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Cómo actuar ante las mal llamadas "devoluciones" de niños Autor: Vecchione, Julieta País: Argentina Publicación:

Diario DPI - Derecho Privado - Familia y Sucesiones

Fecha: 14-12-2018

Cita:

IJ-DXLIV-467

Cómo actuar ante las mal llamadas "devoluciones" de niños

Julieta Vecchione

En este trabajo me propongo analizar el fallo “L.M.A. y otro s/adopción” en el cual un matrimonio a los cinco años de obtener la guarda preadoptiva de dos niños, decide solicitar el cese de ésta y desistir del pedido de adopción, de esa manera dando lugar a las mal llamadas “devoluciones” de niños. La idea es analizar al niño en dicho contexto, e intentar velar por que se respeten sus derechos. En ese sentido, nos preguntamos si es posible reparar el daño generado a los niños en dicha situación siempre teniendo como fin desincentivar dichas prácticas o al menos permitir que los niños transiten aquella dramática situación de la mejor manera posible.

Comenzaremos analizando el fallo “L.M.A. y otro s/adopción”[1]. En este caso, dos niños de siete y doce años habían permanecido a cargo de una familia durante cinco años – desde los tres a los ocho años uno y desde los siete a los doce el otro- cuando intempestivamente sus guardadores solicitan el cese de su guarda. En cuanto a los hechos, … “Los chicos fueron desarraigados del hogar de niños en dónde vivían (en la provincia de Corrientes), para ser acogidos en el hogar de los pretensos adoptantes en otra provincia (Buenos Aires) … se presentaron a los niños como hijos ante la familia y círculo social… haciéndolos sentir parte de una familia, con una madre y un padre de quien recibían el trato de hijos y a quienes trataban como padres … “[2]Se había otorgado la guarda provisoria con fines de adopción a los guardadores con fecha 23 de abril de 2010, es decir que al momento del dictado de la sentencia que aquí nos ocupa ya nos encontrábamos dentro del quinto año de iniciada la guarda. Con fecha nueve de junio de dos mil catorce los guardadores habían solicitado el dictado de la sentencia de adopción plena. Luego, el veintisiete de octubre de dos mil quince, pretendían regresar a los niños desistiendo de su petición. En dicho marco, la Juez de grado resolvió tener presente el pedido de desistimiento de la acción y del derecho efectuado por el matrimonio hasta

tanto los niños se encuentren con sus derechos restablecidos en una nueva situación de guarda, desafectándolos de los guardadores, de los deberes de cuidado y de convivencia. Asimismo, fijó una cuota alimentaria a favor de los niños, proveniente del sueldo de la Sra. A y ordenó mantener la obra social de la cual los niños son beneficiarios. Contra dicha resolución, el matrimonio apela como fundamento principal mencionando que no existe en la actualidad relación jurídica alguna con los niños que pueda dar inicio a una obligación alimentaria. Asimismo, agrega fallas en el propio sistema de adopción.

Una vez radicadas las actuaciones ante la Sala Primera de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial del departamento de San Martín, se expidieron los Doctores Lami y Sirvén al respecto. El voto del Dr. Lami destaca la importancia de la protección de los niños. Menciona la Convención de derechos del niño, la consideración primordial que se le debe dar al interés superior del niño, la ley 26.061, Y el hecho de que “si bien es cierto que no se ha dictado sentencia, por lo tanto no puede decirse que haya existido un vínculo filial (legal) entre los pretensos adoptantes y los niños, se ha llegado a un punto tal en donde solo restaba la decisión final del otorgamiento de la adopción ”.[3] El magistrado menciona a su vez, las consecuencias del desistimiento son aún más gravosas en estas circunstancias dado que los niños ya sentían que pertenecían a dicha familia. Pensaban que finalmente habían encontrado una familia que les brindaría cariño, contención que tanto ansiaron. Además se refiere al daño que genera en los niños la ruptura intempestiva de la relación de familia, en la pérdida de chance de ellos dado que han perdido la “probabilidad objetiva de poder ser parte de otro familia que los acoja. Recordemos los mínimos porcentajes de voluntad adoptiva existentes en niños mayores de 6 años.[4] El Dr. Lami también se refirió al principio de solidaridad familiar y progenitor afín, entendiendo que aquí incluso había un vínculo familiar aún más cercano al que tendría el progenitor afín Junto a los referidos argumentos, ambos jueces confirmaron la resolución apelada en cuanto hace lugar al cese de la guarda, al desistimiento de la acción, del derecho ya la obligación alimentaria por parte de la Sra. A del 30 % de su sueldo.

