Borda, Guillermo - Tratado De Derecho Civil - Familia - Tomo 1

TRATADO DE DERECHO CIVIL - FAMILIA Tomo I Borda, Guillermo A. Abeledo-Perrot 1993 ÍNDICE INTRODUCCIÓN § 1.- El derecho de familia § 2.- La familia § 3.- Parentesco A.- CONCEPTOS GENERALES B.- DIVERSAS ESPECIES 1.- Parentesco por consanguinidad 2.- Parentesco por afinidad 3.- Parentesco por adopción 4.- Efectos jurídicos § 4.- El estado de familia A.- CONCEPTOS Y CARACTERES

B.- TÍTULO DE ESTADO C.- LAS ACCIONES DE ESTADO 1.- Caracteres de las acciones 2.- Efectos de las sentencias dictadas en cuestiones de estado D.- POSESIÓN DE ESTADO PRIMERA PARTE - EL MATRIMONIO CAPÍTULO I - EL MATRIMONIO § 1.- Nociones generales § 2.- Matrimonio religioso y matrimonio civil § 3.- El concubinato § 4. Los esponsales § 5.- Corretaje matrimonial CAPÍTULO II - CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO I. IMPEDIMENTOS § 1.- Teoría de los impedimentos § 2.- Impedimentos dirimentes

A.- IMPEDIMENTOS RELATIVOS A LAS CONDICIONES NATURALES PARA CONTRAER MATRIMONIO 1.- Distinto sexo y edad 2.- Salud mental y física B.- IMPEDIMENTOS RELATIVOS A LAS CONDICIONES SOCIALES Y MORALES 1.- Parentesco 2.- Ligamen 3.- Crimen § 3.- Impedimentos impedientes II. CONSENTIMIENTO § 1.- La teoría del consentimiento en el matrimonio § 2.- Error A.- LA TEORÍA CLÁSICA B.- CRÍTICA DE LA TEORÍA DEL ERROR § 3.- Dolo § 4.- Violencia

§ 5.- Requisitos del consentimiento válido § 6.- Consentimiento de los menores 1.- Autorización 2.- Disenso 3.- Falta de autorización III. FORMA § 1.- Matrimonio y forma § 2.- Oposición § 3.- Celebración § 4.- Matrimonio a distancia § 5.- Prueba del matrimonio CAPÍTULO III - NULIDAD DEL MATRIMONIO § 1.- Ubicación del problema § 2.- Matrimonios inexistentes § 3.- Nulidad absoluta § 4.- Nulidad relativa

A.- PRINCIPIOS GENERALES B.- DISTINTOS CASOS 1.- Falta de edad 2.- Privación permanente o transitoria de razón 3.- Error, dolo y violencia 4.- Impotencia 5.- Enfermedades venéreas 6.- Simulación § 5.- La acción de nulidad § 6.- Consecuencias de la nulidad A.- MALA FE DE AMBOS CÓNYUGES B.- MATRIMONIOS PUTATIVOS 1.- Buena fe de ambos cónyuges 2.- Buena fe de uno de los cónyuges CAPÍTULO IV - EFECTOS DEL MATRIMONIO EN CUANTO A LAS PERSONAS § 1.- Condición jurídica de la mujer casada

§ 2.- Deberes y derechos de los cónyuges A.- DEBER DE FIDELIDAD B.- DEBER DE COHABITACIÓN C.- DEBER DE ASISTENCIA § 3.- Otros efectos CAPÍTULO V - EFECTOS DEL MATRIMONIO EN CUANTO A LOS BIENES I. RÉGIMEN DE LOS BIENES EN EL MATRIMONIO § 1.- Ideas generales § 2.- Régimen legal argentino A.- NOCIÓN GENERAL B.- CONVENCIONES MATRIMONIALES 1.- Cláusulas autorizadas 2.- Donaciones entre esposos C.- LA DOTE II. LA COMUNIDAD O SOCIEDAD CONYUGAL

§ 1.- Naturaleza jurídica § 2.- Bienes que componen la sociedad conyugal A.- BIENES PROPIOS 1.- Conceptos generales 2.- Enumeración de los bienes propios B.- BIENES GANANCIALES C.- PRUEBA 1.- Bienes inmuebles 2.- Bienes muebles 3.- Cuestiones comunes a muebles e inmuebles D.- BIEN DE FAMILIA § 3.- Deudas de los cónyuges A.- PRINCIPIO GENERAL B.- DEUDAS POR LAS QUE RESPONDEN AMBOS CÓNYUGES § 4.- Administración de la comunidad A.- ACTOS DE ADMINISTRACIÓN EN SENTIDO PROPIO

B.- ACTOS DE DISPOSICIÓN C.- BIENES DE TITULARIDAD CONJUNTA DE AMBOS CÓNYUGES D.- FRAUDE E.- CONTRATOS ENTRE ESPOSOS III. FIN DE LA COMUNIDAD § 1.- Causas que ponen término a la comunidad § 2.- Momento en que se disuelve la comunidad § 3.- La liquidación A.- PARTICIÓN DE LOS BIENES 1.- Bienes propios 2.- Bienes gananciales 3.- Cuestiones conexas 4.- Recompensas entre cónyuges B.- SUBSISTENCIA DE CIERTAS CARGAS C.- LIQUIDACIÓN EN CASOS ESPECIALES D.- SOCIEDAD CONYUGAL DISUELTA Y NO LIQUIDADA

1.- Reglas generales 2.- Indivisión temporaria de ciertos bienes a pedido del cónyuge supérstite E.- PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACIÓN § 4.- Cesación de la separación CAPÍTULO VI - SEPARACIÓN DE PERSONAS § 1.- Causales A.- ADULTERIO B.- ATENTADO CONTRA LA VIDA DEL CÓNYUGE O DE SUS HIJOS C.- INSTIGACIÓN A COMETER DELITOS D.- INJURIAS GRAVES E.- ABANDONO VOLUNTARIO Y MALICIOSO F.- ENFERMEDADES MENTALES, ALCOHOLISMO, DROGADICCIÓN G.- INTERRUPCIÓN DE LA COHABITACIÓN H.- ¿EL DESQUICIAMIENTO DEL MATRIMONIO ES UNA CAUSAL DE DIVORCIO? I.- CAUSALES Y HECHOS NO INVOCADOS EN LA DEMANDA

J.- CAUSALES DE SEPARACIÓN IMPUTABLES A AMBOS CÓNYUGES K.- SEPARACIÓN FUNDADA EN LA PRESENTACIÓN CONJUNTA DE LOS CÓNYUGES 1.- Norma legal 2.- Procedimiento 3.- Efectos § 2.- La prueba en el juicio de separación § 3.- Problemas conexos con el juicio de separación o divorcio A.- TENENCIA PROVISORIA DE LOS HIJOS B.- VISITAS C.- ALIMENTOS D.- DERECHO A LA VIVIENDA E.- MEDIDAS PRECAUTORIAS § 4.- Quiénes tienen la acción de separación § 5.- Efectos de la separación de personas A.- TENENCIA DE LOS HIJOS

B.- DAÑOS Y PERJUICIOS § 6.- Reconciliación A.- CÓMO SE OPERA B.- EFECTOS § 7.- Separación de hecho CAPÍTULO VII - DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO I. DIVORCIO VINCULAR § 1.- El divorcio ante la legislación § 2.- Antecedentes nacionales § 3.- Régimen de la ley 23515 II. OTRAS CAUSALES DE DISOLUCIÓN § 1.- Ausencia con presunción de fallecimiento § 2.- Muerte CAPÍTULO VIII - LEY APLICABLE A LAS RELACIONES CONYUGALES

INTRODUCCIÓN /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310010 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310010 1113/10010 § 1.— El derecho de familia 1113/1 1. UBICACIÓN DEL DERECHO DE FAMILIA. (ver nota 1) — El Derecho de familia forma parte del Derecho privado y, más precisamente, del civil. Tiene, sin embargo, caracteres propios que le comunican una fisonomía peculiarísima. No es de extrañar, pues, que haya juristas que se pregunten si efectivamente debe considerárselo como perteneciente al Derecho privado y si no estaría más propiamente ubicado dentro del público o como rama independiente de ambos. En este problema hay algo más que un interés puramente metodológico; implica en el fondo una cuestión conceptual que hace a la esencia de la familia en su relación con el individuo y el Estado. De ahí que interese detenerse en su dilucidación. Quien ha atacado la concepción tradicional con mayor énfasis es CICU, en una obra que ha logrado resonancia. (ver nota 2) Los principales fundamentos de la tesis del profesor de Bolonia y de quienes han seguido (ver nota 3) son los siguientes: la familia es un organismo con fines propios, distintos y superiores a los de sus integrantes; de ahí surge la existencia de un interés familiar, que debe distinguirse del individual o privado y del estatal o público; hay además, una voluntad familiar, esto es, una voluntad vinculada al fin de la satisfacción del interés familiar. Destaca CICU el modesto papel que juega en el Derecho de familia la voluntad privada, y llega a asentar la afirmación de que aquélla no es eficaz, en esta materia, para constituir, modificar o disolver vínculos. Todo ello explica que en las relaciones de familia, a diferencia de lo que ocurre en las de Derecho privado, el centro de gravedad sea el deber y no el derecho. En suma: la clásica división bipartita del Derecho público y privado debe ser abandonada por una clasificación tripartita, que dé cabida, como categoría intermedia, pero independiente, al Derecho de familia. 1113/2 2.— La tesis de CICU no nos parece aceptable. Por lo pronto, juzgamos que toda construcción tiene un apoyo falso. Parte de una distinción entre el interés privado, el familiar y el público. Hemos ya expresado nuestra opinión adversa al criterio que hace

radicar la distinción entre Derecho privado y público en el interés protegido por la norma; juzgamos, por el contrario, que el criterio válido de distinción es el que se funda en el sujeto de la relación: si el Estado interviene como poder público, estamos en presencia de una norma de Derecho público; si intervienen los particulares o el Estado como simple persona jurídica, se trata de Derecho privado (véase Tratado de Parte General, t. 1, nº 15). Esto sentado, la construcción de CICU falla por su base. Pero aun admitiendo sus puntos de partida, son muchas las objeciones que sugiere su tesis. Si bien es exacto que existe un interés familiar que puede estimarse distinto del particular de los individuos que la forman y del estatal o público, ello no autoriza a crear una rama de Derecho autónoma, quebrando la vieja y límpida clasificación de Derecho público y privado; (ver nota 4) también en las asociaciones el interés de éstas es distinto al de los asociados y al del Estado; también ellas tienen un fin propio y superior al de sus integrantes y una voluntad encaminada a satisfacerlo, ¿Habrá que reemplazar la división tripartita de CICU por una cuatripartita? Tampoco puede aceptarse la existencia de una voluntad familiar distinta de la de quien la expresa y ejerce su derecho. La distinción entre el hombre como individuo y como miembro y vocero de la familia es contra natura. Finalmente, las observaciones de CICU acerca de que el papel de la voluntad es más modesto en materia de actos de familia que en los restantes negocios del Derecho privado, son en su mayor parte exactas, (ver nota 5) pero irrelevantes para fundamentar la autonomía del Derecho de familia. A nuestro juicio, la pretensión de desglosar la familia del Derecho privado importa un desconcertante contrasentido. Pues ¿puede concebirse algo más privado, más hondamente humano que la familia, en cuyo seno el hombre nace, vive, ama, sufre y muere? ¿Dónde, si no en ella, puede refugiarse la privacidad?. Dijimos ya que media en esta cuestión algo más que un problema puramente metodológico. Los que propugnan la segregación del Derecho de familia del privado, consciente o inconscientemente preparan el camino hacia un intolerable intervencionismo estatal en la vida íntima de la familia. Es sintomático que los únicos países en que el Código de la familia se ha segregado del civil sean Rusia, Yugoslavia, Bulgaria y Checoslovaquia, y que en la Alemania nacionalsocialista, la ley del 6 de junio de 1938 reformara el Código Civil en materia de matrimonio “por razones públicas” y porque el matrimonio “tiene una importancia más nacional que individual”. Digamos, para concluir, que la teoría de CICU ha tenido una fría acogida en la doctrina, (ver nota 6) y que, salvo los aludidos países comunistas, no ha trascendido a la legislación comparada, en la que el Derecho de familia se ha mantenido como parte integrante del civil. 1113/3 3. CARACTERES. (ver nota 7) — Pero el Derecho de familia tiene caracteres propios que le dan una fisonomía peculiar. a) Ninguna otra rama del Derecho está tan directamente influida como ésta por ideas

morales y religiosas. b) Los llamados derechos de familia son, por lo general, complejos de derechos y deberes. Ejemplo típico, la patria potestad. Es verdad que esta situación no existe sólo en nuestra materia; también la propiedad, que tiene una función social, implica deberes. Pero en materia patrimonial, el acento se pone en los derechos, mientras en las relaciones de familia el centro de gravedad está en el deber. En este punto, la evolución de nuestra institución es muy interesante. Mientras en la familia primitiva el padre ejercía un poder arbitrario y sin limitaciones, en la moderna la autoridad paterna ha sufrido sustanciales restricciones, e importa, más que nada, cargas y responsabilidades. Creemos, sin embargo, que en este camino no debe irse demasiado lejos; está bien que se acentúe el carácter ético de las relaciones de familia, está bien que se ubique al deber en un lugar preeminente. Pero de ahí a ver en los poderes de familia nada más que una función social; de ahí a negar que impliquen derechos subjetivos, hay una dilatada distancia. Es necesario afirmar que los padres, los esposos, tienen auténticos derechos personales que les corresponden como personas que viven en el seno de la familia. Sobre este tema hemos de volver con más detenimiento (nº 5). c) El papel de la voluntad es, en materia de familia, mucho más restringido que en el resto del Derecho privado. Casi todas las normas reguladoras de esta institución tienen carácter imperativo. De ahí que a veces los derechos y deberes se impongan con entera independencia del deseo de quienes están sujetos a la norma; otras veces el papel de la voluntad se limita a expresar el consentimiento para que constituya una determinada relación jurídica, pero todos los efectos y consecuencias de esa relación están fijados imperativamente por la ley; tal es lo que ocurre con el matrimonio, la adopción, el reconocimiento de la filiación. En materia patrimonial, en cambio, el libre albedrío de las partes interesadas impera sin más limitaciones que aquellas que impone el legislador por motivos de orden público; la voluntad es la ley (art. 1197 , C. Civil). Es verdad que en lo atinente a los derechos reales la voluntad de las partes no va más allá de constituir el derecho, cuyo contenido está fijado por la ley, y que no pueden establecerse otros derechos que aquellos taxativamente legislados. Pero aun en este caso la diferencia es grande. El propietario puede transmitir su derecho, renunciar a él, transar. En cambio, los derechos de familia, por regla general, no pueden renunciarse, ni se los puede enajenar o transmitir, ni puede transarse sobre ellos (art. 845 , C. Civil), salvo bajo su aspecto pecuniario (art. 846 , C. Civil). De una manera general, el estado de familia no puede ser objeto de convenciones que tiendan a alterarlo, modificarlo o transmitirlo. Como excepciones, dentro de nuestro Derecho, cabe recordar las transacciones relativas a la validez o nulidad de matrimonio, que son válidas en caso de que favorecieran el mantenimiento del vínculo (art. 843 , C. Civil); que en la práctica de los tribunales se admiten convenios relativos a la tenencia de los hijos en los juicios de divorcio, lo que implica transacción sobre la patria potestad o sobre los poderes inherentes a ella; que la adopción puede ser revocada por acuerdo de ambas partes manifestado judicialmente, cuando el adoptado fuera mayor de edad (art. 28 <>, ley 19134), etcétera. d) El estado de familia y, por tanto, los derechos que de él derivan son imprescriptibles. Sin embargo, en algunos casos la ley establece ciertos plazos de caducidad para las acciones de nulidad de matrimonio y de impugnación de la legitimidad de la filiación. A diferencia de la

prescripción, que está dirigida a la extinción de los derechos por la vía de la paralización de las acciones que los amparan, la caducidad tiende a asegurar y dar permanencia al vínculo matrimonial o a la legitimidad del hijo. e) Mientras los derechos patrimoniales se asientan sobre una base de igualdad entre las partes, los de familia, por el contrario, se refieren a relaciones de superioridad y relativa dependencia. (ver nota 8)

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Diaz de Guijarro, Tratado de derecho de familia, Buenos Aires, 1953, t. 1, núms. 172 y s.; Belluscio, Derecho de familia, t. 1, núms. 8 y s.; Zannoni, Derecho de familia, Buenos Aires, 1978; Puig Peña, F., Derecho de familia, vol. 1, ps. 13 y s.; Cicu, A., El derecho de familia, trad. esp., Buenos Aires, 1947; Gangi, C., Il matrimonio, 3ª ed., Milano, 1953, nº 28 bis; Barasi, La famiglia legíttima, 3ª ed., Milano, 1947; De Ruggiero, Instituciones de derecho civil, trad. esp., Madrid, t. 2, vol. 2, ps. 103 y s. (nota 2) Op. cit. en nota anterior. (nota 3) De Ruggiero, op. y loc. cit. en nota 1; Filomusi Guelfi, cit. por De Ruggiero en nota p. 15; Sanchez Roman, Estudio t. 5, ps. 11 y 43; en el Derecho alemán adhirieron a esta tendencia Dukow, Bunder, Schmidt, Hedemann y Nipperdey (cit. por Beltrán de Heredia, Sistema del Código del pueblo alemán, Revista de Derecho Privado, Madrid, t. 27, p. 125). (nota 4) Tomamos la expresión de Barassi, La famiglia legittima, nº 6. (nota 5) Aunque es evidentemente exagerada e inadmisible su afirmación de que la voluntad individual no es capaz de constituir un estado de familia (Derecho de familia, p. 325). Basta pensar en el matrimonio, en la adopción, en el reconocimiento de la filiación. (nota 6) Se pronuncian en contra: Belluscio, Derecho de familia, t. 1, nº 9; Zannoni, Derecho de familia, t. 1, nº 12; Ferrer, Cuestiones de derecho civil, ps. 104 y s.; Diaz de Guijarro, Derecho de familia, núms. 176 y s.; Castan Tobeñas, Derecho Civil. Familia y sucesiones, Madrid, 1942, ps. 10 y s.; García Cantero, El vínculo del matrimonio civil, Roma-Madrid, 1959, p. 31; Barassi, op. y loc. cit. en nota 1; Gangi, C., op. y loc. cit. en nota 1; Lehmann, Derecho de familia, trad. esp., Madrid 1953, ps. 12 y s.; en el mismo sentido se pronunció por unanimidad el Congreso de Juristas reunido en Lima en 1951 (véase J. A., 1952-I, sec. doct., p. 5). (nota 7) BIBLIOGRAFÍA: Véase la citada en nota 1, particularmente las obras de Diaz de

Guijarro, Puig Peña y De Ruggiero. (nota 8) Castan Tobeñas, Derecho civil. Familia y sucesiones, 3a ed., p. 9. § 2.— La familia 1113/4 4. EVOLUCIÓN HISTÓRICA. (ver nota 1) — Si bien los orígenes de la especie humana, y consiguientemente su organización primitiva, se mantienen en una nebulosa que no ha podido develarse, es indudable que en todo tiempo la familia ha sido el núcleo social primario. El amor y la procreación, viejos como la vida, vinculan a las personas con lazos más o menos fuertes según las circunstancias económicas o sociales y las creencias religiosas, pero siempre poderosos. Dejando de lado los tiempos remotos, sobre los cuales no es posible otra cosa que tejer hipótesis más o menos verosímiles, pero carentes de certeza histórica, y yendo, pues, a lo que no es conocido, podemos señalar tres grandes etapas o fases en la organización familiar: el clan, la gran familia y la pequeña familia. En la primera, la sociedad se organiza en clanes, que son vastas familias, con su numerosa parentela, o grupos de familias, unidas bajo la autoridad de un jefe común. En ellos se desenvuelven todas las actividades sociales, políticas y económicas. El aumento de la población, el progreso de la cultura, la necesidad de crear un poder más fuerte que sirviera eficazmente en la guerra, demostraron la insuficiencia de tal organización. Nace el Estado, que asume el poder político; y llega entonces la fase de mayor esplendor de la familia. Desembarazada de las actividades políticas, disueltos los vínculos con otras familias, que introducían confusión y conflictos, desaparecido el sistema de igualitarismo democrático que el clan imponía, se estructura entonces bajo la autoridad absoluta del jefe. Buen ejemplo de esta etapa lo brinda la familia romana primitiva. El pater familiae preside una comunidad constituida por su mujer, hijos, parientes y esclavos. Tenía sobre todos poder de vida y muerte, podía venderlos o pignorarlos; casaba a sus hijos a capricho y los obligaba a divorciarse. Este poder se extendía a toda la vida de sus hijos, fueran o no casados, ocuparan o no funciones públicas. Era el dueño de todos los bienes familiares y disponía libremente de ellos, quienquiera los hubiera adquirido con su trabajo. Oficiaba como sacerdote en las ceremonias religiosas, y muerto, era adorado como dios lar. Era el señor, el magistrado, el pontífice. (ver nota 2) La familia constituía toda una organización económica: labraba la tierra, hacía el pan y el vino, tejía las telas, construía la casa. En suma, se bastaba a sí misma. Muchos factores fueron resquebrajando la solidez del sistema. El aumento de la riqueza, y consiguientemente de las necesidades, la mayor complejidad de las relaciones económicas, con su inevitable especialización, el creciente intercambio comercial, mostraron la insuficiencia de la industria familiar. En un lento proceso milenario, las funciones

económicas que pesaban sobre ella fueron transferidas primero a los mercaderes, más tarde a las corporaciones, finalmente a las grandes organizaciones capitalistas y al propio Estado. Además, la rudeza con que el pater familae ejerció su poder se hizo intolerable. A través de muchas etapas de avance y retroceso, la mujer fue saliendo de su sujeción hasta conquistar la igualdad jurídica que hoy se le reconoce. Sobre todo bajo la influencia del cristianismo, se alteró profundamente el concepto de la patria potestad, que más que otorgar derechos, impone deberes. La abolición de la esclavitud y la emancipación de los hijos por la mayoría de edad o por contraer matrimonio redujeron notablemente la fuerza y las posibilidades económicas de la familia al disminuir el número de sus integrantes. La penuria del presupuesto familiar ha obligado a abandonar ciertas funciones en manos del Estado. Este se ha hecho cargo en buena medida de la educación de los menores, creando escuelas gratuitas e imponiendo la enseñanza obligatoria. La familia ha quedado dispensada del cuidado de los enfermos. Si la enfermedad es seria o prolongada, los ricos se internan en un sanatorio, los pobres en un hospital. El Estado se encarga también de los ancianos y los inválidos, a quienes acuerda subsidios o recoge en asilos. En la etapa actual la familia ha dejado de ser una unidad política y económica, limitándose a su función biológica y espiritual. Reducida al pequeño círculo de padres e hijos, es el centro de procreación, de formación moral de los niños, de solidaridad y asistencia recíprocas. 1113/5 5. LA FAMILIA Y EL ESTADO.— En esta evolución histórica es dable observar que, a medida que el Estado ha ido adquiriendo vigor y poderes, correlativamente se han reducido los de la familia. No sólo ha perdido ésta sus funciones políticas y económicas; hoy el Estado interviene en la educación de los niños, en la asistencia a los enfermos e inválidos; los magistrados tienen facultades para penetrar en el interior del hogar, vigilan y protegen la salud de los menores, los amparan contra los abusos o contra el peligro de vivir en ambientes moralmente dañosos, pudiendo sustraerlos a la autoridad paterna; en algunas legislaciones, inclusive la nuestra, el juez dirime las divergencias entre cónyuges respecto de problemas de la diaria convivencia, tales como la elección de domicilio, la educación de los hijos, la administración y disposición de los bienes gananciales, etcétera. (ver nota 3) En esta penetración del Estado en la familia hay un fundamento ético. No es tolerable ya el ejercicio arbitrario y abusivo de las potestades familiares; las responsabilidades y deberes que éstas implican asumen un carácter preeminente, y la sociedad debe velar por su cumplimiento. Está bien, pues, que el Estado intervenga allí donde es necesario corregir una deficiencia, suplir una omisión, salvar a los débiles de la irresponsabilidad de sus padres, de la ignorancia, de las enfermedades. Pero hay en esta llamada publicización del Derecho de familia un peligro grave que es necesario destacar y al que urge poner coto. El Estado de hoy, cada día más absorbente y poderoso, provisto de todos los recursos que la economía y la técnica han puesto en sus manos, tiene a invadir la esfera de la más reservada y respetable privacidad. Ha facilitado este proceso el concepto, a nuestro juicio erróneo, de que las potestades familiares, y particularmente las paternas, son una función social. Sin

duda, ellas tienen una función social; pero el concepto de estas potestades no se agota allí. Implican también derechos, que los hombres tienen en su calidad de tales, es decir, verdaderos derechos naturales. Así, por ejemplo, el que tienen los padres de educar a sus hijos, de plasmar su espíritu, de inculcarles su religión, sus ideas personales y políticas. Si la patria potestad no fuera más que una función social, no se concebiría que en una sociedad democrática los padres comunistas pudieran enseñar su credo a sus hijos, puesto que son ideas que la mayoría estima disolventes. (ver nota 4) La intromisión del Estado en la familia se ha hecho sentir, naturalmente, con más intensidad en los regímenes totalitarios. El poder público se inmiscuye en su vida íntima, debilita los vínculos, pretende sustituir a los padres en la educación y formación moral de los hijos. Todo ello es contrario al derecho natural, y debe ser enérgicamente repudiado. LEHMANN, que ha vivido la penetración del Estado nacionalsocialista en la familia, dice estas sensatas palabras: “Del individuo y de su fuerza moral cabe, pues, esperar lo mejor para la feliz estructuración de la vida familiar, y ello aún más si se tiene en cuenta que las obligaciones para con la sociedad familiar no se agotan en una prestación única, sino que exigen entrega continuada y viva de sus miembros. Corresponde, por ello, al legislador adoptar cierto ponderado retraimiento al reglamentar el Derecho de familia. No puede garantizar a través de preceptos legales el cumplimiento de los fines de la sociedad familiar; ha de conformarse con estimular dichos fines y mantener alejado lo que a ellos se oponga”. (ver nota 5) 1113/6 6. CRISIS DE LA FAMILIA.— Asistimos a una honda crisis de la familia. El quebramiento de la disciplina familiar, la relajación de las costumbres, el aumento de los divorcios, la despreocupación por los hijos, señalan los aspectos fundamentales de este fenómeno de repercusión mundial. Muchas son las causas que han concurrido a desencadenarla. Ante todo, causas económicas. Hasta hace no muchos años, la economía familiar se fundaba en los ingresos aportados por el jefe, mientras la mujer quedaba al cuidado del hogar; hoy, en cambio, se apoya, salvo en las clases acomodadas, no sólo en el sueldo del padre, sino también en las entradas de la mujer, y aun de los hijos menores. La vida en común tiende a desaparecer. El padre, la madre y los hijos se reúnen quizás a la hora de comer, y luego retornan a sus ocupaciones o sus diversiones fuera de la casa. Contribuye a este estado de cosas el problema agudo de la vivienda; la estrechez de los departamentos o habitaciones en donde conviven promiscuamente numerosas personas, crea una sensación de disgusto por el ambiente familiar, que impulsa a vivir fuera de él. No menos importantes son los factores espirituales y políticos. Hay una indudable declinación de las convicciones religiosas; la nuestra es una generación de gozadores, que se desentienden de sus deberes; no existe ya la tolerancia, que hacía fácil y alegre la convivencia. La mujer, que ha debido salir a la calle a completar los ingresos del hogar, ha logrado la equiparación jurídica con el hombre. Su elevación en el plano cultural,

