Comentarios Sobre El Codigo De Comercio De El Salvador Parte1

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Lic.JulieCesr Martínez ,,.

TEXTOS JURÍDICOS UNIVERSITARIOS

caHENTARIO SOBRE EL CODJ60 DE COMERCIO DE EL SALVADOR· .

J

TOMO] " .'.

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Tl:TULO PRELIMINAR Y LIBRO PRIMERO IJOS COl\tIERCIANTESY SUS APXILLL\RES

SAN MIGUEL, EL SALVADOR, CENTRO A1V1ERICA.

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2005

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JULIO CESAR MARTlNEZ

uc. EN CIENCIAS JURÍDICAS PROFESOR TITULAR FACULTAD MULTlDISCIPUNARlA ORIENTAL DE LA UNIYRSlDAD DE EL SALVADOR (1979 - 2005)

CARGOS DESEA1PEÑADOS EN LA F.ÑiO - VE.s. COORDINADOR GENERAL COORDlNA/)DR DEL DEPARTAMElffO DE CIENCIAS JURÍDICAS COORDINA.DOR DEL DEPARTAAIEltnV DE CIENCIAS ECONOJ/lCAS

ASIGNATURAS lA1PARTIDAS

j

~·I

.JE:RECHO PENAL I ,JERECHO PE,VAL 11 .JERECHO PE.VAL 11/ CRIMI:VOLOG1A DERECHOCIVIL I DERECHOCIVIL 11 DERECHOCIVIL 11/ DERECHO CIVIL IV DERECHO CIVil. V DERECIIOLABORAL I DERECHOL,IBORAL IJ

TEORlA GENERAL DEL PROCESO DERECHO PROCESAL ctnt. I DERECHOPROCESALCIVIL II DERECHOPROCESALCIVIL /lI DERECHO MERCANTIL I DERECHO .'JERCAN71L II DERECHO MERCANT/LlI1 PROCEDI....flENTOS .IIERCANTllES DEREC/lO TR1Bl.i1:~R!O I DERECIIO mmurooo 11 LEGISLACIÓNADUANERA

UiOlSLAC1ÓN APUCADA A LA EMPRESA LEGlSI.ACIÓ,v ECONÓ.~IlCA NAClOA:4L DERECHO DE EMPRESA

1.5iJO Ejemplares

TEL. 2-669-0i66 -;'-855-7:76

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ltVDI e E ¡WRODUCCIOV

I

DERECHO i\-fERCANTIL CAPITULO 1 fll'OCIONES FUi'+lDAAIENT.4LES i.t.

EL COi>fERCIO - SU NA.CIMIENTO

-----

1.1.1. 1.1.2. '" ;-

1.2.

EN EL CONfEATO,\fUl'vV1AL,==,,-:::-_ EN EL CO!'vTEXTO SALVrlDOREiVO

5

EL DERECHO AIERCANTIL -su NAC&UENTO

_

8

i.z.t.

_

9

EiV EL CO!"TEXTO Afl/lvDL4L

* Epoca Aláiglla: • • • • •

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1.1.1.

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-

.~

Derecho RomaJ'o: Edad Media: EdodModema: Epoca Contemporánea: Espan«:

EN EL COJ\TEX.TO SALVADOREJVO- - -

17

1.3.

csuro DE ACC/ON

1.4.

B.·lSES FUNDA.\1E:'vTALES DEL DERECHO }vfERCA1"TIL

1.5.

L~ fXDL.'STRIA JúRiDIC{\'lEATE CONSIDERADA COMOA1ERt-:.-L\.iTlL

1.6.

CIRACTERÍST/CAS DEL DERECHO A1ERCA.i\TIL--~

DEL DERECHO,~fERCA1'vTIL

::1

_

.:.

22

• Internacionalidad: • Facilidad de Adaptaclán: • Proteccláu a la

St~UTidad dcd Tráfico

del Comercio:

• AILSt'ncia de Formalismos:

I

1.7.

_

?J

• Fuentes Formales: • Fuentes Muteriaks:

f

1

Fl.'E.Vl'ES DEL DERECl/O .HERüISlIL

• Fuente de Informacián: • Fuente Supletorio: 1.8.

CIRACTERÍST/CAS DEL CODICODE COMERCIO nOEt'v7E

.__.

.

29

1 t I

CODIGO DE COMERCIO TITULO PRnIMI.VAR })/SPOSICIONES GENERALES (Arts. ./- 6) 1.1.

[EY!:.'S ;' [fECHOS QUE RHGCI.AY [41 ACTU1DiW MERCfL'v71l,

._

31

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1.J.l. 1./.2.

...

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UTES I-ll:CHOS

_ .

EL COMERClAlv7E 1.2.J.

.

_

--------_._-_. _

EL COMERCL4.NTE EN LA TEORIA CViSJCA n40DERNA.

J.2.2. 1.3.

_

J4 J4 J4 J4'

PEQUEÑO YGR4NDE COlvlERCIO E INDUSTRIA

36

ACTO DE COMERCIO

36

1.3.J.

37

ACTO DE COMERCIO EN LA TEORL4 CLAsIC4.

1.3.1.1. TEORIA CLÁSICA SUBJETIVA 1.3.1.2. TEORIA CIÁWCA OBJETIVA- - -

• • • • . 1.3.J.J. J.J.2.

,.

3J

U.U. mORIA CLAsICA SUBJETIVA J.2.1.2. mORIA CLAsICA OBJETIVA ----~----1.2.1.3. TEORIA MODERNA .

...

3J

J2

37 J8

La 1II1ennetliat:ión: La Diferencia entre el Lucro y el Provecho: La Elllunerac;óll: El Acto Mixto:

;,,".r

~'~

\;;~

CONSECUENCL4S DE LA APLICACI6N DE LA rEOlUA CI..ÁSICA OBJETIVA SOBRE EL ACTO DE COMERCIO__

ACTO DE COMERCIO EN LA TEORlA MoDbXV.{

..__•

1.J.2. J.ACTO DE lo.lERCANTIlJDAD PURA 1.3.2.2. LA A;V.4LOGÍA Y LOS ACTOSDE COMERCIO 1.3. 2.J. cm.SECUENCIAS DE LA APLICACIÓNDE LA TEORL~---' A40DERNA SOBRE EL ACTO DE eOMERCIO ._

4J ·12 43

4J ·14

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1.4.

COSA J!ERCAJv71L..

1.4.1.

.

. __ ._.

CV1SIFICACION

.

.

...

...

_

·15

_

-16

• CosasAccidentalmente mercantiles: • Cosas 1'Ipicamente .11ercantiks: l. '1.2.

.

t-

LA EMPJU~'SA (Nociones)

..

1..J.2. i. CARACmRí~TICASDE LA EIv/PRESA

_

_

47 48 L

/.4. J.

¡,

1 1

71TULOS1-~1LORES(Nociones)

.

_

/.4.3.J DEFJNICION DE TITULOSVALORES 1.4.J.2. CAR4CTERÍSTICAS DE l.OS l1TULOSV/ILORES---====~

49 49 49

incorporación: Literalidad: • LegilimacitSn: t t

• A UltltlOnÚll:

\ I

\

1.4.3.3. CLAS1FJCACION r CRflERIOS SOBRELOS MI.S~""IVS _ /.4.3.4. DEFINJCJON DE/ILGUNOSTITULOSVALORES

_

50

52

':f.:.-.

1] :] LIBRO PRIMERO

f]

LOS COMERCL4NTES y SUS AUXJLL4RES TITULO/

!l

COMERCIANTE Uv'D/HDUAL

IArts. 7-16) ._~

55

CO.vCEP10 DE COMERC/ANTE IADI/t7DUAL-------------------------------CAP.-lC/D.ill E INCAPACIDAD PAR-t EL EJERCICIO DEL COMERCiO rVHAB/UDADESE INCo.lfPATIBILIDADES PAR! EL EJERCIClO

55 55

DEL COAfERCIO

57

SWET')S DEL DERECHO MERCA¡\71L

t. i.

1. U. 1.1.2.

1.1.3.

_

I.J.3.1.1NHAB1LIDADES t. /.3.2.INCOMPATlBIUDADES /. / ..J.

l. /.5.

58 60

VIOLACIÓNA L4S DISPOSICIONES ANTERlORES--·----·---·--------CAR.1CTF:RIZ4.CION DEL f ERCIANTE---------·----·---------------

ca..

,5/ 61

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TITULOJJ

~ 1]

CO~fERCL~VTESOCltL

CAPITULO 1

DISPOSICIONES GE'iERALES (.4rts. /7 -. 43) t. /.

NACDvl/E.\TO DE L·l') SOL~IEDA.DFSJ/ERCA..V TILES-·---------------·-·-----------

• ;, • •

EdadAntigu«: Edan'.\1edia: Edan'.Hofkrna: Eda« Contemporánea:

1.2.

/.\/PORT.{;VCL-l DE SU EXISTENCI.·/-----------·--------------.---·--·-----------

13.

(:O,\'C1:P70 DE SOCIED,ID----------------------·------·-------------------.------•.

/..J.

REGUS G/:'SER-lLES COJ/UVE'l.el TODA SOCIEDAD---------------------------------

,

i

63

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f ¡U

:] 73

• Conatimcián de un Folido Social: • Diviuián Entre 10.5 Socios de 1m ganancias que se obtengan: • Empleo de lo.s Fondos Sociales en A(1o.~ de Comercio:

I

¿QUfÉivESSONCOMERClilATES SOCf.lL/:·S?--------------------------------------

75

/.6.:

CLASIflCACION DE L'li SOCIEDADE.'l--------------------------------------------

76

1.6.1,

76 78

1.5.

1.6.2. /.6.1. Ud.

1.6.5. 16.6

SOClED"'¡D DE PERS()¡V·IS -SOC1ED...lD DE CAP1TALES--------------·SOCIEDAD DE CUOTA.S - SOCIEDAD DE ACCIO.\'--------------------SOCIEDAD DE RESPONS"'¡BIUDAD LlMI1>WA·---------------------·----SOCIEDAD ;":'IClOK-lL - SOCIEDAD &\TRANJEK1 ------------------..---SOCIEDAD DE CAP1I:-tL FIJO·· SOCIEDAD DE CAPITAL ~·:·¡RLWLE----­ SOCIEDADESS/A·IPU:'S- SOCIED.WI~:') CO.\lPUES1>lS--------------------

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71)

79

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1.6.7. 1,6.8. 1.6.9. 1.6.10.

50(" HD.lD UNIVERSAL - SOCIEDAD PARTICUIAR-----------------LAS LU\lADAS SOCIEDADES DE CUENTA EN PARTICIPACIÓN----LA-5 Ll.4.'vL4DAS SOCIEDiUJES O CONTRATOS DE APARCERL4----SOCIEDADES COOPERATIVAS {Art. 19 CO/ll.)------------------------

1.6./9.1 1.6.19.2. 1.6.1 V. 1.6.1? 4. 1.6.1 'J. 5. 1.6.1 ?6.

ORlGENES DEL COOPERATlVlSMO--------------------------FINESDEL COOPERATIVISMO-----------------------------CLASIFlCACIONDE LASCOOPERATIVS-----------------------J\~4TURALEZA JURÍDICA DE lA COOPER4TlVA--------------L4 CUESTION ENEL SALVADOR-------------------------------------..DIFERENCIAS Y S&\,¡EL·UI/Z4S EiV7RE LA SOCIEDAD ASOCIACIONES COOPERATlV

Y

\

I

90

97

Diferencias: SemejanttU:

DEFINIGONES---------------------------------------.-------ANTECEDENTES H/STORICOS--------·---------------CARACTERÍSTICAS Y NATURALEZA JURÍDlC4--·--------------REGUlACIÓN LEGAL-----------------------------·------------·--

97

98 99 lO.O

r EAlPRESA---------------------------------

102

1.8.

. CASOS EN QUE ;VOHAY SOC1ED.A.D---------------------------··

103

1.9.

LA SOClED,.W COMO CO:\TR4TO--------------------·---------------------

/04

1.9.1.

/\:4TURALEZ4 JURÍDICA DEL CONTRATO DE SOC1EDAD----------

l . .o, 2. j.9,3.

CARACTERES DEL ACIV CONSTITUTIVO SOCIAL·------------E1,/~·¡\·fENI'OS COA'STITú7IVOSDEL COI'vTRATO DE S(X.'IED.4D-------------------------------------·--------- --- --- -

/U5 J05

1.7.

\

87 89

SOCIEDADDE ECONOMIA MLITA (.4tt.43 Com.)-----------------

l. 6.1.1.1. 1.6.IJ.2. /.6.1 J.3. 1.6.1 J. 4.

\

85 85

9./

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85

AS--------------------------------

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1.6.11.

83 83

DIFER'iNCIA ENTRE SOCIEDAD

l06

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1.9.3.1. (.'APACID.'lD--·------------------------------------------- - .-- - ----.-1.9.3 2. CONSKVTfA..f1EN7IJ------------------------------------------1.9.3 3. OBJETO---------------------------------------------··-------------1,9.3 4. e: 4US.,l--------------------------·------------ ---------------------------------J,'J.] 5. SOLEMNIDAD DEL CONTR4TO----------------------------------·---··..

"JO

REQUiSITOS DE LA IlS("RIT(¡R~ DEC()¡\,STlTUClÓN DE UN:·l SOC1EDAD----·--------------------------------------------- - - -------

135

1.9.,l.

109 fU

/16

1

¡

\

1.9../.1. ROMANO I DEL ART. 22 CUM--------------------------------------l. O..1.2. RO,\.fANO Il Df:'"L ART. 22 COM ---------------- -----------------------J. 9.4.3. ROA1ANO {[/ DI:.1. ART. 22 COA/o -----------------------------------

1.9.4.·1. 1.9../..5. 1.9.4.•5. 1.9.4.7.

ROAl4.¡\'O 4 DELART. 22 COM. ---------------------------------------ROMoH,,'Q VDEL ART. 22 COMo ----------------.----------------••---------ROlvfANO l'l DEL ART. 22 COAl. ---------..- ---------------------.---ROMAXOS f1/ r VII/ DEL sm: 22 COA/. ----------------.-------------1.9.4.& ROAINO tx DIiL. "WT. 22 COA.f. -------------------------------------------1.9.4.). ROA1ANO X DEL ART. 22 COM -------------.-----------------.---J.9.4..!O.ROA1ANO Xl DEL ART. 22 COAl ----------------.-----------------.----l. 9.4.J 1,RO;\.1A.VO ,\11DWJ 22 COA·! ---------------------------------

,.un

1.9.5.

1.,4 SOCIEDAD COl"JTR'ITO DE ORGANlZACI<JN-------------·---------

1.9.5..'. DlFb"RENCl'/ ENTRE CONTRITO [)JJ' ORG4.J\'fZ'ICI6N r CO¡\TR41V DE ORGA.V1Z4CIÓN----------------------------------------

136 137 139 139 /39

1./2 /43. J.l5

145 J.l6 /./8 ¡,18

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tl

1.9.6. CONCLUSIONES DEL ESTUDIO DE LA SOCIEDAD COMO CONTR-I. TO----------------- --------------------------------------------------------------------1./0

152

SOC1EDAD COMO PERSONA JURíDlCA---------------------------

fl

154

1.10.1, NACIMIENTO DE LA PERSONA JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES------------1.10.2. &'l.TllI;ClÓN DE LA PERSONA JURÍDICA DE LAS SOCIEDADE..C)-------------------1.10.3. CONSECUENCIAS DERiVADAS DEL PRINCIPIO DE LA PERSONALlDADJURÍDICA DE LAS SOCIEDADES---------------------------1.10.'¡ COSCLUSIONES-----------------------------· --------- ------------------------------------------

t. I l.

155 157

1

159 161

]

/62

EFECTOS DEL COlIJTRATODE SOCIEDAD---------------------------------------

t. 11. l. EFECTOS fNTERNDS-------------------------------------------------- - -----

163

1.1 l. 1.1. ¡:-I.LOR NORlvIATIVD-----·_-----------------------------------------. - --------------------1. J1.J.1. DERECHO DE LOS SOCIOS FRENTE A LA SOCIEDAD-------------------· t. 11.1.2.1 DERECHOS PATRIMONIALES---------------------·-----------1.1J. 1.2.1.J.DERECHOS PATRIMONIALES PRIMARJaS--------------------------

163 163 163 164

]

[]

* Percibi, la participaciónde las utilidades: • Percibi, la cuota de IiquidaciÓII:

1.11.1.2.1.2. DERECHOS PATRIMONIALES SECUNDARIOS-----------------------.. Enajenación de su participación social:

168

f]

.. Documentación de la calidadde socio: .. limitación del aporte: 169

1. '1.1.2.2. DERECHOS DE CONSECUCIÓN------------------------------------* De«/tos de tNlmilÚStrtIcitNr:

* Derechos de vigilar.cia: 1. 11.1.3. OBLIGACIONES DE LOS S(x"IOS FRE/'ffE A LA SOCIEDAD

e

[l

..

/71

1. ! 1'.1 EFECTOS EXTERNOS----------------------------------------------------. --------- -

In 171

(]

1-;1-2-1-1- EFECTOS DE ESA REf.ACION EN CUANTO A LA RESPONSABILIDAD DE LA SOCIEDAD Y DE LOS SOCIOS FRENTE A TERCEROS----------------i. 11. L!. PERSONALIDAD JURÍDICA DE LA. SOCIEDAD----------------------------------------

173 175

1]

,tUMENTO y DISMINUCIÓN DEI. CAPITAL SOCIAL MODIFICACIÓoV DEl. OSESTATúTOS--- --------------------.----------------.-----------------.

175

tl

[11.2. 1. MODO DE RELACIONARSE LA SOC1EDAD CON TERCEROS--------------------- .

.. rep1'l!Sentadón de la Sociedad:

1.11

l. f J

1/2.1. JIU.I,,fENTO y DlSMINUCJÓN DEL CAPITAL SOCI.4L----------------------Í. 12.2 J/ODIFlCACIÓ,v DE LOS ESTATUTOS------------------------------------------

/75

INFOR.JtlI:.: m; 1.005 CQ¡'vIFJ~CIANTES------------------------------ ..- ---·--------

180

,71)

¡] ~]

CAPITULOII

SOCIEDAD DE PERSONAS

J II

SECCION "A" DISPOSICIONES GENERALES {Arts. 44 - 48) ,. l. !.

1,\7'Re /Jueel ÓN -.-----------------.-----------------------------------.------.--------------------.

ISI

,1.2,

CARA(.'TERI:.S COMUNES DE LAS SOCIEDADFS DE PERSONAS··--------------------------

182

, L 3.

CO,'..I 'J', j VZA PERSO,V.:IL EN1 'RE 1,005 SOCIOS----------------------------------- --------.-------

1-''<3

1]

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6.

L;,1." . . . ..

a ri.

r ORDINALIV DEL ART. 59 COMo -------------.----------------------------DISOLUCION ORDENADA POR SEÑTENCIA JUDICiAL-----------------DISOLUCION PORFUSION CON OTRAS SOCIEDADES------------MUERTEDE UNO DE LOSSOCIOS-------------------------------DISOLUCIÓN POR EXCLUSIÓN O RETIRODE UNO O VARIOS SOCIOS-

205 205 206

l

206 207

J

D.4.

TP.AALTE POSTERIOR A LA ESCRITURA DEL ACUERDO DE D/SOLUCIÓN---------

207

f

D.5.

CONT.'iVUACJÓ-V DE L-IS OPERACIONES SOCIALES-------------------------------------------

208

D.3./.4. D.3.i.5. . D.3.t. 6

D.3. ... 7. D.3.1.8.

SECCION"E"

ARBITRAJE (Arts. 66 - 74)

E.I.

JUiCIO PORARBrfRAMENTO---------------------------------------------

208

E.2.

FUND.4.\,fE;\TO CONST/TUCIONAL------------------------------------------- --- ---.:----

2/0

E.3.

eLASts DE A RBITR.O~------------------------------------------------- --------- ------

210

E..J.

DIVERSAS CL-tSES DE ARBITRAJE------------------------------------------------------------

212

E.-/. l. ARBITRAJE COMERCUL--------------------------------------------------

213

E. 5.

DESIGNACIÓNDE LOSARBITROS-------------------·---------------------------------------

21-+

E. 6.

PROCj~DIAHENTO

214

. F.. 7.

ARBITRAL EN LASSOCIEDADES DE PERSONAS---------------

SOClC'S IXC IP,ICES

~

FALLO ARBfTRAL---------------------------------------------------

215

r

1

f f

CAPITULO 111 SOClEDA.D EN NOMBRE COLECTIVO

SECClONUA"

j

t.

RAZONSOClAL (Arts. 73 - 77) A.1.

CONCEPTO DE SCCIEDAD EN NOMBRECOlEC71VQ--------------------------------

717

..1.1.

.\AClJflESTO DE LASSOCIEDADEr;; EN NDMBRE COLEC71~D--··-------------·--------

117

A.J

CAR.4.CTERL)]JCAS DE LA SOC¡¡';D.4D EN NOMBRE COLECTIVO---------------------

219

.t 4.

CONSí 'ITlJClÓ.V DE LA SOCIED,-/D------------------------------------·_------------.-----------

219

A..J. l.

219

RAZONSOCIAL--------------------------------------------------- - ----- --- - - -

.U.

f,,'&';PONSA. ElUDA [) DE LOSsoclm:.·-·-----------------------------------·------------------

'221

A.6:

ESCRI rURA DE CONSTITUCIÓNE lNSCRlPClÓN------~-----------------------------

221

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I

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ESTRUCTURA DEL CAPiTAL 500.1L----------------------------------------------------------

i84

U.

RESPONSABILIDADDE LOS SOCIO~----------------------------------.;..-----------

185

.i'ro . ..J.

CLAS1;;S DE SOCIOS------------------------------------------------- ------------------- -----------

185

11.7

('API1'AL MINIMD--------------------------------------------------- ---

186

...1.8.

EJE.CUCIÓN DE LA RESPONSABILIDADDEL SOClo--------------------------------------

187

A.9

CA.ve ELACiÓN AhTICIPAnA DEL APORTE---------------------------------··-------

188

L

EMBARGO Y TRASPASO DE LAS PARTICIPACIONES SOCIALES

(Arts. 49 - 50)

L

B l.

,

189

E¡\JBA RGO, CONCEPTO y CLASES-----------;----------------------------------------- ------

B. /.1. COlvTINU/DAD DE LA SOCIEDAD CON EL PORTEDEL

i

i ., 'C

]

SECCION"B"

i¡

tj

SOCIO EMBARGADO----------------------------------------------- - - --- -

190

TRASPASO DE PARTlClPAClONES SOCIALES-----------------------------------------------

190

B,2.1. DERECHO DE TAlIiTED-------------------------------------------------

192

] ]

L

82. ,....... ,

]

SECCJON"C"

L

EXCLUSIÓN Y SEPARACIÓN DE SOCIOS

(Arts. 51 - 58) ¡ I

C. t

L ..

e

2.

"

EXCL(¡SIÓN DF..sOCIOS-----------------------------.--- ------------------------------.-----

193

e 1.1.

193 .

CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE UN SOC'IO---------------------------------------

REJIR:) DE SOCIOS----------------·----------------------------------------- ----------------------

!9j

C.2.1. DERECHO DE RETENCION------------------------------------------------e2.2. CASODEL SOCIO RETIRADO CONFO/{'''JEAL ORDINAL IV DEL RT 54 CO.... l·--·--------------------------·---·-·-~----------- -- -. --- - -- -- -- -- - --.- -

196

A

i

l

196

\

] ]

DISOLUCION (ART. 59 - 65)

\ DJ.

D.3.

('ONC8PTO DE lJIS0LUC/ON------------------------------------------.----------

197

DISOLUCIÓN PARCIAL DE LA SOCIEDAD--------------------------------------------------

198

C'A USAS DE DISOLUCfÓN--------------------------------------------

199

D. 3 J.

CAUSAS LEGA'-ES DE DlSOLUCIÓN-------------------------.-------------_.•---

D.3.I.I. D.3.l.2. D.3.!.3.

. . ~._J

]

]

SECCION"D"

'-

]

_

200

ORDINAL f DEL ART 59 COM.------------------------------------·------ORDlNAJ.1/ DEL ART .59 COM.------------·-------------------------------ORDINAL III DEL ART. 59 C()M.------...--------------------~--------------------

20! 203 ]1)-/

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-1.6. J'. 4. 6. /

ADMINISTRA CIÓN------------------------------------------------~- -------REPRES EATACIÓN------------------------------------------------------------------------

.

&Ií 242 244

-

4.7.

AUMENTO y DlSAHNUCIÓN DE CAPITALSOCIAL--------------------------------

244

1:

./.8.

NORA/AS REGULADORAS DE LA SOCIEDAD EN NOMBRECOLECTIVO APLICABLES A LA SOCIEDADEN COMANDITA SIMPLE---------------------------------------

245

r

C4PlTULO V SOCIEDAD DERESPONSABILIDAD LIMITADA (Arts. LO/ - /25)

5.1.

CONCEPTO----------------------------------------------------- - - - - - - --------- - ----

249

5.2.

CRiTICAS AL ¡'lOMBRE DE LA SOCIEDAD--------------------------------------------------- --

25/

5.3.

NACIM/ENTO DE LA SOCIEDADDE RESPONSABILIDAD LlMITADA----------------

25/

5.4.

NA TU,?A LEZA JURíD/CA---------------------------------------------- ------------------"----

25-1

5.5.

CARACTERisrIC'AS FUNDAMENTALES----------------------------------------

256

5.6.

cossrm.ciox DE LA SOCIEDAD DE RESPONSABIUDAD L/;\¡ffTA,D.4.-------------------------

258

5.7.

CAP/741. SOC/AL---------------------------------------------------- - - - --- --- - - --- -- -

259

5.8.

.IPVR;~lCIONES

srJPLD.4ENTARIAS y PRl:.-STACIONES ACCESORIAS----------------------------

163

5.9.

AUMENTODE CAPITAL SOCIAL-------------------------------------------------

266

5. /0

LIBRO DE RESGISTRO DESOCIOS--------------------------------------------------------------------------

:!68

5. /1.

DI;: LO,)SOC/OS-------------------------------------------------- - - ----------- - ,-- - - ------

169

5. ¡ 2.

R.r:.SPG'i'íSAB/LIDAD DE LOSSOCIOS------------------------------------------------------ - - --

]7()

5.13.

ADA,I/¡'ilSTRA C1Ó¡'i Y REPRESENTA CIÓN---------------------------------------- --------------

2í/

5. / -l.

DF:C/SfO.\'ES SOC/ALES--------------------------------------------------------------------------------------

2:'-1

5. /5.

CONS[:JO DE VIG/LANCIA---------------------------------------------- - --- -.--------------- -- -

277

5. /6.

RESERVA LEGAL--------------------------------------------------------- ----- --- ----------------

]78

5. /7.

APLICACIÓN DE OTRAS DISPOSICiONES LEGALES--------------------------------------

278

5./8.

ANÁLJ:;IS COMPARATIVO El"'TRE LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LlM/TADA CON LA Di NOJtlBRE COLECTIVO r LA ANÓNllvIA-----------------------------------------------.-----

282

r r¡

r

L

l t

l [

L

l L.

SECCION"B" ADMINISTRACIÓN (Arts. 78 -- 97) CONCEPTO DE ADlvJfNISTRACIÓN-------------------------------------------------------------------

222

JUSTIFICACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓNEN LAS SOCIEDADES------------------------

223

ADAfJ¡Ii/STRAOÓN y REPRESENTACIÓN EN LAS SOCIEDADESEN NOMBRE

ca LECTIV0-------------------------------------------------------------------------------------------------

::14

ADMIN18TRACIÓN------------------------------------------------------ --

22"

B.3.l.

B.4

226

10./.1. DF-SIGNACIÓN y REMOCIÓN DE LOS ADMIMSTRADORES--------------------------B J.1.1. ENAJENACIÓNDE LOS BIENES INMUEBLES---------------------------------------------B.3.J. J. PROHIBICIÓN DE HACERSESUSTITUIR-EN LA ADMINISTRACIÓN--------------B.3./A. OBliGACIÓN DE RENDIR CUENTAS Y USODE LA FIRMA o RAZONSOCIAL----B.3.1.5. REUNIONES DE LOS ADMINISTRA OORES---------------------------------------B. 3.1. 6. REAfUNERACIÓNDE LOS ADMINISTRADORES-------------------------------------------

227 227 227 229 229

REf'IU:SENTACIÓN------------------------------------------------------------- - - ----- ----------------

230

SECCION "C" JUNTA GENERAL DE SOCIOS (Art. 88 - 90)

el

COV/· OCA TORJA y TOMA DE RESOLUCIONES------------------------------------------- --------------

]J/

' ., C."

S¡:;CRI::TA RIO PARA LAS SESIONES------------------- -------------------------------------------

232

SECCION"D" RESERVA LEGAL (Arts. 9/· 92)

n. t.

CO.vC.~·PTo. ORiGEN. REGUlACiÓN U;GA L------------------------------------------ ------------------

2JJ

0.2

Aú'ME.VTO y DISMINUCIÓNDE CAPlTAL SOCIAL---------------------------------- --------- --------

23-1

CAPITULO lV SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE (Art. 93 - lOO) 4. i .

CONCi~PTO

oESOClEDilDl~'\ COMANDITARIAS-----------------------------------------------------

237

4.2.

NACIMIEN7V DE LAS Soc.'lEDADES f.."N COMANDITA SIMPl.E--------------------------------

238

4. .>.

CARACTERlsTICAS m; lAS SOCIFJ.'ADESeOMANDlTARIAS--------------------·_----------------

239

4.4.

CONS71l'UCIÓN DE lAS SOCIEDADES COMA NDlTA RIAS---------------------------------------

240

-1.5.

ti POR 7 ACIÓN-------------

.._-

.

'.\;.-] ;"!',

-0.

0

A DAJIII'ISTRACIÓN y RF,PRE'iENTAClÓN------------------------------------------_..

_

<':.

_

2.-1:

;!] "

l__~

.......-

.

~

-----i

TtTUL~ JI] SOCIEDADES DE CAPITALES SECClON"A"

.~.

DISPOSICIONES GENERAl.ES (Arts.126 -128) A./.

CARA(~TERÍsrICAS CO/'.[UNES---------------------------------------------------------------------------

285

A.l.

PAGO DE LASACCIONES--------------------- r ----------- -- --- - ----- - - - -------------

287

SECClON"B" DE LAS ACCIONES (Arts. 129· 158) "\

B.I.

RF.sENA HISTORICA DE LA ACClON---------------------------------------------------------------------

288

B.2.

CONCEPTO DE ACCION, TRIPLE ASPECTO DE SU ESTUDlD-------------------------------

291

",

1> La acción cmno parteiÚ/cuota del capiúJI sociiÚ: * La acción como conjunto de derechosde los accionistas: ... La acción lXJlIIO IituloviÚor: ... Con,=eplo definitivo:

B.3.

CARACTERiSTICAS DE LAS ACCIONES-------

195

... La acaón es UII título de participación: 1> La acción es un título y "It derecho de ejerciciolXJIt/inuacW: ... La acdólt es un título ¡ncompleto: It La acción es un título cau.fiÚ: .. La acción es UII título ¡lIdWisible: * La acción es un titulo en serie,fun.rible y comercillble.,· H...J.

~.i

( 'I.AS/,';'1CA CION DE LAS MXIONES------------------- ------------------- ------------------------ -------

299

B.4.1. tlCClONES COMUNES- ACCIONE:i PREFERlDAS-----------------------------------

299

* Aca.rmu comunes: * Acciones preftridas: B.4.2. A.CCIONES NOMINATIVAS-ACCIONES AL PORTADOR---------------------------------··

30/

.,. Aedo'mes nomiltadvas: * Itcc;·'Jnes al portador: B.4.3. ACCIONESPAGADAS - ACCIONE,,)' PAGADERAS-----------------------------------

307

.. Accionespagadas: ... A cdones pagaderas: B.4.4.

ACClONES DE NUMERARlO - ACCIONE.';; DE B1ENF-S---------------------------------------------

* Acci''1nes tk numerario: ... Acci,'Jnes de hierres:

,

\

J 13

l'

,t

IJ B.-U

ACCiOVES Si.'" PRIMA - ACCIONES CON PRlMA--------------------------------------------------

:1

314

n

315

~)

* Accione» con prima:

* Acciones sin prima: BJ6.

ACCiONES LlBER4.DAS. ACCIONES DE nSORERJA. ACCIONES lviDITAS-----------------------

* Acc;"nn liberadas: * Acci,mes de tesoreria: .. AcCÍimes mixtas: CONTENiDO DEL TlTULO--------------------------------------------------------- --- - - ------

316

]

B.5.1. REQUiSITOSDE US ACCIONES y DE LOS CERTIFICADOS-------------------------B 5.2. FOR}vU DE LOS TITULO-----------------------------------·------------- - ------------------------

316 32-1

.]

B.6.

EPOCA DE E}vf1SIÓN--------------------------------------------------

324

B.7.

. ADQu/SICIÓN DE ACCIONES POR PARTE DE L4. SOCIEDAD EMfSORA----------------------

328

B.8.

PREST4 MOS O ANTICIPOS POR PARTE DE LA SOC'IEDADSOBRE SUS MISM..-íS ACCIONES-------------------------------------------------- - ----- - - -------- -

329

CRA¡'r.·MENES SOBRE LAS ACCIOSES----------------------------------·---------------------- ------

329

B.5

B.9.

r,. IJl

SECCION "c" DE LAS ACCIONES PREFERIDAS

iD

(.4rts.159-163)

e. 1.

OIUGF.N- Y DESARROLLO---------------------,------------------------- ----- --- -----: --- -

334

e 2.

COACi~PTO

DE ACCIONES PREFERlDAS------------------------------------------------------------ --

J37

c.s.

OBJE/O DELAS A( 'ClONES PR.EFEiUDAS-------------------------------------------- - ----- ----

338

C-J.

CUS1FICAClQ,l.¡ DE LAS ACCIO,\ES PREFERIDAS---------------------------------------------

339

C. -J. l. e. 42.

339

EN ATENCIÓN Al. TIPO DE PRIVILEGIOS QUE CONCEDEN A SUSTiTULARES-----SEGÚN LA NATURALEZ·j DEL PRlVILEGIO---------------------------------------------ACCiONES PREFERiDAS EN ATENCIÓN A SU CREACIÓN---------------------------A.CClONES PREFERIDASEN ATF.NCfÓNA 1..4. FXT/;VCIÓ;\'DE lí1LES ACCIONES-------------------------------------------------- ------- -- -

3-i?

C5.

}lJ"SnnCACIÓN DE LA EXI5TDv'CIA DE /.AS ACCIONES PREFERIDAS---------------------------

350

e. 6.

¿ El- TENEDOR DE ACCIONE') PREPERiDASTIENE CALIDAD DE SOC/V"!----------------

351

C. 7.

EQUIP.-lRACIÓN DE LASACCIONE.:" PREFERiDAS A LAS ORD1NAR1AS-------------------------

353

DERECHOSDE MINORIAS QUE SE CONFIERE A LAS ACCIONESPREFERlDAS--------------

356

C. 4. J. C4.1

C.8.

I

:)

!D

343

~D

349

~n

iD

la

* Oposicián en el Cl./SO

de "iolación de un precepto legal: .. Oposicién en el caso tle "iolación del pacto social:

L~

L~

La !Ir;'

_~._~, ...... , .: ..

-.oL::;;;;';""" .•...;..,T.!.:...

•

-

0• •

"

r r CAPITULO VII SOCiEDAD ANÓNIMA SECCION "A" DISPOSICIONES GENERALES (Arts. 191- 206) A, /.

CO\fCEPTO y NA. TURA.LEz,¡ JURDlDICA----------------------------------------------------------------

393

s.:

C4.RACTERÍS71CAS DE LA SOCIEDAD ANÓNIJ.L4.-------------------------------------------------------

393

04.2, l. 04.2.2. A.2.3. A.2.4. A.2.5.

ES UNA SOCIEDAD DE CAPlTAL------------------------------------------------------------SUSSOCIOS RESPONDEN LlMITADAMENTE---·--_·-------------------------------------FUNCIONA BAJO UNA DENO,illNAClÓN---------------------------------------------------COl'¡ UNA FLVALlDAD U OBJETO SOClAL----------------------------------~-------·------ -- ­ CON UN DOJllCIL/O SOCIA

39-1 394

L------------------------------------------------------.-----------

396 397

A.3.

FUNC.-ONECO:'I'OJIICA DE LA SOCIEDAD ANÓNllvfA------------------------------------------------

399

A.4.

CQ¡\iSTITUClÓN DE U SOCIEDAD-------------------------------------------------------------------------

-lO!

395

r r ~,

.-{.-I.I,

Cm'l'STITCCIÓ;VSUCESn

'A--------------------------------------------------------------------------

-/05

,

~

SECCION "B"

!.

OTROS T/TULOS DE PARTICIPACiÓN (Arts. 207 - 219)

s.t.

GENEJlALIDADES-------:,--------------------------------------------------------------- -- ----------------

4fJ8

82,

BO SO:; DE F UN DADaR---------- --------- --- ------------ --- ---------------- ----- --------------- ----------- ---

.¡()9

REGl/LACIÓN LEG.1L-------------------------------------------------- ------- --------------~----

JO,)

B.2. 1,

11.3,

80VO:; [)E TR.4B.4J-lDO R------ --------- ----- --------------------------- ---------------- --------- ---- --- -----

B,3.1. REG (;LACI6N LEG.1L-------------------------------------------------------------------------

J /1

CERTl.-IC.4DOS DE GOCE---------------.------------- --------------------------------------------------.----

,JI!

B,-/.I,

REGULACIÓN LEGAL---------------------------------------------------------------------------

-I! 2

B.5.

TR.-lNSFERENCU DE LAS DlsnV7:4S CLASES DE BONOS--------------------------------------------

,+:3

B.6.

A¡\,fORT/Z.-lCIÓN DE ACCIONES CON UTILIDADES REP.I RTIBLt.."S--------------------------------

-113

8../,

SECCION

¡,

a,

-c:

i

JUNTAS GENERALES DE ACCIONISTAS (Arts. 220 - 253)

~

el.

J:;VOL {tC!ON HI.'>7VRlCA DE LAS JUNTAS GENERALES DE ACCION1ST. 'S-----------------------

.JU

C.2.

CONCJ~PTO DE JUN'liIG ENERA L Y SUS CA RACTERÍST/CI1S---------------------------------------

-115

CJ,

C,IUDID

m: LI

)/.:':'I'TI Gh·Sé'R.IL COMO ORCi.I.VO D1~' LA ,..;OClED.ID--------------------------

-1/8

L l L

~

I SECCION"D"

•

]

1

....

CALIDAD DE ACCIONISTA (An. 164 - /72)

-

.. ],,

. .,

!

D./.

COJVCEPTO---------------------------------------------- ------- ------- ------------- --- --

359

D.2.

DERECHOS DE CONSECUCiÓN DEL ACCION/STA-----------------------------------------------

359

] SECCJON "E"

t ~

]

AUMENTO DEL CAPITAL SOCIAL (Arts. 173- 180) E. 1.

CAPITAL Y PATRIMONI0------------------------------------------------ ------------------------------------

366

E.l.

A UMI:.NTO DEL CAPITAL SOC1AL--------------------------------------------------

366

t

t: 2.1. EMl')/ÓN DE NUEVASACClONF-S----------------------------------------------_ E.2.2. CONVIRTIENDO RESERVAS EN CAPlTAL------------------------------------------------------E. 2.3. AUMENTO DEI. VALOR DE LAS ACCIONES YA E.\-ffTIDAS--------- --------------E. 2.4. AUMENTO CON PLUSVALIAS PATRIMONlAI.ES---------------------------------

I

;J

J

367 370

371 373

N

"1

I

SECCION "F"

1

!

~

DISMINUCIÓN DEL CAPITAL SOCIAL (Arts. 181- 186)

FI.

Gt.~VE."lA U DADES--------------------- ------------------------------------- ------------------ --------

375

F.2.

SITUACIONES EN QUE TIENE LUGAR LA DISMINUCIÓN DE CAPITAL SOCL1L----------------

J75

r.z.t.

DISMINUIR EL CAPITAL EN EXCESO------------------------------------------------- -----DISMINUCIÓN DEL CAPITAl. POR PERDIDAS------------------------------------------------REDUCCIÓN DEL CAPITAL A MENOS DEL UMITE LEGAI,------------------------------

376 J78 378

RES{ji f EN---------------.-----------------------------------------------------------------------------------------

379

FL7 F2.j.

PI

D

SECCION "G" DISOLUCIÓN (Arts. 187 - 190)

UI.

GENE,~LIDADES_------------------------------------------- ---- ----- --- --- - -- - ---- - -- - -

381

G.J.

DISOLUCI6N DE LA SOCIEDAD------------------------------------------------------ ------ ----- - --

382

3 G.2.1. EXPIRAClON DEL PI.AZQ-------------------------------------------------------G.2.2. LA CONSUMACiÓN DEL FIN PRINCIPAL DE LA SOCIEDAD--------------------------G.2.3. PERDIDA DE MAS DE LAS TRES CUARTAS PARTESDE CAP/TAL SI LOS ACCfONI.'lTASNO EFECTUAROSNAPORTACIONES---------------------------G.lA. ACUERDO DE LA JUNTA GENERAL DEACCIONISTAS EN SE';;/oN EXTRAORllINAR/A-------------------------------------------- --- ----------- -------- G.2.5. POR SENTF.NCIA JUDICIAL. QUE ORDENE LA DlSOLUCIÓN------------------------G.2.6. SOCIEDAD REDUCIDA A UN UNICO SOCIO------------------------------------------------

382 384 385 3~5

J86 j')O

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--.,

..

~\ CA.

OBLiGATORIEDAD DE LOSACUERDOS------------------------------------------------

42i

C.5.

COMPETENCiA DE LA JUNTA GENERAL-----------------------------··----------------------------------

422

C6.

CLASES DE JUNTA GENERALES·-----------·---------------------·-·----·-·-·- -..------....--.--

423

,

C7

.JUNTAS GENERALESESPECiALES------------··.------------------------- --------------..------.-----------

424

:W

CiJ.

NATUPALEZA JURiDiCA DEL ACUERDO DE LA JUNTA-------------·-------------·------------

424

;i: '. ~:j. 1·''':-

j;~

C9.

COIV¡ 'OCA TORJA A JUNTA G i:.'"NERAL------------------------·-:-------------------------------------------

429

C. io

iNTEGRACION DE LA JUNTA GENERAL-----·------------------------------------------------ ------.--

431

I1 :",

c.tt.,

DERECHO DE INFORIl-fACIÓN------------------------.------------------.--------------------------------

437

J!.

Ci2

VOTAC.'16N------------------------------------------------------------- -- -----.-. -.-------------

438

c.ts

NULlCAD O iNVALIDEZ DEL ACUERDO------------------·--·---------------------------- --------------

.439

C.i4.

N lJu EA D ABSOL

~ A------------------.--------------.------------..-.---.-------------------.----------~-

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Ci5.

NVLiLAD RELATi VA ------------------------------------.------------- -.--.-----.-.------.----.-.----.-.------

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C.i6.

NATUJULEZA JURíDiCA DE LA ACCION DE NULIDAD--·-·-··-------------·--·-·-------------·-

443

e.ir.

~'A LiOEZ

-145

C.18.

CA SO::: DENULiDA.D---··----------··------------------·--------------------. ---.----------------------.--

445

C.i9.

CASOS DE OPOSiCiÓN-------··-·-··----·------·------.-..--·---------.-----------------------.---------. ----

447

i!

1\ -A

D EL

~·'01V·---·--------- ------.---------.------.-.--------.---..----------------.----------.-------

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1) '5 ;.

l 11 "

..y .e¡

SECCJON "D" ADMLVJSTRACIÓN YREPRESENTACJÓN (Arts. 254 - 281) D./.

GENE¡?ALiDADES

---

448

D.2.

.'10.118RA MiENTO OE LOS ADMiNiSTRA00RES-·-..--------·----·-------·----------··------------·------

451

D.3.

GARAN71A PRESTADA PORLOSADMiNISTRADOl?ES-·-·-··---·------·-·---·--------------------.--

452

0.-1-.

G ESTl?N A OMINiSTRA 71VA --.-.--.--------------.---..----------------------.-.-----------------------.----

457

D.5.

RESPONSA81LlDAIJ DE tos ADMiNiSTRADORES--··----------·_------------·-·---·---·----------.-

461

D.6.

ACCiON DE RESPONSA B1U DAD-- ---.---------...------.-.-----------.------..-----.----.---------.------.

467

.

0.6.1. ACCiON DE RI::..W'ONSABiLJDAD EJERCIDA POR LOSSOCiOS------·------------------D.6.2. ACC/ON DE RESPONSAR/UDADiNiCiADA POR LOSACREEDORES----·--·-----·-

468 469

SECCION "E" BALANCE Y MEMORIA ANUAL (Arts. 282 -- 290) 1'.1.

(;ENf..RiI LIDADES---------------------- .

•

..

.

.---0-------.-.----.--.

.J7J

n r,

1:-....

EST 4J)O DE PERDIDAS Y GANANCIAS---------------------------------------------------------------

477

NA TURA LEZA JuRÍDie A------------------------------------------.-----------------------

477 479

E. 2.1.

E.2.2. CONTE,VICO DEL BALANCE------------------------------------------------ ------------------------

J f]

SECClON -r: VIGILANCL4 (Ans.289-295) F.1.

GENE '?4L1DAD ES-- --------------------------------- -------------------------------------------------

.J79

r.:

F..'lCU/., t. JDES r OBl.lGACIONES DEL A L'DITOR--------------------------------------------------------

.J81

F.3.

DERECHO A DESLSCIAR DE A CCION/srAS-----------------------------------------------

.J81

]

SECCION"'G" RESERVAS (.4Ft. 195)

fl

CAPITULO VIII SOCIED,4D EN COMANDITA POR ACCIONES (Arls. 296 - 305)

:]. ~

8.1

(; E.\' E.('-lI.IIJ.-lD ES------- ---- ---- -------- ---------------------- ------------- --------------- --------.-------------

-183

tt:s Df:.\CL~ SOBRE E.)TE TIPO DE SOCIEDADES-----·----------------------------------¡-:VOL CGO\¡ HISTORieA -----------------------------------------------------------------------L'EFL\/C10X DE LA.SOC/f:DAD Di COAlAND/TA. POR ACCIO:\ES---------------------SOCIOS r FlESPO,VS..lSILlDAD DE LOS JIlSMOS---------------------------------------------CONSTlTU:íCX,,' DE LA SOCI1::D.4.D----------------------------------------------------------CAP17:-1 L SQC1..11.---------------------------------------------------- --------------- -------------

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-183 -18-1 -18-1

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-185

~.-

8.2.

..1DJI/Y fSTR./C/ÓS

8.2.l.

r REf'Ré'SEVT-IClóN DE I.A SOCIEDAD-----------------------------------------

e e

.-ID.\./!.\1STR.-I IÓ;V------------ ----------------------------------------------------------------------

8-]-2.. P.EPRE.SE.\':':-4 f ÓN----------------------------------------------------- ------ ---------------------8.3.

VESlJ'·UC/Ó.v DE

'..Os COMAND/TADOS -

186 +87

i] ;11 -.1

JU,\Ttl GEXERAL---------------------------------------

8.-1.

DERE( ~ HO A VETO ---------------- ----- ---- ------------------ ------- ------------------------ ---- ------- --------

.J87

85.

.~ r1ME.~TO

y DlSJI:SUCIÓli DF.L C-'PITA L SOCu L----------------------------------------------------

.+88

8.5.1. A Ul,fENTO---------------------------------------------------- -------------- ---------------- -- 8.5.2. DISi4lNUCIOl'·{j-----------------------------------------------------------------------------------

.J8R -189

.-,~."

:W)R.~/.·IS REGCI.ADORAS DE L-l SOClf.DAD EN NOMBRE COl.éCTlVO .1 P uc:s BI.F.S.·1 LAS SOO nu DES COMA,\¡'DIT.·IRIAS--------------------------------------------------

.189

1]

8.6.

1]

Ll t] '~'" ~ •••.: .. c;

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.r:

~ ~ -~

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."

'15.l

,

1

r

CAPITULOXII SOCIEDADES NULAS E IRREGULARES (Arts. 343 - 357) ':./.

G E:VEl~,4L/D"1 DES----------------------------------------------------------------------- ------------------

555

, •

REGL'L·jCfÓN LECAL tcomeruarios sobre cada una de las disposiciones legales)-------------------

560

7

CAPITULOXIII SOCIEDADES EXTRANJERAS (Arts. 358 - 361) /3 l.

Ci ENEll.· ,LIDA DES---------------------------------------------------------- --------------------------

581

! 3.2.

C OSCZ.PTO D ESOCI EV..! D E.\7'RA. XJ ER.J --------------------------------..------------- ------------------

581

/3.3.

A;VTECEDE.IiTES l-iIsro RiCOS------------------------- ----------------..----------------------------- ---

58J

13..1.

UBIC.,¡':..:IÓ.V DE..VTRO DE Ll LEGISLACIÓN S.·ILl~4.DORESA-------------------------------------­

58.1

t35.

ALTOPIZACIÓl'¡ ,'.rECESARlA PAR-' QUE UNA. SOCIEDAD D..TR'/NJERA PUEDA 01' ER.;R Di EL SALrADOR - PROCEDHlIENTO---------------------------------------------------

58~

i36.

r f 1

D tsroste tosES r'~ IIU-lS ----------------------------------.------------------------------------------------

j >

¡

CAPlTULOXJV VIGlLANC14. DEL EST4DO (.lrts. 362 ." /":'.r

14.2.

36~)

Fi/:\C1,JA. SIGSIFíCWOS r JC.'lTlnc.IC¡ÓN DE LA l.vn·:STlGACIÓ:v f:"<:;TI1AL E.v G E: "EN. tl. ------------------------------- -------- '-------------------------.-------------------------------F!.'\Cit'JS. SIGNIFiCADO}' JCSTlF1CICfÓS DE L-t I.VVl-:SJiC.ICIÓS l:'S7ATAL t.L S. IL ~:.J DO!?-- -oo--.--------------------.---------------------------------------------------------------

f,':\

14.3.

Ci,ASE:.; DEI, 'le;I LAse /.. 1--------------------------------------------------------------------..-----------.-

! s.s l. i .t 3. J. 153.3.

¡ ~ ..¡.

rtsc..l UZI CIÓV O VICIL-LVCI:I PR¡¡-~ID.·I----------------------------------------------- --FlSCALlZIClÓS o VIGIL-1XCl-t J(,'DIClAl.-----------------------------------------------nSCALlZ 1r/Ó."'· o VIGILANCIA A D,HINISF/U. ttv A--------------------------------------

59J 593 595 595

,,

eOVCf.fTO DE VlGlI.ASCIA {)I:..·L EST.W() EN MATERiA .HERC4.NTll.-------------------------

1

I

1~.5

LlMIT·1 ~.-ION¡':S A LA FlSC,ll.l7AClÓV y VIGiLANCIA os: EST.4.DO---------------------------

:596

L

L

L L

ti

J ..2.12,

.

.. ~r_

CAPITULO IX

•

L

REGIMEN DE CAPITAL VARIABLE (Arts.306-314)

r

1

L..

9.1.

CONCEPTODE CAPITAL SOCIAL------------------------------------------------.----------- ..----

493

92

F[,"'ClON DEL CAPlTAL SOCfAL---·-----------.---~-----.--.------------------------ -------------- --------

494

9.3

FRlNCIPIOS QUE REGULAN EL CAPITAL SOCIAL--------------------------------------------------

495

9.4.

sscIA!l!:NDE ('APITA 1. VARIABLE-----------·------------··------------------·---------. --------------------

495

9.4. l.

495 496

9.4.2.

AJI¡TECEDENTES HlSTORICOS--·------------------------------------------------------.--------REGULACIÓN LEGAL-·----------------------------------·-------------------------.--- ----

CAPITULO X FUSJON y TRANSFORA1AClÓN DE SOCIEDADES

(Arts. 315 -325)

i

I¡

10.1

CONCENTRACION DE EMPRESAS---------------·-----·-·--··----

501

10.2..

FUSlON DE SOCIEDADES

502

10.2. l. 10.2.2. 10.2.3. 10.2..1.

502 504 504 505

NOCIÓN GENERAL--------------------------------·----------------------------------------------FUSION DE SOCIEDADESEN U LEGISL4CIÓN SALVADORES'A------.---------.-.----OBJETO DE LA FUSION-------------·-----·------------------------------------------- -NATURALEZA. JURiDlCA DE LA FUSION-----------------·----·----------..-----------------10.2 5. FUNDA/"IENTO DE LA FUSION---------------------·--------------------·-----------------------[(J.2.6. CONCEPTOSJURIDICOS DE LA FUSION------------------------------------------------ -----1(1.2.7. FlJSION COMO CONTRATO DE CREACIÓN DE: SOCIEDADES--------------------·----102.8. FUSION COMO FORMA DE D1S01,UCl6N DE SOCIEDADES---------------------------10.2.9. FORMASDE FUSION--------··---------------------------·-------------------------------------------

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510 510 5JJ

51:!

11) 2.:J. l. FUSfON POR ABSORCIÓN- MODIFICACIÓN DE LA E.')CRITURA-------------------IO..?9. J.l. FUSfON POR ABSORCI6N-------------------------------------------------.-----------to..? 9. 1.2. MODIFICACIÓN DE lA ESCRITUR.A DE LA SOCJJ::DAD INCORPORANTE-----

513

102.9.2. FUSJON POR CREACIÓN DE UNA NUEVA SOCIEDtlD------------------·---------------

514

511

JlU.Ir; SEMEJANZAS ENTRE FUSJON POR ABSORCI6N y FUSION POR CREACIÓ.II,·-----.-I (J.2.' O. I . ACUERDOSDE FUSION----------·-----------------------------------------------. -----.---.-10.1 .'O.] REQUISITOSDE VAL!DEZ·-------------------------------------------------o. 10.2. .' f). 3. PUBLlC lOAD DE LOS ACUERDOS-------------------------------------------------------10.2..' O. 4. PROYECTOS-----·------·-----·--·-----·-------··--------------------------------------------. ---- JO 2. :0.5. EXTINCIÓN DE lAS SOCIEDADES QUE DESAPARECES-------------------··---------11) 2.; 0.6. TRANSFWERENCIAS DE PATRlMONIOS---------------------------------------------------10.2.;0.7. AUSENCIA DE LlQUIDACIÓN----.-------~-------------------------------_ 10. 2. ,.0.8. CONTRAPRESTA CIONES-·---·----··------·----··---··-·----·--·-·------·-----••••-•••--••-•••

515 515 516516 518 519 519

Jo. 2. ¡ I

DIFERENCIAS ENTRE AMBAS FORMASDE FUSION---------------------------------------

521

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PROCESO 1)1; lA F[,~)ION---------------·------------------------------.-- - -- - --- -- -- - --- - --- - ---

521

10.2. J 2. l. ACUERDO DE FUSION--------------------------------------·---------- --------------------ID.2. ¡ 1.2. INSCRlPCIÓ...· Df:L ACUERDO DE FUSION-----------------------------------------------10.2. i 2.J. ANOTACIÓN ¡HA RGlNAI. DEL ACUERDO DE FUSlm,,'---------------.-----------------10 J. i 2. 4. Pf/llLlCACJÓ.v /)/,;L ACUI:'RDO DI::FUSION--------.-------------------·------------------

522 5N 525 525

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iO.2.:'15. FORAL4.LllACfON DEL NUEVO PACTOSOClAL DE LAS SOCIEDADES FUSIONADAS O DE I..AS MODIFICACIONES EN EL PACTO SOCIAL DE LA SOCIEDAD ABSORBENTE-----------------------------------------------------------j() J /.:.'.6. APROBACIÓN DE NUEVO PACTO SOCL-IL U DE l.AS ¡I.-IODlflCACIUNES-------

to.s.

1o. 2. 13.

EJECUCIÓN DE LA FUSION. PUZO, EJECUTORES-------------------------------------

¡ 0.2. ¡ 4.

LVSCRlPCIÓN DI:; LA t;SCRlTUR.-I DE FUSION---------------------------------------------

10.2. 15.

EFECros DE LA FUSION------------------------------------------------------- ------- -- ---

TR.·L,"SFORMACJÓ¡v DE SOCIEDADES--------_·-----------------------------DEFIMCION y CONCEPTO GENERAL-------------------------------------------------------CONCEPTO JU RÍDleo------ -------------------------------------------------------------------/0.3. 3. F[í¡\,DAMENTO DE L4. TRANSFORil.-L4CIÓN-------------------------------------------------SOCIEDADES A DMITIDAS A LA TRANSFORMACIÓN-------------------------------------10.3.5. EJECUCIÓN DEI. ACUERDO DE TRANSFORMACIÓN-----------------------------------! 0.3.1.

to.3.2.

io.s.;

CAPITULOXJ LIQUIDACIÓN DE SOCIEDADES (Arts. 326 -. 142) 11. ..

(j E\ LI,.ILID.-I.DES------------------------------------------------- ---------------------------...----------- .---1 I 1.1. ! l. U

CONCEPTO DE LlQl!lDACIÓN---~------------------------------------------------ - .--- ------­ BREVE RUAClON Hf.'lTORICI------------------------------------------------------ -------- -

p r:RS(WALfD.1 D J uRÍinc» DE L-I .~,()CI~DA D Dl.'R./'vTE LA LlQI.'!n. I ClÓ:....------------------. l.; / .r .J

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11. l. 11.5.

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NOMBRAMlENTO VOLUNTARJO---------------------------------------------------------------N W'¡BI? ./¡\¡ffENTO JUD ICI A[.---------------------------------------------------- -----------------

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IX,'lCRJPCIÓ:V DEL SOMBRA MIENTO D/~- LOS UQUllJADORES------------------------------------

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[:'¡\TREGI Dé; LOS BIF:Nr:S y ENSERES-----:-------------------------------------------------------------

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DE I.OS UQlJIDADORES---------------------------·-·..-·-------------._----------- ------

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CVXCLUSIÓN DE LAS OPERACIONES PE,VDIEl\TES-------------------------------------COH/WS y PAGUe¡ DE I.OS ADEUDOS-------------------------------------·----------------!'ENT-4. DE LOS HIENE." SOCIA 11..'!.-t. IU:P.I RTO PARCJA l. DI~L H.-IBERSOCl, i 1.85.' 1J/11..AN<"E FINA L---------------------------- --------------------------------------..--------------i .'.8. (j. DEPOSITO DD. HA lANCE FINAL-----------------------------------------------------------. - 11.8 7. i?¡'X;LIS 1'./R.I L-I DI.'lTRIBUC/ÓN RI::.\1.INDlTE--------------------------------------

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1.10.

oirosno DI;; O()('l/,l4h-"'TOS.

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y PAI'FI.I-;S DI-; lA SOClF:DAD--------------------------

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AUXILL4.RES DE LOS COMERCL4NTES (Arts. 365 - 410)

1)

CAP1TULOf FACTORES (Arts. 265 - TI)

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1.3.

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C.-1 R.,' Cl'.ERÍsnc.-iS DEL f:r¡ eroR..--.----------.----..---------.----.-- ----.--------------.---- ---.-------

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CAPITULOlJ DEPENDIENTES (Arts. 378 - 383)

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2.::

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2.3.

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3.2.

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3.J

RF:1.ACIO\.J1:RÍDrCA E.'v!'R/-: I.OSIGESTES DE COJIERCfO

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AGENTES DEPE;'íDIENTES

tArts. 38-1 -·391) A.I

CO:\'(' e: I'TO y Dt:.FI.\'fClOS------ ------ ---------.-----------.----- -.-----.-- --.• ---....--.. -------------.-

.-1.2.

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y EL PRr.\[e lPAL-------------.------------------.---.--------------..------------- --------------------.-.--1:1. ACEsn' I.JEPEN/)/E,VTF r' EL COSTR.·ITO DF :lRRE\DA'\///-:V!'O m; SER} '/C'IOS f.vlfATERII LEs·---------------------------------·---·-------------·------.---. .1.2.2. AGE,VT/-; DEPEi''i1)IENT/-; y EL MANDATO (·'/VII.----------------·------------·---------.i.i.s. H AGE:I;TJ-; DEPli.Vf)fENT¡'; r EL .H.·INDATO .l-IJ.:RCANTII.--------------·---------------i:« El. icrsn: }JJ.:PE,VLJfE,VTE r COSTR.·-rro ISDW!DI '.1/. DE 'IIUB.-I.fO-----·--·---

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INTRODUCCION Dentro de 111S distintas especialidades del Derecho, el estudio del Derecho Mercantil, constituye una de las ramas de mayor importancia práctica. A nadie escapa, que el fenómeno del tráfico del comercio ha sido )' sigue siendo, motivo de constante preocupación para los comerciantes y público en general, debido a las implicaciones económicas que se derivan de dicho fenómeno.

En ese contexto, y considerando que la expresada rama del Derecho gira en torno de tres conceptos bisicos. a saber: el comerciante, el acto de comercio y la cosa mercantil. y que es el coíiu!¡-dante y sus auxiliares el principal de dichos conceptos, razón por la que el Código de Comercio los regula en su Libro Primero, es esa la misma razón por la que el presente "Texto Jurídico" los comenta. tanto doctrinaria como jurídicamente.

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Dichos tres elementos han sido objeto de brillantes estudios realizados por connotados tratadistas de las ciencias jurídicas, se suerte que lo que en un pasado no muy remoto fue arduo problema explicar, hoy día se entiende con claridad meridiana; tal sucede con los pernotados conceptos. De suyo. lo¿' referidos elementos han merecido muy diversas concepciones, análisis y enfoques que el transcurso del tiempo. y el espacio, dado que en el principio todo concepto elemental presenta serias resistencias a la inteligencia humana. para volverse comprensible e involucrar todo el contenido de 5U valor científico. No obstante, la tenaz persistencia de los juristas ha logrado desentrañar la incertidumbre que aquellos conceptos presentaron en tiempos pretéritos, lo cual amerita la breve reseña, que al principio de este "Texto" se expresa.

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Primeramente y de acuerdo con lo que se ha llamado las teorías clásicas del Derecho Afer...aruil. los relacionados conceptos fueron explicados, tal como lo expresa el presente "Texto ": u.:imismo cabe advertir. que la vigente legislación mercantil salvadoreña ha desechado los conceptos vertidos por las teorlas clásicas y ha adoptado los criterios emanados de fa teorla moderna cid Derecho Mercantil, el cual gira alrededor de la cosa tipicamente mercantil, denominada "Empresa"

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No obstante los brillantes estudios que sobre el particular han sido realizados por connotados tratadistas. el estudiante de las ciencias jurídicas en El Salvador, tropieza con la dificultad de no encontrar una informacion adecuada. con similares criterios, adaptados a la legislación salvadoreña. justificación que conlleva la realizacion de! presente ..Texto Jurídico ", en el Cl/U!. adaptado a nuestra legislación se desarrolla cada uno de los temas contenidos en el Libro Primero del Código de Comercio.

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El estudio del Derecho Mercantil, es materia que debe ser estudiada como sucede en algunas universidades del pais. en los últimos ciclos del pensum de la Carrera de las Ciencias Juridicas. pues se requiere de un alto nivel de conocimiento de las materias civiles. debiendo recordar que dentro lasfuentes de! Derecho Mercantil. se encuentra el Derecho Civil comofuente auxiliar

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del Derecho Mercantil, pues varios temas de aplicación en el Derecho Mercantil, son tratados por el Derecho Civil. En este texto al estudiar los diversos temas, se hace una retroalímentacion de los mismos con aspectos pertinentes del área Civil, tratando de facilitar el estudio de los mismos.

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Lic. JulioCésar Martínez.

TextosJurídicos Universitarios

DERECHO i'JERCANTlL CAPITULO UNICO NOCIONES FUNDAMENTALES El estudio de la historia tiene en el Derecho Mercantil una gran importancia. Es indudable que las vicisitudes de la vida social y económica, motivan nuevas necesidades que a su vez, originan nuevas instituciones que aparentemente no tienen ninguna liga COl! el pasado. Los negocios de hoy parecen diferentes a los de otros tiempos, aunque en realidad no es asl. Si el Derecho Mercantil es un derecho de los negocios, en tanto que atiende a los actos de comercio y a los sujetos que en ellos intervienen, debe necesariamente adaptarse a las transformaciones del medio social y económico y a las reglas que éste impone. Pero cualquiera que sea la originalidad de determinadas instituciones jurídicas contemporáneas, casi siempre se deben ligar con otras instituciones del pasado que se han ido adaptando a las nuevas necesidades. Algunos rasgos de las instituciones modernas no se explican, sino a través de su origen histórico. Así por ejemplo, el desarrollo de las bolsas de valores. propiamente de carácter moderno, es una derivación de la reunión de comerciantes y banqueros que traficaban sobre los fondos del Estado y sobre las letras de cambio. La sociedad anónima, de un desarrollo moderno extraordinario, surge de la asociación de acreedores para recolectar los impuestos y pagarse por los préstamos al Estado. No se puede entender el presente del Derecho Mercantil, si no se conoce el pasado. He aquí porqué el estudio de la historia permite conocerlo mejor. Se verá entonces, a grandes rasgos, qué enseña la historia en el desarrollo del Derecho Mercantil, partiendo para ello, del conocimiento de lo que es el comercio y su nacimiento.

/.1.

EL COMERCIO-SU NACIA-lIENTO.

Se entiende por comercio, "la negociaclán o actividad que busca la obtencián de ganancia o lucro en la permuta, venta o compra de mercaderias:". Asimismo se puede decir (fue comercio es "la actividad lucrativa que comiste en intermediar directa o indirectamente entre productores y consumidores, con el objeto defacilitar y promover la circulación de In riqueza". Su nacimiento será estudiado desde dos puntos de vista.: en el contexto mundial y en el contexto salvadoreño.

1.1.1. ENEL CONTEXIVMUNDIAL. En todo tiempo, el móvil principal de la actividad del hombre ha sido y es, la satisfaccián de sus necesidades. El hombre nace, crece y se desenvuelve en una comunidad.

Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

dentro de la cual se producen bienes Y servicios para satisfacer las necesidades de sus miembros. Haciendo un poco de historia, se dice que en la época primitiva de la existencia humana, sólo simple conjeturas pueden hacerse del ejercicio del comercio; el hombre se hollaba desamparado, poco preparado para obtener los bienes que necesitaba, lo que dio lugar a que se uniera con sus semejantes y realizaran en común las mismas ideas; así el hombre forma las primeras divisiones de trabajo, dedicándose unos (1 la caza, pesca. agricultura y otros a la ganaderla. En tal virtud, es posible la división del trabajo, por el que cada uno se consagra a aquella actividad productiva a que le llaman sus propias aptitudes, sus propias experiencia y las condiciones del ambiente en que desenvuelve su acttvidad, sabiendo que asi puede proveerse de lo que es necesario, con el producto de su propio trabajo transformándolo, con la especificación en más intenso y mejor; y al mismo tiempo en esta comunidad se producen bienes y servicios para satisfacer las necesidades de los, asociados. Luego los pueblos antiguos encontraron un medio idóneo para obtener los productos indispensables para su subsistencia, ese medio era la gue"a que se llegó a convertir en una verdadera industria, ya que al vencido le despojaban de cuantos bienes fueran útiles para el vencedor, y se les imponfan tributos sumamente gravosos, que junto con el saqueo constituían por SlIS fructlferas utilidades, un poderoso aliciente a esta peligrosa industria. Esta es una forma antigua de adquirir por cantidades lo que el pueblo necesitaba, sin

que ello sea jamás una forma de comercio, pues la historia del comercio es parte .substancial de la historia de la civilización: y el cambio pacifico de los productos materiales crea e intensifica el de los productos culturales entre los pueblos. Como es lógico, una forma violenta de apropiación no puede perdurar por sus efectos destructivos; pero a medida que iba evolucionando el tiempo, se buscaba una manera pacífica de afianzarse de lo necesario, sin ocasionar molestias a los pueblos vecinos. Desde la fórmula del trueque en los tiempos primitivos, hasta las complejas y eficientes modalidades actuales, el comercio es una fuerza social que pone en acción las necesidades humanas; es asi como surge la figura más antigua de cambio que es el trueque o perllUltll. y esto se da cuando el hombre no solo podio consumir los productos que él producía, sino que se vio en la imperiosa nece....idad de intercambiar sus productos con los demás; a....í por ejemplo: como en el caso de las tribus ganaderas no sólo se podía consumir carne, sino que se necesitaba consumir vegetales que producían las tribus agricolas; de modo que tuvo que realizar lo que se denominó el intercambio de productos, y éste surgió también por la mayor capacidad productiva que ya tenía el hombre y que le permitía producir más allá de lo que en determinado momento necesitaba. E.. osi que los bienes que le sobraban (excedentes), los intercambiaba con otros hombres, generalmente de otras tribus o clanes; este intercambio se generalizó dentro de la misma gens, el valor de los bienes intercambiados probablemente dependia del esfuerzo requerido para producirlos. 2

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TextosJurídicos Universitarios

Lic. Julio CésarMartínez.

A pesar de que este intercambio constituyó un principio de la evolución del comercio, presentqba al mismo tiempo algunas dificultades, entre las cuales estaba: encontrar la coincidencia de deseos o voluntades entre los que intercambiaban determinados bienes. Si alguien necesitaba una piel de ciervo, tenía que buscar a otra persona que tuviera un excedente y esperar que éste deseara intercambiarlo por un bien que él a su vez, tuviera un excedente: otro problema consistía en el cálculo de la'! proporciones (o tasas de cambio) entre una y otra mercancia. Este trueque o permuta, en su forma rudimentaria, se realizaba por /0 que se dio en llamar "barato silencioso ", que se da cuando pasado el temor de la guerra y no habiendo contactos personales entre las tribus o clanes colindantes, seformaba en el lindero de ambos. unafranja de terreno, en la que el barato silencioso operaba de la siguiente manera: a) El cambio se cumplía regularmente por medio del depósito de las cosas que se . permutaban, en un terreno intermedio entre grupos que ocupaban territorios colindantes; o bien sobre /0 orilla de! mar, si el cambio acontecia entre extranjeros desembarcados y los indígenas. b) El grupo que quería permutar una cosa propia por otra que le era necesaria y que sabía era poseída por el grupo vecino, colocaba aquélla, mediante los miembros más atrevidos, sobre el terreno neutral que separaba los dos grupos, o bien sobre la orilla del mar.

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Una ve: colocada la cosa. los oferentes se -retiraban. Se acercaban entonces los más arriesgados del otro grupo, examinaban y valoraban la cosa dejada. y colocaban junto a ella la propia que, por la conocida o presunta carencia en los otros, sabían o presumían requerida en cambio. y a la cual atribuían un valor correspondiente a la cosa dejada.

d) Vuelven los primeros. Si la cosa es aquélla que deseaban y la consideraban en razón de igualdad de valor con la propia, la tomaban, y la permuta se había realizado sin más.

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Como se puede observar. en el "barato silencioso" los permutantes no entraban en relaciones personales, orales: razón por la que le llamaron "silencioso"

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Herodoto describe el trueque entre los pueblos asentados a orillas del Mare Nostrum,

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así:

a). Los mercaderes descargaban sus mercaderías en un lugar de las costas y regresaban a sus naves, desde donde hacían ascender una columna de humo. como señal para los nativos. b) Estos salían de su escondite. depositaban sus productos en la playa ).. se retiraban.

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TituloPreliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

e) Los mercaderes volvían poco después y los llamaban de nuevo pidlendo más productos, o estando de acuerdo con los ofrecidos, los tomaban y se marchaban. Traficantes y nativos consideraban inviolable el terreno natural, protegidos por dioses a los que daban distintos nombres. _ La frecuencia con que ocurrian esos cambios, produjo en el transcurso del tiempo resultados altamente beneficiosos para el desarrollo del comercio y para el progreso de los pueblos. Poco a poco fue desapareciendo aquel temor a la guerra, y surgió así el contacto personal entre los necesitados del intercambio de productos.

Como resultado de este nuevo adelanto en las relaciones comercia/es, se transforma aquel lugar que había sido escenario del barato silencioso en un "mercado"; y en cuanto al comercio con pueblos extranjeros, el punto de desembarque se conviene en un "puerto". Surge así el nacimiento de los mercados y los puertos. No obstante este adelanto en el desarrollo comercial. el intercambio siempre se realizó mediante el trueque o permuta de objetos de igual valor, lo que suponía que ambos permutantes tuvieran necesidad de adquirir ese producto; esto desde luego sin olvidar que entre el/os quedaba alguna ganancia si así se le quiere l/amar, pues mediante un bien que para una persona no era necesario, se ha logrado desprender de él. a cambio de recibir uno que sí le reporta beneficio. Las actividades de intercambio, cada vez más generalizadas, dieron lugar a que se fueran valorando mejor ciertos bienes; estos servían como patrón de referencia del valor de otros por tener ciertas cualidades como facilidad de transportarlo, aceptación general. utilidad, etc.; es así que aparecen estos bienes con/unciones de lo que hoy se conoce como dinero o moneda.. Una de las primeras monedas fueron las conchas, el cacao. Con todo. algunas monedas fueron más adecuadas que otras para su papel de unidad de referencia. y dinamizaron más sus acciones de compraventa. Entre las moneda" más importantesfiguraron los metales preciosos (oro y plata especialmente). Estas últimas monedas reunfan atributos que otras monedas no tenlan, tales como: . homogeneidad, ducnbilidad; divtstbtlidad y otras; pero básicamente tenlan la facultad de guardar su valor. Inictalmente los metales se usaron por pedazos no uniformes. atendiendo probablemente a su peso u otra medida; posteriormente se acuñaron y se le dio la forma típica actual. Con la intervención de la moneda, la permuta se descompone en dos contratos: el que vende la mercader/a al particular producida por él, adquiere la moneda; y con esa moneda adquiere la merconcia del particular que él necesitaba. La intervención de la moneda ha activado el cambio, bien porque con la moneda todo el mundo puede comprar cualquier mercancía en la medida necesaria, sea porque el valor de todas las mercancías, o el precio se expresa en moneda.

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Textos Jurídicos Universuarics

Lic. JulioCésarMartínez.

Avanzando un poco más en el tiempo, se puede observar que pueblos con olla cultura, como Babilonia. Egipto, Grecia y Galia, desarrollaron un intenso comercio, posiblemente regidos por un derecho consuetudinario; pero por 10..'\ escasas noticias que de ellos se tiene, no se afirma si en realidad existió o no un Derecho Comercial.

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Con la aparición de los comerciantes, quienesforman una cadena entre los productores y los consumidores se incrementan las relaciones comerciales, operando en el espacio,

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'conduciendo las mercancías del lugar de producción o de donde hay abundancia, para hacerlasllegar al consumidor y por consecuencia, venderlas en el lugar de consumo o donde sean más solicitadas.

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Actualmente, la forma principal de procurarse esos medios de subsistencia es a través de un trabajo (en una fábrica, en unafinca, o en donde sea); aquí el hombre desempeña una actividad productiva en la cual invierte su energía humana, en razón de ella percibe un salario, con el cual está en posibilidad de adquirir los bienes materiales que le permitan subsistir a él y a su grupo familiar [si lo tiene) Sin ese trabajo y sin ese salario. a la generalidad de personas no les sería posible subsistir materialmente. yen ese caso morirían.

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1.1.2. EN EL CONTEXTO SALVADOREÑO.

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En El Salvador el comercio también tuvo su origen, evolución y desarrollo; se cree que los indígenas al tener un exceden/e de su producción. éstos buscan la forma de intercambiar con otros indígenas. quienes se dedicaban al cultivo del maíz, delfrijol, de la calabaza; pero históricamente los productos que hicieron evolucionar el comercio y que vienen cultivándose en dijeren/es épocas fueron el cacao, el bálsamo. luego el añil, el algodón y el cultivo del café. Con el descubrimiento de América, y por consiguiente. con la llegada de los españoles, se incrementaron las relaciones comerciales, y esto fue un factor impulsador en el comercio de la burguesía mercantil. En la Edad Media, en un principio el comercio fue una actividad que no tenía mercados fijos y estables, estaban condicionados a la eventualidad y la temporalidad de las ferias ambulantes. Poco a poco las ciudadesfueron el centro obligado y necesario del mercado. El progreso de las ciudades en la época colonial no fue nunca apreciable. y esto se debió a que el volumen comercial nuncafue intenso. El comercio interno era gravado por diversos impuestos propios del feudalismo. Es necesario hacer notar que el comercio en las provincias era muy limitado y restringido, por esta razón se prohibió el cultivo de diversos productos que podrían hacer competencia con la producción española: la vid. el olivo y la seda. Otro motivo que estancó las actividades comerciales fueron los monopolios estatales del tabaco, aguardiente y pólvora que se establecieron en el siglo XY1!I.

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Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

El comercio estaba fundamentado en la agricultura y en la exportación de algunos productos tales como: la cochinchilla; el añil, el algodón y el cacao. El mercado interno estaba reducido al mlnimo y El Salvador tenía poco intercambio comercial con otros paises; más que todo porque las vias de comunicación eran escasas y malas. Los españoles que se radicaron en el país, en su mayoría eran comerciantes que prefirieron vivir en los pueblos que producian el cacao; asi pues, los primeros tratantes se establecieron en lzalco, convirtiendo esta ciudad indlgena en el centro de operaciones. Los indios llevaban ahl el cacao y el bálsamo desde los pueblos vecinos, bien para su trueque o venta: alternativamente los exponentes o sus empleados iban a las comunidades nativas para obtener estos productos, hasta que se les prohibió hacerlo debido a las quejas de los indios de abusos y malos tratos. El cultivo del cacao y las industrias de cerámicas dieron ba.stante prosperidad a la población Sonsonate a [mes del siglo XVI, hasta los indios de Guatemala /legaban poro la cosecha de este cultivo permanente. Los españoles no cultivaban las tierras por cuenta propia, sino que se limitaban a las funciones de una burguesía intermediaria comprando a los indios sus productos. Los mercaderes españoles fundaron su propio centro en Sonsonete en /555 y su crecimiento rápido que lo convirtió en la ciudad mayor y más prospera de la colonia. indica el éxito y la prosperidad de los mercaderes.

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Como se puede apreciar, el cacao fue uno de los primeros productos que sirvió de base en el intercambio comercial; y su primera organización comercial es interesante, tanto por la rapidez y el éxito con que se llevó a cabo, como por el contraste que ofrece, ya que para los indígenas tenía un gran stgnificado religioso y .'JUS granos eran usados entre ellos como moneda, con la cual se intensificó más el comercio, ya que los indios podían comprar y vender sus productos dejando asi a un lado el trueque, y apareciendo posteriormente el comerciante, el cual servla como intermediario entre el productor y el consumidor. Durante el siglo Xv7, el cacao se cultivaba en extensas superficies de El Salvador. y era materia importante en los centros de las encomiendas que se otorgaban en la jurisdicción de: San Miguel; pero a pesar de este gran auge que tuvo el comerciante con el cacao. esta prosperidad no duró mucho tiempo. ya que a fines del siglo XV} se informó de una disminución de su producción, ya los indios se les prohibió talar árbolesjóvenes de cacao. Aunque el cacao no volvió a recobrar su importancia primitiva, se continuo cultivándose en los siglos XV! y XVII. Hay referencia de que en J 722 la ceniza de la erupción del volcán [zaleo había arruinado muchos huertos de cacao. En 1800 la cantidad de cacao que se cultivaba era instgnificante, y el comercio tan próspero que su producción había creado, había desaparecido. Además, el intercambio comercial que se le dio al cultivo del cacao también lo fue para el bálsamo, ya que éste es otro ejemplo de cómo los españoles en un principio buscaron la organización y expansión de la producción indígena con fines comerciales. ya que los indios conocían las propiedades medicinales y aromáticas de la sabia del bálsamo. Lo demanda del bálsamo se diferencia después de la conquista, pues s 11 empleo de medictna y como base .. de perfumes era común en Nueva I:'s['aña y en Europa. Lo mismo que 6.

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. Textos Jurídicos Universitarios

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el cacao, los mercaderes españoles obtenían del bálsamo de los indígenas, por compra () trueque; pero posteriormente la recolección del bálsamo había cesado casi por completo a fInes del siglo XVJJ, por la forma en que los indígenas estropeaban los árboles.

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Otro producto de gran importancia que contribuyó al desarrollo del comercio en El Salvador fue el cultivo del añil, ya que antes de la venida de los españoles. los indígenas ya cultivaban dicho producto, pero fueron los españoles los que intensiftcaron dicha producción.

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La población española se volcó cada vez más en la actividad agrícola y en el cultivo

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del añil. El cultivo del añil marca la primera vinculación primitiva de capital, necesario para el desarrollo económico de la sociedad.

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La producción agrícola comercial continuó centrada en el cultivo del añil, y ese fue el primer artículo de exportacián por muchos años, se puede considerar que el añil dominó la economía comercial salvadoreña. Durante la segunda mitad del siglo Xl/lll, la liberación de la política comercial española, combinada con el intercambio de colorantes creada por la revolución en la industria textil en Europa, condujo a una expansión de las exportaciones del

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añil.

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, A finales del siglo n11l, el añil era la exportación más importante de Centro América, y el Distrito de los alrededores de San Salvador era. el productor principal. San Miguel con su puerto en La Unión se convirtió en un centro comercial de importancia creciente. Ji su feria anual de añil atendía un área muy extensa atrayendo a muchos negociantes extranjeros. y con la venida de éstos, arribaron también las importaciones de productos manufactureros baratos en diferentes paises.

Hacia 182.J, Gran Bretaña surtía la mitad de los producto.. . importados mientras que de Oriente llegan grandes cantidades de crespones y otros productos de China .. que se habían vuelto tan comunes que entre la clase media las tiendas de nuestras ciudades exhibian crespones de china, pañales indios, linos irlandeses, algodones de Manchester y cubiertos Birminghan.

Después de la Independencia, El Salvador seguía dependiendo del cultivo, produccián y comercio del añil para su subsistencia; pero a mediados del siglo )(J.X el Gobierno Republicano de El Salvador buscó cultivar diferentes clases de productos. intentando así aumentar el fomento de la agricultura comercial, pero tal conjetura es puramente teórica. debido a que esta búsqueda de nuevos productos, para que disminuyera la dependencia del añil, condujo al descubrimiento de una nueva cosecha. la cual fue la del café. El cultivo de este nuevo producto trajo como consecuencia, la decadencia del cultivo del añil, debido al apoyo que Se ie dio, del cual no se sabe una fecha exacta de cuando se introdujo a El Salvador. En un principio el café se cultivaba a pequeña escala para uso local. En 1824, un mJórme sobre El Salvador indica que se cultivaba café en algunas comunidades. rurales. ya 7

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Titulo Preliminar • Los Comerciantes y sus Auxiliares

que para los años de 1840 - 1850, incrementó el culti....o del café que se habla iniciado por la época de la Independencia.. Desde el año de J845, el cultivo del café siguió un progreso ascendente, en el año de 1879, el café llegó a ser casi la mitad de la exportación salvadoreña. Desde esa fecha.. hasta hace poco, dicho artículo fue el principal objeto de exportación y la principal fuente de divisas. Fue el vínculo necesario para las importaciones, asi como también fuente productora de impuestos y de capital. Expuesto lo anterior, )(l septlede dar una definición dl comercio, siendo ella. en su significación más

simplista como "el cambio de los productos que sobran de las necesidades individuales ''; y su significación más descriptiva como

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1.2.

DERECHO MERCANTIL - SU NACIMIENTO.

Se entiende por Derecha Mercantil en un sentido amplio, "la rama del Derecho Privado que regu/Q al comercillnte, los actos de comercio y tas cosas mercantiles'~ Asimismo se puede decir conforme a la teoría moderna que Derecho Mercantil es,"/Q rama del Derecho Privado que regula /as empresllS mercantües y los actos rea/iz.ados en masa por las mismas, as!comoJos actosque recaen sobrecosas tipicamente mercamües". Esta última definición constituye los lineamientos del estudio del Derecho Mercantil, su alcance será conocido a plenitud en el análisis sobre el comerciante (individual y social), acto de comercio y cosas mercantiles; y entre éstas últimas a la empresa, que resulta ser una cosa típicamente mercantil. El concepto de derecho mercantil tiene que estar sujeto, en cada país, a las disposiciones legales respectivas, esto es, al sistema de derecho vigente en cada uno de el/os.. De esta manera se tendría un concepto de derecho mercantil que atendiera al' comercio o a los comerciantes que lo realizan, que sería un criterio subjetivo o un concepto que atendiera el acto de comercio y se estarlafrente a un criterio objetivo. En consecuencia, si el contenido del derecho mercantil, es principalmente el acto de comercio, el concepto que de derecho mercantil se diera, necesariamente tendria que basarse fundamentalmente en él; pero tal concepto resultaria incompleto, pues se debe recordar al mismo tiempo al sujeto comerciante, que es quien realiza tales actos; asimismo a los sujetos auxiliares mercantiles, a ellos también rige, pero en .fimción dé su actividad mercantil; asimismo también, trata de actos de otras materias que tienen aplicación en la actividad comercial y que regulan normas propias de otras instituciones; no se debe olvidar también que hay actos que sin ser mercantiles y encontrarse regidos por otra.s leyes caen en la materia mercantil.

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Lic. JulioCésar Martínez.

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En ese sentido, y aplicado a la legislación salvadoreña, se puede decir, de una manera general, que Derecho Mercantil es: Al igual que en el número anterior (l. 1.), el nacimiento del Derecho Mercantil será l!slUdiado desde dos puntos de vista: en el contexto mundial yen el contexto salvadoreño

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i.z.). EN EL CONTEX.TO MUNDIAL. En cuanto al nacimiento del Derecho Mercantil, siguiendo al Dr. Roberto Lara Velado, se concluye que este Derecho nace en los pueblos más antiguos como un derecho esenctalmente subjetivo, con fuerte sabor gremial, como el derecho de los comerciantes; pero con posterioridad se convierte en el derecho de los actos mercantiles. En ese sentido, se expone en este Texto el desarrollo del Derecho Mercantil. en las distintas épocas de la historia.

• Epoca Antigua: Aun cuando algunos consideran que la civilización Egipcia no da ninguna aportacion al Derecho Mercantil, en virtud de que los egipcios se preocuparon sobre todo de la agricultura y abandonaron el comercio a los extranjeros, en este pueblo se encuentran ciertos antecedentes que hacen pensar que sí tuvieron alguna influencta en el desarrollo del Derecho Mercantil, si se toma en cuenta lo expresado por los historiadores, quienes al, referirse a) pueblo egipcio dicen que eran activos cerebros y dedos ágiles, daban al labriego mejores aperos y a la mujer útiles efectos para su casa. Era fácil viajar por los val/es, ora por agua. ora por tierra. El mercader favorecla al artesano llevándose su exceso de produccián a la próxima ciudad o aldea Ji entregándole, al volver, los productos de los vecinos. Desarrollábanse mercados a donde ofluian las caravanas. Los mercaderes sumerios usaban los sellos de sus anillos como una garantia de buena je y así crearon el crédito. que ayuda a la producción y cambio de mercanclas. Lidia inventó la moneda y ésta empezó el circular fácilmente de mano a mano. La escritura tomó formas diferentes en los valles del Nilo y 'del Eufrates y ambas auxiliaban al comercio, permitiéndole al tenedor hacer cuentas minuciosas y al mercader usar letras de cambio para extender sus negocios a distintas regiones. Por el contrario. /0 civilización Babilónica muestra un pueblo ampliamente dedicado al comercio. En sus instituciones se encuentran ya los lineamientos de los titulos de crédito, producto curiosamente de la situación propia de la época ya que el comercio, sobre todo el terrestre, corría grandes riesgos por los asaltos que sufrían los comerciantes, lo que obligó a que se reunieran para transportarse en caravanas, pero más que eso a idear la forma de pago sin llevar consigo metálico. Crearon un sistema que consistía en tabletas que representaban, () más bien tenían un equivalente a metálico en tanto que implicaban una orden de pago en un determinado lugar. diverso a aquel en que se hablan preparado.

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En el Código Hamurabi (.c¡iglo XX A.C.) se consagran varios artlculos a las instituciones de Derecho Mercantil, como el préstamo con interés, aun cuando en forma muy rudimentaria y de curiosa manera, pues consistía en que el acreedor, esto es, quien prestaba, entregaba semillas al deudor, quien restituía después de la cosecha; el contrato de sociedad, el depósito de mercanclas y el contrato de comisión. La primera banca de la cual se tiene noticia es la de los lgibi, en Babilonia en el siglo VI A.C.. El Rey Hamurabi dictó normas especiales relativas a préstamos agricolas y comerciales. De Babilonia, la civilización comercial pasa a los Fenicios, navegantes por excelencia, el prtmer pueblo que rompe la tradición del comercio terrestre. Ellos aportan al comercio marítimo una institución que ha trascendido hasta los presentes días. La institución, que recogida por el Derecho Romano, puesto que no dejaron escrito nada relativo a sus reglas mercantiles, pasa y /lega hasta la época actual, es la Lex Rhodia de iactu, por la cual todos los propietarios de las mercancías cargadas en un navío, deben contribuir a reparar las pérdidas sufridas por alguno de los propietarios cuyas mercanclas se arrojan, echan al mar para salvar al navío. Esta institución es el antecedente del contrato de avería. Fuera de esta aportación en el Derecho Marítimo, ningún otra documento ha sido legado al Derecho Mercantil, por parte de los Fenicios.

