Control De Constutucionalidad De Las Provincias.pdf

Voces: CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ CONSTITUCION PROVINCIAL ~ CONSTITUCIONALIDAD ~ PRINCIPIO DE DIVISION DE PODERES ~ CONVENCION CONSTITUYENTE ~ FACULTADES DE LA CONVENCION CONSTITUYENTE ~ REFORMA CONSTITUCIONAL ~ GARANTIAS CONSTITUCIONALES ~ REGIMEN DE MAYORIA ~ AUTONOMIA PROVINCIAL Título: Atribuciones y límites de las convenciones constituyentes de las provincias Autor: Prieto, Hugo N. Publicado en: Sup. Const. 2008 (octubre), 01/01/2008, 55 - Derecho Constitucional - Doctrinas Esenciales Tomo II, 01/01/2008, 429 - LA LEY2008-F, 864 Cita Online: AR/DOC/1662/2008 Sumario: SUMARIO: I. Introducción. - II. El proceso político de la reforma constitucional. - III. Los límites determinados por la ley declaratoria de la necesidad de la reforma constitucional. - IV. El resguardo del sentido y finalidad de la reforma. - V. El poder constituyente provincial. - VI. Los límites del poder constituyente provincial. - VII. Las limitaciones de la convención constituyente. - VIII. La trasgresión de los límites y sus consecuencias. - IX. El control de constitucionalidad de la reforma constitucional. - X. Alternativas específicas del control de constitucionalidad de la reforma constitucional. - XI. Colofón. I. Introducción. El objeto de este estudio es el de las atribuciones y límites de las convenciones constituyentes provinciales y el control de constitucionalidad de las reformas resultantes. Las referencias de derecho positivo se referirán a la Provincia del Neuquén, cuya constitución fue reformada a principios de 2006 pero resultan aplicables a la mayoría de las provincias, pues todas prevén su propia modificación por una convención constituyente reunida al efecto, previa declaración de la necesidad de la reforma por dos tercios de la Legislatura, sin perjuicio de distintos mecanismos de enmienda constitucional. II. El proceso político de la reforma constitucional II. 1. El consenso La reforma constitucional requiere, necesariamente, del presupuesto básico del consenso. Ese consenso es político, vinculado con las reglas de juego de la democracia, a la que es inherente la posibilidad de cambiarlas. La declaración de la necesidad de la reforma, por la mayoría requerida de los dos tercios de votos de la legislatura, clausura el debate sobre la necesidad, conveniencia y oportunidad de modificar la Constitución y expresa el consenso alcanzado en la primera etapa del proceso de reforma constitucional, la preconstituyente. Porque el consenso político, en diferentes grados e intensidad y aún con distintos actores, debe alcanzarse y sostenerse durante cada una de las etapas del proceso de la reforma constitucional. Esto incluye —necesariamente— a la ley de declaración de la reforma por la Legislatura, a la voluntad del pueblo expresada en la elección de los convencionales constituyentes a los que corresponde efectuar la reforma, y de éstos mismos al tiempo de realizarla. Y para hacer posible el sostenimiento del consenso es que el sentido de la reforma constitucional debe estar explícito en cada una de las etapas del proceso, aun cuando las mayorías para expresarlo son distintas, porque la Legislatura declara la necesidad de la reforma por dos tercios del total de sus miembros, y la Convención resuelve las reformas por simple mayoría. II. 2. Sentido y finalidad de la reforma Existen varios criterios interpretativos en lo referente al contenido de la declaración de la reforma de la Constitución Nacional que, en buena medida, pueden aplicarse al derecho constitucional de las provincias. Según se opte por alguno de ellos, es posible entender que las facultades del legislador y las del constituyente tienen mayor o menor alcance. Esquemáticamente (1): a) considerar que el legislador puede fijar el tema y la finalidad de la reforma; b) entender que el legislador puede fijar el tema y los fines de la reforma y especificar dentro de ese tema qué artículos deben reformarse; c) interpretar que el legislador puede establecer el tema y la finalidad de la reforma, los artículos a reformar y el contenido que deberán tener estos últimos. Como se ve, en todos los casos se admite que el legislador, actuando como órgano preconstituyente, fija el tema y la finalidad de la reforma, esto es, el sentido, la orientación subjetiva de la acción que tiene en mira el legislador para determinarla y precisarla; ese sentido orientador que se convierte en un sentido normativo objetivo con la sanción de la ley que declara la necesidad de la reforma, otorga fundamento a su validez jurídica (2).

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En la Convención Constituyente Nacional de 1994, la determinación de la necesidad de la reforma tuvo tres formulaciones bien diferenciadas (3): a) Temas sometidos a estricto referendo de la Convención; b)Temas parcialmente abiertos en su redacción; c) Temas habilitados para el tratamiento y resolución por la Convención. Como es sabido, la propia Convención trató y sancionó normas cuya habilitación para hacerlo surgía de las tres formulaciones reseñadas. La más cuestionada se refería a las normas constitucionales cuya redacción había sido determinada por el Congreso, y refrendada por la Convención Constituyente y su presunta inconstitucionalidad fue salvada por la decisión del Cuerpo. En el ámbito del derecho público provincial cabe referir, particularmente, el caso de la reforma constitucional realizada en Córdoba, por iniciativa del Partido Justicialista. En Julio de 2001 se sancionó la ley 8947, declarativa de la necesidad de la reforma parcial de la Constitución de Córdoba, y que fijó con precisión la finalidad y el sentido de la reforma. La ley fue impugnada judicialmente, y el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba resolvió, por mayoría, en el caso "García" que la ley 8947 (Adla, LXI-D, 4944) excedía claramente las facultades preconstitucionales que correspondían a la Legislatura: "El sistema electoral, el número de legisladores y la existencia de una o dos cámaras, son cuestiones para cuya resolución es competente la Convención Constituyente y la Legislatura no puede acotarle esa potestad". Sin embargo, por considerarlo innecesario, no declaró la inconstitucionalidad de la ley, sino que declaró que las mismas no obligaban jurídicamente a la Convención Constituyente convocada. III. Los límites determinados por la ley declaratoria de la necesidad de la reforma constitucional La Convención Constituyente está sujeta a los límites que surgen de la ley especial declarativa de la necesidad de la reforma. Consecuentemente, si decide reformar (porque lo aprecie necesaria y conveniente), sólo puede hacerlo en el sentido que la declaración expresa, estableciendo el contenido de los artículos que modifique. Sin perjuicio de los otros límites que debe acatar y que surgen de la Constitución Nacional. IV. El resguardo del sentido y finalidad de la reforma En el orden nacional, las leyes que declararon la necesidad de la reforma constitucional, en 1860, 1866, 1880 y 1897 fijaron las pautas de la reforma que proponían. Pero recién la ley 24.309 (Adla, LIV-A, 89), de 1993, previó la sanción de nulidad absoluta de todas las modificaciones, derogaciones y agregados que realice la Convención Constituyente apartándose de la competencia establecida por el Congreso respecto de los puntos sujetos a reforma. La cláusula de resguardo del respeto de los límites que se fijan a la Convención Constituyente es la que confiere, a más que político, carácter jurídico a la ley de declaración de necesidad de la reforma, pues de lo contrario, por precisa que hubiera sido la declaración del Poder Legislativo, se convertía en una simple habilitación del tema (4). V. El poder constituyente provincial Sánchez Viamonte observaba que "la separación fundamental entre el poder constituyente y los poderes constituidos es la mayor creación jurídica de aquellos tiempos. En ella se funda el constitucionalismo, con el cual se inaugura la edad contemporánea, y, gracias a él, tienen consagración y pueden estar asegurados los derechos del hombre y del ciudadano. La separación y diferenciación claras y precisas del poder constituyente y de los poderes constituidos es un rasgo esencial del Estado de derecho. Por eso lo atacaban, lo atacan y lo atacarán con espíritu reaccionario los partidarios del absolutismo en cualquiera de sus formas"(5). En su consecuencia resulta indudable, dice Hernández, que "el poder constituyente opera en un nivel superior, pues es el que establece los grandes principios constitucionales del Estado de derecho, dando origen a los poderes constituidos, que en nuestra organización son el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial. A su vez, también deviene indiscutible que la primera obligación de los poderes constituidos es la de cumplir la Constitución en su letra y espíritu."