Como Se Podrian Gestionar Los Contratos Menores

CÓMO SE PODRÍAN GESTIONAR LOS CONTRATOS MENORES

Ya hemos visto las diferentes posturas nacionales en relación a la gestión de los contratos menores y la clara postura europea sobre la gestión de todos aquellos contratos no incluidos en las Directivas europeas de contratación. También hemos visto que la forma conciliar el respeto a los principios de publicidad, concurrencia, igualdad y no discriminación y, la simplificación y la agilidad en la tramitación se consigue utilizando la tecnología y que esto es fácilmente comprobable ya que hay pruebas concretas del éxito de la implantación de la tecnología en el ámbito de la contratación (Gobierno Vasco, Ayuntamiento de Burgos y Ayuntamiento de Sant Feliu de Llobregat) Hoy en día se puede afirmar que la implantación de la tecnología en la gestión de nuestras tareas administrativas es, junto con la adecuada gestión de otros recursos, la que permite calificar nuestra gestión (sea o no de contratación y se refiera o no a los contratos menores) como eficaz, eficiente y económica. Recuerdo en seis líneas lo que la Comisión ha recomendado hacer en aquellos contratos no comprendidos en el ámbito de aplicación de las Directivas de contratación y que es: 1. Describir el objeto del contrato. 2. Darle la publicidad adecuada (a través del perfil de comprador en Internet). 3. Permitir a cualquier licitador potencial conocer previamente a lo que se va a comprometer y, en su caso, presentar su oferta. 4. Dar a conocer la adjudicación y los motivos de la misma, para que los que no la consideren justa la puedan recurrir. ¿Y qué habría que hacer para que estas recomendaciones se convirtieran en una realidad?. Pues se deberían emprender muchas y variadas actuaciones, siendo las cuatro más importantes las siguientes: 1.ADAPTAR LAS BASES DE EJECUCIÓN DEL PRESUPUESTO. Algo sencillo, en principio. Casi todas las Entidades Locales suelen aprobar, conjuntamente a sus Presupuestos, las Bases de Ejecución del Presupuesto configuradas, , en base a su autonomía local, como el marco jurídico-normativo a través del cual se adaptan las disposiciones generales a la organización y circunstancias de la propia organización (art. 165.1 del R.D.L. 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, en adelante RDL 2/2004). Según dice este artículo, las bases de ejecución, además de contener la adaptación de las disposiciones generales en materia presupuestaria a la organización y circunstancias de la propia entidad, "contendrán aquellas otras

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necesarias para su acertada gestión, estableciendo cuantas prevenciones se consideren oportunas o convenientes para la mejor realización de los gastos y recaudación de los recursos, sin que puedan modificar lo legislado para la administración económica ni comprender preceptos de orden administrativo que requieran legalmente procedimiento y solemnidades específicas distintas de lo previsto para el presupuesto." En lo que respecta a los contratos menores, y en la medida en que no se modifica lo legislado, se podría incluir en las bases de ejecución del presupuesto la siguiente diferenciación (todo depende de las "circunstancias" de cada Entidad): • Desde 6.000 €, IVA excluido y hasta los límites cuantitativos para utilizar el procedimiento de contratación menor, se seguirá un procedimiento de adjudicación del contrato que asegure el cumplimiento de lo siguiente: 1. Dejar constancia documental del objeto del contrato, de sus prestaciones y calidades, y de las obligaciones y derechos de las partes. 2. Dar publicidad adecuada (a través del perfil de contratante). 3. Permitir un acceso público a la información relativa a la licitación. 4. Permitir a cualquier licitador potencial conocer previamente la información contractual y, en su caso, presentar su oferta. 5. Dar a conocer la adjudicación y los motivos de la misma, para que los que no la consideren justa la puedan recurrir. • Hasta 6.000 €, IVA excluido, cada responsable de los fondos debería asegurar que la satisfacción de las necesidades existentes se contratan con la oferta económicamente más ventajosa y para ello se han solicitado y se puede acreditar la existencia de tres presupuestos de potenciales empresas capaces de ejecutar el contrato. Haciendo esto se garantizaría el cumplimiento de los principios generales de la contratación administrativa de libre concurrencia, igualdad y no discriminación, transparencia e imparcialidad en los contratos menores de una cuantía superior a 6.000,00, IVA excluido, (el límite depende de las "circunstancias" de cada Entidad). 2. UTILIZAR UN GESTOR DE EXPEDIENTES O WORKFLOW PARA LA GESTIÓN DEL EXPEDIENTE. Esto ya es mucho más complicado.