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Los griegos fueron grandes comerciantes y centralizaron a su alrededor la actividad comercial de las regiones que constituían el mundo antiguo; sin embargo, no dejaron hue/la que pueda aprovecharse par reconstruir un Derecho Mercantil-Griego. Quizá porque en Grecia no se conoció el Derecho Mercantil distinto del Derecho Civil. A los comerciantes como a Jos no comerciantes, los jueces griegos aplicaban las mismas reglas del Derecho Privado. Sin embargo, se reconoce que la institución mercantil. relacionada con el comercio marítimo Nauticum Foenus se debe a ellos, toda vez que se relata que hombres adinerados de Atenas, prestaron a un comerciante que deberlafletar un navío para comprar trigo en Sicilia. habiéndose establecido en el contrato respectivo que si el viaje llegaba a buen término y la mercancía sana y salva. se pagaría un fuerte interés, pero si era lo contrario, esto es. que fracasara la operación de traslado de la mercancía y no se obtenía. por lo tanto. el beneficio esperado. la suma prestada no se reintegraría, ;

'" Derecho Romano:

En los primeros siglos de Roma, el derecho para ejercer el comercio, aparece como una facultad que se concede no sólo a los ciudadanos romanos, sino también a los extranjeros que llegaban a Roma o que ahí se domictliaban. porque en las relaciones de los ciudadanos con los extranjeros, los romanos no aplicaron normas comunes que vendrlan a constituir una forma de derecho internacional y formaria uno de los elementos del JU.'i Gentium, que era el conjunto de normas que los romanos tenían en común con los demás pueblos de aquella época, derecho carente de los formalismos propios del derecho civil, que era aquel conjunto de instituciones jurídicas gimuinamente particulares del pueblo romano. El Jus Gentium regulaba las relaciones económicas y comerciales entre los pueblos mediterráneos; sin embargo, sería erróneo considerar que las reglas concernientes al 10

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comercio, contenidas en el Jus Gentium, hayan constituido un verdadero derecho unificado y homogéneo. En realidad los romanos no hicieron distinción entre el Derecho Civil y el Derecho Mercantil.

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Si bien Roma fue un centro de gran movimiento comercial, con una gran población, no surgió propiamente un derecho para el comerció, quizá por el desprecio que en cierta forma tenían los romanos hacia él, o bien por la flexibtltdad del Derecho Romano, para adaptarse a fas exigencias del tráfico mercantil, o por las facultades legislativas que el pretor tenía, por las cuales podía adecuar las instituciones jurídicas a las necesidades de la vida, esto es, el comercio.

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No se reconoció un derecho particular aplicable a una casta social, esto es, los comerciantes, ni un derecho que reglamentara determinados actos jurídicos de carácter comercial. Los jurisconsultos se encontraron únicamente frente a instttuciones de carácter propiamente comercial y se esforzaron en señalar las reglas de estas instituciones independientemente de las persona') que las cumplieran e independientemente del fin por el cual se llevaban a cabo. Por esa razón son escasas las normas referentes a/ comercio.

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De estas instuuciones las principales eran: la "actio institoria", gracias a la cual, contrariamente al "jus civile ", que ignora la representación, los terceros que hubieren efectuado una operación de comercio con un esclavo o un hijo de familia, podían exigir directamente el pago al amo o al pater famiíias.

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La "actio excercitoria ". por la quelos terceros que han contratado directamente con el capitán de una embarcación podlan exigir la obligación al dueño del buque.

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La "nauticum foenus ". que regulaba el préstamo a la gruesa. Préstamo cuya extgtbtltdad se supeditaba al feliz arribo de un buque. Esto es, un capitalista o un banquero, prestaba fondos a un comerciante y estipulaba un fuerte interés si el navío llegaba a su puesto de destino, en caso contrario, perdería capital e intereses.

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La "Lex Rhodia de iactu ", también se reglamentó en el Derecho Romano.

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En esta época se encuentra también el origen de la contabilidad, pues los banqueros romanos tenían obligación de llevar determinados libros.

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Los banqueros eran personas de gran poder económico, que naturalmente les daba también influencia política. Las operaciones de cambio tuvieron un gran desarrollo, debido al hecho de la concurrencia al mercado de Roma de los comerciantes de otras regiones, quienes requerían convertir sus moneda') en monedas romanas. Proliferaron las casas de cambio, pero no se concretaron sólo a esa actividad, sino que también efectuaron todas las operaciones bancarias J' de esta actividad surgió la contabilidad. Los banqueros anotaban lus sumas recibidas por SIlS clientes, así como las sumas que ellos les remitían, en libros Ilamados "accepti" y "depensi ",

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Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

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A partir de la caída del Imperio Romano de Occidente, es decir en el siglo V. año 476 y,

a consecuencia de las invasiones de los bárbaros, el mundo romano se ve perturbado en

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actividad comercial, que prácticamente queda suprimida, pues el comercio se reduce tan solo a intercambios entre las personas de un mismo lugar. es decir, de 1111 mismo centro urbano () de una población rural, personas que se concretan únicamente a tratar de satisfacer sus propias necesidades. Esta situación subsiste hasta el siglo Xl, cuando la actividad comercial resurge y las poblaciones comienzan nuevamente a realizar transacciones comerciales que trascienden sus fronteras, Se desarrolla a tal grado el comercio que surgen para su época, grandes centros industriales y comerciales. principalmente en las ciudades italianas y particularmente en las ciudades porteña'>, como por ejemplo Génova, Venecia, Amalfi, etc. La ciudad de Florencia. a pesar de no estar comunicada directamente con el mar, se desarrolla a tal grado de convertirse en un próspero centro para las industrias del cuero y de la lana. Milán y Bologna, se convierten también en grandes centros industriales.

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No sólo en Italia se desarrolla el comercio, sino también en otros países de Europa. como por ejemplo en Bélgica, (m las ciudades de Bruselas, BI1J,jas y Amberes; en Holanda. en la ciudad de Ámsterdam, donde la actividad comercial se desarrolla grandemente. En Francia, en la ciudad de Marsella y Lyon, en' España en las ciudades de Barcelona, Sevilla, Burgos y Bilbao. El comercio florece y. por consiguiente, las disposiciones que lo regulan se multiplican. dando lugar al surgimiento de un Derecho Mercantil propio de la época. En estas ciudades en que, como se ha dicho, con objeto de regular la." relaciones mercantiles se instituyen corporaciones de comerciantes, quienes gracias a su riqueza tienen poder político y económico. Al frente de estas corporaciones se encontraban personas a quienes se les denominaba "cónsules ". Se crean también tribunales, ante quienes en un principio se ventilan controversias de los comerciantes inscritos en la matricula mercatorum, para después juzgar no sólo a los miembros de las corporaciones, sino a todos aquellos que efectuaban operaciones de comercio aun cuando no fuesen comerciantes; es así como se prepara una teoría objetiva del acto de comercio. Las corporaciones a través de SIIS tribunales dictan resoluciones en la materia de comercio. resoluciones que van compilándose y formando un cuerpo de leyes y reglamentos a los que se les da el nombre de "estatutos" y con base en ellos, con posterioridad, se regulan las relaciones de los miembros de las corporaciones. En los estatutos se encuentran ya reglas de derecho comercial que se practicaban en determinadas plazas, que van a servir más tarde como base para la elaboraci6n del Derecho Mercantil.

La característica principal del comercio en la Edad Media fue su internacionalidad; debido a él las relaciones en/re los centros comerciales fueron de suma importancia. Su frecuencia originó que surgiera un derecho especial para regularlas, común a todos los

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pueblos de Europa Occidental, el jus mercatorum o derecho de los comerciantes, que tuvo general aceptación. Este derecho sirvió de inspiración para crear el Derecho Mercantil de varios paises de Europa, como son por ejemplo, Francia, Italia y España.

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En esta época, tres fenómenos históricos influyeron en el desarrollo del comercio y por ende, en el Derecho Mercantil: las Cruzadas, las Ferias de Occidente y la participación de la Iglesia.

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Las Cruzadas, cuya finalidad fue un movimiento de fe para liberar el sepulcro de Cristo, suscitaron constantes relaciones entre el Occidente y el Oriente del Mediterráneo. Era necesario asegurar a los ejércitos que marchaban hacia el Oriente los medios de subsistencia, personales y militares, por Jo que se estableció una corriente comercial entre los cristianos y de Tierra Santa y los de Occidente. Para financiar las Cruzadas, para establecer el comercio, se crearon bancos los que desarrollaron grandes operaciones financieras, las que, como es natural, hubieron de ser reglamentadas, surgiendo de esa manera diversas reglas mercantiles. El impulso que se dio al comercio por las Cruzadas originó a su vez, y por la inseguridad en el transporte, {as Ferias. La comunicación por tierra era sumamente dificil y con muchos riesgos lo que orilló a los comerciantes a agruparse para trasladarse de un lugar a otro. Los comerciantes de diversos plintos se reunían en una ciudad determinada y en fechas fijadas con anticipación para realizar sus operaciones de comercio. En esa forma nacieron lasferias de Occidente que, alentadas por los señores de la localidad iban a originar grandes centros comerciales. Entre las principales de ellas fueron las de Lyon. en Francia, Leipzig y Francfurt, en Alemaniay Brujas en Bélgica.

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En estas ferias se elabora un derecho especial, que se designa con el nombre de "jus nundinarum ". Este derecho de las ferias se caracteriza por dos elementos que el la postre constituyen la base del derecho comercial moderno: por una pone. la rapidez de las operaciones y, por otra, elfortalecimiento del crédito.

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Las mercancías que se llevaban a las ferias era necesario que se vendieran lo más pronto posible. por una parte, y por la otra. si el deudor comprador, requeria del crédito, se le otorgaba, en la inteligencia que si resultaba insolvente. era fuertemente castigado. Es osi como en las ferias nace la institución de "la quiebra ", conforme a la cual, los bienes de! deudor insolvente son inmediatamente realizados para procurar el pago inmediato de los acreedores. Igualmente en las ferias nace la letra de cambio. En su origen la letra de cambio sirve como un medio de transporte del dinero, ésta permitia que un comerciante de un lugar diverso al en que se celebrara la feria pudiera pagar la mercancía que compraba y el vendedor recibir su precio en su lugar de origen, con el solo instrumento, sin que en realidad el dinero se moviera de una plaza a otra.

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/in su principio el derecho de las ferias, jus nundinarum, se aplicaba solamente en las relaciones celebradas en las ferias, pero ese derecho /legó a tener tal reputación que se

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Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

extendió su aplicación a todas las operaciones'comerciales y en un gran número de contratos en la Edad Media, se estipulaba que las reglas.. aplicables en caso de litigio serian aquellas que se practicaban en una determinada localidad en donde se celebraba unaferia. De esta manera, e,~e derecho especial viene a completar el jus mercatorum. La influencia de Illlglesia. LA Iglesia influyó en el desarrollo del Derecho Mercantil (J través de la prohibición del préstamo con interés. Esta prohibición hlvo influencia sobre todo porque originó el desenvolvimiento de algunas instituciones. .,.

En primer lugar se descarta a la Iglesia del ejercicio de la banca y permite que ésta se desarrolle. Por otra parte, como la Iglesia tuvo que señalar el limite de la prohibición, indicó al mismo tiempo las excepciones a tal prohibición en virtud de que se reconoció que el mercado requería del crédito. Se consideró que los capitales eran susceptibles de producir provechos legítimos si se reunían determinadas condiciones. Cuando los capitales están sujetos a U11 riesgo. el Derecho Canónico admitia una remuneración correspondiente a los riesgos corridos. Por eso, la Iglesia nunca prohibió el préstamo a 1" gruesa (nauticum foenus), y en cierta forma fomentó la "commenda ", o sociedad por virtud de la cual el capitalista recibía el beneficio por el riego derivado de las operaciones que su deudor y asociado realizara.

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Edad Moderna:

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El descubrimiento de América provocó un cambio fundamental en el comercio, ya que se desplazo del Mediterráneo al Océano. La supremacía comercial de los países mediterráneos, principalmente Italia, pasa a las naciones occidentales, España. Francia. Inglaterra, Portugal, quienes se encuentran en mejor posición geográfica para traficar con el nuevo mundo. Poco antes, en J488, el paso hacia las Indias Orientales. por el Cabo de Buena Esperanza. influye también para ese desplazamiento y sobre todo en 1-153, la caída del Imperio Romano de Oriente. que implica lino supresión del comercio de Italia con el Oriente y en particular Venecia. En este período, el derecho internacional de comercio que se practicaba en las ferias cediá su lugar a un Derecho Mercantil nacional. La unidad manifestada entre los pueblos cristianos desaparece, porque no se siente ya la internacionalidad que existía en la Edad Media. Cada uno de los Estados se constituirá con sus propios caracteres nacionales. En cuanto a las corporaciones. conservarán en principio su organización ancestral; sin embargo.. a partir del siglo XVI y aun desde el anterior en sus finales, la autoridad real empieza a intervenir en todo momento en la vida de éstos, imponiendo normas para regular su actividad, impulsando su constitución o suprimiéndolas. E..tas organizaciones profesionales, concebidas en el medievo para producir conforme a las restringidas necesidades de la época y por artesanos cuyo potencial económico no alcanzó a superar las necesidades de las grandes industrias que surgirían en los siglos XV/J y XVIII Y menos competir con el Estado, que tntervicne como empresario o inversionista en sociedades

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Lic. Julio César Martínez.

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monopoliiticas, subvencionadas por el mismo y con privilegios fiscales, tuvieron que aceptar no ser sus propias rectorar y admitir por lo tanto, la vigilancia y la implantación de reglas para el trabajo y control de producción, por parte de la autoridad. Este fenómeno, como es natural, tendría repercusión en el Derecho Mercantil, en tanto que se crearán diversos derechos que implicará el desmembramiento de un derecho uniforme como era el de la Edad Media. Es cierto que lasferias se sucederán en los siglos .{'YIl y Xv7II y se continuará manifestando el Derecho Mercantil en su aspecto internacional; sin embargo, la fisonomía de la'> propias ferias cambia, ya que no se trata de ferias en las que se cambian mercancías como en la,' de la Edad Media, sino que en el/as se ajustan cuentas entre banqueros, originándose osi la operación de compensación. La feria de Génova reune a los banqueros europeos que acudían a el/a para hacer sus operaciones. Su importancia estriba en que era el lugar en donde los reyes de España lograban obtener dinero y podlan hacerlo circular, así como el movimiento de los metales preciosos que llegaban de las tierras de América. Como no era posible transportar por tierra fácilmente las cantidades que requerían sus tropas o funcionarios en Flandes o Italia, recurrían a procedimientos bancarios, los banqueros españoles compraban letras de cambio-a pagrse en esas regiones. Por eso se considera que en estas ferias de Génova se crearon normas para regular las operaciones. Pero esas operaciones reguladas por disposiciones de carácter internacional, poco a pocofueron reglamentándose en cada Estado europeo conforme a sus propias legislaciones, dando lugar a sistemas de Derecho Mercantil independientes. Las corporaciones que tuvieron una importancia de primer orden en la vida comercial, roda vez que, como se sabe, reglamentaban el comercio a través de los estaruros, que cada miembro de el/as debía respetar, perdieron su importancia legislativa. El derecho estatutario. o sea, el proveniente de los estatutos de las corporaciones. es sustituido por el derecho codificado en fas ordenanzas reales. El derecho comercial, no encontrará ya su base en la autonomía de las corporaciones, sino que será la autoridad quien dicte las ordenanzas como derecho general nacional.. El Derecho Mercantil se afirma superando su origen corporativo y el centro de propulsión se desplaza a las grandes monarquías centralizadas. Italia, quien sin duda es en donde arranca el impulso a la ciencia del Derecho Mercantil y de ahí que a sus autores se acude frecuentemente, conserva el avance adquirido en la Edad Media, como lo atestiguan los grandes autores comercialistas de los siglos y XVII, que son sobre todo italianos, deja sin embargo el paso a los Estados nacionales, quienes comienzan a disciplinar el Derecho Mercantil a través de las ordenanzas. Desapareció entonces la unidad del Derecho Mercantil europeo, anteriormente sometido a una reglamentación substancialmente uniforme en todos los paises civilizados.

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• Epoca Contemporánea: Después ele la Revolución Francesa ele 1789, ya en el siglo siguiente y bajo la idea revolucionaria de que deberla ser lu ley escrita la que rigiera las relaciones de los 15

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Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

ciudadanos. al crearse la comisión para redactar el Código Civil, se decidió también que otra comisión preparara el Código de Comercio..Este proyecto no se convirtió en la ley, sino hasta después, cuando una nueva comisión designada por Napoleón pone a consideración del Consejo de Estado, el proyecto, quien a su vez lo somete al Cuerpo Legislativo y éste lo acepta sin discusión. Este es el Código de Comercio francés. dicho también de Napoleón. de 1808. El Código francés no se apoya en el elemento subjetivo. esto es, en los gremios o corporaciones de los comerciantes para reglamentar Sil actividad como tales, sino que hace una enunctacián de los actos de comercio independientemente de quien los ejecute. Desde entonces se dice, la legislación comercial deja de ser de clase, si antes se legislaba para los gremios privilegiados de comerciantes, únicos que podían ejecutar actos de comercio, hoy se legisla para reglamentar los actos que la ley reputa mercantiles, aunque en forma accidental los realice quien no es comerciante. El derecho subjetivo se trocó en objetivo. La importancia del Código de Comercio francés. por lo que se refiere a su influencia, estriba en que una gran cantidad de paises siguieron muy de cerca su contenido para redactar sus propios Códigos. Entre estos países se cuenta a España e Italia, cuya legislación mercantil influyó considerablemente en nuestros Códigos.

• España:

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Antes de hacer referencia a la legislación mercantil salvadoreña, es menester hacer referencia en forma breve a España, en cuanto al desarrollo del Derecho Mercantil en ese pais, esta obra legislattvafue defundamental importancia para El Salvador. La aportación española fue de lo más trascendental. pues nada menos que en la península se produjo la obra del Consulado del Mar, que fue la más completa colección medieval de usos marítimos y alcanzó vigencia durante varios siglos en todos los puertos del Mediterráneo, españoles y no españoles.

En la Edad Media en la producción de las diversas disposiciones normativas, se encuentran las reguladoras del comercio. Contienen preceptos relativos al comercio el Fuero Juzgo que data del siglo HI y adquiere fuerza legal hasta el siglo X/fI, aparentemente con el nombre de Fuero Real. Las disposiciones de este último se reproducen en las Siete Partidas, la obra más importante iniciada bajo Alfonso . ..\'; el Sabio en 1256 concluida casi diez años después. De esta recopilación jurídica, la Partida quinta es la que se refiere u la materia mercantil, que habla de los préstamos, de las compras, de los cambios y de los otros pleitos y posturas que hacen los hombres entre sí, de cualquier manera que ..sean. En el siglo X~: durante el reinado de los Reyes Católicos, se dictan disposiciones para regular el comercio. en 1~9~ los mercados, en 1-199 el cambio, yen 1498 Y 15(JO el tráfico marítimo. Ajás tarde, en el siglo siguiente, en 1522 Y I 5~9. los corredores mercantiles y los iibros de comercio respectivamente. SOl1 disciplinados. 15

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La obra legislativa continuó y así se tienen las Ordenanzas de Burgos de 1538, de SeyilJa de 155-1, Y las de Bilbao, lar; viejas de 1560 y las nuevas de 1737, estas últimas constituyeron, por su excelencia y difusión. una de Jas más valiosas aportaciones al acervo de Derecho Mercantil. La importancia de estas ordenanzas, independientemente de su valor jurfdico. es que las dos primeras se mandaron aplicar y las de Bilbao se aplicaron en la 'Nueva España.

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1.2.2. EN El, CONTEXTO SALVADOREFíO.

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Con la Independencia de El Salvador se produjeron repercusiones en el comercio salvadoreño, ya que se logró obtener un liberalismo mercantil, y fue en ese entonces cuando en el pals comenzaron a preocuparse y a semir la necesidad por crear sus propias leyes, las cuales regularían y protegerían todo lo referente ¡;Z¡comercio en nuestro medio.

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Fue así como en el año 1853, por Decreto de las Cámaras Legislativas del 31 de marzo y 1 de abril, publicadas en la Gaceta de El Salvador del 6 de mayo, fue facultado el Presidente de la República para que de ser posible dentro de los tres meses posteriores, se dictara el Código de Comercio, el de Enjuiciamiento y el establecimiento y organizacton de los Tribunales Consulares.

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En cumplimiento a tales Decretos, por Acuerdo Ejecutivo del 22 de julio de 185.f.. publicado en la Gaceta del 18 del mismo mes y año, se creó la Comisión que debiera redactar el Proyecto del Código aludido, la cual quedó integrada por los Licenciados José Maria Silva y Angel Quiroz y por el General Joaquín E. Guzmán, habiendo cumplido con Sil encargo en 1855, por lo que se facultó extraordinariamente al Poder Ejecutivo para que les expidiere como Leyes del Estado el proyecto elaborado, lo cual hizo el Ejecutivo 'con fecha J de diciembre de ese mismo año.; habiéndose creado asi el primer Código de Comercio de El Salvador denominado "Código de Comercio y Ley de Enjuiciamiento", este Código se vio profusamente tnfluenctado por legislaciones de países más avanzados en lo que a la materia de comercio se refiere. En efecto, la Comisión que laboró en la preparación de tan interesante trabajo. en el respectivo informe que dieron al respecto. manifestó entre otras cosas: "En nuestro trabajo hemos tenido a la vista los Códigos de Comercio de las naciones más cultas de Europa y América; y de ellas hemos tomado lo que hemos creído aceptable a El Salvador prefiriendo los Códigos España/es, como lo han hecho muchas naciones adoptándolo casi en su totalidad Hemos hecho todo lo que ha habido en nuestras facultades para que los Códigos fuesen lo más conveniente; y si no lo hemos conseguido es debido a lo limitado de nuestras capacidades y no porque hayamos dejado de emplear la mayor laboriosidad y estudio para lograr la perfección ",

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Este Código de Comercio y Ley de Enjutciamiento de 1855, fue sustituido por U/lO nuevo decretado el J de mayo de 1882. publicado en el Diario Oficial del 7 del mismo mes y olla, habiéndose reeditado en 1893.

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.. Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

Con fecha 2 de mayo de 1900, se decretó la creación de una nueva Comisián de Legislación, en lo que al Código de Comercio se refiere, la que fue integrada por los Doctores Manuel Delgado, Teodosio Carranza y Francisco Martinez Suárez, quienes con fecha 23 de marzo de 1903 presentaron a la Corte Suprema de Justicia un nuevo Proyecto de Código de Comercio, el que con las observaciones de /0 Corte pasó a la Asamblea, la que, previo los trámites correspondientes lo declaró Ley de la República por Decreto de 17 de marzo de 1904, el que fue publicado en el Diario Oficial del 4 de julio del mismo año y estuvo en vigencia hasta el último día del mes de marzo de 197/. I

Dicho cuerpo de leyes, pese a que fue promulgado con todos las formalidades legislativas, sus instituciones no tuvieron aplicación práctica en forma completa. Así se tiene, por ejemplo, lo referente a lafigura de los Auxiliares de los Comerciantes, en la que algunas de esas figuras no tuvieron aplicación práctica, en razón de que /0 incipiente actividad comercial de esa época, no necesitó de toda la gama de Instituciones comprendidas en dicho Código. Además de que el mencionado Código (de corte clásico), tuvo por hase al Código Mercantil Español, éste resultá muy avanzado para El Salvador, de tal suerte que en el transcurso del tiempo, las relaciones mercantiles estuvieron casi en su totalidad reguladas por el Código Civil; tanto así que vigente el Código de Comercio anterior existieron sociedades cuya finalidad era mercantil, y las formalidades del pacto social, se tomaron del Capítulo de las Sociedades del Código Civil. Consiente el legislador salvadoreño de la evolución del comercio, elahoró un nuevo Código, pero esta vez inspirado en la llamada "Teoría Moderna ", que no es más que la doctrina del "acto en masa realizado por empresa ", estructurándose alrededor del concepto de "empresa mercantil" como cosa universal única. con carácter de permanencia y unidad de destino de sus elementos. todos los cuales, sean cosas materiales o intangibles. se utilizan Este Código, que es el vigente, fue promulgado por Decreto Legislativo No. 671. de fecha 8 ele mayo de 1970 y publicado en· el Diario Oficial No. l-u), Tomo 228. correspondiente al 31 de julio del mismo año; disponiéndose en el Título Final, en el primer párrafo del inciso 1°. del Artículo Unico, que entraría en vigencia el primero de enero de /971. Sin embargo, por Decreto Legislativo No. 194 de fecha 18 de diciembre del año de , 970, publicado en el Diario Oficial número 235. Tomo 229, de jecho 23 de diciembre del expresado año, se sustituyó el aludido párrafo del inciso primero del Artículo Unico, en el sen/ido de que el Código entraría en vigencia hasta el primero de abril de 1971, como en efecto ocurrió.

1.3. CAMPO DE ACCfON DEL DERECHO MERCANl1L. La convivencia humana no sería posible si los hombres, desde que se asociaron. no hubiesen establecido normas que los rigieran. La gama de relaciones que se dan en la sociedad, obliga a orientarlas de (al manera que quienes intervienen en ellas necesariamente se ajustan a determinados mandatos que son precisamente los que condicionan fa concordia \lS

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entre las personas de un Estado y de !os Estados entre si. Esos mandatos en un régimen de derecho, son el contenido de las normas jurídicas, la') cuales en su conjunto constituyen el ordenamientojurídico.

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En el ordenamiento jurídico hay una serie de normas que toman el nombre de mercantiles y que son aplicadas en un sector que se ha considerado del campo de la economfa, porque estas normas rigen en forma principal y definitiva la actividad de las personas que actúan en el ámbito de la producción y distribución de la riqueza.

En el campo económico comprende los diversos mecanismos de la producción, distribución y consumo de la riqueza, que sq'Íl fenómenos que se ocupa de observar, estudiar y describir la ciencia económica. En relacián con estos fenómenos los economis..tas no se concretan solamente a su descripción después de observarlos y estudiarlos, sino que buscan dar soluciones de orden práctico, de manera que sean favorables al desarrollo de la vida económica. En este momento es cuando se presenta la dificultad para ellos, ya que la búsqueda de las soluciones se da necesariamente dentro de la vida social en la cual los fenómenos económicos se suceden. La sociedad representa un mundo de relaciones complejas que son encuadradas dentro de marcos, cuya delimitación debe quedar fijada nada menos que por el derecho. Si los fenómenos económicos deben tener aplicación práctica, una vez que se dan en la sociedad, la ciencia del derecho está presente para su regulación. No puede pensarse sóLo en una producción masiva, por ejemplo, para hacer frente a las carencias de una población, sin reconocer al mismo tiempo la necesidad de su reglamentación por las normasjurídicas, a efecto de que todos los actos en relacián con esa actividad económica se encuadren en elcampo de lo jurídico y que permita por ello, y sin duda alguna, evitar desviaciones que acarreen como consecuencia el desquiciamiento de la misma producción en perjuicio de la comunidad que vive dentro de un sistema de derecho.. De nada serviría proclamar la necesidad de crear fuentes de trabajo, de producir, si el productor, el distribuidor, o el consumidor, no van a encontrar la adecuada protección de la ley. La ciencia económica constata los fenémenos económicos, pero es el derecho quien interviene para organizar esos fenómenos. Piénsese en la actividad de la banca, que incuestionablemente es una actividad económica, dentro de la cual se realizan una serie de actos, esto es, de operaciones ya pasiva.'), ya activas que van a caer en la esfera del derecho que las regula. En efecto, es esta materia quien define estas operaciones, señala [as condiciones en su ejecucián y jija sus efectos y consecuencias. Es pues, en suma, el derecho quien interviene para organizar los fenómenos sociales y, en especial, el derecho mercantil quejuega el importantepapel de organizador en gran parte de losfenómenos económicos. No puede negarse que los hechos económicos son de la competencia del derecho. en tanto ponen en contacto a las personas y originan por lo mismo relaciones jurídicas: sin embargo. sólo aquel/as relaciones que se refieren al comercio fueron consideradas para ser atendidas por el derecho mercantil. Se debe recordar que la economía estudia los hechos econámicos como tales, atendiendo a las leyes naturales y sociales que los producen. en

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Titulo Preliminar • Los Comerciantes y sus Auxiliares

cambio, el derecho mercantil estudia las relaciones jurídicas que derivan, es decir, se crean entre los hombres, como consecuencia de esos hechos. Es preciso entonces establecer el campo de acción del derecho mercantil, () sea, determinar ¿qué comprende la materia mercantil?, para conocer en donde opera este derecho, de manera que se pueda determinar si efectivamente rige las relaciones jurldicas atinentes al comercio. Si se dice que el derecho mercantil es el derecho del comercio, se debe entender que el comercio es por una parte, el hecho de producir mercancías y, por la otra, el hecho de hacerlas circular para ponerlas a disposición del consumidor. Consecuencia del concepto anterior será entonces la exclusión de todo aquello que no es susceptible de circular como riqueza, estos es, las cosas que no son susceptibles de considerarse como bienes en sentido jurídico, por no responder a tres requisitos esenciales para serlo, esto es, porque no tienen una utilidad económica, una función autónoma y una factibilidad de apropiación. Por el contrario, todo aquello que puede circular entra en el dominio del derecho mercantil, como son las cosas corporales y las cosas incorporales. éstas últimas como los créditos, por ejemplo, susceptibles de transmitirse como cualquier mercancía. Es interesante

mencionar al respecto, la moneda, que aparentemente es una cosa mueble corporal, en tanto que se representa por un papel, esto es, un billete de banco, pero que en realidad es lino cosa incorporal, si se considera que es un crédito respecto de la banca emisora, es una cosa que Circula. Pero esta actividad de producción, distribución o circulación, requiere naturalmente, la" participación de sujetos que la realicen, por lo que la referencia al comercio no solamente es concretada a la actividad. sino también a aquellos que la efectúan. La materia mercantil, pues, en principio. comprende los actos que son precisamente la actividad a que se ha hecho referencia ya las personas que intervienen en ella. Las personas se designan como comerciantes y a los actos se les denomina actos de comercio. La materia mercantil; sin embargo, no se puede circunscribir lisa y llanamente a las personas comerciantes ya los actos de comercio. Dentro de la actividad, en el campo en el cual opera el comerciante y se celebran los actos, hay otros sujetos que sin ser comerciantes auxilian en el comercio, así como se realizan actos que sólo por relacionarse con otros que .WIl de comercio caen en la materia mercantil. Relacionado con lo anterior, se puede decir que el contenido del derecho mercantil. está integrado por: a) Compraventa e intercambio de mercancías.

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b) Industria (jurídicamente considerada como mercantil.) e) Operaciones de transporte y almacenaje, d) Emisión y circulación de títulos valores y ¡Qocwnentos similares (facturas)

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e) Operaciones de cambio, bolsa, banca, ahorro, seguros, etcétera. t) Intervención en los negocios, ya sea como empresario o como agente intermediario. g) Otras actividades menores.

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1.4. BA,,()ES FUNDAlvfENTALES DEL DERECHOMERCANI1L.

De las definiciones anteriormente expuestas, y del contenido del articulo 1~ del Código de Comercio, (que más adelante se explicará) se deduce que los conceptos o bases fundamentales del Derecho Mercantil, son:

J. El acto de Comercio.

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2. El comerciante.

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3. La cosa mercantil. Doctrinariamente, son dos las teorías generalmente aceptadas que fundamentan el Derecho Mercantil: a) Teoría Clásica; y b) Teoría Moderna. Esta'> bases fundamentales del derecho mercantil, serán estudiadas desde ambos puntos de vista.

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1.5. LA INDUSTRiA, JUR1D1CAJ.\-fENTE CONSIDERADA COiHO A4ERCAN77L. La actividad industrial "es aquel/a que tiene por objeto la transformación de las materias primas, producidas por la naturaleza. en productos manufacturados elaborados por el hombre". Económicamente hablando, la industria es parte de la producción. El comercio es parte de la distribución de los productos. Se trata pues, de actividades fundamentalmente distintas dentro ele! enfoque propio de la Economía.

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Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

No obstante lo anterior, el Derecho Mercantil ha considerado siempre a la industria como una actividad comercial. La Teoría Clásica objetiva de la "Imermediacián ", consideraba al proceso industrial como un medio necesario para hacer útiles al consumidor, la materia prima que no la es 'én su forma natural. Asl se decla: aquél que no está interesado en lana o algodón en rama, sí lo está en comprar telas elaboradas con estos productos naturales. En este sentido, el industrial fue considerado como intermediario entre el productor de materias primas y el consumidor de productos manufacturados. La Teoría Clásica objetiva del Lucro y del Provecho, hizo hincapié constantemente en el carácter lucrativo dela industria, que aprovecha el proceso de elaboración para obtener grandes utilidades. En su etapa Enumerativa, todas las legislaciones mercantiles han colocado a la industria entre los actos de comercio. Finalmente, el carácter masivo de la producción industrial le asegura su calidad mercantil, de acuerdo con el criterio sustentado por la Teoría Modema; pero acá habrá que hacer una excepción con el artesano, porque éste no obstante dedicarse a la conversión de materias primas en productos manufacturados, no los produce en masa.

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¡ .6. CARACTERISTICAS DEL DERECHO lvIERCANTIL. Las caracteristicas del Derecho Mercantil son cuatro, a saber: a) Internacionalidad

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b) Facilidad de adaptación. e) Protección a la seguridad del tráfico mercantil.

d) Ausencia de formalismo.

* 1nter1Ulcional/dad: Sobre la tntemacionaltdad se hace referencia al hecho de que existe una actividad comercial en todos los países del mundo; por /0 que muchas de las instituciones del Derecho Mercantil han optado por lomar regulaciones de tipo internacional. Ejemplo: las disposiciones sobre el cheque son uniformes en todos los paises; los bonos son iguales en cualquier parte del mundo; muchos otros títulos valores son regulados en la misma forma internacionalmente; existen convenios Internacionales de carácter mercantil, como lo es el Convenio Centroamericano para la Protección de la Propiedad Industrial.

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• Facilidad de Adaptación:

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Puede observarse con certeza, que cada día surgen nuevas formas de contratar: se ve

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que es el Derecho Mercantil el que viene a regular la forma de contratar; se ve que siempre están surgiendo nuevas figuras como los cheques de gerencia, de caja, o sea que nacen figuras que se adaptan con facilidad a la forma de comercio.

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En este punto juega un papel muy importante la "costumbre ", que es fuente directa del Derecho Mercantil; contrario a lo que sucede en materia civil, que esfuente indirecta.

.) • Protección a la Segllridad del Tráfico del Comercio:

Esta caracteristica, pareciera contradictoria con la última "Ausencia de Formalismo ": pero aunque en el Derecho Mercantil se requieren pocas formalidades. se da mayor seguridad a las panes, en sus relaciones comerciales. Ejemplo: evita la competencia desleal entre los comerciantes: evita los abusos de los comerciantes para con su clientela y acreedores. si alguien compra algo que es robado. el Derecho Mercantil lo protege, toda vez que la compra se haya realizado de buenafe.

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... Ausencia de Formalismos: Haciendo un parangón para tomarlo de ejemplo, se tiene la "cesión de créditos ''. regulada tanto por el Derecho Civil como por el Derecho Mercantil. Mientras en el Derecho Civil hay que recurrir a un documento de cesión del crédito. y luego notificar judicialmente al deudor sobre quién será su nuevo acreedor, en el Derecho Mercantil. basta el simple endoso. Ejemplo: en la letra de cambio (que es un título valor), para su transferencia haS1Q la firma del endosante y la entrega del título valor, y con ello queda transferido el derecho. Esta transferencia, al contrario de lo que sucede en el Derecho Civil. puede realizarse en pocos segundos.

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1.7. FUENTES DEL DERECHO AfERCANTIL.

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En un sentido amplio y figurado, se llama fuente al punto de partida, el lugar en el cual se origina o surge una cosa. Así también, en derecho, fuente significa, en términos generales, el origen del derecho.

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¡l:'n sentido técnico se llama fuente de derecho, las formas en que la colectividad estatuye su propio derecho, o sea. las formas en que aparece o exterioriza el derecho

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TituloPreliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

positivo. O en otras palabras, son fuentes del derecho los modos y las formas por medio de las cuales se establecen las normas juridicas, vigentes en un tiempo yen un país dados.

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Se habla de fuentes del derecho, con estos dos significados: fuentes de conocimiento y fuentes de producción; entendiéndose por las primeras el conjunto de medios materiales ylde los documentos que dan el contenido de las leyes jurídicas (ley - reglamentos, etc.), y, por las segundas. aquellas que forman el derecho. A su vez, las fuentes de producción son "materiales" y "formales". Fuentes materiales son todos los factores que determinan o contribuyen a la formación de la norma jurídica, como por ejemplo: la opinión pública, las necesidades económicas, la tradición, etc.; fuentes formales, en cambio, son los medios de manifestarse la normajurídica. Se han considerado tradicionalmente como fuentes formales, la ley y la costumbre o los usos. En algunos paises, la jurisprudencia no se reconoce como fuente formal de derecho. aun cuando sea instrumento necesario y excelente para su conocimiento; pues se considera que la función de las sentencias es la de declarar y afirmar el derecho preexistente.

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En El Salvador, las fuentes del Derecho Mercantil, se pueden clasificar en cuatro grupos, así: a) Fuentes Formales:

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Ley Mercantil. Tratados Internacionales, ratificados por la Asamblea Legislativa. ..

h) Fuentes Materiales:

Jurisprudencia. Usos y Costumbres. Doctrina Juridica. Equidad. Leyes Extranjeras.

e) Fuente de Información:

Diario Oficial

d) Fuente Supletoria:

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Código Civil.

* Fuentes Formales:

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Ley Mercantil: La ley mercantil es la fuente formal por excelencia. La fuente principal del derecho mercantil en El Salvador. será, pues, el Código de Comercio; al lado de éste se encuentra un hilen número de leyes de carácter mercantil. que son citadas en este Texto al comentar el artículo primero del C6digo de Comercio salvadoreño

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La ley emana del Estado,' a través de los órgm::... a quienes se ha confiado esa función. Como norma de derecho escrito es obra de los órganos legislativos y se habla así de la ley en. sentido formal, en sentido estricto. En la funclán legislativa, el Estado establece reglas generales abstractas creando así la legislación, pues tiene la facultad de dictar las leyes mercantiles.

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La ley comercial es, por lo tanto, Jo regla emanada de los órganos del Estado en quienes reside la función legislativa, destinada a regular la materia mercantil..

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Las leyes que regulan exclusivamente la materia mercantil, fueron dictadas para ello por el legislador, son normas que rigen únicamente en asuntos comerciales y que ni aun por analogía pueden ampliar su aplicación a relaciones civiles. A esta clase de leyes pertenecen todas aquel/as disposiciones que regulan relaciones que no pueden ser más que mercantiles, como por ejemplo: las relativas a los tltulosvalores, a las sociedades mercantiles, a los seguros, etcétera.

Hay leyes que rigen aunque no exclusivamente materias mercantiles. esto es, leyes que aun cuando no hayan sido dictadas para asuntos de comercio, son sin embargo, especiales aplicaciones de principios más generales y que en el derecho civtl tienen otras aplicaciones particulares, y que pueden, según el caso reputarse comunes a Jo civil ya lo mercantil. Ta! es el caso del articulo J316 C; que en materia de Obligaciones, trata de los actos y declaraciones de voluntad. expone los requisitos necesarios para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracion de voluntad, como sería un contrato, (que sea legalmente capaz; que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; que recaiga sobre un objeto lícito; y que tenga una causa lícita), son requisitos, que aunque enmarcados en el Código, tiene aplicación en materia de contrato mercantil. y contratos celebrados dentro de cualquier otra materia de derecho. Asimismo el articulo J del Código de Comercio, le da aplicación a ciertas normas ubicadas den/ro del Código Civil. como fuente auxiliar del derecho mercantil, para ser aplicadas en los casos tJlte no puedan resolverse a través de la legislación mercan/JI o de los liSOS y costumbres.

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- Tratados Internacionales Ratificados: Los tratados intemacionales, son los celebrados en/re Estados, cada W10 de ellos investidos de su poder soberano, Jos cuales para que tenga fuerza de ley. deben ser ratificados por los respectivos Cuerpos Legislativos. Ya se ha explicado que una de las caracteristicas del Derecho Mercantil es su internacionalidad. Entre este tipo de Tratados, se . tiene: a) Disposiciones del Código Bustamante, que se refieren al Derecho Mercantil tnternactonal.

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Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

b) Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías. C-~

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d) Convencton.lmeramertcana sobre Régimen Legal de Poderes para ser Utilizados en el Extranjero.

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e) Convención Interamericano sobre Exhortos o Cartas Rogatorias. j)

Convención Interamericano sobre Recepción de Pruebas en el !!!tranjero.

g) Convención Interamertcana sobre Arbitraje Comercial Internacional. Yotra

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Fuentes Materiales: Jurisprudencia:

No se hace referencia a la jurisprudencia .como ciencia del derecho, sino como el resultado de la interpretación de la ley al dictar los jueces sus resoluciones. En ese sentido. la jurisprudencia no es fuente formal de derecho, puesto que para dictarla el Juez interpreta y aplica el derecho vigente. Las decisiones de los jueces presuponen la norma ya constituida. Pero la jurisprudencia no es simple aplicación del derecho en forma aislada. sino que implica lino reiteración, un criterio uniforme en la interpretación de la ley para aplicarla. No obstante que la aplicación de las leyes corresponde a los tribunales, es decir, a todos los jueces que forman el Organo .Judicial, conforme al derecho salvadoreño sólo puede establecer jurisprudencia la Corte Suprema de Justicia en Pleno o en Salas. La jurisprudencia se forma cuando el criterio de interpretación es en el mismo sentido en tres ejecutorias. sin interrupción intermedia.

Las sentencias que forman jurisprudencia, son un antecedente al cual deben sujetarse los tribunales, pero no puede considerarse como forma en que se manifiesta la norma jurídica, porque la sentencia vincula sólo a las partes que intervinieron en el proceso y no es de imposición general. Cuando se colma una laguna, o el texto de la leyes oscuro o dudoso, la Jurisprudencia es una labor de creación jurídica, y si .se sienta jurisprudencia. existe la obligatoriedad de la interpretación, como si se tratara de lino verdadera norma juridica general, aunque a la supuesta norma jurisprudencial le .faltaría la Ilota de inviolabilidad, que es conceptualmente necesaria a la normajuridica.

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Distinto es el caso de los tratados internacionales, que mediante su ratiftcacton por parte del Organo Legislativo, tienen el carácter de leyes

- Usos y Costumbres:

Con relación a los lLSOS y costumbres, el Código CIvil habla indistintamente de ellos. utilizándolos como sinónimos; pero ambos términos tienen significado distinto: en los usos se encuentra el elemento objetivo de la costumbre, esto es, la práctica más o menos reiterada y constante de ciertos actos; lo que, en un momento dado da nacimiento al elemento subjetivo constituido por la costumbre.

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La costumbre, como se verá más adelante, es una fuente directa del Derecho Mercantil. así en lo Civil, que es una fuente indirecta.

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- Doctrina Juridica:

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La doctrina jurídica está constituida por los estudios de carácter cientifico que los juristas realizan acerca del Derecho, ya sea con el propósito puramente teórico de sistematización de sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación.

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Como la doctrina representa el resultado de una actividad especulativa de los particulares, sus conclusiones carecen de fuerza obligatoria, por gratule que sea el prestigio de aquellos, o profunda la influencia que sus ideas ejerzan sobre el autor de la ley o las autoridades encargadas de ·aplicarla. La doctrina puede sin embargo. transformarse en fuente formal del Derecho, en virtud de una disposición legislativa que le otorgue carácter. Las opiniones de ciertos jurisconsultos ilustres de la Roma Imperial, por ejemplo. eran obligatorias para el Juez, por disposición expresa del Emperador. En El Salvador. la doctnnajuridica es una fuente ilustrativa para el legislador.

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- Equidad:

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En cuanto a la equidad cornofuente material del Derecho Mercantil. el/a constituye 1I11Ll rama separada del gran árbol de la justicia. La equidad presenta dos aspectos distintos. pues se alude algunas veces a una especie de instinto que, sin apelar a la razón "razonadora". . conduce a la mejor solución y más conforme con el fin de toda organización jurídica. Otras veces, por equidad se entiende la adaptación de la idea de justicia a ciertos hechos, en vista de las circunstancias que en ellos concurren.

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En su primera forma, el sentimiento de equidad es uno de los datos de la concienc..tia jurídica y. como tal, puede servir de guía al intérprete. del mismo modo que la nocuin de justicia.

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Titulo Preliminar - Los Comerciantes y SIJS Auxiliares

En su segundo aspecto, es decir, como equidad individual. no debe determinar la aptitud del Juez sino en aquel/os casos en que la ley así le autoriza, o cuando a jaita de fuentesformales, la naturaleza de las cosas lo reclama. -a ,",

[::1 segundo aspecto sucede, cuando en aquel/os casos raros pero de realización posible. la ley ofrece lagunas. y éstas no pueden colmarse con el auxilio de las otras fuentes del Derecho. En materia mercantil, ningún Juez debe abstenerse de juzgar, so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de los textos legales.

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- Leyes Extranjeras: Las leyes extranjeras son también fuente material del Derecho Mercantil, ya que una de las características del mismo es su internacionalidad. en virtud del auge del comercio internacional.

En ese sentido, y para determinadas materias mercantiles, se puede legislar tomando como modelo legislaciones extranjeras. tal corno ha sucedido en El Salvador.

", Fuente de Información: Diario Oficial:

El Diario Oficial es el órgano en que se hace la publicación de los distintos cuerpos legales. (leyes, reglamentos, etc.), información que de alguna manera proporciona al legislador, unafuente de consulta sobre nuevas leyes u otros cuerpos legales a emitir, toda vez que dichos cuerpos legales a emitir sean de la misma naturaleza que los consultados.

* Fuente Supletoria: Código Civil: El artículo primero del Código de Comercio, en su parte final dice que los comerciantes, los actos de comercio y las cosas mercantiles se regirán .... , y a falta de éstas, por las normas del Código Civil. Se debe recordar que antes del aparecimiento del Codigo de Comercio, todo lo relacionado con el tráfico del comercio era regulado por el Derecho Común y que al disgregarse ese conjunto de normas, para constituir un derecho autónomo llamado , Mercantil; muchos autores fueron de la opinión, que el Derecho Mercantil era un Derecho \ Civil Espectaltzado.

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Lic. Julio César Martinez,

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Se aprecia con gran facilidad, que el Código Civil constituye una fuente supletoria del Derecho Mercantil, pues en determinados casos ha existido la necesidad de recurrir a aquél

cuerpo legal, para la solución de problemas mercantiles.

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\.8. CARACTERISTlCAS DEL CODIGO DE CO}..lERCI0 VIGENTE. Los redactores del Código de Comercio vigente en El Salvador, (primero de abril de

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1971), señalan como característicasprincipales del mismo, las siguientes:

1.

] . Para la mercantilidad de un acto, la regla es su masividad, producido por una organización que se llama "empresa", que es una cosa mercantil, y que dentro de la clasificación de las cosas mercantiles. es unacosa típicamente mercantil.

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2. Como excepción surgen los llamados "actos de mercantilidad pura", que se realizan con cosas típicamente mercantiles, aunque se hagan aisladamente. 3. Regulación de los títulos valores cuyas características son: incorporación, autonomía, literalidad y legitimación.

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4. Introduce por vez primera en nuestra legislación la "Empresa Individual de Responsabilidad Limitada't.S, -Exhibe una amplia normativa en materia de sociedades y no en la forma restringida como se hacía en el Código de 1904.

,;,'], :5. Regulación completa de las operaciones de crédito y bancarias; asimismo de' aquellas que implican inversión de los ahorros del público.

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6. Al estudio dl;l' los contratos se les adicionaron nuevas figuras que no aparecían en el anterior Código.

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Textos Jurídicos Universitarios

Julio CésarMartinez.

CODIGO DE COMERCIO

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TITULO PRELI~lJNAR

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DISPOSICIONES GENERALES (Arts. 1 - 6j

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1.1. LEYES Y HECHOS QUE REGULANLA ACTIVIDAD MERCfLVTIL. 1.1.1. LEYES

El artículo 1 del Código de Comercio, dice:

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"Los comerciantes, los actos de comercio y las cosas mercantiles se regirá]} por las disposiciones contenidas en este Código y en las demás leyes mercantiles, en su defecto, por los respectivos usos y costumbre, y a falta de

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éstos, por las normasdel C-ódigo Civil ÚJSllSOS y costumbres especiales y locates predominan sobre los generales."

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El artículo transcrito cuando dice: "Los comerciantes. los actos de comercio y las cosas mercantiles se regirán por las disposiciones contenidas en este Código y en las demás leyes mercantiles ", determina que son el Código de Comercio y las demás leyes mercantiles. los cuerpos legales que constituyen la legislacton mercantil, como rectores de los comerciantes, los actos de comercio y las cosas mercantiles. Entre las demás leyes mercantiles se citan:

1. Ley General Marltimo y Portuaria. 2 Ley de Bancos. 3. Ley de Procedimientos Mercantiles.

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1]

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Ley de la Superintendencia de Obligaciones Mercantiles. Ley de la Dirección General de Registros, hoy Centro Nacional de Registros. Ley de Registro de Comercio. Reglamento de la Ley de Registro de Comercio. Ley de Marcas y Otros Signos Distintivos. Ley de Arrendamiento Financiero. . lO. Ley de Mediacián, Conciliación y Arbitraje. 11. Reglamento General de la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje. J2. Ley de Fomento y Protección de la Propiedad Intelectual. 13. Reglamento de la Ley de Fomento y Protección de la Propiedad Intelectual. /-1. Ley de Casas de Cambio de Moneda Extranjera. 15. Ley Sobre Constitución de Sociedades por Acciones de Economía Mixta. 16. Ley de Sociedades de Seguros. 17. Reglamento de la Ley de Sociedades de Seguros. ¡,'( Ley de Inversiones.

5. 6. /, 8. 9.

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Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

19. Ley Reguladora del Ejercicio de la Contaduria. 20. Ley del Sistema de Garantías Recíprocas para la Micro, pequeña y mediana Empresa Rural y Urbana. 21. Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Letras de Cambio, Pagarés y Facturas. 22. Convención Interamericano sobre Régimen Legal de Poderes para ser Utilizados en el Extranjero. 23. Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias. 24. Convención Interamericano sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero. 25. Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional. Finalmente el inciso primero en estudio dice: "y a falta de éstos (leyes mercantiles. usos y costumbrestpor las normas del Código Civil". Esto se debe a que el Derecho Mercantil es una rama del Derecho Privado. que se declaró autónomo del Derecho Civil; pues con anterioridad a su nacimiento, todo lo referente al tráfico del comercio era regulado por el Derecho Civil, razón por la que. como más adelante se cita, el Código Civil es una fuente supletoria del Derecho Mercantil.

1.1.2. HECHOS. El mismo articulo I Com., en una parte de su inciso primero dice: en su defecto, por los respectivos usos y costumbres..... ". Estos son precisamente. no la legislación mercantil. sino los hechos que en ausencia de aquélla. rigen al comerciante. los actos de comercio y las cosas mercantiles, que son las bases fundamentales del Derecho Mercantil. La Teoría Clásica y la Teoría Moderna del Derecho Mercantil, están de acuerdo en considerar a la costumbre comofuente directa del mismo. La costumbre es fuente indirecta del Derecho Civil, ya que, a menos que la ley positiva se remita a ella expresamente será fuente del mismo. Así lo preceptúa el articulo 2 del Código Civil, que dice: "La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella ". Desde luego, en materia mercantil el principio es diferente: la costumbre constituye por disposición expresa del Derecho escrito. fuente directa del Derecho Mercantil, siempre que no contradiga la ley escrita. Por el/o el Código de Comercio en el artículo J. da tal carácter a la costumbre cuandofalta la legislación respectiva que resuelva el caso que se dilucida. La movilidad constante del comercio, que origina rápidos cambios en su contenido Cf)/1 mayor celeridad que la que es posible observar en las reformas periódicas de las leyes. constituye elfundamentojurldico de esta diferencia de criterio. La costumbre "es Ul1 uso implantado en UJ1a colectividad y considerado por ésta como juridicainente obligatoria", es el Derecho nacido consuctudinartamente. Francois Jeny la

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o Lic. Julio CésarMartínez.

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define como"un uso existente en un grupo social, que expresa un sentimiento jurídico de los tndtvtduos que integran dicho grupo '', La definición anterior, revela que el Derecho Consuetudinario posee dos caracteristtcas fundamentales: a) Está integrado por un conjunto de reglas sociales derivadas de un uso más o menos largo.

b) Tales reglas se transforman en Derecho Positivo cuando los individuos que las practican les reconocen obligatoriedad, cual si se tratase de una ley.

De acuerdo con la llamada Teoría Romana-Canónica, la costumbre tiene dos elementos: subjetivo uno, objetivo el otro. El primero consiste en la idea de que el uso en cuestión es jurídicamente obligatorio y debe, por lo tanto, aplicarse; el segundo consiste en la práctica, suficientemente prolongada de un determinado proceder..

1.2.

EL COAfERCfANIE.

No cabe ninguna duda, que el comerciante es el principal sujeto del Derecho Mercantil. pero en ningún sentido, el único: aún más, casi no puede desarrollarse como tal, sin la asistencia de auxiliares de comercio y de personas no comerciantes. Sobre este particular. el articulo 2 del Código de Comercio, dice:

"Son comerciantes: 1 Las personas naturales titulares de una empresa mercantil, que se llaman comerciantes individuales. 11 Lassociedades, que se llaman comerciantes sociales. Se presumirá legalmente que se ejerce el comercio cuando se haga pubticidad al respecto o cuando se abra un establecimiento mercantil donde se atienda al público. Los extranjeros y las sociedades constituidas con arreglo a leyes extranjeras, podrán ejercer el comercio en El Salvador con sujeción a las disposiciones de este Código y demás leyes de la Repúblic:a ti,

Para entender mejor la disposición transcrita, se hace necesario revisar el tratamiento que sobre el particular exponen, tanto la teoría clásica como la teoría moderna del Derecho Mercantil. Así se tiene:

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Titulo Preliminar -Los Comerciantes y sus Auxiliares

1.2.1. EL COlvlERCIANTE EN LAS TEaRlAS CLÁSiCA y AJODERNA. Los criterios que analizan al elemento comerciante, son los siguientes: Teoría Clásica Subjetiva, Teoría Clásica Objetiva y la Teoría Moderna.

t.i.t.t. TEORJA CLÁSICA SUBJETIVA.

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La Teoría Clásica subjetiva, estima que comerciante es: "El hombre que hace del comercio su profesión habitual ".:

Esto trae la idea de profesionalidad, atribuida al comerciante. Sin embargo. el ejercicio del comercio no constituye una profesión en el sentido tradicional en que este vocablo se lisa. Un profesional, cuando deja de ejercer sus funciones, siempre es un profesional, podría denominársele: profesional' retirado; pero nunca podría decirse comerciante retirado.

1.2.1.2. TEORIA CLÁWCA OBJETlv:4.

La Teoría Clásica Objetiva, estima que el comerciante es: "La persona que habitualmente realiza actos de comercio ". Es decir, que sustituye el criterio de profesionalidad por el de habttualidad. Pero la habitualidad supone permanencia, lo cual no siempre se presenta en un comerciante. sin que por el/o puede faltar la cal(/icación de tal, a quien eventualmente pudiera suspender S/I actividad mercantil.

J.2.1.3. TEORlA }40DERNA. La Teoría Moderna, tal como lo expresa el artículo 2 del Código de Comercio. denomina comerciante: "al titular de una empresa mercantil ". Puede apreciarse entonces, que la Teoría Moderna considera aJ comerciante no como propietario de la empresa con que se desarrollan las actividades mercantiles, sino como el Jefe de una comunidad de capital y de trabajo, dentro del marco del interés común. Entonces. el titular de la empresa es uno más de los elementos que la constituyen. Pero sea cual fuere la noción que de la tltulartdod de la empresa se tenga, siempre llevará intrínsecamente U/la serie de prerrogativas o poderes del titular o jefe de la misma que se reflejarán en los aspectos direccionales, reglamentarios y disciplinartos.

34

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Lic. Julio CésarMartínez.

1.1 ~

Textos Jurídicos Universitarios

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Estos derechos se derivan de los riesgos y responsabilidades que asume el empresario, pues ha de echar mano de los medios necesarios en los aspectos que permitan asegurar el bien común de las personas que integran la empresa.

1]

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El artículo transcrito. además de expresar quien es comerciante. los clasifica. por una parteen:

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a) Comerciante individual. b) Comerciante social.

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Por otra en:

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a) Comerciante nacional. b) Comerciante extranjero.

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Comerciante Nacional Individual o Social: Es el titular de una empresa mercantil, originario de cualquiera de los países que integraron el Estado Federal de Centroamérica.. Comerciante Extranjero Individual o Social: Es el titular de una empresa mercantil originario de un país que no perteneció al Estado Federal de Centroamérica.. Estos pueden ejercer el comercio en El Salvador. con sujeción a las disposiciones del Código de Comercio y demás leyes de la República.

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f] 1]

Sobre este panicular. el artículo 115 de la Constitución de la República. dice:

"El comercio, la industria y la prestación de servicios en pequeño son patrimonio de los salvadoreños por nacimiento y de les centroamericanos naturales. Su proteccián.fomento y desarrollo serán objeto de una ley"

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Asimismo, el inciso primero del artículo 6 del Código de Comercio, dice:

"Solamente puede], ejercer el pequeño comercio y la pequeña industria los salvadoreños por nacimiento y los centroamericanos naturales, quienes tendrán derecho a la protección y asistencia técnica del Estado, en las condiciones que establezca una ley especial". También, el literal a) del inciso primero del artículo 7 de la Ley de Inversiones. que se refiere a las "Actividades Limitadas a la Inversión ", dice:

"De conformidad a 10 establecido en la Constitución de la República y en las leyes secundarias, serán limitadas las inversiones en las actividadesy términos

siguientes: a) El comercio, la industria y la prestación de servicios en pequeño, y específicamente la pesca de bajtlfa en los térmmos señalados en la ley, son

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Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

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Analizando las tres disposiciones legales transcritas, se concluye que los extranjeros, o sea las personas que no son salvadoreñas por nacimiento o centroamericanos naturales, sólo pueden ejercer el comercio, la industria y la prestación de servicios, en grande. ,

1

Cabe preguntar entonces: ¿Cuándo el ejercicio del comercio, industria y prestacion de servicios es en pequeño, y cuando lo son en grande?

1.2.2

-

PEOUEÑO y GRANDE CONIERCIO E INDUSTRiA \

La detennínación del pequeño y grande comercio e industria era regulada anteriormente por la Ley Reguladora del Ejercicio del Comercio e Industria. derogada por Decreto Legislativo No. 732, del ¡ 4 de 'octubre de 1999. promulgando en su lugar la "Ley de Inversiones ". . Con fecha 26 de enero de 2000, y mediante Decreto Legislativo No. 826. fue reformado el articulo 15 del Código de Comercio, vigente, que se refiere al comerciante individual, siendo redactado en la siguiente forma:

"No están sujetos al cumplimiento de las obligaciolles profesionales contenidas en el Libro Segundo que 'este Código impone. los comerciantes e industriaies en pequeño cuyo activo no exceda de cien mil colones. Cumplirán únicamente con las contenidas en los números 1 y IV del Art: 411 de este mismo Código" En e,~e sentido, son comerciantes e industriales individuales. en pequeño. aquellos que ejercen tales actividades con un capital inferior a los cien mil colones, y comerciantes e industriales individuales en grande, aquellos que lo ejercen con UII capital superior a los cien mil colones. Si el comerciante e industrial es social, el capital predicho se computará por el doble de las citadas cantidades.

/.3. ACTO DE COivlERC1o. Sobre este particular. el artículo 3 del Código de Comercio. expone textualmente: Son actos de comercio:

l. Los que tengan por objeto la organización, tmnsformaclán o atsotucián de empresas comercio/es o industriales y los actos realizados en masa por estas mismas empresas. JI. Los actos que recaigan sobre cosas mercantiles. J(,

~ L~.lulio César ~fartínez.

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Además de los indicados, se consideran actos de comercio los que sean

análogos a los anteriores. ". En esta parte se hace referencia al concepto de "actos de comercio" puesto que es una de las materias más importantes para delimitar el campo del Derecho Mercantil, ello permite distingr.LÍr, cuando se está en presencia de un acto civil y cuando en presencia de un acto mercantil o de comercio. HLr;¡tóricamente se puede afirmar a ese respecto, que se han dado dos teorías: la Clásica y la Moderna; se procede entonces al análisis de ambas posiciones,

J.3./. ACTO DE COMERCIO EN LA TEORlA CLASICA. La Teoría Clásica consideró el acto de comercio desde dos puntos de vista: l.

Teoría Clásica Subjetivo.

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2. Teoría Clásica Objetivo.

1.3.J./.TEORJA CL4SICA SUBJETIVA. Desde este punto de vista, la Teoria Clásica loma como punto de partida al sujeto o sea a la persona del comerciante, de acuerdo a su actividad Así definia el Acto de Comercio

como "los actos ejecutados por los comerciantes",

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Critica: Este concepto es demasiado simple para ser exacto, pnmero, porque si se dice que son actos de comercio los efectuados por los comerciantes, equivale a afirmar. que son comerciantes los que efectúan actos de comercio; y la verdad es que los comerciantes, como personas que son, efectúan además otros actos que en ningún momento pueden considerarse como actos de comercio; y segundo, porque los actos deben calificarse por su condición objetiva independientemente del sujeto que los realiza Se entiende que el derecho mercantil se consolidó en esa época como el derecho de los comerciantes y de los actos mercantiles, en atención al comercio de aquellos. porque el derecho mercantil surgió como derecho de clase, como derecho de los inscritos en la "matrícula mercatorun ", a los que les era aplicable.

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Dicho en otras palabras, el Derecho Mercantil se originó con fuerte sabor gremial: y en ese sentido se dijo como primer criterio para conceptuar los "actos de comercio", que éstos eran "los actos realizados por los comerciantes.

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Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

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El derecho mercantil encontró en esa época su razón de ser sobre todo en la seguridad que dio a la clase comerciante. una posición de privilegio consistente en imponer la aplicación de las normas por ellos elaboradas y los jueces po~ la misma clase designados Pero el Derecho Mercantil, como se verá, fue aplicado después, no sólo a los comerciantes, sino también a aquellos que sin serlo y sin estar inscritos realizaban una operación mercantil, por lo que no es un derecho exclusivo de los comerciantes, asl como tampoco un derecho exclusivo de los actos de comercio ejecutados por ellos.

El Derecho Mercantil, como un derecho especial, 110 ha sido obra del capricho de los comerciantes, sino que respondía a las exigencias de la realidad económica. En su origen ya se ha dicho, que este derecho fue! eminentemente profesional, en el sentido de que los comerciantes ejercían una actividad que no podría ser sino mercantil y los actos que en ella realizaban debían quedar sometidos a un derecho especial que se llamaba Derecho Mercantil, Había, pues, personas que se dedicaban a una actividad lucrativa que era la de mediar en el cambio y en la circulación de los bienes y a quienes se les aplicaban unas normas especiales por los actos que realizaban. En el sistema subjetivo el derecho mercantil es 1m derecho reservado II ciertas personas, a los que intermedian en la circulación de la riqueza. de las mercancías, por lo tanto, file esencialmente el Derecho Mercantil el derecho de los comerciantes.

1.3.1.2. TEORIA CLÁ:l"1C.4 OBJETIVA. Ante la dificultad anteriormente expuesta, nace la Teoría Objetiva del Actn de Comercio, que se presenta bajo cuatroformas a) La intermediacián

b) La distinción entre el lucro y el provecho. c) La enumerativa.

el) Acto Mixto ..

* Lo. InÚ!1'~ditlción: Esta forma consideró al comercio como una intermediactán entre la producción y el consumo, yal comerciante como un intermediario entre el productor y el consumo; yen este sentido, acto de comercio era "el acto de intermediación entre la producción y el consumo, realizado por el comerciante" Esta teoría tuvo especial aceptación durante mucho tiempo" se consideró entonces que lo flota disti'Uiva para que los actos , fueran considerados dentro de la materia mercamil. es . 18

Lic. Julio César Martínez.

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la intermediación con fines de especulación, y por el/o quien los realiza, se dice, intermedia para llevar las cosas de quien las produce a quien las consume, ya sea para su uso particular o bien para "Volver a realizar esa función de intermedlaclán (revendiendo), y lograr con ello oelleralmente una utilidad.

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Las personas. sin duda son los comerciantes y los actos los de comercio. Crítica: Realmente al principio pudo encajar este concepto, pero ahora con el crecimiento det radio de acción del Derecho Mercantil, se observa que sin embargo existen muchas actividades comerciales que no son de intermediación. Asimismo, no siempre que el comerciante interviene efectúa una función de intermediacián, ni tampoco el acto debe ser realizado por un comerciante. El sujeto puede intervenir en negocios jurídicos no propios de su comercio y el acto puede ejecutarlo un sujeto que no tiene la cualidad de comerciante. Las operaciones jurídicas se refieren al ejercicio del comercio, pera esas operaciones pueden hacerse por una persona que no sea

7]

f]

comerciante y el derecho los regula sin consideracián a la persona de su autor. Atento a lo anterior, esto es, conforme a lo que comprende la materia mercantil, se debe afirmar que las relaciones jurídicas que se dan en el comercio. en el sentido que se ha considerado, se regulan por las leyes mercantiles, toda vez que éstas se dictan para los comerciantes y para los actos de comercio, Pero hay que aclarar que las leyes que se dictan para los comerciantes, así como aquellas que se refieren a los actos de comercio, no son siempre le,ves mercantiles. sino que pertenecen a otras disciplinas. A manera de ejemplo se podrían mencionar las disposiciones administrativas que el Estado dicta para aplicarlas al comerciante, como son las disposiciones que regulan los aspectos de salubridad, de seguridad, de horarios en los lugares en que el comerciante ejercita su comercio; así como aquellas quefijan impuestos, en razón de las operaciones. de igual forma las que buscan el control de las importaciones de mercancias a su paso en las aduanas: las relativas a los estímulos fiscales para las actividades industriales y muchas más. El Estado ha venido interviniendo y lo hace ahora con más frecuencia. en la reglamentacián de la vida de los negocios, no sólo para proteger al público, sino para lograr él mismo mayor contrlbucián de los causantes. La validez de la teoría de la tntermediacián, como se ha expresado pudo ser absoluta en los orígenes del Derecho Mercantil; pues en esa época todos los actos de comercio eran actos de intermedíacion entre el producto y el consumo, ya que no se conocían los actos de mercantilidad pura.

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Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

Con posterioridad surgieron los actos de mercantilidad pura, tales como: el pago con cheque de una deuda o la documentación de una deuda con una letra de cambio; la emisión de títulos valores, todos los cuales no son actos de intermediacián, ya que no ;;X¡ste intermediario, y sin embargo son actos de comercio. . Ante esa problemática surge el criterio de la diferenciación entre el lucro y el provecho.

• La Diferencio entre el Lucro y el Provecho: Referente a esta forma se dice que el lucro era reservado para el comercio, y el provecho para los actos civiles.

"Lucro": El lucro resulta de la circunstancia independiente del valor propio de la cosa o servicio; como cuando se logra plusvalía debido a la especulacíán, o se vende con un sobreprecio determinadas mercancías traídas de otra parte. aprovechando su rareza en el lugar de consumo; o cuando se compra una casa yen un momento determinado ésta adquiere un sobreprecio de un precio que corresponde al valor intrinseco de la casa que se enajena. o al trabajo empleado en el servicio que se presta, como cuando el productor vende su cosecha y obtiene por ella un sobreprecio a lo invertido para obtener la cosecha vendida.

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"Provecho": El provecho es el valor intrínseco de la cosa que se enajena o del servicio que se presta, sin tomar en consideración circunstancias especiales como la plusvalia o bien el hecho de vender mercancías con un sobreprecio a consecuencia de su escasez en el lugar. () al trabajo empleado en el servicio que se presta. como cuando el productor vende SI.l cosecha y obtiene por ella el precio exacto de lo invertido para su producción. Crítica: Es innegable que el móvil de lucro ha sido el gr.an incentivo del comercio; pues como se ha visto, es una de las caracterlsticas del Derecho Mercantil; pero se puede objetar que no todas las operaciones lucrativas son mercantiles, y que por excepcián, hay situaciones no lucrativas dentro de la esfera del comercio. Asimismo, existen muchas operaciones civiles que son lucrativas y no por esa razón son actos de comercio. También existen muchos entes oficiales .r semioficiates como algunas instituciones autónomas que realizan actos de comercio. no con un fin de lucro sino con un fin de servicio público (.4NTEL - ANDA - CEL. etc.) En los casos anteriores. los entes no son mercantiles, pero sus operaciones si lo son. Cuando el comerciante está de pérdida, no obtiene lucro alguno. y sin embargo, a nadie se le ocurriria decir que ha dejado de ser comerciante durante ese periodo.

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Lic. Julio CésarMartina.

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Textos Juridicos Universitarios

* La Enumerativa: Esta forma consiste "en selúl1tu ta:clltiva.mi!nte en el texto de la Ley las operaciones consideradas como actos de comercio". Los actos de comercio se encontraban enumerados taxativamente en el artículo 3 del Código de Comercio anterior, (que era de corte clásico) en donde se determinaban 21 actos de comercio. excluyendo muchas operaciones importantes. tales como la de prendasin desplazamiento, créditos de avío y refaccionarios, certificados de depósitos y bonos de prenda, capitalización de ahorros, el ahorro mismo y el préstamo mercantil, por ejemplo.

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Crítica: La aplicación de este sistema trajo como consecuencia, el que se omitiera enumerar uno o más actos de comercio existentes a la fecha de su vigencia; no considerando en consecuencia, todos los nuevos actos de comercio, que se tiptficaran como tales con posterioridad a la vigencia del mismo cuerpo legal. de la Ley

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.. Acto Mixto:

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También es importante considerar que en la Escuela Clásica del Derecho Mercantil existió el acto mixto, o sea. "el acto. que era mercantil para una de las partes J' civil para la

otra". Crítica: Esto acarreaba ciertos problemas de orden práctico debido a la dualidad de legislaciones que eran aplicables. pues a la parte que realizaba un acto de comercio se le aplicaba la legislación mercantil. para el C(J.'lO, el comerciante: .Y' a la otra parte se le aplicaba la legislación civil, para el caso, el cliente.

).3. J. 3. CONSECUENCiAS DE LA APLlCACiON DE LAS FORlvfAS DE LA TEORIA CLASJCA OBJETIVA SOBRE EL ACTO DE Co.UERC¡O Como consecuencias de los criterios de las teorías clásicas objetivas sobre el acto de comercio, se pueden señalar: l.

Estribando la diferencia entre el acto civil y el mercantil. en el carácter de mtermediacum () en el carácter lucrativo del segundo, es indudable que resulta una distinción esencial en la naturaleza misma del acto; de aqui, que el acto' de intermediacíán o el acto lucrativo, sean mercantiles. independientemente de la persona que los realiza o de la manera de realizarse; por ello, el Derecho Mercantil clásico hablaba del "acto de comercio aislado ", que era el acto de intermediacum (J el acto lucrativo hecho por sujeto "no comerciante "; en fin. en la última etapa, si ei 41

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-Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus

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acto estaba comprendido en la enumeración hecha por la ley mercantil, el acto se consideraba como de comercio aunquefuera hecho aisladamente.

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2. Es indudable que en todo acto de comercio, es posible que solamente una de las partes persiga fines lucrativos o desempeñe papel de intermediario; en estos casos el Derecho Mercantil clásico habla del "acto mixto, o sea del acto que es mercantil para una de las partes y civil para la otra.

J.3.2. ACTO DE COMERCIO EN LA TEORlA MODl:.~RNAo Esta teoría es conocida con el nombre de "acto en masa realizado por empresa ". Según esta Escuela Moderna, hay un doble criterio para identificar el acto de comercio: . a) Como criterio de diferenciactán determina esta teoria que será mercantil el acto en masa realizado por empresa, Lo masivo del acto implica su repetición constante, la habilidad de quien lo ejecuta y el que se realice por empresa indica su realizacton por una unidad económica permanente dedicada a una actividad lucrativa. b) Como excepción a la regla general. se señala que también son actos de comercio, los "actos de mercanülidad pura", es, decir, aquellos que no obstante /10 ser masificados ni ser realizado por empresa, son siempre mercantiles, cualquiera que sea la naturaleza de los sujetos que intervienen en la re/ación. Ej. El pago de una obligación civil por medio de un cheque. El acto realizado en masa, "es el acto repetido, constantemente, por cuanto constituye la actividad cotidiana del sujeto que lo hace; el comerciante "o La repetición constante LId acto determina una diferencia capital entre el acto civil y el acto mercantil: el acto civil es un acto aislado; el acto mercantil es un acto repetido, un acto producido en masa, masivamente. El agricultor cuando vende su cosecha, lo hace una vez al año; el comerciante que vende mercancías lo hace diariamente y aun muchas veces dentro del mismo dla. La producción masiva de los actos está íntimamente ligado al concepto de empresa. pues es ésta quien los realiza.

Es UI1 hecho que el mundo contemporáneo, en su aspecto económico, es cada vez más un mundo de empresas; el concepto de empresa es esencialmente económico, de aquifue tomado por el Derecho Mercantil. I~'i artículo

553 del Código de Comercio, dice:

La empresa mercantil estó constituida por un conjunto coordinado de trabajo, de elementos materiales y de valores incorpóreos, COII objeto de ofrecer al público, con propósito de lucro y de manera sistemática, bienes y servicios. 42

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TextosJurídicos Universitarios

Líc. Julio CésarMartínez.

1]

De lo transcrito se deduce que /0 empresa es una unidad económica, una universalidad única a cuya constitución contribuyen el trabajo, los bienes materia/es y los intangibles; no tiene personalidad jurídica sino que trabaja con la personalidad prestada de su titular, sea éste individual o social; o mejor dicho, la empresa es una cosa mercantil, un instrumento de comercio en memos de su titular; la unidadjuridica de la empresa es en cuanto a patrimonio no en cuanto a persona.

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Conforme a la Teoría Moderna del acto de comercio, el ejercicio de la') profesiones liberales como la actividad agrícola, son actos que no pueden masificarse.

] 1.3.2.1. ACTO DE J\4ERCANTlUDAD PURA

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El acto de mercantilidad pura es el que se considera mercantil, aun cuando no se produce en masa ni es realizado por empresa.

f]·,,.

II

Como se puede observar, según el concepto predicho, el acto de mercantiltdad pura es la excepción, pues aunque no es realizado en masa, ni por empresa, se considera acto de comercio. Esos son los actos que realizan con cosas típicamente mercantiles, con cosas que nacen, se desarrollan y mueren sirviendo al comercio. Esafuncián justifica su existencia; por esta última circunstancia. aun cuando son usados extensamente en relaciones civiles, no pierden por este motivo su naturaleza mercantil. Ejemplo: los actos que se hacen sobre la empresa mercantil y con los títulos valores: quien emite un cheque, aunque sea para pagar WJa deuda civil. aunque fuere el único cheque que extendiera en su vida, realiza un acto de comercio denominado "acto de mercantilidad pura ".

1.3.2.2.

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ANALOGIA y LOS ACTOS DE COA,JERCIo.

El inciso último del artículo 3 del Código de Comercio, dice:

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Además de los indicados. se consideran actos de comercio los que sean análogos a los anteriores..

Ú1 aplicación de los criterios de mercantilidad, por analogía. se justifica dada la enorme movilidad del comercio contemporáneo. Por eso, modernamente se admite que lo aplicación del criterio analógico opere especialmente en el Derecho Mercantil, ya que permite asimilar las situaciones nuevas no reguladas aun por el Derecho Positivo, y que se les aplique normas dadas con respecto a los 'lelos análogos. en tanto se regulen legalmente las mencionadas situaciones nuevas.: Con esta disposición, se ha roto el obstáculo que imponía el artículo 3 del Código de Comercio anterior, el cual en forma taxativa no permitía fa analogia de cierras actos mercantiles, que por su naturaleza y características, debían ser considerados como actos de comercio.

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Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares ,

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1,3,2,3, CONSECUENCIAS DE LA APUCACION DE LA TEORIA ~10DERNA SOBRE sr. ACTO DE COMERCIO. Las consecuencias del criterio moderno de acto de comercio son:

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a) Desaparece el "acto aislado de comercio ".

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b) Se suprime el "acto mixto".

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En la Teoría Moderna no existe el acto aislado de comercio sustentado por la Teoría Clásica, sino simplemente éste es un acto civil: si se vende la cosecha de una finca, con un sobreprecio al importe de los gastos y esfuerzos realizado en su producción, se está en presencia de un acto civil; pues aunque se obtenga luero, esta operación no se realiza ni masivamente ni por empresa. La excepción en este caso es el ocio de mercantilidad pura; pero debe recordarse que éste es realizado por una persona no comerciante, no en forma masiva. y debe recaer sobre cosas típicamente mercantiles. Asimismo la Teoría Moderna suprime los actos mixtos, para evitar las dificultades prácticas de dualidad de legislación. Para el Derecho Mercantil moderno, un acto determinado o es civil o es mercantil, y lo es para todas las partes que en él intervienen. puesto que el acto o se realiza aisladamente o se realiza en masa. En el primer caso, se está frente al "acto civil"; en el segundo, los efectos de la masíficacián se hacen sentir, no solamente en aquella parte que efectúa actos en masa, sino también en la otra parte: considérase el caso de los contratos de adhesión, como ejemplo. En consecuencia, si los efectos de la masificacion de los actos, afectan a ambas partes, de igual manera el acto debe considerarse mercantil para ambos. Según el articulo .J del Código de Comercio, se puede observar más claramente el desaparecimiento del acto mixto, considerado por la Teoría Clásica del Derecho Mercantil. Tal disposición dice textualmente:

Los actos que sean mercantiles para una de las partes, lo serán para todas las personas que intervengan en ellos. Relacionado con la disposición legal transcrita se encuentra el artículo 16 Como Que literalmente dice: "Los que verifican accidentalmente algún acto de comercio, no S01l comerciantes. Sin embargo, quedan sujetos en cuanto a tales operaciones, a las leyes mercantiles. ---- Tampoco lo son los miembros de las sociedades, por esta sola circunstancia. " La disposición transcrita demuestra algo muy importante. cual es el hecho de que, aparte de los comerciantes, existen otras personas que intervienen como sujetos del Derecho Mercantil, tales son los auxiliares de los comerciantes y las personas no comerciantes que accidentalmente realizan actos de comercio, por ser tales para el otro extremo de la relaciún,

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Lic. JulioCésarMartínu_

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ejemplo: la persona que adquiere determinadas mercancias, confines' de uso personal en W1 establecimiento comercial. . Asimismo son sujetos de Derecho Mercantil, las personas no comerciantes que realizan actosde mercantiltdadpura, aunque sea aisladamente. Es muy importante señalar el cambio de criterios de las Teorías Clásicas y Teorfa Moderna en cuanto a los inmuebles, ya que las Teorías Clásicas jamás admitieron que

pudieran realizarse actos de comercio con los inmuebles; esta posición se debió a las condiciones imperantes en esa época en que nacieron las Teorías Clásicas: efectivamente, es hasta muy reciente que, debido al crecimiento acelerado' de la población y al rapidísimo desarrollo de las ciudades, los inmuebles se han convertido en uno de los principales objetos de especulación; lo cualno sucedió épocas anteriores sino, por el contrario, los inmuebles raramente eran objeto de negociación y si se daban, era con fines de explotación de sus productos, lo que excluíala intennediación.

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En cambio, la Teoría Moderna nace en las actuales condiciones economtcas, y precisamente, como consecuencia de las transformaciones que las condiciones mencionadas han originado.

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En la actualidad, la lotificación de inmuebles, la especulacióna base de plusvalía de los mismos, y la compra y venta de ellos con ánimo de percibir utilidades nacidas de la diferencia de precio, son transacciones comunes y corrientes: lógicamente el criterio ha debido cambiar. La Teorla Moderna considera que las transacciones con inmuebles se convierte en actos de comercio cuando son hechas en masa y realizada." por empresa; y un ejemplo dé! esto es la empresa lotificadora.

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EL Derecho Mercantil no es el derecho de una e/ase profesional, sino el derecho de las empresas, en lo que concierne a su organización y a los actos que pertenecen al tráfico

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profesional de los mismos.

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COSA MERCANTIL.

El tercer elementos básicos del Derecho Mercantil, es la cosa mercan/U. sobre la cual se pasa a realizar su estudio. Sobre esteparticular, el artículo 5 del Código de Comercio, dice: SO" cosasmercantiles:

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Las empresas de carácter lucrativo y sus elementos esenciales.

JI Los distintivos mercantiles y laspatentes. ]JI Los títulos valores.

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Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

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El articulo trascrito no define las cosas mercantiles, sólo las enumera. Una definición correcta seria: Cosa... mercantiles, "son las convertidas en objeto de una obligación mercantil". En consecuencia serán cosas mercantiles, todas aquellas que sean objeto de comercio .

1.4.1. CLASIFICACION.

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Las cosa...mercantiles se clasifican en: /. "

a) Cosas accidentalmente mercantiles. b) Cosas típicamente mercantiles.

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Cosas Accidentalmente Mercantiles:

"son aquel/as que lo son mientras son objeto de relaciones jurídicas mercantiles y que dejan de serlo cuando cesan de estar afectadas por tales relaciones". Este tipo de cosas lo constituye las mercancías o mercaderías mientras están formando parte de las existencias de un establecimiento mercantil; pero cuando son adquiridas para el consumo individual se convierten en cosas civiles. Dentro de esta categoría se incluyen los inmuebles cuando son objeto de actos realizados en masa y por empresa, tales como las parcelaciones de bienes raíces.

"" Cosas Típicamente Mercantiles: ~'S(}lI aquellas que han nacido para servir al comercio ". Nacen, se desarrollan y mueren sirviendo al comercio.

L, función esencial de las cosas típicamente mercantiles es esa: servir al comercio. Lo cual justificó su nacimiento y continúa justificando su existencia; es decir, si aun ese acto es realizado no masivamente, ni por empresa, seria un acto de mercantilidad pura, que es la excepción al acto de comercio propiamente dicho Como ha quedado establecido: conforme al articulo 5 del Código de Comercio (transcrito), las cosas típicamente mercantiles son: la empresa; Jos distintivos mercantiles, las patentes; y los títulos valores; sobre cada una de estas cosas, se hablará ampliamente en el Tomo IU de estos textos jurídicos, ya que ellos conforman el Libro IU del Código de Comercio; sin embargo, en este texto se hace un estudio generalizado sobre los mismos.

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4·5

Lic. Julio César Martinez.

1..J.2. LA

E.~fPRESA.

Textos Juridicos Universitarios

(Nociones)

El desarrollo de la empresa mercantil (existen otros tipos de empresas), ha sido lOmado de la mano con el desarrollo de las sociedades , siendo esa una de las razones por la ljUi!

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se ha confundido el término "empresa" con el de "sociedad".

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La sociedad es una persona jurídica, (Art. J7 inc. ]O Com.) la empresa es una COS(I, (Art. 555 Com.). La sociedad (comerciante social) puede ser titular de una o varias empresas o establecimientos, pero no a la inversa; o sea que nunca una empresa podría ser titular de una sociedad, incluso, asimismo puede decirse que una o varias empresas pueden pertenecer a una o varias sociedades.

El representante social o su apoderado, o sus delegados o colaboradores, representan a la empresa, y sus actos pueden comprometer la responsabilidad social. Aquí por ejemplo, ocurre otra contradiccion con relación al articulo 955 del Código de Comercio, cuando dice: "Se tendrá por no escrito el pacto que excluya o limite de antemano la responsabilidad de una empresa mercantil por dolo o culpa de su personal, o de terceros a quienes utilice en el cumplimiento de las obligaciones propias de su giro." Aquí debe entenderse que la responsabilidad recae sobre el titular de la empresa, a quien podría demandarse el cumplimiento de la responsabilidad, y no a la empresa, por ser éste una cosa. AqUÍ se aplica el principio de que "el supuesto necesario para la existencia de la ley son las personas ". Se puede definir la empresa diciendo que "es una organización de personal, capital J' trabajo, con una finalidad lucrativa, ya sea de carácter privado, en que se persigue la obtención de un lucro para los socios o accionistas; o de carácter público, en que se propone realizar IIn servicio público o cumplir otra finalidad beneficiosa paru el interés general". En este último sentido. en el sector público se conocen las empresas autofinanciables, que aunque en algunos casos pierden, ello no quita que persigan lucrar. aunque sea en beneficio de los usuarios. Este concepto es genérico para toda empresa; en cambio, la empresa propiamente mercantil puede definirse diciendo que "es IlIIa organizacián de personal (empresario o dirección, socios industriales o trabajadores), capital (dinero, propiedades, maquinaria; herramientas, mobiliario, etc.) y trabajo (actividad organizada, directiva, investigadora, publicitaria, técnica y de ejecución material), con unidad de nombre, permanencia en actividad y finalidad definida". El Código de Comercio ha dedicado buena parte de su texto a la empresa (Arts. 553 622). En el/os se encuentran muchas de sus características, elementos. naturaleza, así como el concepto legal contenido en el artículo 553, el que a diferencia de los dos conceptos anteriores que son de carácter doctrinario económico, se enuncia diciendo que empresa es un patrimonio, esto es, "un conjunto coordinado de trabajo, bienes materiales e incorpóreos o intangibles, destinados a proporcionar al público, con ánimo de lucro y de mollera sistemática [masificacián} bienes y servicios". .

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Titulo Preliminar • Los C(",~ereiantes y sus Auxiliares

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1.4.2.1. CARACTERÍS11CASDE LA E','¡PRESA.

Las características de la empresa mercantil, son: 1. Es un conjunto de cosas: o sea, es un patrimonio o una universalidad.

2. Constituye una sola ullidad: o sea, que todas las cosas que la componen, que son sus elementos, tienen una unidad de destino: que es la de servir a la finalidad de la empresa. En este sentido, la empresa participa de la naturaleza de las cosas universales, como la sucesión por causa de muerte; la variación de sus elementos. algunos de los cuales están supuestos a enajenarse en el giro de su actividad, no lo hacen perder su individualidad como empresa; la empresa siguen siendo la misma, no obstante la variación de sus elementos y no obstante carecer de un asiento fijo ..

3. Es permanente: lo que desde luego no quiere decir que sea eterna. Tiene tendencia a permanecer, desde el momento que su finalidad es la prestación de bienes o servicios, de manera sistemática; desde luego, puede ser disuelta; pero no es transitoria, o sea destinada a una sola negociación o a un corto número de el/as. -l.

la finalidad de la empresa constituye a la vez su destino .y el de sus etementositanto la empresa, como universalidad, así como sus elementos singularmente considerados, se utilizan por el titular de la misma para el cumplimiento de una sola finalidad. sea, para realizar el tipo de negocios que constituyen su giro mercantil.

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5. La 'uriidad de destino requiere unidad deorganizacián: la empresa es a la vez una unidadpatrimonial y una unidad contable; requiere, por lo tanto, una sola dirección y una contabilidad unificada. Lo anterior desde luego, no se opone que puedan llevarse contabilidades separadas para determinados departamentos de la empresa, o que éstos puedan contar con la dirección de funcionarios especializados a el/os; pero estas contabilidades y estas 'direcciones no son independientes; los resultados de las contabilidades separadas deberán reflejarse o resumirse en la contabilidad general de la empresa: de la misma manera, las personas que ejercen direcciones especiales en algunos departamentos, dependen necesariamente de la dirección general de la empresa.

6. La importancia o tamaño de la empresa no ejerce influencia alguna sobre su , naturaleza mercantil: hay grandes empresas y pequeñas empresas. Un banco o un gran almacén son empresa, pero también lo son una pequeña tienda el carro de mercancías de un vendedor ambulante. Lo importante es que reúna las características enumeradas en los numerales anteriores, en la medida que son necesarias para el cumplimiento de su finalidad: lo demás no afecta su naturaleza.

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NOTA. El análisis completo sobre la regulacion legal de la empresa. será desarrollado en el Fumo 11 de estos Textos. que trola sobre las cosas mercantiles.

48

Lls-Julio César l\!{artinez.

Textos Jurídicos Universitarios

1.4.3. TITULOSVALORES, (Nociones)

1.4.3.1, DEFINICION DE TlTULOv"ALOR.

El Código de Comercio en el articulo 623 define los títulos valores de la siguiente manera:

Son utulosvalores los documentos necesarios para ñacer valer el derecho literal y autátiomo que en el/os se consigna: En algunas lrgislaciones a estos

C!OCllllJeJl/OS

se les denomina "titulos de crédito ".

Esta expresion ha sido criticada por autores de influencia germánica princtpalmente. pOl'rjlte no todos los titule: de crédito incorporan un derecho de crédito: el certificado de deposito, incorpora 11/1 derecho de dominio; la acción, confiere a Sil tenedor la calidad de socio de una sociedad de capitales.•)·c ve entonces que la critica esfundada.

1.../.3.2. CARAc' lERíST1CAS DE /'08 71TULOS VA LORES.

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Ve la definicuin de titutos valores, proporcionada por el Cúdlgo de Comercio, se deri van las principales caracteristicas que son: a) lncorporuciún, b) Literulidad. e) Legitimación d) Autonomía.

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* Incorporucián: La incorporackm consiste en que el derecho quedo como un O/lexo al titulo. de tal el documento se vuelve indispensable para la reclamación del derecho que

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¡/lUN/JOra.

El titulo valor es /111 documento que incorpora 11/1 derecho de tal numera que quien posee legalmente el documento, posee el derecho en él contenido; de ahí que suele decirse que se posee el derecho porque se posee el título,

*. Literalidad: La definlcion legol dice: "para hacer valer el derecho literal"; significa que tal derecho se medirá en su extensián y demás circunstancias por la letra del documento. Es esta característica la que permite que aquella persona que adquiera un título valor, con Sil simple lectura pueda estar segura de lo exteusum y modalidades del derecho que adquiere; de

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Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

consiguiente, cuando se modifica el titulo, ya sea reduciendo, aumentando o extinguiendo ese derecho, habrá que hacer constar tal circunstancia en el texto del mismo. .

