Cours Institutions Judiciaires 18 H

Université de Versailles-Saint Quentin en Yvelines 1ère année de droit 2007/2008 promotion 1

INSTITUTIONS JUDICIAIRES

Cours de Vincent Vigneau professeur associé

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Bibliographie -

R. Perrot, « Institutions judiciaires », Précis Domat. Montrchretien, 11eme éd. 2004

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G.Guidicelli-Delage, « Institutions judiciaires et juridictionnelles » Coll. Droit fondamental, P.U.F., 6eme éd., 2001

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F.Kernaleguen « Institutions judiciaires », Litec, 3eme éd., 2003

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R. Bernardini, N. Fricéro, « L'essentiel des institutions judiciaires », Gualino éditeur, 2eme ed. 2000

J. Vincent, S. Guinchard, G. Montagnier et A. Varinard, « Institutions judiciaires », Précis Dalloz, 8eme ed. 2005

M.-L. Rassat « Institutions administratives et juridictionnelles » Ellipses Marketing, 2005, du même auteur « Institutions judiciaires », P.U.F, Coll. Premier Cycle, 2eme ed. 1996, « La justice en France », P.U.F., Coll. Que sais-je, 6eme ed. 1999.

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INTRODUCTION

Le pouvoir de rendre la justice

Depuis toujours, dans toute société, il s’est trouvé des gens chargés de juger les autres. La vie en collectivité n’est rendue possible que par l’élaboration de normes et de règles de comportement. L’espèce humaine étant ce qu’elle est, il est inévitable que ces règles ne soient toutes spontanément respectées et que naissent des conflits qu’une institution devra trancher. On dénomme institutions judiciaires l’ensemble des organes chargés de rendre la justice, c’est à dire de trancher les litiges en appliquant les règles de droit. L’importance de l’action de l’institution judiciaire dans notre société moderne peut se mesurer aussi bien quantitativement que qualitativement. - Quantitativement Quelques chiffres illustrent l’importance quantitative de la justice dans notre pays. La France compte environ 7523 magistrats de l’ordre judiciaire. Près de 200 sont affectés à l’administration centrale du ministère de la justice ou dans d’autres ministères, 7300 sont donc en fonction, au siège ou au parquet, à la Cour de cassation, dans les cours d’appel, les tribunaux de grande instance (et par suite dans les tribunaux d’instance dont le service est assuré par des juges des tribunaux de grande instance). Ces magistrats sont assistés d’environ 20.000 fonctionnaires des greffes, dont 9.500 greffiers en chef et greffiers. Les juridictions françaises, composées de juges professionnels, ont rendu, en 2006, 2 665 664 décisions civiles et 1 137 059 décisions pénales . - Symboliquement La justice n’a, au fond, qu’un but : assurer la liberté de chacun, en fixant des frontières. Elle est à la fois le baromètre et le régulateur d’une société dont elle exprime les tensions, traduit les carences et reflète les perversions. 3

- Juridiquement L’action de la justice est aussi essentielle pour donner sa force à la règle de droit. Sans le juge, le droit ne serait que concepts stériles, des mots sans force, un tigre de papier. Section I. Le monopole de l’Etat de rendre la justice Depuis toujours, la justice a été considérée comme un attribut essentiel du pouvoir. Sous l’Ancien Régime, on avait coutume de dire que « toute justice émane du roi ». De nos jours, les jugements sont rendus « au nom du peuple français ». C’est d’ailleurs en étendant son rôle judiciaire que, sous l’Ancien Régime, le Roi de France, à qui le plus humble de ses sujets pouvait faire appel, a commencé à asseoir son autorité aux dépens de la féodalité. En effet, au début du Moyen-Age, alors que l’autorité du roi n’était pas affirmée, la justice était rendue par une multiplicité des juridictions. A côté des juridictions royales (bailliages, sénéchaussées, présidiaux), il existait des juridictions seigneuriales et des juridictions canoniques. A partir du XIIème siècle, pour affirmer sa prééminence, le pouvoir royal va instaurer de multiples recours pour permettre à tout intéressé d’en appeler en dernier ressort à la justice du Roi. C’est ainsi que, pour répondre à cette centralisation entre les mains du roi, furent instituées des cours royales, qui vont prendre l’appellation de parlements, composées de juges nommés par le roi qui auront pour mission de connaître, au nom du roi, les recours formés contre les décisions rendues par les juridictions seigneuriales. Lors du sacre, l’archevêque de Reims remettait au roi la « main de justice », signe d’équité, et l’épée, glaive de justice. Il la bénissait, la lui ceignait au côté, puis la reprenait et la lui rendait deux fois en disant : « Prends cette épée, afin que, par son secours, tu exerces la puissance de la justice et détruises la puissance des méchants ». Ainsi, le roi recevait de Dieu pouvoir de rendre justice, pouvoir surnaturel. Les révolutionnaires, en abolissant dans la nuit du 4 août 1789 les dernières juridictions seigneuriales, ont évidemment consacré l’idée que la justice relevait du monopole de l’Etat, que seul un juge émanant de l’Etat central pouvait rendre la justice.

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Sous-section 1. La justification du monopole étatique: la structure bipartite de la décision juridictionnelle La décision juridictionnelle comporte deux éléments: - le pouvoir de dire le droit : la jurisdictio, - le pouvoir de commandement : l’imperium. I. La jurisdictio Dire le droit, c’est appliquer à des éléments de fait une règle de droit pour énoncer la solution du litige. On appelle jurisdictio ce pouvoir de dire le droit dont est investit le juge. Il caractérise l’acte juridictionnel. L’acte juridictionnel est le résultat du cheminement intellectuel suivi par le juge depuis sa saisine jusqu’au jugement, après éventuellement une phase d’instruction. C’est le rôle de la procédure que de définir les règles d’élaboration des décisions de justice. Schématiquement, on peut distinguer deux types de procédure: •

la procédure de type accusatoire : le juge demeure passif dans le cours de la procédure. C’est sur les parties en litige que repose la charge de lui soumettre les faits, de rechercher les preuves et de mener l’instruction de l’affaire.

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la procédure de type inquisitoire : le juge joue un rôle actif, il recherche les preuves, il a un pouvoir d’enquête, de contrainte.

En fait, il n’existe pas de procédure purement accusatoire ou inquisitoire. Dans les juridictions civiles ou commerciales, la procédure est plutôt accusatoire. Cependant, depuis une trentaine d’année l’idée se développe que la mission du juge ne se limite pas à trancher le litige tel qu’il lui est présenté par les parties mais aussi de veiller au bon déroulement du procès. Le procès civil n’est donc plus la seule chose des parties; il met en cause le fonctionnement d’un service public de l’Etat. En sa qualité de décideur public, le juge doit veiller à la meilleure utilisation des deniers publics et au bon fonctionnement du service dont il a la charge. Il est donc légitime qu’il puisse avoir prise sur le déroulement de l’instance et ordonner les mesures qui s’imposent pour en améliorer le flux. C’est même, à bien des égards, une obligation qui, en cas de carence, peut être sanctionnée par la condamnation de l’Etat à verser des 5

dommages intérêts, par exemple lorsqu’une instance ne trouve pas son issue dans un délai raisonnable1. A l’inverse, dans les juridictions pénales ; la procédure est plutôt de type inquisitoire. Néanmoins, afin de favoriser les droits de la défense et donner une place à la victime, les dernières réformes tendent à accorder à la personne poursuivie et à la partie civile la possibilité d’intervenir dans le cours de l’instruction pour demander la réalisation d’actes d’information et obligent le juge à agir davantage dans le respect du principe de la contradiction. La décision du juge s’exprime sous forme de jugement, d’arrêt ou d’ordonnance. - Le jugement, décision juridique rendue par un tribunal, - L’arrêt, décision juridique rendu par une cour, - L’ordonnance, décision par un juge unique, à titre provisoire. Il y a toujours 2 parties dans un jugement: -

les motifs, éléments de fait et de droit qui justifient la décision, le dispositif, qui contient les termes de la décision (énonciation de la décision). Il exprime véritablement la jurisdictio.

II. L’imperium L’acte de juger implique également, comme une conséquence nécessaire, un pouvoir de commandement que l’on appelle l’imperium. Le juge, en conséquence de la décision rendue, ordonne que tout soit mis en œuvre pour que son jugement soit exécuté, au besoin avec le concours de la force publique. Cet imperium s’exprime à travers la formule exécutoire apposée sur les décisions de justice et qui ordonne à tout huissier, à tout officier de police judiciaire de prêter son concours à l’exécution. Or, comme l’Etat est seul détenteur de la force publique, il est clair qu’un tel pouvoir de commandement ne peut appartenir qu’à une personne investie par l’Etat lui-même du pouvoir de juger.

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par ex. Cass. 2eme Civ. civ 24 mars 2005, pourvoi n° 03-15791, Bull. civ. II n° 78, CA Paris 20 janvier 1999 D.99, IR, 125 6

Sous-section 2. Conséquences du monopole Le monopole ainsi reconnu à l’Etat entraîne deux conséquences importantes : I. Aucune autre autorité ne peut rendre la justice Aucune autre autorité que les cours et tribunaux légalement institués ne peut rendre la justice au moyen de jugements ayant autorité de la chose jugée et force exécutoire. L’autorité de la chose jugée, c’est la force de vérité légale qui s’attache à l’acte juridictionnel et qui permet de considérer que ce qui a été jugé est conforme à la vérité. Elle implique que le plaideur, dont le droit a été reconnu, peut se prévaloir du jugement et de tous les avantages qui en découlent pour lui. Elle interdit de soumettre le litige de nouveau à un autre juge, autrement par l’exercice des voies de recours. L’autorité de la chose jugée s’impose aussi au juge qui a jugé. Dès que le jugement est prononcé, il est en effet dessaisi et ne peut plus à nouveau connaître de l’affaire, même si les parties sont d’accord. En prononçant sa sentence, le juge épuise son pouvoir de juger, son pouvoir juridictionnel. Cependant, en dépit de la force de vérité légale qui s’attache au jugement, à l’acte juridictionnel, celui-ci n’a qu’une autorité relative envers les tiers. On entend par-là que le jugement ne peut créer des droits et des obligations au profit ou à l’encontre de tous ceux qui n’ont été ni parties, ni représentés à la procédure. II. L’interdiction du déni de justice L’Etat doit obligatoirement rendre la justice lorsqu’elle lui est demandée. Le juge qui refuserait de juger se rendrait coupable d’un déni de justice qui peut entraîner contre lui des sanctions disciplinaires et la condamnation de l’Etat à des dommages intérêts. Le Code civil, en son article 4, dispose en effet que les juges ont l’obligation de statuer même lorsque la loi est muette ou obscure. Si le juge ne peut découvrir dans la loi aucune solution au litige qui lui est soumis, il lui appartient de statuer 7

selon la décision qui lui paraît la plus conforme aux principes du droit, mais il doit nécessairement se prononcer. Tout monopole implique des obligations : on ne saurait concevoir que l’Etat se réserve le pouvoir de rendre la justice et qu’il ne la rende pas quand on la lui demande. Il a donc non seulement le devoir de rendre la justice, mais aussi de le faire dans un délai raisonnable. Cette exigence, qui résulte de l’article 6-1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, fait obligation à l’Etat de prendre les mesures nécessaires pour que la justice ne soit pas rendue dans des délais anormaux. A défaut, l’Etat peut être condamné à des dommages intérêts. Sous-section 3. Une exception limitée au monopole de l’Etat sur la justice: l’arbitrage L’arbitrage consiste à confier a une ou plusieurs personnes privées le soin de trancher le litige. Les parties choisissent de porter leur différend devant un tribunal qu'elles ont elles même choisi (arbitre ou tribunal arbitral en formation collégiale). Les arbitres sont rémunérés par les parties. La justice arbitrale conduit à l'émission de véritables décisions : les sentences arbitrales. Le législateur, loin de la condamner, a organisé cette justice privée. L'arbitrage est réglementé par le nouveau code de procédure civile (le livre 4 traite de l'arbitrage dans l'ordre interne et le livre 5 de l'arbitrage dans l'ordre international). Les parties pourront prévoir leurs propres règles de procédure, mais un minimum de règles ne pourront être méconnues (principes directeurs du procès civil, principe de contradiction par exemple). Il existe deux façons de recourir à l'arbitrage : • soit les parties prévoient d'avance, dans un contrat (peu importe l'objet :

contrat de service, de fourniture, de vente, etc.), qu'en cas de litige quant à l'exécution de ce contrat, elles s'abstiendront de saisir un tribunal étatique et auront recours à l'arbitrage : elles insèrent dans 8

l'acte une clause compromissoire. Cette clause n'est valable qu'en matière commerciale. • soit, une fois le litige né, les parties signent un compromis (contrat spécial par lequel les parties décident de soumettre leur différend à tel ou tel arbitre, cf. Code Civil, articles 2059 et suivants). Si après avoir signé une clause compromissoire ou un compromis, une partie saisit un juge étatique, l'autre partie va pouvoir soulever une exception d'incompétence au profit de la juridiction arbitrale, et le juge étatique devra se déclarer incompétent. La justice arbitrale est très chère, à peine plus rapide que la justice étatique, et n'échappe pas au droit. L’arbitre est seulement dispensé de statuer en droit lorsque les parties lui demandent de statuer en amiable composition (c’est à dire sans faire appel aux règles de droit – en équité). En pratique les arbitres sont souvent des avocats, des professeurs de droit, d’anciens hauts magistrats, etc. L'avantage principal de cette justice est le défaut de publicité. L’arbitrage s’applique en particulier en droit des affaires et en droit du commerce international. Mais une sentence arbitrale n'est pas exactement l'équivalent d'une décision judiciaire. Dépourvu de l’imperium, l’arbitre rend des décisions qui ne sont pas exécutoires. Si l’une des parties refuse d’appliquer la sentence, l’autre devra s’adresser à une juridiction étatique, le président du tribunal de grande instance, pour qu’il confère force exécutoire à la décision par la procédure d’exequatur. Il est normalement possible de faire appel d'une décision arbitrale devant les juridictions étatiques, mais les parties peuvent exclure l'appel dans le contrat. Et de toute façon, l'appel est automatiquement fermé quand les parties demandent à l'arbitre de statuer en amiable compositeur. Cependant, l'appel sera toujours ouvert comme moyen d'annulation s'il y a vice de forme. Quand un arbitre dit le droit, il fait acte de jurisdictio, il énonce une sentence. Comme toute décision de juge, cette sentence est dotée de l’autorité de chose jugée. Section II. La limite de l’acte juridictionnel : l’interdiction faite au juge de s’immiscer dans la fonction législative

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Sous l’Ancien Régime, les fonctions législative, exécutive et judiciaire étaient confondues en la personne du souverain. Par conséquent, toute la justice était dépendante du roi, les juridictions lui étaient soumises, et il pouvait casser toute décision. Les institutions juridictionnelles de cette époque n’étaient pas des juridictions indépendantes. La justice était rendue au nom du roi. On parlait alors de justice retenue. Les rois devant satisfaire d’importants besoins d’argent sans augmenter les impôts, la royauté a eut l’idée de vendre les emplois publics (ce qu’on a appelé la vénalité des charges). Au début, toutes les fonctions publiques étaient achetables sauf celle des juges (office de judicature), car le roi voulait garder un certain contrôle sur la justice. François 1er, en 1522, décida de vendre les offices de judicature, les conditions de détention de ces offices étaient les suivantes : les offices n’étaient pas revendables, et elles n’étaient pas successibles au fils. Leur vente ne connut aucun succès. En 1567, les offices de judicatures devinrent cessibles entre vifs (avec un droit de cession), et en 1604 ces offices devinrent successibles (Henri IV) (sous réserve de paiement d’un impôt annuel). Elles connurent un succès très important, mais s’avèrent être un engrenage fatal pour la royauté. Les juges vont devenir propriétaires de leur charge. Devenant ainsi inamovibles, ils ne dépendent plus du roi pour leur nomination. Aussi, les juges ont-ils tendance à se considérer comme les gardiens de la justice, les propriétaires des lois, et à se considérer comme indépendants du pouvoir royal. Il y avait une organisation juridictionnelle supérieure aux autres, c’était le parlement, qui correspondait aux cours d’appel de Royales. La plupart des provinces étaient chacune dotée d’un parlement. Mais le plus important et le plus ancien était situé à Paris. Ces parlements ont voulu exercer un rôle politique en se comportant comme des contrepoids à l’absolutisme royal, en édictant des arrêts de règlement en en refusant d’enregistrer des actes royaux. a) Les arrêts de règlement Les arrêts de règlement sont des décisions de principe prises par un parlement, et par laquelle celui-ci décide, pour l’avenir, que toutes les affaires semblables 10

seront jugées de la même manière : telle décision de droit sera toujours appliquée dans le même sens. Ce qui équivalait à l’élaboration d’une règle générale applicable à toute une province. En instaurant ainsi une règle de droit, générale et impersonnelle, les parlements s’arrogeaient l’équivalent d’un pouvoir législatif. b) Les refus d’enregistrer les ordonnances royales Les actes législatifs n’étaient exécutoires qu’après avoir été enregistrés au parlement, qui exerçait, à l’occasion de cette formalité, un contrôle de légalité. Le refus d’enregistrement était assorti d’un droit de remontrance par lequel le Parlement pouvait signifier au roi que l’acte soumis à l’enregistrement n’était pas conforme à la légalité. Il fallait que le roi se déplace en personne et tienne un lit de justice pour forcer le parlement à enregistrer ses ordonnances. L’existence d’un pouvoir judiciaire était alors palpable. C’est sans doute pourquoi les révolutionnaires, inspirés par les idées de Montesquieu qui prônait, dans L’esprit des lois (1748) la séparation des trois pouvoirs (législatif, exécutif et judiciaire), supprimèrent les parlements par un décret du 3 novembre 1789, puis limitèrent par la loi des 16 et 24 août 1790 les pouvoir des juridictions nouvelles qu’ils venaient de créer. Par cette loi, les révolutionnaires diminuaient la puissance des tribunaux, la séparation des pouvoirs impliquant de fixer des limites au pouvoir judiciaire, en l’empêchant d’empiéter sur la fonction législative. De fait la bourgeoisie révolutionnaire entend imposer son pouvoir par la loi, et limiter le pouvoir des juges car, selon Jacques-Guillaume Thouret, député de la Constituante en 1790 : « En général, l'esprit des grandes corporations judiciaires est un esprit ennemi de la régénération », c'est à dire ennemi de la révolution bourgeoise. Ainsi, est proclamé la prohibition des arrêts de règlement (Art. 10: « Les tribunaux ne pourront prendre directement ou indirectement, aucune part à l’exercice du pouvoir législatif, …» et l’interdiction du refus d’enregistrement des actes législatifs « …ni empêcher ou suspendre l’exécution des décrets du corps législatif, sanctionnés par le roi, à peine de forfaiture ». Ces deux principes traverseront la période révolutionnaire et seront pérennisés par le Code Civil de 1804 qui, dans ses articles 4 et 5, toujours en vigueur, limitera les pouvoirs du juge aux frontières de l’activité législative : 11

a) l’article 4 du code civil énonce que « Le juge qui refusera de juger,

sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice ». Ce texte interdit au juge de refuser l’exécution des lois. Il ne peut qu’appliquer la loi, étant entendu que si celle-ci est ambiguë ou incomplète, il doit l’interpréter et suppléer à son silence. b) l’article 5 du code civil dispose qu’il « est défendu aux juges de

prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leurs sont soumises ». Il reprend la prohibition des arrêts de règlement. Il en résulte que le juge, qui ne peut être saisi que de cas particuliers, n’a pas le pouvoir de prendre des décisions de portée générale. En conséquence, si, dans une première affaire, il a tranché dans un certain sens, il est en principe libre, dans une autre, de résoudre la même question dans un autre sens2. De plus, il ne peut, à la différence du juge anglo-saxon, justifier sa décision par référence à une autre décision.3

1ÈRE PARTIE: LES JURIDICTIONS

TITRE I. LES JURIDICTIONS NATIONALES Chapitre 1. La séparation des juridictions administrative et judiciaire L'organisation judiciaire française distingue, outre le Conseil constitutionnel chargé de contrôler la constitutionnalité des lois et la régularité des élections politiques, trois ordres de juridictions : les juridictions de l’ordre administratif qui tranchent les litiges nés de l'action de l’Etat, les juridictions de l’ordre judiciaire qui règlent les litiges entre les personnes de droit privé et sanctionnent les infractions prévues par le droit pénal, et les juridictions financières qui contrôlent les comptes des organismes publics ou recevant de l’argent public. 2

La Cour de cassation va jusqu’à énoncer que « nul ne peut se prévaloir d’un droit acquis à une jurisprudence figée » Cass Civ I 9 octobre 2001, D 2001.3470, JCP 2002 II 10045 note Cachard 3 Il s’agit là, bien sûr, d’un principe théorique. En pratique, même si la plupart des décisions de justice n’ont pour objet que de trancher des litiges individuels, certaines ont une porté plus grande car elles formulent ou mettent en oeuvre des principes généraux, notamment lorsqu’elles émanent des juridictions supérieures. Ainsi, un arrêt de l’Assemblée plénière de la Cour de cassation aura un très fort retentissement et jouera un rôle éminent dans l’uniformité de la règle de droit, au point de devenir presque à son tour une règle de droit générale et abstraite. En cela, la jurisprudence peut être considérée, malgré la règle de l’article 5 du code civil, comme une véritable source de droit. 12

Ce système s'oppose au système de l'unité de juridiction, qui est notamment celui des Etats anglo-saxons dans lesquels, sauf exceptions, les mêmes tribunaux jugent des procès qui concernent les particuliers et des procès qui mettent en cause les administrations. Ce système s'oppose également au système de l'administration-juge, qui fut celui de la France de 1790 à 1889, et qui était celui des Etats socialistes, système selon lequel c'est l'administration qui se juge elle-même. Dans les Etats socialistes, c'était le procureur général de l'Etat qui était chargé de faire respecter la "légalité socialiste", c'est à dire de faire respecter, de fait, les décisions du parti communiste. Le justiciable qui veut introduire un recours en justice doit tout d'abord se poser la question de savoir quel ordre de juridiction est compétent pour le recevoir : l'ordre judiciaire ou l'ordre administratif. C'est seulement ensuite que se pose la question de savoir devant quel tribunal de l'ordre judiciaire ou de l'ordre administratif il doit actionner. Il arrive que l'administration, les tribunaux judiciaires et administratifs, soient en conflit quant à la question de savoir quel est le juge compétent. C'est le Tribunal des conflits qui est chargé de répondre à la question lorsqu'il y a conflit de compétence. Le Tribunal des conflits est une juridiction paritaire comprenant des représentants du Conseil d'Etat et de la Cour de cassation. Il comprend 9 membres titulaires, 2 suppléants, 2 commissaires du gouvernement avec leurs deux adjoints. Le ministre de la justice est président de droit du Tribunal des conflits, mais c'est habituellement le vice-président (alternativement un conseiller d’Etat et un conseiller à la Cour de cassation) qui le préside. Toutefois c'est la voix du ministre de la justice qui permet de prendre la décision lorsqu'il y a partage (4 voix contre 4). Or le ministre de la justice est un politique, membre de l'exécutif, qui n'est pas nécessairement insensible aux arguments de l'administration. L'arrêt Blanco, qui aura pour effet d'étendre la compétence contentieuse de la juridiction administrative, a été rendu sur l'intervention du ministre de la justice...

