Costa Mendoza S Casacion

CAUSA Nro. 9804 - SALA IV COSTA MENDOZA, Mercedes

s/recurso de casación

Cámara Nacional de Casación Penal REGISTRO NRO.

11.238

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//la ciudad de Buenos Aires, a los 12 días del mes de febrero del año dos mil nueve, se reúne la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal integrada por el doctor Augusto M. Díez Ojeda como Presidente y los doctores Gustavo M. Hornos y Mariano González Palazzo como Vocales, asistidos por el Secretario de Cámara, Matías Sebastián Kallis, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto a fs. 721/723 de la presente causa Nro. 9804 del Registro de esta Sala, caratulada: “COSTA MENDOZA, Mercedes s/recurso de casación”; de la que RESULTA: I. Que el Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 16 de esta ciudad, en la causa Nro. 2458 de su Registro, con fecha 1º de septiembre de 2008, resolvió no hacer lugar a la suspensión del proceso a prueba respecto de Mercedes Costa Mendoza, debiendo fijarse fecha para la realización del juicio oral (fs. 716/717). II. Que contra dicha resolución, el abogado defensor de la nombrada, doctor Roberto Ribas, interpuso recurso de casación a fs. 721/723, el que fue concedido a fs. 725/726. III. Que el recurrente encauzó sus agravios en los dos incisos del art. 456 del C.P.P.N.. Como vicio in iudicando alegó que no se observó lo normado por el párrafo tercero del art. 76 bis del C.P., pues la reparación del daño ofrecida encuadra en los extremos de la norma citada. Como vicio in procedendo adujo la inobservancia

de la debida motivación (arts. 123 del C.P.P.N.), toda vez que en su opinión- la resolución se refiere dogmáticamente a “las condiciones personales de la imputada” sin explicar cuáles son esas condiciones personales. Mediante el relato de los antecedentes unificó los dos aspectos señalados y en cuanto al centro de la cuestión planteada destacó que en la medida de sus posibilidades su defendida había ofrecido una reparación económica de U$S 2.000.- pagaderos en cuatro cuotas mensuales sucesivas de U$S 500.- cada una pero la parte acusadora privada en su escrito de fs. 712/714 se opuso a la “probatión” en razón de no satisfacerles la suma ofrecida. Indicó que también el señor representante del Ministerio Público Fiscal rechazó la propuesta al invocar “las características de la imputada”, sin aclarar cuáles son esas “características”. Señalo que el a quo, amén de reconocer el carácter no vinculante del dictamen fiscal, en un lacónico e infundado párrafo consideró que “en este caso concreto, de acuerdo a las constancias de la causa que se analizan, las condiciones personales de la imputada, así como el ofrecimiento por ésta realizado, la oposición tanto de la querella como del Ministerio Fiscal parece razonable y debidamente fundada”, para denegar el beneficio, pero sin examinar esas “constancias”, en qué fojas se hallan ni que conclusión razonada efectuó; nada refiere tampoco a esas “condiciones personales”, dando lugar a las más variadas interpretación; y no indicó por qué le parece fundada las oposiciones antes dichas. Argumentó que a los efectos de dictar la “resolución fundada” a la que hace referencia el art. 76 bis. del C.P. el magistrado debe determinar la existencia, y en su caso la entidad del daño, algo que luce ausente en estos autos.

En consecuencia, dado que a su juicio no se han brindado fundadas razones para rechazar la solicitud de suspensión de juicio a prueba, planteó la nulidad de la resolución cuestionada, la cual, agregó, está alcanzada también por un defecto de arbitrariedad, toda vez que se suplió con un escrito la comparecencia de la parte querellante a la audiencia prevista por el art. 293 del C.P.P.N., cuando ello no está contemplado por la ley procesal. IV. Que realizada la audiencia prevista por el art. 465 bis, en función del art. 454 del C.P.P.N. (texto según Ley 26.374), quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas. Efectuado el sorteo de ley para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden sucesivo: Gustavo M. Hornos, Augusto M. Diez Ojeda y Mariano González Palazzo.