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Una vez delimitado el ámbito de actuación, en función de las circunstancias de cada Entidad, lo siguiente es gestionar electrónicamente el procedimiento de contratación menor con un gestor de expedientes o workflow. Hay que tener presente, que en el proceso de contratación menor (como en cualquier otro proceso documental de trabajo sea o no de contratación) intervienen secuencialmente una pluralidad de personas, normalmente de diferentes departamentos, que realizan diversos trámites que, a su vez, se plasman en sus correspondientes documentos con sus correspondientes firmas. En un procedimiento de contratación menor las partes que intervienen y las actividades que secuencialmente se deben realizar son las que se reflejan en el siguiente mapa del proceso (podría ser así o de cualquier otra forma dependiendo de las "circunstancias" de cada Entidad):

Como este mapa puede resultar un poco "raro", vamos a ver el orden de los documentos y las personas que los elaboran, que sería: 1. Solicitud de contratación y prescripciones técnicas (Servicio que promueve la contratación, como dice el art. 73.1º del RD 1098/2001). 2. Certificado de existencia de crédito (Intervención). 3. Cláusulas administrativas (Departamento de Contratación, si lo hay). 4. Informe jurídico (Secretaría).

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5. Aprobación del expediente (Órgano de contratación). 6. Publicidad - Invitaciones a empresas (Perfil de contratante Departamento Contratación). 7. Informe valoración de ofertas (Servicio que promueve la contratación). 8. Adjudicación del contrato (Órgano de contratación). 9. Notificación a los interesados(Departamento de Contratación). 10. Factura (Servicio que promueve la contratación). Unos diez trámites que requieren la intervención secuencial de cinco o seis departamentos diferentes. Recuerdo que con esto estamos intentando adaptar la gestión de los contratos menores a las circunstancias de cada Entidad y cómo cada Entidad es autónoma, es decir, de su "padre y de su madre", cada una puede organizar la gestión de los contratos menores de la forma que le parezca, por ejemplo: 1. En el blog de espublico.es se facilita un expediente de adjudicación de un contrato menor que incluye hasta la formalización del contrato menor de obras; 2. En el Ayuntamiento de Burgos la realización de una contratación administrativa electrónica precisa de 26 trámites; 3. José Manuel Fernández defiende la existencia del pliego de cláusulas en los contratos menores y cuenta que "aunque no sea legalmente exigible, en determinados casos, puede ser necesario disponer de una cláusulas mínimas que regulen la forma y tiempo de realizar las prestaciones contratadas, especialmente en determinados contratos de servicios de cierta cuantía en los que la actividad contratada no se haya perfectamente regulada en normas generales. De lo contrario no se tendrán armas para exigir al contratista el cumplimiento de determinados plazos o criterios de calidad, por ejemplo" (pág. 975 de "Contratación del Sector Público Local" editada por El Consultor de los Ayuntamientos - La Ley). 4. De esta forma que José Manuel propone y que nosotros seguimos se consigue dejar constancia documental del objeto del contrato, de las prestaciones y calidades, y de las obligaciones y derechos de las partes (como recomienda la Comisión), se permite a las empresas interesadas que conozcan de antemano a lo que se van a comprometer y se consigue algo muy importante, que las empresas, por el simple hecho de presentar sus ofertas se adhieran a nuestro contrato, es decir, "acepten incondicionalmente el contenido de la totalidad de las de las cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna", como dice el art. 129.1º . ¿Más burocracia?, pues sí, pero aquí entra la tecnología de lleno para neutralizar y resolver el problema. El gestor de expedientes es un workflow, una solución tecnológica especialmente diseñada para gestionar los procesos documentales de trabajo, es decir, la secuencia de actividades que se realizan para alcanzar un resultado y que se