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Le tribunal des conflits comprend 3 conseillers d'Etat qui sont élus par le Conseil d'Etat pour 3 ans, 3 conseillers de la Cour de cassation qui sont élus par la Cour de cassation pour 3 ans. Les conseillers d'Etat élus et les conseillers de la Cour de cassation élus élisent eux-mêmes, respectivement et pour 3 ans, un conseiller d'Etat et un conseiller à la Cour de cassation ainsi que les deux suppléants. Les 2 commissaires du gouvernement (qui ne représentent pas le Gouvernement mais sont chargés de "dire le droit") sont nommés par le Président de la République, ainsi que leurs deux adjoints, pour un an. Chapitre 2. Les juridictions de l’ordre judiciaire En France les juridictions judiciaires fonctionnent selon le principe de l’unité de la justice pénale et civile, ce qui signifie que les mêmes juridictions statuent dans le domaine civil et le domaine pénal de manière soit cumulative soit alternative. Ainsi, ce sont les mêmes magistrats qui composent les tribunaux d’instance et de police, les diverses formations des tribunaux de grande instance, les diverses chambres des cours d’appel. Ces magistrats exercent dans les petites juridictions les fonctions civiles et pénales (fonctions cumulatives) et dans les autres des fonctions civiles ou pénales (fonctions alternatives) . Dans la pratique certains magistrats peuvent se spécialiser (juges d’instruction, affaires financières). Au premier degré, on distingue généralement entre les juridictions de droit commun et les juridictions d'attribution, ces dernières étant encore appelées juridictions spécialisées. Une juridiction de droit commun est, en principe, compétente pour tout litige qui n'est pas spécialement attribué à une autre juridiction. Une juridiction d'attribution est compétente pour une ou plusieurs matières qui lui sont spécialement attribuées par un texte. Dans le système judiciaire français, il est généralement admis que la juridiction de droit commun au premier degré est le tribunal de grande instance.

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A côté du tribunal de grande instance, existent des juridictions d'attribution : le tribunal d'instance, le tribunal de commerce, le conseil de prud'hommes, le tribunal des affaires de sécurité sociale, le tribunal paritaire de baux ruraux. Au second degré, il existe une unification des juridictions, puisque la cour d'appel est en principe compétente pour connaître des appels dirigés contre les jugements rendus par toutes les juridictions du premier degré de l'ordre judiciaire. $ Section I. Les juridictions du premier degré Sous-section 1. Les juridictions de droit commun : le tribunal de grande instance Jusqu’en 1958 et depuis la Révolution (sous le nom de tribunal civil), le tribunal de grande instance était une juridiction d’arrondissement. Depuis la réforme de 1958, le tribunal de grande instance est en principe départemental, mais de nombreux départements ont plusieurs tribunaux de grande instance. Au total il existe 175 tribunaux de grande instance en métropole (un ou plusieurs par département), 6 dans les départements d'outremer et 5 tribunaux de première instance dans les territoires d'outre-mer. Auprès de chaque TGI se trouve un parquet composé d’un procureur de la République assisté d’un ou de plusieurs substituts et d’un secrétariat-greffe. A) Son organisation Le tribunal de grande instance est composé au minimum de trois magistrats, un président et deux juges. Mais la plupart se divisent en chambres spécialisées avec au moins une chambre civile et un tribunal correctionnel à la tête desquelles se trouve un vice-président. (exemples : Marseille : 11 chambres ; Lyon : 10 chambres ; Paris : 31 chambres). Les chambres peuvent être subdivisées en sections. Depuis la loi n°95-125 du 8 février 1995, un TGI peut avoir des chambres détachées « dont le siège et le ressort sont fixés par décret en Conseil d’Etat, pour juger dans leur ressort les affaires civiles et pénales » (art. L. 311-16 du code de l’organisation judiciaire). Le tribunal de grande instance est dirigé par un président qui est chargé de la gestion de la juridiction (crédit, équipement, personnels) et de l’administration du tribunal (il fixe le nombre d’audiences, affecte les magistrats dans les 15

différents services, répartit les affaires entre les chambres, entre les juges d’instruction, ...) en concertation avec les assemblées générales de la juridiction (assemblée générale des magistrats du siège, assemblée générale des magistrats du parquet, assemblée générale de tous les magistrats, assemblée générale de tous les magistrats et des fonctionnaires de la juridiction). B) Le tribunal de grande instance en matière civile. Le TGI est la juridiction de droit commun en matière civile, c’est à dire qu’il est compétent pour toutes les matières qui ne relèvent pas de la compétence spéciale d’une autre juridiction. Il a en outre une compétence exclusive pour juger certaines affaires, par exemple celles qui sont relatives à l’état des personnes (filiation, nationalité, mariage, divorce) et la propriété immobilière, et une compétence résiduelle pour juger les procès qui dépassent la compétence maximale du tribunal d’instance. Le tribunal de grande instance siège, en principe, en formation collégiale de trois magistrats. Dans certaines matières, il peut toutefois statuer, avec l’accord des parties, en juge unique. Il peut aussi, toujours avec l’accord des parties, en matière civile, faire entendre les plaidoiries par un seul des trois magistrats, appelé magistrat rapporteur, qui expose ultérieurement l’affaire et les arguments des parties à ses deux autres collègues avec qui il délibère. En principe, les parties ne peuvent se défendre elles-mêmes devant le tribunal de grande instance. En matière civile, elles doivent être obligatoirement représentées par un avocat inscrit au barreau du siège de la juridiction. Il existe un barreau par tribunal de grande instance. Le tribunal de grande instance comporte aussi un certain nombre de juges spécialisés qui statuent seuls en matière civile: -

Le juge aux affaires familiales est compétent pour statuer, à juge unique, sauf, le cas échéant, en cas de renvoi de l'affaire devant une formation collégiale, sur de nombreuses questions en matière de divorce ou de séparation de corps, d'obligation alimentaire, d'exercice de l'autorité parentale,

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le juge de l’exécution, compétent pour les litiges nés à l’occasion de l’exécution des décisions civiles,

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Le juge de la mise en état est chargé de veiller au déroulement normal des procédures civiles avant leur examen à l'audience du tribunal.

Outre les pouvoirs d'administration et de direction de la juridiction, le président du tribunal dispose d'attributions juridictionnelles propres : il rend des ordonnances sur requête et des ordonnances de référé pour ordonner les mesures qui, en cas d’urgence, ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifient l’existence d’un différend, des mesures conservatoires ou de remise en état pour prévenir l’apparition d'un dommage imminent ou faire cesser un trouble manifestement illicite, ou encore assurer l’exécution d’une obligation qui n’est pas sérieusement contestable. Enfin, il faut mentionner que le Ministère Public est appelé à jouer, obligatoirement dans certains cas, facultativement dans d'autres, un rôle dans les procédures civiles. Il est représenté par le procureur de la République et ses substituts, qui forment le Parquet du tribunal de grande instance. C) Le tribunal de grande instance en matière pénale. 1) Le tribunal correctionnel En matière pénale, le tribunal de grande instance prend l’appellation de tribunal correctionnel. Il est compétent pour juger les délits qui ne sont pas renvoyés à une juridiction particulière (tribunal pour enfants, Cour de justice de la République, juridictions militaires en temps de guerre et pour les unités opérant à l’étranger). Il juge donc les délits, c'est-à-dire les infractions que la loi punit d'une peine d'emprisonnement de dix ans au plus ou d'une peine d'amende supérieure ou égale à 3 750 euros, sauf récidive ou cas particulier. Le tribunal correctionnel statue en collégialité, la formation comportant alors trois magistrats. Il est composé de magistrats professionnels, président, viceprésidents et juges. Cependant, certains délits (principalement les délits dits de masse) énumérés dans un article du code pénal peuvent être jugés par le tribunal correctionnel statuant à juge unique. En revanche, s’agissant de comparution immédiate, le tribunal correctionnel statue toujours en collégialité.

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Le tribunal correctionnel peut avoir des formations spécialisées. Dans chaque ressort de cour d’appel existe au moins une formation spécialisée pour les affaires économiques et financières avec un juge d’instruction de la même spécialisation. Dans chaque ressort de cour d’appel existe également un tribunal correctionnel obligatoirement compétent en matière militaire. Devant le tribunal correctionnel, le ministère public est représenté par le procureur de la République ou l'un de ses substituts. Les jugements peuvent être attaqués par la voie de l'appel, exercé devant la cour d'appel. 2) Le juge d’instruction et le juge des libertés et de la détention En matière délictuelle, le parquet apprécie l'opportunité d'ouvrir une information, en fonction de la complexité de l'affaire, des investigations nécessaires pour la mettre en état, ou des mesures provisoires utiles avant le jugement. De fait, à peine 10 % des affaires jugées sont portées devant le magistrat instructeur. En matière criminelle, l’ouverture d’une information est obligatoire. L'ouverture de l'information peut être aussi le fait de la victime : c'est la constitution de partie civile. Le juge d'instruction est à la fois enquêteur et juge. En tant qu’enquêteur, il informe sur les faits qui lui sont déférés, c'est-à-dire qu'il va diriger l'enquête qui lui est confiée, en veillant à instruire à charge et à décharge : -

il recherche les éléments d'information utiles à la manifestation de la vérité, qu'ils soient favorables ou défavorables au mis en examen, il notifie les charges réunies contre lui, il conduit des interrogatoires et mène des confrontations, il dirige les services de police ou de gendarmerie en déléguant certains de ses pouvoirs par commission rogatoire. Il peut ordonner des expertises et des enquêtes de personnalité.

En tant que juge, il statue sur les demandes des parties et du ministère public. Il peut ainsi décider de l'opportunité de délivrer un mandat d'arrêt, ou un placement sous contrôle judiciaire. 18

Il apprécie également les charges pensant sur la personne mise en examen et décider de renvoyer ou non l'affaire devant la juridiction de jugement. Depuis la réforme Guigou de l'an 2000 (loi n°2000-516 du 15 juin 2000 renforçant la protection de la présomption d'innocence et les droits des victimes) le pouvoir de placer une personne mise en examen en détention provisoire est confié non plus au juge d'instruction mais au juge des libertés et de la détention. L'appel se fait devant la chambre de l’instruction de la cour d'appel. 3) Le juge de l’application des peines Le juge de l'application des peines est un juge spécialisé du tribunal de grande instance chargé de suivre la vie des condamnés à l'intérieur et à l'extérieur de la prison. Il a pour rôle d'individualiser l'exécution des peines privatives et restrictives de liberté, à proportion des efforts consentis par les condamnés ; encadrer leur réinsertion, prévenir la récidive, mettre en œuvre la réparation des infractions commises en facilitant l'indemnisation et la protection des victimes sont ses objectifs prioritaires. En milieu fermé, le juge de l'application des peines décide des principales modalités du traitement pénitentiaire en utilisant l'ensemble des mesures d'individualisation prévues par le code de procédure pénale qui ont pour effet d'aménager le temps d'incarcération suivant le comportement du condamné, ses perspectives d'avenir et les impératifs de la justice. Sauf urgence et après avis de la commission de l'application des peines, il peut accorder une libération conditionnelle pour les condamnés dont la peine n’excède pas 5 ans : -

pour les non-récidivistes, lorsque le temps de détention accompli est au moins égal au temps de détention restant à subir, pour les récidivistes, lorsque le temps de détention accompli est au moins égal au double du temps de détention restant à subir.

Le juge de l'application des peines peut, sauf urgence, après avis de la commission de l'application des peines, accorder aux condamnés des autorisations de sortie sous escorte, des suspensions ou des fractionnements de peine, des placements à l’extérieur, des semi-libertés ou des placements sous surveillance électronique. 19

Les ordonnances du juge de l'application des peines sont prises au sein d'un organe consultatif, la commission de l'application des peines, qui réunit le procureur de la République et le chef d'établissement ainsi que les personnels de surveillance, socio-éducatif et médical. Le détenu peut être entendu par le juge de l'application des peines, soit en audience privée, soit au sein de la commission avant que celle-ci ne donne son avis au juge. Garant des libertés individuelles, il exerce une mission de surveillance sur les établissements pénitentiaires relevant de sa compétence. Son rôle en milieu ouvert est de détailler les conditions précises de la peine et d’assurer un contrôle à l'égard des condamnés placés sous surveillance de justice. En milieu ouvert, le juge de l'application des peines contrôle et suit les condamnés qui lui sont confiés par une décision judiciaire, dans le cadre d'un emprisonnement avec sursis et mise à l'épreuve, d'un ajournement du prononcé de la peine, d’un travail d’intérêt général, d’une liberté conditionnelle ou d'un suivi socio-judiciaire. Juge de la durée pendant la période d'épreuve, il vérifie que le condamné observe les obligations fixées : activité professionnelle, réparation du préjudice des victimes, traitement médical… Il dispose de pouvoirs contraignants pouvant aller jusqu'à l'incarcération du condamné. Le juge de l'application des peines est assisté dans sa mission principalement par un service, le service pénitentiaire d’insertion et de probation, composé de travailleurs sociaux relevant de l'administration pénitentiaire. En lien avec le juge de l'application des peines, ce service coordonne son action avec tous les partenaires extérieurs agissant en matière de prévention de la délinquance et d'aide aux victimes. D) la justice des mineurs Les mineurs bénéficient d’un régime particulier. Ils ne relèvent pas des formations ordinaires du tribunal de grande instance mais d’un magistrat spécialisé, le juge des enfants qui joue à la fois un rôle répressif et un rôle civil. 1) Ses attributions répressives

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L'action pénale du juge des enfants est commandée par l'Ordonnance du 2 février 1945 dont la philosophie consiste à privilégier les mesures d'assistance et d'éducation applicables aux mineurs concernés, la sanction pénale étant l'exception. Les mineurs âgés de moins de 13 ans sont considérés comme irresponsables pénalement. Ils ne peuvent faire l’objet d’aucune sanction pénale. S’ils commettent une infraction, ils ne peuvent faire l’objet que d’une mesure éducative prise par le juge des enfant statuant seul. Les mesures éducatives sont les suivantes : - remise aux parents ou à une personne digne de confiance - placement dans une institution d'éducation ou de formation professionnelle - placement dans un centre psychologique ou médicopsychologique - remise à l'aide sociale à l’enfance - placement dans un internant - liberté surveillée. Les mineurs de plus de 13 ans qui commettent un délit ou une contravention peuvent faire l’objet d’une condamnation pénale si « les circonstances ou la personnalité du mineur » l’exigent. C’est le juge des enfants qui décide soit de leur appliquer une solution éducative, (c’est ce qu’il fait dans plus de la moitié des cas. En 2005, sur 73 161 mineurs jugés par les juges des enfants, 39 332 l’on été en audience de cabinet) soit de leur faire subir une sanction pénale. S’il décide de ne prononcer qu’une mesure éducative, celle-ci est prononcée par le juge des enfants statuant seul en son cabinet. En revanche, s’il décide de lui infliger une sanction pénale, il renvoie le mineur devant le tribunal pour enfants. Cette juridiction est composée du juge des enfant, qui le préside, assisté de deux assesseurs nommés par le Garde des Sceaux pour quatre ans parmi des personnes ayant au moins trente ans et s’intéressant aux questions relatives à l’enfance.

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Le tribunal pour enfant est aussi compétent pour juger les crimes commis par les mineurs âgés de moins de 16 ans. Les crimes commis par les mineurs âgés de plus de 16 ans sont jugés par la cour d’assises des mineurs (voir supra) Les contraventions de la 4eme classe commis par des mineurs relèvent de la compétence du tribunal de police. Le juge des enfants surveille l’exécution des peines, notamment en vue de leur modification éventuelle. 2) Ses attributions civiles « Si la santé, la sécurité ou la moralité d'un mineur sont en danger ou si les conditions de son éducation sont gravement compromises, des mesures d'assistance éducative peuvent être ordonnées par justice. Le juge des enfants peut se saisir d'office à titre exceptionnel. » (article 375 du Code Civil). Le juge des enfants intervient si la santé, la sécurité ou la moralité d'un enfant sont en danger ou quand les conditions de son éducation sont compromises. Le juge des enfants peut placer provisoirement le mineur en danger dans un établissement spécialisé. En 2005,les juges des enfants ont été saisis de la situation de 111 706 mineurs en danger. Le juge peut être saisi par toute personne intéressée (le mineur, les parents, le procureur de la République) et se saisir lui-même sur le rapport des services sociaux. Les mesures éducatives sont une assistance offerte à l'enfant (et non pas dirigée contre ses parents) pour faire cesser le danger et restaurer des conditions de vie et d'éducation acceptables pour chacun. Le juge des enfants agit donc en recherchant l'adhésion de la famille aux mesures qu'il ordonne. Pour choisir les mesures qui seront adaptées à la situation de chaque enfant, le juge fait procéder à des mesures d'investigations socio-éducatives et psychologiques. S'il décide seul de l'action à entreprendre, il ne le fait qu'après s'être entouré d'avis divers et autorisés de professionnels : assistantes sociales, éducateurs, psychologues, conseillers d'orientation, pédopsychiatres, etc.

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Dans la mesure du possible, le mineur doit être maintenu dans son milieu familial. Ce maintien pourra être assorti de mesures d'assistance éducative en milieu ouvert ou d'obligations particulières. Ce n'est que de manière exceptionnelle que le juge pourra recourir à une mesure de placement, s'il s'avère impossible de maintenir l'enfant dans sa famille. Les parents conservent l'autorité parentale.

Sous-section II. Les juridictions d’exception I. Les juridictions civiles d’exception A) Le tribunal d’instance 1°) Organisation Créé en 1958, le tribunal d’instance est l’héritier de l'ancienne justice de paix, créée à la Révolution. C'est une juridiction d'exception, c'est-à-dire qu'elle n'est compétente que dans les domaines où sa compétence a été expressément prévue par un texte. Il existe 473 tribunaux d'instance, en principe 1 par chef lieu d’arrondissement, 462 en métropole, 11 dans les départements d'outre-mer, et 3 tribunaux d'instance ayant compétence exclusive en matière pénale (Paris, Lyon et Marseille). Par ailleurs, il existe 83 greffes détachés des tribunaux d'instance. Ils peuvent comporter un ou plusieurs juges qui appartiennent à l’effectif du tribunal de grande instance De la même manière que le tribunal de grande instance, le tribunal d’instance est compétent en matière civile où il sera appelé à statuer sur certain contentieux civils et en matière pénale où il prend alors le nom de tribunal de police. C'est une juridiction proche du justiciable. Le tribunal d’instance exerce aussi de nombreuses fonctions d’administration judiciaire, telles que l’apposition et la levée des scellés, l’établissement des actes de notoriété et des certificats de nationalité,. 23

Le juge d’instance est aussi le juge des tutelles des majeurs et des mineurs. Mais ses fonctions principales sont juridictionnelles. 2°) La formation civile du tribunal d’instance Le tribunal d’instance en formation civile a une compétence générale et une compétence particulière. Le tribunal d’instance a pour compétence générale toutes les actions personnelles et mobilières dont l’importance n’excède pas 10 000 €. Au-delà de ce montant, la compétence est celle du tribunal de grande instance. Il possède aussi une compétence particulière pour d’autres litiges, et ce, quel que soit leur montant, portant sur les louages d’immeuble, les crédits à la consommation, les servitudes, les actions possessoires, les demandes en bornage, le contentieux électoral, etc. Il statue en premier ressort jusqu’à 4000 €. A charge d’appel au-delà. Le juge d’instance statue seul, à juge unique, après une phase obligatoire, mais en fait assez théorique, de tentative de conciliation. Les parties peuvent comparaître en personne, sans l’assistance d’un avocat. La procédure est orale. 3°) le juge de proximité La loi d’orientation et de programmation pour la Justice du 9 septembre 2002 a institué les juridictions de proximité. Elle a été complétée par les lois organiques des 26 février 2003 et 5 mars 2007. L’idée qui a prévalu à ce texte est de confier à des magistrats non-professionnels le soin de les petits litiges de la vie quotidienne et de contribuer ainsi à rapprocher la justice des justiciables. Sa compétence. Les juges de proximité statuent au sein des tribunaux d’instance dont ils occupent les locaux et emprunte la procédure. Ils dotés de compétences civiles et pénales. En matière civile, ils sont compétents pour les actions personnelles mobilières, jusqu'à la valeur de 4 000 Euros ou d'une valeur indéterminée mais qui ont pour origine l'exécution d'une obligation dont le montant n'excède pas 4 000 Euros, sauf compétence exclusive du tribunal 24

d’instance (par ex. crédit à la consommation, baux d’habitation). Comme le juge d’instance, le juge de proximité se prononce après avoir cherché à concilier les parties Lorsqu’il se heurte à une difficulté juridique sérieuse portant sur l'application d'une règle de droit ou sur l'interprétation du contrat liant les parties, il peut renvoyer l'affaire au tribunal d'instance Le recrutement. Choisi parmi d’anciens magistrats ou fonctionnaires, des membres des professions juridiques, des juristes d’entreprises ou des conciliateurs, ils sont nommés pour 7 ans par le Président de la République, sur proposition du garde des Sceaux après avis du Conseil supérieur de la magistrature. Ils exercent leurs fonctions à temps partiel, en contrepartie de vacations. Ils siègent au sein des « juridictions de proximité », implantées dans les locaux des tribunaux d'instance. Ils sont rattachés au juge d’instance qui organise leur activité. Ils peuvent aussi être appelés pour compléter la formation collégiale du tribunal correctionnel. B) Le tribunal de commerce C’est la plus ancienne des juridictions françaises qui date du XVIe siècle (édit du chancelier Michel de l’Hôpital de 1563) et qui fut constituée sur le modèle des juridictions des républiques marchandes italiennes où les juges portaient le nom de « consuls ». C’est pourquoi l’on parle encore aujourd’hui de « juridiction consulaire » à son propos. Ce système est aujourd'hui exceptionnel en Europe, qui connaît soit le système de l'échevinage, comme en Allemagne et en Belgique, un système qui associe juges professionnels et juges consulaires, soit le système du tribunal civil avec juges spécialisés, comme en Grande-Bretagne, soit le système de la chambre spécialisée au sein du tribunal ordinaire, comme en Espagne, en Grèce, en Italie, aux Pays-Bas, en Suisse ou en Suède, par exemple. Le tribunal de commerce est une juridiction d’exception compétente pour juger en premier ressort les litiges entre commerçants, les litiges relatifs aux actes de commerce et ceux qui concernent les sociétés commerciales et commerçants en difficulté (redressement ou liquidation judiciaires). L’appel est porté devant la chambre commerciale de la cour d’appel. 25