Ahora bien, teniendo presente que en nuestro país se repiten situaciones como la antes descripta: Véanse los fallos SCBA 11/11/2015, Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Morón, Sala II “A., O.E. sI vulneración de derechos”, 12/0712016, Cámara de Apelación Civil y Comercial Sala III Mar del Plata 29/11/2016 “S., V.M. SI materia a categorizar”. Cabe preguntamos si se debe hacer algo más al respecto. ¿Basta con fijar una cuota alimentaria a favor del niño y mantener la cobertura de su obra social? ¿De ese modo respetamos la normativa nacional e internacional en relación a la niñez? ¿No se ve configurada responsabilidad civil? ¿Es necesario regular las mal llamadas devoluciones de niños? ¿Estamos revictimizando al niño que “han sufrido la pérdida inicial de su madre biológica y luego la pérdida de sus padres guardadores con fines de adopción tras casi cinco años de convivencia en familia? ¿Teniendo en consideración que hay fallos que han considerado violento el no pagar alimentos a un niño, no podríamos considerar que “devolver” a un niño es ejercer violencia familiar, no estamos dañando su psiquis acaso cuando obramos de manera

intempestiva y dolosa, conociendo el daño que le generaríamos sin priorizar su bienestar? ¿Se podría dar lugar a la responsabilidad estatal por no hacer el correcto seguimiento de las guardas y por no dictar sentencia dentro de un plazo razonable? Surgen cantidad de interrogantes al respecto. Nos abocaremos a la responsabilidad civil.

En primer lugar, se debe recordar que el instituto de la adopción conforma “el derecho del niño a conformar una familia y no las expectativas personales de los pretensos adoptantes. La valoración de la idoneidad presenta íntima conexión con el respeto del niño como un “otro” con personalidad y subjetividad propia, a la asunción por parte de los pretensos adoptantes de que esa criatura será un ser distinto de ellos, con sus derechos, con una historia personal propia y con una familia de origen de la cual no solo provino sino que existió, todo lo cual visualiza la diferencia entre la responsabilidad de una adopción y su necesidad -apetito- de hijo”.[5] Asimismo, se debe recordar la importancia que tiene el interés superior del niño en materia de adopción, ya que incluye los derechos del niño a la vida familiar[6] (artículo 7,1 C.D.N. y 17 de la Convención Americana de derechos humanos), la protección y asistencia por parte del estado cuando resulten temporal o permanentemente privados de su medio familiar (artículo 20,1 C.D.N.). Tal como expone el fallo “Fornerón e hija vs. Argentina”, “toda decisión estatal, social o familiar que involucre alguna limitación al ejercicio de cualquier derecho de un niño o niña, debe tomar en cuenta el interés superior del niño y ajustarse rigurosamente a las disposiciones que rigen esta materia(. . .) 50. Recientemente, la Corte ha señalado que la determinación del interés superior del niño, en casos de cuidado y custodia de menores de edad se debe hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales, probados y no especulativos o imaginarios, en el bienestar del niño. “En los casos de mal llamadas devoluciones de niños, no existen dudas del mal que se les provoca a esos niños, que han estado probablemente durante años esperando el momento en que serían finalmente parte de una familia, cuando intempestivamente son “devueltos”. Ahora bien, ¿se podría dar lugar a la responsabilidad civil a los ex guardadores? Tengamos en claro que nos estamos refiriendo a aquellos casos en los cuales el cese de la guarda se solicita de manera intempestiva y luego de transitados años de guarda, en dónde el claro perjudicado es el niño que desea vivir con esa familia nunca nos referimos a aquellas situaciones en las cuales al poco tiempo de convivencia, el niño, los guardadores o los profesionales que intervengan noten que no es conveniente para el niño ese núcleo familiar. Entendemos que se trata de casos excepcionales. La adopción necesita tiempos de maduración, asentamiento y seguimiento por parte de profesionales.