* Legitimación:

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Esta característica es una consecuencia de la tncorporactán. ya que para ejercitar el derecho es necesario legitimarse exhibiendo el titulo. El tenedor legítimo del título valor es el dueño del derecho que él mismo ampara; o sea que la titularidad del derecho depende de la tenencia legítima del título, aunque no siempre esa tenencia es condición suficiente para el ejercicio del derecho. Si el-título es nominativo la posesión no legitima por-si so/a de un modo decisivo: para ello es necesario completar la legitimación con el registro respectivo a favor de su tenedor.

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Autonomía:

La definicián del Código dice: "derecho literal y autónomo". Al respecto el Dr. Roberto Lara Velado dice en su obra Introducción al Estudio del Derecho Mercantil" que "el título valor y el derecho que incorpora es autónomo de la relación causal que le dio origen 'l.

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La autonomía es característica esencial del titulo valor. No es propio decir que eltitulo valor es autónomo. ni que sea autónomo el derecho incorporado en el titulo; lo que debe decirse que es autónomo, es el derecho que cadatitular sucesivo va adquiriendo sobre el título y sobre los derechos en él incorporados, y la expresión autonomía indica que el derecho del titular es un derecho independiente, en el sentido de que cada persona que va adquiriendo e{ documento adquiere un 'derecho 'propio. 'distinto del derecho que tenia o podría tener quien le transfirtá el titulo, .

1..1.3.3. CLASIFICACIONES Y CRITERiOS SOBRE LAS lvflSMAS. Sobre este particular se mencionarán únicamente las clasificactones llamadas tradicionales y en /a que la mayoría de sus autores han estado de acuerdo, ya que. hay criterios o puntos de vista en hase a los cuales algunos tratadistas han distinguido una 1I otra clase de títulos valores. y otros no .los han tomado en cuenta para hacer sus propias distinciones: a) Atendiendo el derecho incorporado en el titulo pueden ser: l . Personales o Corporativos: que son aquel/os cuyo objeto principal no es un derecho de crédito, sino la facultad de atrtbutr a su tenedor una calidad personal de miembros de una corporación. Ej.: acciones de sociedades de capitales. l. Obligacionales: su objeto principal es precisamente un derecho de crédito. por tanto atribuyen a su titular acción para exigir e! pago de fas obligaciones a cargo de los suscriptores, Ej.: letra de cambio. 50

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Reales, de tradición o representativos: no atribuyen sólo un futuro derecho de crédito. .'·¡¡1O que en consecuencia, y como derivación de la posesión de las mercancías, atribuyen un derecho real actual de disposicíán sobre las mismas; de consiguiente se establece una ínfima vinculacton entre mercanclas y titulas, que aquel/as no pueden transferirse o gr.ivarse, sino es transfiriendo o gravando el título mismo. Ej.: El calificado de

deposito. IJ) Atendiendo a tu relucion del titulo con el acto causal, pueden ser: l. Causales: son aquellos ea cuyo texto es indispensable hacer constar el acto causal que les ha dado origen; la causa por la que IWII sido emitidos se vincula a ellos y puede producir efeaos sobre su vida jurídica. E).: las acciones, los bonos de fundador. los certificados de goce. los bonos ¡¡ obtigaciones negociabtes, etcétera.

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Abstractos: aquellos en los cuales el acto causal no consta en su texto, por lo qlit!. nn es posible establecen/e la lectura del titulo, la relación jurídica que le sirvio de causa; ésta se desvincula de ellos en el momento mismo de su creación. y ya tienen ninguna rele vancia posterior sobre su eficacia. Ej.: el cheque.

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¡.) Atendiendo a la naturaleza de los derechos que incorporan: l.

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D» Partictpacton: 80u aquellos que incorporan el derecho de su tenedor a participar en 11.'1 negocio determinado; por tanto, implican derechos y obligaciones para Sil tenedor y vinculucion con los tenedores de tltulos s unllares. Ej.: las acciones. bonos de [undador. Iicnos de trabajador, certiftcados fiduciarios de participacion. ¡ \' crédito: "os (jIU! incorporan un derecho a recibir 11llO o 1'lIri05 pogl)s. es decir que

u recibir !IIIU prestación en dinero. Cabe sena/oro que /lO debe COI ljillldir H ' In 'lite es II/l tuulo de crédito y un instrumento de crédito: éste último sirve para documentar una ¡;Nig(J(.'Í,,;!I crediticio, en cambio el derecho a reclamor UJI pago ,!O nvccsariamente se deriva de Uf/a ohligacion crediticia. Ej.: la letra de cambio y el pagan! ,',1)11 a la ve:- titulos de crédito 1) instrumentos de crédito, por cuanto dan derecho a ! -iclamar 11111'I.1g0 y sirven para documentar obligaciones: por el contrario. el cheque es .itulo de crédito 1711es da derecho a reclamar un pago, y 1/1) es instrumento de crédito sino [{e pago, purque.w [unciún no es documentarobligaciones sino extinguirlas.

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/(¡:presetltotivos: l.os que representan determinadas mercaderías y en COI1SeClICnCia. .su tenedor no sólo tiene derecho a reclamar la entrega de aquellas, sino que el traspaso de los títulos, o la prenda constituida sobre ellos implican respectivamente, el traspaso de las mercaderias representadas o el derecho de prenda sobre las mismas. Ej..:', certificado de dC{'tÍ\'ito y el conocimiento de embarque. '

ti) La clasificacion mús importante es lo que se hace atendiendo a las condiciones ..11.' transferencia del titulo y que aparece plasmada en el artículo 632 de! Cádigo de Comercio, asi:

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Titulo Preliminar • Los Comerciantes y sus Auxiliares

1. Nominativos: l/amados también directivos, y son aquellos que se extienden a favor de una persona determinada y se transfieren por endoso seguido de registros en los libros del emisor. De consiguiente, la entidad emisora de estos títulos valores está obligada a llevar un registro, sujeto a las reglas aplicables al registro de acciones nominat'!!!! de las sociedades de capitales, tal como lo estatuye el artículo 656 Como . A la orden: Son aquellos que se emiten a favor de persona determinada, sin necesidad de registro y qlle pueden transferirse por endoso, significa pues, que el traspaso surte todos sus efectos desde que el titulo ha sido endosado y entregado al endosatario. Su dueño es la persona a cuyo favor se expidió o el endosatario legitimo. Ej.:' las acciones nominativas. Al portador: son los que designan 'como titular, no a una persona determinada, sino simplemente (1/ portador. Esta designación puede hacerse por medio de una cláusula expresa "al portador", o sin necesidad de el/a, ya que la falta de toda designación, implica que el titulo es al portador. Para traspasarlo hasta la simple tradición del título. 1..1.3..1. DEl;1N1CION DE ALGUNOS nniLOSVALORES L

'LETRA DE CAAlBIo. El Código de Comercio no define la letra de cambio: sólo señala sus requisitos. Sin embargo, es necesario tener una definicion, y asi se dice: . "La letra de cambio es un titulo valor. generalmente abstracto, que se emite siempre a la orden: que contiene una orden de pago dada por la persona que la emite, que se llama emisor, librador o fiador, a cargo de otra persona llamada librado o girado. y afavor de un tercero llamado beneficiario ".

PAGARE. "El pagaré es un título valor por el que la persona que lo firma se confiesa deudor de otro por cierta cantidad de dinero y se obliga a pagarla a su orden dentro de determinado plazo".

CHEQUE. "El cheque es un título cambiario librado a la vista, en cuya virtud una persona (el librador) que tiene previamente fondos depositados en poder de un banco (el girado) o ' crédito abierto, da orden incondicional al banco de pagar al tenedor del documento (que puede ser el mismo librador () un tercero), una cantidad determinada en dinero ". Asimismo se puede decir. que "cheque es una orden de pago pura y simple librada contra un banco en el cual el librador tiene fondos depositados a su orden. en cuanta corriente bancaria o autorización para girar en descubierto ".

Lic. JulioCésar M:artinez.

Textos Jurídicos Universitarios

ACCIONES DE SOCIEDADES.

La acción de sociedades "es el documento (titulo valor) que representa cada una de las partes mínimas en 'lile se divide el capital social de determinadas clases de sociedades, siendo al mismo tiempo el título que representa el aporte del tenedor y el documento que acredua S1I condicion de socio "BONOS.

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"Los bonos /1 obligaciones negociables son títulos valores representativos de la participación individual de sus tenedores, en un crédito colectivo a cargo del emisor ". CERl1FICADO DE DEPOS1TO y BONO DE PRENDA, "El certiftcado de depásito es 1111 tltulovalor representativo de bienes entregados a la institución emisora, que a la vez que incorpora la responsabilidad de ésta por la custodia J' conservacion de el/os, legitima al tenedor del certificado como propietario de los bienes

depositados ". lVOTA. El análisis completo sobre lo regulación legal de Los tltulosvalores será desarrollado en el Tomo llde estos Textos, que trata sobre las cosas mercantiles.

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Textos Jurídicos Universitarios

Julio CésarMartinez,

liBRO PRIMERO

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LOS COj~fERCIANTESy SUS AUXILIARES

ttnno t COJ.lfERCIANTE INDIVIDUAL (Arts. 7 - 16)

SlJJETOS DEL DERECHO lHERCANTlL.

1.1.

Al hacer referencia a los sujetos del Derecho Mercantil, se toma en consideración a las personas ya sea: naturales o jurídicas, que pueden realizar actos de comercio en forma permanente o en forma accidental. Entre los sujetos del Derecho Mercantil que de manera permanente ejecutan actos de comercio se tienen: los comerciantes y los auxiliares de los comerciantes

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En este Capítulo se estudiará únicamente al comerciante individual. 1.1.1. CONCEPTO DECOAfERCIANTE INDIVIDUAL.

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Comerciante individual. "es la persona natural titular de una empresa mercantil"), (.4.rt. 2 Com.) o sea, como lo expresa la Teoria Moderna del Derecho Mercantil, que se es comerciante mientras se tenga la titularidad de la empresa, y se deja de serlo. tan pronto como se enajena dicha titularidad. El individuo que posee capacidad jurídica y ele actuar, es decir, capacidad para contratar y obligarse, constituye. en derecho, una persona flsica. Por otra parte. cuando una' persona fisica hace del comercio su ocupación ordinaria y habitual, se conceptúa como comerciante, y los actos crde como tal lleve a cabo bajo su propio nombre, le obligan ilimitadamente; y son garantia de esa responsabilidad todos sus bienes, aun aquellos que no estén directamente relacionados con el ejercicio de su negocio. De ello se desprende que entre el comerciante y S7./ comercio no hay separación de personalidades, existiendo, desde el punto de vistajurídico, sólo la del comerciante, en los términos antes expresados.

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.] IJ2. CAPAC!DAD E rNC4PACIDAD PARA EL EJERCIerO DEL COJl;fERCIO Sobre este particular, por una parte. el artículo 7 del Código de Comercio, dice: Son capaces para ejercer el comercio:

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Las personas naturales que, según el Código Civil son capaces para obligarse. Los menores que teniendo dieciocho años cumplidos hayan sido habilitados de edad.

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Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliare;

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IIL Los mayores de dieciochc años. que obtengan autorización de sus representantes legales para comerciar, la cual deberá constar en escritura pública. ll~ Los mayores de dieciocho años que obtengan autorizacián judkÜlLEstas autorizaciones son irrevocables y deben ser inscritas en el / ' Registro de Comercio.

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Por otra parte, el articulo 3015 del Código de Familia, dice en su primera parte:

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Son menores de edad 1JJda persona natural,que no hubiere cumplido dieciocho años . Fina/mente, el articulo 26 Reformado del Código Civil, dice:

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Lló11UlSe infante todo el que no ha cumplido siete años; impúber, el varón que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce años; menor adulto, el que 1Ia dejado de ser impúber, mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido dieciocho alias; y menor de edad o simplemente menor el que no ha Uegado a cumplirlos.

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De lo anteriormente expuesto se colige. que el artículo 7 Como con excepción de ordinal L"; ha sido derogado tácitamente por los artículos 3-45 CF. y 26 C: asi como también éstas mismas disposiciones han derogado tácitamente los artículos 8 y 9 Como y 6, 7 Y 8 de la Ley de Procedimientos Mercantiles; pues los 18 años de edad señalados por los· ordinales Il, IIl, JI IV del articulo 7 Como como requisito previo para la autorizacián de; ejercicio del comercio ya no es necesario. puesto que la mayoria de edad se alcanza ahora a los 18 años y no a los 21, como estaba tnstituida hasta antes de la entrada en vigencia del Código de Fam ilia.

En ese sentido, la capacidad para el ejercicio del comercio, requiere por una parte, que el interesado tenga la mayoría de edad (18 años); y por otra, que no se encuentre adolectendode las incapacidades absolutas l". y r que establece el inciso 10. del articulo 1318 C. El inciso primero del artículo 1318 e. dice:

absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordos que IZO puedan darse a entender de manera indudable.

SOl!

Sin embargo, el artículo la Como ofrece una situación curiosa, tal disposición dice:

Las personas que carecen de capacidad o de !labilidad para ejercer el comercÜJ, de acuerdo con las disposiciones de este Código, no podrán ser titulares de empresas mercantiles, salvo 10 dispuesto en los incisos siguientes: Cua¡IJdo un incapaz adquiriere por herencia o donacián una empresa 56

f] lE J1jlio César Martinez.

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Textos 'Jurídicos Universitarios

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mercantil y cuando se declarare sujeto a tutela un comerclante, el Juez decidirá sumariamente y con informe de dos peritos, si la empresa ha de continuar o debe liquidarse; y, e11 ambos casos, establecerá en quéforma y en

qué condiciones, pudiendo establecer las limitaciones que juzgue oportunas; si el causante hubiere dispuesto algo sobre ello, se respetará S1l votuntad cuando

no ofrezca grave inconveniente ti juicio del Juez:

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Estn acciJ)1J podrú ser inicladu de oficio o n petición del Ministerio Público o del representante lega! del incapaz. Todo Juez que decrete la interdicctán de un comercian/e, deberá iniciar el procedimiento dentro de los quince días contados a partir lid siguiente (1 al/lié/ en que quede ejecutoriada la resoluclán: Todo Juez ante quien se acepte una herencia en que "aya herederos menores, deberá exigir IJlle se le informe si entre Jos bienes sucesorales hay emptesos mercuntiles; en caso afirmativo, deberá inicial' el procedintiento dentro de los quince días contados a partir del siguiente a aquél en que se 11O(iji{Jf'e la (lec/aratoria tle ñereüeros.' El! todo caso, los representantes legales de los incapaces deberán solicitar se inicie el procedimiento, dentro (le los treinta días (le las fechas antes indicadas, bajo pella de responder de los perjuicios filie ocasionen con su omisión, En el procedimiento respectivo, siempre deberán ser otdos tanto el Ministerio

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Público como el representante Iegul.

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Sabido es, que las personas incapaces para ejercer el comercio, de ninguna manera puedo, ejercerlo. Lo qne ,'ilxnlJh:a, que 10."1 iIlCt.1l'l1CUS que adquieren por herencia una empresa mercantil. no SOIl comerciantes. .

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donacián

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.t.i.s. lNf-lAJJJIJJ).
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PANA i~L EJERCICiO [H"[ COMFRCiU

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Las inhuhilicladcs e incompatibilidades para ejercer el comercio. son prohibiciones que ley impone a determinadas personas para ({!le 1/0 puedan ejercer el comercio. A los

('¡'imeros en unaformo "total": .v % S segundos, en una forma "parcial". No sol» las incapacidades 1I que se ha hecho referencia. impiden dedicarse al (,'OIlW/,( ¡(J. h¡I (ice/o, el inciso .1". del artículo 1318 dice:

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lino persone. . ,..

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Además de estas incapncidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley Ira impuesto a ciertas.personas para ejecutar ciertos

actos.

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Las incapacidades particulares II"e operan en materia civil no interesan al presente

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estudio, sino que las (I/le las que tienen aplicacián en materia mercantil.

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Enmateria mercantil. tales incapacidades particulares se dividen en: 57

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Titulo Preliminar i- Los Comerciantes y sus Auxiliares

a) Inhabilidades. b) Incompatibilidades.

Ambas son prohibiciones que afectan en una u otra forma a una persona que de conformidad con la ley se sitúa o encuentra, en un momento dado, en una situación esoecial debido a su actitud, a un hecho ajeno de su voluntad, o a un cargo desempeñado q-úft 170 le permite dedicarse al ejercicio del comercio.

1.1.3.1. INHABIliDADES. Sobre este particular, el artículo 11 Com.. dice textualmente:

Son inhábiles para ejercer el comercio y también para desempeñar cualquier cargo en sociedades mercantiles: 1. Los quepor disposición legal no pueden deilica~se a tolesactividades. Jl Los privados de las mismas actividades por sentencia ejecutoriada. III Los declarados en quiebra, mientras no sean rel,abüÍtatUJs. La inhabilidad presupone la "capacidadjurídica" de la persona, (es capaz): pero la Ii!Y considera que esta persona carece de ciertas cualidades para poder dedicarse al ejercicio del comercio. El inhábil es capaz desde el punto de vista jurídico en general, pero le está prohibido dedicarse al comercio, .debido a su especial circunstancia en que se encuentra, que le impide desempeñarlo con /a probidad y ética mercantil que exige la ley en sus relaciones. con tercero.'; que sí actúan de buena fe. . .. Con las inhabilidades no se trata de proteger el interés o los derechos de determinadas personas, sino un interés general, que forma parte del orden público. Con relación al ordinal 1 del artículo l 1 en estudio: "Los que por disposición Lgal no pueden dedicarse a tales actividades ", se tiene una inhabilidad. y es la establecida é''' ,'d parte final del numeral lll del artículo 48 Com .. que dice: Se prohibe a /O.., socios y a los administradores de las sociedades dr : ·,.JIlU. 1 JI III realizar operaciones particulares de cualquier especie, cuando la sociedad no tuviere genero determinado de comercio, salvo disposición expresa de la escritura constitutiva o autorización de todos los socios . El ordinal l1 de la misma disposición legal.dice: Los privados de las mismas actividades por sentencia ejecutoriada:

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Textos Jurídicos Universitarios

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Se refiere al caso de U/1a inhabilitación especial, comprendida en una pena en materia penal. Al efecto, el numeral primero del artículo 59 Pn., dice:

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La pella de iítltabilitación especialcomprende: 1) La suspensión del ejercicio de no reglamentadas

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profesión, arte, oficio o actividad estén o

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Asimismo, el Ordinal 111 del articulo /1, que dice:

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Los declarados 01 quiebra, mientras ¡10 sean rehabilitados.

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El Código de Comercio establece expresamente una inhabilidad. y es la contemplada en el articulo 506 Com., referente a los efectos de la quiebra en la persona del quebrado, tal disposición legal dice:

Aunque en la sentencia penal no se exprese, ésta producirá los siguientes efectos mercantiles respecto a las personas declaradas responsables (le la quiebra culpable o fraudulenta: 1 Incapacidad pera ejercer el comercio por el tiempo que dure /tI condena.

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llfncapacidadpara ejercercargosmercantiles, durante el mismo tiempo.

Esto no es lJILÍs que /lJW tnediclu de la ley encaminada a la proteccián de los terceros () del comercio en g,ene,~al, establecida en contra del comerciante, que COI1 el hecho de su quiebra demuestra cierta pdigrl'sidlld comercial, lamo si la quiebra es culpable o . fraudnlenta.

1-0 declaratoria d« quiebra qrle haga el Juez competente trae como consecuencia. pues, que el quebrado queda privado de la administración y disposicián de sus derechos pcürimoniales e inhabilitado paro el desempeño de SIIS cargos mercantiles.

U comerciante declarado inhábil es capaz de ejercer el comercio desde el punto de vista general, pero le estú prohibido dedicarse al comercio y nada más que a eso, pudiendo consecuencia efectuur cualesquiera otra actividad, personalmente; al contrario del que la ley declara incapaz, ést« 1/0 puede mientras exista su incapacidad. efectuar por sí solo ningún Ii,!'o uci ividud. inclusive el ejercicio del comercio, si /10 es por medio de su representante legal. C'I

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Se puede concluir entonces, (lile la trascendencia de los actos que puede realizar el incapaz tendría repercusión en todo el conglomerado, es genérica; en cambio, los que ejecute el inhábil, sólo tenclrlan repercusión en aquellas personas que con él se han relacionado mercantilmenle.

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Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

1.1.3.2. INCOMPA17BIlJDADES.

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Respecto a la incompatibilidad, se puede decir que una persona, que es jurídicamente capaz, no debe desempeñar al mismo tiempo diferentes funciones o actividades tll!!. se contraponen, que tengan fines opuestos, de tal manera que la realización de una de el/as esté en oposición con la realización de la otra. En ese sentido, se tiene que las incompatibilidades son medidas que salvaguardan! los intereses comprometidos en el desempeño de un empleo, un oficio o un cargo, y-a vece;s la dignidad 'de estos últimos; de tal modo que las incompatibilidades únicamente ~son atañaduras a determinados actos, a contrario de lo que sucede en las inhabilidades, que por lo general, producen efectos en relación con. todas las actividades de indole mercantil que realiza una persona.

En la legislación mercantil se encuentra en los artículos -18 Ordinal ni y 275 Ordinal 1V disposiciones 'relativas a las sociedades de personas y a las sociedades anónimas, respectivamente, en las que se determinan incompatibilidades para el ejercicio del comercio. Tales disposiciones establecen: 48. Se prohibe a los socios -Y' a los administradores de las sociedades di!' personas: flI Explotar por cuenta propia o ajena el mismo negocio o negocios de la sociedad,formar parte de sociedades que /0 exploten o . Los socios 'que contravengan estas disposiciones, quedan obligados a llevar al fondo común el beneficio que les resulte de las referidas actividades y a sufrir individua lmente las respectivas pérdidas. 275. Queda prohibido a los administradores de las sociedades anónimas, sean directores o gerentes: IV Negociar por cuenta propia, directa o indirectamente; con la sociedad, a no ser que sean autorizados para cada operación, especial y expresamente, por la J unta General En el Titulo l/l, Libro 1, en lo relativo a los "auxiliares de los comerciantes. se encuentran los artículos 382 y 393 Com., que elicen:

381. Se prohibe a los dependientes ejercer, por cuenta propia o ajena, actos aislados o tener empresas en las misma.1I¡ materias simüares al comercio de sus principales; y divulgar Informaciones acerca de la clientela, situación econámica del negocio 11 otras de carácter reservado, del principaL

393. El agente represe/liante o distribuidor está en libertad de dedicarse a cualquiera otra clase de negocios o actividad mercantil distintos de aquellos que realice en virtud del contrato de agencia-representación o distribuciólI, con la única obligacián de evitar la concurrencia con su principal Sin éú

In

L5' Julio César Martinez.

Textos Jurídicos Universitarios

embargo, el principal queda autorizado para realizar negocios de la misma clasede los que le tiene encomendados. Cuando el gerente fuere el representante o disJribuidor de varios principales)' lino de ellos introdujere una linea competitiva de otra que el agente distribllye o representa, deberá éste ñacerlo del conocimiento de los principales respectivos, COil el objeto de realizar las negoclacionespertinentes en relación con la linea: Asimismo, en el arttculo 290 lile; 30. Como existe otra lncompatibilidad... así: . "El cargo del auditor es incompatible con el de adminlstrndor, gerente o empleado subalterno de la sociedad.

No

ser auditores las personas emparentadas con los adminlstrudores o gerentes, dentro del cuarto grado tle consanguinidad o segundo de ufinidad: " podrán

J.I.4. HOLAC/ON A lAS DISPOSICIONES ANTERiORES. Sobre este particular. el atticu!o ¡ 2 COII/., dice textualmente:

Los ilJCl1J'lH"'!1 que se dediquen al comercio sin haber sido autorttados para ello, no adquirirún la calidlld de comercia1Jtes,. y sus padres, o tutores responderán personalmente de los tia/los y perjuicios ocasiontuíos a terceros de buena fe por la actuacián comerciaide aquellos, si 1t0 la impidieren o 110 dieran avisa al público de la tncapoctdod, por medio de la prensa COII anterioridad que se cause el perjaicio por el que se reclama.

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Asimismo. et articulo J J Com., dicv .

Las personas comprendidas en el artículo 11 que se dediquen al ejercicio del comercio, 110 adquieren Id calidad de comerciantes y quedan sujetas (1 hu responsabilidiules legales conslguientes.s-»- A petición de cualquier interesado, del Ministerio Público o de oficio, 111 empresa respectiva será judiciatmente enajenada t) liquidada, previa su clausura.

1.1.5

ID

1]

CAF/ICFER1/.JC1 r)N DU. COM1;f((..'1:1NIE.

Vulgarmente SI! entiende por. comerciante al marchante, al mercader. Hisláricamill1ü'. comerciante viene de mercado y el mercado supone operaciones de compra-vento. Originalmente comerciante era el que compraba y el que vendía. Pero hoy son comerciantes muchaspersonas 'lile no compran ni venden y que realizan actividades que nada tienen que rcr con el concepto tradicional de comercio, como son las actividades agrícolas. industriales . (.1 mineras. J':-JI El Salvador, por ejemplo es comercial/te el dueño de una editorial, acuvukul de carácter industrtal. .

61

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Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

Para caracterizar al comerciante existen dos criterios: uno material y. otro formal... Según el criterio material, serán comerciantes aquellos que, de un modo efectivo. se dediquen a realizar ciertas actividades catalogadas como mercantiles: de acuerdo al criterio formal, son comerciantes los que aceptan una determinada forma y se inscriben en el Registro de Comercio. En El Salvador existen ambos sistemas, al comerciante individual se le aplica el criterio material; a los comerciantes sociales el criterio formal, doctrinariamente.

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Legalmente el Código de Comercio salvadoreño no considera comerciantes a los agricultores y artesanos que no tengan almacén o tienda para el expendio de sus productos, .seglin lo explica el artículo J 4, que dice: .

Los agricultores y artesanos que no tengan almacén o tienda para el expendio de SJIS productos, no son comerciantes. Asimismo, dicho cuerpo legal en el artículo 1j deja exento de obligaciones . profesionales a los pequeños comerciantes CUJ/O activo no exceda de cien mil colones. La mencionada disposición dice:

No están sujetos al cumplimiento de las obligaciones profesionales contenidas en el Libro 11 que este Código .impone, los comerciantes e industriales en pequeño cuyo activo no exceda de cien mil colones. Cumplirán únicamente con las contenidas en los números 1 Y IV del articulo 411 de este mismo Código.

Tampoco la ley considera comerciante a los que accidentalmente realizan algún acto di! comercio, pero sí quedan suje.itos en cuanto a tales operaciones, a las leyes mercantiles.

62

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L,i9. Julio César Martinez,

Textos Jurídicos Universitarios

TITULOll COMERCIANTE SOCIAL CAPITULO 1 DISPOSICIONES GENERALES (.."ts. .17-43) Independientemente de las personas flsicas -tndividuos capacitados pura contratar y obligarse-, la ley reconoce la existencia de personas morales o jurídicas constituidas por personas que, prescindiendo de ,\"11 propia calidad en detenninada empresa, se asocian a fin ele crear una agrnpacián capaz, a su vez, de contratar y obligarse bajo S1/ nombre y responsabilidad. Estas agrupaciones constituyen las sociedades: organismos jurídicos COIl personalidad independiente de la de sus miembros; pero capacitados para administrar su patrimonio y manejar SI/S propiedades y obligaciones en la formo que juzguen más acertada, y esencialmente dedicadas a actos de comercio. De lo anterior SI; desrreude
alguna. .En cambio, Ji la negociacion se encuentra organizada en forma de sociedad, constituye en sí lIIW perscualidad jurídica dist inta "de la de todos y cada lI!1O de sus miembros o socios, y las responsabilidades que aquélla adquiere en el manejo de SlIS negocios, solo afcctanin a los socios en la./C>/7uII y términos en que éstos lo hubieren pactado 01 constituir la entid.ul jurídica (Jlle las contrajo.

1./ NACl¡I"flENT()

nt: /,;1.')' S'OC'lI.!-'V;4fJE,\' MEI?CANl1L1~S

Cualquier estudio de las sociedades mercantiles debe iniciarse en el Derecho Romano. 110 l/l!gtlll C1 conocerse u;;, exoctitud debido (/ Ja/álld defuentefidedigna.

ya (i/le si existen precedentes de la sociedad, anteriores a ese Derecho,

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4'l1w/ Antigua:

E/I las sociedades primitivas, (horda, clan, gens, sippe y otras semejan/es) existieron manijestaciones societarias, en el sentido de que median/e el esfuerzo conjunto puede obtenerse bienes materiales para <:0118111110 COll111/l de cada agrupacián; pues el hombre es vociable por naturaleza. El hombre no se ha limitado a repetir en forma constante y rutinaria, las actividades para satisfocer sus necesidades vitales: por el contrario, siempre hu tendido o superar los medios de subsistencia, y a salvar dificultades para alcanzar el progreso.

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Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

Tras una larga transformación paulatina. se advierte primeramente la creación de sociedades familiares; enseguida 'Surgen las organizaciones políticas con fines más elevados, que trascienden a casi todas las actividades del hacer humano, organizaciones que desde /a "polis griega", han recibido la denominación de Estados, en cuanto entidades pollucas. Pero los hombres no sólo se asocian para realizar en común todos los fines de la vida bajo el ámbito de! Estado, sino también para efectuar aisladamente algunos de esos fines, mediante agrupaciones de las cuales quizás las primeras y más importantes fueron las de tipo religioso. como iglesias, comunidades, conventos, congregaciones: y otras además no de menor importancia. Los hombres se asocian con el objeto de realizar múltiples fines y según éstos sean }, el propósito que los inspire, así predominarán determinados caracteres en una agrupación y faltarán en otra y viceversa. Si hay una finalidad política en el fondo, pero limitada en el espacio y subordinada jerárquicamente. se /lega a las "corporaciones de Derecho Público" como los municipios; si se adscriben ciertos bienes o patrimonios a fines esencialmente benéficos, regidos por reglas invariables dictadas unilateralmente por el constituyente, se está en presencia de las "fundaciones "; si se persigue el progreso, desenvolvimiento y desarrollo de ciencias, artes. de ciertos ideales, sean políticos, económicos, sociales II otros semejantes. entonces nacen las asociaciones; o bien. finalmente, se pretende obtener utilidades o cumplir fines lucrativos para sus integrantes, bajo cualquiera de las formas jurídicas admitidas, surgen entonces las "sociedades mercantiles". . En verdad, es un tanto dificil precisar con exactitud en qué época fue que surgieron las sociedades mercantiles. Hay autores que se remontan a la época del Derecho Romano y ubican su origen en los pueblos antiguos, como los Fenicios, Astrios. Babilonios y Griegos. ..' Sin embargo. hay quienes hacen a un lado la época Pre-Romana, por considerar que las normas de ese entonces no estaban en re/ación directa con el desarrollo ulterior del Derecho Comercial y solamente sirven para conocer los procedimiemos históricos del Derecho Comercial actual. Así se puede observar que en la época del Derecho Romano, las sociedades se clasificaban en dos grupos: l. Sociedades Universales:

Societas Omnium Bonorum. Societas Quae ex: Quaestu Venium.

2. Sociedades Particulares:

Societas Unius Rei. Societas A[j('1t}US Negotiationis.

,.. Sociedades Universales: Societas Omnlum Bonorum: Este tipo de sociedades apareció en los primeros siglos de Roma, como consecuencia directa del sistema familiar. En este tipo- de sociedades. los asociados comprometen no sólo sus bienes presentes. sino también los bienesfuturos, y las deudas también se convirtieron en carga común.

64

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-Iulio eés3r Martinez,

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Textos Jurídicos Universitarios

Es sabido que el sistema de propiedad en Roma era fundamentalmente WI sistema de propiedad familiar, y el pater familias, como jefe absoluto de la unidad familiar, disponía a SIL roluntad de los bienes de la familia. Es tan cierto que el sistema romano se encontraba Il1jiJrlllado de estos principios: que a la muerte del padre de familia, SfiS hijos no podían epu.1iar la herencia, sino tjlte los bienes les pertenecían por un derecho de copropiedad, que desoj!arcciLÍu el Jefe de fanülia, era asumido directamente por los hijos, (/ quienes se colUicaba de herederos suyos y forzosos. U deseo de mantener el patrimonio indiviso y de continllar manejándolo como en vida del padre de familia desaparecido, dio origen a esta sociedad: los hijos de II!I mismo padre se asociaban, aportando a la sociedad todos su.'; bienes. y comprometiéndose o aportar los que en lo sucesivo adquirieran.

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Socletas Quae ex Quuestu Veuium. Este tipo de sociedades resultú útil 11 los esclavos manumitidos por 1II1 mismo amo, ya que no disponiendo de más recursos que SIl propio trabajo. untan sus esfuerzos y se distribuian las utilidades obtenidas. Sabido es que el esclavo no pcdla tener bienes en Roma; en consecuencia, los esclavos hechos libres por manumisián, .en el momento de adquirir su libertad, carecían de bienes en absoluto, pero quedaban ligados con S/lS amos anteriores por los llamados "derechos de patronato ", La. relación entre patrono y liberto tenia implicaciones económicas. Resultó cómodo que los libertos de un mismo patrón, antiguos compañeros de esclavitud y en aquel momento ligados hacia 1II1a misma persona por los derechos de patronato, se asociaren; desde luego, no podían aportar -biencs presentes, po/'lllll' no los tenian, por lo tanto. se comprometían a aportar únicamente los bienes (lile en elfuturo adquieran COII/(/ resultado de su actividad. Estu formo de sociedad; comt-ren.li« únicamente los bienesfuturos de Ins socios.

* Sociedades Particulares: Societas Unius Rei. Este tipo de sociedades estaba destinado a la explotaciin, ¡h: IlII bien determinado. Los asociados ponen en común la propiedad o el uso de /111(/ o varias cosas determinadas para explotarlas y repartir los beneficios. Socletas Alicujus Negotiationis. Este tipo de sociedades estaba destinado a la explotacuin de un tipo de lIegocio dado, Es decir, .'1(' persiguen los mismos fines, pero a dijere/lci(l de la anterior, en el/a se lleva (:'J/ mira la explotacion de una serie de operaciones comerciales de UII determinado género. Las más importantes sociedades de este tipo fueron las formadas por banqueros (argentarii}; las constituidas para transporte, obras públicas y de SUnIm istros; y las "vectiglium .. encargadas de percibir los impuestos llamados "publicioni" y se componía de ricos caballeros romanos, quienes J1l1gahan al tesoro una cantidadfija y a cambio de ello se apropiaban de lo recaudado. Eran sociedades de grandes capitales que se caructerisaban por: 1. Tenían personalidad juridica. 2. Podian continuar entre los supervivientes y los herederos del socio muerto. J. Se podía vender la parte social. Fs precisamente, por las

65

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• Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

características que presenta este último tipo de sociedad. la razón por la que se considera de el/a, el origen de la actual sociedad en nombre colectivo.

Siguiendo la historia, se puede observar que las sociedades actuales se remontan a .ciertas formas jurídicas ocasionales en Europa. que en el siglo XIll empezaron a (ornar la forma colectiva y también en comandita; por los siglos XY71 a XIX empiezan a surgir las sociedades de capitales; para que en el siglo XY hicieran su aparición las sociedades de economía mixta, y las transnacionales. Desde hace ya bastante tiempo se ha ido acentuando cada día más la importancia de las sociedades yen particular la de la "Sociedad Anónima", sin que se desconozca que en el curso del tiempo de los distintos tipos de sociedades regulados por la ley, las en Nombre Colectivo son casi inoperantes en /a época actual, ha ido decreciendo cada vez más /0 importancia de Las Sociedades en Comandita, y el campo que era ocupado por las de Responsabilidad Limitada, también ha ido declinando, siendo las Sociedades Anónimas las que cada día llenan el campo de las demás por las muchas ventajas que presentan por la facilidad de reunir grandes capitales, necesarios para realizar las más variadas actividades que demanda el tráfico mercantil de los tiempos actuales. Estiman algunos autores que sobre las sociedades mercantiles aun en la época romana se legisló muy poco, sin embargo, le reconocen un gran interés. Si bien es cierto que la Jurisprudencia Romana supo crear un sistema jurídico casi perfecto, que aun hoyes hase y fundamento de tantas instituciones jurídicas. no asentá dentro de ello. sino pocas y diseminadas normas destinadas a regular las relaciones comerciales. No obstante, no se tuvo una palabra técnica para nombrar el comercio. La maravillosa adaptabilidad yjlexlbilldad del Derecho Privado General Romano y su carácter mismo, hizo aplicable el Derecho Particular al Comercio de aquel entonces. En el Corpus Juris sólo se hallan pocas y breves normas relativas al comercio. entre las cuales aparecen aquél/as que regulaban sobre la responsabilidad de los banqueros, hosteleros y posaderos, etcétera. Sin embargo, como se ha dicho, en aquélla época se legisló poco sobre el Derecho Mercantil, pero no por el/o deja de tener importancia en la historia del mismo, ya 'fue se conocieron las asociaciones "Vectigalis'' formada para la percepción de los impuestos; la "decimal" que se referían a los derechos del puerto. Estas asociaciones se formaban bajo el patrocinio de ricos comerciantes, con la adhesión de un número de grandes participantes y se transformaban muchas veces en corporaciones civiles reconocidas por el Estado. Existieron asimismo las sociedades "Publicanorum" con las cuales las compañías que hoy se conocen como anónimas tienen cierta afinidad de estruc..uura y quizá encierran gérmenes de aquélla. Estas SOCIedades tenían formacián colegiada, y la función qlle ejercían era de derecho público, por lo que pertenecían a la categoría de las corporaciones. Poseían personalidad jurídica. No obstante tener éstos una actividad de colaboración entre los socios, denotaba una indiscutible participación capitalista por parte de algunos de el/os. . Se distinguen en esta clase de asociaciones dos categorías de socios: los administradores y los participantes o capitalistas. por lo que algunos autores los ~an asimilado a las sociedades en comandita por acciones. rr;

Lic. Julio César Martinez

Textos Jurídicos Universitarios

Por otra parte, hay quienes opinan, que las sociedades por acciones, en Sil desarrollo, han sido influenciadas por la "Comanda", sociedad en la que los socios tenlan participación L1 la que se le denominaba "Parte o Cuota ", pudiéndose ceder y negociar e incluso transmitir por causa de muerte; pero esta clase de sociedades se regía por el derecho común. Puede decirse qlle entre las sociedades "Publicanorum" como la "Commenda ", en . rclacion con las sociedades por acciones de nuestros dias, huy alguna similitud en lo referente a la categoría de los SOCIOS capitalistas; pero limitadamente, CI/ cuanto a las sociedades él/ comandita por acciones.

.* Edad Media: En la Edad Media es cuando el Dereclll) Comercial aparece y se ofinna como derecho a IJlÓf/OIll O.

1111

Italia jite el pais creador v chfundidor del Derecho Comercial debido a que d Mediterráneo [ue sobre todo el centro de tráfico universal, encontrándose en él los primeros puertos ele! mundo de ese entonces, CO/1l0 Piza, Amalfi. Venecia, Génova. teniendo además las plazos mercantiles e industriales como Siena, Lucca, Milán, .Bolonio y Florencia. siendo ésta última además el mayor centro bancario y cambiarlo. Este florecimiento del comercio no hallá eco ante un derecho privado y procesal común por ser insuficiente. La calda del imperio Rumano tuvo como consecuencia el cambio de las circunstancias l/tI/' durante siglos hablan hecho cid Derecho Civil tan o/,to 1'(I/,a satisfacer las exigencias del ti áfico mercantil. U Derecho único .v uniforme del Imperio Romano se dividió en una multiplicidad de legislaciones. este sucediú no .sljlo en/re los distintos países si/lo I/lIe dentro de un I1lisI1IO territorio Así pues SI.' ritme que a un aval/zoclo derecho lo viene a suceder 1II1 derecho primitivo, burdo, como lo fue el Derecho Germánico, que reconocia 'insutucíones pertenecientes (J civilizaciones hurto atrasadas, como el Duelo, el Juicio de Dios. etcétera

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Se distinguió la Edad Media, principalmente por la universal disgregación social y

política debido a la disolución del Estado. Esta disgregación fue promotora de los fenomenos qu« hicieron posible y facilitaron la fonnucián de IIn derecho especial para el comercio; el rredonuuio de. 1<1 costumbre sobre el dercclu¡ del F,tado y el nacimiento de corporaciones l/~ . ltle.~ y Oficios.

En esta ';PO('(l medieval, la costumbre adquirió grandísima importancia, a1l11 P"!' encima del Derecho Privado () reconocido por el Estado. Es en la costumbre donde hallaron los comerciantes satlsfaccián a las exigenctas especiales de la actividad mercantil. como SOI1: la rapidez CIJII que se desarrollaron las operaciones de los mismos. la identidad sustancial de necesidades afines. /.0 frecuencia de las relaciones entre las mismas personas, originú necesariamente la difusién de prácticas uniformes que se impusieron obligatoriamente y adquirieron carácter de verdaderas normasjuridtcas.

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Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

Así se tiene que las primeras normas. especialmente las destinadas a regular las transacciones mercantiles, fueron consuetudinarias, las que más tarde se consignaron por escrito. y entre las más conocidas se citan las "Consuetudinarias de Génova" y el "Liber Consuetu-una de Milán ",

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Los gremios y corporaciones de artes y oficios cuyo objeto era defender al artesano de las injusticias, tuvieron en esta época gran influencia y se les conoció en los diferentes países. En Españaflorecieron las corporaciones; en Francia 'también existieron aunque en-forma de cofradias religiosas; en Inglaterra se les conoció luego con el nombre de "Gildas "; yen Alemania, de "Hana ". El Derecho Mercantil de, ese entonces surgió como un derecho subjetivo de los comerciantes y tenía carácter gremial. En esa época aparecen en Italia algunas asociaciones que aunque no se pueden parangonar con las sociedades anónimas de los tiempos modernos, si tienen algún germen de ellas. En el Estado de Génova se dio origen a una organización autónoma, "Banco de San Georgio ", entidad que desarrollaba en provecho propio negocios de diversa índole. Tuvo su origen en 1-107 cuando elEstado de Génova oprimido por una gran cantidad de deudas, que se le habían ido acumulando a través de los años, asl como el interés que sobre ella recaía, optó por la conversión de la deuda pública. fundiéndola en uno o 'varios empréstitos o "C 'apere" con un interés del 7% a favor del referido banco. Aparecieron también las "Maone ", que son afines a las "Capere ", y estaban constituidas por un grupo de ciudadanos. que en interés y bajo la dirección del Estado, sufragaban los gastos de expediciones navales, que iban en conquista de alguna colonia. J' para garantizar y extinguir sus créditos. obtenlan durante un determinado número de años. y " siempre bajo la dirección del Estado, el usufructo de una o varias colonias. así como el monopolio de algunos artículos de éstas. En Alemania, se encuentran las corporaciones, "Genverhsecbaften" que tienen alguna analogía con la moderna sociedad por acciones. Estas corporaciones mineras. dividían la propiedad inmobiliaria de la mina en cuotas ideales y se negociaba como un thulo. En Francia surgieron algunas asociaciones parecidas, dedicadas a la explotacián de los molinos.

'" Edad Moderna:

EI desarrollo de las sociedades anontmas comenzó prácticameme después ~Jel u' descubrimiento del Nuevo Continente. época que se conoce como la Edad Moderna. Inglaterra y Holanda se enfrentaban en la lucha por la supremacía comercial del mundo en el siglo XVII. Tanto en un país como en otro se habían formado grandes compañías tales como la fundada en ¡'nglaterra denominada "United Company ofMarchants of Englad Trading lo East india ", ti, Holanda. la "Compañia Holandesa de las Indias Orientales ".

63

m Lic. Julio César Martinez.

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Textos Jurldicos Universitarios

constituida en 1602. En 1612 se creó la Compañia Holandesa de las Indias Occidentales en la que participaba el Estado en los beneficios yen las pérdidas.

que

Estas compañlas eran deforma comanditaria, modalidad se propagó en la mayoria d« los Estados. Es tus formas predominaron hasta que la influencia del Código de Comercio Francés, con sus principios fundamentales en materia de Sociedades AJJÓJlilllOS, hizo qlle Prusia y Austria adoptaran aquellaforma al lado de la comanditaria. Poco a poco se fueren introduciendo las compañlas anónimas en los paises de la urbe [::11 un principto, este tipo de sociedades tenia uno posición aristocrática, siendo Francia la primero (lile la desposeyo de tal carácter oponiéndole la sociedad en comandita pur acciones al portador.

Eu: opea.

Por su parte, la clase obrera trataba de hallar lIIJa forma asociativa popular que permitiera reunir con capitales modestos ti mayor número de garantías frente a tas menores probabilidades de pérdidas. Al. Sebult:e Deleitsch fue quien halló la [ánnula y la llamó cooperativa.fuudomentándose el! dos postulados: a) Limitactán de las prestaciones sociales trabajo y del COI1SlIJllV.

el

las necesidades de la producción del

. b) Prestar exclusivamente a los asociados, de manera que se mantengan las leyes de la solidaridad entre prestamistas y prestatarios. Ü¡ sociedad anánitnu parece tener un origen mixto: en CI/(I1I{O a la institucion de las acciones, como tltulos valores, se origina en la evolución medieval italiana; en cuanto u Sil organizacion interna. procede de las contpañlas inglesas, holandesas yfrancesas de los tiempos modernos.

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* Edad Contempcrúncu: Con el transcurso del tiempo y la evolucián del Derecho Co lilercia1, además de las tres FJri/1OS tlpicas de sociedades mercantiles que son: Colectiva, en Comandita y Anónima.

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surgido la en Comandita por Acciones, Sociedad de Responsabilidad Limitada, Sociedad Cooperativa, Sociedad de Economio Mixta y la Empresa Individual de Responsabilidad i.nuitadu. El Código de Comercio vigente las regula. ;Para terminar. es conveniente COl/signar que la sociedad anónimo, es y ha sido desde nacimiento, la forma más eficiente de la organtzacián económica moderna. pues por su naturaleza conjuga grandes concentraciones de capital, debido a la responsabilidad limítoda de los socios, y es precisamente esa conjugación de capitales destinados a la industria. comercio, etc., lo ql/e hace desarrollar el aspecto económico de los países, CJue IIIUY dtflcttmcnte podría llevarse (1 cabo COII capitales o empresas de carácter individual. La sociedad anonima ha surgido con el albor del capitalismo, con el se lid desarrollado y S/I

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alcanzado su maxtmo esplendor como su instrumento más potente en el campo de organización de las empresas.

1.2. L\'IPDRTANCIA DE SU EXlSTENCIA. La funcion que las sociedades mercantiles desempeñan en el campo económico es cada día más importante, de manera especial en lo referente al desarrollo de los pueblos, a través de la realización de mayores proyectos que a su vez necesitan de grandes inversiones, -definiendo claramente una tendencia que supera la empresa individual; como afirma el tratadista Joaquín Rodriguez y Rodríguez: "Dos razones pueden explicamos este fenómeno: la concentración industrial y comercial características de la economía de nuestra época, y la . progresiva inclinación hacia formas de organización de responsabilidad limitada ", Ambas razones concurren a formar la necesidad de una mayor división y especialización en el trabajo, para logra}' una mayor efectividad en la producción y una mejor distribución de los riesgos y beneficios. En principio, la actividad mercantil organizada dependió directamente del empresario individual, lo cual aun hoy en día conserva su importancia; pero el constante crecimiento económico y expansión de las relaciones comerciales trajo como consecuencia necesaria una mayor racionalización en cuanto al empresario individual se encontró impotente para alcanzar finalidades cada vez más complejas y heterogéneas. Surge entonces el fenómeno asociativo, para aunar las fuerzas individuales, dando lugar a las sociedades mercantiles. que constituyéndose como entes jurídicos coadyuvan a lograr una mayor capacidad de inversión, una distribución equitativa del riesgo y utilidades. En .fin, una mejor organizacián de la actividad comercial y consecuentemente del desarrollo económico. Dicha expansión y racionalización trajo además como consecuencia, la ampliacián progresiva del fenámeno asociativo al ámbito internacional, al grado que en la actualidad se encuentran: sociedades de sociedades. sociedades transnacionales o multinacionales y mercados organizados a escala internacional. De lo expuesto se deduce el gran impacto que la realidad histórica ha tenido en el Derecho Mercantil a partir del momento en que logra su autonomía del Derecho Civil, reflejando en su desarrollo las corrientes económicas preponderantes, por cuya razón el Dr.. Lara Velado dice: "El Derecho Mercantil está destinado a regular materias sobre las cuales versa el desarrollo económico; de aquí que exista una intensa conexión entre uno y otro, desde luego, nadie va a pretender que una legislación mercantil, por avanzada que ella sea, es capaz por sí sola de producir desarrollo económico; pero nadie podrá negar tampoco que una legislación mercantil arcaica e inoperante lastra el desarrollo económico ". En consecuencia, el tema del comerciante social tiene gran importancia, por cuanto dentro del Derecho Mercantil, SO" las sociedades el instrumento por excelencia necesario

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Textos Jurídicos Universitarios

Lis JulioCésar Martínez.

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para generar riqueza y consecuentemente bienes y servicios, capaces de satisfacer las necesidades del hombre, contribuyendo a una mejor distribución de los riesgos y beneficios.

!] 1.3. CONCEPTO DE SOCIEDAD.

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I.a sociedad puede considerarse en sus dos aspectos: como persona jurldica y como contrato. Se dice que es una persona juridica porque tiene voluntad propia, disponiendo de IN medios necesarios para conseguir o procurar su propio fin.. Su voluntad se p.. rma con e: concurso de los socios mediante especiales requisitos de convocatoria solemne, de libre discusión, votación y publicidadformal. hasta in vestirla de SIL propia voluntad que es disttnta ti la individual de sus asociados.

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La voluntad de la sociedad no es la suma de las voluntades expresadas de sus socios, sino ese proceso de convocatoria, libre discusión, votacián y publicación; tampoco es el consentimiento unánime de todos ellos cuando tal consentimiento es recogido Juera de la Asamblea legalmente CONstituida. La verdad de la sociedad no se determina tnvestigando la voluntad de cada lino de los socios sino la colectiva de la mayoría; pero como se ha expresado, mediante un proceso de convocatoria solemne de libre discusión, de votaciones secretas o públicas y de publicidadfonnal. .

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La voluntad de esta persona furkltca Si! manifiesta, dentro de la jerarqula de árganos subordinados que la componen, en Sil órgano mayor l/ue es la Asamblea, y encuentra en su propio ordenamiento jurídico y administrativo, así como en la autoridad judicial, las garantías necesarias para defenderse de las insidias externos ele terceros y las internas de los socios. constriñendo a estos últimos 11 respetar y cumplir todos los acuerdos que el interés ., . . soctat requiera. El término sociedad suele confundirse con el asoctacion y corporacián: pero la verdad es que estos dO.I· últimos concepto.'! dtfieren de el de sociedad, esencialmente porque la asociaciáu, a diferencia de el de sociedad, tiene Wl fin distinto del de la obtención )' distribución de beneficios. El ji" de la asociacián puede ser religioso, científico, recreativo, aríistico o benéfico, pero en todo caso sin lucro. Cuando la asociación persigue un interés público se suele llamar corporacion, ejemplos: el Estado y los Municipios. Por otra parte, la asociación no es siempre el producto de la voluntad de los asociados. Considerada la sociedad como un contrato, se dice que "es la unió" de una () más personas con el fin de lograr IlII bien común, según conveuio suscrito previamente por las portes". Tratadistas c0.-1IO Vivante, Rodríguez y Rodriguez, Garrigues, León Batardon, en general, están de acuerdo con los elementos del concepto anterior, fundamentalmente, en que el fin de la sociedad debe ser eminentemente lucrativo.

Se puede aceptar también. que la sociedad mercantil regular Hes

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de relaciones juridicus constituido por medio de un contrato solemne, entre dos o más personas, las cuules se proponen ejecutar, bajo una denominacián social, y con

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TituloPreliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

social, fonnado por las respectivas aportaciones. actos mercantiles, JHUQ repartir consiguientemente entre ellos los beneficios y los pérdidas de la empresa común, en la proporción pactadao 12gal". Actualmente en El Salvador, el Código de Comercio, en el inciso 2" del-articulo 17, proporciona el mismo concepto diciendo:

La sociedad es el ente jurldico resu1ümte de U1I contratD solemne celebrado entre dos o máspersonas, que estipulan poner en común bieneso tndustria; COII la finalidDd de repartir entre si los beneficios que provengan de los: . negocios a que van a dedkarse. Pero se debe observar que aquí no se trata simplemente de unafinalidad de lucro o de una unión de personas. Si por ejemplo el propietario de un casino le arrienda a una persona cualquiera por un porcentaje de las utilidades que se obtengan, no se puede por ello decir que es socio; asl como tampoco lo es el que entrega al propietario de una industria una determinada cantidad de dinero para invertirla en su negocio a cambio de un porcentaje de los beneficios o utilidades obtenidas. En estos ejemplos hay una finalidad lucrativa y unián de personas, pero sólo por ello no se puede afirmar que existe sociedad El concepto de sociedad se refiere más bien al hecho de que el socio queda obligado, limitada o ilimitadamente, con relacián a terceros, por los actos llevados a cabo por aquellas personas que tienen la facultad de obligar a la sociedad. Puede decirse que en la sociedad existe esta relación externa frente a terceros por lo cual el socio responde por y como miembro de la sociedad La sociedad es considerada también como contrato, y como tal debe . llenar. requisitos formales y esenciales en las obligaciones contractuales (capacidad, consentimiento, objeto y causa). Nace pues de la voluntad de dos o más personas que se reúnen para crear una persona juridica, nueva y distinta de la de los asociados, y ha de considerarse oneroso por la obligación que contraen de aportar bienes o industria para finalmente obtener beneficios. Si la constitución de la sociedad se hace constar en escritura pública y ésta se inscribe en el Registro de Comercio, nace entonces un ente colectivo considerado como comerciante social, con personalidadjurtdtca propia, con capacidad para obligarse con cualquier persona y siempre que sus negocios sean lícitos. Se ha entendido que la sociedad es un contrato, pero algunos autores alemanes de épocas pasadas sostuvieron la tesis negativa, alegando en su favor que en la sociedad no existen intereses opuestos entre las partes contratantes, y que el propósito de éstas es xrear un ente jurídico nuevo y autónomo, al cual se le aplican reglas contractuales pero no de un modo absoluto. Esta tesis no ha sido muy afortunada. pues la teoria moderna considera que la sociedad sí es un contrato de tipo especial, porque en él se destaca el ánimo de colaboración y organtzacián/contrato de organización) y no de cambio como en tos demás contratos. A diferencia de los demás contratos, en el de sociedad, no hay reciprocidad entre sus partes; no hay un intercambio directo o indirecto, mediato o inmediato de prestaciones, sino una fusión de intereses para obtener un bien común. lo cual no impide que se produzca

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Lic, Julio César lviartínez..

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un contrato ya que se da una fusión de intereses mediante un acuerdo formal y determinado por las partes. En el contrato de sociedad no existe un cambio de valores o de cosas entre los socios, ni tampoco una comunicccion de propiedades en/re ellos. Con dicho contra/o se efectúa un traspaso de bienes en propiedad o en usufructo a favor de una persona nueva que se crea para procurar u los mismos socios, mediante la explotacion de dichos bienes, beneficios que los socios no habrían obtenido, si sus capitales hubieran permanecido divididos. Se puede afirmar que en los contratos bilaterales o conmutativos, las parles se encuentran el uno frente al otro con sus respectivos intereses opuestos; mientras que en virtud del contrato de sociedad los sujetos se cambian de posición, colocándose a la par y Sl/S intereses opuestos se fundan en UI/ interés común. .

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El desarrollo del comercio moderno motivó en las sociedades un aumento de autonomía y una mayor complejidad o' su organización, que a su vez fue causo de lino creciente necesidad de reconocer a éstas como sujetos de derechos y obligaciones; en este sentido, tanto la teorla COl'W la legislación moderna, reconocen los distintos tipos de sociedad según la realidad histórica, y tnedioute el .contrato de sociedad, se reconoce formalmente el hecho de existir una voluntad de (':·ociarse, con fines de constituir una personalidad jurídica diferente.

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Como consecuencia de la personalidadjurídica el/ las sociedades mercantiles, éstas sujetos de derechos y obligaciones/rente a terceros ya los socios, poseen una autonomía patrimonial que implica IlIUJ independencta entre la sociedad y los socios en cuanto a responsabitidades; como persona jurídica también debe poseer los elementos necesarios de distinción COII/O sal/ WI nombre, domicilio y nacionalidad Fina/mente, para desarrollar la acuvidad correspondiente a la empresa necesita de personas naturales o flsicas. cuyas voluntades concurren a [armar la voluntad independiente de la sociedad que también se ejecuta pOI' medio de otras personasfisicas. SO"

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toda sociedad entre ellas se tienen:

o) Cada asociado efectúa una aportación, la cual puede ser en efectivo () en especie, o bien en aptitudes especia/es relativas al negocio de que se trata, .

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b) ¡;I./i11 de toda sociedad debe comprender fundamentalmente la distribucián de beneficios entre SI/S asociados.

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e) No de/le haber error entre los socios en cuanto al hecho de que se está constituyendo precisamente una sociedad.

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Titulo Preliminar- LosComerciantes y sus Auxiliares

d) Debe también eventualmente cada socio participar de las pérdidas, a excepción del sistema legal salvadoreño en donde el socio industrial no participa en las pérdidas. (Ar: 3j numeral 3 0 Com).

e) Toda sociedad debe tener un fin lícito, no contrario al orden público ni a"las buenas costumbres y establecerse en interés común de sus socios. j) La sociedad debe dar origen a una persona jurídica distinta a la persona de sus ' asociados individualmente considerados.

Fuera de los requisitos esenciales y comunes a todo contrato, se haexpresado que son: la capacidad de los contratantes, consentimiento no viciado, objeto y causa lícitos, cuyo análisis se hará más adelante en una forma somera, pues para su comprensión completa, se debe remiiimos propiamente al derecho común o Civil; por lo que específicamente se afirma que los elementos esencia/es del contrato de sociedad son:

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a) La Constitución de un fondo social. b). La división entre los socios de las ganancias que se obtengan. e) El empleo de dichos fondos en actos de comercio *. Constitución de un Fondo Social:

El patrimonio de la sociedad. el cual se forma con las aportaciones de los soeios, es tan vital para su existencia que sin él, desaparece la sociedad Su existencia es pues indispensable durante todo. el tiempo en que prevalezca la 'sociedad; por laque se puede afirmar que la intención de los contratantes debe estar encaminada a constituirla y el contrato debe contemplar su formación. De ahí en 'adelante los socios no podrán disponer de los bienes que han aportado. Aportación es un término muy amplio que significa toda prestación de un bien que tenga un valor en uso o en cambio, susceptible de apropiación, de un valor económico. a cualquier derecho, como en propiedad, arrendamiento o usufructo, de una vez, por partes o en forma continuada. Pero desde el punto de vista jurídico, aportación no significa propiamente la entrega, tradición o desembolso sino, simplemente la obligación de dar o bien /a promesa que se hace de aportar en determinados términos; la entrega, tradición () desembolso son posteriores, por lo que se dice que éstos son propiamente actos de ejecución, siendo. pues, .10 aportación anterior o previa tal como se ha expresado. Cuota aportada. cuota suscrita y cuota prometida son entonces términos de igual significado.

* División entre los Socios de las Ganancias que se Obtengan: Utilidades, ganancias o beneficios son términos equivalentes, y significan toda ventaja patrimonial proveniente de los negocios sociales, y que por una parte van a umentar el capital individual de los socios, y por otra contribuyen a disminuir las cargas de la sociedad. 74

Lic. Julio 'CésarMartinez.

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No es absolutamente necesario que las ganancias se distribuyan totalmente entre los socios. Puede convencionalmente, y sin que se desnaturalice la sociedad, destinarse parte de ellas a [ines nobles como la beneficencia, o bien satisfacer pretensiones parafacilitar su ejercicio, o también en la adquisicion de seguros de vida para' sus empleados, etc. Es cuestión de medir si la sociedad ha producido ganancias suficientes para satisfacer esa doble forma de dividendos. Lo preciso es que tales beneficios provengan de la misma fuente, es decir, de la actividad comercial del ente scciul constituido. Sí se obtuvieran dichas ganoncias de actividades diferentes y separadas 110 habría propiamente ganancia social.

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* Empleo de los Fondos Sociales en Actos de Comercio: Sobre el acto de comercio ya se ha explicado tanto su evolncián a través de las dos Teorías dé'! Derecho Mercantil, (eltÍsica y Moderna) (Págs. 36 y sigts. de cste Texto), pues efectivamente, los fondos sociales deberán ser utilizados en la ejecucion ele actos de comercio, relacionados con la actividad de la empresa. que es la herramienta CO/l que la sociedad realiza Sil desarrollo.

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(.ºL'J[~·NE.S SON COA/bRCIANTES SOCIALES. .Sobre este particular. el inciso l " del artículo 17 Com, , dice:

comerciantes sociales todas las sociedades independientemente de los fines que persiguen, sin perjuicio de lo preceptuado en el artículo 20.

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Por razones de conveniencia económica, el artículo 20 Com. establece una cutegoriu líe sociedades que, sin dejar de ser mercantiles. quedan exentas de las obligaciones impuestas a los comerciantes en IYCÓI1 de su calidad: siendo dichas obligaciones las profesionales de los comerciantes contempladas en el Libro Il del Código de Comercio. salvo la de matricuiur su empresa mercantil y SI/S respectivos establecimientos; e inscribir anualmente en el HegistrtJ de Comercio al balance de su empresa, debidamente certificado por Contador Público autorizado en el país, así como los demás documentos relativos al giro de ésta. 1ft<.' estén sujetos a dtcha fonnalidad, y cumplir con los demás requisitos de publtctdacl tncrcanttl (I'H' la Ley establece. El artículo 20 citado, dice:

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No obsta 11te .m calidad de mercantiles, las SO( i.r-iudes que se constituyan como colecü.. .as o comanditarias simples, de capital rijo, y filie tienen

exctuslvameute una o más de las finalidades que S,~ indican fI cominuuclán, una vez inscrltas quedarán exentas de las obligaciones profesionales de los comerciantes contempladas en e/ Libro Segundo de este Có,digo, excepto lus mencionadas en los números 1 y 1 J/' del articulo 4 JI de este mismo Cádigo. Lasflnatidades a que se refiere el inciso anterior .'1011: 1 El ejercicio de la agricultura y la ganaderia: 7~

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Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

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11 La construcción y arriendo de viviendas urbanas, siempre que 110 se construya con ánimo de vender en forma regular y conston/l! las edificaciones. IJI El ejercido de profesiones liberales. Estas sociedades del articulo 20 Como fueron objeto de regulación especial:en razón de que conforme a Ú1 legislación anterior servían para ejercer una actlvidad social bajo la forma ctvil. Además, como se ha podido observar. sus socios quedan sujetos a un régimen de responsabilidad ilimitada de consecuencias atenuadas, o sea, solidaria respecto de ellos mismos y subsidiaria respecto a la sociedad

1.6. CLASIF1CACION DE LAS SOCIEDADES. El artículo 18 del Código de Comercio. dice:

Las sociedades se dividen en sociedades de personas y sociedades de capitales; ambas clases pueden se de capital variable.

Son de personas: 1. Las sociedades in nombre colectivo sociedades colectivas. JI. Las sociedades en comandita simple o sociedades comanditarias simples. IlL Las sociedades de responsabüidad limitada. .Son de capital: 1 Las sociedades anónimas. Il, Las sociedades en comandiia por acciones ¡) sociedades comandaarias por acciones. Solamente podrán constituirse sociedades dentro de las formas reguladas por

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1.6.1. SOCIEDAD DE PER..')ONAS - SOCIEDAD DE CAPITALES. El articulo anteriormente transcrito, clasifica las sociedades desde el PUf/lo de vista que la voluntad de asociarse tenga como base /a confianza misma entre los socios, o bien que el fin primordial de asociarse sea agrupar capitales, sin tener en cuenta las cualidades personales de sus miembros; en el primer caso las sociedades SO/1 de personas, y en el segundo de copita/es. .. Siguiendo el orden de enumeración que hace el artículo 18 Com., se dice:

Sociedad en Nombre Colectivo: Es la unión de dos o más personas que ejercen el comercio bajo una razán social, y que responden frente a terceros con todos SWi bienes. personal y solidariamente. 7e,

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Lj5:. JulioCésarMattinez.

Sociedad en Comalldita Simple: Esta sociedad comprende dos categorías de socios: son colectivos o comanditados y otros comanditarios. Aquel/os responden con la totalidad de sus bienes, mientras que éstos responden hasta la concurrencia de la suma que se han comprometido aportar a la sociedad. Se dice que éstas son simplemente aportadores de fondos. ZIllOS

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Socledad de Re-~pl)Jlsabilidad Limitad": En esta forma de sociedades. los socios sólo responden hasta la concurrencia de sus aportaciones, pero las participaciones sociales no pueden estar representadas mediante los titulosvalores denominados acciones. Así lo determina el Art. 102 Com. en el primer inciso. Sociedades el' Comandita por Acciones: En esta clase de sociedades, se encuentran las ' dos categorías de socios a que se ha hecho referencia en la sociedad en comandita simple; pero los socios comanditarios constituyen una colectividad de personas denominadas acctonisias; y el capital social está dividido en titulos negociables llamados acciones. Sociedades Anónimas: EII estas sociedades, al igual que en la comanditaria por acciones, el capital está divtdtdo en acciones, no existiendo' más que lino categoría de accionistas, responsables hasta la concurrencia de la suma que representan los títulos suscritos. Esta clasificación al lende también a a)

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consideraciones, tales como.:

m desempeño de la gestión y lo representación.

b) E! grado de responsabilidad de los socios.

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t;) La posibiiidod de que éstos varien.

En los sociedades de personas la !~esthí1J y la representación corresponden a lodos los socios o a los que se determinen en el acto COIIStitutiVO. por las deudos sociales están sujetas u reglas más estrictas por cuanto las cualidades personales de los socios SO/l determinantes en la voluntad de asociarse. Se conoce también el este tipo de sociedades con los fiambres de sociedades individualistas o por interés, aunque la denomtnacián primera es la más ocostumbrada.

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Las sociedades de capitales, llamadas también colectivistas o por acciones. presentan lus siguientes caracteristicas distintivas:

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a) Las funciones de admtntstracton )' representación I~O deben necesariamente recaer sobre los accionistas, sino 'sobre los órganos designados para ello en la escritura constitutiva,

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Titulo Preliminar • Los Comerciantes y sus Auxiliares

b) La garantia de los acreedores sociales está representada únicamente por el capital social que responde a una suma determinada. pues la responsabilidad de los socios es limitada.

e) Es de la esencia de este género de sociedades la transferibilidad de la condición de accionista, debido a que es más interesante en ellas el elemento objetivo o patrimonial que el subjetivo o personal, contrario a lo que sucede en las-sociedades de personas. Tomando otros puntos de vista, existen otras tipos de sociedades, así:

1.6.2. SOCIEDAD DE CUOTA -SOCIEDAD DEACCION. Según la forma en que se estructura el capital. las sociedades se dividen en sociedades de cuota y sociedades de acciones: Las sociedades de cuota son aquellas en las cuales el capital está distribuido en participaciones que pueden ser desiguales y que no se hacen constar en titulosvalores. Las sociedades de acciones, son aquellas cuyo capital se divide en partes alicuotas y que se documentan precisamente, con tltulosvalores llamados acciones, en consecuencia todas las acciones tienen el mismo valor y representan una parte alicuota del capital; están amparadas con titulosvalores que circulan libremente cuyo traspaso no modifica la escritura social: sin embargo, el artículo 158 determina una excepción a lo expresado anteriormente, tal disposición dice: .

la escritura social puede pactarse que el traspaso de tas acciones nominativas cuyo valor no esté totalmente pagado, sólo se haga con autorización de la administración social Esta cláusula se hará constar en el texto de los tuutos: Las acciones totalmente pagados, sean nominativas o al portador, pueden traspasarse sin consentimiento de la sociedad, aun contra pacto expreso en

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contrario.

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La cuota, se adapta a las sociedades de personas, porque su traspaso modifica la escritura social. La sociedad en nombre colectivo y la de responsabilidad limitada, así como la en comandita simple, son sociedades de cuotas. La sociedad anónima y en comandita por' acciones. son sociedades de acciones. Para ceder las cuotas en las sociedades de personas debe preceder el consentimiento de los demás asociados. Así lo determina el artículo 50 Com.. que dice:

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f] Lic. Julio César Martinez.

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Los socios no pueden ceder sus derechos en la sociedadsin el consentimiento de todos los demás, y S;1I ~I, tampocopueden admitirse otros nuevos, salvo que en UIJO u otro caso la escritura social disponga que será sufteiente el consentimiento de la mo.yorfa. Las cesiones no surtirán efecto contra terceros, sino hasta que se inscriban en el Registro de C01l1ercio.- En caso de que se autorice la cesión de que se trata en el primer inciso de este articulo, a favor de persona extraña a la sociedad, los socios tendrán el derecho de "tanteo", y gozarán de un plazo de quince dlas para ejercerlo, contado desde la fecha de la junta en que se hubiere otorgado la autorlusclán. Si fueren varios los socios que quieran usar de este derecho, les competerá a todos ellos en proporción a sus aportaciones originales. No obstante, los derechos que la calidad de socio atribuye, pueden cederse sin que se pierda dicha calidad cuando son de Indote económica; pero los derechos de cooperación, tales como el de voto, el de asistencia, el de informaclán y otros similares, 110 pueden ser cedidos aunque si cabe S/I ejerctcto por representaclán. 1.6.3. SOCIEDAD DE IU:.--:5PONSABILIDAD LIMITADA-SOCIED¡U) DE RESPONSADILlDAD ILIMITADA SOC/ElJAD Al/XTA. Según el tipo de responsabtlidad de cada socio, las sociedades se dividen en: Sociedades de responsabilidad limito da, ".'101/ aquel/as en que los socios limitan Sil responsabilidad a su aporte "; ellas SO" las sociedades de responsabilidad limitada, las sociedades anónimas, y las sociedades en comandita, sólo en cuan/o a los socios comanditarios se refiere. Sociedades de responsabilidad ilimitada, "SO" aquel/as en que los socios responden ilimitadamente por las obligaciones sociales"; ellas son las sociedades en nombre colectivo y las en comandita, fJero sólo en lo referente a los socios comanditados.

Sociedades de responsabilidad mixta, "son aquel/as en las cuales algunos de los socios responden ilimitadamente, y otros limitadamente; ellas son las sociedades en comandita, tanto simples como por acciones; en ellas existen socios que responden ilimitadamente, los cuales son los únicos que tienen derecho. a administror, y se llaman "socios comanditados "; y existen socios que responden limitadamente, los cuales están excluidos de la administracián, y se llaman "socios comanditarios ". 1.6.4. SOCWDAD NACIONAL - SOCIEDAD IÜTRANJERA.

Desde el punto de vista de su nacionalidad, las sociedades pueden ser: 79

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Sociedades naciolUlles, conforme al Derecho salvadoreño son: a) Las que se constituyen conforme a las leyes salvadoreñas, y especlficamente según el Código de Comercio de El Salvador. b) Las que tienen su domicilio legal en El Salvador.

Para gozar de la protección que se da en virtud de la nacionalidad salvadoreña, el número de socios de capital en una sociedad deberá ser salvadoreño en su mayoría, o sea en más de/50%.

Sociedades extranjeras, son las que se constituyen con arreglo a las leyes extranjeras, y que para poder ejercer el comercio en El Salvador, deberán: a) Comprobar que están legalmente constituidas, de acuerdo con la ley del pais en que se hubiere organizado inicialmente: . b) Comprobar conforme a dicha ley y a sus propios estatutos, que puede acordar la

creación de sucursales y agencias con los requisitos que señala el Código de Comercio de El Salvador. e) Que la decl'iión de operar en El Salvador. ha sido válidamente adoptada. según la ley de su país de origen y conforme a sus estatutos. el) Que también tiene capacidad legal para trasladar su domicilio a El Salvador y que ha tomado acuerdo en tal sentido.. e) Tener permanentemente en la República, cuando menos, un representante con amplias facultades para realizar todos los actos que hayan de celebrarse y surtir efectos en territorio nacional. j)

Es indispensable que la sociedad extranjera constituya un patrimonio suficiente en El Salvador, para respaldar aquel/as obiigactones que contraiga en el ejercicio del comercio. Para reducir dicho capital deberá: l. Cumplir con los requisitos exigidos para la reducción del capital social en El Salvador. 2. Obtener previamente autorización del Minlsierio de Economía, por medio de la Oficina que ejerce. la vigilancia del Estado. Comprobar que sus fines son lícitos conforme a las leyes de El Salvador, y que dicha sociedad no es contraria al orden público salvadoreño.

g) Que su estructura corresponda a cualquiera de los tipos autorizados legalmente en el país: es decir, que no sea contraria al orden PÚblico salvadoreño; y que, por

declaración expresa, acepte la sumisión a las leyes, tribunales y autoridades salvadoreñas, en relación con los actos que celebre en el territorio salvadoreño, o que hayan de surtir efectos en el mismo. La autorización, registro, vigilancia, ejercicio, cancelación, en cuanto a las sociedades que realizan actos de comercio permanentemente en la República. además de estar sujetas a 80

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1] Lic. Julio CésarMartinez.

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los requisitos que establece el articulo 358 y siguientes del Código de Comercio, también están sujetas a /a vigilancia del Estado por medio de /a Secretaría de Economía; correspondiendo además al Ministerio Público, /a obligación de requerir a las correspondientes autoridades administrativas su cumplimiento. {Art. 361/lIc. último C011l.)

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1.6.5. SOCIEDADES DE' CAPITAL FIJO SOCIEDADES DE CAPITAL v:4RIAfJLE.

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Esta clasificación atiende a las formalidades que la sociedad debe cumplir para aumentar o disminuir su capital social. Propiamente no son un lipa especial de sociedad, sino más bien una modalidad aplicable a todo tipo de sociedades, siendo su aspecto característico la variabilidad del capital, Sociedades de capital fijo, "son aquellas en qll,e todo aumento o disminución de capital requiere de modificaciones de la escritura social, hecha después de cumplirse COIl otras formalidades como son: acuerdo tomado en Junta Extraordinaria de Socios, por UIl porcentaje calijicado de los mismos; publicación de acuerdo por tres veces en el Diario Oficial y llll diario de circulación nacional". Finalmente deberá inscribirse la correspondiente escritura de aumento o disminución en el Registro de Comercio. Sociedades de capital variable, "son aquellas en que todo alimento o disminución de capital, izo requieren de modificaciones de la escritura social, hecha después de cumplirse COI! v tras formalidades como son: acuerdo tomado en Junta Extraordinaria de Socios, por un porcentaje calificado de los mismos: publicuctán de acuerdo por tres veces en el Diario Oficial y un diario de circulación nacional". En este tipo de sociedades, conforme al artículo 309 Como la escritura social deberá contener además de las estipulaciones que correspondan a la naturaleza de la sociedad, las condiciones que sefijan para el aumento o disminución del 'capital social. En las sociedades por acciones, el pacto social y. en Sil defecto, la junta general extraordinaria, fijará los aumentos del capital, lo mismo que laforma y término en que deba hacerse la correspondiente emisión de acciones, en cada caso. Sobre este tema se hablará con mayor amplitud en el Capítulo respectivo del Código de Comercio).

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1.6.6. S(X'1EDADES SUIIIPLES _. S'OCfl:;[)ADES COft,,/PUESTAS.

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A las sociedades simples ya las compuestas, también se les llama: sociedades de primer grado y sociedades de segundo grado, respectivamente.

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Las sociedades simples o de primer grado, se constituyen por personas naturales, o por éstas y personas jurídicas. Las sociedades compuestas o de segundo grado, se constituyen por personasjurklicas.

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La primera especie es la corriente. La segunda se refiere a la sociedad de sociedades, () sea la formada por socios que a su vez son personas jurídicas. 81

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TituloPreliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

Para que una sociedad sea compuesta, es necesario: a) Las sociedades participantes en la sociedad de sociedades, no deben perder su individualidad, porque si desaparece su personalidadjurídica en la nueva sociedad, se estarlo frente a una fUsión de sociedades, sea por la reunión de varias en una nueva {fusión en sentido estricto}: o las sociedades fusionan/es son absorbidas por una sola que subsiste, disolviéndose las demás por esa absorción o incorporación. En las hipótesis mencionadas, o se extinguen las sociedades fusionadas, o se extinguen todas menos u n a . · . b) Es preciso el surgimiento de un ente jurídico nuevo, y una simple reunton o concentración de sociedades. Ejemplo: el cartel, como le denomina el Diccionario de la Lengua Española, o cartel o sindicato, como le llaman los tratadistas; el consorcio (concemo, grupo, comunidad de intereses); la sociedad madre o matriz y soctedadftltal; sociedad en carteras, truts, etcétera. Uno de los problemas jurídicos planteados por la doctrina, es la determinación de si una sociedad en nombre colectivo puede formar parte de una sociedad anónima y viceversa. La participación de una sociedad personalista en una de capitales les parece legalmente imposible a muchos autores; otros. no ven nada anómalo en ello. Parece más acertado esta última opinión, porque si una sociedad en nombre colectivo es accionista de una sociedad anánima y paga todas las acciones suscritas, no existe ningún problema, y si no han sido pagadas tampoco lo habrla, pues estaría en igual condición a la del accionista individual, deudor de sus acciones suscritas, y en mejor condición para la anónima, porque cuenta no sólo con el patrimonio de la sociedad en nombre colectivo. sino también con el de sus socios, pues éstos, todos responden ilimitada y solidariamente. La sociedad anónima, a su vez puede ser socio de la en nombre colectivo, aunque sería un caso raro, ya que la sociedad anónima tiene un patrimonio autónomo, con el cual está en disponibilidad de responder personal y solidariamente, juntamente con los demás socios colectivos. La sociedad anónima no está pues, incapacitada legalmente para responder ilimitada y solidariamente con el propio patrimonio, a la par de las personas físicas que la integran. Si la colectiva quebrara teniendo como miembro a una anónima, ésta también quebraría y responderla con todo su patrimonio. Desde luego, la quiebra de la anónima en las condiciones dichas. no lleva consigo la de sus accionistas, pues la responsabilidad de éstos es limitada al valor de sus acciones. En la práctica es poco probable la creación de estas sociedades por los problemas que originarlan; si por ejemplo se produce la quiebra de la anónima, en el supuesto mencionado. porque la sociedad anónima seguramente, tendría además de sus obligaciones con la colectiva, las derivadas de su propia actividad. Además podrfa haber abusos de sí, por ejemplo: uno o más de los socios colectivos lo son también de la anónima, y la colectiva está mala económicamente.

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-Lic. Julio César Martínez.

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l. 6.7. SOCIEDAD UNIVERSAL - SOCIEDAD PARTICULAR.

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Esta clasificación de las sociedades en universales y particulares, atiende a la naturaleza de las aportaciones.

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A las sociedades universales pertenecen aquellas en las cuales los asociados se comprometen a poner en común, la totalidad de sus bienes, sean éstos presentes o futuros. Son de origen romano y fueron concebidas para realizar operaciones en las que estaba ausente la idea de lucro. Se dio en las llamadas societas omnium Vonorum y las societas quae ex quaestu venium, aplicables a las sociedades de familia y a las sociedades integradas por esclavos, respectivamente.

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El origen de las sociedades particulares también se remonta a los tiempos de la antigua Roma, pero su aparecimiento es posterior al de las sociedades universales. Sus formas más conocidas (tal como ya se ha visto), fueron las societas unius rei y societas alicujus negotiationis, en ellas sus miembros ponian en común bienes determinados y estaban dirigidas a la obtención de beneficios inmediatos en la explotación de un bien determinado o de negocios particulares, respectivamente. La totalidad de las sociedades mercantiles salvadoreñas corresponden a la categoría de las sociedades paniculares, funcionando en casi todo el mundo con muy buenos resultados: es decir. que en el medio salvadoreño no operan las sociedades universales.

1.6.8. LAS LLAll,lfADAS S(X'IEDADES DE CUENTAS EN PARl1CIPACION

El Código de Comercio salvadoreño, ubica a las cuentas en participación dentro del Libro H/: Título Xlll denominado "Contrato de Participación ". dando una idea exacta de su naturaleza. Al efecto, el artículo 15 J9 Com.. expresa: "Por el contrato de participactón un comerciante se obliga a compartir con una o varias personas. que le aportan bienes o servicios, la... utilidades o pérdidas que resulten de una o varías operaciones de su empresa o del giro total de la misma. "

Destácanse en el articulo transcrito dos notas: a) El que da panicipacion es un comerciante. b) Si trabajan uno, varios o todos. lo hacen en su nombre individualmente. En El Salvador, según se ha visto, todas las sociedades regulares tienen personalidad jurídica, y por este motivo las cuentas en participación no es un tipo de sociedad: pues el inciso 2'~ del artículo 1521 Com .. dice: "Este contrato }JO dará nacimiento a personajuridtca alguna ..

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Varios autores y legislaciones de ciertos países las denominan "sociedades accidentales" o "en participación", e incluso "sociedades ocultas". No obstante se sabe que no se trata de sociedad alguna. Como se puede apreciar, el Código de Comercio reglamenta la') cuentas en participación como contrato. denominándole "Contrato de Participación", pero no como un contrato de sociedad Conforme a la concepción que de las sociedades tiene el ordenamiento positivo salvadoreño, es acertado el tratamiento adoptado por el Código. El inciso 30. Del artículo 1521 Com., dice: "El uso de- un nombre comercial común hará responder a los participantes que lo hubieren consentido como si fuesen socios colectivos" En tal caso las alcanza la responsabilidad del socio colectivo, pero eso no convierte a los partícipes en .socios. pues no han formado ninguna sociedad.

1.6.9. LAS LLAMADAS SOCIEDADES O CONTRATOS DE APARCERJA. La peculiaridad de este contrato ha sido la causa de que no haya acuerdo en cuanto a si es una sociedad, un arrendamiento, o un contrato de trabajo. Es una sociedad. se dice, por medio de la cual uno de los socios. en carácter de capitalista, aporta, de manera temporal, tierra de labor o ganado, y el otro. su industria o trabajo, para poner aquellos en producción. con el propósito de repartir los beneficios' o resultados. Una opinión diversa afirma que es un arrendamiento, porque el dueño o poseedor de la tierra o del ganado, los entrega a otro para que los disfrute y aproveche, durante el término estipulado. por un precio periódico, consistiendo éste en una parte de los productos obtenidos del negocio. Una tercera tesis ve en la aparcería una modalidad del contrate> de trabajo. El Código Civil se refiere brevemente a la "aparceria'' y de manera incidental. en el Capítulo dedicado a las "Reglas Particulares Relativas al Arrendamiento de Predios Rústicos ". El articulo /17/ C; dice: "El colono no tendrá derecho para pedir rebaja del precio o renta, alegando casos fortuitos extraordinarios, que han deteriorado o destruido la cosecha.---- Exceptúase el colono aparcero, pues en virtud de la especie de sociedad que· media entre el arrendador y él, toca al primero una parte proporcional de la pérdida que por caso fortuito sobrevenga al segundo antes o después de percibirse los frutos; salvo que el accidente acaezca durante la mora del colono aparcero en contribuir con su cuota defrutos. .. Colono aparcero, proviene del tatln rcolono partiarius",

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1.6.10. SOCIEDAD COOPERATIVA. (Art. 19 Com.)

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1.6.10.1. ORIGENES DEL COOPERATIVISMO.

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Para algunos autores, el cooperativismo tuvo su origen en los sistemas de organización JI! las comunidades agrícolas antiguos, en los que SUf; miembros se ayudaban recíprocamente vara el desarrollo de sus actividades, por ejemplot: en Mesopotamia y Holanda Medieval, en "as que los miembros de la comunidad se organizaban para construir diques y mantenerlos en buen estado; otro ejemplo lo constituyen los "mir" y "artel" rusos, los "Zadrugas" servios, que basados en el parentesco, han mantenido unidas a las sociedades rurales.

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Para otros autores, el cooperativismo es un fenómeno sociológico, que surgto provocado por la desigualdad de las clases sociales, y con lafinalidad de suprimir el régimen del salario e integrar a los hombres en la producción, distribución y consumo de la riqueza.

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La cooperación moderna surgió en un punto de la historia en el que las ideas de ayuda

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mutua y de una economía ordenada y regulada, en la cual cada individuo tenían sus derechos

y deberes, estaban muy debilitados y la vida económica había cedido a un individualismo competitivo desenfrenado. Nació pues, en pleno auge del liberalismo económico, la

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revolución industrial, que como cambio rápido, traería como consecuencia lógica sufrimientos para determinadas personas: la clase proletaria. Surgieron los movtmientos sindicales, las asociaciones que eran organizaciones profesionales de trabajadores, pero el ambteme político europeo convulsionado por la crisis de nuevos valores, hizo que los sindicatos sufrieran un colapso. en virtud de la confusión e imprecisián de sus dirigentes. El movimiento sindical sirvió para que los trabajadores se volvieran más tenaces en sus pretensiones con la nueva sociedad, y asi hombres con experiencia política y acostumbrados a trabajar con sus compañeros, arraigada en su ser la idea de igualdad económica, el 2 J de diciembre de 18-1-1 en un pequeño edificio situado en la calle ..Toad Lane" de la población de Rochdale, hecharon a andar la "Rochdale Equitable Pioneers" primer almacén cooperativo que realizaba operaciones con la sociedad.

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Los objetivos de la sociedad, de acuerdo con las normas que establecieron los pioneros, eran variados y de largo alcance. Iban desde el establecimiento de una tienda para vender provisiones y ropa, hasta la construcctán de casas para los miembros, la apertura de talleres. la compra de granjas para su servicio y el establecimiento, de una colonia de casas para retirados que se sostuviera por sí so/a. Con el ejemplo de Rochdale los obreros empezaron a organizarse en esta forma de asociación, y así surgió el movimiento cooperativo, el cual ha recorrido ya el globo y, como es natural, sus dirigentes están divididos en cuanto al papel que debe desempeñar en el desarrollo económico del mundo.

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Lo que distingue al cooperativismo de las demás formas de acción de los trabajadore» es su carácter, directa y esencialmente constructivo: su medio de acción consiste en crear empresas, gracias a las cuales los cooperativistas escapan a la explotación de la que eran víctimas por parte de las empresas privadas con las que tenlan relación tanto como trabajadores. como clientes o proveedores.

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1.6.10.2. FINES DEL COOPERATIVIS}vfo. La cooperación tiene como fin hacer hombres, hombres con sentido de responsabilidad individual y colectiva, de modo que puedan elevarse, individualmente, a una vida personal plena y colectivamente, a una plena vida social.

El fundamento filoséfico del movimiento cooperativo, se explica por dosfactoresde la cooperación: el esfuerzo personal y la ayuda reclproca.; lo cual introduce principios nuevos en la vida económica y nuevas reglas de conducta en la vida social, con elfin último de la emancipación del individuo para otros y mediante otros. Así se tiene:

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Los principios de unidad, democracia y libertad, se refieren al aspecto social de la cooperativa. El principio de unidad de sus miembros es el origen de las cooperativas y sólo progresan cuando existe esta misma unidad entre las distintas cooperativas; el movimiento cooperativo cree en la existencia de una solidaridad básica entre los hombres, debido a su origen común y a su común destino; el objetivo de la asociación cooperativa es el bien común, que es el conjunto de condiciones materiales y espirituales necesarias para que dentro del marco de la justicia social se garanticen plenamente la dignidad del hombre, y el Estado como máxima estructura de la sociedad está en la obligación ineludible de desarrollarlo. El principio de democracia, de que todos sus miembros son iguales y que nadie goza de una situación de privilegio a causa de su inversion de capital, en virtud de que los hombres se incorporen a el/a como seres humanos y sólo secundariamente como apartadores de capital, pone de relieve el aspecto humano: y por lo tanto social de la cooperativa. Además del control democrático de la organización cooperativa la razón de igualdad reside en el hecho de que todas las personas se reúnen para satisfacer sus necesidades comunes y en esto son iguales.

2. Económico. Son dos principios los tille se refieren al aspecto ecunómico: el de Economla y el de Equidad o Justicia Distributiva.

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Las cooperativas tienen como finalidad mejorar la situación económica de sus mitJmbros. para ello buscan reducir los costos de las cosas, las mercancías las venden y las campran un precio justo y como no tienen como objetivo el de obtener lucro, procuran pree~tablecer un cálculo del costo, partiendo del costo real más un pequeño margen para cubrir /LiS operaciones que realicen con sus asociados.

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Como no timen como finalidad el de obtener lucro, surge el principio de Equidad el cual

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consisl;;: en que los excedentes que obtengan. caso que los haya, los distribuyen entre los asociados usuarios en proporción al uso que hayan hecho de los servicios sociales, es conocido también como sistema de retomo, con él se procura corregir cualquier anomalía en el cobro por la prestacion del servicio, lo que se cobró demás es reembolsado, dándose pues. el precio justo.

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3. Poiuico.

COJ!!O principio del cooperativismo, se encuentra el de Neutralidad Polltica de la asociación. Las cooperativas deben permanecer apartadas de la política. la historia del movimiento cooperativa enseña que cuando se ha violado esta neutralidad, para unirse a un partido político, o bien perdió su independencia y fue controlada por el partido, o fue suprimida por el Estado. Deben permitir su ingreso a cualquier persona independientemente de cual sea su ideologia política. pero esto no debe entenderse que a los miembros les queda vedado el inmisc... uirs.: en los asuntos del Estado político, Jo que se les prohibe es que instrumentalicen a /a cooperativa para obtenerfines politices partidistas o para su provecho personal. conocido también como sistema de retomo, con él se procura corregir cualquier anomalía en el cobro por la prestacion del servicio. lo que se cobró demás es reembolsado, dándose pues, el precio justo.