1) Election et statut des juges consulaires Les juges consulaires sont des commerçants et des entrepreneurs élus par leurs pairs, les commerçants et entrepreneurs. L’élection est à deux degrés. Les commerçants inscrits au registre du commerce et les entrepreneurs inscrits au registre des métiers, leurs conjoints participant à l’activité du commerçant ou de l’entrepreneur, les représentants des personnes morales exerçant ces activités ainsi que leurs cadres dirigeants élisent des délégués consulaires qui élisent eux-mêmes les juges. Pour être élu, il faut avoir trente ans et avoir exercé pendant cinq ans. Les juges sont élus pour deux ans la première fois et ensuite pour quatre ans. Les fonctions sont gratuites. L’indépendance des juges n’est pas garantie mais des sanctions disciplinaires peuvent être prises par une Commission nationale de discipline présidée par un président de chambre de la Cour de cassation et composée d’un conseiller d’Etat, de deux magistrats de cour d’appel et de quatre juges consulaires élus par les présidents de tribunaux de commerce. Les sanctions sont le blâme ou la déchéance des fonctions. 2) Organisation et fonctionnement Les tribunaux de commerce sont créés par décret en fonction des besoins, leur implantation dépend donc des activités économiques. Il y a 191 tribunaux de commerce auxquels il faut ajouter les sept chambres commerciales d’Alsace Moselle qui fonctionnent au sein des tribunaux de grande instance de Colmar, Metz, Mulhouse, Sarreguemines, Saverne, Strasbourg, Thionville et les quatre tribunaux mixtes de commerce de Guadeloupe, Guyane, Martinique, Réunion qui sont composés d’un magistrat du TGI et de deux assesseurs commerçants élus comme juges consulaires. Le tribunal de commerce est administré par l’assemblée générale composée du président et des juges. Le président est élu pour quatre ans par l’assemblée générale. Le président désigne chaque année et pour un an un vice-président. Le tribunal peut être subdivisé en chambres spécialisées qui sont dirigées par un président qui, sur avis de l’assemblée générale, est désigné par le président du tribunal. Le tribunal siège en formation collégiale de trois juges au moins. 26

Les parties peuvent comparaître en personne ou se faire représenter par toute personne de leur choix. Le président, outre ses pouvoirs de direction, a une fonction juridictionnelle propre en matière de référé et de prévention des difficultés des entreprises. Son greffe n’est pas assuré par des fonctionnaires de l’Etat comme dans toutes les autres juridictions, mais par un greffier titulaire de charge. C’est un professionnel libéral propriétaire du greffe. Il est rémunéré par les parties en fonction d’un barème fixé par décret. Il est aussi chargé de tenir le registre du commerce. C) Le conseil de prud’hommes Le conseil de prud’homme est une juridiction d’exception qui est compétente pour trancher les litiges individuels nés d’un contrat de travail, ou d’un contrat d’apprentissage. Et cela, quel que soit le montant du litige. L’origine historique est ancienne: leur ancêtre est une juridiction qui existait sous l’ancien régime à Lyon dans le milieu des fabricant de soie : juridiction chargée de concilier les fabricants de soie et leurs ouvriers en cas de litiges, et à défaut de conciliation, ils étaient aussi chargés de le trancher. A l’époque, c’était une juridiction paritaire : autant de représentants des patrons que des ouvriers. Dans cette juridiction de Lyon, se retrouve deux traits essentiels du conseil de prud’hommes d’aujourd’hui : importance de la conciliation et caractère paritaire. Cette juridiction de l’Ancien Régime va être supprimée sous la Révolution, car les révolutionnaires lui trouvent un caractère corporatiste (la loi Le Chapelier ouvre la Révolution en supprimant les corporations). Après 1806, les habitant de Lyon vont en demander le rétablissement à Napoléon lors d’un de ses voyages dans cette ville. Cela va être fait par une loi du 18 mars 1806 qui va permettre l’implantation d’un conseil des prud’hommes, là où l’activité économique le nécessite. Aujourd’hui, depuis une loi du 18 janvier 1979, il y a au moins un conseil de prud’hommes dans le ressort des tribunaux de grande instance. Le plus souvent, il y en a davantage : il y a 271 conseils de prud’hommes en France. 27

Le conseil de prud’hommes est une juridiction paritaire comprenant des représentants des salariés et des représentant des employeurs. Il comprend cinq sections (encadrement, industrie, commerce, agriculture, activités diverses). Chaque section comprend au moins quatre salariés et quatre employeurs. Les sections peuvent être subdivisées en chambres, chaque chambre ayant au moins huit conseillers et l’une des chambres étant alors spécialisée dans le traitement des licenciements économiques. Les conseillers sont élus par leurs pairs pour cinq ans renouvelables au scrutin de liste à la proportionnelle, sur des listes présentées par les organisations syndicales et patronales. Le conseil comprend trois formations distinctes. La première formation est le bureau de conciliation de deux membres qui tient au moins une séance non publique par semaine. En séance publique le bureau de conciliation peut prendre les décisions urgentes (attribuer une provision sur salaire, faire délivrer un bulletin de paie...). Sauf dans certaines matières très particulières, la tentative de conciliation est obligatoire. La deuxième formation est le bureau de jugement, composé de quatre membres qui intervient après l’échec de la conciliation. La troisième formation composée de deux membres, la juridiction de référé, est commune à toutes les sections. Elle est compétente pour ordonner des mesures urgentes qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse. Les parties sont tenues de comparaître en personne. Elles peuvent se faire représenter ou assister par un avocat ou, pour les salariés, par un délégué syndical. Lorsqu’il y a partage des voix dans l’une ou l’autre des formations du conseil des prud’hommes il est fait appel à un juge du tribunal d’instance qui est dit «juge départiteur ». Au sein de chaque conseil sont élus, chaque année, un président et un viceprésident, choisi alternativement parmi un salarié et un employeur. Le président du conseil de prud’homme a seulement des tâches administratives. Avec le vice-président, il va organiser le travail du conseil et va le gérer ( comme tous les autres présidents de juridictions). Mais, il n’aura pas de compétence juridictionnelle, car cela serait contraire au principe de la parité. 28

D) Les juridictions de la sécurité sociale Elles sont compétentes pour juger du contentieux relatif à l’application de la législation de la sécurité sociale. Le contentieux se subdivise en contentieux général et en contentieux technique, traités par le tribunal des affaires de sécurité sociale et les tribunaux du contentieux de l’incapacité. 1) le tribunal des affaires de sécurité sociale Le tribunal des affaires de sécurité sociale connaît des litiges relevant du contentieux général de la sécurité sociale, c’est à dire ceux auxquels donne lieu l'application des textes relatifs à la sécurité sociale. Il statue, selon le cas, en premier ressort, ou en premier et dernier ressort. On compte 110 tribunaux des affaires de sécurité sociale. le Tribunal des affaires de sécurité sociale est présidé par un magistrat du siège du tribunal de grande instance situé au chef-lieu du département, désigné par le premier président, après avis de l’assemblée générale des magistrats du siège de la cour d’appel. Il comprend en outre un assesseur représentant les travailleurs salariés et un assesseur représentant les entreprises et les travailleurs indépendants, nommés par le premier président de la cour d’appel, sur proposition du directeur régional des affaires sociales, après avis des organisations syndicales représentatives. L’appel est porté devant la chambre sociale de la cour d’appel. 2) Les tribunaux du contentieux de l’incapacité Le contentieux technique règle les questions d’ordre médical. La loi du 18 janvier 1994 a créé les tribunaux du contentieux de l’incapacité qui se sont substitués aux anciennes commissions régionales de l’incapacité. Ce texte a été récemment modifié par la loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002. Ces tribunaux, dont le ressort géographique correspond à celui des directions régionales des affaires sanitaires et sociales, étaient présidés, jusqu’à la réforme de 2000, par le directeur des affaires sanitaires et sociales, entouré de trois médecins, d’un représentant du directeur régional du travail et d’assesseurs représentants les salariés et les employeurs. 29

La Cour de cassation ayant jugé, à diverses reprises, que des tribunaux ainsi composés ne constituaient pas des juridictions indépendantes, le législateur a procédé à une refonte complète. Ces tribunaux sont désormais présidés par un magistrat honoraire de l’ordre judiciaire ou par une personnalité qualifiée nommée par le Garde des Sceaux, sur proposition du premier président de la cour d’appel, entouré de quatre assesseurs, représentant à parts égales les salariés et les employeurs ou travailleurs indépendants, désignés par le premier président sur proposition du directeur régional des affaires sanitaires et sociales. L’appel de ces décisions est porté devant la cour nationale, dont le siège est fixé à Amiens. Elle est présidée par un magistrat de l’ordre judiciaire nommé par décret. Elle comprend quatre sections présidées chacune par un magistrat du siège de la cour d’appel d’Amiens, désigné pour trois ans par le premier président de cette cour d’appel, après avis de l’assemblée générale de la cour, et entouré de quatre assesseurs représentants à parts égales les salariés et les employeurs ou travailleurs indépendants. Le secrétariat de ces tribunaux est assuré par du personnel des directions régionales des affaires sanitaires et sociales. E) Le tribunal paritaire des baux ruraux Le tribunal paritaire des baux ruraux est compétent pour juger en premier et dernier ressort les conflits qui opposent les bailleurs et les preneurs de biens. Il existe un tribunal paritaire des baux ruraux au siège du tribunal d’instance, (sauf dans les cours d'appel de Paris et de Versailles). Il comprend une ou deux sections (fermage, métayage). Il est présidé par le juge d’instance assisté de 4 assesseurs élus : 2 bailleurs et 2 preneurs. Le président du tribunal peut statuer seul en référé. II. Les juridictions pénales d’exception A) Le tribunal de police 30

Le tribunal de police est l’appellation que prend le tribunal d’instance lorsqu’il statue en formation répressive. Les contraventions de la 5eme classe, c'est-à-dire les infractions punissables d'une peine entre 750 et 1 500 euros d'amende, ou 3 000 euros en cas de récidive4 sont jugées par le juge d’instance. Il statue seul. Les contraventions des quatre premières classes, punies d’amendes allant de 38 à 750 euros, sont jugées par le juge de proximité. Devant le tribunal de police, le Ministère Public est représenté par le procureur de la République du tribunal de grande instance, ou l'un de ses substituts, pour les contraventions les plus importantes (contraventions de 5ème classe), et par le commissaire de police (qui n'est pas magistrat de profession) pour les autres contraventions des 4 premières classes, sauf si le procureur décide de représenter le Ministère Public à sa place. Lorsque le tribunal de police juge une infraction de faible importance ou inflige une petite peine, il statue en premier et dernier ressort. La seule voie de recours possible est alors, normalement, le pourvoi en cassation. En revanche, s’il juge une contravention plus importante ou inflige une peine plus élevée (suspension du permis de conduire ou plus de 150 euros d'amende), l'appel est alors possible devant la cour d'appel. Pour les contraventions les moins importantes, il existe des procédures simplifiées, écrites et sans audience de jugement (les ordonnances pénales). B) Les juridictions militaires Les juridictions militaires ont fait l’objet d’une réforme récente par la loi n° 99929 du 10 novembre 1999 portant réforme du code de justice militaire et du code de procédure pénale. 1) Les juridictions militaires en temps de paix En temps de paix, les infractions militaires commises sur le territoire de la République sont renvoyées à des formations particulières du tribunal correctionnel et de la cour d’assises, composées de magistrats de l’ordre judiciaire : un juge d’instruction, une chambre de contrôle de l’instruction, une Depuis une loi de 1993, aucune peine d'emprisonnement ne peut être prononcée par le tribunal d'instance 4

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formation de trois membres pour les délits ou une formation de sept membres pour les crimes. Les infractions commises en dehors du territoire de la République sont jugées par le Tribunal aux Armées, siégeant à Paris et composé de magistrats judiciaires. 2) Les juridictions militaires en temps de guerre En temps de guerre, et, si les tribunaux sont établis, en temps d’état de siège et d’état d’urgence, les infractions militaires et les infractions contre la sûreté de l’Etat commis sur le territoire de la République sont jugées par les tribunaux territoriaux des forces armées. Ils sont composés d’un juge d’instruction qui est un magistrat civil mis à la disposition des armées, d’une chambre de contrôle de l’instruction composée de deux magistrats civils et d’un assesseur militaire, d’une ou plusieurs chambres de jugement comprenant deux magistrats civils (un d’une cour d’appel, un d’un TGI) et trois juges militaires de la même arme et du même grade que le militaire poursuivi. S’agissant des infractions commises en dehors du territoire de la République, elles sont jugées par les tribunaux aux armées composés de cinq juges militaires. C) Les tribunaux maritimes commerciaux Créé en 1852, supprimé en 1926, et rétabli en 1939 le tribunal maritime commercial est une juridiction pénale qui se réunit temporairement pour juger contraventions et des délits prévus et réprimés par le code disciplinaire et pénal de la marine marchande, les infractions maritimes relatifs à la vie à bord, à la conduite du navire ou à la police de la navigation. Ce tribunal est composé d'un président, qui est un juge du tribunal de grande instance du lieu ou siège le tribunal maritime commercial et de quatre juges, professionnels de la navigation maritime Au nombre de 14, ils sont situés dans les ports les plus importants ( par ex. Dunkerque, le Havre, Boulogne et Marseille). D) La Haute Cour de justice

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Juridiction d’exception siégeant au Château de Versailles, la Haute Cour est seule compétente pour juger le Président de la République pour les actes commis dans l’exercice de ses fonctions. Avant la révision constitutionnelle du 27/07/1993, la Haute Cour de justice pouvait aussi juger les membres du gouvernement. Les infractions commises par les plus hautes autorités de l’Etat dans leurs fonctions présentent toujours un caractère politique prononcé, tel que seule une juridiction spéciale peut en juger.. Toutes les constitutions françaises ont reconnu la nécessité d’une procédure spécifique pour juger de telles infractions. On considère en effet que le Président de la République ne peut être considéré comme un justiciable ordinaire, susceptible d'être poursuivi en justice comme chaque citoyen, en raison du risque d'affaiblissement qu'entraînerait pour la fonction présidentielle le recours à des procédures juridictionnelles systématiques ou abusives. Avant la quatrième République, on appliquait le système anglo-saxon de l’impeachment, où se sont les assemblées elles-mêmes qui se transforment en juges. La constitution de la IVe République marque un tournant car elle abandonne ce système de l’impeachment pour la création d’une juridiction distincte des assemblées: la Haute Cour de justice. Cette solution va être reprise dans les articles 67 et 68 de la Constitution de 58 et complétée par une loi du 2 janvier 1979. Elles organisent le fonctionnement de la Haute Cour de justice et multiplient les obstacles à sa saisie. Ce texte a subi deux modifications importantes : la 1ere en 1993 qui a limité sa compétence aux seuls actes accomplis par le Président de la République. la seconde le 16 janvier 2007 qui, reprenant en partie les travaux d’une commission présidée par M. Pierre Avril pour régler les difficultés nées de a mise en cause du chef de l’Etat de l’époque (Jacques Chirac) pour des faits commis avant son entrée en fonction. 1°) la responsabilité pénale du Chef de l’Etat 33

La réforme de 2007 n’a pas modifié le principe traditionnel selon lequel le Président de la République n’est pas un justiciable ordinaire, eu égard au risque d'affaiblissement qu'entraînerait pour la fonction présidentielle une mise en cause de la responsabilité du chef de l'État dans les conditions du droit commun. L’article 67 de la Constitution prévoit ainsi que le président de la République n’est pas responsable pénalement pour les actes accomplis dans l’exercice de sa fonction. Il ne peut, durant son mandat et devant aucune juridiction ou autorité administrative française, être requis de témoigner non plus que faire l'objet d'une action, d'un acte d'information, d'instruction ou de poursuite. Cependant, il peut être destitué en cours de mandat en cas de manquement à ses devoirs manifestement incompatible avec l'exercice de son mandat. Cette destitution est prononcée par le Parlement, réuni en Haute Cour. S'agissant des actes accomplis avant le début de son mandat, ou dépourvus de lien avec celui-ci, l'immunité n'est que temporaire. Toute mise en cause éventuelle du Président de la République devant une juridiction pénale est suspendue durant l'exercice de son mandat. Des procédures pourront être engagées ou reprises à l'expiration d'un délai d'un mois suivant la cessation de ses fonctions., 2° ) organisation et fonctionnement de la Haute Cour La réforme constitutionnelle s’est attachée à éviter le double écueil, d'une part, du recours aux juridictions ordinaires, d'autre part, de la création d'une juridiction ad hoc. Ainsi, c'est au Parlement tout entier réuni, se prononçant à la majorité de ses membres, et non plus comme avant à des membres élus en son sein, qu'est attribuée la compétence pour se prononcer sur la destitution éventuelle du Président de la République. . Le processus se déroulerait ainsi en deux temps : D'abord, chaque assemblée se prononce à la majorité des deux tiers de ses membres sur la nécessité de réunir la Haute Cour. La Haute Cour est alors convoquée, présidée par le président de l'Assemblée nationale. Elle se prononce, dans un délai d’un mois, sur la destitution du président à la majorité des deux tiers de ses membres et à bulletins secrets.

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La décision de la Haute Cour de destituer le Président de la République est d'effet immédiat. En cas de destitution, il est ainsi définitivement mis fin au mandat en cours du Président, qui redevient par le même fait, un justiciable ordinaire. E) la Cour de Justice de la République. La révision constitutionnelle du 27/07/1993 a introduit dans notre Constitution deux nouveaux articles : les articles 68-1 et 68-2 qui créent la Cour de Justice de la République 1) Les compétences attribuées par l’article 68-1. La Cour de Justice de la République reçoit les compétences de la Haute Cour de Justice pour juger les membres du gouvernement : compétence exclusive pour juger les crimes et les délits qu’ils pourraient commettre dans l’exercice de leurs fonctions. Cette exclusivité de compétence ne peut pas être invoquée dans le cas d’une infraction commise en dehors de l’exercice des fonctions. Certains ministres ont été mis en examen devant des juridictions de droit commun pour avoir participé à des modes illégaux de financement de leurs partis politiques. 2) L’organisation définie par l’article 68-2 Le Parlement ne peut jouer un rôle dans le mode de saisine de cette juridiction. La Cour de Justice de la République va pouvoir être saisie comme une juridiction pénale ordinaire, soit par la victime de l’infraction, soit par le ministère public représenté ici par la Procureur général près la Cour de cassation. Dans la plupart des cas, c’est la victime qui saisit cette juridiction. Ex.: en 1994 (la juridiction était alors toute neuve, ce qui peut expliquer le grand nombre de saisine) la Cour de Justice de la République reçut 249 plaintes, dont seulement 2 émanant du ministère public. Les plaintes sont adressées à la commission des requêtes de la Cour de Justice qui siège au sein de la Cour de Justice de la République et qui est composée de 35

3 magistrats de la Cour de cassation, de deux conseillers d’Etat et enfin de deux conseillers à la Cour des comptes. Ces magistrats sont élus par leurs pairs pour 5 ans. Cette commission des requêtes va jouer un rôle de filtre, pour éviter toute poursuite abusive. Elle peut rendre deux sortes de décision, qui dans les deux cas ne sont pas susceptibles de recours: -

1°) Tout d’abord la commission des requêtes peut estimer que poursuivre l’affaire serait injustifié, il y aura alors classement de l’affaire. C’est le cas le plus fréquent (en 1994, 198 classements sur 249).

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2°) La commission des requêtes estime qu’il y a lieu à poursuivre. Dans ce cas elle va transférer la plainte au Procureur général près la Cour de cassation qui doit alors saisir la commission d’instruction de la Cour de Justice.

La commission d’instruction comporte 6 membres, 3 titulaires et 3 suppléants, tous conseillers à la Cour de cassation. A la fin de son instruction, deux décisions sont possibles : un arrêt de non lieu , ou un arrêt de renvoi devant la formation de jugement de la Cour de Justice. La formation de jugement se compose de 15 juges titulaires et de 15 juges suppléants. Parmi ces 15 juges, il y a 6 députés, 6 sénateurs, soit douze parlementaires élus par leurs pairs. Les autres juges, dont le président, sont des conseillers à la Cour de cassation. Forte composante politique. En effet, dans les deux précédentes phase, il n’y avait pas de politiques. Ici encore, nous pouvons remarquer deux différences avec la Haute Cour de Justice: -

(1) Il n’y a pas que des parlementaires, il y a aussi 3 conseillers à la Cour de cassation, et c’est un de ces trois juges qui doit présider la formation de jugement, 36

-

(2) les arrêts rendus par cette formation, de même que les arrêts rendus par la commission d’instruction peuvent faire l’objet d’un pourvoi en cassation devant l’assemblée plénière de la Cour de cassation.

Section II . La cour d’appel Dans la crainte de voir renaître les parlements, les révolutionnaires avaient institué un système d’appel circulaire par lequel l’appel d’un tribunal était porté devant un autre. Devant les résultats catastrophiques de ce dispositif, le principe de l’appel hiérarchique, c’est à dire devant une juridiction plus élevée, fut consacré dès la fin de la période révolutionnaire. Jusqu’en 1958, l’appel des juges de paix et des conseils de prud’hommes était porté devant le tribunal civil. La cour d’appel ne connaissait que les recours formés contre les décisions du tribunal civil de première instance et du tribunal de commerce. Depuis 1958, l’ensemble des appels des décisions de première instance est porté devant la cour d’appel. Sous-section 1. Organisation et compétence I. Organisation Les jugements rendus par l’ensemble des juridictions de première instance de l’ordre judiciaire définies ci-dessus (sauf les tribunaux de l’incapacité), peuvent être déférés devant la cour d'appel, juridiction dite du second degré, qui rejuge les affaires en fait et en droit. Il existe 35 cours d'appel dont 30 en métropole, et 5 en outre-mer (Guadeloupe, Martinique, Réunion, Nouvelle-Calédonie, Polynésie française), et 2 tribunaux supérieurs d'appel (Saint-Pierre et Miquelon, Mamoudzou). Elles portent le nom de la ville de leur siège, souvent celui d’un ancien parlement et qui donc n’est pas nécessairement le chef-lieu d’une région ou d’un département (par exemple Aix en Provence, Douai ou Riom). Leur circonscription s'étend à un ou plusieurs départements. 37

Elles sont composées uniquement de magistrats professionnels d’un grade supérieur à celui des magistrats de première instance : un premier président, des présidents de chambre et des conseillers. Le Ministère Public est représenté aux audiences de la cour d'appel par un magistrat professionnel, le procureur général ou l'un de ses avocats généraux ou substituts généraux. La cour d’appel est dirigée par un premier président, supérieur hiérarchique de tous les magistrats du siège du ressort de la cour. C’est lui qui les note et assure la discipline. Le premier président peut, en tant que juge du premier degré, statuer en référé ou par ordonnance sur requête à propos des affaires en cause d’appel. Cela concerne les affaires jugées en appel qui posent des problèmes d’urgence (et non pas l’appel des ordonnances de référé et sur requête du président du tribunal de grande instance, qui est porté devant une (ou la) chambre civile de la cour). Le premier président a une autre compétence juridictionnelle très importante, qui est relative à l’exécution du jugement attaqué. En principe, l’appel est suspensif, c’est à dire qu’il empêche l’exécution de la décision attaquée. Seulement, la juridiction de premier degré a la possibilité de déroger à ce principe, en assortissant son jugement de l’exécution provisoire. Le premier président a, dans cette hypothèse, le pouvoir de suspendre cette exécution provisoire lorsqu’elle aurait des conséquences manifestement excessives. Les arrêts rendus par les cours d'appel peuvent être frappés d'un pourvoi en cassation. II. Compétence La cour d'appel est la juridiction générale d’appel. Elle a compétence pour examiner toutes les affaires sur lesquelles les tribunaux, au premier degré, statuent en premier ressort. Elle exerce son contrôle en droit et en fait sur les jugements qui lui sont soumis. Contrairement à la plupart des cours d’appel des pays européens, elle ne se contente pas de rejuger uniquement en droit mais rejuge aussi en fait. Elle peut soit confirmer la décision rendue par les premiers juges, soit l'infirmer. Dans cette dernière hypothèse, elle évoque l'affaire dont elle saisie et tranche à nouveau le débat au fond.