económico y político le hace desdeñar las tareas domésticas. Limpiar y fregar, coser o remendar, cocinar, e inclusive cuidar de sus hijos, le parecen tareas opacas, cuando no sórdidas, frente a la posibilidad de oír y dar conferencias o conciertos, a la atrayente actividad de los negocios, la dirección de una industria o de un organismo de gobierno, la actuación parlamentaria. Todo eso está hoy a su alcance. Se ha enriquecido espiritualmente; pero al propio tiempo, ha perdido el sentido de sus responsabilidades hogareñas y el espíritu de sacrificio, que era uno de sus más nobles atributos, y el que le permitía lograr una paz espiritual plena. La disciplina familiar ha sufrido con ello un rudo quebranto; los divorcios proliferan. Además, la rápida evolución de las costumbres e ideas, ha provocado una desconexión entre padres e hijos, que corroe la armonía familiar. Los hijos buscan fuera de su casa, la comprensión que no encuentran en ella. Finalmente, en muchos países el intervencionismo estatal ha sido un factor desquiciante. Este estado de cosas no sólo ha preocupado a sociólogos y moralistas, sino también a los legisladores. Son cada día más numerosas las leyes que se ocupan de la familia y procuran defenderla y fortalecerla. La protección de la familia legítima, el salario familiar, la creación del bien de familia, el amparo de la maternidad, las leyes de previsión, las que reprimen el abandono de la familia, están encaminadas hacia ese fin. 1113/7 7. LA FAMILIA ARGENTINA. (ver nota 6) — En el momento de la conquista de América la familia se fundaba, en España, sobre sólidas bases romano-cristianas. Los poderes del padre eran casi absolutos; en casos extremos se admitía inclusive la venta o el empeño de los hijos: Quexado seyendo el padre de grand fambre o auiendo tan gran pobreza, que non pudiese acorrer dotra cossa: entonce puede vender o empeñar sus fijos, porque aya de que comprar que coma. E la razón porque puede esto faser, es esta: porque pues el padre non ha otro consejo porque puede estaruer de muerte el, nin el fijo, guisada cosa es, quel pueda vender e acorrerse el precio (Part. 3, tít. 17, ley 7). Pero es necesario decir que la Iglesia Católica atenuó el rigor de esta ley y con el tiempo la proscribió de la práctica. Transplantada a América, la familia mantuvo y afirmó su vigorosa constitución. Las leyes, la Iglesia, las costumbres, contribuyeron a darle el carácter de verdadera célula social. En las espaciosas casas de tres patios vivían, bajo la autoridad patriarcal, mujer, hijos, criados, indios y esclavos, Allí se desarrollaban importantes actividades económicas que tendían a que la familia, en lo posible, se bastase a sí misma; era el centro de reunión de amigos y parientes. La minoridad se extendía hasta los 25 años; los menores no podían casarse sin el consentimiento paterno; y si bien las leyes creaban recursos contra una negativa infundada y abusiva, las costumbres imponían casi siempre el respeto de la voluntad del progenitor; sólo en casos muy excepcionales se acudía al amparo judicial. El mayorazgo, destinado a conservar incólume el patrimonio familiar, y el retracto gentilicio, que permitía recuperar

dentro de ciertos plazos los bienes de los hijos, contribuían a reforzar el basamento económico de la familia. El divorcio vincular estaba proscripto, de acuerdo al Derecho canónico. Aun la separación de cuerpos era excepcionalísima. Contraer matrimonio suponía una irrevocable voluntad de vivir juntos, afrontando, si era preciso, dolores y sufrimientos. 1113/8 8.— La supresión de la esclavitud, la transformación de la economía nacional y la inmigración en grandes masas fueron factores que en la segunda mitad del siglo pasado hicieron sentir su influencia sobre la vida familiar. Pero en realidad los caracteres fundamentales de su organización, su clima espiritual y moral y su excepcional vigor, se mantuvieron incólumes hasta principios de este siglo. Recién después de la primera guerra europea comienzan a notarse los primeros síntomas de que estaba también alcanzando a nuestra sociedad la crisis de la familia. El proceso se ha ido acentuando aceleradamente en los últimos años. El matrimonio ha perdido estabilidad; los cónyuges se separan por motivos baladíes o sin motivo alguno. El hogar ha dejado de ser ya el centro de reunión de otrora; ha desaparecido la larga mesa familiar siempre lista para recibir amigos; se prefiere la tertulia del café, las comidas en restaurantes, el baile en discotecas. En las grandes ciudades, el agudísimo problema de la vivienda ha convertido la casa en un lugar estrecho e incómodo, en el que la convivencia se hace penosa. Hubiera sido vano, por lo demás, pretender que nuestro país se mantuviera al margen de este fenómeno mundial. En un mundo empequeñecido y unido por el prodigioso adelanto de la técnica de las comunicaciones, es imposible defenderse de la invasión de las corrientes de pensamiento y de las tendencias universales. Las naciones que tienen en sus manos medios de difusión tan poderosos como la prensa y el cine, penetran con sus costumbres y su estilo de vida en todo el mundo. Pero es necesario advertir que esta crisis de la familia argentina se hace notar sobre todo en las grandes ciudades, y más agudamente en las clases superiores. En provincias, y sobre todo en el campo, se mantiene aún casi intacta la solidez de la vieja institución colonial. 1113/9 9. LA FAMILIA EN LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1949.— La reforma constitucional de 1949, hoy derogada, contenía importantes disposiciones enderezadas a proteger la familia, disposiciones cuya falta se hace sentir en el texto de 1853. El art. 37 , II, de la aludida reforma, expresaba: La familia, como núcleo familia y fundamental de la sociedad, será objeto de preferente protección por parte del Estado, el que reconoce sus derechos en lo que respecta a su constitución, defensa y cumplimientos de sus fines. 1. El Estado protege el matrimonio, garantiza la igualdad jurídica de los cónyuges y la patria

potestad. 2. El Estado formará la unidad económica familia de conformidad con lo que una ley especial establezca. 3. El Estado garantiza el bien de familia conforme a lo que una ley especial determine. 4. La atención y asistencia de la madre y del niño gozarán de la especial y privilegiada consideración del Estado. Y, este mismo art. 37 , I, 8, refiriéndose al derecho de los trabajadores a la protección de su familia, decía así: La protección de la familia corresponde a un natural designio del individuo, desde que en ella se generan sus más elevados sentimientos afectivos, y todo empeño tendiente a su bienestar debe ser estimulado y favorecido por la comunidad, como el medio más indicado de propender al mejoramiento del género humano y a la consideración de principios espirituales y morales que constituyen la esencia de la convivencia social. En la reforma constitucional, se concebía, por tanto a la familia como un organismo natural, anterior al Estado, que la reconoce, no la crea. Este concepto, que surge nítidamente de los textos transcriptos, fue refirmado por los constituyentes que se ocuparon del tema. “No decimos, como el art. 41 de la Constitución de Irlanda, que la familia tiene derechos anteriores y superiores a toda ley positiva, sino que reconocemos expresamente esta verdad y llevamos al Derecho positivo, en su más alta expresión, la Constitución, ese reconocimiento”. (ver nota 7) 1113/10 10.— La preocupación por proteger a la familia ha tenido expresión en numerosas leyes. Entre las más importantes, exclusión hecha del Código Civil, podemos señalar las siguientes: ley 10903 , sobre patronatos de menores; las numerosas leyes y decretos sobre jubilaciones y pensiones y sobre el salario familiar; leyes 9677 (arts. 19 <>y 20), 10284 (arts. 2 <>a 4), 11173 (art. 14 <>), 13995 <>y 14394 , que amparan el bien de familia; leyes 11682 <>y 13925 <>, que reducen el impuesto a los réditos para los contribuyentes que tengan cargas de familia; la ley 13944 <>, que crea el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar; etcétera. 1113/11 11. CONCEPTO JURÍDICO DE FAMILIA.— En un sentido propio y limitado, la familia está constituida por el padre, la madre y los hijos que viven bajo un mismo techo. En un sentido amplio, suele incluirse dentro de ella a los parientes cercanos que proceden de un mismo tronco o que tienen estrechos vínculos de afinidad. (ver nota 8) La familia normal, la que la moral prohíja y la ley ampara, es la que se estructura sobre el matrimonio. Cabe admitir, sin embargo, que también constituyen familia las fundadas en una simple unión concubinaria. Nuestra ley actual no hace ninguna distinción entre hijos legítimos y extramatrimoniales.

1113/12 12.— Es importante destacar que como núcleo social que es, fundado en la naturaleza y en las necesidades humanas tales como la unión sexual, la procreación, el amor, la asistencia, la cooperación, la familia no se halla exclusivamente regida por el Derecho. En ningún otro campo influyen como en éste la religión, las costumbres, la moral. Antes que jurídico, la familia es un organismo ético; de la ética, en efecto, proceden los preceptos más esenciales que la ley presupone y a los cuales hace constante referencia, apropiándoselos a veces, y transformándolos de este modo en preceptos jurídicos; por ello se explica el fenómeno, peculiar del Derecho de familia, de haber preceptos sin sanción o con sanción atenuada, obligaciones incoercibles, porque el Derecho, o es por sí mismo incapaz de provocar mediante la coerción la observancia de tales preceptos o cree más conveniente confiar su observancia al sentimiento ético, a la costumbre, a otras fuerzas que actúan en el ambiente social. El Estado interviene para fortalecer los vínculos, para garantizar la seguridad de sus relaciones, para disciplinar mejor el organismo familiar y dirigirlo rectamente para la consecución de sus finalidades; sin que la ley constituya, como en otras relaciones de Derecho privado, la única norma reguladora. (ver nota 9) 1113/13 13.— ¿Es la familia una persona jurídica? En apoyo de esta idea se ha hecho observar que ella tiene intereses distintos de los de sus miembros, que posee bienes (el bien o propiedad del hogar, los sepulcros) y que los jefes de familia actúan como voceros y órganos de ella. (ver nota 10) Pero hay en esta tesis una evidente exageración. La familia carece de capacidad jurídica; no puede adquirir derechos ni contraer obligaciones. La llamada propiedad del hogar o bien de familia no le pertenece a ella, sino al titular del derecho; sólo que la ley, en protección del núcleo familiar, ha establecido ciertas limitaciones tendientes a evitar su enajenación o su gravamen. En suma, no existe tal personalidad ni es necesaria; el propósito tuitivo de los intereses comunes se cumple satisfactoriamente con otros recursos legales. (ver nota 11) 1113/14 14.— Después de los estudios de HAURIOU (ver nota 12) —cuyo más notable continuador es GEORGES RENARD (ver nota 13)— en torno a la teoría de la institución, resulta ya muy clara la verdadera naturaleza jurídica de la familia. HAURIOU llamó la atención sobre el hecho de que ciertas vinculaciones jurídicas no se explican satisfactoriamente por la idea del contrato o de la simple norma objetiva. Son elementos sociales cuya duración no depende de las voluntades individuales de sus integrantes y que la ley misma no puede desconocer; colocadas entre los individuos y el Estado, sirven a intereses de grupos; tienen una vida propia, una organización y una autoridad al servicio de sus fines. Ejemplo típico, las asociaciones. Para designarlas se ha elegido la palabra institución, de acepción indudablemente multívoca, (ver nota 14) pero que expresa bastante bien la idea de que esas entidades se

encuentran por encima de la voluntad de sus miembros y aun de la propia ley, que no puede desconocerlas sin grave violación del derecho natural. Por institución debe entenderse “una colectividad humana organizada, en el seno de la cual las diversas actividades individuales compenetradas de una idea directora, se encuentran sometidas para la realización de ésta, a una autoridad y reglas sociales”. (ver nota 15) La familia es, por tanto, una institución típica, (ver nota 16) y sin duda la más importante de todas. Hemos de ver la profunda influencia que este punto de partida tiene en su regulación jurídica.

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Sobre este tema es especialmente recomendable la obra de Muller-Lyer, F., La familia, trad. esp., Madrid, 1930, cuya postura filosófica, sin embargo, estamos lejos de compartir; además, Franceschi, G., Origen de la familia, en Tres estudios sobre la familia, Buenos Aires, 1923; Posada, A., Teoría moderna acerca del origen de la familia, de la sociedad y del Estado, Madrid, 1892; Koenigswarter, L., Histoire de l’ organisation de la famille en France, París, 1851; Foustel de Coulanges, La cité antique, Madrid, 1920; Letoumeau, Ch., L’évolution du mariage et de la famille, París, 1888; Delzons, La famille francaise et son évolution, París, 1919; Ángel, M., Evolución moderna del derecho de familia, Rev. Facultad de Derecho de Montevideo, abril de 1950, p. 99; Girard-Teulon, Los orígenes del matrimonio y de la familia, trad. esp., Madrid, 1914; Lefevre, La famille en France dans le droit et dans les moeurs, París, 1920; Summer Maine, Études sur I’histoire des institutions primitives, trad. fr., París, 1880; Wester-Machk, E. y Varigny, T., Origine du mariage dans l’espéce humaine, París, 1895; Holdworth, W., A history of English law, London, 1936; Engels, Origen de la familia, de la propiedad privada y del Estado, trad. esp., Buenos Aires, 1923; Kovalsky, M., Orígenes y evolución de la familia y la propiedad, Barcelona. (nota 2) Koenigswarter, Histoire de l’organisation de la famille en France, p. 165. (nota 3) Sobre este punto véase el interesante artículo de Bulagnon, L., L’intervention du juge á propos de l’exercise des droits des époux, en Etudes offertes á G. Ripert, París, 1950, t. 1, ps. 390 y s. (comentario a la ley francesa del 22 de setiembre de 1942). (nota 4) Con toda razón, la C. Crim. y Correc. de la Cap. decidió que el hecho de que los padres inculquen a sus hijos su ideal comunista no importa colocarlos en peligro material o moral que autorice la privación de la patria potestad (10/3/1942, J. A., 1942-II, p. 642 y L. L., t. 26, p. 24). (nota 5) Lehmann, Derecho de familia, p. 22.

(nota 6) BIBLIOGRAFÍA: Rebora, Instituciones de la familia, Buenos Aires, 1945, t. 1; Garcia J. A., La ciudad indiana, Buenos Aires; Ots Capdequi, J. M., Bosquejo histórico de los derechos de la mujer casada en la legislación de Indias, Madrid, 1926; Frondizi A., La familia durante la colonia (Seminario de la Facultad de Derecho de Buenos Aires, dirigido por W. Jacob, 1932); Poviña, A., Las transformaciones del derecho matrimonial argentino en los últimos ochenta años, Bol. Fac. Derecho Córdoba, jul-set. 1950, p. 529. (nota 7) Palabra del convencional Valenzuela, Diario de Sesiones de la Convención Nacional Constituyente, 1949, t. 1, p. 318; en sentido concordante, ps. 206 y 392 de la misma publicación. (nota 8) Así lo hacen algunas leyes. La ley de colonización dictada a fines de 1954 incluye en el concepto de familia a los cónyuges, ascendientes, descendientes y colaterales que vivan y colaboren con el productor (art. 30, inc. a). La ley 14394 considera familia la constituida por el propietario del bien, su cónyuge, descendientes, ascendientes o hijos adoptivos; o en defecto de ellos, los colaterales hasta el tercer grado que convivieren con él (art. 36). (nota 9) De Ruggiero, Instituciones de derecho civil, trad. esp., t. 2, vol. 2, p. 7; véase también en este sentido, Barassi, La famiglia legittima, 3ª ed., nº 4. (nota 10) Véase en este sentido, Pettigiani, Personalidad jurídica de la familia, en Revista de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, Año 1, nº 2, p. 43; Castan Tobeñas, Derecho de Familia, 8ª ed., Madrid, 1961, p. 27; Savatier, Une personne méconnu: la famile en tant que sujet de droit, Dalloz Hebdomadaire, Chronique, 1939, p. 49. (nota 11) De acuerdo: Zannoni, Derecho de familia, t. 1, nº 6; Rebora, Instituciones de familia, t. 1, nº 16; Diaz de Guijarro, Tratado de la familia, nº 116; Planiol-RipertBoulanger, t. 1, nº 1656. (nota 12) Hauriou, M., Principios de derecho público y constitucional, trad. esp., Madrid, 2ª ed., ps. 83 y s.; íd., La teoría de la institución, trad. esp., Buenos Aires. (nota 13) Renard, G., La théorie de I’institution, París, 1930; íd., L’institution, París, 1933. (nota 14) Dicen Aftalion y Garcia Olano: “En el lenguaje vulgar, la palabra se destaca por su imprecisión, que permite que designemos con ella cosas tan heterogéneas como el

Estado y la propiedad, la Universidad y la prescripción, el catastro y la propina” (La teoría de la institución, Boletín mensual del Seminario de Ciencias Jurídicas y Sociales de Buenos Aires, 1935, ps. 272 y s. y 281). (nota 15) Prelat, M., La théorie de L’institution de la technique juridique, Cahiers de la Nouvelle Journée, París, nº 20. (nota 16) De acuerdo: Zannoni, Derecho de familia, 2ª ed., t. 1, § 5; Spota, t. 1, vol. 1, nº 99; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 1 núms. 6 y s.; Bidart Campos, nota en J. A., 1959III, p. 22; D’Antonio, nota en E. D., t. 31, p. 1106; Díaz de Guijarro, Tratado de la familia, nº 156; Puig Peña, Familia, vol. 1, p. 4; Planiol-Ripert-Boulanger, 4ª ed., t. 1, nº 1651 (es preciso advertir, sin embargo, que los autores citados en último término dicen de paso que la familia es una institución, sin precisar el alcance que otorgan a este vocablo). Va de suyo que también están de acuerdo con este punto de vista los expositores de la teoría de la institución. § 3.— Parentesco /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310040 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310040 1113/10040 A.— CONCEPTOS GENERALES 1113/15 15. CONCEPTO.— Nuestro Código ha legislado sobre el parentesco con una minuciosidad sin duda excesiva, incluyendo conceptos que más bien son propios de una obra doctrinaria que de una ley. En el art. 345 se lo define como “el vínculo subsistente entre todos los individuos de los dos sexos que descienden de un mismo tronco”. Esta definición es incompleta pues sólo alude al parentesco por consanguinidad, olvidando al afín y al adoptivo, si bien la omisión del último se justifica porque el Código no lo admitía. De una manera general puede decirse que es el vínculo jurídico que nace de lazos de sangre, del matrimonio o de la adopción. 1113/16 16. GRADOS, LÍNEAS, RAMAS, TRONCOS.— Se llama grado al vínculo entre dos individuos de generación sucesiva. Así, el padre, el hijo, el nieto, son grados sucesivos que,

en conjunto, forman una línea. Las líneas derivadas de un genitor común, se denominan ramas. Finalmente, tronco es el genitor del cual parten dos o más ramas (arts. 346 a 348, C. Civil). Según el art. 349 , hay tres líneas: descendente, ascendente y colateral. Fácil es advertir que la línea ascendente es la misma descendente contada en sentido inverso y que, por tanto, no hay más que dos líneas: la recta y la colateral. Ello no significa, por cierto, desconocer los muy distintos efectos que el parentesco origina respecto de ascendientes y descendientes. (ver nota 1) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310050 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310050 1113/10050 B.— DIVERSAS ESPECIES 1113/17 17.— Según ya lo hemos dicho (nº 15), el parentesco puede ser consanguíneo, afín o adoptivo. Cada uno de ellos está regido por disposiciones peculiares. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310060 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310060 1113/10060 1.— Parentesco por consanguinidad 1113/18 18. CONCEPTO.— Es el que nace de un vínculo de sangre, ya sea por tratarse de generaciones sucesivas (línea recta) o por tener un ascendiente común (colaterales). El parentesco colateral puede ser de vínculo simple o doble, según el ascendiente común sea uno solo (padre o madre) o los dos. Dice el art. 360 : Los hermanos se distinguen en bilaterales y unilaterales. Son hermanos bilaterales los que proceden del mismo padre y de la misma madre. Son hermanos unilaterales los que proceden del mismo padre pero de madres diversas, o de la misma madre pero de padres diversos. Y el artículo siguiente agrega: Cuando los hermanos unilaterales proceden de un mismo padre, tienen el nombre de hermanos paternos; cuando proceden de la misma madre, se llaman hermanos maternos.

Esta distinción tiene importancia porque los hermanos bilaterales tienen sobre los unilaterales algunos privilegios legales (art. 3586 ). 1113/19 19. COMPUTO.— En la línea directa el parentesco se cuenta por tantos grados como generaciones. Así, en la línea descendente, el hijo está en el primer grado, el nieto en el segundo, el biznieto en el tercero, etc. Lo mismo ocurre con los ascendientes (art. 352 , C. Civil). Para contar la línea colateral es necesario remontarse al tronco común, y de allí descender hasta el otro pariente. Así, dos hermanos están en el segundo grado, tío y sobrino en el tercero, los primos hermanos en el cuarto, los hijos de primos hermanos en el sexto, los nietos de primos hermanos en el octavo y así sucesivamente (art. 353 ). 1113/20 20. CONSANGUINIDAD MATRIMONIAL Y EXTRAMATRIMONIAL.— El Código distinguía los parientes legítimos de los ilegítimos (arts. 358 , 359 y 366 ); esta última denominación sólo aludía al parentesco resultante de una filiación natural, pues los hijos adulterinos e incestuosos no tenían padre ni madre, ni parientes por parte de ellos (art. 342 ). La ley 14367 eliminó las calificaciones de hijos ilegítimos naturales, adulterinos e incestuosos (art. 1 <>), para reunirlos a todos bajo la denominación de extramatrimoniales. La ley 23264 <>no eliminó las calificaciones de hijos matrimoniales y extramatrimoniales, como que esa distinción surge de la naturaleza misma del matrimonio; pero suprimió toda diferencia entre ambos en cuanto a sus derechos. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310070 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310070 1113/10070 2.— Parentesco por afinidad 1113/21 21. CONCEPTO.— El parentesco por afinidad es el que nace del matrimonio; se encuentra limitado al cónyuge, que queda unido así a todos los parientes consanguíneos del otro cónyuge; pero entre los parientes consanguíneos de uno y otro no existe ningún vínculo (art. 364 ). Es necesario dejar sentado que el esposo y la esposa no son parientes afines; ellos son

cónyuges, tienen entre sí un vínculo más estrecho que el parentesco. (ver nota 2) Tampoco lo son los cónyuges de los consanguíneos del esposo y esposa. (ver nota 3) Así por ejemplo, los concuñados no son afines entre sí. Tampoco son afines los consanguíneos del concubino o concubina, puesto que la afinidad surge del matrimonio. La proximidad del parentesco por afinidad se cuenta por el número de grados en que cada uno de los cónyuges estuviese con sus parientes por consanguinidad (art. 363 , C. Civil). En otras palabras, un esposo es afín con los consanguíneos de su mujer, en las misma línea y grado que ésta es consanguínea con ellos. 1113/22 22. TERMINACIÓN.— En Roma, la afinidad cesaba con la muerte de uno de los cónyuges (Digesto, fr. 3, 1, III, 1); este sistema se siguió también en el antiguo Derecho francés. LOYSEUL lo resumía en esta expresiva fórmula: muerta mi hija, muerto mi yerno. Pero el Derecho canónico introdujo un sistema distinto. Repugnaba a la moral católica que el suegro pudiera casarse con su nuera o el yerno con la suegra y mantuvo el impedimento después de la muerte, lo que implica admitir que el parentesco por afinidad no concluye con ésta. Aunque nuestro Código no ha decidido expresamente la cuestión, es indudable que ha adherido al sistema canónico. El art. 166 , inc. 4, establece el impedimento del parentesco por afinidad en la línea recta; es obvio que esta norma sólo puede tener aplicación una vez disuelto el matrimonio, pues de lo contrario bastaría con el impedimento del ligamen. La tendencia de nuestro Código es la seguida por casi todas las legislaciones contemporáneas (C. Civil español, art. 84; francés, arts. 161 y 162; alemán, art. 1310; italiano, art. 87, inc. 4; suizo, art. 100, inc. 2; brasileño, art. 183, inc. 2; peruano, art. 243, inc. 3; venezolano, art. 51). /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310080 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310080 1113/10080 3.— Parentesco por adopción 1113/23 23. DISTINTOS CASOS.— Con relación al parentesco creado por la adopción, hay que

distinguir la adopción plena de la simple. En la primera, el adoptado tiene exactamente la posición de un hijo legítimo; su situación de parentesco en la familia adoptiva es la misma que tendría el hijo legítimo. Correlativamente, se extingue su parentesco respecto de su familia de sangre (art. 14 <>, ley 19134). La adopción simple, en cambio, sólo genera parentesco entre el adoptante y el adoptado y entre los hijos adoptivos entre sí, que son considerados hermanos (art. 20 <>, ley 19134). En sus relaciones con el padre adoptivo, el hijo será considerado hijo legítimo (disposición citada). A diferencia de lo que ocurre con la adopción plena, la simple no extingue el parentesco del adoptado con su familia de sangre (art. 22 <>, ley 19134). La regla según la cual el parentesco surgido de la adopción simple se limita al adoptante y al adoptado y a los hijos adoptivos entre sí, no es absoluta. Así, por ejemplo, el adoptado y sus descendientes heredan por representación a los ascendientes del adoptante; además los impedimentos matrimoniales se extienden a la familia del adoptante y del adoptado. (ver nota 4) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310090 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310090 1113/10090 4.— Efectos jurídicos 1113/11660 23 bis. EFECTOS JURÍDICOS DEL PARENTESCO.— El parentesco produce múltiples efectos jurídicos de orden civil, procesal y penal. Veamos los más importantes: a) Efectos civiles. — 1) Es la condición de los impedimentos matrimoniales; 2) Es fuente de la obligación alimentaria; 3) Es la base del derecho de visitas (art. 376 bis , C. Civil); 4) Es fuente de vocación sucesoria ab intestato; 5) Confiere el derecho de oponerse a la celebración del matrimonio (art. 177 , ref. por ley 23515 <>); 6) Confiere legitimación para promover la acción de nulidad del matrimonio; 7) Igualmente confiere la legitimación para promover los juicios por declaración de insania e inhabilitación; 8) Otorga derecho a la tutela y curatela; 9) Inhabilita al oficial público para actuar como tal en los asuntos en que intervengan sus parientes dentro del cuarto grado; 10) Inhabilita para ser testigo de los instrumentos públicos a los parientes, dentro de cuarto grado, del oficial que interviene en el acto; 11) Habilita para promover las acciones de desconocimiento de la paternidad y de desconocimiento de la legitimidad; 12) Permite requerir la verificación del parto de la viuda que se dice embarazada; etc.

b) Efectos procesales. — El parentesco por consanguinidad o afinidad en línea recta inhabilita para ser testigo, salvo que fuese al solo efecto de reconocer firmas (art. 427 , C. Procesal). En materia penal, el Código Procesal Penal de la Nación prohíbe llamar como testigos a los ascendientes o descendientes o hermanos, a menos que el delito aparezca ejecutado en perjuicio del testigo o de un pariente suyo de grado igual o más próximo que el que lo liga al imputado (art. 242 ). Igualmente, no se admiten denuncias de ascendientes contra descendientes, ni de hermano contra hermano, salvo por delito contra el denunciante o contra pariente suyo de grado igual o más próximo que el que lo liga al denunciado (art. 178 ). c) Efectos penales. — El parentesco es agravante de ciertos delitos (homicidio, lesiones, violación, estupro, corrupción y prostitución, abuso deshonesto, privación de la libertad). Es eximente de responsabilidad en otros delitos (hurtos y defraudaciones entre ascendientes y descendientes, afines en línea recta y entre hermanos o cuñados que viviesen juntos; art. 185 , C. Penal). Igualmente, es eximente de responsabilidad por el delito de encubrimiento, dentro del cuarto grado por consanguinidad o segundo por afinidad (art. 279 , C. Penal). El parentesco es, además, uno de los elementos configurativos del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (ley 13944 <>).