Partimos de la premisa de que en principio Argentina no prevé sanción alguna para el desistimiento de la guarda preadoptiva. “La hipótesis del reintegro de niño antes de finalizar la guarda preadoptiva tiene nombre propio en Estados Unidos, se llama “adoption disruption” y es la que acontece previo a la finalización de los tramites adoptivos … El derecho americano no solo prevé una sanción para la disrupción de la adopción, sino que entiende que el hecho no sólo es traumático para los niños sino

también para los pretensos adoptantes … Se entiende además que ha habido una falla administrativa de la agencia y de los servicios sociales en no acompañar y diagnosticar a tiempo los indicadores que hacían prever el fracaso “[7]. Ursula Basset hace una analogía entre la responsabilidad civil por ruptura de esponsales y la generada por cese de guarda preadoptiva. Considera que en ambos casos se podría llegar a condicionar la libertad de consentir de los contrayentes o guardadores. El código civil y comercial en su artículo 404 establece que “no hay acción para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio ni para reclamar daños y perjuicios causados por la ruptura .. “. Sin embargo, sí se podría hacer lugar a un resarcimiento si mediara un ejercicio irregular, por ejemplo intempestivo ya que no se estaría limitando la libertad de no contraer matrimonio sino que del modo de ejercer el derecho se derivan consecuencias dañosas. Tal como expone Graciela Medina,… “lo que ocurre es que la ilicitud no se encuentra en el rompimiento de la promesa de esponsales sino en la alteración del deber jurídico de no dañar a otro, que en la especie se produce por la ruptura intempestiva del noviazgo, la que debe analizarse en cada caso en particular … »[8] En estos casos, se agrega un factor elemental que es que estamos tratando con niños, y lo que es más esencial aún es que son niños que en su mayoría han transitado situaciones de vulnerabilidad, de desapego, de abandono, por lo que el deber de obrar con cuidado se intensifica sobremanera. Llegados a esta instancia, percibimos las fallas que podría tener un sistema de daños a los pretensos adoptantes. Podría suceder que éstos por temor a ser compelidos a reparar en caso de desistimiento, decidan permanecer con los niños pese a no haber realizado un vínculo real y sano. Pero a ello se podría responder que hay un cuerpo interdisciplinario que debe velar porque sea real el vínculo que se está generando, un acompañamiento a la familia, un seguimiento de dicho proceso, que entre otras cosas, ese es el objeto de la guarda preadoptiva.

Ahora bien, analizaremos la regulación de la responsabilidad civil en nuestra legislación a fin de entender si corresponde o no excepcionalmente aplicarla en casos de cese de guarda intempestiva. En este caso, partimos de la premisa de que admitir la responsabilidad civil se debe circunscribir sólo como excepción analizando el caso concreto, otorgándole prevalencia a la libertad que es el fundamento de la adopción. Si bien, gran parte de la doctrina entiende que no corresponde la aplicación de daños en el derecho de familia, ya que desnaturaliza su estructura, un sector de la jurisprudencia consideró oportuno el resarcimiento de daños en la mencionada materia. En el fallo T. c. C. s/divorcio vincular” de fecha 16/12/16 de la Cámara Civil, Comercial, Laboral y de Minería de General Pico[9] en el cual se discute el deber moral de fidelidad a la luz del derecho de daños, se resolvió condenar a la actora al pago de una suma de $40.000 en concepto de daño moral entendiendo que no puede haber daños sin reparación a la luz del código civil y comercial, y que el derecho de familia no puede ser ajeno al derecho de daños y perjuicios. También se han reconocido daños a favor de mujeres que han sufrido violencia de género[10].

La ley habilita mediante el artículo 1716 del Código Civil y Comercial, la reparación del daño causado, “Deber de reparar. La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación,

da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de este Código “, y artículo 1738 “Indemnización. La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chance. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida”. En los casos de cese intempestivo de guarda preadoptiva, en consonancia con lo enunciado en los artículos 1,2 Y 3 del mencionado digesto, corresponde hacer una interpretación razonada y armónica de toda la normativa atinente a niñez, y entender que dadas las particulares circunstancias de vulnerabilidad de los niños en procesos de adopción, el deber de obrar con cuidado informado que tienen los pretensos adoptantes, el carácter de intempestivo del obrar, la pérdida de chance de los niños que estuvieron cinco años con los guardadores, y que su facilidad para volver a ser adoptados cae enormemente así aumentando las posibilidades de que permanezcan institucionalizados de manera indefinida, aumentando la incertidumbre acerca de su futuro, hacen posible que se considere dar lugar a un resarcimiento por daño moral. Como expone el Dr. Marcos Córdoba, “el régimen de responsabilidad civil resulta de aplicación en las relaciones de familia en todo aquello que no encuentre limitación en norma expresa en contrario… la obligación de resarcimiento es el objeto de la responsabilidad civil. Las funciones de la responsabilidad civil tradicionalmente han sido cuatro: la afirmación de la potestad del Estado, la sanción, la prevención y el resarcimiento. La función que hoy prevalece es la resarcitoria, la tutela de la víctima. El sistema de la responsabilidad civil se funda sobre una regla muy amplia… en el derecho italiano está contenida en el artículo 2043 de su Codice Civile, según el cual cualquier acto doloso o culposo que provoca a otro un daño injusto obliga a quien ha cometido el acto a resarcirlo “.[11]