(6). Como ha enseñado Spota "el poder constituyente, en su origen es naturalmente político. Y ese poder político, se jurisdiza al normarse. En su consecuencia poder constituyente es la capacidad del poder político, de dar a una comunidad un plexo jurídico de base y modificarlo."(7).Relación social de mando y obediencia a través de la cual la sociedad establece la distribución y el modo del ejercicio monopólico de la fuerza en ella, dice Quiroga Lavié, para quien "el poder constituyente es un ser social y no un debe ser; es proceso político y no producto jurídico; es un dato verificable empíricamente y no un objeto captable metafísicamente. Además, de acuerdo con este concepto, el pueblo no puede dejar de intervenir cuando actúa el poder constituyente; si el ejercicio es democrático lo hará en el momento del mando (por vía de plebiscito o de referéndum o de elección de representantes); si el ejercicio es autocrático lo hará en el momento de la obediencia: aunque no nos guste la autocracia, no se puede negar que ella también constituye."(8). La doctrina distingue entre poder constituyente "originario" (también llamado revolucionario, fundacional o en la etapa de primigeneidad) y poder constituyente "derivado" (constituido, reformador o en la etapa de continuidad). El primero tiene lugar en hipótesis excepcionales, en situaciones de nacimiento de nuevos estados o transformación revolucionaria de las estructuras estatales (9) y el segundo está regulado y limitado por el poder constituyente originario a través de la constitución, que fija el procedimiento y los límites para que actúe. El poder constituyente originario no está limitado jurídicamente sino sólo por el hecho político. Cuando se lo ejerce por primera vez, la capacidad del poder constituyente originario es total y completa. El poder

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constituyente derivado, en cambio, no puede hacer todo ¿Qué puede hacer? Puede reformar el ámbito de lo que se le dio a reformar (10). No obstante la distinción, dice Vanossi: "En ambos supuestos estaríamos ante el ejercicio de una misma sustancia de poder, tanto cuando se constituye inicialmente como cuando se reforma ulteriormente: siempre es poder constituyente"(11). Existe otra clasificación, que en nuestra forma organizativa federal de gobierno adquiere especial relevancia, y que se vincula a los "grados" de dicho poder (12). El poder constituyente de primer grado corresponde al Estado Federal, el de segundo grado a las provincias y a la Ciudad de Buenos Aires y el poder constituyente de tercer grado corresponde a los municipios plenamente autónomos que, en virtud del orden institucional de su autonomías, según cada provincia lo regla, pueden dictar sus cartas orgánicas o constituciones municipales. Sánchez Viamonte refería un poder constituyente primario, vinculado a la noción de soberanía de la Nación, y un poder constituyente secundario vinculado a la idea de autonomía provincial, que "pasa a ser poder constituido, porque lo crea o constituye el pueblo de la Nación en las cláusulas de la Constitución nacional"(13). Como dice Vanossi: "Las provincias existen y son tales por virtud de la Constitución nacional, de modo que la existencia de un poder constituyente local o provincial nace y se dimensiona en las previsiones y regulaciones de la Constitución general, que además le fijará los límites que sean adecuados a la coexistencia de las partes y del todo, subordinando aquellas a éste. A partir de la Constitución nacional, las provincias o Estados locales son poderes constituidos"(14). VI. Los límites del poder constituyente provincial Resulta fácil advertir que el ejercicio de los distintos grados del poder constituyente requiere respetar las bases y condicionamientos del ordenamiento superior, de modo que el poder constituyente provincial (de segundo grado) debe respetar, al tiempo de su ejercicio, los límites que surgen del bloque de constitucionalidad (Constitución Nacional y tratados con jerarquía constitucional) y los municipios que tienen la facultad de sancionar sus cartas orgánicas deben respetar los límites establecidos en las constituciones provinciales. Así, del artículo 5 de la Constitución Nacional se derivan las siguientes limitaciones del poder constituyente local, que debe dar adecuado respeto y observancia a: a) instaurar el sistema republicano y representativo de gobierno; b) garantizar el respeto a los principios, declaraciones y garantías de la Constitucional Nacional; c) asegurar la administración de justicia, d) establecer el régimen municipal, que debe ser de autonomía (art. 123 CN) y e) garantizar la educación primaria. No son los únicos límites. Cabe incluir también —entre otros— a los vinculados al reparto de competencias entre la Nación y los estados locales, que no pueden ejercer las atribuidas al gobierno federal (15), a las normas procesales de jerarquía constitucional en materia de amparo (16), a las que se derivan de los caracteres del sufragio (art. 37 CN), y a las prohibiciones que emergen del artículo 29 de la Constitución Nacional. A partir de la jerarquía constitucional de los tratados de derechos humanos, de la que se derivan importantes consecuencias, el derecho internacional también condiciona al poder constituyente provincial (17). Así, por caso, las normas del procedimiento penal (cuyos principios enuncia la Constitución Provincial) deben adecuarse a las exigencias del Pacto de San José de Costa Rica, o las de contratación administrativa (licitación pública como requisito normativo de validez, publicidad y eficiencia, tarifas justas y razonables, etc.) a las de la Convención Interamericana de Lucha contra la Corrupción (18). En relación al poder constituyente de tercer grado, cada Constitución local puede establecer límites a la autonomía municipal, en cada uno de los distintos órdenes que refiere el artículo 123, de modo equivalente a los de la cláusula federal (19). Pero "las Constituciones Provinciales no pueden, bajo la apariencia de reglamentar tal autonomía, transponer los límites de lo racional y razonable para la vigencia efectiva de los municipios"(20). VII. Las limitaciones de la convención constituyente Entonces, para ejercer su poder constituyente de segundo grado, la convención constituyente provincial debe respetar los límites que le vienen impuestos por el bloque de constitucionalidad (Constitución Nacional y tratados de jerarquía constitucional). Luego, los que surgen de la propia Constitución Provincial, tanto en orden a las formas para iniciar el proceso de reforma (ley declarativa sancionada por dos tercios, determinación de los puntos sujetos a reforma, convocatoria a la convención constituyente, etc.) como los que se vinculan al término que tiene el órgano constituyente para realizarla (Puede suceder que la Convención Constituyente se exceda en el plazo de funcionamiento, y diversas las soluciones posibles acerca de cuáles son las consecuencias que podrían derivarse de ello) (21). Y, como ya señalara, la Convención Constituyente está sujeta a los límites que establece la ley que declaró la necesidad de la reforma, puede realizar reformas en relación a los temas habilitados y puede modificar o derogar los artículos de la Constitución que sean compatibles con los propósitos de la reforma. Vale expresar aquí que los límites jurídicos vienen a expresar el sustrato político del proceso reformador. Al inicio del proceso, la determinación de la materia de la reforma, por inclusión y por exclusión de determinados