El

señor juez Gustavo M. Hornos dijo: I. Preliminarmente cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el 28 de abril de 2008, en el fallo “Acosta, Alejandro Esteban s/infracción art. 14, primer párrafo de la ley 23.737 -causa Nº 28/05- A. 2186, XLI, RH”, concluyó que “el criterio que limita el alcance del beneficio previsto en el art. 76 bis a los delitos que tienen prevista una pena de reclusión o prisión cuyo máximo no supere los tres años se funda en una exégesis irrazonable de la norma que no armoniza con los principios enumerados, toda vez que consagra una interpretación extensiva de la punibilidad que niega un derecho que la propia ley reconoce otorgando una indebida preeminencia a sus dos primeros párrafos sobre el cuarto al que deja totalmente inoperante” (considerando 7º). Esa es la doctrina vigente con fundamento en la autoridad institucional que revisten los fallos de la Corte, dado su carácter de último intérprete de la Constitución Nacional

(Fallos: 320:1660 y 321:2294, entre otros). De ahí que resulte procedente la verificación de los extremos del instituto de suspensión de juicio a prueba en orden al delito de estelionato (art. 173, inc. 9º del C.P.) imputado a la procesada,

quien

no

registraría

antecedentes

penales

desfavorables. Por otra parte, la evolución operada en distintos niveles del pensamiento jurídico vinculados a la materia me llevan a reflexionar también sobre el alcance de la opinión fiscal y, siguiendo los lineamientos del citado precedente “Acosta”, entiendo que corresponde hacer una exégesis del art. 76 bis y sgtes. del C.P. para dotar al instituto de la mayor operatividad posible, en consonancia con el principio pro homine que impone privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal. El principio según el cual los representantes del Ministerio Público Fiscal deben motivar las conclusiones de sus dictámenes (art. 69 del C.P.P.N.) rige también respecto de aquéllos actos en los que el fiscal emita opinión sobre la procedencia del beneficio de la suspensión del juicio a prueba; criterios que

quedan sujetos al control y a la decisión

jurisdiccional, la cual también debe estar debidamente fundada. Ahora bien, la alternativa procesal en estudio apunta, como

se dijo, al cumplimiento de aquellos principios

superiores que postulan un derecho penal de última ratio y mínimamente

intenso

en

pos

de

la

resocialización,

específicamente en el caso de delincuentes primarios (o que se encuentren en la situación contemplada en el séptimo párrafo del artículo 76 ter del C.P.) que hayan cometido delitos leves, en tanto permitan el dictado de una condena cuyo cumplimiento puede dejarse en suspenso de acuerdo al artículo 26 del C.P..

II. En el caso, oportunamente, al concedérsele la palabra, el señor fiscal (luego de aclarar que sin perjuicio que el caso se enmarcaría en una de las hipótesis de la Resolución P.G.N. nº 86/04 de 2 de agosto de 2004, que volvió a instaurar las pautas de política criminal vinculadas con el instituto) entendió que “en virtud de la descripción de la operación realizada y su monto, comparada con el ofrecimiento de reparación efectuado, y teniendo en cuenta las características de la imputada, éste no satisface que sea en la medida de lo posible. Esto requiere un esfuerzo del justiciable que solicita la suspensión de la acción penal y no lo advierte en el caso de autos. Así, y en esta condiciones se opone a la concesión del beneficio” (fs. 708vta.). Previo a cerrar el acto, ante la ausencia del acusador particular, la señora presidenta, al finalizar la audiencia, dio a conocer a los presentes que “notificará a la querella y se hará saber el resultado a las partes” (fs. 708vta.). Así fue como en auto por separado, a fin de garantizar su derecho a ser oída, habida cuenta que la querella no había comparecido por no haber sido debidamente notificada de la audiencia, se le corrió vista de la propuesta de suspensión del proceso a prueba por el término perentorio de tres días para que se pronuncie al respecto, difiriéndose la resolución al respecto hasta tanto ello tenga lugar. Cabe señalar que, al no haberse opuesto en ese momento a esta forma de tramitar el procedimiento, la tardía queja de arbitrariedad interpuesta por la defensa ante el resultado adverso de su pretensión no puede tener recepción favorable habida cuenta que la instrumentación de la vista conferida a la contraparte respondió a motivadas razones de economía procesal y de una buena administración de justicia.

