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CAPACIDAD JURÍDICA DE LA NIÑA, NIÑO Y ADOLESCENTE PARA FORMAR SUS PROPIAS OPINIONES Y SU REPRESENTACIÓN EN EL PROCESO JUDICIAL

LUZ MARIA CAPUÑAY CHAVEZ

JULIO 2018

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Los instrumentos internacionales ratificados tienen un catálogo de derechos que implica obligaciones para el Estado, específicamente las de a) respetar, b) adoptar medidas para su cumplimiento y c) garantizar los derechos reconocidos en dichos instrumentos. CDN Uno de los 4 principios generales es el Derecho del Niño a ser Escuchado junto con el derecho a) no discriminación, b) a la vida y desarrollo y el c) ISN. Art. 12 CDN párrafo 1. Los Estados partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formar un juicio propio a expresar su opinión libremente, en todos los asuntos que lo afecten, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de la edad y madurez del niño. Párrafo 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad, de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.

Qué significa? Que garantiza el derecho a ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte y que el Estado tiene la obligación de adoptar las medidas necesarias con el fin de respetar este derecho, no solo con asegurar los mecanismos para recabar su opinión sino que incluye la obligación de tomarla en cuenta. 2

La consideración primordial está sustentada en la CDN, el reconocimiento de los niños como titulares de derechos. reconociendo su personalidad jurídica, es decir, con capacidad para gozar y ejercer los derechos que le son propios debido al estado de desarrollo que se encuentran. Dos requisitos para hacerlo efectivo: a) especialización para lograr una intervención efectiva y b) adecuada valoración de la participación infantil, su logro demanda una actuación de quienes imparten justicia acorde con el respeto de determinados principios y el impulso de ciertas prácticas en cada una de las etapas. El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, aprobó el Protocolo de Participación Judicial del Niño, Niña y Adolescente (R.A. Nro 228-2016-CEPJ) con el fin de proveer a los jueces de una herramienta de apoyo, que contenga los principios, prácticas y condiciones mínimas cuando el NNAD está ante un proceso judicial. Esto es el establecimiento de garantías procesales que garanticen los derechos de los NNAD. en los procesos judiciales donde se analizan y adoptan decisiones que les afecten

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Ley 30466 que Establece Parámetros y Garantías Procesales para la Consideración Primordial del ISN (17-06-2016) y su Reglamento (01-06-2018)

ISN en procedimientos específicos: Justicia. Regl. art.26 a) Se debe garantizar el derecho a ser informado de manera accesible, escuchado, expresar su opinión y que sea tomada en consideración b) La opinión es libre, voluntaria, en su propio idioma. c) Ideal: directamente o por medio de un representante PP, si hay conflicto se garantizará otra representación como: curador procesal, tutela. Gozan de Representación procesal mediante un abogado d) Los jueces gozan de facultades tuitivas para flexibilizar algunos principios y normas procesales. e) Los hechos y la información deben obtenerse por profesionales y técnicos especializados y capacitados, evitar revictimización f) Reserva del proceso preservando la identidad de NNAD g) Los datos deben verificarse y analizarse antes de la evaluación del ISN, h) Se garantiza la pluralidad de instancias. Los procesos se analizarán caso por caso. Además deben considerarse criterios como el centro de vida que aporten a la toma de decisión (restitución, R de V, adopción, filiación..) i) El PJ garantizará la capacitación de todos los operadores de justicia 4

El Derecho del Niño a ser Escuchado - Observación General N° 12 (2009) Art. 12 CDN párrafo 1. Los Estados partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formar un juicio propio a expresar su opinión libremente, en todos los asuntos que lo afecten, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de la edad y madurez del niño. Párrafo 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad, de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.