1.6.10.3. CLASIFICAC/ON DE LAS COOPERATH~4S. Conforme a la legislación salvadoreña, los criterios aceptados para clasificar las cooperativas son:

a) Por el Objeto Social:

Las finalidades de los servicios que puede tener la cooperativa. serán de acuerdo a las necesidades que sus miembros puedan tener, ya sean de bienes o servicios.

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Titulo Preliminar • Los Comerciantes y sus Auxiliares

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b) Por la lndole del Objeto:

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La clasificación por la lndole del objeto es la más relevante de las clasificaciones de las cooperativas, pues comprende toda la gama de actividades a que se pueden dedicar estas instituciones y se sube/osifica de la siguiente forma::

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l. Cooperativas de distribución. 2. Cooperativas de Colocación de la Producción. Cooperativas de Trabajo. Cooperativa de Distribución: Estas son las que procuran a los cooperados los bienes y servicios que éstas necesitan para la satisfacción de sus finalidades, como ejemplo se encuentran, las cooperativas de consumo, que son las que están formadas por personas que se asocian para obtener en común bienes o servicios para ellas, sus hogares o SU'i actividades de producción, en las mejores condiciones de precio y calidad. Las asociaciones cooperativas que tengan esta finalidad, por di.\posición de la ley tienen vedada la venta y prestaciones de servicios al público, o sea a personas que no son miembros.

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Cooperativas de Servicios: Son aquellas que están formadas por personas que se asocian para prestar servicio al público, ejemplo: las cooperativas de transporte para personas (taxis).

Cooperativas de Ahorro: Que tienen por ohjeto servir de caja de ahorros a sus miembros e invierte susformas de créditos a sus asociados o a terceros, o en cualquier otra forma autorizada por sus estatutos. Cooperativas de provisión: Que .'1011 las que suministran a los miembros de un grupo (¡categoría profesional bienes de uso o de cambio y servicios que necesitan para desarrollar su actividad económica.

I Desde este punto de vista, o sea cuando se toma en cuenta la variedad del objeto, cuando se combinan varias de las finalidades indicadas, se clasifican en: J, Unifuncionales. 2. Muttifuncionales. 3. Integrales.

UnifunciolUlles o Unuarias: Cuando persiguen un solo objeto. La singularidad del objeto puede ser consecuencia de una especialidad decidida por los asociados, o de una imposición de la ley en virtud de la especifica actividad a desarrollar. k/u/tifuncionalo Mixta: Cuando tiene dos o más finalidades, para el caso, de ahorro y crédito; de consumo y crédito; de consumo, crédito y vivienda, etcétera.

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Integral: Cuando tienen por objeto satisfacer la totalidad de las sociedades socioeconómicas de sus asociados. Estrictamente, este propósito es irrealizable pero corrientemente se designa con este nombre a las cooperativas que tienen una considerable variedad de objetos.

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c) Por la Integración Cooperativista:

1) De Primer Grado 2) De Segundo Grado 3) De Tercer Grado

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Las formas de integración de las cooperativas son múltiples y variadas, pueden ser territoriales, que son constituidas por las cooperativas de una región determinada; pueden ser de actividades similares o pueden ser agrupando las dos anteriores y que presentan diversos grados.

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Como grados o instancias se presentan dos situaciones: Vertical, Cuando se unen las cooperativas que tienen el mismo objeto.

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Horizontal: Cuando se agrupan cooperativa'). sin importar las finalidades a que se dediquen.

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La importancia de la integración consiste en la amplitud del ámbito y objeto de las cooperativas yen la defensa de los intereses de las organizaciones cooperativas afiliadas.

1.6.10.-1. NAnIRALEZAJURÍDICA DE LA COOPERAnVA.

Al surgir el movimiento cooperativista en Inglaterra con la "Rochdale Equitable Pioneers" a fines de 188-1, los fundadores le imprimieron sólo finalidades económicas y sociales desinteresándose del aspecto jurídico de las cooperativas, situación lógica por la época en que vivían. Pero los tipos de actividades que realizaban dentro de la sociedad requería regulacián legal, pronto resultó que necesitaban encausarse en la legislación y así en 18-16 se acogieron al régimen de los "Frienol y Societes ", de indole mutualista, y luego de /852 quedaron comprendidas en la "Industrial And Provident Socteties Act). Los adjetivos "Industrial" y "Provident" (providencia) aluden a los beneficios obtenidos a través de la mutua acción de los miembros, y a la provisión a favor de los mismos. El concepto en que es tomada la palabra "Societies" en el derecho Anglo-Sajón, en cuanto lafinalidad de lucro, es que no persiguen ese propósito y en ese sentido, se asemejan al concepto de asociación latina. .. Los juristas ingleses de aquel/as épocas se preocuparon poco por determinar la naturaleza jurídica de las cooperativas, para así aplicarlas al régimen jurídico 89

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Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

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correspondiente, pero al acogerse al primer régimen mencionado en el párrafo anterior, interesados por el tema, doctrinaria y legalmente s.e dedicaron a su esclarecimiento.

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El resultado a nivel mundial fue una controversia que aun perdura, entre quienes conceptúan a las cooperativas como de origen Societario o Asocietario, o luchan por el reconocimiento de su carácter civil o mercantil, a lo que ha contribuido además de los diferentes derechos positivos propios de cada país, la captación imperfecta del fenámeno cooperativo de parte de los cultores de las disciplinas jurídicas, sea por no conocer en profundidad los principios de la doctrina cooperativa, sea por confundirlos la diversidad de clases cooperativas, o en fin por aplicar indebidamente los esquemas propios de otras figuras, con las que están más familiarizados. Al aceptarse el hecho de que las cooperativas tienen un tipo jurídico propio, se legisló en la mayor parte de los países acerca de ella", pero el problema subsiste en virtud de que los conceptos distan mucho de ser universales y varían StL\' contenidos en los diferentes sistemas.

1.6.10.5. LA CUESTION EN EL SALVADOR. El movimiento doctrinario y legal del siglo pasado, por la casi nula creación de cooperativas, no tuvo ninguna variante a como se regulaba este fenómeno en Europa, es decir que caso que hubiera surgido alguna cooperativa, se le hubiera considerado como sociedad y se le aplicarlan las siguientes disposiciones: En el Código Civil de 1860 se encontraba el Título XXVIII del Libro Cuarto, que regulaba a la sociedad como contrato, en términos genéricos pudiendo ser esta institución de carácter civil o mercantil: en los Códigos de Comercio de 1856 y de 1882 no se encuentra regulación alguna acerca de las sociedades. -

En el Código de Comercio de 1904, el legislador reglamentó en el Título V "De las Compañías Mercantiles" del Libro 11 "De los Contratos y Obligaciones Mercantiles", en el Capítulo IV a las Sociedades Cooperativas, conceptualizándola como una sociedad mercantil; de lo que se colige que eran consideradas sociedades de carácter mercantil, determinándosele asi su naturalezajuridica. . Con el transcurso de los años, las instituciones reguladas por el Código referido, hizo ver que su regulación se habla quedado rezagada por la teoría moderna mercamiltsta. por lo que surgió la necesidad de introducirle las reformas necesarias, y asi en julio de 1957 por Acuerdo Ejecutivo se nombró una Comisión de Juristas para revisar el Código, la que tomando en cuenta las modernas corrientes mercantiles, considerá que las cooperativas no deberían figurar en dicho ordenamiento legal por tener características propias alejadas de la finalidad de lucro que persiguen las sociedades mercantiles, considerándolas como entes jurídicos de servicios para el beneficio exclusivo de sus miembros, así fue presentado el proyecto de nuevo Código de Comercio, comprendiendo que su carácter es eminentemente cooperativo.

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Lis JulioCésarMartínez.

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La Asamblea Legislativa de la República por medio de Decreto 559 promulgó con fecha 25 de noviembre de 1969 la "Ley General de Asociaciones Cooperativas" determinándole a las cooperativas la naturaleza jurídica de Asociaciones. conteniendo un Capítulo referente a las Sociedad Cooperativas existentes como tales. las cuales continuarían funcionando con sujeción al Código de Comercio. pero no serían consideradas cooperativas. El nuevo Código de Comercio, publicado en el año de 1970 para entrar en vigencia el primero de abril de 1971. dejó sin ninguna base legal que normara las actividades de las sociedades cooperativas, aceptándose conforme la teoría mercanttlista moderna que las sociedades sólo pueden ser de personas y de capitales, con sus respectivas divisiones. El legislador salvadoreño por Decreto 277 publicado en el Diario Oficial de 23 de marzo de 1971, introdujo reformas al mencionado Código, reformando el artículo 19 y estableciendo las normas a que se sujetarían las sociedades cooperativas. en virtud de que son "organizaciones importantes dentro del engranaje económico nacional y que obligarlas a que adopten un régimen diferente al que regula sus actividades. causaría efectos contraproducentes al prestigio de que gozan en las instituciones financieras y de crédito internas y especialmente del exterior, perjudicando a los miembros que los integran ". Por los motivos expuestos se les dio de nuevo existencia legal, dándoles naturaleza jurídica de sociedades. Pudiendo constituirse las cooperativas en El Salvador, dualmente, ya sea como sociedsdes o como asociaciones. Con lo dicho el problema legal quedó resuelto. enmarcándose la discusión en el aspecto doctrinario El artículo 19 Cotn. COIl posterioridad a su promulgación, ha sido reformado dos veces. mediante Decretos Legislativos números 385 y 871. de 30 de noviembre de 1989 y de 2 7 de abril de 199{ respectivamente. Es así como en el Código se encuentra como último tipo de la clasificación, las sociedades cooperativas. que jurídicamente siguen las modificaciones contenidas en el Art. 19 Como tomando de las demás formas de sociedades lo necesario para su complementactán. En ese sentido, se dice que las sociedades cooperativas tienen lineamientos generales tomados de la sociedad mercantil, en cuanto a su estructura se refiere. En consecuencia, se constituye por escritura pública, se modifica. disuelve O liquido en la misma forma; se inscribe en el Registro de Comercio; en general, también le son aplicables las regulaciones del Código de Comercio en cuanto a su funcionamiento, y siempre que sean compatibles con su propia naturaleza. Al respecto, el artículo /9 Com., dice: Las sociedades cooperativas existentes a la fecha de entrar en vigencia este Código, ast como las que en lo sucesivo se constituyan, para los cuales se

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Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

requerirá, por lo menos, de un número de diez socios, funcionarán con sujeción a las normas que se expresan a continuación: 1. Las socledtules cooperativas se regirán por ÜIS disposiciones que co"espontlan a la especie de sociedtu:les que hayan adoptlldo en Sil constitución; y por el de la sociedad anómllUl relativa a batanees, responsabilidad de los administradores y vigilancis del auditor salvo los modificaciones qlle se establecen en elpresente articulo. JI. Los acciones no podrán ser, cada UIUZ, de m6s de 5.000.00 colones, serán nominativas y sólo transferibles por inscripción en el respectivo Libro, con autorización de la sOciedad. 111. El socio tendrá un solo voto, cualquiera que sea el número de aceiones que tenga en propiedad. IV. Aunque la responsabi/ülad del socio fuere limiúlda, nunca será, sin embargo, inferior a la cantidad por él suscrita, inctuso el caso en que por virtud de su destitución o exclusión no llegase a hacerla efectiva. V. En el domicilio de la sociedad, habrá Iln Libro qlle podrá ser examinado por quien lo desee, en el cual constará: a) El nombre, profesión y domicilio de cada socio; B) La fecha de iJI admisión, destitudó'.l o exclusión de cada uno; c) La cllenta comense de las aportaciones hechas o retiradas por cada socio. La admisión de los socios se verificará medÜJnte la firma de los mismos VI. en el Libro de que trllÚl el numeral amerior: VII. A los socios se les entl'egarán títl,los nominativos, que contengan las declaraciones a que se refiere el numeral V de este inciso, en la parte que respecta a cada uno, los cuales serán fumados por eüos y por los representantes de la sociedad. VIll. Los socios admitidos después de constituida la sociedad, responden por todas ÜIS operaciones sociales anteriores a su admisión, de conformidad con el contl'ato social IX Salvo pacto en contrario, tendrán los socios derecho de separarse de la sociedJlden las épocas convenidas para ello, y afa1tJl de convención al fin de cada afio social, participándolo con ocho dlas de anticipación. X La exclusión de los socios s610 podrá acordarse en Junta General y concurriendo las circunstancias exigülas para eUo en el contrato de sociedad. Xl. La exoneración y la exclusión de un socio, se harán por registro del acuerdo en el respectivo Libro y será jirmtuJo por él o por noltrlCación judicilll, hecha en el primer caso a 111 sociedad, y en el segundD al socio. El socio exonerado o excluido sin perjuicio de la responsabilidml que le alcance, tiene derecho a retirar la parte que le corresponde según el último baItIncey con arreglo a su cuenta corriente, no incluyéndose en ese capitsJ el Fondo de Reserva. Todo de conformidad a lo establecido en el pacto social 92

Lic. Julio César Martinez.

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XlI.

Las sociedades cooperativas deberán hacer que proceda o siga a Sil firma o denominación las palabras "Sociedad Cooperativa de ResponsabilidadLimitada" o "ilimitada", según ésta sea. }(JII. Las sociedadescooperativas estarán Djetas al pago de todo impuesto o contribucián fiscal o I1flmicipal, pero quedan exentas de cflalquier imposición directa su capital y lbs rendimientos del mismo.

Del contenido del articulo transcrito anteriormente, se deducen fas siguientes características de las sociedades cooperativas: a) Conforme a la legislación salvadoreña, todas fas sociedades mercantiles se rigen por el Código de Comercio; la sociedad cooperativa no es la excepción.

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b) Las sociedades cooperativas son comerciantes sociales, y por lo tanto persiguen fines de fuero. e) Las sociedades cooperativas se constituyen por medio de escritura pública, inscrita en el Registro de Comercio. d) Las sociedades cooperativas adquieren personalidad jurídica, inscripción de fa citada escritura pública en el Registro de Comercio.

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e) La sociedad cooperativa puede tener firma o denominación La duración de la sociedad cooperativa, determinada (l indeterminada o ilimitada, depende de la voluntad de los socios, manifestada en la escritura de constitución de la misma. ./) La responsabilidad de la sociedad cooperativa, puede ser limitadao ilimitada. g) En la sociedad cooperativa el ingreso del socio no está condicionada a ningún

requisito especial, referente a edad o a otro carácter, incluso puede ser socio un comerciante social. h) En la sociedad cooperativa la admisión de socios se verifica mediante la firma de los interesados en el Libro de socios; la exctusián de los mismos corresponde a la Junta General j)

Los aportes en la sociedad cooperativa están representados por acciones.

k) Aun cuando no hay nada contemplado en el Código de Comercio respecto a la administración de la sociedad cooperativa, se deduce de las reglas generales que está a cargo de uno o varios administradores, pudiendo estar al frente de ella socios o extraños.

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Como en el caso anterior, tampoco dice el Código de Comercio quien represente a la sociedad cooperativa; pero aplicando las reglas generales del mismo Código, se 93

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Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

concluye que la representacion la tienen todos los administradores, salvo pacto en contrario.

m) La vigilancia externa de la sociedad cooperativa la ejerce la Superintendencia de Obligaciones Mercantiles, dependencia del Ministerio de Economía.

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sociedades cooperativas obtienen utilidades, las que en silencio del Código de Comercio, se distribuyen según las reglas generales, o sea que a Jaita de pacto contrario, se reparten proporcionalmente a sus participaciones de capital.

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o) Las sociedades cooperativas se disuelven y liquidan de conformidad a las reglas establecidas en el Código de Comercio.

1.6.10.6. DIFERENCL48 y SEMEJANZAS ENTRE LAS

SOCIEDADESY ASOCIANES COOPERATIVAS.

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a) En cuanto a la ley por la que se rigen: Las sociedades cooperativas se rigen por el Código de Comercio; las asociaciones cooperativas se rigen por su ley especial: "Ley General de Asociaciones Cooperativas.

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, b) En cuanto a la finalidad que persiguen: Las sociedades cooperativas son comerciantes sociales y por lo tanto persiguen fines de lucro, la de repartir entre sus socios los beneficios que provengan de los negocios a que se dediquen. y por ello se han unido, buscan obtener utilidades: las asociaciones cooperativas no tienen esa finalidad lucrativa, ni mucho menos los asociados, lo que persiguen es que la asociación les preste bienes o servicios, no obtener ventajas económicas para ellos. la Ley General dice que para todos los efectos legales no obtienen utilidades (ya que éste es un concepto relativo a ventaja dineraria) sino que excedentes (que es un concepto económico). e) En cuanto a como se constituyen: La sociedad cooperativa se constituye por escritura pública siempre, los socios que acuerdan organizarla deben constituirla por medio de ese instrumento público; las asociaciones cooperativas se constituyen por medio de Asamblea General de Asociados Fundadores, necesitando únicamente autorización del "lNSAFOCOOP" para celebrarla y levantándose ac:ta constitutiva. d) En cuanto a cómo adquieren su personalidad jurídica: La sociedad cooperativa la adquiere mediante su inscripción en el Departamento de Documentos Mercantiles del Registro de Comercio, : la asociación cooperativa mediante su inscripción en el Registro Nacional de Cooperativas de El Salvador que lleva el INSAFOC(XJP, que es una corporación de derecho público, con autonomla en los aspectos económico y administrativo.

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Textos Jurídicos Universitarios

Lis Julio César Martinez,

e) En cuanto a sus miembros: En las sociedades cooperativas no existe conforme a disposiciones legales, requisitos especiales, puede ser socio cualquier persona natural o jurídica; en la asociación cooperativa sí existen requisitos legales: las personas naturales tienen que ser mayores de dieciocho años, a excepción de las cooperativas juveniles en las que el límite mínimo de edad es de doce años; las personas juridicas que pueden ingresar no deben perseguir finalidades lucrativas. Ahora bien, sus estatutos pueden regular esto. estableciendo que deben reunir determinados requisitos, Ej.: haber obtenido 1In titulo profesional, etcétera. En las sociedades cooperativas la admisión de los socios se realiza mediante la firma de ellos en el Registro de Socios, y su exclusión debe acordarse en Junta General; en la asociación cooperativa la decisión de si se admite o no a un asociado, o si se le excluye, le corresponde al Consejo de Administración, pudiendo apelar el miembro de esa resolución ante la Asamblea General. En las sociedades cooperativas la capacidad que deben tener los socios para administrar será la necesaria para ejercer el comercio; en las asociaciones cooperativas la capacidad para administrar se basa en la mayoría de edad. En las sociedades cooperativas los socios determinan la duración de la sociedad: en las asociaciones cooperativas no tienen esa facultad. es indefinida su duracion. En las sociedades cooperativas la administración de la misma puede ser por los socios o por personas extraña'); en la asociación cooperativa sólo puede ser administrada por los asociados. j) En cuanto a la responsabilidad de los miembros: Los miembros que integran la sociedad cooperativa. la responsabilidad por las obligaciones sociales será tiimitada, ilimitada y solidariamente entre ellos y la sociedad si está constituida hajo la forma de sociedad colectiva; en las comanditarias simples será para los socios comanditados llamados también socios colectivos, en el mismo modo y para los comanditarios, lo mismo que para los demás socios de las otras diferentes clases de sociedad: por el monto de sus respectivos aportes,

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g) En cuanto a su capital social: En Las sociedades cooperativas de personas los aportes

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de los socios para constituir el capital social, será por cuotas o participaciones sociales. En las sociedades cooperativas de capital los aportes están representados por acciones. las cuales tienen un valor nominal pre.establecido.

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En las asociaciones cooperativas los aportes de los asociados, se representan por certificados de aportación, de igual valor, el cual será establecido por Los asociados por no encontrarse regulados nominalmente en las disposiciones legales para las asociaciones.

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En las sociedades cooperativas. al momento de constituirse se indica el capital mínimo con el cual se constituirá, sujetándose a lo que establece e/ artículo 3/0 Com.: en las 95

Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

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asociaciones no tienen regulación en cuanto al mlnimo. Con relación a la cantidad mlnima que el socio debe pagar, se le aplicarán los artículos del Código de Comercio pertinentes para la clase de sociedadformada; en la asociación el asociado debe pagar por 10 menos el 20% del capital que suscribe. Se le prohibe al asociado que tenga más del 10% de los'\·· recursos económicos integrados por las aportaciones, prohibición que no la tienen los socios de las sociedades. h) En cuanto a su organización: Con respecto a la administración de las sociedades podrá estar a cargo de uno o varios administradores o directores, que pueden ser o no socios; en las asociaciones únicamente pueden ser los asociados, a través del Consejo de Administración el cual en ningún caso, estará compuesto por un número menorde tres.. La representación legal en las asociaciones le corresponde al Presidente del Consejo de Administración; en las sociedades el que el/os designen. y si nada dicen le corresponde a todos los administradores. En cuanto a la vigilancia intema, en las sociedades cooperativas sólo que el pacto social lo autorice habrá un Consejo de Vigilancia, y si no lo establecen deberán nombrar un auditor para ftscalizar; en las asociaciones por ley deben tener una Junta de Vigilancia integrada por asociados. La vigilancia externa la ejerce en las sociedades cooperativas la Superintendencia de Obligaciones Mercantiles; en las asociaciones cooperativas la ejerce el Instituto de Fomento Cooperativo. En fin, para las sociedades cooperativas, en lo relativo a convocatorias, forma de celebrar juntas generales, reserva legal, disolución, liquidación, etc., se les aplica el Código de Comercio en lo pertinente a la clase de sociedad; a las asociaciones con relacián a el/a, se les aplica la Ley General de Asociaciones Cooperativa.'; y su Reglamento, que establecen los trámites a seguir.

* Selnejanz.as: a) Se requiere para constituirla, un número mínimo de diez personas. b) Los socios o los asociados responden por las obligaciones a favor de terceros, antes de su ingreso. e) La aportación que puede tener IIn socio tiene como límite la cantidad de cinco mil colones. ti) Los socios y los asociados tienen derecho a separarse de las sociedades y de las asociaciones, a voluntad.

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Te~tos Jurídicos Universitarios

Lic. Julio César Martinez.

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e) Los socios los asociados pueden transferir sur; derechos previa autorización de la sociedad o de la asociación.

j) El órgano supremo o máximo en las sociedades y en las asociaciones es la Junta General de Socios y la Asamblea General de Asociados.

gJ Por cada persona un voto, independientemente de lo que sea su aportación.

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h) Su capital social es variable e ilimitado.

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No hay máximo para el número de socios o asociados que las integran. a excepción de la Sociedad de Responsabilidad Limitada, que no puede tener más de veinticinco socios.

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SOCJEDADDE ECONOlvfJA AfIXTA. (Art. 43 Com.)

1.6.11.1. DEFINICIONES.

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Sociedades de economía mixta, son aquel/as cuyo capital social está formado por la financiacián de partic.. .ulares y entidades públicas. (Brunetti).

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Son aquellas sociedades en que interviene la administración aportando capital, otorgando concesiones y figurando en los Consejos de Dirección o administración que se constituyen juntamente CO/1 los particulares, sin utilizar las prerrogativas y los poderes especiales propios de la misma; agregando que es unafigura de derecho privado en beneficio del servicio público y que se da más que nada en las actividades industriales. (Gorda Oviedo).

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Forma de colaboración de los particulares en la obra de la administración. (Femánde: de Velasco). Son las constituidas por el Estado, los municipios o las entidades autárquicas que forman parte de la administración, por una parte, y los capitales provenientes del sector privado por la otra, para la explotación de empresa'> proyectadas en sus actividades a satisfacer necesidades colectivas, o a la implantación, fomento o desarrollo de actividades económicas. [Fernández de León).

El artículo l de la Ley Sobre Constitución de Sociedades por Acciones de Economía Mixta, dice: Se denominan Sociedades por Acciones tú Economia ~Iixta las anónimas en que participen el Estado, el Municipio, o las Instituciones OfICiales Autónomas en concurrencia con los partku/Qres, cuyo objeto sea la explotación o la prestación de un servicio público. Tales empresas se regirán de conformidad con esta ley, cuando a Sil formacián haya concurrido algunas de las corporaciones indicadas. l

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Titulo Preliminar • Los Comerciantes y sus Auxiliares

La Constitución de la República, al hacer referencia a este tipo de sociedades, dice en artículo JJ3:

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Serán fomentadas y protegidDs las asociaciones di! tipo económico que tiendan .;~; a mcrementllr la riqueza nacional mediante un mejor aprovechamiento de los <~~i.' recursos naturales y IIUItUlIIOS, y a promover una justa distribución de los beneficios provenientes di! sus actividades. En esta clase de asocÜlciones, . ,~ . además di! los portleulares, podrán participar, los """,icipios y las entidades ."':¡ . de lltüidad públka. /1.1 ~

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Finalmente, el artfculo 43 del Código de Comercio, dice textualmente:

Son sociedades de economia mixta aquellas que, teniendo forma anónima está,. constituidas por el Estado, el Municipio, las Instituciones OfICiales Autónomas, otras sociedades de economia mixta o las instituciones de interés público, en concurrencia co~ particulares.- Las sociedades de econonu« mixta y las instituciones de interés público no son comerciantes sociales; pero les serán aplicables las disposiciones de este Código en cuanto a los actos mercamiles que realicen..

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1.6.11.2. ANTECEDENTES HISTORICOS. Sobre el origen de las formas de participaciones del Estado o de una corporación .. pública en una sociedad. conjuntamente con capitales privados yola que se le ha dado La denominación de descendencia alemana de economía mixta, algunos autores sostienen que fue a principios del siglo /XX especialmente en Alemania, y que a partir de esa época .SlI empleo se hizo muy usual además en Bélgica, Suiza, Italia. Francia y también en algunos paises de América. Otros autores remontan sus antecedentes alas fines del siglo pasado. manifestando que .'111 primera aparición tuvo lugar en Bélgica, median/e la "Sacie/a Nationale Des Chemins de Fer Vicinaux", la cual fue fundada en el año de 1884, afirmando algunos que inicia/mente se manifestá en América Latina, con mucha anticipación a las europeas. citando para el caso Argentina con la constitución del Banco Nacional, el que fue creado por una ley promulgada en el año 1826, consistiendo en una asociación del Estado y los particulares.

En Francia se crearon sociedades de dicha Indo/e como la "Societa Nationale des Chemis de FERE Francais", constituida por Decreto Ley de 31 de diciembre de 1937, y la "Compagnie National Air France", creada por Ley de 16 dejunio de 1948, así como otras posteriores. Estas sociedades tuvieron especialmente en Europa, una proliferacién considerable, al grado de que salomen/e en Francia durante el afio 1956. cxistian 35 grandes sociedades de

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mixta de las cuales dos se referían a la información periodística, trece al cine, dos al petróleo, diez a los transportes y tres a objetivos diversos. El tratadista Grece ubica su nacimiento en forma rudimentaria, a las asociaciones que los monarcas españoles celebraban con los descubridores y adelantados para la conquista de América, las que en cierto modo podian considerarse como convenios de empresas mixtas, en las que el Monarca y Vasallos aportaban capital, armas, buques, hombre y avituallamientos, para repartirse luego el mando y los beneficios provenientes de la expedtcton, agregando que a fines del siglo IXY se manifestaron abundantes e interesantes aplicaciones en Bélgica y Aíemania, donde se crearon particularmente para la producción y distribución de energía eléctrica, poderosas sociedades en las que los Municipios, los Distritos. y a veces los Estados, colaboraban como accionistas con la industria y los copita/es privados.

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f] 1.6.11.3. CARACTERÍSTICAS Y NATURALEZA JURÍDICA. Las sociedades de que se viene tratando no constituyen un tipo distinto de sociedad, pues apellas difieren de las formas corrientes de asociación comercial por alguna modalidades especiales que corresponden precisamente a las funciones antes indicadas y a modo de armonizar el interés general que justifica la vinculación del capital del Estado con el interés particular perseguido con el capital privado, porque la sociedad de economía mixta es sociedad formalmente igual a las sociedades comerciales reguladas en el derecho privado. Como tal es una persona jurídica de derecho privado que adquiere derechos y contrae obligaciones con sujeción a las leyes civiles o mercantiles, hecha con una total abstraccion de la calidad o condición de las personas asociadas. Y no puede ser de otra manera puesto que así es como pueden utilizarse las ventajas de la asociación comercial, para simplificar y hacer más dinámica la acción del Estado en el desarrollo de programas de interés general, superando las dificultades que restan agilidad y eficacia a las empresas públicas descentralizadas, institutos oficiales y demás entidades de la mtsma índole.

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Sin abandonar ni opacar la idea de que la sociedad de tipo común, cuya fisonomia jurídica no se altera sustancialmente porque se vinculen a el/a socios de especial categoría jurídica, como son las entidades de derecho público, puede hacerse resaltar algunas modalidades suyas que se derivan tanto de la calidad de los asociados cuanto del objeto () empresa social. De esas modalidades son especialmente importantes las siguientes:

1°. La sociedad de economía mixta no es ni puede ser una sociedad de personas sino una sociedad de capitales, porque ésta es más idónea que aquella para este tipo de empresas, ya que observa realmente toda acepción de las personas asociadas y la diluye o debilita, por lo menos, a través del capital aportado y de la empresa social como O(.1JrreS especialmente en la sociedad anónima, y como no ocurre en una sociedad de personas, ya que en ésta la personificación de la sociedad no eclipsa la persona de los asociados. Absorbido así. todo intuitus personae por II simple intuitus pecuniae, es posible colocar jurídicamente en igualdad de condiciones a socios tan distintos, para que su ingerencia en la vida social sea apenas proporcionada a su capital en la vida social sea apenas proporcionada el su capital

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Titulo Preliminar • Los Comerciantes y sus Auxiliares

vinculado a la empresa social. Por otra parte, la limitación de la responsabilidad a los aportes. modalidad sustancial de la verdadera sociedad de capitales, facilita la vinculación de las personas de derecho público, cuyas inversiones tienen que ser determinadas no solo en cuanto a su destinación sino en cuanto a su importe, por estar sujetas.. a autorizaciones y presupuestos ciertos.

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2°. Los aportes de las entidades de derecho público asociadas no pueden ser sino de capital. El aporte de industria resulta incompatible con la única idea que justifica esta clase de sociedades, que es la de facilitar el aprovechamiento de la agilidad y de la eficacia de las formas comerciales de asociación, mediante una especie de nivelación jurídica de los asociados, a través de los aportes, a fin de que el capital privado se sienta seguro y al . margen de la desconfianza que siempre inspira la gestión oficial. Las ventajas patrimoniales derivadas de hechos meramente negativos, como las exenciones de impuestos. 110 justifica la vinculación de las entidades de derecho público como asociados. puesto que ellas pueden concederse por vía de simple estímulo o protección generala especial. Porque se trata ante todo, o de utilizar el capital privado. en colaboración con el Estado, en la prestación de verdaderos servicios públicos, o de vincular el capital oficial al capital de los particulares, para el desarrollo de empresas industriales de interés general.

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El objeto de estas sociedades no puede constituirlo sino una empresa o actividad de interés general o común, puesto que solamente así se justifica la inversión de fondos públicos; pues como ya ha quedado establecido, el Estado al compartir en igualdad de condiciones con los particulares la gestión de ciertas empresas, no puede abandonar o descuidar sus propios fines para hacer inversiones en obras a actividades que na corresponden a los intereses generales o sociales colocados bajo su tutela y patrocinio: lo cual no quiere decir desde luego, que haya de ser siempre un servicio público el objeto de estas sociedades, puesto que con el/o no se conseguiría realmente sino la vinculacián convencional o privada del capital privado a empresas de suyo oficiales, como una colaboración activa de dicho capital en lo gestión estatal; su objeto puede consistir en una empresa industrial. desde que sea de interés general. esto es, desde que contribuya al desarrollo o al simple mejoramiento de la economía nacional. por encima de los intereses particulares comprometidos en ella, como colaboración del capital oficial en actividades dignas de serfomentadas o ayudadas eficazmente, por SIL." repercusiones directas y benéficas en el orden público económico.

1.6.1 lA.REGULACIÓN LEGAL.

Del texto de las disposiciones legales transcritas en el número 2.8.2.1. (Págs. 144 JI 145 de este texto) se puede apreciar que la.. sociedades de economla mixta son instituciones organizadas en forma de sociedad anónima. en las cuales participan los entes de derecho público, juntamente con personas particulares. HI capital de estas sociedades se encuentra dividido en acciones, tal como el de las sociedades anónimas, de dichas acciones se emiten distintas Series. una de las cuales está 100

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Lic. Julio César Martínez.

destinada a ser suscrita por personas paniculares, mientras que las demás corresponden a Jos d¿5tintos entes de Derecho Público que participan en la sociedad de economía mixta. Las sociedades de economía mixta se rigen, en lo general, por la regulación mercantil ap[¡cable a las sociedades anónimas, pero, debido a que la participación de los entes de Derecho Público implica una decisión soberana del Estado, todas el/as tienen una ley ¿speciaf de acuerdo con la cual han sido creadas. Las disposiciones de esa ley especial prillcm sobre las disposictones mercantiles, debido a su especialidad De aquí resulta que el régimen aplicable para las sociedades de economía mixta, es el régimen de las sociedades anónimas, pero modificado por la ley de creación de aquél/as. No obstante, estas sociedades se constituyen, como las sociedades anónimas, por escritura pública inscrita en e/ Registro de Comercio, en la cual se reproduce, por regla general, el texto íntegro de su Ley de Creación.

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Los entes oficiales que pueden participar en este tipo de sociedades pueden ser: el Estado, el Municipio, las Instituciones Oficiales Autónomas, otras sociedades de economía mixta ;v lar; llamadas asociaciones de interés público. Generalmente, las modificaciones del régimen de estas sociedades, se pueden resumir de la siguiente manera: a) La Junta General se integra con los particulares accionistas JI con grupos de personas representantes de las acciones de los entes de Derecho Público que forman pane de la sociedad. Genera/m ente, la representación de los entes está regulada especialmente en la Ley de Creación. Los derechos de voto se reparten entre las distintas personas que componen el grupo de representantes, por iguales

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partes.

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b) Las Junios Directivas, por regla general, no son electas por la Junta General de Accionistas, sino que deben ser nombradas por los distintos entes de Derecho Público participantes, habiendo siempre uno o más directores electos exclusivamente por los particulares accionistas. e)

Generalmente, estas sociedades go=an de un regtmen especial respecto de SIL>; operaciones, que contienen determinados privilegios para facilitar su funcionamiento. Estos privilegios se fundamentan en el carácter oficial de la institución yen el móvil de servicio público que la informa.

El Diccionario de la Lengua Española da el siguiente concepto de colono: labrador que cultiva .ti labora una heredad por arrendamiento y suele vivir en ella.

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Por esto es que el arrendatario de un predio rústico toma el nombre especial de colono. El deslinde de la cuestión no importa tanto al campo teórico como al práctico: las reglas de la sociedad y las del arrendamiento difieren notablemente, y unas y otras descansan en un fundamento distinto si se contraponen a las leyes laborales.

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Ante todo se dice: que el contrato de aparcería es esencialmente una modalidad del arrendamiento, no solamente por el lugar en donde está ubicado, sino por las razones que se expondrán. Con los contratos de sociedad y de trabajo tiene aquél cierta semejanza, pero nada más. No es un contrato mixto: la presencia de cualquiera de ellos, excluye a lo." demás.

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No debe /levar a engaño la frase "en virtud de la especie de sociedad que media entre el arrendador y el aparcero", empleado por el Código Civil en el artículo 1771, porque en ningún momento compagina la calidad de arrendador y de arrendatario con la condición de socio. Más bien es una manera de hacer soportar al dueño de las tierras o de los ganados, por razones de equidad, la parte de las pérdidas sufridas por el colono, como consecuencia .de casos fortuitos o extraordinarios. En atencián a lo dicho, la aparcería en la legislación salvadoreña se rige por las reglas del arrendamiento, y por igual razón, si no se hafijado plazo para su terminación, se puede hacer cesar por medio del desahucio. Si el dueño o tenedor de las tierras o animales los entrega en usufructo con el propósito manifiesto de entrar cm sociedad, siendo ese su aporte, y el que lo recibe se propone ingresar sólo con su industria y trabajo, o con éste y con otras cosas para hacerlas producir, entonces sí sería una sociedad. E" este supuesto, desaparece la aparcería y no tiene lugar ninguna de las reglas del arrendamiento. En cambio, si el propietario o tenedor de las tierras, etc. Paga un salario a quien las explota. y éste le está subordinado en cuanto a jornadas de trabajo, instrucciones: y si el producto del trabajo pertenece a aquél, etc., esas características modifican la condición de ambos: el primero es patrono y el segundo trabajador. Entonces la relación laboral se rige exclusivamente por el Derecho del Trabajo.

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1.7. DIFERENCIA ENTRE soctsiuo

y EMPRESA.

Si se hace un estudio comparativo entre el concepto de sociedad y el de empresa, se encuentra otra razón más para comprender por qué la confusion entre sociedad (persona jurídica) y empresa (ente económico)

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Una sociedad como persona jurídica; es decir, una vez que se haya completado su proceso de personalizacion. por medio de su representante social, puede adquirir derechos y contraer obligaciones; en cambio, /0 empresa, cualquiera que sea su tamaño, organización, etc. nunca llega a tener capacidad legal. La sociedad es persona; la empresa, cosa; la sociedad está formada por personas, naturales o juridicas; la empresa por cosas materiales e inmateriales: la sociedad no puede ser objeto de enajenación, la empresa sí; la liquidación de la sociedad implica la de la empresa. pero no a la inversa.

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1.8. CASOS EN QUE NO HAY

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Se concluye que no son sociedades mercantiles:

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l. Aquellas asociaciones confinalidad transitoria, como las que están limitadas a un solo acto o corto número de ellos. Ejemplo: las que implican un entendimiento entre personas para realizar en común un solo negocio.

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que requieren una relación de parentesco entre sus socios, como ocurre con la sociedad conyugal. Ú1S

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3. Aquellas que reciben personalidad jurídica por acuerdo de autoridad pública. En nuestro caso por Decreto del Organo Ejecutivo, a través del Ministerio de/Interior, o de cualquiera otro acto distinto del contrato social y su inscripción; esencialmente las que no buscan el lucro de sus miembros y por el contrario se proponen otros fines diferentes, de interés gel/eral altruista o ideal, que para nuestra ley son las que establece el artículo 5-10 del Código Civil, las cuales aun en caso de que busquen la obtención de beneficios materiales no es para repartirlos en provecho de los asociados.

En cuanto al aspecto formal de la distincion. se debe agregar que siendo las sociedades resultado de un contrato solemne, producto de la libre manifestacion de las partes mediante escritura pública e inscrita en el Registro (Aro'. 17 Inc. Z"; 2 J. 2.J, 25 Com.) las formas de asociación a las cuales se hace referencia. nacen de un acto de soberania del Estado. y aunque la voluntad de los socios sea un presupuesto, la consecución de la personalidad jurídica no obliga al Estado pudiendo éste negarla, no siendo necesaria la inscripción; mientras que en el caso de la sociedad no se puede denegar la inscripción si se llenan los requisitos que establece la k-y. .J.

rodas aquellas en que no concurren los elementos del concepto de sociedad enumerados, o que no sean de las formas reguladas por la ley como sociedades. Ejemplo: las asociaciones cooperativas, que se distinguen esencialmente por su principal finalidad que es la económica, consistente en beneficiar a los socios sin 'lucro, Formalmente se comprende. que este tipo puede incluirse entre los casos del apartado anterior en la medida que como asociación participa de las reglas expuestas; en este sentida se tiene que en la legislación salvadoreña las asociaciones .cooperativas se constituyen por "acta de fundacion", obteniendo Sil calidad de persona jurídico por decisión gubernativa que aprueba los estatutos, pero ya no a través del Ministerio del Interior como se decía anteriormente, sino mediante autorización. asesoramiento yo asistencia del Instituto Salvadoreño de Fomento Cooperativo (Institución Autónoma) que, en caso de no denegarla. otorga su . reconocimíento e inscripción en el Registro de Asociaciones Cooperativas. I

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Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

5. Pero se considera de mayor importancia para distinguir las asociaciones cooperativas, el destacar su finalidad económica, que a diferencia de las sociedades no persigue el lucro tal como quedó definido, como tampoco la obtención de beneficios con una finalidad de interés general, altruista o ideal; si no la obtención de beneficios para la superación personal de sus socios en los campos de la producción, consumo, servicios, ahorro, crédito, mutualidad de seguros y mejoramiento general. Estas finalidades económicas determinan a las asociaciones cooperativas como entes juridicos que eliminando la intermedtacton y el lucro aseguran a sus miembros un beneficio concreto determinante para el desarrolle integral de la persona, de manera inmediata.

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6. Las sociedades de economía mixta y las instituciones de interés público, no son mercantiles, se trata de entes de Derecho Público en virtud de la participación estatal o del carácter oficial que se les concede, a los cuales les son aplicables las normas del Código de Comercio en sus actividades, que sí son de Derecho Privado o Mercantil. Se trata de entes de Derecho Público que realizan actos de comercio.

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En este sentido, es ejemplo de sociedades de economía mixta, el Banco Hipotecario de El Salvador; y ejemplo de Asociación de Interés Público, la Asociación de Ganaderos de El Salvador.

1.9. LA SOCIEDAD CO¡\t/O CONTRATO. Como se ha afirmado (Ulteriormente, el concepto de sociedad mercantil se manifiesta fundamentalmente en dos aspectos: como contrato y como persona jurídica: se estudiará en esta oportunidad, la sociedad como contrato. El inciso segundo del artículo J 7 Como tiene una gran importancia, por cuanto la justificación de la inclusián de una definicton en la ley surge en virtud de que ella es enumerativa de los requisitos especiales de la figura jurídica que se define, ) m; U¡W mera definición dogmática. En este sentido, el Código de Comercio define la sociedad como ya se ha expresado, así: Es el ente juridico resultante de un contrato solemne, celebrado entre dos o más personas, que estipulan poner en común, bienes o industria, con la fimllidad de repartir entre sí ros beneficios que provengan de los negocios a que van a dedicarse.

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Algunos autores y legislaciones no le atribuyen personalidad jurídica a todas las sociedades; sin embargo, el inciso 3°. del mismo articulo 17 del Código de Comercio salvadoreño, dice:

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TextosJurídicos Universitarios

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Tales entidades gozan de personalidad juridica, dentro de los límites que impone Sil finalidad, y se consideran independientes de los socios que los integran. Sobre este particular, el Dr. Roberto Lara Velado. dice: "Para abordar el estudio del concepto de sociedad hay que hacerlo bajo un doble enfoque: considerada como contrato y comopersona jurídica ",

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Después de bosquejar la sociedad como contrato. continúa diciendo el mismo autor: "Pero, al mismo tiempo este contrato es fuente de la creación de un sujeto de derecho, de una personalidad distinta de los socios que la componen, o sea de un ente jurídico capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones y ser representada judicial o extrajudicialmente. De aquí que la sociedad sea a la vez: un contrato .v una persona sujeto de derechos J' obligaciones ".

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La sociedad como persona juridica nace del contrato de sociedad, convirtiéndose así en un sujeto de derechos y obligaciones diferente de los socios que la integran; capaz de ser representada judicial y extrajudicialmente por el titular de las relaciones comerciales. Consecuentemente es necesario entrar en el análisis de la "naturaleza jurídica" del acto creador de la sociedad, pues corresponde a este análisis recoger los esfuerzos .v manifestaciones de voluntad que concurren a la formacián de la idea asociativa con personalidad independiente de los socios, dando a la sociedad una voluntad propia regida por la ley encaminada al logro de lafinalidad social.

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1.9.1. NATIlRALEZAJURÍDlC4. DEL CONTRATO DE SOCIEDAD.

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El C«5digo de Comercio en el artículo 17 lnc. 2')., considera que toda sociedad es una consecuencia de una declaración de voluntad contractual. En este sentido se considera la sociedad como un contrato de caracteristicas especiales denominado "de organización" en contraposición a los contratos comunes denominados "de cambio o intercambio".

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El contrato de sociedad difiere grandemente de los contratos comunes, bilaterales o de cambio. Se está frente a un acuerdo de voluntades que partiendo del principio de asociación, no enfrenta a las partes mediante contraprestaciones, sino por el contrario, busca aquel/os plintos de coincidencia o intereses comunes para encaminarlos hacia una finalidad también común o social. En este sentido, las partes contratantes no quedan reducidas a dos. pudiendo ser más: consecuentemente se puede afirmar que se está frente a un contrato asociativo, . plurilateral de organización.

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TituloPreliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

a) La denominada "affecuo societatis ", o sea la voluntad de entrar en sociedad b) Necesidad de aportaciones de los socios. e) Vocación a las ganancias ya las pérdidas. Por la "affectio societatis ,. debe entenderse una igualdad de tal naturaleza en las partes que las constituya en verdaderos socios: o sea, la expresión de voluntad de cada lino de los contratantes, manifestada en forma espontánea, libre de todo vicio. En relación con las aportaciones se señala que no se podría realizar elfin común de los socios si na se pusieran los medios indispensables. que pueden ser de distinta naturaleza. (Este punto será tratado con amplitud. en el análisis del tema relativo a las obligaciones de los socios para con la sociedad) Finalmente. con respecto a la pal1icipación en las ganancias y en el soportar las pérdidas, se entenderá que tal elemento no es sino una consecuencia de la existencia del fin común que, en general. es realizar negocios lucrativos.

1.9.3. ELEAfENIVS CONS1JTUTIVOS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD. Los Elementos del contrato de sociedad son:

a) Capacidad b) Consentimiento. e) Objeto lícito. d} Causa Licita e) Formalidades que la leyen ciertos casos establece. No se encuentra en el Derecho Mercantil una teoría propia, fundamentalmente distinta a la teoria civilista, en materia de obligaciones y contratos. En general, ~s t.. ce-nia civilista con algunas modificaciones la aplicable. Así, el artículo 9-15 del Codigo de Comercio estatuye:

Las obligaciones, actos y contratos mercantiles en gt?r,L:r::!. se sujetarán a lo prescrito en el Código Civil, salvo las disposiciones de! presente Título. Por lo tanto. conforme a la doctrina en general, y aplicando el artículo 1316 C. se puede afirmar que los requisitos necesarios para la existencia y validez del contrato de sociedad son los enunciados al principio. los que a continuación se explican brevemente.

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Textos Jurídicos Universitarios

Lis}ulio CésarMartínez.

1.9.3.1. CAPACIDAD. Entrando al estudio de los elementos constitutivos del contrato social, se encuentra en ¡"Tlmer término la capacidad para contratar, que se manifiesta fundamentalmente a través de

dos situaciones: 1'~

La capacidadpara ejercer el comercio individualmente, y Z". La capacidad para ejercer la titularidad de una sociedad mercantil. Según Colín y Capitant capacidad "es la aptitud para adquirir derechos y ejercuarlos", En tal sentido se afirma que la capacidad es un presupuesto para que se dé legalmente el segundo elemento l/amado consentimiento; por tanto, la capacidad es el carácter que posee toda personafrente a la ley para manifestar su voluntad con plena validez, que en el presente caso se refiere a la suscripcum del contrato social.

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La capacidad puede ser "de goce o disfrute" y "de ejercicio o poder". La capacidad de goce o disfrute "es la aptitud legal para ser titular de derechos ", ésta en principio la tienen todos los individuos, pues lo contrario equivaldría a borrarlos de entre las personas; mientras que la capacidad de ejercicio o poder "es la aptitud legal de una persona para utilizar, transferir y transmitir a terceros los derechos conferidos en la capacidad de goce ".

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Por tanto, puede tenerse capacidad de goce y no de ejercicio; pero no puede tenerse capacidad de ejercicio si no se tiene capacidad de goce.

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En el caso de las sociedades (comerciante social), tanto la capacidad de goce como la de ejercicio son determinadas por el acto constitutivo o contrato social, en la medida en que se definen los poderes de los órganos sociales. ciñéndose a lo establecido en la ley. Pero también a diferencia del caso de las personas naturales, las sociedades, debido a .\11 realidad esencialmente jurídica (personalidad jurídica independiente a la de sus socios), 110 puede ejercer la capacidad de goce sino mediante la intervención de personas flsicas o naturales que actúan en su nombre. Es por tanto, erróneo querer deducir de la simple existencia de una persona jurídica las mismas consecuencias que derivarían de la existencia de un sujeto de derecho, personaflsica.

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Consecuentemente, al hacer referencia a las incapacidades de goce, éstas recaen directamente sobre la sociedad como persona jurídica, mientras que las incapacidades de ejercicio recaen indirectamente sobre el representante o representantes legales de la sociedad, en cuanto personas individuales que llenan una incapacidad de ordenflsico a favor de la sociedad. En este sentido, tanto en el caso del comerciante individual. cuando se trata de una persona natural titular de una empresa mercantil, como en el caso del comerciante social. cuando se refiere al representante legal en las sociedades mercantiles, 1(1 capacidad y la mcapacidad. recaen en último grado sobre el individuo que ejerce la representación legal en las relaciones comerciales. \1)1

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Titulo Preliminar - Los Comerciantes v sus Auxiliares

Sin embargo, debe advertirse que no es lo mismo la capacidad para suscribir el contrato social, que la capacidad para administrar la sociedad: pues en el primer caso basta serlo conforme las reglas generales de lá capacidad; mientras que parala admtnistración es , necesario poseer la capacidad mercantil. De ah; que socio pueda ser cualquiera que sea capaz según las reglas generales (comerciante o no comerciante, menores _de 18 años o incapaces que actúan por medio de representante lega/); pero administrador, solamente puede ser quien tenga capacidad mercantil o sea capaz de ejercer el comercio en El Salvador. A lo expuesto hay que agregar que la sola participación en una sociedad mercantil, no implica capacidad, en cuanto que la personalidad jurídica de la sociedad es diferente a la de sus socios. Por eso se afirma que no son comerciantes los miembros de las sociedades, por ésta sola circunstancia. (Inciso JO. Art. 16 Com.) ,

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Habiendo establecido los conceptos que anteceden, y siendo la capacidad de goce la facultad para adquirir derechos, de la cual gozan todas las personas naturales y jurídicas, según la ley y el contrato social; mientras que la capacidad de ejercicio es el poder legal de ejercer efectivamente el contenido de esa capacidad de goce utilizándola, se concluye que tanto en el caso de la persona individual CO!fJo....lassociedades, la capacidad o incapacidad de ejercicio deben analizarse atendiendo principalmente a la situación del comerciante individual, ya sea que éste actúe por sí o con representación de una sociedad como administrador. Pero en caso de que la persona intervenga en la sociedad simplemente coma socioo miembro, no es necesario que tenga la capacidad de comerciante, y basta con que'se apliquen las reglas generales de la capacidad y de la representación legal. Dentro de esta línea y tomando en cuenta lo expuesto, e/Código de Comercio afirma que son capaces de ejercer el comercio las personas naturales que según el Código Civil son capaces para obligarse (Art. 7 Ord. 1 Com.): a su vez el Código Civil, como ya se dijo, declara que todas las personas son legalmente capaces, excepto las que krleydeclara como incapaces. {Art. 1317 C.) La capacidad y la habilidad poro ejercer el comercio son necesarias para ;ser titular de una empresa. No se puede ser titular de una empresa sise es incapaz para ejercer el comercio, excepto: si lo autoriza un Juez sumariamente estableciendo las condiciones. forma y limttaciones oportunas; tratándose de una herencia de unaempresa mercantil, o en caso de declararse sujeto de tutelaa un comerciante (el Código de Comercio dice curatela; ésta, conforme al Código Civil sólo opera en cuanto a los bienes del ausente o la herencia yacente, en los demás casos, conforme al Código de Familia, son tutelas) En todo caso se respetará la voluntad del causante a juicio del Juez. (Art. 10) Establecidas las reglas de la capacidad e incapacidad, el Código de Comercio. como ya se ha visto, en el artículo 11 pasa a determinar las inhabilidades.

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Textos Jurídicos Universitarios

Julio CésarMartíllez.

1.9.3.2.. CONSENTIMIENTO, . .; "

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Sí como se ofirmá. la capacidad es la aptitud para adquirir derechos y ejercitarlos, COllsecuenlemerlte la voluntad es la aptitud o capacidad. Cuando se habla de actos jurídicos unilaterales, específicamente se está haciendo referencia a la voluntad. Por otro lado, cuando se habla de actos jurídicos bilaterales o convenciones, se hace referencia al consentimiento, entendiendo por tal "el concurso de voluntades de las partes que intervienen en la Celebración del contrato; y el cual tiende a producir efectos jurídico ": o sea que en lo jurldico el consentimiento es la voluntad concorde manifestada por las partes en los actos bilaterales o convenciones que al producir l~b/iJ!,aci(mesjuridicas se denominan contratos. Esto significa que en el campo mercantil, al hablar de contrato de sociedad se está frente a una convencián con características' muy especiales que puede dar lugar a IIn contrato bilateral o plurilateral, de organización como ha quedado explicado. Por eso en ese campo, se ajirma que el consentimiento implica no solamente la voluntad de contratar una sociedad, sino también una manifestación de voluntad mediante la cual se acuerda poner ciertos recursos en común para la obtención de beneficios, a cambio de que los socios acepten los efectos del contrato y demás obligaciones que impone su condición, como también los efectos normativos que en él contrato se den conforme a la.'! modalidades de la sociedad pactada; porque para que la voluntad se considere en el ámbito del Derecho, es necesario que persigafines o resultados jurídicos (consentimiento), razón por la cual debe exteriorizarse, pues de todo" es sabtdo que to-quepertonece alfuero interno del individuo cae ji/era de la orbíta del Derecho. ' El consentimiento en el con/rato de sociedad reviste diversas modalidades según que el eme que se quiera constituir sea tina sociedad de personas {J una sociedad de capitales Así el artículo .¡.¡ C9111, que se refiere a las sociedades de personas, en su inciso 1~ dice:

En las sociedades de personas, lacalidadpersonal de los socios es la condición esencial de la voluntad de asociarse. ' El artículo 126 Com., que se refiere a las sociedades de capitales. en su primera parte

dice:

En las sociedades de capitales, fa calidad personal de los socios o accionistas 110 influye de modo esencial en la voluntad de asociarse.... Ahora bien, en el contrato de sociedad, la falta de consentimiento o la ineficacia de! mismo, de los socios que van a constituirla, produce distintos efectos según que se refiera a la mayoría o a la minoría de las personas. así: El inciso 1". del artículo 3.15 Com dice:

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Titulo Preliminar - Los Comerciantes V sus Auxiliares

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La fa/m de consentimiento de la mayoría de los socios invalida el contrato social:

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El inciso 3°. de la misma disposición legal, dice:

La falta de consentimiento de un socio o de Ú1 minorla de ellos, se reguÚ1Tá por lo estJJblecido en el inciso 2~ del articulo 26 Com.

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El inciso Z". del articulo 26 Com., dice:

La ineficucia de la declaración de voluntad, de UII socio se considera como causa de la separación del mismo, quien tendrá derecho .de exigirlo, además . de las' indemni:zaciones que le corresponden de acuerdo con el derecho común; todo sin perjuicio de que tal separación puede originar la disolución de la sociedad, cuando la participación del que se retire o su aporteconstituya condicionesindispensables para la reatizacián de la finalidad social

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El inciso )0. del articulo 357 Com., dice:

La sociedad reducido a IIn solo socio, dejará de existir como tal; si transcurrieren tres meses sin que se haya traspasado algulUl partkipación social a otra' persona; pero Ú1 empresa.mercantil subsistirá como empr~a .. individllalpertenecienteal ú'nko

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El consentimiento. para ser válido juridicamente, además de ser exteriorizado por persona capaz en la forma que establece la ley, no debe encontrarse afectado por vicios; si' ello es así, el contrato es anulable. Tales vicios. conforme al artículo 1322 C. son:

a) Error. b) Fuerza. e) Dolo.

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_ Error "es la disconformidad de las ideas con la re~lidad de las cosas; o sea, tener un concepto equivocado, inexacto. erróneo de la ley, de una cosa o de una persona". _

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En los contratos no todo error vicia el consentimiento; las relaciones juridicas no serían ¿stables si se permitiese la anulación de los contratos. con el pretexto de supuestos errores.

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a) Error de Derecho. b) Error de hecho. J 10

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Lic. Julio César Martínez.

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c) Error sobre la persona. El error de Derecho es el conocimiento equivocado de la ley. (110 VICIO el consentimiento), pues según el articulo 8 C. no podrá alegarse ignorancia de la ley por ninguna persona ~lespués del plazo común o especial para que se tenga noticia de ella.

El error de hecho. es el conocimiento equivocado o inexacto sobre una cosa, acto () hecho. (este error en ciertos casos vicia elconsentimiento) A\:I se tiene: El 'error de hecho se clasifica en cuatro categorías: a) b) e) d)

Error esencial, obstativo o error obstáculo. Error sustancial o determinado. Error accidental, llamado también error indiferente. Error en ia persona.

- El error esencial, obstativo o error obstáculo, se encuentra referido en el artículo 132-1 c., que dice:

El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra como si tilla de las partes entendiese empréstlto y la otra donación; o sobre la identidad de la cosa especifica de que se trata, como si en el contrato de, venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada y el comprador otra. En esta clase de error coinciden :10.'1 tratadistas en (¡ue en realidad hay ausencia de consentimiento. y por lo tanto, inexistencia para unos, y nulidad absoluta para otros. El artículo 132-1 cuado considera que ese error es un vicio del consentimiento. Habría un error de esa especie si un empresario de buses aporta, con la intencion de constituir una sociedadcolectiva, una cantidad de vehiculos, y el otro contratante pensase que se las entrega el/ arrendamiento COI1 .promesa de venta. Esta hipótesis podría presentarse entre personas sumamente negligentes o individuos rústicos.'

- El error sustancial O determinado se presenta en dos casos: a) El señalado

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inciso 1". Del artículo 1325 C; que dice:

El error de hecho vicia asimismn el consentimiento cuando la sustancia o calidad esenctal del objeto sobre que versael acto o contnuo, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las portes se supone que el o/)jeto es IIJ1a barril de plata, y realmente es una masa de algún otro metal semejante. b)

In señalado en la segunda parte del inciso 2". Del mismo artículo en su totalidad dice: 111

1325 C. Tal mciso

Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

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El error acerca de cualquiera otra calidad de Ia cosa 110 VlClQ el consentimiento de los que contratan; (este es el error accúlental), sino cuando esa caIidad es elprindpal motivo de una de ellas para contratar, 'y este motivo ha sido conocido de la otra parle. (este es el error sustancial o determinado)

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- El error accidental no vicia el consentimiento. No está definido por la ley, sino que se deduce por exclusión de lo dicho en la primera parte del mencionado inciso 2~ del artículo J 325 C. • que dice:

El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento. .. - El error en la persona vicia el consentimiento, cuando la consideración de esta persona sea la causa principal del contrato. Al efecto, el artículo 1326 c., dice:

. El error acerca de la persona con quien se. tiene intencián de contratar no vicia el consentimiento. salvo que /J1 consideración de esta persona sea la causa principal del contrato. Pero en este caso la persona con quien erradamente 'se ha contratado, tendrá derechoa ser indemnizado de los perjuicios en que de bueñtl fe Iltl}'f) incurrido por la nlllidlld del contrato. En el contrato de sociedad. el error-en la persona sería susmncial.st ésta actuando por medio de representante contrata con alguien cuyo nombre es idéntico al de quien el representado quería tener como socio, Como si el representante de un socio capitalista, formara la sociedad con un técnico en televisión llamado ,"X", yeste socio resultare tener el mismo nombre paterno Ji materno, pero no fuere tal técnico en televisión.

- Fuerza:

.La fuerza, dice Alessandri, puede.definirse como "la presiánrque s~ ejerce sobre una persona por actos o hechos (material) o amenazas (moral) para inducirlo a que de su asentimiento ", A la fuerza se refieren los artículos 1327 y 1328 C; que dicen:

1327 La fuerza no vicia el consentimiento, sino 'cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tollUlndo en cuenta Sil edad, sexo y condición. Se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesto a eUo, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable-y grave: 112

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Lic. Julio CésarMartinez.

El temor reverencial; esto es, el solo temor de desagradflr a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, 110 bastapara viciar el consentimiento.

1328. Para que tafueru: vicie el consentimiento, 110 es necesario que la ejerza aquel que es beneficiado por ella; bast«, que se ¡,aya empleado la fueru: por' cualquiera persona con el objeto de obtener el consentimiento. Dela letra de estas disposiciones se concluye, que los requisitos de la fuerza para viciar el consentimiento 5011: a) Que lafuerza sea grave. h) Que lafuerza sea injusta e) Que la fuerza seadeterminante.

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El prestar el consentimiento en estaforma es causa para que el mismo sea considerado ineficaz.' ! '

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Si al celebrar un contrato de sociedad, aparece que uno o algunos de los socios, deciden participar como tales, mediante coacción que reúna los requisitos antes expuestos, tal fuerza sería motivo suficiente para que dichas personas /10 sean consideradas como parte en dicho con/rato. . . '

- Dolo:. E! d% pllede definirse como: "/a intencián de engañar o de mantener a otra 1/ otras personas en el error. con el propósito de inducirle a asentir". HI dolo ha de ser anterior o coetáneo al contrato, pues solamente en esos momentos podrla tener influencia en el ánimo de los contratantes.

El dolo se clasifica en principal o determinante y en accidental o incidental, El dolo principal (/ determinante vicia 'el consentimiento, y a él se refiere el inciso 1'J. Del artículo ' \ 1329 O., que dice:

El dolo 110 vicia el consentlmiento sino cuando es obra de una de las partes, y mando además aparece claramente que si" él no hubieran contratado. El dolo accidental o incidental /lO vicia el consentimiento, y según el inciso 2". Del citado artículo,
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Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

El error y el dolo tienen puntos de contacto, porque en uno y otro la persona consiente. basada en un concepto equivocado de la realidad; difieren en que en el.segundo (dolo), el vicio lo motivan las maniobrasfraudulentas de una de las partes o de un tercero. Debido a la malicia de los individuos, ningún contrato escapa a las maquinaciones dolosas de aquellos, incluso en los contratos de sociedad

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Los casos pueden ser frecuentes en las sociedades anonimas, en especial las constituidas mediante suscripción pública. Por eso las legislaciones donde funcionan estas últimas. han adoptado medidas rigurosas para proteger a lostnversionistas de las maniobras de sus organizaciones. Ejemplo: ofrecer jugosos dividendos o imaginarios. En las anónimas de constitución -simultánea, en las colectivas y en las comanditarias, asi como en las de responsabilidad limitada, también puede haber dolo. Ejemplo: si uno de 19S socios aporta un bien que no le pertenece, '0 bienes muebles con vicios ocultos conocidos únicamente por él.

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Finalmente, el artículo 1330 C. da fa regla siguiente: El dolo no se presume sino en ros casos especialmente previstos por la ley. En los demás debep r o b a r s e . " ' " - . ,- -. .

1.9.3.3.• OBJETO. Al hablar del objeto de/contrato de sociedad, no se hacereferencia a la finalidad de la misma, o actividades a que ésta va a dedicarse, sino a. las obligaciones que contraen los socios y concretamente-al contenido u objeto de tales obligaciones: pues según el artículo 1309 C. el objeto de los contratos son las obligaciones que crean, y la prestación o contenido de /a obligacion. puede ser un dar, un hacer o un no hacer alguna cosa. (Art. J331 C.) Ambas disposiciones legales, dicen: -

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1309. Contrato es una convencián en. virtud de la. cual U1.a o máspersonas se obligan para con otra u otras, o recíprocamente, a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Toda declaracwlI de voluntad debe tener jJor objeto una o nuís cosas 133l. que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaractán: "

En este sentido. se afirma que el objeto de todo contrato son las obligaciones a cargo de las panes. En este caso. los socios se obligan: a) a realizar un aporte; h) a responder de las deudas sociales; e) comportarse con lealtad; y d) someterse a los acuerdos que adopte la mayoría de la sociedad.

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Lic. Julio CésarMartinez,

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'* Obligación de Aportar: La obligación primordial del socio o accionista, en cualquier tipo de sociedad es la aportación. Esta consiste en "cualquier prestación del socio en vistas a la obtención de la finalidad social't.No se concibe una sociedad sin que cada socio aporte algo. Según el Diccionario de La Lengua Española. "aporte proviene de aportar". Verbo que en su significado forense es "/levar cada cuaL, la parle que le corresponde a la sociedad de que es miembro, y más comúnmente, Llevar: bienes y valores". En consecuencia, puede lIa/narse aporte, tanto lo que cada cual pone en común en la sociedad, como el conjunto de bienes aportados. La esenciade la aportación consiste en ser un medio para la consecución de un fin común: obtener un lucro o sea un resultado futuro. Adviértese que la entrega misma del aporte no e.... un requisito esencial para formar una sociedad, por no tratarse de un contrato real; pero sí es fundamental la estipulación de poner algo en común: sin embargo, sin un patrimonioinicíal no podría la sociedad realizar sus propósitos, de ahí la necesidad imperiosa de que cuente, desde un principio, con la colaboración de cada lino de SIIS miembros paraformar dicho patrimonio. A este efecto, el artículo 33 C0111,. dice: '.

Los socios deben realizar las aportaciones al. momento de otorgarse la escritura social en la época J' forma estipulada en la mismo. La mora de aportar, autoriza a la soctedad a exigirla }lIdlclalmente por la vio ejecutiva. Ningún socio puede invocar el irtcllmJ1limiento dentro para 110 realizar Sil propia aportación. . El socio, inclusive el que aporta trabajo, responde de los daños y perjuicios que ocasione a la sociedad por Sil incumplimiento.

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Relacionado COlI el artículo 33 COll1., se encuentra el articulo 106 COI1l., l/ue se refiere a las sociedades de responsabilidad limitada, y que dice: .

Al constituirse la sociedad, el copitat deberá estar lntegramente suscrito. Podrá exhibirse como mínimo el cincuenta por ciento del valor de cada participadón social, pero 11Im ea la suma de los aportes podrá ser inferior a cien mil colones. . El pago en efectivo debe acredttarse ante el Notario que autoriza la escritura social con el resguardo de depósito Una ¡nstituaJón bancaria. El Notario relacionará en el instrumento los 'datos que identijiqrten el resguardo. Los que suscriben el contrato social responden solidariamente respecto de terceros por la parle del capital que na se pagare integramente en dinero efectivoy por el valor atribuido a los bienes aportados en especie.

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Con relación a las sociedades anónimas se tiene el artículo J92 Ordinal /1 Como que dice: 11.)

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Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

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Para proceder a la constitución de una sociedad anónima, se requiere:

JI. Que se pague en dinero efectivo. cuando menos, el veinticinco por ciento del valor de cada acción pagadera en numerario.

Lo mismo sucede en la sociedad en comandita por acciones, según el artículo 298, . Com., que dice:

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La sociedad en aJmandita por acciones se regirá por las reglas relativas a la sociedad anónima, salvo la dispuesto en los articulos siguientes.

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Brunetti dice: "Como las aportaciones concurren a la formacion del patrimonio social,

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.es necesario reconocer que siempre será indispensable un mínimo de dinero o de bienes de cambio, PU(}S es difícil concebir una sociedad en que todos Jos socios se obliguen sólo a proporcionar trabajo" Aunque no desconoce dicho autor que conforme a lbs términos legales, es posible una aportación de servicios. En El Salvador no se permiten sociedades sólo integradas por socios industriales,

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* Requisitos de la Aportación:

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Los principales requisitos de la aportación son: a) Que séa susceptible de apreciación pecuniaria. b) Quesea a titulo singular.

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- Que sea susceptible de apreciación pecuniaria: Ni la simple situación personal de un individuo, ni su influencia política, pueden ser objeto de aporte. Esto último. además de inmoral supone tráfico de influencias. Tampoco pueden ser aportes. las prestaciones para compens-ar pérdidas, porque el aporte es limitado a la cantidad preestablecida, y además porque con la prestación. o sea la . aportación, se. persigue obtener lucro, no soportar pérdidas. Sobre este particular. el Ordinal fJI del artículo 1,87 Como (que se refiere a la disolución de las sociedades de capitales), al prescribir:

Las sociedades de capitales se disueh'en por cllalquierll de las siguientes. - causas: JIL Pérdúla de nuís de las treseuartas partes del capital, si las accionistas no efectuaren aportacionessupkmenÚII'ÚIS que mantengan, por lo , menos, en un cuarto el capital social. Estas no son aportaciones en su sentido estricto, 116

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Lic. Julio CésarMartiuez,

Igualmente, no sería aporte el solo hecho de respossabilizarse ilimitadamente. El patrimonio no puede ser constituido por la simple promeA'o de los socios de asumir la responsabilidad ilímitada;pues esta responsabilidad, según el ordenamiento jurídico mercantil salvadoreño, no hace más que las veces de garantía subsidiaria.

El Código de comercio, expresamente contempla en el inciso simple asunción de responsabilidad no es válida como aportación.

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del artículo 31, que la

- Quesea a título singular: Ji.'1J El Salvador no existe sociedad a titulo universal; sea de hiel/es presentes

11futuros;

podrán con todo, ponerse en sociedad cuantos bienes se quiera. especificándolos. No existe la aponacíon a título universal, a efecto de que todo lo que entre en sociedad

se conozca y aprecie en Sil valor real, en el momento 'en que se hace, y para evitar maniobras encaminadas a encubrir donaciones. También se persigue lograr un equitativo reparto de las ganancias, tomando en consideracián el monto de, los bienesaportados.

- Qlle sea limitada: Esto significa (jite debe entregarse al fondo común, únicamente lo convenido, en la cantidad y calidad estab le cidas, y con las modalidades pactadas, dentro de los límites de certidumbre y detenninaciún exigidos por la ley para él objeto de Joda obligacion. Excepcionalmente, si por una mutación de circunstancias no pudiere obtenerse la finaltdad de la sociedad sin aumentar IiJS aportes, el socio que no COI/sienta en ello podrá retirarse. y deberá hacerlo si sus consocios lb exigen. Obsérvese que no puede obligarse al miembro al aumento de su aporte, .<¡(llo a retirarse si no consiente en ello. En las sociedades anónimas no . puede pedirse la separacián del accionista que no acepte los nuevos desembolsos.

La limitacián del aporte o limite de la suma de aportación debe distinguirse de la suma de responsabilidud. El limtte de la suma de aportación es una obligación que asume el socio frente a 11.1 sociedad, con ciertos efectos frente a terceros. 1.<1 suma de responsabiiidad, es 11110 situación jurídica del miembro frente a los acreedores de la sociedad.Ól.a obligación de aportar la contrae el miembro cuando adquiere esa calidad; y simultáneamente queda responsablefrente a terceros, limitada o ilimitadamente, directa o indirectamente, a resultas de la gestión e incluso de los abusos cometidos en nombre de la sociedad. La diferencia reside en que la suma de aportación es siempre limitada, en tanto la suma de responsabilidad puede ser limitada o ilimitada. Suma de aportacion. "es lo social",

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el socio debe poner en común paraformar el capital

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TituloPreliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares -

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Suma de responsabilidad, u es el límite por el cual el socio puede ser constreñido a pagar como consecuencia de las deudas sociales ", En la sociedad en nombre colectivo, la suma de aportación y la de responsabilidad son desiguales para todos los socios, pues responden todos y cada uno de el/os ilimitadamente, no importando el limite de la aportación.

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En las sociedades en comandita (sea simple o por acciones). sucede lo mismo respecto de los socios comanditados, mientras los comanditarios su limite de responsabilidad están determinado.s por la cuantía de su aportación.

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En las sociedades anónimas y en las de responsabilidad limitada, coincide la suma.de aportación con la suma de responsabilidad, con la particularidad que respecto a las segundas, la aportoción del socio puede ser ordinaria y además la que realice en forma de aportaciones complementarias o accesorias (Art. llO Com.); pero estas dos últimas no determinan la cuantía de la suma de responsabilidad. pues ella está fijada exclusis..amente por el valor de la aportación propiamente dicha. . . El origen de la responsabilidad de los socios son Jos deudas sociales: es decir, una obligación de una persona distinta: la sociedad . La "aportación . deriva del contrato; la responsabilidad de la ley, que ncce a consecuencia de la gestión social, lo mismo si se obra con facultades o abusando de el/as.

• ¿ Qué puede Aportarse?

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obligación de dar en dinero o especie (aportación económica), o en realizar un hecho-tal tomo el trabajo (aportación industrial}, pero no puede consistir la aportación en una obligación de "no hacer", pues su estructura en el campo mercantil implica precisamente que sea "real y efectiva ".

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Entonces las aportaciones pueden clasificarse en: a) recursos en sentido económico y . b) esfuerzos personales en sentido laboral. Los recursos económicos son aquellos que tienen .. un" valor patrimonial tales como los inmuebles y los muebles; mientras que los esfuerzos son los que resultan del trabajo humano como por ejemplo el conocimiento. la experiencia y la práctica.

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Conforme al articulo 3 J Com., la aportacion puede consistir: en

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Aporte Económico: En cuanto al aporte económico. se puede .decir que ellos deben tener las siguientes caracteristicas:

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a) Que sea valorizable en dinero.

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Iulio César Martínez.

b) , Que no sea natural o jurídicamente imposible de exigir, o sea que no se trate de elementos que estén fuera del comercio del hombre.. ,

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e) Que se trate de bienes, cosas o elementos sobre los cuales no existan limitaciones o prohibiciones de orden público, ni susceptibles de atacar las buenas costumbres. d) Que la cosa prometida exista en el momento de pasar al dominio de la sociedad. Cuando se trata de una aportación de bienes, su propiedad debe pasar a la sociedad para poderse considerar 'como aportación efectiva, de lo contrario solamente habrá una simple promesa, y por tanto el riesgo de la cosa por aportar corre por cuenta del obligado. hasta que se haga el traspaso a la.sociedad; lo cual no es óbice para lJue se pueda traspasar solamente el disfrute de una cosa cuando asEse estipulare, pues la ley deja en libertad a los contratantes parajijar el tiempo ylugar la entrega, pero suple las omtsiones y vigoriza los acuerdos con sanciones de especial rigor, dictadas con el propósito de asegurar la efectiva e Integra formación' del fondo social, instrumento indispensable de liria administración provechosa y garantía especifica de los acreedores sociales.

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El aporte económico ocupa un primer plano en las sociedades de capital; tratándose de bienes en especie, deben tener existencia natural y ser determinados o determinables dentro del comercio. Puede el aporte económico sujetarse aplazo y condición, más en todo caso debe representar una ventaja real y efectiva dé bienes aprovechables, así por ejemplo no puede otorgársele derechos o acciones en la sociedad a quien no ha cubierto sus obligaciones de manera real, presente o futura.

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El Código de Comercio establece como. norma general, que es admisible como aportación todo bien que posea un valor económico que debe expresarse en moneda nacional... (Art. 31 In. 1 Corn.)

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Toda aportación de bienes que no sea en dinero, por regla general se entiende traslativa de dominio, salvo pacto en contrario; consecuentemente, a partir de la entrega de los bienes los riesgos son a cargo de la sociedad y el aportante responde de la evicción y saneamiento según el Código Civil (Art. 31 Inc. último Com.) Al efecto, el artículo 1639 c., dice: "La obligación de saneamiento comprende dos objetos: amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida (saneamiento de evicción), y responder de los defectos ocultos en ésta, Itamados vicios redhibitorios". Asimismo, el articulo 1640 C.; dice: "Hay evicción de la cosa comprada, cuando el comprador es privado del todo o parte de ella, por sentencia judicial:'; y el artículo ] 641 C.,i:lice: "El vendedor es obligado a sanear al comprador todas las evicciones que tengan una causa anterior a la venta, salvo en cuanto se haya estipulado lo contrario." .

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En caso de "aportación de créditos" quien aporta responde de su existencia y legitimidad y de la solvencia del deudor en la época de la aportación. Tratándose de "títulos valores", quien aporta responde en cuanto que dichos documentos no han sido objeto de reivindicación

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Titulo Preliminar - Los Comerciantes v sus Auxiliares

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o cancelación; prohibiéndose en estos casos el pacto en contrario. Si la aportación consiste en acciones, el valor de éstas no debe exceder el valor contable (Art. 32 Com.)

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El aporte industrial es propio de las sociedades de personas, con excepción de i~'~:' i .socíedad de responsabilidad limitada Este tipo de aporte- está formado por el conocimiento, ~'ir-.~.'>,:! . trabajo y experiencia del socio industrial. Se trata de un hecho que el socio debe "hacer"; por ~ ,:, ~~ , tanto, estos hechos deben ser posibles y lícitos; no puede sujetarse a término debido a que por
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El momento en que debe hacerse el aporte económico es el mismo del otorgamiento de la escritura social, salvo que en la misma se estipulen términos y formas de hacerse. El aporte industrial (trabajo) debe hacerse en forma permanente durante funciona la sociedad. Al efecto, el articulo 33 Com., dice: "Los socios deben realizar las aportaciones al momento de esergarse la escritura sociaf o en rá época y forma estipuladas en la misma.c-« La mora de·' aportar, autoriza a la sociedad a exigirla judicialmente por la vía ejecutiva. Ningún socio puede invocar el incumplimiento de otro para no realizar su propia aportacián.s-s-Eísacio, inclusive el que aporta trabajo, responde de los daños y perjuicios que ocasione a la sociedad por su tncumplimieruo. " .

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Al dividirse el haber social, el socio tiene un derecho eventual a la devolucion del precio en que se valuaron los bienes, por ese motivo se especifica el valor de los opones que no consisten en dinero. Si al efectuarse la liquidación existieren los mismos bienes aportados, no hay impedimento legal para devolverlos, pero debe hacerse tradición de ellos al socio, como si nunca le hubieren pertenecido. En ese sentido: si se trata de bienes muebles, basta la entrega del bien con la intención de transferir el dominio; y el que lo recibe, lo hace con la intención de adquirir ese dominio; y si se trata de bienes inmuebles, para realizar la tradición hay que otorgar previamente escritura pública.

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Aportación a titulo de dominio: En este caso se transfiere la propiedad de lo aportado a la sociedad La tradición se hace siguiendo las reglas propias de los bienes transferidos: muebles, inmuebles, etc. El aporte pasa a incrementar el patrimonio de la sociedad. Los herederos del socio 110 suceden a éste en los bienes que constituyeron su aporte, sino en los derechos que tenía en aquélla, ya en forma absoluta como -ta adquisición del carácter de socio, o sólo en los derechos patrimoniales.

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Los aportes al fondo social pueden hacerse en pr~pi.edlld o en usufructo. En caso, los frutos pertenecen a fa sociedad desde el momento del aporte.

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J. AporfllciólI a titulo de usufructo: El usufructo, según el inciso 2". del articulo 770 (.'. "tiene una duración limitada, al cabo de la cual pasa al nudo propietario, J' se consolida con ia prc;piedad". El usufructo puede, pues, constitutrse por un tiempo determinado o por toda la vida de la sociedad, y si recae sobre inmuebles debe otorgarse la escritura pública rl!"j7t!cfil'a (Art. 772 Com.)

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Si el usufructo es por tiempo limitado, el socio puede exigir al vencerse el plazo, la dt!volución del objeto dado en ese concepto.

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LisJt\lio César Martínez.

Textos Jurídicos Universitarios

El nsufructo pennne gozar de todos los frutos naturales y civiles del bien fructuculo; " se trata de 11I1 derecho real sobre cosa ajena: la sociedad responde al socio por fa pérdida () deterioro. si le fueren imputables: por eso la ley e.uge l/IH! "D usufructuarn: nn podrá tener la cosa [ructuaria sin haber prestado caución suficiente de conservacion y restitución, y SÍIl previo inventario solemne a xu costa, como el de los curadores de bienes.»-»/\TO tanto el que constituye el usufructo con/o el propietario podrá exonerar de fa cancián ai nsufrnctuario.... ,. (Art. 778 C.) Por lo demás. deben aplicarse todas las reglas del U.\I!fi'UC(O l'O1/l0

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Para concluir. resta decir. (Jite al pago de la prestación se fe llamu generalnent: "exhiblcián", por /!so si! dice indistintamente "capital pagado" o "capital exhibido ": o /)¡:in "capital no pagado" o "capital no exhibido ". "

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Ubicación Contable:

Formado el patruuonto inicial de la suciedad. su separaci/m se hace medunu« un-: doble operación contable. insertada en el U/no tle Inventario y Balances: en el ,..tetil'o, un.: re/adán cid dinero, vatores. créditos. bienes muebles e inmuebles. etc.. apreciados en ,'1: va/o!' real; y en el Pasivo. {ti relacion de !(l~ deudas y toda clase de ohl¡gadonw;¡ pendi..·iJlI:·;. si tus hubiere. Los aportes efectuados por {,JS socios se acreditan en el pasivo. t!í! la cucnt., "capitat ". De esta manera. desde él 1I1OmenJo en que los' socios se obligan a efectuar \!.; aportaciones. ellas c0I1CUrre¡Í a lo formaciou del patrimonio de fa sociedad, y ya /10 pw..'u'.. haber remisum o condonación de' la obíigaci.n). ni restitución tota! o parcial. solvo .c legatnrenn: se autorizo /(1 disminucion del capital.

* Efectos (le la Falt« ele . .Aportaciánr Cuando se Trata del retardo de fa entrega del aporte de dinero u otros bienes. o d:/ servicio prometido por el socio tndustríal, se le da oplicacion (l lo establecido t!Í1 el articulo 33 (om .. (1;0 transcrito) .

i.n cucsnones-relunvas 11 mdemnizuciim de perjuicios se apticon lus re:-:itls genó.;·l'tI:l'." debe entenderse aqui el retardo como equtvatenrea la mora, y por ende, tenerse presetn.:« /0" articulas /-1['. !I?) !-Il.f- / -128 /429 Y / -/JO. todos lid ( '/)(I!go (,'tvil. qtu: dicen .

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Titulo Preliminar • Los Comerciantes y sus Auxiliares

142i. La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provengan de 110 haberse cumplido la obligación, o de haberse

cumplido imperfectamente-o de haberse retardado el cumplimiento.. ' Exceptúense los casos en que la ley la limita expresamente al daiio emergente. 1422. El deudor está enmora: 1. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo

que [o ley en casosespecia/es exija que SI! requiera al deudor para constimirle en mora.

o ejecutada si/JO dentro {le cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla. 3. En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmeme reconvenido por el acreedor. 2.

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dada

·1424. "Si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora, podrá pedir el acreedor, junto con la lndemnizucián de la mora; cualquiera de estas dos cosas, a eleccián suya: I'': Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido; 2~ Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por U1I. tercero a expensas del deudor. .. . . También podrá pedir que se rescinda la obligación y que el deudor le indemnice de los.perjuicios resultantes de la infracclán del contrato.

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1428. Se debe la indemnización de perjuicios desde que el (leudar Sé ha constituido en mora, o, si la obligación es de 110 hacer, desde el momento de la contravencián: 1429. Si 110 se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se previeron' o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si ¡"'.v dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligacián o de hubersedemorado su cumplinüento. La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito :10 da lugar u indemnizacián de perjuicios. Las estipulaciones de los contratantes podrá]' modificarestas reglas. 1430. Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes J~ Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se Iza pactado 1In interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses lega1t:s, en el caso cotururio. 2~ El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra . intereses; bo:sta el hecho del retardo 3~ Se deberán intereses de intereses sólo en el caso del articulo 1967

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Lic. Julio César Martínez.

Textos Jurídicos Universitarios

4~ Las reglas anteriores se aplican a toda especie de rentas" cánones y pen:j'ioll~:periódicas.

Si se trata de una sociedad de personas, el retardo en la entrega autoriza a los asociados para excluir de la sociedad al socio moroso, o a proceder ejecutivamente contra su persona y bienes para compelerle de su obligación a que la cumpla. En uno y otro caso, el moroso responderá de los daños y perjuicios que la'tardanza ocasionare a la sociedad. Como la aportacion es una obligación personal, su incumplimiento da a la sociedad el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes 1) futuros (Art. 2212 C], exceptuándose solamente los no embargables que señala el articulo 1488 C.

En las sociedades de capitales, si se trata de las en comandita por acciones. los socios comanditados responden igualmente a los comanduados de las sociedades de personas. En 'lo relacionado a las acciones que posean, a los socios tomanditario:\' y los socios de las 'sociedades anónimas, se les aplica lo dispuesto en el articulo 136 Com., 'que dice: "Cuando constare en las acciones el plazo en que deben pagarse los llamamientos y el monto de éstos, transcurrido, 'dicho plazo, la" sociedad procederá a exigir judicialmente el pago del ,llamamiento, o bien a laventa de las acciones. " Esta disposición debe interpretarse con mucha cautela, porque si las acciones del socio excluido no las toma otra persona, sería procedente una reducción de capital, debiéndose segutr para ello el trámite señalado en el Cóqigo de Comercio, pues la sociedad tampoco puede tomar esas acciones a su nombre, porque ninguna sociedad puede ser accionista de st misma: 1/0 compagina la condición de ser acreedor y deudor al mismo tiempo, pues operaría el modo de extinguir las obligaciones denominado "confusíán ", Arts. 1535 Y siguientes C. , Para establecer el retardo o la mora ha de estarse a.los términos del pacto social. Si en él nada se ha dicho, se entiende que se cuenta a partir de la celebractán del contrato, En otro caso, 'desde la/echa en que cada socio se o~ligó a hacer el aporte.

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l' Obligucián de Responsabilidad: I

En cuanto a la' obligación de responsabilidad, el Código de Comercio regula a las sociedades de la siguiente manera: En las sociedades de perfonas, si son e!' nombre colectivo, la responsabilidad en cuanto las obligaciones sociales es ilimitada y solidaria entre los socios y con la sociedad. Al efecto, la primera parte del inciso 1". del aftrc:ulo¡45 Com., dice:

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.Los miembros que integran las sociedades de personas responde" de las obligaciones sociales: ilimitada y solidariamente entre ellos J' la sociedatl, si

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Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

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y en él caso de las sociedades de responsabilidad limitada. la segunda parte del mismo articulo 45 Com., dice: ... i Y por el monto de sus respectivos aportes, si la sociedad es de

responsabüidad /imitJula.

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En las sociedades de personas, en caso de haber socios industriales, también participan de la responsabilidad o pérdidas, en la medida que pierden su trabajo y la retribucián del mismo. . . '.. ' En el caso de las sociedades comanditarias simples, los socios comanditados responden . ilimitada y solidariamente, y sí son comanditarios, por el monto de sus participaciones. Al . efecto, el inciso 2°. del artículo 45 Como dice:

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En tas sociedades comanditarias simples, los socios comanditarios responden

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de las formas indicadas en el inciso anterior, y en la segunda

forma lossocios comanditllrios.

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En las sociedades de capitales. los socios limitan sÍJ responsabilidad' al valor de sus acciones. Al efecto, el artículo 127 Com., dice:

El' las sociedades de c:apitllles, tos accionistas limitarán su responsabilidad al valor de sus acciones:

y en las sociedades en comandita por acciones, que también son de capitales..los socios comanditados responden ilimitada y solidariamente. y los comanditarios por el llmue del valor de sus acciones. Al efecto, el artículo 296 Com., dice: - En la sociedad- en .conuznditll por" acciones, los socios conuznditados responden üimitllda }' solidariamente de las obügaciones sociales; los comanditarios sólo están obligados en el Umife del valor de SllS acciones. Con hase en lo anterior, se puede afirmar que la obligación de responder ilimuada y solidariamente, únicamente existe para los miembros de la sociedad en nombre colectivo y socios comanditados, sean de la sociedad en comandita simple () de la sociedad en comandita por acciones; y que"la obligación de las demás clases de miembros (de sociedad anónima, de sociedad de responsabilidad limitada. y comanditarios de cualquiera de los dos tipos de sociedades en comandita) se reduce a la de hacer el aporte, ya que si solamente lo que han aportado va a responder por las deudas sociales, nunca se puede hablar de responsabilidad del socio, sino de re.siponsabilidad de la sociedad como persona jurídica que tiene su patrimonio propio, efecto al pago de sus obligaciones.

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TextosJurídicos Universitarios

Lic. JulioCésarMartinez.

- Respollsabilidad Frentea Terceros: En cuanto a la responsabllidadfrente a terceros, en el caso de exclusión () separación de un socio, éste deberá responder (en 'el limite de su responsabilidad) frente a terceros, conforme al artículo 55 Como de todas las operaciones pendientes en el momento de la separación o exclusión, lo cual no acepta pacto en contrario en perjuicio de terceros. Como protección económica a la sociedad y para garantizar el cumplimiento de lO"' dicho, la ley establece el "derecho de retención" de la parte del 'capital y utilidades del socio excluido o separado (Art. 56 Com.) ,

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En las sociedades en nombre colectivo no se puede eximir a los socios, mediante cláusula en el contrato, de la responsabilidad ilimitada y solidaria frente a terceros. La limitación en la responsabilidad de alguno o algunos de los socios solamente se permite en cuanto da derecho a repetir contra los demás socios la cantidad pagada en exceso (Art. 74 Com.). Esta regla también es aplicable al caso en que se deroga o limita la responsabilidad ilimitada y solidaria de alguno de los socios comanditados, por tanto, dicho pacto tampoco afecta a terceros, solamente a los socios entre sí, Art. 931ne. 2 Com.} En el caso de la sociedad en comandita por acciones en que los socios comanditados responden ilimitada y solidariamente, cualquier cláusula restrictiva de la responsabilidad de los comanditados no tiene valor. frente ' a terceros. (Art. 299 Com.] ,

EII caso de admisión de nuevos socios, éstos responden de acuerdo a lo establecido para cada tipo de sociedad, aun de aquellas" obligaciones sociales contraídas con anterioridad por la sociedad, y' entre los demás socios. Esta regla además es aplicable en

caso de modificacion de la razón o denominación social. Todo pacto en contrario, en estos casos, no afecta a terceros. Al efecto, el artículo 34 Como dice:

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El nuevo socio de una sociedad responde, según la forma de ésta, de todas las obligaciones sociales cOlltraídas antes de su admisián, auncuando se modifique la razón o denominacíán social: El pacto en contrario no p'roducirá ~fecto en perjuicio de terceros: Un el caso de transformacián de sociedades en que, se convierta la responsabilidad ilimitada de lit/O u varios socios en responsahilidad limitada. los socios continuarán respondiendo ilimitadamente por todas/as operaciones realizadas antes de 'la validez del acuerdo ele transformacián. Así I~) expresa el inciso segundo del artículo 323 Como

• Comportarse con Lealtad: /.<1 sociedad descanso en la mutua confianza de los socios, en cuanto cado uno representa un interés que 'sálo encuentra satisfaccton en la medida en que son satisfechos los intereses semejantes de los demás socios. Esto implica un comportamiento leal de los socios [Jara con la sociedad . . 125

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TituloPreliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

.. Sllmisión tilos Acuerdos:

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Siendo la sociedad un contrato de organización, producto de un acuerdo de voluntades, se ve que para su normal funcionamiento, los miembros integrantes de la misma deben someterse a losacuerdos de la mayoría.

