Defensa Penal Y Civil Contra El Mobbing

La Vía Penal y Civil integrada en el Tratamiento de Urgencia del acoso moral en el trabajo

Apuntes para una futura regulación legal del mobbing

“Solos no podemos”. La divulgación de este trabajo responde a la voluntad de compartir reflexiones individuales como invitación al debate necesario para encontrar soluciones al acoso moral en el trabajo

I.- Analogía con el proceso legislativo de la violencia psicológica familiar. II.- Concepción general de la violencia moral. Diferencias entre violencia y acoso moral. III.- La violencia moral en el trabajo como conducta de acoso.

Tratamiento

legal

penal

actual.

III.-

La

vía

penal

y

la

prejudicialidad: suspensión de procedimientos administrativos. Non bis in ídem IV.- La defensa juridica de la persona acosada: necesidad de

defensa, dentro de un tratamiento de urgencia. V.- El acoso moral laboral (mobbing) en la teoria general de las obligaciones española.(la via civil en la defensa del mobbing.

Es frecuente que una frase elocuente y muy gráfica, a base de ser

repetida llegue a no ser sentida con la fuerza que le imprimió su autor. He aquí

una

descripción

del

acoso

laboral

que

desgraciada

y

vergonzantemente refleja lo que esta ocurriendo en el mundo laboral:

«último campo de batalla en el que una persona puede matar a otra sin ningún riesgo de llegar a ser procesada ante un tribunal» . (LEYMANN) No cabe duda de que

las Administraciones competentes para la

prevención y protección de la salud laboral son las instancias adecuadas en donde se debe resolver el conflicto entre los derechos de los trabajadores y el abuso de poder, jurídico o de hecho, que los ataca o pone en peligro.

Sin embargo, el “procesamiento” ante los Tribunales, solo procede ante la Jurisdicción Penal.

Por otro lado, el principio de intervención mínima como limite a la facultad punitiva del Estado fundamenta que la vía penal para la reprensión de actos ilícitos se reserve para los ataques mas graves a los bienes jurídicos mas

necesitados de protección. Esta máxima del Derecho formulada en abstracto es el limite al Poder punitivo del Estado, lo cual es una garantía

para el ciudadano de que no se vera privado de su libertad por conductas

intrascendentes. Pero la contrapartida es que sirve al mismo tiempo de freno, al progreso en la protección de los derechos. Un ejemplo de ello es la protección de la víctima de malos tratos familiares que hasta fechas muy recientes

se

concebía

como

propia

del

“ámbito

intimo

familiar”,

imponiéndose así una concepción decimonónica, discriminadora e injusta

de los derechos de los miembros de un grupo familiar a desarrollar su personalidad dentro de un marco de respeto a la dignidad esencial para que la persona pueda ejercer todos sus derechos, la vida y la integridad

sobre todo. Hemos tenido que esperar al año 1999 para que en España se reconociera que los malos tratos psicologicos familiares son una cuestión de primer orden que afectan al interes general. La importancia de un movimiento social organizado que reivindique y

promueva el avance en el desarrollo de los derechos humanos es en relación a la dignidad mucho mas necesario de lo que puediera pensarse. Si repasamos la Jurisprudencia del TEDH, podemos estar seguros de que el verdadero impulso a favor de la eliminación de todas las conductas que en

las que el hombre es humillado, solo puede venir de la fuerza incial que un grupo social imprime a todo el sistema de organización estatal e

internacional. Por citar un ejemplo que nos parece muy ilustrativo1, la Sentencia TEDH , S 25-02-1982, núm. 0051/1982, a proposito de la

violación del articulo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos en relación a si los castigos corporales a alumnos de una escuela escocesa

constituyen o no un trato degradante, desestimó la demanda interpuesta por los padres, en base a que

en Escocia eran habituales los castigos

corporales, no quedaba probado que los alumnos se hubieran sentido humillados ni que hubieran existido repercusiones negativas. Sin embargo, este litigio sirvió para que se legislase de forma definitiva sobre esta cuestión y se terminase con esa forma de humillación y ataque a la dignidad de la persona. Desde estas páginas, alentamos a todos los que de una manera u

otra están propiciando una movilización social en contra del acoso moral

en el trabajo, nos solidarizamos con cuantos sufren las consecuencias de esta violencia psicológica, y reclamamos un estudio profundo, serio y

pluridisciplinar de lo que H. LEYMANN, definió como patología sociolaboral: “situación en la que una persona o grupo de personas ejercen una

violencia psicológica extrema, de forma sistemática y recurrente (como media una vez por semana ) y durante un tiempo prolongado (como media unos 6 meses) sobre otra persona o personas, respecto de las que mantiene una relación asimétrica de poder, en el lugar de trabajo con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima o víctimas, destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr que finalmente esa persona o personas acaben abandonando el lugar de trabajo. Nos sorprende que mayoritariamente se reclame la aplicación del

derecho penal como última instancia, bajo la incongruente afirmación de que el acoso moral en el trabajo es algo que afecta a las relaciones

laborales y que, por tanto, dentro de la “intimidad” de éstas debe ser solucionado. Una vez mas el principio de intervención mínima enmascara la

reticencia de las iniciativas parlamentarias a recoger el verdadero sentido de las reivindicaciones sociales. Es

preciso,

pues,

insistir

en

las

consecuencias

gravemente

perjudiciales que el acoso moral en el trabajo tiene para el interés general,

para la una convivencia social verdaderamente basada en el respeto a la dignidad, a la igualdad, a la justicia social.

La NTP 476: el hostigamiento psicológico en eltrabajo: mobbing2 reconoce que el mobbing produce consecuencias en tres ámibtos muy próximas a la patología originada por el estrés, pero con una especial incidencia de la patología de tipo social: - Para el trabajador afectado A nivel psíquico. La sintomatología puede ser muy diversa. El eje principal de las consecuencias que sufre el sujeto afectado sería la ansiedad: la presencia de un miedo acentuado y continuo, de un sentimiento de amenaza. La ansiedad que manifiestan estos sujetos en su tiempo de trabajo, puede generalizarse

a

otras

situaciones.

Pueden

darse

también

otros

trastornos

emocionales como sentimientos de fracaso, impotencia y frustración, baja autoestima o apatía. Pueden verse afectados por distintos tipos de distorsiones cognitivas o mostrar problemas a la hora de concentrarse y dirigir la atención (los diagnósticos médicos compatibles son síndrome de estrés postraumático y síndrome de ansiedad generalizada). Este tipo de problema

puede dar lugar a que el trabajador afectado, con el objeto de disminuir la ansiedad, desarrolle comportamientos sustitutivos tales como drogodependencias y otros tipos de adicciones, que además de constituir comportamientos patológicos en sí mismos, están en el origen de otras patologías. La excesiva duración o magnitud de la situación de mobbing puede dar lugar a patologías más graves o a agravar problemas preexistentes. Así, es posible encontrar cuadros depresivos graves, con individuos con transtornos paranoides e, incluso, con suicidas. A nivel físico, podemos encontrarnos con diversas manifestaciones de patología psicosomática: desde dolores y transtornos funcionales hasta transtornos orgánicos. A nivel social, es posible que estos individuos lleguen a ser muy susceptibles e hipersensibles a la crítica, con actitudes con actitudes de desconfianza y con conductas de aislamiento, evitación, retraimiento o, por otra parte, de agresividad u hostilidad y con otras manifestaciones de inadaptación social. Son comunes sentimientos de ira y rencor, y deseos de venganza contra el/los agresor/es. En general, puede decirse que la salud social del individuo se encuentra profundamente afectada pues este problema puede distorsionar las interacciones que tiene con otras personas e interferir en la vida normal y productiva del individuo. La salud del individuo se verá más afectada cuanto menores apoyos efectivos encuentre (personas que le provean de afecto, comprensión consejo, ayuda,..) tanto en el ámbito laboral como en el extralaboral. Desde el punto de vista laboral posiblemente resultarán individuos desmotivados e insatisfechos que encontrarán el trabajo como un ambiente hostil asociado al sufrimiento y que no tendrán un óptimo rendimiento. La conducta lógica de un trabajador sometido a una situación de mobbing sería el abandono de la organización, sin embargo, en muchos casos éste no se produce debido, de un lado, a la difícil situación del empleo en la economía actual y, de otro lado, a que, a medida que el trabajador se va haciendo mayor, ve disminuida su capacidad para encontrar nuevos empleos. -Para la organización de trabajo Sobre el rendimiento: Es un hecho cierto que tener trabajadores con este tipo de problemas afecta al desarrollo del trabajo, pues al distorsionar la comunicación y la colaboración entre trabajadores, interfiere en las relaciones que los trabajadores deben establecer para la ejecución de las tareas. Así, se producirá una disminución de la cantidad y calidad del trabajo desarrollado por la persona afectada, el entorpecimiento o la imposibilidad del trabajo en grupo, problemas en los circuitos de información y comunicación, etc. Por otra parte, se producirá un aumento del absentismo (justifica do o no) de la

persona afectada. Es posible también que se

produzcan pérdidas en la fuerza de trabajo ya que previsiblemente, el trabajador intentará cambiar de trabajo.

Sobre el clima social: Distintos conceptos (como la cohesión, la colaboración, la cooperación, la calidad de las relaciones interpersonales,...) que señalan el clima social en una organización de trabajo se verán afectados ante la existencia de problemas de este tipo. Sobre la accidentabilidad: Algunos estudios relacionan la calidad del clima laboral con la posibilidad de que se incremente la accidentabilidad (accidentes por negligencias o descuidos, accidentes voluntarios,..). Para el núcleo familiar y social El entorno social del afectado padecerá las consecuencias de tener una persona cercana amargada, desmotivada, sin expectativas ni ganas de trabajar, y que padecerá posiblemente algún tipo de trastorno psiquiátrico, con o sin adicción a drogas. Para la comunidad Según los estudios de Leymann sobre el impacto económico de este tipo de problema para la comunidad, no hay que menospreciar las consecuencias q ue a este nivel se producen: la pérdida de fuerza de trabajo, costes de asistencia a enfermedades, costes de las pensiones de invalidez, etc.

El acoso en las relaciones laborales privadas trasciende al ámbito de las relaciones familiares de cada uno de los trabajadores y a la economía de la empresa. Pero el acoso en el ámbito de la Administración pública, que, como se sabe, es donde con mayor frecuencia e intensidad se produce, o

donde con menos dificultad se puede denunciar, mina los pilares básicos de un estado Democrático de Derecho provocando la peor de las inercias

hacia la más ineficaz gestión del servicio público. Estas consecuencias del acoso laboral, unánimemente admitidas por expertos y organismos internacionales, son de tan extrema gravedad como para que el

Estado

actúe con toda su fuerza punitiva con fines de represión y prevención general. La vía penal debe ser utilizada, en todo caso, excepción hecha de

cuando terapéuticamente pueda suponer alguna interferencia en el tratamiento de la víctima. Se suele comparar el acoso moral en el trabajo con el acoso sexual

cuando menos en su proceso legislativo, “...a pesar de que ni conceptual ni

normativamente debe establecerse, no obstante una primera apariencia en contrario, una absoluta identidad entre el «acoso institucional» y el «acoso sexual», ... es claro que se produce un fortísimo paralelismo con la

situación generada por el «acoso sexual» antes de su triplicación legislativa. Como el «acoso sexual», el «hostigamiento psicológico», constituye hoy un riesgo profesional que no deriva de la actividad que se

realiza, al menos considerada en sí misma, sino básicamente del entorno o ambiente en que tal actividad se lleva a cabo... MOLINA NAVARRETE3. Escasamente se hace referencia a su similitud con el acoso familiar o

doméstico. “...Una problemática similar a la de la violencia en el contexto

familiar, es identificable en los lugares de trabajo. Por encima de las

particularidades observables en cada sector de actividad, la conducta violenta en ámbitos laborales es verificable, aunque ocultada como ocurrió con la violencia familiar...” DIANA SCIALPI4 . La evolución socio-jurídica del reconocimiento y rechazo de la

violencia moral en el ámbito familiar, ha sido sostenida gracias a la labor de

las asociaciones, fundamentalmente, que consiguieron involucrar a las

Administraciones Publicas y a la Judicatura y Fiscalía de manera que a golpe de reformas legislativas (Código Penal de 1995, Ley Orgánica 14/99; Ley Orgánica

11/99)

hoy

contamos

con

unas

herramientas

jurídicas,

mejorables, pero ciertamente útiles para la protección de las víctimas y persecución del delito de violencia psíquica familiar.

Ha sido un largo camino el recorrido para conseguir darle carta de naturaleza a la violencia

psicológica, a las lesiones psíquicas, a la

“habitualidad” como conducta diferente a la “reincidencia”, a las medidas cautelares de protección de la víctima....a la socialización a través del

Derecho en busca de una sociedad en la que el respeto absoluto a la dignidad de la persona sea la base de todas las relaciones sociales, a partir

de la cual las patológicas conductas de acoso moral sean rechazadas como contrarias a las mínimas normas de convivencia, con lo que se consigue

una importante progresión en la prevención general de las consecuencias drásticas en la salud mental y física de esa población que constituye el grupo de riesgo mas necesitado de protección. En

un

momento

como

el

actual

en

el

que

las

iniciativas

parlamentarias se suceden, convendría no dar pasos apresurados que luego

fuese necesario desandar. El Plan de Acción contra la violencia domestica de 30/4/98, que fue determinante para dar un impulso legislativo a la regulación legal de la violencia psicológica familiar, precedido de Ponencias en el Senado, Informes de la Fiscalía General del Estado y Jornadas para el

estudio pluridisciplinar, puede servir de modelo de inciativas previas legislativas.

Invitamos con este trabajo a la reflexión y estudio riguroso y

pluridisciplinar, con especial dedicación a toda la normativa vigente, concebida como sistema jurídico, pues solo el análisis de la legislación actual puede ofrecernos una guía adecuada para decidir si es preciso

legislar específicamente el acoso laboral, y en que términos debe redactarse una futura ley de acoso.

Una precipitación en la publicación de una norma sobre mobbing puede producir –como ha ocurrido en tantas ocasiones- una paralización o dificultad mucho mayor en la protección de los derechos vulnerados por el acoso psicológico. Varias inciativas Parlamentarias se han iniciado, citaremos la Moción

Legislativa aprobada por el Parlamento de Navarra

aprobada el 14 de

febrero de 2002, que recogio la propuesta que en el avance de este estudio publicamos

en

http://www.fiscalia.org/forod/viewtopic.php?topic=36&forum=5&25

instando al Gobierno de la Nación para ir avanzando en la definición legal del acoso en todos sus aspectos, que incluya con carácter de Ley Orgánica

en las materias precisas, modificaciones a los textos legislativos vigentes, en la que se defina el acoso laboral en el trabajo como “El que en el marco de una relacion laboral, y aprovechando la situacion de

poder que detentase por razon del cargo, funcion, o encargo de tarea, ya

sea con o sin relacion jerarquica, con facultades de direccion, disciplinaria

o sin ellas, llevase a cabo conductas de acoso psicologico que atentando contra la dignidad de otro u otros trabajadores pusiese en peligro la salud

psiquica con o sin consecuencias fisicas, de forma persistente, que coloquen

a

la

victima

en

una

situacion

de

hostigamiento,

seran

responsables por los siguientes ilicitos civiles, laborales, administrativos o penales de acuerdo con lo dispuesto en los articulos siguientes.” Da la impresión de que el tratamiento jurídico que se propone dar al

acoso moral en el trabajo pudiera ser contrapuesto a la noción general de violencia psicológica que ya se va instaurando en la Jurisprudencia y Leyes, al

concebirla

como

prioritariamente

circunscritas

Administracion Laboral. Autores como VELAZQUEZ

al

ambito

FERNANDEZ6

de

la

insisten en

que el acoso moral jurídicamente ha de conllevar una puesta en peligro o daño a la salud laboral y que cuando esto no se produce, estaremos en

presencia de violaciones de derechos laborales pero no de mobbing. Sin perjuicio de reconocer el acierto jurídico del planteamiento, estimamos que

una conducta violenta debe ser reprimida y sancionada sobre todo teniendo en cuenta que la violencia moral esta tan poco desarrollada y tan hipócritamente sostenida por una gran parte de la estructura social, que puede ser el caldo de cultivo para que las relaciones sociales sigan

estableciéndose sobre el ejercicio de la subordinación y acatamiento sumiso al superior (en sentido amplio) en vez de sobre la tolerancia, el respeto y la comunicación entre seres libres. No seria de extrañar que conductas aparentemente normales por

responder a modelos de comportamiento típicamente discriminadores o de ejercicio abusivo de derechos, acaben siendo con el desarrollo de las investigaciones, claros gérmenes de mobbing como potenciales factores de riesgo para la salud. Por esta razón abogamos por la lucha contra todo tipo

de violencia moral, porque igual respaldo institucional y social necesita la

víctima de un acoso, por ser esta una conducta de por si reprobable y reprimible. No cabe duda de que el acoso psicologico laboral, aunque haya

existido siempre, su identificacion se debe a una nueva construccion doctrinal nacida del intercambio de conocimientos entre la Psiquiatria, la Psicologia y la Ciencia juridica, por lo tanto el planteamiento de su estudio conjunta y coordinadamente es el que nos proporcionara las bases mas efectivas para legislar y aplicar lo legislado.

Es preciso distinguir el proceso psicologico de acoso, como acción, como conducta de por si reprochable, perseguible, sancionable, de las lesiones psicologicas, de los daños psiquicos o fisicos. Y es preciso insistir

en el desvalor de la acción, en que independientemente de que se haya

producido o no un daño a la salud del acosado, independientemente del grado de incapacidad a que llegue la victima, la conducta del acosador es

intolerable, inaceptable, incompatible con un Estado social y Democratico de Derecho, por lo que debe ser reprimida por los medios mas eficaces de que el Derecho disponga.

Insitir en el desvalor de la acción, y en sancionar como delito de actividad o puesta en peligro supone, ademas, para la victima, no tener la

carga de la prueba del daño concreto, no tener –si no le posible economicamente o personalmente- que recurrir a informes psicologicos y psiquiatricos especializados, sobre los daños a su salud, pues lo que debe

probar es que la conducta en si sea susceptible de cuasar una alteracion del equilibrio psiquico grave “no irrelevante(STS 30.10.94). Su comprobación no necesita, por lo demás de una pericia médica cuando la experiencia general permite afirmar su existencia...” (STS 785/98, de 9 de junio) De cualquier forma, en tanto no se regule específicamente el acoso

moral laboral, existe suficiente normativa como para sancionar y prevenir

esta lacra social. Puesto que las similitudes entre hechos sociales hemos entendido que se presentan mas claramente entre violencia psicológica familiar y violencia psicológica laboral, y si aquella tiene ya admitidos unos postulados fruto de un debate de casi 15 años, convendría no distorsionar

o detener la evolución socio-jurídica con inserciones venidas del campo del acoso laboral que, por su reciente incorporación a los estudios jurídicos desde la Psicología, Psiquiatría y Sociología, puedan estar impregnadas de

ciertas confusiones que ya han sido aclaradas por los expertos en violencia familiar.