(nota 1) Nos parece por tanto errónea la opinión de Lafaille (Familia, nº 541), a quien sigue Busso (t. 2, coment. art. 349 , núms. 4 y 5), que justifica la distinción de línea ascendente y descendente, fundándose en que la ley concede a los descendientes el derecho de representación que no reconoce a los ascendientes. El planteo es equivocado. La línea es siempre la misma; pero la ley reconoce a ciertos parientes algunos derechos que no tienen otros. (nota 2) Busso, t. 2, coment. art. 363 , nº 2; Josserand, Derecho civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, nº 684; Knecht, Derecho matrimonial católico, trad. esp., p. 389. (nota 3) Lafaille, Familia, nº 550; Josserand, op. y loc. cit. en nota anterior; Planiol-RipertRouast, t. 2, nº 16. (nota 4) Véase infra, nº 94. § 4.— El estado de familia /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310110

/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310110 1113/10110 A.— CONCEPTOS Y CARACTERES 1113/24 24. CONCEPTO.— El estado es la posición jurídica que las personas ocupan en la sociedad; esa posición les es dada por el conjunto de calidades que configuran su capacidad y sirven de base para la atribución de deberes y derechos jurídicos. El estado puede apreciarse desde tres puntos de vista distintos: a) con relación a las personas consideradas en sí mismas (se puede ser mayor o menor de edad, hombre o mujer, sano o demente, etc); b) con relación a la familia (soltero o casado, padre o hijo); c) con relación a la sociedad (nacional o extranjero). La edad, el sexo, la salud mental, la calidad de esposo, padre, hijo, pariente, nacional, extranjero, etc., configuran en su conjunto el estado de una persona (véase Tratado de Parte General, t. 1, nº 414). Ahora bien: el estado de familia, o sea, la posición que una persona ocupa dentro de aquélla, reviste una particular trascendencia. Los más importantes y complejos problemas jurídicos se plantean respecto de él; y a tal punto es notable esta circunstancia, que algunos autores sostienen que la noción de estado debe limitarse al de familia. (ver nota 1) Por nuestra parte disentimos de esta opinión, pues si se acepta que el estado está dado por el conjunto de calidades que fijan los derechos y deberes de una persona, no es posible limitar arbitrariamente el concepto a las relaciones de familia, ya que también las calidades propias de una persona considerada en sí misma y las que se vinculan a la sociedad, influyen en los derechos y deberes de los individuos. Pero de todas maneras, aquella opinión es ilustrativa de la resonancia que en esta materia tienen las cuestiones de estado. 1113/25 25. CARACTERES.— El estado de familia tiene, como es lógico, igual naturaleza que el estado en general. Media en todo lo relativo a él un interés público muy directo, puesto que se trata nada menos que del régimen jurídico de la familia. De ahí derivan los siguientes caracteres: a) Es inalienable: el estado no está en el comercio jurídico, no puede negociarse respecto de él, ni está sujeto a transacción o renuncia. Ello no excluye desde luego, que en algunos casos pueda ser modificado por voluntad de los interesados, como ocurre por ejemplo, si se contrae matrimonio. b) Es imprescriptible: el transcurso del tiempo no ejerce influencia sobre él.

Nos limitamos aquí a sentar los principios generales; pero hemos de ver más adelante que la inalienabilidad y la imprescriptibilidad no constituyen reglas rígidas, puesto que la ley reconoce algunas importantes excepciones. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310120 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310120 1113/10120 B.— TÍTULO DE ESTADO (ver nota 2) 1113/26 26. CONCEPTO.— En la doctrina y la jurisprudencia es frecuentísimo el uso de la expresión título de estado. Pero no hay acuerdo sobre su significado cabal. a) Algunos la usan en el sentido de causa juris; así, se dice por ejemplo, que el título de estado de hijo es la procreación en matrimonio. (ver nota 3) Pero en verdad, es excepcional que se la emplee con esta acepción. b) Para otros, son los documentos, de cualquier clase, a los que la ley confiere un valor peculiar y decisivo como prueba del estado civil; en este sentido se afirma que constituyen título de estado las partidas de Registro Civil, la escritura pública o acta judicial en que se reconoce a un hijo (ver nota 4) o la sentencia que lo declara tal. (ver nota 5) Se distingue así entre el título y la simple prueba del estado. El primero confiere un derecho legal a invocar y hacer valer el estado; quien lo desconoce debe impugnarlo por la vía judicial correspondiente. La simple prueba, en cambio, no autoriza a invocar el estado mientras no haya sido producida ante juez competente y aceptada por éste. El título, siendo auténtico, vale por sí mismo y no está sujeto a la apreciación judicial; en cambio, la simple pruebeadebe ser sopesada y valorada por el magistrado, quien puede considerarla suficiente o no para acreditar el estado. c) Por nuestra parte, pensamos que la expresión título de estado debe reservarse a las partidas de Registro Civil. (ver nota 6) Es ésta la prueba auténtica, preestablecida por la ley con el propósito de que el estado de las personas quede documentado y registrado públicamente, con un valor erga omnes. De extenderse el concepto de título de estado a otros instrumentos, la noción se hace imprecisa y confusa. Así, por ejemplo, habría que admitir que una simple carta misiva en que se reconoce incidentalmente a un hijo, constituye título de estado, lo que choca con el concepto de título, que supone autenticidad, de la que carece por definición un instrumento privado. Y como la posesión de estado también tiene un valor peculiar reconocido por la ley para acreditar la filiación, habría que reconocerle también el carácter de título, como en efecto se ha sostenido. (ver nota 7)

Entendemos, pues, que sólo las partidas pueden considerarse tales; la restante documentación, inclusive las sentencias definitivas que declaren un estado, no tienen aquel carácter mientras no hayan sido inscriptas en el Registro Civil. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310130 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310130 1113/10130 C.— LAS ACCIONES DE ESTADO (ver nota 8) 1113/27 27. CONCEPTO Y DENOMINACIÓN.— Estas acciones tienden a dejar establecido el estado de una persona. Puede ocurrir que alguien se encuentre gozando de una posición jurídica que no le pertenece; la ley reconoce entonces una acción de contestación o impugnación de estado. Tal sería el caso de que se impugne la filiación de un supuesto hijo. Por el contrario, puede suceder que una persona no goce del estado que realmente le corresponde; se le reconoce en tal hipótesis la acción de reclamación de estado. También hay que distinguir entre las acciones constitutivas y las declarativas de estado. Las primeras tienen por objeto crear un estado nuevo, inexistente hasta el momento de la sentencia; tal, la acción de divorcio, la que pide una declaración de interdicción, etc. Las segundas se proponen la comprobación judicial de un estado existente, como por ejemplo, las que persiguen la declaración de nulidad de un matrimonio o el reconocimiento de una filiación. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310140 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310140 1113/10140 1.— Caracteres de las acciones 1113/28 28. CARACTERES GENERALES.— Se admite generalmente que las acciones de estado gozan de los siguientes caracteres: a) son inalienables; b) son imprescriptibles; c) son inherentes a la persona; d) requieren la intervención del Ministerio Público. Al estudiar cada uno de ellos se verá, sin embargo, que no se trata de principios rígidos y que las excepciones son bastante numerosas.

1113/29 29. a) Inalienabilidad.— Puesto que el estado es inalienable también deben serlo las acciones que derivan de él. Ello significa que no pueden ser objeto de transacción o renuncia (arts. 251 y 845 , C. Civil); en cambio, sí se puede transar sobre las cuestiones patrimoniales subordinadas al estado de una persona, con tal que la transacción no verse sobre el estado mismo (art. 346 , C. Civil). Vale decir, que si una persona intentara una acción de petición de herencia, fundada en una supuesta filiación, puede transar o desistir válidamente de aquella acción, pero ello no le impedirá de modo alguno intentar más adelante el reconocimiento de su estado de hijo. El Código hace una excepción a este principio: permite transar la acción de validez o nulidad de matrimonio, siempre que sea en favor del vínculo (art. 843 ). Y la ley 19134 autoriza a revocar la adopción simple por acuerdo de las partes, cuando el adoptado fuere mayor de edad (art. 28 <>, inc. b), lo cual lleva implícita la facultad de transar sobre la revocación de la adopción. (ver nota 9) 1113/30 30. b) Imprescriptibilidad.— La imprescriptibilidad que se reconoce a estas acciones deriva de que el transcurso del tiempo no tiene, en principio, ninguna influencia en el estado de las personas. Se es padre, esposo, hijo, pariente, con independencia de que transcurran los años y quizá la vida sin que se ejerzan los derechos de tales. En lo que atañe a las acciones de reclamación o de contestación de la filiación, el Código establece expresamente la imprescriptibilidad (art. 251 , C. Civil). Pero esta regla está sujeta a numerosas excepciones. Con frecuencia la ley tiene interés en definir o consolidar ciertos estados de familia, evitando que se cierna indefinidamente sobre ellos la incertidumbre derivada de la posiblidad del ejercicio de una acción de estado. De ahí que se fijen plazos de caducidad a veces muy breves, para diversas acciones, tales como la de nulidad de matrimonio (art. 220 , C. Civil), la de impugnación de la paternidad por el padre (arts. 259 , 260 y 4042 , C. Civil) o por sus herederos (art. 4043 , C. Civil) o por el propio hijo (art. 4029 , C. Civil), etcétera. DÍAZ DE GUIJARRO sostiene que no hay en estos casos una derogación de la regla de la imprescriptibilidad, pues no se trata de supuestos de prescripción sino de caducidad de las acciones. (ver nota 10) Reconocemos que esta terminología es más adecuada, no obstante que el Código habla de prescripción; pero consideramos que el nombre que se le dé no influye sobre el fondo del problema. Cuando se afirma que una acción es imprescriptible, quiere significarse que el transcurso del tiempo no tiene ninguna incidencia sobre ella. Estrictamente, inalienabilidad e imprescriptibilidad son conceptos complementarios, puesto que si la acción puede extinguirse por el transcurso del tiempo, ello significa que el titular tiene un modo de renunciar a ella y por tanto de negociar esa renuncia. Y ya se ha visto que

en nuestro Derecho varias acciones de estado se extinguen por el transcurso de los plazos fijados por la ley. Todo lo cual indica que estos principios de la inalienabilidad e imprescriptibilidad están lejos de ser absolutos y, sobre todo, de tener una aplicación rigurosa a todas las acciones de estado. Al considerar cada una de ellas en particular, será el momento de considerar en qué medida le son aplicables. 1113/31 31.— De cualquier manera está fuera de duda que las acciones patrimoniales derivadas del estado son prescriptibles (art. 251 , C. Civil), salvo la acción para reclamar alimentos futuros, que no prescribe (véase nº 1497). 1113/32 32. c) Son personales. — Las acciones de estado son inherentes a la persona; de ahí que no puedan negociarse ni cederse a terceros, ni ser ejercidas por los acreedores por subrogación. (ver nota 11) Tampoco pueden transmitirse por sucesión; aunque por vía de excepción, la ley autoriza en ciertos casos la transmisión hereditaria (arts. 254 , 259 y 262 , C. Civil). Algunos autores sostienen que en esta última hipótesis no hay, propiamente hablando, transmisión mortis causa, sino que en caso de fallecimiento la ley reconoce la acción a otros titulares, que la promueven originariamente y por sí. (ver nota 12) Nos parece un razonamiento harto forzado. La ley reconoce esta acción a los herederos; éstos pueden ejercerla únicamente en el caso de muerte del titular originario y siempre que él no hubiera perdido el derecho de hacerlo o no fuera vencido en el juicio. Todo ello demuestra que se trata de una auténtica transmisión mortis causa y que los herederos proceden como sucesores y no a título propio. En el fondo, aquella opinión no es sino un ingenioso esfuerzo para encajar esta hipótesis dentro de la teoría preestablecida de la intransmisibilidad mortis causa de las acciones del estado. En verdad lo que hay que admitir es que algunas acciones no están sujetas a esa regla. (ver nota 13) 1113/33 33. d) Intervención del Ministerio Público. — Puesto que en las cuestiones de estado media un interés de orden general o social, el Ministerio Público es parte necesaria en todos los pleitos en que se debatan cuestiones vinculadas a él (art. 119 <>, inc. 6, ley 1893). /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310150 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310150

1113/10150 2.— Efectos de las sentencias dictadas en cuestiones de estado (ver nota 14) 1113/34 34. LA CUESTIÓN: EFECTOS ABSOLUTOS O RELATIVOS DE LA SENTENCIA. — Una larga controversia se ha tratado en torno al problema de los efectos de las sentencias en cuestiones de estado. La cuestión consiste en determinar si una sentencia dictada en pleito referente al estado tiene valor de cosa juzgada, erga omnes, y no puede volver a ser discutida por nadie o si, por el contrario, sólo tiene efectos entre las partes. La primera teoría tiene fundamentos lógicos muy sólidos. Se afirma que el estado es indivisible; no es posible que respecto de una persona se posea un determinado estado y no se lo tenga respecto de otra. He aquí, por ejemplo, una demanda de filiación. Un interesado la impugna, pero la sentencia rechaza la acción, lo que significa reconocer que el demandado es realmente hijo; posteriormente otro interesado plantea nuevamente la cuestión y la gana, lo que implica declarar que no es hijo de aquel padre como lo había admitido la sentencia anterior. Resultaría así que, legalmente, esa persona tiene dos padres, o dicho de otra manera, que respecto de unos es hijo de Primus y respecto de otros de Secundus. Todo ello revelaría la necesidad de atribuir a la sentencia dictada en cuestiones de estado una autoridad erga omnes. (ver nota 15) 1113/35 35.— La teoría opuesta sostiene que el principio de derecho procesal según el cual la sentencia sólo tiene valor de cosa juzgada entre las partes, es de aplicación general y no admite excepciones. Es verdad que el estado es indivisible, pero ello no es incompatible con la divisibilidad de las pruebas. Se puede probar contra Pedro que un menor es su hijo, sin que esas pruebas sean oponibles a Pablo. (ver nota 16) Además, y este argumento es fundamental, atribuir el valor de cosa juzgada erga omnes a una sentencia dictada en un pleito entre dos personas, supone la posibilidad de una solución fraudulenta: las partes, de común acuerdo, podrían confabularse para lograr una sentencia en cierto sentido, lo que daría a una de ellas un título inatacable por cualquier otro interesado. La mayor parte de la doctrina extranjera se inclina, por estas razones, a sostener la regla de la relatividad de la cosa juzgada en materia de estado, (ver nota 17) bien que admitiendo atenuaciones como hemos de ver en seguida. 1113/36 36. TEORÍAS INTERMEDIAS.— Numerosos esfuerzos se han realizado por encontrar una

solución que concilie aquellas opiniones extremas. 1113/37 37. a) Teoría del legítimo contradictor. — Según esta teoría, las sentencias dictadas en cuestiones de estado tiene efectos erga omnes siempre que se reúnan los siguientes requisitos: 1) que la cuestión de estado haya sido el objeto principal del pleito y no planteada incidentalmente; 2) que no haya colusión entre las partes y se haya escuchado al Ministerio Público; 3) que la sentencia haya sido dictada contra un legítimo contradictor. Debe entenderse por legítimo contradictor aquel que tiene el primitivo y más próximo interés. (ver nota 18) Pero este concepto ha sido en definitiva muy difícil de precisar. Puede, sí, afirmarse que el padre, la madre y el hijo son los principales interesados en el juicio de filiación; pero a medida que el parentesco se aleja, se hace más difícil atribuir a alguien la calidad de legítimo contradictor. Esta teoría, que alcanzó bastante prestigio, está hoy abandonada por la doctrina. (ver nota 19) Empero, cabe hacer notar que el Código holandés la ha adoptado en su art. 1957. LIEBMAN, sin embargo, le ha dado un planteo novedoso. Sostiene que la sentencia hace cosa juzgada en cuestiones de estado para todas las personas que tienen un interés de grado inferior al de las partes entre las que se tramitó el juicio; ellas quedan sometidas a la sentencia y deben soportar el perjuicio que les causa. Pero si los terceros tienen un interés de igual o mayor jerarquía que el de las partes, pueden defenderlo con plena autonomía, sin encontrar obstáculo en la cosa juzgada. Así por ejemplo, si el pleito se hubiera planteado entre padre e hijo, nadie tiene derecho a discutir el estado que resulta de la sentencia, porque ellos son los contradictorios principales o primarios. Pero un hermano podría discutir el estado que resultara de la acción seguida por un tercero contra otro hermano. (ver nota 20) Por ingenioso que sea este planteo, no se resuelve con él el peligro de la colusión fraudulenta, la que puede existir inclusive entre el padre y el supuesto hijo, en perjuicio de los otros hijos verdaderos. 1113/38 38. b) Teoría que distingue entre las sentencias constitutivas y las declarativas de estado. — Según esta teoría, los efectos de la cosa juzgada varían en ambas hipótesis. En el primer caso, la sentencia confiere a la persona un estado diferente del que tenía hasta ese momento: tales las de divorcio, de interdicción, etc. Estas sentencias tienen un valor absoluto, son oponibles erga omnes. En cambio las que no hacen sino declarar un estado existente, tales como las de nulidad de matrimonio, de filiación, etc., sólo tienen un efecto relativo. Este es el criterio prevaleciente en la doctrina francesa. (ver nota 21)

1113/39 39. c) Teoría de COLIN y CAPITANT. — Sostienen estos autores que la sentencia dictada en una cuestión de estado debe tener la misma fuerza que otros instrumentos probatorios de la filiación, tales como el acta de nacimiento o de reconocimiento. Naturalmente, este título puede ser discutido por cualquiera que tenga interés legítimo, pero quien ataca al estado que surge de esa sentencia debe cargar con la prueba. La inversión del onus probandi sería el efecto principal de esta teoría. (ver nota 22) Muy semejante es el punto de vista de BUSSO. (ver nota 23) 1113/40 40. d) Opinión de PLANIOL y RIPERT y de JOSSERAND. — Estos autores admiten el principio de la relatividad de los efectos de la sentencia, con las siguientes excepciones: 1) Casos en que la ley reserva la acción a ciertas personas; lo decidido en el juicio seguido por ellas produce necesariamente un efecto absoluto, puesto que nadie puede plantear nuevamente la cuestión; 2) Caso de las acciones constitutivas de estado. (ver nota 24) 1113/41 41. NUESTRA OPINIÓN.— Adherimos, en lo sustancial, a la opinión de JOSSERAND y de PLANIOL y RIPERT. Pensamos que, en principio, es imposible prescindir de la regla general de que las sentencias sólo tienen efecto entre las partes, pues lo contrario sería autorizar el concierto fraudulento en perjuicio de terceros. Pero como la naturaleza de estas acciones es demasiado plástica para someterla a reglas rígidas, es menester admitir excepciones. Ante todo, debe aceptarse el efecto absoluto de las sentencias constitutivas de estado, puesto que ellas confieren un estado nuevo, oponible a todos, hayan o no participado en el juicio del mismo modo que el matrimonio, por ejemplo, otorga un nuevo estado, válido erga omnes, aunque las únicas partes en el acto hayan sido los contrayentes. (ver nota 25) Habrá que admitir también que producen idéntico efecto las sentencias dictadas entre las únicas personas a las cuales la ley confiere la acción, puesto que cualquiera sea el resultado del pleito, nadie tiene derecho a renovar la cuestión. Pero. hay que confesarlo, esto no significa otra cosa que comprobar una excepción legal; no explica el porqué de la excepción. Más aún: hay casos en que ni la sentencia es constitutiva de estado ni la ley la ha atribuido a una sola persona y, sin embargo, produce efectos erga omnes. Tal es el caso de la que decide la nulidad del matrimonio (ver nota 26) y, en general, de todas las acciones que desplazan de un estado de familia. (ver nota 27) Lo que ocurre es que la naturaleza de las acciones de estado es tan múltiple y compleja, los problemas que implican tran intrincados y, en fin, tan diversos y a veces contradictorios los intereses individuales y sociales en juego, que resulta vano todo intento por encontrar una solución general. A nuestro juicio, la sorprendente anarquía que impera en esta materia deriva precisamente de que se ha pretendido elaborar una teoría unitaria de las acciones de estado. Pero es imposible reducir a unidad lo que por naturaleza es plural. Así como no es exacto que todas

las acciones de estado son inalienables, imprescriptibles, así tampoco es exacto que todas las sentencias dictadas en cuestiones de estado tengan efectos relativos (o absolutos, para quienes sostienen esta tesis). Partiendo de esa regla del Derecho procesal que es la relatividad de la cosa juzgada, habrá que admitir tantas excepciones como lo impongan la naturaleza de la acción de que se trate o los intereses públicos y particulares en juego. Al estudiar cada acción en particular veremos si es posible atribuirle efectos erga omnes o si debe aplicarse el principio general. Sostenemos pues, que el problema debe resolverse con un criterio eminentemente circunstancial, alejado de toda teoría a priori. Se objetará quizá que esta explicación es demasiado vaga y que en el fondo no resuelve el problema. Pero tal vez sea su mayor ventaja, pues da pie a que la apreciación judicial tenga un ancho campo de acción. 1113/42 42. JURISPRUDENCIA — La jurisprudencia, tanto nacional como extranjera, (ver nota 28) es muy contradictoria. Entre nosotros, predominó primeramente el criterio de que el efecto de la sentencia es relativo, pero más tarde parece abrirse paso, no sin vacilaciones, la tesis contraria. (ver nota 29) Sin embargo, no obstante que estos pronunciamientos han sido enunciados algunas veces en términos muy generales, no hay que extender su doctrina más allá de la hipótesis concreta resuelta en la sentencia. Así valorada e interpretada esta jurisprudencia, no hace, en su conjunto, sino confirmar nuestra tesis de que no es posible sentar soluciones rígidas y generales para todas las acciones de estado. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310160 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310160 1113/10160 D.— POSESIÓN DE ESTADO 1113/43 43. REMISIÓN.— Por razones de método, tratamos la cuestión de estado en los núms. 740 y s., a los que remitimos.