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1.9.3.4.. LA CAUSA.

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La causa del contrato social es el cuarto elemento de validez del mismo, en cuanto se necesita para que el socio se obJigue; en otras palabras. la obligación que el socio tiene de ,aportar al fondo social, participación en la administración y aceptar los efectos normativos. del contrato (objeto del contrato), solamente encuentran justificación en el hecho de que toda sociedad se constituye con ánimo de repartir los beneficios derivados del ejercicio de una actividad económica en común, o sea que el deseo de participar en el reparto de las utilidades es la COlL.'\a del contrato (Art. 17 inciso r. Com.)

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Las utilidades comprenden "toda ventaja patrimonial de origen social, que va a aumentar la fortuna particular de los socios y disminuye las cargas". En este sentido se afirma que el objeto, es el medio por el cual se realiza la causa; que el socio acepta las obligaciones del contrato social, con la condición de participar en las utilidades de la sociedad, siendo éstas el verdadero motivo o finalidad de/contrato. Dicho en otras palabras: la intención "de'los contratantes en el contrato de sociedad, es la de conseguir una ganancia o beneficio. Sin la voluntad de obtener esta ganancia o beneficio, existiría una sociedad sin finalidad de lucro, lo que en términos jurídicos se llama "asociación" pero no una sociedad mercantil.

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C01U ecuentemente, la participación en los beneficios /JO puede faltar. Del principio de la comunidad de fin, esencial al concepto de sociedad" se deduce que las ganancias han de ser repartidas entre los socios, si el negocio fue próspero; y que la misma distribucián debe hacerse con las pérdidas, si el negocio fue adverso. El resultado favorable o desfavorable, ha de ser común a todos los socios. Cuando no es común. la sociedad es "leonina" y, como tal, nula, pues el Código de comercio en el artículo 36 establece dicho principio al rechazar expresamente las estipulaciones que excluyen uno o más socios en las utilidades; y por el otro lado, la exclusión' en las pérdidas ..en beneficio de un socio capitalista, no produce efecto contra terceros por igual motivo. . '

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Si las utilidades son la causa, con base al mismo principió se afirma que una obligación sin causa o motivo, adolece de nulidad. En este sentido se puede agregar que la causa es el fin común de carácter econámico, consistente en el deseo de participación enlos beneficios; y es el motivo mediato debido al cual los socios también contraen la obligación de participar en las pérdidas.

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La causa debe ser real y licua. La causa ilícita es aquella prohibida por la ley o contraria a las buenas costumbres o al orden PÚblico (ArI. 1338 e); consecuentemente, el

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Lic, Julio César Martínez,

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- Purnclpacién en las Pérdidas:

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Como se ha dicho, la participación en las Utilidades implica también participación en las pérdidas, aunque la intención de los contratantes nunca sea la de perder. La ley permite que alguno de los socios pueda pactar para no responder de las pérdidas en un momento determinado, sin perjuicio de que dicho pacto no afecte la plena garantia que a cada socio corresponde dar se&'1úJ el tipo de sociedad y situación/rente a terceros {Art. 36 Com.) y para con la sociedad misma.

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- Sistema de Distribucián:

:.j' Como la causa primordial del contrato de sociedad es la participación en las utilidades, y su consecuencia lógica, la participación en las pérdidas: se cree de gran importancia el estudio del sistema de dlstribución de las mismas, atendiendo a las diferentes clases de sociedades. Sobre este particular, León Boloffio afirma; "Toda sociedad mercantil se propone un fin lucrativo, una ganancia a repartir (mire Ios socios; debe por consiguiente. exlstir /11/(1 división de los beneficios y correlativamente de las pérdidas. Si el contrato social no establece el modo de hacer el reparto, las utilidades y los daños se repartirán en igual proporción al importe respectivo. de la's ello/as aportadas a la sociedad Para que los daños Se'. repartan enproporcion distinta a la ele las utilidades, se requiere un pacto; de otro modo. se impone la igualdad en el reparto de las utilidades y de los danos. El sacrificio responde uf provecho, JI éste es proporcionado a las aportaciones hechas a la sociedad",

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Gay de Montella dice: "Forzosamente este reparto será desigual como 'desiguales son las participaciones. pero por pequeña que sea la 'participación de !lJI socio. 'se cumple la condición fundamental de la ley, de que la ganancia se reparta entre todos el/os. y ninguno de el/os sea excluido ". . . La distrihucion de utilidades y pérdidas debe hacerse en primer IlIgar según I().~' estatutos. voluntartamente, establecidos por el pacto social; a falta de el/o se aplica lo dispuesto por la ley. En este sentido las disposiciones generales del Código de Comercio. en el artículo 3j" establece como reglas, salvo pacto eIJ contrario: , /. QlIe la distribuCión de utilidades o pérdidas entre los socios capitalistas se hurá proporciono/mente a sus participaciones de capital

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TituloPreliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares .

1. Al aporte industrial Q{)TTesponderá la mi:tJld de las ga1Ul1ll:ÜlS, cualquiera que fuere el número de apot1lDltes; y si fueren varios; esa lllitad se dividirá entreeUos por iguales partes. 3. Elsocio o socios itulIlstritdes no soportarán tas pérdiJúIs. .

Esto lleva a situaciones como la de que la participación de los socios en la sociedad puede estar representada por cuotas o por acciones. Así como o otras más especificas. toles como aquel/as en que el dividendo es la parte de los beneficios que se atribuye a cada .accionista. El monto lo fija la Asamblea General, deduciendo del dividendo 'bruto el impuesto cedularsobre la renta, obteniéndose así el dividendo neto. Lo importante es que antes del reparto de utilidades. deberá procederse a la amortización de los gastos de estabtecimiento, ampliación de la empresa, emisión de obligaciones negociables o bonos, según el caso; asimismo deberá separarse anualmente el porcentaje constitutivo de la reserva legal, que varía según el tipo de sociedad, contra lo cual no puede pactarse, quedando en caso contrario bajo responsabilidad solidaria los administradores culpables, (Art. 39 Com.) Al efecto, el artículo 37 Como dice:

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Si hubiere pérdida' del capilal deberá reintegrarse, o reducirse en el caso del ordinal 7~ del articulo 444, antes del reparto o asignación de utilidad~ \

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La expresion "en el caso del ordinal Z" del artículo 444" ha sido derogado por Decreto Legislativo No, 826, del 26 de enero de 2000. . El buen conocimiento del balance general y estado de pérdidas y ganancias, resultan de gran importancia. en cuanto que el reparto de utilidades no puede exceder del momo de las realmente obtenidas. Al efecto. el inciso primero del artículo 38 Como dice:

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El reparto de utilidades nunca podrá exceder del monto de ÚlS que realmente se hubieren obtenido, conforme al baltInce general y e,st/ldo de pérdiJ/as J' ganancitls..

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Consecuentemente, se puede apreciar la gran importancia que tiene el informe anual que lodasociedad debe rendir a la oficina que ejerce la vigilando del Estado (Superintendencia de Obligaciones Mercantiles). dentro de los tres meses siguientes a la expiración del año social. Tanto el administrador que autoriza, como el socio que recibe utilidades o pagos que realmente no han sido obtenidos, responden solidariamente de su devolución. El único caso de excepción a esta regla es el pago de .\1ImOS periódicas destinadas a cubrir necesidades alimenticias de los socios industriales; cantidad y época de percepción que debe estar fijada en el contrato, y si no lo está, tales cantidades y épocas serán fijadas por la autoridad judicial sobre bases de equidad, según la importancia de la empresa y el 128

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Textos Jurídicos Universitarios

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sor la autoridad judicial sobre bases de equidad, según la importancia de la empresa y el ~'(l5to normal de la ricia en la época de que se trate. ~e dice que dicho caso, es una excepción Ilplll't!nte, en cuanto que si el balance no arroja beneficios, o arrojándolos, la cantidad resulta f//enor a la irrogo da en necesidades alimenticias, dicha cantidad pasa a la cuenta de "gastos ITl!nerales" de la empresa,' o sea que realmente no son utilidades, sino gastos necesarios. (Art. Inciso 3~ Com.) Otro caso de excepctán; podría decirse lo es (m el caso de las sociedades en Hombre colectivo. en el cual los socios capitalistas que administran por acuerdo de la mal'oría. también podrán percibir remuneraciones periódicas con cargo: II los gastos gl?~erales. (Art. 87 Com.)

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de Parucipacián ". referente:' los accionistas de 11.1 sociedad anonima. en que se establece que los socios fundadores no pueden estipular a su favor, beneficios que comprometan el capital social; y que/oda pacto en contrario es nulo. (Art. 209 Como relacionado CO/1 los artículos 2/0 y 2' 1 del mismo Codigo). Tales disposiciones. que se refieren a la sociedad anónima. dicen: Otro

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rl!/t!I'lII1ft'. es el que se refiere a los "Otros Titulos

209. Los fundadores 110 pueden estipular a su .favor beneficios que comprometan el capital social. Todo pacto en contrario es nulo. 21(J. La participación concedida a 'los fundadores en las utilidades líquidas anuules, 110 excederá del diez por ciento de .las mismas, ni podrá abarcar un periodo de más de diez años" a partir de la fecha de constitueián de la sociedad; Esta partlcipacián no podrá cubrirse sino después de haber pagado a los accionistas 1111 dividendo del 'seis. por ciento, cuando menos, sobre e! valor exh lbido de SIlS acciones.

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211. Paraacreditar la participación a que se' refiere el artículo anterior, se

l ' expedirán bonos de funt/ador. Los bonos de fundador sólo confieren el derecho de percibir la participacián en las utilidades líquidas que expresen y por el tiempo que indiquen. No dan derecho a tintervenir en la administracián de lu sociedad, ni podrán convertirse en acciones~ 11; representan particlpacián en el cupltal social. .

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Finaimente se tiene el caso de la sociedad en comandita por acciones. en que los so .... hJS comundltados están obligudos por ley (J adminlstrar. motivo por el cual la ley los compensa mandando a que además de los dividendos que como socios les pertenecen. también tendrán derecho a las utilidades que fije el pacto social; y si 11(' lo establece, a una cuarta parte de las utilidades sociales, 11/ cual se repartirá según convenio, y eh caso contrario, en partes iguales cualquiera que 'sea el número de socios comanditados. (Art. 301 Com.). Esta disposiclon. que se refiere c.r la sociedad en comandita por acciones.idice. ,"

Los socios comanditados están obligados u administrar /tI s ociedud. independientemente de S/lS dividendos, tendrán derecho a /11 purte de las utilidades quefije el pacto social, yen caso' de silencio de éste, a una cuarta parte de las que se distribuyan entre todos los SI. cios. Si fueren varios, esta

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Título Preliminar - Los Comerciantes v susAuxiliares

participación se dividirá entre ellos según convenio, y a falta de éste, en parles iguales.

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1.9.3.5. SOLEA1NIDAD DEL CONTRATO.

*

El inciso 2~ Del artículo 17 Com., al referirse a la sociedad como contrato, dice que "el\,,, , resultante de un contrato solemne", y estetipo de contrato, a tenor del artículo 1314 C. "es"~ . aquel que. est? sujeto ,~ la observancia de ciertas formalidades especiales que sin ellas nOI·., . :..~';r~,".• . produce mngun efecto . .,:; . .

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El articulo 21 Como d i C e : "

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Las sociedades se constituyen, modifican, disuelven y -liquidan por escritura pública, salvo'la disolución y liquidaéión judiciales.

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Se ve entonces, que el otorgamiento de escritura pública es el "único" requisito formal del.?::~ contrato de sociedad; aunque se exige la inscripción de dicha escritura en el Registro de'~7 Comercio. Esto último debe considerarse como un requisito necesario para que el contrato, otorgado genere un eme con personalidad juridica.

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Inscripción. Efectos:

Se trata ahora específicamente, de dos aspectos del Registro de la Escritura de Const itución, ellosson: a) El momento de la inscripción; y b) Los efectos jurídicos.

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a) La Inscripción: La inscripcián en el' Registro de Comercio tiene por objeto proporcionar seguridad jurídica al tráfico mercantil; por tanto, la inscripción de la escritura ,;~ de constitución de una sociedad es de gran importancia no sólo para los socios, sino también .~-. para los terceros que contraten con la sociedad El registro de comercio es lo que se . ~. denomina "publicidad forma!",' con relación a la otra clase de publicidad mercantil, denominada "publicidad material", que se refiere a la publicación en los órganos de difusión que la ley señala, de aquellos datos que puedan interesar al público.

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3 f.1 U

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El artículo 21 Com.exige el otorgamiento de escritura pública para 'la constitución de >[~ las sociedades, y el artículo 22 Como enumera los requisitos generales que debe contener todaiG escritura social, algunos de los cuales sirven para identificar a la persona de los miembros; .~ otros sirven para determinar. la ~~tructura.del c~pital social; Y.finalmente hay requisitos que'~;~ establecen la forma de organizacion y funcionamiento de la socledad..~~

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Escritura Pública:

A la inscripción en el Registro de Comercio se le llama publicidadformal, en cuanto es un registro público que sirve información a quien lo desee.

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Li2: Julio César Martinez.

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Textos Jurídicos Universitarios

Conforme al artículo 24 Como para que la constitución de lino sociedad, produzca sus efectos legales, sea menester su inSc.:ripciÓI1; en el Registro de Comercio. Tal disposición dice: La escritura de constitución, modificación, disolución y liq"idación de sociedades, lo mismo que Ins cerdflcaciones de las sentencias ejecutoriadas que contengan disolución o liquidación judiciales de alguna sociedad, se inscribirán en. el Registro de Comercio.' . '.

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Al efecto, el Ordinal 1 del artículo 467 Com., dice:

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Los documentos que se asientan en el Registro (de Comercio) serán: I. In.ftrllmentos públicos. La escritura, conforme al Ordinal 1 del articulo 458 Como deberá presentarse en la Sección de Registro de Instrumentos Sociales, perteneciente al Departamento de Registro de Documentos Mercantiles.. que es uno de los cuatro registros particulares que integran el Registro de Comercio; en donde inmediatamente. se procederá a inscribir su presentación en el.Libro Viario de Asientos de Presentación, conforme al Ordinal 1 del articulo 466 Com., que dice: '

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E" el Registro de Comercio, se efectuarán, de acuerdo con este Código YCOIl el reglamento respectivo, las siguientes clases de asientos: l. Asientos de presentación.

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y el número I del articulo 2'] del Reglamento de la' Ley de Registro de Comercio. fI/le

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dice:

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En la Oficina del Registro se llevarán los libros siguientes: 1. Libro Diario de Asientos de Presentacián:

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Hecho el asiento de presentación SllS efectos durarán hasta que se efectúe la inscripción definitiva de Ja escritura, o se deniegue. IQ cual implica una calificacián de parte del Registrador. Es/o conforme al artículo 18 de la Ley de Registro de Comercio, que dice: , . ~

~

Al presentarse a registro IIn documento mercantil, el Registrador verificará un .asiento de presentacián, cuyos efectos durarán hasta qlle se efectúe su inscripción o se deniegue en forma definitiv~ya sea porque no se interponga recurso contra la de"egaii.va, o CItando interponiéndose, fuere confirmada la resolución del Regivtrador. En mi asiento se expresarfi el nombre y apellido o apellidos del presentador; lo fecha y hora depresentoción¡ clase y fecha del documento; objeto de éste y nombre y apeHido o apellidos del funcionario o ptl;rticular que lo suscriba: , Podrá eonsignarse cllalesquiera otros datos del documenm presentado, a juicio del Registrador.

131

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Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

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La calificación del Registrador, según el Código de Comercio, debe limitarse al efecto de negar o admitir la inscripción, sin perjuicio del proceso de nulidad del Título, que pueda seguirse. en el Tribunal competente. Al efecto, el articulo 472 Com., dice: La califICación que de la legaJidlllJ de los documentos hagan los registradores; -se entellderá linütdda par« el efeao de neglli' o odniitirla inscripci6n y no perjudiauá el juicio que puedo seguirse en los tribu1Ulles sobre la nulidJul del mismo titulo..

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...

Asimismo, el articulo 471 Com., dice:

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La caJqicación comprenderá

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1.. La competencia del Registrador que la haga. 1I. Los reqllisitbs y forl1llllidtules extrin$ec4f del docllllU!nID present/ldo. 111. La capacidad y personería del otorgante o de "su repres"entllnte, de acuerdo con /o que apat'ezca del documento. . La vo/idez. de las obligaciones, t:UandD el documento se refiera a e1JJls y

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de acuerdo con SIl propiotenor.

]

En caso de que la escritura pública de constttucion no Pueda inscribirse por defectos de forma, el interesado deberá solicitar la anotación preventiva del instrumento, en el Libro correspondiente. Al efecto. el Ordinal 1 del articulo 22 de la Ley de Registro de Comercio, dice: . . .

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Se anotorán preventivamente los documentos siguientes 1 Los inS(:Fll11U!ntoS presen.dDs a registro, cuando no pueden inscribirse por defectos de forma y 10 solicite 1IJ persona que los hapresen1lldo. Esta anotación podrá hacerse solameme UIUJ vez y caducará a los novenia dias, contlldos a partir de. la fecha en. que fue asemada o por.la inscripción defuUtiva del doc:llmento.

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Asimismo, el número 9 del articulo 23 de la Ley de Registro de Comercio, dice:

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En la Ojü:ina del Registro se 1levartin los libros sigllientes: Libro de Registro de Anotaeiones Preventivas..

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Por otra parte, el artículo 481 Com., dice:

Las anotllciones preventivas se cance1artin cuando se extinga el derecho que protegen. En este sentido, la anotación preventiva representa el antecedente básico de /a inscripción definitiva, teniendo como finalidad primordialla que establece el inciso último ' del articuio 22 de la Ley de Registro de Comercio, que dice:

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Textos Juridicos Universitarios

Lic. Julio César Martinez.

La anotaciánpreventiva hará nula la enajenacián de los bienes demandados, elilbargados o secuestrados, si la transferencia seproduce COII posterioridad a la anotaclén salvo que preceda atltt,rizaéió/' jlldicial o el consemlmiento de Iaspartes. Aprobada /(1 inscrtpcián definuiva del instrumento, se procederá a su asiento en el Libro de Registro de Sociedades. La inscripción producirá efectos legales a partir del día y hora de presentación, por tanto el día y hora del asiento depresentacián, deberá consta!' en el asiento principal. Sobre esto el numeral J del articulo 4, Humeral 2 del artículo 23 del Reglamento deja Ley de Registro de Comercio, y aniculo 475 inciso 1 Com., dicen: NumeralL /lrt 4 del R.L.R. e. Al Departamento

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Registro de Documentos:

jJfercanutes

corresponderá: Practicar el registro de: l. Escrituras de constitucián, modiflcacíán, disolucián y tiquidacláu de sociedades. Numeral 2 Art. 23 del R.LR. e EII la Ofictna del Registro se llevarán los libros sigllielltes: 2. Libro ~e Registro de Sociedades.

ArL 475 inciso J~ Como La inscripclán producirá efectos legales a partir del dí" .v kora de presetuucién, siempre que aquélla sea seguida de tnscripcián.. El d(a J' llora del asiento de presentactán deberá constar en el asiento

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b] Efectos de la Inscripción; Los efectos Jurídicos de la IIIS GT¡PC IOn. resultan de jll obligación mercantil de publicidad, que manda a inscribir en el Registro de Comercio, y de manera especifica en el Registro de Documentos Mercantiles. la escritura pública ),> constitución de la sociedad.

Como efectos inmediatos de la inscripcián se tiene que la calidad de ente jurídico de la sociedad .~e perfecciona con el/á; determinando además, frente a terceros, las [acultades de los representantes y administradores de la misma, no pudiendo en consecuencia, declarar a la, sociedades qTlc hall sido 'inscritas, nulas COl1 efectos retroactivos, en perjuicio de terceros.

Lo expuesto corrobora que el Código de Comercio adopta la teoría de la "sociedad de hecho", que excluye en cuanto a sus efectos, la inexistencia de las sociedades atendiendo at interés público de protecckut mercantil a.favor de terceros contratantes y acreedores sociales, cuyos intereses se verían afectados porfalta o defectos de la inscnpcton. (Aris. 3..J6 L?I 3-18 Com.) Tales disposiciones dicen: LII sociedad que careciere absolutamente de formalidades para S/I otorganüeuto, no nene existencia legpl, pero edquirirú ul contratar CO"

346.

terceros,

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el. I()~ términos que se indican en el arttcut« 348. 13)

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Titule Preliminar • Los Comerciantes V sus Auxiliares

Los interesados o el Ministerio Público tendrán acción para pedir al Juez competente que proceda a liquidar la sociedad. PrevÚlfflinte a la liquidacián, el Juez selia/ará un plazo dentTo- del cual la sociedlld deberá constituirse con las formlJlidades legales, si se quiere evitar Sil UqUidaCiólL Este plazo no podrá ser menor de noventa dÚlS, ni superior a ciento. veime-«-_ El importe resultante de la Iiqllidación se oplif:ará al pago de fa responsabüidad civil J' el remanente; si lo hubiere, será repartido entre las personas que hicieron aportes a lo sodedad de hecho, a prorrata de los mismos. Ningún aportante podrá recibir más del valor por él aportado; si hubiere utilidad, ésta se destinará a la institución de beneficencia pública'dellllgar do¡,de la sociedad tenga Sil domicilio, a juicio del Juez:

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347. La sociedad cuya escritura social no llene Ios requisitos que la ley exige para la clase de sociedad de que se trate, estará en las mismas condiciones . indicadas en los dos primeros incisos del artículo anterior mientras las irregularidades no Ilayall sido subsanadas. La escrltura social deficiente 110 podrá ser inscrita, en tamo SllS deficiencias no hayan sido corregidas.s-« El importe resultante de la liquidación se aplicará al pago de la responsabilidad civil y el remanente, silo hubiere, se repartirá entre los socios-de acuerdo COIl la cláusula pertinente de la escritura social: Pero si la def~iencia consiste en 110 haberse hecho ÚlS aportaciones de los socios, en las fechas y en las proporciones que la ley exige, el remanente que quedare después de cubierta la responsabilidad civil, no se repartirá a tuulo de devolucián de aportaciones Ili de reparto de utilidades, SUIO que será destinado a la illStUlú:ión de beneficencia pública del lugar donde la sociedad liquidada haya tenido Sil domicilio, a juicio del Juez:

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148 Las sociedades a que se refieren los artículos anteriores, que se hubieren exteriorizado como tales frente a terceros, tienen personalidad jurídica únicamente en cuanto los perjudique, pero 110 en lo que pudiere beneficiarles: _Los socios, los administradores J' cualesquiera otras personas que imervengan en su funcionamiento, responderán por las obligaciones de die/las sociedndes frente a terceros, personal, solidaria e iÜJnitadamente., sin perjuicio de las responsabilidades penales en que hubieren incurrido.- Las relaciones internas deestas sociedades se regirán por el pacto social respectivo, si. lo hubiere; en SIl defecto, por las disposiciones generales contenidas en este Código, según la clase de sociedad de qlle se trate.

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Finalmente se debe recordar que cualquiera persona puede consultar el Registro de Comercio, y el Registrador expedirá, a quien interese. certificación literal o en extracto de los asientos, haciendo constar las anotaciones marginales correspondientes a la lnscrtpctán de que se trate. Al efecto. el artículo 461 Com., dice:

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El Registro de Comercio es público Comprende tanto los asientos que aparezcan, como las anotaciones marginales que se hagan en los mismos. 134

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LlE. Julie César Marttnez.

El Registrador expedirá, a quien lo solicite, certifICación literal o en extracto de los asientos: En toda certifICación, el Registrador hará constar las anotacÜJnes marginales queflguren en la inscripción de que se lTate.

Asimismo, el último incisodel artículo4 de laLey de Registrode Comercio, dice Cualldo se expida certifICación de un asiento, se incluirá en la misma las notas marginales que el asiento contenga. 1.9.4. REQUISITOS DE LA liSC'RlTURA ·DE CONS111l1CION DE UNA SOCIEDAD.

En principio, se puede afirmar que el acto de constitucion recoge la suma de voluntades, determinando formalmente el contrato bilateral o plurilateral de sociedad (según el caso). Dicho acto constttutivo en acto público, crea la prueba instrumental necesaria que inscrita en el Registro de Comercio da origen a /0 persona jurldica. (Art. 25 lnc. 1°. Com.).

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Asípara constituir una sociedad mercantil; hay que partir de la existencia-del contrato, formula que reconoce los' esfuerzos preparatorios de varias voluntades y da forma a la idea asociativa de crear a un elite distinto de las personas de los contratantes, dotado de voluntad propia, regulado por los principios legales, y dirigido a conseguir la finalidad social del lucro. La escritura social o contrato de sociedad.ipara su validez formal ante la ley, deberá constituirse, modificarse o extinguirse por regla general mediante escritura pública; o sea ante persona autorizada para ejercer la.funciún notarial, salvo los casos de disolución y liqllidaciólljudicial. El articulo 22 Com., dice:

La escritura constitutiva debe contener: L Nombre, edad, ocupación, nacitJ"alldod y domicüio de las personas natarotes.; y nombre, naturaleza, ,.aciOlralidad y domicilio de las personasjurldicas, que integran la sociedad' IL Domicilio de la sociedad que se constituye.

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VlI. V/lL

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Textos JurídicosUniversitarios ;

Naturaleza: Finalidad. Razón social o denominaci6n, según el caso.' D"ración o declaracióll expresa de colrstituirse por tiempo indeterminado .Importe del capital social; cuando el capilfil social sea variable se ¡ndkará el m1nimo. Expresión de lo que coda socio aporte en dinero o en otros bienes, y el valor atribuido a éstos. . 135

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-m -l\~ TituloPreliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

--1 IX.

Régimen de am,;inistTa~n de III sociedlld, con expresión'de los nombres, jllCll1tJules y obligaciones de los organismos respectivos. X Manera de hacer distribución de utilidades J', l!1J su caso, 1Il aplicación depéTdidos entre los socios. XI. Modo de constituir reservas. XIL Bases para practicllT IJJ liquidación de lo sociedad; ""mera ik elegir liquidadores cull1Ulo 110 fueren IWmbrados en el instrumento Y atribuciones y obligaciones de éstos. Además de los requiriJos. aqu{ seiúl1odDs, Úl escritura deberá conteRer los especiales que para Cllda ciasede sodedJul estobJez.ca este Código.

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El artículo anteriormente transcrito tiene relación con el artículo 27 deL Código de Comercio, que literalmente dice:

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Lo omisión de los requisitos seiúlltJdos en el articula 22, produce nulidad de la escrltur« a excepción de los contenidos en los ordinllJes ~ XI Y XII, cuya omisión dIlrá lugar a que se apliquen las disposiciones peTtillentes del

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,C6digo•. Todos los requisitos a que se refiere el artículo 22 Como y las demás regLas que se establezcan en la escritura sobre organización y funcionamiento de la sociedad, constituirán los estatutos de la misma. Al efecto, el artículo 23 Com., dice:

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Los estauuos de lo sociedad deberán contener ÚlS c//ÍllSuÚlS de lo escritura social, cuando·· no estén cOlnprelUlidos en la mi.muz; desarrollJuán los principios establecidos en ÚI/es cláusulas y no podrán contradecirlos en forma alguna. Los estatutos pueden jormar pane de los pactos coltlenk/os en 10 escritura social o estIlT fuem de elJIl; en este último caso, co"esponde a kJ autoridad nuíximtl de la sociedad decretJUlos, debiendo aparecer integramente en el acta de lo sesión en quefueron aprobados. La certifreación del aa« a que se refiere el inciso anterior, se inscribirá en el Registro de Comercio, después de inscritll (a respectiva escritura de con.stitudón de 10 sociedad. .

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1.9.4.1. ROMANO 1 DEL ARTICULO 22 COM · .'Nombre, .edad, ocupac;)ón,.nacionaLidf1d y domicilio de las personas. naturales; y nombre, naturaleza, nacionalidad y domicilio de las personas juridicas, que integran lá sociedad. ". Este es un requisito personal de constitución de La sociedad, relativo a los socios.

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Puede observarse, que esta disposición comprende dos partes: una que se refiere a las generales de los socios cuando se trata de personas naturales; y otra que se refiere a las generales de las sociedades. cuando éstas integren una sociedad en calidad de socios. 136

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Lj9;;1ulio CésarMartínez,

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Textos JurídicosUniversitarios "

Esto e.v así, porque conforme a una de las, clasificaciones ya examinadas de las sociedades, éstas pueden ser; "simples" y ."compuestas". Cuando una sociedad simple, es illtegrada sólo con personas naturales como socios, se aplica la primera parte del Romano I: cuando se trata de sociedades simples. integradas por personas naturales y personas jurídicas, como socios. se aplica el Romano f en su totalidad. Cuando se trata de sociedades compuestas, o sea, integradas sólo por personas jurldicas, se aplica 'a segunda parte del RomplJo en estudio.

1.9.4.2. ROMANO 11 DEL ARI1CULO 22 COMo "Domicilio de la sociedad que se constituye". Este es un requisito personal de constitución de la sociedad El inciso JO. Del artículo 57

c., dice:

El domicüio consiste en la residencia acompaJlada, real o presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella. Puede decirse también, que domicilio Hes el lugar geográfico en que se supone que una persona reside, para todos los efectos legales". O sea, que el domicilio es el asiento jurídico de U1IO persona; y en el presentecaso, el asientojurtdico de la sociedad.

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El domicilio es "político ", cuando .se refiere en general al territorio del Estado. conforme al artículo 58 C, que dice:

El domicilio politico es relativo al territorio del Estado 'en general. Es "civil" si se refiere a una parte determinada del mismo territorio, conforme al artículo 59 C: que dice:

El domicilio'civiles relativo a una parte determillada del territorio del Estado. r'. . ,1

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Domicilio "civil especial", es aquél sei'í¡¡lado por las parles, de común acuerdo. en los con/ralos () escrituras públicas, para los actosjudiciales y extrojudicktles a que diere lugar el con/ralo; al efecto, el articulo 67 C; dice: .

Se podrá en un contrato establecer de común acuerdo un domicilio civil especial para los actos judiciales o extrajudiciales a que diere lllgar el mismo contrato. '

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En tal sentido, deberá señalarse claramenteen la escritura social de consutucton, el domicilio de las sociedades salvadoreñas, conforme al inciso primero del artículo 95 Cn.. que

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TituloPreliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

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. Son solvlllloreñllS los persolUlS juridktls constituülas conforme a los leyes de la República, que tengan tlomidlio legal en el paú.

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En el caso-de sociedades extranjeras autorizadas para ejercer el comercio en El.: Salvador, el Art. 358 Como dice: . ,

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Las sociedades extranjeras que deseen rea/izm actos de comercio en El

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Salvador, fijando domküio en el pais o esmbleciendo sucursoles, deberán registrarseen el Registro de Comercio Para Is obtención del registro 1IIe1Ic.."ÜJnado, el representante legal de la sociedad extranjera O, su opoderadDgeneral o especial, deberá. presentar solkitud, acompaliada de los documentos siguientes: " a)' EsÚItUtos qlle comprueben que 111 sociedad est4 legalmenteconstítuida, de acuerdo con las leyes del pais en que se hubiera organizado. b) DocumelÚ/lción probatoria de que la decisión de fijar domicilio en El Salvador o de operar en el país, ha sido válidamente adopt.ado de conformidad a sus estllJlltos. e) Poder con fIIIe.actuará el representtlnte de la sodedJId.exlranjera, el cual sefla/Qrá las facultlldes de éste en formo. amplia, clara y precisa. El represenúIntenombrado deberáresidirpermanentemente en el pais. d) EI.capital soCial suficiente para realizar sus activülades sociales, el cual no podrá ser men01'q"-e el lliinimo selúllado' en la ley ., para. lIIs socieaedes mercantiles salvadoreñas, cuyo ingreso se comprobará con el Registro de InversüJn Extranjera, que para tal efecto Neva el Ministerio de Et;ono1lÚJL e) Baláncé iniciarcertlfkadopor ContallorPúblico autoriztulo en él país, de la sociedad extranjera o de la sucursal que se pretende, en el ella/ se refleje su capiJJll social EIi la. solidtild ri!Spectiva,/.Q sociedad o sucursal extranjera deberá protestar sumisión a las leyes, triñunates y autoridades de la República de El Salvador, con relación a los actos, derechosy obOgaciones que adquiera en el territorio salvadoreilo, o qile hayan de surtir efectos en el misllUJ•

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Tratándose de una sociedad salvadoreña, debe señalarse como domicilio, el lugar en <donde tendrá su d..tiento principal, .o. sea El Salvador; recordando que excepcionalmente ' puede darse el caso de una sociedad .~alvado7(iña con domicilio convencional en el extranjero. En dicho caso, para dar cumplimiento a la disposición constitucional'del inciso primero del artículo 95 Cn., además de constituirse Jo sociedad según la ley salvadoreña, deberá señalarse dos domicilios, estando uno de ellos en El Salvador, aplicándose entonces la regla del artículo 65·C.. que dice:

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Cuando concurren e!, varias secciones territoriales, con respecto a un mismo individuo, circunstancias constitutivas de domicilio civil, se enterulerá que en todas ellas lo tiene; pero si se trata de cosas qlle dicen relllción especial iI un« de dichas secciones exclusivamente, elJJl sólo será para tales casos el domicilio civil del individuo. 138

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LisJUlio César MarlÍnez.

Textos Jurídicos Universitarios

En caso de conflicto habrá que aplicar las normas y tratados de Derecho Imernacional Privado, si tales as.untos no han sido tratados en la escritura de constitución. Asi por

t!}emplo: las cuestiones fiscales quedan circunscritos 01 principio de territorialidad. La inscripción deberá hacerse en cada U/JO de los lugares en que pretenda ejercer el comercio, etc: El señalamiento del domicilio tiene importancia también en cuanto a emplazamiento y competencia jurisdiccional; supletoriedad del Derecho Común; publicación y convocatoria de Asambleas; y su ceíebración.· ' , ' . Lo expuesto se refiere al establecimiento de sucursales y agencias, las cuales pueden tener otro domtctlto, inclusive cierta autonomla patrimonial; en todo caso, debe recordarse que UI1 cambio de domicilio implica una reformaal pacto social, el cual deberá ser inscrito.

1.9.4.3. ROMANO 111 DEL ARllCUW 22

cou.

"Naturaleza ". Este es un requisito funcional de constitucián de la sociedad. Este requisito hace relación a determinar si la sociedad será de personas o de .capitales: pues éste será el punto de partida para delimitar en la escritura de constitución, la organización y funcionamiento de la misma.

1.9..1..1. aOMANO IV I.>EL ARl1CULO 22 COMo

"Finalidad ". 'Este es

UIl

requisito funcional de

C(}I1..stitucion. de

Jo sociedad

Por finalidad de lino sociedad se entiende: "el tipo de a~fividadcs que va a realizar a través de su empresa". . Esta actividad puede hacerse de una manera m~y concreta y directa. o de un modo vago y general. Ejemplo: puede constituirse una sociedad para/a construcción de lino obra

determinada: o bien simplemente para realizar obras de construcctán. Es decir, que la indicación de (a finatidad social se cumple con la indicación en términos amplios () en términos restringidos y concretos, de la rama de actividades comercia! o industria! o que la sociedad se dedicará. Cabe hacer 1~1 observación que estafinalidad debe ser lícita ',;:

1.9,.1.5. ROMANO V DEL A(?l1CUU) 22 cou.

"Razón Social o Denominación. según el caso ". Este es un requisito personal de constitución de la sociedad.

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13-9

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Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

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Toda sociedad al constituirse como persona jurídica diferente de los necesariamente debe distinguirse mediante Un nombre propio. -

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El nombre sirve para identificar a las personas naturales: de igual manera, y con el mismo fin a los entes o personar; jurídicas debe asignárseles un nombre. Dicho de otra. manera: la')' sociedades, que son personas jii.ddica'), . deben poseer un nombre para: . tdemlflcarlas y distinguirlas de las demás sociedades. Ahora bien, en materia de sociedades, el nombre se forma bajo razón social o bajo., denominación, ~~gún los casos. _ .' El nombre Q constitución de una sociedad bajo razón social, es de carácter personal: y. el nombre o constuucién de una sociedad bajo denomtnacton.tes de carácter impersonal Y·~;.~· objetivo. En cualquiera de estas dos formas, una sociedad será. conocida en el inundo de los ..~~ negocios. Cabe observar: que' en .lugar de ocupar la expresión "nombre comercia!", se]';;"

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• Razón Social:

Elnombre o consntuctán-de una sociedad bajo razón social, se forma con los nombres personales.de todos, algunos, o alguno de los socios; y en su caso, seguido delas expresiones o su abreviatura, que identifica la 'e~pecie de sociedad ci que se refiere. Se dice "y. en su caso" cuando en la razón social no figuran todos los nombres de los socios, cosa que sucede con mucha frecuencia. debido a-que en la práctica resultarían excesivamente grandes o largas las razones sociales si figuran en ella todos los nombres de los socios. Sociedades Cuyo Nombre o Constitución es Mediante una Razón ..Social: a) En las sociedades en nombre colectivo. su constitución se hace bajo razón social,' conforme a lo dispuesto en el artículo 73 Com., que dice:

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La sociedad colectiva se constilllirá siempre bajo rll%Ón social la. cual.se formorá con el nombre de uno o más socios, y cua"do en eIlBIID jigIIrfllJ los, de todos, se le alladirtín /lis palabras 'Y COmpañÚl" u otras equivo!.entes.' . Ejemplo: "Y y Hermanos.

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b) En las sociedades en comandita simple, su nombre o constitución también se. hace bajo razón social, conforme al artículo 94 Com., que dice:

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La sociedad en comandita simple se constituye siempre bajo razón social, la cual seforltUUti con el nombre de UIIO o nuís comanditlldos y cuando en ella "0 fq:ural¡ las de todos estos se le alladirtin las palabras "y CompaiUII", u

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Lic. Julio César Martíne;z.

Textos Jurídicos Universitarios

otras equivalentes. A la rozón social se le agregarán siempre las palabras USociedad en .Comandita" o su abreviatura uSo .En e". Si se omite este ,'equisito, la sociedadse consiJJerará como colectiv,a. e) En las sociedades de responsabilidad lim.itot.la, su nombre () constitución puede hacerse bajo razón social o hajo denominación, conforme al artículo 101 Com., que

dice: :La sociedad de responsabilidad limitada puede constaulrse bajo razón social o bajo denominación. La razón social se forma con el nombre de uno o mPs socios. La denominación se forma libremente, pero debe ser distinta a la de cualquier sotkdad existente. Una u otra 'debe ir inmediatamente segr'ida de /(1 paúibra "LimiúJiJa" o su abreviatura "Lula". La omisión de este requisito en la escrhura soeiet; hará 'responsable solidaria e ilimitadamente a todos los socios;yen cualquier acto posterior de la sociedad también a los administradores.por las obligaciones sociales qlle as! se hubieren contraldo, sil' perjuicio del derecJ.o de repeüctán de I~ pagailo.e~ exceso por los socios ,o ad"tinistradore~ inocentes contr«. los soctos o administradores culpables. . '. .

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d} En las sociedades en comandita por acciones, su constuucián se hace bajo razón social, conforme al artículo 297 Com., que dice: La sociedad en comanditlJ por tlccione;~ seconstiü,yebajo una razón social que se forma con los nombres de 11110 o más socios comandital'o:~, seg"idos de las palabras ')7 Compailfa" u otras eqlliva/entes. A la razó" $Qcinl se agregarán laspalabras "Sociedad en ComaJUJita" o Sil ,!brevÚJtllra ·W. EII c.. En síntesis, las sociedades que se constituyen bajo razón social SOIl: sociedad en nombre colectivo. sociedad en comandita simple y por acciones, sociedad de responsabitidad iimitadatla cual también se puede. constituir bajo denominactén) En las sociedades en comandita. sea simple o por acciones, se encuentran dos tipos de socios: comanditados y comanditarios. Los nombres que aparecen en su razón social sólo corresponden a los socios comanditodos, porque SOIJ los que administran la sociedad. y SI/ responsabilidad es ilimitada y solidaria, como más adelante se explicará. •

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" El nombre, bajo denominación de una sociedad se forma libremente, sin más limitaciones qtu: de ser distinta de la de cualquier otra sociedad existente, e irá inmediatamente seguida de las palabras o abreviaturas que identifique la especie de sociedad a que se refiere.

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TituloPreliminar - Los Comerciantes V sus Auxiliares

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En las sociedades cuyo nombre o constitución se hace, bajo denominación, el nombre puede formarse libremente: pueden aparecer nombre o nombres de socios. Ejemplo: "José N. Botarse, S.A. ", "Estrella Polar, S.A. ", en cuyos casos será un nombre bajo denominación "de fantasía ", pues tal nombre no tiene ninguna relación con las actividades a que se va a , .dedicar, y. sólo' constituye un signo diferenciador.. Puede denominarse también como "Fosforera, S.A. ", "Baterías Royo, S.A. ", aplicadas a sociedades que a través de sus empresas se dedicarán a la producción de fósforos o baterías, respectivamente; en cuyo caso será un nombre "finalista", pues alude a las actividades que va a desarrollar. Sociedades cuyo Nombre o Constitución es Mediante Denominactán:

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La socieda4 11116nima se constibUrá bajo dellomiNlción, la cual se forlltllrá /ibremenlJ! sill IIUÍS /imitQcióJl que la de ser distinta de la de cuah¡uiera otra sociedad aistente e irá inmedilltamente seguüla de las pa/Jlbras "Sociedad Anónima", o Sil tlbrevistKra:"5:A.", La omisión de este requisito acarrea

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a) En las sociedades anónimas, su nombre o constitución se hace bajo denominación, conforme al articulo 191 Com., que dice: ',',. ';

responslÚJuuJad ilimitadil y' soÍidaria administradores.

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accionistJlS y

los

e) En las sociedades de responsabilidad limitada, ;epiiedenconstituir bajo razón social á bajo denominación, todo conforme al articulo '/01 Com., que-dice: ..-

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La sockdad di! responsabilidad 6miladap~ede collititUÜ'Se bajo razón so'éial o bajo dt!1lOminlll:ión. La raz6n socioJ se formo con el nombre de uno o más socios. La denominación se fornw libremente, pero debe ser distinÚl a la de

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CUIIlquiera sociedad eXistente.- , , UNlIl otra debe ir ÜUlU!diatalllente segllida de la palabra "Limitado" o su IÚJreviaJura "Ltda. ". La olflisión de este requisito en 14 escritura social, hará responsables soüilaria e ilimitadamente a tDdDs los socios; y en cualquier acto posterior de la sociedad también tl los administradores por las obligacionessocÜJleslfU't! asi se hllbieren contrmdo, sin perjuicio del derech:o de ~repetición. de IopagtUloen exceso PDrlos socios o tUlminQtradores

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tnocentes contra los socios o tÜbninislTadDres culpables..

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1.9.4.6. ROMANO VI DELART1CULO 22 COM

d "Duración o dedaración expresa de constituirse por tiempo indeterminado ", Este es un requisito personal de constitución de la'sociedad

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La escritura social de constitución deberá declarar que la sociedad se constituye por tiempo determinado. en caso contrario, señalar expresamente que se constituye por tiempo

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Textos Jurídicos Universitarios

L.i5:: Julio César M.arti.nez.

indetemlinado. En el primer caso, al expirar el plazo la sociedad puede seguir los trámites para su disolución y liquidación, y puede también prorrogarse conforme lo dispongan los socios. En ambos casos puede finalizar antes, si se presenta alguna de las causales de di.mlución, las cuales varían ate1Jdi~ndo al tipo de sociedad.. ., Sobre la duración de las sociedades (tiempo de villa), no hay precepto positivo que la

limite, ni en su minimo ni en su máximo. En consecuencia, es completamente licuo que en una escritura de consutucién de una sociedad, se indique que se constituye por tiempo tltmttado, o por tiempo limitado. En el primer caso no. contiene fecha en que debe disolverse la sociedad; en el segundo hay que señalarjecho en que debe disolverse. Cabe observar, que las sociedades no deben constituirse para un corto tiempo, ni para tul número determinado de relaciones jurldico-comerctales.

1.9.4.7. ROJ\1.ANOS vtt y VIII DEL AR71CULO.2~COM: VII. "Impone del capital social; cuando el capital sea variable se indicará el mínimo " Este es un requisito real de constitución de la sociedad.

, VIl!. "Expresión de lo que cada socio aporte en dinero o en otros bienes. y el valor atribuido a éstos". Este es un requisito real de eonstitucióll de la sociedad. Toda persona jurldica, como lo es /(1 saciedad, al i~al que las personas naturales. requieren de un patrimonio, que es un atributo de las mismas, y que uene como objettvo el poder disponer de recursos para la satlsfaccián de! sus necesidades. El capital social at¡ue se refiere el RomanoVll en estudio, es denominado también: capital inicial, capitalfundaaonal, lo que constituye para la misma .n~ patrimonto acuvo del cual podrá disponer lluru t:I inicio de su finalidad. Su determinacián e" la escritura de constitución es necesaria. por las siguientes razones: es la garantía intcial paraterceros, tiene especial importancia desde el punto de vista fiscal, está sujeto a aumento a disminución, en el desarrollo de la actividad social. ' "

.

. El inciso 2". Del articulo 44. Com., que se refiere a las sociedades de personas, dice: "El capital se integra por cuotas o participaciones de capital, que pueden ser desiguales ". En lo referente a las sociedades de capitales, el artículo J26 Com. En su segunda parte dice: "Su capital se divide en partes alícuotas, representadas por títulos valores llamados acciones." Dice el mismo Romano VII: ". ; cuando el capital sea variable se indicará el mínimo. .. Ese capital mlnimo no podrá ser menor que 'el señalado por el Código' para el inicio de funcionamiento-de los diferentes tipos de sociedad; as! se tiene: El articulo 310 Com., que se refiere al Régimen de Capital Variable, dice en la primera parte del inciso primero: "En la sociedad anonima, en la de responsabilidad limitada yen la en comandita por acciones, se indicará un capital mínimo que no podrá ser inferior al que se fija en los artículos correspondientes" (100.000 colones - ATS. /03. 192 No. J y 298 Com.. r continúa en S/I l43

81 .. t)


Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

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segunda parte "En las sociedades en nombre colectivo y en comandita simple, el

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El Romano VIII del artículo 22 Com., tal como se ha dicho, se refiere al hecho de que e~ la escritura de cor:stitución de una so~ie~dde~e expresarse lo tJU.e ca,a:z socio afJO.rte en

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Capitlll SocillJ - Haber Social, Pfl1Timonio o Capital Conillb/e.

El capital social es denominado también "patrimonio inicial JO, "patrimonio fundacional"; pero cuando se habla propiamente de patrimonio soctal en un momento determinado, por ser el contrato de sociedad un contrato de organización, éste es equivalente al conjunto de bienes y derechos de la sociedad, con deducción de su') obligaciones; de tal , suerte. que en este caso, el patrimonio inicial se convierte patrimonio social", . denominado. también "haber social" o. "capital contable" que puede ser menor, igualo . mayor que el capital social inicial_ .

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aplicando el articulo 3:> Com., caso no exista pacto en contrario; ast como para determinar .:~ la cuota de liquidación correspondiente a cada socio, Para el caso de disolucum de Job sociedad

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dinero o en otros bienes, y el valor atribuido a estos. Esta determmacion es esencial.sen .'~:t& . cu~to const;tuy~ la b':fie para la fijación. de las utilidades "" corr,esponde a cada s~io, _I~'·.'"::.'.

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uno de ;OS socios, que

es a lo, que se rejiere el Ro"'.OTIo VIll también en _estudJ~._En ese sentido, al capital soctot . debe vincularse a las aportaciones de cada uno de 1 0 S S O C I O S ' : I

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Hay que recordar, lo que es el patrimonio en general: "Conjunto de bienes, derechos, obligaciones y cargas apreciables en dinero y que constituyen una universalidad". El patrimonio social estáformado "inicialmente" con el conjunto o suma de las aportaciones de los. socios. El capital social es la cifra en que se estima las sumas de las obligaciones de dar de los socios, y señala el nivel minimo que debe alcanzar el patrimonio social para que los socios puedan disfrutar de las ganancias de la sociedad Por tanto, permanece invariable, mientras no cambie el número de socios o no se altere el monto de las obligacionesacargo de ellos. , .,-' Por el contrario, el patrimonio social esta cambiando contmuameme; sujeto a todas las vicisitudes de la sociedad, oumenta cuando sus negocios son prósperos, se menoscaba en caso contrario. Sobre el patrimonio social o haber social repercuten todas las operaciones de la sociedad, al paso que el capital social sóLo se afecta por las relaciones entre la sociedad y sus propios socios.

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El capital social es un n~mero ~e tiene un significado jurídico y contabl~, pero que no . tiene un contenido económico: pueden haberse perdido casi todos lar; bienes de la sociedad, y, sin embargo, el capital social permanece invariable, para decir a cuánto' ascendieron las aportaciones de los socios y para determinar el contenido de diversas normas jurídicas.

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Textos Jurídicos Universitarios

Lis. JulioCésarMartínez..

Las aportaciones. pueden ser en dinero, en bienes de otra naturaleza (aportaciones en

especie), de trabajo, de créditos. Con respecto al mismo tema dedistinciál1 planteado, Pina Vara dice: "Debe distinguirse entre los conceptos de capital social y patrimonio social. El capital 'social es la cifra aritmética que representa el valor de las aportaciones de los socios; el patrimonio social es el conjunto de bienes y derechos realmente poseidos por la sociedad de un momento detenninado " . ' Se piensa que en lo señalado por Pino Vara, falta considerar las obligaciones y torgas, pues el patrimonio consta.110 sálo de activo, stno también de Ult pasivo. <

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1.9.4.8. R9MANO IX Dh"L ARTICUW 22 COM

"Régimen 'de administración de la sociedad, con expresión de los nombres, facultades y obligaciones de los organismos respectivos". Este es un requisito funcional de constitución de la sociedad. <

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Como su mismo nombre lo indica, este. requisito es la expresion del sistema de administración de las sociedades. En la legislacionsalvadoreña, cada tipo de sociedad, posee sus reglas a observar para su funcionamlento. interno, Tema que será desarrollado con amplitud oportunamente. '

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1.9.4.9. ROMANO X DEL ARTICULO 22 CO),,1.

"Manera 'de hacer distribucián de uttlidades y, en .~u coso, la aplicación de pérdidas, entre los socios, n, Este es un requisito funcional de constitución de la sociedad. '. Relacionado con esta que dice: . disposicion se.ve elcomentdo del articulo 36 CQm., . .

No producen ningún efecto legal las estipulaciones que excluyan a UIIO o más socios de la participación 01 Iils IltUidades. La exchlSiónde las pérdidas estipuladas a favor de un socio. capiJaJista, no produce efectos contra terceros. pp. Aqu/ se prohibe lo que . ha .do en üamar "Pacto Leonino.. .

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Se ha dicho que la determinación de este requisito no es obligatorio, en consecuencia Sil omisión no produce nulidad alguna, Si la forma de distribuir las utilidades, y la aplicación de las pérdidas entre los socios, no ha .fÍ(Ú) estipulada en la escritura de constitución de la sociedad, se ob.s~rva lo dispuesto en el artículo 35 Com., que dice:

En el reparto de utüidades o pérdidas, se observarán, salvo pacto en contrario. las reglas siguientes:

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TituloPreliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

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L La distribución di! utilidIldes o pérdidasentrelos socios capitalistas se hará proporcio1Ul1mente a sus partidpaciones de CIlJ1i1ol _ IL Al aporte i,iílustriaJ eDrresponderá la mitIld de las garumcills CllDlquiera quefuere el número de aporlJJntesj y si fueren varios, esa mitad se dividirá entre ellospor iguales partes. _ HL El socio o socios indllSlTiJIles no soportJlrán 1Ds pérdidaS.

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Puede destruirse esta" contradicción, explicándola así: Se llaman socios industriales aquel/os que aportan a una sociedad trabajo material, industrial, intelectual o de ambas .clases. Según el inciso 30. del artículo 38 Com., que establece como caso único de excepcián, sobre que el reparto de utilidades nunca podrá exceder del monto de las que. realmente se hubieren obtenido. conforme al halance general y estado de pérdidas y ganancias, el de los socios industriales, en cuyo favor podrá estipularse, el pago de sumas periódicas destinadas a cubrir su.'; necesidades alimenticias; estableciendo el inciso 4{). de la misma disposición legal, que lo que perciban los socios industriales se computará a cuenta de utilidades, sin que tengan obligación de. reintegrarlo en los casos (.71 que el balance no arroje beneficios o los arroje en cantidad menor de lo que hubieren percibido para sus necesidades alimenticias; y en el balance respectivo se hará el traspaso de tales cantidades a la cuenta de gastos generales de Ia ,empresa. Esto es asi, si s~ concluye que hay dos manera') de perder:

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b) Dejar de recibir algo que podría haberse ganado.

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El socio industrial pierde porque si no hay utilidades recibe menos por su trabajo que lo perctbiria si su porción de utilidades fuera mayor que lo recibido como anticipo, y si ni siquiera hubo anticipo, habrá regalado su trabajo a la sociedad Esto es lógico: no puede ' perder sobre su capital, porque por definición el socio industrial no lo tiene.

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Sobre este tema, se recomienda leer nuevamente el contenido del número 2.6.3A que trata de la "causa" como elemento del contrato de sociedad, en lo referente a -Sistema de Distribución: Pág. 126 Y siguientes de este Texto.

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1.9.4.10. ROMANO XI DELARTICUW 22 COA--J. "Modo de constituir reservas ", Este es un requisito real de constitución de la sociedad. La fracción en estudio debe relacionarse. con el contenido del articulo 39 Com., que .-. -. dice:

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De las utilidtu/es netllS de toda sociedad deberá separarse anualmente un

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Ser desposeido de algo-que ya se tenía.

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Textos Jurídicos Universitarios

determirrada. El porcentaje y la cuantia de la reserva legal serán determinados por esteCódigo para cada cltlS/! de sociedad. La reserva /egal deberá ser restmITatla en la "usma forma, cuando disminuya pdr cua1qllier motivo. Contra lo dispuesto en este articulo no plIede invocarse estipulación o pacto en contrario; los administradores quedarán solidariamente responsables de su cumplimiento, y por ellD obligados a restitJ'¡r en Sil totalidad o parte la reserva legal, si por cualquier motivo no existiere o sólo la hubiere en parle, sin perjuicio del derecho que asista a los tUlministradores para repetir en contra de quienes l¡ubiereJ. recibido el dinero. Para el exacto cllmplimlento de este precepto, se concede acción " los socios, a los acreedores o al Ministerio l~blico. i

La ley 110 señala cuál puede ser el motivo de la dismtnucián señalándose como se ve "cuando disminuya por cualquier motivo ". Se cree que se trata en todo caso o bien de pérdidas de la sociedad o bien de alguna otra emergencia. En cualquier tiempo en que no se han hecho las separaciones de las utilidades para formar o reconstruir el fondo de reserva, los administradores responsablesquedarán i/iriJit~ddy solidartameme obligados a entregar a la sociedad una cantidad igual a la que hubiere' debido separarse. Quedan a salvo los derechos de losadministradores para repetir contra los socios por el valor de -lo que entreguen cuandoelfondo de reserva se haya repartido. I

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Por lo dicho se deduce, que en una sociedad, y conforme a la ley, es obligatorio que cubra lUJO cantidad determinada de dinero paraformar su reserva legal. I

Recuérdese que el artículo 27 Com., establece que la falta de este requisito no produce nulidad de la escritura de constitución, para en cuyo caso deberá adoptarse el modo que para cada tipo de sociedad señala el Código; pero si ese modo de constituir la reserva ya está establecido en la escritura de constitución; el acuerdo de las parles, no debe constituir un porcentaje y cantidad menores que las que el Código determina para cada tipo de sociedad, aunque sí, lo pueden ser mayores. Además de las reservas legales. existen reserva." voluntarias, que 'son aquel/as cuya existencia, destino y cuantía son enteramente optativas de la sociedad. Ejemplos de reservas voluntarias son: reservas para cuentas 'incobrables; reservas para depreciación; reservas complementarias de activo, etcétera.

l~ ley no señala cuál puede ser el.motivo dela disminución señalándose como se ve "cuando disminuya por cualquier motivo ". Se cree que se trata en todo caso o bien de pérdidas de la sociedado bien de alguna otra emergencia. En cualquier tiempo en que no se Han hecho las separaciones de Ias utilidades para-formar O reconstruir el fondo de reserva, los administradores responsables quedarán tlimttada.y solidariamente obligados a entregar a la sociedad una cantidad igual 11 la que hubiere debido separarse. Quedan a salvo los derechos de los administradores para repetir contra los socios por el - valor de lo que entreguen cuando elfondo de reserva se haya repartido. 147

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TituloPreliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

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Por lo dicho se deduce, que en una sociedad, y conforme a la ley. es obligatorio que" cubra una cantidad determinada de dinero paraformar su reserva legal.'

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Recuérdese que el articulo 27 Com., establece que la falla de este requisito no produce nulidad de la escritura de constitución, para en cuyo cavo deberá adoptarse el modo que para cada tipo de sociedad señala el Código; pero si ese modo de constituir Jo reserva ya está establecido en la escritura de constitución; el acuerdo de las partes, no debe constmn-; un porcentaje y cantidad menores que las que el Código determina para cada tipo sociedad, aunque si, lo pueden ser mayores.

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1.9.4.11. ROMANOXJI DEL ARTICULO 22 cou.

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"Bases para practicar la liquidación de la sociedad; manera de elegir liqUidadores~;ii [] cuando no fueren nombrados (,71 el tnstrumento y atribuciones y obligaciones de éstos". Este -::~1~ es un requisito funcional de constitución de la sociedad. <\8-

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Se- reconoce como liquidación social: "el-proceso mediante elcual una disuelta. concluye definluvamente su vida jurldica": Par tanto, la liquidación presupone la existencia de determinadas causas que deben ser declaradas en airo procedimiento previo,_~: denominado "disolución ", el cual consecuentemente desemboca en el de liquidación. En este","'--. sentido se dice que la disoluctán es la transformación de la actividad de producción en' ~' actividad de liquidación. .::

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Si en la escritura de constitución. no se ha indicado el contenido del Romano XlI, conforme a lo establecido en el articulo 2TCom., es necesario remitirse a lo estipuladoen el mismo Código en-su.Capltulo.Xl, del Título Il, del Libro l. Este Capitulo será estudiado más adelante.

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- 1.9.5. LASOC1EDAD - CONTRA TODE ORGANlZACION.

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.La distinción del contrato de sociedad como contrato-de organización, frente a los contratos corrientes denominados de intercambio, se caracteriza en cuanto a que en el contrato de intercambio lo que para uno es causa o motivo para la otra parte es objeto (Ejemplo: la coinpraventiJ),con.~ecúentementé al invalidarse la obligáción de una de las partes, también se invalida la de la otra porfalta de cau....a, debido a que las prestaciones son equivalentes y la." obligaciones recíprocas. por eso se habla de un cruzamiento de prestaciones, En este sentido el comrato de intercambio es bilateral, los intereses opuestos y

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Textos Jurídicos Universitarios

Lic. Julio César Martínez,

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de satisjacción contradictoria, las contraprestaciones son cualitativamente .distintas y eronómicamente equivalentes; concluyendo el contrato cuando éstas se realizan. ,

En cambü~;· el contrato de sociedad o de organización, como lo indica su nombre, constituye UII acto fundacional del cual surge un nuevo ente jurldico independiente de las partes: no son titulares de los derechos y obligaciones los socios, sino la sociedad Consecuentemente, las obligaciones que contraen las partes (objeto), no encuentran su causa en las obligaciones de los demás socios, sino en losbeneftcios que habrán de percibir como ganancia; de ahl que si se invalida la obligación deuna de las partes, no por ello se invalida la de los demás. a menos que su participación sea indispensable para el funcionamiento de la sociedad. De /0 expuesto se deduce que no hay intercambio deprestaciones entre las partes en cuanto forman 1,//1fondo común. El contrato de organización es "plurilateral" y los intereses son de satisfaccion coordinada, en cuanto la satisfacción del interés de uno implica la satisfacción de los intereses de los otros socios. Las prestaciones SOII cualitattvamente iguales, pueden tener valor economice diferente y van dirigidos a proporcionar a todos el goce de las utilidades r~sul((mtes de la buena administración del [onda común Consecuentemente se puede afirmar con certeza que en el contrato de sociedad las prestaciones de todos estánunificadas, en la-obtencián de un resultado, útil del que todos participan aunque sea repartido en diferente medida en ello está el significado de la colaboración. Por lo mismo puede decirse que los negocios jurídicos de organización están en oposición con los de lucha económica. ' Esta distinción, que reconoce 11 los contratos de tntercambio fundamentalmente como una contraposición de intereses, JI (1 los contratos de organización como una yuxtaposición de intereses a manera de un vínculo "quodammodofratemitates", se perfila mejor si se nota que como consecuencia de ello, el contrato de intercambio, sé agota con el cumplimiento de las obligaciones, mientras que el contrato de organización no se agota, pues en este caso la sociedad empieza y sigue funcionando como ente jurídico distinto de los contratantes quedando éstos ligados por el plazo estipulado.

Finalmente, debe notarse que en el contrato de intercambio la entrada o salida de /0$ contratan fes implica reformas esenciales a/ contrato, mientras que en el contrato de organización/a entrada o salida de socios nolo 'altera suslancía/mente., ' Justamente entonces, Ja sociedad

se explica como un contrato de organtzación. '.

E/ máximo exponente de la teorla de /a sociedad como

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contrato de organización es

eljurista italiano Ascarelli Ascarelli' señala tres características al contrato de organización, al cual denomina tamhién "asociativo":

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a) Se trata de un contrato q/le puede ser bilateral 149

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Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxtliares

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Se trata de un contrato plurilateraí. en el sentido de que siendo o pudiendo sermás de " dos las partes contratantes, cada una de ellas no tiene una contraparte, sino una serie de

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En este contrato cada miembro no se sitúa jurídicamente frente a otro miembro, frente a todos y cada Uno de los demás miembros. En cambio, en el contrato de cambio_''1 :;,:::te se conciben dos parles bien de/midas: acreedor y deudor. colocadas una frente a ..

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El carácter plurilateral del contrato de sociedad como contrato de' organizactán.rabre ':;r nuevas perspectivas para la interpretación del problema doctrinario de la naturaleza jurídica del acto constitutivo de la misma, • precisamente porque el contrato de cambio o de intercambio como-otros le /laman,es bilateral, sería inexplicable la entrada de nuevos miembros en el mismo, una vez perfecto aquél. Por eso el contrato de sociedad es un contrato de tipo especial, ya que una vez celebrado se 'pueden admitir nuevos contratantes a través de una manifestacián de voluntad, o a propuesta de los contratantes originales, cuando en virtud de una declaracion original o intcial en el contrato, los nuevos socios llegan a serlo por una adhe.~ión directa, lo que ocurre en los caJ'OS de fuñdación sucesivade una sociedad, como se .' ,..verá más adelante. " . ,

- Las PresÚlciones son Atípicas:

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El carácter plurilateral del contrato de organización aclara además otras peculiaridades suya5, una de el/as es la irrelevancia del contenido de' las prestaciones y la . equivalencia de las mismas. En el contrato de organizacián las prestaciones son atípicas puesto que, a diferencia del contrato de cambio, el cual tiene un contenido determinado, la prestación de cada uno de los socios puede ser totalmente distinta entre síy variable en su contenido, tanto como lo permite , la gama inftnita de los bienes jurídicos. Ejemplo: WlO o varios miembros pueden aportar . dinero en numerario {efectivo); otro u otros pueden aportar bienes que no sean dinero. y otro _ • .: U otros supersonal actividad (trabajo). Con respecto a la equivalencia de las prestaciones, en les contratos de cambio son valores económicos equivalentes. En los contratos de organizaci6n pueden no ser asi; siendo muy distintos los contenidos de las mismas. Esto se debe a que en el contrato 'eje cambio, la prestación de una de las partes significa un equivalente de la otra prestación; es decir, que tanto la prestacion como la contraprestación en su contenido económico, son equivalentes, o tienden a serlo; en cambio, en el contrato de organización no sucede lo mismo, porque cada

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.. TextosJurídicos 'universitarios

L~ Julio César Martínez.

preStación no es el equivalente de la otra y puede haber en el mismo, una de mayor contenido . económico que otras.

- Derecho a'Realizar su Prestación: El contrato de cambio permite ver que ·:cada parle está obligada a realizar su prestaciólJ, pero no tiene derecho 'a ello. Mientras que en Jos contratos de orgamsacíén las partes tienen derecho a .realizar /a propia prestación, puesto que ésta es· el requisito indispensable para la realización delfin común. (reparto de utilidades) El derecho 'a realizar la prestación, se establece puesto que la aportación no sólo se hace para la satis/acción de los intereses ele los otros contratantes, sino como la consecucián delftn común, el miembro tiene derecho a hacer la prestación, puesto que sólo asl puede aimplirse con el contrato. Por otro lado, y con respecto a la equivalencia de las prestaciones, en los, contratos de cambio son valores económico equivalentes. En los contratos de organización pueden no ser asl, siendo muy distintos los contenidos de las mismas:

Esto se debe a qlle en el contrato de cambio, la prestación de una de las partes Significa un equivalente. de la otra prestación; es decir. que tanto la prestación c(!.mo la contraprestación en su contenido económico, son equivalentes, o tienden a ser/o, lo el/al 110 sucede en el contrato de organización, porque cada prestacián /10 es el equivalente de la otra y puede haber en el mismo, una de mayor contenido económico que otras. - V¡'7CU lo Sinalagmático:

En el contrato de organizacion se plantea el problema de si hay o no vinculo sinalagmático en dicho contrato, para lo que -,es preciso resolver ¿Qué es vinculo sinalagmático? Partiendo del principio de que vinculo sinalagmáttco no significa la existencia de

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prestacián y de una contraprestacián, ni que ambas sean equivalentes..sino que pa,:a que

exista vinculo sinalagmático se necesita que existe, II"a dependencia de la prestación del miembro con determinadas circunstancias especiales, como la existencia de beneficios en la SOciedad, y la pantctpacum del miembro en los mismos, es aceptado por muchos tratadtstas. en especial Rodrlguez y Rodrlguez, que en este caso sí existe la sinalagmaticidad. Al respecto, el jurista Brunetti manifiesta que en los contratos de organización, la velltaja que recibe cada parte de la celebración del contrato, no se persigue de la otra parte, sino . que, del fin común de la sociedad.

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TituloPreliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

1.9.5.1. DIFERENCIAS ENTRE CONTRATO DE ORGAN1ZACION y CONTRATO DE CAJt.fBIO O DE INTERCAMBIO. Las diferencias entre contrato de organización y contrato de cambio o de intercambio, se pueden determinar de /0 siguiente manera: A.

En el contrato de intercambio, con la realización o cumplimiento de las prestaciones de los contratantes, se extinguen las obligaciones creadas por el contrato. En el contrato de organización, con la realización o cumplimiento de las prestaciones de los miembros, se crea la sociedad y comienza a funcionar, manteniendo la relaciónjuridica entre los miembros y la sociedad

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B.

En el contrato de intercambio las prestaciones se intercambian. En el contrato de organización las prestaciones constituyen un fondo común (capital social)

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C.

En el contrato de intercambio los intereses de los contratantes son opuestos y su satisfaccíon contradictoria. En el contrato de organización los intereses de los contratantes son opuestos, pero su satisfaccián es ordinaria. En el contrato de intercambio sólo Pllcde haber dos partes, en el contrato de organización pueden haber dos o más partes, cada W1a opuesta a cada uno de los demás.

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J.9.6.

CONCLUSIONES DEL ESTUDióDE LA SOCIEDAD COMO CONTRATO. ·t

A. Se ha discutido bastante sobre el problema jurídico de si la sociedad es o no contrato. La Escuela Alemana insistió en negar a la sociedad su naturaleza contractual; sin embargo, las corrientes contractuales han llevado la formulación de la sociedad, a un plana· tal que hoy resulta innegable su aceptación. Es de considerar -que teóricamente la doctrina que tiene mayores alcances y que determina con mayor acierto la naturaleza jurídica del a(.,10 constitutivo de sociedad, es la que estima a éste como un "contrato de organización", a diferencia de los contratos de cambio o de intercambio. .

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Al analizar la legislación mercantil salvadoreña, se puede apreciar que la sociedad es un contrato; pero es de hacer constar, que es un contrato que cubriendo otro requisito, da . origen a una persona jurídica, o al menos, a una organización, la cual ya no depende del contrato que le dio vida, sino que tiene su propio estatuto, que se modifica aun sin contar con /0 voluntad de los primitivos contratantes, y es en parte esta caracteristica propia de las sociedades de capital, la que ha hecho dudar si existe o no un verdadero contrato.

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Las teorías negativas que rechazan la calificación de controlo a la sociedad. y la sustituyen por otras expresiones. ceden ante la realidad del derecho positivo. Las sociedades 152

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~I' Textos Jurídicos Universitarios

Lic. Julio César Martinez,

nacen de un contrato, o sea, de IIn negocio juridico, en los que se dan los elementos esenciales de todo contrato: capacidad, consentimiento, objeto lícito, causa lícita, y las exigencias deforma (escritura pública)

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El Código de Comercio, en el articulo J7 Inc. 2'~ Participa de la contractualidad del negocio constitutivo de sociedad, diciendo que esla resultante de un contrato solemne, celebrado entre dos o más personas: que estipulan poner en común, bieneso industrta, con la finalidad de repartir entre sí los beneficios que provengan de los negocios a que van a 'dedicarse.

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B. El contrato de sociedad es un elemento constitutivo o normativo. porque por medio de él se crea la relacion jurídica que da vida a la sociedad.

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Es un elemento normativo, puesto que en él regulan las relaciones entre la sociedad constituida y susmiembros, quedando dichos miembros subordinados a las normas que se establecieron en el contrato; asimismo se establecen normas que regulan su funcionamiento.

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Es un elemento formal, porque la ley establece que la forma de constituirse la sociedad es el contrato, juntamente con los requisitos que éste conlleva, dándose con ello forma y eficacia legal a la sociedad constituida. Para que la sociedad creada C01l el contrato constitutivo, pueda actuar como persona jurldica, es necesario que el mismo llene determinados requisitos como: que conste su constitución en escritura pública; que se hagan laspúblicaciones ordenadas por la ley. donde se haga del conocimiento público la constltuciónde la sociedad; y que se inscriba en el Reg/~'>I¡'O de Comercio, Debiendo existir siempre constancia de la entrega efectiva del capital aportado en la proporción exigida por la ley. . El con/ralo tiene/llena de tev para quienes lo celebran, por lo que en la sociedad el contrato constitutivo viene a ser la ley a la cual se someten los miembros para llevar a cabo las operaciones sociales,

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D. Por el contrato de sociedad se constituye un patrimonio aportado por sus miembros y pertenecientes a un ente furldico colectivo, el cual tiene una finalidad lucrativa y posee una personalidad propia, independiente de las personas que la han constituido. , E. El capital social está representado por la suma del valor establecido en la escritura SOCial para las aportaciones prometidas por los miembros, ye.'i independiente del patrimonio de los mismos. F Por medio del contrato de sociedad se determina e individualiza la sociedad que se ha constituido, para diferenciarla de cualquier ente semejante y al mismo tiempo para estructurar sufuncionamiento.

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Titulo Preliminar • Los Comerciantes y sus Auxiliares G. La constitución de una sociedad para que pueda surtir sus efectos de le;v, debe inscribirse en el Registro de Comercio, al igual que su modificación, disolución y liquidación.

H. El contrato de sociedad debe guardar las especificaciones formales establecidas en la ley, puesto que la ami..,:ión de alguno de los requisitos de validez que enumera el Código de Comercio en el artículo 22, produce nulidad de /a escritura, con excepcum de los Ordinales X, Xl Y .x7J, conforme lo determina el articulo 27 Como

1. El contrato de sociedad, que es un contrato de organizacion, es completamente distinto al contrato de cambio, llamados por algunos de intercambio.

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J. En el contrato de intercambio los contratos son cerrados: _.E1J_ el C,!l!.:l!.atO de organización los contratos son abiertos.

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K. En el contrato de intercambio la relación sinalagmática ·.~e establece de Parte a parte. En el contrato de organización la relación sinalagmática se establece entre cada par!e-y-f:L nuevo sujeto jurídico: la sociedad.

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1.10. SOCIEDAD COMO PERSONA JURlDICA. Como persona jurídica. .sociedad "es el ente .fiatcio creado por la "lej:, capaz. de adquirir, derechos y contraer obligaciones, " y" de ser representada judicial extrajudicialmente ".

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Personalidadjurldica, "es la capacidad para ser sujeto de adquirir derechos y contraer obligaciones ". . Personeria jurídica, "es la calidad que acredita a una persona física o natural, para poder representar a una personajurídica ", Desde un punto de vista real, la personalidad y el contrato social son inseparables, ya que la personalidad jurídica es un efecto de la existencia de un auténtico contrato de sociedad.

En el inicio de la legislacion mercantil, cuando el concepto de persona juridica no existía, y cuando las formas sociales conocidas eran las más simples, lo que actualmente se conoce como "sociedad mercantil ", era considerado como un simple contrato y 'colocado dentro de 'os demás negocios Jurídicos mercantiles; pero a medida que la personalidad jurídica va siendo un fenómeno más ampliamente conocido. se desplaza la colocación de la sociedad, hacia el Capítulo de la Persona, para llegar a ser finalmente una simple subdivisión de la Sección que se dedica a las personas comerciantes.

154

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Textos Jurídicos Universitarios

Lic. Jtltio César Martfnez. /.JO./. NACIM/ENTO DE LA PERSONA JURIDICA DE LAS SOCIEDADES. El inciso segundo del artículo 52 C; dice:'

Son personas jurídicas las personas ficticias capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones y ser representadas judicial o extrajudicialmente. La calidad de persona jurídica de una sociedad, nace por su reconocimiento a base de la inscripción de su escritura de constitución en el Registro de Comercio. Al efecto, el artículo 25 Como dice:

La personalidad juridlca de las sociedades se perfecciona y se extingue por la inscripción en el Registro de Comercio de 10sdocumentos respectivos. Dichas inscripciones determinan, frente a terceros, las facultades de los representantes y administradores (le las sociedades, de acuerdo con Sil contenido. Las sociedades inscritas no pueden ser, declaradas nulas COII' efectos retroactivos, en perjuicio de terceros. Asimismo, el artículo 24 Com., dice:

Las escrituras de constltucián, modiflcacián, disolucián y liquidación (le sociedades, lo mismo que las cenlficaclanes de las sentencias ejecutoriadas que contengan disolución o liquidación judiciales de alguna sociedad, se inscribirán eII el Registro de Comercio. Entonces, la escritura pública en el contrato 'de sociedad, es un requisito de existencia. y su falta acarrea la inexistencia legal de la sociedad. Así lo determina el iuciso primero det artículo 346 Com., que dice: ' '

La sociedad que careciere absolutamente de formalidades para su otorgamiento, 110 tiene existencia legal, pero la adquirirá al contratar COII terceros, en los términos que se indican en el artículo 348 Com. El artículo 348 Com., dice:

Las sociedades a que se refieren los artículos anteriores (sociedades nulas e irregulares), que se hubieren exteriorizado como tales frente a terceros, tienen personalidad juridica únicamente' en cuanto los perjudique, pero no' en lo que pudiere beneficiarles. Los socios, los administradores y cualesquiera otras personas que intervengan en su funcionamiento, responderán por las obligaciones de dicñas sociedades frente a terceros, personal, solidaria e ilimitadamente, sin perjuicio de las, responsabilidades penales en que hubieren incurrido. 155

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I Título Preliminar - LosComerciantes y sus Auxiliares

Las relaciones internas de estas sociedades se regirán por el pacto social . respective.isiIo hubiere, en su defecto, por las disposicionesgenerales contenidas en este Código, según la clase de sociedad de que se trate. En esta última disposición se puede apreciar que la ley no considera justo, que las. consecuencias de la ignorancia o mala fe de los contratantes de la sociedad recayeran en todas aquellas personas que de buenafe han contratado, ya que la supuesta sociedad, la ley le da a ésta la "calidad de persona jurídica", únicamente en cuanto les perjudique, pero no en . lo que pudiere beneficiarles.

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A la sociedad como persona juridica se refiere el inciso "Jo. Del articuló 17 Com., que

dice:

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.Tales entidades (sociedades) gozan de person-alidad jurídica dentro de. los límites que impone Sil finalidad, y se consideran independientes de los socios que la integran.

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Se puede afirmar que la personalidad jurídica de la sociedad, al igual que la de ---~.

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cualqZ!ier otra entidad, significa que aquéllatiene capacidad para se! su/eto de derechos y obligaciones y ser representadasjudicial o extrajudicialmente: debiendo considerársele como ~.~ una persona diferente de los miembros que la integran, lo que implica la existencia de un patrimonio propio. .-

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La personalidad juridica de las sociedades 'no es un mero capricho del legislador; . razones de orden práctico hanobligado al reconocimiento de la personalidad jurídica a tales entidades. Es lógico pensar que si una sociedad crea una empresa, la titularidad de la mismafuese común e Indivisa de los miembros dél grupo, puesto que este grupo existe de hecho, por la' simple reunión de las personas que lo forman, y puede funcionar aun cuando no tengan la calidad .- de persona jurídica; sin embargo, tal situación. presenta jurídicamente grandes inconvenientes que solamente pueden salvarse mediante la personalidad jurídica del grupo. '.'

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Aslse puede decir:

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A. Sin la personalidad jurídica de la sociedad, todo acto jurídico necesario para realizar el fin común, debería aprobarse obligatoriamente por cada uno de sus miembros, para que la sociedad en su todo se comprometa. sería necesario el compromiso personal de cada uno de sus miembros. Esta necesidad haría dificil y hasta imposible la vida de las agrupaciones.

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Es indispensable por lo tanto. que la sociedad pueda por su cuenta y voluntad realizar los actos de la vida jurídica. lo cual sólo se logra concediéndole la personalidadjurídica.

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TextosJurídicos Universitarios

, íc. JulioCésar Martínez.

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B. La falla de personalidad jurídica de la sociedad daría lugar a aplicar a las bienes afectados a la abra común, las reglas legales de la indivisión, puesta que la titularidad sería de todas los miembros. Esto daría lugar a que cualquier miembro pudiera pedir que cese la indivisión provocando el reparto que daría fin a la obra

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C. La saciedad, en general, debe ser duradera,' debe sobrevivir incluso más allá de la vida de las miembros. Sí la duración está subordinada a la vida de sus miembros, seguramente fracasará en la finalidad propuesta. Estas inconvenientes hacen que la sociedad tenga necesariamente una existencia propia o independiente de la de sus miembros, con sus propios derechos y obligaciones. Ahora bien, no sé debe olvidar que hay casos en que la volutüad de los socios es de que la sociedad sobreviva ala muerte de alguno de el/os. . Se observa también la necesidad de la pe__sonalidad jurídica de las sociedades al estudiar la concepcion que se tiene en el derecho del patrimonio, a saber: ,

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A. Una masa de bienes no tiene vida jurídica propia si no está dentro de un patrimonio. el cual va necesariamente unido a una persona. Y así. no se podría destinar en estricto derecho a tina obra común U/la partí! de los bienes que forman el patrimonio de una persona, si dicha obra na tiene personalidad juridica. B. Existe en Derecho la regla de la unidad del patrimonio, la cual crea el inconveniente

de obligar a que un comerciante. por ejemplo, tenga que responder ante acreedores con todos sus bienes, aun' con los que no están en el giro de actividades mercantiles.

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Tales inconvenientes se salvan can la personalidad juridica, que, salvo algunos tipas de sociedad, exonera a los socios de la responsabitidadpersonalpor las deud~s sociales. Modernamente, tanto la doctrina como la legislación le dan especial importancia a la sociedad como persona jurídica, 'considerándola como un sujeto del Derecho Mercantil; de allí la regulación en el Libro 1 del Código de Comercio, que se refiere a los comerciantes, de ~a Constitucián, Organización y Funcionamiento de las Sociedades.

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1.10.2. EXT1NCIONDE LA PERSONA JURIDICA EN LAS SOCIEDADES.

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La personalidadjurídica de una sociedad se' extingue por su disolución, la cual debe ser inscrita en el Registro de Comercio.

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TituloPreliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

La extinción de una so~iedad es un fenómeno jurídico complejo. Si Id sociedad fuese "ji . ~ sólo una situación contractual entre los socios, ,su_extinción sería una cosa sencilla: los contratantes arreglarían entre ellos sus cuentas, recobrarían sus aportaciones y se repQ11irían_~:i~ los fondos s o b r a n t e s . - · '

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Pero la sociedad es algo más que un contrato: es una colectividad que actúa en el , tráfico del comercio bajo laforma de una persona jurídica que se relaciona contractualmente -: con quienes no son socios, o sea con terceros, creando una trama de vínculos jurídicos que no~i*~' pueden cortarse de golpe en el instante de la disolución del contrato social.

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De todo esto se deduce que la disolución no es unfenómeno simple, sino complejo; cabe :." entonces distinguir en este fenómeno tres estudios:

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a) La realización de una causa de disolución. b) La liquidación. .': e) La división del patrimonio social.

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Las fases primera y tercera afectan a las relaciones de los socios entre sí. La fase i~~? ',Z' segunda afecta a las relaciones de la sociedad con terceros. Durante ellas, la sociedad debe :-:;.!}' . conservar fa personalttlt!rcffiirítlica, ya que se trate de liquidar contratos que como persona jurídica celebró. ~.~~ ~

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* Causas de Disolución:. - -

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Existen ciertas circunstancias que de acuerdo con la ley son capaces de poner fin al contrato de sociedad, y éstas reciben el nombre de "causas de disolución ", y el estado jurídico que resulta de la presencia de una de dichas causas se llama "estado de disolución ". el cual, se conceptúa como "la situación de la sociedad que pierde su capacidadjurídica {)aTOel cumplimiento del fin para el que se creó, y que sólo subsiste para la resolución de los vínculos establecidos por la sociedad con terceros, por aquella con los socios, y por éstos. en/re sí".

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Se pueden clasificar las causas de disolución de la sociedad en dos grupos, teniendo en cuenta la fuente deque se .derivan. Ellas son:' . a) Causas legales. b) Causas voluntarias. Llámanse "causas legales", a las expresamente establecidas en elCádigo de Comercio. Llámanse "causas voluntarias ", las que se derivan de supuestos no previstos por la ley, pero consideradas por los socios en el contrato constitutivo.

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Textos Jurídicos Universitarios

Martínez.

En ambos casos, tal como se ha manifestado, el artículo 24 del Código de Comercio, ordena la inscripción en el Registro de Comercio, de la escritura de disolución, lo mismo que las certificaciones de las sentencias ejecutoriadas que la contengan.

.110.3, CONSECUENCIAS DERIVADAS DEL PRINCIPIO DE LA PERSONALIDAD JURIDICA DE US SOCIEDADES.

Las consecuencias derivadas del principio de la personalidadjurídica de las sociedades, se clasifican en dos grupos: .' a) El poder ser sujeto de derechos y obligaciones. b) La existencia de un patrim~onio autónomo de su propiedad. Ha quedado ampliamente establecido. que la esen¿,ia de la personalidad jurídica consiste "en aquel/a capacidad de ser sujeto de derechos y obligaciones ". Pero de este principio fundamental de toda sociedad mercantil, se derivan otros muchos, algo así como ramas de un grueso tronco, dando lugar a una serie de principios necesarios, que contribuyen en gran parte a aclarar su alcance.

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* Sujeto de Derechos y Obligaciones: Este hecho, significa que las sociedades, como personas jurídicas, son sujetos de derechos y obligaciones, lo que supone las siguientes afirmaciones: a) La sociedad tiene su nombre o razón social, o denominación en su caso. Con el se presenta-y actúa en sus negocios, como sujeto. La ley tutela ese nombre contra usurpaciones. falsificaciones y defraudaciones. b) La sociedad tiene también su domicilio y nacionalidad, que no es el respectivo de sus

miembros, y que es la base flsica de SÍ/residencia. El domicilio de las personas jurídicas será el fijado en los estatutos, y, en caso contrario, y aquí entran en juego diversas teorías, el lugar donde se halla establecida su representación legal o donde ejerza S/lS principalesfuncíones,

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e) La sociedad goza de capacidad jurídica. No sólo tiene capacidad de derecho, sino también ejercicio de tales derechos. Serán válidos y eficaces los contratos entre las sociedades y cualquier persona capaz de obligarse, siempre que ji/eren lícitos, honestos y cumplan con todos los requisitos exigidos para el caso. Conviene indicar, que las sociedades mercantiles, en cuanto a personas jurídicas se refiere, no tienen una capacidad jurídica limitada, pueden ejercer todos los derechos que sean -necesarios e indispensables para realizar el objeto de su constitución, de manera 'que la capacidad de las sociedades, como las demás personas jurídicas, están en i(unción de su finalidad para la cual fueron constituidas.

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Título Preliminar - LosComerciantes sus Auxiliares

Ahora bien, la capacidad de goce no trae aparejada capacidad de ejercicio. Llil personas juridicas actúan siempre por medio de sus representantes, los que tienen e~: principio, todas las facultades necesarias para la consecución de su finalidad social'- :

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d) La sociedad ostenta derechos, contrae obligaciones y responsabilidades. Aunque e~ diverso grado, dependiendo de la clase de sociedad, la separación entre ésta ylo. miembros existe siempre. Cada uno tiene sus respectivos derechos y obligaciones De esta manera ocurre que el ente jurídico sigue siendo idéntico, aunque' miembros varíen; alguien ha dicho: que los individuos son fungibles, esto es, qu debe existir, pero no importa quienes sean. Aun en las sociedades de personas; donde tropieza con dificultades la sustitución del socio" puede realizarse con el: consentimiento de todos los demás, o lo que se haya dispuesto en la escritura de constitución. (Art. 50 Com.) ,

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, Prueba evidente·de que la sociedad no es igual al conjunto de los miembros, lo Clan las~'f~' relaciones jurídicas' internas y externas. Los miembros tienen derecho a reclamar a la~~~~ sociedad su parte de ganancias, participar en el gobierne de aquella mediante la asistencia las juntas y la emisión del voto, oponerse a los acuerdos, examinar balances y comprobames,i'fl exigir responsabilidad a los administradores, retirarse de la sociedad y percibir su cuota de~~ liquidación al ser disuelta. La sociedad es comerciante, sin que necesariamente sus miembros W~t lo sean. Y con respecto a terceros, la separación de sujetos se manifiesta en la separacián de .¡j.: patrimonios y responsabilidades. '

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En general, la vida de una sociedad se rige por las cláusulas de sus estatutos condiciones de su contrato constitutivo, y la vida particular de cada socio es cosa muy aparte. ,~~ 'La sociedad dentro del giro ordinario de sus objetivos, adquiere y enajena bienes, obtieneís: créditos, contrae deudas, hace suyos algunos derechos, disfruta y dispone de ellos. Los .:~:, acreedores sociales no ejercitan sus acciones contra los socios, sino que en contra de la' sociedad. Esta, en el caso .de ser .demandada, comparece como tal..» en el caso. de ser ella.~¡ quien promueve judicialmente una acción, comparece como demandante. :;~~ ':.-:¡,

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- Por ser persona la sociedad, ella misma es la que cae en quiebra en el caso en que los '\@, negocios no fructifiquen, y la administración no saque a flote sus deudas.

* Existencia de un Patrimonio Autónomo:

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La sociedad posee un patrimonio propio y separado del de sus miembros; pues para .". poder cumplir con su fin social, requiere de un fondo común. El socio al aportar bienes a la, ~f sociedad no conserva la propiedad de éstos, ni dispone de ellos en todo o en parte. Tampoco ,. ,. se constituye entre los socios una copropiedad. En todas las sociedades, la cuota que el socio ,.~~ aporta es un simple derecho de participación y no una cuota real de patrimonio. Los bienes ' ~~ que aportan los miembros segréganse de sus respectivos patrimonios particulares y pasan a integrar el patrimonio del ente. No basta, pues, con afirmar que en la sociedad existe un patrimonio separado, ,debe añadirse que la sociedad es titular del mismo. 160

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Textos Jurídicos Universitarios

El Código de Comercio reconoce el principio de la autonomía patrimonial, distingue, de una parte, los fondos particulares o bienes particulares de los miembros, y de otro lado, los fondos de la sociedad o haber social o capital social.