Otra fuente normativa y jurisprudencial importante para el estudio del acoso psicológico laboral es el Código Penal Militar de 1985 en cuyos

artículos

el maltrato psicológico y el abuso de poder en los siguientes

términos: Artículo 103 El superior que, abusando de sus facultades de mando o de su posición en el servicio, irrogare un perjuicio grave al inferior, le obligare a prestaciones ajenas al interés del servicio o le impidiere arbitrariamente el ejercicio de algún derecho será castigado con la pena de tres meses y un día a cuatro años de prisión. Artículo 106 El superior que tratare a un inferior de manera degradante o inhumana será castigado con la pena de tres meses y un día a cinco años de prisión.

La Jurisprudencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo

ha aplicado el articulo 106, haciéndose eco de las fuentes internacionales de la ONU y del Consejo de Europa y han sancionado, por atentar contra la

dignidad de la persona, conductas de maltrato psicológico, sentando una doctrina al respecto que es paradigma del mejor espíritu protector de los derechos humanos.

Un ejemplo de ello: TS 5ª, S 14-09-1992, núm. 28/1992, rec. 7/1992. Pte: Sánchez del Rio y Sierra, Francico Javier: “...Por eso, aun admitiendo que el Teniente autor de las acciones que hemos calificado de degradantes, intentase con ellas la corrección o el enderezamiento de la conducta de su subordinado o, como se afirma en la sentencia recurrida, "superar la barrera psicológica de incapacidad que, a su juicio, se había producido en el legionario" es lo cierto que conoció y quiso producir las acciones que se realizaron, es decir, tratar a su subordinado con una dureza y un desprecio, que no cabe calificar sino de degradante por vejatorio de un ser humano. No es admisible, por tanto, la tesis de la sentencia recurrida: en este delito no se exige el específico ánimo de degradar o de humillar y no podía ser de otro modo, pues lo que se protege, junto al valor castrense de la disciplina, es el valor constitucional de la dignidad humana elevada a la jerarquía de derecho fundamental del hombre y, como tal, inatacable e inderogable. La Ley penal no podría limitarse a defenderla frente a supuestos de superiores cuya aberrante personalidad les llevase a un íntimo disfrute del trato humillante en sí mismo, lo que es generalmente excepcional en la vida social y, en particular, en la vida especialmente disciplinada de los miembros de las Fuerzas Armadas, sino que hace referencia a todo supuesto en que, incluso por razones que pudieran considerarse pedagógicas o profesionales, un superior atenta contra aquella dignidad constitucionalmente protegida. De modo, que no es ni exigible ni necesaria la prueba de una intencionalidad humilladora: el puro hecho de haber dado un trato humillante para el inferior es suficiente a consumar el delito, salvo que otras circunstancias excluyesen a su autor de la responsabilidad penal. Pero tales circunstancias no son aquí apreciables, por lo que la conducta es condenable y el recurso, consecuentemente, estimable....”

II.- CONCEPTO GENERAL DE VIOLENCIA MORAL. DIFERENCIA ENTRE

VIOLENCIA MORAL Y ACOSO MORAL. TRATAMIENTO DEL ACOSO MORAL EN LAS RELACIONES FAMILIARES Y EN LAS LABORALES.

Ha sido muy recientemente cuando la legislación española y poco a poco la jurisprudencia ha admitido que los actos de violencia moral (por

contraposición a la física) eran susceptibles de causar un daño o menoscabar la salud mental e incluso la salud física. Prácticamente toda la jurisprudencia anterior a 1999 insiste en que no es posible la existencia de

una lesión que afecte a la salud mental si no deriva de una incidencia corporal.7.

Es evidente que una agresión corporal, una violencia física puede

producir un daño en la salud psíquica. El problema durante años ha sido encuadrar dentro de los delitos de lesión (que son de resultado) los daños psíquicos derivados de una violencia moral.

Existe una confusión conceptual y terminología que juristas y expertos en salud mental conocemos bien, quizá derivada de una falta de coordinación entre los conceptos médicos y su valor como prueba. El

dictamen medico no es una sentencia, ni siquiera una acusación ni una defensa, es una prueba mas que, conjuntamente con las demás presentadas en Juicio, serán valoradas por el Juez, que dictara sentencia tomando como elemento de prueba del fallo el informe psicológico, para

resolver en un sentido o en otro. En consecuencia, la valoración que haga el Juez o Tribunal redefine los conceptos psicológicos. Es una tarea emprendida desde hace tiempo, que aun no ha dado los

resultados esperados, conseguir legislar y aplicar las leyes de manera que en lenguaje técnico coincida con el jurídico. A modo de ensayo se ofrece la siguientes definiciones:

Violencia moral o psicológica: es el proceso psicológico susceptible de causar daños psíquicos o incluso físicos.

Los daños psíquicos pueden ser de mayor o menor gravedad en

función del grado de incapacitación que produzcan

El grado de incapacitación puede depender en gran medida de que

concurra con daño físico o no, y de la personalidad, formación, entorno socio-familiar que rodee a la víctima.

8

La reforma del Código penal en 1999 que introduce bajo las máximas garantías del principio de legalidad penal, el concepto de violencia psíquica en el ámbito familiar, ha venido –confiamos en ello- a zanjar la cuestión. Existe una violencia moral que puede o no producir daños psíquicos.

Entediéndose por violencia moral aquella conducta consistente en actos u

omisiones que sin utilización de violencia física, es susceptible de afectar a

la salud mental de la víctima, cuyo daño dependerá en algunos casos de las

características del sujeto activo y pasivo así como del entorno en que se desarrollen.9 Cuando esa violencia moral se convierte en habitual, a partir de la

reforma de 1999, si incide en el ámbito familiar será castigada como “delito de maltrato familiar”. Es decir, no solo la reiteración, sino la secuencia recurrente de actos de violencia moral, el proceso psicológico,

es

sancionada como conducta reprochable por los efectos perniciosos que generan no solo sobre la víctima directa, sino sobre los demás miembros del núcleo familiar que se ve atacado por la habitualidad de la violencia. Lo que

significa

que,

si

se

producen

lesiones,

estas

también

serán

sancionadas, por tratarse de dos bienes jurídicos distintos, esto es, la “paz familiar” que engloba todos los derechos de los miembros de la familia, y la

salud e integridad corporal y mental de la persona sujeto pasivo de la agresión. La habitualidad violenta de tipo psicológico solo esta prevista como

infracción penal en los artículos 153 y concordantes del Código Penal. La habitualidad se refiere, pues, al proceso lesivo, por eso es distinto a la reincidencia “reincidencia penal“

10

Violencia psicologica laboral: El acoso laboral como proceso

psicologico de violencia tiene como manifestaciones las siguientes conductas recogidas en la NTP 476:

EN ELTRABAJO:

11

EL HOSTIGAMIENTO PSICOLÓGICO

∙ Acciones contra la reputación o la dignidad personal delafectado; por medio de la realización de comentarios injuriosos contra su persona, ridiculizándolo o riéndose públicamente de él, de su aspecto físico, de sus gestos, de su voz, de sus convicciones personales o religiosas, de su estilo de vida, etc... Uno de estos comportamientos, de gran incidencia y objeto de diversos estudios, sentencias judiciales, etc. es el acoso sexual. Se pueden dar también diversas acciones contra la reputación del afectado como trabajador. ∙ Acciones contra el ejercicio de su trabajo, encomendándole trabajo en exceso o difícil de realizar cuando no innecesario, monótono o repetitivo, o incluso trabajos para los que el individuo no está cualificado, o que requieren una cualificación menor que la poseída por la víctima (shunting); o, por otra parte, privándole de la realización de cualquier tipo de trabajo; enfrentándole a situaciones de conflicto de rol (negándole u ocultándole los medios para

realizar

su trabajo, solicitándole demandas contradictorias o excluyentes,

obligándole a realizar tareas en contra de sus convicciones morales, etc.). ∙ Muchas de las acciones comprenden una manipulación de la comunicación o de la información con la persona afectada que incluyen una amplia variedad de situaciones; manteniendo al afectado en una situación de ambigüedad de rol (no nformándole sobre distintos aspectos de su trabajo, como sus funciones y responsabilidades, los métodos de trabajo a realizar, la cantidad y la calidad del trabajo a realizar, etc., manteniéndole en una situación de incertidumbre); haciendo

un

uso

hostil

de

la

comunicación

tanto

explícitamente

(amenazándole, criticándole o reprendiéndole acerca de temas tanto laborales como referentes a su vida privada) como implícitamente (no dirigiéndole la palabra, no haciendo caso a sus opiniones, ignorando su presencia,...); utilizando selectivamente la comunicación (para reprender o amonestar y nunca para felicitar, acentuando la importancia de sus errores, minimizando la importancia de sus logros,...).

∙ Otras acciones muestran la característica de que son situaciones de inequidad mediante el establecimiento de diferencias de trato, o mediante la distribución no equitativa del trabajo, o desigualdades remunerativas, etc.

III.-LA VIOLENCIA MORAL EN EL TRABAJO COMO CONDUCTA DE ACOSO. TRATAMIENTO PENAL DEL ACOSO LABORAL

Centrandonos ya en el ámbito de las relaciones laborales, nos

encontramos con el Titulo XV “Delitos contra los derechos de los trabajadores”. Ciertamente en el art. 311 se hace referencia al empleo de “intimidación” para:

“..mediante engaño o abuso de situación de necesidad impongan a los trabajadores a su servicio condiciones laborales o de Seguridad Social que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual.”

La violencia moral para imponer condiciones laborales o de seguridad social contrarias a los derechos de los trabajadores, esta sancionada en este articulo. Sin embargo no parece que pueda incardinarse aquí la sanción a los daños psíquicos que produce la

violencia moral, es decir, las lesiones a la salud física o mental. En nuestra opinión el bien jurídico protegido es la libertad, el verbo “Imponer” es el nucleo del tipo objetivo, y por lo tanto si de esa conducta coercitiva

(recordemos que por medios físicos o intimidatorios) se derivara un daño a la salud, habría que acudir a otros tipos delictivos. Se trata, podriamos

decir, de un delito de coacciones consistente en la imposicion de condiciones laborales que contravengan el conocido “principio de norma minima” en Derecho laboral.

Si esas lesiones se producen como consecuencia del incumplimiento de la normativa sobre Prevención de Riesgos Laborales, el tipo penal a aplicar seria el del articulo 317 en su modalidad imprudente o el 316 en su forma dolosa

“...Los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física, serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.”

Las reglas del concurso de delitos permiten sancionar ademas por los daños a la vida y a la salud fisica y mental pues esta figura delictiva es una criminalización de una infracción administrativa, no de un daño a la salud.

Es importante no olvidar que el acoso laboral afecta indirectamente

no solo a la persona objeto de acoso, sino por extension del ambiente

hostil creado, a otros trabajadores. En el caso de que se haya producido un accidente laboral derivado del acoso laboral, la

Instrucción de Fiscalia

104/2001 sobre Relaciones de la Inspeccion de Trabajo y Seguridad Social

con La Fiscalia General del Estado en materia de ilícitos penales contra la seguridad y salud laboral, recomienda que las actas de la inspeccion laboral

hagan constar los datos de los sujetos que indirectamente hayan estado expuestos al mismo riesgo a fin de valorar la posibilidad de proceder conforme a las reglas del concurso ideal de delitos, por las infracciones de

peligro ocasionadas respecto de esos otros sujetos pasivos de la infraccion12.

Hasta aquí lo que podríamos llamar daños psíquicos y puesta en peligro de la salud mental. Sin embargo, en correlación con el delito de malos tratos habituales

familiares, el acoso moral en el trabajo, es decir, la secuencia de actos de violencia moral recurrentes que produce efectos perniciosos no solo en la víctima directa sino en el entorno, dicho de otro modo, que afectan a la

“pacifica convivencia laboral” queda sin posibilidad de ser sancionada, mientras el legislador no lo recoja así. Antes de que se regulara el delito de malos tratos familiares, alguna

sentencia13 determino que ese proceso psicológico estaba previsto como tortura en el tipo del art. 173. De acuerdo con el esquema de paralelismo

trazado en este avance, podría el acoso laboral ser recriminado a través del citado delito de tortura psicológica: “...El que infligiere a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años”

Este precepto, al igual que el 153 referente al maltrato habitual familiar, es compatible con el delito de lesiones y el de violación de derechos de los trabajadores.

La tortura ha sido definida por la Convención contra la Tortura y Malos Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes de 10 de

diciembre de 1984, ratificada por España el 21 de octubre de 1987, como todo acto por el cual se inflijan intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, con el fin de obtener de ella, o de un tercero, información o una confesión, o con el fin de castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que ha cometido, también para intimidar o

coaccionar a esa persona o a otros. El art. 174 del nuevo Código contiene la definición

de

la

tortura

como

"sometimiento

a

condiciones

o

procedimientos que por su naturaleza, duración u otras circunstancias

supongan sufrimientos físicos o mentales, supresión o disminución de facultades de conocimiento, discernimiento o decisión, o que de cualquier otro modo atenten contra su integridad moral".

Es decir, este articulo

define lo que hemos llamado mas arriba, violencia moral o psicológica

como proceso psicológico susceptible de causar daños psíquicos de mayor o menor entidad en función del grado de incapacitación de la víctima.

Es por tanto el atentado contra la integridad moral la esencia de la tortura.

Con reconocimiento constitucional expreso, en el art. 15 de la.

C.E., y tras la publicación del nuevo Código penal, en los arts. 173 a 177

del texto punitivo, en donde aparece como idea central la inviolabilidad de la persona a la que aludía como bien protegido jurídicamente la STC

120/1990; los actos que envilecen, humillan, vejan o denigran la integridad moral de otro, cuando se cometen en las condiciones o circunstancias a que alude la Ley, constituyen tortura.

El delito de tortura según interpreta la STS de 29 de Septiembre de 1998, “...en la que se dice que el concepto de tratos degradantes acuñado por el Tribunal de Estrasburgo se define en relación a la existencia de actos que pueden crear en las víctimas sentimientos de temor, de angustia y de inferioridad susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar en su caso su resistencia física o moral; añadiendo la STS de 2 de Marzo de 1998 que el trato degradante implica quizás una conducta desde la habitualidad (SS. TEDH 25-2-82 y 28-1-79), conducta repetida más en relación a situaciones de menor entidad aunque siempre hirientes a la dignidad porque suponen en todo caso menosprecio y humillación...” “...ninguna duda cabe albergar sobre el trato degradante infringido por el acusado con grave menoscabo de la integridad moral de quien lo sufrió, que es la acción típica del tipo penal aplicado y que, además, se adecua perfectamente al concepto de tratos degradantes acuñado por el Tribunal de Estrasburgo, como son aquellos que pueden crear en las víctimas sentimientos de terror, de angustia y de inferioridad susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar en su caso su resistencia física o moral...” "parece que hay que entender, en ausencia de una clara definición, que ha sido propósito del legislador que se entienda que se atenta contra la integridad moral de una persona cuando se veja su dignidad de ser humano recurriendo a formas de presión sobre su voluntad, que pueden tal vez ser necesarias para seres que carezcan de razón, pero no utilizables sin humillar la dignidad del hombre cuando para el se emplean".

Pues bien, el informe de la Comisión de Empleo y Asuntos Sociales y la Comisión de Derechos de la Mujer e Igualdad de Oportunidades en su Informe sobre Acoso Moral (2001/2339 (INI)):

“... las distintas definiciones o descripciones existentes arrojan luz sobre algo que constituye una realidad para muchas personas en su vida laboral, a saber: la idea de que la vida laboral es inhumana, la experiencia personal de ser víctima de acoso en el lugar de trabajo, una sensación de verse excluido de la comunidad social de este entorno y de enfrentarse con exigencias insolidarias en el trabajo y carecer de la posibilidad de oponerse a ellas...”

Por su parte, la Fiscalia General del Estado en la Circular 1/1998 fijo los siguientes criterios en orden a la interpretación y aplicación del art. 173 a

los casos de violencia psíquica:

“...art. 173, novedad introducida en el CP de 1995, que castiga al que "infligiere a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral". Precepto que ha de completarse con el art. 177 al establecer que si "además del atentado a la integridad moral, se produjere lesión o daño a la vida, integridad física, salud, libertad sexual o bienes de la víctima o de un tercero, se castigarán los hechos separadamente con la pena que les corresponda por los delitos o faltas cometidos, excepto cuando aquél ya se halle especialmente castigado por la ley", lo que permite la sanción penal de los resultados producidos a consecuencia del trato degradante, aplicándose las reglas generales del concurso cuando proceda. En casos, pues, de violencia psíquica habrán de valorar los Sres. Fiscales el posible encaje de la conducta en alguna de tales infracciones penales. Sin embargo, dicha labor habrá de tener en consideración no sólo la gravedad del hecho sino también su carácter de hecho aislado o de conducta habitual. En este sentido, es de tener presente que el delito contra la integridad moral del art. 173 permite el castigo, tanto de aquellas conductas aisladas que por su naturaleza tienen entidad suficiente para producir un menoscabo grave de la integridad moral de la víctima, cuanto de aquellas otras que, si bien aisladamente consideradas no rebasarían el umbral exigido por este delito, sin embargo en tanto reiteradas o sistemáticas, realizadas habitualmente y consideradas en su conjunto, terminan produciendo dicho menoscabo grave a la integridad moral. Son conductas, éstas últimas, de trato degradante, que en su individual consideración no son calificables de graves, pero que al ser reiteradas terminan menoscabando gravemente por erosión dicha integridad moral y que tienen cabida en el precepto. Cabe señalar que las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de febrero de 1982 -caso Campbell y Cosans- y de 18 de enero de 1978 -caso Irlanda contra Reino Unido- admiten el trato degradante en conductas que se repiten en relación a situaciones de menor entidad aunque siempre hirientes a la dignidad por suponer menosprecio y humillación. Por tanto, los actos de violencia psíquica de escasa gravedad, que en su consideración aislada darían lugar a la falta de vejación injusta del art. 620, una vez acreditado que se vienen produciendo en forma reiterada, como expresión de un clima de violencia psíquica habitual, habrán de ser encajados en el delito del art. 173. No obstante, la aplicación de este precepto exige que se haya producido como resultado un menoscabo en la integridad moral que pueda ser calificado como grave...”

Los delitos de lesiones y tortura pueden llevar aparejada las medidas de

alejamiento impuestas al autor de las agresiones, lo que se arbitraria en función de las características de la empresa. Sea como fuere esta medida de protección de la víctima solo puede adoptarse en el orden jurisdiccional penal.

IV.-PREJUDICIALIDAD

Y

NON

BIS

IN

IDEM.

NOCIONES

GENERALES. DOCTRINA LEGAL: SUSPENSION DE LA RESOLUCION ADMINISTRATIVA.

Nociones Generales.- En un Estado Democrático de Derecho, la

acción punitiva de los poderes públicos está necesariamente sujeta a límites. El Estado carece de un poder represivo omnímodo. Todo poder esta sujeto a reglas y a principios garantistas que protegen a los ciudadanos frente a la acción de un poder que, en cuanto miembros de la colectividad,

es una emanación de ellos mismos. Estos principios, recogidos o derivados del artículo 25 de la Constitución, pero clásicos en la teoría política del

constitucionalismo democrático, serian, en esencia, los principios de legalidad, tipicidad, presunción de inocencia y proscripción de la doble

sanción (non bis in idem). Como complementario al anterior, deberíamos incluir

el

principio

de

competencia,

en

una

doble

vertiente:

Interinstitucional conforme al cual las sanciones deberán ser impuestas por

el poder al que haya sido atribuida constitucionalmente la materia (judicial o ejecutivo) e intrainstitucional que implica que dentro de cada uno de los

poderes del Estado, las sanciones serán impuestas por los órganos competentes para ello.