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pueden definir, que se pueden predecir (se sabe cómo empiezan y cuándo y cómo acaban) y se repiten muchas veces. El flujo de documentos de un contrato menor se puede definir (en cada Entidad según sus circunstancias) y es predecible (siempre hay alguien que tiene una necesidad y solicita la contratación y siempre acaba con la factura). Una vez definido e implantado el proceso de trabajo en el workflow se consigue que la gestión de sus trámites y documentos sea rápida, fácil, simple, cómoda y segura y, por su puesto, que los repetitivos expedientes de contratación menor salgan como "churros", todos igualitos (más o menos). Éstas son algunas de las virtudes que los gestores de expedientes, como todas las innovaciones tecnológicas, tienen. Es el gestor de expedientes el que nos va a ayudar a superar nuestra habitual "técnica burocrática formalista, supuestamente garantista" (como dice el apartado V del preámbulo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común) y alcanzar una técnica de gestión eficaz, eficiente y económica, y por supuesto, mucho más legal que la actual. En este sentido, señala Jaime Domínguez-Macaya Laurnaga (Director del Patrimonio y Contratación del Gobierno Vasco) que la utilización de un gestor de expedientes (siempre que sea bueno) permite “un mayor control y capacidad de seguimiento del marco regulatorio de los procedimientos de compra pública, incrementándose la capacidad del cumplimiento de las normativas actuales y futuras en el ámbito de la contratación pública” (pág. 2313 de "Contratación del Sector Público Local" editada por El Consultor de los Ayuntamientos - La Ley). Y hablando de cumplir las normas, sólo con un gestor de expedientes se podrá cumplir con lo que exige el art. 32 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos (en adelante Ley 11/2007), "formar los expedientes electrónicos" y lo que es más complicado, solo gestionando con un workflow "se podrá poner a disposición de los interesados un servicio electrónico de acceso restringido donde éste pueda consultar, previa identificación, al menos la información sobre el estado de tramitación del procedimiento, salvo que la normativa aplicable establezca restricciones a dicha información" como señala el art. 37 Ley 11/2007. Termino como empecé este apartado. Aún teniendo un buen gestor de expedientes, su implantación es el verdadero caballo de batalla en la mejora de la gestión de cualquier proceso documental de trabajo, sea o no de contratación. 3. UTILIZAR EL PERFIL DE CONTRATANTE PARA ANUNCIAR LA LICITACIÓN. Algo "aparentemente" sencillo.

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Regulado en la bases de ejecución de nuestro presupuesto cómo se va a intentar cumplir con los principios de publicidad, concurrencia... en los contratos menores y con su gestión integrada en un gestor de expedientes, debemos seguir recurriendo a la tecnología para conseguir que su gestión sea lo más rápida, lo más cómoda, lo más simple,..., y lo más eficaz, económico y eficiente es utilizar el perfil de contratante para anunciar nuestras necesidades, aunque por su cuantía, sean menores. Ya sabemos que no hay obligación legal de anunciar públicamente nuestras licitaciones cuando se trata de contratos menores o de procedimientos negociados sin publicidad, pero está reconocido como "buena práctica a nivel europeo" (Código Europeo de las "buenas prácticas" realizadas que facilitan el acceso de la pequeña y mediana empresa a la contratación pública) ya que es altamente recomendable publicar las licitaciones en Internet para incrementar la transparencia del procedimiento y las posibilidades de conseguir una mayor concurrencia de empresas y un mayor abanico de opciones dónde poder elegir la oferta económicamente más ventajosa. Ya sabemos que "todos los órganos de contratación debemos difundir nuestro perfil de contratante es Internet" (art. 42.1º LCSP ), es decir, todos los órganos de contratación debemos utilizar Internet para publicitar nuestras necesidades de bienes y servicios. Para utilizar correctamente el perfil hay que tener presente que: 1. Nuestro perfil de contratante se ubica en Internet, es decir, se inserta en una página web que a su vez se localiza por una dirección electrónica (URL) que permite que un navegador cualquiera la encuentre y la muestre de forma adecuada. Cuando la titular de la URL es una Administración Pública, su página web se denomina sede electrónica y se sujeta a un determinado régimen legal (art. 10 Ley 11/2007 y siguientes). 2. Siempre que vayamos a publicar una información y sea necesario computar un plazo legal (bien para presentar las ofertas, bien para oponerse a la adjudicación provisional), hay que contar con un dispositivo de sellado de tiempo, es decir, "un dispositivo que permita acreditar fehacientemente el momento de inicio de la difusión pública de la información que se incluya en el mismo" (art. 42.3º ). 3. Siempre que vayamos a facilitar a través del perfil documentación relativa a nuestro contrato menor, y cuando dicho documento tenga efectos jurídicos, dichos documentos electrónicos deberán ser autenticados mediante firma electrónica reconocida como exige la D.A. 19ª f). Teniendo en cuenta estas premisas legales, podemos utilizar el perfil de contratante para:

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1. Publicar cualquier información referida a la actividad contractual de los contratos menores. En su punto 2º, el art. 42 además de señalar casos concretos para los que se puede utilizar el perfil como ("anuncios de información previa, licitaciones abiertas o en curso, la documentación relativa a las mismas, las contrataciones programadas, los contratos adjudicados, los procedimientos anulados") señala que "el perfil de contratante podrá incluir cualesquiera datos e informaciones referentes a la actividad contractual del órgano de contratación." Es decir, el perfil se debe utilizar para anunciar la licitación de los procedimientos abiertos, restringidos y negociados con publicidad (art. 126.4º), pero nada impide que se utilice esta plataforma para dar publicidad a todas nuestras licitaciones, aunque por su cuantía sean menores, es más, es una buena práctica hacerlo. Esta buena práctica ha sido seguida la Plataforma de Contratación del Estado en relación los procedimientos negociados sin publicidad. Ya sabemos que tampoco es obligatorio publicar la licitación en los términos previstos en el art. 126, pero la Plataforma ha previsto que si alguien considera oportuno que su licitación tramitada por el procedimiento negociado sin publicidad sea publicada electrónicamente, lo pueda hacer a través de la Plataforma. Previsión que considero muy acertada y que se debería de extender a los contratos menores, para el que quiera lo pueda hacer desde la Plataforma de Contratación del Estado. 2. Facilitar la información relativa a la contratación menor a través de Internet. El perfil de contratante, además de utilizarlo como plataforma para anunciar públicamente nuestra necesidad, lo podemos utilizar para facilitar la documentación contractual y permitir a los licitadores interesados se la puedan descargar y saber con antelación a qué se comprometen si presentan su oferta. 4. UTILIZAR LAS NOTIFICACIONES ELECTRÓNICAS. Algo un poco más complicado. Con la utilización del gestor de expedientes y del perfil de contratante la tramitación de nuestro contrato menor se ha agilizado y simplificado bastante y hemos conseguido incrementar las "cotas" de transparencia del procedimiento, no obstante, hay algo más que se puede hacer para imprimir más celeridad en la tramitación de la contratación y es utilizar las notificaciones electrónicas. Muchas son las ventajas que se pueden obtener de la utilización de las notificaciones electrónicas. Cuenta Jaime Domínguez-Macaya Laurnaga que la utilización de medios electrónicos para realizar notificaciones conlleva que "las ventajas organizativas y de ahorro de trámites (yo tengo contabilizados al menos 14 pasos que hay que dar para cada una de las miles de notificaciones que se

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producen en los expedientes de contratación, en lo que llamo la tortuosa vida de las notificaciones) y por lo tanto, el ahorro de trabajo para la administración es evidente" (pag. 2.357 de "Contratación del Sector Público Local" editada por El Consultor de los Ayuntamientos - La Ley). Grosso modo, para realizar notificaciones electrónicas se requiere: 1. Firma electrónica reconocida. Si el sello de tiempo acredita en Internet que en un determinado momento de tiempo se produjo un hecho, la firma electrónica acredita en Internet la identidad. Dice el art. 3.1º Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica "la firma electrónica es el conjunto de datos en forma electrónica, consignados junto a otros o asociados con ellos,que pueden ser utilizados como medio de identificación del firmante." Además de forma de identificación en Internet, la utilización de la firma electrónica es obligatoria en la gestión administrativa (sea o no de contratación), ya que, sirve a la Administración Pública para "autenticar los documentos electrónicos que produce" (art. 13.1º Ley 11/2007) y "darles validez jurídica" art. 3.5º Ley 59/2003 y art. 29.1º Ley 11/2007 y, como ya hemos visto en el ámbito de la contratación, "todos los actos y manifestaciones de voluntad de los órganos administrativos o de las empresas licitadoras o contratistas que tengan efectos jurídicos y se emitan tanto en la fase preparatoria como en las fases de licitación, adjudicación y ejecución del contrato deben ser autenticados mediante una firma electrónica reconocida" (D.A. 19ª f)). Además de todo lo dicho, una de las ventajas que ofrece la firma electrónica es que con ella es viable la realización de notificaciones electrónicas. 2. Viabilidad de la firma electrónica reconocida a nivel municipal. Obviamente, el primer requerimiento para realizar una notificación electrónica es que la persona que tiene que firmar electrónicamente la notificación tenga la firma electrónica reconocida y se puede decir que gracias al Fondo Estatal de Inversión Local prácticamente todos los Secretarios de todos los ayuntamientos cuentan con su firma electrónica reconocida (art. 2.2º Resolución de 9 de diciembre de 2008, de la Secretaría de Estado de Cooperación Territorial, por la que se aprueba el modelo para la presentación de solicitudes, las condiciones para la tramitación y la justificación de los recursos librados con cargo al Fondo Estatal de Inversión Local creado por el Real Decreto-ley 9/2008, de 28 de noviembre, por el que se crean un Fondo Estatal de Inversión Local).

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Si se utilizó la firma electrónica para firmar electrónicamente la solicitud de participación en el Fondo, ¿por qué no se va a utilizar para algo tan ventajoso como es una notificación electrónica?. No obstante, la utilización práctica todavía requiere salvar un par de escollos: las aplicaciones informáticas y el registro electrónico. 3. Aplicaciones informáticas. Obviamente, para realizar notificaciones electrónicas se precisan de aplicaciones informáticas, señalando la D.A. 19ª e) que "las aplicaciones que se utilicen para efectuar las comunicaciones, notificaciones y envíos documentales entre el licitador o contratista y el órgano de contratación deben poder acreditar la fecha y hora de emisión o recepción, la integridad de su contenido y el remitente y destinatario de las mismas. En especial, estas aplicaciones deben garantizar que se deja constancia de la hora y fecha de la recepción de las proposiciones o de las solicitudes de participación y de cuanta documentación deba presentarse ante el órgano de contratación". 4. Registro electrónico. Como cualquier otra solicitud, escrito o comunicaciones que se envíe o se reciba, en el ámbito de la contratación, es necesario contar con un registro electrónico, que entre otras prestaciones legales " deberá emitir automáticamente un recibo consistente en una copia autenticada del escrito, solicitud o comunicación de que se trate, incluyendo la fecha y hora de presentación y el número de entrada de registro." art. 25.3º Ley 11/2007 Todos estos escollos pueden parecer insalvables, pero lo cierto es que estos problemas técnicos ya están resueltos en la práctica. En el mercado hay empresas que ofrecen soluciones integrales para todos estos problemas (recientemente el Ayuntamiento de Burgos tramitó íntegramente por medios electrónicos un contrato menor, y la solución utilizada probablemente haya resuelto todos estos problemas y alguno más). Si nos vamos a un ejemplo público y conocido (SIGEM) podemos decir que es una plataforma que integra,entre otras prestaciones: 1. Un gestor de expedientes. 2. Un registro electrónico. 3. @firma una plataforma de validación y firma electrónica realizada por el MAP. 4. Un Servicio de Notificaciones Telemáticas Seguras (SNTS), también hecho por el MAP con la colaboración con Correos, que permite la posibilidad de recibir de forma alternativa por vía telemática las notificaciones que

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actualmente se reciben en papel, a través de una DEU (una Dirección Electrónica Única). Con esta tecnología las notificaciones electrónicas pueden ser una realidad. 5. Obligatoriedad de las notificaciones electrónicas. Además de ser técnicamente viable en la práctica, la realidad es que podemos obligar a las empresas que liciten en un contrato menor ( o en cualquier otro procedimiento de contratación) a relacionarse a través de notificaciones electrónicas. Si bien la regla general es que la utilización de los medios electrónicos en nuestras relaciones con ciudadanos y empresas requiere su previo consentimiento (art. 28.1º Ley 11/2007), hay que tener presente la excepción del art. 27.6º Ley 11/ 2007, que reza"reglamentariamente las Administraciones Públicas podrán establecer la obligatoriedad de comunicarse con ellas utilizando sólo medios electrónicos, cuando los interesados se correspondan con personas jurídicas o colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica o técnica, dedicación profesional u otros motivos acreditados tengan garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos" pareciendo este último inciso "pensado expresamente para un colectivo como el de los licitadores públicos en los que se dan con creces todos y cada uno de los supuestos de la norma" (como cuenta Jaime Domínguez-Macaya Laurnaga en la pag. 2.358 de "Contratación del Sector Público Local" editada por El Consultor de los Ayuntamientos - La Ley). Y para finalizar esta trilogía, casi más larga y mucho más aburrida que la del Señor de los Anillos, unas conclusiones: • La simplificación de la contratación a través de la supresión de los trámites que garantizan el respeto a los principios de libre concurrencia, igualdad y no discriminación, transparencia e imparcialidad es algo que no se puede justificar en la actualidad. • La interpretación europea de la cuestión es clara: hay que garantizar el cumplimiento de los principios generales de la contratación administrativa de libre concurrencia, igualdad y no discriminación, transparencia e imparcialidad en cualquier procedimiento no incluido en el ámbito de las Directivas, y por lo tanto, en los contratos menores. • Es la tecnología la que permite conciliar lo más básico (el cumplimiento de los principios de la contratación administrativa...) con lo accesorio la rapidez y celeridad que da la simplificación administrativa. • Todos sabemos elaborar/adaptar unas bases de ejecución del presupuesto. • Todos los órganos de contratación debemos/podemos disponer de la tecnología necesaria.

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• Digo "debemos" porque es una obligación legal y digo "podemos" por los sucesivos y continuos programas que se han lanzado para impulsar y financiar las iniciativas de implantación de la administración electrónica (“Plan Info XXI”, Plan eEurope 2000, Plan eEurope 2002, Plan eEurope 2005, "Ciudades Digitales"; "Ciudades Singulares"; "Ayuntamientos Digitales"; Plan de Acción sobre la Administración Electrónica i2010...). • Todos contamos con sedes electrónicas donde, bajo la denominación de "perfil de contratante", anunciamos nuestras licitaciones y facilitamos los documentos contractuales necesarios para licitar (nada impide que lo utilicemos para nuestros contratos menores). • Todos o casi todos contamos con firmas electrónicas reconocidas que pueden ser utilizadas (además de para autenticar y dar validez jurídica los documentos electrónicos) para realizar notificaciones electrónicas, aunque más complicado es resolver los problemas técnicos de las aplicaciones electrónicas y del registro electrónico. • Si estos problemas se pudieran resolver y mediante una simple norma reglamentaria se podría exigir que todos las empresas que liciten (sea o no contratación menor) se relacionen a través de medios electrónicos con todas las ventajas que ello supone. • En cuanto al asunto clave, la gestión del expediente con un workflow o gestor de expedientes, es algo bastante más complejo. • Si se consiguieran superar todos estos obstáculos, se podría cumplir con los principios generales de la contratación administrativa de libre concurrencia, igualdad y no discriminación, transparencia e imparcialidad en los contratos menores y hacerlo de una forma muy rápida, cómoda y simple. • Hay que empezar por lo más común y sencillo (los contratos menores) y conseguir utilizar los medios electrónicos más potentes en su gestión (el gestor de expedientes, el perfil de contratante y las notificaciones electrónicas). • Con todo ello, tanto la Administración como las empresas, podrán adquirir la experiencia necesaria para en un futuro (esperemos que no muy lejano) dar el salto a la todavía desconocida contratación administrativa electrónica (subastas electrónicas, sistemas dinámicos de adquisición).

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