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temas y el sentido y finalidad de la reforma, es lo que hace posible la obtención de la grave mayoría de dos tercios de la Legislatura, que principia el proceso de la reforma. Puede presentarse una dificultad si la convención traspone los límites prefijados y lo hace por una mayoría muy importante o por unanimidad; allí se podrá plantear un problema fundamentalmente jurídico. Pero si lo hace en franca violación a las condiciones originales que hicieron posible el consenso, y por una mayoría ajustada, a más de la cuestión jurídica habrá un problema político. No menor. VIII. La trasgresión de los límites y sus consecuencias Una convención constituyente no puede traspasar los límites del poder constituyente derivado. Cuando ello sucede se produce una interversión del título, un quiebre de la lógica de los antecedentes, y se ejerce poder constituyente originario o revolucionario (22). Ya no se trata de poder jurídico, sino de poder político. Como dice Spota: "Si es el órgano supremo quien actuó, y en su acción rompió o quebró o excedió la base jurídica de partida, estaríamos frente a un típico supuesto de quebrantamiento del orden jurídico, y la aparición evidente y clara del ejercicio del poder político, nuevamente en su etapa original"(23). Claro que, dado el caso de ejercicio de poder constituyente originario por una convención constituyente al transgredir los límites del poder reformador, el ejercicio de tal poder revolucionario podrá ser jurídicamente ilegítimo en su ejercicio, pero en tanto representación legítima del pueblo, tiene legitimidad en el título (24). De tal modo, se trata de ejercicio de poder constituyente originario. Y democrático. Que produce una constitución democrática (25). La cuestión no presenta mayores dificultades teóricas en el ámbito nacional, pero éstas aparecen al analizar el problema en relación al poder constituyente de segundo grado que ejercen las provincias, que siempre se considera poder constituyente derivado. Porque si las provincias son poder constituido y el poder constituyente provincial, consecuentemente, es sólo poder constituyente derivado o reformador, no podría existir ejercicio de poder constituyente originario o revolucionario por la convención constituyente provincial. Pero finalmente se advertirá que, en realidad, sí parece posible. IX. El control de constitucionalidad de la reforma constitucional IX. 1. Introito El poder constituyente operando en un nivel superior, "crea el ordenamiento jurídico del Estado, dando vida a los poderes constituidos —poder legislativo, poder ejecutivo y poder judicial—, a los cuales, a través del texto constitucional, encauza y limita, como que tienen su campo de actuación en un nivel inferior al del poder constituyente."(26). La cuestión es si el poder constituido puede controlar lo actuado por el poder constituyente, que es de rango superior y al que debe acatamiento. IX. 2. El control judicial La mayoría de la doctrina, con diversidad de matices, entiende —en relación a la reforma de la Constitución Nacional— que el control es posible, y que le corresponde realizarlo al Poder Judicial. Así, por todos, los protagonistas de un célebre debate: Linares Quintana (27) y Cueto Rúa (28). Sin adentrarme en el análisis del importante problema de la legitimación activa para excitar el control de constitucionalidad (29), y aún con ciertos reparos que pueden formularse, parece susceptible de control judicial el ejercicio de las potestades preconstituyentes del órgano legislativo (30), porque se trata de un juicio de confrontación de la declaración de necesidad de la reforma con la respectiva norma constitucional, que establece el procedimiento para principiar el proceso de la reforma constitucional. Aquí el control de constitucionalidad del poder judicial es aceptable y funcional al sistema político, porque actúa como guardián o árbitro del proceso democrático (31). La conclusión no es tan obvia si se trata de revisar el producto normativo de la convención, que es el propio nuevo texto constitucional. Tanto en relación a que sea un poder constituido el que pueda revisar lo obrado por el poder constituyente, como que ese aquel poder deba ser el judicial, que es el menos democrático de los poderes, de "carácter contramayoritario" según la expresión de BICKEL (32). Porque, como dice Ekmekdjian, "no parece coherente desde el punto de vista lógico que (el Poder Judicial) pueda revisar el producto del poder constituyente"(33). De todos modos, dice que a pesar de esa incoherencia, "en nuestro sistema institucional no existe otro órgano que pueda hacerlo, razón por la cual debe otorgársele a los magistrados judiciales, ya que —de otro modo— cualquier reforma constitucional, al quebrar la lógica de los antecedentes sin tener control alguno, implicaría suprimir toda diferencia entre poder constituyente originario y poder constituyente reformador, lo cual es otra incoherencia lógica, quizá más grave que la anterior." No advierto aquí, sin embargo, la supuesta "incoherencia lógica, quizá más grave" porque poder constituyente originario y derivado, en definitiva tienen la misma naturaleza (34). Llama la atención que no se postule un control de constitucionalidad más democrático que el que pueda realizar el Poder Judicial. Sólo Ekmekdjian ha dicho que lo correcto hubiera sido que la reforma constitucional de 1994 hubiera instituido un órgano especial para ejercer este control de constitucionalidad de la reforma, cuando ésta fuera cuestionada en una causa judicial. v.gr., legitimándola con un referéndum, o bien mediante la ratificación de las legislaturas estatales, etc. (35). Lo cierto es que el control judicial de constitucionalidad de la

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reforma constitucional, en el ámbito nacional, ha sido admitido también por la jurisprudencia de la Corte. Delineado en el "leading case" "Soria de Guerrero"(36) se admitió con plenitud en "Fayt"(37), que no sólo revisó lo actuado por el poder constituyente sino que declaró la nulidad de la propia constitución reformada (38). Omitiré el estudio de las consecuencias de la declaración de inconstitucionalidad que, por principio, en el sistema de control difuso tiene efecto "inter partes", sin derogación del la norma pero que, cuando el pronunciamiento emana de la Corte Suprema, tiene un fuerte efecto expansivo, y también lo referido a la "nulidad" de la reforma declarada inconstitucional por la Corte. De todas formas, la aplicación de la doctrina de la Corte en "Fayt" no puede trasladarse automáticamente a las reformas de las constituciones provinciales, como se verá más adelante. IX. 3. El control por otra convención constituyente Dice Sánchez Viamonte: "Todo lo que contiene la Constitución tiene jerarquía constituyente; todo lo que se suprima, añada o enmiende corresponde hacerlo al poder constituyente. Se requiere su ejercicio lo mismo para sustituir la Constitución en su totalidad que para modificar en ella una sola palabra"(39). Resulta de toda lógica que, a partir de la distinción entre poder constituyente y poder constituido, de la primacía del producto de aquel y la obligación de los propios poderes estatales de respetar la Constitución de la cual derivan sus atribuciones, sólo "la misma jerarquía