(nota 1) Orgaz, Personas individuales, ps. 212 y s.; Spota, t. 1, vol. 31, nº 693. (nota 2) BIBLIOGRAFÍA: De Castro y Bravo, Derecho Civil de España, t. II, 1, ps. 78 y s.;

Royo, Derecho de familia, Sevilla, 1949; Albaladejo García, M., El reconocimiento de la filiación natural, Madrid, 1954, ps. 54 y s.; Cicu, La filiación, Madrid, 1930, p. 22; Carresi, Il riconoscimento dei figli naturali, Milano, 1940. (nota 3) En este sentido, Dusi, t. I, nº 29, cit. por De Castro y Bravo, Derecho Civil de España, t. II-1, p. 78. (nota 4) En este sentido: Busso, t. 2, coment. art. 332, núms. 22 y s.; Lafaille, Familia, núms. 466 y 472; Colombo, Reconocimiento incidental de hijos naturales, L. L., t. 50, p. 979; Belluscio, Manual, t. 2, nº 473, in fine. (nota 5) Lafaille, Familia, nº 466; Belluscio, Manual, 5ª ed., nº 116. (nota 6) De acuerdo: Juez Dr. Barbero, 21/12/1978, L. L., 1979 B, p. 420; Zannoni, Derecho de familia, t. 2, § 808 y 816; Albaladejo García, M., El reconocimiento de la filiación natural, p. 55; Royo, Derecho de familia, ps. 93 y s.; Cosattini, Il riconoscimento del figlio naturale, p. 173; Attardi, Efficacia giuridica degli atti dei stato civile, Citta di Castello, 1949, nº 1. (nota 7) Cicu, La filiación, Madrid, 1930, p. 23; De Castro y Bravo, Derecho Civil de España, t. II - 1, p. 81. (nota 8) BIBLIOGRAFÍA: Díaz de Guijarro, Las acciones de estado de familia, J. A., 1954 - IV, sec doct., p. 7; Busso, Código Civil anotado, t. 2, coment. art. 262; De Castro y Bravo, Derecho Civil de España, Parte General, Madrid, 1952, t. II - I, ps. 91 y s.; Planiol-RipertBoulanger, 4ª ed., t. 1, núms. 458 y s.; Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, 11ª ed., t. 1, núms. 543 y s.; Cicu, La filiación, ed. Madrid, 1930, ps. 75 y s. (nota 9) De acuerdo: Díaz de Guijarro, Tratado de Derecho de familia, t. 1, nº 307. (nota 10) Díaz de Guijarro, Tratado de familia, t. 1, nº 320. En sentido concordante véase Cicu, La filiación, ps. 168 y 169. (nota 11) Trib. Colegiado C. y C. La Plata, 3/7/1973, L. L., t. 153, p. 188; Busso, t. 2, coment. art. 262 , nº 37; Díaz de Guijarro, Tratado de Familia, t. 1, núms. 340 y s. (nota 12) Busso, t. 2, coment. art. 262 , nº 26; Díaz de Guijarro, Tratado de Familia, nº 339;

Cicu, La filiación, p. 161. (nota 13) De acuerdo, Belluscio, Manual, 5ª ed., nº 21, d. (nota 14) BIBLIOGRAFÍA: Díaz de Guijarro, La cosa juzgada en las cuestiones de estado, J. A., t. 45, p. 535; íd., La cosa juzgada en materia de estado, J. A., 1942 - II, p. 612; Soler, R., La cosa juzgada en las cuestiones de estado, Revista Crítica de Jurisprudencia, t. 2, p. 421; Busso, Código Civil anotado, t. 2, coment. art. 262 , núms. 58 y s.; Liebman, E., La cosa juzgada de las cuestiones de estado, L. L., t. 16, sec. doct., p. 49; íd., Límites a la cosa juzgada en las cuestiones de estado, L. L., t. 19, sec. doct., p. 1; Planiol-Ripert-Boulanger, 4ª ed., t. 1, núms. 462 y s.; Colin-Capitant-Julliot de la morandiere, t. 1, núms. 566 y s.; Dumitresco, L’autorité de la chose jugée et ses applications en matière d’état des personnes physiques, París, 1934; Mazeaud, L., Distintion des jugements declaratifs et des jugements constitutifs de droit, Revue Trimestrielle, 1929, p. 52; Stoeanovici y Barasch, Chose jugée et état civil, Revue Trimestrielle, 1934, p. 547; Cicu, La filiación, ed. Madrid. (nota 15) En este sentido: Díaz de Guijarro, notas en J. A., t. 45, p. 535 y 1942 - II, p. 612; Soler, nota en Revista Crítica de Jurisprudencia, t. 2, p. 429; Bibiloni, nota a los arts. 786 y 787 (aunque limita su tesis a las acciones de filiación); Liebman, notas en L. L., t. 16, sec. doct., p. 49 y L. L., t. 19, sec. doct., p. 1 (con las limitaciones que veremos más adelante); Jofré, Manual de Procedimientos, t. 3, ps. 325 y s.; Savatier, nota en D. P., 1925, I, p. 201; De Castro y Bravo, Derecho Civil de España, t. II, 1, ps. 100 y s. (nota 16) Planiol-Ripert-Boulanger, 4ª ed., t. 1, nº 464. (nota 17) En este sentido: Planiol-Ripert-Boulanger, 4ª ed., t. 1, nº 465; Colin-CapitantJulliot de la Morandière, 11ª ed., t. 1, nº 569; Baudry Lacantinerie y Chenaux, Des personnes, t. 4, nº 423; Demolombe, t. 5, núms. 305 y s.; Laurent, t. 3, p. 487; Mazeaud, Revue Trimestrielle, 1929, p. 17; Cicu, La filiación, ps. 181 y s. Entre nosotros sostiene este criterio Busso, t. 2, coment. art. 262 , núms. 74 y s. (nota 18) Esta doctrina, sugerida por algunos textos romanos, fue expuesta por D’Argentré y seguida más tarde por Proudhon (Traité de l’état des personnes, t. 1, p. 110), Duranton (Cours, t. 13, núms. 526 y s.), Bonnier (Tratado de las pruebas, t. 2, p. 437), Chironi y Abello (Trattato, t. I, ps. 682 y s.), Stolfi (Trattato, t. 5, núms. 682 y s.). (nota 19) Véase Planiol-Ripert-Boulanger, t. 1, nº 463. (nota 20) Liebman, Límites a la cosa juzgada en las cuestiones de estado, L. L., t. 19, sec.

doct., p. 1. (nota 21) Aubry y Rau, t. 5, ps. 544 y s.; Lacoste, De la chose jugée, núms. 701 y s.; Wahl, Revue Trimestrielle, 1913, ps. 86 y s.; Planiol-Ripert-Boulanger, 4ª ed., t. 1, 466; Mazeaud, Revue Trimestrielle, 1929, p. 17; Demolombe, t. 5, p. 320. (nota 22) Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, 11ª ed., t. 1, nº 569. (nota 23) Busso, t. 2, coment. art. 262 , núms. 74 y s. (nota 24) Planiol-Ripert-Boulanger, 4ª ed., t. 1, núms. 465 - 466; Josserand, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, núms. 1312 - 1316. (nota 25) Sin perjuicio, como lo destaca Belluscio, que ese estado pueda ser impugnado por las personas que la ley habilite para hacerlo, Manual, 5ª ed., nº 27, f. Ver el interesante planteo de la cuestión que hace este autor. (nota 26) Esta solución es admitida unánimemente, incluso por Planiol-Ripert-Boulanger, loc. cit. en nota 50; Planiol-Ripert-Rouast, t. 2, núms. 311 y s.; y Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, nº 1316. Estos autores ensayan una explicación que permite compaginar su teoría con la necesidad indiscutible de atribuir efectos erga omnes a la sentencia en este caso. Josserand dice que la sentencia que declara la nulidad no es declarativa sino constitutiva de estado, lo que es a todas luces inadmisible; Planiol y Ripert, más prudentes, dicen que si no es constitutiva, por lo menos es destructora de un estado civil (ed. La Habana, t. 2, nº 313). El argumento no convence, pues con todas las sentencias declarativas de estado ocurre lo mismo. Si se impugna una filiación y la demanda prospera, se destruye el estado de hijo de que se gozaba hasta ese momento. Lo que ocurre es que el caso de la nulidad del matrimonio rompe el sistema no suficientemente elástico, aceptado por aquellos autores. (nota 27) Belluscio, loc. cit. en nota 50 bis. (nota 28) Véase un resumen de la jurisprudencia francesa e italiana en Soler, nota en Revista Crítica de Jurisprudencia, t. 2, p. 248. Cabe agregar, sin embargo, que la jurisprudencia francesa, a partir de un fallo de la Corte de Casación del 23/4/1925 se ha inclinado firmemente hacia el principio de la relatividad, bien que admitiendo excepciones (véase Planiol-Ripert-Boulanger, 4ª ed., t. 1, nº 465).

(nota 29) En el sentido de que la sentencia sólo tiene efectos con relación a las partes, véase: C. Civil 1ª Cap., 20/10/1926, J. A., t. 22, p. 881; íd. 20/3/1929, J. A., t. 29, p. 187; íd., 21/4/1948, L. L., t. 50, p. 979. En el sentido de que la tiene erga omnes: C. Civil 2ª Cap., 16/3/1936, J. A., t. 53, p. 703; íd. 30/4/1937, J. A., t. 61, p. 218; Sup. Corte Bs. Aires, 2/9/1947, L. L., t. 48, p. 921; C. Apel. Río Cuarto, 12/8/1939, J. A., 1942 - II, p. 612. Es interesante el siguiente caso, revelador de las dificultades que presenta esta materia. La Cámara Civil 1ª de la Capital resolvió que la sentencia que declaró la validez de un testamento impugnado por demencia de la testadora (demencia que no se demostró), no hace cosa juzgada respecto de quien no fue parte en el juicio, que conserva el derecho a demostrar la incapacidad de la causante (31/3/1937, J. A., t. 57, p. 727). Se argumentó que no estaba en juego una cuestíon de estado, sino patrimonial. Pero lo cierto es que lo debatido fundamentalmente en el primer pleito era la insania de la testadora; y que si respecto de una parte se la declaró sana, es contrario al principio de la indivisibilidad del estado que respecto de otra pueda declarársela demente. Vale decir que admitiendo la teoría de que la sentencia dictada en cuestión de estado tiene efectos erga omnes, debió rechazarse la segunda acción. Pero como esta conclusión es a todas luces inadmisible, el tribunal rechazó la excepción de cosa juzgada con lo que afirmó el principio de que ésta tiene efectos relativos también en este caso. PRIMERA PARTE - EL MATRIMONIO /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310180 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310180 1113/10180 CAPÍTULO I - EL MATRIMONIO (ver nota 1) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310190 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310190 1113/10190 § 1.— Nociones generales 1113/44 44. CONCEPTO Y CARACTERES.— Según la clásica definición de Portalis, el matrimonio es una sociedad del hombre y la mujer que se unen para perpetuar su especie, para ayudarse, para socorrerse mutuamente, para llevar el peso de la vida y compartir su común destino. (ver nota 2) Más brevemente, es la unión del hombre y la mujer para el establecimiento de una plena comunidad de vida. (ver nota 3)

El matrimonio es la base necesaria de la familia legítima. Basta recordarlo para comprender su trascendencia en todo el Derecho de familia y más aun en toda la organización social. Por ello decía Cicerón que el matrimonio es principium urbis et quasi seminarium rei publicae. 1113/45 45.— Sus caracteres esenciales son los siguientes: a) Implica una unión del hombre y la mujer, unión que se traduce en derechos y deberes recíprocos. Para fortalecerla, la ley procura una división de trabajo y de potestades, y en determinados casos, concede la decisión preponderante a uno de los esposos. (ver nota 4) b) Es una unión permanente; este carácter se manifiesta aun en los países que admiten la disolución del vínculo por mutuo consentimiento porque cuando dos personas se casan, lo hacen para toda la vida, con el sincero propósito de pasar juntos las alegrías y los dolores que depare el destino, y aunque más tarde se divorcien y vuelvan a contraer nupcias, hay siempre en la institución un íntimo y connatural sentido de permanencia. c) Es monogámica; aunque algunos pueblos conservan todavía la poligamia, todos los países de civilización occidental y cristiana han adoptado el régimen de singularidad. Y no solamente no se concibe más que un solo vínculo matrimonial, sino que los esposos no pueden tener comercio sexual con ora persona que no sea su cónyuge. La fidelidad conyugal es uno de los pilares de la solidez y la dignidad de la institución. d) Es legal. No basta la simple unión del hombre y la mujer, aunque tenga permanencia, como en el caso del concubinato, o se hayan engendrado hijos; es preciso además que se haya celebrado de acuerdo a la ley. Sólo así queda bajo el amparo y la regulación de ésta. Es claro que la noción del matrimonio no se agota aquí, pues, por encima de lo legal, está su sustancia moral y religiosa. De ahí que las normas jurídicas, religiosas y morales se disputen el dominio en esta materia y que, como lo observa De Ruggiero, una de las características más salientes de la historia de la institución es la lucha mantenida entre la Iglesia y el Estado afirmando su derecho exclusivo a regularla. (ver nota 5) Hace ya muchos siglos decía Modestino: “Matrimonio es la unión del marido y la mujer y la fusión de toda vida y comunicación del derecho divino y humano” (Digesto, XXIII, 2, 1). 1113/46 46. FINES.— Los fines normales del matrimonio son la satisfacción del amor, la mutua compañía y asistencia, la procreación y la educación de los hijos. Decimos normales porque no siempre se procuran todos ellos; así, por ejemplo, los matrimonios entre ancianos o in extremis no contemplan la procreación. Según la doctrina canónica, los fines del matrimonio son tres: 1) El principal o primario es

la procreación y la educación de los hijos. 2) El secundario es la ayuda mutua: “No es bueno que el hombre esté solo; hagámosle una compañera semejante a él” (Génesis, II, 18). 3) El último es el remedio a la concupiscencia: “Más vale casarse que ser devorado por las pasiones”. (ver nota 6) 1113/47 47. ETIMOLOGÍA.— Matrimonio deriva de matris, madre, y monium, cargo o gravamen, Llama la atención esta etimología, pues sería más lógico que el nombre de la institución derivara del padre, tanto más cuanto que la palabra matrimonium nació precisamente cuando aquél era dueño y señor (véase nº 9). Parece, sin embargo, que con ella se ha querido expresar que las cargas pesadas recaen sobre la madre. Así lo explican las partidas: Ca como quier que el padre los engendra, la madre sufre muy grand embargo con ellos, de mientras que los trae, e sufre muy grandes dolores cuando han de nascer; e después que son nascidos, hay muy grand trabajo en criar a los fijos por sí. En cambio, la palabra maridaje, muy poco usada en nuestro idioma, deriva de marido, lo mismo que la francesa mariage, la italiana maritaggio y la inglesa marriage. El sinónimo casamiento, deriva de casa, significando la idea de que los cónyuges tienen casa común. 1113/48 48. EVOLUCIÓN HISTÓRICA. (ver nota 7)— El matrimonio ha ido sufriendo a través de los tiempos un largo proceso evolutivo hacia su perfeccionamiento y dignificación. La forma más bárbara y más repugnante a la naturaleza de la unión permanente entre los individuos de diferentes sexos es la poliandria, o sea el vínculo simultáneo de una mujer con varios hombres. Sólo muy pocos ejemplos se conocen. Mucho más extendida fue en cambio la poligamia, que supone la unión de un hombre con varias mujeres. Esta es, si duda alguna, mucho más compatible con la naturaleza que la anterior. Permite al hombre satisfacer sus apetitos sexuales durante el largo período del embarazo, de lo que está privado en el matrimonio monogámico y puede así seguir engendrando hijos; no tiene, además, el inconveniente de la poliandria de hacer incierta la paternidad. Aun así, esta institución es una deplorable forma de barbarie. La poligamia disminuye la dignidad de la mujer, excita la concupiscencia del hombre, es fuente de interminables querellas en las familias, corrompe la moral. La misma naturaleza indica la necesidad de aceptar la unión monogámica; por un misterio que no tiene otra explicación que el designio divino, el número de hombres y mujeres es casi igual. Las estadísticas de todos los pueblos revelan apenas ligerísimas diferencias en favor de uno u otro sexo. ¿No es esto prueba de que cada hombre debe vivir con una mujer? Todos los pueblos civilizados han adoptado la monogamia; sólo se mantiene aún la excepción de los musulmanes, pues la poligamia está autorizada por el Corán. Aun así, no

es practicada sin por un número muy reducido de personas, pues la forma normal es la singular. En un esfuerzo por combatirla, algunos juristas árabes se han esforzado en demostrar que, no obstante que el Corán parece autorizar la poligamia, la condiciona de tal modo que la hace prácticamente imposible para quien practique con honestidad y rigor los preceptos del Libro Santo. (ver nota 8) La barbarie primitiva se manifestaba también en la forma del casamiento y en su régimen. Las mujeres se conquistaban por el rapto y la guerra; naturalmente se les aplicaba la ley del vencido. Se encontraban en una situación similar a la esclavitud y su marido tenía sobre ellas derecho de vida y muerte. Todas las tareas manuales pesaban sobre ellas; el hombre sólo se ocupaba de la guerra y de la caza. La compra de la mujer a sus padres significó un progreso de la civilización, pues la fuerza se reemplazó por la negociación pacífica. Pero no por ello mejoró sustancialmente la situación de la mujer, que siguió sometida a la voluntad omnímoda de su dueño. En el Derecho Romano se conocieron tres formas de matrimonio: la conferreatio, ceremonia religiosa cumplida en presencia del flamens Dialis (ver nota 9) y diez testigos; la coemptio o compra, que al principio fue efectiva y luego meramente simbólica; y el usus, que era la adquisición de la mujer por una suerte de prescripción: bastaba la posesión de ella por un año. En los primeros tiempos, la mujer se encontraba en una situación de absoluta dependencia de la voluntad omnímoda de su marido; más tarde, dulcificadas las costumbres, se inició un proceso de emancipación que la corrupción de la época convirtió en libertinaje. El divorcio por voluntad unilateral de cualquiera de los cónyuges se hizo frecuentísimo; estalló la unidad y fuerza de la familia primitiva, la vida sexual se volvió licenciosa. 1113/49 49.— El cristianismo emprendió entonces la tarea de dignificar al matrimonio. Ante todo, le dio carácter sacramental; las consecuencias eran fundamentales, pues teniendo el vínculo una naturaleza sagrada escapa a la voluntad de los esposos. En otras palabras, el matrimonio fue declarado indisoluble. Dignificó a la mujer, elevándola a la condición de compañera y amiga y ordenando a los maridos guardarles fidelidad y amarlas como Cristo amó a la Iglesia" (Encíclica Casti Connubi, 17). Y sentó el principio moralizador de que la celebración del matrimonio requiere la libre voluntad de los contrayentes, con lo que combatía no sólo las formas bárbaras de violencia y la compra, sino también las más evolucionadas pero no menos repudiables de los “matrimonios por conveniencia” concertados por los padres o espaldas de los propios interesados. Durante muchos siglos el matrimonio y la familia se estructuraron sobre las sólidas bases sentadas por la Iglesia. Más tarde, los factores de descomposición que hemos señalado en otro lugar (nº 6) condujeron a un debilitamiento de la institución; pero en todos los pueblos de civilización occidental la influencia de la moral cristiana sobre la concepción del matrimonio y sobre su régimen sigue siendo exclusiva.

1113/50 50.— Los últimos y más serios ataques contra la institución del matrimonio, tal como se ha configurado bajo la influencia del cristianismo, han prevenido del comunismo ruso y del neopaganismo alemán. El régimen comunista estableció el casamiento y el divorcio de hecho, es decir, el amor libre. “El parentesco de hecho —decía el art. 133, Código de Familia— está reconocido como base de la familia”. Muy desastrosas deben haber sido las consecuencias de esta brutal degradación del matrimonio, cuando el propio régimen ha debido dar marcha atrás. Primero exigió la inscripción del matrimonio y del divorcio; más tarde se han establecido las nupcias formales y el divorcio declarado judicialmente. (ver nota 10) Finalmente, el Estado interviene activamente para evitar la disolución de las uniones (véase nº 625). El neopaganismo alemán fue la filosofía de un momento de soberbia y extravío. Adopta un panteismo evolucionista: Dios es el cosmos viviente, es el hombre y para que el hombre adquiera conciencia de sí mismo, (ver nota 11) es necesario desarrollar plenamente la personalidad humana y todas sus fuerzas vitales, destruyendo los prejuicios y los obstáculos que se opongan en ese camino; sólo así se formará una raza fuerte capaz de dominar al mundo y de vencer sobre todos. El matrimonio cristiano que se concibe como un derecho natural al que tienen acceso tanto los sanos y fuertes como los deficientes, tiene que ser superado. El engendramiento debe ser el resultado de una cuidadosa selección científica; no interesa, pues, tanto la unión estable del matrimonio como la unión de las mejores madres y los mejores padres. Además, la formación de una raza superior exige una educación altamente tecnificada, que sólo puede estar en manos del organismo estatal; la familia pasa pues a segundo plano en el orden formativo del espíritu de los hijos. Es necesario decir, sin embargo, que estas exageraciones de algunos teóricos del nacionalsocialismo no llegaron a destruir a la familia alemana ni se tradujeron en una legislación coherente. Empero, se dictó bajo su influencia la ley del 14 de julio de 1933 sobre esterilización de deficientes, la ley del 15 de septiembre de 1935 sobre la defensa de la sangre y del honor alemanes, la del 18 de octubre de 1935 sobre certificado prenupcial de que no se padecía ninguna enfermedad contagiosa o hereditaria peligrosa o de trastorno mental, y la del 6 de julio de 1938 que prohibió el matrimonio entre arios y judíos. La derrota alemana en la Segunda Guerra Mundial y la consecuente derrota del hitlerismo pusieron término a esta nueva desviación pagana. 1113/51 51. NATURALEZA JURÍDICA: ¿CONTRATO O INSTITUCIÓN?— Una larga disputa se ha trabado en torno a la naturaleza jurídica del matrimonio. La doctrina clásica veía en él un contrato, puesto que requiere el acuerdo de los cónyuges. Este punto de vista fue

defendido tenazmente desde dos campos opuestos y con propósitos muy distintos. Los canonistas lo sostuvieron para dignificar la unión del hombre y la mujer, superando los resabios de la coemptio y el usus romanos y para combatir los matrimonios de conveniencia, hechos por los padres sin consultar la voluntad de los hijos; el matrimonio debía, pues, fundarse en el amor y en la libre decisión de los interesados. Los juristas liberales de la Revolución Francesa vieron en esta idea un apoyo para el divorcio, pues tratándose de un contrato, las partes podrían dejarlo sin efecto de común acuerdo. Pero, desde hace algunos años; esta concepción está sufriendo insistentes ataques. Un contrato es una declaración de voluntad común destinada a reglar los derechos de las partes (art. 1137 , C. Civil); en el acto del matrimonio, en cambio, los cónyuges no hacen otra cosa que prestar su consentimiento, pero todos los derechos están fijados por la ley y las partes no pueden apartarse de estas prescripciones de orden público. La propia voluntad de las partes no tiene aquí la misma potencia generadora que en los contratos, pues no basta como en éstos con la simple declaración de los contrayentes, sino que es necesaria la intervención de un oficial público que los declare unidos en matrimonio. Y no se crea que la intervención del oficial público es similar a la de un escribano ante quien pasa un contrato cualquiera, pues éste no hace más que dar la fe de la realización del acto, mientras aquél lo integra con su actuación. (ver nota 12) Por ello, Cicu ha podido decir — exagerando a nuestro entender la apreciación de los hechos— que la voluntad de las partes no tiene fuerza constitutiva del estado de familia. (ver nota 13) Además, es indudablemente falso concebir al matrimonio nada más que como un vínculo jurídico: obedece a profundos institutos humanos, está impregnado de ideas morales y religiosas; tiene, dice Carbonnier, una inmanencia y una trascendencia, aspectos humanos y otros que la humanidad no explica, es una mélange, un encuentro de la tierra y el cielo. (ver nota 14) El matrimonio se propone fundar una familia, crear una comunidad plena de vida, concebir hijos, educarlos; es un elemento vital de la sociedad; es, en fin, una institución. (ver nota 15) 1113/52 52.— Josserand, apegado aún, como algunos otros juristas contemporáneos, a las ideas clásicas, afirma que la teoría de la institución proviene de la concepción un tanto estrecha que algunos autores se forman del contrato; sostiene que debe entenderse por ese nombre toda unión de dos o más voluntades con ánimo de crear derechos y que dentro de ese concepto encaja perfectamente el matrimonio. (ver nota 16) Pero es evidente que nadie se casa con ánimo de crearse derechos, sino por amor. El matrimonio no es un acto de especulación, de cálculo, sino de entrega. La fineza del lenguaje jurídico exige encontrar nombres distintos para designar actos tan dispares como la compra de un paquete de cigarrillos y el matrimonio, un préstamo en dinero y una asociación. Renard ha puesto de relieve las notas diferenciales entre contrato e institución: a) El contrato es una especulación; vendedor, procura el precio más alto; comprador, procura el

más bajo. La institución es un consortium en el que todos los intereses son coincidentes. b) La igualdad es la ley del contrato; por el contrario, quien dice consortium dice organización y disciplina; la jerarquía es pues la ley de la institución. c) El contrato es una mera relación y, en consecuencia, sólo produce efectos entre las partes; la institución es una entidad y, por ello, se impone tanto a las partes como a terceros. d) El contrato es una relación exterior a los contratantes, un lazo de obligación, vinculum iuris; la relación institucional es una interiorización. e) El contrato no es más que una tregua en la batalla de los derechos individuales; la institución es un cuero cuyo destino es ser compartido por sus miembros; en otras palabras, el contrato es un producto de la concurrencia; la institución es un producto de la comunicación. f) El contrato es precario, se desata como se ha formado y toda obligación está destinada a extinguirse con el pago; la institución está hecha para durar, para perpetuarse, desafía a la muerte. g) El contrato es rígido, estático; la institución se adapta. h) El contrato es una relación subjetiva de persona a persona; las relaciones institucionales son objetivas y estatutarias. (ver nota 17) 1113/53 53.— Después de este análisis, resulta indudable que el matrimonio es una institución, no un contrato. Ya lo vio muy claramente nuestro Vélez Sarsfield, quien en la nota al título del matrimonio dice que no es posible aplicar al matrimonio los principios que rigen los contratos, pues no podría hacérselo sin descender a las condiciones de una estipulación cualquiera; agrega que hay que considerarlo “como una institución social fundada en el consentimiento de las partes; y entonces las peculiaridades de su naturaleza, su carácter y la extensión de las obligaciones, tan diferentes de las de los contratos, podían corresponder al fin de su institución”. En cambio, los autores de la ley de matrimonio civil hablaron con insistencia de contrato, (ver nota 18) con lo que no se hace sino seguir la terminología canónica y la de los juristas liberales del siglo XIX, si bien el régimen creado por la ley responde al concepto institucional. 1113/54 54. MATRIMONIOS “POST-MORTEM”.— Una de las manifestaciones legislativas más paradójicas de los últimos años es la aparición de los llamados matrimonios post-mortem. La idea surgió en Alemania, durante la última guerra mundial. El 15 de junio de 1943, el entonces ministro del Interior, Himmler, pasó una “circular confidencial” al Registro Civil autorizándolo a celebrar matrimonios entre mujeres alemanas y miembros del Ejército alemán fallecidos en el frente, siempre que estuviese probado que los soldados habían tenido intención de contraer matrimonio con la mujer que formulaba la petición y que no habían cambiado de parecer antes de su muerte; estos requisitos debían considerarse probados con un criterio amplio en los casos en que existiera o se esperara un hijo. El régimen cesó con la derrota; pero los llamados “matrimonios de Himmler” fueron numerosos. (ver nota 19)

Aunque la idea había suscitado graves críticas, que retomada años después en Francia. En diciembre de 1959, se produjo en el departamento del Var la ruptura del dique de Malpasset, que originó numerosas muertes. Con tal motivo, se dictó la ley del 31 de diciembre de dicho año, por la cual se dispuso que el presidente de la República puede, por motivos graves, autorizar la celebración del matrimonio si uno de los esposos ha muerto después del cumplimiento de formalidades oficiales que marquen inequívocamente su consentimiento; los efectos del casamiento se remontan a la fecha del deceso, pero el matrimonio no da derecho a la sucesión ab intestato en favor del esposo sobreviviente. Se comprende que los motivos graves a que se refiere la ley son, precisamente, la existencia de hijos nacidos y de concebidos, cuya situación se desea regularizar, reconociéndoles la condición de hijos legítimos, con todos los derechos consiguientes, inclusive los hereditarios. Aunque el propósito es simpático, el medio escogido es inadmisible. La celebración del matrimonio con un muerto es una verdadera aberración, sólo concebible en sociedades que atribuyen mayor valor a las apariencias que a la verdad. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310200 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310200 1113/10200 § 2.— Matrimonio religioso y matrimonio civil (ver nota 20) 1113/55 55. EL PROBLEMA.— Hemos dicho ya que el matrimonio no es una institución exclusivamente civil, sino que está gobernado también por principios morales y religiosos, por lo mismo que posee una inmanencia tan radicalmente humana. No es extraño, por tanto, que todas las religiones hayan pretendido siempre influir sobre su régimen. Nos interesa aquí, por la trascendencia que ha tenido sobre todos los países de civilización occidental, estudiar la influencia de la Iglesia Católica. En un comienzo, la acción de la Iglesia se enderezó solamente a moralizar el matrimonio desde el punto de vista religioso. Operaba sobre las conciencias y las costumbres. Pero, a medida que se fue desenvolviendo el Derecho canónico y, sobre todo, a medida que aumentaba el poder espiritual y político de la Santa Sede, comenzó a atribuirse competencia legislativa y jurisdiccional. Las primeras medidas datan del siglo IX; paulatinamente fue aumentando su injerencia hasta que, finalmente, el Concilio de Trento (1563) afirmó definitivamente su competencia. El matrimonio fue elevado a la categoría de sacramento; por tanto, el poder civil carecía de facultades para legislarlo. No solamente la celebración y el régimen jurídico eran fijados por el Derecho canónico, sino que las causas judiciales que le atañían caían bajo la jurisdicción de los tribunales eclesiásticos. Mientras el mundo cristiano mantuvo su unidad, la potestad de la Iglesia sobre todo el

régimen del matrimonio imperó sin oposiciones. Es en la Reforma donde debe buscarse el primer antecedente del retorno al matrimonio civil. Calvino y Lutero negaron al casamiento el carácter de sacramento y sostuvieron la competencia de la autoridad civil. (ver nota 21) Pero fue la Revolución Francesa la que dio el paso decisivo, legislando sobre el matrimonio como un contrato enteramente civil y ajeno en su celebración y consecuencia de la religión. La Iglesia reaccionó enérgicamente contra la laicización del matrimonio, pero su postura es hoy menos intransigente. No niega ya el derecho del Estado de intervenir en su regulación jurídica; reconoce su interés en llevar registros de estado civil; y, por tanto, de asentar en sus libros los matrimonios; finalmente, ha admitido en el Concordato de Letrán suscripto con el gobierno italiano, la legitimidad de la intervención de los tribunales civiles en todas las causas originadas en matrimonios católicos, inclusive las relativas a la separación de cuerpos, siempre que no esté en juicio la validez del vínculo. El papa Pío IX resumía así la posición de la Iglesia en esta materia: “No hay más que un medio de conciliación: que César guarde lo que es de su resorte y la Iglesia lo que le pertenece. Que el poder civil disponga efectos civiles, pero que deje a la Iglesia el poder de regular la validez entre cristianos. Que la ley civil tome como punto de partida la validez o invalidez del matrimonio, según lo que la Iglesia haya decidido y partiendo de este hecho (que está fuera de su esfera producirlo) disponga entonces sus efectos civiles”. (ver nota 22) 1113/56 56. DIVERSOS SISTEMAS LEGISLATIVOS.— ¿Cómo se ha resuelto en la legislación contemporánea el problema del matrimonio religioso y sus efectos civiles? Los principales sistemas son los siguientes: a) Matrimonio religioso y matrimonio civil completamente separados; sólo éste produce efectos legales. Es el sistema imperante en nuestro país y en casi toda Latinoamérica, en Francia, Bélgica y Alemania. No obstante la ninguna validez legal del casamiento religioso, en todos estos países se ha mantenido la costumbre muy generalizada de celebrarlo simultáneamente o sucesivamente con la ceremonia civil. b) El matrimonio religioso tiene plenos efectos civiles; en otras palabras, la ceremonia puede realizarse ante el ministro de culto o ante el oficial público, pero el régimen jurídico está fijado exclusivamente por la ley civil. Siguen este régimen Brasil, Inglaterra, Estados Unidos, Suecia, (ver nota 23) Noruega y Dinamarca. c) El matrimonio puede contraerse por la ley o por la Iglesia, a opción de los interesados; pero, celebrado ante la Iglesia, cae bajo el régimen del Derecho canónico. El párroco tiene la obligación de comunicar al Registro Civil los matrimonios que hubiere celebrado, a los efectos de su inscripción. No obstante estar regido por el Derecho canónico, la jurisdicción judicial pertenece a los tribunales civiles, salvo en lo referente a la validez o nulidad del vínculo, que es de competencia de los tribunales eclesiásticos. Es el régimen de Italia, Portugal y la República Dominicana.