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Sous-section 2. Les formations La cour d’appel comporte une ou, suivant la taille de la juridiction, plusieurs chambres plus ou moins spécialisées. Chacune est présidée par un président de chambre assisté en principe de deux conseillers. La cour d’appel statue toujours en formation collégiale, éventuellement après des débats devant un magistrat rapporteur. La formation ordinaire de jugement comprend 3 magistrats dont un président de chambre. Toutefois, certaines affaires nécessitent d’être portées en audience solennelle, composée de 5 magistrats. L’assemblée des chambres réunit les deux premières chambres pour la prestation de serment des magistrats, les recours contre les décisions du Conseil de l’ordre des avocats et la procédure disciplinaire des avocats. I. Les formations civiles En matière civile, les appels sont portés devant la chambre civile. Habituellement, la cour d’appel comprend en plus, à titre permanent ou non, une chambre commerciale. Les décisions rendues par les conseils de prud'hommes et les tribunaux paritaires de baux ruraux, sont déférées à une chambre spécialisée de la cour d'appel dénommée la chambre sociale. En matière civile et commerciale, les parties ne peuvent se défendre seules. Elles doivent être représentées par un avoué près la cour d’appel. L’avoué établit les écritures de la partie qu’il représente. Il suit pour elle la mise en état du dossier. Mais c’est un avocat qui plaide l’affaire à l’audience. II. Les formations répressives A) La chambre de l'instruction

Composée d’un président et de deux conseillers, la chambre de l'instruction est la juridiction d’instruction du second degré.

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Elle est compétente pour statuer sur l’appel des décisions rendues par le juge d’instruction ou du juge des libertés et de la détention. La chambre de l'instruction est par ailleurs la juridiction disciplinaire des officiers de police judiciaire. C’est elle qui règle les conflits de compétence entre les juges d’instruction du ressort, examine la légalité de l’extradition des délinquants qui est demandée par un Etat étranger et, entre les sessions de la cour d’assises, règle les difficultés d’exécution des arrêts de celle-ci. Le président de la chambre de l'instruction a des attributions propres. Il veille au bon fonctionnement des cabinets d’instruction de son ressort et peut saisir la chambre si nécessaire. Il doit, une fois par trimestre au moins, visiter les maisons d’arrêt de son ressort pour vérifier la situation des détenus provisoires. B) La chambre des appels correctionnels La chambre des appels correctionnels juge tous les appels des jugements des tribunaux de police et des tribunaux correctionnels de son ressort. C) La chambre des mineurs La chambre des mineurs juge les appels qui sont interjetés contre tous les jugements rendus en premier ressort, qui concernent des mineurs qu’ils soient délinquants ou non délinquants (condamnations et décisions concernant l’assistance éducative). Les cours d’appel importantes ont une chambre des mineurs permanente. Pour les autres, les affaires de mineurs sont jugées par une chambre civile ou une chambre correctionnelle. Chaque cour désigne un conseiller qui est « délégué à la protection de l’enfance » par le Garde des Sceaux, délégué qui, si cela est possible, préside la chambre des mineurs. III. La cour d’assises A) Généralités

La cour d’assises est la seule juridiction compétente pour juger les crimes, c'està-dire les infractions les plus graves punissables de la réclusion criminelle ou de la détention criminelle (privation de liberté supérieure à 10 ans). Elle se caractérise essentiellement par l’existence d’un jury, c’est à dire l’intervention de non-professionnels. Ce système fut introduit en France, à 40

l’imitation de l’Angleterre, par la Révolution de 1789, au départ pour toutes les juridictions. Cette innovation s’étant révélée catastrophique, elle ne fut maintenue par Napoléon que pour les crimes. En raison de son caractère populaire, la cour d'assises a longtemps été considérée comme rendant des décisions souveraines qui ne pouvaient être contestées par la voie de l’appel. Rendus en premier et dernier ressort, ses arrêts n’étaient susceptibles que d'un pourvoi en cassation devant la chambre criminelle de la Cour de cassation. Depuis la loi du 15 juin 2000, les décisions pénales des cours d’assises peuvent faire l’objet d’un recours . Dans ce cas, l’affaire est de nouveau examinée par une autre cour d’assises désignée par le président de la chambre criminelle de la Cour de cassation, avec un jury composé cette fois de douze jurés. Un pourvoi en cassation peut être formé contre la décision de cette deuxième cour d’assises. L’accusé et la partie civile peuvent se pourvoir en cassation contre les arrêts portant sur les intérêts civils. En raison du caractère populaire de leur composition, les décisions des cours d’assises ne sont pas motivées. B La cour d’assises de droit commun La cour d'assises de droit commun est la juridiction répressive départementale qui "a plénitude de juridiction pour juger, en premier ressort ou en appel, les personnes renvoyées devant elle par la décision de mise en accusation" (code de procédure pénale, art. 231 al. 1.) La cour se réunit soit au siège de la cour d’appel soit au siège du tribunal de grande instance du chef-lieu de département pour juger les crimes commis par les personnes majeures. Elle est composée d’un élément professionnel, la cour, et d'un élément non-professionnel, le jury de jugement. La cour et le jury délibèrent ensemble sur la culpabilité et sur la peine. La cour statue seule, en revanche, sur les incidents de procédure et sur la liquidation des intérêts civils alloués aux victimes. Les fonctions du Ministère Public sont tenues par un magistrat membre du parquet général de la cour d'appel ou par un magistrat membre d'un parquet d'un tribunal de grande instance. 1) La cour 41

La cour, composée de trois magistrats, est présidée par un magistrat de la cour d’appel, assisté de deux assesseurs qui sont, soit deux autres magistrats de la cour, soit deux juges du tribunal de grande instance. Le président et les assesseurs sont désignés pour chaque session de la cour d’assises par ordonnance du premier président de la cour d’appel. 2) Le jury a) Nombre symbolique et technique des jurés En premier ressort, le nombre des jurés est de neuf. Ce chiffre a été choisi intentionnellement et pour des raisons techniques en 1958 alors que le chiffre traditionnel du système anglo-saxon adopté jusqu’en 1940 est le chiffre mythique et symbolique de douze comme les douze apôtres des Evangiles du christianisme. Mais le symbole est conservé pour l’ensemble des juges professionnels et non-professionnels qui sont bien douze (trois magistrats plus neuf jurés). La majorité, pour déclarer coupable un accusé ou lui refuser les circonstances atténuantes, étant de huit voix sur douze (majorité des 2/3). Cette majorité qualifiée ne peut être atteinte qu’à la condition qu’une majorité des jurés se prononce dans le même sens que les trois professionnels lorsque le vote de ceux-ci ne se divise pas (trois magistrats plus cinq jurés). En appel le nombre des jurés est de douze. La majorité qualifiée est alors de dix voix. b) Le choix des jurés Pour être juré, il faut être un Français d’au moins vingt-trois ans sachant lire et écrire et jouissant de tous ses droits. Il y a incompatibilité absolue pour les personnes exerçant des fonctions politiques ou administratives d’un certain niveau et incompatibilité relative pour toute personne ayant un lien avec l’affaire. Le choix se fait à partir des listes électorales, chaque commune ayant un nombre d’électeurs à désigner. La liste annuelle est dressée à la cour d’appel à partir de ces listes communales. A partir de la liste annuelle (1800 noms à Paris, un nom pour 1300 habitants ailleurs avec un minimum de 200 noms), trente jours avant le début de la session d’assises, le premier président de la cour d’appel tire au sort en audience publique les trente-cinq titulaires et les dix suppléants qui constitueront la liste de session du jury. La liste de session est notifiée aux avocats des accusés qui vont comparaître. Pour chaque nouvelle affaire, le président de la cour d’assises tire au sort les 42

noms des jurés titulaires, et éventuellement des jurés suppléants qui assisteront aux débats mais ne pourront voter que s’ils sont amenés à remplacer des titulaires défaillants. Le ministère public (le parquet) et les avocats des accusés peuvent récuser, en premier ressort, quatre et cinq noms au fur et à mesure qu’ils sont tirés, et en appel cinq et six noms. C) la cour d’assises spéciale En matière de crime contre la sûreté de l’Etat, les crimes militaires, de trafic international de stupéfiant et de terrorisme, la cour d’assises, pour des raisons de sécurité ou de secret d’Etat, ne comporte pas de jury et est donc exclusivement composée de magistrats professionnels, au nombre de sept . D) La cour d’assises des mineurs Créée en 1951 la cour d’assistes des mineurs juge les mineurs de seize à dixhuit ans et les majeurs ayant commis de concert un ou plusieurs crimes. Elle se distingue de la cour d’assises des mineurs en ce que les magistrats assesseurs doivent être choisis parmi les juges des enfants du ressort de la cour d’appel. Section III. La Cour de cassation Sous-section 1. Le rôle de la Cour de cassation La Cour de cassation est la juridiction "suprême" de l'ordre judiciaire. Elle siège à Paris et a compétence sur l’ensemble du territoire national. La Cour de cassation a une triple mission: _ d'abord c'est un tribunal traitant des contentieux, c'est à dire qu'elle exerce une fonction juridictionnelle, elle est au service des justiciables. Le droit d'accéder à un juge comporte en effet celui d'accéder à la Cour de cassation. _ Ensuite, ce haut tribunal exerce une fonction disciplinaire puisqu'il a le pouvoir d'invalider les 43

décisions rendues par d'autres tribunaux. _ Enfin, cette juridiction a la mission très spécifique d'assurer l'égalité et la prééminence du droit en imposant une interprétation uniforme de la loi. C'est la fonction jurisprudentielle de la Cour. C'est pour assurer sa mission jurisprudentielle que la Cour de cassation présente une triple particularité. 1° Elle ne peut jamais être saisie en premier ressort (à la différence du Conseil d=Etat) Elle intervient toujours après un autre tribunal situé en dessous d'elle dans la hiérarchie judiciaire. Il ne s'agit pas pour autant d'un second ou troisième degré de juridiction. En effet elle ne juge que le droit et non le fait, c'est à dire qu'elle vérifie seulement si la décision attaquée par un pourvoi a été rendue en conformité avec les règles de droit. Quand on fait un commentaire d'arrêt, il faut donc éviter d'écrire des phrases telles que "la Cour de cassation déboute le vendeur de sa demande en paiement au motif que le contrat invoqué est nul", on peut seulement écrire que la Cour de Cassation approuve les juges du fond qui ont annulé le contrat de vente pour dol (en cas de rejet du pourvoi) ou les censure pour n'avoir pas prononcé cette nullité (en cas de cassation). 2° La Cour de cassation ne se prononce pas sur le fond de l'affaire, elle ne juge que la décision attaquée Si cette décision est "juridiquement correcte", la Cour de cassation prononce un arrêt de rejet. Si cette décision est contraire aux règles de droit, la Cour de cassation prononce sa cassation et renvoie l'affaire aux juges du fond pour qu'ils prennent une nouvelle décision. En principe, la cassation est totale, mais elle peut être également être partielle, c'est à dire qu'elle laisse subsister certaines dispositions de la décision censurée, soit parce que le demandeur au pourvoi ne les avait pas attaquées, soit parce que la Cour de cassation a rejeté les moyens les concernant. 44

Il faut cependant souligner que dans certains cas, qui restent exceptionnels (voir l'article 627 du nouveau Code de procédure civile), la cassation peut être prononcée sans renvoi. 3°/ la Cour de cassation n’exerce un contrôle que sur l’analyse juridique des juges d’appel. Elle ne rejuge pas l’appréciation des faits qu’ils ont pu faire L’acte de juger comporte une triple opération intellectuelle. La première consiste à déterminer si des faits ont eu lieu ou non. La deuxième a pour objet de qualifier ces faits, c’est à dire de les faire rentrer dans une catégorie juridique. La troisième, enfin, consiste à tirer les conséquences juridiques de cette qualification. Le contrôle de la Cour de cassation ne porte que sur la troisième opération, et dans bien des cas sur la seconde. Elle se borne à vérifier que les juge ont bien tiré les conséquences juridiques d’une situation de fait. En revanche, elle ne revient pas sur l’appréciation de fait de la cour d’appel qui, sur ce point, est souveraine et ne peut être remise en cause. La Cour de cassation est saisie d'environ 25 000 pourvois par an dont 1/3 sont distribués à la Chambre sociale. Environ un tiers d'entre eux sont des arrêts de rejet et un tiers des arrêts de cassation (le reste consiste principalement en des arrêts d'irrecevabilité ). Moins de 20% des arrêts sont publiés au Bulletin de la Cour de cassation, mais on peut accéder aux arrêts non publiés par la consultation des banques de données jurisprudentielles . Sous-section 2. L’organisation de la Cour de cassation La Cour de cassation est composée d’un Premier président, de six présidents de chambre, de 88 conseillers et de 65 conseillers référendaires. Ils appartiennent tous au même corps que les magistrats des cours et tribunaux, dans lequel ils se situent au plus haut niveau hiérarchique, à l’exception des conseillers référendaires. Ceux-ci, qui sont des magistrats plus jeunes, n’ont dans les délibérés que voix consultative, sauf dans les affaires qu’ils rapportent. 45

Le ministère public est composé du procureur général, d’un premier avocat général, et de dix-neuf avocats généraux. Ces magistrats sont assistés d’un greffe dirigé par un directeur de greffe et d’un service de documentation et d’étude dirigé par un conseiller à la Cour de cassation et composé d’auditeurs et de greffiers en chef. La Cour comporte des formations juridictionnelles et des formations administratives ainsi qu’une formation spéciale pour avis. I. Les formations juridictionnelles A) Les formations ordinaires La Cour de cassation comporte six chambres dont une chambre criminelle et cinq chambres civiles : la première Chambre civile (droit des personnes et de la famille, droit des contrats, droit international privé), la deuxième Chambre civile (responsabilité délictuelle, procédure, voies d’exécution, surendettement des particuliers, droit de l'assurance, sécurité sociale), la troisième Chambre civile (droits réels, propriété, urbanisme), la Chambre commerciale et la Chambre sociale. Chaque chambre est dirigée par un président qui peut être suppléé par le conseiller le plus ancien, le conseiller-doyen. Mais le Premier président peut présider toutes les chambres lorsqu’il le pense utile. Chaque chambre est composée de conseillers et de conseillers référendaires. Les affaires sont d’abord examinées par une formation de trois magistrats appartenant à la chambre à laquelle elles ont été distribuées. Cette formation déclare non admis les pourvois irrecevables ou non fondés sur un moyen sérieux de cassation. Elle statue lorsque la solution du pourvoi s'impose. Dans le cas contraire, elle renvoie l'examen du pourvoi à l'audience de la chambre. Dans cette dernière hypothèse, l’affaire est examinée par une formation collégiale composée de cinq magistrats au moins. Toutefois, le premier président ou le président de la chambre concernée, ou leurs délégués, d'office ou à la demande du procureur général ou de l'une des parties, peuvent renvoyer directement une affaire à l'audience de la chambre par décision non motivée. B) Les formations solennelles 46

1) La chambre mixte Une chambre mixte est une chambre composée des représentants de trois chambres au moins (le président, le conseiller-doyen, deux conseillers). Elle est présidée par le Premier président ou le plus ancien des présidents de chambre. La chambre mixte juge les affaires qui relèvent de la compétence de plusieurs chambres. Le but de son intervention est d’éviter la contrariété de jurisprudence au sein de la Cour. Mais une chambre mixte est obligatoirement saisie, sur intervention du Procureur général, lorsqu’il y a partage des voix devant la chambre normalement compétente, et facultativement, par ordonnance du Premier président, avant l’ouverture des débats, ou pendant les débats par arrêt de la chambre compétente. 2) L’assemblée plénière L'Assemblée plénière (qui a remplacé les Chambres réunies) regroupe des représentants des six chambres. Elle est saisie dans deux hypothèses : -

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premièrement, lorsque après un premier pourvoi, la Cour de cassation a renvoyé l'affaire et qu'un second pourvoi est formé contre la décision de la juridiction de renvoi. Dans ce cas la saisine de l'Assemblée plénière est de droit. deuxièmement, dès le premier pourvoi, lorsque l'affaire pose une question de principe. Dans ce cas, c'est le Premier président de la Cour, le Procureur général ou la chambre à laquelle l'affaire a été distribuée qui décident du renvoi devant l'Assemblée plénière.

Dans les deux cas, la juridiction de renvoi doit se conformer à la décision de l'Assemblée plénière. Elle est présidée par le Premier président ou le président de chambre le plus ancien. En plus du Premier président, elle est composée du président, du conseiller-doyen et d’un conseiller de chacune des six chambres, soit 19 membres. C) Les commissions juridictionnelles 47

La Cour de cassation comporte de nombreuses commissions juridictionnelles, comme, par exemple, la commission de révision qui intervient pour l’instruction des recours en révision, la commission spéciale qui intervient pour statuer sur les recours des officiers de police judiciaire, dont l’habilitation a été suspendue ou retirée par le procureur général de la cour d’appel, la commission nationale d’indemnisation en matière de détention provisoire, qui a pour rôle d’attribuer des indemnités aux personnes qui, après avoir été placées en détention provisoire, ont bénéficié d’une décision de non-lieu, de relaxe ou d’acquittement. Elle est composée de trois magistrats titulaires et de trois suppléants désignés annuellement par le bureau de la Cour. II. Les formations administratives A) La première présidence Le Premier président exerce une fonction très importante, qui consiste, généralement, à veiller au bon fonctionnement de la juridiction, comme d’ailleurs tout président de juridiction. Plus précisément, le Premier président répartit tous les ans les conseillers entre les chambres et détermine les attributions de celles-ci. C’est lui qui distribue les dossiers entre les chambres, qui désigne, sur propositions des présidents de chambre, les conseillers qui participeront aux chambres mixtes. Le Premier Président a le pouvoir de retirer du rôle un pourvoi lorsque le demandeur ne justifie pas avoir exécuté la décision frappée de pourvoi, sauf si l’exécution est de nature à entraîner des conséquences manifestement excessives. Le Premier président a autorité sur le service de documentation et d’études qui est dirigé par un conseiller assisté des dix-huit auditeurs. C’est lui qui gère le fichier central des arrêts de la Cour et des décisions les plus importantes des autres juridictions et qui établit le Bulletin civil et le Bulletin criminel où sont publiés annuellement les arrêts les plus importants. Le Premier Président préside aussi le Conseil supérieur de la magistrature lorsqu’il siège en formation disciplinaire des magistrats du siège, ainsi que la commission d’avancement. Il préside aussi le conseil d’administration de l’Ecole nationale de la magistrature.

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B) Le bureau Le bureau de la Cour de cassation est composé du Premier président, des présidents de chambre, du Procureur général, du premier avocat général et du directeur de greffe. Le bureau assiste le Premier président pour la fixation du nombre et de la durée des audiences. Il élabore la liste nationale des experts. Il désigne les membres qui constitueront la commission nationale d’indemnisation pour les détentions provisoires abusives... C) L’assemblée générale Elle réunit tous les magistrats. Elle délibère sur les sujets que le Premier président ou le bureau lui soumettent. Elle donne son avis au ministre de la justice sur les sujets ou les textes qu’il lui soumet. III. La formation spéciale pour avis Présidée par le Premier président et composée des six présidents de chambre et de deux conseillers désignés par chacune des chambres intéressées par la question qui est soumise à l’avis de la Cour, cette formation est chargée de répondre à toute question qui lui est posée en application de l’article L.151-1 (loi n°91-491 du 15 mai 1991) du code de l’organisation judiciaire, selon lequel « avant de statuer sur une demande soulevant une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges, les juridictions de l’ordre judiciaire peuvent, par une décision non susceptible de recours, solliciter l’avis de la Cour de cassation qui se prononce dans le délai de trois mois de sa saisine ». La procédure est organisée par le chapitre VI, articles 1031-1 à 1031-7, du nouveau code de procédure civile et 706-64 du code de procédure pénale. Sous-section 3. Le pourvoi en cassation La cour est saisie par un pourvoi. Celui-ci est formé contre une décision rendue en dernier ressort.

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En matière civile, le pourvoi doit être formé dans les deux mois de la signification de la décision attaquée, au greffe de la Cour de cassation, par un avocat à la Cour de cassation et au Conseil d’Etat. Le demandeur a ensuite cinq mois pour déposer un mémoire ampliatif dans lequel il doit formuler les critiques qu'il adresse à la décision attaquée, sous forme de " moyen de cassation ". Ce dernier doit en quelques lignes exposer de manière concise et complète les critiques adressée à la décision attaquée. L'importance du moyen est capitale car la cour de cassation n'est tenue de statuer que sur son contenu. Le dossier est ensuite confié à une chambre et à un conseiller rapporteur qui l'étudiera et qui établira un rapport. La procédure continue par la transmission du dossier à un avocat général représentant le parquet qui, à l'audience, émettra oralement un avis sur les mérites du pourvoi. L'affaire sera appelée à une audience présidée par le président de la chambre assisté par au moins quatre conseillers ayant voix délibérative. I. Les cas d'ouverture à cassation C'est normalement aux parties qu'il incombe de former pourvoi. Pourtant, à titre exceptionnel, le Procureur général de la Cour de cassation peut former un pourvoi. A) Pourvois formés par une partie L'article 604 du nouveau code de procédure civile se contente de préciser que le pourvoi en cassation "tend à faire censurer par la Cour de cassation la non-conformité des jugements qu'il attaque aux règles de droit" et ne donne aucune indication sur les différents cas d'ouverture qui peuvent être invoqués à l'appui d'un pourvoi.

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On peut cependant les classer en deux catégories : - ceux qui sanctionnent une erreur de droit et qui conduisent la Cour de cassation à contrôler la légalité de la décision. - ceux qui sanctionnent des vices de motivation et qui conduisent la Cour de cassation à contrôler la rationalité de la décision. Un moyen de pourvoi ne doit, sous peine d'irrecevabilité (du moyen), invoquer qu'un seul cas d'ouverture à cassation. 1) Les erreurs de droit ou la violation de la loi On n'évoquera ici que les plus fréquemment invoquées. La cassation pour violation de la loi est la voie royale du pourvoi en cassation. C'est elle qui a la plus grande portée jurisprudentielle. La violation de la loi peut se manifester par une fausse (ou mauvaise) interprétation de la loi : le juge du fond a du interpréter une loi qui prêtait à controverse et la Cour de cassation n'est pas d'accord avec cette interprétation. La violation de la loi peut aussi se manifester par un refus d'application ou une fausse application de la loi: le juge du fond a refusé d'appliquer une loi à une situation de fait qu'elle devait régir (refus d'application) et en ce cas la Cour de cassation indique que Ala cour d=appel n=a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations@ ou A qu=en se déterminant par ces motifs, elle n=en a pas tiré les conséquences légales qui en découlaient@ ou, inversement, a appliqué un texte à une situation de fait qu'il ne devait pas régir (fausse application). Il se peut ainsi que le juge a: - ajouté au texte une condition qu=il ne pose pas (par ex : 2eme civ 18 mars 2004 - bull N° 14, 2eme civ ,15 janvier 2004 – bull N° 1, 1ere civ 6 avril 2004 – bull N° 27, )

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- méconnu le champ d=application ou les conditions d=application d=un texte (par ex 1ere civ 30 janvier 1996 – bull N° 55, 2eme civ 10 mars 2004 – bull N° 105, 2eme civ 4 mars 2004, bull n° 86, 2eme civ 7 juillet 2005, bull n° 184 ) - commis une mauvaise qualification des faits. (Par ex : 1ere civ 4 mai 1999 – bull N° 148) 2) Les erreurs de motivation a) Le manque de base légale. Il s'agit d'une insuffisance de la décision au fond quant à l'énonciation des faits. La décision attaquée ne donne pas les éléments suffisants pour permettre à la Cour de cassation de dire si la loi a été ou non correctement appliquée (la Cour de cassation ne peut pas faire d'investigations sur les faits, elle doit les trouver dans la décision). Cette cassation peut donc très bien être suivie d'une seconde décision au fond, adoptant, sur renvoi, la même solution que la décision cassée. Il suffit à la juridiction de renvoi d'évoquer dans sa décision les précisions de fait qui manquaient à la décision cassée pour défaut de base légale. Le manque de base légale peut résulter: -

-

-

de l=incertitude quant au fondement juridique de la décision (par ex Com 15 mai 1985 – bull N° 158, Ass plén 16 novembre 2001 – bull N° 13) de l=absence de constatation d=une condition d=application de la loi, que cette qualification soit ou non contrôlée. par ex : 1ere civ 31 janvier 1995 – bull N° 61, 2eme civ 16 décembre 2004 – bull N° 538 pour une qualification non contrôlée, ou, 1ere civ 17 décembre 1996 – bull N° 455 pour une qualification contrôlée,) de l=insuffisance de recherche de tous les éléments de fait qui justifient l=application de la loi, que cette recherche soit obligatoire (par ex : 2eme civ 9 octobre 2003 – bull N° 292, 1ere civ 22 juin 2004 – bull N° 176, 2eme civ 21 Octobre 2004 , N° 0220.836) ou facultative mais demandée par une partie (1ere civ 19 octobre 2004 – bull N° 227).