suprema de ejercicio de la soberanía popular" pueda revisar lo actuado por una convención constituyente. "Nunca... los poderes constituidos, pues se encuentran en una situación inferior"(40). Violar ello —dice Hernández al criticar "Fayt"— "significa despreciar el elemental concepto de soberanía popular, base del sistema republicano y la legitimidad democrática, representado en su expresión más elevada por la Convención Constituyente. No otra cosa se ha hecho al declararse la nulidad de una cláusulas de la propia Constitución, que es el pilar inconmovible de nuestro ordenamiento jurídico y el fruto del ejercicio del poder constituyente, sea originario o derivado"(41). Hernández sostiene su argumento en el principio de corrección funcional que enuncia Konrad Hesse. Dice así: "si la Constitución regula de una determinada manera el cometido respectivo de los agentes de las funciones estatales, el órgano de interpretación debe mantenerse en el marco de las funciones a él encomendadas", de manera que "no deberá modificar la distribución de las funciones a través del modo y del resultado de dicha interpretación"(42). IX. 4. La norma de habilitación El concepto de norma de habilitación (43) está vinculado a los efectos que se producen en el sistema jurídico si éste admite que subsistan normas formalmente inválidas, por falta o falla de los medios de impugnación. Vanossi explica que a los efectos de la reforma constitucional, la inexistencia de un recurso o la jurisprudencia de la Corte (cuando era refractaria al control judicial de constitucionalidad de la reforma constitucional) operan como una instancia convalidante de las reformas a la Constitución que sancione el constituyente "derivado"(44) Aunque en los últimos años ha sido notable la expansión del control judicial de constitucionalidad a través de la acción declarativa y del amparo constitucional, y se ha retraído el campo de las "cuestiones políticas no justiciables", y que de ello se sigue un menor ámbito de aplicabilidad de la "norma de habilitación", en el caso del control de constitucionalidad de las reformas constitucionales de las provincias, la construcción teórica seguirá siendo de utilidad. X. Alternativas específicas del control de constitucionalidad de la reforma constitucional X. 1. Introito Esbozadas las grandes líneas del control de constitucionalidad de la reforma constitucional provincial, corresponde analizar las diversas alternativas que se presentan. Cabe distinguir entre el control autónomo o interno y el control heterónomo o externo, según sea realizado por órganos de la provincia o de la Nación, respectivamente (45). X. 2. Control autónomo X. 2.1. Por el poder constituyente Respecto del control autónomo, si la Convención Constituyente se excediera en sus atribuciones, una nueva convención constituyente convocada al efecto podría rectificar lo actuado derogando las normas constitucionales correspondientes, o ratificarlas, según la previsión que pudiera incluir la nueva convocatoria. Aquí la solución es sencilla, porque el propio poder constituyente dejaría sin efecto lo actuado previamente por él. Para Hernández, sólo tal solución es posible: "incluso si se hubiese producido una nulidad por exceso de la Convención en el ejercicio de sus competencias, ningún poder constituido o instituido está habilitado para declararla, debiendo esperarse la revisión pertinente por parte de otra Convención Constituyente, conforme al principio de «corrección funcional»"(46). X. 2. 2. Por los poderes constituidos

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La cuestión es más ardua si se admite el control de la reforma constitucional por los poderes constituidos. No parece posible que pueda realizarlo el Poder Legislativo, porque su primera función es la de dictar todas las leyes necesarias para hacer efectivas las disposiciones de la Constitución, sin alterar ni contradecir su espíritu, lo que supone la estricta sujeción a la propia Constitución. Luego, aunque las facultades de la Legislatura para declarar la necesidad de la reforma y establecer la materia, sentido y finalidad de la misma, se ejerciten por medio de una ley en sentido formal y sean preconstituyentes, de allí no puede derivase ninguna atribución de control posterior a la reforma constitucional acerca de lo actuado por el poder constituyente. Para analizar si entre las atribuciones del Poder Judicial puede incluirse la de controlar la constitucionalidad de la reforma constitucional, cabe acudir a las normas pertinentes de cada Constitución provincial pero, en general, no existen cláusulas que de forma expresa —o aún razonablemente implícita les den tales facultades. Ante la falta de previsión constitucional expresa es difícil admitir el control judicial de lo actuado por la convención reformadora. Ha de recordarse que los poderes públicos sólo pueden ejercer las facultades expresamente acordadas por la Constitución y las leyes que reglamenten su ejercicio (47). Sin perjuicio de que la potestad no le ha sido atribuida expresamente, cuando actúan en ejercicio del control difuso de constitucionalidad, los jueces sólo pueden hacerlo en un "caso concreto", que parece difícil que pueda producirse efectivamente. Nótese que si se trata de la afectación de un derecho garantizado en el bloque de constitucionalidad de orden nacional, el control ya no es autónomo sino heterónomo; y que el diseño institucional por sí difícilmente pueda afectar de modo directo el derecho de un particular que a su vez no esté garantizado a nivel nacional. De tal modo, es poco probable que pueda producirse un "caso" judicial en el que aún potencialmente pueda ejercerse el control de constitucionalidad de lo actuado por el poder constituyente (48) . Máxime si el agravio invocado no afecta de modo directo a quien insta la actuación del Poder Judicial (49). Pero en varias provincias, como Neuquén y Río Negro y en la ciudad autónoma de Buenos Aires, con el control difuso coexiste el control concentrado de constitucionalidad. Quizás aquí se advierta con mayor nitidez las objeciones al control por órganos de los poderes constituidos: cuando el Tribunal Superior de Justicia actúa como tribunal constitucional y acoge una acción genérica o especial de inconstitucionalidad o resuelve un conflicto declarando la inconstitucionalidad de una norma, esa decisión tiene efecto abrogatorio porque, en realidad, actúa como legislador ("negativo" en la terminología de Kelsen). Y parece evidente que el legislador no puede dejar sin efecto lo actuado por el constituyente. El control judicial de lo actuado por el Poder Legislativo como poder preconstituyente es perfectamente aceptable en relación a los aspectos formales del procedimiento de sanción legislativa (cómputo de quórum, mayoría) (50). Aún en el caso de modificación de la Constitución por vía del procedimiento de enmienda, que supone la sanción de una ley por mayoría de dos tercios y su ratificación por referéndum, el control judicial de constitucionalidad es admisible. En mi opinión, tal control puede extenderse únicamente a los aspectos formales de la sanción de la ley, pero no puede comprender si las modificaciones pueden ser introducidas por vía de enmienda o no, ni revisar la "razonabilidad" de cada una de las enmiendas (51) (52). X. 3. Control heterónomo La Constitución Nacional de 1853 preveía que "Las constituciones provinciales serán revisadas por el Congreso antes de su promulgación" (artículo 5, párrafo suprimido por la Convención Reformadora de 1860). La disposición había sido dictada para asegurar la conformidad de las constituciones provinciales con la federal y era un control de constitucionalidad político, porque estaba a cargo del Congreso, y "parcial", porque sólo se revisaban las constituciones locales. Al suprimirse en 1860 el control de constitucionalidad político de las constituciones provinciales, subsistió únicamente el control