Esta autonomía se traduce en separaclOn de patrimonios y responsabilidades: En la sociedad anónima la masa social que es compuesta por el fondo social y los beneficios acumulados, es la única responsable de las obligaciones sociales; sin embargo, en la sociedad en comandita por acciones, difiere en cuanto a la calidad del socio: los comanditados re.\ponden ilimitada y solidariamente; los comanditarios sólo están obligados en el límite del valor de SIlS acciones. En la sociedad en nombre colectivo expresamente la ley regula que la cláusula en la escritura social que exime a los socios de la responsabilidad ilimitada y solidaria, ¡'lo producirá efeao legal alguno con relación a terceros. En consecuencia, de "acuerdo al anterior principio de autonomía, las deudas de la sociedad y las deudas de los socios, son incomunicables. En virtud de la separación de patrimonios, los créditos y deudas de la sociedad y de los socios con terceros. no son compensables entre si. Vivante señala los siguientes casos:

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a)

Si la sociedad ejerce un crédito contra tercero, éste no puede oponer la compensación del crédito que tenga contra su ,socio.

b)

Si un tercero invoca un crédito contra la sociedad. ésta no- podría oponer la compensacion resultante de un crédito de un socio.

e)

Si un tercero exige un crédito contra un socio, éste no ,!!odrá oponer en compensacián un crédito de la sociedad.

d)

Si un socio ejerce contra un crédito particular. el tercero no podrá oponerle un crédito que tenga contra la sociedad, salvo que ésta sea insolvente y el tercero la hubiere demandado inútilmente para cobrar su crédito, siempre que el socio sea responsable por la.s obligaciones sociales.

1.10.4. CONCLUSIONES.

Las conclusiones a que se pueden llegar con relación a la sociedad como persona jurídica. son las siguientes: . ;

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a)

La esencia de la personalidad jurídica consiste en aquella capacidad de s~,. sujeto .de derechos y obligaciones; capacidad mediante 'la cual puede ejercer todos los : derechos y contraer todas las obligaciones que sean necesarios e indispensables ¡ para la realización de I~jinalidad para la cual fue creada. i

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Título Preliminar - Los Comerciantes v sus Auxiliares

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b) La personalidadjuñdica es considerada independiente de la de los miembros que' integran, de tal manera que aquella sigue siendo la misma aunque sus miembr6' varíen. . ..

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e) La personalidad jurídica de las sociedades, surge a la vida del Derecho. por medí' de la inscripción en el Registro de Comercio de la escritura pública del contrato tk sociedad.

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d) La persona jurídica tiene una existencia jurídica y es por esto auténtica persona e. lo que respecta al Derecho.de ahí que el CÓdigo de Comercio en su Libro I, yen Título concerniente a Los Comerciantes..... ", tanto incluye a las personas fisicc t; como a las jurídicas. . '~

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e) . Lá .persona jurídica posee un patrimonio propio, distinto completamente patrimonio de los miembros que la constituyen.

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1.11. EFECTOS DEL CONTRATO DE SOCIEJJAD.

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Los'efectos del contrato de sociedad se clasifican en:

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a) Efectos internos. ! ! ..--., , .

b) Efectos externos. .

Los efectos internos, se refieren tales con ia sociedad.

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alas relaciones de los socios entre sí, y de ellos como ,

Los efectos externos. se refieren a las relaciones del ente jurídico (sociedad), con otras personas. Se ha dicho. que el acto constitutivo de-sociedad da vida a un ente jurldico, dotado de personalidad jurídica propia y distinta de los miembros que lo const ituyen. Como

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Textos Jurídicos Universitarios

. Julio César Martínez.

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" llsec'uencia, para la creación de dicho ente se establece un conjunto de relaciones entre los . () " .' ",iembros que la constituyen, 'entre si, y entre los socios] el ente o sociedad constituida. Estos son los efecto~,illternos del actl! constitutivo.

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A la vez, se producen relaciones en que intervienen terceros y la sociedad, a causa de la lapacidad de actuar que tiene ésta, por constituir un ente jurídico y tener su propia personalidad. Estos son los efectos externos del acto constitutivo.

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JI 1.11.1. EFECTOS INTERNOS

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Entre los efectos internos del contrato de sociedad, los de mayor importancia son:

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a) Valor normativo. b) Derechos de los socios frente a la sociedad. e) Obligaciones de los socios frente a la sociedad

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1.11.1.1. VALOR NORIYIA TlVOEl valor normativo consiste en que la voluntad de.los Sbcios en el contrato social. tiene valor de le.Y en un doble aspecto: l.

Como aplicactán del derecho objetivo. ya' que estos convenios son simples discusiones de las disposiciones imperativas de la ley.

2.

Como creador de' normas juridicas, en la proporcton en que la voluntad de los socios se aparta lícitamente de las disposiciones legales, creando así nuevos supuestos, lluevas, relaciones jurídicas y nuevas tipos en la esfera jurídica, dejando a la voluntad de los contra/antes por disposición expresa de la ley o de acuerdo con el espíritu de la misma.

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J. I l. 1.2. DERECfJOS DE UX-'; SOCIOS FRENTE A LA SOCIEDAD.

Los derechos de

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a la sociedad se clasifican en dos grupos:

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A. Derechos patrimoniales. 13. 'Derechos de consecución.

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1. 11.1.2. t. DERECHOS PATRIA/ONIALES. Los 'derechos "patrimoniales" de los socios frente a la sociedad son:

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Título Preliminar - Los Comerciantes susAuxiliares

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a) primarios; y b) secundarios.

1.11.1.2.1.1. DERECHOS PATRIA10lv1ALES PRllvfARlOS.

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1. Percibir la participación de utilidades que le corresponde, de acuerdo normas que regulan el reparto de beneficios. 2. Recibir la cuota que le quepa dentro del haber social, a la fecha de liquidación d sociedad, en proporción a laparticipación que tenga en la'sociedad. . .~

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* Percibir la Participación de las Utilidades:

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Conforme a la disposicián transcrita, se deduce que no hay sociedad sin partíctpaciéni de los socios en las utilidades o beneficios. . ::~. Es esencial que los socios, sin excepción, participen en los beneficios, ello se deduce del: concepto de sociedad, en donde se habla de "repartir sobre sí los beneficios provenientes de,; la sociedad ", ;~~

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A veces se dice .,beneficio ", otras veces "utilidades ", "ganancias". dividendos", lo qzle} se debe entender que todas el/as son palabras sinánimas. ..:~

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-El Diccionario de la Lengua Española dice que "beneficio" es utilidad, provecho.¿ Roque Barcia, en su Diccionario de Sinónimos Castellanos expresa: "Cuando obtenemos una~ utilidad mercantil, una utilidad que es la consecuencia de los cambios; la idea genérica tk,: utilidad toma un nombré concreto: "ganancia". . ~. ·;·f·

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Los Cantadores Públicos Mancera Hermanos, dicen: "En contabilidad, la palabril "utilidad" se usa con un significado técnico especial y va casi invariablemente acompañado de otra palabra o frase calificativa, como por ejemplo: utilidad bruta, utilidad neta d( operación, etc. Cuando se usa sólo la palabra "utilidad", indica, en términos generales, ta ganancia -resultante del empleo de capital en cualquier negocio, la ganancia pecuniaria en, cualquier transacción u operación, el superávit que queda del empleo del capital después de.': 164

-

Textos Jurídicos Universitarios

Lic. Julio César Martmez.

cubrir todos los gastos y de hacer provisión para cualquier pérdida del mismo capital, el excedente del precio de venta sobre el costo". Entonces, ganancias son las utilidades de operación de una empresa. , Como la ley se refiere a utilidad neta o líquida, y a ganancia neta, interesa saber en qué consisten estos términos.

Utilidad neta: "es el remanente después de deducir toda clase de gastos, antes de hacer ninguna aplicación para dividendos o distribución entre los socios o accionistas, antes de crear o aumentar las reservas de capital y antes' de' -capítalizar alguna parte de las ganancias ". Ganancia neta: "es el resultado obtenido después de deducir de las ganancias brutas, todos los gastos de operación, incluyendo los de conservación, de venta, generales, depreciaciones, umortizaciones. castigos, gastos financieros, y en general, todos los cargos correspondientes a la cuenta de pérdidas y ganancias". . Podría preguntarse:' ¿A qué viene la copia de esos términos contables? La razón que indujo a ello es sencilla: .si las utilidades se establecen merced a operaciones contables. entonces 'debe tomarse esa palabra en el sentido que le dan los técnicos de contabilidad. siguiendo la regla de interpretación de las leyes, consignada en el artículo 2 J del Código Civil, que dice: "Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les don los que profesan la misma ciencia o arte ". Interesa, además, saber en cuáles accionistas.

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Un análists superficial haría pensar que una vez establecidas las utilidades líquidas o netas, ello bastaría para calcular conforme a las reglas de reparto de beneficios, cuánto correspondería a cada socio o accionista. Esa solución simplista sería valedera si las empresas no constituyeran o aumentaran sus reservas de capital tomándolas de las Utilidades netas, o nunca acordarancapitalizarlas, total o parcialmente, con lo cual no disminuiría la porcián idistrlbuible; pero las empresas con el fin de aumentar 10R medios de acción o precaverse de las pérdidas, no siempre distribuyen imegras las ganancias netas, o no lo hacen por un imperativo iegal.Jal como sucede con la disposición del primer inciso del artículo 39 Com., que como ya se ha visto, dice: "De las utilidades netas de toda sociedad deberá separarse anualmente un porcentaje para formar la reserva legal. hasta que ésta alcance una cantidad determinada. El porcentaje y la cuantía de la reserva legal serán determinadas por ' este Código para cada clase de sociedad. '/ Las reservas legales, al tomarse de las utilidades liquidas, normarán la cantidad que se distribuiría entre los socios. Esto naturalmente, es un efecto normal de las reservas, sean legales o voluntarias: siempre disminuyen las utilidades por distribuir.

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Título Preliminar":" Los Comerciantes susAuxiliares

Con los conceptos vertidos, y con las declaraciones hechas, se puede decir co ( Vivante; que utilidad es: "toda ventaja patrimonial de origen social que va a aumentarl fortuna particular de los socios o accionistas y disminuye sus cargas". En otros términos, si la ventaja material no acrece la fortuna de los ai~ciados, no sera una utilidad, como si se persiguiera realizar economias o evitar pérdidas. Tampoco lo sería -'" el beneficio tuviera un carácter puramente moral, por ejemplo: si a cambio de las utilidad se pactare conceder títulos honoríficos a uno o más miembros.

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El derecho a, la participación en los beneficios emana, como ya se ha dicho, de L condícián de miembro. Al respecto Brunetti dice: "El derecho a los beneficios es, por lo tanto . el derecho a la ganancia neta, derivada del ejercicio de la empresa y lo es también el derecho al dividendo en fas sociedades por acciones". Aclara al mismo tiempo, que: "el miembro n' adquiere un derecho al dividendo por el hecho de la constitución de ll!!0ciedad, sino -que taljlSderecho sólo se concretaen un crédito cuando la Asamblea de los socios o accionistas, en';~: relación con el balance, reconoce la existencia de beneficios netos y acuerda su distribuciónr.;

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La ley deja un amplio margen de libertad a los asociados para fijar la división de ganancias y pérdidas, así lo expresa el inciso 1 ~: del, artículo 35 Com., que 'dice: ,"En el, reparto de utilidades o pérdidas se observarán, salvo pacto en contrario, ,las reglas siguientes: .... " Todo' esto porque la .ley confia en que los miembros, por su propia .' conveniencia, no se apartarán de los principios de equidad.

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a) ¿Quiénes acuerdan el beneficio correspondiente a cada socio o accionista? b) La época en que se toma tal acuerdo. e) Los límites legales o estatutarios impuestos a aquellos, o sea hasta dónde se les ' . permite distribuir dé las ganancias líquidas:

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En las sociedades cooperativas, también es la Junta General quien acuerda el l'eparto,'ff;~\: ' de utilidades, pues el articulo J9 Com., dice en su romano 1: "Las sociedades cooperativas se ,.'c'f: , regirán por las disposiciones que correspondan a la esipecie de sociedades que hayan'2~ . adoptado en su constitución; y por el de la sociedad anónima relativa a balances,>~ responsabilidad de los administradores y vigilancia del auditor salvo las modificaciones que:"~~~ se establecen en el presente a;Úculo." Es decir. que en las sociedades cooperativas. al igual _.;~.: que la anónima, las utilidades se distribuyen por decisión de la Junta General Ordinaria. En ,;%~ las sociedades en nombre colectivo, en comandita simple y en comandita por acciones la',>;: ~~~~. decisión la realiza la Junta General de Socios. . ~~~~ .,"t. ~

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En cuanto a lapreguntaa) (¿Quiéne§~acuerdanelbeneficio correspondiente a i:ada:ª~~i: socio o accionistar, en-las sociedades anónimas es inoficioso hacerla. el artículo 223 Com.,;;; dice: "La Junta General Ordinaria se reunirá por lo menos una vez al año, dentro de los di cinco meses que sigan a la clausura del ejercicio social y conocerá. además de los .asuntPs¿~ , - incluidos en la agenda de los siguientes : '" rv La distribución de las utilidades ". /' '~~.

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J Textos Jurídicos Universitarios

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En cuanto a la pregunta b) (¿época en que se toma tal, acuerdor), se sabe que es una egh' muy estricta, en materia de reparto de utiltdades, que éstas únicamente pueden ~jslrjbujrse cuand~ contablemente existen, es decir, cuando hayan excedentes al final del ejercicio sobre el valor del capital.

" En cuanto a la pregunta e) (Limites legales de distribución). se dice que las utilidades obtenidas en los ejercicios economicos cerrados corresponden a los socios o accionistas; sin embargo, la ley ordena a la sociedad la retención de una porción de las utilidades, para la constitución de uná.reserva, integrada a base de un porcentaje de las utilidades liquidas. Este porcentaje, tal como ya se ha dicho y la cuantía de la reserva legal son determinados por el Código.

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Al efecto" el artículo 38 Com., dice: El reparto de, utilidades nunca podrá exceder del monto de las que realmente se hubieren .obtenldo, conforme al balance general y estado de pérdidas y gammcias., , Los administradores que autoricen pagos en contravención a lo dispuesto en el inciso que antecede y losisocios que los hubieren percibido, responderán solidariamente de su devolución. La devolución podrá ser exigida por la sociedad, por los acreedores por los socios disidentes. No obstante se establece, como caso único de excepcián al inciso primero de este articulo, el de 10.5 socios industriales, en cuyo favor podrá estipularse, el pago de sumas periádicas destinadas a cubrir sus necesidades alimenticias. Tales cantidades y épocas (le percepción, a falta de convenio, serán fijadas por la autoridad judicial sobre bases de equidad, según la importancia (le la empresa y el costo normal de la vida, el" la época de que se trate Lo que perciban los socios industriales se computará a cuenta de utilidades, si" que tengan obligación de relntegrarlo en los. casos en que el balance no arroje beneficios o los arroje en cantidad menor de lo que hubieren percibido para sus necesidades alimenticias; y en el balance respectivo se hará el traspaso de tales cantidades a la cuenta de gastos generales de la empresa.

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El artículo 166 Com.idice: Los dividendos (le las sociedades de capitales se paga¡'~n en efectivo. En caso dé pérdidas. conforme al artículo 35 Como éstas serán proporcionalmente distribuidas entre los socios y los sodas industriales no soportarán las pérdidas

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* Percibir la Cuota de Liquidación: , ',. En cuanto d la cuota de liquidacion se puede decir, que al liquidar una sociedad. ya sea por haber concluido el plazo () por cualquier forma por la cual se tenga que disolver; el socio ,

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TítuloPreliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares -

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recobra su aportación en su cuantía primitiva, más los beneficios acumulados y las reserva; o en una cuantia menos si la vida de la sociedad no ha sido muy próspera y venturosa. ~: -'l.,

La parte del patrimonio que corresponde al asociado al disolverse la sociedad, y en los casos previstos, es la que se llama "cuota de liquidacíon", establecida en el Código ene~ artículo 332, Fracción VI, que dice:

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Los liquidadores tendrán las siguientesfacultades: VI. Liquidar a cada socio su participación en el haber social, una vez hechos el depósito y la publicación del balance, o que se refiere el ordinal-anterior.

1.11.1.2.1.2. DERECHOS PATRIMONIALES SECUNDAJUOS

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Son derechos patrimoniales secundarios: 1. Enajenar su participación social, de acuerdo con las normas que transferencia, según el tipo de sociedad de que se trate.

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Enajenación de su Participación Social:

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La transmisión o transferencia de la calidad de socio puede hacerse cuando se permitai que el socio ceda su calidad de tal, para recibir o no como contraprestaqién, una: compensación patrimonial adecuada. Por ello es que se considera la transmisión transferencia de la-calidad de socio como un derecho patrimonial.

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La transmisión se realiza por derecho hereditario. La transferencia en las sociedades de .~ personas e.~ ~igida po~ el "intuitus personae ", por Jo que la cuestión no se hace; o sólo se.¡ puede llegar' a practicar con amplias limitaciones. En las sociedades de capital, al contrario, ._~. pre~omina el pri~cipio de libertad de cesión, ya que lo que importa es la aportación de cada soeza y no las calidades personales del que las hace. ;-f~~ '.: ..

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Una variedad de la transmisión de la calidad de socio, como su nombre lo indica, es la:~ que resulta no .de la voluntad. del socio, sino de la muerte del mismo, casa que será analizado'~'I al estudiar los diferentes tipos de sociedad, en particular ~;

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* Documentación de la Calidad de Socio: El derecho de obtener documentos que acrediten al asociado como tal, solamente ocurre en las sociedades anónimas y las en comanditas por acciones. En los demás casos, la ley 110. considera la posibilidad de tal incorporación, debido a la propia estructura de las sociedades personalistas. .

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Textos Jurídicos Universitarios

· Julio César Martínez.

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Limitación, del Aporte:

La aportación del miembro a la sociedad es esencial para su existencia, puesto que constituye también el objeto de la obítgacián que el miembro contrae al formar parte de tal sociedad. Pero hay que hacer constar que toda aportación es limitada, o sea que la sociedad recibe corno aportación del miembro, la cantidad que se convino, en la cantidad y calidad pactada Una vez entregada la aportación, ya sea en dinero o trabajo que el socio asumió, no puede exigirsele más, ni cosadistinta a la pactada. La aportación es limitada puesto que tiene que ser cierta y determinada, como el objeto de todo con~r.atol, r Dentro del derecho a la limitación del aporte, se destacan dos aspectos: \a) Aportación y Responsabilidad: Este es otro efecto interno de la sociedad,' que no debe confundirse con la responsabilidad de aportar. , La aportación es una ohligación que tiene el socio para con la sociedad La responsabilidad, es una situación jurídica del miembro frente 'a los acreedores dé la sociedad. esta responsabilidad la asume el miembro cuando adquiere tal calidad, quedando responsable frente a terceros. limitada o ilimitadamente. directa o indirectamente: todo' de acuerdo a la gestión social. Así responden ilimitadamente todos los socios de la sociedad en nombre colectivo. y los socios comanditados de las sociedades en comandita simple y por acciones. En' tanto que responden limuadamerue. los socios eomanditartos de las sociedades en comandita simple. los de las sociedades de responsabilidad limitada. los accionistas comanditarios de, las sociedades en comandita por acciones. y los accionistas de las sociedades anonimas. b) Origen de la Obligación de Aportar y de las

:Responsabilidades. I

La 'aportacián es una obligación que nace en el acto mismo de la constítuctún de ia sociedad, por la cual el miembroresponde, .o bien con-su cuota social de participación () con sus bienes, dependiendo de la naturaleza del ente jurídico constituido. "

Mediante la aportación social, los' miembros constituyen lo que se llama "capital socia!", que será el instrumento necesario para la consecución de las finalidades sociales; y

1.11,1.2,2. DERECHOS DE CONSECUCIÓNl

Los derechos "de consecucián " de los socios frente a la sociedad son:'

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Título Préliminar - Los Comerciantes

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sus Auxiliares

a) de administración; y . b) de vigtlancio.

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Derechos de Administracián:

Son derechos de administración: 1. Aquellos que se refieren al derecho de participar en el manejo de los

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_sociales, sea mediante el voto o el desempeña.de un cargo administrativo. 2. El derecho de información sobre los negocios de la sociedad, ya que. éste es u requisito previo al ejercicio del derecho i r v o t o . : .~~­

Sobre el derecho de administración que tienen los miembros frente a la sociedad, se ',,}2.:, dice que es el derecho de participar en la adopción de los acuerdos requeridos para e(licumplimiento de las finalidades sociales.

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- El fin primordial de las sociedades - es imeramerue Lucrailvo, y.elW capital -social, ';,,~_ \ ' constituido por la suma de las participaciones sociales de cada miembro, es dedicadot~ e~clusivanzénte para poder alc~~zar las met~s"proJlU.estas,~ pero esta finalidad no. se- cO.~siglle . . slmp!er:zente con la aport~clOn de~ capital social, "?". "' cuanto esta triverston es -~* administrada en la forma mas conveniente para su conservacion y aumento, y los conductores .0: de estas iniciativas son los administradores de la sociedad • .~~~-_

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La administración de la sociedad no es una simple tarea de conservación, sino que como -1:-se ha expuesto, supone el aumento de capital para la obtención de beneficios: en este sentido, -~~­ la administración supone todas las facultades requeridas para el cumplimiento de las -final idades sociales. . ' .

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Los administradores noson mandatarios, puesto que su existencia es necesaria y-no depende de la voluntad de la sociedad; por lo que no puede hablarse de mandato por la peculiaridad de la situación de los administradores, de las personas jurídicas, órganos necesarios para que ~1~·tos puedan formar y manifestar su voluniad.

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El derecho de los miembros a intervenir en la administración, tiene más o menos cierta amplitud. Así en' la sociedad en nombre colectivo de responsabilidad limitada, todos/os socios pueden tener la administración de la sociedad. pudiendo ejercerla conjunta o separadamente; en las sociedades en comandita (simple o por acciones) IQs encargados de la .administración son los socios comanditados; y por último, en la 'sociedad anónima es necesario que la Asamblea General de Accionistas nombre quién o quiénes tendrán a su:; cargo la administración de la sociedad, pudiendo darse el caso de que pueden administrar personas extrañas a la misma.

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Textos Jurídicos Universitarios

Lic. Julio CésarMartínez.

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* Derechos de Vigilancia: Son derechos de vigilancia:

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1, El derecho de supervisar la administración social ejercida por personas distintas del socio.

2. El derecho de participar, en su caso, en los organismos de vigilancia. En cuanto alderechode vigilancia de los miembros frente a la sociedad, se puede decir que ha sido constituido con el fin de hacer cumplir las finalidades propuestas, y en la 'manera en que se establecieron. Va dirigida especialmente a vigilar la actuación social de los administradores, y en general de los órganos de la sociedad, de manera que se observe el cumplimiento de sus tareas de un modo adecuado a la consecución de la finalidad social. Este derecho le corresponde a todos los miembros, a algunas mtnorias, a la Asamblea, y a algunos órganos especiales. ' A todos los miembros les cor.responde un derecho de información de carácter ilimitado en las sociedades en nombre colectivo y en comandita (socios comanditados, sea simple o por acciones); y limitada, en las cooperativas, sociedades anónimas, de responsabilídad limitada. yen comandita (socios comanditarios, sea simple o por lJ('(~ione.s) A ciertas minorías se les reconoce el derecho de' convocatoria y el nombramiento del Consejo de Administración o del Organo de Vigilancia. A la Asamblea o Junta de Socios corresponde la aprobación del balance, e/ nombramiento de 10s órganos especiales de vigilancia, y la .aprobación de la gestión 'd~ éstos ' y de los administradores. . Finalmente, cuando existen Órganos especiales de vigilancia que son obltgatorios en la sociedad anonimqy voluntarios o potestativos, en las demás sociedades. I~s corresponde u éstos informar a los socios.y al público en general, sobre el balance. Para cuyo efecto, estos órganos especiales tienen un amplio derecho de vigilancia sobre la contabilidad de la para examinar la actuación de los administradores. sociedad y las más amplias facultades , . , .

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1.11./.3. OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS FRENTE A LA SOCIEDAD. ;

Se ha dicho que al hablar del objeto del contrato de sociedad, no se hace referencia a la finalidactde la misma, o actividades a que ésta va a dedicarse, sino a las obligaciones que

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Título Preliminar - Los Comerciantes

sus Auxiliares

contraen los socios; por lo que, para el estudio de este punto, se r~comjelldahacer un repa/ del contenido del punto 1.9.3.3. Pág. 114 Y siguientes de este Texto'. '

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1.11.2. EFECTOS EXTERNOS.

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Entre los efectos externos del contrato de sociedad, los de mayor importancia son:

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a) El modo de relacionarse la sociedad con los terceros. b) Efectos de esa relación, en cuanto a la responsabilidad de la sociedad y de los socio~~ ... frente a terceros.Ó. , . " ',' 'c) La personalidadjurídica de la sociedad ,?l' 1,

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Los efectos externos consisten erria exteriorización del negocio jurídico, .que ámbito interno, produce sus efectos con personas que no forman parte de ésta.

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] 1.1 J.2.1. MODO DE RELACJONARSE LA SOCIEDAD CON TERCEROS.

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Las, actividades de las sociedades serían económicamente desastrosas y, es más, y , serían inútiles si se realizaran prescindiendo de los terceros, porque precisamente el lucro¿ <, esperado por quienes se asocian se obtiene merced a 'una serie de operaciones efectuadas con'~i;~ personas ajenas al vínculo social.:~Y

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, Las relaciones anteriormente citadas son de carácter externo y se manifiestan a trarésc~ de la representación y de la responsabilidad , ' . " :~J

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Los actos de las personas trascienden a la esfera jurídica. cuando se vierten al exterior :.a~ mediante una voluntad que actúa. En relación con las personas fisicas eso no suscita ninguna ':1:, dificultad, ya que la declaración de voluntad puede emanar directamente del interesado en el! ' negocio, reuniéndose así en el mismo individuo el titular y el portador- de la voluntad que '~ ejercita el derecho, o bien la declaración se hace por medio de otras personas. Otras veces, por imperio de la ley la relación de derecho no se forma, mientras otra persona no imerviene,1't.: como representante legal de una de las partes, cuando es incapaz; de otra manera a éstano'~:' puede imputársele jurídicamente el acto celebrado., ,~¡

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La estructura de las personas jurídicas, en cambio, no permite imaginar que puedan'! .actuar en el campo del Derecho por si mismas, sino sirviéndose de personas naturales, por' .,1; cuyo conducto realizan una infinidad de actos jurídicos que se adscriben a esas personas ,~­ colectivas, como si éstas efectivamente los hubiesen realizado mediante una manifestación de 1'::voluntad propia. ,.~

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Lic. Julio César Martínez.

Textos Jurídicos Universitarios

En la definición que da el inciso 2(~ del artículo 52 C. .de las personas jurídicas precisa destacar que allí se indica que aquélla,~ "son capaces tde ejercer derechos y contraer obligaciones Y ser representadas judicial o extrajudicialmente ". ,

Entonces, pues, la causa directa de los efectos vinculatorios de las personas jurídicas con los terceros debe buscarse, en la representacián: especial figura en la cual encarna el co/1tenido de una infinidad de actos realizados por personas naturales por cuenta y en nombre de otra, y cuyas consecuencias de derecho se le atribuyen a ésta última. ' 'í

La responsabilidad' como otra de las manifestaciones de la relación externa de la sociedad, se trata en el siguiente qpartado ,

1.11.2.1.1. EFECTOS DE ESA RELAClON EN CUANTO A LA RESPONS'ABILiDAD DE L4 SOCIEDAD Y DE LOS SOCIOS FRENTE A TERCEROS. ,

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Cuando se contrata a nombre y en interés de otro, lo natural es que quien actúa por sí, queda relevado de toda obligación, por ser.ajeno a los efectos del negocio celebrado; con las sociedades en nombre colectivo, y en las encomanditasimple y por acciones, en cuanto a los socios comanditados, la cosa cambia, porque la ley hace responder por las deudas sociales /10 sólo a las sociedades sino también a los socios. La garantía está constituida por dos . patrimonios distintos: el de la SOCIedad y el particular de los socios. En las sociedades en nombre colectivo, y en las en comandita simple y por acciones

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cuanto a los socios comanditados, prevalece el principio fundamental d!! que la responsabilidad de los socios es personal. solidaria e mmituda, respecto a las deudas sociales. Es una solidaridad pasiva que, por imperio de la ley. los deudores 1/0 pueden derogar por ningún pacto.

En cuanto a la solidaridad es' preciso dar algunas ideas generales. afin de acomodar/u a la responsabilidad por las deudas sociales. El concepto de solidaridad se encuentra en el inciso segundo del articulo 1382 c.. para tener una idea clara de la misma, se transcribe todo el artículo: .

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En general, cuando se ha contraído por muchas personas o para con mue/ras, . la obligacián de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota et'Í ladeuda, y cada UlIO ~/e los acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho para demandar Sil parte o cuota eu el crédito. Pero en virtud de la convenclán, del testamento o de la ley, puede exigirse a . cada uno de los deudores o por cada UlW de los acreedores el total de la deuda, . y entonces la obligación e." solidaria o in sólidum.

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Título Preliminar - LosComerciantes V sus Auxiliares

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La solidaridad debe ser declarada expresamente en todos los casos en que no la establece la ley

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De esa disposición se colige que:

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1~ La solidaridad puede derivar de la ley, del testamento o de la convención,

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La solidaridad no se presume.

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Deben haber varios deudores o varios acreedores. .

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Es lícito al acreedor exigir el total de la deuda a cualquiera de los deudores; y si sont":'f varios acreedores cualquiera de ellos está facultado para exigir el total de la::~r obligación. ."~' 'l~ '\~ Lo precedente se completa con el artículo 1383 e, según el cual '~~J

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La: cosa que se debe solidariamente por muchos' o a muchos, ha de ser una ._ .misma, aunque se deba de diversos modos....

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Es decir, que debe haber unidad en la cosa debida.

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• Además debe. anotarse que en la obligación solidario aun siendo una. haypluraiidad de vínculos,

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La solidaridad se clasifica en activa, pasiva y mixta. Es activa cuando hay pluralidad de acreedores y un solo deudor; es pasiva si hay pluralidad de deudores y un solo acreedor: y es~1~ mixta, si hay pluralidad de acreedores y de deudores.

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En la 'sociedad en nombr~ colectivo, y en las en comandita simple y por acciones, con respecto a los socios comanditados la solidaridad es pasiva y está impuesta por la ley. En consecuencia, los socios quedan obligados por las deudas sociales, cuando concurren los siguientes requisitos: 1 ~ Que su nombre aparezca' en la escritura social. (Escritura de constitución y sus reformas, si las hubiere)

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Que las obligaciones se hayan contraído legalmente.

30. Que bajo la razón social se hayan asumido tales obligaciones. Relacionado con lo anterior se encuentra el artículo 45 Com.. que dice: 174

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~ésar Martínez.

Textos Jurídicos Universitarios

. Los miembros que integran las sociedades de personas responden de las , obligaciones sociales: ilimitada y solidariamente entre ellos y la sociedad, si ésta es de nombre colectivo; y por el monto de sus respectivos aportes, si la sociedad es de responsabilidad limitada. En las sociedades comanditarias simples, los socios comanditados responden en la primera de las formas indicadas en el inciso anterior, y el! la segunda forma los socios comanditarios. El artículo /27 Com., dice:

En las sociedades de capitales, los accionistas limitarán su responsabilidad al valor de sus acciones.. El artículo 296 Com., dice:

En la sociedad en comandita por acciones, los socios comanditados responden ilimitada y solidariamente de las' obligaciones sociales,· los comanditarios sólo están obligados en el límite del valor de sus acciones. Para finalizar este plinto, cabe agregar: la sociedad está dotada de un patrimonio que en su doble misión de instrumento para la consecución de las ftnalidades sociales J' la de formar una suma de garantía para los terceros que contratan C011 la sociedad, tiende a . responder por sus actividades fuera de Sil núcleo, por lo que toda alteracián de capital afecta a unos y otros: ya sea en los aumentos, pues alteran la irfluencia del socio en la sociedad. En la disminución, afecta en tanto mengua la garantía real de los acreedores. De aqul que tanto el aumento como la disminución del capital hayan recibido una cuidadosa reglamentación en general y en las diversas clases de sociedad.

1.1 J. 2. 2. PERSONALIDAD JURÍDIC4 DE LA SOCIEDAD. Sobre este punto, se recomienda revisar lo dicho en el número 4.8, pagina 112 _"" siguientes de este Texto.

/./2. AUMENTO Y DISAIINUCION DEL CAPITAL S'OCfAL MODIF1CACfON DE LOS ESTATUTOS. 1./2./. AU1HENTO y D/Sl'"flNUCfON DEL CAPITALS'OC/AL. Se sabe que el capital social desempeña en las sociedades un papel importantísimo. yu que la existencia del mismo y su entero en las proporciones legales o convencionales. es un elemento 'indispensable para que la sociedad pueda constituirse. De ahí 'lile en la escritura 175

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Título Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

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constitutiva debe quedar perfectamente consignada no sólo la cuariia elel capital,'; situación ele desembolso, etc., sino todas las circunstancias que contribuyen a expresar de ' modo claro la auténtica situaciondel mismo. . ' Ese capital social está constituido por la suma de las aportaciones de los socios accionistas.fija el limite de la responsabilidad inicial de la sociedad. frente a terceros, y - ' puede afectarse sin la voluntad de los acreedores. Al propio tiempo es la lf1niraCión de ¡' socios para con la sociedad, de acuerdo a la suscripción de S2l s cuotas o participaciones' capital, que pueden ser desiguales, si la sociedad es de personan (Art. 44 inciso Z". Com.); o la suscripción de sus acciones, como partes alícuotas de su cap ital social, si la sociedad es de capitales (Art. 126, segunda parte Com) El inciso segundo del artículo 44 Com., que se refier e a las sociedades de persona. dice:

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La segunda parte del articulo 126 Com., que se refiere a las sociedades ~e caPitales.¡. ' r .' .'-"" ' . _ ,

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El requisito objetivo de existencia de la socie-dad, es la aportación a fondo para lar~j~, formación del capital socia!' que podrá consistir el n dinero, otros bienes valorables en dinero,C~ o industria (trabajo), si la sociedad es de P(J rsonas, con exclusión de la sociedad de:~t re sponsabilidad limitada, que no admite aporte .industrial, de conformidad con la parte final.' del artículo /03 Com.; o en dinero 11 otros hiel les valorables en dinero. si la sociedad es de,}L

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Garantía o-respaldo, de los terceros que contratan conla sociedad. ";~~~ b) No podrlu sin un capitai. llevar a cabo lu finalidad u objeto para que Iueron':i:. constltu idas, y por .zndc elfin d e lucro perseguido sería imposible lograrlo'!J

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Textos Jurídicos Universitarios

L'e J'ulio CésarMartínez.

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Durante la vida di! la sociedad, puede presentarse la necesidad de hacer llegar, más dinero Y 1'10 querer obtenerlo a titulo de préstamo; o puede ser conveniente restablecer el t'quilibrio entre elcupital J'" el patrimonio. reducido como consecuencia de pérdidas. A estos supuestos principales corresponden, respectivamente, los procedimientos de aumento del capital social o dis!nim,ciói1 del mismo.

EH las sociedades de "capital fijo", que son la. mayoria, el capital social no puede alt?rarse sin modificar la escritura constitutiva. Consecuentemente la modificación puede ser é~ sentido de aumentarlo o de disminuirlo. ¡

En ese sentido se tiene que todo acuerdo de eÚvacion o disminución de la cifra de capitad que figure en la escritura. social habrá de ser adoptado con los requisitos. legales exigidos para la modíflcacián de la misma, ya que al variar.el capital social se modifican las .estIpulaciones contractuales contenidas en el pacto. . . :,1

Por tratarse de una modificacion (1 la escritura social, esta decisión deberá ser tomada en Junta General de Socios con votuclon o acuerdo especial.según el tipo de sociedad de que . -:e trate. Así por ejemplo, en las sociedades de personas, salvo en las Sociedades de Responsabilidad Limitada, la escritura social no podrá modificarse sino por el consentimiento unánime de los socios. a menos que en la misma se pacte que puede acordarse la modificación por la mayoría de ellos. y en este caso. la minorla tendrá el derecho de separarse de la sociedad. En cambio. en la Sociedad de Responsabilidad Limitada, el acuerdo <Jue modifique el pacto social, deberá ser lomado con el voto favorable de por lo menos trescuartas partes del capital soclal.

.El artículo 30 Como señala en

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primer inciso

Toda sociedad podrá aumentar su capital .... Esto es consecuencia del carácter liberal que informa el Código, en el aspecto del libre juego de los capitules para formar o aumentar o disminuir capitales colectivos. En el im.:is~ 3:1 d ese articulo 30 se hace especial mención del "aumento del activo" v llama la atención este término que. usó el legislador, por cuanto es la única vez en todo ;1 cuerpo de leyes que se encuentra; y cabe preguntarse si se estará refiriendo al capital social. porque bien se sube que el activo de una sociedad no equivale a su capital social, y al hablar de activo se está hablando en términos contables, sujeto: a múltiples fluctuaciones por SlI desarrollo económico; por lo que más convendría hablar de. un patrimonio social. Realmente el legislador es claro y habla con propiedad al referirse al aumento del activo, pues es precisamente lo que aumentará en el caso que se revalorice el patrimonio social, y' esto ocurrirá típicamente en el caso de existir plusvalía de los bienes que son propiedad de la sociedad: pero lo anterior puede dar lugar en un momento dado a que se burlen los intereses de los terceros que contratan con iasoctedad, puesto que bien puede ocurrir que realmente se haya experimentado esa plusvalía: pero mientras ella 110 se perciba 177

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TituloPreliminar - Los Comerciantes susAuxiliares

realmente, no se podrá decir que forma parte del activo de la sociedad, por lo que la / .. señala. muy acertadamente que el producto de la revalorización del patrimonio, nunca podr' ' tomarse como utilidades a repartir hasta que no se enajenen los bienes revalorizados, que e', . cuando realmente se percibirá en efectivo el importe de la plusvalía.

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En el mismo articulo SI! señala: "el acuerdo del aumento del capital social "s~'fi' publicará". De esto, surge una duda: mueve a reflexionar ¿a qué tipo de-publicacion se::~ refiere? El objeto del Registro de Comercio es la publicidad de los documentos que en él se ..y inscriben, los cuales pueden ser consultados por cualquier interesado, y esta obligación de~i' inscribir que impone el artículo 24 Com., para toda modificacián de las sociedades, es~ valedera para el caso de aumentar o disminuir el capital, lo que implica una modificación,;~+' . razón por la que se inscribirá en el Registro de Comercio, o sea que con esto se está llenando el requisito de publicidad requerida por el artículo en comento. Sin embargo el artículo 48 I ';~ del mismo cuerpo legal señala:

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Siempre que la ley determine que un acto debe publicarse, esto se hará en el Diario Oficial y en un diario de circulación nacional, por tres veces en cada uno, a menos que la ley determine un número diferente

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Esta disposición se aplica al acto por medio del cual se modifica una sociedad, para ~~~ aumentar o disminuir su capital social, lo que se basa en lo dispuesto en el articulo 30 Com., :. que se refiere al aumento del capital; por ello mismo es una disposición espesial que hubiera' ..': sobrado si el legislador no se hubiera querido .referir exclusivamente al caso del aumento del capitul, en publicaciones en los diarios señalados. puesto que de no ser asi, bastaba la disposición del articulo 24 que ordena el registro de las modificaciones del pacto social en el Registro de Comercio, y con eso se hubiera llenado el requisito de publicidad, si se entendiera en esa forma. Aunque se está de acuerdo que dicha obligación debería ser únicamente exigible en los casos de disminución de capital, más no asi cuando se trata de su aumento, puesto que si se trata de garantia a favor de terceros, ésta es mayor y los beneficiará a lodos en el caso del ..; aumento de capital y no podrá haber persona que sea miembro de la sociedad o juera de ella, que se oponga a tal aumento, cuando éste ha sido llevado a cabo con la observancia plena de todas las disposiciones legales. Considérase que el legislador asimismo estimó las cosas, puesto que en el inciso quinto del mencionado articulo 30 Como habla únicamente de la oposición a la reducción del capital social, consciente de que no podrá haber interés de ninguna persona en oponerse al aumento del capital social, o sea que la obligacion de publicidad deberia de corresponder únicamente al caso de la reducción del capital social, más no así al caso de aumento del mismo, según las razones expuestas; sin embargo mientras tal disposícián no sea modificada, los Notarios deberán dar cumplimiento al artículo 486 Com., ya que se han vertido opiniones de algunos Notarios en contrario, sosteniendo que se llena el requisito de publicidad con la inscripción de la escritura respectiva en el Registro de Comercio y omiten publicar en el Diario Oficial y en otro de circulación nacional los avisos correspondientes. 17&

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Julio Cé~ar Martínez.

Textos Jurídicos Universitarios

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En el caso de las sociedades anontmas no existe duda al respecto, por existir una disposición expresa que ordena la publicación del acuerdo de aumento de capital.

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El texto del artículo 30 Com., es el siguiente:

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Toda sociedad podrá aumentar o disminuir su capitaL El aumento o reducción del capital requiere el consentimiento de los socios, dado en la forma correspondiente a la clase de sociedad de que se trate. El aumento del activo por revalorización del patrimonio es lícito, y su importe puede pasar a la cuenta de capital de la sociedad o a una reserva especial, la que no podrá repartirse entre los socios sino cuando se enajenen los bienes revalorizados y se perciba en efectivo el importe de la plusvalia» La reduccián o aumento del capital social se publicará y será comunicada a la Oficina que ejerce la vigilancia del Estado. En el caso del inciso anterior, los acreedores y cualquier tercero interesado, así como el Mlnisterio Público, podrán oponerse a la reducción del capital, en un plazo de treinta días a contar de la tercera publicación,' toda oposición se tramitará en forma sumaria, pero la de cualquier acreedor concluirá de pleno derecho por el pago del crédito respectivo. Transcurrido el plazo de que trata el inciso precedente sin que medie oposición, o extinguidas las que se hubieren formulado, o bien desechadas judicialmente por sentencia ejecutoriada, podrá la sociedad formalizar la reducción de su capital.

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1.12.2. MODIFlCAC/ON DE LOS ESTATUTOS.

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Los estatutos de una sociedad pueden modificarse, Tal instrumento constituye la norma suprema de la misma. aunque se encuentran subordinados a las disposicione- fe la ley. _-/lW.'"Li bien. siendo varias las partes en un contrato de sociedad. podría pensar "; que para .: modificacián de los estatutos se requiere la voluntad de cada uno de los miembros (!I"'~ fu integran; pero no es así, tal como se verá en el estudio de cada una de las sociedades el! particular. El artículo 21 Com. dice que la sociedad se constituye por medio de escritura !' en esta misma forma se hará constar S1l modificación.

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El artículo .:165 Como fracción primera. habla sobre la inscripción en el Registro de Documentos de Comercio de la escritura de constitución y también la de modificacion: y PVI' último. con relación al artículo anterior. el artículo 24 del mismo cuerpo legal. adara: que tanto la escritura de constitución. como la de modificación se inscribirán en el Registro de Comercio.

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TítuloPreliminar - LosComerciantes . sus Auxiliares

1.13. INFORAfE DE LOS COAIERCIANTES.

El artículo 41 Com., que antes se refería con exclusividad a las sociedades, ha Si4ó. reformado imponiendo la obligación a que se refiere, también al comerciante individual en la siguiente forma: "Los comerciantes que operen en el país deberán enviar a la Oficina ejerce la vigilancia del Estado (Superintendencia de Obligaciones lv[ercantil!s), dentro de los tres meses siguientes el la expiración de su año social. un informe que contenga: . ~>

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l. El balance y los estados financieros y sus anexos: debiendo incluir los informes,,' técnicos elaborado') por los Contadores Públicos y Auditores Externos, según el caso. i~, . . . ?ji;~ . : 2. La nómina de los representantes y administradores de la sociedad, incluidos lor "::~ . gerentes, agentes y empleados con facultades de representación. ' El incumplimiento de esta obligación será penado en la Ley o en el Reglamento de Oficina respectiva. " -.

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Finalmente, el artículo 42 Com., dice: "El Estado. los Municipios y en general,:~ cualesquiera instituciones públicas, pueden ejercer actividades comerciales. Las últimas~ pueden crearse con objeto y forma mercantiles, como medios para realizar las finalidades quel é les corresponden. "

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SOCIEDADES DE PERSONAS

A.1.

SECCION "A"

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DISPOSICIONES GENERALES (Arts. 4-1 - 48)

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LVTRODUCC/ÓX.

El vivir humano es necesariamente un convivir, el hombre como Aristóteles lo dijo, es un animal sociable. El ser humano tiene grandes necesidades a las que no puede encontrar satisfacción por su sola actividad; en muchos casos necesita la cooperación común de sus semejantes, para lograr una mayor efectividad, con el fin de obtener las satisfacciones que persiguen, por ello cada hombre necesita vincularse con otros de modo más estrecho. Las relaciones o vínculos que el hombre establece con sus semejantes y que están reconocidas y reguladas por el derecho, son propiamente relaciones jurídicas, mediante las . cuales la vida humana alcanza una mayor plenitud, una mayor riqueza y cada hombre puede realizar así de mejor manera sus propios fines, permitiendo a cada uno de los que intervienen en el vínculo jurídico de que se trata, obtener que la conducta de los otros resulte provechosa para la consecución de sus particulares objetivos.

Hay una gran cantidad de situaciones jurídicas, en los cuales los fines de quienes en ellos intervienen no son simplemente paralelos, coordinados. si no que coinciden totalmente: estos negocios jurídicos en los cuales, para la realizacíon de un fin común, encaminados a satisfacer objeti vos comunes, las partes prestan su propia actividad, son los llamados negocios sociales. Fácilmente SOl! ve la importancia económica, resultante de esta coincidencia de intereses. que se obtiene a base del contrato de sociedad, ya que por este medio se unan los esfuerzos. capitales y capacidades de varias personas y se pueden emprender así, negocios, que por lo general. están fuera del alcance individual de los particulares. Con estos criterios, ampliamente explicados en el punto J. l., Pág. 63 Y siguientes d.: este Texto, nace a la vida jurídica el comerciante social (sociedades), las que el legislador salvadoreño clasifica en el artículo J8 Com .. en sociedades de personas y sociedades de capitales.

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Al hablar sobre "Disposiciones Generales de las Sociedades de Personas ". se ha.:e referencia el la regulación legal aplicable a los tres tipos de tales sociedades: a) Sociedad en Nombre Colectivo: h) Sociedad en Comandita Simple: y e) Sociedad de Responsabilidad Limitada.

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Tft!110 Preliminar - Los Comerciantes v sus AlLxiliares

A.2. CAR.ICTERlSTICAS COlv/UNES DE LAS

SOCIEDADES DE PERSONAS. Las principales características comunes de las sociedades de personas son: 1. La calidad personal de los socios; es decir, la confianza mutua que permite acepta. los límites de responsabilidad. (Art. 44 Inciso l". Com.). La 'estructura de! capital social permite que las participaciones-de los socios puede¡ ser desiguales. (Art. 44 inciso 2~ Con}. Los socios deben, al momento de constuucion social, declarar las participacione' , que tengan en otras sociedades de personas, con el objeto de determinar {J' responsabilidad potencial, y en ningún sentido lleva este requisito propósito fisc~í.. (Art. 44 Inciso 3°. Com.). '~ La responsabilidad de los socios por las deudas sociales, es ilimitada y solidaria, . excepto en las sociedades en comandita simple. en las cuales sólo los social comanditados responden ilimitada y solidariamente, y los socios comanditarios'i hasta el monto de sus aportes. Esta excepción también alcanza a los .socios de la sociedad de responsabilidad limitada, en la que todos responden limitadamente.' (Art. 45 Com.) .:< ..:.:; ':~".

5. El capital social no está dividido en partes alicuotas. (Art. 44 Inciso ]U. Com,j,,! , excepto ~n las sociedades de responsabilidad limitada, CllJlO capital social está .\~{ dividido en cuotas cuyo valor es de 100 colones o múltiplo de ItU. (Art. 103 Com.) 5J> .""-'

6. La escritura social sólo puede modificarse con el consentimiento unánime de todos los socios, el cual también es requerido para la admisión de nuevos socios y para la cesión de los derechos sociales. a menos que en la misma escritura se pacte que puede acordarse la modiftcacián por la mayoría de ellos. Esta característica no SI! aplica a la sociedad de responsabilidad limitada (Art. 47 Com.)

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-:-. Admiten Id coexistencia de socios capitalistas y sodas industriales c'ú.. epto éstos en la sociedad de responsabilidad limitada (Articulo 31 Inc. l". yl" -' l 'om.¡ 8. En caso de embargo de las aportaciones. sólo se adquiere ei ,i~ recho por parte del acreedor a retener o recibir las utilidades a que tendría derecho el socio embargado. u el importe que le correspondería (( éste en caso de liquidación social. (Art. -19/ne. t: Com.).

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9. No existe capital mínimo para su constitución, excepto el caso de la sociedad de,. responsabilidad limitada, cuyo capital mlnimo para poder funcionar. según el Art. 103 Como es de 100.000 colones. \8'2 ,,,," ~.

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En este caso no se debe confundir con 10 dispuesto en el inciso JO. del artículo 3 l O Com., cuando habla de un capital mínimo para las sociedades en nombre colectivo Ji en comandita simple, no inferior a la quinta parte del capital inicial; pues el/o se refiere al caso de que tales sociedades adopten el Régimen de Capital Variable y no el de Capital Fijo.

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Textos Jurídicos Universitarios

Lic. Julio César Martínez.

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pueden ser excluidos forzadamente o separarse voluntariamente. (Art. .5 j

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11. Las sociedades de personas se disuelven (Art. 59 Com.) casi por las mismas causas que las sociedades de capitales (.4rt. J87 Com.), siendo las diferencias. minimas. DI.! hecho, los artículos 63 y 64 Como se aplican a la disolución de éstas últimas.

12. Pueden las sociedades de personas pactar en la escritura social, la forma en que se resolverán las desavenencias entre los socios, cosa que no es posible en las sociedades de capitales; es decir, someterse al arbitramento, expresa o tácitamente (Art. 66 Com.) 13. El Código de Comercio destinó disposiciones comunes para la liquidación de todo tipo de sociedades. (Art. 326 al 342 Com.).

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A.3.

Las sociedades de personas tienen su base en la relación de confianza plena entre 10.\ socios. En la práctica se forman entre parientes o entre personas unidas por lazos de amisuul o dedicadas a la misma actividad o profesión.

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CONFIANZA PERSONAL ENTRE LOS SOCIOS.

El inciso rdel artículo

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En las sociedades de personas, la calidad personal de los socios es la condición esencial de la voluntad de asociarse.

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Es natural que debe existir una confianza personal entre los socios como condicion esencial de la voluntad de asociarse. pues la responsabilidad de los mismos, que es ilimitada. excepto en las sociedades de responsabilidad limitada y socios comanditarios de los sociedades en comandita simple, tienen incluso, otras consecuencias para todas las sociedades de personas, que más adelante será" explicadas.

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Si el móvil ha sido fundamentalmente unir a dos o más individuos que posean cualidades deseables en determinada empresa. la sociedad resultante será 'sin duda a base de el/os mismos, es decir, de sus nombres y cualidades. constituyéndose entonces una sociedad de personas. En el/a, sin dejar de existir distinta condición de persona jurídica entre SIIS miembros: y la sociedad, los nombres de aquel/os. sus aptitudes, sus relaciones y

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Título Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

conocimientos, etc., son de tal manera importante para la sociedad, que, sin ellos, probablemente se extinguiría o sufriría un notable quebranto en su desarrollo. Supongase el caso de dos comerciantes dedicados a un mismo ramo. Cada uno de ellos'~ obra por sí y ha llegado a consolidar una clientela numerosa y estable. Encontrándose frente' . a frente en el mismo terreno, en vez de empeñarse en una misma lucha comercial a base de aguda competencia, que redundaría en el abandono del campo por parte de uno, con grave sacrificio del otro, piensan en unirse, constituyendo una persona jurídica distinta de ellos .. mismos; pero que, sin embargo, estuviera fincada en el crédito y renombre con que cada uno.;~:? de effos contribuye a la nueva persona. Esta nueva sociedad, segul.ia oberando con el ~~.' nombre combinado de los dos antiguos ¡;'.»n.erciantes. La responsabilidad de los socios, seria ..;~:' ilimitada, como lo era cuando los mismos comerciantes operaban bajo su propio nombre; y, además, solidaria, puesto que al unirse han puesto sus capitales, actividades y personas, al servicio del interés común.

A..J. ESTRUCTURA DEL CAPITAL SOCIAL. Sobre este particular, el inciso Z". del artículo 44 Com., dice:

Su capital se integra por cuotas o participaciones de capital. que pueden ser desiguales. Ya se sabe que el aporre es lo que cada socio lleva o se compromete a llevar a la sociedad, para formar la masa común o capital de la misma. Este aporte puede consistir en bienes en cualquier cantidad; y aun, puede consistir en el trabajo o industria personal (excepto en la sociedad de responsabilidad limitada, que no admite aporte industrial) Lo único que se requiere es que cada socio aporte algo II la masa social. pero en todo caso debe consistir en cualquier cosa apreciable en dinero, o en dinero mismo. La ley exige que se haga aporte. Pero en lo relativo a la naturaleza, cuantía y calidad de los mismos, ha dado a los contratantes las libertades más amplias. va que no interviene en esto para nada: predomina en ello, en toda su amplitud, el principie- :j. ia libre contratacián. No es necesario que los aportes se hagan efectivos inmedi.. tmcnte al momento de la constituclon de la sociedad. basta que se estipule; o sea, que los contratantes contraigan la obligación de hacerlo. La sociedad queda perfecta con la simple estipulación, y esto queda de manifiesto con la redacción del inciso 2/}. del artículo 17 Com.. que dice:

Sociedad es el ente jurídico resultante de un contrato solemne, celebrado entre dos o más personas, que estipulan poner en común, bienes o industria, con la finalidad de repartir entre si los beneficios que provengan de los negocios a que va" a dedicarse. 1M

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Textos Jurídicos Universitarios

Lic. Julio CésarMartÚlez.

Se puede apreciar entonces, que el capital social de las sociedades de personas está integrado por cuotas o participaciones que pueden ser desiguales, es decir, no 'Jroporcionales, pero que necesariamente constituyan cuotas de un todo, (excepto en las sociedades de responsabilidad limitada, cuyo capital social se divide en participaciones que Queden ser de valor y categorías diferentes, pero que en todo caso será de 100 colones o >míltiplo de 100 (.4rt. 103. Com.) Sumadas todas las participaciones forman el capital social.

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A.5. RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS. Es nota fundamenta! e inderogable de las sociedades de personas, que los socios respondan de las deudas sociales de un modo personal (es decir, con sus bienes presentes y futuros), de un modo ilimitado (es decir, sin beneficio de división entre ellos); siempre tomando en consideración lo ya establecido: con excepción de los socios comanditarios de las sociedades en comandita simple, y los socios de la sociedad de responsabilidad ilimitada, que responden limitadamente.

Responsabilidad ilimitada significa: que la responsabilidad de cada uno de los socios con respecto a las obligaciones sociales no está limitada a su aportación social, sino que responde cada uno de ellos ante los acreedores de la sociedad con todos los bienes transferibles que están dentro de su patrimonio. Responsabilidad solidaria

significa: que todos los socios tienen la obligación de responder del importe total de las obligaciones sociales contraídas por la sociedad (Art. 1385 C.) Como consecuencia de la responsabilidad solidaria existe pluralidad de obligaciones, esto es, pluralidad de derechos. de crédito, pero de idéntico contenido: o sea que exista unidad de prestación que está regida por una causa única que corresponde a varios sujetos. La solidaridad implica el derecho que tiene el acreedor o los acreedores de pedir o/ deudor o deudores solidurios el cumplimiento de la prestación completa a cualquiera de ellos: pero con base a un título que expresamente la establezca, o por disposición de la ley. Por lo tanto, conforme al artículo 45 Com., los socios de las sociedades de personas responden de las deudas sociales en el mismo grado que la sociedad; como consecuencia, el acreedor deberá proceder simultáneamente a la ejecución del patrimonio social y del individual del socio.

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A.6. CLAS'ES DE SOCIOS.

Los socios que pueden integrar una sociedad de personas son de dos clases: (J.

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Capitalistas. 185

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LO", C0m;:rCla.nt:;,·, SU;> Auxiliares

b. Industriales. :::n fas sociedades de responsabilidad lirnitada sólo existen socio, capitalistas.

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El socio capitalisto "es aquel cuyo aport> consiste rn dinero r· " u:nero .

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otra clase de biene, que no

Al aporte industrial .'e le ll c..>: "aportucior: impropia". No S¿ trata aqui de la transterencia de objetos pcurimoniales C]!Ie se incorporan al patrimonio socia!. .. trata de aportaciones de actividad personal, que pueden ser de índole variadisima (desde la colaboración personal en las ventas dentro del establecimiento, hasta el servicio técnico de un ingeniero o de un arquitecto, instulacion de uno fábrica, construcción de edificios, elaboración de un invento propio. etcétera)

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C4.PIT4L AflSLHO

En las sociedades de personas, con excepcion de IU3 sociedades de responsabilidad limitada. no exige la ley un capital mínimo para <: é·'¡'?'!itw.:iJn: tao si lu sociedad en nombre colectivo y la en comandita simple se constituyen bajo el régimen de capitel variable, se les exigirá un capital mínimo no inferior a la quinta pare de Sil capiiul social. .U efecto, el ariiculo 3 ¡ O lnc. 1:J. Como dice:

En la sociedad anánlma. en la de responsabilidad limitada yen la en comandita por acciones, SI! indicará un capital mínimo que no podrá ser inferior a! ti:l.! se fiju (!JI 105 articulas correspondientes. En las sociedades en 110m".' colectivo y en comandita simple. el capital minimo no podrá ser inferior e tu quint.t narre del capital inicial: En todo caso, a lu sociedad de responsabilidad limiuidu se le exi; . ,I"U un cupitul minimo de l()().f)()() colones. CIJYI/orm¿ al articulo fl}] Com.

La razón de la no-cxlgenciu de un capital minimo rara sut i.nci, le: sociedad en nombre colectivo y en comandita simp', caso const

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capitulfi]o. reside en la responsabilidad que udquicren los socios en esta clas : ,le sIXieilí.d;.·, pues ya uf verse comprometido el patrimonio del socio, los terceros ccntr. '~:nt.?)· se encuentran suficientemente garantizados. ya que el socio responde COn todo .'11/ r;,:rinwnio. Ahora bien. con relacion a la sociedud de responsabilidad limitada. por S1/ naturaleza hibrulu, es necesario garantizar el rugo ele fa -; deudas sociales estableciendo IIfI cdriru/ mínimo, que como ya se dijo, es de ! O/J. ()f)/j colones. debiendo también darse aplicaciún .: '() estatuido en el artículo 106 (, 'inc. ¡ ". Com.. ':11 el sen/ido qtu: el número de socios de la misma. no debe exceder .l-: J 5. 1 ~ '.

, :," Julio César Martínez.

Textos Jurídicos Universitarios

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Lo anterior 1!O significa que las sociedades en nombre colectivo y en comandita simple ";íe'ddn constituirse sin capital social inicial. -,va que es un requisito para su constitución, la ~xig{]i1cia, aunque sea de una parte de capital social, en una forma real y efecti....a. acarreando .;;¡fidad la/alta del mismo. Al efecto, como ya se ha estudiado, el Ordinal Vll del artículo 22 '~ 'nm..

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dice:

La escritura social constitutiva dt'J),¿r1Í contener: -- VII. Importe ael capital cuando el capit.il sea variable Si! indicarú el minimo.

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y el articulo ::- Ccm.. dice:

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La omisión de los requisitos señalados en el articulo 22, produce nulidad de la escritura a excepción de los contenidos en los ordinales x~ Xl y XII, cuya omisión dará lugar a que se apliquen las disposiciones pertinentes de este

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Código.

.~8. EJECUCIOS DE LA RESPOSSABfUDAD DEL SOCIO. Sobre este particular los incisos 1"..',,' 2". Del artículo ./6 Com.. dicen:

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La ejecutoria de la sentencia que condena a la sociedad al cumplimiento de obligaciones en favor de terceros, :!s titulo ejecutivo contra los socios, en el limite de responsabilidad; pero para hacer valer dicha calidad, deberá seguirse contra éstos el correspontlientejuicio ejecutivo con la plenitud de sus trámites. Para que el instrumento que se menciona en el inciso anterior, tenga /11 eficiencia que se le otorga, deberá acompañarse de la documentación en que COl/S te la responsabilidad que, como socio, tiene el ejecutado en la obligación social de que se trata.

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El término "ejecutoriu

tiene dos sentidos: u) la situación jurídica de una sentencia. contra la cual ya no puede interponerse recurso alguno. En este sentido Si! expresa qw: "la sentencia causa ejecutoria ": y b) la copia calificada que el Jue: exi'ende el la PUN': victoriosa de id sentencia definiti.. . a que ya no admite recurso alguno.

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El término "ejecutoria" expresado en el inciso 1 Del articulo ./6 Coni.. en estudio. se toma en el segundo de lo, sentidos expresados; 1) sea, que la ejecutoria de la sentencia que condena ti la sociedad al cumplimiento de obligaciones en favor de terceros, consiste en la copio certificada que el Juez extiende a la parte victoriosa de la sentencia detinitíva que ya no admite recurso alguno, es decir aue se trata de una sentencia ,- firme <J.

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Esta ejecinoria de la sentencia que condena a la sociedad. cuando esta no puede cumplirla. es titulo eiecutivo contra los socios: es decir que con cst« ejecutoria puede e! :'C"Ci.'i'I) demandar [udiciaimcnt e cnjuiclc eiecutívo pura '1/ cumplimiento. e cuulquiera de /¡)\

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socios; pero en el límite de su responsabilidad (sea ilimitada o limitada. Todo, previa prueba ':: de la responsabilidad del socio en la obligación social de que se trata. Esto es, prueba que el demandado es socio de la sociedad demandada al principio.

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.-1. 9. C-LVCELACfON ANTICIPADA DEL APORTE.

Sobre este particular el inciso 30. del articulo 46 Com.. dice:

Siempre que la sociedad no tenga recursos suficientes para hacer frente a sus obligaciones vencidas a favor de terceros, aquel/a podrá exigir a sus socios que satisfagan los aportes que hayan prometido, en la medida que sea necesario, aun cuando los plazos en que debieran hacerlo no hayan vencido y cualquiera que sea la forma de su responsabilidad. Si los aportes pendientes superan a las cantidades que se adeudan a terceros y los plazos pactados para la entrega de los mismos aportes no hubieran vencido, 105 socios únicamente estarán obligados a cubrir las cuotas necesarias, a prorrata de las sumas que adeudan a la sociedad, pero la cuota del insolvente gravará a los demás dentro del límite de lo que cada cual adeuda. El acuerdo para que la sociedad haga uso de los derechos que le confiere el presente inciso, deberá tomarse por la Junta General de los Socios y ejecutarse por los representantes legales de la sociedad, salvo que haya que demandar a dichos representantes legales, en cuyo caso la misma Junta General designará un representante legal especifico. No se puede pactar contra lo dispuesto en este inciso.

,-l. /O. .ifODIFfCACjO¡\, DE LA ESCRITURA DE CO,VSTlTC'CIOY

Sobre esta cuestión, el artículo 47 Com., dice:

Salvo en la sociedad de responsabilidad limitada, la e,~u . ura social no podrá, modificarse sino por el consentimiento unánime de los socu. "menos que en la aria de elle-s. En misma se pacte que puede acordarse la modificación por lu este caso.. la minoría tendrá derecho de separarse de la socic.r..L En cuanto ala sociedad de responsabilidad limitada, excepción manifestada en el artículo anteriormente transcrito. el articulo l21 Como dice que para la modificación de éstas. se requerirá. por lo menos, el voto de las tres cuartas partes del capital social, a no ser que se trate del cambio de losfines de la sociedad o que la modificación alimente Las obligaciones de ' los socios, casos en los que se requerirá la unanimidad de volos.

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Textos Jurídicos Universitarios

Lic. Julio C6lar Martínez. '

.4.11. PRqHIBICIONESA LOS SOCIOS YA LOSADL'vJINISTRADORES

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Sobre este particular, el artículo 48 Com., dice: Se prohibe a los socios y a los administradores de las sociedades de personas: l. Extraer del fondo común mayor cantidad que la asignada para sus gastos particulares. En caso de infracción de este precepto, cualquiera de los socios puede exigir el correspondiente reintegro, que será obligatorio para el infractor. 1. Aplicar los fondos comunes a sus negocios particulares, y usar en éstos de la firma social. El socio que vio/e esta disposición, queda obligado a entregar a la sociedad ganancias del negocio en que invierta los fondos dlstraldos y a soportar él solo las pérdidas, sin perjuicio de restituir dichos fondos a la masa común, de indemnizar los daños y perjuicios que la sociedad hubiere soportado y de ser excluido de ésta, si así lo acuerdan los socios. 3. Explotar por cuenta propia o ajena el mismo negocio o negocios de la sociedad, form~r parte de sociedades que lo exploten o realizar operaciones particulares de cualquier especie cuando la sociedad no tuviere género determinado de comercio, salvo disposición expresa de la escritura constitutiva o autorización de todos 'los socios. Los socios que contravengan estas disposiciones, quedan obligados a llevar al jondo común ~I beneficio que les resulte de las referidas actividades y a sufrir individualmente las respectivas pérdidas.

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SECC/ON "B" Eft-JBARGO y TRASPASO DE LAS PARTJC/PAC10l'tr:S SOCiA.LES (Arts.ü') -- 50) 8.1.

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EAfBARGo' COVCEPTO y Cl.ASES. - Concepto:

Normalmente. por embargo se entiende la ocupación. aprehensión o retención de bien«: hecha por orden del Juez o Tribunal compelen/e. por razón de deuda () delito. para asegurar la satisfacción de la responsabilidad de diversas órdenes que haya contraído UfW persono.

- Clases:

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Dos clases de embargo pueden darse: 1. Embargo Ejecutivo.

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Título Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

2. Embargo Preventivo.

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Los embargos ejecutivos son los que se decretan en juicio ejecutivo, por incumplimi : obligaciones, sujetas a este tipo deprocesos. . de Los embargos preventivos son los que se ordenan como medida precautoria previa, .~ el objeto de asegurar los resultados de un juicio declarativo. o la responsabilidad civil . deriva de un acto ilícito o infracción penal. El embargo puede proceder por ejecución de sentencia, de juicio procedimiento de apremio, de lanzamiento. por causa de desahucio, etcétera. El embargo practicado por acreedores particulares en los bienes de un socio, cfect ; únicamente, en cuanto a su participación social, a las utilidades de las mismas. pero nunea lo que al socio le cabe. como aporte social; sin emb~rg~" pue~e a!ect~,: tanto a la~ utilida~~fj,\ . como al aporte del SOCIO, cuando se /legue a la finalizacián o liquidacion de la sociedad, o s~lf;, en cuanto a lo que le cabe como cuota de liquidación } . '; Así lo expresa el inciso I ~ del artículo 49. Como que dice:

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El embargo practicado por acreedores particulares de los socios sobre las partes sociales de éstas, afectará únicamente a las utilidades del socio y al importe que resulte al liquidarse la sociedad.

B,I.!.

CONTINUIDAD DE LA SOCIEDAD CON' EL APORTE DEL SOCIO EMBARGADO.

Sobre este particular, el inciso segundo del artículo 49 Com., dice:

Salvo el consentimiento del acreedor embargante, no puede prorrogarse el plazo de la sociedad si no satisfaciendo la obligación a su favor, incluso mediante la liquidación de la parte social del socio deudor

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La leyes congruente sobre este particular, ya que de no darle esa potestad al acreedor.s.: a éste se le haría muy dificil lograr el cobro de una deuda que en algún caso puede ser:..~ considerable. ":,',

13.2.

TRASPASO DE PARTICIPACIONES SOCIALES.

Cesión: Según el Diccionario ,ie Derecho Usual de don Guillermo Cabanellas "1i:~JE., renuncia o transmisión. gratuita u onerosa, que se hace de una cosa. crédito, acción O.' 1" ~

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Lic. Julio César Martínez.

Textos Jurídicos Universitarios

.ierecho a favor de otra persona. El que cede se denomina cedente, y quien adquiere por este :Ímlo. cesionario. La cesión de no usarse como sinónimo de transmisión (sucesión por causa de muerte), ,}5 un contrato por el cual uno transfiere al otro el crédito, derecho o acción que tiene contra :,11 tercero. La cesión puede efectuarse por venta. donación. permuta, dacion en pago, legado ,) cualquier otro título eficaz para que lo propio de uno se torne del que antes era ajeno.

Puede constituir objeto de la cesión todos los derechos y acciones, así reales como oersonales. Como contrato. las partes deben tener la capacidad necesaria para concertarlo: )' 'más aun la plena. la suficiente para enajenar. . Si se cede mediante precio en dinero, la ceston será juzgada como contrato de compraventa; si fuere por otra cosa con valor en sí, o por otro derecho igual, será juzgada como contrato de permuta: y si se cediere gratuitamente, la cesión se considerará como donación si es por acto intervivos, legados si se realizara por testamento u otro acto mortis causa. Por la equiparación anterior, no puede haber cesión entre las personas que no pueden celebrar entre sí compraventa. Todo objeto incorporal, todo derecho .v toda acción sobre una cosa que se encuentre en el comercio, pueden ser cedidos, a menos que la causa no sea contraria a alguna prohibición expresa o implícita de la ley. o el título mismo de lo cedido. La cesión de una participación social de un socio de una sociedad de personas implica diversos a s p e c t o s : ' . '1. Cuando se cede la participación social con todos sus derechos, el inciso primero del Art. 50 Como exige el consentimiento de todos los demás socios, salvo que en la escritura social se disponga que será suficiente el consentimiento de la mayoría es asó porque ello implica la admisión de un nuevo socio. El mismo requisito. con la misma salvedad, se exige para la admisión de un nuevo sucio. sin que su ingreso sea consecuencia de una cesión de participación social. 2. Puede cederse sin perder la calidad de socio, los derechos que sólo son de indolc económico, como el derecho a utilidades, derecho a su cuota de participad/m en caso de iiquidación; pero los derechos de cooperación, tales como el de voto, el de asistencia. el de información y otros similares, no pueden ser cedidos. aunque sí cabe su ejercicio por representación. (Inc. 4~ Artículo 50 Com.) 3. Las cesiones surten efectos contra terceros, hasta que se inscriben en el Registro de Comercio.

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Título Preliminar - Los Comerciantes v sus Auxiliares ~.

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B.2.l. DERECHO DE TANTEO.

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Siendo que en las sociedades de personas la calidad di! los socios importa tanto que:~ cabe la cesión total o parcial de la participación. si en ello no consienten todos los socios,li . no ser que en la escritura constitutiva se hubiere fijado una cierta mayoria para la adopció" '....... de ese acuerdo. Tan estricto es este principio, que ni siquiera cabe la transmisión mortis causa de ld calidad de socio, a no ser que se hubiere pactado expresamente en el contrato social la contínuacián de la sociedad con los herederos del socio que falleciere. ~

Aun concedida la autorización para la transferencia parcial o total intervivos de 1& calidad de socio, el intuito personae tiene tanta fuerza, que la ley, para impedir la entrada de extraños en la sociedad, concede a los socios el derecho de comprar para si la parte socidJ: que se trata de ceder a un extraño, por el importe qu este fuere a pagar por ella (Derecho el, Tanteo). Si varios socios concurrieren a ejercer este derecho la parte social se les atribuirá e , proporción al valor de sus aportaciones. El socio industrial puede ceder su puesto en las mismas condiciones. '

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Sobre este particular, el articulo 50 Com., dice: 1 ~.

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Los socios "0 pueden ceder sus derechos en la sociedad sin el consentimiento de todos los demás, y sin él, tampoco pueden admitirse otros nuevos, salvo que en uno u otro caso la escritura social disponga que será suficiente el consentimiento de la mayoría. Las cesiones no surtirán efectos contra terceros, sino hasta que se inscriban en el Registro de Comercio. En caso de que se autorice la cesión de que se trata en el primer inciso de este artículo, a favor de persona extraña a la sociedad, los socios tendrán el derecho de tanteo, y gozarán de un plazo de quince días para ejercerlo, contado desde lafecha de la junta en que se hubiere otorgado la autorización. Si fueren varios los socios que quieran usar de este derecho, les competerá a todos ellos en proporción a sus aportaciones originales. No obstante, los derechos que la calidad de socio atribuye, pueden cederse sin que se pierda dicha calidad cuando SOlJ de índole económica, pero los derechos de cooperación, tales como el de voto, el de asistencia, el de información y otros similares, no pueden ser cedidos aunque sí cabe su ejercicio por representación.

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En ese sentido, el derecho de tanteo es la facultad que tienen los demás socios. cuando ~f; la Junta General de los mismos ha autorizado la cesión de la participación social de uno o~;": algunos de ellos a algún extraño. para que con preferencia puedan adquirirla a su nombre.

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Textos Jundicos Universitarios

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SECCION

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EXCLUSIÓN Y SEPARACION DE SOCIOS (Arts. 51 - 58)

e' l. EXCL US¡ÓX DE SOCIOS. El Código de Comercio anterior, sostenía que la separación o el retiro de un soci. j~termínaba la disolución de la .sociedad, pues la Teoría Clásica consideró a éstas sociedades .orno ligadas de tal manera a los socios que las han integrado inicialmente. que la falta de uno Je ellos, hace imposible la supervivencia de la sociedad y consecuentemente había que disolverla.

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El Código de Comercio vigente en El Salvador, fundamentado en la Teoría Moderna del Derecho Mercantil, ha adoptado un criterio distinto al anterior; en general, uno de los avances de esta Teoría, ha sido el de flexibilizar en gran medida las situaciones como las que se comenta; la existencia de determinadas relaciones de confianza o de una forma especial de sociedad que supone la calidad personal de los socios, no debe extremarse: es posible que un socio sea excluido o se retire, y sin embargo los demás continúan guardándose la misma confianza entre sí y pueden por lo tanto, llevar adelante la sociedad sin el socio faltunte, por lo que no resulta necesario disolverla, como en el caso anterior. En las legislaciones inspiradas en la Teoría Moderna como la de El Salvador, fu separación o retiro de un socio dan' lugar a la liquidación parcial de la sociedad, a fin de liquidar y pagar la cuota social del socio que sale, pero continúa vigente la sociedad. CO/1 su personalidad jurídica propia y demás consecuencias del contrato socia! entre los SOl'¡OS restantes. Tal es la solución que al caso da el Código de Comercio,

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C.l.l. CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE UN SOCIO.

Sobre este particular, el artículo 51 Com., dice:

Las sociedades de personas pueden excluir a uno o más socios en cualquiera de los siguientes casos: . J. Si usaren de la firma o del patrimonio social para negocios por cuenta propia. JJ. Si infringiere" sus obligaciones estatutarias y legales. JJI. Si cometieren actos fraudulentos o dolosos contra la sociedad. IV. Por la pérdida de las condicione:'! de capacidad o calidades necesarias, según los estatutos o leyes especiales. V. Por quiebra, concurso, insolvencia de hecho (J inhabilitación para ejercer el comercio. VI. Por delito contra la propiedad establecido en sentencia condenatoria ejecutoriada.

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Titulo Preliminar - Los Comerciantes susAuxiliares

VIL En el caso del inciso segundo del articulo 49. (Socio embargado) El acuerdo de exclusión del socio debe tomarse, por lo menos, por los dos tercios de las personas con derecho a voto. La acción que a la sociedad confiere este articulo, prescribirá en dos años, contados desde la fecha en que los socios tuvieren conocimiento de los hechos que la motivan.

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La exclusión de un socio implica la pérdida de confianza en el mismo. Además derecho de excluirlo, la sociedad puede exigirle los daños y perjuicios causados, si en lQ actos que motivaron la exclusión hubiere culpa o dolo de su parte. Al efecto, el artículo 5 Com., dice: El socio excluido responderá a la sociedad por los daños y perjuicios causados, si en los actos que motivaron la exclusión hubiere culpa o dolo de suporte.

Cuando un socio infringe a sus obligaciones sociales, como cuando usa para sus propio; negocios la firma social o los fondos de la sociedad; cuando extrae de los fondos sociale mayores cantidades que las que le corresponde; o cuando comete fraudes o actos doloso: contra la sociedad; la sociedad tiene la facultad de excluirlo de la,misma, de conformidad ti artículo 51 Como transcrito; pues este socio ya no es confiable para la sociedad, y es'. confianza es la base esencial de la voluntad de asociarse. ¡

Cuando un socio pierde sus calidades personales necesarias para su calidad .de tal,' como cuando ya no reúne determinadas condiciones de capacidad según las leyes o los: estatutos de la sociedad; cuando quiebra; es sometido a concurso o se le inhabilita pard, , ejercer el comercio; o cuando se le condena por delito contra la propiedad; se ve que la': confianza que los demás socios tienen en el socio cesa, porque ya no está en condiciones.~. personales de ser considerado como tal, y consecuentemente se hace necesario excluirlo de la i .~ sociedad . Cuando el socio se convierte en un obstáculo para la prórroga del plazo social, o sea cuando esté embargado y no se logra ni cancelar la obligación que causó el embargo, ni .~. obtener el consentimiento del embargante; en este caso la exclusión del socio resulta como t::~ una condición impuesta por las circunstancias para que la sociedad pueda continuar <.-. existiendo. '.: -:',

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En todos los casos señalados por el artículo 51 Como se señala un plazo de dos mios ._.. r para que la causal prescriba; este plazo debe contarse desde el momento en que los socios ¡':': tuvieron conocimiento de la causal; haciendo notar que en el caso del ordinal VII la causal no .~.:{: consiste simplemente en el embargo, sino en el obstáculo que éste trae consigo para "; :; prorrogar la sociedad, p()~ lo tanto, el plazo comenzará a c?~rer. c~ando, existiendo e l l embargo y el acuerdo de prorroga, no puede obtenerse otra SOIl/ClOn distinta. .

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Textos Jurídicos Universitarios

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Conforme al artículo 52 Com., cuando se excluye a un socio se hará la liquidación y ?OCIO de la participación social que le corresponde, salvo el derecho de "retención" a que se ~efiere el artículo 56 Como

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Sobre este particular, el artículo 54 Com., dice: En las sociedades de personas todos los socios pueden obtener su retiro en los

casos siguientes: Si la sociedad a pesar de tener utilidades que lo permitan, acuerda no repartir un beneficio igual, cuando menos al interés legal del total del capital y reservas de la sociedad durante dos ejercicios consecutivos. 11. Cuando, contra su voto o sin su consentimiento, se modificare la escritura constitutiva, se designare como administrador a una persona extraña a la sociedad o se admitieren uno o varios socios nuevos. IlL Por no excluir al socio culpable en los casos previstos por este Código, a pesar de ser requerida la sociedad para ello por el disidente en Junta General de Socios. Iv: Por la simple manifestación de voluntad del socio, hecha en junta general, si la sociedad se ha constituido por tiempo indefinido o fuera de capital variable. El derecho de separación deberá ejercerse en los casos de los tres primeros ordinales de este artículo, dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que el disidente tenga conocimiento del hecho que pueda ocasionar la separación. l.

Cuando se habla de retiro de un socio. se quiere decir que su salida de la sociedad es por su propia voluntad. Ello se da:

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Cuando por actos aprobados por los demás se le perjudique como socio, tal sucede cuando, a pesar de tener la sociedad utilidades, se acuerde no repartir un dividendo, en la cuantía señalada por el Ordinal 1 del artículo 54 Com.; cuando se acuerde la modificación del pacto social o se dieren los demás casos que señala el Ordinal I1 del mismo artículo; cuando se acuerde no excluir a un socio culpable, a pesar de haberlo requerido el SOCiO dimitente y ser procedente la expulsión. En todos los casos anteriores, el socio dimitente ha perdido la confianza en los demás socios debido al perjuicio que le causan los acuerdos, o se ve ligado por la decisión de los otros a personas que nunca tuvo confianza en ellos.

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En las sociedades de plazo indefinido y en las de capital variable, tal como lo indica el Ordinal IV del mismo artículo 54 Com., la simple manifestucián de voluntad del socio es suficiente para hacer procedente el retiro. Aquí no se trata de pérdida de confianza. sino de 195

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Titulo Preliminar - Los Comerciantes sus Auxiiures

un motivo diferente; en las sociedades de plazo indefinido, si no se di.re esta faciiidad, /0 socios quedarían ligados de por vida, lo cual no es admisible porque constituiría u limitación permanente a la propia libertad. En las sociedades de capital variablé~~,,-'.(. .. .. ... precisamente la naturaleza de esta modalidad está en permitir la admisión o retiro voluntarid~ff dz los socios, en cualquier momento, sin las cortapisas que normalmente se les somete en las ," sociedades de capital f i j o . ' ",

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e2.1. DERECHO DE RETENCIOX. Sobre este particular, los artículos 52 y 56 Com., dicen:

52. Cuando se excluye a un socio se hará la liquidación y pago de la participación social, que le corresponde, salvo el derecho de retención a que se refiere el artículo 56. 56. En los casos de exclusión o separacton de un socio, excepto en las sociedades de capital variable, la sociedad podrá retener la parte de capital y utilidades de aquél, hasta concluir las operaciones pendientes al tiempo de la exclusián o separación, debiendo hacerse entonces la liquidación del haber social que le corresponda. El plazo de retención no podrá ser superior a dos años; pero si el socio excluido o retirado es sustituido por otro se hará inmediatamente la liquidación y pago (le Sil cuota.' Se dice "salvo en las sociedades de capital variable" porque ellas no necesitan de esta , retención, ya que una de las ventajas de este régimen es el de aumentar o disminuir su capital social, sin el requisito de modificar su escritura de constitución.

C. 2.2. C'ASO DEL SOCIO RE11RADO CONFOR)vfE AL ORDINAL JV DEL ART 54 COA;f ¿Qué sucede cuando un socio excluido o retirado. con base en el Ordinal IV del artículo 54 Como exige la entrega del bien aportado en especie? En este caso debe aplicarse el Art. 57 Com., que dice:

Los socios a quienes se hubiere concedido derecho a la restitución en especie de Sil aportación y que sean excluidos, o se retiren de la sociedad en el caso del Ordinal IV del artículo 54, no podrá exigir la entrega del bien aportado, cuando éste sea indispensable para el funcionamiento posterior de la sociedad o para la consecución de sus flnes.

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Lic. JUii0 C;¿sar ~lartintz.

TextosJurídicos Universitarios

La exclusión o el retiro de socios en una sociedad de personas comienza a surtir efectos. ,j¿sde la fecha de su inscripción en el Registro de Comercio, salvo que la sociedad sea de eopilal variable, conforme lo estipula el Art. 58 Como

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SECC1DN "D" DISOLUCIÓN (Arts. 59 - 65)

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D.1. CONCEPTO DE DISOLUCION Los motivos o hechos que según la ley son capaces de ponerle fin a la existencia de todo persona jurídica, como en el caso de las sociedades sean de personas o de capitales. se llaman _causas de disolucion, cayendo la persona jurídica .de que se trata en estado de disolución. es decir en la situación de que ha perdido o está por perder su capacidad jurídica para el cumplimiento del fin para el que se creó y que sálb subsiste para la resolución de los vínculos establecidos con terceros, por aquella con los socios y por éstos entre sí. La terminación de todo contrato social no es tan sencilla como la de cualquier otro contrato que agote sus efectos en las relaciones recíprocas de las partes. El ente social, al disolverse, exige que se desvinculen los lazos establecidos con las personas que con ella contrataron y como la ley protege la buena fe y los derechos de estos terceros. la disolucion del ente social implica un problema jurídico complicado. La existencia de una causa de disolución no acaba inmediatamente con la vida del ente social, sino cuando ésta es reconocida yes el punto de partida de la situacion de disolución. que debe desembocar en la etapa de la liquidación, conservando su personalidad jurídica para llevarla a cabo. Es sabido que en Derecho las cosas se deshacen en la misma forma en que se hacen, por lo que es necesario, para llegar a la disolución de la sociedad, el acuerdo tomado en Juma General de Socios o Accionistas. En ese sentido, si la sociedad fuese sólo una realidad contractual entre los socios o accionistas. SlI extinción o disolución sería cosa sin impar/anda, los contratantes arreglarían entre ellos sus cuentas, recobrarían sus aportaciones y se repartirían el remanente entre ellos. Pero la sociedad es más que un contrato, es una persona jurídica que actúo en el tráfico mercantil, que se relaciona Contractualmente con sus socios y terceros, creando una trama de vínculos jurídicos que no puede disolverse por el solo acuerdo de la disolución del con/rato social. Don Joaquín Garrigues en su Curso de Derecho Mercantil, Tomo 1 al respecto dice: "La garantía de los terceros que contrataron con la sociedad exige que la liquidación de sus contratos preceda a la disolución del con/rato de sociedad Lo que en definitiva los socios

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Título Preliminar - Los Comerciantes sus Auxiliares

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obtengan en esta disolución de los vínculos sociales dependen del resultado ,ir:: la liquidació':: de los vínculos con terceros.. Con razón se afirma, pues, que la disolución no es fenómen~ simple, sino complejo con el acaecer una causa de disolución se abre un proceso di,disolución que comienza con la liquidación de los negocios sociales pendientes; (pago d~' deudas. cobro de créditos, etc.) y que termina con la división del haber social entre los socio/'1/ Cabe por tanto, distinguir en ese fenómeno duradero tres estados diversos: 1. la reali;::aciáil}/!} d« una causa de disolución; 1. la liquidaeión; y 3 la división del patrimonio social".';]? '~!.

Las fases primera y tercera afectan las relaciones de los sodas entre sí. Lafase segunda-J~ afecta a las relaciones de 1.. 1 sociedad con terceros. Durante ella la sociedad debe conservar,!:. su personalidad jurídica, ya que se trata de liquidar contratos que como persona furidicii·~1. . celebró. .'

Dicho lo anterior, y de acuerdo con don Joaquín Rodríguez Rodríguez, se dice que': disolución "es el estado jurídico que resulta de la presencia de una de las causas, es el que sé: ". llama "estado de disolución", es decir, la situación de la sociedad que pierde su capacidad ~~j: jurídica para el cumplimiento-del fin que se creó que sólo subsiste para la resolución de los~1 v~~culos establecidos por la sociedad con terceros, por aquélla con los socios y por éstos entr~',~

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Resumiendo: Se sabe ya, que al constituirse legalmente una sociedad, se está dando vida :~~ a un ente jurídico nuevo, con personalidad propia distinta a la de sus varios componentes, con ~. capital propio independiente al de cada uno de sus miembros, y que él mismo provoca un'~¡ complejo de obligaciones patrimoniales, al que se da un trato unitario, en la medida en que:~; ello resulte conveniente y necesario para mejor consecución del fin común para el que ha sido creado . '\ . .~,,¡,~

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Se sabe asimismo, que el referido tratamiento unitario no está garantizado a perdurar indefinidamente, sino que está sujeto a que eventualmente pueda surgir y se configure, cualquiera de esas causas jurídicas que las legislaciones consideran suficientes y ,. convenientes para hacer cesar la capacidadjurídica de esa nueva personalidad que se creó. En el Derecho Moderno. se puede decir que es aceptada la teoría de que la sociedad':" termina al surgir una causa de disolución, sino que continúa su personalidad iuri. 'icu hasta el final de sus operaciones de liquidación. Aceptándose así, que ¡V,: \ ' < disi.clta, la socie.íi' entra en un período de vida donde sólo se le permite la continuaciár: de i.s, cpcruciones ya comenzadas o pendientes y, todas las demás a que diere lugar la liquiducián de su patrimonio. , '

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DISOLUCION PARCIAL DE LA SOCIEDAD.

Existen dos formas de Jo que se ha dado en llamar "Disolución Pardal ", y sobre lo cual anticipadamente se dice, que no existe tal disolución parcial. Dichas formas son: t98

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La exclusión de socio, o sea cuando es la sociedad la que reacciona contra un socio, lo expulsan de ella y hace concluir el contrato mismo.

2. La separación del socio, o sea cuando es el socio el que se elimina o se sale de la sociedad y provoca la conclusión del contrato por lo que a él concierne.

Al hablar de la disolución parcial, se piensa en lo que ella produce: la desaparición de zmaparte constitutiva del ente social, lo que a juicio de algunos tratadistas es un erro!', ya qll(' en verdad el resultado que tal figura produce no afecta en forma directa a la sociedc.. d. considerada ésta como una persona jurídica distinta a la de cada uno de los socios, sino en quien repercute es en aquél o aquel/os socios que la han provocado al romper el vínculo que los unía con los demás socios y con la sociedad misma. Mario Rivarola, considera la expresión "disolución parcial" como incorrecta, y dice: "la rescisión parcial no es disolución sino precisamente lo contrario, o sea mantenimiento de la entidad o sujeto de derecho ".

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Navarini, afirma al hablar de la exclusión de socios como motivo de disolución: "se tiene en ella la disolución del vínculo social para estos efectos y en este campo, no disolución parcial de la sociedad. No se concibe una disolución parcial del ente ",

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Generalmente, la exclusión es una medida de defensa de la sociedad contra el socio, la separación lo es del socio contra la sociedad.

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D.3. CA USAS DE DISOLUCION Las causas de disolución son, tal como se ha expresado: suma, de hechos o situaciones que dan paso a la disolución efectiva del vínculo social. Son las circunstancias que según {u ley son capaces de poner final al contrato de sociedad". Son supuestos jurídicos de extinción. La presencia de uno de ellos da derecho a los socios para exigir la disolución de la sociedad Existe una variedad de criterios clasificadores, referente a las causas de disolución. asi:

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l. Haciendo referencia a las fuentes de las cuales se derivan, las causas de disolución se clasifican en:

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Legales: si se encuentran insertas en la ley vigente, como voluntad del legislador, que Interpretando la voluntad soberana, las han considerado como tales al incluirlas en el texto legal que rige.