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La Cour de cassation indique alors Aqu=en statuant ainsi, en l=état de ses constatations@ ou Asans rechercher, sans préciser, sans s=expliquer, sans constater (tel fait), (éventuellement : ainsi qu=elle y était invitée par les conclusions), la cour d=appel n=a pas donné de base légale à sa décision@ En revanche, s=il s=agit d=un rejet Aqu=en l=état de ses constatations, la cour d=appel a légalement justifié sa décision@ b) les moyens disciplinaires On appelle moyens disciplinaires ceux qui, en se prévalant de la violation d=une règle de droit, n=ont d=autre but que de faire censurer la décision attaquée pour la façon dont elle a été rédigée, et non pas, du moins directement, en raison de la solution adoptée. - Le défaut de réponse à conclusions. Ici, on reproche au juge du fond de ne pas avoir répondu aux moyens des parties. C'est un cas d'ouverture fréquemment utilisé mais dont la Cour de cassation réduit les possibilités. Pour faire simple, elle considère que les juridictions n'ont à répondre qu'aux moyens (et non aux arguments) opérants, c'est à dire qui étaient de nature à entraîner une autre solution que celle adoptée. La cour de cassation peut également considérer, pour rejeter le moyen, que les juges du fond ont implicitement ou nécessairement répondu aux conclusions en faisant telle ou telle constatation, ou encore suppléer l’absence de réponse par un motif de pur droit qu=elle énonce elle-même (par ex: 2eme civ 11 septembre 2003 – bull N° 249) - Les vices de motifs. Ici, on s'attaque à l'explication donnée par le juge. Les décisions de justice devant être motivées y compris lorsque le juge du fond se voit reconnaître par la Cour un pouvoir souverain d'appréciation (Seul le pouvoir discrétionnaire dispense le juge de l'obligation de motiver sa décision) l’absence de motivation constitue une violation de l=article 455 du NCPC. On peut reprocher à sa décision de comporter une insuffisance de motifs, une contrariété de motifs ou des motifs dubitatifs.

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Par exemple : pour un défaut de motif : 2eme civ 9 décembre 1997 – bull N° 311, un motif d=ordre général : 1ère civ, 2 novembre 1981, bull n° 362, des motifs contradictoires : 2eme civ 8 novembre 2001, 00-13.605, 1re civ 8 février 2000, 97-22.387, un motif dubitatif : 2eme civ 6 décembre 1995, des motifs inintelligibles : 3eme civ, 19 décembre 2000,n° 9914.366) - La dénaturation d'un acte clair. Dénaturer un document, c'est lui donner un sens qu'il n'a pas. En principe, la Cour de cassation n'exerce aucun contrôle sur l'interprétation que fait un juge du fond d'un document (il s'agit d'une question de fait), sauf dans l'hypothèse où cette interprétation équivaut à une véritable dénaturation d'un acte clair. B) Pourvois réservés au Procureur général près la Cour de cassation Il faut noter le caractère exceptionnel de ces pourvois, leur subsidiarité. Il est assez remarquable en effet que l'on abandonne aux intérêts privés la mission d'interprétation du droit dévolue à la Cour de cassation : ce tribunal, pas plus que les autres, ne se saisit tout seul. Il est cependant permis au ministère public, dans des situations exceptionnelles, de saisir la Cour pour éviter que ne se maintiennent dans notre ordre juridique des actes judiciaires bafouant ouvertement la loi. Il ne faut pas confondre ces pourvois avec ceux que le ministère public peut former en qualité de partie au procès (par exemple en matière pénale, ou dans certaines matières civiles, telles que l'annulation de mariage, qui sont soumis aux règles de droit commun). 1) Le pourvoi dans l'intérêt de la loi L'hypothèse est la suivante : une décision prise par les juges du fond viole la loi mais aucune des parties ne forme un pourvoi devant la Cour de cassation contre cette décision. Si le Procureur général près la Cour de cassation l'apprend, il peut, après que le délai laissé aux parties pour former pourvoi soit épuisé, décider de saisir la Cour de cassation à leur place, pour faire censurer la décision. La cassation, si elle est prononcée, n'a aucun effet sur les parties (celles-ci restent soumises à la décision censurée). Cette cassation a un but purement doctrinal et est généralement liée à une question médiatique. On peut citer en exemple l'arrêt rendu dans l'intérêt de la loi, par l'Assemblée plénière, à propos des "mères porteuses" (31 mai 1991, Bull. n° 4).

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2) Le pourvoi pour excès de pouvoir Commet un excès de pouvoir le juge qui sort gravement des limites de ses attributions, spécialement lorsqu’il enfreint une règle d’ordre public relative à l’exercice de son office. L’excès de pouvoir, en ce sens, n’a pas la même signification, ni la même portée, que l’excès de pouvoir du droit administratif. L’excès de pouvoir en matière judiciaire peut être qualifié comme une voie de fait commise par le juge quand celui-ci sort gravement des limites de ses attributions, commet un acte incompatible avec ses fonctions juridictionnelles ou viole l’un des devoirs professionnels généraux qu doivent gouvernent d’une façon permanente la conduite d’un magistrat . Par exemple, l’arrêt Bidalou (Cass 1ere civ, 15 janvier 1980, Bull Civ n° 25) : Sur le pourvoi du procureur général de la Cour de cassation, Vu l’article 18 de la loi n° 67-723 du 3 juillet 1967 ; Attendu que…le tribunal d’instance a estimé qu’il était nécessaire, pour la solution du litige, que la politique gouvernementale en matière de chômage soit exposée à la barre par le chef du Gouvernement … et a …invité les parties ou la plus diligente d’entre elles à mettre en cause le Premier ministre ou son représentant dûment mandaté ; Attendu qu’en statuant ainsi alors que les orientations de la politique du Gouvernement et les actes de mise en œuvre de cette politique entrent dans l’exercice des prérogatives que la Constitution confie à celui-ci et échappe à la connaissance des tribunaux judiciaires, le tribunal d’instance a excédé ses pouvoirs et que sa décision doit être annulée ;

Sur le pourvoi du procureur général de la Cour de cassation,

A la différence des autres types de pourvoi, celui du Procureur général échappe à de nombreuses causes d'irrecevabilité. Il peut en effet être formé contre tous les actes judiciaires, qu'ils aient ou non un caractère juridictionnel. L'idée est que les actes du juge, même de caractère administratif, ne sauraient rester sans contrôle. Il peut donc être exercé contre un jugement rendu en premier ressort, ou contre une simple mesure d'administration judiciaire, normalement insusceptible de recours de la part des parties. C'est un pourvoi exceptionnel, qui 55

doit être ordonné par le Garde des Sceaux (il n'y a pas d'exemples récents). A la différence du pourvoi dans l'intérêt de la loi, l'annulation pour excès de pouvoir s'impose aux parties, comme si elles avaient elles-mêmes formé le pourvoi. II. Les effets du pourvoi Si la Cour de cassation estime que l=arrêt est juridiquement valide, elle rejette le pourvoi et le jugement, qui lui a été déféré, devient définitif. Un arrêt de rejet comporte généralement, avant son dispositif, trois parties : - un exposé sommaire des faits et de la procédure (« Attendu, selon l’arrêt attaqué, que … ») - l’exposé du ou des moyens de cassation formulés dans le mémoire en demande (« Attendu que X fait grief à l’arrêt d’avoir… ») -

la réfutation de ce ou de ces moyens (« Mais attendu que… D’où il suit que le moyen n’est pas fondé » (ou « ne peut être accueilli »)

Si la Cour de cassation estime qu=il y a erreur de droit, elle casse l=arrêt déféré et renvoie le procès à une autre juridiction du fond de même nature et de même degré que celle qui a produit l=arrêt cassé ou à la même juridiction mais composée d=autres magistrats (article L.131-4 du code de l=organisation judiciaire). L’arrêt de cassation suit toujours le même plan : -

d’abord, l’énoncé de la règle de droit qui a été violée (c’est le chapeau) précédé du visa du texte ou du principe qui pose ou dont résulte cette règle. Mais il convient de noter qu’en cas de cassation pour manque de base légale, l’arrêt ne comporte pas généralement de chapeau après le visa ;

- ensuite, s’il est nécessaire pour la compréhension de l’arrêt, l’exposé sommaire des faits et de la procédure ;

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- puis ce qu’à décidé la décision attaquée, ou la partie de cette décision critiquée par le moyen, avec le rappel des motifs que la juridiction a retenus pour la justifier ; -

enfin, le conclusif, qui énonce en quoi la juridiction a ainsi violé la règle de droit mentionnée dans le chapeau (cassation pour violation de la loi), ou, par une motivation insuffisante, n’a pas mis la Cour de cassation en mesure de contrôler si cette règle a été ou non correctement appliquée (cassation pour manque de base légale) ;

-

le dispositif de l’arrêt, après le « par ces motifs », qui prononce la cassation qui peut être totale, partielle, avec ou sans renvoi.

Si la Cour de cassation estime qu’il y a erreur de droit, elle casse l’arrêt déféré et renvoie le procès à une autre juridiction du fond de même nature et de même degré que celle qui a produit l’arrêt cassé (par exemple cour d’appel de Versailles pour un arrêt de la cour de Paris) ou à la même juridiction mais composée d’autres magistrats (article L.131-4 du code de l’organisation judiciaire). La juridiction qui reçoit le renvoi est théoriquement totalement libre d’apprécier l’affaire qui lui est renvoyée. Elle peut constater et rechercher des faits nouveaux, analyser différemment les faits déjà appréciés. Elle peut statuer dans le même sens que la première juridiction, ou adopter le point de vue de la Cour de cassation ou encre adopter une solution nouvelle. Si le nouvel arrêt après renvoi ne donne pas satisfaction à l’une des parties, un nouveau pourvoi en cassation peut être formé. Si le pourvoi est formé sur les mêmes moyens que lors de la première cassation, la Cour de cassation doit alors se prononcer en Assemblée plénière. Elle peut valider le premier ou le second arrêt déféré ou rejeter le second pourvoi et renvoyer devant une troisième juridiction du fond de même nature et de même degré (pour l’exemple la cour d’appel de Rouen). Celle-ci garde la maîtrise de l’appréciation des faits et des points de droit non soumis à la Cour de cassation. En revanche elle doit obligatoirement se soumettre à l’appréciation de validité qui a été faite par la Cour de cassation. C’est pour cette raison que les magistrats de la cour d’appel siègent, dans ce cas, en robe noire, et non en robe rouge comme il est la règle en matière d’audience solennelle, car elle n’est plus souveraine. 57

2EME PARTIE : LES ACTEURS DE LA JUSTICE TITRE I. LES MAGISTRATS Nous n’examinerons ici que le statut des magistrats professionnels de l’ordre judiciaire. Celui des magistrats non professionnels a été abordé sommairement dans l’exposé consacré aux tribunaux de commerce et conseils de prud’hommes. Le statut de la magistrature résulte de la Constitution et de l’ordonnance du 22 décembre 1958 plusieurs fois remaniée. Les magistrats composent un corps unique qui distingue deux types de fonctions : les magistrats du siège, ou magistrature assise, qui comprend les juges chargés de juger, et les magistrats du parquet, ou magistrature debout, qui comprend les procureurs chargés de poursuivre. Chapitre 1. Le recrutement des magistrats La voie d’accès normale à la magistrature est celle de l’Ecole nationale de la magistrature. Mais, depuis quelques années, et en grande partie pour répondre à des contingences d’effectifs, le ministère de la justice a diversifié les modes de recrutement afin d’en élargir la base en ouvrant de nouveaux types de concours et en développant le recrutement sur titre. Section I. Le recrutement par concours Sous-section 1. Le concours d’accès à l’Ecole nationale de la magistrature La formation initiale des magistrats est assurée par l’Ecole nationale de la magistrature, établissement public situé à Bordeaux, créé en 1970 et qui a succédé au Centre national d’études judiciaires institué par l’ordonnance de 1958. On y accède, comme pour les autres grandes écoles de la fonction publique, par voie de concours national. Il existe trois concours d’accès à l’Ecole : a) le premier concours, dit concours étudiant, est réservé aux étudiants âgés de moins de 27 ans au premier janvier de l’année du concours et 58

titulaires d’un diplôme sanctionnant une formation égale au moins à quatre années d’études après le baccalauréat ou d’un diplôme délivré par un institut d’études politiques, ou être ancien élève d’une école normale. b) le deuxième concours, dit concours fonctionnaire, est réservé aux

fonctionnaires, agents de l’Etat, d’une collectivité locale ou de la fonction publique hospitalière, âgés de 46 ans au plus au 1 er janvier de l’année du concours et justifiant de 4 années de service public. c) le troisième concours est réservé aux personnes âgées de 40 ans au

plus au 1er janvier de l’année du concours et justifiant de 8 années d’une ou plusieurs activités professionnelles dans le domaine privé, d’un ou plusieurs mandats de membre d’une collectivité territoriale, ou de fonctions juridictionnelles à titre non professionnel. Pour pouvoir concourir, outre ces conditions de diplôme et d’ancienneté, il faut être titulaire de la nationalité française, être de bonne moralité, jouir de ses droits civiques, être en situation régulière au regard du service national et physiquement apte. Les candidats reçus au concours portent le titre d’auditeur de justice et suivent une scolarité rémunérée qui dure 31 mois. Après avoir prêté serment, ils alternent formation théorique à l’Ecole de la magistrature, et différents stages, en juridiction, dans un cabinet d’avocat (pendant 6 mois) et dans diverses administrations (administration pénitentiaire, police, gendarmerie, protection judiciaire de la jeunesse). Sous-section 2. Le concours d’accès direct L’accès direct à la magistrature a longtemps été considéré comme exceptionnel et destiné à pourvoir momentanément des besoins importants de magistrats. Ainsi, des concours exceptionnels ont eu lieu en 1980, 1981, 1994 et 1997. La loi organique du 25 juin 2001 a pérennisé ce type de recrutement en instituant, au sein de l’ordonnance de 1958, à côté des trois concours d’accès à l’Ecole de la magistrature, deux concours de recrutement en qualité de magistrat du second et du premier grade, sans passer par le statut d’auditeurs de justice. Ils s’adressent à des candidats âgés, pour l’accès au second grade, de 35 ans au moins et justifiant de 10 années d’activités professionnelles dans le domaine juridique, administratif, économique et social, les qualifiant particulièrement 59

pour exercer des fonctions judiciaires, pour les fonctions du premier grade de 50 ans au moins et de justifier d’au moins de 15 années professionnelles qualifiantes. Les candidats admis sont nommés directement magistrats et reçoivent, avant d’être installés dans leurs fonctions, une formation à l’Ecole de la magistrature, qui comprend des stages et une formation théorique. Section II. Le recrutement sur titre Sous-section 1. Nomination directe en qualité d’auditeur de justice à l’Ecole nationale de la magistrature (article 18-1 du statut de la magistrature) : Ce mode de recrutement est destiné à des candidats ayant dépassé l’age maximal du concours étudiant, mais ayant des titres suffisants pour justifier leur admission à l’ENM, sans avoir à subir les épreuves du concours d’entrée. Ils doivent remplir les conditions suivantes : -

être âgé de 27 à 40 ans au plus,

-

être titulaire d’une maîtrise en droit et justifier de 4 années d’exercice professionnel dans le domaine juridique, social ou économique ou être docteur en droit et posséder un autre diplôme d’études supérieures (D.E.A., D.E.S.S. ou 2ème doctorat), ou être allocataire d'enseignement et de recherche en droit ayant exercé cette fonction pendant trois ans .

Les candidats déposent un dossier de candidature à retirer auprès du parquet général de la cour d’appel de leur domicile. A ce dossier, qui comprend leur curriculum vitae, est joint des attestations de magistrats et de personnalités sur leurs aptitudes professionnelles, ainsi que l’avis du procureur de la République, du premier président de la cour d’appel et du procureur général. Ce dossier est ensuite examiné par la commission d’avancement qui décide de l’intégration. Les candidats déclarés admis rejoignent l’Ecole nationale de la magistrature où ils suivent une scolarité quasiment égale à celles des autres auditeurs de justice. Sous-section 2. Intégration directe dans le corps judiciaire (articles 22, 23 et 24 du statut de la magistrature) Il s’agit d’un mode de recrutement ancien, prévu depuis 1960, mais qui a tardé à se développer, certainement en partie en raison des réticences qu’il a toujours 60

suscitées de la part des magistrats professionnels attachés à la voie du concours, mode de recrutement impartial et égalitaire. Il permet cependant d’élargir le profil des magistrats et de pourvoir des postes de base par des magistrats plus âgés sans obérer la pyramide des ages du corps judiciaire. Pour pouvoir être intégré directement sur titre dans la magistrature, il faut remplir les conditions suivantes : -

avoir au moins 35 ans,

-

être titulaire d’un diplôme sanctionnant une formation d’une durée au moins égale à 4 années d’études après le baccalauréat,

-

justifier de 7 années d’exercice professionnel (nomination au deuxième grade),

-

justifier de 17 années d’exercice professionnel (nomination au 1er grade).

L’instruction des dossiers se fait de la même façon que pour les candidats à l’intégration en qualité d’auditeur de justice. Cependant, avant de se prononcer sur l’intégration, la commission d’avancement peut soumettre le candidat à un stage probatoire de 6 mois en juridiction.

Chapitre 2. L’indépendance Le juge doit bénéficier d’une totale indépendance à l’égard de tous, et spécialement à l’égard du pouvoir exécutif. L’indépendance est inhérente à la fonction de juge. Cette exigence est d’ailleurs reprise à l’article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales qui en fait une des composantes essentielles du droit au procès équitable (« Toute personne a droit à ce que s cause soit entendue équitablement, publiquement, et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, … ») Il est donc nécessaire que les conditions de leur nomination et de leur déroulement de carrière garantissent leur indépendance. On pourrait craindre, en effet, que le pouvoir politique, qui dispose du pouvoir de nomination, use de ses 61

prérogatives en la matière pour faire pression ou influencer les magistrats pour qu’ils rendent des décisions qui leurs soient favorables. C’est pour cette raison que le statut des magistrats prévoit des garanties particulières destinées à les protéger des pressions extérieures et qui vont les distinguer de l’ensemble des autres corps de la fonction publique : elles portent essentiellement sur leur inamovibilité et le déroulement de leur carrière. Section I. Le principe de l’inamovibilité L’inamovibilité signifie qu’un juge ne peut faire l’objet, sans son accord, d’une mesure individuelle quelconque prise à son encontre par le Gouvernement. On estime en effet qu’il s’agit là d’une garantie indispensable à une bonne justice pour mettre à l’abri le magistrat de la pression, qui pourrait consister à le menacer de le déplacer. Mais cette garantie n’est prévue que pour les magistrats du siège. Indépendants, ils n’ont d’ordre à recevoir de personne dans l’exercice de leurs fonctions, pas même d’un magistrat d’un grade plus élevé. Ils demeurent libres de juger comme ils l’entendent, dans le respect des règles de droit. Seules les voies de recours sont là pour corriger ou modifier leurs décisions. Cette liberté de jugement les distingue des magistrats du parquet qui sont hiérarchisés et placés sous la subordination du Garde des Sceaux. Pour éviter que le pouvoir politique ne puisse déplacer un juge qui ne rendrait pas des décisions qui lui soient favorables, les magistrats du siège bénéficient d’une garantie constitutionnelle d’inamovibilité, énoncée à l’article 64. 4 : « Les magistrats du siège sont inamovibles ». L’article 4 de l’ordonnance du 22 décembre 1958 portant statut de la magistrature précise qu’ « en conséquence, le magistrat du siège ne peut recevoir, sans son consentement, une affectation nouvelle, même en avancement ». Il convient de préciser que si les magistrats du parquet ne bénéficient pas, en droit, de la même garantie, dans les faits, ils jouissent également d’une certaine inamovibilité, le Garde des Sceaux ne prenant quasiment jamais l’initiative de déplacer un magistrat du parquet sans son accord.