Es que la vista conferida,

en definitiva, estaba

encaminada a cumplir con el propósito de la audiencia prevista en el art. 293 del Código Procesal Penal de la Nación, particularmente al logro de la finalidad reparatoria del instituto, donde el instituido “derecho a expresarse” de las partes esta establecido principalmente para el imputado y su abogado defensor y secundariamente para la parte querellante. Así como el rechazo de la suspensión del juicio a prueba con ausencia de la audiencia prevista en el art. 293 del código de forma no afecta la garantía de defensa en juicio consagrada en el artículo 18 de la Constitución Nacional, cuando se trata de casos en

donde

la

concesión del beneficio resultaba

manifiestamente improcedente y la celebración de la audiencia no hubiera incidido en nada en la denegatoria del instituto (C.N.C.P., Sala IV, cfr. mis votos en “Poma Mendoza, Luis Alberto s/recurso de casación”, Reg. nro. 5338, causa nro. 3994, rta. el 17/11/03; “Mora, Ariel F. s/rec. de casación”, Reg. nro. 2561, causa nro. 1830, rta. el 26/4/00; y “Haro, Horacio s/rec. de casación”, Reg. nro. 2570, causa nro 1905, rta. el 28/4/00), la circunstancia de que la parte acusadora particular no haya expresado su opinión en la misma y única audiencia por no haber comparecido debido a cuestiones ajenas a su responsabilidad y lo hizo posteriormente en forma escrita, conforme lo ordenado por el magistrado actuante, no afecta la garantía del debido proceso legal. De todas maneras, si atendemos a que el instituto pretende satisfacer los intereses concretos de la víctima, su participación en la audiencia debe ser considerada un derecho y no un deber. El ejercicio de esta facultad resulta necesaria para proporcionar información relevante que facilitará el juicio de

razonabilidad del tribunal. Es decir que, a mi juicio, formulada la propuesta de reparación del daño causado por el delito, lo trascendental del acto es que el juez interviniente, la haga conocer a la persona afectada por el mismo, situación que se verifica en la especie. Por

otra

parte,

considero

que

la

opinión

desvaforable por parte del agente fiscal para la concesión del beneficio impetrado se encuentra suficientemente motivada, toda vez que al referirse a la descripción y monto de la operación no hace otra cosa que tener presente tácitamente el requerimiento de elevación a juicio de fs. 414/422 donde se describe la conducta reprochada a los procesados en la maniobra defraudatoria referida a la venta de un inmueble que se encontraba hipotecado con anterioridad a la fecha del boleto de compraventa en el cual se formalizara la operación por un valor final de aproximadamente U$S. 72.000.-, según la cifra allí consignada. En igual sentido, al comparar la reparación del daño propuesta de U$S 2.000.- conforme las “características de la imputada”, dio por sobreentendido que se remitía expresando en forma sintética la condiciones personales de Mercedes COSTA MENDOZA que lucen renglones más arriba en el acta respectiva, particularmente en cuanto a que ella, a precisas preguntas suyas, respondió que “vive con su otra hija en la calle Galileo 2481, de Capital Federal, tiene un comodato a su favor. Su hija tiene 21 años y cubre sus gastos personales. Refiere que permanece como titular del registro de escribana. Comparte su oficina con su hermano” (v. fs. 708vta.), todo lo cual lógicamente le permite deducir, especialmente dada la zona donde se ubica el inmueble referido, el nivel socio-económico y -7-