Estos principios forman un auténtico sistema, un todo orgánico en el que es difícilmente comprensible uno sin los otros, en el que el análisis del llamado “non bis in idem” remite casi directamente al principio de tipicidad, al de competencia...

Aunque a veces resulte difícil de entender para los ciudadanos, todo el procedimiento sancionador (judicial o administrativo) pretende obtener la

satisfacción de los intereses generales y los de las victimas de las acciones sancionadas, con garantías de justicia, defensa e igualdad procesal a favor

de los presuntos infractores. Este planteamiento implica que los limites a la acción sancionadora del Estado operen igualmente como limites a la acción de defensa jurídica de los intereses de la victima. Si el Estado no puede

sancionar dos veces la misma conducta, en los términos que veremos, ni sancionar

sin

previa

tipificación,

tampoco

puede

jurídicamente

el

perjudicado por una acción pretender la doble sanción ni la sanción de conductas atípicas. Toda pretensión del perjudicado de exceder estos

limites, o de ignorar los derechos de los presuntos infractores está, en principio y salvo fallo del sistema, condenado al fracaso. Cuando nos planteamos el ejercicio de acciones de defensa en dos

instancias sancionadoras distintas, al margen de la consideración de la

mayor o menor eficacia, rapidez o fuerza ejemplificativa de una u otra, debemos considerar si dichas vías pueden ser usadas acumulativa o

alternativamente, si podemos mantener procedimientos en marcha ante dos instancias al tiempo o resulta preciso optar entre una u otra.

Es el principio de proscripción de la doble sanción, el non bis in idem, el que al tiempo que limite para la acción estatal, de ser aplicable, determina a que instancia debe acudir el ciudadano para obtener una tutela efectiva de sus derechos e intereses, impidiendo acudir a un proceso diferente al legalmente determinado como prevalente.

El principio de non bis in idem tiene una triple eficacia, operando a lo largo del proceso y tras su finalización. El aspecto procesal del non bis in idem

implica

la

imposibilidad

de

tramitación

simultánea

de

dos

procedimientos diferentes por los mismos hechos, contra las mismas

personas y por idéntico fundamento, el aspecto material supone la prohibición efectiva de la concurrencia de dos sanciones, mientras el aspecto probatorio representa la prohibición de existencia de dos valoraciones diferentes de los hechos por instancias diferentes del Estado. Como concreción del principio en el orden social, la Ley de Infracciones y sanciones en el orden social establece:

Artículo 3.Concurrencia con el orden jurisdiccional penal 1. No podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad de sujeto, de hecho y de fundamento. 2. En los supuestos en que las infracciones pudieran ser constitutivas de ilícito penal, la Administración pasará el tanto de culpa al órgano judicial competente o al Ministerio Fiscal y se abstendrá de seguir el procedimiento sancionador mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme o resolución que ponga fin al procedimiento o mientras el Ministerio Fiscal no comunique la improcedencia de iniciar o proseguir actuaciones.

3. De no haberse estimado la existencia de ilícito penal, o en el caso de haberse dictado resolución de otro tipo que ponga fin al procedimiento penal, la Administración continuará el expediente sancionador en base a los hechos que los Tribunales hayan considerado probados.

4. La comunicación del tanto de culpa al órgano judicial o al Ministerio Fiscal o el inicio de actuaciones por parte de éstos, no afectará al inmediato cumplimiento de las medidas de paralización de trabajos adoptadas en los casos de riesgo grave e inminente para la seguridad o salud del trabajador, a la efectividad de los requerimientos de subsanación formulados, ni a los expedientes sancionadores sin conexión directa con los que sean objeto de las eventuales actuaciones jurisdiccionales del orden penal.

El apartado 1 establece la vigencia en el Orden social de non bis in idem en su vertiente material, en la imposibilidad de concurrencia de sanción penal y administrativa, el segundo, la vertiente procesal y el tercero

la probatoria, dedicándose el apartado cuarto a realizar una serie de precisiones sobre el alcance del principio.

Doctrina legal.Apartado 2 Por razones de práctica forense, comenzaremos el

estudio del principio por el aspecto procesal, reflejado en el apartado segundo. Y lo primero que conviene resaltar es que, aunque el literal del precepto establezca la paralización del expediente cuando las infracciones

pudieran constituir delito, la aplicación jurisprudencial ha ido más allá de esta literalidad, señalando que la paralización procede cuando se de una

identidad real de hechos enjuiciados en uno y otro procedimiento. La

finalidad del principio en su aspecto procesal es evitar que los hechos

puedan existir y no existir a un tiempo para dos instancias diferentes del Estado.

Para determinar la procedencia de paralización del expediente, nada

importa si los hechos sobre los que se produce el doble enjuiciamiento lo son por formar parte del tipo de la infracción, de sus consecuencias, o de

los actos instrumentales para la comisión. Siempre que la realidad de un hecho deba ser simultáneamente comprobada por la Administración laboral y por la Jurisdicción penal, procederá la paralización del expediente. Ahora bien, esta paralización, procedente según Ley y jurisprudencia sólo con la constatación de la identidad real de los hechos, de conformidad

a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no es en absoluto una parálisis. De hecho, más que de paralización del expediente debería hablarse de la suspensión de resolución del mismo. En palabras del Alto Tribunal, “es

cierto, que ante un hecho que pueda motivar, al menos en principio, la actuación del orden penal y la de la Administración, ésta puede y debe

realizar todas las actuaciones precisas para acreditar el hecho, las circunstancias y datos que estime precisos, pues de otro modo el paso del tiempo y la alteración de las circunstancias podría hacer imposible su

posterior constatación, e incluso está obligada también a dar el oportuno traslado al interesado a fin de que éste puede defenderse y cuestionar la

realidad fáctica apreciada por la Administración, sin embargo, lo que en ningún caso puede hacer la Administración, mientras esté pendiente el proceso penal, es dictar la resolución que pone fin al expediente

sancionador, pues ésta depende y está condicionada por la resolución que recaiga en el proceso penal.”

14

En conclusión, las sentencias reseñadas establecen un sistema de

paralización impropia, en la que la Administración tiene el deber de

desarrollar toda su actividad investigadora, con plenas garantías para el infractor y, una vez culminada ésta, esperar a la sentencia judicial y actuar

en consecuencia, y de acuerdo con el principio de non bis in idem en sus otras dos vertientes.

Apartado 4 La paralización del expediente administrativo no supone el levantamiento de medidas cautelares adoptadas en el mismo ni la paralización de los requerimientos de subsanación ni, como consecuencia de la necesidad de triple identidad, la paralización de otros expedientes sancionadores “sin conexión directa con los que sean objeto de las eventuales actuaciones jurisdiccionales del orden penal”.

Apartado 3 En el supuesto de que la acción penal no terminara en

condena resultaría necesario, a efectos prácticos y ante la normal demora o simple inexistencia en la comunicación judicial que podría dar lugar a la

prescripción de infracciones, que el afectado diera cuenta inmediata de tal hecho a la administración laboral y solicite la reanudación del expediente.

Porque, como dice el Tribunal Supremo15, lo que se excluye es la doble sanción, pero no el doble pronunciamiento. Y este doble pronunciamiento puede producir resultados dispares en una y otra instancia porque los hechos, siendo infracción administrativa, no tengan relevancia penal, bien porque la acusación penal lo haya sido por delito doloso y la infracción

administrativa sancione la simple negligencia, o bien porque en el expediente administrativo se efectúe una actividad probatoria suficiente, que, sin embargo, no tuviera tal suficiencia en la jurisdicción penal.

El expediente sancionador iniciado o reanudado tras una sentencia penal absolutoria deberá respetar el principio non bis in idem en su vertiente probatoria, esto es, los hechos declarados probados en la

sentencia vinculan a la Administración. Pero esta vinculación tiene también sus términos y sus límites.

Para empezar, la vinculación se limita a los hechos declarados probados, pero no a aquellos que la sentencia considere insuficientemente probados o que no hubieran llegado a ser objeto de enjuiciamiento. Debe

recordarse que el principio de presunción de inocencia tiene diferente peso en el proceso penal y en el expediente administrativo y que hechos

insuficientemente probados en sede judicial penal pueden considerarse plenamente probados en sede administrativa.

Nada mejor para dejar delimitado el principio en su aspecto probatorio que recoger la precisa enumeración contenida en la precitada sentencia de 19 de abril de 1999:

“En suma, de la jurisprudencia expuesta pueden extraerse los siguientes criterios: a) si el Tribunal penal declara inexistente los hechos, no puede la Administración imponer por ellos sanción alguna; b) si el Tribunal declara la existencia de los hechos pero absuelve por otras causas, la Administración debe tenerlos en cuenta

y,

valorándolos

desde

la

perspectiva

del

ilícito

administrativo distinta de la penal, imponer la sanción que corresponda conforme al ordenamiento administrativo; y c) si el

Tribunal constata simplemente que los hechos no se han probado, la

Administración

puede

acreditarlos

en

el

expediente

administrativo y, si así fuera, sancionarlos administrativamente.”

Apartado 1 Pero aún cuando el proceso penal haya finalizado con

una condena penal, esta condena no excluye necesariamente la imposición de una sanción administrativa. Para la aplicación del principio non bis in

idem en su aspecto material, resulta necesario que se de la triple identidad recogida en el apartado 1 del artículo 3º estudiado: a)

Sujeto. El sujeto infractor ha de ser el mismo en el ámbito penal y en el social. El principio no es aplicable cuando los

sujetos responsables penal y administrativamente sean distintos. b)

Hechos. El principio no puede aplicarse para impedir la

sancion por hechos diferentes a los enjuiciados por la jurisdicción penal.

c)

Fundamento. El bien jurídico protegido tiene que ser el mismo en ambos supuestos. Si el tipo penal protege, por

ejemplo, la salud laboral, el tipo administrativo debe proteger el mismo bien jurídico. Son compatibles sanciones por lesión de bienes jurídicos distintos. a) Sobre estas premisas legislativas, sólo operará el principio non bis

in idem cuando el sujeto de la condena penal sea la empresa, a través de sus administradores en tal condición, al igual que en el expediente administrativo, pero no cuando la acción penal se dirija contra actos concretos realizados por personas concretas, independientemente de que

tales sujetos puedan haber actuado siguiendo una política de la empresa, o ejerciendo el poder orgánico que la misma les haya otorgado. En estos

casos, y esto es importante resaltarlo, la empresa puede haber sido condenada en el proceso penal, pero como responsable civil subsidiaria, sin que la misma suponga para la empresa sanción alguna, sino la obligación de satisfacer subsidiariamente una compensación de daños a la víctima. b) La identidad de hechos, que debe ser real y no formal, plantea

más problemas. En el acoso nos encontramos ante secuencias de actos, cada uno de los cuales resultaría penalmente irrelevante, aunque por si pueda

constituir

infracción

administrativa.

Aplicado

literalmente

el

precepto, aun dándose identidad de sujeto, aun viniendo el acoso

directamente de la empresa, con retrasos en pago de nominas, falta de ocupación efectiva... cada una de las infracciones no sería en si constitutiva de ilícito penal, aunque la acumulación de todas ellas defina la secuencia de actos que conocemos como acoso. De existir una condena penal en aplicación del tipo del artículo 173 del Código Penal, éste no sanciona

hechos concretos, sino un resultado de conjunto. Es más, entendemos que la condena por delito del 173 no excluye la condena por las infracciones

penales de escasa entidad, por las diversas faltas de vejaciones injustas, que hayan ido conformando la secuencia del trato degradante. En ese caso, una condena contra la empresa por trato degradante

cerraría la vía para la sanción administrativa por acoso moral, pero no

impediría la sanción de infracciones individualizadas, ni convertiría en nulas las sanciones que puedan haberse impuesto previamente por las mismas. c) La última identidad necesaria, recordemos, es la identidad de

fundamento para sancionar. La doble sanción es posible “porque contempla los mismos hechos desde la perspectiva de un interés jurídicamente protegido que no es el mismo que aquel que la primera sanción intenta salvaguardar”

16

No debe olvidarse que la actuación de la Administración laboral es

puramente finalista. Tiene encomendada la protección de una serie de bienes jurídicos, todos ellos centrados en la protección del orden laboral y

social. Por tanto, el fundamento de los expedientes sancionadores será siempre la protección de los derechos sociales de los trabajadores, o de los

intereses económicos de la seguridad social. El reproche social incorporado a una sanción de la Administración laboral deriva de la comisión de la

infracción en el marco de las relaciones laborales, por lo que, siempre que el tipo penal, o sus circunstancias agravantes, no recoja este elemento de

reproche, no podría concluirse que el fundamento de la sanción penal y de la Administrativa coinciden. Así, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 16 de Diciembre de 1994, de 13 de Octubre y de 7 de

Julio de 1992, el doble reproche es posible y sólo es posible cuando el tipo penal (o sus circunstancias agravantes, suponemos) no diferencia entre los

actos cometidos por cualquier ciudadano en cualquier circunstancia y, en

consecuencia, no incluye el reproche correspondiente a la condición personal del autor, o a las circunstancias en las que el hecho se desarrolla, que

serían

las

que

realmente

serían

sancionadas

en

el

ámbito

administrativo. A estos efectos, la aplicabilidad de concurso medial o concurso ideal

de delitos, de forma que la condena penal lo sea por un delito de lesiones, por ejemplo, no impide la aplicación del principio, siempre que lo sea en

concurso ideal o medial con un delito que recoja el reproche por la

infracción social (véase, por ejemplo, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Tribunal Supremo de 13 mayo 1999. Recurso núm. 636/1996).

Normativa de prevención de riesgos laborales.- En cuanto a la incidencia que pueda tener en el acoso la regulación relativa a prevención

de riesgos laborales Velázquez Fernández17 afirma que sería el fundamento sancionador apropiado de todo tipo de acoso moral en la relación laboral. Dicha

normativa

sanciona

incumplimientos

en

las

obligaciones

empresariales de prever riesgos y adoptar medidas protectoras. Puede ser

un mecanismo adecuado para transmitir a la empresa la responsabilidad de las acciones de acoso realizadas por sus trabajadores, por omisión de deberes empresariales en fase de prevención, o de corrección de situaciones dañosas detectadas. Pero, y discrepando del planteamiento de este autor, no podría, ni debería, servir de encaje para el acoso realizado o propiciado desde la empresa misma. Como Velázquez Fernández reconoce en su artículo, el acoso

practicado o propiciado desde la empresa tiene una regulación adecuada al

bien jurídico protegido, que no es otro que la dignidad del trabajador, a través del artículo 8.11 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden

Social, que sanciona como infracción muy grave, con multas que pueden

alcanzar los 90.000 euros, ““los actos del empresario que fueran contrarios al respeto a la intimidad y consideración debida a la dignidad de los

trabajadores”. El acoso empresarial contra un trabajador no consiste en una omisión de la empresa en la previsión y corrección de riesgos laborales, sino en un actuar doloso que, por más que estuvieran previstos los riesgos y establecidas las medidas correctoras, siempre podría ser desarrollado al provenir de la fuente misma de poder de la empresa.

Por ello, en nuestra opinión, la normativa de prevención de riesgos laborales no es el fundamento normativo adecuado para sancionar el acoso

practicado desde la empresa, de la misma forma que no lo sería para actuar contra el empresario individual que, consciente y deliberadamente, empuje a un trabajador fuera del andamio.

Sí sería aplicable la normativa de prevención de riesgos, como decíamos, para todos aquellos casos en los que el acoso proviene de otros trabajadores de la misma, independientemente de su posición en el organigrama, siendo sancionable la omisión de la empresa de prever el riesgo de acoso moral en el trabajo y de establecer los mecanismos que

eviten el riesgo e impidan tal tipo de conductas en su seno. De hacerse efectivo el riesgo, la empresa podría responder por el delito del artículo 316 del código penal, mientras los acosadores lo serían por el artículo

correspondiente a la acción y al resultado, con diferentes fundamentos y diferentes sujetos, y con responsabilidades penales independientes.

Aunque brevemente, no podemos dejar de hacer referencia al

régimen aplicable a unos dos millones de trabajadores en régimen estatutario: los funcionarios públicos. Respecto a este sector del mercado laboral que son los trabajadores

sometidos a régimen estatutario, también resulta de aplicación la legislación de prevención de riesgos laborales, aunque no existe potestad sancionadora en la Administración laboral por infracciones cometidas por

otras administraciones públicas. Si la Inspección de trabajo detectase incumplimientos de la normativa por parte de las Administraciones públicas, deberá limitarse a requerir la adopción de las pertinentes medidas

correctoras, sin que pueda ejercer ningún tipo de potestad sancionadora contra las mismas. En los restantes elementos propios de las condiciones de empleo de

los funcionarios públicos, la Inspección de trabajo carece de competencias

para analizar los aspectos sustantivos de la relación estatutaria. Ésta es regulada por Ley y las inmisiones y alteraciones ilegítimas de tal régimen

son objeto de un procedimiento contencioso-administrativo que se sustanciará

siempre

(salvo

nacimiento

y

funcionarial) por el procedimiento abreviado.

extinción

de

la

relación

El acoso moral en la relación funcionarial es complejo y, según las

estadísticas disponibles, las Administraciones Públicas son el mayor foco de acoso moral en España. Este acoso puede producirse tanto desde la “empresa” como desde otros funcionarios situados por encima, al mismo nivel o por debajo en la estructura jerárquica formal de la Administración. El acoso empresarial, muy frecuente en las administraciones locales, no plantea problema alguno, ya que los representantes políticos no serían objeto de sanción administrativa alguna por estos actos contra los

funcionarios. Este es un elemento que facilita el acoso institucional contra

el funcionario, normalmente enfocado a conseguir un funcionariado dócil que dimita de sus responsabilidades de gestión profesional y se pliegue a las necesidades o voluntades de los grupos políticos gobernantes en cada

momento. Un “vacío sancionador” que, como señala Diana Scialpi, favorece la corrupción al facilitar el dominio del funcionariado, en teoría dedicado a defender con objetividad los intereses generales, y en la práctica forzado a

que tolerar que intereses políticos o intereses personales de los políticos suplanten el interés colectivo general. Frente a este acoso sólo cabría la

acción penal, que en el caso de representantes políticos suele encontrar todo tipo de obstáculos para su éxito, y la vía de la responsabilidad

patrimonial de la Administración, que, al final, paga el conjunto de los ciudadanos, sin que al representante político le suponga coste personal

alguno el mantenimiento de un clima de violencia moral en el trabajo y la perversión misma del concepto de función publica. Cuando el acoso proviene de otros funcionarios, independientemente

de su posición en el organigrama administrativo, esta actuación está sujeta a una responsabilidad disciplinaria substanciada en un expediente

administrativo. Este expediente, según reiterada jurisprudencia, no esta sujeto al principio non bis in idem. Según la justificación dada por nuestro

Tribunal Supremo, las sanciones adoptadas en el seno de relaciones de subordinación especial, cual es el régimen estatutario de los funcionarios,

son compatibles con sanciones penales y con sanciones administrativas propias de relaciones de subordinación general, aún cuando se dé la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento. Esta solución es plenamente coherente con el hecho de que el

principio non bis in idem no sería tampoco de aplicación a la corrección

disciplinaria que pueda recibir de la empresa (o de la propia Administración para la que preste servicios en régimen laboral) un trabajador que practique el acoso contra uno de sus compañeros. En este caso, la sanción

administrativa no se impone en virtud de un ius imperium, sino de una relación contractual regulada por un régimen general de Derecho administrativo, siendo una consecuencia natural de la relación de servicios

(laboral en régimen de Derecho

Administrativo)

entre

la

empresa

Administración y el trabajador funcionario. No obstante, desde 1992 existe una asentada jurisprudencia que niega la posibilidad de sanción administrativa cuando el tipo contemple la condición funcionarial del autor. En nuestra opinión resulta difícilmente comprensible que el funcionario que cometa, por ejemplo, un delito contra la seguridad del tráfico, pueda ser sancionado administrativamente por

ello, mientras que, de seguir plenamente esta tesis, aquel que aproveche su condición funcionarial para delinquir, o realice un uso indebido de las funciones que la comunidad le ha confiado, se vería libre de la sanción administrativa.