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Section II. La carrière des magistrats Pour éviter que le pouvoir exécutif ne soit tenté de nommer des magistrats qu’il sait par avance qu’ils lui seraient favorables, ou ne favorise la carrière de ceux qui lui seraient proches, le statut de la magistrature confie une part importante de la gestion des carrières à un organe différent du gouvernement, le Conseil supérieur de la magistrature. Le Conseil supérieur de la magistrature a été profondément réformé dans sa composition et ses attributions par la loi constitutionnelle n° 93-952 du 27 juillet 1993 modifiant notamment le titre VIII de la Constitution « De l’autorité judiciaire », et ses textes d’application, la loi organique n°94-100 du 5 février 1994 sur le Conseil supérieur de la magistrature et le décret n° 94-199 du 9 mars 1994. L’objectif était de renforcer l’indépendance de la magistrature en permettant aux hauts magistrats d’être mieux représentés et en affaiblissant les syndicats par une procédure électorale adaptée. Après avoir décrit sa composition, nous en étudierons les attributions en matière de nomination des magistrats. I. La composition du Conseil supérieur de la magistrature Le CSM comprend deux formations, une compétente à l’égard des magistrats du siège et une compétente à l’égard des magistrats du parquet. La formation compétente à l’égard des magistrats du siège est composée de douze membres : le Président de la République, le Garde des Sceaux (ministre de la justice), un magistrat du siège hors hiérarchie de la Cour de cassation élu par ses pairs, un premier président de cour d’appel élu par les premiers présidents de cour d’appel, un président de tribunal de grande instance élu par les présidents de TGI, les présidents des tribunaux de première instance ou de tribunal supérieur d’appel, deux magistrats du siège élus par leurs pairs au suffrage universel indirect, au scrutin proportionnel à un tour et à deux degrés, dans le cadre des cours d’appel (160 grands électeurs), un magistrat du parquet élu selon la même procédure (80 grands électeurs), un conseiller d’Etat élu par l’assemblée générale du Conseil d’Etat, trois personnalités désignées par le Président de la République, les présidents de l’Assemblée nationale et du Sénat. La formation compétente à l’égard des magistrats du parquet est composée de la façon suivante : le Président de la République, le Garde des Sceaux (ministre de la justice), un magistrat du parquet hors hiérarchie à la Cour de cassation élu par 63

ses pairs, un procureur général près une cour d’appel élu par ses pairs, un procureur de la République près un tribunal de grande instance élu par ses pairs, deux magistrats du parquet élus par leurs pairs au suffrage universel indirect à deux tours dans le cadre des cours d’appel, un magistrat du siège élu selon la même procédure, le conseiller d’Etat et les personnalités sus-indiquées. Le mandat des membres désignés est de quatre ans, non renouvelable immédiatement. Aucun membre, pendant la durée des fonctions, ne peut exercer ni la profession d’avocat ni celle d’officier public ou ministériel ni aucun mandat électif. Les membres du CSM sont sur leur demande et de droit mis en position de détachement ou déchargés partiellement d’activité de service. Les magistrats ne peuvent faire l’objet ni d’une promotion de grade ni d’une mutation pendant leur mandat. Les membres du CSM touchent une indemnité de fonctions et une indemnité de déplacement. Ils sont tenus au secret professionnel, ainsi que toutes les personnes qui assistent aux délibérations. II. Ses attributions en matière de nomination des magistrats Le Conseil peut être consulté par le Président de la République sur toutes les questions concernant l'indépendance de la magistrature. Il possède aussi d’importantes attributions en matière disciplinaire que nous étudieront ultérieurement. Chaque formation du CSM peut charger un ou plusieurs de ses membres de missions d’information auprès de la Cour de cassation, des cours d’appel, des tribunaux et de l’Ecole nationale de la magistrature. Tous les ans, le CSM publie le rapport d’activité de chacune de ses formations. Mais ses attributions les plus importantes concernent les nominations des magistrats. A) La nomination des magistrats du siège Les magistrats à la Cour de cassation, les premiers présidents de cour d’appel et les présidents de tribunal de grande instance sont nommés par le Président de la République, sur proposition du Conseil supérieur de la magistrature. 64

Le CSM dispose donc à leur égard d’un véritable pouvoir de proposition. Après avoir examiné les dossiers des candidats, entendu certains d’entre eux et sur le rapport d’un de ses membres, il arrête la proposition de nomination qu’elle soumet au Président de la République. Les autres magistrats sont nommés par le Président de la République, sur proposition du Garde des Sceaux, et après avis conforme du CSM. B) La nomination des magistrats du parquet Les magistrats du parquet, à l’exception des procureurs généraux, sont nommés par le Président de la République, sur proposition du ministre de la justice, et après avis du CSM. Contrairement à la nomination des magistrats du siège, cet avis ne lie pas le ministre de la justice qui peut proposer au Président de la République un candidat qui aurait reçu un avis négatif de la part du CSM. Les plus hauts magistrats du parquet, les procureurs généraux, sont nommés directement en Conseil des ministres. Chapitre 3. L’impartialité Section I. Définition Le justiciable doit pouvoir compter sur l’impartialité du tribunal qui va le juger. Cette assurance est un élément essentiel du droit au procès équitable proclamé par l’article 6.1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales5. Contrepartie indispensable à l’indépendance, pour éviter que celle-ci ne dérive vers l’arbitraire du juge, l’exigence d’impartialité impose à celui-ci une obligation de neutralité lui interdisant tout préjugé et tout parti pris à l'encontre de l'un des plaideurs. L'impartialité s’apprécie d’abord subjectivement. Etre impartial, c’est d’abord n’avoir aucun parti pris dans son for intérieur6. Autrement dit, le juge, soumis à l’obligation d’impartialité, doit s’imposer une stricte neutralité et s’interdire de tenir compte, dans son activité, de l‘inclinaison ou de la réserve qu’il éprouve à l’égard de l’un des plaideurs ou de contraintes plus ou moins diffuses de son milieu social ou de ses engagements personnels. C’est ce qu’on appelle l’impartialité subjective, car sa détermination dépend de la subjectivité du sujet. 5 6

sur cette question, J.P. Marguenaud, Le droit à l’expertise équitable D 2000, Doctrine p 111 CEDH Piersak c/ Belgique 1er octobre 1982 - rec. 8692/79 65

Pour la jurisprudence, elle est toujours présumée7 et il appartient au plaideur qui s'en plaint de rapporter la preuve de partialité du juge. Or celle-ci est presque impossible à rapporter car il est très difficile de déterminer ce qu’untel pense dans son for intérieur en telle circonstance. C'est pour cette raison que s’est développée parallèlement une approche différente de la notion d’impartialité fondée cette fois-ci sur des éléments objectifs, extérieurs à la personne en question. Selon cette conception, non seulement le juge doit être intrinsèquement impartial, mais encore, les circonstances dans lesquelles il intervient ne doivent pas être de nature à faire naître chez les parties un soupçon légitime de partialité. Elle se détermine ainsi, selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, à partir d’éléments objectifs, extérieurs à sa personne et doit conduire à s’interroger « si, indépendamment de la conduite personnelle du juge, certains faits vérifiables autorisent à suspecter l’impartialité de ce dernier »8. L'apparence est donc un facteur d'appréciation de cette impartialité objective par référence soit à la composition du tribunal saisi de la "cause", donc à un facteur organique, soit à la connaissance ou l'intervention du juge à l'occasion de fonctions antérieures dans une même "cause", donc à un facteur fonctionnel. L' « apparence » comme critère primordial d'appréciation de l'exigence d'impartialité objective s'exprime par la formule "justice must not only be done, it must also be seen to be done"9. C’est ainsi qu’appliquant ces principes dégagés par la Cour européenne des droits de l’homme, la Cour de cassation a été conduite à élaborer une jurisprudence fournie dont la ligne directrice peut être ainsi résumée : ne peut siéger dans une affaire le juge dont la connaissance qu’il a pu acquérir du litige à l’occasion de fonctions antérieures, ou les décisions qu’il a pu prendre précédemment dans la même affaire, est de nature à affecter sa liberté de jugement et donc à provoquer chez le plaideur la crainte légitime que la formation de jugement à laquelle il appartient n'offrira pas les garanties suffisantes d'impartialité10. 7

Cass. 3e Civ., 11 octobre 2006, pourvoi n° 05-14309 ;voir également Cass. Civ 2eme 8 juillet 2004, pourvoi n° 02-19171, Bull. civ. II n° 360 dont il résulte que le seul fait qu’une juridiction ai déjà statué à propos de faits similaires n’est pas de nature à faire douter de son impartialité, Cass. Civ ; 2eme 14 octobre 2004, pourvoi n° 0218708, Bull. civ. II n° 457, de même la circonstance que la même chambre soit appelée à statuer sur des contentieux répétitifs entre les mêmes parties 8 CEDH Piersak c/ Belgique 1er octobre 1982 – rec. 8692/79 9 CEDH Sramek c/ Belgique 22 octobre 1984 - série A n° 84 10 parmi les décisions les plus remarquables en la matière peut-on citer Cass. 2eme civ 10 octobre 1996, pourvoi n° 95-12222 Bull. civ. II n° 233 qui juge qu’un même magistrat ne peut siéger en appel après avoir siégé en première instance, ou connaître du déféré d’une ordonnance de mise en état qu’il a rendue ; également Ass. Plén. 6 novembre 1998, pourvoi n° 94-17709, Bull. civ. n° 5, D. 1999 jur. p 1, note J-F. Burgelin.

p. 53, note M-A. Frison-Roche. Gaz. Pal. 15 décembre 1998 p. 12,

note F.-J. Pansier et J.-B. Bladier, selon lequel dès lors un juge qui a statué en référé sur une demande tendant à l'attribution d'une provision en raison du caractère non sérieusement contestable 66

Section II. Mise en œuvre du concept Pour garantir l’impartialité du juge, il est prévu deux types de mesure : des incapacités de juger et des procédures destinées à modifier la composition d’une juridiction. Sous-section 1. Les incapacités Quel que soit le procès à juger, il est interdit à un magistrat d’exercer des fonctions lorsqu’il a un lien de parenté ou d’alliance avec un magistrat de la même juridiction. Ainsi, l’art. R 761-1 du COJ dispose que « les conjoints, les parents et alliés jusqu’au degré d’oncle et de neveu inclusivement ne peuvent être simultanément membres d’un même tribunal ou d’une même cour en quelque qualité que ce soit », sauf dispense accordée par décret, si du moins le tribunal comporte plusieurs chambres et qu’il ne s’agit pas d’un des chefs de juridiction. Il est également interdit à une à un magistrat de juger une affaire lorsqu’il existe un lien de parenté entre lui et l’avocat ou l’avoué de l’une des parties (art R 7213 du COJ). Sous-section 2. Les procédures tendant à faire modifier la composition d’une juridiction En dehors des cas précédemment cités, il peut arriver que l’un des plaideurs ait des raisons sérieuses de suspecter l’impartialité d’un ou plusieurs de ses juges. Le magistrat a l’obligation, lorsqu’il estime en sa conscience qu’il existe un risque que son impartialité soit mise en cause, de se retirer spontanément ; on dit alors qu’il s’abstient ou se déporte. Mais s’il ne prend pas cette initiative, le plaideur qui a des raisons sérieuses de suspecter l’impartialité d’un juge ou d’une juridiction toute entière peut les faire d'une obligation, ne peut ensuite statuer sur le fond du litige afférent à cette obligation. Il faut cependant préciser que l’intervention d’un même juge dans plusieurs étapes procédurales d’une même affaire n’est pas nécessairement contraire à l’exigence d’impartialité, dès lors que sa liberté de jugement n’est pas affecté par cette participation antérieure, notamment lorsqu’il s’est borné à rendre une décision ne préjugeant pas le fond (Cass. 2eme civ 4 décembre 2003, pourvoi n° 01-16420, Bull. civ. II n° 361) ou une mesure conservatoire (Cass. Ass. Plen. 6 novembre 1998, pourvoi n° 95-11006, Bull. civ. AP n° 4, D. 1999 jur. p 1, note J-F. Burgelin. p. 53, note M-A. Frison-Roche. Gaz. Pal. 15 décembre 1998 p. 12, note F.-J. Pansier et J.-B. Bladier.) 67

écarter en procédant à la récusation ou en demandant le renvoi pour cause de suspicion légitime. I. La récusation La récusation peut être définie comme la procédure par laquelle un plaideur demande que soit évincé de la composition de la juridiction ayant à connaître de sa cause un juge qui pourrait manquer d’impartialité. Les causes de récusation sont énumérées par les codes de procédure civile et pénale et concernent trois types d’hypothèses : -

le juge ou son conjoint a un intérêt personnel à la contestation, notamment s’il est créancier, débiteur parent ou allié, en procès ou lié par lien de subordination avec l’une des parties ;

-

le juge a déjà connu de l’affaire. A cet effet, la jurisprudence considère que la connaissance que l'un des juges composant le tribunal peut avoir du litige, dans le cadre de fonctions antérieures, et ou que les décisions qu'il a prises dans la même affaire sont de nature à provoquer chez le plaideur la crainte légitime que la formation de jugement comprenant ce juge n'offre pas les garanties suffisantes d'impartialité 11;

-

il existe une amitié ou une inimité notoire entre le juge et les parties.

La récusation est jugée, en matière civile, par la cour d’appel. En matière pénale cette compétence revient au premier président de la cour d’appel.

II. La demande de renvoi pour cause de suspicion légitime Tandis que la récusation concerne un juge déterminé, en raison de circonstances purement individuelles, la procédure de renvoi est utilisable lorsque la suspicion plane sur la juridiction toute entière. 11

si l’intervention d’un même juge dans plusieurs étapes procédurales d’une même affaire n’est pas nécessairement contraire à l’exigence d’impartialité, il en est autrement lorsque les circonstances font objectivement susciter un doute sur son impartialité. Il en est notamment ainsi lorsque le juge fait partie de la formation appelée à connaître d‘un recours – autre que l’opposition à un jugement par défaut ou le recours en révision- formé contre une décision juridictionnelle que ce juge avait rendue ou à laquelle il a apporté son concours (Cass Civ 2e, 10 oct 1996, Bull Civ n° 233) ou qu’il avait émis dans une instance précédente un préjugement sur la même affaire (par exemple pour le juge des référés qui a précédemment statué sur l’attribution d’une provision en raison du caractère non sérieusement contestable d’une obligation qui ne peut ensuite statuer sur le fond : Cass Ass plén, 6 nov 1998, Bull Civ n°5) 68

Dans ce cas, le plaideur demande, en matière civile, à la juridiction supérieure de désigner une autre juridiction pour connaître de son affaire. En matière pénale, la demande est portée devant la Chambre criminelle de la Cour de cassation. Chapitre 4. La responsabilité des magistrats12 Section I. Position du problème Le terme de responsabilité peut avoir deux sens. C’est en premier lieu l’obligation de réparer le dommage que l’on a causé par sa faute. C’est l’acception civiliste exprimée dans l’article 1382 du Code civil. Mais être responsable, c’est aussi devoir supporter personnellement les conséquences d’un acte. Cette conception est celle du droit pénal et du droit disciplinaire. Elle vise à sanctionner l’auteur d’une faute, tandis que la première a pour but principal d’indemniser la victime d’un dommage. Poser la question de la responsabilité du juge suppose donc de définir au préalable l’objectif poursuivi. Est-il de rechercher la possibilité d’indemniser une partie qui aurait été injustement condamnée ou de sanctionner un magistrat pour une faute commise dans l’exercice de sa profession ? Mais la responsabilité du juge ne peut se résoudre de la même façon que celle d’un autre décideur public ou d’une personne privée. La magistrature n’est pas une profession comme les autres. Contrairement au fonctionnaire chargé d’un service public, dont le rôle est, justement, de rendre un service, au sens étymologique du terme, le juge a d’abord pour mission de dire le droit. Et cette fonction, qui peut d’ailleurs ne rendre service à personne, porte par nature préjudice à une partie. La décision de justice a nécessairement pour finalité et pour objet de contraindre quelqu’un ou de lui infliger une sanction. Le glaive de la justice est, par essence, préjudiciable, désagréable et porteur de ressentiments envers celui qui l’a rendu. La tentation est grande pour le justiciable de considérer que s’il a perdu son procès, c’est d’abord de la faute du juge qui, en adoptant un raisonnement erroné, ou en faisant une fausse application de la loi, ou en tenant pour faux ce qui et vrai, ou inversement, a commis une erreur judiciaire. Mais encore faudrait-il s’accorder sur la notion d’erreur du juge, celle-ci pouvant porter sur les faits comme sur le droit. 12

lire sur ce sujet Florence Bussy, L’erreur judiciaire, D 2005, Chron p 2552, Jean-Claude Magendi, La responsabilité des magistrats : contribution à une réflexion apaisée, D 2005, Doctrine p 2414) 69

Il n’est pas rare que le juge commette un erreur dans l’appréciation de la situation de fait sur laquelle repose sa décision et que, partant, il rende une décision injuste. Pour autant, une telle erreur lui est-elle imputable ? Il ne faut pas oublier que ce soit en matière pénale ou civile, le juge n’est pas maître de sa saisine. Le juge d’instruction ne peut instruire sur des faits dont il n’est pas saisi tandis que, selon l’article 4 du nouveau Code de procédure civile, l’objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties. Le juge ne juge qu’en fonction des éléments que lui donnent les parties en la cause (ce qui explique notamment le principe de la relativité de l’autorité de la chose jugée) de sorte qu’il n’a qu’une vision fragmentaire de la situation de fait qui est à l’origine du litige, voire statuer sur des faits tronqués. C’est l’une des raisons pour lesquelles la vérité judiciaire est une vérité relative : les éléments pris en compte par le juge peuvent ne refléter que partiellement la situation des parties en matière civile, ou les faits imputables au défendeur en matière pénale 13 . Le juge est aussi tributaire de la qualité des éléments de preuve qui lui sont produits, voire de leur admissibilité. Ainsi, par exemple, il ne peut, en matière civile, se fonder sur des éléments de preuve dont il aurait personnellement connaissance et qui n’auraient pas été produit par les parties. Le juge ne peut non plus se fonder sur des éléments de preuve recueillis de façon déloyale 14 ou qui ne correspondent pas aux prescriptions légales (par exemple l’interdiction du recours aux preuves autres que littérales en matière de contrat). Ainsi, en droit civil la recherche de la vérité peut entrer en conflit avec d’autres impératifs, jugés également dignes de considération15 : le souci d’assurer la sécurité des transactions, la protection d’une des parties. Peut-on, par ailleurs, parler de responsabilité du juge en cas d’erreur de droit sans remettre en cause le principe de liberté de la loi par le juge qui découle de la prohibition des arrêts de règlement ? (Florence Bussy, L’erreur judiciaire, D 2005, Chron p 2552, n° 8). En effet, tout juge est libre d’interpréter la loi comme il lui semble bon et, comme le relève Roger Perrot (institutions judiciaires), un modeste juge d’instance peut très bien, sans commettre la moindre faute, adopter sur un point de droit déterminé une doctrine différente de celle qui a été consacrée par une cour d’appel, voire par la Cour de cassation. Peut-on déduire l’existence d’une faute du seul fait que cette interprétation n’est pas partagée par la juridiction supérieure devant laquelle sa décision sera déférée. On a déjà vu d’excellentes décisions rendues par des juges de 1ere instance infirmée par des Florence Bussy, L’erreur judiciaire, D 2005, Chron p 2552, n° 8 14 2eme civ 7 octobre 2004, bull n° 447 15 Florence Bussy, L’erreur judiciaire, D 2005, Chron p 2552, n° 11 13

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décisions mauvaises rendues par des cours d’appel. Or, en quoi la 2nde décision est-elle meilleures, si ce n’est qu’elle est rendue par une juridiction hiérarchiquement supérieure ? En réalité, la notion d’erreur de droit repose sur une fiction juridique, celle d’avoir été invalidée par une juridiction d’un rang supérieur statuant à la suite d’une voie de recours. Elle est d’autant plus relative que cette juridiction supérieure n’est pas elle-même non plus tenue de suivre sa propre jurisprudence. Ainsi, une cour d’appel peut être censurée pour violation de la loi en s’étant conformée à l’interprétation que retenait la Cour de cassation à la date à laquelle elle s’était prononcée. Pour autant, peut-on lui reprocher cette « erreur de droit » ? Vouloir rechercher la responsabilité du juge comme celle d’un avocat par exemple, c’est aussi prendre le risque de porter atteinte à la sécurité juridique en permettant de remettre en cause une décision revêtue de l’autorité de la chose jugée en dehors de l’exercice des voies de recours. Le souci de conforter celui qui a perdu son procès doit-il passer par le sacrifice de celui qui l’a gagné ? C’est aussi prendre le risque de déstabiliser les magistrats et de porter atteinte à leur indépendance. Le droit est loin d’être une science exacte. Les règles de preuve n’ont pas la prétention d’être infaillibles. Le nombre d’affaires en attente d’être jugées ne permettent pas toujours de disposer du temps nécessaire à l’écoute du justiciable, à l’étude de son dossier, à la motivation de la décision. Or, le juge n’a pas la possibilité de s’abstenir. (art. 5 du Code civil). Il est tenu de statuer, quelles que soient les circonstances, même en cas de silence, d’obscurité ou d’insuffisance de la loi, sous peine de commettre un déni de justice. Parce que, dans l’obligation où il est de statuer, le juge n’est pas en droit de suspendre sa décision jusqu’à ce qu’il accède à une certitude parfaite, le juge en est réduit à se prononcer en faveur de la meilleur preuve16. Qui accepterait de gérer ces contradictions dans ces conditions s’il devait courir le risque d’être systématiquement mis en cause en cas d’erreur ? La responsabilité est la contrepartie de la liberté. S’agissant de celle du juge, il ne s’agit pas de la liberté de comment de juger, mais de la liberté de juger ou de ne pas juger. A vouloir trop responsabiliser les magistrats pour la décision qu’il rende sans leur donner la faculté de choisir de ne pas juger, on risque fort, au mieux, de les décourager au pire, à les inciter au conservatisme. La dimension collective de la décision judiciaire complique encore singulièrement les données du problème. La collégialité et le secret des délibérés forment un écran derrière lequel la décision individuelle s’efface derrière 16

G. Cornu, La Vérité et le droit, in L’art du droit en quête de sagesse, PUF 1998, p 211 71

l’expression collective. Comment, dès lors, rechercher la responsabilité des magistrats sans violer le principe du secret des délibérations ? Mais pour autant, le juge n’est pas au-dessus des lois. Il est, comme les autres professionnels qui concourent à l’œuvre de justice, soumis à l’obligation d’exercer son métier avec compétence et sens des responsabilités. Il ne bénéficie donc d’aucune impunité. Comme tout autre agent public, « la société a le droit de lui demander des compte » comme le proclame l’article 15 de la Déclaration des droits de ‘homme et des citoyens L’indépendance et l’inamovibilité doivent être considérées comme des garanties apportées au justiciable, et non comme des privilèges dévolus aux magistrats. Il serait donc anormal que les magistrats puissent, sous prétexte d’indépendance, se dispenser de devoir rendre des comptes. Leur responsabilité apparaît d’ailleurs même comme l’indispensable contrepartie de leur indépendance. Poser la question de la responsabilité du juge revient donc à la fois d’examiner les conditions de mise en œuvre de l’indemnisation du fonctionnement défectueux du service de la justice et le régime disciplinaire des magistrats. Section II. La responsabilité de la justice Comme pour les autres agents publics, le magistrat ne peut voir sa responsabilité civile directement engagée par un justiciable pour une faute commise dans l’exercice de ses fonctions. Celui qui prétend obtenir réparation d’un préjudice qu’il estimerait avoir subi du fait du fonctionnement défectueux du service de la justice ne peut qu’assigner l’Etat pris en la personne de l’agent judiciaire du Trésor. Il dispose, à cet effet, de quatre actions distinctes. L’article L 781-1 du code de l’organisation judiciaire, introduit par la loi du 5 juillet 1972, prévoit que « l'Etat est tenu de réparer le dommage causé par le fonctionnement défectueux du service de la justice ». Jusqu’alors, la responsabilité de l’Etat et des magistrats ne pouvait être mise en jeu qu’à travers la procédure très lourde de prise à partie prévue à l’article 505 du code de procédure civile. Ce texte permet à un justiciable d’obtenir la condamnation de l’Etat en cas de faute lourde ou de déni de justice.