1113/57 57. ANTECEDENTES PATRIOS. (ver nota 24)— En la época de la conquista de América, España era el campeón de la Iglesia Católica en su lucha contra los infieles y herejes. Como toda lucha, ésta también condujo a intransigencias y exageraciones. La única unión legítima era la aceptada por la Iglesia; bajo pena de nulidad estaban prohibidos los casamientos con heterodoxos (Part. IV, Tít. 2, ley 15). En América estas leyes se aplicaron con todo rigor, lo que no dio lugar a mayores dificultades mientras se vedó la entrada de los no católicos. Pero, desde el principio de nuestra vida independiente, quedó de manifiesto la injusticia del sistema. Los extranjeros que no pertenecían a la religión oficial debían vivir en concubinato. Los primeros gobiernos patrios dictaron algunas tímidas medidas que tendían a darle alguna elasticidad a la regulación del matrimonio. En enero de 1824 se dictó un decreto en la provincia de Buenos Aires sometiendo a la jurisdicción ordinaria “el conocimiento de toda las incidencias resultantes en los matrimonios o de las alteraciones de los contratos de ellos”; una ley de la misma provincia del 25 de marzo de 1833 autorizó el casamiento entre católicos y disidentes, lo que sí estaba permitido por las leyes canónicas era prohibido por las españolas. Y más importante que estos decretos fue el Tratado con Inglaterra de 1829, que reconocía a los súbditos británicos una “perfecta e ilimitada libertad de conciencia y del ejercicio de su religión pública o privadamente”, lo que significaba la posibilidad de contraer matrimonio por su Iglesia. A esto se reduce la legislación patria sobre la materia, hasta la sanción del Código Civil. El régimen canónico del matrimonio mantuvo, pues, todo su imperio. En realidad, las costumbres, el espíritu religioso del pueblo, se oponían a cualquier otro régimen. Pero la generación liberal que entró a gobernar el país después de Caseros comenzó a propugnar el casamiento civil. Oroño, gobernador de la provincia de Santa Fe, consiguió en 1867 que la Legislatura lo estableciera. La conmoción popular fue intensa, el obispo excomulgó al gobernador y a los legisladores; y la agitación llegó a tal extremo que el mandatario debió abandonar el poder, la Legislatura fue disuelta y reemplazada por otra que abolió inmediatamente el matrimonio civil. Cuando Vélez proyectó en aquellos días su Código, no podía insistir en el grueso error de los gobernantes santafesinos. Estableció, pues, que el matrimonio entre personas católicas debía celebrarse según los cánones y solemnidades prescriptos por la Iglesia Católica (art. 167 ); en la misma forma debían celebrarse los matrimonios entre católicos y cristianos disidentes (art. 180 ). Pero se reconocía la validez civil de los matrimonios entre disidentes y no cristianos, si fuesen celebrados de conformidad a las leyes del Código según las leyes y ritos de la Iglesia a que los contrayentes pertenecieran (art. 183 ). Sin embargo, no habían transcurrido veinte años de la vigencia del Código, cuando fue dictada la ley 2393 <>, que implantó el matrimonio civil. El lapso fue breve pero denso. Un gran caudal inmigratorio afluyó hacia el país; estas masas, aunque católicas en su mayoría, no tenían la extrema sensibilidad religiosa de a población hispánica; además, el liberalismo extendió paulatinamente su influencia en todo el mundo. No es de extrañar, por tanto, que la solución que no fue posible en 1869 lo fuera en 1888.

1113/58 58.— Es necesario decir que nuestro sistema legal ha funcionado sin mayores inconvenientes y ha permitido una cómoda convivencia del Estado y la Iglesia. Los creyentes siguen celebrando el matrimonio religioso independientemente del civil, cumpliendo así sus deberes de conciencia y elevando su unión a la jerarquía de sacramento. No queremos decir con ello que merezca aprobarse el sistema de nuestra ley, que sólo reconoce validez legal al matrimonio civil. Las regulaciones legales no deben ser contrarias a principios morales y religiosos firme y universalmente vividos por la comunidad. (ver nota 25) Y la institución del matrimonio civil como única institución válida en pueblos de vivencias religiosas choca con la realidad social. (ver nota 26) Esto ha traído algunos problemas, excepcionales por cierto, pero no por ello menos dignos de consideración. Así, por ejemplo, quien ha contraído sólo matrimonio religioso, ¿puede aspirar al beneficio de pensión acordado por las leyes a las viudas? La Corte Suprema resolvió con señalado acierto el problema, declarando que, si bien la actora no podía considerarse viuda en términos estrictos, las leyes de previsión social deben interpretarse con gran laxitud para impedir el abandono en la ancianidad de personas que se encuentran en estas condiciones. (ver nota 27) En cambio, no hizo lugar al pedido de reconocimiento del derecho de pensión en el caso de una persona que, sin disolver el matrimonio anterior, había contraído uno nuevo según el rito judío. (ver nota 28) La diferencia se justifica porque no hubiera podido hacerse lugar a la demanda sin desmedro del principio de la indisolubilidad del primer vínculo.

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Además de la citada en nota 9, véanse: Spota, Tratado de Derecho Civil, Matrimonio; Belluscio, Derecho de familia; Zannoni, Derecho de familia; Mazzinghi, Derecho de Familia, t. 1; Rébora, Instituciones de la familia, ts. 1 y 2; Lafaille, Familia, ps. 33 y s.; Prayones, Derecho de familia, ps. 13 y s.; Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, múms. 690 y s.; Planiol-Ripert-Rouast, Ed. La Habana, t. 2, múms. 66 y s.; Esmein, P., Le mariage en Études offertes a G. Ripert, 1950, t. 1, ps. 325 y s.; íd., Le régime matrimonial, Bordeaux, 1932; García Cantero, El vínculo del matrimonio civil en el derecho español, Roma - Madrid, 1959; Montero y Gutiérrez, El matrimonio y las causas matrimoniales, 6ª ed., Madrid, 1954; De Ruggiero, Instituciones de Derecho Civil, t. 2, vol. 2 § 106 y s.; Calogero Gangi, Il matrimonio, 3ª ed., Milano, 1953; Barassi, L., La famiglia legittima, Milano, 1947; Jemolo, El matrimonio, ed. Buenos Aires, 1954; Ennecerus-Sipp-Wolff, t. 4, vol. 1, ps. 10 y s.; Lehmann, Derecho de familia, trad. esp., Madrid, 1958, ps. 43 y s.; Knecht, A., Derecho matrimonial católico, trad. esp., Madrid, 1932; Keezer, Marriage and divorce, Indianápolis, 1923; Arruda, J., Do Casamento, S. Paulo, 1911; Salama, Le mariage en droit musulman, Montpellier, 1923; Guemard, G., La condition juridique des gens mariés en droit musulman, Aix, 1915; Tchang Ten Tchang, Le mariage et la situation de la femme mariée en Chine au XX siécle, París, 1930. (nota 2) Cit. por Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, nº 691.

(nota 3) Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol. 1, p. 11. (nota 4) Lafaille, Familia, nº 34. (nota 5) De Ruggiero, Instituciones de derecho civil, trad. esp., t. 2, vol. 2, p. 59. (nota 6) M. Gaspari, cit. por Laisney, Mariage religieux et mariage civil, París, 1930, p. 41. Véase asimismo la Encíclica Casti Connubi. (nota 7) BIBLIOGRAFÍA: Véase la citada en nota 9. (nota 8) Salama, M., Le mariage en droit musulman, Montpellier, 1923, ps. 85 y s.; véase también, Guemard, G., La condition juridique des gens mariée en droit musulman, Aix, 1915. (nota 9) Sobre el punto existe alguna duda; véase Arangio Ruiz, Instituciones de Derecho Romano, trad. esp., Buenos Aires, 1952, p. 487. (nota 10) Le mariage et le divorce d’aprés la legislation actuelle de l’U.R.S.S., Revue Internationale de Droit Comparé, París, t. 2, p. 347. Véase también Dolivo, G., Le mariage en droit sovietique, París, 1936. (nota 11) Orozo Daza, J., Matrimonio y divorcio en Latino-América, Buenos Aires, 1946, p. 73. (nota 12) Sobre la distinción entre la función autorizante y la integrante del oficial público, véase Ferrara, Simulación de los negocios jurídicos, ps. 124 y s. (nota 13) Cicu, El derecho de familia, Buenos Aires, 1947, ps. 325 y s. (nota 14) Carbonnier, J., Terre et ciel dans le droit du mariage, en Études offertes a G. Ripert, t. 1, p. 327.

(nota 15) C. Civil Cap., Sala E, 25/9/1974, J.A., t. 25-1975, p. 277; Renard, L’institution, París, 1933, ps. 191 y s.; Rébora, Instituciones de la familia, t. 2, ps. 9 y s.; Prayones, Familia, Buenos Aires, 1949, p. 20; Frías, El matrimonio, p. 38; Lafaille, Familia, nº 33; Lefevre, Le mariage civil n’est-il qu’un contrat?, Nouvelle Revue Historique, p. 300; Bonnecasse, La philosophie du Code Napoleon apliquée au droit de famille, Revue Generale de Droit, 1921; Puig Peña, Tratado de Derecho Civil, t. 2, vol. 1, p. 31; Haouriou, Pricipes de Droit Public, 2ª ed., p. 203; De Ruggiero, Instituciones de Derecho Civil, trad. esp., t. 2, vol. 2, § 106. Planiol-Ripert-Rouast (ed. La Habana, t. 2, p. 69) y Castán Tobeñas (Derecho Civil, Familia, 3ª ed., 1942, p. 19), siguen una vía ecléctica afirmando que es al mismo tiempo un contrato y una institución. (nota 16) Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, nº 592; en el mismo sentido, Calogero Gangi, Il matrimonio, 3ª ed., múms. 20 y s. Sobre la opinión de PlaniolRipert-Rouast y de Castán Tobeñas, véase nota anterior in fine. (nota 17) Renard, La theorie de l’institution, París, 1930, ps. 363 y s.; íd., L’institution, París, 1933, ps. 147 y s. Digamos que en la concepción amplísima de Delos sobre la institución, también debe considerarse como tal el contrato; véase un resumen de sus opiniones en Aftalión y García Olano, La teoría de la institución, Boletín Mensual del Seminario de Ciencias Jurídicas y Sociales de Buenos Aires, 1935, ps. 272 y s. (nota 18) Véase una excelente síntesis de los antecedentes parlamentarios sobre este punto, en Rébora, Instituciones de la familia, t. 2, ps. 22 y s. (nota 19) Véase Boehmer, El derecho a través de la jurisprudencia, trad. esp., Barcelona, 1952, ps. 4238 y s. (nota 20) BIBLIOGRAFÍA: Véase la citada en nota 57; además, la muy interesante obra de Laisney, J., Mariage religieux et mariage civil, París, 1930, y Frías, El matrimonio, ps. 45 y s. (nota 21) Cit. por Laisney, Mariage religieux et mariage civil, p. 10. (nota 22) Carta del 9 de septiembre de 1852 al rey de Cerdeña, cit. por Laisney, Mariage religieux et mariage civil, p. 59. (nota 23) Los tribunales eclesiásticos han conservado una mínima jurisdicción den lo relativo a ciertos problemas suscitados por las oposiciones al matrimonio (véase Laisney, Mariage religieux et mariage civil, p. 135).

(nota 24) BIBLIOGRAFÍA: Molinario, El centenario del primer proyecto de ley de matrimonio civil, J.A., 1967-II, sec. doct., p. 354; Bidart Campos, Matrimonio y libertad religiosa en la Constitución, L.L., t. 128, p. 181; Rébora, Instituciones de la familia, ps. 15 y s.; Chaneton, Historia de Vélez Sarsfield, Buenos Aires, 1938, múms. 20 y s. y múms. 165 y s.; Prayones, Familia, ed. 1949, ps. 21 y s.; Recopilación de los escritos más notables publicados en el país en defensa de la ley que establece el matrimonio civil en la provincia de Santa Fe, Buenos Aires, 1867; Frías, F., El liberalismo revolucionario y el matrimonio civil, Buenos Aires, 1867. (nota 25) Así lo dice Linares, El debido proceso como garantía innominada en la Constitución argentina, p. 203. (nota 26) Bidart Campos, J. A., 1962-IV, p. 465. (nota 27) C.S.N., 20/12/1957, J.A., 1958-III, p. 488. (nota 28) C.S.N., 16/12/1960, J.A., 1961-IV, p. 465, con nota de Bidart Campos. § 3.— El concubinato (ver nota 1) 1113/59 59. ANTECEDENTES HISTÓRICOS.— En Roma se admitió, a la par de iustae nuptiae, el concubinato. Su régimen legal no tenía diferencias realmente sustanciales con el legítimo matrimonio, tanto más cuanto que el usus de más de un año era una de las formas del casamiento. Sólo estaba permitido entre púberes no parientes en grado prohibido; no se podía tener más de una concubina, ni podían tenerla los casados. En el antiguo Derecho español la barraganía fue cuidadosamente legislada no obstante que las Partidas comienzan por declararla pecado mortal. Establecen que la barragana debe ser una sola, que no pueden tomarla los casados, ni los sacerdotes, ni puede serlo la pariente dentro del cuarto grado, ni la cuñada (Part., IV, Tít. 13). En el título siguiente se le reconoce a la barragana un derecho sucesorio de una duodécima parte de los bienes de su concubino, siempre que hubieran tenido un hijo. 1113/60

60. EL PROBLEMA DE LA UNIÓN LIBRE.— En la vida social son frecuentes las uniones más o menos estables de hombres y mujeres no casados. A veces duran toda la vida, tienen hijos; los educan; exteriormente se comportan como marido y mujer. El concubinato es a veces el resultado del egoísmo de quienes no desean contraer lazos permanentes y así quedar en libertad de cambiar de compañero; otras, de que alguno está legalmente impedido de casarse; otras, finalmente, de la ignorancia o corrupción del medio en que viven. Desde el punto de vista sociológico, es un hecho grave, en razón de la libertad sin límites que confiere a los concubinos una situación fuera del Derecho. Esta libertad extrema es incompatible con la seguridad y solidez de la familia que crean. Es contraria al verdadero interés de los mismos compañeros, pues la debilidad del vínculo permite romperlo con facilidad cuando la pobreza o las enfermedades hacen más necesario el sostén económico y espiritual. Es contraria al interés de los hijos, que corren el peligro de ser abandonados materialmente y también moralmente. Es contraria al interés del Estado, puesto que es de temer que la inestabilidad de la unión incite a los concubinos a evitar la carga más pesada, la de los hijos; la experiencia demuestra que los falsos hogares son menos fecundos que los regulares. (ver nota 2) Desde el punto de vista moral, el concubinato choca contra el sentimiento ético popular; la mujer queda rebajada a la calidad de compañera, no de esposa, los hijos serán naturales o adulterinos, cualquiera sea su calificación legal. No es extraño, por tanto, que la ley lo vea con disfavor. Nuestro Código, siguiendo un sistema que es casi universal, no legisla sobre el concubinato. No han faltado voces que han levantado su protesta contra tal estado de cosas. (ver nota 3) Se dice que la ley no puede ignorar el hecho social de la difusión del concubinato; eso significa cerrar los ojos a una realidad y con ello nada se remedia; se agrega que es inmoral no proteger de alguna manera a quienes viven una vida regular y se comportan exteriormente como casados; que con nuestro sistema se encubre la conducta inicua de quien seduce a una mujer y, luego de vivir años con ella, la deja abandonada a sus propias fuerzas. En Francia, ante el silencio del Código Civil, la jurisprudencia ha ido elaborando una serie de medidas que tienden a llenar ese vacío: quien ha seducido a una mujer bajo promesa de matrimonio o abusando de circunstancias propicias, y más tarde la abandona, debe indemnizarla; inclusive se ha llegado a poner a cargo del concubino una obligación natural de subvenir las necesidades futuras de la compañera, fuera de toda cuestión de seducción; se admiten la donaciones hechas entre los concubinos, salvo que sean el pretium stupri; se reconoce a la concubina el carácter de socia de hecho si ha habido aportes a los bienes comunes, como también el derecho de una remuneración por sus servicios; la mujer tiene una acción resarcitoria contra el autor de la muerte de su concubino; finalmente, se ha decidido que las obligaciones contraídas por la mujer para la provisión de la casa común hacen responsable a su concubino frente a los terceros. (ver nota 4) Los autores que propugnan la reglamentación del concubinato se preguntan si no ha llegado el momento de incorporar a nuestra legislación normas similares a éstas y aun complementar el sistema jurídico de la institución. Por nuestra parte, pensamos que tal legislación sería nefasta. Hemos dicho ya cuáles son los males que engendra el concubinato. ¿Hemos de estimularlo, creándole un status jurídico, reconociendo un seudocasamiento que vendría a hacer competencia al legítimo? Tal solución no sólo sería

socialmente disolvente, precipitando la aguda crisis que hoy aflige a la familia, sino que repugna al sentimiento moral argentino. Aun enfocando el problema desde el punto de vista liberal, conviene recordar las atinadas palabras de Josserand: “No sólo sería extremadamente grave que una institución como el concubinato se alzara frente a la unión regular o incluso por encima de ella; no solamente una jurisprudencia que tendiera a ese resultado no se apoyaría en ninguna preparación de orden técnico, sino que todavía ella iría en contra de la voluntad de las partes que han entendido vivir al día y eludir todo estatuto matrimonial, aun imperfecto; impondría la calidad de contratantes a quienes han querido permanecer como terceros”. (ver nota 5) Esto no significa que la ley deba ignorar el concubinato; inclusive es dable hacerle producir ciertos efectos, sobre todo en el campo asistencial; pero, como principio, pensamos, con Planiol-Ripert-Rouast, que la orientación legislativa en esta materia no debe desconocer la existencia de la unión libre, sino combatirla. Así, por ejemplo —agregan aquellos autores— pueden ser aceptadas sin vacilación medidas de orden fiscal que equilibren el peso de los impuestos sobre los hogares falsos y los verdaderos y aun que graven más a los primeros; (ver nota 6) o bien las normas destinadas a proteger a terceros, confiados en la situación aparente de familia. (ver nota 7) 1113/61 61.— Que no es muy conveniente estimular la unión libre lo ha demostrado el experimento ruso. Allá se implantó el casamiento y el divorcio de hecho, es decir, el amor libre. Pero hubo que dar marcha atrás; se dispuso primero que aquellos actos debían registrarse y, finalmente, se estableció el casamiento formal y el divorcio declarado judicialmente. (ver nota 8) Con un fundamento muy diverso, Cuba, Guatemala, Bolivia y Panamá han conferido al concubinato, dentro de ciertas condiciones y duración, la categoría legal de matrimonio. La Constitución de Cuba establece que los tribunales determinarán los casos en que, por razones de equidad, la unión entre personas con capacidad legal para contraer matrimonio sea equiparada, por su estabilidad y singularidad, al matrimonio civil (art. 43, ap. 6), disposición seguida casi a la letra por la Constitución guatemalteca (art. 74, 2ª parte). En Bolivia se exige por lo menos dos años de convivencia o el nacimiento de un hijo, además de estar capacitados legalmente para contraer matrimonio (art. 131, 2ª parte, de la Constitución). En Panamá se exige una convivencia de diez años (Constitución, art. 56). En el fondo, es el usus romano, revivido. El propósito del legislador no ha sido, como fuera en Rusia, implantar el amor libre. Pero aquellos países debían afrontar el problema de una vasta población indígena o de condiciones inferiores de vida, entre las cuales el concubinato es la forma normal de unión. Se quiso dignificar esas uniones, darles estabilidad y legalidad, resolver el problema de los hijos. Aun así inspiradas, estas leyes nos parecen profundamente erróneas. Los pueblos no se moralizan ni se estimula el mejoramiento de las costumbres elevando el concubinato a la categoría de matrimonio. Eso es actuar sobre el efecto y no sobre las causas. Es necesaria la acción social del Estado, la elevación económica del nivel de vida, atacar la ignorancia

creando escuelas. Sin contar con que el concubinato no es un problema de ignorancia — salto casos extremos— sino de moral. La gente más humilde tiene plena conciencia del significado del matrimonio. Es en las clases o ambientes moralmente degradados en donde la unión libre prolifera. Finalmente, cabe recordar la singular institución del common law marriage, vigente en muchos de los Estados de Norteamérica. (ver nota 9) Basta para contraerlo la convivencia en casa común, siempre que ambos se den públicamente tratamiento de marido y mujer. 1113/62 62. EFECTOS JURÍDICOS DEL CONCUBINATO.— Que el concubinato debe ser combatido no significa que no produzca algunos efectos jurídicos; en los últimos años se está advirtiendo una tendencia a reconocer algunos derechos a los concubinos, particularmente en el terreno asistencial. Veamos cuáles son los efectos más importantes, algunos establecidos en la ley, otros reconocidos por la jurisprudencia: a) El concubinato no autoriza, en principio, a reclamar suma alguna a título de locación de servicios; (ver nota 10) pero se ha reconocido ese derecho si las relaciones se iniciaron en una locación de servicio doméstico, que se transformó más tarde en concubinato, (ver nota 11) o si las peculiaridades del caso lo hicieran equitativo. (ver nota 12) De cualquier modo, el concubinato no obsta para la existencia de una relación laboral (ver nota 13) ni impide, por consiguiente, el ejercicio de las acciones correspondientes contra el empleador, inclusive la de despido. (ver nota 14) b) El concubinato no hace surgir de por sí una sociedad de hecho ni una presunción de que exista y que permita reclamar la mitad de los bienes ingresados al patrimonio del concubinato durante la época de convivencia; (ver nota 15) pero si se han probado los aportes efectivos de la mujer, entonces hay sociedad de hecho y nace el consiguiente derecho a reclamar la parte correspondiente. (ver nota 16) Bien entendido que la ayuda y colaboración natural y propia de la condición de concubina no basta para considerarla socia del concubino. (ver nota 17) La justicia de esta solución es obvia, porque lo que fundamenta el reclamo no es el concubinato, sino la existencia real de una sociedad de hecho. En concordancia con este criterio, se ha declarado que en la apreciación de los presuntos hechos societarios realizados por los concubinos, debe adoptarse un criterio riguroso, ya que la relación concubinaria puede crear una apariencia de comunidad de bienes y si no se adopta tal criterio, se puede caer insensiblemente en la admisión de una sociedad conyugal. (ver nota 18) Probada la sociedad de hecho, la división de los bienes debe hacerse en proporción a los aportes y por partes iguales sólo en el caso de que uno de los contrayentes hubiera aportado sólo bienes y el otro trabajo (art. 1780 ) o ambos sólo su trabajo (art. 1785 ). (ver nota 19) c) Las donaciones hechas entre concubinos son nulas, si importan el pago del comercio sexual (pretium stupri) o si favorecen la unión o implican el pago del rompimiento. (ver nota 20) Aun en esta última hipótesis a inmoralidad del acto es evidente, no tanto de parte

de quien paga para romper un vínculo ilícito, sino de quien se presenta ante los tribunales reclamando el precio exigido al concubino para permitirle reanudar su vida normal. (ver nota 21) Pero si la donación no es el pretium stupri o el de la ruptura, si por el contrario, responde a un sentimiento de afecto, es perfectamente válida. (ver nota 22) Ha dejado ya de tener vigencia el viejo principio del Derecho francés, don de concubin à concubin non vaut, pues si el concubinato en sí es inmoral, no lo es una donación inspirada, en la gratitud o el amor. Sin embargo, aun en este caso será ilícita la donación que se hace a la concubina en perjuicio de la esposa y el hijo, eventuales herederos, aunque no se afecte su legítima. (ver nota 23) Claro es que si el concubino que pagó un precio para romper el concubinato, pretende reclamar la devolución de lo pagado invocando la inmoralidad de la causa de la donación, su pretensión debe ser desestimada porque ello sería ir contra sus propios actos y, además, el pago debe reputarse el cumplimiento de una obligación natural de indemnización. (ver nota 24) d) Se ha reconocido la responsabilidad del concubino frente a los terceros por las provisiones hechas por la mujer para la casa común, cuando exteriormente vivían como matrimonio. (ver nota 25) Para llegar a esta solución se ha apelado a la idea de un mandato tácito o a la teoría de la apariencia. Por la misma razón se resolvió que el concubino debía abonar los honorarios del médico que llamó para su compañera, presentándola como esposa en el domicilio común; (ver nota 26) y se reputaron bien pagados los intereses hechos efectivos en la persona de la concubina del acreedor con conocimiento y aceptación tácita de éste. (ver nota 27) e) En un caso se decidió que la sucesión del concubino no podía descontar de sumas adeudadas a la compañera los honorarios del dentista pagados oportunamente por el causante. (ver nota 28) Se ha declarado asimismo que el concubino tiene derecho a repetir en la sucesión de su concubina los gastos funerarios y de última enfermedad que él contrató con terceros, puesto que cualquier persona puede actuar como gestor. (ver nota 29) Un tribunal de Santa Fe ha declarado que la presunción derivada de la posesión de recibos que acreditan pagos correspondientes a la última enfermedad y sepelio del causante, en el sentido de que su poseedor los ha pagado con fondos propios, pierde vigencia si quien los exhibe vivió en concubinato con el causante. (ver nota 30) Es una tesis discutible, que no puede admitirse como pauta general, sino teniendo en cuenta las circunstancias del caso; particularmente parece injusta con relación a los gastos de sepelio, pues no hay razón para presumir que se los hizo con dinero del causante. f) La regla según la cual el viudo carece de vocación hereditaria si el cónyuge ha muerto de la misma enfermedad que tenía al contraer matrimonio y dentro de los treinta días de celebrado éste, no se aplica al concubino que luego se casó (art. 3573 , C. Civil, nueva redacción). (ver nota 31) La solución se justifica plenamente, pues lo que la ley ha querido al no reconocer vocación hereditaria al cónyuge que ha contraído matrimonio pocos días antes del fallecimiento del causante, es impedir el escándalo de los matrimonios hechos en el lecho de enfermo para captar una herencia; en este caso no hay sino la regularización de una situación anormal, lo que más bien debe ser favorecido por la ley en obsequio de la