IV.- CONCLUSIONES: La defensa juridico-penal de la persona acosada dentro de un tratamiento de urgencia.

Afortunadamente para las miles de victimas de mobbing que estan movilizandose, la ciencia juridica y la jurisprudencia españolas han mostrado su interes en el gravisimo problema que se deriva del acoso psicologico en el trabajo.

Es indudable que cuando los afectados debidamente organizados

reivindican la proteccion de unos derechos frente a unos concretos

ataques, cuando la Psicologia y la Psiquiatria centran sus investigaciones en el mismo hecho social denunciado por las victimas, y la Jurisprudencia ofrece criterios dispares, la realidad social ha planteado un problema

juridico y de tecnica legisltativa, a saber, decidir si es o no preciso una regulacion especifica de esta materia y, en caso afirmativo, que contenido y

alcance debe tener la nueva legislación a fin de evitar en lo posible la desproteccion

por

jurisprudenciales.

vacio

legal

o

por

disparidad

de

criterios

La victima de mobbing en España está sufriendo en la actualida las

consecuencias de una epoca de creacion jurisprudencial que cumple con el mandato legal de complementar el ordenamiento juridico alli donde el

legislador haya dejado una laguna. La voluntad soberana del Pueblo Español que es la unica legitimada para promulgar leyes a traves de sus

representantes, esta dejando que sean los Juzgados y Tribunales españoles los que –insisto, porque estan obligados a ello- regulen juridicamente esta materia, el Poder Legislativo esta dejando que el Judicial decida que es el

acoso psicologico, y como debe protegerse en base a una parca y desperdigada regulacion. El abogado/a que en su función de defensa no puede garantizar un

resultado, ante un caso de mobbing tiene aun menos resortes para garantizar una defensa adecuada pues las sentencias que se van dictando ni siquiera se tiene acceso a ellas inmediatamente, es verdaderamente

preocupante tener que acudir en muchos casos a fuentes periodisticas para

estar al dia. Esta situacion se agrava porque ni siquiera hay una definicion legal. “...Ante este panorama tan poco esperanzador, es necesario que los sujetos diana de un acoso psicológico en el entorno laboral se defiendan y que además lo hagan, si es posible antes de que se produzca el daño, lo que ineludiblemente nos lleva a un enfoque multidisciplinar de afrontamiento del problema en donde se pongan en marcha mecanismos que incidan sobre la prevención, la evitación y desgraciadamente, el tratamiento médico, psicológico y juridico-social, cuando el daño

ya

se

ha

producido.

Situándonos en este último punto, además de una ayuda estructurada y sólida que le ayude a defenderse de sus acosadores y a eliminar los métodos de influencia de ejercicio del acoso, el afectado necesita en la mayor parte de los casos lo que pudiéramos denominar como un "tratamiento de urgencia", que comienza por un diagnóstico psicológico que señale la ruta terapéutica a seguir a tenor del análisis de la sintomatología presentada por el afectado, en el que se combinen los servicios especializados del campo jurídico, para hacer frente a los complicados pormenores

del

procedimiento

o

acciones

legales

a

emprender

en

el

aprovechamiento de los recursos legales a su alcance y en cualquier caso, acompañada de una terapia psicológica de carácter invasivo (que fortalezca las bases de auto-estima e identidad de la persona), como primera medida para evitar que

el

daño

siga

avanzando...”M.BARON

DUQUE.

18

Abogado y acosado.El acoso moral en el trabajo afecta a dos esferas, podemos decir, la

individual y la colectiva, pero que tienen como núcleo en todos los casos la

dignidad entendida como dice el TC ∗”... reconocido en el artículo 10 como germen o núcleo de unos derechos “que le son inherentes”. Si la defensa del trabajador lleva el respaldo de una asociacion o sindicato, o si se persona la asociacion en los procedimientos, victima y asesor tendran ese respaldo y apoyo necesarios para mantener el teson que estos retos ante

los Tribunales requieren. Si se trata de defender a un representante sindical, que ha sido acosado, es imprescindible recalcar que la violencia psicologica afecta mas que nunca a la razon de ser del Derecho Laboral: la

autonomia colectiva, y la dignidad en el ejercicio de la accion sindical y representativa de los trabajadores no puede ser rebajada por confundir

conflictividad social con extralimitaciones en las presiones y tensiones negociadoras. La defensa en los casos de acoso no pueden añadir un conflicto mas

al que tenga que enfrentarse el afectado corriendo el riesgo de convertirlo en víctima de su posición en el “banquillo de los acusadores”.

Es indiscutible que el tratamiento del mobbing requiere un equipo

multidisciplinar especializado para un tratamiento individualizado, y va de suyo que en el mismo debe estar incardinado el enfoque jurídico. El

método de trabajo que se propone consiste en hacer una evaluación tanto objetiva como subjetiva del afectado teniendo en cuenta el diagnóstico y

pronóstico de su estado de salud, el entorno familiar y social en que se desenvuelve, y por supuesto su situación económica parámetros estos que debe tener muy en cuenta el asesor jurídico antes de orientar o aconsejar una acción legal a emprender. No es lo mismo un afectado cuya salud se haya visto quebrantada hasta extremos de depresión mayor y que carezca de apoyo familiar e incluso de solvencia económica que otro que cuente con el verdadero respaldo de un grupo o de al menos el equilibrio psicológico necesario para soportar la tensión de un pleito. La relación afectado - abogado debe basarse en la

reciproca

confianza, no solo del cliente en su abogado, sino de éste en aquél, y la confianza se basa en el conocimiento de lo que verdaderamente se puede esperar al pleitear. No puede la defensa juridica olvidar las consecuencias

psicológicas para un afectado del mobbing, debe tener presente el diagnóstico concreto y mantener un estrecho contacto con el psicólogo,

para que un juicio no se convierta en el desencadenante de una depresión mayor o aumentar el grado de ansiedad, en definitiva, el abogado no debe olvidar que el alegato en defensa de su cliente es la realidad de este, no

puede exigirle seguridad en si mismo a su cliente si precisamente le esta defendiendo de un mobbing que le ha minado las bases de su personalidad. La lucha y defensa jurídica han de ser adecuadas e individualizadas al cada caso concreto. Solo entonces el afectado podrá decidir entre las varias opciones que la legislación hoy por hoy prevé y prestará su consentimiento

“informado” a la interposición de las acciones que realmente le defiendan de esa compleja realidad en que se ha visto involucrado.

De nada sirve el reconocimiento de una indemnización por extinción laboral debido a causas imputables solo al empresario si el pleito se desarrolla con desprecio hacia el trabajador, si el juicio ha sido vivido por el

afectado como un hostigamiento más de parte de todo el entramado jurídico y al final la defensa acabe perjudicando toda posibilidad de recuperación de la persona afectada. El abogado debe de velar por que desde la primera visita a su

despacho hasta el día del juicio, cualquier diligencia judicial o extrajudicial sea especialmente respetuosa con la víctima y esto solo se logra si el

abogado/a no duda ni olvida que su cliente esta ,realmente, en esa situación y el afectado sabe que defenderse ya es una manera de superar el mobbing.

El abogado establece con el cliente un contrato de arrendamiento de servicios, esto es importante tenerlo presente en todos los casos, pero cuando se trata de un acoso moral con mas razón. El cliente no puede

esperar del abogado un resultado concreto de su gestión, la decisión de la cuestión corresponde a un tercero, y el abogado no debe garantizar el

resultado. Si no se pierde de vista esta indiscutible naturaleza de la relación abogado-cliente, se podrá formar un equipo de trabajo entre los dos y será

el trabajo realizado, el esfuerzo compartido, el que proporcione a la afectado una de las mejores estrategias para afrontar su situación: el mero hecho de la defensa es ya un logro para la víctima de acoso, el tesón y

valentía, el riesgo asumido de no obtener una resolución favorable, no puede imputársele a ninguno de los dos, y así, no se generara tensión ni se correrá el peligro de que se proyecte sobre el abogado la crisis de ansiedad y angustia del acosado que tan perjudicial es para la buena gestión del asesor jurídico. Por su parte éste debe prestar sus servicios con la máxima

profesionalidad, sabiendo que hay no solo una dificultad de prueba sino

que a diferencia de otros asuntos, lo más probable es que el cliente no pueda proporcionar datos ni documentos ni testigos, y ni siquiera sea capaz de declarar con serenidad y coherencia ante un órgano judicial. Se trata de una persona en una situación límite, y como tal hay que presentarla ante los órganos inspectores,

del Ministerio Fiscal o de la

Judicatura. Así pues, será el abogado el que tenga que realizar la búsqueda de aquellos elementos probatorios necesarios para acreditar lo que alegue.

Es mas, a diferencia de otros supuestos, en el caso de acoso, nos encontraremos muy posiblemente con una persona asustada, que lo más probable es que prefiera no defenderse, ahí la tarea de coordinación con el

terapeuta es indispensable. Pero es mas, esta defensa se hace desde una posición de aislamiento en el propio medio de trabajo unida a la de la

familia, por lo que la situación de desarraigo es tan desequilibradora para

la víctima, que posiblemente el trato con el abogado sea un refuerzo para recuperar su auto-estima. Pero no debe convertirse el asesor en un psicólogo, ni en un amigo, esto dificulta la perspectiva objetiva del tema

tan necesaria para transformar la realidad de los hechos en una realidad juridica, no hablamos por supuesto de estafas procesales ni de mala fe, hablamos de que la realidad cobra una dimensión especifica al ser

presentada en ámbitos jurídicos pues debe demostrarse que esos hechos encajan perfectamente en los que las normas recogen para dotarles de las consecuencias jurídicas. Así lo que puede parecer mas importante para el

cliente no es lo relevante para el Derecho, y si no se ha entendido bien este presupuesto, puede desarollarse una desconfianza o un atosigamiento entre ambos. La ideal colaboración entre ambos puede generar en el cliente la sensación de que él dirige y asesora a su propio abogado. Debe procurar

el abogado que su cliente siempre salga reforzado de las entrevistas, pero

siempre sin ofrecer falsas expectativas. El abogado es la persona que ayuda al acosado a ejercer su derecho de defensa, siendo como es una de las mejores formas de afrontar el acoso, hay que insistir en que no debe el resultado final ser el movil de la defensa, sino que desarrollar esta misma

es lo que debe guiar en todo momento su actuacion para lo que la mejor

de las estrategias es ofrecerle una informacion clara, real, de su situacion

legal y judicial, pero no permitir con ello que el cliente se convierta en un “abogado” y desarrolle una conducta obsesiva y de anclaje en esta via porque en caso de no obtener una sentencia favorable la frustracion puede impedir o dificultar el tratamiento para su recuperacion. En este orden de cosas, no se puede forzar al cliente a ser un héroe,

ni se le debe permitir dejar de defenderse. Por eso la vía elegida puede ser

enfocada como una defensa o como una lucha, pero siempre después de haber informado al cliente esperables.

de las dificultades y los posibles éxitos

Cierto es que es preciso que se accione judicialmente para formar un cuerpo de jurisprudencia optimo para la defensa de una conducta que no

tiene un encaje especifico hoy por hoy en la legislación. Pero quizá este esfuerzo debiera recaer en las asociaciones de afectados que además del

imprescindible apoyo grupal que sustituya al perdido en su entorno, se persone en cuantos expedientes y juicios pueda como acusación particular, interesados, o coadyuvantes.

Esta propuesta responde a la conviccion de que el acoso piscologico

es una de las peores conductas del ser humano que aun estan pendientes

de ser, espontaneamente y sin necesidad de intervencion coactiva del

Derecho, rechazadas por la comunidad, por la sociedad en general, pero que en el momento presente es imprescindible que el legislador actue y

que todos los organos encargados de aplicar la ley se involucren de manera decisiva en la recto y eficaz cumplimiento del Derecho. Si queremos que sea erradicado de la comunidad, estamos convencidos de que no podemos

plantearlo como una cuestion que afectando a un grupo (los afectados

actuales) promueva relaciones de enfrentamiento y conflcito con el resto. Deberemos pues buscar la manera de que se produzca una socializacion juridica a traves de mecanismos que no solo alejen a los acosadores sino

que acerquen al mismo tiempo a estos a la comunidad debidamente

socializados. No debe olvidarse que quien en un momento dado ha realizado conductas de acoso es un miembro mas de esta comunidad a la que todos pertenecemos y por tanto debe ser recuperado para la misma sin riesgo para ella. Tampoco debe olvidarse que cualquiera puede encontrarse

en el momento mas insospechado frente a un acosador, y la vida en sociedad no puede resolverse a base de continuas disputas y pleitos. La

finalidad de la prevencion que en politica criminal se conoice como general, hoy por hoy exige una intensa labor legislativa, pero estamos convencidos de que con el esfuerzo de todos, acabara convirtiendose la nor mativa que ahora se promulgue en letra muerta por regular hechos sociales que hayan

devenido en infrecuentes y aislados frente a la preocupante generalidad con la que se producen ahora.

En este sentido apelamos a las instancias administrativas que a

nuestro juicio pueden desempeñar una labor improtantisima defendiendo al tiempo que dan entrada a la representacion sindicla y asociaciones en la

defensa y lucha contra el mobbing. Nos referimos a la coordinacion entre la Inspeccion de trabajo y el Ministerio Fiscal. Los principios de actuación del Ministerio Fiscal entre los que se

encuentran el de oportunidad, nos ofrecen la vía más eficaz desde el punto

de vista de la prevención y de la reprensión del mobbing en cuanto el legislador tome conciencia de la gravedad de una conducta de acoso moral

en el trabajo y el Ministerio Fiscal decida actuar de manera eficaz y contundente.

La citada Instrucción 1/2001 de 29 de mayo sobre siniestralidad laboral podria entenderse aplicable al acoso moral, sobre todo desde que

ya se esta reconociendo el acoso como causa de accidente laboral19. Reseñamos los siguientes párrafos: “Si la misión del Ministerio Fiscal consiste en promover la acción de la justicia y uno de sus ámbitos de actuación radica en procurar ante los tribunales la satisfacción del interés social, sin duda la siniestralidad laboral es un fenómeno que atañes muy de cerca al Ministerio Público... Ciertamente el problema requiere más de una labor preventiva de los accidentes laborales – que es misión más propia de otros Poderes Públicos y de los agentes sociales que del Ministerio Fiscal- que una tarea represiva. Pero sin duda la prevención general y especial propia de toda sentencia condenatoria en el orden penal y la retribución que ello comporta son también factores esenciales para erradicar esa lacra... En esta tarea la jurisdicción penal debe respetar el principio de intervención mínima... Pero la escasa frecuencia con que los delitos contra los trabajadores son aplicados y el hecho de que las faltas en esta materia resulten perseguibles tan solo a instancia del perjudicado hacen que la intervención penal aparezca como infrautilizada provocando problemas de impunidad que se hace necesario evitar.”

La instrucción aboga por un sistema de relaciones coordinadas entre la Policía Judicial y la autoridad laboral, a fin de que el Ministerio Fiscal tenga

conocimiento de la notitia criminis (del hecho delictivo) se propone la remisión de las actuaciones de la Inspección de Trabajo y de las denuncias

o atestados de la Policía Judicial a las Fiscalías. Con ello pretende mejorarse la aplicación de normas penales y evitarse que hechos calificados

inicialmente como faltas queden impunes o no investigados por falta de la oportuna denuncia, cuando quizá pudieran ser constitutivos de delito. Como se deduce de esta Instrucción de Fiscalía General del Estado, es la coordinación entre las distintas administraciones implicadas y fiscalía uno de los modos de afrontar el problema de la siniestralidad laboral. Y

aunque sea difícil hablar hoy por hoy de mobbing como accidente laboral, lo cierto es que poco a poco se le va reconociendo esa naturaleza.

Recordemos que en materia de prevenciones y salud laboral los

inspectores de trabajo deben comunicar a la autoridad judicial las infracciones

administrativas

que

puedan

revestir

carácter

delictivo.

Creemos que hay que poner en marcha entre los profesionales que

intervengan en un caso de mobbing una actuación especialmente incitadora del Ministerio Público a fin de que a través de las diligencias informativas

sea quien decida si realmente los hechos son susceptibles de reprensión penal o no. Se intentaría con este sistema de diligencias informativas recopilar los datos y pruebas que pudieran ser indiciarios de conducta

punible, para que a la vista de los mismos, el Ministerio Fiscal actuara con toda la gama de facultades instructoras que le permite la legislación vigente, de tal manera que fuese precisamente el Fiscal quien decidiese sobre el enjuiciamiento de estos hechos.

Si cualquier infracción de la normativa de Prevención de riesgos

laborales, utilizando la violencia moral, entraña el potencial peligro de un mobbing, la inmediata actuación del inspector y de Fiscalía puede ser determinante de un acuerdo entre empresa y trabajador, para solucionar el conflicto derivado del acoso moral.

Esta solución de política criminal puede dar satisfacción a la víctima a

todos los niveles: puede llegar a ver a su acosador sancionado con la pena mas grave y obtener una obtener una indemnización de daños y perjuicios, al tiempo que se aleja al agresor a través de las medidas cautelares que solo en el ámbito penal se pueden adoptar, todo ello sin necesidad de

abogado si no lo estima necesario, y mantener su puesto de trabajo si así fuere conveniente al tratamiento de su lesión y secuelas, sin perjuicio de

instar la resolución del contrato laboral en su caso. Es decir, la actuación del Ministerio Fiscal amparando a la víctima, puede ser un respaldo muy efectivo para el restablecimiento de la normalidad en el entorno socio laboral, un freno importante al acosador. Así la persona acosada

moralmente puede defenderse y luchar contra el mobbing pues la eficacia represiva o ejemplarizante de un procedimiento penal por mobbing es mucho mas general que unas cuantas sanciones administrativas.

Via penal en caso de prescripción de acciones laborales.Criticado por un amplio sector doctrinal, el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores establce un plazo de prescripción de acciones

reducido, paradójicamente, una normativa “tuitiva” de los derechos del trabajador, es mas restrictiva que el Código civil en cuanto a plazos se refiere.