tratándose de una persona que ejerce una profesión liberal, que el monto propuesto está muy por debajo de la medida de sus posibilidades y que no hay ningún esfuerzo por satisfacer el interés de la contraparte por el perjuicio económico sufrido. En conclusión, no hubo por parte del fiscal interviniente al formular su oposición, ninguna omisión de tales cuestiones dirimentes a los fines de determinar la procedencia del instituto en estudio en este caso concreto. Por su parte, la querella, con el escrito de fs. 712/714, respondió fundadamente, al recordar los términos de la acusación y la participación que se le endilga a la escribana en la maniobra investigada, que se oponía a la concesión de dicho beneficio no en forma “caprichosa o antojadiza” sino en razón de que el monto ofrecido por la imputada, “no alcanza siquiera a la décima parte del daño económico causado”; suma aquella que a su juicio “aparece groseramente insatisfactoria para los fines anunciados” -sic- (esto es, el art. 76 bis, tercer párrafo, del C.P.). Asimismo, para reforzar la opinión del señor fiscal, alegó que se tuviera en cuenta que la propuesta no satisface el requisito que sea “en la medida de lo posible”, porque, primero, la significativa diferencia entre el monto ofrecido y el daño causado (que estiman en U$S 73.834.-); y segundo, las características personales de la imputada: “es profesional, escribana -titular de un registro-, propietaria de un inmueble; no tiene personas a su cargo, ni otras obligaciones que afrontar”, con lo cual “no se advierte siquiera el mínimo esfuerzo de la última para intentar la reparación que reclama el instituto” en cuestión para su concesión. III. De seguir el orden de las actuaciones y antes de adentrarnos a examinar la parte sustancial de resolución

cuestionada del a quo resulta esclarecedor transcribir el art. 76 bis, tercer párrafo, del C.P., en donde se establece que: “Al presentar la solicitud, el imputado deberá ofrecer hacerse cargo de la reparación del daño en la medida de lo posible, sin que ello implique confesión ni reconocimiento de la responsabilidad correspondiente. El juez decidirá sobre la razonabilidad del ofrecimiento en resolución fundada. La parte damnificada podrá aceptar o no la reparación ofrecida, y en este último caso, si la realización del juicio se suspendiere, tendrá habilitada la acción civil correspondiente” (el resaltado me pertenece). Cabe retomar algunas de las consideraciones antes efectuadas y tener presente que en otros fallos ya he dicho que no basta, a los fines de decidir la improcedencia del instituto en análisis, la mera afirmación abstracta acerca de que la oposición del agente fiscal resulta vinculante, sino que el colegiado de la anterior instancia debe motivar debidamente la concesión o no del beneficio impetrado. La doctrina es coincidente en esta postura, señalando que “... lo único que tienen en común la decisión del tribunal y la opinión del fiscal es que ambas deben ser fundadas y controlables según criterios de legalidad y razonabilidad ...” (BOVINO, A, La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal argentino, Ed. Del Puerto, Bs. As, 2001, pág. 155). No obstante a que en mi opinión -como ya dije- el dictamen fiscal se encuentra motivado y que no comparto el carácter no vinculante que le asigna el a quo, lo cierto es que corresponde repasar si el racionamiento denegatorio, adolece o no de la fundamentación mínima y necesaria orientada a -9-

explicar las razones por las que, a la luz de las disposiciones que regulan el instituto en cuestión, se impidió la concesión de la suspensión del proceso a prueba. En este sentido, en el caso traído a estudio, entiendo que se han expresado sucintamente concretos motivos por los que no había que hacer lugar a la petición de la imputada “...de acuerdo a las constancias de la causa que se analizan, las condiciones personales de la imputada, así como el ofrecimiento por ésta realizado, la oposición tanto de la querella como del Ministerio Fiscal parece razonable y debidamente fundada” (cfr. fs. 716vta.). Es prístino que las “constancias de la causa que se analizan” se refiere a lo reseñado antes de dicho párrafo, esto es, a la presentaciones de fs. 691/692 y 712/714 y a la audiencia de fs. 708, cuyas partes sustanciales transcribió precedentemente, constancias aquellas además donde se consignaron “las condiciones personales de la imputada”; y así se rechazó lógica y justificadamente la propuesta realizada por quien solicitara el beneficio. Agregó el tribunal inferior en grado que, por otra parte, “no se ha omitido su análisis a tenor de lo dispuesto en el art. 69 del C.P.P.N., por lo que resulta ser una derivación razonada de los hechos y de las normas legales invocadas”.