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Título Preliminar _. Los Comerciantes y sus Auxiliares

Voluntarias: si no obstante no estar prescritas específicamente por la ley, han si incluidas' -en-él contrato social como figuras capaces de provocar la finalización de la vi normal de la sociedad . . J. Vivante contempla una distinta denominación a las causas legales y atendiendo a la eficacia que producen y ya no a la fuente reguladora:

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Opes Legls: si producen SIIS efectos mecantcamente sin necesidad de decisión por '.':- ~ parte de los socios o de alguna autoridad

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Ex Voluntata: si se trata de aquellas causas, que para que produzcan sus efect()s normales, precisan de una declaración de voluntad de parte de los socios, aunque pued~ ocurrirse a la autoridad judicial, en defecto de la expresión voluntaria por parte de los',<~ . 'f~;:;:

m ismos.

El Código de Comercio excluye en el articulo 63, relativo a las sociedades de personas,:i~ y 188 relativo a las sociedades de capitales, la existencia de causas "Opes Legis ", pues en ;.;':~ ambos casos, rechaza la producción automática de la disolución.

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3. La doctrina también clasifica las causas de disolución de las sociedades atendiendo a la trascendencia que las causas tengan, en:

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Generales: son aquel/as causas que atañen a todas las clases de sociedades. Especiales: son aquel/as causas que sólo afectan a algunasformas de sociedades.

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4. Otro criterio de clasificacián sería aquel que atiende a los efectos de disolución en cuanto al ámbito espacial que afecta al producirse, así:

Total: si al ocurrir la disolución. hay una ruptura genera! d.: los vínculos que la sociedad supone, de manera que es la sociedad en su conjun:» la que ni a desaparecer, como consecuencia del desanudamiento de los lazos existentes entre cada uno de los .. socios y la sociedad. y de aquellos entre sí. ¡

Parcial: si la disolución sólo afecta al vínculo que une a uno o vari. , , setos con la sociedad y con los demás socios.

D.3./. CA USAS LEGALES DE DISOLUCION

Sobre las caU5l1S legales de disolución de las sociedades de personas, el artículo 59 Com., dice:

Las sociedades de personas se disuelven por cualquiera de las siguientes causas: 200

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... r] : ic, JulioCésarMartillez.

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Textos Jurídicos Universitarios

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Expiración del término señalado en la escritura social, cuya prórroga no podrá estipularse tácitamente. 11 Imposibilidad de realizar el fin principal de la sociedad, o consumación del . mismo. 111 Pérdida de las dos terceras partes del capital social. IV Acuerdo unánime de los socios a menos que en la escritura social se haya estipulado que tal decisión pueda tomarse por mayorla. La sociedad también termina por la resolución judicial que ordene su disolución y liquidación, en los casos contemplados en el Capitulo XII del Titulo 11 del Libro 1 de este Código, y por fusión con otras sociedades. En estos casos, los efectos de la disolución se regirán por las disposiciones pertinentes del presente Título.

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D.3.l.l. ORDINAL 1 DEL ARTICULO 59 COAJ.

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Repitiendo: El Ordinal 1 del articulo 59 Como dice:

Las sociedades de personas se disuelven por cualquiera de las siguientes causas: I. Expiración del término señalado en la escritura social, cuya prórroga no podrá estipularse tácitamente.

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Todo ente social que nace a la vida juridica, debe fijar expresamente en su escritura de constitución, el plazo que durará su existencia; en tal sentido, su omisión es considerada como causa de nulidad del acto. O al menos, debe estipularse expresamente que Sil constitución es por tiempo indeterminado. (Así lo determina el Ordinal VI del articulo 22 Com. , relacionado con el articulo 27 del mismo cuerpo legal) Pero aun así la vida de la sociedad puede prorrogarse bajo la condición que debe hacerse en forma expresa, por acuerdo de la Junta General Extraordinaria de Socios, teniendo que modificarse la escritura de constitución. La indicación del plazo por el cual la sociedad se constituye, es normalmente un elemento del contrato de sociedad, y es indispensable la declaración expresa sobre el plazo para el cual se constituye la sociedad, aunque se mencione que es por tiempo indeterminado: pues como ya se ha dicho. si tal indicación no aparece en la escritura de constitución" conforme al articulo 27 del Código de Comercio, produce nulidad de la escritura Para que opere la disolución no hay necesidad de acuerdo alguno de los socios, éste sólo se requiere para las demás causales de disolución. Tampoco precisa inscripción para que esta causa de disolución produzca efectos entre los socios y con terceros. No hace falta acuerdo alguno de los socios, porque el acuerdo está tomado anticipadamente en el momento de la celebracián del contrato de sociedad, tampoco hace falta la inscripción porque ya está practicada.

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Título Preliminar- Los Comerciantes y sus Auxiliares

Con la inscripción de la escritura constitutiva, se cumple con el principie) "publicidad", lo que hace suponer legalmente que el plazo para el cual se constituyól sociedad. es un dato conocido de todos los que pueden relacionarse con ella y, p(Jr consiguiente, el transcurso del plazo produce efectos frente a terceros, (J los que se estima conocedores de dichas c i r c u n s t a n c i a s . "

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Estas consideraciones son las que han hecho pensar que no obstante lo dispuesto en eij;"';; articulo 63 Com., existe en El Salvador una causa de disolución de sociedades "OPES~~ LEG1S", (disolución automática), lo que no es c i e r t o , ' " .~. Según el criterio de la Teoría Clásica, la disolución es automática, es decir, la sociedad queda disuelta de pleno derecho al momento de existir la causal, debiendo ponerse cÍ.e inmediato en liquidación. Este criterio trae consigo un serio inconveniente práctico: e~. muchos casos los socios no se han dado cuenta de que se ha producido la causal de. . disolución; con harta frecuencia. finaliza el plazo social cuya duración ha sido ol.. . idada po/~;" los socios, los cuales continúan haciendo operaciones, en la creencia errónea de que el plazot"¡· no ha finalizado. En la práctica esta situación se presentaba muchísimas más veces de lo qu/' pareciera posible. ' ~

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Por las consideraciones anteriores, al aparecer la Teoría Moderna (que es la que sigue;''j~: el Código de Comercio 'vigente), los autores trataron de buscar una solución más práctica. En '~~i~ términos generales, se adoptó el criterio de que la disolución no fuere automática, sino que "iriT debería reconocerse la existencia de la causal de disolución por los socios en escriturai~;:; pública o demandarse judicialmente por cualquiera de los socios o cualquier otro interesado';l~{~;' No obstante, inicialmente hubo una excepción: en el caso del vencimiento del plazo sej¿

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lantlldvo :í.l disoluC¡(5n¡ alli/omática'lpor Ll'odnsidt:rlar que la del asociarse IhubÍL~ sido' -,: f.~ :_~, .~ '.· ~·. 1imita a unicamente a pazo socia. seña a o en a escritura. ste es e critert» aaopiaao por ", la mayoría de las legislaciones extranjeras inspiradas en la Teoría Moderna.

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El legislador salvadoreño, todavía da un paso más adelante: abolió por completo la~~~: disolución automática. aun para el caso de expiración del plazo social. El crit Jiu jue el siguierue: "Si los socios no reconocen en escritura pública la causal de disolución origimuí. 1 po." la expiracián del plazo, o ninguno de el/os la exige judicialmente, no cabe duda que la voluntad inicial de limitar la duración de la sociedad al plazo pactado, ha sufr..i; lUIU modificación, la cual puede ser admitida por la ley a fin de evitar la disolución automática y los inconvenientes que ésta trae consigo. Por lo tanto, el Código de Comercio estima que sus causales de disolución tienen el efecto de dar una acción a todos y cada uno de los socios )-. II cualquier interesado para exigiJ:judicialmente la disolución; todos los socios en conjunto pueden, en vez de ir a la disolución judicial, reconocer la causal en escritura pública y poner a la sociedad en liquidación voluntaria" Por ello el artículo 63 Com., dice: 202 .",.

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Lic. Julio César Martinez.

La disolución no es automática. Elt~t!~~fu~~ia,1fls causales ,de disoluci4n contempladas en este C6digo nopo!'~J~;J'O-t'~J sollLf'~ l~. ~eneJa'dela sociedad, hasta que no se acuerde ó}~é'ií!~t?!fla disoll,li;ióniorlos socios, en escriturapública, ose pronuncie senié1lc;adeclarandtJ la disoluci6n. La existencia de una causal de disolución da derecho a cualquiera de los socios o a terceros que tengan interés en ello para demandar que la sociedad sea declarada disuelta o se reconstituya en forma legal: La escritura de disolución y la ejecutoria de la sentencia, en su caso, se inscribirán en el Registro de Comercio y surtirán sus efectos desde la fecha de Sil inscripción.

D.3.1.2. ORDINAL II DEL ARTICULO 59 CO}.-! Repitiendo: El Ordinal I1del artículo 59 Com., dice:

Las sociedades de personas se disuelven por cualquiera de las siguientes causas: IL imposibilidad de realizar el fin principal de la sociedad, o consumación del mismo. El artículo 22 del Código de Comercio, exige en su Ordinal IV, que en la escritura 'social se indique cuál será Id finalidad que persigue la sociedad al constituirse, y que la omisión de este requisito produce también sanción de nulidad Fijar la finalidad social, se requiere para delimitar el funcionamiento de la sociedad a aquellos actos encaminados a lograr el objetivo que persigue con su creación. Se puede decir que esta causa comprende dos enunciados:

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a) La imposibilidad de realizar la finalidad principal. b) La realización de esa misma finalidad, que se da en sociedades que se han constituido para una finalidad concreta y determinada, que no implica una actividad permanente. Ejemplarizando sobre este segundo enunciado, se puede decir: que si la sociedad se ha constituidopara la construcción de una obra, o sea para la construcción de un objeto preciso, pueden surgir dificultades cuando la sociedad no haya consumado la finalidad principal habiendo concluido el plazo; o bien que la finalidad social se consuma antes del transcurso del plazo. Si hay una expresa manifestación acerca de la finalidad para la cual la sociedad se constituye, esta manifestación debe privar sobre la declaración de tiempo. De modo que. si lu finalidad se realiza antes que el plazo transcurra, la sociedad se disuelve; y si la finalidad no se consumo, aunque el plazo haya expirado, la sociedad continuará sin disolverse. •

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TítuloPreliminar - Los Comerciantes sus Auxiliares

Ahora bien: La imposible realización de la finalidad se desdobla en dos supuestos: a) Imposibf1idadfisica. b) Imposibilidadjurídica. La imposibilidad fisica es una situación de hecho. La imposibilidad jurídica surgé, cuando por virtud de lo dispuesto en la ley, no sea ya posible realizar las finalidades para las. ' cuales se constituye la sociedad. Con relación a la imposibilidad de realización de la finalidad social, es necesari determinar si la ley comprende tanto casos de imposibilidad fisica como de imposibili jurídica; o si sólo se ha querido referir a unos u otros. Se concluye que no existe motivo para restringir la interpretación del término "imposibilidad" en krflsico o en lo jurídico. sino que' por el contrario, debe comprender ambos casos. Se ha señalado que la imposibilidad flsíca es una situación de hecho, como sería el casó' de una empresa dedicada a la construcción de una obra, cuyos terrenos están inundados ti raíz de un temporal. La imposibilidad jurídica surge cuando por la promulgación de una ley, posterior no sea ya posible alcanzar los fines pactados al constituirse la sociedad, por existir prohibición expresa en la misma, de poder lícitamente ejercitar los actos necesarios para el logro de estos fines. . Si una sociedad se constituye para el ejercicio de una actividad determinada en forma precisa e inconfundible, /legado el día en que se dé fin a la misma. la sociedad deberá '. "'; declararse disuelta y proceder a la liquidac:ión.'\~f .:-.>~:

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Si los socios al constituirse la sociedad delimitaron con precisión la finalidad de la'~' misma, que es el negocio que explota, es claro que si ésta desaparece, se extingue también el;~: motivo que unió a los socios participantes de la sociedad, deberá disolverse; se puede decir ·f}~ que puede darse a los socios el derecho a variar la finalidad de la sociedad, pero para ello,'-~">" habrá que modificarse la escritura social. i,¡;'.,'

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Otra causa de este tipo podría ser el economtco, la cual queda incluida en le: imposibilidad fisica (un hecho), tal sería el caso de ¡ "costeabil.:.kd de la finalidad que se i10 propuesto.

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, D.3.1.3. ORDINAL III DEL ARTICULO 59 COM

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Repitiendo: El Ordinal II! del artículo 59 Com.. dice:

Las sociedades de personas se disuelven por cualquiera de las siguientes causas: 204

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Lic. Julio César Martínez.

Textos Jurídicos Universitarios

IIJ.------_. Pérdida de 1~!/Q~f.e.f.:t;#.!flS-partes del-.capital social. ' " . _ - -..

Es causa de disolución la pérdida de las dos terceras del capital social en las sociedades de personas, porque la existencia siquiera del mínimo del capital exigido por la ley atiende a dos finalidades distintas:

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a) Sirve de garantía a los terceros que contratan con la sociedad.

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b) Dota a la empresa de medios instrumentales indispensables para la consecución de su objeto.

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Esta causa de disolución se puede sanear reintegrando o reduciendo el capital. En realidad la sociedad puede optar: por disolverses por reintegrar el capital perdido, o por reducir el capital social.

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D.3./A. ORDINAL IV DEL ARTICULO 59 COAf. Repitiendo: El Ordinal IV del artículo 59 Com., dice: Las sociedades de personas se disuelven por cualquiera de las siguientes causas: IV. Acuerdo unánime de los socios a menos que en la escritura social se haya estipulado que tal decisión pueda tomarse por mayoría. Esta causa opera sólo cuando aun no ha 'transcurrido el plazo, o cuando la sociedad se ha constituido por tiempo indefinido.

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El acuerdo de los socios debe tomarse de conformidad con el contrato social y con la ley; esto es: observando los requisitos de convocatoria de reunión y decisión que los Estatutos y la ley lijó a la clase de sociedades. Esto es una consecuencia del carácter soberano de la Junta. Lo mismo que la sociedad nace por un acuerdo de los socios, puede disolverse por acuerdo en sentido contrario. Se está en presencia de una disolución voluntaria, que no ofrece ninguna dificultad en cuanto a su justificación como tal.

D.3.i.5. DISOLUCION ORDENADA POR SENTENCIA .JUDiCIAL.

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La causa de disolución por sentencia judicial se d,a para todo tipo de sociedades mercantiles.

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Si un socio desea hacer valer su acción, a falta de acuerdo de la Junta General de Socios, acude al Juez competente solicitando el reconocimiento de alguna de las causas de disolución ya mencionadas, y por consiguiente la declaratoria de disolución y liquidación de

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Titulo Preliminar - Los Comerciantes y ~,:",::; Auxiliares L7 sociedad. Dicha acción la invoca con base a las causas enumeradas por la ley en el." articulo 59 Como (transcrito), o alguna otra señalada en el pacto social.

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D.3.1.6. DISOLUCION POR FUS10N CON OTRAS SOCIEDADA'S. Diversos motivos pueden llevar a dos o más suciedades de personas y de capitales a" fundirse en una sola. Ejemplo: Dos sociedades similares se reúnen, 'ya para evitar inconvenientes que resultan de su }~~~i competencia recíproca; ya para reducir sus gastos de explotación, para poder luchar más:?;;',;'eficazmente contra otras empresas concurrentes; para salvar a una de ellas que cuenta conJi~;i[, medios de acción insuficientes; puede suceder que dos o más sociedades tienen diferentes'" finalidades, pero se dedican a una misma rama de actividad, se complementan una de. otras para extender su radio de acción. , LaJusión de dos sociedades puede operarse de dos maneras diferentes: a) Disolviéndose ambas, formando una sociedad nueva.

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b¡ Una de ellas desaparece y es absorbida por la otra, siendo éste el modo que se .i"' emplea más frecuentemente.

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Esta es una disolución sin liquidación, porque se produce una sucesión de la totalidad del patrimonio de las sociedades que se funden o de la sociedad incorporada en la sociedad incorporante, no hay necesidad de liquidación porque tanto el activo como el pasivo pasan a la sociedad resultante de la operación.

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Sobre este tema se hablará más adelante, al tratar de analizar el Capítulo X del Título

JI. del Libro /, del Código de Comercio, cuyo acápite es: "Fusión y Transformacion de Sociedades ".

D.3./.7. J..,fUERTE DE UNO DE LOS SOCIOS. Salvo pacto en contrario, las sociedades de personas no se disuelven por la muerte de uno de los socios. Al efecto el artículo 60 Com., dice: Las sociedades de personas no se disuelven por la muerte de uno de los socios, salvo pacto en contrario. El pacto de continuación con los' herederos debe figurar en el contrato social para que surta efecto entre los socios, los herederos y los terceros. Los herederos podrán individualmente negarse a continuar en la sociedad, a no ser que la continuación sea condición testamentaria. 2()(j ....,

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Lic. Julio CésarManínez.

Textos Jurídicos Universitarios

Cuando muera un socio, y la sociedad no deba de continuar con sus herederos, se hará liquidación de la cuota correspondiente al difunto, y se pagará a aquellos. Igual cosa se hará, cuando solamente se retiren algunos de los herederos. La sociedad dispondrá del derecho de retención señalado en el' artículo 56.

La primera parte del último inciso del artículo 60 Como se aplica cuando la sociedad (J(' unía pacto de continuación y cuando habiendo pacto se niegan todos a continuar. produciéndose una liquidación parcial de la cuota correspondiente al difunto, pagándose con ella a los herederos. En /1 segunda parte se prevé el caso de que habiendo pacto de continuación se retiran algunos de los herederos, pudiendo disponer la sociedad del derecho de retención señalado en el articulo 56 Como (ya transcrito) Todo esto se puede relacionar con el artículo 62 Com., que dice: La sociedad de responsabilidad limitada no se disuelve en caso de muerte de uno de los socios, sino que continúa con los herederos del que hubiere fallecido. El pacto en contrario no produce efectos si los socios supervivientes dan su conformidad a la transmisión de la parte social del difunto a sus herederos con el consentimiento de éstos.

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D.3.1.8. DISOLUCIÓN POR EXCLUSIÓN O RETIRO DE UNO O VARIOS SOCIOS.

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Sobre este particular, el artículo 61 Com., dice:

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La exclusión o retiro de un socio no es causa de disolución, salvo que se hubiere pactado de modo expreso. Si la sociedad estuviere integrada solamente por dos socios, las causales de exclusión y retiro conferirán el derecho al socio que pueda invocarlas, a solicitar la disolución.

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DA. TRAMITE POSTERIOR A LA ESCRITURA DEL ACUERDO DE DISOLUCION A es/e efecto, el artículo 64 Com., dice:

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El acuerdo sobre la disolución se publicará previamente a su inscripción. Transcurridos treinta días desde la última publicación sin que se presente oposición se inscribirá en el Registro de Comercio. Cualquier interesado puede oponerse a que se inscriba el acuerdo de disolucián tomado por los socios, pero deberá presentar su pedimento a dicho

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Título Preliminar - LosComerciantes y

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Registro dentro del plazo señalado en el inciso anterior y formular la

respectiva demanda ante el Juez de Comercio competente, en el término de treinta dias a contar de la fecha en que se admita la oposición.

El acuerdo de disolución se inscribirá si 110 se presenta constancia de haberse entablado la demanda, dentro de los treinta dias subsiguientes al de haberse admitido la oposición; y también si se presenta la certificación de la sentencia que aprobó la disolución o la del desistimiento, deserción o transaccián favorable a la disolución

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D.5.

CONTINUACION DE LAS OPERACIONES SOCIALES '.;~,-,

Disuelta una sociedad, ésta queda incapacitada para continuar con la explotación d~"~é: :¿"., sus negocios. Así lo estipula el artículo 65 Com., que dice:\~:' "1"

La disolución de una sociedad incapacita a tsta para continuar la explotación de sus negocios y llevar a cabo nuevas operaciones. En consecuencia los administradores deben suspender las actividades sociales, so pella de incurrir en responsabilidad personal, solidaria o ilimitada por la violecián de este precepto.

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SECCION "E" ARBITRAJE (Arts. 66 -72) El.

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JUICIO POR ARBITR.AMENTo.

Juicio por arbitramento "es aquel en qu.e las partes someten la decisión de una o más:;~:: controversias a personas que asumen la calidad de jueces, no en virtud de potestad conferi~,!-}¿~' por la ley anticipadamente, sino por la que las mismas partes los confieren por su propia :~. voluntad ". i:~; . ':.~,'

Sobre este particular. el artículo 56 Pr., dice:

juicios por arbitramento los que se someten a jueces árbitros, que en su nombramiento y ejercicio dependen exclusivamente de la voluntad y arbitrio de las partes.

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Jurídicos Universrtanos

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- Fundamento Por fundamento del proceso arbitral se debe entender "su razón de ser, las necesidades sociales Y morales que satisface, así como las razones jurídicas y disposiciones legales en que se apoya", La función de administrar justicia es de las más importantes en el Estado moderne':'I. desempeño corresponde a lino de los tres Organos Públicos fundamentales: el Judicicl. constituido por tribunales permanentes establecidos por la ley. A estos tribunales pertenece d,; manera exclusiva, la atribución de resolver todos los litigios que se promueven en el orden temporal dentro del territorio del Estado. La propia Constitución de la República en SlI artículo 172 lo consagra asi, otorgándole privativamente la potestad de "administrar justicia ", o sea de conocer las causas civiles, comerciales, criminales y de cualquier otra índole, de juzgarlas y hacerlas ejecutar lo juzgado: es lo que se llama "jurisdicción ". Sin embargo, si el juzgamiento de los litigios, en general, tiene importancia colectiva y, por consiguiente, carácter público, la mayoría de las controversias sólo afecta a los individuos entre los cuales se producen, por ello en cada caso particular en 'lile esto ocurre. el Estado no puede desconocer a los interesados la facultad de disponer libremente de sus derechos y someterlos a jueces que les merezcan amplia confianza. Si una persona, por actos de propia voluntad, puede renunciar un derecho suyo o transigir las disputas que sobre él tenga un tercero, resulta un principio natural permitirle que entregue la suerte de su derecho a la decisión de otra persona que le insptre confianza. Y si en el hecho los dos litigantes así lo hacen y, en ejercicio de su libertad de contratar, acuerdan someter la controversia que' fes divide, al fallo de un individuo cualquiera por ellos elegido, no hay motivo alguno para que el Poder Público desconozca la ley de este contrato. Toda persona tiene derecho de serjuzgada por un Tribunal que goce de su confianza y la jurisdicción no importa lino facultad en fo\'O,. del Estado para resolver todos los litigios. sino que constituye una función establecida o: utilidad social, que debe desempeñarse de oficio cuando un interés público e.~rú comprometido, pero que en los demás cosos sólo puede ejercerse a petición de parte. La ley reconoce lus razones expuestas y en mérito de ellas otorga a los particulares el derecho de substraer sus litigios a los Tribunales permanentes J' someterlos a jueces de su libre elección llamados árbitros, cuya existencia autoriza en forma expresa, Concede. además, la facultad de dar poder a esos árbitros (arbitradores) para que fallen las contiendas sin sujeción a la ley, sino observando únicamente los dictados de la equidad. Tales derechos, sin embargo, en razón de su propia naturaleza y fundamento, sufren une: doble restricción: por una parte, no puede someterse a juicio de árbitros los litigios en que esté comprometido algún interés público; y por aira, los árbitros sólo tienen facultad para Conocer y juzgar las controversias, pero no para ejecutar lo juzgado; carecen de imperio, .la que el empleo de la fuerza para imponer una resolución compromete siempre el intercs público, y la ley lo permite únicamente a determinadas autoridades.

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. Título Preliminar - Los Comerciantes y sus Aux¡li 1res

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.-1 la inversa, po!' la naturaleza de ciertos litigios, el legislador encuentra que la mane/:,¡ilfJ,

más adecuada de juzgarlos es el arbitraje y ordena. en consecuencia, que sean someti(J.""';f)j¡,' necesariamente a árbitros. En El Salvador como en la mayoría de países civilizados "el arbitraje es un instrumen~~;'!; para solucionar las controversias que se presenten entre las partes" . . El Código de Procedimientos Civiles establece que los [uicios por arbitramento son 'Úf que se someten a jueces árbitros, cuyo nombramiento queda a criterio exclusivo de l(j ...f contratantes. En dicho Código se precisan los requisitos para ser árbitros; cómo debe'" ,>, ;',i otorgarse el acuerdo arbitral; los temas que son susceptibles de arbitraje; el procedimiento arbitral; el plazo para que los árbitros pronuncien el Laudo; la designación del terct árbitro; formalidades del Laudo; ejecutoriedadde éste; y recursos. (Arts. 56 a 79)

E.2. FUNDAAfENTO CONSTITUCiONAL.

El procedimiento arbitral en El Salvador tiene por base constitucional el Art. que dice: • Se garantiza la libertad de contratar conforme a las leyes. Ninguna persona que tenga la libre administración de sus bienes puede ser privado del derecho de terminar sus asuntos civiles o comerciales por transacción o arbitramento. En cuanto a las que no tengan esa libre administración, la ley determinará los ca..sos en que puedan hacerlo y los requisitos exigibles.

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CLASES DE ARB1TROS.

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El artículo 57Pr. dice:

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Los jueces árbitros pueden ser de una de dos clases, a saber: árbitros de derecho, o árbitros arbitradores, que también se llaman amigables componedores.

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- A rbitros de Derecho:

';1 De acuerdo con la ley salvadoreña, y con la mayoria de legislaciones. los árbitros de ~.~ ~¡II.t

derecho "son aquellos que proceden como los jueces ordinarios, y arreglan sus\;~ procedimientos, como sus decisiones a las leyes vigentes en la materia. '. -I~'

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Con lo antes dicho. bien se podría decir que lo que el artículo mencionado trae cuenta, es una definición de árbitros de derecho, y que están sujetos a las mismas .~< prescripciones legales que los jueces ordinarios: pero cuando las partes hayan señalado ~:} :2\0

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Textos Jurídicos Universitarios

Lic. Julio César Martínez.

,¿rminos más largos o más breves para la práctica de las diligencias, al faccionar la escritura Jé compromiso, se produce una excepción a la regla general, Además, por otra parte, es dif!l10 de referirse a que si se suscitare problema CO/1 respecto a la competencia. es decir, si se ohetare la misma, el Tribunal la resolverá sin lugar o recurso alguno, y por otra parte tienen la misma responsabilidad que los demás jueces.

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De manera que en cuanto al fondo de la controversia, están obligados a resolverla (oll!orm.¿ a derecho, según lo dispuesto en la ley sustantiva; por io que puede decirse que ei árbitro de derecho, en su sentencia, declara y actúa "la voluntad de la ley". Ahora en cuanto al procedimiento, estos árbitros están sujetos a la observancia rigurosa de las formalidades, plazos y demás normas adjetivas prescritas por la ley procesal para la sustanciación de los juicios ante los tribuna/es comunes. Lo cual no quiere decir que hayan de aplicar siempre las reglas del proceso ordinario, sino que deben emplear en cada caso, el procedimiento que corresponda en atención a la naturaleza del pleito que se promueve. En palabras exactas, en el arbitraje ante árbitros de derecho lo único que varia, ':011 relación a cualquiera otro proceso, es la clase de tribunal, pero /10 se altera la manera de hacerjusticia, ni en cuanto alfondo ni en lo que atañe a laforma.

Arbitros Arbitradores o Amigables Componedores:

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Fl mismo artículo 58 Pro define a los árbitros arbitradores. Diciendo que son los proceden según su conciencia, sin atender más que a la verdad ya la buena fe.

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A los árbitros arbitradores se les llaman también "amigables componedores ", "árbitros de equidad": y están facultados. tal como ya se ha expresado, para decidir d Ifrigio

de acuerdo con S1/ conciencia, sin atenerse a lo prescrito por las leyes, Tienen poder para juzgar sin atenerse en el procedimiento, a los plazos y formas comunes establecidos para los tribunales. Y sin ser constreñidos a aplicar las reglas dv derecho al fondo del litigio.

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1] I

El arbitrador debe decidir la contienda según su leal y saber entender, conforme a /0 verdad sabida y buena fe guardada, y mientras el árbitro de derecho, declara yactúa ett st¡ sentencia la voluntad de la ley, el amigable componedor en la suya declara y actúo Id voluntad de la justicia natural, según los dictados de su propia conciencia. Está facultado por ejemplo, para admitir una compensación aunque no concurran los requisitos legales; proceder a una partición por vía de atribución sin preocuparse de formar los lotes de la manera que el legislador prescribe; etc. La tarea del árbitro arbitrador no se limita a mediar entre las partes, ofrece buenos oficios, procurarles soluciones armónica (como lo hace el conciliador), sino C/U¿ debe

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211

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Título Preliminar - Los Comerciantes \" sus Amiliélres ~

precisamente resolver la controversia COI.' eÍl'CISIOII obligatoria paro los litigQllles.J' diferencia con los demás jueces está el/ la libertad que tiene para desatenderse de 'l mandatos de la ley en esta declaración suya decisoria del pleito, yfundarla únicamente en: razones que su conciencia estime más prudentes y equitativas, Pero también puede sujetars'" los preceptos legales en elfallo del proceso; es decir que .'11/ calidad no lo obliga a desprecl las normas del D e r e c h o , : )

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ont:«..):4S CLASES DL' ARBllUAJE. El arbitraje se divide en "voluntario" y "forzoso ". ;t~,,:,

,

Arbitraje voluntario, "es aquél que se confiere por obra de la libre determinación de /as{;; partes ". ,

,\;.~~

Arbitraje forzoso, "es el impuesto imperativamente por la ley. como el umcql~:~' ;-.: .I.r~\{(. procedimiento para resolver determinados litigios.

Otras clasificaciones del arbitraje son: '1'/I"fixto ". "Técnico", ",yo técnico", laboral ", .'Internacional "y "Comercial ".

"En'/~t~ \1·:~.tf:

.\~l\'::

Arbitraje Mixto, "es el q/le se tramita conforme a las reglas que las partes les señalan, ~:%:: (;'1/ subsidio de éstas, a las normas prescritas por la ley para los arbitradores, pero deciden,;f wglÍn derecho, observando los preceptos legales, del mismo modo que losjueces ordinarios /:t los árbitros de derecho ", · ~:~~t~,' ,:;~:t;'

.; (~.

Arbitraje Técnico, "es aquél en que la ley exig« en determinados casos que los jueces'; árbitros a nombrarse deben ser personas técnicas, esto es. peritos en cualquier discip¡;na,~'~,. trabajo. profesión 1l oficio, como una garantía para lograr una mejor decisión al caso,;;¿ planteado", "';;;~ :.:'~7:~~.~:

Arbitraje No técnico, "es aquél que se refiere al caso común y corriente en el cual /a·Ú~!:~ panes nombran a cualquier persona que sin tener ningún impedimento legal. les parezca,:{~ id'onea para resolver su conflicto". ,:y/ ')j Arbitraje Laboral, "es aquél que tiene por objeto resolver CO/1 carácter 'voluntario o"{f:: forzoso, las diferencias surgidas entre patronos y trabajadores o'. 1

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d~ illterl!sada$:~~

Arbitraje In ternacional. "es 11/1 procedimiento legal por el cual las partes confian a un tercero, el arreglo pacifico de una diferencia i/1temacional...·~:¡~ ."

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Arbitraje Comercial, "es aquél en 'lile .~·e somete a .conocil1ljel,l~o dI: jueces que s~tÍ:~~ nombrados por los comerciantes. para que ajusten y decidan sus diferencias sobre a/guTl;1 negocio mercantil", :¿;.;

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] u: julio ll;;sar .vrarunc«. ;::;;;.-L -l. J. ARBITR-UE C(X'vfERC¡tU~,

]

En 1:.."1 Salvador, el arbitramento comercial está previsto en varios articulos

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]

('(¡digo de Comercio vigente.

Fl arbitraje comercial tiene doble regulacion: ,-, ,l" ' . ' I! ' ¡"X"""'c/.\ cruentos ()f) tu'"'1") ._ tom. se rejieren a 1:::: sOC!::'( aaes Ui:' ,')/ Los arnculos !Ut)-! (J! IOJ] Co:n.. al.ulcn a los oh!igr..IC/UI!"))' contr.tto-. nt::

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En ese sentido, el Código de Comercio salvadoreño introdujo el compronusi )

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arbitramento presumo para las sociedades de personas, Esto es, que salvo que en la escritura

de constitución se haya dicho lo contrario, se presume que los socios quieren someter su, dijerel/clCl:; al fallo arbitral di! árbitros arbitradores. Las razones (jue se tuvo P0f¡7 ello son la: siguientes: a)

~'I/

la casi totalidad de contratos de sociedades de personas existentes en el pcus. ha pactado la cláusula arbitral.

El compromiso arbitral no se impone. solamente Si! presume, los socios introducir una cláusula que lo derogue, dejando sin efecto esta presunción.

]

La obligacion de otorgar una escritura de compromiso es una obligaciou de hacer: en consecuencia, si una de las partes se niega a cumplir con esa obligacion. el COiJIlilO paru obltgarla es el juicio ejecutivo singular; pero este camino, aparte de que representa pérdu!« de tiempo, obliga a las partes a recurrir a los tribunates comunes que es lo que S~' (í!!'~'í':Ú evitar, evitando COI/ ello también, el escándalo público. Por ese motivo, se buscó ia IJIWlc!l'U ¿h' 'lile todo aquello que tuviere que ser decidido 1:.'11 lo escritura de compromiso, pu.her« decidirse sin el/a, o \CU, (/I/e el Codigo di! Procedimientos Civiles reglanrento la d¿sl,::Jli,;ci¡,/I de los árbitros por las partes o por el JI/e::, en Sil defecto, y se determinó Ciue la materia d-s! arbitraje se fijare en la solicitud de una de las partes yen 1(/ contestacion de Iu otra. I:'I/u

]

]

P!W¿{L'!!

Lo rcgiarncntacion introducida para regular el arbitraje. tiene por obieio omiur lO escritura publicc: de compromiso, establecida en el Códif{o de Procedimientos Ctvile-: ! (/ razon de este criterio es 1([ siguiente:

Por

]

SL'

b) Las relaciones de cOI!/7clI1::a mutua existentes entre los socios y la comunickul de intereses engendrada por su participación en la sociedad, justifican la preS1II1Ci()l!. e)

]

] ]

] ] ] ]

el articulo 66 Como, dice:

En las escrituras constitutivas de sociedades de personas, los socios deben determinar si los conflictos que surjan entre el/os en la interpretación del contrato social (} con motivo de los negocios sociales, se resolverán por los

21;

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Título Preliminar -- Los Comcrci.uucs v sus Auxiliares

tribunales comunes o por árbitros. Si 110 se dispone mula al respecto, se entiende que los socios aceptan someter dichos conflictos al fallo arbitral Los asuntos concernientes a la disolución o liquidación de la sociedad, a la modificación del pacto social,' a la exclusián o separación de socios y a la estructura juridicu de la sociedad, no quedan sometidos a arbitraje, salvo que el compromiso se pactare después de surgido el conflicto.

t:s. DESlGA:4CIÓN DE LOS ARBI7ROS.. Sobre las clases de árbitros que articulo 67 Com., dice:

COIIOCI!Il

en los procesos arbitrales ntercantilesc

Caso de no optar por la vía judicial común, los socios deben establecer en la escritura constitutiva si serán árbitros de derecho o árbitros arbitradores los' que decidan las controversias y hacer la respectiva designación. Si se omite en el instrumento la decisión a qlle alude el inciso anterior, se entenderá que los socios optan porrel fal/o de dos árbitros arbitradoresLa falta de designación de los árbitros se suplirá conforme a lo preceptuado en el artículo ro. L'/ articulo 70 Com., a que se refiere el articulo anterior, dice:

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El nombramiento de los árbitros se sujeta a las reglas siguientes: l. Si en la escritura social se designa u los árbitros o se indica la manera de hucer su nombramiento, deberá observarse lo prescrito en ella. l/. Si la escritura social no contiene nada al respecto, corresponde a los socios hacer la designación, dentro del plazo que el Juez les señale, el cual no podrá ser menor de diez dias ni mayor de treinta. El acuerdo debe tomarse por unanimidad, a menos que la escritura social confiera a la mayoría el derecho de tomar acuerdos a nombre de la sociedad, en cuyo caso también podrá nombrar los árbitros. Si dentro del plazo indicado en el ordinal anterior los socio.ti no hacen la designacián, ésta corresponderá al Juez:

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•

1-:.6.

PROCEJ)IA1J1~Nl0 ARBllRAL EN LAS S()CIJ~[)AJ)HS DI:.' PERSONAS.

El procedimiento arbitral en conflictos surgidos en el personas, lo resuelven los artículos (1), 6(5 Y 71 Com., que dicen: 21-l

sello

de las

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Uc. JulJo Cc:~,H ;",laníu-:/..

Textos Jurídicos LJilI\ersltanos

69. Cuando exista entre los socios alguna desaveniencia que deba resolverse por arbitraje, los puntos sobre los cuales deberá recaer serán fijados en la demanda y en la contestación, si en ésta se propusieren nuevos. 68. Para proceder al arbitraje contemplado en esta Sección, no será necesario celebrar escritura pública de compromiso, pues la finalidad de la materia de! arbitraje y la designacián de los árbitros se hará como se indica en /.1\

artículos siguientes. 70. Los árbitros deben nombrar inmediatamente después de designados, y antes de

cualquier actuación, a un tercero que resolverá los casos de discordia entre ellus.---- El fallo de los árbitros es inapelable.

E. 7.

SOCIOS [;VCAPt1rL~' - FALLO ARBITRALSobre este particular el artículo 72 Com., dice:

°

Cuundo uno más de los socios sean incapaces, el fallo arbitral deberá someterse a la aprobación del Juez de Comercio competente, so pena de nulidad... Si el fallo arbitral fuera improbado por el Juez. el asunto deberá resolverse por la vía judicial común.

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n 1

, ;. Julio CésarMartínez. .._-_..._--

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CAPITULO JI!

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SOCIEDAD EN NO¡lfBRE COLECTIVO

A.f.

SECCION "A"

]

RAZON 50Cl-4L (Arts 73 - 7,~)

]

CO,VCEPFO lJE SOCiEDAD ES NO}IBRE COLECTIVO,

]

La sociedad en nombre colectivo) "es una sociedad mercantil constituida bajo razón social. cuyo capital está dividido en cuotas, y en la que los socios responden ilimitada y solidariamente por las deudas sociales, y todos tienen el derecho de administración ". Se dice que es "sociedad" para invocar el concepto general de este contrato de organización. El concepto de sociedad evoca el de partes; la aportación de los socios; el de consentimiento; y lo participación de todos ellos en los beneficios y en las pérdidas. en la forma contractual prefijada o en lo que establece la ley, en defecto de la oportuna manifestación de voluntad. (Art. 35 Com.) L' sociedad mercantil. porque de conformidad a' la legislación salvadoreña todas las sociedades son mercantiles. (Art. 17 Com.) Por ser sociedad mercantil recae sobre ella le: calificacíon juridica de comerciante. simplemente en razón de su forma, con independencia de las actividades a las que realmente se dedique, y de la efectiva realizacián de actos de comercio.

]

] ]

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A.2.

]

NAC1MiEA'TO DE L4.SSOCIEDADES EX j'iOAfBi?E COLECTIVO,

Las diversas formas de sociedades mercantiles han tenido distintas raíces. En W!L! primera etapa las sociedades mercantiles se caracterizan por su carácter ocasional. tran...itorio. Se constituyen para la realización de un fin concreto y determinado que deb« realizarse en un plazo breve. La segundo etupa se distingue por la aparición de las sociedades de tipo permanente. que S! estructuran en dosformas, que persisten hasta nuestros días: la sociedad colectiva y 10 sociedad en comandita. La sociedad colectiva ya se encuentra desarrollada con principios semejantes a los actuales. alrededor del siglo XIU Es una sociedad de origen fumiliar. resultado de la transformacion de las empresas artesanales individuales en sociedades basadas en el trabajo de los hijos de los artesanos o la cooperación de los antiguos oficio/es ascendidos a maestr..H. 217

] ]

] ]

.

]

En d transcurso de los siglos XVII XIX aparecen y se perfeccionan las sociedades: capital. Esta tercera etapa es trascendental en la madurez y plenitud de las socied . , mercantiles. Los diversos tipos de sociedad mercantil que encontraron su consagración en:' Código de Napoleón, fueron las colectivos, las en comandita y las anónimas. Las más antiguas son la sociedad colectiva .v la sociedad en comandita. La colecti~~ muestra un aspecto fundamenral en su estructura: todos los socios sin dist íncián son' ilimitadamente responsables de las resultas de la gestión social. Esto ha venido a ser en e tiempo lino de los más graves inconvenientes de este tipo de sociedad. ;~:.

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~.

La denominación "Sociedad en Nombre Colectivo" es de origen moderno. Usada Safari y Portier, fue popularizada por el Código de Comercio francés; pero todavía haci fines del siglo XVIII esta sociedad era comúnmente conocida con los nombres de "Sacie " General", "Sociedad Ordinaria" o "Sociedad Libre ",

se

Los antiguos romanos no conocieron las sociedades colectivas tal cual ahora """conciben. La sociedad romana en su forma típica y ordinaria fue una sociedad oculta, s{ existencia legal para los acreedores o terceros y sólo producía efectos jurídicos respecto de. los socios entre sí. En ella el gerente o gerentes trataban y manejaban los negocios socialei en su propio nombre personal, no en el de la sociedad como persona jurídica, ni en el de los demás socios. Pero hay en la legislación romana algunos gérmenes que al caer, en la Edad Media, sobre un suelo fecundo, se desarrollaron engendrando con el tiempo el tipo de '" sociedad que al presente se denomina "colectiva ". La sociedad romana ocultaba a sus socios, lo cual era un grave inconveniente pues se limitaba al crédito Ji a la solvencia de la misma al crédito y solvencia personales del gerente.>, ~" Era conveniente, pues, reforzar este crédito con el crédito y solvencia de los demás socios, y.~,¡, para esto nada más natural que descubrir al público la existencia de la sociedad y el nombreis ~' de todos sus miembros, para que el público pudiera verlos, y valorarlos Ji supiera que no sólo ,-l., el gerente, sino todos ellos también eran responsables del pago de las deudas y del ~,: cumplimiento de las obligaciones sociales. Y así lo hicieron en efecto; establecieron la~: i costumbre netamente comercial, de ir a inscribir sus nombres en un registro público. Con esto'J.1;' vinieron II operarse, desde el punto de vista jurídico, dos modificaciones radicale v te!! l...s:~ normas clásicas del contrato de sociedad: fue la primera que el gerente no tratara ya las T": operaciones en su propio nombre personal, sino en el colectivo ,todos los socios. en el de 'a-\,~~, sociedad, esto es, bajo una razón social. La segunda, que no soi; .. ' socio administrador, sine . todos los demás quedaran personalmente obligados para con; .rcreedores O terceros, al pago de las deudas y cumplimiento de las obligaciones contraidas por la s o c i e d a d . ! ,- . Al caer bajo el estudio de los doctores esta nueva situación, surgieron entre ellos ~ grandes dudas y vacilaciones. El resultado final fue el que ollado de la sociedad romana, de;.' la sociedad oculta. que siguió siendo el modelo en el orden civil, surgiera una nueva forma, \ una sociedad pública especialmente reservada para los asuntos de comercio,

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218

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LíC. J,uu~ljo~C.::.:¿~:.::·J.r=--~_; ·_lart_,_i~_¡~_z.

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Pues como la diferencia entre ambas sociedades (Civil-mercantil) consistía en la rústencía de una razón social y la responsabilidad solidaria de los socios, es natural que los Jactares que no tuvieron a la vista otras formas de sociedad que comparar y distinguir, rt¿putaran esas dos cosas como los signos esencia/es y característicos de las sociedades en 10mbre colectivo. Desde luego que /0 anterior no es verdadero, ya que es fundamental como 'r¡{erio de distinción de las sociedades mercantiles el de la responsabilidad de los socios por :,1 pago de las deudas sociales. En las colectivas la responsabilidad es ilimitada. Este es un .ercer elemento constitutivo de la sociedad colectiva.

]

Este tipo de sociedades en cuanto a su constitución está en decadencia y si se conservan m la legislación, quizá se debe al respeto que merece en cieno momento la tradición .v lo historia importante de una institución jurídica.

]

.4.3.

CARACTERÍSTICAS DE LA SOCIEDAD EN EN NOjHBRE COLECTIVO.

Las características de las sociedades en nombre colectivo son: l. La sociedad ejerce el comercio bajo una Razón Social. 2. Los socios responden de las deudas sociales, ilimitada y solidariamente. 3. La regla general es que el derecho de administración recae en todos los socios.

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CO,VSTITUC¡Ó.V DE L4 SOCIEDAD. A. 4. J. RAZO¡\, SOCL4L

Sobre este particular, el artículo 73 Com., dice:

La

sociedad colectiva se constituirá siempre bajo razón social la cual se formará con el nombre de lino o más socios, y cuando en ella no figuren los de todos, se le añadirán las palabras uy compañía", II otros equivalentes, por . ejemplo: 'y hermanos. La sociedad en nombre colectivo, tal como lo enuncia el articulo 73 Com.. trascrito. ejerce el comercio bajo una razón social, que puede contener el nombre de todos los socios o el de uno solo, o bien el de varios: cuando no contiene el nombre de todos irá acompañada por una cláusula abreviada que alude a los otros. Ejemplo: una sociedad en nombre colectivo está integrada por tres socios, Mario Aguilar, Alfredo Ramos y Felipe Juárez, en ese caso fa razón social podria estar constituida de las siguientes maneras:

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219

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Título Preliminar - Los Comerciantes 'v Su.'> AUX¡¡¡;l: ~s

Mario Aguilar, Alfredo Ramos, Felipe Juárez. Mario Aguilar, Alfredo Ramos y Compañía, o Ji Cia., o y Hermanos. Mario Aguilar y Compañía, o y Cia., o y Hermanos.

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-.Esto es así porque la ley no exige que todos los nombres ni explícita ni implícitamente: sean designados. No lo exige porque el uso de una razón social equivale a una referencia a la: escritura de constitución que jite publicada y que contiene el nombre de lodos los SOCi(;I. •

A esta razon social puede añadir la sociedad la denominación de su industria, y en"':~:: general cualquier designación que sirva para especificarla. Ejemp¡o:.,~:~ Muebleria Mario Agui/ar y Compañía.

··-.~~i% . 't~r :-/;J':-

Siguiendo el principio de la veracidad de la razón social; es decir, en la afirmación de; que la razón social debe estar formada por nombres de socios y sólo por el/os, ya que:"~~:· t:if, mediante la misma se anuncia al público la personalidad de todos los que respondeng: ilimitadamente y que, por tanto, son la base del crédito social, es que la razón social debe:¡ hallarse de acuerdo con la realidad, no debe suponer la existencia de una sociedad que no~_ exista, ni puede conservar el nombre de quienes cesaron de formar parte de la misma, ya pO¡"i~r contrato o bien por muerte, siempre y cuando figure en la razón social el nombre del socioi;..:, que se separa, en cuyo caso deberá suprimirse su nombre en la razón social. Esa es lafilente~·._; material del artículo 76 Com., que dice: El ingreso o separación de un socio 110 impedirá que continúe la misma razón social hasta entonces empleada; salvo que en esta figure el nombre del socio que se separa, en cuyo caso deberá suprimirse su nombre en la razón social. El nombre de una persona que no sea socio no puede figurar en la neón social. Si se incluye, sin su asentimiento ello podría dar lugar a un problema penal, con la consiguiente responsabilidad civil. Si la inclusión se hizo con el asentimiento de! no socio, o si llegrí noucia a éste de dicha irregularidad, sin que proceda a impedirla. tendrá igual responsabilidad que la de los socios efectivos. Esa es lafuente material del articulo 75 Com., que dice: Cualquier persona extraña a la sociedad que haga figurar o permite que figure su nombre en la razón social, quedará sujeta a responsabilidad ilimitada y solidaria. En este caso, se ha dicho que este extraño tendrá igual responsabilidad que la de los socios efectivos, y por tanto responderá ilimitadamente y en forma solidaria, no adquiriendo por ese hecho ninguno de los derechos II obligaciones propios de éstos.

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Una excepción al principio de la veracidad de la razón social es la que establece el artículo 77 Com., o sea cuando una sociedad transfiere a otra sus derechos y obligaciones, Y ' j

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, :. Julio César Martínez. ;::;;..:--

Textos Jurídicos Universitario

con ellos su razón social: la sociedad adquirente podrá seguir usando la razón social de la vera con la condición de agregar a la misma, la palabra "Sucesores", Al efecto, el artículo 7: mencionado, dice:

Cuando la razón social sea la que hubiere servido a otra sociedad cuyos derechos y obligaciones han sido transferidos a la nueva, se agregará a dicha razón socia/la palabra "sucesores.

A.5.

RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS.

La responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios por las deudas sociales tiene plena aplicación en la sociedad en nombre colectivo. Esta responsabilidad no puede derogarse por pacto en contrario, al menos respecto con terceros contratantes, según lo determina el artículo 74 Como Este pacto de limitación sólo tiene validez entre los socios.

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Al efecto el artículo 74 Com., dice:

Las cláusulas de la escritura social que eximan a los socios de la responsabilidad ilimitada y solidaria no producirán efecto legal alguno con relación a terceros; pero los socios entre sí pueden estipular que la responsabilidad de alguno o algunos de ellos se limite a una porción o cuota determinada, caso en el cual la limitación de responsabilidad a favor de uno o varios socios implicará únicamente el derecho de repetir contra los consocios lo que se haya pagado en exceso.

] ] ] ]

.-1.6.

ESCRiTURA DE CO/v'STITUCION E INSCRIPCION.

Ya se ha dicho que la existencia de muchos actos jurídicos quedaría ignorada si no se hicieran constar en cierto modo, e incluso muchos de ellos no tendrían ningún valor si no se manifestaran mediante determinada forma, cuando ésta es exigida por la ley como una formalidad para que esos actos puedan generar efectos jurídicos. En tal situación se halla el otorgamiento del contrato de sociedad. porque es imprescindible hacerlo siempre por escritura pública; un acto de tanta trascendencia no lo abandonó el legislador al arbitrio de los contratantes. La presencia de un Notario infunde confianza en el tráfico mercantil cuando interviene en la autorización de una escritura pública, La falta de esta escritura produce importantes consecuencias, pues si el contrato de sociedad se consigna en escritura privada. no surge en el mundo de los negocios un nuevo ente jurídico, aunque esa escritura se autentique y aun en el remoto caso de ser reconocida judicialmente. 221

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Los Comerciantes \ SI1S Auxiliare;

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Sin duda alguna la escritura pública de constitución de una ,5,\N•.iedad en nomb;1l:' cole.ct~·vo. al igual q~e las d~ otras especies de sociedades, es una solemnidad; .tanto.r:orquelc.~.: .'.:' el Cádigo de Comercio fa exige expresamente, como por ser el antecedente obligatorta para~ la inscripción de las suciedades en el Registro de Comercio, sin cuyo requisito aquél/as n¿/'cl~, obtienen la calidad de entejurídico. . .'~ :;r~':

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Entonces la sociedad en nomire colectivo. al igual que las otras especies de sociedades l' se constituve mediante el otorgamiento de escritura pública. siendo éste un requisito de :~ existenciu /Art. 21 COI)7.); de tal forma que la sociedad que carece absolutamente de esta' clase de formalidades no tiene existencia legal, siendo una sociedad de hecho. (Inc. l~.; Artículo 3·16 relacionado con el artículo 348 Com.) El inciso JO. del artículo 346 Com., dice: La sociedad que careciere absolutamente de formalidades para su otorgamiento, no tiene existencia legal, pero la adquirirá al contratar con terceros, en los términos que se indican en el artículo 348.

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1

El artículo 348 Com., dice:

i,

Las sociedades a que se refieren los artículos anteriores, que se hubieren exteriorizado como tales frente a terceros, tienen personalidad jurídica únicamente en cuanto los perjudique, pero no en lo que pudiera beneficiarlos. Los socios, los administradores y cualesquiera otras personas que intervengan en su funcionamiento, responderán por las obligaciones de dichas sociedades frente a terceros, personal, solidaria e ilimitadamente; sin perjuicio de las responsabilidades penales en que hubieren incurrido....

\

\

I i

Pero conforme al artículo 2-1 Como esta escritura de constitución, así como las modificacíones, disolución y liquidación de sociedades, lo mismo que las certificactones de las sentencias ejecutoriadas que contengan disolución o liquidación judicial de alguna sociedad, se inscribirán en el Registro de Comercio.

SECC/ON "B" ADI~1IN/STRAC/ÓN (Arts. 78 - 97)

B.l.

CONCEPTO DE AD}.;fJ:VISTRACIÓN

Las personas jurídicas se manifiestan mediante la iniciativa y actividad de los particulares y dividense en personas de Derecho Público y personas de Derecho Privado. Son 222

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j.ic. Julio César Martínez.

Textos Jurídicos Universitarios

personasjurídicas de Derecho Público: El Estado, el Fisco, las Municipalidades yen general todos aquel/os establecimientos que se costean con fondos del erario; y son especies de personasjurídicas de Derecho Privado las que persiguen un fin de lucro como las sociedades, r las que persiguen un fin meramente moral y no de lucro, como las corporaciones l' ~f¡mdaciones de utilidadpública. .

Como ha quedado expresado, es mediante la actividad de /0.1 particulares que la: personasflrídicas, el! este caso las sociedades, desarrollan y logran SI/S objetivo: sociales y 5011 personas físicas las que actúan en calidad de administradores o representantes de dicha, sociedades.

] ] ] ]

En el funcionamiento de las sociedades concurren dos actividades fundamentales: una de carácter "interno", que es la administración o gestión social,' y otra, que se vierte al "exterior", y es la representación de la sociedad, por medio de la cual se establecen las relaciones de ésta con los terceros. Son, pues, la administración y la representación de las sociedades, cosas distintas. Esa separación, no obstante, resulta un tanto dificil hacerla en determinados momentos, ya que la dificultad práctica de distinguir entre sí ambos conceptos se debe a que, en la casi totalidad de los casos, la facultad de gestión y de representación concurren en la misma persona, (el gestor es al mismo tiempo representante)

]

Gestion: gobierno de los intereses o bienes, en especial de los públicos. La ciencia de la administración es el conjunto de las reglas para gestionar bien los negados y. más particularmente, para aplicar los medios a la consecución de losfines del Estado.

]

La Administración puede ser considerada dentro del Derecho Privado. en el Procesal, en el Eclesiástico yen el lntcrnacional. En e.' Derecho Privado, tanto en Derecho Civil como en I Mercantil se usa la palabra Administración al referirse a la gestión de intereses privados, incluidos los actos y servicios que esa tarea lleva consigo. Es 1111 error creer que los socios hacen marchar la empresa: el control está el/ manos de ellos, pero la marcha del negocio es responsabilidad del Consejo de Administración, y es este Consejo, gerente o representante el que tendrá que seguir enfrentándose a todos los problemas y exigencias inherentes a S1I propio desarrollo, tanto en lo qut! se refiere a . . u admtnistracion interna como a SI/S relaciones externas con otras empresas y COI/ fu comunidad en general.

] ] ] ] ]

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] R.2. JUS'j'¡FICACf()N DE LA ADAfINISTRACI(}V EN lA,)' SOCII:DADE).

Pone.' algo en común y pretender realizar ciertos fines, con el propósito de repartirse los beneficios provenientes de aquellos, son la mira de las personas que II! dan vida juridica a

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Título Prelimirar- Los Comercíantes y sus Auxiliares

la sociedad. Como en la realización de cualquier fin siempre interviene la actividad humanJ. necesariamente en el desarrollo de los objetivos sociales, habrá de requerirse la presenci~\ de personas físicas actuando en calidad de administradores o de representantes de L ."~ sociedades. .~~:.~ ..':;:;,...... .'

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8.3.. ADl\;1ri\'ISTRACIÓN y RF,PRESE.iVTACJ()N DE LAS SOCIEDADES EN NOA1BRE COLECllVo.

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B.3.J. ADlvfINISTRACIÓj\¡~

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En lo tocante a la sociedad en nombre colectivo, priva el criterio doctrinal y legislativá de conferir la administración y la representación a todos y cada IItlO de los socios, salvo pacto,;: . en contrario, pues la confianza recíproca funcionó a cabaliclad entre el/os; tal hecho se funda ~:;~. principalmente, en el principio de a mayor responsabilidad debe haber mayor participaciónd¡?.. en el funcionamiento y vida de esas sociedades. En ese sentido, el artículo 78 Com., dice: . '~".

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de uno o varios administradores,

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En defecto de pacto que limite la administración a algunos de los socios, todos son administradores y toman sus acuerdos por m a y o r í a . i ; i:~:.

Sumamente discutida es la postcton jurídica de los administradores y de los íi; representantes de las sociedades colectivas. Sobre el/o las opiniones de los autores han sido .variadas. Algunos los consideran mandatarios en su verdadero sentido; mientras otros, le niegan ese carácter, o bien admiten la aplicación de ciertas reglas del mandato. a pesar de reconocer la falta de identidad de este contrato con la situación jurídica de aquel/os. Algunas opiniones vertidas a ese respecto las condensa Joaquin Rodríguez, así: "En general, los autores franceses e italianos coinciden en apreciar la existencia de un mandato en las relaciones que ligan a los administradores de la colectiva con ésta; pero, en la doctrina alemana, desde hace tiempo yen la doctrina italiana más moderna se considera que no puede hablarse de una verdadera relación de mandato. teniendo en cuenta. especialmente, que el mandato supone una relación de índole fundamentalmente \!OI1lJlh!,' 1(1, en tanto (1'" 1:: sociedad utiliza administradores y representantes en virtud de una necesidad insuperable ", Más adelante continúa: "En resumen, podemos decir que ni los administradores ni los representantes de la colectiva son mandatarios. aunque las reglas del mandato pueden aplicarse supletoriamente para cubrir las omisiones de la ley".

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Sumariamente se ven algunas opiniones que niegan a los administradores de la sociedad colectiva la calidad de mandatarios. Rodríguez Rodríguez, sostiene que los administradores de las sociedades en nombre colectivo no son mandatarios. porque:

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] a) El mandato es un contrato y, por ende, presupone al menos dos partes. En cambio, en el nombramiento de administradores debe verse un acto unilateral.

]

b) El contrato de mandato supone un acto de voluntad, pues el mandante puede conferir un mandato si lo desea, pero no está obligado a hacerlo. La sociedad no tiene la alternativa de nombrar o no a sus administradores, y sólo tiene un camino: designarles por imperativo de ley. Consecuentemente, la falta ele posibilidcul contractual. debido a la imperattvidad del nombramiento, no permite afirmar que 1,;:, administradores sean mandatarios.

]

Brunetti llega a la conclusión de que los administradores no son en realidad mandatarios. Parte del estudio de la administración desde dos aspectos:

] ]

]

a) como un derecho. b) Como una obligación. Es un derecho por cuanto corresponde a los socios participar en la administración de las sociedades; pero también es una obligación, porque las sociedades de personas deben ser administradas por los socios, o sea que han de colaborar en la realización de los fines comunes, J' correlativamente están facultados para pretender de los demás una prestación análoga. En corroboración a su tesis dice: "El socio es administrador porque es socio y no porque sea mandatario de los demás socios; es responsable ilimitadamente porque I!S administrador; si fuese un simple mandatario no se concebiría tal responsabilidad. " También es interesante la posición de Rodríguez Rodríguez, al descartar la poslbílidad de que se considere a los administradores de las sociedades. ligados por una relación de trabajo. Aduce varias razones para robustecer su tesis, entre ellas, la de que el concepto de trabajador presupone una prestación de servicios en interés ajeno, subordinado y remunerado, etc., por lo que "los administradores de las sociedades no puede decirse qUé actúan en interés ajeno. ni en cualquier caso, aunque sean extraños a la sociedad. puede decirse que actúan en una situación de subordinación. puesto que son ellos los que [orman auténticamente la voluntad social. " De todo lo dicho se ve que existen muchas razones para negar a los administradores e! carácter de mandatarios, pero debe advertirse que aun no se ha logrado doctrinalmente una explicación certera, sobre cuál es la exacta condición de aquellos. En definitiva, el administrador de una sociedad colectiva es, en cuanto a sus relaciones con la sociedad se refiere, un representante legal de la misma y no un mandatario; no obstante, como su designación proviene de la delegación de los socios, sus facultades se rigen en lo general por las disposiciones del mandato,' en cuanto a las relaciones con los socios ,~!I representante legal es un delegado de los socios porque ejerce las facultades que, por naturaleza de la sociedad, corresponden a éstos; pero no es un mandatario de los socios, desde luego que no los representa a el/os sino a la sociedad como persona jurídica.

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225

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TItulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

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Las facultades del .idrninistr.rdc.: tienen dos tipos de limitaciones: a) Las limitaciones propias de su carácter de administrador de una sociedad; .', /:, sociedad solamente puede h.icer aquellos actos que están comprendidos dentro de~ finalidad o finalidades qll! le hall sido asignadas en el pacté) social;·'·;-: consecuencia, las facultades del administrador no pueden exceder de tales actos. .':'~ '=;:'. ,. .:- ':.~:

b) Las limitaciones que le hayan señalado los socios en el acto de delegarle facultades administrativas.

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B,3,l,1 DESIC;NACION y RE/iv/OCIaN DE LOS ADAIlNISlR4DORES.

Sobre este particular, el artículo 79 Com., dice Salvo pacto en contrario, los nombramientos y remociones de los administradores se harán libremente por la mayoria de votos de los socios.

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La regla general es que el nombramiento de los administradores de las sociedadesen's: nombre colectivo recaiga en los socios; pero eso no es forzoso; también se permite: nombrar a:¡{ personas extrañas, tal como lo manifiesta el inciso primero del artículo 78 Como que dice: ", LO!¡ administradores pueden ser nombrados: a) En el P(IC(O social, tanto si el nombramiento se realiza al momento de constituirse la sociedad, como si es posterior, por modificación de la escritura pública de constitucién; b) Por un acto ulterior acordado por la mayoría de votos de los socios.

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En ambos supuestos el nombramiento corresponde hacer/o a los socios, El Código de Comercio en su artículo 79. concede mayor libertad f':.::,¡ nombrar y remover a los administradores de la sociedad en nombre col,', t.vo, y aun cuando el administrador sea socio y se pacte su "inamovilidad" en la e-entura .\0:, ia'. ,;"/,, '<,' f'l/ede ser removido del cargo. en los casos previstos en el artículo 80 ( 'OI~! . I}II': Cuando en la escritura social se pactare inamovilldu J .ie! administrador, podrán los socios, por acuerdo de la mayoria, removerlo, pero éste tendrá el derecho de exigir que se califiquen judicialmente los motivo.. de la remoción, la cual será definitiva si se prueba dolo, culpa, inhabilidad o incapacidad: El administrador removido deberá hacer uso 'de la acción que le confiere este artículo, dentro de seis meses, contados a partir de la fecha de la remoción.

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Según las condiciones expuestas, si la actuación del administrador es de buena Ir: y no causa perjuicios manifiestos a la sociedad, los demás socios no tienen ninguna acá/m ni partl \' revocarle el nombramiento ni para solicitar la disolución de la sociedad. . .e 21()

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,] ~] B.3.1.2 ENA.JENAClON DE BIENESJ¡VMUEBLFS.

]

La enajenación de bienes inmuebles es motivo de especial regulación legal. Por reg!« gmeral, los administradores sólo pueden proceder a ella en los siguientes casos:

]

a) Si cuentan con el consentimiento de la mayoría de íos socios colectivo. ~)

Si constituye el giro ordinario de los negocios sociales, tal como ocurriría en une. sociedad lotificadora por ejemplo.

e)

Si do¿ manera expresa se le ha autorizado al efecto, en la escritura social.

]

]

Al efecto, el artículo 81 Com., dice: El administrador sólo podrá enajenar y gravar los bienes inmuebles de la sociedad con el consentimiento de la mayoría de los socios, o en el caso que estas operaciones constituyan la finalidad social, o sean una consecuencia natural de ésta, o se le confiere esa facultad en la escritura social.

B.3.1.3. PROHIBICION DE f{AC¡~RSE SUSTITUIR I~N LA ADiHLVI5'TR4CION Entre las prohibiciones a los administradores, el articulo siguiente:

] ] ]

~2

Com., contempla lo

Salvo pacto en contrario, el administrador sólo podrá, bajo su responsubilidad, dar poderes especiales, pero no podrá delegar su cargo.

B.3.1.-+

]

OBLIGACION DE RENDIR CUENTAS r USO t»: LA flRA1A () RAZON SOCIAL

] ]

]

]

- Obligación de Rendir Cuentas: En cualquier actividad en que se realicen actos de administración existe la obligacion de rendir cuentas; en la sociedad colectiva 110 es una excepción, por eso el articulo 83 Com.. aplicable a las sociedades en nombre colectivo, dispone: Los administradores están obligados a dar a conocer a los socios, por lo menos anualmente, la situación financiera y contable de la sociedad. incluyendo el balance general correspondiente y el estado de pérdida.. .· y ganancias.

] ] ] ~]

227

]

Tirulo Preliminar - Los Comerciantes v susAuxiliares

Juridicamente las sociedades, por estar dotadas de personalidad, poseen un patrimoni propio, el cual se acrecienta con las operaciones lucrativas que realizan; si jurídicomeit eso es así, en la realidad las cosas se muestran de diversa manera, porque en definitiva' utilidades obtenidas por aquélla van a engrosar el patrimonio particular de los socios, ~j como las pérdidas sufridas por las mismas también les afectan a éstos. Por esa razon, L'--;;. socios, administren o no, son los principales interesados en la buena marcha de los "egocio~i sociales, )' eso e -; además, elfundamento po!' el cual !el ley les COI/cede una serie de derechof-'J.: el/caminados a tutelar SI/S intereses. Algunos de los derechos de los socios con rela cion a /á~~ admtnistrocion social, son de control)' vigilancia, de denunciay de reclamación. de wJmbrcifl interventores, de aprobar cuentas, de pedir la separación de los administradores. ere, Todo~ eso es posible mediante el derecho de información concedido a los socios, en virtud del cuar"'l, los administradores están obligados a darles noticias o a permitirles enterarse del est '. financiero de la sociedad.

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La administración social Silpone una serie de actos materiales y jurldicos, rea1izad;s.:~ por quienes han sido designados por el pacto constitutivo o en subsidio por lit ley. La regla~~i general en la sociedad en nombre colectivo es que los socios sean los administradores nato~i-5 y en ese carácter están en posibilidad de conocer el estado de los negocios en U/1 momenífi~ dado. Ese es el orden normal, pero puede suceder que por cualquier motivo uno o más socÍ(if~ no tengan encomendada la gestión social, lo cual no les permite enterarse plena debidamente como se lleva aquélla: es aquí donde cumple Sil fundamental cometido el ~.'f; derecho de il/formación.i~

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II

Los administradores dan cuenta de su gestion a la sociedad, !Jorque actúan a nombre de ella, pero siendo una persona jurídica, en rigor son los socios quienes reciben la cuenta de esa gestión: pero la sola obligacion de los administradores de dar cuenta de S1I gesüon no garantiza suficientemente a quienes no intervienen en ella, )' a pesar de eso responden solidaria e ilimitadamente; pOI' ese motivo el articulo 86 ('0111., dice: Los socios que 110 son administradores tendrán derecho de examinar por sí () por auditores debidamente autorizados, el estado de la administración )' la contabilidad y papele... de la compañía. haciendo la." reclamaciones que estimen conveniente. Ve ese modo los socios colectivos están en aptitud onocer el C!\'!U.[., lit! los negoci.«, I(IS 111e,I¡{IL1S conducentes a remediar las al! ;'/Íl..LS· observadas. Se ha advertido .~. que algunos actos realizados por los socios, pueden ser ignorados por los otros, inc1l1so 't teniendo todos la administración: además, la contabilidad, normalmente, es llevada po/' .:~ personas particulares contratadas al efecto; por esa razón el Código de Comercio concede el At derecho a examinar el estado de la administración J' de la contabilidad a todos los socios, . 'Y: administren o no.

J' de adoptar

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.. ¡"lio CésarMartine.

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- Uso di! la Firma o Razón Social:

]

En una sociedad en nombre colectivo los socios mencionados en la escritura socia! r.::>polldell solidariamente de las obligaciones contraidas legalmente bajo la razón social.

]

Dos son, pues. las condiciones para responsabilizar solidariamente a los socios. 1.

obligaciones deben haberse contraido legalmente; esto es, por quienes autorizados para usar la firma social.

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]

2. Las obligaciones deben haberse contraído bajo lafirma o razón social.

]

En consecuencia, el uso de la firma social corresponde únicamente a quienes el pacto social. o la ley en subsidio, autorizan para ello, y sólo en esas circunstancias obligan a la sociedad ya los demás socios.

]

Para obligar a la sociedad no basta el uso de la razón social por quien esté facultado para ello: es necesario que tales obligaciones se hayan generado como consecuencia del giro ordinario de la sociedad

]

Es conveniente advertir que el l/SO de la firma o razón social es inherente a la facultad de administrar. En ese sentido el artículo 8-1 Com., dispone:

]

El IHO de la firma o razán social corresponde a todos los administradores, salva que en la escritura constitutiva se reserve a uno o varios de ellos.

]

]

B.3.1.5- HU r;\Io.\'c~· DE [JJSAD"'IIVISJR4DORES. Sobre este particular. el articulo 85 Com .. dice:

]

Los administradores se reunirán en consejo, por lo menos una vez al mes. El! defecto de estipulaciones e.."presas en contrario, las decisiones de los administradores se tomarán por voto de la mayoría de ellos, y en caso de empate, decidirán los socios. Cumulo se trate de actos urgentes cuya omisión traiga como consecuencia un daño grave para la sociedad, podrá decidir uno solo de los administradores, en ausencia de los otros que estén en la imposibilidad, aun momentánea, de resolver sobre los actos de administracián..

8.3.1.6

IU~AI{fi'vLRACIOSin:

] ] ]

LOS ADAlliV¡SJ7?,AJ)ORES

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Sobre es/e particular. el articulo 87 Conr., dispone:

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219

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Los socios capitalistas que administren, podrán percibir periódicamente. por acuerdo de la mayoria de los socios, remuneración con cargo a gastos generales. En cuanto ti los socios industriales. se estará a lo dispuesto en los incisos finales del artículo 38. Los dos incisos finales del articulo 38 Com" dicen:

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So obstante, SI! establece. como CIISO único de excepción al inciso primero de este artículo (reparto de utilidades reales), el de los socios industriales, en cuyo favor podrá estipularse, el pago de sumas periódicas destinadas a cubrir sus necesidades alimenticias. Tales cantidades J' épocas de percepción, a falta de convenio, serán fijadas por la autoridad judicial sobre bases de equidad, según la importancia de la empresa y el costo normal de la vida, en la época de que se trate. Lo que perciban los socios industriales se computará a cuenta de utilidades.. sin que tengan obligación de reintegrarlo en los casos en que el balance no arroje beneficios o los arroje en cantidad menor de lo que hubieren percibido para sus necesidades alimenticias; y en el balance respectivo se hará el traspaso de tales cantidades a la cuenta de gastos generales de la empresa. En una sociedad en nombre colectivo pueden existir sucios capitaltstavv socios industriales (que aportan sólo trabajo) Se sabe también que los miembros de la suciedad son libres para acordar la remuneracion de los socios administradores,

Las cantidades recibidas por .:1 socio capitalista Lll/í.! administra y .:1 socio industrial. uclministre o 110, hacen pensar en un distiueo. !,ur tener 1111 orige)¡ diverso. l.ct acuvidad desarrollada pUl' el socio capitalista. SI! agota en el cumpluniento de t, ()h"~:,,!;, .i si t que el caigo de la administracion le impone: puede renunciar su cargo o ser .cparado de! mismo; ¡¡ero dio no altera S.'I condicion de socio. puesto qile es socio capttalistu: esa es la razon pe'! /0 (I/{'! el dinero qll¿ recibe por su labor administrativa, debe entenderse como una rcmuneracion independiente de Sil calidad de socio. Fn cambio, la actividad elesur' ,">./.: ¡,.", el .WJuo industrial s.: diluye en el aporre: precisamente está cumplt md«. '11111 ohllgacrríl! que .re mantiene en Sil condiciou de socio.

B.4, . !U~PR!~SFYIAC/().V,

representantes de la sociedad er: nombre colectivo. las personas autorizadas a usar de' 1(1 razon social, esto es, a las qllc corresponde fu facultad de vincular a la sociedad produciendo dcclarucioucsjuriclicas en nombre y P"!' cuenta de ésta, SOl!

23()

] ] Conforme el artículo 84 del Código de Comercio; el /ISO de la firma o razón socia! c'¡)rresponde a todos los administradores, salvo que en la escritura constitutiva se reserve u :11: 0 o varios de ellos. El administrador ele la sociedad colectiva es el representante legal de 1(1 misma, oer.. . l")[7Ti!sentació;¡ no Si! sujeta a los lineamientos clásicos del mandato, es decir, como ni,'í! ::.i ".,presado hay ditercncias sustanciales entre un mandatario )/ el administrador d.: í U "'c·je,lud, yo que este tiene IInLl representación especial puesto que legalmente se consider.i .¡:,: el administrador tiene el derecho de gestionar los negocios sociales el? base a su calidi.d , • I

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] ]

cÍe'lOdo.

Generalmente las diferencias que existen entre un mandatario JI el administrador de la sociedad colectiva son las siguientes: a) El mandatario administra normalmente en nombre JI por cuenta de otro.

El administrador gestiona, en principio, intereses propios. ya que como socio tiene intereses legítimos. aunque por el vinculo social estos se hallan íntimamente conectados con íos intereses de los restantes socios.

]

] ]

h) El mandaturio cuando actúa dentro del mandato y de buena fe. la responsubilidcici de su gestión recae directumente sobre la esfera económica del mandante.

]

Frente a esta irresponsabilidad del mandatario, el administrador socia! dada calidcnl de socio. responde personal. ilimitada y solidariamente.

]

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] SECCIOi''¡ "e" .JUST4 GENERAL DE SOCIOS (.4rts. 88 - 90) C.!. ('OSV(JCATORIA y TOM4 DE RESOLUCiONES

Las deliberaciones colectivas, dentro de las sociedades mercantiles en general, reciben dei10minación distinta, según los órganos que las cumplen. Si se trata de su dircctivu ,) -lirector¡o. del consejo de administración. el órgano ejecutivo. se habla de reuniones. mientras que si los convocados y presentes son los socios, el término apropiado es el de .-1samblea o Junta Generales. l.a Junta General di! socios pueden ser Ordinarias y Extraordinarias:

] ] ] ] ]

.] 231

]

Título Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

las primeras que se celebrarán una vez al año, por lo menos, deberán: 1 (~ discutir~ aprobar i) modificar el inventario, balance. estado de pérdidas y ganancias, informe del ;" Auditor y memoria. Z". Nombrar, en su caso, a los directores, gerentes o adminisrradores, Y al': Auditor que deban reemplazar a los cesantes. .')0, Los emolumentos correspondientes a los': administradores }' al Auditor, cuando no hayan sido lijados en el pacto social . .¡~ La di'¡"¡f,ución de utilidades, 5", Tratar de cualquier otro asumo mencionado en la convccaton¿

La- segundas, o sea las extraordinarias, se convocarán siemi-re qi.e los ad.ninistradores o algunos socios juzguen necesario su celebración para tratar asuntos que req uieren su inmediata so!UCÍ()n. En lo relacionado con la sociedad en nombre colectivo, lo referente a la Junta General de Socios se encuentra regulada en los artículos 88 al 90 Com., que literalmente dicen:

88. Las resoluciones que por la ley corresponden a los socios, serán tomadas en junta general convocada por los administradores, o por cualquiera de los socios, bastando la simple citación personal escrita.

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89. En la junta general de socios se tomará resolución por el voto de la mayoría de ellos, salvo que la ley o el pacto e..xija otra proporción. Podrá pactarse, si" embargo, que la mayoría se compute por capitales; pero si un solo socio representare más de la mitad del capital social, se necesitará, además, el voto de otro. Salvo pacto en contrario, la representación del socio industrial o del conjunto de ellos será igual a la del socio capitalista que represente el mayor interés, en el concepto de que se computará como voto del grupo de socios industriales el adoptado por la mayoria de ellos.

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90. La junta recomendará a uno de los socios, si los estatutos no lo hu"!

hecho con anterioridad, las funciones de secretario para que redacte el acta de la sesión y extienda las certificaciones de la misma,

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S'tX'RETARIO PARA LASSESfONES Sobre este particular, el artículo 90 Com .. dice:

La Junta encomendará a uno de los socios, si los estatutos no lo han hecho con anterioridad, las funciones de secretario para que redacte el acta de la sesión y extienda la certificación de la misma.

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Lic. Julio

Cé~ar

Martínez.

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Textos Jurídicos Universitarios

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SECCfON "D"

RESERVA LEGAL t.lrts.vl - 92)

] ]

DI.. CO\CEPTO ORIGE;\ REGULACIO;V LEGAL Concepto:

]

Reserva significa: Provisión y prevención de algo. En materia mercantil, en general Col la provisión de dinero que integra un fondo con la finalidad de atender futuras y eventuales necesidades de la sociedad: Para Gay y Coderch, por reserva mercantil o fondo de reserva se entienden los beneficios no distribuidos de una sociedad, destinados a cubrir las posibles pérdidas venideras, a asegurar la uniformidad de los dividendos (compensando los años buenos COl! los malos) y atender los gastos imprevistos en que la sociedad pueda incurrir.

] ] ]

Origen: Las reservas mercantiles han surgido por la costumbre de los comerciantes sociales, para regular con esa especie de ahorro el régimen económico de la sociedad. Por lo común. las establecen 105 estatutos, pero en casi todos los pueblos. tal como sucede en El Salvador. en su defecto las exigen las leyes: pOI'" lo cual se habla de reservas estatutarias .J..: legales.

] ]

Fégimen Legal: Sobre este particular. los arriculos 39. <;1 y 9l

39.

] COiJ'..

dicen.

]

De las utilidades netas de toda sociedad deberá separarse anualmente un porcentaje para formar la reserva legal, hasta que ésta alcance una cantidad determinada. El porcentaje y la cuantía serán determinados por este Código para cada clase de sociedad.---- La reserva legal deberá ser restaurada en la misma forma, cuando disminuya por cualquier motivo.»-- Contra lo dispuesto en este artículo no puede invocarse estipulación o pacto en contrario, los administradores quedarán solidariamente responsables de su cumplimiento, y por ellos obligados a restituir en su totalidad o parte la reserva legal, si por cualquier motivo no existiere o solo la hubiere en parte, sin perjuicio del derecho que asista a los administradores para repetir en contra de quienes hubieren recibido el dinero. Para el exacto cumplimiento de este precepto, se concede acción a los socios, a los acreedores o al Ministerio Público.

] ] ] ] .

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]

sobr:~:

El artículo anteriormente transcrito corresponde a las Disposiciones Generales el comerciante social; los dos siguientes, a su aplicación a las sociedades en nombr~ colectivo. '.

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91. La cantidad que se destinará anualmente para integrar la reserva legul será el cinco por ciento de las utilidades netas y el límite legal de dich a reserva sertÍ la sexta partí! del capitul socíal:

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92.. La mitad de las cantidades que aparezcan en la reserva legal deberá tenerse disponible o invertirse en valores mercantiles salvadoreños de fácil realización; la otra mitad podrá invertirse de acuerdo con la finalidad de la sociedad.

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D2.

AlhHENTO y DISAflNUCJOX DEL CAPITAL SOCL4L. - Aumeruo:

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En las sociedades en nombre colectivo, como en general en todas las sociedades de personas, el elemento personal es la condición esencial en la voluntad de asociarse. contrario u lo que sucede en las sociedades de capital. en las cuales éste no es el elemento decisivo. Respecto al aumento del capital social de las sociedades en nombre colectivo, no aparece el! el Código ni en ninguna otra ley, disposición alguna que se refiera (/1 tema, e incluso la oibltografla es cscasisima, con estas circunstancias en contra, se entra al est udio de este plinto. Como se ha señalado anteriormente. el aumento del capital social implica una modificacion al pacto de constitucion de la sociedad, el cual debe ser acordado en una Junta General de Socios. En ese sentido. se inicia el estudio del terna haciendo referenci.. ¡ a esta JI/muo

De acuerdo con el artículo 88 Com., las resoluciones que pe sucios, serán tomadas en Junta General, convocada por los administ

-orrespo.»..": t: in\" ..., u ,. . /1' (,,'w; 'quiera de los sucios, para lo cual basta la simple citación personal escrita. o sea que no es neccs.irio que las convocatorias se hagan por medio de publicaciones.

Instalada la Junta General de Socios, será necesario que en ella se tome el acuerdo de modificar la sociedad, en el sentido de aumentar su capital social; acuerdo éste que debe tomarse, por regla general por el consentimiento unánime de todos los socios, conforme al artículo 4 i Com., a menos que en la escritura de constitución se haya pactado que la modiftcacicn de la misma puede acordarse por otra proporción. En caso de requerirse el voto de la mayoría de los socios. ella puede determinarse en dos formas: a) ror personas: .\/ h) por 234

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Lic. JulIO C-:sar .ManinC:L

Textos Jcrídicos LlliVéfSltanus

::---

c:Jpitales. En el primer caso, basta una simple operacton aritmética para delenninar lu .,:tIroría; pero en el segundo, si un solo socio posee más de la mitad del capital social. se ':c'~·t!sitará además. el voto favorable de otro de los miembros de la sociedad (JIIC. 1 :'rfmera parte del inciso r. del artículo 89 Com.)

]

(J.

DI! conformidad a fas reglas generales, ya comentadas, el aumento de capital socia! as: .:['I;nlado debe publicarse .v hacerse del conocimiento de la Superintendencia de Ohligucioi?'" \/ér't'anliles. Además. la escritura que contenga la modificaclon del pacto sociul, deb«. j!:saibirse en el Registro de Comercio. (Art. 24 Co71'1.) Se pasa ahora a considerar los medios por íos cuales es susceptible de aumento de capital en este tipo de sociedades. a) Por nuevos aportes. Este es el caso más sencillo, y dentro de él pueden darse dos variantes: l.

2

En el supuesto de que los miembros de la sociedad acuerden que cada uno de ellos aportará una cantidad de dinero determinada, además de la ya realizada .I! constituirse la sociedad. De estaforma el capital inicial se incrementará. Consiste en el extremo que se acuerde con lasformalidades de ley ya expresadas. el ingreso de uno o varios socios, quienes tendrán que hacer su aporte monetario. si son capitalistas; o aportarán su trabajo. si son industriales. En ambos casos habrá aumento en el capital. puesto que SI! trata de mctyore-; recursos de la sociedad

b) Supóngase que la sociedad tiene varios acreedores y se llega a un acuerdo Con ello. 1!.'1 el sentido de compensar tales créditos por participaciones en 1" sociedad Est: será un aumento en el capital. puesto que el pasivo que representaban fu, deucia. existentes desaparece como si éstas hubiesen sido canceladas; () sea 'lile ese dinero se dejó de pagar y desaparecieron las deudas. La sociedad .va es solvente de lus obligaciones compensadas sin haber realizado desembolso, y los acreedores serán nuevos socios con una participación social equivalente al crédito que exisüa u m favor. extinguiéndose por consiguiente las deudas. e) Si la sociedad ha tenido éxito en el manejo de los negocios sociales. es logico que .i! final del ciclo económico. el balance y el estado de pérdidas y ganancias. indicurú 'a existencia de utilidades, las cuales pueden ser repartidas entre los socios proporcionalmente a sus aportaciones de capital. Puede asimismo acordarse por :u Junta General, que tales utilidades no sean repartidas y pasen a formar parte el::! capital social. Esto es lo que se conoce con el nomhre de capitalización de utilidades. que como resulta fácil comprender. traerá consigo un aumento en ::! capital social existente hasta {Uf uella fecha.

235

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Título Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

Disminución: La disminución de capital también implica una alteración a la escritura social, que no}' afecta en manera alguna a los socios, pero si a los terceros. que tienen en aquél una masa"' real de garantía. Doctrinariamente se hace una distinción entre lo que es pérdida parcial del capital, y 10 que es disminución del mismo, aunque aparentemente podrían confundirse. La pérdida parcial del capital. es un fenómeno de hecho que produce consecuencias jurídicas, fuera de la voluntad de los asociados, ya que aun en contra de la voluntad de ellos, la sociedad puede acusar pérdidas por diversas razones. En cambio. la disminución de capital. requiere como elemento indispensable para que tal evento se produzca. la voluntad de

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Resumiendo: la pérdida parclal puede producirse. sin necesidad de Junta General; es más, puede tener efecto aun en contra de la voluntad de sus componen/es: aun cuando ésta se produzca, el capital nominal no sufre alteración alguna. y podrá ser recuperada por beneficios posteriores. Por el contrario. la disminución requiere en primer término un procedimiento legal quc' tiene como inicio el acuerdo de Junta General de Socios, y si existen beneficios con posterioridad a la reducción. no podrá compensarse con la suma dism.viida. pero sí SP podrán distribuir en/re los socios. La disminución de capital se realiza siguiendo los mismos pro.:.. . ... :.. " n:i., ya señalados para el aumento de capital; y se puede realizar por: a) Reducción en los aportes de los socios. en generala parcial. b) Por exclusión de socios. e) Liberando a los socios de las cantidades aun no desembolsadas.

236

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Tcxtos Jurídicos uní versitanos

CAPITULO IV SOCIEDAD EN CO¡UANDITA S¡¡UPLE (Arts. 93 - 100)

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SOTA.: En el estudio de este Capítulo que versa sobre la sociedad en comandita simple, que es de personas; Y en razón de su íntima relación con el de las sociedad en comandita por acciones, que es de capitales, se hará mención en varias ocasiones de la expresión "sociedades comanditarias", en cuyo caso deberá entenderse que comprende ambos tipos de socil!dades, y la expresión "sociedad en comandita simple" que deberá entenderse aplicada exclusivamente al tipo de sociedad referida.

]

Aclarando: el artículo 30j Com. que se refiere a las sociedades en comandita por acciones, dice:

]

Son aplicables a esta clase de sociedades, las reglas de la comanditaria simple en lo relativo a los socios comanditados y a las prohibiciones y facultades de los comanditarios, siempre que no se opongan a lo dispuesto en este Capítulo.

4.1.

CO:VCEPTO DE SOCIEDADES COAJ.rLVDITARJAS.

La aproximacion de la sociedad en nombre colectivo con la en comandita ha hecho decir aReinsheímer que ésta última "constituye por su ordenación juridica una verdadera variedad de la sociedad en nombre colectivo'.

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Brunetti dice: "Por su desarrollo histórico se trata de una desviación de una sociedad en nombre colecti . . o ".

]

Garrigues dice: "La ley considera la sociedad comanditaria como una subespecie de !u sociedad colectiva ".

]

Barros Errásuri: dice: "La sociedad en comandita es una mezcla de sociedad en nombre colectivo .v de la sociedad anónima ".

]

y en verdad, aunque las sociedades en comandita, simple o por acciones. constituyen un

tipo especial inconfundible con las demás sociedades, no puede negarse que aquéllas, sin /0.1 elementos de la colectiva, no subsistirían. Hasta podría decirse metafóricamente y empleando cantidades, que en la sociedad en comandita simple intervienen las tres cuartas partes de la sociedad en nombre colectivo. y una cuarta parte de la sociedad anónima, aun cuando esa pequeña participación de esta última consista nada más en la limitación de responsabilidad de ciertos socios hasta una cuantía determinada; y que en la en comandita por acciones. participan por partes iguales la sociedad en nombre colectivo y la sociedad anónima.

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Puede definirse la sociedad en comandita simple, diciendo que: 'Es un" sociedaJ1:; personalista que se constituye bajo razon social, compuesta con el nombre de uno o de \'ari~t\~ de los socios comanditados, que responden ilimitada y solidariamente de: las obligaciones'~ sociales; y de uno o varios socios comanditarios, que únicamente están obligados al pago de> sus aportaciones". A la razón social se le agregará siempre las palabras Sociedad en Comandita, o sus

iniciales ;'5 en

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En un primer análisis se hace resaltar que los socios comanditados. tanto de las en comandita simple como en las por acciones. como en la sociedad en nombre colectivo., responden ilimitada y solidariamente de las obligaciones sociales.

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Existen como se ve en esta cIase de sociedad dos clases de socios: los comanditados y los comanditarios. Los primeros, como se ha visto se hallan en la misma situación que los socios de la sociedad en nombre colectivo; los comanditarios solamente están obligados a una cantidad determinada, que es la de sus aportaciones. No son responsables de las deudas y pérdidas sociales, sino hasta donde alcance el capital que se hubieren comprometido a poner en la sociedad.

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2.

NACIAlIENTO DE LAS SOCIEDADES E;'.¡ COMANDITA SLHPLES.

Diversos autores están de acuerdo en que no hay uniformidad respecto a; origen de la sociedad en comandita simple. La creencia general. escribía Manuel Cervantes, es que la sociedad en comandita deriva del contrato de "comanda" muy usado en la Edad Media. "El origen se halla en el contrato de comanda (commanda, accomunda, commandita), que nació en los siglos X II XI en las costas del Mediterráneo. En virtud de e..ste con/rato una persona confiaba a un mercader o a un marino lIn capital en efectivo o en mercancías para que lo girara comprando, vendiendo o revendiendo, según fuera necesario. Esa persona se reservaba una parte en las ganancias de las operaciones y no con ji; otro riesgo "UI! pcrdc: el fondo de la comanda, es decir, el capital. El nombre de este contrato viene de "commendare' que significa confiar. depositar, dar mandato. La práctica del contrato de comanda [ue en un principio especial al comercio de mar, después se extendió al comercio : rrestre. " Arcungeli cree que fue formándose de una manera espontáne. ~í, id seno d; la sociedaú en nombre colectiva, como reacción contra el principio de responsabilidad ilimitada Y logrando sustraerse a ese principio algunos asociados. Sin embarg.: otros autores creen -y esta es la opinión más verosímil, que los precedentes de la sociedad en comandita se encuentran en la Edad Media en el contrato de "Commenda" por el cual una persona ("Commeruiat()r'~. confiaba capital a otra (í'Tractator "J, que lo empleaba en operaciones comerciales, generalmente de Derecho Marltimo. en nombre propio, dividiéndose proporcionalmente los beneficios oh tenidos. Este contrato de commenda fue establecido, según Miñana. en sustitucián del pré.. .u amo a interés. por estar este último contrato 238

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[ ic, Julio Cesar Martínez.

