimilarea, însă, a efectelor de comerţ cu titlurile negociabile este riscantă în dreptul nostru, pentru că primele reglementări specifice economiei de piaţă, începând cu aceea a societăţilor comerciale, au optat (pentru ceea ce, astăzi, se numesc instrumente financiare) să utilizeze noţiunea de titluri negociabile. Această opţiune s-a datorat încercării de asimilare a legislaţiei anglo – americane, în care noţiunea de instrumente financiare este desemnată prin aceea de instrumente financiare este desemnată prin aceea de instrumente negociabile. De aceea, Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990 a prevăzut - art. 11(2) pentru societăţile cu răspundere limitată că părţile sociale nu pot fi reprezentate prin titluri negociabile. Este clar că Legea societăţilor comerciale s-a gândit nu la efecte de comerţ sau la titluri de credit (cambie, bilet la ordin, cec), ci s-a gândit la valori mobiliare, care au fost reglementate pentru prima oară în anul 1994. Este de neconceput ca o societatea comercială să nu poată emite cambii, bilete la ordin sau cecuri. Textul a vrut să precizeze că aceste părţi sociale, fracţiuni de capital social, nu pot 104

Într-o definiţie generală, protestul este actul de constatare făcut de un funcţionar anume abilitat legal - de regulă, un judecător, un executor judecătoresc, un ofiţer de comerţ, de bursă – privitor la neexecutarea la scadenţă a obligaţiei dintr-un titlu de credit. Astfel, pentru ca să fie conservate toate efectele, toate prerogativele unei cambii, ale unui bilet la ordin sau ale unui cec, este necesară dresarea unui protest, făcut, de regulă, la iniţiativa deţinătorului legitim.

130

Definiţie

Caractere

funcţiona ca valori mobiliare, deci nu pot avea regimul acţiunilor şi nu pot beneficia de o piaţă reglementată. De aceea, în sistemul nostru legislativ, efectele de comerţ nu trebuie desemnate, asimilate ori introduse în categoria de instrumente financiare. Ca o primă determinare, efectele de comerţ sunt titluri comerciale de valoare, sunt active financiare, sunt active suport şi, în bună măsură, sunt şi titluri de credit. În definiţia cea mai scurtă efectele de comerţ sunt titlurile comerciale de valoare care încorporează şi conferă o creanţă pe termen scurt în temeiul căreia posesorul poate obţine plata unei sume de bani. Deci, aptitudinea juridică a efectului de comerţ este aceea de a conferi, a constitui o creanţă asupra unei sume de bani care este menţionată în cuprinsul său. Astfel, cambia îndreptăţeşte pe posesor să ceară şi să obţină plata sumei de bani menţionate în ea de la oricare dintre persoanele care au subscris-o, au vehiculat-o, au manipulat-o juridic. Biletul la ordin este, de asemenea, un titlu care-l obligă în primul rând pe emitent (trăgător) şi pe toţi cei care l-au manipulat şi vehiculat. Cecul este un titlu care, spre deosebire de cambie şi bilet la ordin, este condiţionat de un provizion şi este tras asupra unei bănci, de regulă, dar naşte şi el aceiaşi obligaţie solidară pentru subscriitori (vehiculanţii, manipulanţii juridici). Ceea ce caracterizează efectele de comerţ este acea aptitudine, înzestrare juridică de a crea, a conferi o creanţă asupra unei sume de bani. Ca instrumente de credit, şi această calitate o satisfac deplin cambia şi biletul la ordin, efectele de comerţ evidenţiază aptitudinea titlului lor de a crea o capacitate de plată aparentă formatorului lor şi posesorilor ulteriori. Cambia şi biletul la ordin nu sunt condiţionate de provizion. Este posibil şi admisibil, deci, ca la momentul emiterii lor, trăgătorul (emitentul), numit formator, să nu aibă disponibilitate bănească. Ele creează, ca titluri de credit, o capacitate de plată aparentă, ad – hoc, prim emiterea lor, deşi nu în mod expres, trăgătorul făcându-se forte că va plăti la scadenţă dacă nu plăteşte trasul. Această capacitate de plată ad – hoc, aparentă, este consolidată de lege. Legea asupra cambiei şi biletului la ordin ţine obligaţi în solidar pentru suma din titlu, pe toţi cei care au subscris cambia sau biletul la ordin. Altfel spus, ca titluri de credit, cambia şi biletul la ordin îl creditează pe cel care acceptă titlul lor. Cel care primeşte un asemenea titlu se încrede în capacitatea de plată a emitentului, a trasului şi a altor persoane ce se vor interpune în circulaţia titlului respectiv. Cecul nu este totuşi un veritabil titlu de credit, pentru că el este plătibil la vedere, el are o scadenţă instantanee, chiar dacă stipulează o dată de prezentare la plată. O asemenea stipulaţie este ineficientă mai ales în contra posesorului ulterior. Cecul ar putea fi considerat titlu de credit doar cât timp circulă. El poate circula în România, păstrându-şi valoarea de cec, 8, respectiv 15 zile, după cum a fost emis în localitatea în care urmează a se face plata ori într-o altă localitate, de la data emiterii până la data când va fi prezentat la plată, şi o anumită perioadă poate să aibă valoare de titlu de creanţă. În concluzie, denumirea de efecte de comerţ evocă în aceiaşi măsură mijloacele şi fondurile cu care operează comerciantul. În legislaţia noastră sunt efecte de comerţ cambia, biletul la ordin şi cecul, iar titluri de credit cambia şi biletul la ordin. Cecul este în principal instrument de plată, alături de ordinul de plată (virament) şi de cartea de credit. 131

În doctrina occidentală mai sunt considerate efecte de comerţ unele derivate ale biletului la ordin, certificatele de depozit negociabile (în legislaţia noastră ele apar ca titluri de legitimare a mărfii: recipisa de depozit, warantul) şi biletele de trezorerie (în legislaţia noastră pot fi asimilate la obligaţiunile şi titlurile de stat, ele nefiind, încă, tranzacţionabile pe piaţă). Bibliografie selectivă: 1. Stanciu CĂRPENARU, Drept comercial român, Ed. ALL BECK, Bucureşti, 2004; 2. D. GĂLĂŞESCU-PYK, Cambia şi biletul la ordin, vol. I, Tiparul Universitar, Bucureşti, 1939; 3. Radu ECONOMU, Manual practic de drept cambial, Lumina Lex, Bucureşti, 1996; 4. Hervé CAUSSE, Les titres négociables, Litec, Paris, 1993; 5. Thierry BONNEAU, France DRUMMOND, Droit de marchés financiers, Economica, Paris, 2001. Temă de reflecţie: Formalismul titlurilor de credit este o necesitate sau o cerinţă prea strictă? Teste: 1. Titlurile de credit au următoarele caracteristici: a) literalitatea; b) autonomia; c) accesorialitatea; d) formalitatea. 2. Trăgătorul este: a) persoana căreia i se adresează dispoziţia de a plăti o sumă de bani; b) persoana căreia urmează să i se facă plata; c) persoana care asigură creditorul de realizarea plăţii. 3. Prezentaţi avantajele şi dezavantajele constituţiei de bun mobil incorporal a titlurilor comerciale de valoare. Răspunsuri şi comentarii la teste: 1. Răspuns corect: a,b,d. Varianta c este incorectă întrucât titlurile de credit nu are un caracter accesoriu faţă de obligaţia contractuală a părţilor. 2. Răspuns corect: c. Primele doua variante reprezintă definiţia trasului, respectiv a beneficiarului. 3. Constituţia de bun mobil incorporal, are şi avantaje şi dezavantaje. Un prim avantaj constă în aceea că asemenea bunuri nu reclamă cheltuieli de întreţinere şi de conservare. Un alt avantaj îl reprezintă faptul că aceste bunuri au o lichiditate ridicată, permit o capitalizare facilă, rapidă. Cel mai evident dezavantaj al titlurilor comerciale de valoare, ca bunuri mobile incorporale, îl constituie fragilitatea juridică. Ele pot fi lesne puse în dificultate juridică, însăşi existenţa lor poate fi efemeră. De asemenea, aceste bunuri sunt susceptibile de precaritate economică, sunt extrem de sensibile la evoluţii, fenomene economice, sociale, politice (de exemplu, o ofertă masivă descurajează sau diversiunile, speculaţiile ori campaniile rafinate de imagine sau contra-imagine, le afectează din punct de vedere economic). Titlurile comerciale de valoare (mai ales cele care conferă drepturi asupra unor entităţi, precum: acţiunile, obligaţiunile, titlurile de plasament colectiv) depind de modul cum este administrată entitatea. O administrare neglijentă sau frauduloasă, înseamnă o precaritate economică, le expun (exemplu: acţiunile unei societăţi în faliment, în funcţie de stadiul acestei proceduri, au şanse reduse de a fi tranzacţionate ori sunt oprite de la tranzacţionare).

132

Tot relativ la constituţia lor, titlurile comerciale de valoare sunt, de regulă, producătoare de venituri. Aceste venituri evocă fructele, fără a fi, însă, fructele date de bunurile frugifere. Drepturile conferite de titlurile comerciale de valoare sunt, de regulă, negociabile sau ele însele, titlurile, sunt cotate pentru negociabilitatea lor. Această negociabilitate le face pe ele însele să-şi dea un preţ, pentru că circulă şi nu se consumă.

DREPTUL PIEŢELOR FINANCIARE

Dreptul pieţelor financiare este o disciplină nouă, desprinsă din dreptul comercial clasic şi din dreptul afacerilor, care a apărut ca o necesitate (dată fiind dezvoltarea şi reglementarea pieţelor financiare, apariţia unor operaţiuni noi, unele fiind rezultat al ingeniozităţii), în sprijinul creşterii, mobilizării intereselor pentru operaţiuni cu titluri comerciale de valoare. Această disciplină a evoluat mai ales în ultimele două decenii, întro manieră şi într-un ritm greu de surprins chiar de pe poziţia universitară, cu atât mai puţin de pe poziţia oamenilor de afaceri. Mai mult, poate, decât în materia afacerilor bancare ori a pieţelor de asigurări, această materie a pieţelor financiare imaginează continuu, evoluţia şi diversitatea operaţiunilor de care este interesată, dând nevoia de ordine, de sistematizare legislativă. Disciplina dreptului pieţelor financiare studiază reglementările raporturilor juridice care interesează organizarea, administrarea şi funcţionarea pieţelor financiare (în special bursele de valori şi bursele de mărfuri), calificarea şi formarea titlurilor financiare, şi operaţiunile cu aceste instrumente financiare. Organizarea, administrarea şi funcţionarea pieţelor financiare, pentru că, spre deosebire de organizarea pieţelor comune, primele au reglementări compacte, uniforme, sunt guvernate şi administrate de organisme specializate, cu funcţiuni complexe, inclusiv cu atribuţiuni jurisdicţionale şi disciplinare. Reglementările privind calificarea şi formarea titlurilor financiare fac, de asemenea, obiectul operaţiunilor de pe piaţa financiară. Calificarea ca instrumente financiare este o noţiune strict formală (implică inserţie juridică, oficială, de factură publică, care intră în practica legislativă). Aceste instrumente financiare sunt strict formal calificate şi aceasta se explică prin consecinţele emiterii şi manipulării lor (astfel, o emisiune suplimentară de acţiuni sau obligaţiuni, este un act juridic foarte grav). 133

Dreptul pieţelor financiare (deşi statutul său de ramură de drept este discutabil, este, însă, foarte necesară), se ocupă şi de reglementarea operaţiunilor cu instrumente financiare. De bună seamă, această disciplină preia din materia tradiţională a dreptului comercial, titlurile de credit, sau titlurile comerciale de valoare (cecul, cambia şi biletul la ordin). I. NOŢIUNEA, NOMENCLATURA, TRĂSĂTURILE GENERALE ŞI CLASIFICAREA TITLURILOR COMERCIALE DE VALOARE.

§1. Noţiunea, nomenclatura şi inventarul pozitiv. Tabloul legislativ. Preliminarii 1. Comerţul modern este un vârf de civilizaţie care nu poate fi complet caracterizată fără componenţa juridică. Cu alte cuvinte, civilizaţia noastră este una a comerţului, din ce în ce mai puţin intern şi naţional, iar comerţ înseamnă exploatare de resurse şi de fonduri pentru producerea de mărfuri şi servicii, mobilizare de capital. Mărfurile şi serviciile circulă, sunt livrate sau prestate potrivit angajamentelor juridice din contracte. Furnizarea de mărfuri şi servicii antrenează circulaţia unor sume de bani, ceea ce înseamnă instrumente de plată şi credit, care să evite deplasarea numerarului, cu inconveniente incompatibile cu celebritatea. 2. Comerţul îl fac în principal societăţile comerciale, între care, prin incapacitatea de a mobiliza capital de la persoane care nu sunt comercianţi, se distinge societatea pe acţiuni. O societate pe acţiuni preferă să-şi asigure fluxurile financiare, să se crediteze, prin vânzarea acţiunilor sale din emisiuni noi. Este o creditare nerambursabilă. Achizitorul noilor acţiuni ("investitorul") mizează atât pe dividendul cu care este remunerat dacă societatea lucrează cu profit cât şi pe o vânzare a acţiunilor la un preţ mai mare decât cel de achiziţie. Dar nici societatea şi nici acţionarii care au decis emisiunea suplimentară de acţiuni, nu răspund dacă miza investitorului în acţiunile noi nu se confirmă. 3. Transferul proprietăţii asupra mărfurilor, chiar în timpul transportării lor la o destinaţie contractată, contractarea serviciilor prin agenţi ofertanţi, operaţiuni cu mărfuri conservate în depozite specializate (inclusiv 134

constituirea de garanţii), au reclamat constituirea şi punerea în opera de tranzacţionare, asigurată de instituţii profesionale (burse de mărfuri), a unor titluri reprezentative ale mărfurilor. 4. Comerţul a creat lichidităţi, mari sume de bani, ai căror deţinători vor să câştige prin rularea şi plasarea lor altfel decât prin depozite bancare. Operatorii care au nevoie de aceste lichidităţi, ca şi capital, chiar şi statul (pentru lucrări de investiţii de interes public), au creat instrumente prin care lichidităţile să fie plasate sigur, eficient, simplu, rapid şi profitabil, astfel apărând titlurile de împrumut sau de plasament: obligaţiunile, titlurile de participare, certificatele de investitor. 5. Interesul irepresibil pentru evaluarea atractivă a propriilor acţiuni, pentru speculaţia cu acţiuni, cu obligaţiuni şi cu alte titluri de împrumut, a creat o piaţă de tranzacţionare a acestor valori constitutive în comerţ, o piaţă care a perfecţionat însemnele corespunzătoare, evidenţa şi circulaţia lor - o piaţă de "valori". 6. Din aceste evoluţii sumar expuse, au apărut şi s-au perfecţionat, până la rafinament, titlurile comerciale de valoare, ca însemne ale valorilor pe care le pun în circulaţie, ca instrumente care mijlocesc o circulaţie (tranzacţionări) rapidă.