Por ello, deviene incuestionable que el tribunal oral ejerció debidamente su deber de controlar jurisdiccionalmente la fundamentación de la oposición fiscal y, como se observa de lo señalado, no puede considerarse arbitraria ni inmotivada su decisión dado que, entre otras posibilidades, no se refirió solamente al desacuerdo fiscal como fundamento único de la denegatoria del beneficio solicitado, sino que, al contrario,

complementó su argumentación con un análisis que si bien fue coincidente lo hizo según criterios de legalidad y razonabilidad propios. Es que a los efectos de dictar la “resolución fundada” a la que hace referencia el art. 76 bis del C.P., los magistrados intervinientes determinaron la existencia y, en el caso, la entidad del daño producido, aunque sin expresarlo concretamente, conforme a una cita implícita de los parámetros de los dictámenes del Ministerio Público Fiscal y el querellante; quienes, por otra parte, de ningún modo me parece que exigen a la encausada un esfuerzo desmedido para el cumplimiento de su obligación reparatoria sino que entendieron que el importe ofrecido no es acorde a sus reales posibilidades de pago sino muy inferior. Lo que ocurre en el sub examen es que la suma de dinero que la imputada pretende abonar no implica la realización de un esfuerzo sincero ni significativo sino que es por demás insuficiente de acuerdo con su capacidad económica personal, toda vez que no cuenta con limitaciones verificadas y relevantes; y, aún sin guardar proporcionalidad con el daño, tampoco se presenta ni siquiera como una suma simbólica que represente la satisfacción de las víctimas. Dato este último por demás importante para determinar la razonabilidad del monto ofrecido en concepto de reparación por el perjuicio causado que consiste en considerar si ese ofrecimiento “constituye una pauta demostrativa de la vocación superadora del conflicto por parte del imputado” (cfr. T.O.C. Nº 23, causa nro. 602, rta. el 19/11/98, considerando I del voto de Magariños). A mayor abundamiento, no dejo de tener en cuenta -11-

para avalar la resolución recurrida, que este instituto tiende a la rehabilitación de quiénes han incursionado en el delito evitándoles el estigma de una condena, para lo cual se someten voluntariamente a un programa de reglas de conducta bajo el control del juez de ejecución que le proporcionará guía y asistencia a través del oficial de “probatión”, donde la reparación del daño sólo procede en la medida de lo posible sin perseguir espíritu resarcitorio, de forma tal que virtualmente se sitúa en un segundo plano de importancia en relación con las razones de política criminal que inspiraron el dictado de la norma. Tampoco desconozco que no se exige la reparación integral -daño material y moral- como requisito sine qua non para su procedencia; quedando de todos modos expedita la acción civil en caso de rechazo del

ofrecimiento

indemnizatorio por parte de los damnificados. Ya que si bien “...la única consecuencia que prevé en el supuesto de rechazo, por otra parte, se vincula al ejercicio de la acción resarcitoria ante los tribunales civiles. El rechazo sólo puede relacionarse, en cierta medida, con la decisión de suspender el procedimiento si la víctima demuestra que se debe a la falta de razonabilidad injustificada del ofrecimiento del imputado. Pero en este caso, no es el rechazo en sí la circunstancia que influye en la decisión judicial, sino, en todo caso, -como sucede en el sub lite- la falta de razonabilidad de la propuesta reparatoria” (BOVINO, ob. cit., edición 2005, pág. 150, el resaltado no obra en el original). Por todo ello, propongo rechazar el recurso de casación interpuesto, con costas (arts. 530 y 531 del C.P.P.N.). El señor juez Augusto M. Diez Ojeda dijo: Si bien no encuentro arbitrariedad en lo afirmado