El proceso de acoso a que se ve sometida la persona sumerge a ésta

en una inicial situación de absoluto desconcierto y desorientación, no acaba de saber qué le está ocurriendo y ante las presiones y sufrimiento es habitual que opte por la “huída”, aceptando el despido improcedente

incluso desde la fase conciliatoria. De esta manera, el acosador consigue su propósito, pero lo más grave es que la conducta criminal queda impune. El

trabajador acosado despedido, no ha encontrado amparo ni respuesta al ataque a su dignidad ni a su integridad moral y física y cuando recupera las

fuerzas, si reclama la tutela judicial efectiva en el orden social, la mayoría de las veces se puede encontrar con una sentencia desestimatoria por prescripción. Recordemos el régimen jurídico del artículo 59 del E.T. El articulo 59 del ET dispone que Las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan

señalado plazo especial prescribirán al año de su terminación.

Ese año comenzara a contarse de distintas formas según nos encontremos ante: a) Obligaciones de tracto sucesivo: que no se agotan en una unica

prestacion: El día inicial de ecomputo sera aquel en que expire el tiempo

de duración convenido o fijado por disposición legal o convenio colectivo ; en que termine la prestación de servicios continuados, cuando se haya dado esta continuidad por virtud de prórroga expresa o tácita.

b) Obligaciones de tracto unico y de reclamacion de cantidad: Si la acción se ejercita para exigir percepciones económicas o para el cumplimiento de obligaciones de tracto único, que no puedan tener lugar después de extinguido el contrato, el plazo de un año se computará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse.

Pues bien, si el acoso es un proceso de violencia psicologica, que puede o no producir daños psiquicos y/o fisicos, estamos ante una pluralidad de actos algunos ilicitos, la mayoria, e incluso no antijuridicos

otros si son considerados aisladamente, pero que en la secuencia en que se producen conculcan la dignidad del trabajador y con ello atacan el nucleo

esencial del resto de los derechos de la persona, ya sean de naturaleza

laboral o no. De esta forma estamos ante una continuidad en la accion de acoso, que por ir dirigida o devenir con la fuerza centrifuga del bucle que conforma el acoso, a la extincion de la relacion laboral, ya sea mediante

despido, abandono o resolucion unilateral, constituye un acto ilicito en su

conjunto, que genera la responsabilidad del agresor y, por tanto, la oligacion de repararlo, indemnizando a la persona acosada, si no es posible otra via, a traves del pago de una cantidad concreta. El sujeto acosado debe

reclamar entonces el cumplimiento por parte del acosador de una

obligacion de tracto unico y economica, por lo que el plazo de prescripcion debe computarse desde el dia en que pudieran ejercitarse las acciones. Este “dies a quo” hasta ahora esta siendo interpretado conforme a la jurisprudencia civil inspiradora de la social.

Debido a la falta de legislacion especifica sobre el acoso y a reclamar

daños concretos, se esta formando un cuerpo de doctrina jurisprudencial

que no tiene en cuenta el concepto de acoso y que, conguentemente con las demandas que reclaman la indemnizacion por daños concretos (depresion por ejemplo) en tanto no se modifique, sera preciso demandar

en el plazo de un año desde que las lesiones esten consolidadas. Y si transcurre ese año pero el trabajador conserva su puesto de trabajo, puede suceder

que

mas

adelante

lo

despidan

ndemnizacion por los daños a la salud.

y

no

pueda

reclamar

la

Estimamos de interes avanzar este estudio sobre prescripcion de acciones habida cuenta de que hemos encontrado varios casos de reclamacion por acoso, desestimados, por haber prescrito el plazo para

acudir a la via judicial social. Esperamos con ello ayudar a entablar una

defensa mas segura ante los Tribunales. Recogemos tres sentencias que desestiman las reclamaciones por haber prescrito el plazo al interponer la demanda.:

TSJ Cataluña , S 12-04-2001, núm. 3208/2001, rec. 9312/2000. Pte: Soler Ferrer, Felipe “...Por obvias razones de método se ha de analizar en primer término la alegación de prescripción de la acción, de acuerdo con el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores (ET ). El motivo se ha de acoger. La acción ejercitada en el presente proceso deriva de que el actor, como consecuencia de la constante conducta discriminatoria de que habría sido objeto por parte de la empresa demandada, ha sufrido un daño consistente en un trastorno depresivo, que se ha ido agravando especialmente desde 1994, que ha dado lugar a diversos períodos de baja y finalmente a unas secuelas consistentes en trastorno depresivo mayor grave sin síntomas psicóticos y una incapacidad permanente para la actividad laboral, por lo que, en base a tales hechos, se reclama de la empresa demandada la correspondiente indemnización de daños y perjuicios. Se ejercita, pues, una acción derivada del contrato de trabajo y se demanda la responsabilidad contractual derivada del artículo 1.101 del Código Civil , y ello supone que deben aplicarse al caso de autos los plazos de prescripción fijados en el Estatuto de los Trabajadores, y en dicho Texto el artículo 59.1 establece que las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan plazo especial prescriben al año. Teniendo en cuenta que el «dies a quo» para el arranque del término prescriptivo de un año a que se refiere el artículo 59.2 del ET ha de situarse en "el día en que la acción pudo ser ejercitada", tratándose de lesiones el cómputo del plazo prescriptivo se ha de iniciar desde el momento en que se conocieron de modo definitivo los efectos del quebranto padecido según el parte de alta médica y la declaración de incapacidad permanente, pues sólo entonces estuvieron los interesados en condiciones de valorar el total alcance efectivo del daño producido y el importe de la adecuada indemnización, de manera que solamente en las referidas fechas puede afirmarse que "lo supo el agraviado" (art. 1968.2 CC ) y que las acciones "pudieron ejercitarse " (arts. 59 ET y 1969 CC ); inequívoca doctrina que se halla ciertamente consolidada en la jurisprudencia, para todos los supuestos de exigencia de responsabilidad por lesiones, traigan o no causa en accidente de trabajo (STS 22 marzo 1985 , entre otras). En el caso de autos, de acuerdo con los hechos probados 12º y 13º de la sentencia recurrida, resulta que el actor, que con anterioridad al año 1993 no había padecido trastornos ansioso- depresivos, inicia a partir de esa fecha proceso de trastorno

distímico, con bajas de incapacidad temporal del 25-3-93 al 2-4-93, del 10-11-93 al 27-11-93, del 18-1-94 al 18-11-94, del 2-5-95 al 8-5-95, del 22-9-95 al 17-3-97 y del 15-9-98 al 15-3-2000. El parte de baja de 18-1-94 fija como diagnóstico "trastorno de conducta", obrando informe médico de 1994 que refiere un "trastorno adaptativo con alteración mixta de las emociones y la conducta, todo ello reactivo a una conflictividad laboral", evolucionando posteriormente el cuadro hacia un trastorno depresivo mayor, señalando un informe de 12/95, del "Centre de Salut Mental del M." (Dr. G.) la existencia de "un trastorno distímico reactivo a situación conflictiva laboral de difícil solución que lleva dicho trastorno hacia la cronicidad" (folio 200), habiendo sido posteriormente diagnosticado de depresión mayor relacionada con su estrés y problemas de tipo laboral. En tal sentido, obra informe emitido en 1/96 a petición del interesado por Médico Psicoterapeuta (folio 201), en el que se expresa que el cuadro ha evolucionado hacia un trastorno depresivo mayor. Señala asimismo el hecho probado 13º que ese diagnóstico se ha seguido manteniendo en sucesivos informes del "Centre de Salut Mental del M."; así, en informes del Dr. G. de fechas 27-3-97 y 18-6-97 (folio 240 y 244) se indica que el paciente viene siendo atendido en nuestro servicio desde el día 13-12-95 por un cuadro de depresión mayor, fijándose como orientación diagnóstica depresión mayor. Finalmente, según reza el indicado hecho probado, hay un informe del CRAM sobre continuación de incapacidad temporal, de fecha 15-4-97 (folios 241 a 243) en el que se refiere que el actor cumple en la actualidad criterios diagnósticos para trastorno depresivo mayor sin síntomas psicóticos , así como otro informe del citado "Centro de Salud Mental del M.", fechado a 26-11-99, que igualmente diagnostica depresión mayor. Así las cosas, en el presente caso, en que no ha habido expediente de incapacidad permanente, ni en consecuencia resolución declarativa de invalidez, ni por tanto dictamen de la unidad evaluadora ni propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades, sino sucesivos procesos de incapacidad temporal por causa del trastorno depresivo, nos encontramos con que ya desde finales de 1995 y principios de 1996 (según informes de los folios 200 y 201, en relación con los informes de folios 240 y 244) el actor presentaba un trastorno distímico crónico diagnosticado de depresión mayor. Es más, expresan los hechos probados 11º y 12º de la sentencia de instancia que el actor, como consecuencia de la conducta de la empresa, que le mantuvo aislado del resto de los miembros del Departamento al que estaba adscrito, sin despacho, ni mesa, ni teléfono, ni silla, presentó denuncia ante el Juzgado de Instrucción núm. 22 de Barcelona en 11-3-97, incoándose diligencias penales que fueron archivadas por A uto del Juzgado de 15-12-97, confirmado por Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 16-2-1998 (vid. folios 219 y ss.), notificado en 23-2-98, por razón de no ser la conducta empresarial, de no dar efectiva ocupación al trabajador, penalmente típica. Y es de ver que en la denuncia origen del procedimiento penal (folios 192 y ss.) se hacía constar que la contumaz conducta discriminatoria de la denunciada ha provocado en el denunciado "un grave trastorno depresivo", y se adjuntaba a la misma los informes de 12/95 y 1/96 antes referidos y obrantes a folios 200 y 201. Por lo que resulta claro que la secuela psíquica se hallaba ya consolidada en tales fechas, con notas de permanencia y cronicidad, con el diagnóstico de depresión mayor, que se reitera en sucesivos informes médicos posteriores, por lo es a partir de tal momento

(1/96) cuando pudo ejercitarse la acción, presentándose la papeleta de conciliación en 22-2-99. Y si bien es cierto que la jurisprudencia, en relación al "dies a quo" para el cómputo del plazo de prescripción anual ex artículo 59 ET para la acción de responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional, ha declarado que cuando previamente a la interposición de la demanda laboral se hubiera seguido una causa criminal que concluya sin declaración de responsabilidad penal, en el caso de que el perjudicado no se haya reservado la acción indemnizatoria para ejercerla fuera de ella, se interrumpe el plazo de prescripción, que comenzará a contarse a partir del día en que el proceso penal finalizó (SSTS 12-2-99 y 6-5-99 ), no es menos cierto que, en el presente caso, ajeno por completo al supuesto de responsabilidad empresarial derivada del riesgo profesional de sus trabajadores, cuando el interesado interpuso la denuncia en vía penal (3/97), por la que imputaba a la empresa una conducta discriminatoria en los últimos años, presuntamente constitutiva de delito y generadora de secuelas psíquicas al denunciante, en concret o de "un trastorno depresivo mayor", que según la denuncia había de ser objeto de valoración forense, había ya transcurrido el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad civil derivada del ilícito laboral, máxime cuando la última actuación discriminatoria que se imputa a la empresa (falta de ocupación efectiva), perdura según la propia denuncia hasta noviembre de 1995, pese a lo cual no se acude el proceso penal hasta 3/97. De ahí que no podamos conferir a la meritada causa criminal eficacia interruptiva de la prescripción y, en consecuencia, se ha de concluir que la excepción de prescripción aducida por la empresa demandada debió ser acogida, procediendo por ello la estimación de su recurso, con correlativa desestimación del interpuesto de contrario y revocación de la sentencia de instancia.

TSJ Andalucía (Sev) , S 09-05-2000, núm. 1635/2000, rec. 2719/1999. Pte: Coronado de Benito, Miguel “...despido (art. 27.2 de la Ley de Procedimiento Laboral), pero nada le impedía, desde el momento mismo en que se le notificó la terminación del expediente disciplina rio haber formulado, junto a la de despido otra demanda para reclamar los supuestos daños producidos con anterioridad al cese definitivo, al tratarse de hechos totalmente independientes y en modo alguno condicionados los supuestos salarios dejados de percibir durante la suspensión de empleo y sueldo con la acción de despido; prueba evidente de ello es que ya en 1996 reclamó aquel primer concepto obteniendo sentencia resolviendo sobre el fondo; reiniciado pues el plazo prescriptivo el 15-10-97 resulta evidente que cuando el 11-11-98 replanteó su reclamación por aquel concepto había transcurrido con exceso el plazo prescriptivo de un año del artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores y más claramente aún estaba prescrita a dicha fecha la reclamación por presuntos daños morales derivados de la acción penal seguida contra él, habida cuenta que esta concluyó en julio de 1996.

TSJ Castilla-La M , S 17-06-1999, núm. 818/1999, rec. 1116/1998. Pte: García Márquez, Petra

TERCERO.- El segundo motivo de recurso, tiene por objeto el examen del derecho aplicado, denunciando como infringido el art. 59.2 del E.T., en relación con los arts. 5.1 y 1969 del Código Civil. A través de su demanda la actora acciona conjuntamente contra las empresas "G., S.A". y "B., S.A"., reclamando el abono de la suma de 411.088 pts., correspondientes a la mensualidad de octubre de 1993, vacaciones no disfrutadas de 1993 y la parte proporcional de las vacaciones de 1994. Pretensión acogida favorablemente por el Juez "a quo" tras desestimar la excepción de prescripción alegada de contrario, en base a que en fecha 9-2-94, se dictó sentencia en procedimiento por despido planteado por la actora frente a esas dos empresas, en la que se declaró la improcedencia del mismo, condenando a las dos codemandadas solidariamente por entender que si bien la actora fue contratada por "B., S.A", las dos patronales formaban un grupo empresarial, entendiendo que hasta la fecha de tal resolución la demandante no tenía acción para reclamar de las mismas el abono de los conceptos salariales origen de este procedimiento, fecha por lo tanto a partir de la cual debería computarse el plazo prescriptivo de un año fijado en el art. 59.2 del E.T. Conclusión la expuesta que no puede ser en absoluto ratificada, efectivamente, y sin perjuicio de dejar constatada la imposibilidad de sustituir el no disfrute de vacaciones por compensación económica al disponerlo así taxativamente el art. 38.1 del E.T., lo que en principio ya haría muy discutible la pretensión de abono de las vacaciones no disfrutadas del año 1993 la parte proporcional de las vacaciones de 1994, es lo cierto que todas las sumas reclamadas están claramente prescritas de conformidad con el tenor literal del art. 59.2 del E.T., según el cual el plazo de prescripción de un año para exigir percepciones económicas se computará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse, y ello por cuanto en ningún caso la procedencia del bono de las cantidades reclamadas podía hacerse depender de que en una demanda por despido se declarase la responsabilidad solidaria de las empresas codemandadas, antes al contrario las acciones de despido y de reclamación de cantidad son absoluta y totalmente diferentes e independientes de tal forma que la actora, además de accionar por despido contra ambas patronales pudo perfectamente accionar, igualmente, en otro procedimiento por reclamación de cantidad contra las mismas empresas, procedimiento este en el que igualmente se podía haber entrado a conocer de esa posible responsabilidad solidaria en función de la posible existencia de una unión o grupo de empresas, condenando a ambas al abono de las cantidades reclamadas. Y no habiéndolo hecho así la actora no cabe duda de que cuando presentó la reclamación previa en fecha 31-10-95, había transcurrido con exceso el plazo de un año señalado en el art. 59.2 del E.T., estando prescritas las cantidades reclamadas objeto de demanda, lo que im pide el acogimiento de la misma, y al no haberlo entendido así el Juzgador de instancia se impone el acogimiento del recurso y la revocación de la Sentencia impugnada.”

V.-EL ACOSO MORAL LABORAL (MOBBING) EN LA TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES ESPAÑOLA.(La via civil en la defensa del mobbing)“Apuntes para una defensa y para una futura regulación legal del

acoso moral en el trabajo”

INTRODUCCION.- El proceso de violencia psicológica en que consiste el acoso moral laboral se define por una serie de actos persistentes y recurrentes que solo considerados en su conjunto pueden ser reveladores del hostigamiento, el maltrato y la puesta en peligro o, en

su caso, daño efectivo a la salud del trabajador. Habrá actos aisladamente

considerados que constituyan un incumplimiento contractual, pero habrá otros que excedan del ámbito negocial, otros que individualmente considerados carezcan de trascendencia, algunos vulneraran directamente derechos fundamentales, y otros –aunque ataquen siempre a la dignidadno lo hagan al núcleo del derecho fundamental. La responsabilidad por cada conducta debe ser reclamada de acuerdo a la naturaleza del daño, culpa y marco en el que se desarrolle, lo que da lugar a entablar una pluralidad

de

acciones

administrativas

y

judiciales,

(cambio

de

contingencia, despido, oposición a traslados, extinción del contrato a instancias del trabajador...). Más complicada es la situacón del acoso horizontal, o el vertical ascendente, en el que la conducta no la realiza el empresario o quien tenga poder de direccion y/o sanción sobre el acosado,

que es imputable a la empresa tambien. El enjuiciamiento sesgado impide la comprensión correcta del acoso y, en su consecuencia, que se satisfaga

el derecho a la tutela judicial efectiva, se proteja a las personas afectadas por el acoso y se indemnicen a esta producido.

todos los daños que se le han

En definitiva, el acosador quedara impune como tal, la mayoría de los

daños quedaran sin resarcir y el acosado será víctima del mas kafkiano sistema procesal.

Quizá una futura Ley sobre acoso pueda remediar esta indefensión,

pero mucho nos tememos que si el Legislador no tiene en cuenta, además de las normas de Derecho sustantivo, las de procedimiento, la indefensión será aun mayor. Es inútil, a nuestro entender, una norma sobre acoso que no vaya precedida de un estudio pluridisciplinar sobre el acoso y de un Plan

Nacional para adepta medidas de todo tipo contra el acoso y de protección

de los afectados. Y es especialmente necesario en este sentido, un riguroso

estudio científico jurídico desde la perspectiva procesal. Una ley de acoso que pretenda ser eficaz debe incardinarse en el sistema jurídico en que se va a aplicar, y por esta razón, este trabajo se centra en el Derecho español.

En este trabajo se va analizar desde la Teoría General de las Obligaciones española, la difícil distinción entre obligaciones contractuales y extracontractuales; los daños continuados y los derivados del contrato;

el sistema de prescripción de acciones; todo ello encaminado a la posibilidad de que el acoso laboral como proceso de violencia psicológica

pueda ser enjuiciado en un único procedimiento, sometido al mas largo plazo de prescripción que legalmente se permita., bien por la duración (art.

1964 CC, 15 años) o bien por el dies a quo de inicio del cómputo (1.968.2 CC 1 año).

La perspectiva será fundamentalmente practica, por lo que en cada apartado, se dará por sentado que existen una gran disparidad de criterios doctrinales y jurisprudenciales, respecto de los que no se va a hacer un

análisis exhaustivo, desarrollando solo aquellas construcciones que nos parecen mas adecuadas para una interpretación y aplicación de la ley al

supuesto de hecho que nos ocupa que, insistimos, se define como proceso de violencia. Confiamos en que la doctrina mas especializada proceda, si es incorrecta esta exposición, a corregir en lo necesario este ensayo que,

guiados por el espíritu de reflexión jurídica, ofrecemos con la intención de colaborar desde estas líneas, al movimiento social contra el acoso moral laboral, y en general, contra la violencia psicológica.