TITLURILE COMERCIALE DE VALOARE

Titlurile comerciale de valoare sunt valorile (într-un cuvânt pregătitor, introductiv, pentru că ele au şi o noţiune tehnică) care circulă, fac obiectul unor tranzacţii pe pieţele reglementate şi, în anumite condiţii, chiar în afara lor. Titlurile comerciale de valoare nu beneficiază de o definiţie formală, aşa cum există pentru titlurile financiare şi pentru instrumentele de plată derivate, dată de OUG nr. 28/2002, care a înlocuit prima reglementare unitară a valorilor mobiliare, Legea nr. 52/1994. Această noţiune (titlu comercial de valoare) a fost consacrată în urmă cu mai multe secole, pentru că era considerată cea mai cuprinzătoare pentru a defini acel titlu emis în condiţii strict legale, de regulă, în formă scrisă, pe suport material de hârtie (astăzi, şi prin înscriere în cont, ajungându-se la dematerializare) şi care conferă posesorului legitim exerciţiul unui anumit drept, unic sau complex, anume menţionat în el şi la o dată determinată.

135

Materialitatea acestor titluri, dată de suportul de hârtie, şi faptul că valoarea era încorporată, exprimată de chiar textul lor, a făcut ca, tradiţional, ele să se numească şi hârtii de valoare. Ceea ce le justifică denumirea este, în principal, faptul că ele însele exprimă valoarea dată de posibilitatea exercitării anumitor drepturi, în temeiul lor. Spre deosebire de alte titluri juridice (de ex. un titlu de proprietate funciară sau un contract de vânzare – cumpărare), ele nu au o reflectare materială, nu au valoarea pe care o atestă, o consacră, nu reprezintă un lucru în relief material. Chiar când prevăd o sumă de bani, acea sumă nu este conservată ca atare (cum este, spre exemplu, o casă ori un teren dintr-un contract de vânzare – cumpărare).

CONSTITUŢIA ŞI CARACTERIZAREA GENERALĂ A TITLURILOR COMERCIALE DE VALOARE 1. În tabloul bunurilor, ca entităţi juridice, titlurile comerciale de valoare sunt bunuri mobile necorporale (incorporale). Bunurile mobile corporale sunt acelea care au un relief fizic, sunt reprezentate şi identificabile material. Bunurile mobile necorporale, în absenţa corporalităţii de care se leagă valoarea de întrebuinţare, ca la cele corporale, îşi declară, atribuie, constituie prin însăşi titlul lor reprezentativ, o valoare juridică, de regulă, constând într-o sumă de bani, o cantitate de bunuri menţionată ca atare, o valoare nominală ori drepturi asupra emitentului. Pentru cele care sunt negociabile, de regulă, valoarea nominală nu coincide cu valoarea de piaţă, de circulaţie. Deosebit de valoarea economică cuprinsă în el, valoarea juridică depinde şi de regularitatea formării, constituirii ca atare a titlului, pentru că, având caracter formal, titlul trebuie să corespundă în redactarea lui, în expresia lui literară, unui standard legal. Regularitatea constituirii şi a formării, în cazul titlurilor dematerializate, este dată de respectarea formalităţilor de emitere şi de publicitate. Emiterea înseamnă o atestare a inscripţiei în cont la entitatea sau instituţia de registru. Certificarea de această entitate că au fost înscrise în cont, coincide cu formarea lor. Constituţia de bun mobil incorporal, are şi avantaje şi dezavantaje. Un prim avantaj constă în aceea că asemenea bunuri nu reclamă cheltuieli de întreţinere şi de conservare. Un alt avantaj îl reprezintă faptul că aceste bunuri au o lichiditate ridicată, permit o capitalizare facilă, rapidă. Cel mai evident dezavantaj al titlurilor comerciale de valoare, ca bunuri mobile incorporale, îl constituie fragilitatea juridică. Ele pot fi lesne puse în dificultate juridică, însăşi existenţa lor poate fi efemeră. De asemenea, aceste bunuri sunt susceptibile de precaritate economică, sunt extrem de sensibile la evoluţii, fenomene economice, sociale, politice (de exemplu, o ofertă masivă descurajează sau diversiunile, speculaţiile

136

ori campaniile rafinate de imagine sau contra-imagine, le afectează din punct de vedere economic). Titlurile comerciale de valoare (mai ales cele care conferă drepturi asupra unor entităţi, precum: acţiunile, obligaţiunile, titlurile de plasament colectiv) depind de modul cum este administrată entitatea. O administrare neglijentă sau frauduloasă, înseamnă o precaritate economică, le expun (exemplu: acţiunile unei societăţi în faliment, în funcţie de stadiul acestei proceduri, au şanse reduse de a fi tranzacţionate ori sunt oprite de la tranzacţionare). 2. Tot relativ la constituţia lor, titlurile comerciale de valoare sunt, de regulă, producătoare de venituri. Aceste venituri evocă fructele, fără a fi, însă, fructele date de bunurile frugifere. 3. Drepturile conferite de titlurile comerciale de valoare sunt, de regulă, negociabile sau ele însele, titlurile, sunt cotate pentru negociabilitatea lor. Această negociabilitate le face pe ele însele să-şi dea un preţ, pentru că circulă şi nu se consumă.

TRĂSĂTURILE CARACTERISTICE ALE TITLURILOR COMERCIALE DE VALOARE. FUNCŢIONALITATEA LOR JURIDICĂ. 1. Titlurile comerciale de valoare au un caracter formal, ceea ce presupune că însăşi forma lor este o condiţie de validitate. La constituire poate fi ratată valoarea lor juridică dacă nu se observă şi nu se urmează riguros regulile de formare, de editare. Absenţa unor menţiuni le invalidează, le ia valoarea juridică. 2. A doua trăsătură a titlurilor comerciale de valoare este caracterul constitutiv. Valoarea lor apare prin însăşi emiterea lor. Chiar dacă ele reprezintă o consecinţă a unui raport juridic ori sunt inspirate, reclamate de acestea, totuşi ele sunt independente de acele raporturi juridice (de ex. o cambie). Valoarea lor nu este dependentă şi nu este dată de acel raport juridic. Titlul este redactat, alcătuit de emitent şi de regulă nu este standardizat, nu are un regim special. Formularele care există în circulaţie sunt editate pentru a servi piaţa, dar nimic nu se opune ca ele să fie editate de cel care-l emite, îl trage. 3. O altă trăsătură a titlurilor comerciale de valoare este literalitatea sau caracterul literal. Această trăsătură presupune că ele nu pot exprima şi nu pot primi valoare decât potrivit a ceea ce rezultă din menţiunile pe care le cuprind. O convenţie făcută peste titlu (care vrea să adauge, să contrazică ori să revoce titlul), nu are nici o valoare juridică şi nu-l afectează pe acesta. Este permisă, însă, alonja. Dacă de fac mai multe giruri, de exemplu, se procedează la redactarea unei alonje, a unei prelungiri a textului pe o hârtie separată. 4. Titlurile comerciale de valoare conferă un drept autonom, pentru că deşi provin dintr-un raport juridic, aşa – zis „raport fundamental”, nu sunt condiţionate de exprimarea acestora în cuprinsul lor iar cel care le dobândeşte, obţine un drept originar. 137

Aceasta este cea mai mare şi interesantă virtute a titlurilor comerciale de valoare. Deci, titlul îşi reînnoieşte, îşi reconfirmă valoarea, se renovează cu fiecare transmitere. Dobânditorul are să se preocupe numai de regularitatea operaţiunii de dobândire. Orice viciu care a apărut anterior, nu afectează valoarea juridică a titlului (de exemplu, în ipoteza unui titlu tras sub ameninţare, orice alt dobânditor, cu excepţia celui care l-a dobândit în felul acesta, va prelua un titlu curat, valid, trăgătorul neputându-i opune o asemenea situaţie). Această trăsătură a titlurilor comerciale de valoare este dată de regula „independenţei semnăturilor şi inopozabilităţii excepţiilor” (dobânditorul, detentorul nu suportă defecţiunile titlului intervenite până la el).

CARACTERISTICI CARE DISTING TITLURILE COMERCIALE DE VALOARE ÎN TABLOUL ENTITĂŢILOR OBLIGAŢIILOR CARE SE NASC ÎN DREPTUL AFACERILOR I. Standardizarea legală şi administrativă a circulaţiei titlurilor comerciale de valoare. Deşi dreptul afacerilor beneficiază de libertatea de expresie juridică în afaceri, şi el este compatibil cu imaginaţia tehnică, juridică în afaceri, totuşi, datorită celorlalte însuşiri ale titlurilor comerciale de valoare, legiuitorul şi anumite autorităţi de reglementare s-au preocupat de standardizarea circulaţiei lor. Astfel, au apărut contracte de o concepţie legală foarte fermă, cu stipulaţii normative imperative, contracte care sunt înregistrate formal, sunt urmărite, supravegheate de autorităţi ale pieţei. Aceleaşi raţiuni explică alocarea pentru circulaţia juridică a acestor titluri, a unor pieţe speciale, numite pieţe reglementate, acestea, la rândul lor, având derivate. Un titlu comercial de valoare nu poate fi pus în circulaţie decât dacă şi după înregistrarea la o piaţă supusă dispoziţiilor legale ale autorităţii speciale, cum este Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare (CNVM). II. Internaţionalitatea titlurilor comerciale de valoare. Chiar dacă nu există pentru toate titlurile comerciale de valoare convenţii internaţionale de rezonanţă, de autoritate, la care au concurat sau au aderat multe state, reglementările sunt, în bună măsură, pentru mai multe dintre ele, sincronizate, comunică între ele; de asemenea, institutele de reglementare, asociaţiile profesionale, jurisprudenţa arbitrală, doctrina au creat un tablou, abordări care au multe elemente comune. Astfel, pentru titlurile de credit sau efectele de comerţ (cum sunt cambia, biletul la ordin, cecul) există convenţii internaţionale din 1933. 138

Există şi reglementări internaţionale pentru unele titluri reprezentative ale mărfii, precum conosamentul sau warantul. Trebuie spus că sistemele de drept englez şi american (common law) conţin particularităţi în materia titlurilor financiare, care n-au putut fi depăşite (nici nu au format obiectiv pentru legiuitorul comunitar), întrucât sistemul de drept european (romano – germanic) este un sistem al normativităţii pozitive, al dreptului scris, pe când sistemul common – law este fondat, în mare parte, pe precedentul judiciar. În acest sistem, judecătorul face legea, edictând prin soluţiile, prin hotărârile sale, acolo unde nu există drept pozitiv. Apoi, în sistemul common – law, un important izvor de drept îl reprezintă şi practica unor asociaţii profesionale, institute de reglementare pentru anumite specii de comerţ.

CLASIFICAREA TITLURILOR COMERCIALE DE VALOARE În doctrina tradiţională, care a încercat să asimileze şi reglementările din 1993, 1994 ale valorilor mobiliare şi ale organismelor de plasament financiar, clasificarea cea mai cuprinzătoare, anume aceea după conţinut, se limita la a cuprinde valorile mobiliare, o noţiune, la rândul ei, controversată (bineînţeles, cu excepţia acţiunilor şi obligaţiunilor, care îşi aveau reglementarea în materia societăţilor comerciale). Alte două clasificări tradiţionale a titlurilor comerciale de valoare, erau după modul de circulaţie şi după cauză. Aceste trei clasificări tradiţionale izolează o categorie de titluri comerciale de valoare socotite improprii, anume titlurile de legitimare. În cadrul primei clasificări, după conţinut, distingem: I. Efectele de comerţ sau titlurile de credit; II. Instrumentele financiare; III. Titlurile reprezentative ale mărfii. În cadrul celei de-a doua clasificări pe care o reţinem, după modul de circulaţie, distingem: acţiuni nominative şi la purtător. I. EFECTELE DE COMERŢ SAU TITLURILE DE CREDIT. În legislaţia noastră, aceste efecte de comerţ sunt cambia, biletul la ordin şi cecul. În legislaţia şi practica internaţională mai sunt considerate efecte de comerţ: biletul la purtător (o variantă a biletului la ordin), trata (o specie de cambie), warantul şi facturile şi borderourile protestabile105. 105

Într-o definiţie generală, protestul este actul de constatare făcut de un funcţionar anume abilitat legal - de regulă, un judecător, un executor judecătoresc, un ofiţer de comerţ, de bursă – privitor la neexecutarea la scadenţă a obligaţiei dintr-un titlu de credit. Astfel, pentru ca să fie conservate toate efectele, toate prerogativele unei cambii, ale unui bilet la ordin sau ale unui cec, este necesară dresarea unui protest, făcut, de regulă, la iniţiativa deţinătorului legitim.

139

În doctrina occidentală efectele de comerţ sunt considerate titluri negocialbile, adică instrumente financiare, ca şi valorile mobiliare, ca şi instrumentele financiare derivate, ca şi titlurile de plasament. Astfel, doctrina franceză de cea mai înaltă autoritate106, consideră efectul de comerţ un titlu negociabil care constată existenţa în profitul deţinătorului sau la ordinul său, a unei creanţe pe termen scurt şi serveşte la plata sa. Ele sunt numite efecte de comerţ pentru că reprezintă importante elemente ale fondului de comerţ, adică o parte din acele mijloace, acele fonduri pe care comerciantul le afectează operaţiunilor sale. Ele sunt, totodată, evident, şi rezultate ale raporturilor juridice, ale afacerilor în care se angajează comerciantul. Se numesc şi titluri de credit pentru că, îndeosebi prin cambie şi bilet la ordin, comerciantul care le trage, le emite, le constituire ori cel care le deţine, vehiculează un credit, obţine prestaţii contra lor, deşi ele vor fi lichidate, transformate în bani, la un termen ulterior acceptării ori dobândirii lor. Cele două noţiuni au, încă, o prezenţă concurentă, deşi unele deosebiri între ele au fost accentuate de evoluţia reglementărilor şi practicilor interesând pieţe occidentale. În mod tradiţional s-a pus semnul egalităţii între efecte de comerţ şi titluri de credit, după cum în categoria titlurilor de credit a fost socotit şi cecul care, strict formal, este un instrument de plată. Efectele de comerţ mai sunt considerate şi titluri negociabile, alături de celelalte instrumente financiare cum ar fi valorile mobiliare, titlurile de participaţie, instrumentele financiare derivate. Asimilarea, însă, a efectelor de comerţ cu titlurile negociabile este riscantă în dreptul nostru, pentru că primele reglementări specifice economiei de piaţă, începând cu aceea a societăţilor comerciale, au optat (pentru ceea ce, astăzi, se numesc instrumente financiare) să utilizeze noţiunea de titluri negociabile. Această opţiune s-a datorat încercării de asimilare a legislaţiei anglo – americane, în care noţiunea de instrumente financiare este desemnată prin aceea de instrumente financiare este desemnată prin aceea de instrumente negociabile. De aceea, Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990 a prevăzut - art. 11(2) pentru societăţile cu răspundere limitată că părţile sociale nu pot fi reprezentate prin titluri negociabile. Este clar că Legea societăţilor comerciale s-a gândit nu la efecte de comerţ sau la titluri de credit (cambie, bilet la ordin, cec), ci s-a gândit la valori mobiliare, care au fost reglementate pentru prima oară în anul 1994.

106

ROBLOT, ....................................................................... ......

140

Este de neconceput ca o societatea comercială să nu poată emite cambii, bilete la ordin sau cecuri. Textul a vrut să precizeze că aceste părţi sociale, fracţiuni de capital social, nu pot funcţiona ca valori mobiliare, deci nu pot avea regimul acţiunilor şi nu pot beneficia de o piaţă reglementată. De aceea, în sistemul nostru legislativ, efectele de comerţ nu trebuie desemnate, asimilate ori introduse în categoria de instrumente financiare. Ca o primă determinare, efectele de comerţ sunt titluri comerciale de valoare, sunt active financiare, sunt active suport şi, în bună măsură, sunt şi titluri de credit. În definiţia cea mai scurtă efectele de comerţ sunt titlurile comerciale de valoare care încorporează şi conferă o creanţă pe termen scurt în temeiul căreia posesorul poate obţine plata unei sume de bani. Deci, aptitudinea juridică a efectului de comerţ este aceea de a conferi, a constitui o creanţă asupra unei sume de bani care este menţionată în cuprinsul său. Astfel, cambia îndreptăţeşte pe posesor să ceară şi să obţină plata sumei de bani menţionate în ea de la oricare dintre persoanele care au subscris-o, au vehiculat-o, au manipulat-o juridic. Biletul la ordin este, de asemenea, un titlu care-l obligă în primul rând pe emitent (trăgător) şi pe toţi cei care l-au manipulat şi vehiculat. Cecul este un titlu care, spre deosebire de cambie şi bilet la ordin, este condiţionat de un provizion şi este tras asupra unei bănci, de regulă, dar naşte şi el aceiaşi obligaţie solidară pentru subscriitori (vehiculanţii, menipulanţii juridici). Ceea ce caracterizează efectele de comerţ este acea aptitudine, înzestrare juridică de a crea, a conferi o creanţă asupra unei sume de bani. Ca instrumente de credit, şi această calitate o satisfac deplin cambia şi biletul la ordin, efectele de comerţ evidenţiază aptitudinea titlului lor de a crea o capacitate de plată aparentă formatorului lor şi posesorilor ulteriori. Cambia şi biletul la ordin nu sunt condiţionate de provizion. Este posibil şi admisibil, deci, ca la momentul emiterii lor, trăgătorul (emitentul), numit formator, să nu aibă disponibilitate bănească. Ele creează, ca titluri de credit, o capacitate de plată aparentă, ad – hoc, prim emiterea lor, deşi nu în mod expres, trăgătorul făcându-se forte că va plăti la scadenţă dacă nu plăteşte trasul. Această capacitate de plată ad – hoc, aparentă, este consolidată de lege. Legea asupra cambiei şi biletului la ordin ţine obligaţi în solidar pentru suma din titlu, pe toţi cei care au subscris cambia sau biletul la ordin. Altfel spus, ca titluri de credit, cambia şi biletul la ordin îl creditează pe cel care acceptă titlul lor. Cel care primeşte un asemenea titlu se încrede în capacitatea de plată a emitentului, a trasului şi a altor persoane ce se vor interpune în circulaţia titlului respectiv. 141

Cecul nu este totuşi un veritabil titlu de credit, pentru că el este plătibil la vedere, el are o scadenţă instantanee, chiar dacă stipulează o dată de prezentare la plată. O asemenea stipulaţie este ineficientă mai ales în contra posesorului ulterior. Cecul ar putea fi considerat titlu de credit doar cât timp circulă. El poate circula în România, păstrându-şi valoarea de cec, 8, respectiv 15 zile, după cum a fost emis în localitatea în care urmează a se face plata ori într-o altă localitate, de la data emiterii până la data când va fi prezentat la plată, şi o anumită perioadă poate să aibă valoare de titlu de creanţă. În concluzie, denumirea de efecte de comerţ evocă în aceiaşi măsură mijloacele şi fondurile cu care operează comerciantul. În legislaţia noastră sunt efecte de comerţ cambia, biletul la ordin şi cecul, iar titluri de credit cambia şi biletul la ordin. Cecul este în principal instrument de plată, alături de ordinul de plată (virament) şi de cartea de credit. În doctrina occidentală mai sunt considerate efecte de comerţ unele derivate ale biletului la ordin, certificatele de depozit negociabile (în legislaţia noastră ele apar ca titluri de legitimare a mărfii: recipisa de depozit, warantul) şi biletele de trezorerie (în legislaţia noastră pot fi asimilate la obligaţiunile şi titlurile de stat, ele nefiind, încă, tranzacţionabile pe piaţă). 1. CAMBIA Denumirea de cambie vine de la locul unde a început utilizarea ei semnificativă, în Italia medievală, şi este inspirată de expresia „lettra di cambiare” (scrisoare de schimb. Şi franţuzescul lettre de change evocă schimbul. Scrisoarea de schimb însemna la epoca la care instrumentul a căpătat audienţă, ordinul dat de beneficiarul unei furnituri unei persoane (nu neapărat bancă) la care avea un depozit sau care îi era debitor, să plătească unei alte persoane care era furnizor şi, deci, creditor, o sumă de bani la locul unde se afla depozitul corespunzător sau cel desemnat să plătească. Se evitau, astfel, circuitele geografice fiind nesigure şi deplasarea numerarului riscantă, remuneraţia furniturii prin remiterea sumei de bani corespunzătoare la data contractării ei. Potrivit acestei scheme tradiţionale de creaţie a cambiei, astăzi aceasta este un titlu la ordin abstract, complet, format, constituit de o persoană numită trăgător, care într-un înscris purtând această denumire, de cambie, dă ordin unei persoane, numită tras, să plătească o sumă de bani unei alte persoane, numită beneficiar. Este un titlu la ordin pentru că în absenţa unei menţiuni speciale, anume aceea „nu la ordin”, ea circulă într-o modalitate specifică care se realizează printro simplă menţiune făcută în cuprinsul ei despre intenţia de transmitere, numită gir.

142

Este un titlu complet pentru că potrivit literalităţii care caracterizează titlurile comerciale de valoare, are valoare numai pentru menţiunile făcute în cuprinsul lui şi numai în măsura în care aceste menţiuni sunt cele obligatorii, ceea ce înseamnă că absenţa uneia dintre ele atrage invaliditatea titlului. Este un titlu abstract pentru că validitatea lui nu depinde de menţiunea cauzei plăţii sau a cauzei ordinului de plată. Chiar dacă formularele editate de BNR au menţiunea privind cauza plăţii, dacă aceasta nu este completată sau este completată deliberat contra realităţii raportului dintre trăgător şi tras, cambia este validă. Confecţionarea cambiei. Folosim această expresie pentru că, deşi există formulare editate de BNR, constituirea, formarea cambiei este rezultatul unei confecţii particulare concrete, materiale. Această confecţie înseamnă aplicarea textului cuprinzând menţiunile obligatorii prevăzute de lege, pe un suport de hârtie. Miracolul cambiei este că odată ce este emisă beneficiarului şi mai ales după ce acesta o pune în circulaţie, folosind primul gir, acel înscris devine o valoare comercială, pentru că el angajează deplin şi irevocabil. După ce a fost girată cambia nu mai poate fi revocată, indiferent în ce condiţii a fost emisă. Regularitatea confecţionării este dată de menţiunile obligatorii care trebuie făcute şi subscrise de către emitent (trăgător). Reglementarea cambiei constituie dreptul comun pentru efectele de comerţ, cu deosebire pentru biletul la ordin a cărui reglementare în cuprinsul aceleiaşi Legi nr. 58/1934, conţine mai mult norme de trimitere decât norme de reglementare directă, efectivă. Pentru cec, regulile comune sunt mai puţine, dar atât pentru biletul la ordin cât şi pentru cec, în chestiunile unde nu există norme specială se aplică normele de la cambie. Menţiunile obligatorii. 1. Denumirea de cambie. Poate figura distinct ca un titlu distinct suprapus unui text sau poate fi cuprinsă în ordinul dat de către trăgător şi care în formula standard sună: „veţi plăti contra acestei cambii…”, urmat de menţiunile „la ordinul lui…”, numărul exemplarelor şi altele. În cazul lipsei denumirii de „cambie”, înscrisul nu va funcţiona ca o cambie, nu va beneficia de avantajele cambiei, nu va avea valoarea de titlu executoriu, nu va putea fi avalizată, nu va putea circula prin gir, nu va fi instrument de plată a unei prestaţii. Este, însă, acest înscris lipsit de orice valoarea juridică?

143

Plecând de la faptul că angajamentul juridic există, ori de câte ori are forma prevăzută de lege, ordinul dat de trăgător pentru tras în favoarea beneficiarului confirmă o datorie, oricât de abstractă ar fi aceasta. Nu are importanţă că datoria pentru suma pentru care este trasă cambia e viitoare, sub condiţie sau raportată la un termen. Acel înscris va avea valoarea confirmării obligaţiei de plată a trăgătorului pentru suma prevăzută în el. într-un singur caz nu are această valoare, atunci când este trasă la ordinul chiar al trăgătorului: „veţi plăti contra acestei cambii la ordinul meu”. În această situaţie trasul nu e obligat să plătească, ci doar dacă a acceptat, cambia ……………………………………………………………………………………… ……………………. Dacă trasul a acceptat, cambia devine executabilă contra trasului. 2. Ordinul necondiţionat de plată a unei sume de bani. Acest ordin este o expresie literală imperativă. Nu este de factură administrativă, militară: „veţi plăti la ordinul…”. El trebuie să fie necondiţionat, nu trebuie alterat, gradat, modulat în vreun fel. El trebuie să fie o expresie clară, directă, nu trebuie să se raporteze la elemente care să-l facă dependent în conţinutul, în expresia sa. Suma trebuie să fie determinată. Ea poate fi exprimată în orice monedă, dar neapărat într-o monedă. Este adevărat că regulamentele valutare interzic plata în altă monedă decât cea naţională, dar asta nu înseamnă că nu se poate trage o cambie în euro, plata făcându-se în echivalentul în monedă naţională (ROL – roumanien leu). Se poate stipula şi dobândă, dar numai pentru o cambie plătibilă „la vedere” sau „la un anumit termen de la vedere”. Pentru cambia „la vedere” aceasta va fi scadenţa. Cambia la vedere este un instrument de plată, ca şi cecul, care este prin definiţie plătibil „la vedere”. Suma trebuie trecută în litere şi cifre. În caz de neconcordanţă va prevala cea în litere. Dacă sunt menţiuni diferite atât în cifre, cât şi în litere, va prevala suma mai mică. Deci, nu funcţionează regula „in dubio contra stipulatione”. 3. Numele trasului. Trasul este cel căruia i se dă ordinul originar de a plăti. Ordinul, desigur, este în beneficiul primului posesor (beneficiarul), dar legea permite ca o cambie să fie trasă chiar asupra trăgătorului: „voi plăti contra acestei cambii, la ordinul lui ……, suma de ……”. Această cambie se apropie de biletul la ordin, în al cărui caz lipseşte trasul. Trasul trebuie indicat prin nume. El nu trebuie decât să fie explicit, iar dacă nu sunt date alte elemente de identificare expresă, trebuie ca din cuprinsul celorlalte menţiuni, să rezulte posibilitatea identificării fără dubii. Alte menţiuni ajutătoare sunt: domiciliul trasului; locul plăţii, ce poate coincide cu domiciliul trasului.

144

Trăgătorul poate să indice şi o altă persoană care să plătească la nevoie. Această persoană este numită de lege „indicatul la nevoie”; este un tras de rezervă, pentru ipoteza că trasul principal nu plăteşte. Şi girantul şi avalistul pot menţiona un indicat la nevoie. Cambia poate fi trasă la ordinul trăgătorului însuşi (el este şi beneficiar), asupra trăgătorului însuşi (trăgătorul este şi tras); cambia mai poate fi trasă „pentru contul unui terţ”. Terţul apare ca un beneficiar de rezervă. 4. Scadenţa. Este o menţiune care poate lipsi. Va fi socotită, în acest caz, plătibilă la vedere. Dar dacă este aşa, cambia trebuie prezentată la plată în termen de un an de la data sa (data redactării). Această dată poate fi prelungită de trăgător. Trăgătorul, ca şi girantul, poate reduce acest termen de un an. Specii de scadenţă: (a) la o zi fixă; (b) la un anumit termen de la vedere. Dacă scadenţa este la una sau mai multe luni de la data emisiunii sau de la vedere, data concretă este ziua corespunzătoare din luna în care trebuie făcută plata. De exemplu: dacă 8 aprilie este data emisiunii, iar scadenţa prevăzută în cambie este „5 luni de la emisiune, atunci 8 septembrie este data scadenţei; dacă data emiterii este 8 aprilie 2003 şi scadenţa „5 luni de la vedere”, cambia trebuie prezentată la plată cel mai târziu la 8 aprilie 2004, data scadenţei fiind 8 septembrie 2003. ……………………………………………………………………………… ……………………………………………………… (c) Un alt gen de scadenţă este „la un anumit termen de la data emisiunii. Calendarul care decide este cel al locului plăţii. Cambia care are scadenţe succesive sau alte scadenţe decât cele prevăzute de lege este nulă. 5. Locul plăţii. Dacă nu este menţionat anume, se socoteşte cel arătat lângă numele trasului. Dacă nu există nici această menţiune, se socoteşte a fi domiciliul trasului. Dacă sunt menţionate mai multe locuri, el este la alegerea posesorului. Dacă este domiciliul unui terţ, deci o persoană care nu este implicată în raportul cambial, el poate fi şi domiciliul acestuia şi alt loc din acea localitate. 6. Numele beneficiarului. Ca şi trasul, beneficiarul trebuie indicat prin atâtea elemente încât să poată fi identificat fără dubii. 7. Data şi locul emiterii. Dacă lipseşte locul, ea se socoteşte semnată în locul menţionat lângă numele trăgătorului. 8. Semnătura emitentului. Emitentul este, evident, trăgătorul. El se poate desemna cu numele de „trăgător”, de „emitent”, cu orice formulă care să-i stabilească fără echivoc calitatea de emitent, de autor al primului 145

ordin de plată. Poate să se desemneze „autor”, „ordonator”. Identitatea lui trebuie stabilită, dacă e persoană fizică, prin nume şi prenume, iar semnătura trebuie să cuprindă numele şi prenumele. Deci, în măsura în care semnătura urmează perfect numele şi prenumele, ele pot fi una şi aceiaşi menţiune. Dacă însă numele şi prenumele au o redactare tehnică, deci nu aparţin trăgătorului, semnătura trebuie să fie separată. În cazul unei persoane juridice, cel care se angajează pentru ea trebuie să urmeze aceleaşi reguli de semnătură. Deci, trebuie trecută firma (numele comercial, denumirea persoanei juridice aşa cum este ea înregistrată). Se admite şi numai numele şi iniţiala prenumelui. Trebuie să deosebim „semnătura trăgătorului” de „semnarea cambiei”. Acest al doilea înţeles are în vedere angajamentul cambial al celorlalte persoane care intervin în evoluţia cambiei: giranţi, avalişti, intervenienţi, acceptanţi. Trasul care acceptă cambia, indiferent că prezentarea la acceptare este sau nu precizată în cambie, devine un semnatar, adică un obligat cambial Deci, semnarea cambiei are semnificaţia de integrare în tabloul celor care devin obligaţi celor care devin obligaţi la plata cambiei. În legătură cu această consecinţă a semnării cambiei, s-au format expresiile de semnatar cambial, obligat cambial sau cambialmente. Astfel, simpla semnătură (nume şi prenume) aplicată pe faţa (recto) cambiei, valorează aval pentru trăgător. CAMBIA ÎN ALB este cambia care are ca menţiuni numele trăgătorului, data emiterii şi semnătura trăgătorului. Ea trebuie completată de un posesor legitim în trei ani de la emitere. Posesorul legitim este cel care o prezintă completată. Există menţiuni facultative şi menţiuni care, chiar dacă ar fi inserate, se consideră inexistente. Este admisă menţiunea privind dobânda numai pentru cambia plătibilă la vedere sau la un termen de la vedere. Se admite, şi este uzuală, menţiunea „fără protest” sau „fără cheltuieli”. Această menţiune dispensează pe posesorul cambiei de a face actul numit protest ca o condiţie a regresului cambial. Regresul este urmărirea celor obligaţi cambialmente faţă de posesorul îndreptăţit să execute, să valorifice cambia. În termeni comuni, regresul înseamnă o îndestulare din antecedenţa cambială, deci de la obligaţii cambiali din spatele celui care execută cambia. Sunt şi menţiuni care se socotesc nescrise, deşi sunt de domeniul cambial, de exemplu, menţiunea de descărcare pentru acceptare sau pentru plată. 146

Pluralitatea exemplarelor cambiei. Această posibilitate de a trage cambii în mai multe exemplare identice, nu trebuie confundată cu facerea unor copii ale cambiei. Această tragere în mai multe exemplare, are drept scop şi poate avea de efect, formarea şi funcţionarea a tot atâtea titluri câte exemplare s-au tras. Dacă exemplarele aceleiaşi cambii nu sunt numerotate, ele vor funcţiona categoric drept cambii distincte. Diferenţa între exemplarele plurale şi cambiile distincte constă în imposibilitatea recuperării exemplarelor concurente în cazul din urmă. Dacă acelaşi girant face pe mai multe exemplare giruri către persoane diferite, el este obligat cambialmente pentru fiecare dintre giruri. Astfel, se înţelege, două sau mai multe exemplare devin susceptibile de o circulaţie cambială diferită. Oricum, trebuie înţeles că menţiunile, semnăturile aplicate numai pe unul dintre exemplare, se socotesc scrise pe toate, dacă exemplarele sunt numerotate. Cumularea exemplarelor poate fi făcută de posesorul legitim al unui exemplar când alt exemplar a fost trimis spre acceptare. Este logic că în acest caz posesorul unui exemplar are un moment critic şi să procedeze la cumularea exemplarelor. Copiile cambiei. Sunt reproduceri pe care are dreptul să le obţină un posesor legitim. El poate cumula copia cu titlul original de la deţinătorul acestuia. Alterarea cambiei în orice mod îi obligă pe semnatarii posteriori alterării, în limita textului rezultat din alterare. Anularea şi înlocuirea cambiei. Legea oferă soluţii pentru situaţiile în care cambia este pierdută, sustrasă sau distrusă. Trebuie observat aici că în cazul altor hârtii, însemne de valoare, cum ar fi moneda, emitentul nu este obligat să înlocuiască titlul sustras, pierdut, distrus. Operaţiunea de anulare este în competenţa tribunalului locului de plată. Dacă totuşi cambia reclamată ca pierdută, sustrasă sau distrusă apare la un deţinător, acesta are dreptul să facă opoziţie în 30 de zile de la publicarea în Monitorul Oficial a ordonanţei de anulare a tribunalului. Ordonanţa de anulare rămasă irevocabilă, dă dreptul la plata cambiei, deci, în puterea legii, cel care a obţinut ordonanţa va putea să o valorifice ca şi cum ar fi obţinut titlul cambiei.

147

Înlocuirea cambiei este prevăzută pentru situaţia în care ea a fost trasă în alb (are menţiunile denumirii, semnăturii trăgătorului şi data emiterii). De asemenea, pentru cambia neajunsă la scadenţă, se poate obţine un dupicat. Garantarea cambiei. Ca şi alte înzestrări ale cambiei, garantarea se realizează într-un mod foarte simplu. Trebuie reţinut că garanţiile juridice ale unor obligaţii, angajamente contractuale, sunt, de regulă, acte distincte de contractele, angajamentele juridice ale căroro obligaţii sunt garantate. Aceste garanţii pentru celelalte angajamente juridice, chiar dacă sunt concepute, convenite în corpusul contractului, angajamentului, ele sunt totuşi acte juridice distincte, cu regim juridic distinct (ex. gajul, alte garanţii mobiliare, fidejusiunea sau cauţiunea personală, ipoteca). Oricum, trebuie reţinut că în dreptul afacerilor termenul de girant nu trebuie folosit cu sensul de garant; girantul este cedentul, transmiţătorul cambiei făcută prin gir. Garanţia pentru obligaţia cambială se numeşte aval. Cel care o dă se numeşte avalist, cel care beneficiază de ea se numeşte avalizat. Poate fi dată de un terţ sau de un semnatar al cambiei. Această garanţie se constituie printr-o menţiune scrisă pe cambie, care trebuie să fie explicită în sensul că valorează garanţie, şi trebuie semnată de autor. Această menţiune poate fi „pentru aval” sau oricare altă menţiune care exprimă intenţia de a garanta. Avalul poate fi integral sau parţial, ceea ce nu este admis pentru gir. Valorează aval şi simpla semnătură aplicată pe faţa cambiei (recto). Nu are valoarea de aval semnătura trăgătorului sau a trasului. Avalul nenominalizat se consideră dat pentru trăgător. Efectele avalului operează şi pentru o obligaţie nulă, sub condiţia ca nulitatea să nu fie atrasă de vicii de fond. Efectul principal al avalului este că avalistul poate fi urmărit ca orice obligat cambial, desigur, fără condiţia de a fi urmărit mai întâi avalizatul. Avalistul care a plătit devine creditorul cambial al avalizatului (al celui pe care l-a garantat) şi al celorlalţi obligaţi cambialmente faţă de acesta. Circulaţia cambiei. Modul propriu este girul. Transmisibilitatea prin gir este de natura cambiei, chiar dacă nu se stipulează că ea a fost trasă la ordin. 148

Pentru a nu fi transmisibilă prin gir, trebuie făcută menţiunea „nu la ordin”. În cazul biletului la ordin, menţiunea „nu la ordin” după denumirea de bilet la ordin, nu este nici lipsită de logică, nici o gafă de exprimare. O asemenea menţiune face cambia transmisibilă numai prin cesiune de creanţă de drept comun. Girul se face în favoarea unui terţ. Cel care face girul este girantul. Cel care primeşte girul este giratarul, care este următorul posesor legitim al cambiei. Girul poate fi făcut şi în favoarea trăgătorului, a trasului sau în favoarea oricăruia alt obligat cambial. Girul făcut în favoarea unui girant (anterior) îl descarcă pe acesta. Giratarul poate să facă gir în favoarea celui care i-a făcut girul. Girul în favoarea trăgătorului trebuie făcut de un alt posesor decât acesta, altfel nu are efect. Şi acest gir este descărcător pentru trăgător. Necondiţionarea şi integralitatea girului. Girul nu poate fi făcut sub o anumită condiţie. Dacă s-a menţionat o condiţie, aceasta se socoteşte nescrisă şi nu produce nici un efect. Dacă s-a făcut un gir parţial, acesta este nul (spre deosebire de aval, care poate fi şi parţial). Confecţionarea girului. Girul se constituie printr-o menţiune explicită aplicată pe cambie sau pe o alonjă. De regulă, el se aplică pe verso-ul cambiei, de aceea operaţiunea de girare se mai numeşte şi andosare. Girul cu menţiunea „la purtător” este considerat un gir „în alb”. Girul incomplet (acela care arată numai beneficiarul sau acela care rezultă numai din aplicarea semnăturii) este valabil. Menţiunea explicită trebuie subscrisă (semnată). Semnătura aplicată pe verso valorează gir incomplet, tot aşa cum semnătura aplicată pe recto valorează aval (garanţie). Girul incomplet este valabil pentru că posesorul cambiei cu un asemenea gir o poate transmite fără nici o problemă printr-un alt gir. 149

Girul în alb care nu are numele beneficiarului va fi completat de posesor. El poate fi urmat chiar de un alt gir în alb. Cel care posedă cambia cu un gir în alb, o poate transmite la ordinul altei persoane sau, pur şi simplu, o poate preda aşa cum se găseşte unei alte persoane. Efectul principal al girului este răspunderea girantului pentru acceptare şi plată, la fel ca şi trăgătorul. Un girant poate interzice un alt gir. Girurile pot fi stopate prin menţiunea ultimului girant. Aceasta nu înseamnă că girurile următoare sunt nule (e nul pentru vicii de formă sau dacă este parţial). Consecinţa interdicţiei rezidă în neresponsabilitatea girantului care a instituit interdicţia faţă de următorii giratari. Un giratar se consideră posesor legitim dacă el urmează unui şir neîntrerupt de giruri. Girurile şterse nu fac întrerupere. Ele se consideră nescrise. Giratarul care a dobândit cu bună – credinţă şi fără o greşeală gravă la transmitere nu este obligat să predea cambia celui care a reclamat pierderea ei. Girurile speciale. Există în concepţia legii unele giruri cu efecte particulare. Astfel, există un gir cu rolul de simplu mandat. El serveşte giratarului numai pentru a executa cambia. Un asemenea gir se face cu o expresie explicită, precum „pentru procură”, „pentru încasare”, „valoare pentru acoperire”. Giratarul (cel care primeşte un asemenea gir) va putea executa cambia. El nu va mai putea gira decât tot pentru procură. O altă specie este girul în garanţie. El se face cu menţiune explicită, precum „valoarea în garanţie” sau „valoarea în gaj”. Giratarul are toate drepturile din cambie, dar girurile următoare nu pot fi decât „pentru procură”. Se socoteşte, apoi, gir tardiv, cel posterior scadenţei, cel posterior protestului de neplată, precum şi cel făcut pe o cambie neprotestată la timp. Un asemenea gir este un act juridic valabil. El are semnificaţie juridică şi nu e lipsit de orice consecinţă, dar dacă este făcut în cele două situaţii din urmă, are efectul unei cesiuni ordinare (o transmitere validă a titlului, dar nu ca gir; ea transmite numai drepturile cambiale ale cedentului; acesta va suporta toate excepţiile ce-i aparţin, care-i sunt proprii.

150

Este gir, numai dacă este posterior scadenţei. Girul nedatat este prezumat ca fiind făcut înainte de epuizarea termenului pentru protest. Acceptarea cambiei. În principiu, prezentarea cambiei la acceptare este facultativă dar, în acelaşi timp, este un drept al posesorului legitim. Prezentarea la acceptare, care se face trasului, nu poate fi stipulată. Dacă nu sunt stipulaţii particulare, trasul este obligat să se exprime prin menţiune pe cambie dacă o acceptă sau nu. Refuzul de a exprima o poziţie, trebuie urmat de un protest, dacă s-a stipulat prezentarea la acceptare. Termenul de „acceptare” are trei întrebuinţări. Prima este pentru prezentarea la vedere, când scadenţa este stipulată la un anumit termen de la vedere. Cambia e prezentată nu pentru a fi plătită, ci pentru ca trasul să ia cunoştinţă despre ea. Dacă nu e stipulat termen de prezentare la vedere, atunci prezentarea trebuie făcută cel mai târziu la 1 an de la data emiterii. A doua întrebuinţare a termenului, este prezentarea pentru acceptare. Ea are menirea de a-l testa pe tras, care este determinat să se exprime, dar şi aceea de a face din tras un obligat cambialmente. Trasul care a acceptat va fi ţinut obligat ca şi trăgătorul, girantul sau avalistul. În fine, când prezentarea la acceptare este stipulată în cambie, facerea ei are de efect posibilitatea executării cambiei chiar mai înainte de scadenţă. A treia întrebuinţare a termenului este prezentarea la plată. După caz, acceptarea poate să fie precedată de prezentarea la vedere sau de prezentarea la acceptare (poate fi precedată de ambele sau de nici una). Poate fi stipulată chiar în cuprinsul cambiei, cu sau fără termen de prezentare. Se admite interdicţia prezentării la acceptare (care este un drept) ca stipulaţie în cambie, cu titlu de excepţie, decât atunci când cambia este plătibilă la un terţ, când e plătibilă într-o altă localitate decât aceea a domiciliului trasului şi atunci când este plătibilă la un anumit termen de la vedere. Se poate stipula şi o interdicţie temporară de prezentare la acceptare.

151

PREZENTAREA LA PLATĂ. Stipulaţia prezentării la acceptare poate fi făcută şi de un girant odată cu girul, bineînţeles, dacă trăgătorul nu a interzis prezentarea la acceptare. Termenul de prezentare la acceptare este posibil să fie stipulat. Când însă cambia este trasă cu scadenţa la un anumit timp de la vedere, termenul de acceptare este de un an de la data emisiunii. Modificarea termenului de acceptare. În ce priveşte modificarea termenului de acceptare, este de menţionat că trăgătorul îl poate şi reduce şi mări, pe când giranţii nu-l pot decât reduce. Exprimarea acceptării. Se face printr-o menţiune corespunzătoare edificatoare aplicată pe cambie, semnată de autor (de regulă, trasul, dar poate fi şi un acceptant la nevoie sau un acceptant prin intervenţie). Acceptarea cambiei înseamnă semnarea cambiei, ceea ce echivalează cu un angajament cambial. Simpla semnătură a trasului aplicată pe faţa cambiei este socotită acceptare, tot aşa cum semnătura unui terţ pe faţa cambiei este aval, ori pe verso este gir. Datarea acceptării. Este obligatorie în cazul cambiei plătibile la un anumit termen de la vedere sau când s-a stipulat un termen de prezentare la acceptare. Refuzul de a data, ca şi refuzul de acceptare sau de plată, poate face obiectul unui protest. Condiţiile acceptării. Acceptarea trebuie făcută necondiţionat (ca şi girul), dar poate fi parţială (spre deosebire de gir care este nul dacă este făcut cu precizarea „parţial”. Alte menţiuni care pun în cauză caracterul necondiţionat al acceptării, sunt socotite refuz de acceptare. Efectele acceptării. După acceptarea cambiei trasul devine obligat cambial. El intră în galeria semnatarilor cambiali. El este considerat astfel şi faţă de trăgătorul posesor. Este ipoteza când cambia a circulat şi a revenit la trăgător. Tot astfel este socotit şi pentru trăgătorul falit. Efectele neprezentării cambiei la acceptare. 152

Efectul principal rezidă în decăderea posesorului din dreptul de regres. Dacă stipulaţia termenului de acceptare apare într-un gir (deci nu a fost făcută de trăgător, atunci numai girantul poate invoca această decădere. Refuzul de acceptare. Trasul nu este obligat să accepte sau să plătească. Refuzând să accepte, el nu devine un obligat cambial sau un semnatar al cambiei. Refuzul de acceptare trebuie urmat de constatarea sa printr-un act autentic făcut de un judecător de la judecătoria locului de prezentare la acceptare. Acest act autentic de constatare a refuzului de acceptare se numeşte protest. Deci, termenul de „protest” nu are sensul de atac juridic, de dezaprobare juridică. El este forma în care trebuie să se constate un refuz de acceptare sau de neplată. Consecinţa nefacerii protestului. Cambia nu-şi pierde din valoare, nu este anihilată, invalidată, însă această omisiune îl decade pe posesor de regresul contra giranţilor, trăgătorului, a celorlalţi obligaţi (ex. avalişti). Deci cambia va putea fi executată, dar numai împotriva trăgătorului şi giranţilor. Termenul de protest. Dacă există menţiunea „la vedere” sau „la certificare”, nerespectarea acestei stipulaţii are consecinţe numai relativ la dreptul trăgătorului de a-l retrage înainte de data prezentării, dar, atenţie, dacă este prezentat chiar înainte de această dată, el devine plătibil în ziua prezentării, acest lucru fiind de esenţa cecului. Oricum, prezentarea la vedere sau la certificare nu ar putea realiza Protestul trebuie făcut în termenul fixat pentru acceptare. Dacă este o zi fixă, în ziua în care se înregistrează refuzul. Dacă este cu termen cu o anumită durată, atunci el trebuie făcut în una din zilele termenului în care s-a înregistrat refuzul. Dacă prezentarea la acceptare a avut loc în ultima zi a terenului şi se cere o nouă prezentare, atunci termenul este ziua lucrătoare următoare. Este de reţinut că şi în ipoteza în care trasul refuză să se exprime (nu spune că acceptă sau nu acceptă) protestul trebuie dresat. Plata cambiei. Indiferent că s-a stipulat sau nu prezentarea la acceptare, că s-a stipulat interdicţia de prezentare la acceptare, cambia trebuie prezentată la plată la data scadenţei. 153

Când ea este plătibilă la vedere, prezentarea la plată trebuie să se facă în cel mult un an de la data emiterii. Dacă s-a interzis prezentarea la acceptare, termenul este tot de un an, dar curge de la data până la care s-a interzis prezentarea la acceptare. Cambia plătibilă la o zi fixă, la un anumit termen de la data emisiunii sau de la vedere, trebuie prezentată la plată în ziua scadenţei sau întruna din cele două zile lucrătoare următoare. Locul şi adresa prezentării la plată. Acestea pot fi indicată în cambie. Dacă nu sunt indicate, atunci ele vor fi, în ordine, ori domiciliul trasului, ori al acceptantului, ori domiciliul indicatului la nevoie. Plata mai înainte de scadenţă. Nu este considerată o performanţă, un fapt remarcabil. Posesorul o poate refuza, iar trasul o poate face pe riscul său. Plata, ca şi avalul, dar spre deosebire de gir, poate fi totală sau parţială. Posesorul nu poate să refuze o plată parţială; când este totală, posesorul trebuie să facă menţiunea că i s-a plătit şi să o predea plătitorului. Dacă este parţială, el trebuie să facă menţiunea pe cambie şi să elibereze posesorului chitanţa corespunzătoare. Plătitorul are obligaţia de a verifica regulata succesiune a girurilor. El nu este obligat să verifice autenticitatea girurilor. Beneficiarul poate fi primul girat. Succesiunea regulată a girurilor presupune facerea fiecărui gir începând de la beneficiar de către un posesor legitim, or posesor legitim este beneficiarul, giratarul (succesiunea este condiţionară de o posesie legitimă). Neprezentarea la termenul de plată îndreptăţeşte pe creditor să consemneze suma la CEC şi să depună recipisa la Judecătoria sau Tribunalul locului de plată. Refuzul de acceptare sau de plată. El trebuie constatat printr-un act socotit autentic, numit protest. Termenul protestului. Regula care funcţionează pentru majoritatea tipurilor de scadenţă, este că termenul este una din cele 2 zile lucrătoare care urmează zilei de plată. Protestul de neaccpetare la pată este suficient pentru regres, pentru valorificarea cambială. Nu mai sunt necesare prezentarea la plată şi protestul de neplată. Posesorul unei cambii căruia i se refuză acceptarea, poate să aştepte scadenţa plăţii. În acest moment, regresul este reactivat?

154

Cel care a întâmpinat refuzul de acceptare nu este obligat să declanşeze regresul. Pentru cambia plătibilă la vedere, protestul de neplată trebuie făcut în acelaşi termen ca şi protestul de neacceptare (1 an de la data emiterii). Valorificarea cambiei. Problema apare în situaţia în care este refuzată acceptarea ori plata. Sunt două modalităţi de realizare (obţinere) a sumei pentru care a fost trasă cambia: O primă modalitate, care aparţine celui care deţine o cambie acceptată la plată, care are o acţiune cambială contra acceptantului şi avaliştilor săi. A doua modalitate aparţine celui care întâmpină refuzul de acceptare sau de plată şi ea consistă într-un regres contra oricărui obligat cambial. Acest regres are două sensuri şi modalităţi: acela al răspunderii solidare a trăgătorului, girantului şi avalistului faţă de posesor şi acela de răspundere solidară a acestora faţă de semnatarul care a plătit cambia şi care, evident, poate fi şi trasul neacceptant. Răspunderea solidară faţă de trasul plătitor, faţă de alt plătitor, poate fi individuală sau colectivă şi funcţionează indiferent de ordinea în care s-au obligat debitorii de regres. Ce valoare poate fi urmărită? Suma menţionată în cambie. Dacă nu s-a stipulat dobândă, poate fi adăugată în suma menţionată în cambie dobânda legală calculată de la scadenţă, la toate acestea adăugându-se cheltuielile de protest şi ale înştiinţării. În caz de regres înainte de scadenţă se va deduce scontul BNR. Valoarea care poate fi urmărită de plătitorul prin regres, este compusă din ceea ce s-a plătit, din dobânda legală de la ziua plăţii, plus cheltuielile făcute. Plătitorul poate cere predarea cambiei şi un cont de întoarcere achitat. Girantul plătitor poate şterge girul său şi al giranţilor următori (care-i urmează lui). Executarea cambiei. Cambia este prin calificarea legii titlu executoriu. Ea se investeşte de către judecătoria obligatului urmărit cu o formulă executorie, ca şi o hotărâre judecătorească. În situaţia în care nu s-a făcut prezentarea la vedere sau s-a făcut prezentarea la plată deşi cambia fusese trasă „fără protest” sau „fără cheltuieli”, posesorul nu mai poate urmări decât pe acceptatnt.

155

Neprezentarea în termen pentru acceptare atrage decăderea din dreptul de regers, atât pentru neplată, cât şi pentru neacceptare. Creditorul astfel decăzut nu mai poate obţine în temeiul cambiei decât suma cu care s-au îmbogăţit fără justă cauză, în dauna sa, trăgătorul, accepatnul sau girantul. Prescripţia cambială. Acţiunea contra acceptantului se prescrie în 3 ani de la scadenţă, iar împotriva giranţilor şi trăgătorului, se prescrie într-un an de la data protestului. Acţiunile reciproce ale giranţilor şi împotriva trăgătorului, se prescriu în termen de 6 luni de la data plăţii sau de la data pornirii acţiunii în regres contra sa. Acţiunea de îmbogăţire fără justă cauză se prescrie într-un an de la data rămânerii irevocabile a hotărârii date în acţiunea cambială.

2. BILETUL LA ORDIN Este o cambie căreia îi lipseşte trasul. El cuprinde numai angajamentul de a plăti suma menţionată în el luat de către trăgător faţă de beneficiar. Deci, trăgătorul apare ca un tras acceptant. Emiţând biletul la ordin, el se angajează să plătească suma pentru care trage acel titlu. Biletul are menţiunile corespunzătoare din cambie, deosebită fiind numai denumirea titlului său (bilet la ordin). Ca şi cambia, biletul la ordin fără scadenţă arătată, este plătibil la vedere. Îi sunt aplicabile marea majoritate a textelor edictate pentru cambie. Biletul la ordin este compatibil, ca şi cambia, cu prezentarea la vedere, refuzul de a viza şi data prezentarea la vedere urmând a fi contestate printr-un protest. 3. CECUL Are o reglementare separată de cambie şi bilet la ordin. Este socotit un efect de comerţ, dar şi un titlu de credit, deşi doctrina pune, de regulă, semn de egalitate între acestea. Interpretarea sa legală face, într-o măsură semnificativă, repetiţia unor prevederi din reglementarea cambiei şi biletului la ordin (sunt unele texte care par ca şi copiate) şi conţine unele norme de trimitere la această reglementare. Cecul este un titlu la ordin, prin care trăgătorul (emitentul) dă trasului (societate bancară sau de credit) ordinul necondiţionat de a plăti o sumă de bani. 156

La o privire sumară, sunt două deosebiri remarcabile faţă de cambie. În primul rând, trasul nu poate fi decât o societate bancară sau instituţie de credit, pe când la cambie trasul poate fi orice persoană fizică sau juridică. În al doilea rând, persoana beneficiarului nu corespunde unei menţiuni obligatorii de esenţa cecului. Este adevărat că şi cambia poate să nu-l menţioneze pe beneficiar, dar în cazul cecului această prezenţă facultativă a beneficiarului este explicată de o condiţie substanţială pentru cec, anume aceea de a fi acoperit, de a avea plata asigurată cu un provizion. În formă generală, spre deosebire de cambie, cecul este rezultatul unei duble confecţionări. Astfel, el este mai întâi un formular editat, de regulă cu particularităţi care evocă paternitatea trasului (a băncii) şi, mai apoi, el este completat de către trăgător (emitent). El este, de regulă, precedat de un acord de serviciu bancar de casă, făcut cu banca, asupra căreia este tras şi la care trebuie să se afle provizionul. Numai cecul tras şi plătibil în străinătate, poate avea ca tras o altă persoană decât o societate bancară. Condiţiile de emitere: A. Condiţiile formale (ţin de forma şi cuprinsul titlului), sunt reprezentate, în esenţă, de menţiunile obligatorii ale cecului. a) Denumirea de cec. Absenţa acesteia are acelaşi efect ca şi la cambie; b) Ordinul necondiţionat de plată a unei sume de bani. Ca şi la cambie, prevalează suma menţionată în litere, iar dacă sunt menţiuni multiple, diferite, contează suma cea mai mică; c) Numele trasului. Acesta poate fi numai o societate bancară sau instituţie de credit. d) Locul efectuării plăţii. Are o importanţă mai mare decât la cambie, datorită calităţii speciale a trasului, care nu poate fi angajat cu menţiuni confuze. Dacă lipseşte această menţiune, locul efectuării plăţii va fi cel arătat lângă numele trasului. Dacă lipseşte orice menţiune, cecul va fi plătit la locul stabilimentului principal al trasului. e) Data şi locul emiterii. Data este foarte importantă, întrucât, cecul fiind plătibil la vedere, termenul de prezentare nu este cel precizat, eventual, în titlu, ci acela stabilit de lege în raport de această dată. Pe de altă parte, data emiterii nu poate amâna prezentarea la plată. Astfel, cecul postdatat poate fi prezentat la plată oricând şi el este plătibil. Cecurile cu limită de sumă au dispărut. În ce priveşte locul emiterii, interesează din punct de vedere al prezentării la plată. Când coincide cu locul plăţii, atunci termenul de prezentare 157

este de 8 zile de la emitere, când nu coincide, este de 15 zile. Dacă nu e menţionat, atunci se socoteşte emis la locul arătat lângă numele trăgătorului. f) Semnătura trăgătorului. Ea nu trebuie confundată cu semnătura indescifrabilă. Ea este legată de identitatea trăgătorului, pe care trebuie să o arate. Numele poate fi al persoanei fizice sau al persoanei juridice. Se admite numai prescurtarea sau iniţiala prenumelui. Cel care semnează ca reprezentant, fără a avea emisă împuternicire, se angajează personal. Mandatul general dat unei persoane include dreptul de a emite cecuri. Altfel, trebuie stipulat: „nu poate emite cecuri”. Spre deosebire de alte acte, imperfecţiunile reprezentării nu compromit actul. Desemnarea beneficiarului este facultativă. Cecul poate fi tras la ordinul unei a numite persoane, dar poate fi tras „nu la ordin”, ceea ce înseamnă că nu mai are sens desemnarea ori arătarea beneficiarului. Această menţiune, „nu la ordin”, împiedică, numai, transmisiunea cecului prin gir, cecul putând circula, însă, prin cesiune de creanţă de drept comun. Cecul poate fi tras şi „la purtător”. Legea îl reputează la purtător dacă nu menţionează pe beneficiar. Când este tras atât la ordinul unei persoane, cât şi cu menţiunea „sau la purtător”, este reputat a fi la purtător. Este exclusă stipularea de dobânzi (pentru că el este plătibil la vedere şi ar putea fi un abuz de drept. În schimb, la cambie şi bilet la ordin se pot stipula dobânzi. decât confirmarea disponibilului. Dacă nu există disponibil, cecul ar putea fi, totuşi, plătit, chiar şi peste termenul de prezentare, dacă se încarcă contul trăgătorului. Completarea contrar înţelegerii dintre trăgător şi cel care face completarea, nu afectează pe posesorul dobânditor cu bună credinţă s-au care n-a dobândit printr-o greşeală gravă. Normele cadru nr. 9/1994 ale BNR, intrate în vigoare la 28 februarie 1995, au dat standardul de conţinut obligatoriu şi astăzi, fiecare bancă are propriile formulare. Conform acestor norme, completarea se face cu cerneală / pix de culoare albastră sau neagră sau prin dactilografiere. Condiţia substanţială de emitere rezidă în obligativitatea provizionului, ceea ce înseamnă existenţa disponibilului într-un cont la tras.

158

Prin disponibil se înţelege disponibil bancar, deschidere / linie de credit, alimentarea contului din încasări şi alte surse. Banca – tras face un serviciu de casă; ea nu este obligată să plătească decât în limita disponibilului. Ea eliberează clientului mai multe formulare necompletate, care devin cecuri după completare. O problemă este aceea a momentului la care trebuie să existe disponibilul. În sensul literar al legii şi normelor, disponibilul trebuie să existe la data emiterii cecului, dar absenţa lui nu afectează validitatea cecului. Disponibilul are semnificaţie practică la data prezentării „la vedere”. „la certificare”, „la plată”. Este de interes practic şi precizarea de trăgător a felului prezentării. Disponibilul poate să existe la data emiterii, dar emiterea cecului nu indisponibilizează disponibilul, nici când cecul este prezentat „la vedere” sau „la certificare”. Numai în cazul cecului certificat de bancă în sensul normelor, certificarea făcută în ziua emiterii indisponibilizează valoarea în cont, ceea ce este greu de realizat. Cecul în alb. El poate cuprinde numai semnătura trăgătorului. Potrivit normelor, dacă trăgătorul unui cec în alb doreşte să limiteze completarea, el poate face menţiunea: „înaintea plăţii, posesorul va completa cecul fără a depăşi ………………………”. Pluralitatea de exemplare. Ca şi în cazul cambiei, cecurile emise în România, dar plătibile într-un alt stat, cu excepţia celor la purtător, pot fi trase în mai multe exemplare identice. Ele trebuie numerotate, altfel se socotesc cecuri distincte. Plata oricărui exemplar este liberatorie pentru trăgător şi tras. Când girul s-a făcut către persoane diferite, exemplarul neînapoiat girantului îl obligă pe acesta. În caz de alterare, pierdere sau distrugere, eficienţa, respectiv înlocuirea, funcţionează după reguli asemănătoare celor de la cambie. Este, însă, particular, termenul de 30 de zile pentru autorizarea plăţii şi facerea opoziţiei la ordonanţa judecătorească de anulare. La cambie, acest termen este de 15 zile. Specii de cecuri. a) Cecul barat. Bararea se realizează prin tragerea a două linii paralele pe faţa cecului. Operaţiunea de barare are drept scop şi consecinţă limitarea circulaţiei şi sferei beneficiarilor. Bararea este de două feluri: generală, când între linii nu se menţionează nimic sau se menţionează numai „societate bancară” şi specială, când între linii se menţionează denumirea unei anumite societăţi bancare. Legea admite transformarea din generală în specială. 159

Bararea generală face ca cecul să fie plătibil numai unei societăţi bancare sau client al trasului. Bararea specială îl face plătibil numai societăţii bancare menţionată între linii. Dacă această societate bancară este trasul, el este plătibil numai unui client al acestuia. b) Cecul plătibil în cont, care interzice plata în numerar. c) Cecul netransmisibil. Seamănă cu un cec „nu la ordin”, dar numai parţial. El este plătibil numai celui căruia i se predă. El poate fi girat numai unei societăţi bancare (deci nu circulă prin gir obişnuit). d) Cecul de călătorie. Particularitatea acestui cec rezidă în aceea că plata lui este condiţionată de aplicarea de primitor pe titlu a unei a doua semnături a sa identice în momentul prezentării la plată. e) Cecul circular, este calificat de lege (art. 79 din Legea nr. 59/1934) ca un titlu de credit la ordin emis de o societate bancară sau de credit anume autorizată în limita disponibilului constituit de primitor, plătibil la vedere în oricare din locurile menţionate de emitent. Acestui cec îi sunt particulare poziţia juridică diferită a părţilor din raportul de obligaţie născut din cec. Apoi, eliberarea formularelor pentru o valoare constituită prin cauţionarea unor active financiare; apoi, prestabilirea locurilor de plată ………………………………………………………………………………. Deci, singurul fel de cec pentru care provizionul este constituit prin active financiare la trăgător (deci nu la plătitor, la tras). În acest cec, emitentul este nu persoana care promite plata dintr-un provizion constituit la trasul societate bancară, ci chiar societatea bancară sau de credit care obţinând cauţiunea de la beneficiar, căruia îi eliberează formularele, constituie provizionul la societăţile bancare prestabilite, care vor avea poziţia de tras. În cecul obişnuit, emitentul sau trăgătorul dă ordin unei societăţi bancare care are poziţia de tras, să plătească, din provizionul pe care emitentul / trăgătorul trebuie să-l constituie la oricare din corespondenţii acestei bănci, unui beneficiar. Cecul se numeşte „circular” pentru că el poate circula la oricare din locurile de plată arătate în formular. Asemenea cecuri nu pot fi emise decât după constituirea la BNR a unui depozit în garanţie de titluri care sunt admise de normele BNR ca fiind cauţionabile. „Cauţionabile” sunt titlurile de stat sau garantate de stat lombardabile la BNR. Lombardarea este operaţiunea de împrumut făcut de BNR (de banca de emitere) băncilor comerciale, instituţiilor de credit, asigurându-le acestora masa monetară pentru operaţiunile lor, garantat cu aceste titluri de stat cum sunt obligaţiunile de stat, bonurile de tezaur şi chiar obligaţiuni emise de societăţi comerciale. 160

Deci, titlurile lombrdabile care sunt primite drept garanţie pentru împrumut, reprezintă un suport pentru alimentarea masei monetare, astfel că aceste împrumuturi de alimentare cu monedă a sistemului bancar sunt remunerate cu o parte cu o parte din valoarea titlurilor acceptate în garanţie. Ca şi la garanţiile reale, o parte din valoarea bonurilor date în garanţie, nu este luată în calcul. Desigur că în caz de nerambursare BNR poate executa această valoare. Taxa lombardă este tocmai partea, procentul din valoarea nominală a titlurilor ce nu se găseşte în valoarea împrumutului. Deci, când pentru un împrumut de 100 milioane se cer titluri lombardabile la valoarea de 140 milioane, taxa lombardă este de 40%. De regulă taxa lombardă este mai mare decât taxa scontului, după aceasta din urmă orientându-se dobânda legală. Există şi înţelesuri particulare ale taxei lombarde. În Germania, până în 1999, ea era taxa practicată de Banca Federală la acordarea de avansuri asupra titlurilor din sectorul bancar german. Posesorii cecurilor circulare au un privilegiu special asupra acestei cauţiuni. În afară de particularităţile relevate, menţionăm: - prezentabilitatea la plată în numai 30 de zile de la emitere; - prescriptibilitatea acţiunii contra emitentului în 3 ani de la data emisiunii; - stingerea lui prin girul în favoarea emitentului; - îi sunt aplicabile o serie de dispoziţii din reglementarea cambiei, cum ar fi: girul, plata, protestul, regresul; i se mai aplică unele dispoziţii de la cecul barat, de la acela plătibil numai în cont, de la acela netransmisibil şi de la celde călătorie. Girul cecului. Se aplică în mare măsură regulile de la girul cambial. Este însă de reţinut că girul în folosul trasului are în principal valoarea unei chitanţe (semnifică, în principal, faptul că trasul a plătit). Girantul poate să stipuleze că nu răspunde de plată. În lipsa unei clauze contrarii, girantul răspunde de plată. Avalul cecului. Este la fel ca şi avalul cambial. Deci el poate fi numai parţial (ceea ce nu este permis la gir), semnătura pentru aval are semnificaţii în raport cu topografia titlului unde se găseşte.

161

Prezentarea la plată şi plata girului. Cecul este plătibil la vedere, indiferent de menţiunile contrarii. Această caracteristică este atât de categorică, încât, chiar dacă se menţionează o dată de prezentare, el este plătibil în ziua prezentării. Cecul mai are proprii termenul legal de prezentare la plată. Astfel, pentru cecurile trase şi plătibile în România, termenul de prezentare la plată este de 8 zile, dacă este plătibil în chiar localitatea de emitere şi de 15 zile în celelalte cazuri. Cecurile emise în străinătate şi plătibile în România, au ca termen de prezentare 30 de zile, iar dacă este emis într-o ţară neeuropeană, termenul de prezentare este de 70 de zile. Conform art. 30 alin. 3 din Legea nr. 59/1934, termenele se socotesc din ziua arătată în cec ca dată a emiterii. Normele cadrul de aplicare a legii cecului, nr. 9/1994, emise de BNR, dau o altă versiune a calculului acestor termene. Astfel, la pct. 182, termenele menţionate la art. 30 din lege se calculează începând cu ziua următoare emiterii cecului. Consecinţele nerespectării termenului legal de prezentare. - pierderea dreptului de regres împotriva giranţilor şi garanţilor; - ordinul de neplată trebuie respectat de către tras (bancă); - în rest, se aplică regulile cambiale. Regresul de neplată. Regresul, în materia efectelor de comerţ, este mijlocul juridic oferit celui care este beneficiarul unui efect de comerţ sau plătitor al acestuia pentru a recupera suma neplătită sau ceea ce a plătit, de la cei care sunt obligaţi sau semnatari ai efectului de comerţ. În cazul cecului, spre deosebire de regresul cambial, nu există decât un regres de neplată, deoarece cecul este un instrument de plată plătibil la vedere şi nu poate fi tras cu menţiunea „prezentare la acceptare”. Cecul nu se pretează, deci, decât la regresul de neplată. Spre deosebire de cambie sau bilet la ordin, el nu se pretează la regresul pentru refuzul de confirmare a prezentării la vedere sau la regresul pentru neacceptare. Acest regres de neplată al cecului este supus formei comune a dresării protestului (regresul este constatarea refuzului de plată). Protestul poate fi făcut prin act autentic, însă, uzual, se face într-o modalitate mult mai simplă şi anume declaraţia făcută de tras datată şi scrisă pe cec. Ea constă, de fapt, în menţiunea făcută de bancă privind faptul neacceptării şi motivarea acestuia. O a treia modalitate este confirmarea datată a unei case de compensaţie. Data la care trebuie să fie făcut protestul trebuie să se plaseze înaintea expirării termenului de prezentare. Dacă prezentarea s-a făcut în ultima 162

zi, atunci protestul trebuie făcut în prima zi lucrătoare ce urmează acesteia. Emitentul poate stipula dispensarea de protest prin formulă inechivocă: „fără protest” sau „fără cheltuieli”. Realizarea regresului este supusă regulilor regresului cambial. Prescripţia acţiunilor de regres. Spre deosebire de cambie, unde termenul de prescripţie este de 3 ani, acţiunea de regres a cecului este prescriptibilă în 6 luni, termen ce curge, după caz, de la expirarea termenului de prezentare, de la data plăţii cecului de către un obligat sau de la data pornirii acţiunii de regres. Această a treia ipoteză are în vedere regresul obligatului care, la rândul său, este urmărit în regres.

OPERAŢIUNI CU EFECTE DE COMERŢ I. Scontul. Scontul este o operaţiune facultativă prin care o bancă plăteşte efectul de comerţ mai înainte de scadenţa lui şi dobândeşte proprietatea asupra acestuia prin efectul unui gir translativ. Deci, scontul poate fi privit şi ca un gir special, numai că are 3 particularităţi: a) se face numai în favoarea sau către o societate bancară; b) se face contra plată (girul obişnuit nu este făcut obligatoriu contra plată; girul obişnuit reprezintă el însuşi o plată) c) fără a fi un gir parţial (care este nul), girul de scont produce o plată parţială pentru că banca de scont deduce din valoarea nominală a cambiei o sumă remuneratorie, care poate fi egală cu dobânda ce ar fi realizat-o utilizând suma plătită pentru creditul comercial până la scadenţă. Banca joacă rolul trasului. Ea se substituie beneficiarului scontului şi va putea executa efectul de comerţ ca orice deţinător legitim, dar ea, plătind anticipat, îl creditează pe beneficiarul scontului. Suma astfel dedusă se numeşte „scont”. Se mai utilizează şi expresia „rată a scontului” sau „rată a dobânzii scontului”, pentru că ea poate fi exprimată şi ca un procent din valoarea nominală. Când la scont se adaugă şi un comision, suma astfel rezultată se numeşte „agio-s”. Mai există un sens al „scontului” utilizat în expresia „scontul de reglementare”, care reprezintă reducerea de preţ cu care, din proprie iniţiativă, exportatorul în gratifică pe importatorul care a plătit anticipat. Felurile scontului.

163

I. După calitatea băncii de scont, avem: a) Scontul oficial, care este cel practicat de BNR în favoarea băncilor comerciale care îşi scontează efectele de comerţ din portofoliu pentru a obţine lichiditate, masă monetară. În realitate, ne aflăm în faţa unei operaţiuni de rescontare pentru că, de regulă, efectele de comerţ deţinute de bănci sunt obţinute printr-un prim scont. Taxa de scont sau de rescont ori rata scontului, stabilită de BNR este, de regulă, o rată de referinţă pentru rata dobânzii la creditele comerciale. De regulă taxa de scont este mai mare decât dobânda pieţei creditelor. Această operaţiune de scontare se realizează conform unei proceduri reglementate de BNR şi face obiectul unei politici monetare pe care o construieşte şi conduce această bancă centrală de emisiune. b) Scontul comercial este scontul pe care băncile comerciale îl practică în favoarea comercianţilor care deţin efecte de comerţ. În practica occidentală, când scontul priveşte obligaţiuni, titluri de stat, se vorbeşte despre „scontul lombard”. Diferenţiere „scontare” – „lombardare”. - spre deosebire de scontare, lombardarea poartă asupra unor obligaţiuni, titluri de stat, certificate de trezorerie şi alte obligaţiuni publice; - efectul operaţiunii relativ la proprietatea titlurilor lombardate: în cazul lombardării, titlurile sunt date în garanţie. Sigur că ele vor fi executate de BNR după ce va fi constatat faptul că nu s-a făcut rambursarea la scadenţă. Însă, pentru că ele sunt date în garanţie, la scadenţă titlurile se restituie. Se face, astfel, un gir în garanţie, nu un gir translativ, ca la scont. II. În raport de data şi modalitatea remiterii valorii rezultate din scontare, avem: a) Scont prin casă, caz în care valoarea rezultată prin scontare se plăteşte imediat; b) Credit de scont, când banca deschide o linie de credit pentru valoarea rezultată din scontare. Banca poate, la rândul ei, să gireze, să facă un scont oficial (adică un rescont).

Sconturi speciale. 1. Scontul de forfetaj (forfeting). 164

- bancherul sconteur renunţă la urmărirea ofertantului efectului de comerţ pentru cazul de faliment al obligatului din acel efect. Acest fel de scont îl absolvă pe beneficiarul scontului de regresul contra lui. 2. Scontul documentar. - este scontul asupra tratei sau cambiei documentare. 3. Scontul în pensiune. - este acela în care beneficiarul contului are posibilitatea să-i ceară sconteurului restituirea efectului de comerţ scontat dacă la un termen fixat el îi rambursează valoarea încasată. 4. Scontul indirect sau la furnizor. - este acela în care scontul este cerut, obţinut de către tras, dar, pentru beneficiul trăgătorului. Este practicat pentru considerentul că trasul are aptitudinea de a obţine o scontare mai favorabilă. În realitate, prin acest scont, trasul lichidează o creanţă pe care o are faţă de trăgător, facilitându-i acestuia scontul, şi în condiţii mai bune. II. INSTRUMENTELE FINANCIARE NEGOCIABILE. La această poziţie, în clasificarea tradiţională, figurează valorile mobiliare. Definiţia dată de Legea nr. 52/1994 valorilor mobiliare, s-a dovedit vădit deficitară. Ea cuprindea în tabloul acestora şi titlurile de credit, ceea ce, în legislaţia noastră, nu se poate asimila, în primul rând pentru că există reglementări proprii, cu regim juridic complet diferit. Astăzi, după noua reglementare dată valorilor mobiliare de OUG nr. 28/2002, această categorie de titluri comerciale de valoare primeşte denumirea de instrumente financiare negociabile. Definiţia lor, ca şi a valorilor mobiliare corespunzătoare tradiţiei este în acord cu reglementările comunitar – europene şi cu practicile internaţionale. Astfel, valorile mobiliare reprezintă numai un fel de instrumente financiare negociabile. Acestea sunt: 1. Valorile mobiliare; 2. Titlurile de participare la organismele de plasament colectiv în valori mobiliare;

165

3. Instrumentele financiare derivate; 4. Contractele de report; 5. Alte instrumente financiare calificate astfel de CNVM. Sub titlul de instrumente financiare negociabile, atât în doctrina şi legislaţia noastră anterioare reglementării în vigoare, cât şi în practica internaţională, au circulat şi circulă denumiri care acoperă aceiaşi semnificaţie, desemnează aceleaşi entităţi, valori, cum sunt: instrumente negociabile (în sistemul common – law) sau titluri negociabile (în legislaţia europeană). Acestor denumiri li se adaugă, uneori, şi cuvântul „financiar”. Chiar reglementarea recentă are o uşoară inconsecvenţă atunci când începe definiţia valorilor mobiliare cu expresia „instrumente financiare negociabile”. Titlul negociabil este, după HERVE CAUSSE, regele bursier şi al schimburilor comerciale. Deci, prin instrumente financiare înţelegem acţiunile, titlurile de stat, obligaţiunile emise de administraţia publică centrală sau locală şi de societăţile comerciale, precum şi alte titluri de împrumut cu scadenţa mai mare de un an. Se înţeleg şi drepturile de preferinţă la subscrierea de acţiuni şi dreptul de conversie a unor creanţe în acţiuni. Mai apoi, alte instrumente financiare care dau dreptul la a dobândi prin subscriere sau schimb, valori mobiliare din cele enumerate sau dau dreptul la o compensaţie bănească. Sunt excluse din această categorie instrumentele de plată. Pieţele de instrumente financiare sunt: bursele de valori, ca instituţii de interes public şi alte pieţe reglementate organizate ca societăţi pe acţiuni. Ele pot avea secţiuni pentru valorile mobiliare şi alte instrumente financiare decât valorile mobiliare. Operaţiunile cu instrumente financiare sunt cele translative de proprietate: vânare – cumpărare, preluare, schimb.

1. VALORILE MOBILIARE. Definiţia legală spune că acestea sunt instrumente financiare negociabile transmisibile prin tradiţiune sau înscriere în cont, care conferă drepturi egale pe categorie, dând deţinătorilor dreptul la o fracţiune din capitalul social al

166

emitentului sau un drept de creanţă general asupra patrimoniului emitentului şi sunt susceptibile de tranzacţionare pe o piaţă reglementată. Relativ la modul de circulaţie, aceasta este posibilă prin tradiţiune, care presupune transferul proprietăţii asupra unui bun mobil, prin simplul fapt al deplasării fizice a posesiei ori prin înscriere în cont, care este o modalitate de circulaţie ce are în vedere instrumentele dematerializate, care nu mai sunt reprezentate, cum era tradiţional, prin înscrisuri constatatoare, şi care implică menţionarea operaţiunii de înstrăinare într-un cont de registru de evidenţă sau de depozit (cum este RRA – Registrul Român al Acţionarilor ori alte registre ţinute de societăţi specializate). Condiţia egalităţii drepturilor pe categorie vrea să spună că legea nu sacrifică egalitatea de tratament a celor care au făcut investiţii egale, în profitul ideii de speculaţie. Astfel, chiar dacă există acţiuni preferenţiale, cei care le deţin au drepturi egale la volum sau la pachete egale. Susceptibilitatea de tranzacţionare pe o piaţă reglementată, organizată este o calitate, nu o aspiraţie. Este o calitate recunoscută de organismele de reglementare a acelei pieţe. În cadrul valorilor mobiliare, enumerăm: a) acţiunile; b) titlurile de stat, obligaţiunile emise de administraţia publică centrală sau locală şi de societăţile comerciale şi alte titluri de împrumut cu scadenţă mai mare de 1 an; aceste valori mobiliare, numite şi titluri de investiţii în plasamente colective (titluri de plasament colectiv), echivalează cu dobândirea de cote – părţi din rezultatul investiţiei, prin plasarea numerarului, ele dând dreptul de a încasa o cotă – parte din ceea ce produc acei bani comuni, dacă au fost bine plasaţi în alte valori mobiliare; c) drepturile de preferinţă la subscrierea de acţiuni şi drepturile de conversie a unor creanţe în acţiuni (în doctrina occidentală, această valoare mobiliară mai este denumită şi warant financiar sau, în Franţa, OBSA); d) Alte instrumente financiare, mai puţin instrumentele de plată, care dau dreptul de a dobândi valorile mobiliare echivalente celor mai-sus menţionate, prin subscriere, schimb sau care sau dreptul la o compensaţie bănească. Valorile mobiliare reprezintă ponderea cea mai însemnată în tabloul instrumentelor financiare şi au şi o frecvenţă mare astăzi, spre deosebire de alte instrumente definite în noile reglementări, cu pondere redusă. Unele dintre acestea sunt chiar absente, altele au fost definite în lege pentru ca tabloul să fie complet, ideal, cu cele mai bune caracterizări.

167

2. TITLURILE DE PARTICIPARE LA ORGANISMELE PLASAMENT COLECTIV ÎN VALORI MOBILIARE.

DE

Aceste titluri de participare, ca orice activ financiar, conferă dreptul la o sumă de bani corespunzătoare activului cumpărat; el sunt alimentate la o valoare nominală de ceea ce acest fond colectiv realiza pornind de la plasamente. 3. INSTRUMENTELE FINANCIARE DERIVATE. Potrivit noilor reglementări, fac parte din această categorie, aşa – zisele contracte la termen, numite FUTURES sau OPTION. Ele sunt numite „la termen” pentru că obligaţiile şi drepturile din acest contract, suferă în conţinutul lor, în întinderea lor, o anticipaţie pe care părţile şi-o asumă ca şi un element de hazard, pe un suport de incertitudine, ca şi alte contracte aleatorii (precum contractul de asigurare, creditul cu dobândă indexată la rata inflaţiei). În aceste contacte, anticipaţia interesează distanţa în timp de la momentul convenirii lor, până la momentul scadenţei obligaţiei de cumpărare sau de vânzare, raportată la valoarea convenită şi la fluctuaţia acesteia potrivit cursului monezii de execuţie, la rândul ei indexată cu o monedă de referinţă. Denumirea de „particula derivate” este justificată de împrejurarea că aceste instrumente îşi derivează un curs, o valoare de piaţă, potrivit unei anticipări speculative. Potrivit reglementărilor recente, şi alte asemenea instrumente pot primi calificarea corespunzătoare din partea CNVM, dar toate trebui să aibă ca active suport o marfă, un titlu reprezentativ de marfă sau un activ financiar. Într-o expresie cât mai redusă, activul suport este o bază de tranzacţionare, este entitatea, valoarea economico – juridică la care se raportează speculaţia, anticipaţia, miza. Potrivit art. 4 alin. 1 pct. 1 din OUG nr. 27/2002, activul suport este „marfa, titlul reprezentativ de marfă, activul financiar care stă la baza tranzacţionării instrumentelor financiare derivate pe pieţele dezvoltate de bursele de mărfuri”. Aceste instrumente financiare se formează şi circulă, se tranzacţionează numai pe o piaţă dezvoltată de o bursă de mărfuri. Deci, spre deosebire de valorile mobiliare, care se formează şi tranzacţionează pe o piaţă de valori (bursieră sau extrabursieră), instrumentele financiare derivate se tranzacţionează numai pe o piaţă dezvoltată de o bursă de mărfuri. Instrumentele financiare derivate au ca bază de tranzacţionare un activ suport: o marfă, un titlu reprezentativ de marfă, un activ financiar.

168

Marfa, în sensul reglementărilor la care ne referim, este orice bun mobil (inclusiv mobil prin anticipaţie), fungibil107 prin natura lui sau cu un grad ridicat de fungibilitate şi orice serviciu standardizat. Serviciile standardizate sunt un ansamblu de prestaţii articulate, având drept scop satisfacerea unui interes, a unor cerinţe preponderent economice şi care este compatibil cu o reproducere şi o remuneraţie unitare (exemplu: serviciile bancare, unele servicii de asigurări). Elementele de standardizare evocă posibilitatea unei reproduceri. Titlurile reprezentative de marfă, sunt înscrisuri emise pentru drepturile asupra unei mărfi (de regulă proprietatea, dar şi depozitul ş.a.). Activul financiar este acela care consacră drepturi băneşti asupra deţinătorului valorii în consideraţia căreia au fost emise. Noţiunea de activ financiar, se apropie cel mai mult de aceea de titluri comerciale de valoare. Potrivit definiţiei legale, activul financiar este acela care consacrează drepturi băneşti ale deţinătorului acestuia precum şi drepturi asupra veniturilor viitoare rezultate din valorificarea unor fonduri precum valorile mobiliare, efectele de comerţ emise de societăţile comerciale, instrumentele sintetice de tipul indicilor bursieri. Orice bursă are, potrivit regulamentului său, anumiţi indici prin care îşi raportează şi îşi dimensionează activităţile, operaţiunile desfăşurate, înregistrate în funcţionarea ei. Sunt aşa – zişii „indici compoziţi”. Unii dintre aceştia sunt creditaţi că reflectează nivelul, mersul întregii economii naţionale. Un indice bursier poate fi un activ suport pentru un instrument financiar derivat. Active financiare sunt: rata dobânzii; instrumentele sintetice care au la bază rata dobânzii; instrumentele având la bază moneda naţională; devizele convertibile; contractele la termen; alte instrumente financiare derivate calificate astfel de CNVM. Contractele la termen (futures şi option). Contractele futures sunt, o spune art. 4 pct. 10 din OUG nr. 27/2002, contractele standardizate care creează pentru părţi obligaţia de a vinde sau de a cumpăra un anumit activ suport la data scadenţei şi la un preţ convenit la momentul încheierii tranzacţiei (obligaţia de a vinde sau cumpăra o cantitate de marfă, la un anumit timp şi la un anumit preţ). 107

Un bun este fungibil dacă are aptitudinea de a fi înlocui, deci, dacă este compatibil cu înlocuirea.

169

Când activul suport este marfa, mecanismul anticipaţie pare să fie mai simplu. Contractele option sunt, de asemenea, contracte standardizate, care în schimbul plăţii unei prime creează pentru cumpărătorul opţiunii, dreptul, dar nu şi obligaţia, de a cumpăra şi de a vinde un anumit activ suport, la un preţ prestabilit, numit preţ de exercitare, până sau la data expirării. Spre deosebire de contractele futures, ceea ce face obiectul mizei, ceea ce se tranzacţionează în cazul contractelor option, sunt prima şi opţiunea de a cumpăra sau de a vinde. Până sau la data expirării opţiunii, cel care îşi adjudecă posibilitatea opţiunii, anticipează că aceasta îi va fi favorabilă în raport de prima convenită. Riscul, miza nu este numai preţul de exercitare convenit ci şi rentabilitatea, interesul pentru operaţiune (vânzare sau cumpărare), în raport de prima stabilită la data adjudecării opţiunii prin acest contract (îţi voi plăti o primă de …………………… - cantitatea de monedă – dacă la data de ………………… mă voi decide să cumpăr de la tine, o cantitate de …………………………… urmează activul suport – la preţul de ……………………………). La prima vedere, datorită modului în care este exprimată opţiunea, sub o condiţie pur potestativă (voinţă necenzurată, neangajată a titularului opţiunii), toate părţile din acest contract câştigă şi pierd în acelaşi timp. Cel care va găsi la data expirării opţiunii că nu-i este convenabilă valoarea tranzacţiei, va evita o pierdere, având opţiunea de a nu vinde / cumpăra. Cel care a creat această opţiune şi a înstrăinat-o, va pierde prima dacă nu este exercitată opţiunea, dar rămâne liber de obligaţia de a vinde sau de a cumpăra şi, la rândul său, poate evita o pierdere. În realitate, când obiectul opţiunii (şi acesta este valoarea contractului la termen), activul suport, îl reprezintă un instrument sintetic raportat la rata dobânzii, la un curs monetar, ceea ce decide opţiunea este reuşita anticipaţiei asupra cursului valutar. Contractul de report. Acest contract este definit în OUG nr. 27/2002 la art. 2 alin. 1 pct. 8 şi de codul comercial, la art. 74. În puţine cuvinte, contractul de report este un contract de vânzare – cumpărare de valori mobiliare cu pact de răscumpărare. Potrivit OUG nr. 27/2002, contractul de report este acela prin care o parte cumpără valori mobiliare cu plata imediată cu revânzarea simultană, la termen şi pe un preţ determinat, a unor valori mobiliare de aceiaşi specie şi cu remiterea efectivă a valorilor mobiliare date în report, în conformitate cu dispoziţiile art. 74 – 76 cod. com. Potrivit art. 74 cod com., contractul de report constă în cumpărarea pe bani gata a unor titluri de credit circulând în comerţ şi în revânzarea simultană cu 170

termen şi pe un preţ determinat către aceiaşi persoană a unor titluri de aceiaşi specie. Definiţia din ordonanţă de referă la valori mobiliare, iar definiţia din codul comercial se referă la titluri de credit. Contractul de report ca instrument financiar, deci, nu se referă la titluri de credit (cod com.), ci la valori mobiliare. Spre exemplu, se vând x acţiuni ale unei societăţi comerciale la o valoare care se plăteşte imediat, dar cu obligaţia asumată în acelaşi timp, ca la un anumit termen şi pentru un a numit preţ, stabilit la data tranzacţiei, să se cumpere de la cumpărătorul de azi, un număr de acţiuni ale aceleiaşi societăţi sau alte altei societăţi. Se spune că acţiunile pentru care se încasează preţul imediat, sunt date în report, ceea ce presupune remiterea lor efectivă. III. TITLURILE REPREZENTATIVE ALE MĂRFII. 1. Caracterizare generală. Alături de efectele de comerţ şi de instrumentele financiare negociabile, reprezintă a treia categorie de titluri comerciale de valoare (active financiare) din clasificarea după conţinut a acestora. Aceste titluri încorporează şi conferă drepturi asupra mărfii, drepturi susceptibile de a fi transmise prin circulaţia lor proprie. Spre deosebire de valorile mobiliare care nu au un suport fizic, material, cu valoare economică distinctă, titlurile reprezentative ale mărfii au în aceasta o valoare economică distinctă. Ele nu pot fi confundate cu alte înscrisuri care confirmă drepturi asupra unei mărfi, cum sunt un contract de vânzare-cumpărare, un proces-verbal de adjudecare la o licitaţie publică, o factură confirmată pentru livrare. Acestea din urmă nu pot fi vehiculate juridic, asemeni titlului reprezentativ al mărfii, pentru a transmite drepturile pe care le conferă asupra mărfii. Deci, ele nu pot fi purtătoare ale unor ordine, dispoziţii asupra mărfii. Pentru preluarea dreptului de proprietate asupra mărfii, este necesară o operaţiune juridică, un alt act juridic translativ, cum este contractul de vânzarecumpărare sau contractul de schimb. În cazul titlului reprezentativ al mărfii, transmiterea drepturilor încorporate în el se face prin însăşi circulaţia titlului, semnificată juridic de o menţiune aplicată pe el, care exprimă voinţa de cesiune, care este de regulă "girul". Deci deţinătorii aceluiaşi titlu se legitimează şi pot dispune de drepturile încorporate în titlu, numai prin prezentarea titlului cu menţiunea privind 171

calitatea lor de succesor regulat ("giratar"), respectiv prin aplicarea unei noi menţiuni corespunzătoare de transmitere, urmată de remiterea titlului noului succesor (un nou "giratar"). 2. Tabloul titlurilor reprezentative ale mărfii. Tradiţional, în această categorie sunt enumerate conosamentul şi recipisa (de depozit) - Warant. Scrisoare de trăsură reglementată de Codul comercial ("scrisoarea de cărat") şi asimilată efectelor de comerţ în privinţa circulaţiei prin gir, este un titlu reprezentativ al mărfii, încredinţate spre transport. Acest titlu, care valorează şi contract de transport, este eliberat (format) de către expeditor şi înmânat cărăuşului (transportatorului). Astăzi ea are reglementări interne şi internaţionale pentru fiecare fel de transport (maritim fluvial, terestru - rutier, pe calea ferată, aerian). Conosamentul este, în limbajul reglementărilor internaţionale, scrisoarea de transport maritim, denumită în limbajul arhaic al codului nostru comercial de la 1887 "poliţă de încărcare". Recipisa de depozit este un document eliberat de către depozitarul unei mărfi, deponentului acesteia, având la momentul emiterii valoarea de contract de depozit. Acest document poate constitui suportul pentru tragerea de către deponent a unui ordin asupra mărfii şi a depozitarului, care devin astfel garanţie respectiv depozitar al mărfii în garanţie, pentru suma menţionată pe recipisă. Astfel, deponentul warantează marfa, constituind o specie de gaj comercial. Warantarea face din recipisa de depozit un bilet la ordin suigeneris, numit ca atare şi "buletin de gaj", prin care marfa în depozit devine garanţie pentru suma pe care o menţionează deponentul pe recipisă, iar aceasta, devenită o recipisă-warant poate circula prin gir, avertizând pe succesor asupra garanţiei, acesta putând dispune de marfă numai dacă remite depozitarului suma pentru care s-a garantat prin warantare (vezi Blanche Sousi-Roubi, Denis Lefranc, Lexique de la banque et de marchés financiares, 5e ed., Dalloz, Paris, 2001, p. 258; Mircea Costin, Dicţionar de drept al afacerilor, vol. III, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1998, p. 294-295). Acest warant comercial nu trebuie confundat cu "warantul financiar", enunţat în O.U.G. nr. 28/2002 ca "drepturi de preferinţă la subscrierea de acţiuni şi drepturi de reconversie a unor creanţe în acţiuni" (art. 2 (1), pct. 40, lit. c) - (vezi Yves Guyon, Droit des Affaires, Tom. 1, Economica, Paris, 1998, p. 798; Sousi-Roubi, Lefranc, p. 258-259).

172

CLASIFICAREA TITLURILOR COMERCIALE DE VALOARE DUPĂ MODUL DE CIRCULAŢIE

Această clasificare are în vedere formalitatea cerută de lege pentru regulata transmisiune a acestor titluri. Denumirea titlurilor din această clasificare este dată în bună măsură de cuprinsul scripturii lor relativ la identitatea posesorului (deţinătorului) legitim. Astfel, titlurile comerciale de valoare pot fi "nominative", la "la ordin" şi "la purtător". a) Titlurile nominative sunt cele care menţionează în cuprinsul lor pe posesorul legitim, adică îşi individualizează titularul şi circulă (se transmit) prin consemnarea operaţiunii în cuprinsul lor şi înregistrarea (certificarea) acesteia la emitent sau la o instituţie de evidenţă (registru, depozit) ori prin cesiunea de creanţă de drept comun (care, pentru a fi opozabilă complet plătitorului debitorului - cedat, trebuie notificată acestuia). b) Titlurile la ordin sunt cele care, chiar dacă îl menţionează pe emitent (trăgător), circulă printr-o modalitate juridică foarte simplu de realizat, numită "gir", în materialitatea ei fiind reprezentată de o menţiune fără echivoc (în sensul de transmitere) semnată de posesorul legitim (girantul către giratar). Termenul "la ordin" vrea să spună că este suficient ordinul de transmitere, de plată, de acceptare, dat în forma cerută de lege pentru ca să se considere deplin realizată operaţiunea corespunzătoare (girare, prezentare la plată sau la acceptare cazurile cambiei şi al biletului la ordin). De aceea, nu este nici o greşeală sau o ambiguitate când, după identitatea titlului de "bilet la ordin", urmeazpă menţiunea "la ordinul lui …", cel numit astfel fiind primul posesor legitim ("beneficiarul"), care, desigur, poate transmite biletul la ordin prin gir. De reţinut, că pentru titlurile considerate de lege ca fiind "la ordin", nu este nevoie menţionarea în înscrisul corespunzător a expresiei "la ordinul lui …". În cazul lor, însă, se poate menţiona expresia "nu la ordin" (deci, un bilet la ordin poate să fie tras/emis "nu la ordin"). O asemenea expresie are drept efect excluderea posibilităţii de a transmite titlul prin gir. Un asemenea titlu nu poate fi transmis decât prin cesiunea de creanţă, de drept comun, aceasta prezentând cel puţin două dezavantaje faţă de transmiterea prin gir: nu conservă solidaritatea semnatarilor titlului şi trebuie consemnată într-un înscris separat. Practic, trebui încheiată o convenţie/contract pentru respectiva cesiune. c) Titlurile la purtător, sunt cele care nu menţionează pe titularul/deţinătorul/posesorul legitim şi care, sub condiţia de a menţiona că sunt de acest fel ("la purtător"), se transmit prin simpla deplasare a posesiei de la 173

cedent la cesionar, numită "tradiţiune" (vom vedea că în cazul acţiunilor, "dematerializarea" acestora, reduce diferenţa dintre cele "nominative" şi cele "la purtător").

TITLURILE DE LEGITIMARE

Acestea sunt considerate titluri de valoare improprii (Cărpenaru, P. 466-467), întrucât nu realizează majoritatea trăsăturilor titlurilor comerciale de valoare. Ele au valoarea juridică de a confirma, certifica, îndreptăţirea la anumite prestaţii, avantaje, la procurarea unor servicii, etc. Sunt astfel, biletele de călătorie, cele de loterie, cele pentru servicii turistice ("vouchere"), biletele de spectacol. Apare lămuritoare desemnarea lor şi cu expresia de "contrasemne de legitimare". Pot fi plasate în această categorie şi unele documente de creditare a unor furnituri sau prestaţii în raporturi de comerţ internaţional, cum sunt acreditivele ("creditele"), documentare.

174