moral. g) Con relación a la tenencia de dos hijos habidos en matrimonio legítimo, la conducta moral de los cónyuges tiene una importancia decisiva. Es frecuente que después de la separación personal, uno de ellos conviva con otra persona; en tales casos, los tribunales suelen preferir al otro cónyuge para otorgarle la tenencia. En algún caso se ha privado de la patria potestad a la madre que vive en concubinato (ver nota 32) y se ha declarado que no corresponde designar tutora a la abuela en cuya casa vive una hija en concubinato. (ver nota 33) h) El concubinato importa “vida deshonesta” a los efectos de la extinción del derecho de las hijas a la pensión dejada por su padre, tanto más cuanto que no debe fomentarse que para no perder el beneficio, la interesada deje de casarse y abrace la unión libre (ver nota 34) i) El decreto 2196/57 extendió a los concubinos el derecho que las anteriores leyes reconocían a los miembros de la familia de continuar en la locación a la muerte del locatario. El art. 3, inc. 2, reconoció tal beneficio “a los que tuvieran o tengan con el inquilino o subinquilino trato familiar”. Es un eufemismo empleado para no nombrar el concubinato. La solución pasó a las sucesivas leyes de prórroga, y a la ley 23091 (art. 9) ahora vigente. j) Un viejo fallo de los tribunales de la Capital declaró que el ocultamiento de un concubinato anterior es una omisión dolosa que anula el matrimonio, (ver nota 35) conclusión que estamos muy lejos de compartir, y que creemos que ha de sentar jurisprudencia. k) Recordemos también un efecto de orden penal: para que el adulterio del marido sea punible es preciso que viva en concubinato (art. 118 , C. Penal). l) La ley 23570 reconoció el derecho de la concubina a la pensión en los siguientes casos: 1) si el causante fuera soltero, viudo, separado legalmente o divorciado o hubiera tenido descendencia reconocida, se exige haber convivido en aparente matrimonio durante un período mínimo de dos años inmediatos anterior al deceso; 2) si el causante estuviere separado de hecho de su cónyuge, se exige un período mínimo de convivencia de cinco años. El o la concubina excluirá al cónyuge supérstite de la pensión, salvo si el causante hubiera estado contribuyendo al pago de los alimentos o éstos los hubiera peticionado en vida o el supérstite se hallase separado por culpa del causante. En este supuesto, el beneficio se otorgará a ambos por partes iguales (art. 1º ). La convivencia en aparente matrimonio puede probarse por cualquier medio, pero en ningún caso podrá limitarse exclusivamente a la prueba testimonial, salvo que las excepcionales condiciones socioculturales y el lugar de residencia de los interesados aconsejaran apartarse de la limitación precedente (art. 50 <>). Semejante derecho ha sido reconocido a la concubina por diversas leyes provinciales y ordenanzas municipales (ley 7837 <>de Santa Fe; ley 5846 <>de Córdoba; leyes 3295 <>y 3328 <>de Corrientes; ordenanza 27944/1973 de la Capital Federal; ordenanza 47532/1983 de Rosario; etc.).

Pero salvo disposición legal expresa, la concubina no puede ser equiparada a la viuda a los efectos del otorgamiento de la pensión. (ver nota 36) Y hay que tener en cuenta que la Corte Suprema ha declarado reñida con el orden público argentino la ordenanza 27944 de la Municipalidad de Buenos Aires que equipara lisa y llanamente la concubina a la viuda, otorgándoles a cada una de ellas el 50% de la pensión. (ver nota 37) m) El concubinato de la madre con el presunto padre durante la época de la concepción, hará presumir su paternidad, salvo prueba en contrario (art. 257 , C. Civil). n) La concubina del propietario de un inmueble puede ser desalojada por éste como intrusa (ver nota 38) ñ) La ley 20774 concede indemnización por muerte del trabajador a la mujer que hubiera vivido en aparente matrimonio durante dos años (art. 269 <>). Igualmente reconoce derecho a la licencia de tres días por la muerte del cónyuge o de la persona con quien hubiera vivido en matrimonio aparente (art. 172 <>). o) En cuanto al derecho de la concubina a reclamar indemnización de daños y perjuicios por la muerte de su concubino, es cuestión controvertida, pero la jurisprudencia hoy predominante le reconoce este derecho siempre que ella pruebe daños serios y ciertos; se exige generalmente la prueba de una larga convivencia y de que ella vía de los alimentos y recursos que le proporcionaba el muerto. (ver nota 39) A veces se ha tomado en consideración que los concubinos habían tenido hijos comunes. (ver nota 40) Vale decir, que el solo concubinato no hacer nacer de por sí el derecho a la indemnización, sino que es necesario, como dijimos, que se prueben daños graves. Pero la indemnización sólo puede alcanzar a los daños materiales; los concubinos no tienen acción para reclamar daños morales por la muerte de su compañero, dado que según lo prescribe expresamente el art. 1078 , esa acción sólo la tienen los herederos forzosos del muerto.

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Zannoni, El concubinato, Buenos Aires, 1970; Bossert, Régimen jurídico del concubinato, Buenos Aires, 1982; Busso, Código Civil Anotado, t. 2, coment. arts. 37 y 38 ley mat. civil, múms. 50 y s.; Ameglio Arzeno, C., El régimen del concubinato, Rosario, 1940; Díaz de Guijarro, E., El concubinato ante la ley argentina, Buenos Aires, 1931; Duprat, R., Efectos jurídicos del concubinato ante el derecho argentino y comparado, Buenos Aires, 1930; Anastasi, L., Las relaciones jurídicas entre concubinos, J.A., t. 14, p. 1094; Salas, A. E., La unión libre y su régimen económico, J.A., t. 53, p. 341; Moreno Mocholi, M., El concubinato, Anuario de Derecho Civil, Madrid, ene.-mar. 1951, p. 54; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, múms. 71 y s.; Esmein, P., L’union libre, Dalloz Hebd., 1935, p. 45; Josserand, L., L’avenement du concubinat, Dalloz Hebd., Chron., p. 45; Nast, Vers l’union libre ou le crepuscule du mariage legal, Dalloz Hebd., 1938, Chron., p. 37; Savatier, Le droit, l’amour et la liberté, París, 1937. Sobre el concubinato en Roma, véase: Plassard, J., Le concubinage romain sous le Haut Empire,

Tolouse, 1921; Gice, P., De la condition de l’enfant naturel et de la concubine dans la législation romaine, París, 1880; Conditions de l’épouse et de la concubine dans la législation francaise, estudios de diversos profesores coleccionados por Sirey, París. Véase también las interesantes reseñas jurisprudenciales publicadas en E.D., t. 4, p. 331 y en L.L., t. 105, p. 80, nota al fallo 47.329. (nota 2) Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº 71. (nota 3) Entre nosotros, Díaz de Guijarro, Duprat, Anastasi, Ameglio Arzeno y Salas, obras citadas en nota 80. (nota 4) Puede verse una información completísima de la jurisprudencia francesa sobre este punto en Ameglio Arzeno, El régimen jurídico del concubinato, Rosario, 1940, y en Planiol-Ripert-Rouast, Ed. La Habana, t. 2, múms. 73 y s. (nota 5) Josserand, L’avenement du concubinat, Dalloz Hebd., Chron., p. 50. (nota 6) Planiol-Ripert-Rouast, Ed. La Habana, t. 2, nº 79. (nota 7) Josserand, L’avenement du concubinat, Dalloz Hebd., 1932, Chron., p. 50. (nota 8) Le mariage et le divorce d’aprés la legislation actuelle de l’U.R.S.S., Revue International de Droit Comparé, París, t. 2, p. 347. (nota 9) Alabama, Alaska, Colorado, Delaware, Florida, Georgia, Idaho, Indiana, Iowa, Michigan, Minnesota, Mississipi, Montana, Nebraska, Nevada, New Hampshire, New Jersey, New York, Ohio, Oklahoma, Pennsylvania, Rhode Island, Sout Carolina, Sout Dakota y Texas. Véase una información muy completa sobre este punto en Keezer, F., Marriage and Divorce, Indianápolis, 1923. (nota 10) C. Civil Cap., Sala C, 3/12/1964, J.A., 1965-I, p. 180; E.D., t. 12, p. 39 y L.L., t. 117, p. 623; C. Civil 1ª Cap., 13/4/1925, J.A., t. 15, p. 517; íd., 2/12/1919, G.F., t. 22, p. 265. De acuerdo: Díaz de Guijarro, nota en J.A., t. 47, p. 878; Duprat, Efectos jurídicos del concubinato ante el derecho argentino y comparado, p. 47. (nota 11) C. Civil 2ª Cap., 21/7/1941, L.L., t. 23, p. 902.

(nota 12) C. Civil 1ª Cap., 28/12/1938, L.L., t. 13, p. 765. (nota 13) C. Apel. Trab. Cap., 27/2/1959, Doct. Jud., 30/3/1959; de acuerdo Acuña Anzorena, L.L., t. 23, p. 904; Unseinb, nota en Derecho del Trabajo, t. 11, p. 502. (nota 14) Fallo citado en nota anterior. (nota 15) C. Civil Cap., Sala A, 20/9/1961, L.L., t. 105, p. 80 (con importante nota de jurisprudencia); Sala A, 12/2/1979, E.D., t. 85, p. 243, con nota de Bossert; íd., Sala C, fallo citado en nota 91; C. Civil Cap., Sala C, 30/7/1956, L.L., t. 84, p. 217; C. Civil Cap., Sala C, 14/10/1954, L.L., t. 77, p. 829; C. Civil Cap., Sala D, 30/7/1976, E.D., t. 74, p. 163; Sala E, 12/7/1976, E.D., t. 76, p. 230; Sala F, 15/6/1976, E.D., t. 69, p. 230; C. Com. Cap., Sala A, 30/6/1978, E.D., t. 76, p. 766; C. Civil 1ª Cap., 14/8/1929, J.A., t. 30, p. 653; íd., 27/2/1936, J.A., t. 53, p. 340 y L.L., t. 2, p. 74; C. Civil Cap., Sala C, 30/10/1952, J.A., 1953-I, p. 310; C. Paz Let. Cap., 21/5/1937, L.L., t. 6, p. 1030; C. Apel. La Plata, 1/8/1939, L.L., t. 15, p. 776; Sup. Corte Bs. As., 7/12/1943, J.A., 1944-I, p. 304; C. Apel. Morón, 11/4/1978, E.D., t. 81, p. 401; C. 1ª Apel. La Plata, 9/3/1956, J.A., 1956-II, p. 86. (nota 16) Además de la jurisprudencia citada en nota anterior, véase C. Civil Cap., Sala A, 26/12/1978, E.D., t. 82, p. 504; C. Civil 1ª Cap., 28/12/1938, L.L., t. 13, p. 765; íd., 30/12/1946, J.A., 1947-I, p. 12; C. Civil 2ª Cap., 2/3/1948, J.A., 1948-II, p. 82; C. Apel. B. Blanca, 20/7/1933, J.A., t. 42, p. 1233. (nota 17) C. Civil Cap., Sala A, 26/12/1978, E.D., t. 82, p. 504; Sala C, 30/12/1952, L.L., t. 66, p. 825; Sala F, 23/6/1982, L.L., 1983-A, p. 403. (nota 18) C. Civil Cap., Sala F, 27/4/1965, J.A., 1965-III, p. 209; Sala F, 23/6/1982, L.L., 1983-A, p. 403; Sala D, 12/11/1980, L.L., 1981-B, p. 49. (nota 19) Belluscio, Tratado, t. 2, nº 470. (nota 20) C. Civil Cap., Sala F, 23/6/1982, L.L., 1983-A, p. 403. (nota 21) C. Civil Cap., Sala D, 26/6/1958, J.A., 1958-III, p. 551. Los tribunales españoles registran un caso interesante de la última hipótesis; un hombre casado y con hijos mantenía relaciones con otra mujer; en el deseo de ordenar su vida, convino con ésta en que le pagaría una elevada pensión mensual a condición de que ella se radicara en América.

Pasado un cierto tiempo en que ambos cumplieron sus compromisos, el hombre se negó a seguir pagando la pensión, alegando que la convención era inmoral. El Tribunal Supremo hizo lugar a su pretensión (2/4/1941, J.A., 1950-IV, sec. jurisp. ext., p. 3, con comentario de Clara de Campoamor). (nota 22) C. Civil Cap., Sala C, 20/4/1965, Doct. Jud., 2551, Sum. nº 3027; C. Civil Cap., Sala D, 26/6/1958, J.A., 1958-III, p. 551; C. Civil 2ª Cap., 19/8/1927, J.A., t. 25, p. 981; íd., 11/5/1939, J.A., t. 66, p. 620 y L.L., t. 14, p. 638; C. Civil Cap., Sala F, 23/6/1982, L.L., 1983-A, p. 403. (nota 23) C. Civil Cap., Sala A, 6/10/1961, causa 66.959 (inédita). (nota 24) Bossert, Régimen jurídico del concubinato, p. 113. (nota 25) C. Civil 2ª Cap., 12/9/1921, J.A., t. 7, p. 182. (nota 26) Juez Dr. Sagasta, 26/6/1942, L.L., t. 27, p. 190 (firme). (nota 27) C. Civil 1ª Cap., 18/5/1927, J.A., t. 24, p. 811. (nota 28) C. Civil 2ª Cap., 21/7/1941, L.L., t. 23, p. 902, con nota desfavorable de A. Acuña Anzorena. (nota 29) C. Civil Cap., Sala A, 10/10/1956, J.A., 1956-IV, p. 527. (nota 30) C. C. Santa Fe, 3/12/1963, J.A., 1965-II, p.453 (con nota de Guastavino). (nota 31) Esta solución, hoy consagrada legalmente, era admitida por la doctrina y la jurisprudencia antes de la sanción de la ley 17711 <>: C. Civil 2ª Cap., 13/6/1927, J.A., t. 25, p. 188;C. Civil 2ª La Plata, 22/10/1926, J.A., t. 22, p. 1929. De acuerdo: Lafaille, Sucesiones, t. 2, nº 96; Rébora, Sucesiones, t. 2, nº 323; Botto, nota en J.A., t. 22, p. 261. (nota 32) C. Civil 1ª Cap., 28/9/1918, J.A., t. 2, p. 429. (nota 33) Fallos Trib. Corrientes, t. 7, p. 44.

(nota 34) C. Civil 1ª Cap., 16/10/1940, J.A., t. 73, p. 121 y L.L., t. 20, p. 638; C. Fed. Cap., 3/7/1931, L.L., t. 2, p. 960; íd., 15/7/1935, J.A., t. 51, p. 34. (nota 35) C. Civil Cap., 17/5/1926, G.F., t. 53, p. 46. (nota 36) C.S.N., 28/3/1962, J.A., 1962-VI, p. 460; íd., 12/5/1969, L.L., t. 125, p. 624; íd., 27/7/1976, L.L., t. 1976-D, p. 101, con nota de Mazzinghi; J.A., E.D., t. 68, p. 225. Hay que recordar que la C.S.N. en su composición de los años 1973-1976, había admitido la asimilación de la concubina a la viuda a los efectos previsionales: 8/5/1975, L.L., 1975-C, p. 261, con notas de Zannoni y Belluscio y E.D., t. 61, p. 244, con nota de Goldschmidt. (nota 37) C.S.N., 4/7/1978, L.L., 1979-B, p. 6 y E.D., t. 80, p. 232. (nota 38) C. Apel. 1ª La Plata, 16/4/1963, J.A., 1963-IV, p. 138. (nota 39) C. Civil Cap., Sala A, 31/3/1987, L.L., 1987-D, p. 516; Sala B, 13/8/1987, E.D., t. 132, p. 241 (el tribunal tomó en consideración una larga convivencia, de la cual nacieron tres hijos y, sobre todo, que la parte demandada no cuestionó la legitimidad del derecho de la concubina, sino sólo la existencia del concubinato); Sala C, 4/6/1977, E.D., t. 75, p. 545; Sala F, 14/3/1967, E.D., t. 21, p. 229; íd., 3/12/1991, E.D. fallo 44.287 y L.L. fallo nº 90.806, con importante disidencia de la Dra. Conde; C. Apel. San Isidro, 27/10/1988, Doctrina Judicial, nº 3580; C. Apel. Morón, 12/4/1984, E.D., t. 111, p. 500; C. Fed. Tucumán, 23/7/1971, L.L., t. 144, p. 476; S. Corte Buenos Aires, 12/11/1991, L.L., fallo nº 90.268; Zannoni, Derecho de familia, 2ª ed., t. 2, § 784 y s.; Salvat, Hechos ilícitos, nº 2923; Colombo, Culpa aquiliana, nº 235; Cammarota, Responsabilidad extracontractual, t. 2, nº 513. (nota 40) C. Civil Cap., Sala A, 23/7/1965, causa 99.071; Sala D, 31/7/1958, L.L., t. 93 vº Daños y perjuicios, p. 40, nº 13; C. Esp. C. C. Cap., Sala 5ª, 9/11/1978, J.A., 1979-III, p. 3; Bustamante Alsina, Teoría de la responsabilidad civil, nº 339, Llambías, nota en E.D., t. 51, p. 892; Kemelmajer de Carlucci, nota en J.A., 1979-III, p. 6; Alterini, Responsabilidad civil, nº 106; Dassen, en L.L., t. 1, ps. 687 y s., nota 7; Méndez Costa, nota al fallo 85.917 de L.L.; Andorno, nota en J.A. 1979-IV, p. 705; Orgaz, El daño resarcible, nº 35 y s. § 4. Los esponsales (ver nota 1) 1113/63

63. CONCEPTO Y CONSECUENCIAS JURÍDICAS.— Se llama esponsales el compromiso matrimonial contraído por los novios; en otras palabras, es la promesa de casamiento. Ahora bien: ¿esa promesa obliga a contraer nupcias o a reparar el daño en caso de incumplimiento? Desde el punto de vista jurídico y moral, los esponsales implican un problema muy delicado. Por un lado esta la necesidad evidente de que nada pueda afectar la absoluta libertad de los contrayentes para celebrar su matrimonio; el acto tiene demasiada trascendencia para que se obligue a llevarlo a cabo a quien, por cualquier motivo, fundado o no, no desea ya casarse. Pero, por otra parte, la ruptura de la promesa de casamiento destruye ilusiones, puede ocasionar graves perjuicios. ¿Cuál es el camino justo en la solución del problema? La ley 2393 seguía una solución terminante: no reconocía los esponsales de futuro y disponía que ningún tribunal podía admitir demanda para exigir el cumplimiento de la promesa, ni por indemnización de daños y perjuicios que la promesa hubiere causado (art. 8 <>). La ley 23515 ha mantenido el principio de no reconocer esponsales de futuro, ni acción para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio (art. 165 <>); pero ha omitido la última parte del art. 8 <>, ley 2393 que negaba toda acción de reparación de daños y perjuicios. ¿Significa esto que queda abierta la posibilidad de demandar daños y perjuicios por la ruptura intempestiva de la promesa matrimonial? La doctrina mayoritaria en nuestro país, así lo sostiene. (ver nota 2) Pero, en nuestro derecho positivo la solución, a nuestro juicio, es clara: la ruptura de la promesa matrimonial, aunque sea incausada, no produce ninguna consecuencia jurídica ni permite demandar la indemnización de daños materiales o morales. Es la solución expresamente incorporada a nuestro derecho positivo por la ley 23179 que aprobó la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, cuyo art. 16, inc. 2, establece que “no tendrán ningún efecto jurídico los esponsales”. Admitir la acción de daños, significa reconocerles efectos jurídicos, lo que la ley prohíbe. Es, nos parece, la buena solución. La voluntad de contraer matrimonio debe ser libérrima. No debe ser sujeta a ninguna presión psicológica, ni aunque ella sea el peligro de tener que afrontar indemnización de daños y perjuicios en caso de ruptura. Y si uno de los novios se arrepiente, lo mejor para los dos es que se casen. La frustración de la esperanza de contraer matrimonio, es menos grave que la frustración del matrimonio ya celebrado y consumado. Es necesario agregar que el caso típico, por no decir exclusivo, en el cual la jurisprudencia de algunos países ha acogido la acción de reparación, es el de la mujer seducida bajo promesa de matrimonio. Se pretendía no dejar impune una conducta tan vituperable. Pero la verdad en muchos países, era que tales demandas escodían un chantage. En los Estados Unidos proliferaron las acciones de mujeres que pretendían indemnización afirmando haber sido seducidas bajo promesa de matrimonio. El escándalo de estos juicios fue tan notorio, que algunos Estados (Nueva York, Indiana, Illinois) han dictado leyes que prohíben toda acción de daños por ruptura de la promesa matrimonial, fundándose en que ellas “han

originado grandes abusos y no menores daños, importando serios agravios, humillaciones y pérdidas pecuniarias a personas totalmente inocentes, ya que tales remedios han sido ejercidos por personas inescrupulosas para su indebido enriquecimiento y han proveído de vías legales para la perpetración de fraudes y estafas”. (ver nota 3) A lo que hay que agregar que en nuestro país, la creciente liberación de las costumbres ha hecho muy frecuentes las relaciones sexuales, sea que en el ánimo del varón y la mujer tengan carácter prematrimonial o no lo tengan. Es necesario agregar que nuestros repertorios de jurisprudencia no registran ningún caso judicial en que se haya planteado tales demandas por indemnización de daños. Es claro que si el responsable de la ruptura ha indemnizado a su novia, no podrá admitirse su demanda de repetición fundada en el pago de lo indebido, pues no sólo ello sería ir en contra de sus propios actos, sino que su pretensión resultaría repugnante al sentido moral. Pero hay que agregar que ésta es simplemente una hipótesis de laboratorio. No se registran casos en la experiencia mundial. Y, desde luego, los novios tienen acción para reclamar la restitución de las donaciones hechas en vista del matrimonio frustrado (véase nº 65). 1113/64 64. DERECHO CANÓNICO Y LEGISLACIÓN COMPARADA.— El Derecho canónico, siempre celoso del cumplimiento fiel y de buena fe de los pactos, atribuyó una gran importancia a los esponsales. El Código de 1983, atribuye a la promesa escrita unilateral o bilateral del matrimonio el efecto de dar lugar a una acción de reparación si de algún modo fuere debido; en cambio, no se origina acción para exigir la celebración del matrimonio (canon 1062). Salvo la solución excepcional del common law, a que aludiremos al final, es hoy universalmente admitido que la promesa de matrimonio, por formal que sea y por más que haya sido seguida de cohabitación, no obliga a casarse. Es el problema de la indemnización de los eventuales daños el que ha originado divergencias. Algunos Códigos reconocen un derecho amplio al resarcimiento de los daños materiales y morales (C. Civil peruano, art. 240; mexicano, arts. 145 y s.; suizo, arts. 90 y s.). El Código alemán, si bien en principio sólo admite el reclamo de los gastos hechos y de las obligaciones contraídas con motivo del proyectado matrimonio, abre una amplia acción de indemnización para el caso del desfloramiento (arts. 1298-1300). Otros Códigos sólo reconocen una acción de carácter limitado y bajo condiciones rigurosas. Así, por ejemplo, el italiano exige que se trate de una promesa hecha por escrito y el resarcimiento se limita a los daños ocasionados por los gastos hechos y las obligaciones contraídas dentro de límites razonables, apreciados según la condición de la partes; también puede reclamarse la devolución de las donaciones, sin que en este caso sea necesaria la forma escrita ni la promesa recíproca (arts. 79-81). También exige la forma escrita el