V.b).-AMT

como

obligacion,

daño

y

responsabilidad

contractual y extracontractual.- Uno de los preceptos del Código Civil que mas polémica han suscitado es el que pretende establecer las fuentes de

las obligaciones: articulo 108920. Conviene antes que nada hacer una interpretación sistemática de este precepto, esto es, poniéndolo en relación con otros artículos, antes de referirnos a las criticas e interpretaciones doctrinales.

Gráficamente podría exponerse como sigue:

“Las obligaciones nacen de:

1.La ley

2. Los contratos

3. Los cuasicontratos

4. Los actos y omisiones ilícitas o en que intervenga cualquier genero de culpa o negligencia”

Artículo 1090 Las obligaciones derivadas de la ley no se presumen. Sólo son exigibles las expresamente determinadas en este Código o en leyes especiales, y se regirán por los preceptos de la ley que las hubiera establecido; y, en lo que ésta no hubiere previsto, por las disposiciones del presente libro.

Artículo 1091 Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos.

Artículo 1887 Son cuasi contratos los hechos lícitos y puramente voluntarios, de los que resulta obligado su autor para con un tercero y a veces una obligación recíproca entre los interesados.

Artículo 1092 Las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se regirán por las disposiciones del Código Penal.

Artículo 1888 El que se encarga voluntariamente de la agencia o administración de los negocios de otro, sin mandato de éste, está obligado a continuar su gestión hasta el término del asunto y sus incidencias, o a requerir al interesado para que le sustituya en la gestión, si se hallase en estado de poder hacerlo por sí.

Artículo 1895 Cuando se recibe alguna cosa que no había derecho a cobrar, y que por error ha sido indebidamente entregada, surge la obligación de restituirla.

Artículo 1902 El que por acción u omisión causa daño a otro, iterviniendo culpa o negligencia está obligado a reparar el daño causado.

Artículo 1903 La obligación que impone el artículo anterior es exigible, no sólo por los actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder.

Artículo 1093 Las que se deriven de actos u omisiones en que intervenga culpa o negligencia no penadas por la ley, quedarán sometidas a las disposiciones del cap. II tít. XVI de este libro.

Todas las teorías doctrinales y jurisprudenciales que, en torno a este articulo 1089 vienen a demostrar su inexactitud son perfectamente

trasladables a la hora de incardinar las

responsabilidades derivadas del

AMT en las fuentes enumeradas en el referido articulo. Como ha quedado expuesto, el acoso moral consiste en una secuencia progresiva de actos

generadores de daños encuadrables tanto en las relaciones contractuales como en las extracontractuales, pero hay dos denominadores comunes: 1. La violencia psicológica ejercida de forma persistente.

2. La pluralidad de daños causados, atentatorios contra una diversidad de derechos fundamentales, que generan un deber de indemnizar y un correlativo derecho a exigir esta prestación de resarcimiento.

1. La violencia psicológica arranca de una situación personal del acosador frente a la persona elegida como diana de su hostigamiento, como la Psiquiatría y Psicología han puesto de relieve, en el fondo, siempre late sentimientos de envidia y una peculiar personalidad despiadada e

insensible, que en algunos casos es incapaz de ser consciente del daño que origina con su proceder. La causa del acoso esta fuera del concepto, naturaleza y contenido esencial de la relación laboral. Esto es lo que diferencia el AMT de situaciones de abuso o extralimitación de poder

laboral, o del llamado bournot. El acoso opera al margen de la relación de trabajo, si bien utiliza entre otros recursos todo el haz de poderes de hecho

o de derecho que se ostenten en virtud del contrato de trabajo, con la finalidad de “hacer daño”, transgrediendo así el deber general de

abstenerse de causar un mal ajeno, cuyo principio fundamental de convivencia no solo se deriva del articulo 1902 del Código civil, sino de la propia Constitución al establecer que el respeto a la dignidad y a los derechos fundamentales son el fundamento de la paz social, del orden

público. Y es que como unánimemente se admite por cuantos expertos en las mas variadas disciplinas se acercan al estudio del AMT, lo que esta en juego es los pilares fundamentales de un Estado social y democrático de Derecho, no ya la paz laboral, sino la pacifica convivencia social. Con razón se denomina al AMT el “Psicoterror, el Terrorismo psicológico”.

Por lo tanto, confluyendo incumplimientos contractuales laborales e incumplimientos de la llamada obligación extracontractual de no causar daños, la única manera, estamos convencidos de ello, de abordar

jurídicamente la responsabilidad por daños derivados del acoso es acudir a

la Teoría de la yuxtaposición de culpas, de unificación de culpas,

unánimemente admitida por la Jurisprudencia del TS, y así, ante cualquier reclamación frente a un acto de acoso, tener en cuenta que el daño cuya indemnización se reclame no puede ser completamente resarcido ni

adecuadamente valorado, si se analiza aisladamente. Es preciso insistir ante todas las instancias administrativas y judiciales ante las que por una u

otra razón se enjuicie un acto de la secuencia de acoso, que por el principio de economía procedimental, el de resarcimiento a la víctima y el de eficacia

en la función que desarrollen, en definitiva, para dictar una resolución justa y adecuada, debe permitirse el enjuiciamiento de todo el proceso de acoso

y sus consecuencias en un único procedimiento bien a través de la acumulación, bien a través de la prejudicialidad.

Así pues, entendemos que el proceso de acoso existe al margen del

contenido normal de la relación contractual, de manera que este vinculo de tracto sucesivo, se va viciando durante todo el proceso de acoso, hasta llegar incluso a interferir en su extinción. Es decir, la presión psicológica

ejercida sobre el trabajador le va conminando a aceptar determinadas condiciones laborales en una fase inicial del acoso y hasta a resolver el

contrato ya a su instancia, vía art.50 ET, ya en conciliación, vía demanda contra el despido, ya en sede Judicial al optar por reclamar un despido

improcedente habida cuenta de que el nulo le obligaría a volver a un puesto de trabajo sin garantías de que cese la violencia psicológica. La causa de

resolución del contrato, para el trabajador, es ante todo, el acoso moral y sus drásticas consecuencias para su salud y la de su entorno familiar. Por lo tanto, cabe plantearse la posible nulidad de cuantas decisiones tome el trabajador que estén determinadas por esa violencia que se ejerce sobre él.

Como fundamento de este argumento, podemos citar la : Sentencia de 22 diciembre 1998 del TSJ vasco Recurso de Suplicación núm. 2771/1998.21

“...Todas

estas circunstancias personales y profesionales del trabajador, de acumulación

cronológica de acontecimientos que pudieron haberse desarrollado sin precipitación, de oscurantismo de la conducta que se imputaba al trabajador, de planteamiento de una opción en todo caso negativa para aquél, y de ausencia de oportunidad para recibir asesoramiento previo a la decisión que hubo de tomar, configuraron una situación fáctica y ambiental de grave presión anímica sobre el trabajador, que a efectos jurídico-laborales puede calificarse como intimidación, en el sentido de que fue exclusivamente la empresa quien originó un cúmulo de factores impeditivos de que el trabajador pudiera formar adecuadamente su voluntad y dar su consentimiento sobre una decisión tremendamente relevante para su vida laboral y personal....”

Por otro lado, aquellos actos de violencia que caigan fuera del contrato en si, pero que se produzcan apoyándose en un contrato laboral,

serán indemnizables como obligación extracontractual.

3. Los daños indemnizables, se corresponden con lo que la Sala de lo civil del TS: ha denominado “ serie de actos sucesivos que provocan en su perjudicial progresión un daño mas acusado que la simple suma de los

repetidos agravios” (STS 12-diciembre de 1980). Y puesto que tienen su origen en incumplimientos contractuales y en actos ilícitos, es claro que se yuxtaponen la culpa contractual y la extracontractual.

V.c).-- el problema de la prescripcion de acciones en via laboral.-

Es conocida la contienda entre la Jurisdicción civil y la social en orden a determinar la competencia para conocer de las reclamaciones por daños extracontractuales derivados o acaecidos en el marco de una relación de trabajo.

De todos los argumentos a favor de la Jurisdicción civil, hay uno que

nos parece determinante, habida cuenta del régimen de prescripción establecido en el articulo 59 del ET y su interpretación jurisprudencial, que

viene determinando prescritas las reclamaciones por daños ocasionados en el

plazo

de

más

de

un

año

desde

que

se

acciona

judicial

o

extrajudicialmente. Pues bien, la Jurisdicción civil aplicando la teoría de unificación de

culpas, también llamada de yuxtaposición de culpas, y el principio de

resarcimiento íntegro de la víctima, ha admitido que el plazo de prescripción sea el de 15 años, acudiendo para ello a toda la doctrina

científica y jurisprudencial que le ha servido de base para dar satisfacción mucho más plena al trabajador de la que en los Juzgados y Tribunales de lo

Social han otorgado nunca por hechos similares. Parece una incongruencia que lo que se supone es una Jurisdicción tuitiva del trabajador no otorgue

el mismo amparo que la que esta destinada a resolver cuestiones privadas. Quizá sea que el concepto privatístico de Derecho civil y la decidida

voluntad de la Sala 1ª del T.S. de interpretar el ordenamiento jurídico de

acuerdo con los principios constitucionales y la realidad social, este siendo un ejemplo de evolución jurídica hacia un concepto de orden público y Justicia social que deben presidir todas las relaciones sociales.

Dos sentencias dictadas en caso de acoso sexual en el trabajo y de accidente laboral creemos son suficientes para que se entablen por vía civil las reclamaciones por daños ocasionados en un proceso de violencia

psicológica en el trabajo., 22 AP Alicante , sec. 7ª , S 20-07-2000, núm. 236/2000. Pte: Magro Servet, Vicente “...En cuanto a la excepción de

prescripción hay que hacer constar que debe admitirse la fundamentación acertada del juez "a quo" en orden a extender el criterio de la prescripción hasta los 15 años por mor de entender aplicable la responsabilidad extracontractual y la vía del art. 1964 CC...” STS 26 de marzo de 1999 ampliamente comentada por Gabriel

Garcia Cantero, catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Zaragoza,

publicada

en

http://www.aragob.es/pre/iam/publicac/aequalitas/aequalitas5/1620.pdf

Existiendo sentencias que han concedido la reparación de daños

causados mas allá del año de prescripción del art. 59 del ET, y sin olvidar

que estamos reclamando por violación de derechos fundamentales, la vía adecuada hoy por hoy, en tanto no se regule laboralmente el acoso de forma que permita la reclamación con un plazo superior al año de prescripción, es la civil.23 Esta disquisición entre una y otra Jurisdicción, esta ampliamente

analizada en

http://www.laley.net/hdiario/1999/diario_0118_doc1.html,

Por MANUEL IGLESIAS CABERO Magistrado del Tribunal Supremo. Presidente de

la

Sala

de

lo

Social

de

la

Audiencia

Nacional

y

http://mobbing.nu/prensa-economist&jurist00122002.htm, ECONOMIST & JURIST nº 56 - Año X - diciembre 2001 / enero 2002 ROMAN GIL ALBURQUERQUE - ABOGADO .

Consideraciones Finales. Hemos mantenido que la defensa juridica

debe incardinarse en el tratamiento pluridisciplinar del acosado,

deberá

coordinarse el abogado con el terapeuta a fin de arbitrar el momento mas oportuno para que la victima este en condiciones de afrontrar dos prodecimientos:

el

del

ambito

administrativo-judicial-laboral

y

el

procedimiento penal.

No puede servir la defensa penal para acrecentar el acoso, luego

tendra que analizarse detenidamente al agresor y al tipo de acoso utilizado.

No puede la victima tener dudas respecto a su culpabilidad en el

proceso de acoso, pues la sancion penal que pudiera recaer sobre su acosador, podria resultar un reforzamiento negativo de esa “culpabilidad”.

La defensa penal debe elegirse cuando no produzca en la victima

terror ante las represarias, ansiedad durante la fase de instrucción.

Es esencial acordar previamente con la Inspeccion de trabajo que la

correcta aplicación del principio non bis in idem no significa que parlice el expediente

administrativo

abierto,

sino

que,

como

ha

quedado

demostrado, debe seguirse por todos sus trámites si bien suspenderse antes de dictar resolución hasta tanto no recaiga sentencia firme.

Terminaremos citando a Ernst BLOCH24 "Ha llegado el momento de unir funcionalmente y superar las diferencias en las antiguas intenciones de las utopias socialesy las antiguas intenciones de la dignmidad de las teorias

iusnaturalistas. Teniendo la plena seguridad de que tan poco posible es la

dignidad humana sin el término de la miseria, como una dicha humana sin poner término a toda opresión antigua o moderna". Nos ocuparemos de

colaborar a que esto sea así, con especial atención al grupo de riesgo más importante del mundo laboral: los trabajadores que por tener alguna

discapacidad, una gran parte de la sociedad sigue calificando lo que no es mas que una circunstancia mas de la persona, como “una miseria” y, en un

apostolado hipócrita y paternalista, se sigue negando el respeto a la dignidad de la persona.

©MªJoseBlanco&JavierLParada.Autorizada su divulgación con cita de los autores MªJosé Blanco Barea. Abogada.

Javier López Parada. Interventor de Administración Local. [email protected]@fiscalia.net

Astorga, 22-febrero-2002 Astorga, 20-abril-2002

1

. Sur la violation alléguée de l'article 3 (art. 3) de la Convention

24. Selon Mmes Campbell et Cosans, leurs fils Gordon et Jeffrey ont subi, en raison du recours aux punitions corporelles comme mesure disciplinaire à l'école, une violation de l'article 3 (art. 3) d'après lequel "Nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants". La Commission ne constate aucun manquement de ce genre; le Gouvernement souscrit à sa conclusion. 25. Ni Gordon Campbell ni Jeffrey Cosans n'ont, en fait, reçu de coups de martinet. La Cour n'a donc pas ici à étudier au regard de l'article 3 (art. 3) des sanctions corporelles effectivement infligées. 26. Elle considère toutefois qu'un risque d'agissements prohibés par l'article 3 (art. 3) peut se heurter lui-même à ce texte s'il est suffisamment réel et immédiat. Ainsi, menacer quelqu'un de le torturer pourrait, dans des circonstances données, constituer pour le moins un "traitement inhumain". 27. Le système des châtiments corporels a de quoi inspirer de l'appréhension à qui s'y voit exposé. La Cour estime cependant, avec la Commission, que la situation où se trouvaient les fils des requérantes ne s'analysait ni en "torture" ni en "traitement inhumain", au sens de l'article 3 (art. 3): rien ne montre qu'ils aient éprouvé des souffrances du degré inhérent à ces notions telles que la Cour les a interprétées et appliquées dans son arrêt du 18 janvier 1978 en l'affaire Irlande contre Royaume-Uni (série A n° 25, pp. 66-67 et 68, par. 167 et 174). 28. L'arrêt Tyrer du 25 avril 1978 fournit, lui, certains critères sur l'idée de "peine dégradante" (série A n° 26, p. 15, par. 30). Aucune exécution de "peine" n'a eu lieu en l'occurrence. Il ressort pourtant dudit arrêt que, pour "dégrader", un "traitement" doit lui aussi causer à l'intéressé - aux yeux d'autrui ou aux siens (ibidem, p. 16, par. 32) - une humiliation ou un avilissement atteignant un minimum de gravité. Il échet d'apprécier ce dernier à la lumière des circonstances de l'espèce (arrêt Irlande contre Royaume-Uni, précité, p. 65. par. 162, p. 66, par. 167, et pp. 69-70, par. 179-181). 29. Les châtiments corporels correspondent à une tradition dans les écoles écossaises et une forte majorité des parents y semble d'ailleurs favorable (paragraphe 18 ci-dessus). En soi, cela ne résout pas la question à trancher par la Cour: la menace d'une mesure donnée ne sort pas de la catégorie du "dégradant", au sens de l'article 3 (art. 3), par cela seul qu'il s'agit d'une mesure consacrée par un long usage, voire en général approuvée (voir, mutatis mutandis, l'arrêt Tyrer précité, p. 15, par. 31). Toutefois, eu égard notamment à la situation existant ainsi en Ecosse, il n'apparaît pas établi que les élèves d'une école où l'on recourt à de telles punitions soient, en raison du simple risque d'en subir une, humiliés ou avilis aux yeux d'autrui au degré voulu ou à un degré quelconque. 30. Quant à savoir si les fils des requérantes l'ont été à leurs propres yeux, la Cour souligne d'abord qu'une menace pesant sur un individu exceptionnellement insensible peut n'exercer aucune influence appréciable sur lui et néanmoins revêtir sans conteste un caractère dégradant; vice versa, un individu de sensibilité exceptionnelle pourrait demeurer marqué en profondeur par une menace que seule une déformation du sens ordinaire et

usuel du terme permettrait de qualifier de dégradante. La Cour constate du reste, avec la Commission, l'absence de preuves - notamment médicales révévant, chez ces deux enfants, des effets néfastes d'ordre psychologique ou autre (paragraphe 13 ci-dessus). Jeffrey Cosans peut bien avoir éprouvé des sentiments d'appréhension ou d'inquiétude au moment où il faillit recevoir des coups de martinet (paragraphe 10 ci-dessus), mais cela ne suffit pas pour constituer un traitement dégradant au regard de l'article 3 (art. 3) Il en va de même, a fortiori, de Gordon Campbell: jamais aucune menace directe de châtiments corporels n'a plané sur lui (paragraphe 9 ci-dessus). Le conseil de sa mère a certes affirmé, à l'audience, que par sa seule existence cette pratique suscite une tension collective et, chez l'écolier, un sentiment d'aliénation, mais même s'il en est ainsi ces conséquences se rangent dans une catégorie différente de l'humiliation ou de l'avilissement. 31. En résumé, nulle infraction à l'article 3 (art. 3) ne se trouve établie. Cette conclusion dispense la Cour de rechercher si les requérantes ont le droit de prétendre, en vertu de l'article 25 (art. 25) de la Convention, que leurs enfants ont été victimes d'une telle violation, question examinée par la Commission et au sujet de laquelle le Gouvernement a présenté des arguments. 2

Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo Redactores:Félix Martín Daza (Ldo. en Psicología)Jesús Pérez Bilbao (Ldo. en Psicología) CENTRO NACIONAL DE CONDICIONES DE TRABAJOJuan Antonio López García-Silva (Ldo. Medicina. Esp. Medicina del trabajo)GERENCIA INFORMÁTICA DE LA SEGURIDAD SOCIAL MADRID 3

UNA «NUEVA» PATOLOGIA DE GESTION EN EL EMPLEO PUBLICO: EL ACOSO INSTITUCIONAL (MOBBING) r CRISTOBAL MOLINA NAVARRETE “... 4