Para concluir, entiendo que la responsabilidad civil no debería tener lugar en el derecho de familia, en dónde el fin es distinto, en dónde se busca principalmente conciliar, lograr que se vea satisfecho el interés superior del niño, o se aborden los problemas que pudieran surgir en el seno de las familias de la manera más armónica posible, pero sin embargo considero que no se pueden dejar de lado aquellas situaciones en las cuales se produce un injusto, y no compensar sería dejar al débil en una situación de desamparo. No refiriéndonos únicamente a lo económico sino esencialmente a lo psicológico. En primer lugar, se debe reconocer responsabilidad estatal en quienes se demoran en dictar sentencias de adopción, en segundo lugar se debe analizar qué falla desde lo estatal dado que no se hicieron los seguimientos adecuados a fin de verificar la armonía o no de la familia que se estaba desarrollando. Sin embargo, no se puede desconocer el daño inmenso que se les generó a los niños por el desistimiento de la guarda preadoptiva. A pesar de entender que no es una situación agradable para los guardadores tampoco, considero que no obraron con la debida responsabilidad que el caso amerita, no se puede desconocer la “pérdida de chance” de los niños, la revictimización que están sufriendo tras vivir un doble abandono y que una sentencia que resuelva que se deberán pagar alimentos y obra social parece desconocer el inmenso daño generado. Creo que se debe analizar cada caso en particular, pero que dadas las circunstancias, se podría hacer lugar a una reparación de los daños. Si se dan los presupuestos de la responsabilidad civil, el cese de la guarda se

solicitó de manera intempestiva y habiendo transcurrido un tiempo prudencial de guarda, el daño debe ser resarcido.

Notas

[1] Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del departamento judicial de San Martin. 29/09/2015. [2] Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del departamento judicial de San Martin. 29/09/2015 fs .6 [3] Fs. 7 del mencionado fallo. [4] Datos obtenidos de los datos del DNRUA http://www.scba.gov.ar/serv icios/infor mación.asp [5] La identidad dinámica/socioafectiva como fuente generadora de conflictos no previstos en materia de adopción. Autores: Silvia E. Fernández, Mariela González de Vicel y Marisa Herrera. Página 3. [6] Corte IDH Fallo Fornerón e hija vs. Argentina. http://www.corteidh.or.cr/tabl as/fichas/forn eron.pdf [7] Cese intempestivo de la guarda preadoptiva ¿responsabilidad civil o alimentos? Página 2. Autor: Usula Basset, revista derecho de familia y de las personas. La Ley S.A.E. id SAIJ: DACF160783. https://aldiaarge ntina.microju ris.com /2016/07/ 25/indem nízaclon-por -d ano-pslcologlco -v-rn ora l-para-la -conyuge-que-sufrio- violencia-psicofisica/ [8] DAÑOS y PERJUICIOS. ESPONSALES Título: Responsabilidad por ruptura intempestiva del noviazgo Autor: Medina, Graciela Publicado en: LLC1999, 1367 Fallo comentado: Juzgado de la Instancia en lo Civil y Comercial de 22a Nominación de Córdoba (JCivyComCordoba) (22aNom) ~ 1999/04/15 ~ N., L. B. c. G., G. N.

[9] Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Laboral y de Minería de General Pico. “T. c. C. s/divorcio vincular”. 14/12/2016. LA LEY 3/4/2017.3, con nota al fallo de Marcos M. Córdoba y Graciela Medina. AR/JUR/83948/2016. [10] S. J. J. c/ G. M. M. s/ divorcio y daños y perjuicios Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala/Juzgado: H Fecha: 21-abr-2016 Cita: MJ-JU-M-98608-AR I MJJ98608 I MJJ98608. [11] Córdoba Marcos M. “Reparación de daños por incumplimiento de deberes matrimoniales”. LA LEY. 3/4/2017. AR/DOC/860/2017.

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