Código venezolano (art. 42) y la víctima tiene derecho a reclamar sólo el reintegro de los gastos realizados. El español exige que la promesa sea cierta y sólo admite la indemnización de los gastos realizados y las obligaciones contraídas en miras del matrimonio (art. 43). La ley portuguesa, del 24 de diciembre de 1910, no exige la forma escrita, pero limita la acción a la restitución de las donaciones y a la indemnización de los gastos realizados. Es curioso observar que en estos países, mientras que la preocupación del legislador ha sido limitar severamente la extensión de los daños exigibles y reglamentar con no menor rigor las condiciones de ejercicio de la acción, la jurisprudencia y la doctrina se han empeñado en escapar a los estrictos moldes legales, admitiendo una amplia acción de reparación de daños incluso extrapatrimoniales, cuando la promesa de matrimonio ha sido seguida de cohabitación. (ver nota 4) El Código paraguayo admite la indemnización de daños, inclusive el daño moral (art. 137). En Francia, el Código guarda silencio, pero la jurisprudencia ha admitido el derecho a reclamar indemnización por la ruptura injustificada de la promesa matrimonial. (ver nota 5) El Código brasileño trata incidentalmente de esta materia en el título referente a actos ilícitos, disponiendo que la mujer agraviada en su honra puede reclamar de su ofensor una dote correspondiente a su condición y estado si fuese seducida con promesa de casamiento y no quisiera o no pudiera reparar el mal por la celebración del acto (art. 1548). El common law da una solución singular al problema: la promesa de matrimonio seguida de ayuntamiento carnal (verba de futuro subsequente cópula) importa la celebración del matrimonio, con todos sus efectos legales. Es la solución seguida en Escocia y en muchos de los Estados de Norteamérica. (ver nota 6) 1113/65 65. DONACIONES ENTRE PROMETIDOS CUANDO EL MATRIMONIO NO SE CELEBRE. (ver nota 7)— ¿Qué ocurre con las donaciones hechas al novio o novia si el matrimonio se frustra? Debemos advertir que no obstante ser éste un problema que se plantea muy frecuentemente, se registran contadísimos casos de jurisprudencia. Casi siempre la cuestión se resuelve prudentemente y si llevarla a los tribunales: o bien el donante no reclama la devolución o bien el donatario devuelve lo donado. Pero no por ello el problema deja de tener interés práctico, pues es bueno contar con un régimen jurídico claro, que despeje dudas o indique a los novios a conducta que deben seguir. En nuestro país no contamos con una regulación clara de los distintos problemas que se suscitan. Pero el principio general está sentado en los arts. 1240 y 1248 , según los cuales las donaciones hechas teniendo en mira el matrimonio, se reputan realizadas con la condición implícita de que el matrimonio se celebre. Lo que significa que si no se celebra, la donación queda sin efecto y las cosas donadas deben restituirse. Pero esta regla general exige algunas precisiones. Veamos las situaciones que pueden presentarse:

a) Donación de bienes para uso común. Esta es la hipótesis en que la resolución de la donación es más patente. No puede dudarse de que si el novio regala a su novia los muebles para su futuro hogar, esta donación debe reputarse hecha bajo la condición implícita de que el matrimonio se celebre, tal como lo dispone el art. 1248 . (ver nota 8) Inclusive, ha podido llegar a sostenerse que no es propiamente una donación, sino la entrega en depósito de la cosa donada. (ver nota 9) A primera vista atrayente, esta opinión debe, empero, ser desestimada. La novia recibe la cosa como dueña, no como depositaria. No sería posible aplicarle las responsabilidades civiles y penales que corresponden al depositario infiel si las vende o destruye por culpa o negligencia. b) Regalos para uso personal. Cuando el regalo consiste en una cosa para uso personal del donatario (pieles, alhajas, etc.) la solución se complica. Para algún sector de la doctrina, la donación queda resuelta, conforme con los arts. 1240 y 1248 , cualquiera sea el objeto donado. (ver nota 10) Según otra opinión, hay que distiguir entre los presentes de uso y los regalos de mayor importancia, hechos en mira del matrimonio. Así, la novia estaría obligada a devolver la alianza o el solitario de brillantes reglado para el compromiso, pero no un reloj obsequiado con motivo del cumpleaños de la novia. (ver nota 11) Pensamos que este criterio es razonable y se adecua a nuestras costumbres. El problema de la distinción entre presentes de uso no recuperables por el donante y regalos realizados en mira del matrimonio que deben devolverse, es cuestión de hecho que queda supeditada al prudente arbitrio judicial. Depende de la situación económica de los novios, de las circunstancias en que el regalo fue hecho, de su significado, valor, etcétera. (ver nota 12) c) Indiferencia de la culpa. Puesto que la donación se reputa hecha bajo condición de celebrarse el matrimonio, no importa la causa por la cual éste no se celebró o fuere anulado (ver nota 13). Pero supongamos que el matrimonio no se celebra por demencia o muerte del donante. El curador, en el primer caso, los herederos en el segundo, ¿pueden reclamar la cosa donada? La solución resulta muy fuerte. Pensamos que en este caso, el pedido de revocación o resolución de la donación es un acto personalísimo, que sólo el donante puede demandar No es posible que los regalos hechos por el novio a la novia, que son algo así como el testimonio de un gran amor, pueden ser luego reclamados por los herederos del novio. Y no se diga que los arts. 1240 y 1248 no distinguen, porque es evidente que tales normas no han contemplado esta hipótesis, a la que no podrían aplicarse sin aceptar una solución repugnante a la justicia y la razón y contraria a nuestras costumbres. (ver nota 14) En cambio, parece indudable que si quien fallece es el donatario, el donante puede reclamar de los herederos los objetos donados. (ver nota 15) d) Alcance de la revocación. Según el art. 1240 las donaciones hechas por causa de matrimonio podrán revocarse si el matrimonio no se celebrare o fuera anulado; conforme con el art. 1248 , ellas llevan la condición implícita de que el matrimonio se celebrare o se hubiere celebrado. Cabe preguntarse entonces cuál es el efecto que produce la no celebración del matrimonio: si la revocación de la donación, que exige una manifestación de voluntad del donante, o la resolución ipso iure de la donación por incumplimiento de la

condición. Nos parece más razonable pronunciarnos por la revocación. Si el propio donante no ejerce su derecho de revocar, no parece que la donación deba quedar sin efecto de pleno derecho y retroactivamente, como ocurriría si se admite que se trata de una resolución por incumplimiento de la condición. 1113/66 66. DONACIONES HECHAS POR TERCEROS.— En los párrafos anteriores hemos tratado de la revocación de las donaciones hechas entre prometidos, cuando no se realiza el matrimonio. Pero las donaciones pueden ser también hechas por terceros: padres, parientes, amigos. También a ellas se aplican las mismas soluciones, pues los arts. 1240 y 1248 se refieren en general a todas las donaciones, sin distinguir entre los posibles donantes. Y, además, porque la donación, al no celebrarse el matrimonio, quedaría sin causa. (ver nota 16) 1113/11670 66 bis. ACCIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS CONTRA EL RESPONSABLE DE LA MUERTE DEL NOVIO.— ¿Tiene acción el novio o novia por reparación de los daños y perjuicios contra el responsable de la muerte de la prometida o prometido? Belluscio se pronuncia por la afirmativa, sosteniendo que el tercero podría ser demandado por la reparación de los gastos hechos en vista del matrimonio que no puede ya celebrarse y además, el daño moral, pero no serían indemnizables los daños meramente eventuales, como por ejemplo, la frustración del carácter de heredero que nacería del matrimonio. (ver nota 17) No compartimos ese criterio. Si el novio o novia no tiene, derecho a pedir indemnización por la ruptura del compromiso matrimonial ni mucho menos, a demandar su cumplimiento (véase nº 63), el perjuicio por su muerte es puramente eventual. Depende de que el que prometió matrimonio mantenga su promesa hasta el momento de la celebración. (ver nota 18)

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Busso, Código Civil Anotado, t. 2, coment. art. 8, ley mat. civil; Ferrer, Los esponsales ante el derecho argentino y la legislación comparada, S. Fe, 1955; Oliva Vélez, H. A., Los juicios por ruptura de esponsales, L.L., t. 59, p. 240; Campoamor, C., El noviazgo ante el derecho, L.L., t. 16, sec. doct., p. 38; Rébora, Instituciones de la familia, t. 2, ps. 42 y s.; Lafaille, Familia, múms. 46 y s.; Cordero Álvarez, Los esponsales en el derecho civil contemporáneo, Bol. Inst. Der. Civil Córdoba, en jun. 1943, ps. 7 y s.; Puig Peña, Tratado de Derecho Civil español;, t. 2, vol. 1, ps. 66 y s.; García Contero, El vínculo de matrimonio civil en el derecho español, Roma-Madrid, 1959, múms. 7 y s.; Gubern Saliches, La ruptura de la promesa matrimonial, Barcelona, 1947; Rangel Lamus,

A., Promesa de futuro matrimonio, Caracas, 1937; Colin, P., Études sur les fincailles en droit comparé, Sens. 1921; Lefevre, Le probléme de la rupture des fiancailles, París, 1935; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, múms. 80 y s.; De Suret, Les fiancailles et del mariage, Bruselas, 1914; Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol. 1, ps. 24 y s.; Calogero Gangi, Il matrimonio, Milano, 1953, múms. 29 y s.; Barassi, L., La famiglia legittima, Milano, 1947, múms. 15 y s.; Knecht, Derecho matrimonial católico, Madrid, 1932, ps. 111 y s. (nota 2) López Cabana, Nuevos daños jurídicos, en Revista del Colegio de Abogados de la Capital, 1990, nº 1, p. 87; Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 48; Lagomarsino, en Derecho de Familia, en homenaje a la Dra. Méndez Costa, p. 371; Belluscio, Derecho de Familia, t. 1, nº 123; Mazzinghi, nota en L.L., 1986-E, p. 1104; Méndez Costa, Régimen legal del matrimonio civil, p. 18; Zannoni, Derecho de familia, 2ª ed., t. 1, ps. 109 y s. (nota 3) Así dice la exposición de motivos de la ley de Nueva York; véase Oliva Vélez, Los juicios por ruptura de esponsales en Estados Unidos de Norteamérica, L.L., t. 59, p. 940. (nota 4) Para la doctrina y jurisprudencia italianas, véase Jemolo, El matrimonio, nº 16 y Messineo, Tratado, t. 3, § 54, nº 3; para la española, García Cantero, El vínculo de un matrimonio civil, múms. 7 y s.; para la portuguesa, Pires de Lima y Braga da Cruz, t. 1, p. 38; esta solución se funda generalmente en la consideración de que se estaría en presencia de un hecho ilícito. (nota 5) Véase Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, ps. 84 y s.; con una amplia información jurisprudencial. (nota 6) Véase cuales son esos Estados en nuestra nota 90. (nota 7) BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: Guastavino, Restitución de bienes entregados por causa de matrimonio si éste no se celebra, J.A., Doctrina, 1974, p. 267; Belluscio, Restitución de donaciones entre prometidos, J.A., t. 20-1973, p. 378; Fassi, Ruptura de un compromiso de matrimonio, L.L., t. 151, p. 98; Lagomarsino, Promesa de matrimonio, Buenos Aires, 1962; Zannoni, Obligación restitutoria derivada de la ruptura de la promesa de matrimonio, J.A., nota al fallo 4234 de la C. Apel. B. Blanca, 28/12/1973. (nota 8) C. Civil Cap., Sala B, 16/5/1978, J.A., 1978-IV, p. 538 (en el caso, televisor, combinado y lustraspiradora); C. 1ª Apel. B. Blanca, 28/12/1973, E.D., t. 56, nº 25.184 (en el caso se trataba de heladera, lavarropas, ventilador, batería de cocina y lustradora). La doctrina es unánime.

(nota 9) Guastavino, en J.A., Doctrina, 1974, p. 270, nº 8. De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 26/5/1978, J.A., 1979-IV, p. 78; C. Apel. Rosario, 4/9/1972, J.A., t. 18-1975, p. 618. (nota 10) Guastavino, op. cit. en nota anterior; Belluscio, op. cit. en nota 117 bis 1; Zannoni, Derecho de Familia, t. I, § 99. (nota 11) Así lo resolvió el juez Dr. Igarzábal. En este punto, la sentencia fue consentida; pero la Cámara coincidió con el criterio de distinguir entre presentes de uso y regalos que deben restituirse: C. Civil Cap., Sala F, L.L., t. 151, p. 98 y J.A., t. 20-1973, p. 374. De acuerdo con el criterio: Fassi, L.L., t. 151, p. 98; Lagomarsino, Promesa de matrimonio, nº 34; Fassi-Bossert, Sociedad conyugal, t. 1, p. 174. (nota 12) Fassi, op. cit. en nota anterior. (nota 13) Guastavino, en J.A., Doctrina, 1974, p. 273, nº 22. (nota 14) Guastavino, piensa que nuestra ley no permite esta distinción, pero propugna la adopción en nuestro Derecho de una norma semejante al art. 1953 , C. Civil portugués, según el cual el novio que sobrevive puede conservar los donativos hechos por el novio premuerto, pero en tal caso no puede reclamar la devolución de lo que por su parte regaló. Los Códigos alemán (art. 1301) y suizo (art. 95) no admiten la acción de restitución en caso de muerte. (nota 15) Es la solución del Código portugués (véase nota anterior). (nota 16) Zannoni, Derecho de familia, t. I, §§ 100 y 101. (nota 17) Belluscio, Manual, nº 50; de acuerdo. Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 52. Comparten la tesis de la procedencia de la indemnización, Mazeaud, t. 1, nº 277-5. (nota 18) De acuerdo: Bonasi Benucci, La responsabilidad civil, nº 16. Es también la solución de la jurisprudencia francesa citada por Mazeaud, loc. cit. en nota anterior. § 5.— Corretaje matrimonial (ver nota 1) 1113/67

67. EL PROBLEMA.— Las ocupaciones humanas asumen formas sorprendentemente diversas. No es de extrañar, por tanto, que algunas personas tengan su modus vivendi en el corretaje matrimonial, es decir, en el acercamiento de personas que desean casarse. La institución fue admitida en Roma; pero como chocaba contra la sensibilidad cristiana, fue abolida del Derecho positivo europeo. Sin embargo, desde principios del corriente siglo se ha notado un resurgimiento que ha encontrado apoyo en las costumbres. Se sostiene que es una ocupación socialmente útil, pues fomenta el matrimonio; que el corredor se limita a dar informaciones y a poner en contacto a los interesados, con lo cual les proporciona un beneficio. Por consiguiente, mientras su actividad se limite a ello, y no haya engaño o cualquier género de presión sobre los interesados, el corretaje no tiene nada de inmoral y debe dar origen al pago de la comisión justa. De este modo se reconoce un hecho que existe en la realidad social. (ver nota 2) No participamos de este criterio; el corretaje matrimonial, aunque se limite a poner en contacto a los interesados, resulta repugnante a la sensibilidad moral argentina. Como dice Ripert, la inmoralidad del acto proviene del envilecimiento del matrimonio transformado en un negocio en el cual un tercero está interesado; (ver nota 3) en otras palabras, el casamiento no es una especulación, sino un acto de amor y nadie tiene derecho a lucrar con él. Quizá no esté de más recordar que si bien el Derecho Romano admitía el corretaje matrimonial, las personas que se ocupaban de él “no eran reputadas como pertenecientes a la categoría de gente honesta”. (ver nota 4) Por lo demás, es natural que para asegurar el éxito de su gestión el agente se vea inducido, aun sin fraude, a pesar directa o indirectamente sobre el consentimiento de los esposos, actuando de modo de disimular o de prevenir, de atenuar o combatir las causas más legítimas de duda o rechazo. (ver nota 5) Es claro que no ha faltado quien haga el argumento de que el corredor que actúa con dolo debe pagar los daños y perjuicios. (ver nota 6) ¡Como si fuera reparable con dinero el mal que se ha producido! En un excelente fallo del Dr. Coronas, confirmado por la Cámara 2ª de la Capital, único antecedente jurisprudencial conocido en nuestro país, se dejó sentado con fundamentos solidísimos el carácter inmoral de este tipo de convenciones, aun limitadas al mero acercamiento de las partes. (ver nota 7) Pero las agencias matrimoniales siguen funcionando. 1113/68 68. LEGISLACIÓN COMPARADA.— Los Códigos de Alemania (art. 656), Suiza (Obligaciones, art. 416), Grecia (art. 708) y Austria (art. 879), declaran inválido el contrato de corretaje matrimonial y niegan toda acción para reclamar la retribución de los servicios. Pero mientras el Código alemán no da acción para la repetición de la comisión pagada, el griego es más enérgico y la concede. Los otros guardan silencio sobre el punto. En Francia, la antigua doctrina y jurisprudencia negaban toda validez a estos pactos; (ver

nota 8) pero desde principios de este siglo se empezó a notar una tendencia favorable al corretaje matrimonial. Actualmente los tribunales aceptan el derecho a percibir remuneraciones si el intermediario ha limitado su actividad al acercamiento de las partes; pero no si las ha engañado o presionado de cualquier manera o si por la modalidad del contrato se puede demostrar que ha pesado sobre el consentimiento, como ocurre si ha pactado una remuneración para el caso de éxito (ver nota 9) o en un tanto por ciento de la dote. (ver nota 10) Parecida tendencia se advierte en la jurisprudencia italiana, lo que ha motivado la severa crítica de Messineo y Mossa. (ver nota 11) La doctrina española se inclina por la ilicitud de la mediación matrimonial. (ver nota 12)

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Anastasi, El corretaje matrimonial, L.L., t. 9, sec. jurisp. ext. p. 23; Colombo, L., El corretaje matrimonial, Rev. Colegio Abog. Bs. Aires, may-jun. 1936, ps. 185 y s.; Wahl, Le courtage matrimonial, Revue Trimestrielle, 1904, p. 471; PlaniolRipert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, múms. 88 y s.; García Cantero, Nota sobre la licitud de la mediación matrimonial, Anuario de Derecho Civil, Madrid, ene-mar. 1963, ps. 33 y s. (nota 2) Entre nosotros han sostenido esa opinión Anastasi y Colombo, op. cit. en nota anterior; Belluscio, Derecho de familia, t. 1, nº 139; Spota, t. 11, nº 73. (nota 3) Ripert, La regla moral en las obligaciones civiles, ed. Bogotá, 1946, nº 27. (nota 4) Wahl, Le courtage matrimonial, Revue Trimestrielle, 1904, nº, p. 473. (nota 5) Estas sensatas palabras de un viejo fallo de la Corte de Casación francesa (1/5/1855, Dalloz, 1855, 1, 147; Sirey 1855, 1, 337) parecen en vías de ser olvidadas por la jurisprudencia de aquel país. (nota 6) Wahl, Le courtage matrimonial, Revue Trimestrielle, 1904, p. 401, nº 7. (nota 7) 31/8/1948, L.L., t. 51, p. 876. (nota 8) Sentó jurisprudencia el fallo del Tribunal de Casación del 1º de mayo de 1855, Dalloz, 1855, 1, 147; Sirey, 1855, 1, 337.

(nota 9) Nimes, 22/6/1868; París, 11/1/1884; Caen, 23/2/1903, cit. por Planiol-RippertRouast, Ed. La Habana, t. 2, nº 89. (nota 10) Pau, 9/8/1904; Agen, 13/12/1909 (a contrario), Dalloz, 1912, 2, 104. (nota 11) Messineo, Tratado, t. 3, § 54, nº 4; Mossa, Contro la mediazone matrimoniale, Revista Diritto Commerciale, 1937, t. II, ps. 193 y s. (nota 12) Pérez y Alguer, en Ennecerus, t. 2, vol. 2, p. 327; Castán Boteñas, t. 4, p. 513 (7ª ed.); y Riera Aisa y Núñez Lagos, cit. por García Cantero, Anuario de Derecho Civil, enemar. 1913, p. 35, quien, por el contrario, se pronuncia por la licitud. CAPÍTULO II - CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310250 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310250 1113/10250 I. IMPEDIMENTOS (ver nota 1) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310260 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310260 1113/10260 § 1.— Teoría de los impedimentos 1113/69 69. CONCEPTO.— Se llama impedimentos a los hechos o situaciones que importan un obstáculo para la celebración del matrimonio. Esta teoría se originó y desarrolló en el Derecho canónico. Se partió del principio de que toda persona tiene el derecho natural de casarse; por consiguiente lo lógico no es fijar las condiciones o cualidades necesarias para contraer matrimonio válido, sino por el contrario, establecer en qué casos no puede celebrarse. La legislación canónica sobre impedimentos, muy minuciosa y completa ha influido

poderosamente sobre todo el Derecho positivo contemporáneo, aunque nanturalmente, las leyes civiles han suprimido algunos (por ejemplo, el de disparidad de cultos, de votos solemnes, de orden sagrado, de rapto y retención violenta de la mujer), agregado otros (enfermedades venéreas, lepra), y eliminado algunas clasificaciones tales como la de impedimentos públicos y secretos, de grado mayor y menor, etcétera. 1113/70 70. CLASIFICACIÓN.— La primera y más importante clasificación de los impedimentos, tomada también del Derecho canónico, es la que distingue los dirimentes y los impedientes. Se llaman dirimentes los que no permiten matrimonio válido y que obligan a anularlo si se hubiera celebrado; son impedientes aquellos en los que la violación de la prohibición legal no está sancionada con la nulidad del acto, sino con otra pena; así como, por ejemplo, el menor que hubiera contraído matrimonio sin consentimiento de sus padres, pierde el derecho de administración de los bienes que hayan adquirido por título gratuito, administración que le correspondía como emancipado. (ver nota 2) 1113/71 71.— También se los clasifica en absolutos y relativos. Los primeros son los que impiden el casamiento con cualquier persona; tales, por ejemplo, la locura, las enfermedades venéreas, no tener el hombre dieciocho años y la mujer dieciséis, el ligamen. Los relativos son los que se refieren tan sólo a determinadas personas, tales como el parentesco, el crimen. Jemolo ha propuesto reservar el nombre de impedimentos para los relativos, sosteniendo que los absolutos hacen en realidad a la capacidad genérica de una persona para contraer matrimonio; el impedimento sería pues, el obstáculo que se opone a que una persona genéricamente capaz pueda contraer matrimonio con otra determinada. (ver nota 3) Sin desconocer la fuerza lógica de esta idea, creemos que ella choca contra el significado multisecular de la palabra impedimento y que no ha de abrirse camino. 1113/72 72. EFECTOS.— Los impedimentos tienen ante todo efectos preventivos; el oficial del Registro Civil debe negarse a celebrar el matrimonio si se tratare de menores de edad, o si el impedimento es de los que entrañan la nulidad del acto. La falta de cumplimiento de este deber implica responsabilidades civiles, en algunos casos, también penales (art. 136 , C. Penal). Además, la existencia de impedimentos dirimentes da derecho a deducir oposición o a hacer la denuncia. En segundo término, tienen sanciones posteriores al acto. Si éste se hubiera celebrado no obstante la existencia de un impedimento dirimente, el juez debe anularlo. Si el impedimento fuera simplemente impediente, la sanción es distinta, y varía según los casos: los menores que se casen sin la autorización de los padres pierden la administración de sus bienes, si el tutor o sus descendientes se casaren con el menor o la menor que aquél hubiere

tenido bajo su guardia, antes de fenecida la tutela y haya sido aprobada la cuenta de su administración, el tutor perderá la asignación que le hubiere correspondido sobre las rentas del menor (art. 171 ).

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Belluscio, Derecho de familia, t. 1; Zannoni, Derecho de familia, t. 1; Busso, Código Civil anotado, t. 2, coment. art. 9, Ley de matrimonio civil; Frías, J., El matrimonio, sus impedimentos y nulidades, Córdoba, 1941; Rébora, Instituciones de la familia, t. 2, ps. 51 y s.; Lafaille, H., Familia, núms. 47 y s.; Spota, Tratado de Derecho Civil, Matrimonio; Mazzinghi, Derecho de Familia, t. 1; Puig Peña, Derecho de familia, t. 1, ps. 103 y s.; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, núms. 92 y s.; Josserand, Derecho civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, ps. 19 y s.; Gangi, C., Il matrimonio, 3ª ed., ps. 67 y s.; De Ruggero, Instituciones de Derecho Civil, t. 2, vol. 2, ps. 75 y s.; Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol. 1, ps. 52 y s.; Brocklebank, La formation du mariage dans le droit des Etats Unis, París, 1934; Knecht, Derecho matrimonial católico, trad. esp., ps. 152 y s. (nota 2) Frías se aparte de estos conceptos clásicos y propone la siguiente clasificación: dirimentes, si la sanción es la nulidad; impedientes, si el matrimonio es simplemente anulable; y prohibitivos, si la ley impone otras sanciones que no sean la invalidez (El matrimonio, p. 97). (nota 3) Jemolo, El matrimonio, nº 29. § 2.— Impedimentos dirimentes 1113/73 73.— los impedimentos dirimentes están enumerados en el art. 166 en 9 incisos. Por razones metodológicas, es útil agruparlos en dos categorías bien definidas: los que atañen a las condiciones naturales para contraer matrimonio y los que se originan en consideraciones de orden social y moral. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310280 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310280 1113/10280 A.— IMPEDIMENTOS RELATIVOS A LAS CONDICIONES NATURALES PARA CONTRAER MATRIMONIO

/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310290 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310290 1113/10290 1.— Distinto sexo y edad 1113/74 74. DISTINTO SEXO.— Aunque el art. 166 no enumera este impedimento, es obvio que el matrimonio tiene que celebrarse entre personas de distinto sexo; se t rata de una condición natural ineludible. Por ello el art. 172 dispone que es indispensable para la existencia del matrimonio el consentimiento pleno y libre expresado por hombre y mujer. La única dificultad posible en este punto la constituyen los casos, bien raros por cierto, de hermafroditismo. En el antiguo Derecho Romano se aceptaba la elección voluntaria de sexo cuando la investigación médica no era suficiente para revelarlo (Dig. 1, 5, 15). Pero la ciencia moderna ha demostrado que nunca se produce en una misma persona una coincidencia de desarrollo normal de ambos sexos, y que en realidad hay siempre un sexo predominante y uno atrofiado o aparente. La reciente doctrina y jurisprudencia canónica han resuelto que si el hermafrodita tiene un sexo predominante y con él puede cumplir la cópula carnal, es capaz de contraer matrimonio; en caso contrario, está impedido de hacerlo. Y si luego del matrimonio se descubre que uno de los cónyuges no tiene realmente el sexo que aparentemente tenía, el matrimonio es nulo, (ver nota 1) Creemos que estos principios so de estricta aplicación en nuestro Derecho positivo. 1113/75 75. EDAD.— El Código y la ley de matrimonio civil <>fijaban la edad mínima para contraer matrimonio en doce años para la mujer y catorce para el hombre. Se tenía en cuenta, para establecer ese límite, la época de la pubertad, siguiendo así el sistema del Derecho Romano, de la antigua legislación española (Part. 4, tít. 1, ley 6) y del Derecho canónico vigente en aquel momento. En el Derecho moderno hay una tendencia general a elevar este límite mínimo de edad, pues es indudable que a los doce años de edad no se tiene discernimiento para apreciar la trascendencia del acto del matrimonio. Desde el punto de vista social, no son deseables estos casamientos de criaturas que nada saben de la vida y que con la mayor inconsciencia afrontan problemas tan arduos como la convivencia conyugal, la crianza de los hijos, la administración de sus bienes. Se justifica, por tanto, que nuestras leyes hayan elevado esos mínimos: La ley 14394 los elevó a 14 años para las mujeres y 16 para el hombre, y la ley 23515 <>los elevó a 16 y 18 años, respectivamente (art. 166 , inc. 5). Pero es necesario agregar que no juega aquí tan sólo un problema de discernimiento sino también de

desarrollo físico y sexual. Puede ocurrir que una mujer que no ha cumplido la edad legal quede embarazada. Parece difícil negarle el derecho de contraer matrimonio, pues lo contrario implica obligarla a sufrir la ofrenta de dar a luz un hijo fuera de matrimonio y, sobre todo, importa echar sobre éste la mácula de su origen. Sin embargo, hay que tener en cuenta que esos matrimonios celebrados sobre todo para justificar socialmente el embarazo, suelen fracasar al poco tiempo; por ello, ha llegado a sostenerse que si fuera posible establecer una regla general debería ser que el embarazo no debe inducir al juez, a dar su consentimiento. (ver nota 2) En sentido coincidente, Videla dice que precisamente cuando la mujer ha concebido o cuando fue objeto de los delitos previstos en el art. 132 del Código Penal, es cuando los futuros contrayentes están en peores condiciones para discernir si lo que les conviene es casarse. En estos casos frecuentemente los novios pierden bastante la libertad de decidir y el agobio que la situación les produce los induce a seguir caminos equivocados. (ver nota 3) Esto no significa que el embarazo no deba ser tenido en cuenta por el juez como un elemento que dadas las circunstancias, debe motivarlo a prestar su dispensa. Pero el problema debe ser cuidadosamente valorado. Por ello el art. 167 permite el casamiento de menores de la edad legal, previa dispensa judicial que se otorgará con carácter excepcional previa audiencia personal del juez con quienes pretendan casarse y los padres o tutores del que fuera menor. La dispensa de la edad se refiere tanto a la mujer como al hombre que hubiera abusado de ella. La ley no distingue, y es lógico que así sea, pues no se justificaría en modo alguno que la dispensa sólo se refiriese a la mujer. 1113/76 76. DERECHO CANÓNICO Y LEGISLACIÓN COMPARADA.— El Derecho canónico, que, según ya lo dijimos, admitía los mismos límites de nuestra ley, los ha elevado en el Codex de 1983 a 14 años para la mujer y 16 para el hombre y dispone incluso que la Conferencia Episcopal puede establecer una edad superior para la celebración lícita del matrimonio (canon 1083). El Código Civil francés fija el límite mínimo en 15 años para la mujer y 18 para el hombre (art. 144); el italiano, en 18 (art. 84); el alemán, en 16 y 21 (art. 1303); el mexicano en 14 y 16 (art. 148); el paraguayo en iguales límites (art. 139); el peruano en 18 (art. 244); el suizo, en 18 y 20 (art. 96). Sin embargo en todos estos países las autoridades públicas pueden otorgar dispensas de edad cuando circunstancias serias así lo exigieren; generalmente no se pone otro límite para la dispensa que el de la pubertad; pero en Suiza no puede otorgarse si la mujer es menor de 17 años y el hombre de 18; limitación ésta que, por las razones expuestas en el número anterior, nos parece inadmisible. Cabe notar, asimismo, que el Código alemán limita la posibilidad de la dispensa a la mujer (art. 1303); pero la jurisprudencia ha resuelto, muy razonablemente, que también debe otorgarse al hombre que deja encinta a una joven, y está moralmente obligado a devolverle la honra. (ver nota 4) El código brasileño fija la edad mínima de 16 y 18 años (art. 183, inc. 12), sin legislar sobre

dispensa. Iguales límites establecen el Código holandés (art. 86) y el ruso (art. 66). La ley inglesa de 1929 fijó un límite común de 16 años. Por último, cabe agregar que han mantenido los mínimos tradicionales de 12 y 14 años el Código venezolano (art. 46), el uruguayo (art. 93), el colombiano (art. 140, inc. 2), y los Estados de la Unión en que se admite el common law marriage (véase nº 62 y nota 88). 1113/77 77. EDAD MÁXIMA.— No existe límite máximo de edad para contraer matrimonio; el acto puede celebrarse no obstante que los contrayentes hayan pasado ya la edad de la potencia coendi y generandi, puesto que el ayuntamiento carnal no es el único fin del matrimonio, que puede llevarse a cabo algunas veces por muy respetables propósitos de asistencia recíproca o para legalizar una larga unión de hecho. Tampoco es impedimento la diferencia de edad entre los contrayentes, por más chocante que sea. (ver nota 5) A título de curiosidad, cabe recordar que el Fuero Juzgo disponía que mujeres de gran edad no casen con omes de pequeña edad, y que el viejo Código Civil peruano fijaba como límites máximos 65 años para el hombre y 55 para la mujer. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310300 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310300 1113/10300 2.— Salud mental y física 1113/78 78. MATRIMONIO Y EUGENESIA. (ver nota 6)— Una de las más espinosas cuestiones que se presentan en el Derecho matrimonial es la de la eugenesia. ¿Puede el Estado interferir entre dos seres que desean contraer matrimonio, estableciendo impedimentos por enfermedad con el propósito de evitar la propagación de enfermedades y la degeneración de la raza? La cuestión, desde luego, no es nueva. Ya las leyes de Manú y las hebraicas prohibían las nupcias de leprosos, tuberculosos y epilépticos. (ver nota 7) A iguales propósitos obedecían las leyes espartanas, que imponían el sacrificio de los recién nacidos mal conformados o degenerados; y la ley de las XII Tablas, que permitía al padre matar al hijo gravemente deforme. Pero el cristianismo, que ve en cada persona una criatura de Dios y en el matrimonio un derecho natural, luchó contra esas prácticas, desterrándolas de la legislación positiva. La única enfermedad que resultaba lícito considerar impedimento era la locura pero no ya por razones eugenésicas, sino porque el demente no tiene discernimiento para otorgar un consentimiento válido.