judicial; particularmente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el marco del control difuso de constitucionalidad, y previo cumplimiento de los recaudos necesarios para el ejercicio de su jurisdicción (53). Como las provincias pueden darse sus propias instituciones locales, que deben respetar los requisitos del artículo 5 C.N., y no pueden ejercer sino las atribuciones que les corresponden de acuerdo al orden de adjudicación de competencias de la Constitución Nacional, el control que puede realizar la Corte Suprema es necesariamente limitado (54). En términos históricos, sólo habilitó su instancia para invalidar constituciones locales cuando de su articulado proviniesen afectaciones concretas al reparto federal de competencias (55), como las disposiciones contenidas en las constituciones provinciales que estatuyen sobre materia de derecho común, que corresponde al Congreso de la Nación (56). Y, en el marco de una tendencia más reciente, ha declarado la inconstitucionalidad de normas de constituciones provinciales que juzgó incompatibles con el sistema republicando del gobierno federal. En particular, cláusulas vinculadas a los miembros del Poder Judicial, como el artículo 130 de la Constitución de Río Negro, que sujeta al pago de impuestos y contribuciones generales al sueldo de los jueces (57), o el artículo 88 de la Constitución de Santa Fé, que limita la inamovilidad en el cargo de los magistrados que cumplen 65 años y pueden obtener su jubilación (58). Además del marcado corporativismo que denotan dichos fallos, que hizo máxima eclosión en "Fayt", esta nueva jurisprudencia se permite, en cierta medida, ensanchar las competencias del tribunal en un doble sentido, avanzando sobre las atribuciones de los demás poderes políticos federales, y revisar el criterio político escogido por los poderes de provincia en ejercicio de las

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facultades consagradas en los arts. 5, 121, 122 y 123 de la Constitución (59). Es en el ámbito del resguardo de los derechos que garantiza la Constitución Nacional a los habitantes donde el control de constitucionalidad de las constituciones provinciales ha sido invariable y plenamente justificado. Así, por ejemplo, declaró la inconstitucionalidad del art. 157 de la Constitución de Entre Ríos por impedir a los empleados administrativos del Poder Judicial desempeñar actividades políticas (60), y del impedimento de los arts. 53 y 57 de la Constitución de Corrientes para ser diputados o senadores a los procesados con auto de prisión preventiva (61). El control de constitucionalidad ejercido por la Corte Suprema en el conjunto de casos precedentemente referidos fue realizado en casos concretos, esto es, en causa judicial entre partes adversas y en las que se confrontó la constitucionalidad de cláusulas constitucionales provinciales con normas de jerarquía constitucional federal (reparto de competencias entre Nación y provincias, régimen republicano de gobierno, derechos y garantías). Hay algunos casos específicamente vinculados a lo actuado por una convención reformadora provincial. Entre ellos, cabe destacar "Tulián, Domingo C. y otros c. Provincia de la Rioja"(62), en que la Corte Suprema rehusó entender en jurisdicción originaria porque tanto lo vinculado a si la Convención Constituyente se extralimitó, o no, en cuanto a los puntos objeto de reforma, como así también si sesionó, o no, fuera del término en que podía válidamente hacerlo, requiere dilucidar puntos del derecho público provincial (constitucional e infraconstitucional) y es, por lo tanto, ajena a la competencia originaria de la Corte. No obstante, dejó a salvo que eventualmente puede entender, en su momento, de los temas federales comprometidos en el caso, por la vía del recurso extraordinario federal (63). Hay otros casos que han llegado a conocimiento de la Corte en el marco de acciones declarativas de inconstitucionalidad locales, similares a la del art. 170, inc. a) de la Constitución de Neuquén. Aunque obiter dictum, en algún caso revisó la adecuación de la reforma a la ley declarativa (64). En "Joga, Vicente B. y otros s/inconstitucionalidad —causa N° 103—"(65) la Corte Suprema rehusó revisar lo decidido en sede provincial, convalidando así lo actuado por la convención constituyente reformadora de la Provincia de Formosa. En el caso, los actores habían planteado, mediante una acción declarativa, la inconstitucionalidad parcial de la reforma introducida a la Constitución provincial por la Convención Constituyente que sesionó en el año 2003, alegando que no se observaron los procedimientos previstos para llevar a cabo dicha reforma y que se vulneraron los principios republicanos establecidos en las constituciones nacional y provincial. El Tribunal Superior de Justicia local había declarado su incompetencia para decidir la pretensión, porque sólo tiene competencia para declarar la inconstitucionalidad de leyes y otras normas infraconstitucionales, pero no sobre la presunta inconstitucionalidad de normas de la propia Constitución respecto de sí misma. Luego, la Corte Suprema de Justicia de la Nación no puede revisar por vía del recurso extraordinario federal las decisiones de los tribunales superiores de provincia cuando resuelven acciones declarativas de inconstitucionalidad en ejercicio del control concentrado y abstracto de constitucionalidad, por cuanto no sólo que las cuestiones que pueden debatirse por esta vía son, en principio, de derecho público local, sino que no se presenta el recaudo de "caso" para hacer posible la revisión federal, ya que no se trata de un conflicto intersubjetivo, sino de un conflicto internormativo local (66). Entonces, si el ordenamiento local no confiere expresa atribución a uno de los poderes constituidos (legislativo o judicial) para el ejercicio del control de lo actuado por el poder constituyente reformador provincial y, por tanto, no procede la acción declarativa de inconstitucionalidad, mientras no se presente un "caso" que haga posible el control difuso de constitucionalidad, el eventual exceso del poder constituyente derivado de segundo grado no puede ser objeto de revisión por la Corte Suprema. La Corte ha dicho, enunciando un principio general, que "Conforme lo dispuesto en los arts. 5 y 123 de la Constitución Nacional, el Poder Constituyente Provincial, pertenece al ámbito de la autonomía local y, en consecuencia, integra la zona de reserva de facultades no delegadas. En tal sentido, el procedimiento de reforma de las constituciones locales ha quedado sustraído al control político del gobierno central."(67). Y el control de constitucionalidad es ejercicio del poder político de los jueces (68). De tal forma, aun violentados los límites que la propia ley de declaración de la necesidad de la reforma establece, mientras no se vulnere el reparto de competencias entre Nación y Provincias que establece la Constitución Nacional, el sistema republicano de gobierno (art. 5 y 29) o directamente derechos o garantías otorgados a los ciudadanos, y a la vez se produzca un caso concreto que habilite la actuación del Poder Judicial, el poder constituido no podrá revisar lo actuado por el poder constituyente, operando así la "norma de habilitación" que legitima la transgresión de tales límites. Así, el poder constituyente "derivado" de segundo grado parece convertirse en poder constituyente "originario". La circunstancia de que el poder judicial, que es poder constituido, no pueda revisar lo actuado por el poder constituyente no significa que esa posibilidad de revisión no exista. Sólo implica que corresponde al poder constituyente. Por aplicación del elemental principio de paralelismo de las formas y de las competencias y, muy especialmente, porque es el cauce del proceso político democrático el más adecuado para la revisión del poder constituyente que, vale reiterarlo, es poder político por excelencia.

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Es cierto que la actuación en exceso de los límites previamente establecidos puede aparecer como antijurídica, pero el democrático ejercicio del poder constituyente —que es de un rango superior al poder constituido— por una convención constituyente reunida al efecto de modificar las normas de base del Estado a las que deberá ajustarse el ejercicio de los poderes constituidos, purga la aparente antijuridicidad. No debe dejar de advertirse que, antes que jurídicos, los límites que surgen de la ley de necesidad de la reforma constitucional son políticos, y son los que sustentan el consenso obtenido en la etapa preconstituyente, de modo que su violación bien puede tener sanción política por parte de la soberanía popular que expresa el electorado. XII. Colofón No ha de olvidarse, como señalara HELLER: "La cuestión de la legitimidad de una Constitución no puede, naturalmente, contestarse refiriéndose a su nacimiento según cualesquiera preceptos jurídicos positivos, válidos con anterioridad. Pero, en cambio, sí precisa una Constitución, para ser Constitución, es decir, algo más que una relación fáctica e inestable de dominación, para valer como ordenación conforme a derecho, una justificación según principios éticos de derecho"(69). Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) (1) Sigo aquí a CIANCIARDO, Juan y ZAMBRANO, María del Pilar, "Los límites de las facultades de los órganos encargados de la reforma de la Constitución Nacional", LA LEY, 1996-C, 1368. (2) QUIROGA LAVIE, Humberto, "El poder constituyente en acción", p. 39 (Fundación de Derecho Constitucional José Manuel de Estrada, Ed. Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1996). También su inserción en el Diario de Sesiones de la Convención Nacional Constituyente, Santa Fe — Paraná, 1994, t. I, p. 1288. (3) QUIROGA LAVIE, Humberto, "El poder constituyente en acción", cit., pág. 55 y 56. También en su libro: ¿Qué puede hacer la Convención Constituyente? Fue expuesta por el convencional ARMAGNAGUE, Juan, (Diario de Sesiones de la Convención Nacional Constituyente, Santa Fe — Paraná, 1994, t. I, pág. 282 y siguientes). (4) Cfr. QUIROGA LAVIE, Humberto, "El poder constituyente en acción", cit. pág. 94. (5) SANCHEZ VIAMONTE, Carlos, "El poder constituyente", p. 238. Ed. Bibliográfica Argentina, Bs. As., 1957. (6) HERNANDEZ, Antonio María, "El caso «Fayt» y sus implicancias constitucionales", p. 36. Ed. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba, 2001. (7) SPOTA, Alberto Antonio, "Origen y naturaleza del poder constituyente provincial en una estructura de estado federal", LA LEY, 1988-C, 937. V. esp. "Origen y naturaleza del poder constituyente", Abeledo-Perrot, Bs. As., 1970. (8) QUIROGA LAVIE, Humberto, "Derecho Constitucional", p. 44, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1987. (9) Cfr. VANOSSI, Jorge Reinaldo, "Teoría Constitucional", t. 1, p. 137 (Ed. Depalma, Buenos Aires, 2000, 2ª ed.). (10) SPOTA, Alberto A., "Origen y naturaleza del poder constituyente", p. 46. (11) VANOSSI, Jorge R., "Teoría Constitucional", cit. t. I, p. 126. (12) V. ZUCCHERINO, Ricardo M., "Derecho Público Provincial y Municipal", t. I, p. 192. Ed Lex, La Plata, 1977. (13) SANCHEZ VIAMONTE, Carlos, "El poder constituyente", cit. p. 377. (14) VANOSSI, Jorge R., "Teoría Constitucional", cit. t. I, p. 452. Cfr. HERNÁNDEZ, Antonio M., "El caso «Fayt»...", cit. p. 31, que dice: "la distinción entre poder constituyente originario y derivado se aplica a los distintos grados, de tal manera que cuando se sanciona por primera vez la respectiva ley suprema se ejercita la forma originaria, mientras que la derivada corresponde a las reformas de la misma". (15) La inclusión de tales cláusulas es jurídicamente ilegítima. Véase PRIETO, Hugo, "La Constitución de Neuquén. Elogio, crítica y propuesta de reforma". Cuaderno de mi cátedra de Derecho Público Provincial y Municipal de la U.N.Comahue. Íd. ElDialExpress, 21/2/2005 (www.eldial.com/suplementos/publico/doctrina/pu050221-a.asp). (16) Cfr. "El amparo en las provincias. Neuquén", en particular. En Amparo, Medidas Cautelares y Otros Procesos Urgentes en la Justicia Administrativa, Ed. Lexis Nexos Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2007. (17) CASTORINA DE TARQUINI, María Celia, "Derecho Constitucional de la Reforma de 1994", t. I, p. 123, esp. p. 155 (Instituto de Estudios Constitucionales y Políticos, Mendoza, 1995; distr. Ed. Depalma, Bs. As. cap. IV). (18) Cfr. GORDILLO, Agustín, "Un corte transversal al derecho administrativo: la Convención

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Interamericana contra la Corrupción", LA LEY, 1997-E, 1091. V. "Tratado de Derecho Administrativo", t. 1, VI-16 (8ª ed., Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2003). (19) En PRIETO, Hugo, "Responsabilidad Contractual del Municipio". Revista de Derecho Pùblico, 2005-I-235 analizo las consecuencias que se derivan de la organización federal y de la autonomía municipal, en orden a la interacción entre los ordenamientos jurídicos nacional y los provinciales y municipales. (20) C.S.J.N., 24/2/2005, "Ponce, Carlos Alberto c/San Luis, Provincia de s/acción declarativa de certeza" (Del dictamen del Procurador General, punto VIII, que la mayoría de la Corte hace propio), LA LEY, 2005-B, 222; 2005-B, 352 — JA, 2005-III, 593. La idea ya había sido sostenida por SPOTA, Alberto Antonio: Ensayo sobre el artículo 123 de la Constitución Nacional y la autonomía de los municipios. LA LEY, 2001-E, 946. (21) Puede verse: VANOSSI, Jorge R., "Teoría Constitucional", cit., t. 1, p. 438 y ss. y SAGÜÉS, Néstor Pedro, "Teoría de la Constitución", p. 300 y ss. (Ed. Astrea, Buenos Aires, 2004). (22) Cfr. VANOSSI, Jorge R., "Teoría Constitucional", cit. t. 1, p. 144; CUETO RUA, Julio, "¿Es posible declarar inconstitucional una reforma constitucional?", LA LEY, 34-1100. (23) SPOTA, Alberto A., "Origen y naturaleza del poder constituyente", cit. p. 58. (24) LINARES QUINTANA, citando a SÁNCHEZ VIAMONTE, dice: "El problema de la legitimidad de la constitución es de naturaleza esencialmente política, y debe resolverse remontándolo hasta la naturaleza del acto constituyente. Para que la Constitución sea legítima, el acto constituyente debe ser la expresión de la genuina voluntad del pueblo, surgida de una libre determinación mayoritaria, y no hallarse viciado por el fraude, el soborno o la violencia" (LINARES QUINTANA, Segundo V., "Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional", t. 3, p. 222. Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1978). (25) Constituciones democráticas "son las sancionadas con una genuina intervención de la comunidad, por ejemplo, mediante una convención especialmente designada al efecto (Italia, 1947)...)" (SAGÜÉS, Néstor P. "Teoría de la Constitución", cit. p. 242). (26) LINARES QUINTANA, Segundo V., "Tratado..." cit., t. 3, p. 209. (27) "...una reforma de la constitución será inconstitucional y el Poder Judicial tiene competencia para declararlo así, en el respectivo caso que se someta a su decisión si ha sido sancionada en violación del procedimiento, condiciones o prohibiciones establecidos por el texto constitucional vigente, así como también si contradice, o sea, traiciona, los principios básicos o bases permanentes, o sea, el alma o espíritu de la Constitución" (LINARES QUINTANA, Segundo V., "Tratado..." cit, t. 3, p. 245). (28) Admite la potestad de "los jueces, a quienes se ha confiado la tarea de velar por la integridad de la Constitución" para declarar la inconstitucionalidad por vicios de forma, esto es, "si se introduce una reforma a la Constitución, por Convención Constituyente, prescindiendo del régimen de mayoría que señala el art. 30 de la Constitución, o bien, si la convención modifica un artículo cuya reforma no le había propuesto el Congreso nacional" y por vicios de contenido, si el contenido de la reforma se halla prohibido "para siempre" por la Constitución, como en el caso del artículo 19 que prohíbe para siempre la pena de muerte por causas políticas. (CUETO RUA, Julio, "¿Es posible...", cit. 1103). (29) Cfr. C.S.J.N., 07/04/94, "Polino", Fallos 315:335 y LA LEY, 1994-C, 294. (30) MANILI, Pablo Luis, "Las nulidades en el derecho constitucional (un debate pendiente)", LA LEY, 2005-C, 1000, dice: "Nótese que, en el caso particular de la reforma constitucional, una ley provoca la nulidad de la Constitución, alterándose el orden jerárquico normal. Pero esto es sólo a primera vista, dado que al declarar la necesidad de la reforma el Congreso no está actuando como legislador sino como órgano preconstituyente, con facultad para imponer límites al poder constituyente de reforma", agregando en la nota 20: "Esto demuestra, además, que la declaración de necesidad de la reforma no debe instrumentarse en una ley, sino en una declaración adoptada por ambas Cámaras, para dejar en claro que no es una ley la que condiciona al poder constituyente sino otro instrumento jurídico dictado en el marco excepcional de la reforma, en el cual el Congreso actúa en un carácter distinto del habitual". De todos modos, sea ley o declaración, el control constitucional es posible, porque es acto emanado del poder constituido y debe sujetarse a lo que manda la Constitución. (31) Adhiero a la concepción de ELY, consistente con las premisas que subyacen a un gobierno de democracia representativa, y que se derivan de la propia Constitución, que parece exigir una distribución de tareas entre jueces (los que se ocupan de los procedimientos) y legisladores (determinación de valores a cargo de los representantes políticos). Por ello, el texto constitucional (norteamericano) no se ocupa principalmente de valores sino, abrumadoramente, de la definición de procedimientos equitativos para la resolución de disputas individuales, y de las garantías para asegurar la participación de distintos sectores en la formación de las decisiones de gobierno. Reconocer en la Constitución un documento dirigido, fundamentalmente, a la definición de cuestiones procedimentales no implica afirmar que ésta se desentienda de los problemas de «valores». Los procedimientos y la estructura de gobierno propuestos en la Constitución están enfocados a asegurar que tales valores sustantivos puedan ser sujetos de la decisión colectiva, que todos puedan participar en esa toma de

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decisiones, y que no se discrimine a nadie en la aplicación de los valores colectivamente definidos. Los jueces, aparecen así como «árbitros» que controlan la regular aplicación de los procedimientos constitucionales. De la misma manera que un árbitro en una competición deportiva, los jueces no deberían intervenir para decir que alguno de los equipos debe jugar de tal o cual modo (ni, mucho menos, tomar parte en el mismo juego). Su actuación debería limitarse a intervenir cuando uno de los equipos pretende adquirir ventajas abusivas. (ELY, John Hart, "Democracy and Distrust a Theory of Judicial Review", Cambridge, Harvard University Press, 1980. En español: "Democracia y desconfianza. Una teoría del control constitucional", p. 97 y ss. (Siglo del Hombre Editores, Universidad de los Andes, Bogotá, 1997; trad. Magdalena Olguín). (32) GARGARELLA, Roberto, "La Justicia frente al gobierno", p. 58 (Ed. Ariel, Buenos Aires, 1996), resume su pensamiento: "Desde las primeras páginas de su famoso libro The Least Dangerous Branch, Bickel negó la validez de los argumentos de Hamilton y Marshall. Ambos presentan argumentos engañosos —afirmó Bickel— porque invocan al pueblo para justificar la revisión judicial cuando, en realidad, lo que hacen es justificar una frustración de la «voluntad de aquellos que efectivamente representa[ban] al pueblo». Los jueces —agregaba— «ejercen un control que no favorece a la mayoría prevaleciente, sino que va contra ella. Esto [...] es lo que realmente ocurre [...] ésta es la razón por la que se puede acusar al poder de revisión judicial de ser antidemocrático»." (33) EKMEKDJIAN, Miguel Ángel, "Tratado de derecho constitucional", 2ª edición, t. III, p. 178, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1995. (34) VANOSSI, Jorge. R., "Teoría Constitucional", cit. t. I, p. 126. (35) EKMEKDJIAN, Miguel Ángel, "Tratado...", cit., t. III, p. 179. También: "El control de constitucionalidad de la reforma constitucional", LA LEY, 1999-F, 132. (36) C.S.J.N., Fallos 256:556. (37) C.S.J.N., Fallos 322:1616. (38) Como dice HERNÁNDEZ (El caso «Fayt»... cit., p. 12), el fallo es de extraordinaria importancia institucional, sin precedentes en la jurisprudencia de la Corte y ha dado origen a un debate profundo en nuestro derecho. En la nota 2 cita la doctrina que apoyó el fallo (IBARLUCIA, PADILLA, VENTURA, BIANCHI, GARCIA BELSUNCE, MIDON, GIL DOMINGUEZ y SPOTA) y quienes —como él— se han opuesto (SABSAY, COLAUTTI, GARCIA LEMA, SERRANO, FRIAS, SAGÜES, ARMAGNAGUE, JIMENEZ). Mi opinión es absolutamente contraria, también. (39) SANCHEZ VIAMONTE, Carlos, "El poder constituyente", cit. p. 574. (40) En nota al pie, VANOSSI ("Teoría Constitucional", t. 1, p. 222) cita la tesis de doctorado de Luis BOTET, "Reforma Constitucional", 1969, quien dice: "Al poder judicial le corresponde asegurar que la aplicación de la ley a casos concretos se ajusta a la Constitución; el texto de ésta es reservado a los poderes constituyentes, con la participación de los poderes políticos constituidos" (p. 23). (41) HERNANDEZ, Antonio M., "El caso «Fayt» ...", cit. p. 36. (42) HESSE, Konrad, "Escritos de Derecho Constitucional", Madrid, CEC, 1983 pp. 49 y 50, cit. por HUERTA GUERRERO, Luis, "Jurisprudencia constitucional e interpretación de los derechos fundamentales", en Comisión Andina de Juristas, Derechos fundamentales e interpretación constitucional, Lima, CAJ, 1997, pp. 40 y 41, quien anota que, conforme al principio "la interpretación que se efectúe no debe interferir en el ámbito de las funciones asignadas por la Constitución a diferentes órganos del Estado". (43) Véase: CUETO RÚA, Julio, "¿Es posible...", cit. p. 105: VANOSSI, Jorge, "Teoría Constitucional", t. 1, p. 230/1. (44) VANOSSI, Jorge, "Teoría Constitucional", t. 1, p. 231. (45) LINARES QUINTANA "(Tratado..." t. 3, p. 218 refiere la clasificación de control autónomo y heterónomo, que viene de JELLINEK, y SAGÜES ("Teoría...", p. 335), la de interno y externo. (46) HERNANDEZ, Antonio M., "El caso «Fayt»...", cit. p. 78. (47) EKMEKDJIAN atribuye la facultad del control de constitucionalidad de la reforma constitucional al Poder Judicial porque en "nuestro sistema institucional no existe otro órgano que pueda hacerlo". Ob. cit. t. I, p. 178. (48) La C.S.J.N ha enfatizado la necesidad de caso judicial al desestimar in limine una acción de amparo iniciada por un grupo de jueces de la provincia de Mendoza pretendiendo la declaración de inconstitucionalidad de la ley 7405 de enmienda del artículo 151 de la Constitución local (que precisa y acota la garantía de intangibilidad de las remuneraciones de los jueces), y que está sometida a ratificación popular por vía de referéndum (C.S.J.N., 27/9/2005, causa B.1660.XLI. "Brandi, Eduardo Alberto c. Provincia de Mendoza s/acción de amparo"). (49) La Corte Suprema ha rechazado reiteradamente la legitimación de quienes invocan un agravio de suma

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generalidad, aún cuando invistan calidad de representantes del pueblo. Vbgr. "Dromi, José R. —Ministro de obras y Servicios Públicos de la nación— s/avocación en autos "Fontela Moisés E. c. Estado Nacional", 06/09/90, LA LEY, 1990-E, 97; "Polino, Héctor y otro c. Poder Ejecutivo", 07/04/94, LA LEY, 1994-C, 294; "Gómez Diez, Ricardo y otros c. Congreso de la Nación" 31/3/99, (Fallos: 322:528). (50) Así lo ha admitido el TSJ de Neuquén, que considera que el proceso de formación de las leyes constituye una cuestión política justiciable, sin que el ejercicio del mismo viole el principio constitucional de la división de poderes, mientras importe la inobservancia de formas esenciales impuestas por la Constitución en el proceso formativo de las leyes. ("Unión Cívica Radical - Diputados del Fre.Pa.So. c. Provincia del Neuquén s/Acción de Inconstitucionalidad", 07/04/1999 (LA LEY, 2000-B, 716). (51) El TSJ de Neuquén en "Crocco, Miguel Angel s/Acción de inconstitucionalidad", Acuerdo N° 308, 17/03/94, resolvió la constitucionalidad de la ley 2039 de enmienda constitucional, que introdujo modificaciones importantes, entre ellas un nuevo sistema electoral (de representación proporcional en lugar de lista incompleta) y la reelección por un período del Gobernador y Vicegobernador. No sólo admitió unánimemente la potestad revisora, sino que examinó la introducción de las modificaciones por vía de enmienda y su razonabilidad. (52) En Neuquén, la Constitución atribuye a la Legislatura la facultad de realizar las enmiendas que considere convenientes mientras no alteren su "espíritu" y sólo la Legislatura, en ejercicio de sus facultades privativas y por aplicación del principio de que cada poder del Estado interpreta y aplica la Constitución por sí mismo, cuando ejercita las facultades que ella les confiere respectivamente, puede determinar la afectación o no del "espíritu" de la Constitución. Y aunque ello pudiere resultar una cuestión opinable como, por caso, efectivamente lo eran las modificaciones introducidas por la ley 2039, la determinación le corresponde a la Legislatura y la revisión del juicio legislativo es inadmisible porque implica sustituir la valoración política, que sólo realizan los legisladores por una mayoría agravada y directamente el pueblo al resolver el referéndum. (53) El control lo ha realizado tanto en forma originaria (Fallos 317:1195; 315:2956; 322: 2272, etc.) como por vía del recurso extraordinario federal (Fallos: 171:9; 316:2743, etc.). (54) "...la pretensión de someter al pronunciamiento de la Corte la legitimidad o ilegitimidad de (una constitución provincial) equivale a la de revivir el art. 5° de la Constitución del 53 pero transfiriendo a la Corte Suprema la facultad que aquel precepto atribuía al Congreso. No es necesario repetir los fundamentos que en la Convención del Estado de Buenos Aires y en la Nacional del año 60 se expusieron para suprimir esa facultad revisora de los estatutos provinciales y es suficiente advertir que en ninguno de los incisos del art. 14 de la ley 48 se puede apoyar semejante facultad y que tanto de los antecedentes parlamentarios de ésta como de los muy valiosos de la Ley de Justicia Federal de la Confederación Argentina, se desprende un espíritu celoso de las autonomías provinciales y un concepto restrictivo del remedio federal justificado solamente por la necesidad de hacer efectiva la supremacía que el art. 31 de a Constitución Nacional Establece" (C.S.J.N., Fallos 177:390). (55) SPOTA, Alberto (h.), "El control de constitucionalidad sobre las constituciones de provincia", LA LEY, 2004-C, 1090. (56) Ver la jurisprudencia citada por SPOTA (h.), "El control...", cit. (57) C.S.J.N., "Bruno", Fallos 311:460; LA LEY, 1988-D, 143. (58) C.S.J.N., "Iribarren", Fallos 322:1253; La Ley Online. (59) SPOTA (h.), Alberto, "El control de constitucionalidad...", cit. (60) C.S.J.N. Fallos 308:934. (61) C.S.J.N. Fallos 324:3143. (62) C.S.J.N. Fallos 326:3105, LA LEY, Sup. Constitucional, diciembre/2003, p. 70. (63) Íd.: "Yoma, José T. c. Cámara de Diputados de la Provincia de La Rioja" (Fallos 326:3113). (64) C.S.J.N., 02/12/93, Fallos 316:2743, "Rios, Antonio". (65) C.S.J.N., 09/08/2005, Causa J.68.XL. V. en La Ley Online. (66) V. T.S.J. Buenos Aires "Asociación de los Derechos Civiles (A.D.C.) c. Ciudad de Buenos Aires", 16/9/2004, LA LEY, 2005-C, 41. La C.S.J.N. ha dicho: "La pretensión tendiente a obtener una declaración general y directa de inconstitucionalidad de la norma sancionada por la legislatura local, no constituye "causa" o "caso contencioso" que permita la intervención del Poder Judicial de la Nación." (24/05/2005, "La Cabaña c/Provincia de Buenos Aires", DJ, 2005-2-1157). (67) C.S.J.N., 27/09/2005, causa B.1660.XLI. "Brandi, Eduardo Alberto c/Mendoza, Provincia de s/acción de amparo" (JA, 2005-IV Suplemento de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, p. 85). (68) PRIETO, Hugo N., "Selección y designación de jueces en la reforma constitucional de Neuquén", LA LEY, 2007-A, 654. (69) HELLER, Hermann, "Teoría del Estado", p. 298. Fondo de Cultura Económica, 5ª reimpresión,

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Buenos Aires, 1992.

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