Del análisis del art. 12 (OG) a) Garantizarán.- especial firmeza, No deja margen de discreción. Los Ep obligación de adoptar medidas. b) Que esté en condiciones de formarse un juicio propio.- No debe verse como una limitación, sino obligación para los Ep de evaluar la capacidad del niño para formarse una opinión autónoma. No se puede partir de la premisa de que es incapaz de expresar sus propias opiniones. No impone ningún límite de edad al derecho de expresarse. La plena aplicación del artículo exige el respeto y reconocimiento de las formas no verbales de comunicación, como el juego, expresión corporal y facial, el dibujo, la pintura en los niños muy pequeños, con lo que demuestran capacidad de comprender, elegir y tener preferencias. 5

No requiere un conocimiento exhaustivo de todos los asuntos que le afecta, sino una comprensión suficiente para ser capaz de formarse adecuadamente un juicio propio sobre el asunto. Se debe evitar , posibles consecuencias negativas de una mala práctica especialmente con los niños muy pequeños o víctimas. c) El derecho de expresar su opinión libremente.- debe expresarse sin presión y escoger si quiere o no ejercer su derecho a ser escuchado, no debe ser entrevistado con más frecuencia de la necesaria. d) En todos los asuntos que afectan al niño.- (divorcio, S de P, adopción..) e) Teniéndose debidamente en cuenta su opinión, en función de la edad y Madurez.- hacen referencia a la capacidad del niño, el Art. 12 aclara que la edad en sí misma no puede determinar la trascendencia de sus opiniones, porque los niveles de comprensión no van ligados de manera uniforme a su edad biológica. La información , experiencia , entorno, las expectativas sociales y culturales y el nivel de apoyo, contribuyen al desarrollo de la capacidad del niño para formarse una opinión, por lo que debe evaluarse caso por caso. 6

Madurez.- hace referencia a la capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de un asunto determinado. En el contexto del art. 12, es la capacidad de un niño para expresar sus opiniones sobre las cuestiones que le afectan, de forma razonable e independiente. De la evolución de las facultades del N y la dirección y orientación que proporcionen los padres.- Tiene derecho a recibir dirección y orientación, que tiene que compensar la falta de conocimiento, experiencia y comprensión y estar en consonancia con la evolución de sus facultades , esta será paulatina. a medida que adquieren facultades tienen derecho a asumir un nivel cada vez mayor de responsabilidad de la regulación de los asuntos que los afectan. Derecho a ser escuchado ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado.- Siempre que sea posible, tendrá la oportunidad de ser escuchado directamente. El Representante puede ser uno de los padres, abogado, trabajador social, éste es exclusivo de los intereses del niño, deberá conocer del proceso y tener experiencia, transmitirá correctamente las opiniones del niño. 7

Medidas para garantizar la observancia del derecho del niño a ser escuchado 

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Preparación.- Informado en lenguaje asequible para que su participación sea sin temor, sobre a) disponibilidad de servicios médicos, psicológicos, sociales y otros, sobre asesoramiento legal, reparación; b) los procedimientos, el papel del niño, importancia de su participación, el momento y la manera de prestar testimonio y la forma que participará durante el juicio, fechas y lugares de las diligencias; medidas de protección disponibles; impugnar resoluciones que lo afecten; reparación... Asistencia.- brindársela cuando lo requiera, a fin de prevenir las consecuencias : legal, canalización con personal especializado. Persona de Apoyo.- se le consultará, y se le dará tiempo para familiarizarse se permitirá que lo acompañe durante su participación Audiencia.- el contexto tiene que ser propicio e inspirar confianza , puede ser en forma de conversación en lugar de examen unilateral, la declaración debe ser en audiencia privada Preguntas.- en las declaraciones participará personal capacitado, las preguntas serán previa calificación del juez, planteadas por el personal especializado. El niño debe entender que sus declaraciones se conducirán con la verdad. Juez deberá señalar que el N por su declaración NO debe ser víctima de reproche. 8

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Evaluación de la capacidad del niño.- se tendrá en cuenta su opinión siempre que en un análisis caso por caso, se establezca que el niño es capaz de formarse un juicio propio de manera razonable e independiente. Las preguntas deberán ser de acuerdo a la edad y nivel de desarrollo

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Especialistas.- deben tener estrategias para el manejo de la tensión y estrés del N, así como para la detección y manejo de mecanismos de defensa psicológicos. Deberá basarse en las características de desarrollo cognitivo, emocional y moral.

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Confiabilidad.- testimonio no se considerará carente de validez o de credibilidad sólo en razón de su edad, debe permitirse la narrativa libre.