por el a quo en orden a lo previsto por el tercer párrafo del art. 76 bis del C.P., considero que, en el caso de autos, el tribunal de mérito también debió brindar los argumentos por los cuales entiende que, en caso de recaer sentencia condenatoria, la pena a aplicar sería de cumplimiento efectivo, a la luz de lo normado por el cuarto párrafo de la norma de mención. Ello así, toda vez que la omisión del tratamiento de los motivos por lo que la posible condena podría dejarse en suspenso, en lo que a su cumplimiento atañe, de acuerdo al artículo 26 del C.P., resulta contraria a la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en su precedente “Acosta”, donde precisó “6º) Que para determinar la validez de una interpretación, debe tenerse en cuenta que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra (Fallos: 304:1820; 314:1849), a la que no se le debe dar un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, sino el que las concilie y conduzca a una integral armonización de sus preceptos (Fallos: 313:1149; 327:769). Este propósito no puede ser obviado por los jueces con motivo de las posibles imperfecciones técnicas en la redacción del texto legal, las que deben ser superadas en procura de una aplicación racional (Fallos: 306:940; 312:802), cuidando que la inteligencia que se le asigne no pueda llevar a la pérdida de un derecho (Fallos: 310:937; 312:1484). Pero la observancia de estas reglas generales no agota la tarea de interpretación de las normas penales, puesto que el principio de legalidad (art. 18 de la Constitución Nacional) exige priorizar una exégesis restrictiva dentro del límite semántico del texto legal, en consonancia con el principio político criminal que caracteriza al derecho penal como la ultima ratio del ordenamiento jurídico, y con el -13-

principio pro homine que impone privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal” (C.S.J.N “Acosta, Alejandro Esteban s/ inf. Art. 14, primera parte de ley 23.737", causa 28/05 del 23 de abril de 2008). Postura que, a mi juicio, se encuentra reforzada por la convicción de que la adopción de una posición contraria, dificulta la aplicación del instituto de la suspensión del juicio a prueba, el cual apunta al cumplimiento de estos principios superiores que postulan un derecho penal de última ratio en armonía con el respecto irrestricto al principio pro homine. En atención a lo precedentemente dicho, considero que el decisorio impugnado no puede considerarse un acto jurisdiccional válido de conformidad con lo dispuesto por el art. 123 del C.P.P.N., motivo por el cual, propicio al acuerdo HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la defensa de Mercedes Costa Mendoza a fs. 721/723, sin costas, y consecuentemente ANULAR el decisorio de fs. 716/717 y REMITIR las presentes actuaciones a otro tribunal, que por sorteo corresponda (art. 173 del C.P.P.N.), a fin de que dicte un nuevo pronunciamiento de conformidad a lo supra señalado (arts. 471, 530 y 531 del C.P.P.N.). Así voto.El señor juez Mariano González Palazzo dijo: Adelanto que habré de acompañar la propuesta del distinguido colega que me precede en la votación. Y ello es así, toda vez que considero que la reparación del daño causado -causal en la que el tribunal de mérito hizo especial hincapié para denegar la probation- no representa un requisito sine qua non para la aplicación del instituto en cuestión. Véase en tal sentido que la ley es clara en

cuanto a que el acuerdo o aceptación de la víctima no es vinculante. De adverso, no puede sopesarse que la suspensión del juicio a prueba no se ha instituido en beneficio del particular afectado, sino que es abarcativo de diversas ópticas o propósitos que van desde la política criminal, la situación penitenciaria, las circunstancias familiares y económicas del sujeto en proceso y, sobre todo, su recuperación al medio, una nueva oportunidad, ahora con la amenaza cierta de sanción en caso de incumplimiento. Es mi voto. Por ello, en mérito del acuerdo que antecede, por mayoría, el Tribunal RESUELVE: HACER

LUGAR

al

recurso

de

casación

interpuesto por la defensa de Mercedes Costa Mendoza a fs. 721/723, sin costas, y consecuentemente ANULAR el decisorio de fs. 716/717 y REMITIR las presentes actuaciones al a quo para que tome razón y las remita a otro tribunal, que por sorteo corresponda (arts. 123 y 173 del C.P.P.N.), a fin de que dicte un nuevo pronunciamiento de conformidad a lo supra señalado (arts. 123, 173, 471, 530 y 531 del C.P.P.N.). Regístrese, notifíquese y, oportunamente, cúmplase con la remisión dispuesta, sirviendo la presente de muy atenta nota de envío.

AUGUSTO M. DIEZ OJEDA

GUSTAVO M. HORNOS

MARIANO PALAZZO

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GONZÁLEZ

Ante mí: MATÍAS SEBASTIÁN KALLIS Secretario de Cámara