1113/79 79.— Empero, el progreso de la ciencia médica y la prueba inequívoca de las taras hereditarias originadas en ciertas enfermedades físicas han reactualizado el problema. Numerosas legislaciones, incluso la nuestra, han admitido, en mayor o menor medida, el impedimento de enfermedad. Y hay un poderoso movimiento científico-doctrinario en apoyo de tal legislación y de su ampliación y perfeccionamiento. Desde el punto de vista jurídico, las principales razones que se esgrimen en favor de la legislación eugenésica pueden sintetizarse así: 1) La sociedad tiene derecho a protegerse a sí misma contra la destrucción; son, por tanto, lícitas las medidas que tiendan a evitar la propagación de las enfermedades y la degeneración de la raza. 2) Si bien el matrimonio es un derecho natural del hombre, también es necesario reconocer al cónyuge el derecho natural de conservar su salud y al hijo “el derecho de tener padres sanos”, (ver nota 8) que no le transmitan taras peores que la muerte. 3) Si no obstante reconocerse al matrimonio de calidad de derecho natural se han admitido, por razones éticas, ciertos impedimentos tales como el ligamen, crimen, parentesco, etc., también en abono del impedimento de enfermedad hay un fundamento de tal orden, que surge del fin espiritual del matrimonio y del deber de lealtad que se deben los contrayentes entre sí y con respecto a los hijos futuros, deber que obliga a no ignorar el estado de salud, a no ocultar enfermedades, a no ser indiferentes con las conocidas aun por ambos, a no claudicar ante un egoísmo o una pasión. (ver nota 9) 1113/80 80.— No obstante la indiscutible fuerza de tales razones, la Iglesia Católica ha mantenido su posición contraria a la admisión de estos impedimentos. En la Encíclica Casti Connubi afirmó el Papa Pío XI que los que propugnan tales leyes olvidan que los hombres no se engendran principalmente para la tierra y el tiempo, sino para el cielo y la eternidad y que no es lícito, sobre la base de conjeturas científicas, prohibir el matrimonio a personas aptas para contraerlo; ello sin perjuicio de la conveniencia de dar consejos tendientes a la salud y vigor de la prole, y de que no se contraigan matrimonios que impliquen ese peligro. Se afirma también, en contra de tales impedimentos, que ellos conducen a las uniones extramatrimoniales, con la consecuencia de que la prole sufrirá los efectos legales y morales de esta situación; y este peligro será mayor en las clases inferiores, en la que estas uniones son toleradas y en que la higiene es deficiente. Finalmente, no deben desdeñarse las dificultades que para muchos pobladores del campo, que no tienen médico cerca, supone la exigencia del certificado prenupcial. 1113/81 81.— Por nuestra parte, pensamos que la posición de la Iglesia es razonable en cuanto repudia que sobre la base de meras conjeturas científicas pueda negarse a una persona naturalmente capaz el derecho de casarse. La ley alemana del 13 de octubre de 1935

prohibía el matrimonio de todos los que padeciesen de enfermedad contagiosa que hiciera temer por el otro cónyuge o por la descendencia de los que padeciesen de enfermedades hereditarias; o de los que, sin estar dementes, padeciesen de una perturbación mental considerable. No había ninguna enumeración que limitase el poder de los facultativos de considerar peligrosas ciertas enfermedades. Quedaba así en manos de médicos, siempre inclinados a dejarse llevar por teorías materialistas, nada menos que el derecho natural de contraer matrimonio. Esta solución resulta repugnante a los sentimientos cristianos, y la ley fue derogada el 20 de febrero de 1946. (ver nota 10) Pero creemos también que la tesis sostenida en la Encíclica Casti Connubi en nada se opone a la exigencia del certificado prenupcial, tal como lo ha establecido nuestra ley 12331 <>. Aquí no se trata de una prohibición irreparable para contraer matrimonio, sino simplemente de una postergación hasta que pase el período de contagio. (ver nota 11) Esta medida nos parece prudente y beneficiosa para todos. Para el enfermo, que quizás ignore su enfermedad, o que por desidia no la trate debidamente; para el otro cónyuge, que no sufrirá el contagio; para la prole, que nacerá en condiciones más propicias de salud. Todo ello sin lesión del derecho de casarse. Pero es indudable que la legislación sobre esta materia debe ser muy cuidadosa para no chocar contra los sentimientos morales y religiosos del pueblo. Cuando se prescinde de ellos, la ley se aplica en forma vacilante, los certificados de complacencia se multiplican. Es lo que indica nuestra propia experiencia, no obstante la prudencia con que se ha legislado. Digamos, para concluir, que la Iglesia no se opone al certificado prenupcial en sí mismo y hasta lo prohíja a título de información de los contrayentes. (ver nota 12) Más aún, los fines eugenésicos no han estado del todo ausentes del régimen canónico del matrimonio; en ellos se inspira el impedimento de consanguinidad. (ver nota 13) Pero no tolera que sobre la base de teorías materialistas y meras conjeturas científicas se establezcan nuevos impedimentos. Probablemente si el progreso de la ciencia médica demostrara inequívocamente la secuela inevitable de taras graves en la descendencia de ciertos enfermos, podría el Derecho canónico prohibir tales uniones. Es lo que parece razonable. En cuando al SIDA, véase nº 83. 1113/82 82. LOS IMPEDIMENTOS EN NUESTRO DERECHO POSITIVO: PRIVACIÓN PERMANENTE O TRANSITORIA DE RAZÓN, SORDOMUDEZ, ENFERMEDADES VENÉREAS.— El impedimento fundado en la privación permanente o transitoria de razón (art. 166 , inc. 8) y la sordomudez cuando el contrayente afectado no sabe manifestar su voluntad en forma inequívoca por escrito o de otra manera (art. 166 , inc. 9) no ofrece ninguna dificultad, puesto que no tiene un fundamento eugenésico; se basa en ambos casos en que no ha existido el pleno y libre consentimiento que exige con razón, el art. 172 . Se discute la validez de los matrimonios celebrados por dementes en intervalos lúcidos; inclusive, se pone en tela de juicio que sea válida la noción de intervalos lúcidos. (ver nota

14) Y aunque esta noción está discutida en el plano de la ciencia médica, la verdad es que hay enfermedades mentales que alternan períodos de demencia con otros de plena salud mental. (ver nota 15) Y si en el intervalo lúcido está en plena y perfecta razón, no hay motivo para no considerar válido el matrimonio, tanto más si la vida marital ha consolidado las nupcias. (ver nota 16) Es claro que el casamiento de un interdicto que se encuentra en un intervalo lúcido, puede tropezar en el inconveniente de que el oficial del Registro Civil se niegue a celebrarlo, atento la dificultad de acreditar la plena lucidez; pero de cualquier modo, si el oficial del Registro se niega a celebrarlo, cabe siempre un recurso ante la justicia, durante cuyo trámite puede acreditarse la existencia del intervalo lúcido. En cuanto al sordomudo, la ley permite su casamiento siempre que sepa manifestar su voluntad inequívocamente por escrito o de otra manera (art. 166 , inc. 9). Vidal Taquini hace notar, con razón, que esta norma guarda discordancia con los arts. 153 y 155 , que consideran incapaces absolutos a los sordomudos que no saben darse a entender por escrito, de tal modo que un sordomudo interdicto por no saber darse a entender por escrito, puede, sin embargo, casarse, porque puede manifestar su voluntad inequívocamente, lo que constituye un absurdo. Y agrega que cuando el sordomudo no sabe darse a entender por escrito no demuestra su aptitud intelectual para entender el significado del acto que va a celebrar, por lo que la norma que autoriza a expresar el consentimiento aun a los sordomudos que no saben darse a entender por escrito, debe considerarse desventurada. (ver nota 17) 1113/83 83.— Las leyes 12331, art. 13 <>, y 16668 prohibieron el matrimonio de las personas afectadas por enfermedades venéreas en períodos de contagio. Ninguna de estas dos leyes ha establecido la sanción inherente a la violación del precepto; pero por aplicación del art. 18 del Código Civil, que establece que los actos prohibidos por las leyes son de ningún valor, la consecuencia no puede ser otra que la nulidad. (ver nota 18) Ésta es, por lo demás, la manera más efectiva de cumplir con los fines higiénicos y eugenésicos de la ley. Por las razones que exponemos en el nº 189, pensamos se trata de una nulidad relativa. El SIDA, ese gran flagelo de la humanidad es, en nuestros días, un problema particularmente grave, pues también se transmite de la madre embarazada al hijo que está en su seno. Inclusive, se ha sostenido que el SIDA debería considerarse un impedimento que obsta al matrimonio. (ver nota 19) Pero hay dos razones, a nuestro juicio decisivas, para disentir de esa opinión. La primera, que el portador puede tener relaciones sexuales fuera del matrimonio y así seguir propagando la enfermedad, no obstante no poderse casar; la segunda, que el portador vendría a quedar de por vida en una suerte de asilamiento social, que complicaría aún más su dolorosa situación. Pero el examen prenupcial adquiere en este

caso una máxima importancia, porque el otro novio tendrá una información cierta del peligro que para él y para sus hijos significará el matrimonio y podrá decidir si lo contrae o no. (ver nota 20) 1113/84 84. ELIMINACIÓN DEL IMPEDIMENTO DE LEPRA.— La ley 11359, art. 17 <>, prohibió el casamiento entre leprosos o de una persona sana con una leprosa. El progreso de la ciencia médica ha demostrado que las formas contagiosas de esta enfermedad, son excepcionales, por lo que no se justifica ya mantener este impedimento, que fue suprimido por la ley 17711, art. 4 <>. (ver nota 21) 1113/85 85. CARÁCTER DE LA NULIDAD.— La nulidad del matrimonio fundada en la privación permanente o transitoria de razón es simplemente relativa (art. 230 , inc. 8). En caso del sordomudo que no sabe darse a entender por escrito o de otra manera debe reputarse inexistente el matrimonio desde que no puede haber consentimiento a la celebración del acto. (ver nota 22) También debe considerarse relativa la nulidad en los casos de enfermedades venéreas. Sobre esta cuestión, que ha suscitado una difícil controversia, véase nº 189. 1113/86 86. CERTIFICADO PRENUPCIAL.— Para dar cumplimiento efectivo a la prohibición de contraer matrimonio la ley 12331 estableció la exigencia del certificado prenupcial (art. 13 <>). La exigencia del certificado, antes impuesta sólo a los varones, se ha extendido también a las mujeres por la ley 16668 . Sobre el certificado prenupcial y el SIDA, véase nº 83. 1113/87 87.— La exigencia del certificado prenupcial no tiene excepciones en la ley 12331 <>. En la práctica, sin embargo, hay situaciones en que el otorgamiento del certificado es imposible o muy difícil, lo que ha dado lugar a que se otorguen certificados de complacencia, o simplemente se prescinda de ellos. Las situaciones más importantes son las siguientes: a) Matrimonios in extremis. En esta hipótesis no hay dificultades de carácter legal, pues el art. 46, ley mat. civil, autoriza al oficial público a prescindir de todas o de algunas de las

formalidades que deben precederlo. Entre ellas, naturalmente, se encuentra el certificado. (ver nota 23) b) Matrimonios celebrados en lugares en donde no hay médico próximo. Este problema es realmente serio en una vasta extensión de nuestra campaña, y ha motivado una marcada tolerancia, que se manifiesta ya sea otorgando certificados de complacencia, o simplemente no exigiéndolos. En las Normas dictadas por el Departamento Nacional de Higiene en 1943 se autorizó a suplir el certificado por una declaración jurada de que no se padecía enfermedad venérea, ni lepra, si no hay facultativo a 100 km. de distancia. La legalidad de tal disposición es más que discutible, (ver nota 24) pero en la práctica se aplica. c) Matrimonios que se realizan para regularizar una unión de hecho. Las Normas aludidas autorizaban la expedición del certificado no obstante la existencia de una enfermedad venérea (Norma IX). Pero por resolución de la Secretaría de Salud Pública de fecha 30 de diciembre de 1946, se dejó sin efecto esta disposición. Sin embargo, otras disposiciones similares a la original Norma IX se han dictado en el orden provincial. (ver nota 25) d) Matrimonio subsiguiente a los delitos de violación, estupro, rapto o abuso deshonesto de una mujer soltera. El decreto de la provincia de Buenos Aires del 17 de septiembre de 1942 autoriza en este caso a prescindir del certificado prenupcial. Creemos que esta solución se impone, atento a que el art. 132 , C. Penal, establece que quedará exento de pena el delincuente si se casara con la ofendida, prestando ella su consentimiento, después de restituida a casa de sus padres o a otro lugar seguro. Si la ley penal brinda esta solución para cubrir el delito y dejar a salvo el honor de la víctima, no es posible aplicar ciega e indiscriminadamente la prohibición de la ley 12331 <>, no obstante sus fines eugenésicos. (ver nota 26) 1113/88 88.— La falta de certificado prenupcial no provoca la nulidad del matrimonio; para llegar a este resultado es menester probar que en ese momento uno de los cónyuges adolecía una enfermedad venérea en período de contagio. (ver nota 27) Sin perjuicio, naturalmente, de las sanciones a que se hace acreedor el oficial público (ley 12331, art. 16 <>). Igual solución corresponde en los casos de falsedad o falsificación de certificado. (ver nota 28) 1113/89 89. ESTERILIZACIÓN.— Emprendido el camino de la eugenesia, no era difícil predecir que habría de llegarse a la esterilización, que algunas legislaciones han admitido ya (véase nº 90). Sólo un grosero materialismo puede aprobar tal procedimiento. Esta mutilación definitiva, que cierra toda esperanza de recuperación, y que prescinde la de la posibilidad siempre existente de una curación de la enfermedad, toca a los más esencial, misterioso y profundo de la vida humana, y debe escapar a la potestad de los gobernantes. (ver nota 29)

1113/90 90. LEGISLACIÓN COMPARADA. (ver nota 30)— La legislación eugenésica ha penetrado en el derecho matrimonial de numerosos países. El punto culminante lo marcó el Estado nacionalsocialista alemán. La ley del 13 de octubre de 1935 prohibió el matrimonio de las personas que adolecen de una enfermedad contagiosa, que hace temer por el otro cónyuge o por su descendencia; de los que adolecieran de una perturbación mental considerable, aunque no estuvieran interdictos; de los que padecieran enfermedades hereditarias. La ley del 15 de septiembre del mismo año, “de protección de la sangre y del honor alemán”, prohibió el matrimonio entre judíos y ciudadanos de sangre alemana o semejante. Finalmente, la ley del 1º de enero de 1934 establecía la esterilización de los débiles mentales congénitos, esquizofrénicos, dementes maníacos depresivos, epilépticos, ciegos y sordos hereditarios, de los que padecieran de grave deformación psíquica hereditaria, y de alcoholismo grave. Todas estas leyes han sido derogadas después de la caída del régimen hitlerista. (ver nota 31) Sin llegar a aquellas exageraciones, han establecido el impedimento de enfermedad, con mayor o menor extensión, los siguientes países: México (C. Civil, art. 98, inc. 4), Panamá (C. Civil, art. 92), Perú (C. Civil, art. 241), Venezuela (C. Civil, art. 73, sólo para la lepra), Portugal (decreto del 25/12/1910). En Francia, la Ordenanza del 2 de noviembre de 1945, modificatoria del art. 63, C. Civil, ha establecido el certificado prenupcial obligatorio; pero en él sólo consta que los futuros esposos han sido examinados en vista del matrimonio, sin dejar constancia de su aptitud o salud. Es, pues, un expediente destinado a prevenir a los novios acerca de su enfermedad, aunque deja librado en definitiva a su conciencia la realización del acto. Es éste el sistema preconizado por los autores católicos. Similar es el régimen del Código de la familia soviética (art. 132). El Código de Venezuela, salvo para el caso de lepra, que constituye un impedimento dirimente, se limita a establecer que el oficial público deberá advertir a los contrayentes la conveniencia de comprobar su estado de salud previamente a la consumación del matrimonio (art. 69). En Suecia (ley de 1920), Noruega ley de 1918), y Dinamarca (ley de 1922), basta la declaración jurada de no adolecer de enfermedades contagiosas; y aun padeciéndolas, pueden contraer matrimonio si se comunica la existencia de la enfermedad al otro cónyuge. La esterilización ha sido admitido en veinticinco Estados de la Unión, en el Cantón de Vaud (Suiza), en Veracruz (México), en Alberta y Columbia Británica (Canadá), en Dinamarca, Suecia, Noruega, Checoslovaquia, Lituania y Nueva Zelandia. En Venezuela está prohibido el casamiento de leprosos; sólo se lo autoriza si ambos lo son y voluntariamente consienten en que el hombre sea esterilizado (art. 73, C. Civil). 1113/91

91. IMPOTENCIA.— En nuestro Derecho la impotencia no constituye un impedimento para el matrimonio, aunque sí permite reclamar su anulación (art. 220 , inc. 3). La diferencia es importante, pues nadie tiene derecho a fundar su oposición al casamiento por esta causal, ni el oficial público puede negarse a celebrarlo en base a ella. (ver nota 32) El sistema de nuestra ley se justifica plenamente, ya que la unión sexual, si bien es uno de los fines fundamentales del matrimonio, no es el único. Aun con conocimiento de la impotencia del prometido, puede una mujer desear razonablemente el matrimonio, ya sea con la esperanza de que la inhibición sea vencida por tratamiento médico o por acostumbramiento, ya porque se trate de ancianos que desean asistirse mutuamente y encontrar un consuelo a su soledad, ya porque se trate de una impotencia sobreviniente a una larga unión de hecho y se quiere regularizar esa situación, tanto más si hay hijos que legitimar. 1113/92 92.— Este es el sistema seguido por casi todas las legislaciones. En cambio, en el Derecho canónico la impotencia es un impedimento dirimente (canon 1084). Muy pocos Códigos han adoptado esta solución: el español (art. 83, inc. 3), el venezolano (art. 47), y el mexicano (art. 156, inc. 8). Para el estudio de la impotencia como causal de nulidad, remitimos a los núms. 184 y s. 1113/93 93. HERMANOS SIAMESES.— ¿Pueden los hermanos siameses contraer matrimonio? Ninguna ley lo prohíbe en nuestro país, ni conocemos ninguna que lo haga en el Derecho comparado. Pero consideramos que tales casamientos, algunos de los cuales han tenido amplia resonancia periodística, son incompatibles con la dignidad del matrimonio y con las ideas morales que presiden esa unión. Creemos, por tanto, que ni aun con el consentimiento del hermano siamés puede ser autorizado. (ver nota 33) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310310 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310310 1113/10310 B.— IMPEDIMENTOS RELATIVOS A LAS CONDICIONES SOCIALES Y MORALES /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310320 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310320

1113/10320 1.— Parentesco 1113/94 94. CONSANGUINIDAD.— La unión sexual entre ascendientes y descendientes o entre hermanos ha repugnado siempre al sentimiento moral de los pueblos civilizados; además, es peligrosa desde el punto de vista eugenésico. Por ello, este impedimento tiene una antiquísima y dilatada vigencia, a la que han escapado tan sólo algunos pueblos primitivos. Como excepciones notables, cabe recordar que en el antiguo Egipto y en el Imperio Incásico las familias reinantes practicaban el matrimonio entre hermanos para mantener la pureza de la sangre. Nuestra ley prohíbe el casamiento entre ascendientes y descendientes, y entre hermanos o medio hermanos, sean legítimos o ilegítimos (art. 166 , incs. 1 y 2). En la línea colateral queda, por tanto, limitada la prohibición a los hermanos, permitiéndose el matrimonio entre primos o entre tío y sobrina. El Derecho canónico extiende el impedimento para los colaterales hasta el tercer grado (6° grado según el cómputo de nuestra ley); pero autoriza la dispensa, salvo en el caso de hermanos. (ver nota 34) En el fondo, por tanto, es el mismo sistema de nuestro Derecho positivo. El impedimento existe sea el parentesco legítimo o extramatrimonial, pues lo que está en juego es una cuestión de consanguinidad, que nada tiene que ver con el carácter de la filiación. 1113/95 95.— Puede ocurrir que con posterioridad al matrimonio el padre de uno de los cónyuges reconozca al otro como hijo extramatrimonial. En tal caso, el matrimonio deberá anularse, salvo el derecho del interesado de contestar el reconocimiento, en cuya hipótesis la cuestión quedará en suspenso a las resultas del juicio de filiación. (ver nota 35) 1113/96 96. ADOPCIÓN.— Respecto de la adopción, es necesario distinguir la plena y la simple. La adopción plena coloca al adoptado en la misma posición que tiene el hijo de sangre con relación a la familia del adoptante. Por consiguiente, existe impedimento entre el adoptado pleno y los ascendientes o descendientes del adoptante; entre los hermanos y medio hermanos adoptivos; y entre las parientes por afinidad en cualquier grado (art. 166 , inc. 3). Cesan todos los efectos del parentesco del adoptado plenamente con la que es su familia de

sangre, con la sola excepción de los impedimentos matrimoniales (art. 14 <>, ley 19134). En la adopción simple subsisten desde luego todos los impedimentos matrimoniales con su familia de sangre, con tanta mayor razón desde que esta solución es admitida en la adopción plena. Respecto de la familia adoptiva, existen los siguientes impedimentos: entre adoptante y adoptado, entre adoptante y descendiente o cónyuge del adoptado, entre adoptado y cónyuge del adoptante, hijos adoptivos de una misma persona, entre sí, y adoptado e hijo del adoptante (art. 166 , inc. 3). Pero los impedimentos derivados de la adopción simple subsisten siempre que ésta no sea revocada o anulada (art. 166 , inc. 3). La solución es lógica pues en caso de revocación o anulación de la adopción simple, ésta deja de producir todos sus efectos. 1113/97 97. AFINIDAD.— Asimismo, está prohibido el casamiento entre parientes afines en línea recta, en todos los grados (art. 166 , inc. 4). La prohibición comprende a los ascendientes y descendientes, legítimos o extramatrimoniales, del cónyuge premuerto. 1113/98 98.— Si el matrimonio es nulo, no hay parentesco por afinidad, ni cabe, por tanto, hacer valer este impedimento. (ver nota 36) Esta solución no se altera en el caso de matrimonio putativo: en primer lugar porque éste produce tan sólo aquellos efectos que la ley le asigna, dentro de los cuales no se encuentra éste; en segundo término, porque lo que la ley ha querido asegurar en el matrimonio putativo es la producción de efectos favorables al cónyuge de buena fe y no aquellos que le perjudican; (ver nota 37) por último, porque los impedimentos y las causales de nulidad de matrimonio deben interpretarse restrictivamente. (ver nota 38) 1113/11680 98 bis.— El divorcio vincular no hace desaparecer el impedimento de afinidad. Como dice Vidal Taquini, sería escandaloso que una persona se divorcia para casarse con algunos de sus suegros o de sus hijastros. (ver nota 39) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310330 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310330 1113/10330 2.— Ligamen

1113/99 99. RÉGIMEN LEGAL.— El art. 166 , inc. 6, establece el impedimento del matrimonio anterior mientras subsista. Este obstáculo es propio de todos los países que han adoptado el régimen monogámico. Solamente en caso de nulidad del matrimonio anterior o de disolución del vínculo pueden los cónyuges volver a casarse. 1113/100 100.— