Dosimetria Da Pena

DOSIMETRIA DA PENA INTRODUÇÃO

1.1- CONSOANTE SE INFERE DE LNÚMEROS JULGADOS (PARA EXEMPLIFICAR: JC 27/423; 26/489; 23/24, 447; 23/24, 439; 22/520; 22/591, 28/471; 29/519; 32/552; 38/459; 44/404; 49/424; 53/496)1 É OBSERVADO O SISTEMA DAS TRÊS FASES, TAMBÉM CONHECIDO COMO MÉTODO DE HUNGRIA, CONSOLIDADO NO ARTIGO 68, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. CONSISTE EM TRÊS OPERACÕES SUCESSIVAS, SENDO A PRIMEIRA, A DA FIXAÇÃO DA PENA FUNDAMENTAL, LEVANDO-SE EM CONSIDERAÇÃO AS CIRCUNSTÂNCIAS DO ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL; NA SEGUNDA OPERAÇÃO SÃO APRECIADAS AS CIRCUNSTÂNCIAS LEGALS, PREVISTAS NOS ARTIGOS 61, 62, 65 E 66 DO CÓDLGO PENAL, QUE SÃO APLICADAS SOBRE A PENA ANTERIORMENTE ESTABELECIDA; COMO OPERACÃO DERRADEIRA, SÃO CONSIDERADAS AS CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO OU DE DIMINUIÇÃO DE PENA, APLICADAS, ESTAS, POR SOBRE O RESULTADO A QUE SE CHEGOU NA SEGUNDA FASE. 1.2

-

PARA

FINS

ILUSTRATIVOS,

APRESENTAMOS

O

SEGUINTE

QUADRO:

(FIG. 1) 1.3 CIRCUNSTÂNCIA INCIDENTE EM VÁRIAS FASES QUANDO A MESMA CIRCUNSTÂNCIA FOR APLICÁVEL A MAIS DE UMA FASE DA DOSIMETRIA DEVERÁ SER UTILIZADA UMA SÓ VEZ, E NA ÚLTIMA FASE EM QUE COUBER. ASSIM, SE O AGENTE COMETE CRIME DE ESTUPRO CONTRA SUA FILHA, A AGRAVANTE LEGAL DO ARTIGO 61, II, "E", DESCABE CONSIDERADA, FACE À OCORRÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA DO ARTIGO 226. IL DO CÓDLGO PENAL (JC 14/440). EM OUTRA HIPÓTESE, EM SE TRATANDO DE RÉU REINCIDENTE, ESTA CIRCUNSTÂNCIA NÃO PODERÁ INCIDIR A TÍTULO DE ANTECEDENTE, PARA FINS DO ARTLGO 59 DO CP, MAS TÃO SOMENTE COMO CIRCUNSTÂNCIA LEGAL DA 2A FASE DA DOSIMETRIA.- ART. 6L, I, DO CP (JC 26/489) . DO MESMO MODO, O NÚMERO DE VÍTIMAS NÃO PODE INCIDIR SOBRE A PENA-BASE, QUANDO HOUVER CONCURSO FORMAL (JC 28/480) E O NÚMERO DE INFRAÇÕES, QUANDO CONSTITUIR CRIME CONTINUADO, NÃO PODERÁ SER LEVADO EM CONTA NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE (JC 18/459) (VIDE ITENS 4.6 E 2.2). CAPÍTULO I DOSIMETRIA DA PENA I FASE: CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS --ART-59-DO-CP 2.1 -DETERMINAÇÃO DA PENA APLICÁVEL (ART. 59, I DO CP) HAVENDO PARA O CRIME COMINAÇÃO ALTERNATIVA DE PENAS, (RECLUSÃO OU DETENCÃO E DETENÇÃO OU MULTA), O JUIZ, EM ATENÇÃO ÀS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS, ESCOLHERÁ UMA DAS PENAS APLICÁVEIS. ASSIM, POR EXEMPLO, PARA CONCLUIR PELA APLICAÇÃO DE UMA PENA DETENTIVA OU DE MULTA, QUANDO O DISPOSITIVO VIOLADO ASSIM O PERMITIR, O MAGISTRADO NÃO PODERÁ PROCEDER ARBITRARIAMENTE, DEVENDO PAUTAR SUA ESCOLHA PELO EXAME DA CULPABILIDADE, DOS ANTECEDENTES, DA CONDUTA SOCIAL, DA PERSONALIDADE DO AGENTE, DOS MOTIVOS, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME E DO COMPORTAMENTO DA VITIMA. A CONSIDERAÇÃO DESTES ELEMENTOS É QUE DETERMINARÁ QUAL A PENA APLICAVEL, DENTRE AS COMINADAS ALTERNATIVAMENTE, (JC 55/421). PROCEDIDA ESTA OPERAÇÃO PRELIMINAR, QUE EVIDENTEMENTE SOMENTE SE APLICA AOS DELITOS QUE ADMITEM ALTERNAÇÃO DE PENAS, PASSA-SE À FIXAÇÃO DA PENA FUNDAMENTAL, A QUE HUNGRIA NOMINA DE PENA-BASE. AS REGRAS A SEGUIR ENUNCIADAS APLICAM-SE ÀS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE. TRATANDO-SE DE MULTA OU PENAS RESTRITIVAS DE DIRELTOS, REMETEMOS O LEITOR A NOSSO ARTIGO "APLICAÇÃO DA PENA NO CÓDIGO PENAL DE 1984" (RT 605/427), 2.2 - FIXAÇÃO DA PENA-BASE (ART, 59, II DO CP) QUANDO A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE FOR A ÚNICA COMINADA, OU QUANDO SE TRATAR DE PENAS CUMULATIVAS, DISPENSA-SE A OPERAÇÃO PRELIMINAR, DEVENDO A DOSIMETRIA SER INICIADA PELA PRESENTE OPERAÇÃO. DEVE, AQUI TAMBÉM, O JUIZ GUIAR-SE PELOS OITO FATORES INDICA TIVOS RELACIONADOS NO"CAPUT" DESTE ARTIGO: CULPABILIDADE; ANTECEDENTES DO ACUSADO; CONDUTA SOCIAL; PERSONALIDADE DO AGENTE; MOTIVOS; CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME E COMPORTAMENTO DA VÍT I MA. CONVÉM ASSINALAR QUE TAIS CIRCUNSTÂNCIAS SÃO TAXATIVAS E NÃO MERAMENTE EXEMPLIFICATIVAS, VEDANDO-SE AO JUIZ ADOTAR CRITÉRIOS DE MEDIDA DE PENA ALÉM DESSA ÓRBITA, SENDO CONTUDO, CONSOANTE LEMBRA HUNGRIA, "DIFÍCIL IMAGINAR-SE UM ELEMENTO INFORMATIVO QUE NÃO ESTE JA COMPREENDIDO NO TEXTO ACIMA TRANSCRITO; MAS AINDA QUE A VERSATI LIDADE DOS CASOS CONCRETOS APRESENTE ALGUM OUTRO, O JUIZ TERÁ DE ABSTRAI-LO'

QUANTO A COMENTÁRIOS ACERCA DE CADA UM DESSES ELEMENTOS, REMETEMOS O LEITOR AOS TRATADISTAS. DE OBSERVAR, QUE SOMENTE PODERÃO SER CONSIDERADAS AQUELAS CIRCUNSTÂNCIAS OCORRIDAS ATÉ O MOMENTO CONSUMATIVO DE DELITO (JC 27/457 ). SE ALGUMA DESTAS CIRCUNSTÂNCIAS DO ARTIGO 59 CONSTITUIR AGRAVANTE OU ATENUANTE, NÃO PODERÁ SER CONSIDERADA NESTA FASE, POIS SENDO AS AGRAVANTES E ATENUANTES DE APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA, HAVERIA A VALORAÇÃO DA MESMA CIRCUNSTÂNCIA DUAS VEZES, O QUE É VEDADO, CONSOANTE EXAMINADO NO ITEM 1.3. QUANTO AO MOTIVO QUALIFICATÓRIO, NÃO PODE INFLUIR NA PENA-BASE (JC 42/315; 45/414). DE IGUAL, A CIRCUNSTÂNCIA PREVISTA NO ARTIGO 59, QUE TAMBÉM CONSTITUIR CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO OU DE DIMINUIÇÃO DE PENA, SE JA DE APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA OU FACULTATIVA, DESDE QUE UTILIZADA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA, NÃO PODERÁ SÊ-LO TAMBÉM NA PRIMEIRA (VIDE ITEM I.3). 2.3 - FATORES DO ARTIGO 59 DO CP, INTEGRANTES DA PRÓPRIA DEFINIÇÃO JURÍDICA DO FATO CRIMINOSO. QUANDO, TODAVIA, ALGUM DOS ELEMENTOS INDICATIVOS DO ART. 59 FOR INTEGRANTE DA PRÓPRIA TIPICIDADE LEGAL, O MESMO DESCABE CONSIDERADO PARA INFLUIR NA DOSAGEM DA PENA (JC 19/2O, 559; 29/436) 2.4 - PONTO DE PARTIDA PARA A FIXAÇÃO DA PENA-BASE EMBORA HUNGIRA ESTABELECESSE, COMO PONTO DE PARTIDA, O TERMO MÉDIO ENTRE A PENA MÍNIMA E MÁXIMA, IN ABSTRATO , A JURISPRUDÊNCIA MODERNAMENTE ADOTA O MÍNIMO LEGAL COMO TERMO INICIAL DA DOSIMETRIA (JC 26/394; 26/367; 26/415; 25/508; 56/402) ASSIM, POR EXEMPLO, UMA PENA CUJOS LIMITES ABSTRATOS VARIAM DE 6 A 20 ANOS, TERÁ A PENABASE FIXADA EM 6 ANOS, SE OS OITO FATORES INDICATIVOS DO ARTIGO 59 FOREM, NEM POSITIVOS,NEM NEGATIVOS; DE IGUAL, EM SENDO TODOS FAVORÁVEIS, A PENA-BASE FICARÁ EM 6 ANOS, DADO O PRINCÍPIO QUE NESTA FASE NÃO PODE A PENA SER FIXADA AQUÉM OU ALÉM DOS LIMITES IN ABSTRATO (VIDE FIGURA 1).SOMENTE QUANDO NEGATIVOS, PODERÁ A PENA-BASE SER FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. 2.5 - PENA-BASE.E CO-AUTORIA O ART, 59 DO CP OBEDECE A UM CRITÉRIO DE INDIVIDUALIZAÇÃO SUBJETIVA DA PENA; PORTANTO NÃO SE ESTENDE AUTOMATICAMENTE AOS CO-AUTORES, DEVENDO ESTAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS, QUANTO A CADA UM DOS PARTÍCIPES MERECER APRECIAÇÃO AUTÔNOMA (JC 21/620) 2.6 - FUNDAMENTACÃO DA PENA-BASE É PONTO PACFFICO NA DOUTRINA MODERNA QUE O RÉU TEM O DIREITO DE SABER DAS RAZÕES QUE LEVARAM O JUIZ A GRADUAÇÃO DE DETERMINADA PENA. O TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA, POR IGUAL, TEM ENTENDIDO QUE A SIMPLES REFERÊNCIA AO ARTIGO 59 DO CP NÃO SUPERA A EXIGÊNCIA (JC S/6, 616; 23/509; 49/424; 49/445)13. MAS, CONSOANTE O DEMONSTRAMOS EM PARECER PUBLICADO EM NOSSA MONOGRAFIA "APLICAÇOES EM DIREITO PENAL" J E "PARECERES CRIMINAIS" E QUE OBTEVE CONFIRMAÇÃO PELA CÂMARA CRIMINAL DO TJSC (JC 28/508), ESTA NULIDADE PODE SER SANADA NA SEDE RECURSAL, DESDE QUE A PENA SEJA REAJUSTADA NO MÍNIMO LEGAL (JC 22/519). EMBORA TRATADISTAS E JURISPRUDÊNCIA TENHAM SE MOSTRADO BASTANTE TOLERANTES QUANTO A DEFICIÊNCIAS NESTE TOCANTE, ADMITINDO MESMO UMA JUSTIFICAÇÃO SUMÁRIA, CONTANTO QUE ELA VÁ UM POUCO ALÉM DA MERA REPRODUÇÃO DO ENUNCIADO DO DISPOSITIVO LEGAL, SERIA DE TODO CONVENIENTE QUE O JULZ, DESDE QUE HOUVESSE POR FIXAR A PENA - BASE ACIMA DO LIMITE MÍNLMO, CONSIDERASSE PORMENORIZADAMENTE CADA UMA DAS CIRCUNSTÃNCIAS DO ARTIGO 59 QUE VIESSE A UTILIZAR, ATRIBUINDO UM VALOR A CADA UMA DELAS. TAL PROCEDIMENTO PERMITIRIA QUE O JUÍZO "AD QUEM",QUANDO HOUVESSE POR PROVER RECURSO PARA ELIMINAR APENAS ALGUMAS DAS CIRCUNSTÂNCIAS CONSIDERADAS, SE PUDESSE MANTER, QUANTO ÀS REMANESCENTES, FIEL À DOSIMETRIA OPERADA NO JUIZO "A QUO", COMO SERIA RECOMENDÁVEL, 2.7 - O ARTIGO 59 COMO CRITÉRIO DE REORIENTAÇÃO DAS DEMAIS FASES DA DOSIMETRIA TODA VEZ QUE O JUIZ TIVER QUE EXERCER SEU PODER DISCRICIONÁRIO NAS FASES SEGUINTES (ISTO É, QUANDO A PENA TIVER DE SER AUMENTADA OU DIMINUÍDA EM QUANTIDADE NÃO FIXA), OS CRITÉRIOS GUIADORES AINDA SERÃO OS DO ARTIGO 59 DO CP, EXCESSÃO FEITA QUANDO O JUIZ ATENDER ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DUMA CAUSA ESPECIAL EM SI MESMA, COMO ADIANTE VEREMOS (ITEM 4,6).

CAPÍTULO II 2A. FASE: CIRCUNSTÃNCIAS LEGAIS ARTS. 61, 62, 65 E 66 ESTABELECIDA A PENA-BASE, ATRAVÉS DA VERIFICAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP, PROCEDE-SE A UMA SEGUNDA OPERAÇÃO, NA QUAL SÃO CONSIDERADAS AS CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS AGRAVANTES E ATENUANTES, PREVISTAS NOS ARTIGOS 6L, 62, 65 E 66 DO CÓDIGO PENAL. 3.1 - CRITÉRIOS PARA DOSAGEM.DAS CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS

NÃO TENDO O CÓDLGO EM VIGOR FIXADO O "QUANTUM" DA AGRAVAÇÃO OU DA ATENUAÇÃO DA PENA-BASE EM FACE DAS CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS (O "CÓDIGO DE 1969" ESTABELECIA, NO SEU ARTIGO 55, A VARIÁVEL DE 1/5A I/3), OS CRITÉRIOS GUIADORES, NA APLICAÇÃO DE CADA UMA DESTAS CIRCUNSTÂNCIAS,CONTINUAM SENDO AQUELES DO ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL. ASSIM, SE A PENA-BASE FOI FIXADA NO MINIMO "IN ABSTRATO" OU UM POUCO ACIMA, A MAJORAÇÃO, EM DECORRÊNCIA DE CADA AGRAVANTE LEGAL TERIA UM AUMENTO MODESTO; PELO CONTRARIO, SE A PENA-BASE FOI FIXADA EM GRAU MAIOR, MAIOR TAMBÉM SERIA O ACRÉSCIMO NAS AGRAVANTES LEGAIS. 3.2 - CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS COMO MODIFICADORAS DA PENA-BASE AS CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS SE OPERAM POR SOBRE O RESULTADO A QUE SE CHEGOU NA PRIMEIRA FASE. ESSE ENTENDIMENTO, INICIALMENTE MANIFESTADO POR HUNGRIA , MERECEU O APLAUSO DE RENOMADOS AUTORES MODERNOS COMO DAMÁSIO DE JESUS, E TOURINHO FILHO. A JURISPRUDÊNCIA CATARINENSE, IGUALMENTE, SEGUE ESTA DIRETRIZ (JC 22/591;23/24, 439; 44/473) . 3.3 - LIMITES A SEREM OBSERVADOS NESTA FASE TAL COMO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA, AQUI TAMBÉM OS LIMITES MÁXIMO E MÍNLMO IN ABSTRATO AINDA NÃO PODEM SER ULTRAPASSADOS (JC 34/24, 469; 23/24, 533; 29/453; 29/513; 32/446; 40/535;Q2/389; 44/388; 55/422) 3.4 - CIRCUNSTÂNCIA LEGAL INTEGRANTE DA DEFINIÇÃO JURIDICA DO FATO DELITUOSO QUANDO DETERMINADA CIRCUNSTÂNCIA FOR INTEGRANTE DA TIPICIDADE LEGAL, A MESMA NÃO PODE SER CONSIDERADA PARA INFLUIR NA DOSAGEMDA PENA (JC 27/462; 30/577; 33/340; 36/377; 44/438; 47/432) 3.5 - JUIZO DE EQUIVALÊNCIA OU PREVALÊNCIA NO CONCURSO DE AGRAVANTES E ATENUANTES QUANDO CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES CONCORREM COM CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES, A PRIMEIRA CONSIDERAÇÃO A SER EFETUADA PELO JULGADOR, É NO TOCANTE À EQUIVALÊNCIA OU PREVALÊNCIA ENTRE ESTAS CIRCUNSTÃNCIAS LEGAIS, 3.6 - EQUIVALÊNCIA ENTRE AGRAVANTES E ATENUANTES LEGAIS CONCORRENTES QUANDO A INFLUÊNCIA DE AGRAVANTES FOR NEUTRALIZADA PELA INFLUÊNCIA DE ATENUANTES, É COMO SE AS CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS NÃO EXISTISSEM. NESTE CASO, AS AGRAVANTES COMPENSAM-SE PELA OCORRÊNCIADE ATENUANTES (JC 22/497; 28/518; 36/392) NECESSÁRIO ASSINALAR QUE AS COMPENSAÇÕES SOMENTE SÃO POSSÍVEIS ENTRE CIRCUNSTÃNCIAS LEGAIS (ARTS. 6L, 62, 65 E 66 DO CP), SENDO VEDADO COMPENSAR CIRCUNSTÃNCIA JUDICIAL COM CIRCUNSTÂNCIA LEGAL (JC 22/591) 3.7 - PREVALÊNCIA-NO-CONCURSO DE AGRAVANTES E ATENUANTES QUANDO CONCORREM AGRAVANTES E ATENUANTES, SEM QUE, TODAVIA, HAJA EQUIVALÊNCIA DAS MESMAS IMPOSSIVEL PROCEDER-SE A COMPENSAÇÃO, CONSOANTE VISTO NO ITEM ANTERIOR. NESTE CASO, FIXA O ARTLGO 67 UMA REGRA, SEGUNDO A QUAL A PENA DEVE APROXIMAR-SE DAS CIRCUNSTÂNCIAS PREPONDERANTES. O PRÓPRIO CÓDIGO FIXA OS CRITÉRIOS DA PREVALÊNCIA, ESTABELECENDO, NO ARTIGO SUPRACITADO, QUE PARA ISTO DEVERÃO SER LEVADOS EM CONTA OS MOTIVOS DETERMINANTES DO CRIME, A PERSONALIDADE DO AGENTE E A REINCIDÊNCIA. NÃO SIGNIFICA ISTO, COMO QUISERAM ALGUNS, A SIMBIOSE ENTRE CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS E JUDICIALS, MAS APENAS QUE ALGUMAS DESTAS CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS, JUSTAMENTE AQUELAS PERTINENTES AOS MOTIVOS, PERSONALIDADE E REINCIDÊNCIA, MERECERÃO MAIOR RELEVO QUE OUTRAS. 3.8 - CRITÉRIOS PARA A AFERIÇÃO DA PREVALÊNCIA OU EQUIVALÊNCIA. NÃO ADOTOU O CÓDIGO UM JUÍZO QUANTITATIVO, PORÉM QUALITATIVO. ASSLM, EMBORA O CÓDLGO FAÇA REFERÊNCIA, NO PLURAL, A ATENUANTES E AGRAVANTES, TAL EXPRESSÃO - E VALE AQUI A OBSERVAÇÃO DE MANZINI AO COMENTAR DISPOSITIVO SEMELHANTE DA LEGISLAÇÃO ITALIANA, É UTILIZADA TÃO SOMENTE EM SENTIDO INDETERMINADO E NÃO NO PRESSUPOSTO DA EXISTÊNCIA, SEMPRE., DE VÁRIAS AGRAVANTES E VÁRIAS ATENUANTES. ASSIM, NADA OBSTA PARA APLICAÇÃO DA EQUIVALÊNCLA, QUE UMA AGRAVANTE SEJA COMPENSADA POR UMA ATENUANTE, OU QUE VÁRIAS AGRAVANTES SEJAM COMPENSADAS COM UMA SÓ ATENUANTE, OU VICE-VERSA, OU, PARA FINS DE RECONHECIMENTO DA PREVALÊNCIA, QUE UMA ATENUANTE PREVALEÇA SOBRE VÁRIAS AGRAVANTES DADO O CRITÉRIO QUALITATIVO E NÃO QUANTITATIVO, QUE REJEITOU O FRIO CÁLCULO ARITMÉTICO 3A. FASE: CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO OU DIMINUIÇÃO DA PENA 4. ESTA É A TERCEIRA OPERAÇÃO, PELA QUAL SÃO CONSIDERADAS AS CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO OU DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ESTES CÁLCULOS PODERÃO FACILMENTE SER EXECUTADOS, RECORRENDO-SE ÀS TABELAS PUBLICADAS NO ITEM 5.5. 4.1 QUAIS SÃO AS CAUSAS? EIS O ELENCO DAS CAUSAS DE AUMENTO OU DE DIMINUIÇÃO DA PENA NO CÓDIGO PENAL: A - PREVISTAS NA PARTE GERAL - SÃO TODAS DE QUANTIDADE VARIÁVEL: ARTS, L4, PARÁGRAFO ÚNICO; 16; 2L "IN FINE"; 24 § 22; 26, PARÁGRAFO ÚNICO; 28. § 22; 29, §§ 12 E 22; 70; 71; 73 SEGUNDA PARTE; 74, "IN FINE". B- PREVISTAS NA PARTE ESPECIAL - PODEM SER EM QUANTIDADE FIXA: L2L, § 42; 122, PARÁGRAFO ÚNICO; 127; 129, § 72; 133, § 32; 135 PARÁGRAFO ÚNICO; L4L, I, II E PARÁGRAFO ÚNICO; 146; § 12;150, § 22; 151, § 22; 155J § 12; 168, PARÁGRAFO ÚNICO, L7L, § 32; 187, PARÁGRAFO ÚNICO; 208, PARÁGRAFO ÚNICO; 209, PARÁGRAFO ÚNICO; 221; 226; 245., PARÁGRAFO ÚNICO; 250. § 1O; 251, § 22; 258; 263; 264, PARÁGRAFO ÚNICO; 266. PARÁGRAFO ÚNICO; 267. § 1O; 268, PARÁGRAFO ÚNICO, 285. 288, PARÁGRAFO ÚNICO; 295; 296, § 2O; 297, § 1O; 299, PA RÁGRAFO ÚNICO; 312, § 3O; 317, § 1O; 327, § 2O; 332, PARÁGRAFO ÚNICO; 333. PARÁGRAFO ÚNICO; 334. § 3O; 339, §§ 1OE 2O; 342, § 2O; 343, PARÁGRAFO ÚNICO; 347, PARÁGRAFO ÚNICO; 357, PARÁGRAFO ÚNICO; OU EM QUANTIDADE VARIÁVEL: L2L, § 1O; 129, § 42; 155, § 22; 157-,§ 2O; 158, § 1O; 170; 171, § 1O; 175, §

2O; 180, § 3O; 265, PARÁGRAFO ÚNICO; 281. §§ 42, 62 E 72 (DE ACORDO COM OS ARTIGOS 18 E L9, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N2 6.368, DE 21/10/76). 4.2 - IDENTIFICAÇÃO PRÁTICA DAS CAUSAS ESPECIAIS UM MODO PRÁTICO DE IDENTIFICAR A OCORRÊNCIA DE CAUSA ESPECIAL, SEM NECESSIDADE DE RECORRER À TABELA ACIMA, CONSISTE NA APLICAÇÃO DO SEGUINTE RACIOCÍNIO: TODA VEZ QUE O CÓDIGO, SEM SE REFERIR A MESES E/OU ANOS DISPÕE QUE A PENA DEVA OU POSSA SER AUMENTADA OU DIMINUÍDA EM QUANTIDADE FIXA (UM SEXTO, UM TERÇO, METADE, DOBRO, ETC), OU DENTRO DE DETERMINADOS LIMITES VARIÁVEIS (UM SEXTO ATÉ A METADE, UM A DOIS TERÇOS, ETC.), ESTÁSE DIANTE DE UMA CAUSA ESPECIAL. AO CONTRÁRIO, QUANDO O CÓDIGO EM DETERMINADO DISPOSITIVO (SEJA ARTIGO OU PARÁGRAFO), ESTABELECE UMA PENA EXPRESSADA EM MESES E/OU ANOS, ESTÁ-SE DIANTE DE UM FATO TÍPICO, CONSOANTE O PROCURAMOS DEMONSTRAR EM NOSSA MONOGRAFIA "GUIA PRÁTICO DA DENÚNCIA" TRATA-SE, A NOSSO ENTENDER (DIANTE DA CONFUSÃO QUE RESULTA DA FALTA DE TECNICIDADE EM QUE INCORREU O CÓDIGO, AO COMETER A IMPROPRIEDADE DE DISTRIBUIR OS TIPOS PENAIS ORA EM PARÁGRAFOS., ORA EM ARTLGOS, O MESMO FAZENDO COM AS CAUSAS ESPECIAIS), DO ÚNICO CRITÉRIO SEGURO A PERMITIR DISTINÇÃO ENTRE CAUSA ESPECIAL E FATO TÍPICO, DEVENDO SER OBSERVADO QUE ESTE CRITÉRIO NÃO CONFLITA COM A TEORIA TRADICIONAL ACERCA DOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO DELITO, AJUSTANDO-SE, OUTROSSIM, À MODERNA TEORIA FINALISTA DA AÇÃO CONSOANTE EXPOSTO POR DAMÁSIO 4.3 - INCIDÊNCIA DAS CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO OU DIMINUIÇÃO DA PENA. AS CAUSAS ESPECIAIS, QUE SERÃO CONSIDERADAS NESTE TERCEIRO MOMENTO DA DOSLMETRIA, VIRÃO ATUAR SOBRE O RESULTADO DA SEGUNDA OPERACÃO, ALTERANDO-0 PARA MAIS OU PARA MENOS (JC 22/591; 23/24, 439; 26/489; 26/423; 28/471; 56/460) 4.4 - LIMITES IN ABSTRATO PODEM SER ULTRAPASSADOS QUANDO SE FIXA A TERCEIRA FASE AO CONTRÁRIO DO QUE OCORRE NAS FASES ANTERIORES (VIDE ITENS 3.3 E 2.4 IN FINE E FIGURA L), AO SE OPERAR O CÁLCULO EM VIRTUDE DE CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO OU DE DIMINUIÇÃO DE PENA ESTA PODE SER FIXADA ALÉM OU AQUÉM DOS LIMITES ABSTRATAMENTE COMINADOS (JC 25/449; 26/481)33. 4.5 - CONCURSO DE CAUSAS ESPECIAIS EXISTINDO MAIS DE UMA CAUSA ESPECIAL, VÁRIAS SÃO AS HIPÓTESES QUE PODEM OCORRER: A - CONCORRÉNCIA DE VÁRIAS CAUSAS DE AUMENTO ENTRE SÍ OU DE VÁ RIAS CAUSAS DE DIMINUIÇÃO ENTRE SÍ, PREVISTAS NA PARTE ESPECIAL DO CÓDIGO - PENAL - NESTA HIPÓTESE, CONSOANTE O QUE DISPÕE O PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 68 DO CÓDIGO PENAL, O JUIZ PODE LIMITAR-SEA UM SÓ AUMENTO, OU A UMA SÓ DIMINUIÇÃO, UTILIZANDO TODAVIA, A CAUSA QUE MAIS AUMENTE OU MAIS DIMINUA. ASSIM, NO EXEMPLO FIGURADO POR HUNGRIA, INCIDINDO O ACUSADO NOS ITENS I E II DO § 2O DO ARTIGO 157 DO CÓDIGO PENAL, É LÍCLTO AO JUIZ UTILIZAR SOMENTE UM DESTES ITENS; O MESMO OCORRERIA SE O ACUSADO DE CRIME CONTRA COSTUMES INCIDISSE NOS ITENS E I, II E III DO ARTIGO 226 DO CÓDIGO PENAL (JC56/430) , CONVÉM LEMBRAR, QUE NESTAS HLPÓTESES, AS CAUSAS NÃO UTILIZADAS NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA, PODERÃO SÊ-LO NA SEGUNDA FASE. CASO CONSTITUAM TAMBÉM CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS (JC 25/568)35 ; A MESMA CIRCUNSTÂNCIA, TODAVIA, NÃO PODE SER VALORADA DUAS VEZES; DIANTE DO RECONHECIMENTO DA CAUSA DO ARTIGO 226, II DO CÓDIGO PENAL, NÃO PODE SER UTILIZADA A AGRAVANTE DO ARTIGO 61, LL, E, DO MESMO ESTATUTO REPRESSLVO, PORQUE OS ELEMENTOS INTEGRANTES DE AMBAS SÃO COMUNS (JC 14/440)36. B-CONCORRÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO COM CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO, QUANDO AMBAS FOREM PREVISTAS NA PARTE ESPECIAL DO CÓDIGO PENAL SERIA O CASO DE O ACUSADO INCIDIR NA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA DO § 1. DO ARTIGO 155 DO CP E NA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 2. DO MESMO ARTIGO. NESTA HIPÓTESE, PROCEDE-SE CONSOANTE A SOLUÇÃO ALVITRADA POR HUNGRIA: AUMENTAR A PENA DE UM TERÇO, EM FACE DO ARTIGO 155, § LO, E EM SEGUIDA, POR SOBRE ESTE RESULTADO, OPERAR A REDUÇÃO (POR EXEMPLO DE DOIS TERÇOS), CONSOANTE O ARTIGO 155, § 2O; OU ENTÃO INVERTER O PROCESSO, FAZENDO ANTES A REDUÇÃO E DEPOIS O AUMENTO. PARA OS CÁLCULOS, REMETEMOS O LEITOR AO ITEM 5.5. C- CONCORRÊNCIA DE CAUSAS DA PARTE ESPECIAL COM CAUSA DA PARTE GERAL - NO CONCURSO DE CAUSAS DA PARTE ESPECIAL COM CAUSAS DA PARTE GERAL, AS OPERAÇOES SERÃO SUCESSIVAS E CUMULATIVAS, ISTO É, APÓS CALCULADAS AS CAUSAS DA PARTE ESPECIAL, SERÃO APLICADAS AS CAUSAS DA PARTE GERAL, OU VICE-VERSA. É IMPORTANTE FRIZAR QUE UMAS DEVERÃO SER OPERADAS POR SOBRE O RESULTADO DAS OUTRAS (IMEDIATAMENTE ANTERIORES), SOMENTE SENDO ADMISSÍVEL O PROCEDIMENTO ESTATUÍDO NO PARÁGRAFO ÚNLCO DO ARTLGO 68 DO CP, NO TOCANTE AO CÚMULO DE CAUSAS DA PARTE ESPECIAL, NAS HIPÓTESES POR NÓS ANALISADAS NO ITEM 4.5A, VIDE "JURISPRUDÊNCIA CATARINENSE", 25/568; 25/534, 28/481; 28/483; 32/553; 51/351 . PARA FACILITAR OS CÁLCULOS, NO ITEM 5.5 ESTAMOS PUBLICANDO TABELAS QUE PREVÊEM ESTAS HIPÓTESES. D - CONCORRÊNCIA DE CAUSAS DE AUMENTO OU CONCORRÊNCIA DE CAUSAS DE DIMINUIÇÃO, QUANDO ESTIVEREM PREVISTAS NA PARTE GERAL NESTE CASO, OS AUMENTOS OU DIMINUIÇÕES SE FARÃO CUMULATIVAMENTE. SE, POR EXEMPLO, NO CRIME DO ARTLGO 347 DO CP, O JUIZ, DEPOIS DE EXAMINAR AS CAUSAS DA PARTE ESPECIAL, CHEGAR A UMA PENA DE 9 MESES E TIVER DE DIMINUÍ-LA, EM VIRTUDE DAS CAUSAS ESPECIAIS DE DIMINUIÇAO DA PENA, PREVISTAS NO ARTIGO L4, LI, PARÁGRAFO ÚNLCO, E 26, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP, PROCEDERIA DO SEGUINTE MODO: SOBRE OS 9 MESES ANTES OBTIDOS, FARIA INCIDIR A DIMINUIÇÃO PELA TENTATIVA, DIGAMOS, DE 1/3, OBTENDO 6 MESES. É SOBRE ESTA ÚLTIMA CIFRA QUE FARIA A DIMINUIÇÃO DO ARTLGO 26, PARÁGRAFO ÚNLCO. SE A REDUÇÃO FOSSE NOVAMENTE DE 1/3, A PENA FINAL SERIA DE QUATRO MESES.

A SEQUÊNCIA EM QUE SE TOMAREM AS CAUSAS ESPECIAIS A SEREM DIMINUIDAS (SE PRIMEIRO A TENTATIVA OU POR ÚLTIMO) É IRRELEVANTE, VIDE A FORMA DE CÁLCULO DAS TABELAS NO ITEM 5.5. E- CONCORRÊNCIA DE CAUSAS DE AUMENTO COM CAUSAS DE DIMINUIÇÃO DA PARTE GERAL AQUL TAMBÉM, ESTAS CAUSAS TERÃO DE SER APLICADAS CUMULATIVA, OU SUCESSIVAMENTE, POR SOBRE O RESULTADO A QUE SE CHEGOU NA CONSIDERAÇÃO DA CAUSA IMEDIATAMENTE ANTERIOR. SUPONHA-SE QUE O JUIZ, DEPOIS DE ANALISAR AS CAUSAS DA PARTE ESPECIAL, TIVESSE CHEGADO A UMA PENA DE 9 ANOS, E FOSSE APLICAR AS CAUSAS ESPECIAIS DOS ARTIGOS 26, PARÁGRAFO ÚNLCO E 71, DO CÓDIGO PENAL. ADMITINDO-SE QUE O JUIZ., NO TOCANTE À INSANIDADE RELATIVA, OPTASSE POR UMA DIMINUIÇÃO DE 1/3, OBTER-SE-LAM 6 ANOS. É SO BRE ESTA CIFRA QUE SE IRÁ OPERAR O AUMENTO DECORRENTE DA CONTINUI DADE DELITIVA. DIGAMOS QUE NESTA, O JUIZ VIESSE A OPTAR POR UM ACRÉSCIMO DE 2/3.CHEGAR-SE-IA, ASSIM, A UM RESULTADO FINAL DE 10 ANOS. ESTE CÁLCULO PODERÁ FACILMENTE SER EXECUTADO UTILIZANDO-SE AS TABELAS DO ITEM 5.5. OBSERVE-SE QUE NESTE EXEMPLO A OPERAÇÃO RELATIVA AO CRIME CONTINUADO FOI A ÚLTIMA A SER EXECUTADA, O QUE DE VE SEMPRE SER OBSERVADO NA APLICAÇÃO DAS CAUSAS DE AUMENTO DECORRENTES DE CONCURSO DE CRIMES (VIDE ITEM 4.7). 4.6 - CRITÉRIOS PARA DOSAGEM DAS CAUSAS EPECIAIS A QUANTIFICAÇÃO DA PENA DA CAUSA ESPECIAL SERÁ DETERMINADA PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DA PRÓPRIA CAUSA ESPECIAL. DESSE MODO, NA TENTATIVA, ATENDERÁ O JUIZ AS CIRCUNSTÂNCIAS DA TENTATIVA EM SI MESMA, DENTRE AS QUAIS A DE TER OU NÃO SIDO CRUENTA, OU ENTÃO, NO § 1O DO ARTIGO L2L, PELO RESULTADO DA VOTAÇÃO DOS JURADOS (JC21/573), OU AINDA, EM CASO DE CONTINUAÇÃO DELITIVA, PELO NÚMERODE DELITOS (JC 18/459; 19/29, 561). NÃO SENDO, PORÉM, POSSÍVEL CHEGAR A UMA SOLUCÃO ATRAVÉS DA VALORAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL EM SI MESMA, OS CRITÉRIOS GUIADORES SERÃO NOVAMENTE OS DO ARTIGO 59 DO CP, POIS ESTABELECEM UMA BASE PARA TODA VEZ QUE O JUIZ TIVER DE USAR O SEU ARBITRIO (JC 54/455; 55/414). DE OBSERVAR QUE NESTE CASO, À PRIMEIRA VISTA, PODERIA PARECER QUE A MESMA CIRCUNSTÂNCIA ESTARIA SENDO CONSIDERADA DUPLAMENTE: UMA VEZ POR OCASIÃO DA PENABASE, E OUTRA, POR OCASIÃO DA CAUSA ESPECIAL, O QUE, CONSOANTE DEMONSTRAMOS NO ITEM 1.3, É VEDADO. NÃO SE TRATA, PORÉM, DISSO. O PARÁMETRO A SER ADOTADO, TENDO POR BASE O ARTIGO 59 DO CP, NÃO SERÁ DADO POR AQUELAS CIRCUNSTÂNCIAS ISOLADAMENTE CONSIDERADAS, MAS SIM PELO GRAU DE AUMENTO QUE A PENA -BASE APRESENTOU OU NÃO ACIMA DO MÍNIMO ABSTRATO DA PENA, COMO EXAMINADO NO ITEM 3.1. É CLARO QUE SE A FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO FOI MOTIVADA POR UMA ÚNICA CIRCUNSTÂNCIA DAS OITO EXISTENTES NO ARTIGO 59 DO CP, E SE ESTA MESMA CIRCUNSTÂNCIA FOR DA ESSÊNCIA DE DETERMINADA CAUSA ESPECIAL E SE ESTA CAUSA ESPECIAL NÃO PUDER SER VALORADA EM SI MESMA, COMO VISTO NO PARÁGRAFO ANTERIOR, DE VERÁ, OBRIGATORIAMENTE, SER CONSIDERADA NO SEU GRAU MINIMO, EM SE TRATANDO DE CAUSA DE AUMENTO, OU NO GRAU MÁXIMO, EM SE TRATANDO DE CAUSA DE DIMINUIÇÃO. SE, TODAVIA, VÁRIAS FOREM AS CIRCUNSTÂNCIAS UTILIZADAS NA FASE DO ARTIGO 59. E APENAS UMA DELAS INTEGRAR DETER MINADA CAUSA ESPECIAL, APENAS A ABSTRAÇÃO DESTA SE FARÁ, AO SER REUTILIZADO O CRITÉRIO GUIADOR DA PENA-BASE. 4.7 - REGRAS ESPECIAIS COM REFERÊNCIA AO CONCURSO DE CRIMES TRATANDO-SE DE CONCURSO FORMAL, CRIME CONTINUADO, OU ERRO DE GOLPE ("ABERRATIO ICTUS", ART, 73, 2A PARTE,DO CP), O AUMENTO DE CORRENTE DESTAS CAUSAS DEVERÁ SER EFETUADO SOMENTE DEPOIS DE FIXADA A PENA DE CADA CRIME CONCORRENTE, COMO SE INEXISTISSE O CONCURSO (JC 28/481; 28/483), RECAINDO SOBRE O CRIME MAIS GRAVE (JC 26/489; 28/481; 28/483; 32/553; 42/370). DE LEMBRAR QUE O CONCURSO FORMAL, NA ESPÉCIE PREVISTA NA PRIMEIRA PARTE DO ART. 70 DO CP E A FIGURA DO CRIME CONTINUADO, SÃO FICÇÕES JURÍDICAS VISANDO BENEFICIAR O ACUSADO. SE, TODAVIA, A APLICAÇÃO DESTES INSTITUTOS IMPORTAR EM PREJUÍZO, ISTO É, SE DA UNIDADE COMPLEXA RESULTAR PENA SUPERIOR ÀQUELA QUE ADVIRIA DO CONCURSO MATERIAL, ENTÃO ESTE ÚLTIMO É QUE DEVERÁ SER ADOTADO (JC 28/481; 21/502; 17/357; 39/491) 4.8 - CRIME CONTINUADO E PRESCRIÇÃO O PRAZO PRESCRICIONAL COMEÇA A CORRER DO DIA EM QUE CESSAR A CONTINUAÇÃO (JC 26/335); OS AUMENTOS DECORRENTES DOS ARTIGOS 70 E 71 DO CP NÃO SERÃO COMPUTADOS PARA FINS DE PRESCRIÇÃO RETROATIVA (26/379) . VIDE NOSSA OBRA "DA PRESCRIÇAO NO SISTEMA PENAL BRASI LEIRO" (FLORIANÓPOLIS, MAIO DE 1981). 4.9 - REPERCUSSÃO DAS CAUSAS ESPECIAIS NO CÁLCULO DA PENA ABSTRATA DADO QUE, PARA FINS DO CÔMPUTO DO PRAZO DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DEVEM SER LEVADAS EM CONSIDERAÇÃO AS CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO OU DE DIMINUIÇÃO DA PENA, DESDE QUE OBRIGATÓRIAS (STF, RT 465/38, RTJ 49/443; RT 402/277; JUTJUS 29/325), IMPORTANTE ATENDER ÀS REGRAS PERTINENTES: DE APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA, SÃO SEMPRE AS CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO DA PENA, ENQUANTO QUE AS CAUSAS ESPECIAIS DE DIMINUIÇÃO, SÃO ORA OBRIGATÓRLAS, ORA FACULTATIVAS. QUANDO FACULTATIVAS, NENHUMA INFLUÊNCIA TERÃO NO CÁLCULO PRESCRICIONAL ABSTRATO. EM SE TRATANDO DE CAUSA DE AUMENTO EM QUANTIDADE FIXA, A MESMA DEVERÁ SER ADICIONADA AO MÁXIMO DA PENA ABSTRATA. ASSIM, O OBRIGATÓRIO AUMENTO DE UM QUARTO, EM VIRTUDE DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DO ARTIGO 226 DO CÓDIGO PENAL, SERÁ LEVADO EM CONSIDERAÇÃO, ELEVANDO O LAPSO PRESCRICIONAL DO CRIME DE SEDUÇÃO DE OITO PARA DOZE ANOS. DE OUTRA PARTE, EM SE TRATANDO DE CAUSA ESPECIAL DE OBRIGATÓRIO AUMENTO EM QUANTIDADE VARIÁVEL, SERÁ PELO MÁXIMO DESTE AUMENTO QUE SE OPERARÁ O ACRÉSCIMO AO MÁXIMO DA PENA ABSTRATA.

ASSIM, ENQUANTO QUE O CRIME PREVISTO NO CAPUT DO ARTIGO 157 DO CÓDIGO PENAL PRESCREVE EM 16 ANOS, JÁ O MESMO DELITO PRATICADO COM EMPREGO DE ARMA OU CONCURSO DE AGENTES (ART. 257, § 2O, I OU II ), PRESCREVERÁ A PRETENSÃO PUNITIVA TÃO-SOMENTE EM 20 ANOS. OUTRO EXEMPLO: O CRIME DE POSSE DE TÓXICO PARA USO PRÓPRIO (ART. 16 DA LEI 6.368/ 76), CUJA PRESCRIÇÃO SE OPERA EM QUATRO ANOS, TERÁ ESTE LAPSO PRESCRICIONAL AUMENTADO PARA OITO ANOS, SE VERIFICADA ALGUMA DAS CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO DE PENA PREVISTAS NO ARTIGO 18 DA MESMA LEI. NA HIPÓTESE DE CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA OBRIGATÓRIA, OPERAR-SE-Á A DIMINUIÇÃO DO MÁXIMO DA PENA ABSTRATA COMINADA AO CRIME, PELO MÍNIMO DA CAUSA ESPECIAL, QUANDO VARIÁVEL ESTA. EXEMPLIFICANDO: NO CASO DE TENTATIVA DE INFANTLCÍDLO, A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DAR-SE-Á, NÃO EM DOZE ANOS, COMO NO CASO DE INFANTICÍDLO CONSUMADO, MAS EM OITO ANOS (CONSIDERA-SE O MÁXIMO DA PENA DE INFANTICÍDIO, QUE É DE SEIS ANOS, DIMIUINDO-SE DAÍ DOIS ANOS, CORRESPONDENTES A I/3 PELA TENTATIVA, OBTENDO-SE, ASSIM, UMA PENA MÁXIMA ABSTRATA DE QUATRO ANOS, QUE PRESCREVE EM OITO). PODE AINDA SUCEDER QUE NA EXORDIAL COEXISTAM UMA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA, COM UMA CAUSA ESPECIAL DE OBRIGATÓRIA DIMINUIÇÃO DE PENA. EM TAL CASO, AO MÁXIMO DA PENA ABSTRATA COMINADA AO CRIME DEVERÃO SER ADICIONADOS OS VALORES, PELO MÁXLMO, NO TOCANTE ÀS CAUSAS VARIÁVEIS DE AUMENTO, E PELO MÍNIMO, QUANTO ÀS CAUSAS VARIÁVEIS DE OBRIGATÓRIA DIMINUICÃO DE PENA, EM OPERAÇÕES SUCESSIVAS E CUMULATIVAS. DESTA FORMA, NO CASO DE RAPTO, EM QUE SE VERIFIQUE UMA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA DO ARTIGO 226 DO CÓDIGO PENAL, JUNTAMENTE COM A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ARTIGO 14, PARÁGRAFO ÚNICO, DO MESMO CÓDLGO, TOMAR-SE-IA O MÁXIMO DA PENA CORRESPONDENTE AO FATO TIPICO DO ARTLGO 219 DO CÓDLGO PENAL,QUE É DE QUATRO ANOS. CONSULTANDO-SE A TABELA DO ARTIGO LO9, ITEM LV, CONSTATA-SE QUE A PRESCRIÇAO DO CRIME DE RAPTO SE VERIFICA EM OITO ANOS. MAS COMO EXISTE A CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 226, ESTE LAPSO PRESCRICIONAL DE OITO ANOS ELEVA -SE PARA DOZE ANOS, DE VEZ QUE O MÁXIMO DA PENA ABSTRATA PASSOU DE QUATRO PARA CINCO ANOS. É SOBRE ESTA ÚLTIMA CIFRA É QUE SE OPERARÁ O DECRÉSCIMO MÍNIMO DE UM TERÇO, PELA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇAO DE PENA DA TENTATIVA, OBTENDO-SE UM MÁXIMO DE PENA EM ABSTRATO, PARA O REFERIDO DELLTO, DE TRÊS ANOS E QUATRO MESES. NOVA CONSULTA AO ARTIGO 109 DO CÓDLGO PENAL IRÁDEMONSTRAR QUE TAL PENA ABSTRATA PRESCREVE EM OITO ANOS. OUTRO EXEMPLO: NO CRIME DE ROUBO, EM QUE EXISTA A CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA DO CONCURSO DE AGENTES E A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DA TENTATIVA, AMBAS AS CAUSAS DEVERÃO SER CONSIDERADAS NA FIXAÇÃO DO MÁXIMO DA PENA ABS TRATA. ASSLM, AO MÁXIMO DA PENA CORRESPONDENTE AO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 157, CAPUT, DO CÓDLGO PENAL, QUE É DE DEZ ANOS, EFETUAR -SE-Á UM AUMENTO PELA METADE, EM RAZÃO DO MÁXIMO PREVISTO NO § 2O, ITEM LL, DO MESMO ARTLGO, OBTENDO-SE ASSIM 15 ANOS. TOMANDOSE ESTA ÚLTIMA CIFRA, EFETUA-SE A DIMINUIÇÃO DE 1/3, EM FACE DO ARTIGO L4, PARÁGRAFO ÚNLCO, DO CÓDLGO PENAL . OBTÉM-SE, ASSIM, UMA PENA ABSTRATA FINAL DE DEZ ANOS, QUE PRESCREVERÁ EM DEZESSEIS ANOS. VERIFICANDO-SE, DE OUTRA PARTE, A EXISTÊNC'IA DE MAIS DE UMA CAUSA ESPECIAL OBRIGATÓRLA DA PARTE GERAL (PORQUE AQUI NÃO EXISTE A POSSIBILIDADE DA ADOÇÃO DA SOLUÇÃO ALVITRADA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTLGO 68 DO CÓDLGO PENAL), AMIBAS DEVERÃO SER CONSIDERADAS NO ESTABELECER-SE O MÁXIMO DA PENA EM ABSTRATO. ASSIM, SE O MÁXIMO DA PENA ABSTRATA DE DETERMINADO CRIME, DEPOIS DE CONSIDERADAS AS CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO DE PENA DA PARTE ESPECIAL, SITUAR-SE EM 15 ANOS, É SOBRE ESTA ÚLTIMA CIFRA, QUE SE OPERARÃO AS CAUSAS DE DIMINUIÇÃO DE PENA. NA HIPÓTESE DA EXISTÊNCIA DAS CAUSAS ESPECIAIS DE OBRIGATÓRIA DIMINUIÇÃO DE PENA DA PARTE GERAL, PREVISTAS NOS ARTS. L4, PARÁGRAFO ÚNLCO E 16 DO CP, PROCEDE-SE DA SEGUINTE FORMA: SOBRE A PENA MÁXIMA ABSTRATA DE 15 ANOS, ANTES OBTIDA, OPERA-SE A DIMINUIÇÃO MÍNIMA DA TENTATIVA, QUE É DE 1/3, OTENDO-SE ASSIM, 10 ANOS. CONFORME EXAMINADO NO ITEM 4.5, C, É SOBRE ESTA ÚLTIMA CIFRA QUE SE FARÁ ATUAR A DIMINUIÇÃO OBRIGATÓRIA DO ART, 16 DO CP, OBTENDO-SE AGORA, PELA DIMINUIÇÃO DE 1/3, 6 ANOS E OITO MESES, O QUE DIMINUI O LAPSO PRESCRICIONAL (ART. 109, III) ABSTRATO PARA 12 ANOS. NEM SEMPRE, TODAVIA, A IMPUTAÇÃO ACEITA NO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA IRÁ ORIENTAR O COMPUTO PRESCRICIONAL. É O CASO EM QUE A EXORDIAL CONTIVER AS CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO DE PENA DO CRIME CONTINUADO E DO CONCURSO FORMAL. É QUE, TRATANDO-SE DE FICCOES JURÍDICAS DESTINADAS A BENEFICIAR O ACUSADO, NÃO PODERIAM TER O CONDÃO DE ACRESCER O LAPSO PRESCRICIONAL. ASSIM, TRATANDO-SE DE CRIME CONTINUADO, DESPREZAR-SE-Á O ACRÉSCIMO DAÍ DECORRENTE, DEVENDO O PRAZO SER COMPUTADO PELO MÁXIMO DA PENA DE CADA CRIME CONSIDERADO ISOLADAMENTE. TAMBÉM O ACRÉSCIMO DECORRENTE DO CONCURSO FORMAL, DEVE SER DESPREZADO. COM REFERÊNCIA À CONTINUAÇÃO ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA, VIDE ITEM 3.1.3 DE NOSSO ARTIGO "DA PRESCRIÇÃO NO SISTEMA PENAL BRASILEIRO" (RF 2791107) DE IGUAL, EM TENDO SIDO O ACUSADO DENUNCIADO POR VÁRIOS CRI MES, EM CONCURSO MATERIAL, PARA A VERIFICAÇÃO DO LAPSO PRESCRICIONAL CONSIDERAR-SE-Á CADA DELITO ISOLADAMENTE. DESSE MODO, SE O RÉU ESTIVER SENDO PROCESSADO POR LESÕES GRAVES CONTRA A VITIMA A, E LESOES LEVES CONTRA A VITIMA B, A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DESTE ÚLTIMO CRIME SERÁ DECRETADA, SE APÓS O RECEBIMENTO DE DENÚNCIA TIVEREM PASSADO MAIS DE QUATRO ANOS, EMBORA PERSISTA O PROCESSO TOCANTE AO CRIME DE LESÕES GRAVES.

COM REFERÊNCIA AO CONCURSO MATERIAL DE CRIME, CONCURSO FORMAL E CRIME CONTINUADO RECONHECIDO EM SENTENÇA CONDENATÓRIA, VIDE ITENS 13.L, 13.2 E 13.3 DO ARTIGO RETRO CITADO (RF 2791107). CAPÍTLO IV OBSERVAÇÕES QUANTO AO CÁLCULO DE PENA FRACIONADA

5.1 - O ARTIGO 11 DO CÖDIGO PENAL E A APLICAÇÃO DA PENA DADO O FATO QUE O ARTIGO 11 DO CP TEM PERTINÊNCIA DIRETA COM A DOSLMETRIA DA PENA (TANTO ASSIM QUE O CP DE 1969 DESLOCOU A MATÉRIA PARA O SEU ARTIGO 54, NO CAPÍTULO REFERENTE À APLICAÇÃO DA PENA, COMO OBSERVA FRAGOSO) , CUMPRE ANALISAR AS CONSEQÜÊNCIAS QUE DAÍ DERIVAM. COMO O DISPOSITIVO ANUNCIA QUE NA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DEVEM SER DESPREZADAS AS FRAÇÕES DE DIAS, TÊM-SE QUE, CONTRARIO SENSU, AS FRAÇÕES DE ANOS E/OU MESES NÃO PODEM SER DESPREZADAS, E A CONTAGEM, SEGUNDO O ARTIGO 10 DO CP, SE FAZ PELO CALENDÁRIO COMUM. ASSIM., TODA VEZ QUE O ANO TIVER DE SER FRACIONADO, O RACIOCÍNIO NÃO PODERÁ SER FEITO EM FRAÇÃO DE ANO, MAS SIM EM MESES (POR EXEMPLO., PARA SE OBTER I/6 DE 2 ANOS, NÃO SE PODERÁ DIVIDIR DOIS ANOS POR SEIS, CUJO RESULTADO SERIA O,3333333 DE ANO, MAS TRANSFORMAR DOIS ANOS EM MESES, DONDE SE OBTERIA 2 ANOS = 24 MESES E 1/6 DE 24 MESES = 4 MESES). DO MESMO MODO, QUANDO OCORRER FRAÇÃO DE MÊS, IMPRESCINDÍVEL A REDUÇÃO A DIAS, JÁ QUE A FRAÇÃO DE MÊS NÃO PODE SER DESPREZADA (PARA SE OBTER, POR EXEMPLO, 1/5 DE 12 MESES, SE EFETUADA A DIVISÃO EM MESES, CHEGAR-SE-IA A 2,4 MESES, O QUE OFENDE A NORMA DO ARTIGO 10. CORRETO, PORTANTO, SER EFETUADA A TRANSFORMAÇÃO PARA DIAS: OS MESES TERÃO DE SER CONVERTIDOS EM ANO, ESTE EQUIVALENTE A 365 DIAS, DONDE 1/5 IGUAL A 73 DIAS, OU SEJAM 2 MESES E 12 DIAS. A CONVERSÃ O DIRETA DE MESES PARA DIAS, DESDE QUE SUPERIORES OS MESES A 12 NÃO PODE SER EFETUADA, SOB PENA DE SE AFRONTAR O ARTIGO LO, COMO ADIANTE EXAMINAREMOS NO ITEM 5.3). 5.2 - REGRAS PARA CONVERSÃO DE PENAS RESUMINDO: TODA VEZ QUE O ANO TIVER DE SER FRACIONADO, HÁ QUE FAZER A TRANSFORMAÇÃO PARA MESES E SE PERSISTIR RESULTADO FRACIONADO, NECESSÁRIO EFETUAR A CONVERSÃO PARA DIAS. DESDE QUE O NÚMERO DE MESES FOR IGUAL OU SUPERIOR A L2, NÃO SERÁ POSSÍVEL EFETUAR A CONVERSÃO DIRETA DE DIAS PARA MESES, DEVENDO OS MESES IGUAIS OU SUPERIORES A 12 SEREM CONVERTIDOS EM ANOS, E ESTES EM DIAS. SOMENTE ASSIM RESULTA SATISFEITA A REGRA DO ARTIGO 10, SEGUNDO O QUAL OS ANOS DEVEM SER CONTADOS PELO CALENDÁRIO COMUM, ISTO É , TENDO 365 DIAS. A CONVERSÃO DE DIAS PARA ANOS TAMBÉM DEVERÁ SER DIRETA. 5.3 O ARTIGO 10 DO CÓDLGO PENAL E A APLICAÇÃAO DA PENA POR DETERMINAÇÃO EXPRESSA DO ARTIGO 10 DO CP, OS ANOS, OS MESES E OS DIAS SÃO CONTADOS PELO CALENDÁRIO COMUM. ISTO ACARRETA CONSEQUÊNCIAS NO SÓ NO CUMPRIMENTO DA PENA, MAS TAMBÉM NA DOSLMETRIA DA PENA. A - NO CUMPRIMENTO DA PENA A PENA DE UM MÊS, CUJO CUMPRIMENTO TIVER INÍCIO NO DIA 25 DE FEVEREIRO DE ANO BISSEXTO, TERMINARÁ ÀS 24 HORAS DO DIA 24 DE MARÇO, SENDO IRRELEVANTE QUE O RÉU TENHA PERMANECIDO PRESO MENOS DE 30 DIAS, POIS O MÊS SERÁ CONTADO PELO CALENDÁ RIO COMUM IGUALMENTE, A PENA DE UM ANO, CUJO CUMPRIMENTO SE INICIA NO DIA 25 DE FEVEREIRO DO ANO BISSEXTO, TERMINARÁ À MEIA NOITE DO DIA 24 DE FEVEREIRO DO ANO SEGUINTE, POUCO IMPORTANDO QUE O SENTENCIADO NÃ O TENHA PERMANECIDO PRESO OS 365 DIAS DO ANO NORMAL. DO MESMO MODO, O RÉU CONDENADO A DOIS MESES, QUE INICIAR O CUMPRIMENTO DA PENA NO DIA 2 DE JULHO, SOMENTE SAIRÁ DA PRISÃO NO DIA 12 DE SETEMBRO, NÃO OBSTANTE TENHA PERMANECIDO PRESO 62 DIAS B- NA DOSIMETRIA DA PENA O ARTIGO 10 DO CP DEVERÁ SER OBSERVADO, TODA VEZ QUE PARA FINS DE CÁLCULO FRACIONADO, TIVER O JUIZ DE EFETUAR CONVERSÃO DE MESES PARA DIAS. NESTE CASO, TODA VEZ QUE A PENA FOR IGUAL OU SUPERIOR A UM ANO, NÃO PODERÁ SER FEITA A CONVERSÃO EM DOIS ESTÁGIOS , ISTO É , DE ANO OU ANOS PARA MESES, E DESTES PARA DIAS, PORQUE AS SIM ACABAR-SE-IA POR CONSIDERAR O ANO COMO TENDO 360 DIAS O QUE CONTRARIA O DISPOSTO NO ARTIGO 10. POR ISTO, A CONVERSÃ O SE FARÁ DE FORMA DIRETA, ISTO É , DE ANOS PARA DIAS. 5.4 - ANÁLISE DE UM CASO PARA MELHOR EXEMPLIFICAR, TRAZEMOS À COLAÇ ÃO O CÁLCULO EFE TUADO NA REVISÃO CRIMINAL NO 1.425, DA COMARCA DE JOINVILLE. HAVENDO NECESSIDADE DE EFETUAR., SOBRE UMA PENA INICIAL DE 5 ANOS, O AUMENTO DE 1/3., EM RAZÃO DA CAUSA ESPECIAL DO ARTIGO 157, PARÁGRAFO 2O, E A DIMINUIÇÃO TAMBÉM DE 1/3, EM VIRTUDE DA CAUSA ESPECIAL DO ARTIGO L4,, PARÁGRAFO ÚNLCO, AMBOS DO CP, TER-SE-IA QUE DESENVOLVER O SEGUINTE RACLOCÍNIO: INICIALMENTE, OS 5 ANOS DEVERÃ O SER TRANSFORMADOS EM MESES, JÁ QUE INADMISSÍVEL A FRAÇÃO DE ANO; ASSIM, OBTÊM-SE 60 MESES, CIFRA SOBRE A QUAL SE OPERARÁ O AUMENTO DE I/3, RESULTANDO 80 MESES, OU 6 ANOS E 8 MESES. DEVENDO SER OPERADA OUTRA DIMINUIÇÃO DE 1/3, ESTA NÃO PODERÁ SER FEITA SOBRE A CIFRA DE

80 MESES, DE VEZ QUE A MESMA NÃO É DIVISIVEL POR 3. DAÍ A NECESSIDADE DE SE EFETUAR A TRANSFORMAÇÃO EM DIAS. MAS ESTA TRANSFORMACÃO NÃO PODERÁ SER FEITA DIRETAMENTE DE MESES PARA DIAS, CONSOANTE EXAMINADO NOS ITENS 5.1 E 5.2, JÁ QUE SE ESTÁ DIANTE DE UMA CIFRA SUPERIOR A 12 MESES. NECESSÁRLO, POIS, VERTER OS 80 MESES EM ANOS, OBTENDO-SE 6 ANOS E 8 MESES, OS QUAIS DEVERÃO SER TRANSFORMADOS DIRETAMENTE EM DIAS: 6 ANOS X 365 DIAS = 2.190 DIAS E 8 MESES X DIAS (4 MESES X 31 DIAS = 124 DIAS E 4 MESES X 30 DIAS = 120 DIAS); SOMANDO-SE AMBOS OBTÉ M-SE 2.434 DIAS. ESTE O VALOR SOBRE O QUAL SERÁ OPERADA A REDUÇÃO DE 1/3 DECORRENTE DA TENTATIVA: 2.434 - 811 = 1.623 DIAS, QUE É A PENA FINAL. PARA CONVERTÊ -LA, A PASSAGEM DEVERÁ NOVAMENTE SER EFETUADA DIRETAMENTE DE DIAS PARA ANOS.,UTILIZANDOSE SOMENTE OS MESES QUANTO AOS RESTOS. DESSE MODO, 1623 DIAS, DIVIDIDOS POR 365 DIAS, IGUAL A 4,4383561 ANOS. DESPREZANDO-SE A FRAÇÃO, E MULTIPLICANDO-SE 4 ANOS POR 365 DIAS, OBTÉM-SE 1460 DIAS, QUE DIMINUÍDOS DO TOTAL IMEDIATAMENTE ANTERIOR DE 1623 DIAS, RESULTAM EM 160 DIAS, OS QUAIS TRANSFORMADOS EM MESES (L63-31-30-31-30-31) OFERECEM RESULTADO DE CINCO MESES, COM UM RESTO DE 10 DIAS. A PENA, PORTANTO, SERÁ DE 4 ANOS 5 MESES E 10 DIAS. COM O OBJETIVO DE SIMPLIFICAR OS CÁLCULOS, APRESENTAMOS NO ITEM 5.5, TABELAS ONDE ESTÃO CALCULADAS TODAS AS HLPÓ TESES DE CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO OU DIMINUICÃO DE PENA, CONSIDERADAS TODAS AS QUANTIDADES DE PENA, DE L MÊS A 11 ANOS. 5.5 - TABELAS DE ACRÉ SCIMO E DECRÉSCIMO DE PENA, PELA APLICACÃ O DAS CAUSAS ESPECIAIS DA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA EM NOSSA OBRA DOSIMETRIA DA PENA I APRESENTAMOS 120 PÁGINAS DE TABELAS DE ACRÉSCIMOS E DECRÉSCIMOS DE PENA, DIA A DIA, POR DEZ ANOS, OBJETIVANDO POUPAR PENOSOS CÁLCULOS. ESTAS TABELAS QUE COBREM TODAS AS HIPÓTESES QUE PODEM OCORRER EM PENAS DESDE L MÊS ATÉ 11 ANOS, SÃO ESPECIALMENTE ÚTEIS NOS CASOS DE CONCURSO DE CAUSAS ESPECIAIS ENTRE SI CONFORME EXAMINADO NO ITEM 4.5, NOTADAMENTE NOS CASOS EM QUE NECESSÁRIA A CONVERSÃO EM DIAS. NESTA APRESENTAÇÃO VIA INTERNET, ESTAMOS VIABILIZANDO CONSULTA ELETRÔNICA VIA COMPUTADOR, PARA ISTO BASTANDO ACIONAR O MOUSE. ESTA CONSULTA ELETRÔNICA OFERECE A VANTAGEM DE POSSIBILITAR CONSULTAS A QUALQUER QUANTIDADE DE PENA. COMO UTILIZAR AS TABELAS A SEGUIR, A TÍTULO EXEMPLIFICATIVO, ESTAMOS ALINHANDO ALGUMAS HIPÓTESES ONDE FICA EVIDENCIADA A UTILIDADE DAS TABELAS A - UMA PENA POR CRIME DE FURTO SIMPLES, QUE NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA TIVESSE CHEGADO A 2 ANOS E 6 MESES, E QUE TIVESSE DE SER AUMENTADA DE I/3 PELA APLICAÇ ÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO E DIMINUÍFDA DE 2/3 EM FACE DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUICÃ O DO PAR. 2 DO ART, 155, SER CALCULADA DO SEGUINTE MODO: TOME-SE A PENA DE 2 ANOS E 6 MESES QUE SE CHEGOU PELA APLI CAÇ ÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS. SOBRE ESTA PENA OPERA-SE O AUMENTO DE 1/3. CONSULTANDO-SE A TABELA CORRESPONDENTE, QUANDO SE CHEGA A 3 ANOS E 4 MESES, COMO NO CONCURSO DE CAUSAS ESPECIALS, ESTAS SÃ O APLICADAS UMAS POR SOBRE AS OUTRAS (VIDE ITEM 4,5 B) ESTA ÚL TIMA CIFRA DE 3 ANOS E 4 MESES QUE SERÁ UTILIZADA PARA EFETUAR A OPERACÃ O SEGUINTE, QUE A DIMINUIÇ ÃO DE 2/3 EM DECORRÊ NCIA DO PAR. 2 DO ART. 155, UTILIZANDO-SE PORTANTO A CIFRA DE 3 ANOS E 4 MESES, E CON SULTANDO NOVAMENTE A TABELA CORRESPONDENTE CHEGA-SE, PELA DIMINUIÇÃO DE 2/3, A L ANO, L MÊS E 10 DIAS, QUE SERÁ A PENA DEFINITIVA, ASSINALE-SE QUE, CONSOANTE ANTES DEMONSTRADO, IRRELEVANTE A ORDEM COM QUE SÃO EFETUADOS OS ACRÉSCIMOS OU DECRÉSCIMOS SE ANTES A DIMINUIÇÃO DE 2/3 E DEPOIS O AUMENTO DE 1/3 OU VICE-VERSA, DESDE QUE O ANO SEJA COMPUTADO COMO TENDO 365 DIAS (VIDE ITENS 5.1 E 5.2), COMO AS TABELAS LEVARAM EM CONSIDERAÇÃO ESTA REGRA, A INVERSÃO DO PROCESSO NO EXEMPLO AGORA EXAMINADO, LEVARÁ AO MESMO RESULTADO: 2 ANOS E 6 MESES DIMINUINDO 2/3 APRESENTA NA TABELA A CIFRA DE 10 MESES, NOVA CONSULTA À TABELA MOSTRA QUE 10 MESES ACRESCIDOS DE 1/3 RESULTARÁ L ANO, L MÊS E 10 DIAS. NA HIPÓTESE DE SE APLICAR A DIMINUIÇÃO DE 1/3, PELA CAUSA ESPECIAL DA TENTATIVA; UMA DIMINUIÇÃO DE 2/3, PELA CAUSA ESPECIAL DE SEMI-IMPUTABILIDADE E UM AUMENTO DE 1/4, PELA CAUSA ESPECIAL DE SER O AGENTE CASADO, EM CRIME DE ESTUPRO, EM CUJO CÁLCULO DOSIMÉTRICO ATÉ A SEGUNDA FASE SE TIVESSE CHEGADO A 3 ANOS E 6 MESES, PROCEDE-SE DA SEGUINTE FORMA: CONSULTANDO-SE A TABELA CORRESPONDENTE A 3 ANOS E 6 MESES, PROCEDE-SE À DIMINUIÇÃO DE 1/3, CHEGANDO-SE A 2 ANOS E 4 MESES. SOBRE ESTE ÚLTIMO RESULTADO PROCEDE-SE A DIMINUIÇÃO DE 2/3, CHEGANDO-SE A 9 MESES E 10 DIAS. NOVAMENTE UTILIZANDO -SE A TABELA CORRESPONDENTE A 9 MESES E 10 DIAS E APLICANDO-SE UM ACRÉSCIMO DE 1/4, EM FACE SER O AGENTE CASADO, CHEGA-SE AO RESULTADO FINAL DE 11 MESES E 20 DIAS. COMO AS TABELAS SÃO CALCULADAS EM OBEDIÊNCIA ÀS REGRAS CONTIDAS NOS ARTS. 10 E 11 DO CÓDIGO PENAL, ISTO É, COMPUTANDO-SE O ANO DE 365 DIAS É IRRELEVANTE A ORDEM DAS CAUSAS ESPECIAIS., QUE PODEM SER INVERTIDAS OU APLICADAS EM QUALQUER SEQUÊ NCIA. ASSIM: A) 3 ANOS E 6 MESES + I/4 = 4 ANOS, 4 MESES E 15 DIAS; ESTE RESULTADO - 1/3 = 2 ANOS E 11 MESES; NOVAMENTE DIMINUINDO 2/3 = 11 MESES E 20 DIAS; B) 3 ANOS E 6 MESES - 2/3 = L ANO E DOIS MESES; DIMINUINDO DESTE RESULTADO NOVAMENTE 1/3 = 9 MESES E 10 DIAS; ACRESCENTANDO-SE 1/4 = 11 MESES E 20 DIAS; C) 3 ANOS E 6 MESES - 1/3 = 2 ANOS E 4 MESES; ESTE RESULTADO - 2/3 = 9 MESES E 10 DIAS; ESTE SUBTOTAL + 1/4 = 11 MESES E 20 DIAS. PARA OS CASOS DE CÁLCULO DE PRAZO PRESCRICIONAL EM DECORRÊNCIA DA PENA OBTIDA, REMETEMOS O LEITOR AO ITEM 7.1 DO NOSSO ARTIGO "DA PRESCRIÇÃO NO SISTEMA PENAL BRASILEIRO" (REVISTA FORENSE 279/107)

TÍTULO I PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE INTRODUÇÃO 9.1. SISTEMA ADOTADO NO CÓDIGO PENAL DE 1984: 9.1.1.NA FIXAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, ADOTOU O CÓDIGO PENAL DE 1984 O SISTEMA DAS TRÊS FASES, TAMBÉM CONHECIDO COMO MÉTODO DE HUNGRIA, CONSOLIDADO EM SEU ARTIGO 68, CAPUT. 9.1.2.CONSISTE EM TRÊS OPERAÇÕES SUCESSIVAS, SENDO A PRIMEIRA, A DA FIXAÇÃO DA PENA FUNDAMENTAL, LEVANDO-SE EM CONSIDERAÇÃO AS CIRCUNSTÂNCIAS DO ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL; NA SEGUNDA OPERAÇÃO SÃO APRECIADAS AS CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS, PREVISTAS NOS ARTIGOS 61, 62, 65 E 66 DO CÓDIGO PENAL, QUE SÃO APLICADAS SOBRE A PENA ANTERIORMENTE ESTABELECIDA; COMO OPERAÇÃO DERRADEIRA, SÃO CONSIDERADAS AS CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO OU DE DIMINUIÇÃO DE PENA, APLICADAS, ESTAS, POR SOBRE O RESULTADO A QUE SE CHEGOU NA SEGUNDA FASE. 9.2. QUADRO ILUSTRATIVO PARA FINS ILUSTRATIVOS, APRESENTAMOS O SEGUINTE QUADRO: 9.2.1.ANALISANDO O QUADRO RETRO, CONSTATA-SE QUE NAS PRIMEIRA E SEGUNDA FASES DE SUA APLICAÇÃO, A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE NÃO PODE SER FIXADA AQUÉM OU ALÉM DOS LIMITES MÍNIMO E MÁXIMO IN ABSTRATO. SOMENTE QUANDO SE ESTABELECE A TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA, ESTES LIMITES PODEM SER ULTRAPASSADOS. 9.3. EXEMPLOS DE APLICAÇÃO : 9.3.1. ASSIM, CONSIDERANDO UM CRIME DE LESÕES CORPORAIS LEVES (ART.129,CAPUT, DO CP), CUJA PENA ABSTRATA VAI DE UM MÍNIMO DE TRÊS MESES ATÉ O MÁXIMO DE UM ANO DE DETENÇÃO, NA PRIMEIRA FASE, - A DA FIXAÇÃO DA PENA-BASE -, A PENA NÃO PODE FICAR ABAIXO OU ACIMA DESTES LIMITES (ART. 59, II, DO CP). 9.3.2.O MESMO OCORRE QUANDO SE ESTABELECE A SEGUNDA FASE (ARTS. 61, 62, 65 E 66) - A DAS CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS AGRAVANTES E ATENUANTES. 9.3.3. OS LIMITES MÍNIMO E MÁXIMO SOMENTE PODEM SER ULTRAPASSADOS QUANDO SE FIXA A TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA: A DAS CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO OU DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ACERCA DA IDENTIFICAÇÃO OU RECONHECIMENTO DAS CAUSAS ESPECIAIS, VIDE ANÁLISE NO ITEM 4.2 DO VOLUME I DESTA NOSSA OBRA DOSIMETRIA DA PENA. 9.3.4.ASSIM, NO EXEMPLO, A PENA SOMENTE PODERIA VIR A SER FIXADA ABAIXO DO LIMITE MÍNIMO DE TRÊS MESES DE DETENÇÃO, SE PRESENTE ALGUMA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA, COMO, POR EXEMPLO, A DA TENTATIVA (ART. 14, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP). 9.3.5.OUTRO EXEMPLO: O AGENTE, DE PÉSSIMOS ANTECEDENTES, DURANTE O REPOUSO NOTURNO, TENTA PRATICAR CRIME DE FURTO CONTRA ANCIÃO.EXAMINANDO O ARTIGO 155 DO CÓDIGO PENAL, CONSTATA-SE QUE O TIPO PENAL FURTO É APENADO COM UMA PENA MÍNIMA ABSTRATA DE UM ANO DE RECLUSÃO E UMA PENA MÁXIMA ABSTRATA DE QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. 9.3.6.EXAMINANDO, NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA, AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ARTIGO 59, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL, CONSTATA O MAGISTRADO OS PÉSSIMOS ANTECEDENTES DO ACUSADO, RAZÃO PELA QUAL, NESTA PRIMEIRA OPERAÇÃO, FIXA A PENA, DIGAMOS, EM DOIS MESES ACIMA DO TERMO MÍNIMO, RESULTANDO A PENA-BASE EM UM ANO E DOIS MESES. 9.3.7. É SOBRE ESTA ÚLTIMA CIFRA QUE APLICARÁ A AGRAVANTE LEGAL DO ARTIGO 61, H, DO CÓDIGO PENAL. VALE DIZER: A PENA DE UM ANO E DOIS MESES, A QUE SE CHEGOU AO FINAL DA PRIMEIRA FASE, É O PONTO DE PARTIDA PARA A SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. ASSIM, SE EM RAZÃO DA AGRAVANTE LEGAL HOUVER O MAGISTRADO OPTADO POR UMA EXASPERAÇÃO DE TRÊS MESES, FARÁ INCIDIR ESTA CIFRA POR SOBRE A PENA DE UM ANO E DOIS MESES DA FASE ANTERIOR. DESSE MODO, AO FINAL DA SEGUNDA FASE, A PENA CHEGA A UM ANO E CINCO MESES. 9.3.8. FINALMENTE, PASSA-SE À APLICAÇÃO DAS CAUSAS ESPECIAIS. NA ESPÉCIE, CONSTATA-SE A EXISTÊNCIA DE UMA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA (ART. 155, $ 1., DO CP) E UMA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 14, PAR. ÚNICO, DO CP). AS CAUSAS ESPECIAIS, CONSOANTE EXAMINADO ADIANTE, TÊM COMO PONTO DE PARTIDA O RESULTADO A QUE SE CHEGOU AO FINAL DA SEGUNDA FASE. ASSIM, SOBRE A CIFRA DE UM ANO E CINCO MESES, APLICA-SE O ACRÉSCIMO DE 1/3, EM FUNÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA DO REPOUSO NOTURNO, CHEGANDO-SE A UM ANO, DEZ MESES E VINTE DIAS (VIDE TABELAS NO ITEM 5.5 DO LIVRO DOSIMETRIA DA PENA). 9.3.9. EXISTINDO MAIS UMA CAUSA ESPECIAL - A DE DIMINUIÇÃO PELA TENTATIVA -, ESTA DEVE SER APLICADA POR SOBRE ESTE ÚLTIMO SUBTOTAL DE UM ANO, DEZ MESES E VINTE DIAS. NA HIPÓTESE DE O APLICADOR OPTAR POR UMA DIMINUIÇÃO DE 2/3,ATRAVÉS DE NOVA CONSULTA ÀS TABELAS MENCIONADAS <2>, CHEGA-SE À PENA FINAL DE SETE MESES E DEZESSEIS DIAS. 9.3.10. CONFORME ENUNCIADO AO TRATARMOS DAS CAUSAS ESPECIAIS, A ORDEM DE APLICAÇÃO DAS MESMAS É IRRELEVANTE - SE ANTES A EXASPERAÇÃO DE 1/3 E DEPOIS A DIMINUIÇÃO DE 2/3, OU VICE-VERSA -, O RESULTADO SEMPRE SERÁ O MESMO, DESDE QUE OBSERVADA A REGRA CONTIDA NO ARTIGO 10 DO CÓDIGO PENAL (VIDE ITEM 4.5.C E E <1>). 9.3.11. FINALMENTE, CABE OBSERVADO QUE UMA PENA DE SETE MESES E DEZESSEIS DIAS DEVE MERECER, DE PARTE DO JUIZ, O EXAME FUNDAMENTADO DA CONVENIÊNCIA, OU NÃO, DE SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. 9.3.12. PARA UMA MELHOR VISUALIZAÇÃO, APRESENTAMOS O SEGUINTE GRÁFICO: 9.4. CIRCUNSTÂNCIA INCIDENTE EM VÁRIAS FASES DA DOSIMETRIA. 9.4.1. QUANDO A MESMA CIRCUNSTÂNCIA FOR COMUM A MAIS DE UMA FASE DA DOSIMETRIA, DEVERÁ SER UTILIZADA UMA SÓ VEZ, E NA ÚLTIMA FASE EM QUE COUBER (VIDE ITEM 1.3 <1>). 9.4.2. ASSIM, EM SE TRATANDO DE RÉU REINCIDENTE, ESTA CIRCUNSTÂNCIA NÃO PODERÁ INCIDIR A TÍTULO DE ANTECEDENTES, DA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA, MAS TÃO SOMENTE COMO CIRCUNSTÂNCIA LEGAL DA SEGUNDA FASE - ARTIGO 61, I, DO CÓDIGO PENAL.

9.4.3. EM OUTRA HIPÓTESE, SE O AGENTE COMETE O CRIME DE ESTUPRO CONTRA SUA FILHA, A AGRAVANTE LEGAL DO ARTIGO 61, II, E, DESCABE CONSIDERADA, FACE À OCORRÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA DO ARTIGO 226, II, DO CÓDIGO PENAL. 9.4.4. DO MESMO MODO, O NÚMERO DE VÍTIMAS NÃO PODE INCIDIR SOBRE A PENA-BASE QUANDO FOR RECONHECIDA A CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA DO CONCURSO FORMAL, ASSIM COMO O NÚMERO DE INFRAÇÕES NÃO PODE SER LEVADO EM CONTA NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE QUANDO CONSTITUIR A CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA DO CRIME CONTINUADO. CAPÍTULO I FIXAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE 9.5. 1A. FASE - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS 9.5.1. OPERAÇÃO PRELIMINAR (ART. 59, I, DO CP) EM REGRA, A APLICAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE INICIA- SE PELA FORMA DESCRITA NO ITEM 9.6. TODAVIA, HAVENDO PARA O CRIME COMINAÇÃO ALTERNATIVA DE PENAS (RECLUSÃO E DETENÇÃO E DETENÇÃO OU MULTA), O JUIZ, EM ATENÇÃO ÀS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS, ESCOLHERÁ UMA DAS PENAS APLICÁVEIS. 9.5.2. ASSIM, PARA CONCLUIR PELA APLICAÇÃO DE UMA PENA DETENTIVA OU DE MULTA, QUANDO O DISPOSITIVO VIOLADO ASSIM O PERMITIR, O MAGISTRADO NÃO PODERÁ PROCEDER ARBITRARIAMENTE, DEVENDO PAUTAR A SUA ESCOLHA PELO EXAME DA CULPABILIDADE, DOS ANTECEDENTES, DA CONDUTA SOCIAL, DA PERSONALIDADE DO AGENTE, DOS MOTIVOS, DAS CIRCUNSTÂNCIAS, DAS CONSEQÜÊNCIAS DO CRIME, E DO COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. A CONSIDERAÇÃO DESTES ELEMENTOS É QUE DETERMINARÁ QUAL A PENA APLICÁVEL, DENTRE AS COMINADAS ALTERNATIVAMENTE. EXEMPLIFICANDO: DEVENDO CONDENAR O ACUSADO PELO CRIME DE RIXA, NA FORMA PREVISTA NO CAPUT DO ARTIGO 137 DO CÓDIGO PENAL, E IMPONDO O DISPOSITIVO ALTERNATIVAMENTE DUAS ESPÉCIES DE PENA - OU MULTA -, DEVERÁ O JUIZ, NUMA OPERAÇÃO PRELIMINAR, ESCOLHER UMA DELAS. 9.5.3. ESTA OPERAÇÃO PRELIMINAR DEVERÁ SER EFETUADA NOS SEGUINTES CRIMES: ARTIGOS 130 L35 - 136 - 137 - 140 - 146 - 147 -150 - 151 - 153 - 154 - 155, $ 2. - 256 - 163 - 164 - 169 - 170 - 175, I E II - 176 - 179 184 - 188 - 189 - 190 - 193 - 194 - 196 - 205 - 208 - 209 - 233 - 234 - 246 - 247 - 248 - 259, CAPUT E PAR. ÚNICO 275 - 276 - 279 - 280 - 286 - 287 - 299 - 307 - 3L5 - 3L6, $ 1. - 317, $ 2. - 320 - 321 - 323, CAPUT - 324 - 325 - 331 340 - 341 - 351, $ 4. - 358 - 359. CABE ENFATIZAR QUE ESTA OPERAÇÃO PRELIMINAR SOMENTE TERÁ CABIMENTO NOS CASOS EM QUE A LEI UTILIZAR A DISJUNTIVA OU, ISTO É, SOMENTE SE APLICA AOS DELITOS QUE ADMITEM ALTERNAÇÃO DE PENAS. 9.5.4. DESNECESSÁRIO ASSINALAR QUE QUANDO O JUIZ TIVER QUE EFETUAR A OPERAÇÃO PRELIMINAR, DEVERÁ FAZÊ-LO FUNDAMENTADAMENTE, ATRAVÉS DA ANÁLISE PORMENORIZADA DOS OITO FATORES INSCRITOS NO CAPUT DO ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL, NA FORMA ANALISADA NO ITEM 1.5.2., POIS, SEGUNDO INFORMA LOTHAR SCHMIDT, O RÉU NÃO TEM APENAS O DIREITO DE SABER POR QUE É PUNIDO, MAS TAMBÉM O DIREITO DE SABER POR QUE LHE FOI IMPOSTA ESTA OU AQUELA PENA. 9.5.5. OPTANDO, NESTES CASOS, PELA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, SEM A DEVIDA FUNDAMENTAÇÃO, A SENTENÇA ESTÁ NULA, POR CERCEAMENTO DE DEFESA. 9.5.6. DE OUTRA PARTE, OPTANDO PELA APLICAÇÃO ALTERNATIVA DA PENA DE MULTA, SEM A COMPETENTE FUNDAMENTAÇÃO, A SENTENÇA PADECE DE NULIDADE, POR CERCEAMENTO DE ACUSAÇÃO. A DECLARAÇÃO DESTA NULIDADE, TODAVIA, SOMENTE PODE SER FEITA PELOS TRIBUNAIS MEDIANTE RECURSO DA ACUSAÇÃO, AO CONTRÁRIO DO CERCEAMENTO DE DEFESA, QUE PODE SER RECONHECIDO DE OFICIO. 9.5.7. NULA TAMBÉM SERÁ A SENTENÇA QUE OMITIR ESTA OPERAÇÃO PRELIMINAR. 9.5.8. NESTA MESMA ESTEIRA DE RACIOCÍNIO, DEVE A OPERAÇÃO PRELIMINAR SE ESTENDER ÀS COMINAÇÕES ALTERNATIVAS ENTRE RECLUSÃO E DETENÇÃO. SEGUNDO O MAGISTÉRIO DE NÉLSON HUNGRIA ESTA OPERAÇÃO SE FARÁ PRELIMINARMENTE À FIXAÇÃO DA PENA-BASE. 9.5.9. É O QUE OCORRERIA, POR EXEMPLO, NA APLICAÇÃO DA PENA POR FURTO SIMPLES: NUMA OPERAÇÃO PRELIMINAR, FUNDAMENTADA COM BASE NO CAPUT DO ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL, SERIA EFETUADA A OPÇÃO ENTRE MULTA, DETENÇÃO OU RECLUSÃO.ESCOLHENDO A PENA DE MULTA, A DOSIMETRIA DESTA FAR-SE-Á EM ATENÇÃO A REGRAS ESPECÍFICAS, COMO ADIANTE SERÁ EXAMINADO EM CAPÍTULO PRÓPRIO. OPTANDO PELA PENA DE RECLUSÃO OU DETENÇÃO, FARIA O JUIZ A DOSIMETRIA NAS SUAS DIVERSAS FASES, PODENDO A FINAL AINDA APLICAR A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE UM A DOIS TERÇOS, EM FACE DO QUE PREVÊ O ARTIGO 155, § 2. DO CÓDIGO PENAL. ASSIM, NO EXEMPLO CITADO POR HUNGRIA, OPTANDO-SE, NA OPERAÇÃO PRELIMINAR, PELA METAMORFOSE DE RECLUSÃO EM DETENÇÃO, FIXAR-SE-IA A PENA-BASE EM UM ANO DE DETENÇÃO. PRATICADO O CRIME DURANTE O REPOUSO NOTURNO, ESTA PENA SERIA EXASPERADA EM 1/3, EM VIRTUDE DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA PREVISTA $ 1. DO ARTIGO 155 DO CÓDIGO PENAL, PODENDO AINDA MERECER A REDUÇÃO DE 2/3, EM VIRTUDE DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO, TAMBÉM CONTIDA NO $ 2. DO ARTIGO 155 DO CÓDIGO PENAL. É IRRELEVANTE A ORDEM DE APLICAÇÃO DAS CAUSAS ESPECIAIS, SENDO QUE A PENA FINAL, EM QUALQUER CASO, SERÁ DE CINCO MESES E DEZ DIAS, CONFORME O DEMONSTRA HUNGRIA <4>. A ESTE RESULTADO SE CHEGA, EM ADOTANDO-SE A REGRA CONTIDA NA SEGUNDA PARTE DO ARTIGO 10 DO CÓDIGO PENAL, CONSOANTE EXAMINAREMOS EM CAPÍTULO ESPECÍFICO, ADIANTE (VIDE TAMBÉM NOTA DE RODAPÉ Nº 38, DO VOLUME I DESTA OBRA). 9.5.10. RESUMINDO O EXEMPLO: A) PENA-BASE = 1 ANO. INEXISTINDO CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS AGRAVANTES E/OU ATENUANTES, PASSA-SE À APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO: + 1/3 = 1 ANO E 4 MESES. SOBRE ESTE RESULTADO APLICA-SE A DIMINUIÇÃO DE 2/3: 1 ANO E 4 MESES - 2/3 = 5 MESES E 10 DIAS (VIDE FIGURA N. 3).

OU,INVERTENDO-SE O PROCESSO: B) PENA-BASE = 1 ANO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE 2/3 = 4 MESES. SOBRE ESTE RESULTADO APLICA-SE A CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO: 4 MESES + 1/3 = 5 MESES E 10 DIAS (VIDE FIGURA N. 4). 9.5.11. NA NOSSA OBRA DOSIMETRIA DA PENA <2>, APRESENTAMOS 120 PÁGINAS DE TABELAS QUE COBREM TODAS AS HIPÓTESES DE APLICAÇÃO DAS CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO, DISPENSANDO EXAUSTIVOS CÁLCULOS.ESTAS TABELAS AGORA ESTÃO DISPONIBILIZADAS PARA CONSULTA ELETRÔNICA.VOLTA PARA ILUSTRAR, SEGUEM OS SEGUINTES GRÁFICOS: AS SITUAÇÕES QUE SE PODEM APRESENTAR, PARA SEREM RESOLVIDAS NA OPERAÇÃO PRELIMINAR, SÃO AS SEGUINTES: A) OPÇÃO PELA PENA DE MULTA ALTERNATIVA; B) OPÇÃO PELA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE; C) ESCOLHA DENTRE UMA DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE, QUANDO O DISPOSITIVO PERMITIR OPÇÃO ENTRE RECLUSÃO E DETENÇÃO (VIDE ITEM 9.5.8.). PROCEDIDA ESTA OPERAÇÃO PRELIMINAR, QUE EVIDENTEMENTE SOMENTE SE APLICA AOS DELITOS QUE ADMITEM ALTERNAÇÃO DE PENAS, E TENDO-SE OPTADO POR PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, PASSA-SE À FIXAÇÃO DA PENA FUNDAMENTAL, DENOMINADA POR HUNGRIA DE PENA-BASE, QUE EXAMINAREMOS A SEGUIR. EM RECAINDO A OPÇÃO POR PENA DE MULTA, SUA APLICAÇÃO SERÁ OBJETO DE EXAME NO CAPÍTULO PENA DE MULTA, ADIANTE. 9.6.FIXAÇÃO DA PENA-BASE ( ART. 59, II, DO CÓDIGO PENAL). QUANDO FOR COMINADA UMA ÚNICA FORMA DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, OU QUANDO SE TRATAR DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE CUMULADA COM PENA DE MULTA, DISPENSA-SE A OPERAÇÃO PRELIMINAR, DEVENDO O CÁLCULO SER INICIADO PELA PRESENTE OPERAÇÃO. DEVE, AQUI, TAMBÉM, O JUIZ GUIAR-SE PELOS OITO FATORES INDICATIVOS RELACIONADOS NO CAPUT DO ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL: CULPABILIDADE, ANTECEDENTES DO ACUSADO, CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE DO AGENTE, MOTIVOS, CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, CONSEQÜÊNCIAS DO CRIME, E COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. 9.6.1. CONVÉM ASSINALAR QUE TAIS CIRCUNSTÂNCIAS SÃO TAXATIVAS E NÃO MERAMENTE EXEMPLIFICATIVAS, VEDANDO-SE AO JUIZ ADOTAR CIRCUNSTÂNCIAS DE MEDIDA DE PENA ALÉM DESSA ÓRBITA, SENDO CONTUDO, CONFORME LEMBRA HUNGRIA, DIFÍCIL IMAGINAR-SE UM ELEMENTO INFORMATIVO QUE NÃO ESTEJA COMPREENDIDO NO TEXTO ACIMA TRANSCRITO, MAS AINDA QUE A VERSATILIDADE DOS CASOS CONCRETOS APRESENTE ALGUM OUTRO, O JUIZ TERÁ DE ABSTRAÍ-LO. 9.6.2. NA CONSIDERAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS, CONFERE O CÓDIGO AO JUIZ UM AMPLO PODER DISCRICIONÁRIO. MAS DISCRICIONARIEDADE NÃO SIGNIFICA ARBITRARIEDADE. POR ISSO, O JUIZ TEM A OBRIGAÇÃO DE MOTIVAR O EXERCÍCIO DO SEU PODER DISCRICIONÁRIO. 9.6.3. DISPÕE, POR ISSO, O JUIZ, DE AMPLOS PODERES, CUMPRINDO-LHE ESCLARECER, TODAVIA, COMO ENSINA ESPÍNDOLA FILHO, TODOS ESSES ELEMENTOS NOS AUTOS, CASO O INQUÉRITO POLICIAL SEJA DEFICIENTE. 9.6.4. A AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO NA CONSIDERAÇÃO DESTAS CIRCUNSTÂNCIAS TORNA A SENTENÇA NULA, CONFORME O DEMONSTRA TOURINHO FILHO, CITANDO O ESCÓLIO DE FREDERICO MARQUES E OROZIMBO NONATO. MESMO QUANDO A PENA-BASE É FIXADA NO MÍNIMO LEGAL, PODERÁ SER DECRETADA A NULIDADE DA SENTENÇA POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. ALÉM DO EVIDENTE CERCEAMENTO DE ACUSAÇÃO, A SENTENÇA NESTAS CONDIÇÕES PADECE DOS REQUISITOS ESSENCIAIS À SUA VALIDADE, NO TOCANTE À INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. 9.6.5. É QUE, OS OITO FATORES ENUMERADOS NO CAPUT DO ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL NÃO SE CINGEM APENAS À APLICAÇÃO DA PENA-BASE, MAS SERVIRÃO TAMBÉM PARA A PESAGEM E VALORAÇÃO DAS AGRAVANTES E ATENUANTES LEGAIS, ALÉM DA AFERIÇÃO DA HIPÓTESE RETRATADA NO ARTIGO 67 DO CÓDIGO PENAL E AINDA DARÃO A MEDIDA DA FORÇA EXASPERANTE DAS CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO DE PENA, QUANDO ESTABELECIDAS EM QUANTIDADES VARIÁVEIS . 9.6.6. POR OUTRO LADO, A REFORMA PENAL DE 1984 ACRESCENTOU DOIS ITENS ( III E IV ) AO DISPOSITIVO QUE INICIA AS REGRAS DA APLICAÇÃO DA PENA, O QUE DEMANDA, PARA TORNAR VIÁVEL O SEU CUMPRIMENTO, A FUNDAMENTAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL. 9.6.7. DEVERÁ, POIS, O JUIZ, ANALISAR FUNDAMENTADAMENTE CADA UM DOS OITO FATORES DO ART. 59, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. SEGUNDO ITERATIVA JURISPRUDÊNCIA, PARA QUE ISTO OCORRA, NÃO BASTA A MERA REPETIÇÃO DO ENUNCIADO LEGAL, SENDO NECESSÁRIA A ANÁLISE DE TAIS CIRCUNSTÂNCIAS, FRENTE AOS ELEMENTOS COLHIDOS NA INSTRUÇÃO. CABE ADVERTIDO AQUI, QUE EMBORA SEJA CONFERIDA AO MAGISTRADO, NESTA A FASE, UMA GRANDE DOSE DE PODER DISCRICIONÁRIO, DESDE QUE HAJA FUNDAMENTAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS, ESTA FUNDAMENTAÇÃO DEVE ESTAR ESCOIMADA DE INCLINAÇÕES E PRECONCEITOS CULTURAIS. EXAMINEMOS, POIS, OS OITO FATORES INFORMADORES DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. A PRIMEIRA CONSTATAÇÃO PRENDE-SE À INOVAÇÃO DETERMINADA PELA REFORMA PENAL DE 1984, QUE INTRODUZ OS TERMOS CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL E COMPORTAMENTO DA VÍTIMA (ART. 59, CAPUT, DO CP), NO SENTIDO DE APERFEIÇOAR A APRECIAÇÃO DISCRICIONÁRIA QUE O JUIZ EXERCITA NESTA OPORTUNIDADE, COM VISTAS A UMA MELHOR INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. 9.6.8. O CONCEITO DE CULPABILIDADE, PARA OS MODERNOS AUTORES ITALIANOS, TEM POR CRITÉRIO DE SUA INDIVIDUALIZAÇÃO A CAPACIDADE DE DELINQÜIR. NA ANÁLISE DA CAPACIDADE DE DELINQÜIR SÃO LEVADOS EM CONSIDERAÇÃO OS ASPECTOS DE PERSONALIDADE LIGADOS À EXECUÇÃO DO FATO CRIMINOSO. TÊM-SE, ASSIM, UM PROGRESSO SOBRE O CÓDIGO DE 1940 NO TOCANTE À INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA, POIS, ENQUANTO O REVOGADO ARTIGO 42 DO CÓDIGO PENAL LIMITAVA-SE AO EXAME DA INTENSIDADE DO DOLO OU GRAU DA CULPA DA AÇÃO EM SÍ MESMA, O ATUAL ARTIGO 59 PERMITE, E

ATÉ EXIGE, QUE O EXAME DA AÇÃO CRIMINOSA VENHA LIGADO AO SEU AUTOR, E ENQUADRADO NA ÓRBITA DE SUA PERSONALIDADE, DADO QUE, QUANTO MAIS A AÇÃO SE IDENTIFICAR NA EXPRESSÃO DO SEU AUTOR, MAIOR A CULPABILIDADE (ENQUANTO QUE, CONTRARIO SENSU, QUANTO MAIS DIVORCIADA A AÇÃO ESTIVER DA PERSONALIDADE DO AGENTE, MENOR A CULPABILIDADE). IMPENDE, AQUI, TODAVIA,, ADVERTIR QUE A CAPACIDADE DE DELINQÜIR, COMO PRESSUPOSTO DA CULPABILIDADE, NÃO VAI AO PONTO DE SE PERMITIR A ANÁLISE ISOLADA DE FATORES DA PERSONALIDADE, DISSOCIADOS DO CRIME EM EXAME. COMO ADVERTE GIUSEPPE SANTANIELLO, ATRAVÉS DO COMPONENTE CAPACIDADE DE DELINQÜIR, NÃO SE DEVE CONSIDERAR O PROGNÓSTICO DO COMETIMENTO DE UM DELITO FUTURO, MAS APENAS DETERMINAR A IDENTIDADE DE UM FATO COMETIDO. NA REALIDADE, SE HOUVESSE ESSA POSSIBILIDADE DE IDENTIFICAR A CULPABILIDADE COM FATO DIVERSO, FUTURO OU PASSADO,ESTAR-SE-IA CONFUNDINDO A CULPABILIDADE COM PERICULOSIDADE, O QUE, COMO APROPRIADAMENTE LEMBRA DAMÁSIO, SÃO COISAS TOTALMENTE DISTINTAS. DE IGUAL, EM SE TRATANDO DE DELITOS CULPOSOS (CULPA STRICTO SENSU), A CAPACIDADE DE DELINQÜIR TAMBÉM DEVERÁ SER EXAMINADA. AQUI, O EXAME SE EFETUA NA APRECIAÇÃO DOS FATORES DA PERSONALIDADE ENVOLVIDOS COM O DESRESPEITO AOS DEVERES DE DILIGÊNCIA DO HOMEM COMUM, QUE LEVEM A UM RESULTADO PREVISÍVEL E LESIVO. A CULPABILIDADE, NESTES CASOS, SERÁ AFERIDA NA CONSIDERAÇÃO DOS FATORES DA PERSONALIDADE ENVOLVIDOS NO DESRESPEITO ÀS NORMAS DA CONDUTA GERADORA DO FATO TÍPICO CULPOSO. Texto extraído do Boletim Jurídico - ISSN 1807-9008 http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1401

Sumário: Introdução, 1 Teorias sobre o direito de punir do Estado, 1.1 As teorias absolutistas, 1.2 As teorias relativistas, 1.3 As teorias mistas, 2 Individualização da pena, 3 Dosimetria, 4 Tipos de pena, 5 Pena de multa, 5.1 Pena privativa de liberdade, 5.2 Pena restritiva de direitos, 6 Origem da pena, 7 Aplicação da pena, 8 Pena Base – 1º Fase, 9 Atenuantes e Agravantes – 2º Fase, 9.1 Agravantes, 9.2 Outras Agravantes, 9.3 Atenuantes, 10 Causas de aumento e diminuição de pena – 3º Fase, 10.1 Concorrência de causas, 10.2 Diferença entre causas de aumento e diminuição de pena e qualificadoras, 10.3 Diferença entre causas de aumento e diminuição de pena e as circunstâncias legais e judiciais. Introdução O sistema penal brasileiro tem como finalidade manter a harmonia, paz e bom convívio em sociedade, punindo aquele indivíduo que transgride a lei, para isso, prevê a conduta que não deverá ser praticada e a sanção previamente. A pena é uma sanção que deverá ser imposta pelo Estado a todos igualmente (erga omnes), com a finalidade de manter pacífico o convívio social entre as pessoas, as quais confiaram ao Estado uma parcela de sua liberdade, para que todos se respeitem e o Estado exerça sua soberania. A pena deve ser a mais rápida e próxima do delito, e assim será a mais justa e útil possível. Será a mais justa porque poupará ao réu os tormentos cruéis e inúteis da incerteza, porque a privação da liberdade só pode preceder a sentença quando a necessidade o exigir. É mais útil porque, quanto menor ou mais curto é o tempo que decorre entre o delito e a pena, mais forte é a idéia da certeza de punição, constituindo consequentemente um meio eficaz para a prevenção de delitos. Um marco na história sobre pena, sem dúvida veio com a obra de Cesare Beccaria, Dos Delitos e das Penas. 2. Teorias sobre o direito de punir do Estado. Investigando a origem do direito de punir do Estado, três correntes

básicas se formaram a respeito de sua natureza e das finalidades da pena, a saber: Teoria absolutista ou retribucionista; teorias ralativa ou utilitária; e a teoria mista. 3. Individualização da pena O alicérce da dosimetria da pena é sem dúvida a individualização da pena aplicada a cada indivíduo de forma diferenciada, pois com isso busca-se o justo punimento ao sujeito criminoso, levando em conta, fatos subjetivos, inerentes a cada um, assim não tornando o Direito uma matéria exata, fixa, estática puramente positivada. A individualização da pena é o momento onde o juiz pode fazer realmente justiça e não tão somente aplicar o Direito, para tanto ultiliza-se de alguns princípios: Princípio da legalidade Estabelece o artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal que “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem previa cominação legal”, demonstrando a evidente intenção de circunscrever a sanção penal a parâmetros fixados em lei, distantes do abuso e do arbítrio de quem quer que seja. Dessa forma para a individualização da pena de maneira legítima, é indispensável que haja pena em lei anteriormente prevista. Princípio da isonomia Primeiramente poderíamos citar o art. 5º da Constituição Federal, onde todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, mas uma forma mas ampla seria que todos devem ser tratados desigualmente perante a lei, para assim se ter a verdadeira equidade, onde os desiguais são tratados desigualmente assim dando-se o equilíbrio necessário na balança da justiça. O legislador cria o tipo penal incriminatório, o faz sob a ótica de ser aplicado a todos os indivíduos, porém o tratamento desigual do indivíduo para a cominação do quantum de pena é essencial, pois por exemplo, em um homicídio (art. 121 do Código Penal), é prevista a qualquer indivíduo que ceife a vida de outra pessoa uma pena abstrata com um mínimo e um máximo, porém o juiz levará em conta atributos intrínsecos a cada indivíduo não podendo a pena ser a mesma para quem matou por inveja, com a de quem foi levado por uma forte emoção e muito menos a quem o fez em legítima defesa, esse último ainda, sendo uma excludente de ilicitude, torna o ato legal. Princípio da proporcionalidade Nada mais é, do que a aplicação harmônica dos princípios constitucionais e das normas infraconstitucionais, assim as penas são proporcionais aos delito e não penas exageradas para determinados delitos considerados de menor importância bem como estipular sanções brandas para crimes

potencialmente mais ofensivos. Assim como não teria sentido aplicar uma pena de multa para um crime de homicídio, como também não teria sentido aplicar uma pena privativa de liberdade a quem esculta o som automotivo em volume alto. Princípio da responsabilidade pessoal e da culpabilidade A pena não passará da pessoa do delinqüente, é a regra constitucional estabelecida no artigo 5º, XLV, da Constituição Federal, voltado a evitar os males do passado, quando o Estado considerava eficaz a punição a parentes e amigos do criminoso, assim a individualização da pena tem por finalidade dar a concretude ao princípio de que a responsabilidade penal é sempre pessoal, jamais passando do criminoso. Relaciona-se a pena diretamente com o agente do fato criminoso, este tem que ter agido no mínimo com dolo ou culpa. Princípio da humanidade O Estado, através da ultilização das regras de Direito Penal deve aplicar a pena buscando o bem-estar de todos os indivíduos da sociedade, inclusive do condenado, até porque uma das finalidades da pena é a sua ressocialização. Determina-se então que não haverá penas de morte, salvo em guerra declarada conforme artigo 84, XIX,da Constituição Federal, prisão de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento e penas cruéis conforme artigo 5º, XLVII, da Carta Magna, além de estabelecer que o preso tem assegurado o respeito a integridade física e moral também presentes no artigo 5º, XLIX, da Constituição Federal. 4. Dosimetria da pena A dosimetria da pena, em verdade é o momento de maior imporância ao aplicador do Direito Penal e Processual Penal, é nessa ocasião que o julgador, revestido do poder jurisdicional que o Estado lhe confere, comina ao indivíduo criminoso, a sanção que reflete a reprovação estatal do crime cometido, através da pena imposta, objetivando com isso a prevenção do crime e sua correção. E é por intermédio desta punição que o Estado, legítimo detentor do jus puniendi, exterioza e concretiza a reprovação do ato praticado. A parte especial do Código Penal Brasileiro, especifica as penas em um limite abstrato, um mínimo e um máximo, aplicável ao agente no delito cometido, a dosimetria da pena é uma metodologia que tem a função de quantificar um valor exato deste limite abstrato. Os elementos do Direito Penal vão se ajustando ao tempo em que a sociedade se transforma, certo que não em sua velocidade, geralmente iniciam-se pelas jurisprudências dos tribunais. Antes da reforma do Código Penal Brasileiro, em 1984, com edição na lei 7.209/84, o sistema de aplicação da pena era o chamado bifásico, onde o

magistrado, ao aplicar a pena, analisava em uma primeira etapa simultaneamente as circunstâncias judiciais, atenuantes e agravantes, fixando a partir daí a pena base, e em uma segunda etapa só pesava as causas de aumento e de diminuição da pena, fixando a pena definitiva. Depois da reforma, a fixação da pena passou a ser feita em três etapas ou fases, também conhecido como método de Hungria, consolidado no artigo 68, caput do Código Penal Brasileiro. Consiste em três operações sucessivas, sendo a primeira de fixação da pena fundamental ou base, levando-se em conta o artigo 59 do Código Penal Brasileiro, neste artigo o magistrado deve considerar os oito fatores relacionados: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos, conseqüências e circunstâncias do crime e o comportamento da vítima. Na segunda operação são apreciadas as circunstâncias legais, previstas no artigo 61, 62, 65 e 66 do Código Penal Brasileiro, que são aplicadas sobre a pena previamente estabelecida. Por último são consideradas as causas especiais de aumento ou diminuição da pena, aplicadas sobre o resultado a que se chegou na segunda fase, estas ora vem elencadas na parte especial, ora na parte geral. Há o caso de uma mesma circunstância ser incidente em mais de uma fase na dosimetria da pena, assim deverá o magistrado ultilizá-la uma única vez e na última fase em que couber. Desse modo, por exemplo, se o agente comete o crime de estupro contra sua própria filha, a agravante legal do artigo 61, II, alínea e, do Código Penal Brasileiro, será desconsiderada face a ocorrência da causa especial de aumento de pena do artigo 226, II, do Códio Penal Brasileiro. Em outra hipótese, em se tratando do réu reincidente, esta circunstância, não poderá incidir a título de antecedentes para fins do artigo 59, do Código Penal Brasileiro, mas tão somente como circunstância legal na segunda fase da dosimetria da pena, artigo 61, I, do Código Penal Brasileiro. O ponto de partida para a fixação da pena base, embora Hungria estabelesse o termo médio entre a pena mínima e máxima, a jurisprudência modernamente adotou o mínimo legal como termo inicial. Ao estipular a pena base o magistrado deverá fundamentar cada fator, na doutrina moderna é ponto pacífico que o réu tem direito de saber das razões que levaram o juiz a graduação de determinada pena. Os tribunais de justiça tem entendido que a simples referêcia do artigo 59, do Código Penal Brasileiro, não supre a exigência. 5. Tipos de pena 5.1 Pena de multa A pena de multa ou patrimonial, opera uma diminuição do patrimônio do

indivíduo delituoso, em nosso Direito Penal, figura como pena pecuniária, apenas de multa (artigo 5º, XLVII, alínea c da Constituição Federal e artigo 49 do Código Penal Brasileiro). Consiste no pagamento, ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias multa, conforme artigo 49, caput do Código Penal Brasileiro. O sistema de cominação da multa penal subdivide-se em três: a) Clássico (multa total): Previsão legal dos limites mínimo e máximo da multa a ser individualizada pelo juiz de acordo com a gravidade da infração e a situação econômica da réu. b) Temporal: fixação da multa em número preciso de dias, semanas ou meses correspondentes a cada delito, cabendo ao magistrado determinar a quantia equivalente a cada tipo conforme as condições pessoais e econômicas do autor e fixar prazos de pagamento. c) Dias – Multa: A pena de multa penal, resulta da multiplicação do número de dias –multa, fixados segundo a gravidade da infração pela cifra que represente a taxa diária variável de acordo com a situação econômica do condenado. A determinação do número de dias – multa é determinada entre o mínimo de 10 e o máximo de 360, observando a gravidade do fato e a culpabilidade do autor. O valor da multa é determinado segundo as condições econômicas do réu (artigo 60 caput do Código Penal Brasileiro), não podendo aquele ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a cinco vezes esse salário (artigo 49, parágrafo 1º do Código Penal Brasileiro). Assim observa-se que a pena de multa passa apenas por duas fases. 5.2 Pena privativa de liberdade A pena privativa de liberdade é aquela que restringe, com maior ou menor intensidade, a liberdade do condenado, consistente em permanecer em algum estabelecimento prisional, por um determinado tempo. São duas as penas privativas de liberdade: Reclusão e Detenção. A primeira, a mais grave, compreende seu cumprimento em três regimes : fechado, semi-aberto e aberto; a segunda comporta apenas dois regimes: semi-aberto e aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. Todas previstas e impostas na conformidade da gravidade do crime. A pena privativa de liberdade é cumprida em regime progressivo. É um programa gradual de cumprimento da privação da liberdade, por fase ou etapas. A fase inicial caracteriza-se pelo intenso controle do interno , assim como

pelo seu regime muito estrito em relação a condições materiais e liberdade de movimentos. A última etapa é o regime aberto. Passa-se de uma fase para outra conforme as condutas e as respostas mais socializadas do recluso . Este sistema contribui para uma melhoria sensível da motivação dos internos em tarefas formativas, culturais e escolares. Pelo caráter retributivo a pena deve recair sobre quem praticou o crime e somente sobre ele. Deve guardar uma proporção com o delito (proporcionalidade penal), não se pune, igualmente, o furto e o homicídio. A pena de prisão não tem correspondido as esperanças de cumprimento, com finalidade de recuperação do delinquente, pois é praticamente impossível a ressocialização de alguém que se encontre preso, quando vive em uma comunidade cujos valores são totalmente distintos daqueles que em liberdade deverá obedecer, isso sem falar na decadência que há em nosso sistema prisional. 5.3 Pena restritiva de direitos As penas restritivas de direitos são alternativas encontradas para a pena privativa de liberdade. Diante da falência da pena privativa de liberdade, modernamente procura-se substitutos penais, ao menos para os crimes com menor potencial agressivo e aos criminosos que o encarceramento não é aconselhável. Quanto a sua aplicabilidade subdividen-se em 4: a) Únicos - Quando existe uma só pena e não há qualquer opção para o julgador. b) Conjuntas - Nas quais se aplicam duas ou mais penas - prisão e multa - ou uma pressupõe a outra (prisão com trabalhos forçados). c) Paralelas - Quando se pode escolher entre duas formas de aplicação da mesma espécie de pena (reclusão ou detenção). d) Alternativas – Quando de pode eleger entre penas de natureza divesas (reclusão ou multa). Classificam-se em: I-) Prestação pecuniária – É o pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou para entidade pública ou privada com destinação social. II-) Perda de bens e valores - É o confisco em favor do fundo penitenciário nacional de quantia que pode atingir até o valor referente ao prejuízo causado ou do proveito obtido pelo agente ou por terceiro, em conseqüência da prática do crime. III-) Prestação de serviços a comunidade ou a entidade publicas - É a prestação de tarefas gratuitas do condenado, os quais são feitos em

entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congênere em programas comunitários ou estatais. IV-) Interdição temporária de direitos - São proibição de exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo, proibição de exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam habilitação especial, de licença ou autorização do poder público, suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo, proibição de freqüentar determinados locais, V-) Limitação de fins de semana - É a obrigação de permanecer aos sábados e domingos por cinco horas diária, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado. 6. Origem da pena A origem da pena é muito discutida, não há uma certa, existem muitos conflitos sobre isso, porém podemos afirmar que perde-se no tempo essa origem, pois onde haviam agrupamentos de homens, haviam disciplinas a serem seguidas para um convívio mais harmônico, essas se não fossem respeitadas, penalizariam os infratores. É possível que as primeiras regras de proibição tenham origem totêmicas (totem: é um animal, mais raramente um vegetal ou fenômeno natural que mantém relação peculiar com todo o clã, é um antepassado comum, é o espírito guardião e auxiliar, embora perigoso aos outros), da mesma época são os tabus (tabu: é um termo polinésio, significa sagrado, consagrado, misterioso, impuro, a fonte do tabu é atribuída a um poder mágico, peculiar que é inerente as pessoas e espíritos e pode ser por eles transmitidos por intermédio de objetos inanimados. Nas antigas civilizações, a idéia de maior predominância era o castigo, dessa forma aplicáva-se com frequência a pena de morte, e a repressão não alcaçava só o patrimônio, mas também os descendentes do infrator. Mesmo na Grécia Antiga e no Império Romano, predominava a pena capital, desterro, açoites, multilações. 7. Aplicação da Pena Antigamente, a aplicação da pena ficava exclusivamente a critério do juiz, o acusado ficava a mercê das paixões dos juízes e sua sorte poderia transformar-se conforme a mudança de juiz. Em decorrência do Iluminismo, surgiu um sistema de pena fixo, o qual dava ao juiz pouca ou nenhuma flexibilidade para aplicar a sanção, conseguiu-se com esse sistema acabar com a tirania dos magistrados, porém ainda não alcançaram um modo razoável de aplicar a sanção penal. No Código Penal Brasileiro de 1940, adotou-se um critério mais adequadro, no qual o juiz poderia exercer certa autonomia na aplicação da pena, dosando de acordo com certas circunstâncias, obedecendo o um mínino e um máximo da lei e pautando-se em algumas circunstâncias pré-estabelecidas na lei. Essa individualização da pena foi solidificada por Saleilles e é uma das principais características do Direito Penal

Contemporâneo. 8. Pena base – 1º Fase Esta é a primeira das três fases que compõem a dosimetria da pena, nessa etapa o juiz já tipificou o crime e deverá observar as cirscunstâncias judiciais, também conhecidas como inonimadas, as quais fornecem parâmetros para o juiz analisar de forma discricionária o agente e o caso concreto. As circunstâncias subjetivas, referentes ao autor do delito será sempre uma posição mais destacada do que as circunstâncias objetivas, pois dizem o que o agente é na realidade, diz sobre a sua personalidade. Cada circunstância que o juiz identificar que se enquadra, deverá fundamentar porque a utilizou, uma a uma, por isso é usual os juízes adotarem a pena mínima como base para começar o cáculo da pena. É importante ressaltar que nessa fase o juiz não poderá compensar as circunstâncias e também não poderá exceder os limites mínimos e máximos estabelecidos na lei e aplicará a pena conforme seja necessário para a “reprovação e prevenção do crime”. Segundo estes critérios, o juiz escolherá a modalidade e a quantidade da sanção penal cabível. Quando a circunstância judicial do art. 59 também constituir circunstância agravante ou atenuante, deve-se aplicar na 2º fase, exemplo disso é o motivo fútil. Agora, vamos analisar mencionados nos art. 59.

individualmente

cada

um

dos

critérios

Quanto ao agente: A) Culpabilidade Deve o juiz analisar o grau de reprovabilidade da consuta do condenado, o que a sociedade esperava que o agente fizesse diante do fato que ocorreu. B) Antecedentes Sobre tudo de bom e ruim que o agente já fez em sua vida, caso ele já tenha cometido algum delito, demonstrará que esse tipo de conduta não é algo atípico em sua vida e agravará sua situação. Não podemos esquecer que somente serão computados os processos e inquéritos transitados em julgado, pois existe o princípio da presenção de inocência do réu. Não podemos confundir com a hipótese do art. 61, CP, I – Reincidência -, porém se houver várias condenações anteriores, é lícito ao magistrado considerar uma das condenações como antecedente e as demais como reincidência. C) Conduta social

Com esse item, o juiz avaliará se o agente vive bem em sociedade, seu relacionamento com a família, vizinhos, no trabalho, se o ato violento foi um acontecimento fora do normal. Como ele está inserido na sociedade, sua vida antes do crime, por exemplo: um marido violento e péssimo pai demonstra uma índole desviada e sua pena deve se afastar do mínimo, enquanto o contrário disso, um bom marido, bom pai, demonstra uma pessoa mais correta, portanto sua pena poderá ficar próximo do mínimo. D)Personalidade É levado em consideração o caráter do agente, sua índole, moral, se houve frieza ao cometer o crime, se está arrependido , enfim, elementos bem subjetivos. Quanto ao fato E)Motivos do crime O que levou o agente a prática do crime, a reprovabilidade dos mesmos, deve-se tomar cuidado para não confundir com as circunstâncias legais, pois poderia ocorrer bis in idem. F)Circunstâncias Aquilo que faz parte na prática do crime, a maneira como o agente agiu, o lugar, o tempo, objetos utilizados etc., por exemplo: aquele que praticou o crime em lugar ermo para dificultar a descoberta, demonstra a pessoa fria e calculista que é, premeditou aquele acontecimento, portanto, merece o agravamento da pena. G)Consequências Tudo o que resultou da conduta do agente para a vítima, a família e a sociedade, excetuando o resultado do crime. H)Comportamento da vítima Analisa-se a censurabilidade, se o comportamento da vítima contribui para a eclosão do crime ou não. Esse é um importante foco de análise, não causando injusta provocação, porém, as vezes, aquela pessoa muito agressiva por exemplo atrai condutas como lesão corporal ou até mesmo homicídio. 9. Atenuantes e Agravantes – 2º Fase Após o juiz fixar a pena base, deve analisar as circunstâncias atenuantes e agravantes, essas são chamadas de circunstâncias legais, se aplicam a todos os crimes e subdividem-se ainda em objetivas (quando falam sobre a forma de execução, ao tempo, ao lugar, condições ou qualidades da vítima) e subjetivas (quando se referem a culpabilidade, aos motivos

determinantes, sua relação com a vítima). Nessa fase, assim como na primeira, não poderá ultrapassar os limites legais. Deve-se tomar muito cuidado para não ocorrer o “bis in idem”, quando constituir elementar ou qualificadora do crime não há o que se falar em agravantes. A redação do art. 61, do Código Penal, mostra de forma taxativa as circunstâncias que agravam a pena, porém, o legislador não coloca o quantum deve ser atribuído ou diminuído da pena. Segundo Guilherme de Souza Nucci, o ideal é acrescentar ou diminuir 1/6 para cada circunstância identificada. É cabível a compensação entre agravantes e atenuantes. 9.1 Agravantes As circunstâncias agravantes alcançam as condutas dolosas ou culposas, sendo no caso dessa última, apenas o inciso I, do artigo 61. Vamos explicar cada um dos incisos deste artigo: I – Reincidência. Somente será reincidente aquele indivíduo que já praticou algum crime que transitou em julgado, antes da data do crime, praticado aqui no Brasil ou em país estrangeiro, caso essa reincidencia já tenha sido usada na primeira fase, não poderá ser admitida na segunda fase. Caso volte a praticar crime, passados 5 anos depois da extinção de sua última pena, o agente é considerado primário, embora não tenha bons antecedentes. Ë necessário a juntada de certidão cartorária que comprove a condenação anterior. II - Motivo fútil ou torpe. O motivo fútil é aquele desproporcional, o pretexto para a prática do crime é banal, já o motivo torpe é aquele que causa repulsa na sociedade, é amoral. A agravante se aplica pela mesquinhez da conduta do agente, a falta de motivo não pode ser considerada motivo fútil, pois nem mesmo havia um motivo, o ciúme também não é considerado motivo fútil. III - Facilitar ou assegurar a ocultação, impunibilidade ou vantagem de outro crime. Essa agravante é utilizada nos casos que o agente praticar outro crime para ocultar, facilitar, manter a impunibilidade ou vantagem de outro crime. Não há necessidade que o crime fim chegue a ser cometido.

IV - Traição, emboscada, dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa da vítima Nesse inciso o legislador quis agravar a covardemente dificultaram a defesa da vítima.

situação

daqueles

que

Traição: esse é o ápice da deslealdade, a vítima é surpreendida pelo agente, pessoa na qual depositava confiança. Divide-se em material, que é o ato de golpear alguém pelas costas e pode ser moral que é ocultar a intenção crimosa. Emboscada é o ato de preparar uma armadilha, uma cilada para alguém, esperar a pessoa passar para atacá-la com a surpresa dificulta sua defesa. Dissimulação é quando o agente finge ser uma pessoa que realmente não é, apenas para ganhar a confiança da vítima, engana a vítima, despistando sua vontade hostil. Se enquadram nesse inciso também todos os meios astutos que surpreendam o ofendido. V - Meios insidiosos, cruéis ou de perigo comum. Os meios insidiosos são aqueles camuflados, que nem a vítima percebe que está sendo atacada, quando se dá conta, já aconteceu. Dificulta a defesa da vítima, deve ser analisado casuísticamente. Os cruéis são aqueles que causam a vítima um sofrimento maior do que o necessário, prolongam o tempo de sua agonia, etc. Já o perigo comum, é quando aquela conduta além de causar dano a vítima, poderia ter causado danos a terceiros, coloca em perigo várias pessoas. VI - Crime contra ascendente, descendente, irmão ou cônjugue. O legislador teve a intenção de proteger ainda mais as relações familiares, agravando a pena do agente que comete crimes contra essas pessoas. Nota-se Nesse caso, maior insesibilidade moral do agente são relações que pressupõe carinho, afeto e amizade. Nesse dispositivo descarta-se as relações de afinidade tais como pai ou mãe de criação, concubinos ou companheiros. É importante salientar que para a aplicação dessa agravante se faz necessário a juntada nos autos do processo de documento que comprove tal parentesco. VII - Abuso de autoridade ou prevalecendo-se das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade.

Essa agravante pune o abuso de autoridade nas relações domésticas, o exercício ilegítimo da autoridade no campo privado, como relações de tutela, curatela, de hierarquia eclesiástica, não abrangendo funções públicas. Relações domésticas: são as relações entre indivíduos da mesma família, criados e patrões, aquelas pessoas presentes no âmbito familiar. Coabitação: são aquelas pessoas que vivem sob o mesmo teto, mesmo que seja por pouco tempo, exemplo pensão. Hospitalidade: a expressão indica a estada de alguém na casa alheia sem que seja caso de coabitação, uma visita por exemplo. VIII - Abuso de poder ou violação inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão. O agente deve exercer cargo, ofício, ministério ou profissão, vindo a praticar o delito com o abuso de poder ou violação de abrigações inerentes a sua atividade. Cargo ou ofício: devem ser necessariamente públicos. Profissão: qualquer atividade exercida como meio de garantir sua subsistência. Ministério: pressupõe uma atividade religiosa. É importante ressaltar que se o agente for punido com base na Lei 4.898/65, não se pode aplicar essa agravante, e deve-se lembrar da necessidade de existir o liame entre o crime cometido e o abuso de poder, o agente tem que ter se valido dessa condição para a prática do crime, exemplo: quando uma autoridade constrange alguém a celebrar contrato de trabalho, responderá pelo art. 198, combinado com o art. 61, II, alínea g. IX - Cometer crime contra criança velho ou enfermo Cometer crime contra pessoas nessas condições consiste em agravante porque elas possuem menos condições de se defenderem, não podemos deixar de lembrar que quando formadora do tipo penal, não se aplica como agravante. Na doutrina há grandes discussões a respeito da defesa da criança. Até que idade deve ser considerada assim? Alguns doutrinadores falam sete anos, consideradas a primeira infância, outros falam em 12 anos de idade, completos, conforme o ECA (Estatuto da criança e do adolescente) e ainda existem outros que falam em 14 anos incompletos, comparando com as referências feitas no Código Penal, que possuem maior proteção. Sobre a pessoa velha, primeiramente devemos substituir essa expressão por idoso ou pessoa idosa, de acordo com o Estatuto do Idoso, Lei

10.714/2003. Algumas doutrinas consideram pessoa idosa aquela que está debilitada, biologicamente falando, porém existem outras correntes que considetram a idade cronológica, essa é a corrente mais utilizada nos dias de hoje. Enfermo é o indivíduo que na sua integridade física ou mental não está perfeito, deixando de realizar determinadas funções ou as exerce de forma irregular ou imperfeito. Deficiente se enquadra nessa possibilidade? Sim, os deficientes físicos, cegos e os paraplégicos também. Deve-se observar mais uma vez as condições do tipo penal. Se o sujeito ativo e passivo estiverem nas mesmas condições, não se justifica a agravante. Mulher grávida: nos casos de crimes contra mulher grávida é importante falarmos de alguns pontos: * é aplicável a qualquer crime; * admite o dolo direto e ventual; * a falta de conhecimento desse fato pelo agente conduz a erro de tipo; * inaplicável no crime de aborto como agravante. Existem doutrinadores que só aplicam a agravante à agente que tenha se aproveitado do estado de gravidez da vítima, da maior exposição física dela para a prática do delito. X – Quando o ofendido está sob a imediata proteção da autoridade. Quem está sob a proteção do Estado, supõe uma proteção maior e causa agravamento da pena, pois o agente teve uma ousadia ímpar, desafiando a segurança estatal, portanto deve ver sua pena agravada em função dessa ousadia. XI – Em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação, ou qualquer calamidade pública ou de desgraça particular do ofendido. Essa agravante é nos casos que a situação não foi causada pelo agente, porém, se aproveita da situação para cometer o delito, demonstrando total desprezo com a sociedade e plena falta de solidariedade. XII – Embriaguez preordenada. Ocorre quando o agente se embriaga propositalmente para adquirir coragem para praticar o delito, atitude essa que ele não teria se tivesse sóbrio.

9.2 Outras agravantes Além dessas agravantes do art. 61, existem ainda as agravantes especificadas no caso de concurso de pessoas, as quais estão previstas no art. 62. Estas agravantes como já foi dito, só se aplicam no caso de concurso de pessoas, porém deve-se lembrar que aplica-se também nos casos de autoria mediata, que não é um concurso de pessoas propriamente dito e sim o intercurso de mais de uma pessoa. O legislador ao formular mais essas agravantes analisou bem a situação daquele que organiza, promove, ou coopera, para que os outros agentes cometa o delito, esse agente certamente é uma pessoa mais ardiloza, lidera o grupo e portanto mais perigosa. Sobre a coação ou indução ao crime: em ambas as situações aquele que coagiu ou induziu certamente é mais perigoso que o mero executor, em se tratando de coação, devemos falar de coação moral irresistível, na qual quem responderá é o coator, se for coação resistível o coator responde e o coato recebe uma atenuante por isso. Falando da instigação ou determinação: instigar é fomentar idéia que já existe, enquanto determinar é dar a ordem, recebe ordem aquele que é subordinado, podendo até mesmo configurar para o executor uma hipótese de exclusão de culpabilidade. Aquele que pratica o delito mediante paga ou promessa também tem a pena agravada, demonstra seus valores corroídos, não possui caráter, nem mesmo respeito pelo ser humano. 9.3 Atenuantes São aquelas circunstâncias dados ou fatos, de caráter objetivo ou subjetivo, que estã ao redor do crime, servem para expressar uma menor culpabilidade e consequentemente atenuar a pena, sem interferir no tipo. O art. 65 do Código Penal Brasileiro, traz em quais circunstâncias são aplicáveis. Menoridade Aplica-se essa atenuante nos casos em que o agente está na idade de 18 a 21 anos, pois considera-se que nesse período ele ainda não se encontra totalmente amadurecido, e pode agir por impulsividade, merecendo a benevolência do juiz. Senilidade Aplica-se essa atenuante no caso do agente do delito ter essa idade na data da sentença condenatória, visto que uma pessoa nessa idade já não possui a mesma lucidez de uma pessoa normal, pode sofrer alterações no seu estado psíquico e agir de forma irracional e assim como o menor de 21 anos merece também maior benevolência do juiz. Cabe lembrar que

essa atenuante aplica-se também na data do reexame feito pelo tribunal. Desconhecimento da lei Quanto ao desconhecimento da lei, é difícil aplicar essa atenuante, pois o art. 21 do próprio Código Penal diz que o desconhecimento da lei é inescusável, poderíamos pensar em alguém que não tenha contato nehum com a sociedade, um índio de uma tribo muito distante, existe também a possibilidade de errar quanto ao conteúdo da norma, nesse caso é mais provável que o agente consiga uma atenuante, exemplo disso é a lei 5.700/71, a qual dispõe sobre a forma e apresentação dos símbolos nacionais, preceitua a execução do Hino Nacional deve ser em si bemol. Relevante valor social ou moral Quando o motivo da prática do crime é o valor social, leva-se em conta interesses coletivos, não meramente individuais, por exemplo, manter preso alguns dias um bandido procurado. Por sua vez, o valor moral já diz respeito aos interesses particulares do agente, algo que a sociedade não considera tão reprovável, exemplo, o pai que mata o homem que estuprou sua filha. O arrependimento Essa atenuante cabe quando o agente tentar por sua espontânea vontade amenizar ou até mesmo avitar as consequências do crime, deve repara o dano antes do julgamento ou agir para diminuir as consequências do delito, deve haver sinceridade na ação, espontaniedade, conforme descrito na alínea b. Coação Aquele que é coagido a cometer um crime só que essa coação era resistível terá sua pena atenuada, pois talvez pudesse se refutar, mas por algum motivo não conseguiu, dessa forma recebe a atenuante, se a coação fosse irresistível, seria uma exclusão de culpabilidade. Cumprimento de ordem superior Aplica-se essa atenuante porque sabe-se o quanto é difícil o subordinado eviar o cumprimento de uma ordem superior, mesmo que ilícita. Violenta emoção A aplicação dessa atenuante não requer que seja logo após a provocação e basta ser a influência dessa violenta emoção. Confissão espontânea. Confessar é admitir contra si, voluntária e espontaneamente, diante de uma autoridade competente a prática de algum ato delituoso.

Influência de multidão, em meio a tumulto Aplica-se essa atenuante quando o agente agiu por influência de multidão criminosa, Folla delinquente, pois entende o legislador que quando nessas circunstâncias, o agente desagrega-se de sua personalidade, devemos salientar no entanto que o agente criminoso não pode ter sido o provocador do tumulto. O artigo 66 do Código Penal, traz ainda a possibilidade da atenuante facultativa, na qual prevê uma circunstância relevante antes ou depois do crime, é uma norma extremamente aberta, o juiz aplicará segundo sua vontade e interpretação. Existem ainda as atenuantes em leis especiais, as quais devem ser analisadas casuísticamente, de acordo com cada crime. No caso de concurso de agravantes e atenuantes o magistrado deve fazer preponderar a agravante da reincidência, por exemplo em face da confissão espontânea. Está expresso no artigo 67: " No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidencia." 10. Causas especiais de aumento ou diminuição da pena - 3º FASE Após ter o magistrado estabelecido a pena base, analisando as circunstâncias agravantes e atenuantes, e por fim situado a pena provisória, procede-se a terceira e última fase que é a do cálculo da pena definitiva conforme prevê o artigo 69 do Código Penal Brasileiro. Nesta fase, leva-se em conta todas as causas de aumento da pena previstos na parte geral ou especial do código. As causa especiais de aumento ou diminuição da pena estão previstas no Código Penal Brasileiro ora na parte especial ora na parte geral. Na parte geral, são de quantias variáveis, alguns exemplos: artigo 14 parágrafo único, artigo 16, artigo 21 “in fine”, entre outros. Na parte especial são de quantidade fixa, artigo 121, § 4º, 122 parágrafo único, artigo 127, artigo 129, § 7º, entre outros. Também na parte especial podem ser em quantidades variáveis: artigo 121 § 1º, artigo 129 § 4º, artigo 155 § 2º, artigo 157 § 2º, artigo 158 § 1º, artigo 170, artigo 171 § 1º, artigo 175 § 2º, artigo 180 § 3º, artigo 265 parágrafo único, artigo 281 § 4º, 6º e 7º (de acordo com os artigos 18 e 19 parágrafo único da lei nº 6.368/76). Para se identificar a ocorrência das causas especiais de aumento ou diminuição, um modo prático, consiste em toda vez que o código sem se

referir a meses e/ou anos dispõe que a pena deva ser aumentada ou diminuída em quantidade fixa (um sexto, um terço, metade, dobro) ou dentro de limites variáveis (um sexto até metade, um a dois terços), será uma causa especial de aumento ou diminuição da pena. As causas especiais serão consideradas neste terceiro momento da dosimetria sobre o resultado da segunda operação alterando-a para mais ou para menos, esses limites agora podendo ser ultrapassados dos limites impostos em abstrato da pena. Primeiramente são aplicadas as causas de aumento e em seguida as causa de diminuição. As principais causas de aumento da pena na parte geral são: o concurso formal (artigo 70 código penal) e a continuidade delitiva (artigo 71 código penal) a fração do aumento da pena deverá ser calculada com base no número de crimes praticados. As principais causas de diminuição da pena da parte geral são a tentativa (artigo 14, II código penal), o arrependimento posterior (artigo 16 código penal), o erro inevitável sobre a ilicitude do fato (artigo 21 código penal) e a participação de menor importância (artigo 29 § 1º código penal). 10.1 Concorrência de Causas Caso exista mais de uma causa especial, ou no caso de haver concorrência de várias causas de aumento ou de diminuição entre si, previstos na parte especial do código, dispõe o parágrafo único do artigo 68 do Código Penal Brasileiro, que o juiz pode limitar-se a um só aumento ou uma só diminuição, utilizando a causa que mais aumente ou mais diminua. Assim por exemplo se o acusado de crime contra os costumes incidir nos itens I, II e II do artigo 222 do código, é lícito ao juiz utilizar somente um destes, porém, deve lembrar-se que as causas não utilizadas na terceira fase, poderão ser feitas na segunda fase, caso sejam também circunstâncias legais. Na concorrência da causa especial de aumento com a causa especial de diminuição, previstos na parte especial do Código Penal Brasileiro, como por exemplo, o acusado incidir na causa especial de aumento do § 1º do artigo 155 do código penal e na causa especial de diminuição de pena do § 2º do mesmo artigo, neste caso sugere Hungria aumentar primeiramente a pena em face do artigo 155 § 1º e sobre este resultado reduzir segundo o artigo 155 § 2º ou então fazê-lo ao contrário, fazendose a redução primeiro e posteriormente o aumento. Na concorrência de causas da parte especial com causas da parte geral, serão sucessivas e cumulativas, isto é, após calculadas da parte especial serão aplicadas as causas da parte geral ou vice e versa. Quando houver concorrência de causa de aumento ou concorrência de causas de diminuição quando estiverem na parte geral, neste caso far-seão cumulativamente. No caso de concorrência de causa de aumento com causas de diminuição

da parte geral, serão aplicadas cumulativamente ou sucessivamente, por sobre o resultado a que se chegou na consideração da causa anterior. 10.2 Diferença entre causas de aumento ou diminuição de pena e qualificadoras Existe uma diferença entre as causas de aumento da pena e as qualificadoras; as causas especiais de aumento ou diminuição da pena possuem a sua quantidade de aumento previamente estabelecidas em quantidades fixas no tipo penal e incidem sempre terceira e última fase da dosimetria da pena, já as qualificadoras aparecem indicadas em limites mínimos e máximos e entram na primeira fase da dosimetria da pena. 10.3 Diferença entre causas de aumento ou diminuição de pena e as circunstâncias legais e judiciais. Também diferenciam-se as causa especiais de aumento ou diminuição das causas legais, pois ao passo em que causas especiais estão previstas na parte geral e especial do Código Penal Brasileiro, tendo seu limites fixados no tipo penal, podem ultrapassar os limites em abstrato da pena e são aplicadas na última fase da dosimetria, as circunstâncias judiciais e legais etsão previstas somente na parte geral do código e não podem superar os limites legais e o valor da atenuação ou diminuição são de acordo com o arbitramento do juiz. Bibliografia Celso Delmanto, Código Penal Interpretado, 6º adição. Guilherme de Souza Nucci, Individualização da Pena, Revista dos Tribunais. Guilherme de Souza Nucci, Código Penal Interpretado, Revista dos Tribunais. Julio Fabbrini Mirabete, Código Penal Interpretado. Nelson Ferraz, Dosimetria da Pena, 7º edição. (Texto elaborado em Junho/2006) Sobre ELAINE MOREIRA DA ROCHA Acadêmicos do 6º semestre de Direito

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LUIZ

autor: CARLOS

CARVALHAL

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