“La violencia en la gestión de personal de la Administración

Pública, como condición necesaria para la corrupción “

http://www.probidad.org.sv/revista 5 “Defender al afectado de mobbing”. Maria José BLANCO BAREA. ABOGADA. http://www.fiscalia.org/forod/viewtopic.php?topic=36&forum=5&2 6 http://www.istas.ccoo.es/ “La respuesta juridico legal ante el acoso moral en el trabajo o mobbig” 7 “...Es necesaria una lesion corporal de la que se derive, luego, como resultado mediato, el perjuicio para la salud psiquica...” STS 9 de junio 1998 8 STS 785/98, de 9 dejunio de 1998 “tambien se ha entendido por lesion la produccion de malestares fisicos de cierta entidad, como la produccion de terror o asco. 9 STS 1076/95, de 27 de octubre de 1995, “La mente humana puede verse alterada seriamente como consecuencia de muy diversas acciones en su contra ejercida, con efectos y consecuencias distintos según la propia personalidad de la victima, que puede reaccionar tambien de muchas maneras...La mente puede mantenerse firme a pesar de sufrir serias adversidades. 10 http://www.fiscalia.org/doctdocu/doct/habitual.pdf El concepto de habitualidad en el art.153...Jaime Moreno Verdejo, Fiscal de la Secretaria Tecnica de la Fiscalia General del Estado 11 Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo 12 http://www.fiscalia.org/doctdocu/docu/inst104-2001.pdf 13 “...La acción típica y caracterizadora del delito del artículo 173 consistente en infligir a otra persona un trato degradante, de forma que se siga como resultado y en perfecta relación causal un menoscabo grave de su integridad moral. El núcleo de la descripción típica está integrado, como se ve, por la expresión "trato degradante", que parece presuponer una cierta

permanencia, o al menos repetición, del comportamiento degradante, pues parecería que en otro caso no habría 14 Sentencia de 28 de Noviembre del 2000 y, en el mismo sentido, pero no tan explícitas, las sentencias de 17 de Noviembre de 1998 y 14 de Noviembre de 1997). 15

(Sala de lo Contencioso-Administrativo) en su sentencia de 19 de abril de 1999 16 (Sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de diciembre de 1991). 17 Velázquez Fernández, Manuel, artículo citado. 18 MOBBING. TRATAMIENTO DE URGENCIA MULTIDISCIPLINAR.Miguel Barón Duque.Doctor en PsicologíaProfesor Titular de Universidad. USE http://www.melodysoft.com/cgi-bin/foro.cgi?ID=acosados.psico&msg=61 19

STJ Navarra 18 de mayo de 2001 “Las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasi contratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia.” 20

21

“...En el recurso de suplicación interpuesto por don Gerardo M. A. contra la Sentencia del Juzgado de lo Social Núm. 6 de Vizcaya de fecha 12 mayo 1998, dictada en proceso sobre despido, y entablado por don Gerardo M. A. frente a la empresa «Inespal Laminación, SA», ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pablo Sesma de Luis, quien expresa el criterio de la Sala. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: «I.-Que el demandante don Gerardo M. A., con DNI núm. ..., ha venido prestando servicios para la empresa demandada, con antigüedad de 3 de noviembre de 1969, categoría profesional de Ingeniero y salario bruto mensual de 704.301 ptas. con prorrata de pagas extras. II.-Que el día 25 de febrero de 1998 el actor fue convocado a una reunión en la que participaron, además del demandante y el director de la fábrica, dos personas más ligadas a la empresa, y en la que tras comunicarle la existencia de indicios de que hubiera cometido falta laboral grave derivada de la percepción de cantidades pagadas por otra empresa por la realización de compras y ventas de material a ésta, se le ofreció al demandante la opción entre la suspensión de empleo con apertura de expediente y la solicitud de baja voluntaria. Dicho día y ante la negativa del actor a la opción de baja voluntaria que se le apuntaba, se le hizo entrega de un documento firmado por don L. G. I. y cuyo contenido era: "Amorebieta, 25 de febrero de 1998 Nota a señor Gerardo M. A. Ante la existencia de indicios de que usted ha cometido falta laboral grave, queda suspendido de Empleo. A partir del 26 de febrero de 1998 incluido, no deberá asistir al trabajo hasta que, elaborado el expediente correspondiente, cuya duración inicialmente se prevé de una semana, se le comuniquen otras decisiones". III.-Que el día siguiente, 26 de febrero de 1998, el actor firmó el documento que, al igual que el señalado en el hecho probado anterior, se le había mostrado la víspera y cuyo tenor literal era: "Amorebieta, 25 de febrero de 1998 Nota al señor G. I. (Director). Le comunico que, por razones personales, solicito la baja en la Empresa con fecha veintiséis de febrero de mil novecientos noventa y ocho. Por lo que le ruego me prepare el finiquito". IV.-Que en fecha 26 de febrero de 1998 el actor firmó el finiquito correspondiente, en el que, entre otras cuestiones, se expresa "... como consecuencia de la baja voluntaria presentada el día 26 de febrero de 1998, por la que considero extinguida la relación jurídica laboral existente con ella". V.-Que las firmas estampadas por el actor en los documentos de cese y finiquito aparecen realizadas con espontaneidad y sinceridad de trazado. VI.-Que con fecha 11 de marzo de 1997 el hoy actor compareció ante el notario de Bilbao don Luis S. G., promoviendo acta de notificación y requerimiento por

la que instaba la notificación y requerimiento a don Luis G. I., a la sazón Director de la fábrica de "Inespal Laminación, SA" de Amorebieta, por la que negaba -dice- validez a la citada carta de supuesta baja voluntaria y el finiquito firmados bajo coacción, ponía a su disposición la cantidad que en concepto de tal finiquito le fue entregada y le requería para que le indicase expresamente y aclarase si estaba en situación de suspensión de empleo y sueldo y hasta qué fecha, y en caso negativo se le autorizase a reintegrarse de inmediato en su puesto de trabajo. SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: «Que desestimando la demanda interpuesta por don Gerardo M. A. contra «Inespal Laminación, SA», debo absolver y absuelvo a ésta de los pedimentos formulados de contrario». TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de suplicación ya reseñado, que fue impugnado por la parte recurrida. FUNDAMENTOS DE DERECHO SEGUNDO.- La cuestión litigiosa se centra en torno a la trascendencia y repercusión que merecen las firmas que el trabajador estampó en los documentos de cese y finiquito que la empresa le presentó, esto es, ha de examinarse si la mencionada firma fue precedida o no de la correcta elaboración del consentimiento del trabajador en cuanto proceso o mecanismo volitivo en el que la posible concurrencia de algún vicio puede privar de validez a la dimisión del hoy demandante en su puesto de trabajo. La sentencia recurrida llegó a la conclusión de que el trabajador prestó libremente su consentimiento porque no existió vicio alguno en el mismo. Para llegar a esta conclusión la sentencia recurrida efectuó una aplicación teóricamente correcta de los criterios civilistas que tradicionalmente han rodeado la interpretación del art. 1265 del Código Civil. Así, conforme a la Doctrina que desde antiguo se ha pronunciado sobre ese precepto, la resolución de instancia consideró que al no haber existido actuación física contra la persona del trabajador, no puede admitirse la figura de la violencia. Tampoco admitió que hubiera dolo porque no hubo palabras o maquinaciones que indujeran a error al trabajador y tampoco admitió que hubiera intimidación, por dos razones principales: porque la edad y condición laboral y profesional del trabajador impiden admitir que la apertura de un expediente disciplinario pudiera causarle un temor racional y fundado; y porque la advertencia empresarial de que si no dimitía, al trabajador se le sometería al expediente disciplinario no constituye una intimidación injusta o ilícita, puesto que la apertura de tal expediente constituye un uso normal de las facultades disciplinarias de la empresa. Como antes se indicó, estas consideraciones de la resolución de instancia que aquí se han expuesto resumidamente, constituyen la expresión de unos criterios puramente civilistas en torno a la figura del consentimiento y los vicios que lo pueden invalidar. No quiere decirse con ello que el contenido del art. 1265 del Código Civil sea completamente ajeno a lo que se discute en el presente procedimiento por despido, sino que la dimisión del trabajador o cese voluntario del mismo merece un tratamiento que no es plenamente coincidente con la Doctrina civilista sobre el consentimiento, puesto que posee sus propias características jurídico-laborales, más exigentes, que se van a indicar. Desde el origen como rama independiente dentro del Ordenamiento Jurídico, el Derecho del Trabajo se ha venido caracterizando permanentemente por su inspiración en el principio de estabilidad en el empleo, máxime en los últimos años como consecuencia del Estado social de Derecho y la política orientada al pleno empleo, que como principios se citan respectivamente en los arts. 1.1 y 40.1 de la Constitución (RCL 1978\2836 y ApNDL 2875) . Por ello, la extinción de la relación laboral por la vía del art. 49, d) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995\997) ha de ser examinada con gran precaución cuando, como ocurre en el presente caso, el trabajador sostiene que su decisión no obedeció a una decisión tomada con plena libertad, y sin olvidar lógicamente las consecuencias notables que esa decisión tiene en cuanto causa de pérdida del empleo, y ausencia del derecho a las prestaciones por desempleo (art. 208.2.1 de la Ley General de la Seguridad Social [RCL 1994\1825]). Respecto al cese voluntario del trabajador y especialmente respecto al carácter liberatorio que para la empresa puede tener el documento de finiquito firmado por el trabajador, es conocida y reiterada la Jurisprudencia que proclama que para que pueda afirmarse la existencia de un finiquito en el

campo laboral es imprescindible que conste la voluntad del trabajador inequívocamente dirigida a la extinción del contrato. Dicha voluntad nunca se puede afirmar cuando se acciona acto seguido contra el despido operado, pues la interpretación de la dimisión y el finiquito obliga a examinar los actos previos y posteriores a los mismos. En el caso que nos ocupa, existieron unos hechos previos relevantes: el trabajador fue súbitamente convocado a una reunión sobre cuyo contenido nada conocía; se encontró ante el director de la fábrica y dos personas más ligadas a la empresa; se le comunicó que existían indicios de que hubiera cometido falta laboral grave; y se le ofreció que optara entre la suspensión de empleo con la apertura de expediente y la solicitud de baja voluntaria; en ese mismo acto se le mostró un documento elaborado por la empresa, en el que brevemente y sin especificar las causas, se indicaba la solicitud de baja en la empresa, que el trabajador podía simplemente firmar; esto último es lo que hizo al día siguiente. Se desprende de estos acontecimientos que la empresa no informó suficientemente al trabajador respecto a la conducta que se le imputaba (sin perjuicio de su concreción en el correspondiente expediente disciplinario), sino que le indicó la existencia de unos indicios, lo que implicó un oscurantismo que entorpeció una posible meditación del trabajador sobre aquello a lo que podría enfrentarse en un posible expediente disciplinario. Asimismo, no actuó rectamente la empresa cuando, al informar sobre el posible expediente disciplinario, ofreció simultáneamente la opción de la dimisión del trabajador, en lugar de conceder a este último un plazo razonable de reflexión, durante el cual hubiera podido tomar una decisión tras pensar sosegadamente sobre la trascendencia de la opción que hubiera elegido libremente, prestando un consentimiento bien formado, para cuya elaboración pudiera haber recibido asesoramiento de un profesional del Derecho, del que realmente careció. Téngase presente que la decisión afectaba a una relación laboral de casi treinta años; que el trabajador percibía una alta retribución; y que la dimisión no respondía al deseo de atender otro puesto de trabajo en otra empresa, con igual o superior cualificación y salario. Todas estas circunstancias personales y profesionales del trabajador, de acumulación cronológica de acontecimientos que pudieron haberse desarrollado sin precipitación, de oscurantismo de la conducta que se imputaba al trabajador, de planteamiento de una opción en todo caso negativa para aquél, y de ausencia de oportunidad para recibir asesoramiento previo a la decisión que hubo de tomar, configuraron una situación fáctica y ambiental de grave presión anímica sobre el trabajador, que a efectos jurídico-laborales puede calificarse como intimidación, en el sentido de que fue exclusivamente la empresa quien originó un cúmulo de factores impeditivos de que el trabajador pudiera formar adecuadamente su voluntad y dar su consentimiento sobre una decisión tremendamente relevante para su vida laboral y personal. Por otra parte, conforme más arriba se indicó, también existieron actos posteriores relevantes. En primer lugar, pocos días después el trabajador envió a la empresa por conducto notarial un acta de notificación y requerimiento, en la que negaba validez a la carta de dimisión y al finiquito, que decía haber firmado bajo coacción, y ponía a disposición de la empresa la cantidad percibida en concepto de liquidación. En segundo lugar, el trabajador accionó por despido dentro del plazo legal. Esta conducta inmediatamente posterior también es relevante, conforme advierte la Jurisprudencia, porque evidencia que la dimisión del trabajador constituyó la reacción frente al acoso de la empresa, y no una decisión plenamente consciente y querida por el trabajador. FALLAMOS Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Gerardo M. A. frente a la Sentencia de 12 mayo 1998 dictada por el Juzgado de lo Social Núm. 6 de Vizcaya en procedimiento sobre despido instado por el recurrente contra «Inespal Laminación, SA», debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, declarando la improcedencia del despido y condenando a la empresa demandada en la forma prevista por el art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, fijándose la indemnización de su apartado a) en 29.580.642 pesetas. 22

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Elche en los referidos autos, tramitados con el número 55/99, se dictó sentencia con fecha 27-3-00, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Emigdio Tormo Ródenas en nombre y representación de Dª Isabel contra "E., S.A." y "Eléctricas I., S.A." debo absolver y absuelvo a "Eléctricas I., S.A." de los pedimentos que contra la misma se formulan, a la vez que condeno a "E., S.A." a abonar a Dª Isabel en la cantidad de 6.600.000 ptas, a los hijos menores de Dª Isabel y D. Tomás en la cantidad de 2.750.000 ptas para cada uno de ellos mas intereses legales correspondientes. En materia de costas declarar la obligación de la actora de asumir las costas causadas a instancia de los dos codemandados absueltos, mientras que el resto de las costas las abonarán cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad". SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte codemandada "E., S.A." en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 323/00, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 19-7-00. TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La sentencia dictada por el juez "a quo" es lo suficientemente descriptiva y extensa, y el juez resuelve todos y cada uno de los puntos que se le han planteado por las partes de la presente litis. Pero la alegación, de nuevo, en la apelación, nos conduce a considerarlos haciendo remisión expresa a la fundamentación del juzgador de instancia, aunque ampliándolo en los aspectos siguientes, a saber: * En cuanto se refiere al primer aspecto de la apelación, a saber: incompetencia de la jurisdicción civil hay que recordar, como tiene costumbre esta Sala la más reciente doctrina jurisprudencia centrada en la sentencia del TS de fecha 10-04-1999, núm. 314/1999, rec. 2934/1994, posterior a la que refiere la parte apelante del año 1998, al determinar que: Se combate la sentencia de apelación en cuanto desestimó la demanda de la recurrente, al negarle derecho a reclamar en vía civil, conforme al artículo 1902, pues se decidió que es la legislación laboral la que prevé prestaciones para los supuestos similares al objeto del pleito, y ha de evitarse la duplicidad de indemnizaciones. Hay que decir que no se aportó prueba alguna de que el padecimiento psíquico que afecta a la actora hubiera obtenido alguna calificación referida a accidente en el trabajo y por ello se hubiera reclamado o satisfecho alguna indemnización. Esta Sala de Casación Civil no acepta dicha conclusión decisoria. La responsabilidad que se exige a la mercantil demandada es por comportamiento hostil, trato indigno y discriminatorio hacia la recurrente, que operó al margen del propio contrato laboral, si bien este actuó como marco que facilitó las conductas y actuaciones que denuncia y le causaron perjuicios en razón a la depresión que sufre. Dicha relación laboral quedó extinguida en el acto de conciliación laboral de fecha 26 de Noviembre de 1.990, habiendo percibido la cantidad total de siete millones de pesetas por los conceptos de indemnización, saldo y finiquito y que hay que referir necesariamente al contrato de trabajo resuelto. La competencia de la Jurisdicción civil para conocer esta controversia judicial resulta así justificada, ya que la culpa extracontractual presupone la existencia de un daño real, con independencia de cualquier relación jurídica preexistente entre las partes. No se excluye de manera tajante y plena dicha culpa aquiliana, cuando la actuación culpabilística, generadora del daño, rebasa y desborda lo exclusivamente pactado, ya que, como dice la sentencia de 8 de Julio de 1.996, se trata de una negligencia extraña a lo que constituye propiamente la materia del contrato y esta negligencia, en cuanto conforma culpa civil, despliega sus efectos propios y consecuentes en forma independiente y conforme al artículo 1902 del Código Civil, pudiendo darse yuxtaposición de responsabilidades de clase contractual y de clase extracontractual y la subsistencia de esta

complementa a aquella "en cuanto integra todos los efectos conducentes al pleno resarcimiento, sin otros límites que dejar indemne al pat rimonio del perjudicado", por tratarse de actividades que exceden la específica órbita del contrato laboral, lo que es aplicable al caso que nos ocupa. Son numerosas las sentencias de esta Sala que declara la compatibilidad y procedencia de las indemnizaciones civiles en el ámbito de la culpa extracontractual (Sentencias de 2-1-1991, 27-11-1993, 7-3-1994, 22-7-1994, 31-5-1995, 21-11-1995, 15-6-1996 y 14-11-1996, entre otras). En la misma línea debemos recordar la sentencia de la Audiencia Provincial de León de fecha 15-7-99 que recoge que no podemos sin embargo desconocer, que después de estos autos de la Sala de Conflictos, incluso después de las sentencias citadas por los apelantes (Cfr. STS 13-7-1998; 30-11-1998; 1811-1998 y 18-12-1998) la Sala Primera del Tribunal Supremo ha venido manteniendo en esta materia la misma línea que antes había seguido, permaneciendo ajena a dicha solución y al criterio delimitador de la Sala de Conflictos antes expuesto. En tales resoluciones, se examinan supuestos de culpa extracontractual referida a accidentes de trabajo, en los que se alude a infracción de medidas de seguridad, y sin embargo no se cuestiona o se mantiene la competencia del orden jurisdiccional civil para enjuiciar dichos supuestos, afirmando, como antes ya hacía la compatibilidad entre las indemnizaciones que al trabajador pueden corresponder en vía laboral y en vía civil insistiendo en el carácter res idual de esta jurisdicción y haciendo hincapié en que la producción de un resultado dañoso como consecuencia de un hecho realizado en los quehaceres laborales excede la específica órbita del contrato de trabajo para incardinarse en el ámbito de los artículos 1902 y 1903 C. Civil. Vemos, pues, que se debe desestimar la excepción invocada al entender que es la jurisdicción civil la competente para conocer de las responsabilidades civiles derivadas del contrato de trabajo que concluyen en el fallecimiento de D. Tomás por aplicación, de igual modo, del art. 9.2 LOPJ. * En cuanto a la excepción de prescripción hay que hacer admitirse la fundamentación acertada del juez "a quo" en el criterio de la prescripción hasta los 15 años por aplicable la responsabilidad extracontractual y la vía del

constar que debe orden a extender mor de entender art. 1964 CC.