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En cas de condamnation, il revient ensuite à l’Etat lui-même d’engager une action récursoire contre le magistrat qui serait à l’origine du dommage conformément à l'article 11.1 de l'ordonnance du 22 décembre 1958 mais uniquement en cas de faute personnelle de sa part. Cette action récursoire est engagée devant une chambre civile de la Cour de cassation. Mais ce recours demeure pour l’instant purement théorique car aucune action récursoire n’a jamais été intentée à l’encontre d’un magistrat sur ce fondement juridique. En revanche, l’Etat a été, à de nombreuses reprises, condamné pour indemniser le préjudice résultant d’une faute lourde, celle-ci étant traditionnellement définie comme « celle qui a été commise sous l’influence d’une erreur tellement grossière qu’un magistrat ou un fonctionnaire de justice normalement soucieux de ses devoirs n’y eut pas été entraîné ». Récemment, la Cour de cassation a assoupli cette définition par un arrêt de l'assemblée plénière en date du 23 février 200117, rendu au sujet de l’affaire dite Laroche, qui a considéré que « constituait une faute lourde, toute déficience caractérisée par un fait ou une série de faits traduisant l’inaptitude du service public de la justice à remplir la mission dont il est investi »18. Cela étant, le champ d’application de ce régime de responsabilité ne recouvre pas l’ensemble de l’activité des services judiciaires. La responsabilité de l’Etat ne peut en effet résulter que d’actes qui ne revêtent pas de caractère juridictionnel ayant autorité de la chose jugée qui ne sont, selon la formule même du Conseil constitutionnel, susceptibles d’être critiqués que par le seul exercice des voies de recours prévues par la loi. Dés lors, s’il l’on peut engager la responsabilité de l’Etat pour des actes non juridictionnels, comme par exemple des irrégularités commises par des officiers de police à l’occasion d’une opération de police judiciaire, des erreurs matérielles commises par le greffe empêchant l’exécution d’une décision, des délais de procédure excessifs, il n’est pas possible d’obtenir une indemnisation pour un jugement mal jugé19. Cass Ass. Plen 23 février 2001, bull ci v n° 5, D 2001, jur p 1752 note C. Debbash 17

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La Cour de cassation venant ensuite préciser qu’une telle action n’est recevable que « lorsque l’exercice des voies de recours n’a pas permis de réparer le mauvais fonctionnement allégué de la justice » (1ere civ 23 mai 2003, bull n° 105, 11 janvier 2005, bull n° 20), faisant ainsi de l’action de l’article L 781-1 une cause subsidiaire. 19 Egalement de cet avis J.Cl. Magendie, D 2003, 1177 73

Cela étant, on observera que trois juridictions du fond, mais qui n’ont pas été soumises à la censure de la Cour de cassation, ont admis le contraire en condamnant l’Etat pour une erreur fautive du juge dans son activité juridictionnelle : -

dans une affaire jugée par le TGI de Rennes20, il a été admis la responsabilité de l’Etat pour la faute commise par la cour d’appel de Rennes qui a déclaré à tort qu’un immeuble dans lequel était exploité un fond de commerce était en ruine, acculant ainsi à la faillite les exploitants. (il faut dire que le président de la chambre qui avait rendu la décision litigieuse avait lui-même écrit aux plaignants une lettre dans laquelle il reconnaissait son erreur,

-

la cour d’appel de Paris qui affirme que « les énonciations de l’article L 781-1 du Coj n’excluent d’aucune manière du champ d’application de ce texte les actes juridictionnels proprement dit »21 ou « que ce texte ne distingue pas selon que le fonctionnement défectueux et intervenu dans l’acte juridictionnel ou non 22» et a jugé23 qu’avait commis une faute lourde le juge aux affaires familiales qui, après s’être borné à énoncer que « le père n’opposait aucun moyen à la demande de la mère » avait fixé la résidence d’une fillette chez celle-ci alors qu’elle était atteinte de maladie mentale, élément qui était dans le débat, et que, par la suite, elle a tué sa fille. La cour d’appel a déduit la faute lourde du service public de la justice d’un concours de négligences respectivement imputables au juge, au parquet et aux services du greffe. La cour d’appel de Paris a également retenu sa compétence pour examiner, sur le fondement de l’article L 781-1 si une inculpation prononcée par un juge d’instruction était justifiée24. - le tribunal de grande instance de Paris a retenu qu’était constitutif d’un déni de justice le fait, pour un juge d’instruction, de n’avoir pas vérifié l’alibi du mis en examen plus de trois ans après les faits après avoir énoncé que « le service public de la justice s’entend d’un ensemble d’actes accomplis dans le cadre de ce service, dont

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cité in D 2001, jur p 580, Note Lienhard sous la note 28 – décision confirmée en mai 2002 par la cour d’appel d’Angers 21 CA Paris 21 juin 1989, aff Saint-Aubin, Gaz. Pal., Rec 1989, 944 concl Lupi 22 CA Paris 23 octobre 1998, inédit, cité par S. Guinchrd, La responsabilité des magistrats, Gaz Pal 7/8 avril 2006 p2 23 CA Paris 25 octobre 2000, D 2001, jur p 580 note C. Lienhard 24 CA Paris 29 janvier 1997, Gaz. Pal. Du 15 mai 1997 74

les actes juridictionnels, qui comprennent les actes liés à l’instruction »25 A ma connaissance, seules les juridictions suprêmes de la Belgique26, et du Luxembourg27 admettent en Europe le principe de la responsabilité de l’Etat en cas de faute lourde dans l’activité juridictionnelle à la triple condition, pour la juridiction belge : -

la décision juridictionnelle fautive doit avoir été au préalable réformée par l’exercice d’une voie de recours, le magistrat ne s’est pas comporté suivant le critère du magistrat normalement et prudent le dommage ne peut être réparé par le seul exercice de la voie de recours28.

Par ailleurs, la jurisprudence récente de la Cour de justice des communautés européennes va dans le sens de la responsabilité de l’Etat du fait de l’activité juridictionnelle des juges. En effet, dans son arrêt, la CJCE considère que la violation manifeste du droit communautaire par une juridiction nationale statuant en dernier ressort est de nature à obliger l’Etat membre à réparer les dommages causés aux particuliers29 On précisera enfin que, depuis la loi du 5 mars 2007, toute décision définitive d'une juridiction nationale ou internationale condamnant l'Etat pour fonctionnement défectueux du service de la justice est communiquée aux chefs de cour d'appel intéressés par le garde des sceaux, ministre de la justice. Le ou les magistrats intéressés sont avisés dans les mêmes conditions et des poursuites disciplinaires peuvent alors être engagées par le ministre de la justice et les chefs de cour d'appel intéressés dans les conditions que nous examinerons plus bas. Parallèlement à cette action de droit commun coexistent des régimes spéciaux de responsabilité. 25

TGI Paris 22 janvier 2003, Gaz. Pal. Du 10 mai 2003 Cass belge 19 décembre 1991, Revue crit jur belge 1993.285 note Rigaux et Van Compernolle ; 8 décembre 1994, Journal de Liège, Mons et Bruxelles, 199, n° 10, 387 note D.M. Philippe, Journal des tribunaux 1995.497, obs R.-O. Dalcq Van Compernolles, Justices 1997, n° 5 p 49 ; D. Sabourault, La responsabilité du service public de la justice en Belgique, in Justice et responsabilité de l’Etat sous la direction de M. Degueurgue, PUF 2003, p 60 27 V.-G. Ravaranie, La responsabilité civile des personnes privées et publiques, Pasicrisie luxembourgeoise, 2eme éd., 2006, n° 222 et s. 28 S. Guinchrd, La responsabilité des magistrats, Gaz Pal 7/8 avril 2006 p 2, J. Van Compernolles, Justices 1997, n° 5 p 49 ; D. Sabourault, La responsabilité du service public de la justice en Belgique, in Justice et responsabilité de l’Etat sous la direction de M. Degueurgue, PUF 2003, p 60 29 CJCE 30 septembre 2003, Kôbler c.Autriche aff. C-224/01, JCP 2003, ed. Adm et collectivités territoriales p 1943 note O. Dubos, Procédures, novembre 2003, n° 240 ob C. Nourissat 26

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L’article 473 du Code civil dispose que l’Etat est responsable du dommage résultant d’une faute quelconque, et non pas seulement d’une faute lourde, commise dans le fonctionnement d’une tutelle, soit par le juge des tutelles, soit par son greffier, soit par le greffier en chef du tribunal d’instance. Si le juge ne peut être poursuivi directement par le majeur protégé ou le mineur, il peut néanmoins, en théorie du moins, faire l’objet d’un recours subrogatoire30. Le code de procédure pénale prévoit pour sa part deux actions spécifiques d’indemnisation. L’article 149 permet à toute personne ayant fait l’objet d’une détention provisoire au cours d’une procédure terminée à son égard par une décision de non-lieu, de relaxe ou d’acquittement de demander au premier président de la cour d’appel l’indemnisation du préjudice moral et matériel qu’elle a subi à cette occasion. Cette responsabilité n’est pas subordonnée à la preuve d’une faute commise par le juge d’instruction. C’est un cas de responsabilité sans faute fondée, comme souvent en matière de responsabilité administrative, sur la théorie du risque que fait courir l’action répressive sur les citoyens. L’article 626 instaure un mécanisme d’indemnisation des personnes qui, après avoir été condamnées, ont été ensuite reconnues innocentes par la cour de révision. Il ne s’agit pas là non plus d’une responsabilité pour faute car la révision ne peut être obtenue que pour des faits survenus postérieurement à la décision de condamnation ou qui n’avaient pas été portées à la connaissance du juge. Section III. La discipline des magistrats Sous-section 1. Droits et devoirs des magistrats L’éminence des fonctions et la gravité des décisions qui peuvent être prises par les juges impliquent, de leur part, des devoirs très particuliers qui vont au-delà des obligations incombant normalement à des agents publics.

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Dans un arrêt du 4 juillet 2006, la Cour de cassation a jugé que la faute engageant la responsabilité de l’Etat pouvait résulter de l’inadéquation des contrôles exercés en fonction de la mesure choisie pour la protection de l’incapable (Cass 1ere civ 4 juillet 2006, JCP ed. G, II, 10118 note Fossier)

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Comme tous les autres fonctionnaires, ils sont tenus de résider au lieu où ils exercent leurs fonctions (art. 13 de l’ord. du 22 décembre 1958) et sont protégés contre les menaces et les attaques de quelque nature que ce soit dont ils pourraient être l’objet dans l’exercice de leurs fonctions. Mais un certain nombre d’autres règles tenant à la spécificité de leur fonction est prévu par l’ordonnance du 22 décembre 1958. Elles obligent les magistrats à des interdictions et leur imposent des incompatibilités. I. Interdictions La loi interdit aux magistrats, sous peine de sanction disciplinaire, de se livrer à certaines activités qui seraient de nature à troubler le bon fonctionnement du service public de la justice. Première de ces interdictions, celle d’adopter une conduite, non seulement dans son activité professionnelle mais aussi dans sa vie privée, qui serait contraire à l’honneur, à la délicatesse et à la dignité qui s’impose à tout magistrat qui a prêté serment de se comporter en tout de façon digne et loyale. Le magistrat est par ailleurs tenu de rendre la justice. Cette obligation de continuité dans le service public conduit à lui dénier le droit de grève ou de toute autre action concertée de nature à arrêter ou à entraver le fonctionnement des juridictions (art. 10 al 3 de l’ord. de 1958). Cela n’a cependant pas empêché ces dernières années les magistrats de manifester leur mécontentement par des actions symboliques telles que défilé dans les couloirs du palais de justice, renvoi des affaires, heure d’audience différée. Tenus à un devoir d’impartialité, les magistrats se voient interdits, en cette qualité, de toute manifestation de caractère politique qui serait incompatible avec leur obligation de réserve. Cela ne signifie pas que les magistrats soient dépourvus de droits civiques. Ils conservent leur droit de vote et d’éligibilité. Mais ils ne doivent pas prendre, en tant que magistrat, de positions publiques partisanes. Cette interdiction individuelle est naturellement encore plus pressante pour le corps de la magistrature tout entier auquel on interdit toute délibération de nature politique ainsi que toute manifestation d’hostilité au principe ou à la forme du gouvernement de la République.

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On reconnaît par ailleurs aux magistrats le droit de se regrouper en syndicats (il existe actuellement 3 organisations syndicales de magistrats : l’union syndicale des magistrats, le syndicat de la magistrature et FO magistrature). II. Incompatibilités Le statut de la magistrature prévoit une série d’incompatibilités entre les fonctions judiciaires et quelques autres. Ainsi, le magistrat ne peut exercer cumulativement d’autres activités professionnelles qui risqueraient d’entraver son indépendance d’esprit et de compromettre sa liberté de jugement. Cette règle reçoit toutefois des exceptions pour travaux scientifiques, littéraires et artistiques que les magistrats peuvent exercer librement. Avec l’autorisation de leur supérieur hiérarchique, ils peuvent aussi se livrer à des travaux d’enseignement relevant de leur compétence. En revanche, depuis la loi du 25 juin 2001, ils ne peuvent plus se livrer à des activités d’arbitrage. En application du principe de la séparation des pouvoirs, il est également interdit aux magistrats l’exercice concomitant d’un mandat parlementaire national (député ou sénateur) ou européen. Cette règle n’empêche pas à un magistrat de se présenter à des élections, mais il doit se placer en position de détachement en cas d’élection. Cette interdiction s’étend aussi aux mandats régionaux, départementaux ou municipaux, mais uniquement dans le ressort auquel appartient le magistrat. Cette règle ne joue pas pour les magistrats de la Cour de cassation dont la compétence s’étend à l’ensemble du territoire de la République. Enfin, nul magistrat ne peut être nommé dans une juridiction dans le ressort de laquelle il a exercé depuis moins de 5 ans des fonctions d’auxiliaire de justice. Sous-section 2. Définition de la faute disciplinaire Contrairement à une idée reçue, les magistrats sont pénalement responsables de leurs actes, mêmes accomplis dans l’exercice de leurs fonctions, lorsque les faits qui leur sont imputables sont susceptibles d'une qualification pénale, notamment en cas de concussion ou de corruption. Ils n’échappent donc pas à la règle commune du seul fait de leur qualité.

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Celle-ci leur impose au contraire une déontologie exigeante et les soumet à un régime disciplinaire rigoureux. La faute disciplinaire est un manquement aux obligations professionnelles. Mais, s’agissant des magistrats, cette notion doit être bien comprise. En effet, la fonction principale du magistrat consiste à rendre des décisions juridictionnelles. Or, le contenu de ces décisions n'est pas de nature à justifier une sanction disciplinaire pour le CSM qui considère qu’il « ne peut porter une quelconque appréciation sur les actes juridictionnels des juges, lesquels relèvent du seul pouvoir de ceux-ci et ne sauraient être critiqués que par l’exercice des voies de recours prévues par la loi en faveur des parties au litige »31. L’erreur judiciaire, le mal jugé n’est donc pas une cause de sanction disciplinaire. Toutefois, ce principe trouve sa limite « lorsqu’il résulte de l’autorité même de la chose définitivement jugée qu’un juge a, de façon grossière et systématique, outrepassé sa compétence ou méconnu le cadre de sa saisine, de sorte qu’il n’a accompli, malgré les apparences, qu’un acte étranger à toute activité juridictionnelle » disciplinaire32. Le juge cesse alors d'être juge, est devient apte à la sanction. Constituent en revanche des fautes disciplinaires tout manquement aux devoirs de l’état de magistrat, à l‘honneur, à la délicatesse ou à la dignité. Exemple : infractions pénales, retards dans ses jugements, etc. Ces fautes peuvent conduire le magistrat à devoir rendre des comptes devant le Conseil supérieur de la magistrature pour les magistrats du siège, et devant le Garde des Sceaux, après avis du Conseil supérieur de la magistrature , pour les magistrats du parquet, Entre 2002 et 2006, 15 magistrats ont été poursuivis et 22 sanctions ont été prononcées. La modification avortée par la loi du 5 mars 2007 A la suite de l’affaire dite d’Outreau33, le gouvernement a voulu modifier la 31

décisions du 8 février 1981, confirmé par Conseil d’Etat, requête n° 33724, 5 mai 1982, M. Bidalou, eg. Décision du 27 juin 1991, 32 décision du 8 février 1981 op. cit. également décision du 14 décembre 1994 33 Rapport n° 3125 fait au nom de la commission d'enquête chargée de rechercher les causes des dysfonctionnements de la justice dans l'affaire dite d'Outreau et de formuler des propositions pour éviter leur 79

définition de la faute disciplinaire pour permettre d’engager la responsabilité des magistrats pour les actes accomplis dans l’exercice de leur activité juridictionnelle. Cherchant le moyen d'élargir la possibilité de mettre en cause la responsabilité disciplinaire des magistrats, le gouvernement, s’inspirant des conclusions de la commission d’enquête parlementaire, modifia le statut de la magistrature par la loi du 5 mars 2007 qui prévoyait que : « Constitue un des manquements aux devoirs de son état la violation grave et délibérée par un magistrat d'une règle de procédure constituant une garantie essentielle des droits des parties, commise dans le cadre d'une instance close par une décision de justice devenue définitive ». Cette disposition a été déclarée non conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel 34 qui a considéré qu’elle était contraire aux principes de l'indépendance de l'autorité judiciaire, garantie par l'article 64 de la Constitution35, et de la séparation des pouvoirs, proclamée par l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 178936. Certes, ces principes n'interdisent pas au législateur organique d'étendre la responsabilité disciplinaire des magistrats à leur activité juridictionnelle en prévoyant que la responsabilité disciplinaire d'un magistrat est engagée pour une violation grave et délibérée d'une règle de procédure constituant une garantie essentielle des droits des parties. Toutefois, c'est à condition que l'engagement de poursuites disciplinaires à l'encontre d'un magistrat, à raison de l'exercice de ses fonctions juridictionnelles, repose sur une violation des devoirs de son office préalablement constatée par une décision de justice devenue définitive. En effet, et ainsi que je l’ai précédemment relevé, si le CSM et le Conseil d'Etat admettent que les manquements graves et réitérés aux devoirs de son état que constituent les renouvellement (Assemblée nationale, 6 juin 2006). 34 Décision 2007-551DC du 1er mars 2007 35 Cf. n° 2001-445 DC du 19 juin 2001, cons.4 ; n° 98-396 DC du 19 février 1998 cons. 3 ; n° 94-355 DC du 10 janvier 1995, cons. 4 36

Parmi les derniers exemples d'application, cf. pour des censures : n° 2006-545 DC du 28 décembre 2006, cons. 33 à 36 (loi de validation), n° 2005-532 DC du 19 janvier 2006, cons. 5 et 6. Et pour des déclarations de conformité, cf. n° 2006-544 DC du 14 décembre 2006, cons. 18 à 22 (loi de validation), n° 2006-535 DC du 30 mars 2006, cons. 40 à 45 (sur la procédure de transaction), etc. ex. n° 2001-445 DC du 19 juin 2001 « 4. Considérant, en outre, que dans l'exercice de sa compétence, le législateur organique doit se conformer aux règles et principes de valeur constitutionnelle ; qu'en particulier, doivent être respectés non seulement le principe de l'indépendance de l'autorité judiciaire et la règle de l'inamovibilité des magistrats du siège, comme l'exige l'article 64 de la Constitution, mais également le principe proclamé par l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, selon lequel tous les citoyens étant égaux aux yeux de la loi, ils " sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leur vertus et de leurs talents » ( Idem n° 98-396 DC du 19 février 1998 cons. 3 ; n° 94-355 DC du 10 janvier 1995, cons. 4).

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violations, par un magistrat, des règles de compétence et de saisine de sa juridiction sont de nature à justifier une sanction disciplinaire, c'est après avoir constaté que les faits reprochés ont été établis dans des décisions juridictionnelles devenues définitives. Or en permettant d’engager des poursuites disciplinaires sans que le manquement reproché au magistrat ait été préalablement constaté par une décision de justice devenue définitive, la loi du 5 mars 2007 risquait d’entraîner une confusion entre l'office des juges d'appel et de cassation, d'une part, et celui du juge disciplinaire, d'autre part. Sous-section 3. Procédure disciplinaire L’action disciplinaire est portée devant le Conseil supérieur de la magistrature, saisi par le Garde des Sceaux. Depuis la loi de juillet 2000, il peut être aussi saisi directement par le supérieur hiérarchique du magistrat, premier président ou procureur général. En matière disciplinaire, le Président de la République et le ministre de la justice n’assistent pas aux séances du CSM qui siège, à cette occasion, à la Cour de cassation. -

pour les magistrats du siège : la formation compétente pour les magistrats du siège statue comme conseil de discipline des magistrats du siège. Elle est alors présidée par le Premier président de la cour de cassation.

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pour les magistrats du parquet : la formation compétente, qui est alors présidée par le procureur général près la cour de cassation, donne son avis sur les sanctions disciplinaires proposées par le ministre de la justice.

Les sanctions prononcées peuvent aller de la réprimande avec inscription au dossier à la révocation avec ou sans suspension des droits à pension, en passant par le déplacement d’office, le retrait de certaines fonctions, l’abaissement d’échelon, la rétrogradation, la mise à la retraite d’office ou l’admission à cesser ses fonctions. Chapitre 5. Le statut du ministère public

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Les juridictions ne sont pas composées exclusivement de magistrats chargés de juger. Aux cotés des juges, ou magistrats du siège, dénommés ainsi parce qu’ils exercent leurs fonctions assis, il existe d’autres magistrats dont la fonction consiste à veiller à la bonne application de la loi et au respect de l’ordre public en présentant des observations à la formation de jugement et, au besoin, en saisissant lui-même la juridiction. On dit de ces magistrats, qui représentent l’intérêt de la société en général, qu’ils exercent le ministère public. L’origine de cette fonction remonte à l’Ancien Régime. Au Moyen Age, lorsque le Roi voulait défendre ses intérêts devant les tribunaux, il confiait cette mission à des avocats. A partir du XIVe siècle, et à mesure que s’affermissait l’autorité royale, cette mission se transforma en office. Ainsi, les procureurs du Roi devinrent de véritables magistrats investis d’un office. Du coup, ils cessèrent d’assister des clients privés pour se consacrer exclusivement à la défense des intérêts du Roi et ceux de la société, qui se confondaient à l’époque avec ceux du monarque. Si l’on nomme parquet le lieu où se tient le ministère public, c’est que ce mot désignait dans la grande chambre l’enceinte délimitée sur trois côtés par les sièges des juges et sur le quatrième par la base, ce cœur de la salle, espace clos et sacré, petit parc, ou « parquet », que traversaient les gens du roi pour gagner leur place et où s’avançaient les gens d’arme pour faire le récit de leurs investigations, pour en dresser au parquet le procès-verbal. Section I. L’organisation du ministère public Auprès des juridictions de l’ordre judiciaire, le ministère public est organisé de façon structurée et hiérarchisée. Cette organisation, qui comporte parfois de nombreux services, est placée sous l’autorité d’un procureur. Le parquet n’existe pas auprès de toutes les juridictions. Seules en sont pourvues les juridictions de droit commun ; les tribunaux de grande instance, les cours d’appel et la Cour de cassation. Dans les tribunaux de grande instance, le parquet est composé d’un procureur de la république qui le dirige, d’un procureur adjoint, de vice-procureurs et de substituts qui l’assistent. Le procureur de la République est le chef du parquet du tribunal de grande instance. C’est donc sous sa responsabilité que sont exercées les attributions du ministère public devant ce tribunal. Le procureur de la République exerce aussi le ministère public devant toutes les autres juridictions du premier degré établies dans son ressort territorial. Devant 82

le tribunal de police, il peut se faire représenter, pour les contraventions des quatre premières classes, par un commissaire de police qui porte alors le nom d’officier du ministère public. Auprès de chaque cour d’appel se trouve un parquet général dirigé par un procureur général. Celui-ci est assisté d’un ou plusieurs avocats généraux et de substituts généraux. Le procureur général non seulement dirige les services du parquet général, mais aussi a autorité sur l’ensemble des procureurs des tribunaux de son ressort. Il se trouve quant à lui sous l’autorité du Garde des Sceaux. A la Cour de cassation, se trouve un Procureur général, assistés d’avocats généraux. A la différence des autres procureurs généraux, il n’est pas subordonné au Garde des Sceaux. En revanche, il n’a pas autorité sur les procureurs généraux des cours d’appel. Section II. Les caractères du ministère public A la différence des magistrats du siège, les magistrats du parquet appartiennent à une organisation fortement structurée qui se distingue par sa structure hiérarchique et son indivisibilité. Sous-section 1. La structure hiérarchique du ministère public Les magistrats du parquet sont considérés comme des agents du pouvoir exécutifs auprès des tribunaux. Selon l’article 5 de l’ordonnance du 22 décembre 1958, ils sont placés sous la direction et le contrôle de leurs chefs hiérarchiques et sous l’autorité du Garde des Sceaux, ministre de la justice. Le ministre de la justice peut donc donner des ordres à tous les membres du ministère public et les procureurs généraux aux procureurs de la république de leur ressort. Ce principe de hiérarchie est cependant tempéré par deux correctifs : -

les procureurs sont investis par la loi d’un pouvoir qui leur est propre. Il en résulte que le Garde des Sceaux ne peut se substituer à eux et qu’une décision, même prise contre les ordres de leurs supérieurs hiérarchiques, produit tous ses effets de droits.