Textos Jurídicos Universitarios

considerado como usurario por las leyes canónicas y en parte también por las leyes civiles. Al orincipio parece que fue un simple contrato similar al de cuentas en participación. y, más '(un/t!, la necesidad de proteger al capital suministrado por el comanditario para garantizar ios derechos de los acreedores sociales frente a los acreedores particulares del socio gestor. ;¡:::o sentir la conveniencia de publicar el contrato celebrado en el Registro de las Coruoraciones o Municiptos, y así paulatinamente fue destacándose la entidad sociol. frente e sus propios componentes. hasta alcanzar modernamente la categoría de Sociedad _~ler'can!j! Puente y Calvo al hacer la referencia histórica de esta sociedad señalan (jut!. i: -,ociedad en comandita tuvo su origen histórico en el contrato de Comandita de Mar. qu: después se hizo extensivo al comercio terrestre. Por este contrato una persona confiaba U}JO suma de dinero (commenda) a un armador o comerciante, para una empresa determinada, generalmente de compra de mercancías para su venta o exportación, corriendo el riesgo de una ganancia o une: pérdida. Fue en un principio este contrato un medio de interesar a la .\'oblezu en las operaciones mercantiles sin aparecer su actividad como una operación de préstamo con interés. con la cual tenía algunas semejanzas. Fino/mente, Carrillo Zalce al hablar de los antecedentes históricos escribe: ",~e considera que esta suciedad deriva del contrato medieval de commenda, por el cual una parte entrega a otra bienes para que los emplee en negocios mercantiles, repartiéndose 1,).. . beneficios. Otros opinan que deriva de la sociedad en nombre colectivo, que no modifica sino por la limitación de responsabilidades de algunos de los socios".

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C.iR..JCTERÍSTfCAS DE LAS SOCIEDADES COJLLVD1TARL4S. Las caracteristicus de la'. sociedades comanditarias son:

1.

La sociedades tienen dos tipos de socios:

Los socios "comanditados ". que son iguales a los socios colectivos. es/o es (!/!L' responden ilimitada y solidariamente por las obligaciones sociales y tienen derecho exclusivo o administrar la sociedad; este tipo de socios funciona con sujeción a las reglas dudas para los socios colectivos; o sea, que no pueden derogar por pacto su responsabilidad ilimitada ) solidaria frente a los acreedores sociales. que tienen derecho a participar en 'a admimstracion social en virtud de su calidad de socios comanditados y que son los únicos cuyos nombres figuran en la razón social; desde luego, los comanditados pueden delegar Si/S [acultades administratívas en lino o varios administradores, en iguales términos que los socios colectivo. .

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(1)

b) Los socios "comanditarios" (I!le solamente responden frente a los acreedores sociales con el valor de sus aportes, que no pueden intervenir en la administracion social. salvo el derecho de examinar los documentos de la sociedad en las épocasfijadas pura elfo en la escritura social .1': de pedir cuentas de la administracion u quienes la ejerzan. .1 cuvns 239

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Título Preliminar - Los Comerciantes \i sus Auxiliares

,

Generalmente los sodas comanditados son conocidos también con el nombre de' gestores y de socios colectivos.

4.4.

CONSTITUC10N DE LAS SOCIEDADES COAIANDITARL4S..

La sociedades comanditarias, al igual que todas las demás sociedades se constituye por' escritura pública y se inscribe en el Registro de Comercio.

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Además de los requisitos de la escritura pública señalados en general para las »ciedades (Art. 22 Com.), es necesario aplicarle a Itt sociedades comanditarias. otras isposiciones legales, tales como los articulo 91 93. ." r, ., om., que son las disposiciones ue le danfisonomia a este tipo de sociedades. Tales disposiciones dicen:

94. Las sociedades comanditarias se constituyen siempre bajo razón social, la cual se formará con el nombre de uno o más socios 'comandiJados y cuando en ella 110 figuren los de todos estos se le añadirán las palabras " .• compañia": 11 otras equivalentes. A la razón social se lit agregarán siempre las palabras "Sociedad en Comandita'ío su abreviatura "S. En c.". Si se omite este requisito. la sociedad se considerará como Colectiva. 93

En la escritura constitutiva de las sociedades eomanditarias deberá expresarse quienes son socios comandita.l,., -' quier:> son comanditarios. Al pacto que derogue o limite la responsabilidad ilimitada y solidaria de alguno de los socios comanditados, le será aplicable lo dispuesto en el artículo 74.

74. Las cláusulas de la escritura social 'e.Y:imalJ H iv) socios de la responsabilidad ilimitada y solidaria n, producirán efecto legal alguno con relación a terceros; pero los socios entre si pueden estipular que la responsabilidad de alguno o algunos de ellos se limite a una porción o cuota determinada, caso en el cual la limitación de responsabilidad a favor de uno o varios socios implicará únicamente el derecho de repetir contra los consocios lo que se haya pagado en exceso. 2-W

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Lic. Julio César Martínez.

Textos Juridicos Universitarios

Por otra parte, el artículo 95 Com., dice:

El socio comanditario o cualquier extraño a la sociedad que haga figurar o que permita expresa o tácitamente que figure su nombre en la razón social, quedará sujeto a la responsabilidad de los comandltados.

o sea que en ese caso responderán ilimitada y solidariamente. Como se puede apreciar, la razón social de las sociedades comanditarias no difiere dé' la de la sociedad en nombre colectivo, en cuanto a su formación, elementos, caracteres. importancia, función, etc.; por tanto, los principios explicados COIl relación a la razón socia! de la sociedad en nombre colectivo, tiene plena vigencia aquí. Actualmente, las sociedades comanditarias tienden a desaparecer; los requisitos legales ahuyentan a quienes pretenden aportar sin correr el riesgo de la responsabilidad ilimitada J' solidaria, y no quieren tampoco ser excluidos de la administración de los negocios de las sociedades.

.J. 5.

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APORTAC/OX

En cualquier clase de sociedad todos y cada uno de los socios están obligados a poner algo en común, o lo que es lo mismo. la aportación es esencial para adquirir la condición de socios. El socio comanditario puede aportar cualquier cosa, menos su industria, debido a que en lo concerniente a la aportación. ese socio, está colocado en una situación parecida a la del socio de una sociedad de capitales; podría valer aquí, como argumento lo establecido en e! artículo 31 Como El aporte del socio comanditario asume una doble funcion: forma el capital de operación de la sociedad; ya la vez éste es una garantía para los terceros que contratan con la sociedad Si el socio comanditado, además de su industria se ha comprometido a aportar dinero ti otros bienes J' cumple totalmente su obligación, no por ello cesa su responsabilidad ilimitada.' mientras que el socio comanditario al satisfacer íntegramente su aporte, ya no está obligado a pagar más. pues el monto de aquel delimita el alcance de la suma de aportación. El diverso tratamiento a que está sometida la aportación del comanditario lo delinea Garrigues, tomando en consideración el aporte bajo dos aspectos: o como cuota social o como una suma de responsabilidad. En términos generales el pensamiento de ese autor es el siguiente: "La aportación, por la naturaleza de las normas que la regulan. se sujeta a preceptos de derecho dispositivo. En tal virtud, los socios disponen de amplia libertad de 241

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pactar sobre ese punto: renunciar al aporte, disminuirlo, aplazar el pago, etc. Pero ningu . '., de esos pactos vale contra terceros, por "cuanto la aportación es, al mismo tiempo. suma de".'. responsabilidad". A los acreedores sociales les asiste el derecho de que el comanditari~~ contribuya a la responsabilidad de la sociedad con la suma ofrecida en el contrato. Razón":~: esos pactos invaden la esfera de las relaciones externas de la sociedad (responsabilidad)" dominada por normas de derecho coactivo ". Ya se trate de socio comanditado, sea ya de socio comanditario, la cesión de todo o perle de su participación social, se regirá por lo dispuesto para la sociedad en nombre colectivo, esto también lo regulan los artículos 50, 100 Y 76 Como

4.6.

ADí\4INISTRACION y REPRESElvTACION 4.6.1. AD¡\1INISTRACJON

t1

Las reglas y principios desarrollados con relación a la gestión y representación social de la sociedad en nombre colectivo. son idénticas a los de la sociedad en comandita simple, principalmente en lo tocante al nombramiento, atribuciones, facultades, etc. de los administradores y representantes de dichas sociedades.

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Sobre los administradores, no tendría que añadirse nada más si no fuera porque la ley no permite a los socios comanditarios inmiscuirse en la administración social. y ello trae consigo importantes consecuencias para estos socios.

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Prohibición de Administrar y de Concurrencia: A los socios comanditarios se les prohibe la administración J' representación de la sociedad. No están, pues, en condiciones favorables ni desfavorables de hacerle competencia a la sociedad de que forman parte. Por tal motivo. la prohibición de concurrencia únicamente afecta a los socios comanditados. Esta es la tesis sustentada por los autores. entre ellos Joaquín Garrigues; pero éste insinúa la posibilidad, de que en algunos supuestos de competencia ilícita, no quedarían libres de responsabilidad los socios comanditarios. Al efecto, el artículo 96 Como y el 97 que es su complemento, dicen:

96. Los socios comanditarios 110 pueden ejercer acto alguno de administración, ni aun con carácter, de apoderados de los administradores o representantes; pero no se reputarán actos de administración las autorizaciones dadas ni la vigilancia ejercida por los comanditarios, de acuerdo con la escritura social o con la ley, ni el trabajo subordinado que presten a la empresa. Los comanditarios podrán asistir a las juntas de socios sin voto en los acuerdos que signiflquen una intervención en la vida de la sociedad. 242

1) ,] 97. El socio comanditario quedará obligado ilimitada y solidariamente para con terceros, por todas las obligaciones sociales en que haya tomado parte en contravención a lo dispuesto en el artículo anterior. También será responsable ilimitada y solidariamente para con terceros, aun por las operaciones en que no haya tomado parte, si habitualmente ha administrado los negocios de la sociedad. Es correcto ese criterio, porque incluso, si el socio comanditario interviene el id .:¡{mir.is[rnción, contraviniendo con ello las prohibiciones impuestas por el legislador, tendrá (/ lo sumo, como castigo. la agravación de su responsabilidad con relación a terceros, si éstos ¿n{¡lan su acción contra él, pues esos son los únicos efectos señalados por la ley. Es decir. que no sería correcto atribuirle otros distintos, o sea hacer extensivas a los socios comanditarios las sanciones establecidas para los socios comanditados en caso de infringir la prohibición de concurrencia. Esto queda reforzado si se piensa que al prohibir el ordenamiento jurídico esa conducta desleal del socio, tiende a tutelar los intereses de la sociedad y de sus miembros inocentes; en cambio, si el socio comanditario administra, en contravención a las disposiciones legales. su actividad la realiza con el conocimiento y el seguro consentimiento de los demás, por lo que sí hace competencia ilícita a la sociedad la culpa recae en todos. al permitir la ejecución de actos prohibidos.

Caso en que los Comanditarios Administran: Los socios comanditarios sí pueden ejercer actos de administración. conforme al artículo 99 Com., que dice:

Si para los casos de muerte o incapacidad del socio administrador, 110 se hubiere determinado en la escritura social la manera de sustituirlo, y la sociedad hubiere de continuar, podrá un socio comanditario, a falta de comanditados, desempeñar interinamente los actos urgentes o de mera administración durante el término de 30 días contados desde lafecha en que la muerte o incapacidad hubiere sido conocida.. En estos casos el socio comanditario no contrae responsabilidad ilimitada como consecuencia de su gestión. Vencido el plazo de que habla el inciso primero, si no se reorganizare l i sociedad con la inclusión de nuevos socios, se disolverá y liquidará.

- Derecho de Información: Nada nuevo queda por agregar sobre el derecho de información de los socios comanditados. pues es el mismo en lo concerniente a su contenido y extensión. que el de los Socios de la sociedad en nombre colectivo. A los socios comanditarios se les restringe esl' derecho. pues se circunscribe, por lo general, a conocer anualmente la gestión social a través

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TítuloPreliminar - Los Comerciantes ;y sus Auxiliares

de la cuenta presentada por los administradores de la sociedad (Art. 98 In. 1°. Com.) disposición dice:

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Los socios comanditarios no podrán examinar el estado y situación de la administración social, sino en las épocas y en la forma prescrita en la escritura constitutiva. :"

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Sin embargo. los incisos Z". y 3°. De la misma disposición legal, dicen respectivamente:

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Si la escritura nada dispusiere sobre estos puntos, los administradores comunicarán anualmente a los socios comanditarios el balance y el estado de pérdidas y ganancias al final del ejercicio social, poniéndoles de manifiesto, durante un plazo que no podrá bajar de quince días, los antecedentes y documentos precisos para comprobarlos y discutir las operaciones. Este examen podrán hacerlo por sí o por auditores debidamente autorizados.

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Los socios comanditarios, siempre que el estado de cuentas lo justifique, tendrán derecho a solicitar la aprobación de los comanditados para nombrar un interventor; si los comandltados llegaren tal autorización, y se aprobare judicialmente 'la procedencia de tal medida, los comanditarios tendrán derecho a retirarse de la sociedad. Los comanditarios deberán hacer uso de este derecho dentro de los seis meses posteriores a la fecha en que fue por ellos conocido el desmejoramiento de los negocios sociales.

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Todo esto constituye medidas atinadas que permiten al socio comanditario indagar, dentro de un plazo prudencial, sobre la veracidad de las cifras del balance y de los estados de pérdidas y ganancias, y discutir las operaciones cuando le parecieran dudosas. obscuras o no justificadas suficientemente.

4.6.2. REPRESENTACION.

Respecto a la representación legal de la sociedad en comandita simpl.: n' necesario remitirse a lo dicho sobre este punto, respecto a la sociedad en nombre e ." l.Jue conforme al artículo 100 Como es aplicable a la sociedad en comandita simple. los artículos 78-79-RO-81-82 y R4 Com., que tratan sobre la administración y representact.in d« ¡~i\ sociedades en nombre colectivo. 4.7.

A UMENTO y DISMINUCION DEL CAPITAL SOCIAL.

- Aumento: Lamentablemente en este tipo de sociedades, el Cádigo de Comercio (Arts. 93 al lOO). no se refiere en ningún momento al régimen de aumento de su capital social. y como en las 244

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Lic. Julio César Martínez.

sociedades en nombre colectivo, la bibliografia es escasa y más aun en estas sociedades, las cuales son poco usadas ya que no hay una verdadera ventaja real en el/as.

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De conformidad al artículo 100 Com., a las sociedades en comandita simple les son aplicables algunas de las disposiciones que se refieren al régimen de las sociedades en nombre colectivo, y entre el/as se encuentran los artículos 88 y 89 que se refieren a las resoluciones que por ley corresponden a los socios; y el 47 que se refiere al acuerdo de modificación de la escritura, por lo que, es necesario volver a lo ya explicado, aunque sea en forma más breve. El acuerdo de modificación de la escritura debe ser tomado en una Junta General de Socios, a la que se convocará por medio de simple citación personal escrita. Dicha Junta deberá tomar el acuerdo de modificar el Pacto Social (lo que por supuesto, es válido también par el caso del aumento del capital social y su disminución) por el consentimiento unánime de los socios, a menos que en la escritura pública de constitución de la sociedad, se hubiere pactado que puede acordarse la modificación con el voto favorable de la mayoría de los miembros de la sociedad. (Art. 47 Com.)

]

Las formas de aumentar el capital en estas sociedades, son básicamente igual que en la sociedad en nombre colectivo, o sea: a) por admisión de nuevos socios, que consecuentemente traerán nuevas aportaciones; b) por aportaciones de los mismos socios que integran la sociedad; e) por capitalización de utilidades obtenidas en anteriores ejercicios económicos y no repartidas; d) por compensación de los créditos que existan a favor de otras personas o los mismos socios, a cargo de la sociedad, obligaciones que se extinguen creando así nuevas participaciones sociales,' y e) por revalorización del patrimonio de la sociedad, con la limitación, en este último caso, que el importe de la plusvalía, no podrá repartirse entre los socios sino hasta que se enajenen los bienes revalorizados y se perciba en efectivo el importe de esta plusvalía.

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Disminución: También se puede decir que lo dicho sobre este tema para la sociedad en nombre colectivo, es aplicable a la sociedad en comandita simple.

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NORlvfAS REGULADORAS DE LA SOCIEDAD EN NOMBRE COLECTIVO APLICABLES A LA SOCIEDAD ENCON/ANDITA SIN/PLE.

]

Sobre este particular, el artículo 100 Com., dice:

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Son aplicables a la Sociedad en Comandita Simple los artículos 75, 76, 77, 83, 91 Y 92; también le serán aplicables, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 96, los articulos del 88 al 90 inclusive.

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T¡tulo Preliminar -- L05 Comerciantes .. SL..> rtUX¡:ÜfCS

Los artículos del 78 al 82 inclusive y del 84 al 87 inc'ustve, se aplicarán comanditados.

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los socios .~.

Para facilitar el estudio de este punto, aunque las disposiciones citadas ya han sido :.¡~ transcritas enforma dispersa. se repite su transcripción en el orden mencionado en el artículo~~':' 100 Como Así se tiene: ~~"i ",-

Los articulos 75. 76)i 77. se refieren a la "razón Social, Ji dicen:

75. Cualquier persona extraña a la sociedad que haga figurar o permita que figure su nombre en la razón social, quedará sujeta a responsabilidad ilimitada .v solidaria. 76. El ingreso o separación de un socio no impedirá que continúe la misma razón social hasta entonces empleada; salvo que en ésta figure el nombre del socio que se separa, en cuyo caso deberá suprimirse su nombre en la razón social. 77. Cuando la razón social sea la que hubiere servido a otra sociedad cuyos derechos .v obligaciones han sido transferidos a la nueva, se agregará a dicha razón social la palabra "sucesora. El artículo 83 Como se refiere al derecho de información de que gozan los socios, y dice:

83. Los administradores están obligados a dar a conocer a los socios, por lo menos anualmente, la situación financiera .v contable de la sociedad, incluyendo el balance general correspondiente y el estado de pérdidas )' ganancias. Los artículos 91 y 92 Como se refieren a la reserva legal. y dicen:

9l. La cantidad que se destinará anualmente para integrar la reserva legal será el cinco por ciento de las utilidades netas y el límite legal de dicha reserva será la sexta parte del capital sociaL 92. La mitad de las cantidades que aparezcan en la rescr. ¡ legal deberá tenerse disponible o invertirse en valores mercantiles salvadoreños üe fácii realización; la olra mitad podrá invertirse de acuerdo con la finalidad de la sociedad. El articulo 96. a que se refiere el artículo lOO Com., en su relación con los artículos del 88 al 90, dice:

96. Los socios comanditarios no pueden ejercer acto alguno de administración, ni aun. >/ con carácter de apoderado.., de los administradores o representantes; pero 110 se 246

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le. Julio

CésarMartínez.

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Textos Jurídicos Universitarins

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reputarán actos de administración las autorizaciones dadas ni la vigilancia ejercida por los comanditarios, de acuerdo con la escritura social o con la ley, ni el trabajo subordinado que presten a la empresa. Los comanditarios podrán asistir a las juntas de socios sin voto en los acuerdos que signifiquen una intervención en la vida die la sociedad. Los artículos 88. 89 JO 90 Com., expresan:

88. Las resoluciones que por la ley corresponden a los socios, serán tomadas en junta general convocada por los administradores, o por cualquiera de los socios, bastando la simple citación personal escrita. 89. En la junta general de socios se tomará resolución por el voto de la mayoría de ellos, salvo que la ley o el pacto exija otra proporción. Podrá pactarse, sin embargo, que la mayoría se compute por capitales; pero si un solo socio representare más de la mitad del capital social, se necesitará, además, el voto de otro. Salvo pacto en contrario, la representación del socio industrial o del conjunto de ellos será igual a la del socio capitalista que represente el mayor interés, en el concepto de que se computará como voto del grupo de socios industriales el adoptadopor la mayoría de ellos. 90. La junta encomendará a uno de los socios, si los estatutos no lo han hecho

con anterioridad, las funciones de secretario para que redacte el acta de la sesión y extienda las certificaciones de la misma.

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Los artículos 78. 79, 80, 81, 82, 84, 85, 86 Y 87 Como que se refieren a lu administración, se aplican exclusivamente a los socios comanditudos. Tales disposíciones dice:

78. La administración de la sociedad está a cargo de uno o varios administradores, quienes pueden ser socios o personas extrañas. En defecto de pacto que limite la administración a algunos de los socios, todos son administradores y toman sus acuerdos por mayoría. 79. Salvo pacto en contrario, los nombramientos y remociones de los administradores se harán libremente por la mayoría de votos de los socios. 80. Cuando en la escritura social se pactare inamovilidad del administrador, podrán los socios, por acuerdo de la mayoría, removerlo, pero éste tendrá el derecho de exigir que se califiquen judicialmente los motivos de la remoción, la cual será definitiva si se prueba dolo, culpa, inhabilitlad o

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Titulo Preliminar-

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Comerciantes sus Auxiliares

El administrador removido deberá hacer uso de 111 acción que le confiere este artículo, dentro de seis meses, contados a partir de la fecha de la remoción. 81. El administrador sólo podrá enajenar y gravar los bienes inmuebles de la sociedad con el consentimiento de la mayoría de los socios, o en el caso que estas operaciones constituyan la finalidad social, o sean una consecuencia natural de ésta, o SI? le confiere esa facultad en la escritura sociaL 82. Salvo pacto en contrario, el administrador sólo podrá, bajo su responsabilidad, dar poderes especiales,pero no podrá delegar su cargo. 84. El uso de la firma o razón social corresponde a todos los administradores, salvo que en la escritura constitutiva se reserve a uno o varios de ellos.

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85. Los administradores se reunirán en consejo, por lo menos una vez al mes. En defecto de estipulaciones expresas en contrario, las decisiones de los administradores se tomarán por voto de la mayoría de ellos, y en caso de empate, decidirán los socios. Cuando se trate de actos urgentes cuya omisión traiga como consecuencia un daño grave para la sociedad, podrá decidir uno solo de los administradores, en ausencia de los otros que estén en la imposibilidad, aun momentánea, de resolver sobre los actos de administración.

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86. Los socios que no son administradores tendrán derecho de examinar por sí o por auditores debidamente autorizados, el estado de la adminlstracián y la contabilidad y papeles de la compañía, haciendo las reclamaciones que estimen convenientes.

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87. Los socios capitalistas que administren, podrán percibir periódicamente, por acuerdo de la mayorla de los socios, remuneración con cargo a gastos generales. En cuanto a los socios industriales, se estará a lo dispuesto en los incisos finales del artículo 38.

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Julio César Martínez.

Textos Jurídicos Universitartos

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CAPITULO V SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA (Arts. IOI -125)

5.1.

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CONCEPTO.

Definir universalmente a la Sociedad de Responsabilidad Limitada es casi imposible. Todas y cada una de sus modalidades han sido legisladas en forma distinta en los diversos países. En la mayoría de las legislaciones, la Sociedad de Responsabilidad Limitada es considerada como una sociedad de personas; en otras, como una sociedad de capitales; y en otras finalmente, como una sociedad de tipo mixto o nuevo. De igual manera, según las legislaciones, puede haber plena libertad para la transferencia de las participaciones sociales, que estar sujeta a todas las limitaciones de las sociedades colectivas. Coexisten los sistemas legales que /imitan el número de socios, con los que no ponen límites algunos. La misma disparidad de criterios se encuentra en cuanto a la regulación de un máximo o un mínimo de capital, o a la forma de suscribirlo. Los mismos límites de responsabilidad no están sujetos a un criterio común, ya que en algunos países el límite máximo de la responsabilidad social está determinado por la cuantía de la aportación social, mientras que . en otros está determinado por la cuantía del capital social. El solo hecho que haya un límite a la responsabilidad, no puede servir como elemento para una definición, ya que también ese límite es aplicable a las sociedades de capitales. Si al principio se ha dicho que definir a la Sociedad de Responsabilidad Limitada es "casi imposible ". fue porque se cree que existe una nota o característica común en todos los países y sistemas, que permite intentar una definición universal.

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Antes que nada, se insiste en señalar la íntima y concordante relación que existe entre los límites de la responsabilidad y lafacultad de administrar del socio. Cuando el socio puede legalmente administrar o representar a la sociedad, y resulta indiferente el que ejerza o no estas facultades, se encuentra ineludiblemente ante la obligatoriedad de responder ilimitadamente de las obligaciones sociales.

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Podría argumentarse que en la sociedad anónima se da la limitación de responsabilidad a pesar de que el socio puede administrar o representar a la sociedad. Sin embargo existen unas diferencias sutiles pero no por el/o menos valederas, entre la facultad administrativa que tiene el socio de la sociedad en nombre colectiva o en comandita, y la del de la sociedad anónima. Esencialmente, lafacultad administrativa que genera una responsabilidad ilimitada en la sociedad en nombre colectivo o en la en comandita. en cuanto a los socios comanditados, es "originaria ", "directa ", permanente y común a todos los socios.

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Título Preliminar - Los Comerciantes v sus Auxiliares

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Es cierto que el pacto social, o la Junta General de Socios, pueden alterar, variar' '~, i limitar estas características, pero lo fundamental es que, si no hay disposición socii~;~, contraria, todos los socios de la en nombre colectivo o comanditados de la en comandita, s~"t administradores y representantes de la sociedad, por tiempo indefinido y sin necesidad de u~~: ratificación especial y periódica ~Y!;.ir _ .Jr ....

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Es "originaria", pues se posee por el solo hecho de ser socio, y no necesita que la ~.~. establezca la escritura social; es "directa", desde el momento que no le es necesario Una. resolucion social que la otorgue: es "permanente" puesto que no se necesita ser renovadaT periódicamente; y es "genera! ", ,vaque incluye a todos los socios, "!f'~. '~~~t,.

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. Diferente res~Lta en la ~ociedad ~nónima, en la q~~ estat.acultad administrativa tiene su .. ·.L.'~.:-.:. origen en la escritura social, necesita una resolución social que la confiera, debe se~4' renovada periódicamente, y no es necesariamente extensiva a todos los socios, o sea, es élji! resultado de una decisión de la Junta General de Socios, que confiere a los directores sul~' calidad de tales. '.. ~Es más, la administración recae directamente en todos los socios de la sociedad erÍ'~~: nombre colectivo, y en los comanditados de la en comandita; mientras que en la sociedad.~­ anónima sólo se crean los cargos, y los socios sólo indirectamente son llamados a la'% administración, por medio de su elección o n o m b r a m i e n t o . ' T

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Entonces, mientras a un socio le esté vedada la administración, o ésta le sea conferida;~' de una manera indirecta y no original, goza de una limitación en la responsabilidad de las;1l' obligaciones sociales; mientras que si administra por propia facultad, tiene que responder ilimitadamente de dichas obligaciones sociales. Ahora bien. la Sociedad de Responsabilidad Limitada altera radicalmente esta relación, e instituye una nueva modalidad que permite limitar la responsabilidad, aunque el socio tenga derecho de una manera original y directa a la administración social. Esta modalidad o característica sí es un rasgo esencial, común en todas las legislaciones y posiciones doctrinarias, y ello autoriza a proponer la siguiente definición como valedera para todos los países y para todas las posiciones: "La Sociedad de Responsabilidad Limitada, es aquella en la que los socios sólo responden limitadamente de las obligaciones sociales, al mismo tiempo que se les concede, de una manera directa y original, la facultad de administrar a la misma". Con el/o se cree satisfacer la necesidad de establecer un criterio fundamental común en todas las legislaciones y posiciones doctrinarias, diferenciándolo de otros tipos de sociedades; al mismo tiempo se sortea el escollo ya mencionado de la disparidad legislativa y doctrinaria. El Código de comercio salvadoreño se abstiene de dar una definición de la sociedad en estudio: sin embargo, según lo estatuido en su regulación legal al respecto, puede ser definida así: "La Sociedad de Responsabilidad Limitada es una sociedad mercantil con número de 250

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socioslimitado, con denominación o razón social, de capital mínimo y fundacional, dividido en participaciones no representables por títulos negociables, y en la que los socios sólo responden con sus aportaciones, salvo las excepciones permitidas por la ley". El que sea una sociedad mercantil está expresamente dicho en los articulas 17 y /8 [om., y el resto de la definición será analizado en el desarrollo de este Texto.

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CRITICAS AL .\DAIBRE DE L4. SOCIEDAD. Duras críticas ha recibido el nombre con que se ha bautizado a la sociedad en estudio. Rodríguez Rodríguez arguye: realmente la anónima y la limitada son sociedades de responsabilidad limitada; pero en el sentido de que junto a la responsabilidad ilimitada del patrimonio social por las obligaciones sociales no responde el patrimonio de ningún socio, si no es en el límite de la aportación que haya prometido. De esas consideraciones concluye que la responsabilidad limitada no es una característica exclusiva de la sociedad en estudio, y ese detalle es, además, un poco dudoso, por cuanto da lugar a pensar erradamente en una responsabilidad de la sociedad hasta una cierta cuantía, lo cual es inexacto porque el patrimonio de la sociedad responde ilimitadamente como el de cualquier persona fisica o jurídica. No obstante las críticas, se ha generalizado la locución "Sociedad de Responsabilidad

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Limitada ". A este tipo de sociedad según manifiesta de Sola Cañizare, también se le ha llamado "Sociedad por Cuotas" (Portugal y Brasil) " "Sociedad Ilimitada ,. (Cuba, Turquía y Japón): "Sociedades Especiales de Responsabilidad Limitada" (Guatemala); "Sociedad de Personas de Responsabilidad Limitada" (Bélgica),' "Sociedades Colectivas con Responsabilidad Limitada" (Panamá y Nicaragua) En El Salvador se ha aceptado la expresión "Sociedad de Responsabilidad Limitada ": pero mejor debería denominarse "Sociedad de Riesgo Limitado", por sus efectos, lo que quieren limitar los socios es el riesgo de su participación.

5.3.

NACIAIIElvTO DE LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LI.\I1TADA.

Durante siglos, el hombre conoció dos tipos básicos de sociedades mercantiles que, a pesar de los grandes cambios que sufrieron y los variados criterios que las regularan, lograron mantener intactas sus caracteristicasfundamentales y distintivas. Una fue la Sociedad en Nombre Colectivo, en la que todos los socios tienen derecho (1 la administración de la misma, y en la que todos ellos responden ilimirada y solidariamente 251

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Título Preliminar - Los Comerciantes 'sus Auxiliares

por las deudas sociales. Poco importa que en una determinada sociedad en nombre colee ';"' alguno de los socios haya renunciado a la administración social: su responsabilidad s~· siempre ilimitada y a los terceros no les afectará que haya o no haya tomado parte en administración. .,.>.

La otra fue la Sociedad en Comandita, en la que los socios se dividen en dos clases: l~\f1t,(· que están en un todo asimilados a los socios de las en nombre colectivo, que son los socioi~':, ~ comanditados: y los que tienen prohibido intervenir en la administración social a cambio d~>(j~ i ver limitada su responsabilidad a los aportes, a los que se comprometieron como socios, I son los socios comanditarios.:~~;

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Ambos tipos de sociedades nacieron y se desarrollaron simultáneamente, da' vigencia y estabilidad al principio de que todo socio que administra, o a quien no le e'" esencialmente prohibido hacerlo, responde ilimitadamente de los riesgos sociales. Sólo ,:t' socio comanditario podrá limitar su responsabilidad. pero ello lo logra a costa de privarse de'~l< ," toda ingerencia en la administración social. }~i;

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El advenimiento del capitalismo propicia el nacimiento y desarrollo de la SOciedal] anónima, en la cual la responsabilidad de los socios está limitada al valor de su aporte y tale;~i~ socios pueden intervenir en la administración pero sólo de una manera indirecta. Siri'W. embargo, esta sociedad está sujeta a trámites administrativos. internos y externos. sumamentliJ;. t costosos y lentos, que no la hace muy apta para las orgctnizuione: de mediana o pequeñd.:~~ J. cuantía, o las que cuentan con escaso número de socios, a las de tipo familiar. .' 1

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1":0 obstante. la ventaja de limitar la responsabilidad al mismo tiempo que permitía la:;}; gestión administrativa, hizo que las anónimas tuvieran un auge enorme y se multiplicaran a:~~: un ritmo vertiginoso. Se idearon cláusulas especiales para limitar en lo posible la~' transferencia de las acciones y se intentó estipular aun lo inestipulable, en un intento de tener,~ una sociedad anónima que poseyera las ventajas de la colectiva. Los éxitos parciales con esteAJ: objeto obtenidos, no lograron proporcionar una solución adecuada (1 las necesidades y sólo~}5/ sirvieron. más que todo. para degenerar y desnaturalizar a la socieda.l é:'>7nimc{ ":', "A-

En Europa, a mediados del siglo pasado. comenzó a tomar cuer; './ tesis que sosteníá'k la conveniencia de crear un tipo de sociedad que en su estructur.i inte se asemejase a k,' sociedad colectiva, pero tomando de la anónima la limitación .i-: la responsabilidarl de los-;;~ socios a sus respectivos aportes. ..~~~~~~:-

Algunas de las razones de tipo práctico que hacían imperativa esta creación, puedenlik: encontrarse expresadas en los siguientes párrafos que han sido tomados de la exposición deií~ motivos de la Comisión Italiana, encargada de la elaboración de un proyecto de Ley de!!;: Sociedades de Responsabilidad Limitada.;~, -:J..~

..El legislador italiano no puede permanecer indiferente ante la responsabilidad que':~ caracteriza el movimiento asociativo de la economía moderna y que, entre nosotros, no esl menos vivo que en otros sitios, --- Examinando la situación de las sociedades por acciones enl~

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Textos Jurídicos Universitarios

cuya forma esta tendencia ha debido hasta ahora encontrar su desembocadura, se tiene la sensación de que un importante número de estas sociedades corresponde a empresas de proporciones modestas y de un estricto carácter familiar, e incluso personal que han tenido que asumir las formas de la sociedad por acciones porque nuestra legislación no ofrece ningún otro camino para asegurar la limitación de la responsabilidad. --- Se trata de sociedades por acciones nominativas, de transferibilidad limitada, con simulacros de asamblea, consejos de administración y colegios sindicales, repartidos entre dos o tres personas. siempre las mismas. Se trata de sociedades que emplean bueno. parte de sus actividad..:s buscando el modo de evadir elegantemente los preceptos legislativos referentes al funcionamiento de las sociedades por acciones, superfluos y engorrosos para una empresa de proporciones modestas. --- ¿Se favorece mejor el desarrollo económico del país manteniendo una legislación que alimenta este sistemático falseamiento de las funciones sociales de carácter personal que quieren beneficiarse del principio de la limitación de la responsabilidad una nueva forma social adecuada a las mismas?--- ¿Los intereses de los terceros son mejor tutelados ante una seudo sociedad por acciones, que puede formarse con el desembolso mínimo de capital social prescrito por la ley o ante una sociedad de responsabilidad limitada rodeada en su constitución de garantías rigurosas?". Si bien esta exposición de motivos hacía referencia a la Italia de 1925. sus conceptos pudieron igualmente ser aplicados a la Europa de finales del siglo pasado que a El Salvador de los presentes días. Ante esas realidades, dos países tomaron la iniciativa en ese campo: En 1nglaterra comenzaron aconstituirse una variedad de la "Company" o sociedad incorporada o pública, que recibió el nombre de "Private Company". El sistema del "commo low" facilitó su supervivencia .v fueron finalmente legisladas en la "Company Act" del año de 1900. Paralelamente en Alemania tomó fuerza la tendencia legislativa favorable a estas sociedades y en el año de 1888 se dictó una ley especial que autorizaba a las sociedades coloniales a adoptar esta nueva forma. Su éxito fue tan rotundo que en el año de 1892 se dictó una ley general sobre este tipo de sociedades, que fue legislativamente bautizado como "Gesellschatt Mit Beschrankter Haptung" (Sociedad de Responsabilidad Limitada) A los pocos años, en 1898, esta ley quedó incorporada como parte integrante del Código de Comercio. Este ejemplo fue seguido por Portugal en 1901, por Austria en 1906, Brasil y Polonia en 1919 y por la gran mayoría de los países occidentales que la adoptaron a partir de los años veinte. En El Salvador. un Acuerdo del Poder Ejecutivo en el Ramo de Justicia, de fecha 8 de julio de 19j 7, encargo la elaboración de un Proyecto de Código de Comercio a una Comisión 'integrada por los Doctores Hermógenes Alvarado hijo, Roberto Lara Velado, Miguel Angel Alcaine y Julio Fausto Fernández. Esta Comisión contó con la colaboración de distinguidos profesionales, y el 31 de enero de 1959 pudo hacer la entrega del Proyecto por ellos elaborado, en el que se establece la reglamentación pertinente a las sociedades de responsabilidad limitada.

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Este Proyecto constituye el prini. r intento seii. ¡ para la introduccion de la Sociedad de'1.:,' Responsabilidad Limitada. cuya consecuencia es su existencia en la actual legislució~'~ riercantil salvadoreña.

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NA TURALEZ4 JURIDICA.

Los sociedades han sido clasificadas tradicionalmente como de personas o como de' capitules, en atención al predominio lJIIe en ellas posea e! capital o la persona y la relación que-exista entre los límites de la responsabilldady la administracion social.

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En las sociedades de personas tiene fundamental importancia los atributos del socio e,{' sí. su personalidad. la garantía y confianza que su nombre ofrece al público, quedando relegado a segundo término la importancia o cuantla de su aporte. El papel tan importante que desempeña el "intuitos personal!" es lo que las ha bautizado como sociedades de personas. Además, en ellas hay U/la estrecha e ineludible vinculación entre la administración de la sociedad y la responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios. En estas sociedades. como 1;0 se ha visto. el socio que tiene derecho a representar .l¿' administrar la sociedad, no por el pacto social que incluso puede negárselo, sino por la naturaleza misma (L: Sil calidad de socio, responde solidaria e ilimitadamente de las obligaciones sociales. Si el socio comanditario no tiene este grado de responsabilidcul. no Si! debe a que así lo estipule el con/rato social respectivo. sino a que esta representacion y culminístración social le está expresamente vedada y la violacion de esta prohibícion le hace incurrir 1:11 responsabilidad ilimitada.

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De esos dos elementos básicos. se desprenden los siguientes modalidades para las sociedades de personas: la razon social: la limitación al cambio () reduccion de socios; la intluencia en la existencia de la sociedad en ciertas situaciones particulares de S!/S socios; el !)()CO éntasis en medidas precautorias formalistas destinadas a iu proteccion de los intereses .l« terceros; .v la presunción de que, salvo disposicián en contrario, todos los socios tienen derecho a represen/al' y administrar la sociedad, y votar por personas y no !Jor capital. El aspecto personal faculta a separarse el socio, cuando en contra de su \'0/0 haya sido nombrado un administrador ajeno a la sociedad ü

En las sociedades de capital. (como también ya se ha dicho) el elemento que predomina es el mismo que les da el nombre. Lo básico es la cuantía de la aportación: el capital adquiere la calidad de fundarnental. en (.'lUI11IO la existencia de! mismo y Sil aporte real en una (;uantía . mínima. es indispensable para la existencia de la sociedad En ellas se puede prescindir del factor humano hasta el grado de poder llegar a ignorar quienes son los titulares del capital social; la situación personal de los socios no tiene influencia en la existencia de la socledad.

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Lic. JulioCésarMartínez.

La responsabilidad social está limitada a la cuantía de los respectivos aportes y el socio. si bien puede administrar y representar a la sociedad, no lo hace directamente con base a su calidad de socio, sino por una delegación representada indispensablemente por ~i;: nombramiento expreso que, por su temporalidad, debe ser periódico. De allí, las siguientes modalidades de las sociedades de capital: la denominación; ic: ¡ácilidad en el cambio o aumento de socios: la necesidad de un capital mlnimo y realmens; 'aporrado, aunque sea parcialmente; la indiferencia para la existencia de la sociedad de La situación personal de los socios; las medidas precautorias para la protección de los derecho: de terceros: el nombramiento periódico de administradores y representantes; J' la circunstancia de que para el socio resulta indiferente que el o los administradores sean socios o personas extrañas a la sociedad, Los autores han podido aplicar esta clasificación con un criterio bastante unanime cuando se ha tratado de las sociedades colectivas, en comandita simple, en comandita PO? acciones y de la anónima; pero cuando se trata de la sociedad de responsabilidad limitada. surgen los más variados criterios y las soluciones más opuestas. Ello no se debe i; discrepancias doctrinarias, sino que tiene Sil explicación y justificación en la diversidad de modalidades con las que ha sido legislada esta institución.

No se puede pedir que un autor la clasifique como sociedad de personas. cuando est: comentando una ley que la regula y califica como una sociedad ele capitales. Tampoco se I:! puede pedir a otro autor que la califique como sociedad de capitales, cuando la legislucion de S1/ país sólo establece unas disposiciones para limitar la responsabilidad dentro de! marco .. te colectivas o en comanditas.

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Así. la Sociedad de Responsabilidad Limitada ha sido clasificada corno una sociedad de: personas. como una sociedad de capitales y corno una sociedad de nuevo tipo. diferente u ls: anteriores pero con elementos de ambas. Se cree que en cada pais habrá de califícarse d'! conformidad con las modalidades que le hayan impreso su respectiva iegislacion )i en iU sentido se intentará para la sociedad de responsabilidad limitada en El Salvador.

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El Proyecto de Código de Comercio y Sil exposición de motivos [ueron expresos ;:;: calificarla y tratarla como una sociedad de personlls, ya que /0 calificacion solo iien: importancia práctica en cuanto a las normas supletorias generales que Si! le pueden aplicar por lu que se puede considerar esta calificación como correcta y conveniente desde el pun.: de vista práctico.

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Sin embargo, desde un punto de vista estrictamente doctrinario. técnico. se considere que la Sociedad de Responsabilidad Limitada no es una sociedad de persona.',', sino 1In tipo de sociedad sui-géneris. en la que se combinan racionalmente los caracteres esenciales de ambos tipos de sociedad, En efecto, en la sociedad de responsubilidad limitculu salvadoreña. l~/}I!I) ¿:' cupitai como las personas son elementos esenciales de la misma: y coexiste simultúneutneruv la limitad/m de responsabilidad social con la facultad directa. de derecho propio. que tiene el socio para administrar y representar a la sociedad (salvo el caso el: disposici/»: . . 0,:1,.'.'

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Resumiendo: se acepta como práctico y conveniente que se haya calificado como de ',' personas, a la Sociedad de Responsabilidad Limitada; pero se cree que. desde IIn plinto de vista doctrinario. resulta evidente que esta sociedad constituye una modalidad nueva, con características propias, que la hacen acreedora a ser considerada como de tipo nuevo, distinta a las sociedades de personas y de capitales.

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CARACTERISTlCAS FUNDA}.,fE,\'T,lLES.

La reglamentación que las Sociedades de Responsabilidad Limitada han tenido en las diferentes legislaciones ha presentado algunas variantes según la mayor o menor severidad c.:011 que han sido tratados cada 11110 de sus aspectos, pero puede decirse que la exclusión de la responsabilidad de los asociados es la tendencia que más se ha generalizado, porque si bien es cierto que en algunos paises. y El Salvador se encuentra entre ellos. se ha permitido el pacto que se refiere a una responsabilidad adicional y personal de los sodos. ella no es de uso muy común ni reviste en forma alguna carácter obligatorio, acostumbrándose dejar su establecimiento a opción de los interesados,

Tres son las notusfundumentales de la Sociedad de Responsabilidad Limitada. 1. Como se indica en su denominación, es unaforma de sociedad mercantil en la que, al igual que en las sociedades anonlmas, la responsabilidad de los socios es/á limitada al monto de sus respectivos aportes. Los que contratan con la sociedad se encuentran garantizados hasta en la cuantía que alcance el capital social, pues la obligación de los socios es la de cumplir alfondo social.

En este sentido. frente a terceros, la Sociedad es la única que responde con su patrimonio por las obligaciones con/raídas en su beneficio y dentro de los fines que le han sido asignados por la voluntad de sus miembros al momento de constituirla. 2:'\6

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Lic. Julio c¿sar Martín.el. ~

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Textos Jurídicos Universitarios

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por esta circunstancia la previsión legislativa se ha fincado más que todo en la idea de una integración efectiva del fondo social y en la creación de un sistema que garantice al má-cimo la conservación de la prenda con que cuentan los que contratan con la sociedad.

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En la legislación mercantil salvadoreña, diversas disposiciones se refieren a este punto al exigir, por ejemplo, que al momento de su constitución, el capital de la sociedad deberá estor íntegramente suscrito, y exhibido como mínimo el 50% del valor de cada participación wcial, sin que la suma de los aportes hechos pueda ser inferior a 100.000 colones; exigencia de que el pago en efectivo ha de acreditarse ante el Notario autorizante de la escritura social mediante resguardo del depósito en una institución bancaria.

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Ahora bien, la posibilidad de que los socios se obliguen personalmente aunque también sólo sea en forma limitada; es otra de las cuestiones que se observan a menudo en las leyes; esta posibilidad se presenta cuando habiendo hecho los socios sus aportaciones en especie deben responder todos en forma solidaria por el valor atribuido a tales aportes, o bien en el caso del compromiso para hacer aportaciones suplementarias y de contribuir con otras prestaciones accesorias.

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2. La Sociedad de Responsabilidad Limitada conserva mucho del "intuitus personae" de la sociedad colectiva; en tal virtud se manifiesta como una forma de asociación de tipo cerrado, con una organización prevista para impedir la intrusión de personas que no reúnan las condiciones que sus fundadores tomaron en cuenta fundamentalmente para organizarse. A este objetivo van encaminados ciertos ordenamientos de la ley positiva que exigen el consentimiento unánime e de mayoría calificadas de los socios para admitir la cesión de las participaciones sociales a personas que no tengan ya la calidad de socios; lo mismo sucede con la interdicción de representar estas participaciones por títulos negociables que [acilitany promueven la sustitucion de un socio por otro.

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No obstante que esta tendencia está muy generalizada, como sostiene don José Gabino

Pinzón, "Este carácter cerrado de la Compañia de Responsabilidad Limitada -que ha sido una de las modalidades más claramente definidas en las leyes comerciales-, empieza a debilitarse, sin embargo, en una forma bastante acentuada. Este "intuitus personae ". que se protege con la limitación de la libertad de ceder el interés social, languidece cada vez más y va siendo sustituida por el "intuitus pecuniae ", propio de la sociedad anónima. 3. Por último, es característica de esta clase de sociedades el hecho de estar concebidas para servir de instrumento legal de desarrollo de empresas de modestos capitales. Este acierto se ve confirmado en el sentido de que como regla general las distintas legislaciones contienen reglas tendientes a evitar que grandes capitales que perfectamente pueden acogerse a las formas de las sociedades anántmas, adoptan el régimen de las limitadas, en perjuicio del interés público. Las limitaciones tienen un campo de aplicación propio y están llamadas a cumplir una función económica también propia; es por ello que a la vez que se establece un mínimo en el monto del capital social, también se determina un número máximo de socios. Con la primera 257

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Título Preliminar - Los Comerciantes susAuxiliares

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limitación se consigue en forma eficaz esa finalidad de dejar solamente para las'Persónas~' pequeños o medianos recursos los negocios familiares; con la segunda se logra mante ~""l. . intuitus personae, presente siempre en las sociedades de tipo cerrado.

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El Código de Comercio se ha concretado a establecer el mínimo de capital con { puede funcionar esta clase de sociedad, pero es indiscutible que se inspira en la idea de una- reglamentación encaminada a negocios de pequeña y mediana importancia desde' momento en que prohibe su constitución con un número que exceda de los veinticinco socÍ Tales disposiciones legales son: Art: 103. El capital social no puede ser inferior a cien mil colones; se dividirá en participaciones' sociales que pueden ser de valor y categoría diferentes, pero que en todo caso serán de cien colones o de un múltiplo de cien. No se adntiteaporle industrial:

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Art. 105. Ninguna sociedad de responsabilidad limitada tendrá más de . veinticinco socios, bajo pena de nulidad.

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101. La sociedad de responsabilidad puede constituirse hajo razón social o bajo denomínacién: La razón social se forma con el nombre de uno o más socios. La denominación se forma libremente, pero debe ser distinta a la de cualquier sociedad existente. Una u otra debe ir inmediatamente seguida de la palabra "Limitada" o su abreviatura "Ltda.". La omisión de este requisito en la escritura social, hará responsables solidaria e ilimitadamente a todos los socios; y en cualquier acto posterior de la sociedad también a los administradores por las obligaciones

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La Sociedad de Responsabilidad Limitada puede adoptar razón social o denominación.. Si los interesados se deciden por la razón social, en ella debe figurar el nombre de uno o más socios; en cambio la denominación se forma libremente, condición de que sea distinta a la de cualquier sociedad existente. En uno u otro caso, debe agregarse al final la palabra "Limitada" o su abreviatura "Ltda.". La omisión de este agregado .hace responsables solidaria e ilimitadamente a los socios. Al efecto los artículos 10/ y 11 Com., dicen:

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La Sociedad de Responsabilidad Limitada se constituye por escritura pública (Art.2L~ Com.) , se inscribe ésta en el Registro de Comercio y se publica en extracto (Art. III relacionado con el 486 Com.) El contenido delasescrituras de constitución de sociedades, . como bien se sabe, en términos generales lo establece el artículo 22 Com., por lo que el pacto social de la Sociedad, deberá contener otros requisitos propios de ésta. además de los' exigidos por la Ley de Notariado.

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CONSTITUCION DE LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA.

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Lic. Julio César Martínez.

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Textos Jurídicos Universitarios

sociales que ast se hubieren contraído, sin perjuicio del derecho de repetición de lo pagado en exceso por los socios o administradores inocentes contra los socios o administradores culpables. :

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111. La escritura social debe inscribirse en el Registro de Comercio y publicarse en extracto.- La falta de inscripción o publicación hace incurrir a los socios con respecto a terceros en responsabilidad solidaria e ilimitada. Es preciso señalar qué en ningún país se admite ·la constitución sucesiva de la sociedad de responsabilidad limitada, y El Salvadorno es la excepción. Al efecto el artículo 107 Com., dice: (

La constitucián de las sociedades de' responsabilidad limitada y el alimento de su capital social, no podrán llevarse a cabo mediante suscrlpcián pública. Esto fue justificado por los redactores del Código, porque la constitución de una sociedad de esta clase exige laforma simultánea y excluye la sucesiva, porque la apelación al público es contraria a su base personalista. El uso de la razón social y de /a denominación no ha sido dejado a la voluntad o arbitrio de las sociedades; la razón social es obligatoria para las sociedades en nombre colectivo y las en comandita, mientras que las sociedades anónimas han debido usar la denominación. Para las Sociedades, de Responsabilidad Limitada se establece la completa libertad de elección entre estas dosformas de nombre social, tal como se deduce del artículo 101 1nc. 1°, (ya transcrito) Lo que revela que en este aspecto. la sociedad colectiva y la anónima han influido por igual en las de Responsabilidad Limitada, además (le que este tipo de sociedades. al adoptar cualquiera de las dos formas de nombre. no es sino 1lI1 simple distintivo de la sociedad. paradiferenciarlas de las demás sociedades existentes.

5.7.

CAPITAL SOCIAL.

Sobre este particular, los artículos /02, /03. 106. 108 Y /09 Com., dicen: , 102. Las participaciones sodales nunca estarán representadas por títulos 'valores y 110 pueden cederse sino en los CQSOS y COII los requisitos que establea el presente CÓtl;go.---Puede estipularse que baya una o varias categorías de participaciones sociales determinando en qué consisten las modalidades respectivas. 103. El capital social no puede ser inferior a cien mil colones: se dividirá en participaciones sociales que pueden ser de valor. y categoria diferentes, pero que el. todo caso serán-de cien colones o de un múltiplo de cien. No se admite aporte industrial. .',

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Título Preliminar - Los Comerciantes v sus Auxiliares

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106. . Al constituirse la sociedad, el capital deberá estar íntegramente suscrito. Podrá exñibirse como mínimo el cincuenta por ciemodei valor de cada participación social, pero nunca la suma de los aportes hechos podrá ser inferior a cien mil colones.

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108. El socio sólo puede tener una participación social; Cuando haga una nueva aportación o adquiera total o parcialmente la de un consocio, Se aumentará en la cantidad respectiva el valor de su participación social, a no ser que se trate de participaciones que tengan derechos diversos.

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109. Las participaciones sociales son divisibles, siempre que se cumpla lo dispuesto en los artículos 50 y 103 Y que, por efecto de la división, el número de los socios no llegue a ser superior a veinticinco.

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El capital social de toda sociedad, y. por consecuencia el de las Sociedades .Je Responsabilidad Limitada, conforme al artículo 31 Como debe expresarse en moned:i~it'< .nacional.

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El capital social de este tipo de sociedades no puede ser inferior a cien mil colones, y hQ: de suscribirse ensu totalidad al.constituirse la sociedad, y exhibirse en ese momento, por lo menos, d cincuenta por' ciento de cada -participación social. pero· nunca la suma de {oi aportes hechos podrá ser inferior a cien mil-colones. Nótese que no es el cincuenta por cientO. del capital social, sino de cada participación social; es una previsión acertada para evitar que algunos socios únicamente sean suscriptores y no paguen nada a cuenta de su' participación.

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Al Notario autorizante se le presentará el resguardo de depósito extendido por una institución bancaria, cuando el pago es en dinero efectivo; y aquél está obligado a relacionar en la escritura pública respectiva, los datos necesarios para identificar el resguardo. ......

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En cuanto al límite máximo, (aunque no está establecido en La ley) también se piensa, que es muy necesario que sea fijado por la ley, porque no es conveniente que empresas de grandes capitales adopten esta forma social;' desnaturalizando con ello ·la esencia y función económica que corresponde a este tipo de sociedades.

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Se cree que la .fijación de un límite mínimo es de saludables consecuencias, por cuanto . se evita con el/o la formación de sociedades de este tipo con mínima consistencia económica que vuelven irrisoria la garantía qe los que contratan con la sociedad

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El capital social de la Sociedad de Responsabilidad Limitada se. divide en participaciones sociales, y no se -permite que éstas se representen por titulos valores, y la . cesión de las mismas se restringe a ciertos casos específicamente señalados. .

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Como se ha dicho, el Código de Comercio de El Salvador, siguiendo la corriente más generalizada ha impuesto la prohibición de que se constituyan Sociedades de Responsabilidad

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Lic. Julio César Martinez.

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Textos Jurídicos Universítaríos

umitada con capitales menores de cien mil colones; se ve en ello un gran acierto, por las razones antes mencionadas.: Pero la libertad que se ha dejado a los socios de pactar con amplitud el máximo de capital.social, puesto que nada se reglamenta en este sentido, puede acarrear graves consecuencias para la economía del pais, dado que con el/o se permite evadir la rigurosa reglamentación legal impuesta a la empresa de grandes proporciones económicas con los consiguientes peligros para los intereses públicos.

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También es regla general en las Sociedades de Responsabilidad Limitada, la obligación de expresar en la escritura social lo que cada socio lleva a lasociedad en calidad de aporte. ya sea en dinero o en otros bienes. y' el valor atribuido a éstos. , COI/forme al artículo 31 Com., son admisibles como aportaciones. todos los bienes que tengan UII valor económico, el cual debe expresarse en moneda nacional; y la parte final del artíeldo 103 Como (va transcrito). excluye el aporte industrial en {as Sociedades de Responsabilidad Limitada. En esta forma la ley mercdntii salvadoreña, sigile en términos generales. la práctica observada en la mayoría de legislaciones para la integración del capital social. Son susceptibles de aportación todos los bienes capaces de prestar alguna utilidad económica; pero tomando en cuenta que esta clase de aportes es propicia para engañar a terceros por la facilidad que presenta atribuirles valores que están alejados muchas veces de la realidad, se ha creido conveniente establecer que su valúo se haga siempre en forma oficial parla oficina estatal que supervisa las obligaciones mercantiles, qlll! es la Superintendencia de Obligaciones Mercantiles. El articulo 103 Como habla de "varias categorías" de participaciones sociales, pero no dice cuáles son esas categorias, por lo que debe interpretarse la palabra "categoria" el! el sentido que unas participaciones tengan más derechos que Oth1S. ¿Será lícito equipararlas participaciones sociales de diversas categorías con la division de las acciones, en comunes y preferidas? Se cree que si, a pesar de que el calificativo que hu recibido de "Sociedad de Personas' obliga a buscar' las normas supletorias entre ia.. establecidas para dicha clase de sociedades ,V, entre esas "armas. 110 hay ninguna que regule esta diversidad de participaciones, ya que éstas 50/1 típicas y exclusivas de las sociedades de capitales y sólo en el/as se encuentran reguladas. Pero si se ha querido permitir que en las Sociedades de Responsabilidad Limitada existan diversas categorias de participaciones Sociales. y se sabe que éstas sólo están reguladas en las disposiciones referentes a sociedades de capitales, esforzoso concluir que se permite referirse a esas normas. a pesar de que falte tina indicación expresa similar a las del artículo 125 y en este sentido, es de considerarse plenamente aplicables las disposiciones contenidas en la Seccion "C ,. del Capitulo f 1, Título 11, Libro 1, del Código de Comercio. cuyo acápite es: "De las Acciones Preferidas" En virtud de sus respectivos aportes, los socios adquieren 1It1 conjunto de derechos y obitguciones CO/l respecto a la soctedad. Esta situucion del socio COII respecto a la 'sociedad es de indole diferente en la sociedad en nombre colectivo )' en la anónima, De alll qllt! con telucion el la colectiva se diga qlle el socio tiene umr-purticipacion () cuota social, mientras qlte en la anouima se dice (¡ue el socio [losee acciones.. 2ú\

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Título Preliminar - Los Comerciantes v sus Auxiliares

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Se sabe que participaciones sociales son las partes o cuotas en que está dividido el ¡", ~ capital social, se atribuyen a los socios por sus respectivos aportes y son una expresión de la ,.j' medida en que el socio participa del capital social. En otras palabras. la participación en un ,d;' aspecto representa los derechos del socio, en otro aspecto representa la aportación social del "'::' mismo, y en un tercer aspecto representa una fracción del capital social.

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En la Sociedad de Responsabilidad Limitada. se ha otorgado a la participación social las características fundamentales de las participaciones sociales de la sociedad colectiva. Cada socio sólo tiene derecho a unaparticipación social, la que tendrá un valor semejante al " de su aportación social, y que nunca podrá estar representada por un título valor. El fundamento de estas caracteristicas está en el aspecto personalista de la sociedad y, en . consecuencia, resulta forzoso que se restrinja su libre transferibilidad. La 'influencia de .la anónima únicamente se refleja en permitir que existan diversas categorías de participaciones sociales y e.n. CjZfe éstas tengan un valor de cien colones O múltiplo de cien.

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El que las participaciones sociales deban tener un valor de cien colones o de un múltiplo de cien, es debido a razones de índole práctica con miras al computo de los votos, ya que las decisiones sociales son tomadas por voto de capital y no de personas: 1In voto por cada cien colones. Al efecto, el artículo 120 Com., dice:

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Todo socio tiene derecho a participar en Iastiecisiones de IasJuntas.y g-oza de un voto por cada cien colones de su aportación, salvo lo que el pacto ' " social establezca sobre participaciones privilegiadas.

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Si bien es cierto que está prohibido que las participaciones sociales estén representadas pOI' título valores, ello no impide que la sociedad extienda documentos en los que se haga constar la clase y las características de las mismas, pero estos documentos no tienen mas fuerza que la de cualquier otro documento de tipo probatorio y no tendrá efecto legal en la transferencia o.grava'!1en de las cuota') sociales. '"

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No es necesario hacer énfasis alguno de las limitaciones establecidas a la transferencia de las-cuotas sociales.' Transferir una cuota. social. o una parte de la misma a un extraño a la sociedad significa hacer ingresar a un nuevo socio a la-misma. En las sociedades de-personas esto está condicionado a la aprobación de los otros socios y en este sentido, la de Responsabilidad Limitada es una sociedad de personas y la reglamentación pertinente esla común a todas ellas. Al efecto ya se ha viSIO lo que dispone el artículo 50 Com, el que para mayor comodidad se transcribe nuevamente. Tal disposición dice:

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Los socios no pueden ceder sus derechos en la sociedad sin el consentimiento de todos los demás, y sin él, tampoco pueden ÍUlmitirse otros nuevos, salvo que en uno u otro caso la escritura social disponga que será suficiente el consentimiento de. la mayoria» Las cesiones no surtirán efecto contra terceros, sino hasta que se inscriban en el Registro de Comercio» 262

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~ Textos Jurídicos Universitarios

JulioCésar Martínez,

En caso de que se autorice la cesión de que se trata en el primer inciso de este anicuto, en favor de persona 'extraña a la sociedad, los socios tendrán el derecho de tanteo, y gozarán de un plazo de quince días para ejercerlo, contado desde la fecha de la Junta en que se hubiere otorgado la autorización. Si fueren varios los socios que quieran usar de este derecho, les competerá a todos ellos en proporción a sus aportaciones originales. " No obstante, los derechos que la calidad de socio atribuye, pueden cederse sin que se pierda dicha calidad cuando son de lndole económica; pero los derechos de cooperación, tales como el de voto, el de 'asistencia, el de informació" y otros similares, no pueden ser cedidos aunque si cabe Sil ejercicio por representación.

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La lÍni~a modalidad característica es que en la Sociedad de Responsabilidad Limitada ) es posible, ni aun con el consentimiento unánime de sus socios, efectuar un traspaso de '1rticipación social que implique aumentar el número de sus socios a más de veinticinco:

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El énfasis personalista se encuentra también reflejado en la disposicián que limita a una l número de participaciones sociales que puede poseer cada socio. En efecto, si su calidad special es personal, representada por una participación social de transferibilidad limitada y -ondlcionada, con los votos contados en proporción al capital; ¿qué objeto podría haber en -ermitir a un socio la posesión de, múltiples participaciones sociales? el único resultado iráctico sería el de traer confusiones en cuanto a la esencia y características de las »articipacionés sociales, así que es en todo correcta la prohibición estatuida en el artículo J08 Como (ya transcrito)

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APORTACJOlv'fS SUPLElt;fENTARJAS y

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Sobre este particular, el artículo 110 Com., dice: Cuando así lo establezca la escritura social, los socios, además de sus obligaciones generales, tienen la de hacer aportaciones suplementarias en . '" proporción a las primitivas. Las: aportaciones suplementarias no forman parte' del capital social, y en consecuencia, no responden de obligaciones sociales ante terceros; constituyen 1111 capital de reserva que se maneja libremente por lasociedtul» También puede 'pactarse qri'e los socios estén obligados a efectuar prestaciones accesorias. En tal caso debe indicarse el contenido, la duración y la modalidad de estas prestaciones" la compensación que les corresponde y las sanciones contra los socios que 110 las cumplan. . Con relación a ese articulo JI O Como se tiene también lo dispuesto en el articulo J 17 Ordinal Vil Com., que dice: :' .' 263

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Título Preliminar - Los Comerciantes y susAuxiliares

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La Junta General de Socios es el órgano supremo de la sociedad. Sus facultades son fas siguientes: VII. Acordar, en su caso, que se exijan fas aportaciones suplementarios y 1Ds prestaciones accesorias.

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Las aportaciones suplementarias fueron estipuladas por primera vez en algurJ;f~ sociedades anónimas mineras, y quedaron incorporadas en la ley alemana de Sociedades ati Responsabilidad Limitada, promulgada en el año de 1892. .

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Estas aportaciones especiales tienen por objeto, el facilitar a la sociedad disponer·de'iin'¡,." . ágil sistema de financiamiento que no esté sujeto a las formalidades restrictivas del aumento: . de capital, y que supere aun las dificultades y naturales limitaciones de los recur$Ói· crediticios. Además, se comprende' que si una soctedad llega a un momento dado a necesitar:. de un aumento de sus disponibilidades, nada puede hacer para exigir a sus soéios renuentes que suscriban y paguen un aumento de capital social y mucho menos puede obligar aun socio o a un tercero a que le otorgue un p r é s t a m o . : : r

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"De allí la idea de estipular en la escrisura social unos aportes especiales que pueden sir. exigidos a los socios por la sociedad, cuando así lo requieran circunstancias especiales. Con~"" ello se logra integrar una especie de capital de reserva, que será manejado a su libre arbitriO por la sociedad. .

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.Estos aportes suplementarios, que pueden consistir en dinero o en especie, son semejantes al aporte o cuota social no pagada- totalmente, en cuanto son una obligación. ". social del socio, yen cuanto a que ésta le es exigible por la sociedad. Pero esta similitud no es identidad, como se podrá apreciar al enumerar características especiales que las distingueny diferencian: .

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2. Por su aporte o cuota social no pagada, el socio responde ante la sociedad, y ante terceros; mientras que por las aportaciones suplementarias sólo responde ante 10 sociedad y ésta le puede exigir su integro.

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3. El aporte o cuota social es parte delcapital social, mientras que la aportaciónsuplementaria no 10 es. De allí que, para reintegrar al socio su aporte social, se hoce necesario seguir el procedimiento de disminución de' capital; mientras que nado impide que la devolución a los socios de sus aportaciones suplementarias sea hecha libremente y sin mayor trámite que la decisión social en ese sentido.

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Desd~ un punto de vista práctico, podría objetarse que las finalidades de esta modalidad

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El aporte o cuota social es un elemento esencial en la sociedad, mientras que la aportación suplementaria es simplemente facultativa del pacto social.su existenciD no es esencial en la sociedad, sólo es una estipulación especial en los estatutos.

han sido logradas en mejorforma por la variante de la Sociedad de Responsabilidad Limitat

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ic Julio César Martínez,

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Textos Jurídicos Universilarios

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e Capital Variable, y que ha tenido tan escasa aplicación en los otros paises que quizá l/biera sido preferible no haberleinstituido. Pero no se cree que su inclusión en el Código 8t' 'ebe a un mero prurito de imitación legislativa, puesto que con ella se logra sortear el peligro .ue representa el socio que se niega a suscribir su parte en ll~ aumento de capital social r, ¡demás presenta la gran ventaja de no ser considerada como parte del capital social y asi «der ser reintegrado fácilmente en el momento oportuno..

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Por aportaciones accesorias se entiende las que consisten en dar, hacer o no hacer .llguna cosa,. independientemente de las obligaciones que el socio tiene en concepto de cuota 'iOcial y aportación suplementaria. Tienen - los mismos orígenes que las aportaciones 5lIplementariasy se asemejan en mucho a éstas. La diferencia estriba en que las aportaciones suplementarias implican IIn aporte de bienes COIl títulos traslaticios de dominio; mientras que ·/as prestaciones accesorias se refieren a servicios o actividades de los socios en sus formas activa, permisiva o prohibitiva, a facilitar el l/SO de determinados bienes () a realizar detem,lilladas negociaciones con la sociedad. Elpretendido criterio diferenciador basado en la periodicidad o continutdad de las prestaciones accesorias, rlb parece suficiente y constante, ya que se pueden estipular prestaciones accesorias que consistan en un solo acto. Con lo que sí seestá de acuerdo es con señalar que la prestación accesoria está supuesta a ser retribuido directamente, mientras qlle la aportación suplementaria sólo será retribuida indirectamente a través del reparto de beneficios, si e,s- que hay alguno.

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Otra diferencia básica radica en el hecho de que todos los socios quedan obligados a las aportaciones suplementarias, en forma proporcional a SI/S respectivas cuotas sociales, mientras 'fue las prestaciones accesorias puede que sean-instituidas sólo para alguno o algunos de los socios y no hay obltgacton de que guarden proporcion COIl SI/S cuotas sociales. Además, cabe hacer notar que el incumplimiento de las aportaciones suplementarias da lugar a exigir el cumplimiento forzoso de las mismas, mientras q(fe por el incumplimienta de II/s prestaciones accesorias no se puede recurrir a su cumplimiento forzoso y sólo queda aplicar las sanciones que se hayan estipulado previamente.

Tanto las prestaciones accesorias como las aportaciones suplementarias son más propias de las sociedades de personas que de las de capitales. pese a que originalmente se establecieron para las sociedades anónimas. Es comprensible que I1U haya sido necesario reglamentar las aportaciones suplementarias para las sociedades en nombre colectivo, ya que fa responsabilidad ilimitada que tienen SI/S socios. los oblig« a proveer sin demora de las necesidades de capital que tenga la sociedad y las prestaciones accesorias sellan estipulado desde hace mucho tiempo en las sociedades de personas.

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/Je alli que Sil aparicion legislativa en el campo de las sociedades de capitales se deba, mús que a ser caracteristica de este tipo de sociedades, al hecho de que se quería introducir en las sociedades. anónimas algunas modalidades de las de personas. Y en especial la prestación accesoria, que parece ser 1111 modo muy práctico para la estipulacion de todo lo rejerellte al socio industrial. . -'

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I Título Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

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A este efecto el articulo 112 Com., dice:

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En los aumentos de capital social se observarán las mismas reglas de la constitució~ ,de la socieda~, ! lo~ socios t~ndrán preferencia pa~a suscri~irlo, ~~. en proporcton a sus-particípacumes sociales; a este efecto, SI no hubieran .';i~ asistido a la Asamblea en que se aprobó el aumento, deberá comunicárseles .:S~ el acuerdo respectivo por medio de carta certificada, con acuse de recibo. Si ·~~t· algún socio no ejerce el derecho que este artículo le confiere, dentro de los . ~; quince días siguientes a la celebración de la Asamblea o al de la notificación~-dt'~ en su caso, se entenderá que renuncia a él, y el aumento de capital podrá ser\¡~~ suscrito, bien por los otros socios, bien por personlJS extrañas ala sociedad, ',:~. en los casos)' con los requisitos que señala el iIrtícul050. Ni la escritura ; .!:!!f:~,¡ social, ni la Asamblea de la sociedad puede privar a los socios de la facultad ÚJ? de suscribir preferentemente los aumentos de capital :1''

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Se ha dicho que para acordar la modificación del pacto social, instalada al efectólo Junta General de Socios, necesita de una proporción que varía según la naturaleza deJo modificación que se trata de acordar. Así, normalmente y en los casos generales, se reqr#~ií' . el voto de las trescuartas partes del capital social; pero si Se trata de modificar la finalii10d social o que a consecuencia de la modificación se alimenten las obligaciones de los sociolie requerirá la unanimidad de v o t o s . - · ; ; e . El aumento del capital hará que cada socio aumente su participación, a no ser qué Se trate del ingreso de nuevos socios o que se compensen créditos de personas ajenas «t« sociedad, y al aumentar tal participación, lógicamente aumenten las obligaciones del socio. puesto que ésteresponde pur el monto de sus respectivos aportes, y a mayores aportes corresponderá mayor responsabilidad. lo cual es un aumento de obligaciones, por lo qu€!para acordar este aumento de capital, será necesario el voto unánime de los socios. Cuando S( trata de ingreso de nuevos socios, este acuerdo tiene que ser tomado en Junta General, de . conformidadal articulo 117 numeral V! Como y podrá ser tomado por la mayoría de votos, Si . .as! lo establece el pacto social, de lo contrario, necesitará del consentimiento del resto tkIos' miembros de la sociedad, de acuerdo al artículo 50 Como al cual se remite el artículo 1L2'k./mismo Código. En este punto es necesario hacer una consideración: el ingreso de nuevos socios impliCi},;', una modificacion del pacto social en las sociedades de personas y como tal, debe regirse en ' cuanto a la forma de tomar ese acuerdo, de conformidad a lo que establece el artículo 121 Como o sea que se requiere el voto de las tres cuartas partes del capital social; pero e1. artículo 112 y el 50 dicen otra cosa, requiriendo la unanimidad del 'consentimiento, com~·. regla general. Se estima que estas últimas disposiciones citadas son las que se deben aplicar,. por ser especiales al respecto, aunque deberia modificarse la ley.' puesto que existe~; situacion que podría acusar duda en un caso práctico. . ./5 ·~t·::

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Textos Jurídicos Universitarios

Lic Julio César Martíllez. .::----

Concluyendo, se puede decir que por regla general el acuerdo de aumento de capital debería ser tomado por unanimidad, salvo el caso que se trate del ingreso dé nuevos miembrosY para ello el pacto social establezca que bastará el consentimiento de la mayoría. I

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Tomado el acuerdo de aumentar el capital social, se comunicará a los socios que no

harem estado presentes en la Junta que se celebró al efecto, puesto que de conformidad a la It!}" todos los miembros de la sociedad tienen el derecho de suscribir el capital aumentado, en proporción a las participaciones sociales que posean. Este 'derecho deberá ser ejercido en el plazo de quince días siguientes a la celebración de la Asamblea, para los que asistieron a ella, o al de la notificacion del acuerdo para los socios que 110 asistieron .Si transcurre este plazo y algún socio no hace usa del derecho que la leyle confiere, se entenderá que renuncia a él y el aumento de capital podrá ser suscrito por los otros socios opor personas extrañas. siempre que se cumpla con los reqtiisitos señalados para el caso de ingreso de nuevos socios. De conformidad con la ley, en los aumentos de capital.social se observarán las misntas . reglas de la constitucion de la sociedad, esto es: l. Debe otorgarse escritura pública que contenga la modificacion de la sociedad 2. El capital aumentado debe estar integramente suscrito.

3. .El aumento de capital no podrá llevarse a cabo mediante snscripcion pública, sino que tiene que ser en forma simultánea. 4. Si -se Ira/are del caso de lluevas aportaciones de los socios o al ingreso de illI miembro lluevo, la participación que se haga por pago efectivo, deberá acreditarse ante el No/ario que autoriza la escritura de modiflcacion con el resguardo de depósito en una institución bancaria y el cual será relacionado en el instrumento público respectivo. 5. Cuando no se pague integramente el capital atuuentado suscrito, podrá exhibirse como mínimo el cincuenta por ciento del valorde cada participación social. 6. ('liando 1111 socio haga lluevas aportaciones.Ósiempre seguirá teniendo una sola

participación, la cual se aumentará en el valor de de participaciones-que tengan derechos dit'erSt~s.

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nuevo aporte, salvo que se trate

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en caso de aumento .del capital por lluevas aportaciones, las participaciones sociales serán de cien colones u de un múltiplo de cien, o sea que no puede haber aumento qlte rompa es/a proporciou.

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fa escritura que contenga la modificacion del pacto social por aumento de capital. debe inscribirse en el Registro de Comercio y además publicarse en extracto en el t)iorio Oficia! y en 1/11 periódico de circulacion nacional.

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TítuloPreliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

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5.10.

LIBRO DE REGISTRO DE SOCIOS. .

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El artículo 113 Como exige que la Sociedad de Responsabilidad Limitada lleve un libro'~; de registro de socios, e imperativamente señala las anotaciones que debe contener. En ese·~t,· registro también. se anotan "los demás datos que conforme a la ley o a juicio del~f: administrador o de la Asamblea, hayan de incluirse ". ~,{~ -

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La superlativa importancia de ese libro se comprueba con el último inciso del (~~susodicho artículo 113 Com., que dice; c_i:~;~: ..•.

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La falta de registro de socios hará que se considere la sociedad como irregular y se le imponga la sanción que establece el artículo 354.

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. Esa sanción-consiste en que la sociedad se pone en liquidación.

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Quizá se da tanto valor al libro de registro de socios, debido a que muchos de los" asientos ordenados en el referido artículo, necesariamente aparecen en la escritura de constitucion y reformas si las hubiere, y otros dicen relación a los acuerdos importantes de . las-asambleas, o alteran sensiblemente la composición de los miembros de la sociedad por -muerte, retiro o por exclusión- de socios o por la transferencia de partictpacionessociales, .. etcétera. <~ .:

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El mencionado articulo 113 Com., dice:

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La sociedad llevará un libro especial de Registro de Socios que permanecerá en poder del administrador, quien será responsable de su existencia, de su conservación y de las oportunas y exactas anotaciones que en él se hagan. El libro podrá ser consultado por los socios y aun por quien demuestre legítimo interés en ello, y contendrá: L Las generales de cada uno de los socios y su dirección postal. II El número, valor ycategoria.de las, participaciones· sociales, incluyéndose los datos del caso en materia de copropiedad JI el nombre del representante común. II/. Los- datos relativos a la suscripción y exhibicián del capital, así como el plazo que se hubiere concedido para la liquidación de la participación insoluta y las garantlas otorgadas por los suscriptores

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respectivos. IV. V.

VI.

La referencia a todo aumento y reducción de capital y al modo en que eIJo afecte al número y valor de las participaciones sociales. Los datos relativos a enajenación y adquisición de cuotas sociales, gravámenes sobre los derechos que éstas confieren, sucesiones hereditarias de los socios y cualesquiera otros análogos. Los efectos producidos en cuanto a las participaciones sociales, en los Cll.'WS de retiro y exclusión de socios. 268

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Textos Jurídicos Universitaríos

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Los demás datos que conforme a la ley o a juicio del adtninistrador o de la asamblea, hayan de incluirse. Corresponde al administrador extender las certificaciones del Registro a su cargo. , La falta de Registro de Socios hará qlu se considere la sociedad como irregular y se le imponga la sanción que establece el artículo 354.

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El artículo 354 Com., dice:

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La sociedad que realice actos lícitos, pero que se encuentren fuera de su objeto social, estará obligada a reformar este último, II fin! de que comprenda sus nuevas actividudes. Cualquiera interesado tendrá acción para exigir la reforma; el Juez señalará un plazo de cuatro meses para que éste se verifique y, vencido dicho plazo, sin que la sociedad haya cumplido el requerimiento, la pondrá en liquidación. La liquidación se practicará de acuerdo con lo dis/me.\:~o en el artículo (Interior.

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5.11.

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ros SOCIOS.

Ya se conoce que el artÍ/.;1I10 105 Como expresa (jue ninguna sociedad de Responsabilidad Limitada tendrá más de veinticinco socios.. Los antecedentes de esta disposicion se remontan, en cuanto al número máximo jijado, al Provecto de Codigo de Comercio Italiano; elaborado en el año de 1')25. En la tegistacton italiana /10 lIegá a aceptarse la disposición. 'pues en definitiva se reglamento a la Sociedad de Responsabilidad limitada como una sociedad de capitales; pero en México. Bolivia y Honduras sí fue aceptada e incorporada a la legislación. Los autores del Código de Comercio de El L)'alvadorjustf/iullI su inclusión en cuanto estiman que el número de veinticinco socio..... representa el límite máximo admisible para que subsista la base personalista en lo organizacion de la sociedad. ..

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Pero resulta curioso notar que en la sociedad en nombre colectivo, que es la sociedad de personas por excelencia, //0 se hu fijado limite alguno al número máximo de socios .v tampoco se ha hecho en la sociedad en comandita simple; aunque esto puede explicarse sobre la hase de' que la Comisión Redactora consideráque la re.. .i ponsabilidad ilimitada de todos () de algunos de los socios. respectivamente, era suficiente para asegurar la subsistencia de la has: personalisla de la sociedad, como, lo demuestra la experiencia práctica hasta hoy. ¿Habrá sido necesario Piar esta limitación para la Sociedad de Responsabilidad Limitada! Se cree (Ilie no, ya que son 11I11.~1 escasas las posibitidades de qlle la Sociedad de R,i,,>po/lsahilidad Limitada llegare a usurpar indebidamente el lugar y las funciones do la» sociedades anonimas. puesto que para que funcione una organizacion de capitales l':, illdl....pensable que las participaciones sobre el capital estén representadas por tiutlos

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Título Preliminar - Los Comerciantes v sus Auxiliares

negociables y Cjue las cualidades o situaciones personales del socio no influyen en su cali de tal ni en la sociedad misma. Es cierto que a una determinada sociedad anónima, Pocirdc 'C.• convenirle las limitaciones en la transferibilidad. de las cuotas sociales y gozar de las mayores'l/ ' facilidades administrativas que posee la de Responsabilidad Limitada; pero si por consegu,." estas ventajas está dispuesta a correr con los riesgos sociales implicados en la variabilidad las condiciones particulares de sus socios y a sufrir las consecuencias tributarias que ' cambio social le acarrearía, se debe reconocer que en realidad se está ante una verdader. _ ,_ sociedad de personas, sin que tenga mayor importancia que los socios sean veinte, treinta cincuenta. Así, parece que es la esencia del grupo que busca una organización social la que it§f hará optar poraquella más adecuada a SIl estructura real y, desde este punto de vista, la cijr¡jj,: máxima de veinticinco socios no tiene razón de ser. . f:.1:' '

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En cuanto a la influencia 'que ha regido las regulaciones referentes a los socios. elÍ-:' predominio de la sociedad en nombre colectivo es absoluto, y toda ello está regulado por las"rr disposiciones pertinentes a las sociedades de personas. La fijación de un número máximo no!'; es sino una nota de énfasis para evitar toda desviación de esta línea, y establece una. característica especial y exclusiva de las Sociedades de Responsabilidad Limitada.

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5.12. RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS.

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Los miembros de la Sociedad de Responsabilidad Limitada, responden de las:' obligaciones sociales hasta por el monto de sus respectivos aportes. (.41'1. -15 Como inciso primero parte final)

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Conforme al articulo 1() 1 romo si en la razón social no se incluye la palabra .'Limitada ,. o su abreviatura "Ltda. ,., todos los socios responderán ilimitada y solidariamente delas obligaciones"sociales. . .

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La posición del socioen una Sociedad de Responsabilidad Limitada, es igual a la del' socio comanditario y del anónimo, si' todos ya han desembolsado totalmente los aportes" . prometidos..En este caso cesa toda responsabilidad para con la sociedad y por las deudas sociales, porque su obligación no se extiende a más. 'Pero si esas tres especies de socios están en descubierto, entonces la cosa cambia: el riesgo del socio de la Limitada es, mayor, cuando su aporte consiste en dinero efectivo y no lo ha pagado íntegramente o a los bienes aportados se les ha dado un valor excesivo, pues no solamente responde por la parte 110 cubierta de su participación social, sino solidariamente frente a terceras por la fracciou total del capital que esté pendiente de pago, por 110 haberla cubierto los demás socios. (Art. 106 inciso 3°. Como ya transcrito) .' Conforme al articulo 111 Como si la escritura social de constitución no se ha inscrito en el Registro de Comercio, hace incurrir a los socios con respecto a terceros en responsabilidad solidaria e ilimitada.

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Textos Jurídicos Universitarios

.ic. Julío César Martínez.

5.13. ADiHINISTRACfON y REPRESENTACfON.

La gestión de la Sociedad de Responsabilidad Limitada se confía a uno o más gerentes, designados temporalmente o por tiempo indeterminado. Los gerentes pueden ser socios () ¿xtraños. La separación de los administradores se sujetará a las reglas establecidas al respecto para la administración de la sociedad en nombre colectivo, o sea que conforme al artículo 79 Como puede ser separados por voto de la mayoría de los socios (Art. 114 inciso 1': Y r. Com.) El articulo 114 Com., dice:

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La administración de las sociedades de responsabilidad limitada estará a cargo de uno o más gerentes, que podrán ser socios o personas extrañas a la sociedad. designadostemporalmente Q por tiempo indeterminado. La separación de (os administradores se sujetará a las reglas establecidas al, respecto, para la administración de la sociedad en nombre colectivo. ' Siempre que 110 se haga la designación de gerente, todos los socios concurrirán a la administración. La forma en que los gerentes toman sus resoluciones, si son varios, la regula el , articulo 115 Com., que dice:

Las resoluciones de los gerentes, cuando sean varios, se tomarán por mayoría de votos, a no ser que la escritura establezca otra cosa. Si la escritura social exige que obren conjuntamente, se necesitará la unanimidad,' pero si no estuvieren presentes tOi/OS ellos, la mayor/a' que estime que la sociedadcorre grave peligro con el retardo, podrá adoptar la resoluclán correspondiente.

Todos los administradores tienen el uso de la firma social. 11 menos que en la escritura social se reserve a uno o varios de ellos. Sobre este particular el artículo 125 hace relación al 84 Com., por lo que consecuentemente, los gerentes tienen 'la representación de la Sociedad de Responsabilidad Limitada. El articulo 8·1 Como que serefiere a la sociedad en nombre colectivo d i c e : ' ·

El uso de la firma o razán social corresponde a todos los administradores, salvo que en la escritura constitutiva !e reserve a uno o varios de el/os. Esto como se ha dicho, conforme al artículo 125 Com.. se aplica (1 la Suciedad de Responsabilidad Limitada. Por lo que consecuentemente, los gerentes tienen la representación de la Sociedad de Responsabilidad Limitada. ' En vista de lo anterior, salvo que los administradores no hayan tenido conocimiento del acto, o que hayan votado en contra, les cabe responsabilidad por los, actos contratos ejecutados con motivo de su gestión. A ello se refiere el artículo 116 Com., que-dice: '

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Título Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares I

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Los administradores que no hayan tenido conocimiento del acto o que hayan votado en contra, quedan libres de responsabilidad. La acción de responsabilidad contra los gerentes en interés de la sociedad, para el reintegro del patrimonio social, pertenece a la junta general y a los socios indivjduaJmente considerados. , La acción de' responsabilidad contra los administradores pertenece también ti los acreedores sociales. En caso de quiebra de la sociedad, la ejercerá además el Síndico.

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·EI funcionamiento en toda sociedad exige la expreston de la voluntad social, y, a " posteriori, la ejecución o realización de dicha voluntad

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En la Sociedad de Responsabilidad Limitada, la expresión de la voluntad social está encomendada a la Junta General de Socios y fa ejecución de dicha voluntad está encomendada aloa los gerentes. Este o éstos, son el órgano social a quien corresponde la ejecución de la voluntad social, la administración legal de la sociedad Sobre el particular, el articulo 117 Com., dice:

. , La Junta General de Socios es el órgano supremo de la sociedad. Sus facultades son las siguientes: Discutir, aprobar o improbar el balance general correspondiente al J. ejercicio social clausurado y tomar con referencia a él, las medidas que juzgue oportunas. Decretar el reparto de utilidades. IL Nombrar y remover a los gerentes. lII. Designar un auditor y, caso de haber lugar, elegir al Consejo de IV. Vigilancia." . ". _" Fijar la remuneración de los gerentes y 'del aúdlior. -, V. Resolver sobre la cesión y división de las participaciones sociales, así VI. como sobre la admisión de nuevos socios. . VII. Acordar, en su caso, que se exijan las aportaciones suplementarias y las _ prestaciones.accesorias. VIlL Acordar el ejercicio de las acciones que correspondan para exigir daños y perjuicios a los otros órganos sociales, designando en su caso, la persona que ha de seguir el juicio. Decidir la disolución de la sociedad. IX Modifu:ar la escritura social: X Ll!S demás que le correspondan conformea la Ley o "a la Escritura XI. Social:

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De fa,:' disposiciones transcritas se deduce que los órganos de la Responsabilidad Limitada, son:

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Lic. Julio César Martínez.

Textos JUrídicos Universitarios

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a) Junta General de Socios:

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b) Administradores, e) Consejo de Vigilancia. d) Auditores.

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El que la Junio General de Socios sea el órgano supremo de la sociedad, significa que ella no está sujeta a órdenes o disposiciones provenientes de otros órganos sociales. tales como los gerentes oel consejo de vigilancia, mientras que ,ella sí puede dar instrucciones a esos otros órganos y señalarles los límites de sus actuaciones. La Junta General de Socios no es más que lo que su mismo nombre indica: una reunión de los socios; y tiene un solo objeto o razón de ser: el de permitir que se exprese, de 1IfW manera inequívoca, la voluntad las decisiones de los socios como tales,

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Quienes ejecutan la voluntad administran y representan.

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las decisiones de los socios son los gerente,s, éstos

Antes deproseguir. hay que hacer énfasis en que las facultades de administración y de representación son dos cosas diferentes: la gestión o administración. es el aspecto interior de las relaciones entre gerente y socios; mientras que la representacián es un aspecto externo. con relación a terceros, que faculta para representar a la sociedad y actuar a nombre' de ella. A falta de disposición expresa, todos los gerentes tienen tanto las facultades administrativas como el poder de representación y todos los socios son gerentes, pero bien se puede dar el caso, cuya posibilidad está expresamente contemplada en el artículo (~..¡ Com .. que la escritura social sólo concede la facultad de representación a uno o algunos de los gerentes. Tal artículo 84 Como (ya transcrito, dice: "El uso de la firma o razón social corresponde a todos los administradores, salvo que en lae;critura constitutiva se reserve el uno varios de ellos ~'. '' . '

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En realidad el nombre de gerente puede llevara cierta confusion en cuanto II sus características y atribuciones, ya que, en la práctica comercial. el calificativo de "gerente" ha sido tan frecuentemente aplicado a los factores, que estos son conocidos exclusivamente con dicho nombre, y hablar de gerente significa hablar de factores y, aun en doctrina el nombre de gerente es reservado al/actor de Un comerciante social. ,

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, Ahora bien. los gerentes de la sociedad de responsabilidad limitada son en realidad, en Un todo idénticos a los socios que ejercen la administración en las sociedades de personas )' tienen características y atribuciones semejantes a la de los Directores de una sociedad Q/lóitima. .Los gerentes no son simples mandatarios de la sociedad. sino verdaderos funcionarios de la misma, titulares de un órgano administrativo primario, sin otra subordinacíon que la obligada ante, la JuntuGeneral de Socios. Consecuencia de esto es que 273

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