Así, podemos recordar la también reciente sentencia de la Sala 1ª del TS de fecha 30-12-1999, núm. 1136/1999, rec. 1222/1995, en la que se recoge que El motivo primero, al amparo del artículo 1.692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, acusa infracción, por no aplicación, del artículo 1.964 del Código civil, y por infracción de la doctrina jurisprudencial, recogida en las sentencias que cita, acerca de la posibilidad de concurso de las responsabilidades contractuales y extracontractuales en favor de la víctima y para el logro de un resarcimiento del daño lo más completo posible, y de la también doctrina jurisprudencial sobre el carácter restrictivo con el que ha de acogerse la prescripción. En su fundamentación se desarrollan larga y prolijamente las ideas básicas de la estructuración del motivo, a saber: que ante aquel concurso de responsabilidades, el órgano judicial debió escoger la que tutelaba mejor y más justamente el derecho de los actores por imperativo del artículo 24.1 de la Constitución, es decir, el artículo 1.964 del Código civil. La respuesta casacional a este motivo toma en consideración la doctrina establecida por esta Sala acerca de la yuxtaposición de responsabilidades y del tratamiento procesal unitario de la pretensión fundada en culpa. En efecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1997 no consideró ilógica, ni arbitraria, la interpretación que de la relación jurídica controvertida realizó la Sala de instancia, ni la calificación del negocio jurídico en supuestos de prestaciones de la Seguridad social en los siguientes términos: "en puridad dogmática el presente es un supuesto de responsabilidad contractual, pues se da el doble requisito para así configurarla, la existencia de relación jurídica preestablecida interpartes, sea propiamente contractual o análoga, como es la relación de derecho público similar a un contrato de Derecho privado, y la realización

de un hecho dentro de la rigurosa órbita de lo pactado y como desarrol lo de un contenido negocial". Frente a la tesis del recurrente que mantenía que ninguna relación existía entre las partes, la sentencia admite la aplicación concurrente de las normas rectoras de ambas clases de responsabilidad e incluso de que el actor opte entre una y otra, con objeto de salvar la congruencia -así, sentencias del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1983, 19 de junio de 1984, 16 de diciembre de 1986, 7 de febrero de 1990 y 22 de febrero de 1991 y añade que en el caso presente se atiende a la libertad de elección ejercida por el sujeto destinatario de la libertad de la prestación del servicio dentro del marco legal de la obligada asistencia sanitaria, que incumbe a los centros concertados o no de la Seguridad Social, contrato que debe reputarse de adhesión por su contenido típico que viene determinado legal o reglamentariamente, en atención a la oferta pública que aquellos mantienen mas o menos restringida, dentro de sus posibilidades. Asimismo, expresa la meritada se ntencia que "en la actualidad, desde luego, la doctrina científica, constata la insatisfacción de la teoría clásica de la fuente de las obligaciones y la necesidad de ensayar nuevas fórmulas y tanteos. En este orden se consideran, a propósito de los diferentes negocios jurídicos creadores de relaciones obligatorias, los que no nacen de una expresa declaración de voluntad de las partes sino del comportamiento o de los hechos concluyentes de una de ellas, a los cuales el ordenamiento jurídico anuda el nacimiento de obligaciones. Se habla así de relaciones contractuales de hecho o derivadas de una conducta social típica. Y continua diciendo, mas particularmente, en lo que concierne, a los temas de culpa, que cuando un hecho dañoso es violación de una obligación contractual y, al mismo tiempo, del deber general de no dañar a otro, hay una yuxtaposición de responsabilidades (contractual y extracontractual) y da lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa y subsidiariamente, y optan do por una o por otra, o incluso proporcionando los hechos al juzgador para que éste aplique las normas en concurso (de ambas responsabilidades) que más se acomoden a aquellos, todo ello en favor de la víctima y para lograr un resarcimiento del daño lo más completo posible. Ya con anterioridad la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1992, había expresado: "No cabe duda que la relación existente entre una persona afiliada a la Seguridad Social y el Centro Hospitalario que, integrado en la misma, le presta asistencia médica, viene configurada como propiamente contractual, no obstante los matices y las peculiaridades que le caracterizan, por lo que es aplicable a la misma el artículo 1.258 y demás concordantes del Código civil". Por todo ello debe acogerse el motivo, sin que proceda el examen de los demás, puesto que es necesario entrar en la instancia y en el fondo del asunto. Debemos entender y recoger la propia fundamentación del juez "a quo" y, en base a la doctrina jurisprudencial anteriormente citada desestimar en esta alzada la excepción invocada por entender aplicable el plazo prescriptivo de 15 años, no el de un año que se postula para entender aplicable la prescripción y no entrar en el fondo del asunto, excepción que, como mantenemos, queda desestimada. 23

AP Málaga , sec. 5ª , S 17-02-1998, núm. 115/1998, rec. 747/1995. Pte: Hernández Barea, Hipólito ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Estepona dictó sentencia de fecha 8 de mayo de 1.995 en el juicio declarativo ordinario de menor cuantía del que este rollo dimana, cuya parte Dispositiva dice así: "Que desestimo la demanda interpuesta por DoñIsabel contra "A., S.L." sin hacer expresa condena en Costas". SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de la demandante, el cual fue admitido a trámite y, emplazadas las partes para que comparecieran ante esta Audiencia, personadas y entregados los autos a las mismas para instrucción durante cuatro días, se señaló la vista del recurso que tuvo lugar el día doce de diciembre de 1.996, en la cual el Letrado de la parte apelante informó en apoyo de sus pretensiones y solicito la revocación de

la sentencia recurrida y el Letrado de la parte apelada solicitó su confirmación. Con suspensión del trámite para el dictado de la sentencia, y dada la contradictoria jurisprudencia del Tribunal Supremo se oyó a las partes y al Ministerio Fiscal por escrito sobre la posible incidencia en el pleito de la excepción dilatoria de falta de Jurisdicción de los Tribunales Civiles sobre la materia, que se planteó como argumento de deliberación en tanto podría ser acogida de oficio sin necesidad de ale gación de parte por el Tribunal. La apelante se mostró contraria y pidió se reformase en todo caso el auto de fecha 16 de diciembre en orden a que indicase la jurisdicción que la Sala estimase competente. La representación de la parte apelada y el Ministerio Fiscal se manifestaron de acuerdo con que el Tribunal se declarase incompetente y remitiese los autos a la Jurisdicción Social. FUNDAMENTOS DE DERECHO Aceptando la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida en tanto no se oponga a la que sigue.PRIMERO.- Considerando que sobre el fondo de la cuestión la parte apelante alegó que, declarando la misma sentencia la responsabilidad de la empresa en el fallecimiento del trabajador, hermano de la demandante, debió proceder a la condena pues la demostrada ausencia de medidas de seguridad en la obra hace nacer la responsabilidad reclamada exclusivamente de la culpa o negligencia civil de la empresa, no del contrato de trabajo ni de la póliza de seguro establecida para éste, haciendo compatibles -la responsabilidad laboral con la civil extracontractual-. La representación de la entidad apelada pidió la confirmación de la sentencia recurrida insistiendo en que no solo no hay responsabilidad civil en su defendida, sino que tampoco acredita la actora los perjuicios que reclama como distintos de los ya indemnizados en vía laboral.SEGUNDO.- Considerando que, como cuestión previa al estudio de la excepción planteada a las partes y al Fiscal por el Tribunal como de posible aplicación al caso, debe decirse que la apelante en su escrito de fecha 10 de enero de 1.997 confunde a juicio de esta Sala el contenido de la parte dispositiva del auto de fecha 16 de diciembre anterior. Dicha resolución no hacía declaración alguna sobre la incompetencia de la Jurisdicción Civil para resolver el caso planteado, y por tanto no podía ni debía contener indicación alguna sobre el orden jurisdiccional en que debiera seguirse el pleito. Tampoco es cierta la afirmación de la parte apelante en el sentido de que la sentencia citada por la Sala en el auto en apoyo de la consulta a las partes suspendiendo el plazo para el dictado de la sentencia de apelación, se refiriese a materia distinta de la aquí examinada y que no hubiese tampoco en tal fecha otra del Tribunal Supremo sobre el particular. La primera cuestión la explicaba el propio auto, que mal se examinó por la parte recurrente pues el Fiscal y la apelada contestaron en consonancia con lo solicitado, señalando que en atención a lo dispuesto en el número 6 del artículo 90 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y para el caso de apreciar de oficio la falta de jurisdicción debía oírse primero a las partes y al Fiscal, y esa y no otra era la orden contenida, en la parte dispositiva del auto: que se oyese por término de cinco días a la parte apelante, a la apelada y al Fiscal, y que a la vista de sus alegaciones se acordaría. La segunda cuestión puede resumirse en que la Sala no desconoce la jurisprudencia favorable a la compatibilidad de las indemnizaciones y de las previas acciones derivadas de la responsabilidad civil y del ámbito laboral en relación con los accidentes de trabajo, pero que también existen sentencias del Tribunal Supremo, como la que no ha encontrado en su consulta -se supone que exhaustiva- la parte apelante, que mantienen la opinión contraria. E n efecto, no solo la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de fecha 3 de octubre de 1.994, de la que fue Ponente el Excmo. Sr. Malpica y González-Elipe y que se encuentra recogida en la colección jurisprudencial de la Actualidad Civil al número 1.409 de ese año, mantiene que cuando son completamente distintas las causas de que derivan las responsabilidades civiles pedidas -en este caso y en hipótesis serían el contrato laboral por un lado y por otro la negligencia extracontractual- no es posible su enjuiciamiento y decisión ante una única jurisdicción, sino que fue citada como exponente del debate suscitado y que, como señala la parte apelada, tiene su base en los autos de la Sala de Conflictos de Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1.993 y de 4 de abril

de 1.994, publicados meses antes de la citada sentencia. Tales resoluciones vinieron a modificar una doctrina constante de la Sala Primera del Alto Tribunal que establecía la competencia de los Juzgados y Tribunales c iviles para decidir todas las demandas asentadas en los artículos 1.902 y siguientes del Código, y establecieron la competencia de los Juzgados de lo Social para resolver aquellas reclamaciones cuando se apoyaban en incumplimiento del contrato laboral, y en su seno la ausencia o la deficiencia de las medidas de seguridad en el trabajo. Es cierto que más recientemente la Sala Primera no acepta dicha doctrina y que ello se reitera en sentencias de fechas 15 de febrero, 15 de marzo, 12, 17, 18 y 20 de julio de 1.995, o de 22 y 24 de enero, 5, 12 y 26 de febrero y 5 de marzo de 1.996, que no entran en el problema de la jurisdicción, sino que resolvían dando por válida la competencia de los Juzgados civiles y de las Audiencias Provinciales en segunda instancia para cuestiones de incumplimiento de medidas de seguridad en el trabajo. Esta Sala entiende, siguiendo también al Tribunal Supremo, como no podía ser de otra forma, que hay compatibilidad entre las indemnizaciones laboral y civil der ivadas del mismo hecho, que es lo que pretende la parte apelante, pero también consideró necesario, y de aquí el dictado del auto criticado por la apelante, que las partes le ilustraran previene el artículo 9º citado de la L.O.P.J.- sobre la competencia de una u otra jurisdicción, la civil o la laboral pues es la primera cuestión a resolver al tratarse de una cuestión de orden público. TERCERO.- Considerando que tampoco puede olvidarse, entrando ya a resolver sobre la competencia, que la sentencia de la misma Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 4 de diciembre de 1.995, pendiente ya este Rollo ante este Tribunal, llegó a negar el valor de jurisprudencia a las resoluciones de la Sala de Conflictos resaltando sin embargo la condición de fuente complementaria del derecho en el orden civil que tiene la doctrina que de modo reiterado establezca la propia Sala Primera, conforme al artículo 1º.6 del Código Civil. Así las cosas se llega a la conclusión de que debe desestimarse, tras la oportuna discusión, la posible incompetencia de la jurisdicción civil pues debe atenderse, con independencia del contenido contractual de la posible infracción, a la dimensión aquiliana o extracontractual de la culpa definida en los artículos 1.902 y siguientes del Código Civil en que se apoya la demanda.

CUARTO.- Considerando que la parte demandada alegó la excepción formal de falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haberse demandado ni traído al juicio al dueño de la obra ni a los facultativos directores de la misma. El Juez en el fundamento primero de la sentencia ahora revisada desestima la excepción, no solo en base a la solidaridad que reitera el Supremo para los casos de responsabilidad civil extracontractual salvo cuando pueda deslindarse con claridad la responsabilidad y grado de cada uno de los intervinientes en el hecho, sino también en base a su alegación extemporánea en el escrito de resumen de pruebas que deja ya, al Juez facultad para apreciarla o no libremente en el marco de que es excepción aplicable de oficio por los Tribunales. Al tomar la demandada la cualidad de apelada en la alzada y conformarse con la resolución de fondo dictada en la primera instancia, y al participar esta Sala de los razonamientos del Juez "a quo" para desestimar la excepción, se hace pr eciso entrar a estudiar el fondo del asunto.

QUINTO.- Considerando que en el marco de los tres requisitos exigidos jurisprudencialmente para la declaración de responsabilidad civil derivada de los artículos 1.902 y siguientes del Código Civil -acción u omisión imprudente por parte del sujeto activo, producción de un resultado dañoso en el sujeto pasivo y adecuado nexo; causal o relación entre la actuación del primero y el daño del segundo- esta Sala entiende acreditados los hechos que el Juzgado relata en el segundo de sus fundamentos de derecho pues derivan de la prueba practicada en autos y en especial de la testifical a la que no cabe hacer reproche alguno sin justificación. En

efecto Don Diego, hermano de la actora, trabajaba con contrato laboral en una obra que llevaba a cabo la demandada en el Edificio M. de la Avenida ... de Estepona, en su calidad de oficial de albañilería. El 11 de enero de 1.993 cayó por un hueco de la obra que daba a la calle cuando se le ordenó por el jefe de obra la limpieza de material, hierros y t ablas, en una planta alta en la que se encontraba. No consta que nadie ordenara la instalación previa de los elementos de seguridad, cintas, etc.- que se habían retirado días antes con ocasión de las vacaciones navideñas y se inició el trabajo sin la colocación de los mismos. A pesar de la alegación de la empresa demandada en el sentido de que era el primer día de trabajo después de las vacaciones y que por esta causa no había dado tiempo a reinstalar los elementos de seguridad, es lo cierto que, como establece el Juez "a quo", el hecho de ordenar el trabajo sin ordenar previamente la instalación de las medidas de seguridad revela, sin excusa alguna, una dejadez absoluta enmarcable en la imprudencia. expresada en el artículo 1.902 del Código Civil. Precisamente la caída del Sr. Diego se debió, con al independencia de que él contribuyese, si se descuidó, al resultado, a dicha omisión negligente de los responsables de la empresa y ello lleva a tener por acreditados los tres requisitos m encionados. La acción ejercitada en este proceso por la actora, única heredera del fallecido, lo es por daños y perjuicios morales, como establece en el escrito resumen de pruebas su representación procesal matizando la petición contenida en la demanda, derivados de, la muerte de Don Diego y con independencia de haber obtenido de "M., S.A." la cantidad de tres millones de pesetas a que ascendía la indemnización establecida en la póliza de seguro de accidente laboral concertada por la demandada "A., S.L." con dicha aseguradora. SEXTO.- Considerando que encontrándonos pues en presencia de un daño extracontractual no patrimonial, indemnizable al amparo del artículo 1.902 del Código Civil desde la antigua sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de diciembre de 1.912, ha de entenderse que su valoración en dinero no tiene la base de equivalencia que caracteriza al patrimonial, ni va dirigida a la reintegración de un patrimonio sino a proporcionar en la medida de lo humanamente posible una satisfacción como compensación al sufrimiento causado. Así lo estableció la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 25 de junio de 1.984 que se inspira en determinados principios como que los sufrimientos psíquicos han de ser indemnizados atendiendo a su intensidad y duración, y que si derivan de la pérdida de un ser querido -con independencia de las consecuencias patrimoniales, que en el presente caso podrían verse en el ámbito laboralhan de ser indemnizados según baremo vinculante o no pero del que no ca brá apartarse más que en circunstancias excepcionales, pues el dolor que ocasiona la muerte de una persona a sus allegados es siempre el mismo, como puso de manifiesto en sus Recomendaciones el Coloquio Jurídico Europeo de valoración del perjuicio corporal celebrado en París en 1.988. El daño moral queda así establecido con base en una valoración de circunstancias personales y psicológicas que han de acompañar a la declarada responsabilidad de la constructora que no ha demostrado que procedió con la diligencia debida, y a la efectiva concurrencia de la actuación del Sr. Diego que subió a la planta superior a trabajar a pesar de comprobar, en su calidad de empleado en esa obra, la ausencia de medidas de seguridad y cumpliendo una orden que pudo y debió desobedecer hasta la instalación de tales medidas. En su análisis ha de operar el contenido del artículo 1.103 del Código Civil ajustándose, por mandato del artículo 3º.1 del mismo texto legal, a la realidad social de los tiempos en que la norma ha de aplicarse, y en este sentido no puede ni debe acogerse la pretensión basada en la orden de 4 de marzo de 1.991 para el Seguro del Automóvil que cita la demandante y ahora apelante, no porque no quepa su aplicación por analogía, sino porque deben tenerse en cuenta las referidas circunstancias personales y psicológicas que en este concreto caso han de centrarse en el parentesco del fallecido con la demandante -único hermano- y en que hacía vida independiente en su soltería sin que se haya acreditado que, viviendo en domicilio distinto, la relación de convivencia fraternal fuese tan estrecha como se pretende por la actora, no dándose situación de dependencia ni moral ni económica en un sentido ni en otro. Por ello entiende esta Sala de mejor aplicación el baremo contenido en la reforma introducida en la Ley hoy denominada de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de

Vehículos a Motor por la Ley 30/1.995 de ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, al incl uir en la Tabla I los daños morales dentro de las indemnizaciones básicas por muerte y distinguir en el Grupo V, entre otros, el caso de la . víctima con hermanos, subdistinguiendo en función de la edad del fallecido y de la edad y número de hermanos. La cantidad así señalada, que para caso similar al presente actualizado a la entrada en vigor de la disposición legal sería la de cinco millones de pesetas, debería corregirse por la aplicación de determinados factores que aparecen reseñados en la Tabla II y específicamente por remisión expresa los del apartado primero del anexo: la concurrencia de la culpa de la víctima como se ha expresado, la ausencia de gastos de asistencia médica, hospitalaria u otros a cargo de la perjudicada, la relativa cercanía del parentesco, la ausencia de convivencia o dependencia, incluso la, cualificación profesional y la edad del fallecido. Ha de estimarse en consecuencia una notable minoración respecto de la cantidad de la que se parte -la del baremo, no la solicitada en la demanda- y reducir, prudentemente a juicio de esta Sala, a la cantidad de dos millones de pesetas la cuantía de la indemnización a cargo de la empresa demandada y a favor de la perjudicada demandante. Los intereses legales ordinarios se computarán desde la firmeza de esta sentencia en que queda establecida en su liquidez la indemnización. FALLO Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Isabel contra la sentencia dictada en fecha ocho de mayo de 1.995 por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Estepona en sus autos civiles 9/1.994, debemos revocar y revocamos dicha resolución absolutoria, condenando a la entidad "A., S.L." a abonar a la actora la cantidad de dos millones de pesetas (2.000.000) con sus intereses legales ordinarios desde la firmeza de esta sentencia. No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas causadas ni en la primera ni en esta segunda instancia.

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Derecho Natural y Dignidad Humana.Biblioteca Juridica Aguilar, 1980, pági XII prólogo