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en application de l’adage qui veut que « la plume est serve, mais la parole est libre », tout membre du parquet conserve sa liberté de parole à l’audience. S’il est tenu de conclure par écrit aux instructions qu’il a reçues de sa hiérarchie, il lui est toujours

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possible d’exprimer oralement librement sa pensée. Cette règle s’explique par le statut de magistrat des membres du parquet. Sous-section 2. L’indivisibilité du parquet Les membres d’un même parquet forment un ensemble indivisible, en ce sens que chacun d’eux représente le parquet tout entier. La conséquence pratique est qu’ils peuvent se remplacer mutuellement ; ils sont en quelque sorte interchangeables. Section III. Les attributions du ministère public Sous-section 1. Attributions en matière civile Le ministère public est investit d’attributions extrêmement variées. Certaines d’entre elles ont un caractère extrajudiciaire et portent sur la surveillance des greffes et des officiers ministériels, la vérification des registres de l’état civil et la protection des incapables. Mais les plus importantes sont d’ordre juridictionnel. On distingue à ce titre suivant que le ministère public est partie principale ou partie jointe. I. Le ministère public partie jointe Le ministère public est partie jointe lorsqu’il intervient dans un procès déjà engagé entre les parties, pour faire connaître, objectivement, son opinion et indiquer au tribunal, par ses réquisitions, la solution qui, selon lui, serait la plus conforme à la loi et à l’intérêt général. En règle générale, l’intervention du ministère public en qualité de partie jointe n’est pas obligatoire, sauf dans les matières où la communication du dossier est obligatoire à son égard (par exemple en droit de la famille). Elle est le plus souvent laissée à l’appréciation des magistrats du parquet. II. Le ministère public partie principale Le ministère public peut aussi intervenir devant les tribunaux civils comme partie principale. Il ne se borne plus alors à se joindre à un procès mais intervient soit pour déclencher lui-même le procès en qualité de demandeur, soit en qualité de défendeur lorsque le procès est dirigé contre lui. 84

Il se présente comme une véritable partie au procès. Ce type d’intervention est prévue par la loi pour toute une série d’hypothèses pour lesquelles il est considéré qu’une action civile est engagée au nom de l’intérêt général. Exemple en matière d’état des personnes (état civil, nationalité, mariage) en matière de tutelle des majeurs ou en matière de redressement judiciaire ou de liquidation d’une entreprise. Sous-section 2. Attributions en matière pénale Les attributions du ministère public en matière pénale sont de loin les plus importantes et mobilisent l’essentiel de ses forces. Devant les juridictions pénales, le ministère public exerce l’action publique, c’est à dire l’action répressive, au nom de la société, lésée par l’infraction pour demander à la juridiction compétente l’application de la loi pénale. En quelque sorte, le parquet est l’avocat de la société. A ce titre, il lui est conféré une triple prérogative : -

il dirige l’action de la police judiciaire et procède à son contrôle,

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il met en mouvement l’action publique, c’est à dire qu’il déclenche les poursuites en saisissant la juridiction pénale,

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il exerce l’action publique en accomplissant tous les actes de procédure devant cette juridiction. A cet effet, il lui revient de soutenir l’accusation au procès pénal.

Il convient cependant de préciser que si le ministère public peut engager des poursuites, il n’est pas forcément tenu de le faire. Le procureur est en effet investit du pouvoir d’opportunité des poursuites qui lui permet de décider éventuellement de ne pas poursuivre une infraction pour des motifs de pure opportunité. A cet effet, il peut, en toute légalité, décider de classer sans suite les plaintes et les dénonciations qui lui sont adressées. En revanche, il n’a pas le monopole de la mise en mouvement de l’action publique puisque la victime d’une infraction a toujours la possibilité de saisir elle-même la juridiction pénale en se constituant partie civile.

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Depuis la loi n° 2007-297 du 5 mars 2007 relative à la prévention de la délinquance, le procureur de la République est chargé aussi de veiller à la prévention des infractions à la loi pénale.

TITRE II. LES AUXILIAIRES DE JUSTICE Les auxiliaires de justice sont des personnes qui, sans être investies par l’Etat de la fonction de juger, concourent au fonctionnement du service public de la justice. Leur statut est très divers : on trouve à la fois des fonctionnaires publics comme les greffier des tribunaux, des membres de professions libérales comme les avocats, des officiers publics et ministériels comme les avocats aux Conseils, les huissiers de justice ou les notaires, et des personnes qui collaborent accessoirement au fonctionnement des tribunaux comme les experts. On peut les distinguer en deux catégories : ceux qui assistent les magistrats dans l’exercice de leurs fonctions, et ceux qui assistent les parties dans la conduite du procès. Chapitre 1. Les auxiliaires des magistrats Section I. Les greffiers Le greffe rassemble l’ensemble des services administratifs affectés au secrétariat d’une juridiction, chargés des tâches matérielles de mise en forme des décisions, de la reproduction des actes, et de mise en oeuvre des procédures de justice. Ils conservent les archives de la juridiction. Le mot "greffier" provient d'un verbe grec signifiant "écrire". Autrefois le greffier d'un tribunal était un officier ministériel titulaire d'une charge et qui se rémunérait en percevant des droits à l’occasion de chacun des actes accomplis par son greffe. Une loi de 1965 a unifié le statut des différents administrateurs de juridictions en fonctionnarisant les personnels des greffes. Seuls les tribunaux de commerce conservent encore des titulaires de charge. L’ensemble des personnels des greffes des autres juridictions est désormais composé de fonctionnaires de l'Etat.

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Ils sont recrutés par concours et se répartissent en trois catégories : les greffiers en chef, les greffiers et les fonctionnaires de catégorie C qui assurent les tâches matérielles de dactylographie et de secrétariat. Sous-section 1. Les greffiers en chef Fonctionnaires de catégorie A, ils sont recrutés par un concours de niveau Bac + 4 et suivent une scolarité d’un an à l’Ecole nationale des greffes, situés à Dijon. Chaque greffe de juridiction est placé sous l’autorité d’un greffier en chef, directeur de greffe, qui peut être assisté de plusieurs adjoints ou chefs de service, eux-mêmes greffiers en chef. Le chef de greffe est placé sous l’autorité et le contrôle hiérarchique du chef de la juridiction qui peut lui donner des directives générales mais sans pouvoir se substituer à lui. Ils assument principalement des responsabilités administratives. Ils sont chargés d’organiser le greffe ou le service dont ils ont la responsabilité. Ils préparent le budget et gèrent les crédits de fonctionnements. Ils sont responsables des archives et des scellés. La loi du 8 février 1995 leur a transféré en outre plusieurs prérogatives qui relevaient auparavant des magistrats : la réception de certaines déclarations en matière familiale, le contrôle des comptes de tutelle et la délivrance des certificats de nationalité. Sous-section 2. Les greffiers Fonctionnaires de catégorie B, ils sont recrutés par voie de concours de niveau Bac et suivent une scolarité à l’Ecole nationale des greffes. Ils sont principalement chargés d’assister les magistrats dans leur activité juridictionnelle. A ce titre, ils tiennent les notes d’audience, authentifient les actes des magistrats et accomplissent les actes de la procédure. Section II. Les Assistants de justice Créés par la loi du 8 février 1995, les assistants de justice sont des agents contractuels non titulaires, recrutés parmi les maîtres en droit pour une durée de 2 ans renouvelable deux fois.

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Ils assistent les magistrats dans leurs activités en effectuant des recherches, des synthèses de dossiers ou des projets de décisions. Ils ne doivent pas être confondus avec les assistants spécialisés qui sont des fonctionnaires de catégorie A du fisc, de la Banque de France, des Douanes et du Trésor, mis à dispositions de magistrats spécialisés en matière économique et financière. Section III. Les techniciens Le magistrat ne peut être à la fois médecin, psychologue, comptable, architecte ou mécanicien. Il lui faut donc parfois recueillir l'avis de professionnels, compétents dans une technique ou une science spécifique. Sous-section 1. Les experts Lorsque, pour rendre sa décision, une juridiction estime nécessaire d'obtenir un avis d'ordre technique, elle fait appel à une personne dont l'expérience a été vérifiée et que l'on désigne sous le nom d’ « expert ». Il existe une liste nationale qui est dressée par la Cour de cassation et une liste par cour d'appel. A ce niveau, la liste des experts est dressée chaque année par l’assemblée générale des magistrats de la cour d’appel du lieu de leur résidence et ensuite après avis de l'assemblée générale de magistrats du tribunal. L'expert rend un avis sous la forme d'un rapport qui est déposé au greffe du tribunal qui lui a conféré sa mission. Ce rapport est discuté par les parties dans les écrits qu'ils échangent et oralement par les parties ou par leurs avocats lors de l'audience des plaidoiries. Ni la décision qui le désigne, ni les conclusions de l'expert ne lient le juge qui peut passer outre à l'avis de l'expert. Les experts sont ainsi les yeux avisés du juge. Ils travaillent en collaboration étroite avec le magistrat qui leur dit ce qu'ils doivent examiner et qui tire les conséquences juridiques de leurs constatations. Sous-section 2. Les enquêteurs sociaux Les décisions judiciaires supposent souvent, en amont, des investigations sociales qui doivent éclairer le magistrat sur la situation d'un délinquant, d'une famille ou d'un enfant. La décision elle-même peut être assortie de mesures d'accompagnement socio-éducatives du justiciable. Le magistrat doit donc

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s'entourer, à tous les stades de la procédure, des services de professionnels compétents dans le domaine socio-éducatif. Ils peuvent désigner un enquêteur social qui est une personne privée, le service de la protection judiciaire de la jeunesse, les services pénitentiaires d'insertion et de probation et des associations habilitées. Section IV. Les conciliateurs et les médiateurs Sous-section 1. Les conciliateurs de justice La fonction de conciliateur a été crée par le décret 78-381 du 20 mars 1978. Ce sont des bénévoles désignés par le premier président de la cour d’appel. Leur mission consiste à faciliter, en dehors de toute procédure judiciaire, le règlement amiable des différends portant sur des droits dont les intéressés ont la libre disposition. Sauf en matière de divorce et de séparation de corps, ils peuvent aussi être chargés par un juge de procéder aux tentatives préalables de conciliation prescrites par la loi. Sous-section 2. Les médiateurs judiciaires La loi no 95-125 du 8 février 1995 permet à un juge, en cours de procédure, quand il lui apparaît qu’il est possible de concilier les parties, de désigner, avec l’accord de celles-ci, un médiateur qui sera chargé de tenter de rapprocher les points de vue. Il n’existe pas de statut de médiateur. Le juge peut désigner toute personne de son choix. Section V. Les administrateurs de biens d’autrui Il est des situations dans lesquelles un individu se trouve, momentanément ou non, empêché de pourvoir aux besoins de sa personne ou à la gestion de ses biens ou aux deux à la fois. Dans ce cas, la loi prévoit la désignation d'un mandataire qui, selon le cas, devra prendre des initiatives à sa place ou qui devra participer aux décisions graves que l'intéressé sera amené à prendre quant à sa personne ou quant à la gestion de son patrimoine. Un administrateur peut aussi être désigné dans l'hypothèse où la propriété d'un bien est l'objet d'un litige. Enfin une telle mesure s'avère indispensable lors 89

qu'un commerçant ne se trouve plus en mesure de faire face à ses obligations. Dans ce cas, pendant un période d'observation et de contrôle, son entreprise est déclarée"en redressement judiciaire" et si on ne peut sortir de la situation obérée que par la vente des biens de l'entreprise, celle ci est mise en " liquidation judiciaire". Les administrateurs judiciaires sont des mandataires chargés par décision de justice d’administrer les biens d’autrui ou d’exercer des fonctions d’assistance ou de surveillance dans la gestion des biens. Les mandataires liquidateurs ont pour rôle de représenter les créanciers d’une entreprise en difficulté ou de procéder éventuellement à la liquidation de celleci. Administrateurs et mandataires doivent être inscrits sur une liste nationale dressée par une commission établie auprès de la Cour de cassation. Chapitre 2. Les auxiliaires des parties Section I. Les avocats La profession d’avocat a fait l’objet de deux réformes importantes résultant des lois des 31 décembre 1971 et 1990 qui ont opéré successivement les fusions des professions d’avocats et d’avoués près les tribunaux de grande instance puis d’avocat et de conseil juridique. Avant l’entrée en vigueur de la loi du 31 décembre 1971, le rôle de l’avocat était limité à l’assistance des plaideurs. Le rôle de représentation des parties était dévolu à des avoués qui accomplissaient les actes de procédure pour le compte des parties aux procès. La loi du 31 décembre 1971 a fusionné les deux professions en une seule. La loi du 31 décembre 1990 a ensuite réalisé la fusion entre les avocats et les conseils juridiques qui ne forment désormais plus qu’une seule profession qui porte le titre d’avocat. Sous-section 1. Le rôle de l’avocat L’avocat a, depuis 1971, un triple rôle à accomplir.

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I. Le conseil Les activités de conseil consistent à donner des consultations, à procéder à des formalités (ex : enregistrement d'une vente d'un fonds de commerce), apporter son aide à des clients pour la rédaction de déclarations (fiscales, par exemple), rédiger des actes sous seing privé (les contrats), assister ou représenter son client devant un organisme public ou privé. II. La représentation L'avocat représente son client devant un tribunal. Cette fonction, appelée postulation, consiste à accomplir les différents actes de la procédure : saisine du tribunal compétent, échange des pièces communiquées au débat etc. On dit que l’avocat est mandataire ad litem, c’est à dire pour les besoins du procès. A ce titre, il lui revient la charge de prendre les initiatives nécessaires et de formaliser les actes requis pour la bonne marche du procès. Pour exprimer cette fonction, on dit que l’avocat a la charge de postuler. Devant le tribunal de grande instance, la représentation par un avocat est obligatoire, les parties n’étant pas autorisées à accomplir elles-mêmes les actes de la procédure. III. L’assistance L'avocat assiste et défend son client par une plaidoirie. Il s'agit de l'exposé oral des arguments destinés à faire triompher la cause du client. L'assistance se manifeste également par l'aide que l'avocat apporte à son client pour accomplir un acte de procédure (rédaction d'une assignation par exemple), participer à une expertise, être présent lors de l'interrogatoire de l'inculpé par le juge d'instruction. Le recours à un avocat pour la plaidoirie n’est pas obligatoire devant toutes les juridictions. Sauf devant le tribunal de grande instance et la cour d’assises, les parties peuvent se défendre elles-mêmes. Elles peuvent aussi, sous certaines conditions, se faire assister par un membre de leur famille, un salarié, devant le conseil des prud’hommes par un délégué syndical et devant le tribunal de commerce par toute personne de leur choix. En revanche, devant le tribunal de grande instance et la cour d’assises, les avocats ont le monopole de la plaidoirie. Sous-section 2. Organisation de la profession d’avocat La profession d’avocat est une profession libérale et indépendante. L’avocat exerce librement son métier, sans être soumis à une autorité supérieure.

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Mais cette liberté, indispensable à la protection des droits de la défense, n’exclut pas certaines contraintes. L’avocat est soumis à la discipline d’un ordre professionnel, appelé barreau. Tout avocat, pour pouvoir exercer, doit nécessairement être inscrit à un barreau. Il y a un barreau par tribunal de grande instance. Cet ordre comprend l’ensemble des avocats inscrits au même barreau. Il est administré par un conseil de l’Ordre dont les membres sont élus par l’assemblée générale. Parmi les attributions du conseil de l’ordre il faut citer l’élaboration du règlement intérieur du barreau et la discipline des avocats. Le conseil de l’Ordre élit en son sein un bâtonnier qui le préside et le représente légalement à l’extérieur. Le terme de barreau provient de ce qu’au Moyen Age, les avocats se tenaient précisément derrière la barre qui fermait le parquet. Le terme bâtonnier vient de qu’à la même époque, le roi avait conféré au chef des avocats le privilège, dans les processions de la confrérie de saint Nicolas, de porter le bâton, c’est à dire la bannière de ce saint. Sur le plan national, un Conseil national des barreaux, élu à deux degrés par les membres de la profession, est chargé de la représenter auprès des pouvoirs publics et de veiller à l’harmonie des règles et usages de la profession37. Sous-section 3. Le statut de l’avocat I. Accès à la profession La loi du 31 décembre 1990 expose les conditions requises pour prétendre à la profession d'avocat. Il faut : -

être français, ou ressortissant d'un Etat membre de l'Union Européenne, être titulaire d'une maîtrise en droit (ou d'un diplôme reconnu équivalent), être titulaire du CAPA (Certificat d'aptitude à la profession d'avocat),

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Cf à ce sujet la décision du 12 juillet 2007 portant adoption du règlement intérieur national (RIN) de la profession d'avocat, publiée au JO n° 185 du 11 août 2007 page 13503

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n'avoir été le sujet d'aucune condamnation pénale pour agissements contraires à l'honneur, à la probité, ou aux bonnes moeurs.

Pour obtenir le CAPA, il faut réussir l'examen d'entrée à un centre régional de formation professionnelle d'avocat (un C.F.P.A). Cet examen organisé par les universités comprend : * trois épreuves écrites d'admissibilité : deux de droit , la troisième étant une rédaction d'une note de synthèse. * des épreuves orales d'admission portant sur les matières étudiées en maîtrise et d'un exposé-discussion portant sur un sujet pratique préparé par le candidat pendant une heure, exposé devant le jury qui ouvre ensuite la discussion pendant une demi-heure. La formation au sein du CFPA dure 18 mois, contre un an auparavant, organisées autour d'enseignements et de stages en cabinet d'avocats et chez d'autres professionnels juridiques ou judiciaires. À l'issue de cette formation, l'élève avocat doit passer avec succès l'examen de sortie en vue de l'obtention du certificat d’aptitude à la profession d’avocat (CAPA). Il prête alors serment devant la cour d'appel et s'inscrit au barreau . Auparavant, un stage de 2 ans était obligatoire. Il est également possible d'intégrer la profession d'avocat via des passerelles après avoir exercé certaines professions juridiques ou judiciaires (juriste d'entreprise notamment, après 8 ans d'exercice). II. Conditions d’exercice A) Forme d’exercice L'avocat peut exercer à titre individuel, forme autrefois unique et aujourd’hui en voie de disparition, en association avec d’autres avocats, en société civile professionnelle ou en société commerciale spécifique. Il peut aussi être collaborateur d’un autre avocat ou son salarié. B) Droits et devoirs professionnels Quelle que soit sa forme d’exercice, chaque avocat bénéficie de certaines prérogatives et est tenu à certains devoirs particuliers destinés à sauvegarder l’indépendance et la dignité de sa profession : 1) Secret professionnel 93

Tout avocat est tenu au secret professionnel. Ce qu’il a pu apprendre dans l’exercice de sa profession ne doit jamais être divulgué. 2 ) L’immunité Un avocat ne peut être poursuivi ou inquiété pour les paroles ou les écrits en rapport avec la défense de son client. 3) L’inviolabilité du cabinet Aucune perquisition ne peut avoir lieu dans le cabinet d’un avocat pour découvrir des documents de nature à établir la culpabilité d’un client. Toutefois, s’il apparaissait que l’avocat s’était rendu lui-même coupable de certains faits délictueux, une perquisition pourrait être effectuée, mais en présence du bâtonnier. 4) Inviolabilité de la correspondance Les lettres échangées entre l’avocat et son client doivent demeurer secrètes. Elles ne peuvent faire l’objet d’aucune saisie. 5) Honoraires L’avocat a droit à des honoraires librement convenus avec son client. En cas de contestation, l’avocat peut demander au bâtonnier d’en fixer le montant. La décision du bâtonnier est susceptible d’un recours devant le premier président de la cour d’appel. 6) Incompatibilités Un certain nombre d’activités sont interdites aux avocats, soit parce qu’elles seraient contraires à la dignité de leur fonction, soit parce qu’elles seraient de nature à compromettre leur indépendance (par exemple une activité commerciale). Section II. Les officiers ministériels Les officiers ministériels sont des personnes qui disposent d'un privilège pour exercer une activité qui, en général, constitue une tâche de service public. Ils sont titulaires d’une charge conférée par l’Etat, qui leur confère un monopole.

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En contrepartie, ils ne peuvent refuser de prêter leur concours, et leur rémunération est fixée selon un tarif officiel. Sont officiers ministériels les avoués, les avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation, les greffiers des tribunaux de commerce, les huissiers de justice, les notaires et les commissaires priseurs. Nous n’étudierons que les trois premières de ces professions. I. Les avoués Alors que la réforme de 1971 a intégré dans la nouvelle profession d’avocat les anciens avoués près les tribunaux, elle a laissé subsister les avoués d’appel. Le rôle des avoués consiste à représenter les parties et à accomplir les actes de la procédure devant les cours d’appel. Leur ministère est obligatoire, sauf en matière sociale et pénale. Les avoués sont regroupés dans une chambre établie près la cour d’appel, dirigée par un président élu pour deux ans par ses pairs. Au plan national, les avoués sont représentés par une chambre nationale. On ne trouve pas d'avoués devant les cours d'appel siégeant dans les Territoires d'Outre Mer, ni devant celles des départements du Haut Rhin, du Bas-Rhin ou de Moselle : la postulation y est assurée par les avocats résidant localement. Pour accéder à la profession d’avoué, il faut être titulaire d’un diplôme au moins égal à la maîtrise et suivre un stage de deux ans suivi d’un examen professionnel. Il faut ensuite être agréé par le Garde des Sceaux et acquérir un office ou des parts sociales d’une société professionnelle. II. Les avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation Les avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation exercent, devant ces deux juridictions, tout à la fois les fonctions de l’avoué et celles de l’avocat. Dans certaines matières, leur ministère est obligatoire. Ils sont regroupés au sein d’un ordre dirigé par un président nommé par le Garde des Sceaux sur présentation du conseil de l’Ordre.

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Pour accéder à la profession, il faut être âgé de 25 ans, exercer la profession d’avocat et réussir un examen professionnel. Il faut ensuite obtenir l’agrément du Garde des Sceaux et acquérir l’une des 60 charges. III. Les huissiers de justice Le terme d’huissier vient de l'ancien français "huis" signifiant "porte". A l'origine il s'agissait d'un homme d'arme, qui, placé à la porte de la salle où se déroulait un procès, était chargé de veiller à la tranquillité de l'audience et procédait à l'appel des parties qui attendaient hors de la salle où avait lieu les débats. Les huissiers de justice sont principalement chargés de la notification des actes judiciaires et extrajudiciaires et de l’exécution des décisions de justice. Ils peuvent aussi procéder à des constats, des recouvrements amiables de créance et des ventes volontaires de meubles. Les huissiers ont aussi la charge de la police des audiences. Les huissiers sont regroupés en chambre départementale, régionale et nationale. Pour accéder à la profession, il faut être titulaire de la maîtrise en droit, avoir accompli un stage professionnel de deux ans, réussir un examen professionnel et acquérir une charge ou des parts d’une société professionnelle.

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