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Información sobre la consideración otorgada a las opiniones del niño (comunicación de los resultados al niño)

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Quejas, vías de recurso y desagravio.- si se viola su derecho

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EL ISN ART. 3 PÁRRAFO 1 Y SU VINCULO CON ART. 12 CDN

La O.G N° 12 señala que el art. 3 sobre ISN no se puede aplicar correctamente sino se cumplen los requisitos del art. 12. tienen funciones complementarias Para la Aplicación del ISN se tiene en cuenta en forma conjunta los elementos de evaluación y los de determinación y aplicación del ISN.

El art 9.1 del R. advertimos como uno de los elementos para evaluar para la determinación y aplicación del ISN : Opinión del niño: se le escucha y concede a su opinión la importancia que merece de acuerdo a su edad y madurez. Este principio responde al derecho universal de que gozan todas las personas adultas a participar activamente en la promoción, protección y vigilancia de sus Propios derechos en el caso de los menores es necesario conocer su opinión respecto a las decisiones que repercutirán directamente en su vida. En la toma de su opinión se evitaran rituales y formalismos innecesarios, se propiciara un clima de confianza utilizando lenguaje claro sencillo, su presencia se limitará a lo estrictamente necesario. Se deberá considerar la declaración como cierta, a no ser que se demuestre lo contrario. 10

Para la aplicación del ISN obligatorio tener en cuenta Parámetros. ( R. 11.1): a Carácter universal, indivisible, interdependiente e interrelacionado de los D del N. (formulación de políticas); b) Reconocimiento como titulares de derechos, sin que medie discriminación alguna; c) La naturaleza y el alcance global de CDN; d) Obligación de los Ep de respetar, proteger y llevar a efecto todos los derechos de CDN; e) Los efectos a corto, mediano y largo plazo de las medidas relacionadas con el desarrollo NNA. Ley 30466 sobre ISN (17/06/2016) (art. 3) establece parámetros y garantías Procesales (art. 4), Reglamento (01/06/2018) obligatoriedad en los procesos y procedimientos de entidades públicas y privadas. R. 11.1.1 En los procesos judiciales.- los jueces/ fiscales evalúan los actuados de manera integral, teniendo en consideración los parámetros para una decisión motivada y conforme al marco legal nacional e internacional. Se respetan los plazos, reserva del proceso. R. 11.5 Acceso a la justicia.- en los procesos judiciales se reconoce a NNA como titulares de derechos para el acceso a la justicia en defensa de su interés superior. Asimismo facilitan y aseguran la representación letrada para dar cumplimiento a los parámetros. 11

R. art. 12 Obligatoriedad de las garantías procesales 12.1 Derecho del NNA a ser informado, escuchado, expresar su propia opinión y que esta sea tomada en consideración con los efectos que la ley otorga. a) A ser informado.- en lenguaje claro, entendible y comprensible a su edad, sobre las posibles decisiones y sus consecuencias, circunstancias en que se solicita su opinión, del proceso y de los servicios. b)

A la opinión.- tiene derecho a expresarlo libremente y excepcionalmente mediante un representante, tiene derecho a no declarar, opción no obligación, podrá solicitar no estar acompañado de su madre.

c)

A ser escuchado.- establecerse mecanismos y recursos, expresar con libertad su opinión, expectativas, intereses o necesidades, en espacios o servicios adecuados a su edad, evitar entornos intimidatorios, hostiles. Garantizar capacitación del personal, así como el diseño, adecuación e implementación de ambientes.

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Exp. N° 02302-2014-PHC/TC Ambrosio HC favor de sus hijos menores. Sentencia: forzó y simuló un supuesto abandono, privándolos de libertad en CAR para luego darlos en Adopción. Juez declaró Improcedencia liminar porque sentencia no ha sido impugnada Sala Penal Confirma, los padres tuvieron conocimiento y no apelaron y la finalidad del internamiento ha sido protegerlos. Petitorio: Nulidad de sentencia que declaró en E. de A. a los menores, extinguió la PP y dispuso continúen provisionalmente en CAR hasta que sean promovidos en Adopción o acogidos por una persona, familia o institución, no visitas. TC en caso concreto, por excepción y atendiendo a la irreparabilidad que pudiera producirse respecto de los derechos fundamentales de los menores, se procede al análisis constitucional de la resolución, pese a que no fue impugnada. Jueza alega no se ha impedido visitas, son padres que no son responsables de sus 10 hijos, a quienes lleva al Cusco para que ellos mismos se provean de ingresos mediante la venta de habas tostadas, sin preocuparse por darles un lugar para dormir y menos educación y salud, formando parte de un grupo que pide limosna, además tienen otro proceso sobre Abandono para hijo (3 años) quien en compañía de su hermano en silla de ruedas, vendía caramelos en la vía pública , siendo entregado a su madre. Agrega que están No Habidos 13

Análisis. No se ha producido sustracción al encontrarse no habidos , sentencia sigue vigente y en base a ésta los menores siguen siendo buscados para el CAR. También se encuentra comprometido el derecho a la libertad personal en la medida que se dispuso sean colocados o retenidos en CAR, de modo que puede ser examinada en un proceso constitucional como el HC. Correcta motivación exige: fundamentación jurídica ( normas, jurisprudencia) y fundamentación fáctica: argumentos de hecho con sus medios probatorios. No se ha cumplido con otorgar una suficiente motivación al decidir sobre la “extinción” de PP y por tanto el apartamiento definitivo de sus padres, resultando Además claramente desproporcionada. ¿No existían otras medidas menos gravosas para intentar proteger sus derechos, antes que la “extinción” de PP? Si existen las diversas medidas del CNA. La sentencia no sustenta de manera suficiente el alegado total desamparo , para la extinción de la PP no se detalla cómo así los hechos y los medios probatorios propios del proceso de Abandono dan merito a la aplicación del mecanismo extremo de la extinción de la PP, sin sustentar el supuesto total desamparo de los menores que cuentan con padres, hermanos, estudios, casa en la CC, tampoco se ha señalado si tienen o no familiares, ni porque se impone medida tan gravosa que una eventual suspensión de PP. Tampoco se tomo en cuenta la voluntad de los menores Art. 12 14

TC : en distintas oportunidades se efectuaron opiniones expresando su voluntad de “volver a casa” e informe social “deseo de volver con sus padres” que no fueron valoradas. Concluyendo que no se ha considerado distintos documentos en los que se puede apreciar la voluntad de los niños en relación con una decisión que les afecta. El Tribunal estima, que en lo sucesivo, todos los órganos que sean competentes para conocer de procedimientos judiciales o administrativos en los que se decidan cuestiones vinculadas con menores de edad deben adoptar todas las medidas necesarias para que se puedan recabar sus opiniones, siempre, claro está, considerando su edad y madurez. Demanda debe ser estimada por afectación del derecho a la motivación de las resoluciones en conexidad con el derecho a tener una familia y relaciones armónicas, continuas y solidarias de los menores. Declara Nulidad de la S y por la particularidad del caso que sea un juez distinto a la emplazada quien emita nueva sentencia. Fundado Habeas Corpus. Fundamentos del Voto Drs. Blume Fortini y Sardon de Taboada. Voto Singular Dr. Espinoza Saldaña : habilitar y puedan impugnar Voto Singular del Dr. Urviola Hani. Improcedente la demanda 15

Las condiciones de edad y madurez pueden evaluarse cuando se escuche a un niño individualmente y también en grupo. Se facilita evaluar la edad y madurez cuando se trate de una familia, clase escolar o conjunto de residentes de un barrio por formar parte de una estructura duradera. O.G. No se puede escuchar eficazmente a un niño cuando el entorno sea intimidatorio, hostil, insensible e inadecuado para su edad. Especial atención al suministro y la transmisión de información adaptada a los niños, la prestación de apoyo adecuado para la defensa de los intereses propios, debida capacitación del personal diseño de las salas del tribunal, vestimenta de los jueces y abogados y la disponibilidad de pantallas de protección visual y salas de espera separadas. DERECHO A SER OÍDO CUANDO ES VÍCTIMA DE V. FAMILIAR Posibilidad que sola declaración sea hábil para desvirtuar presunción de inocencia, si es que no se advierte razones objetivas que la invaliden. Se evalúa ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación Retractación debe evaluarse tomando en cuenta el contexto de coerción propiciado por entorno familiar y social 16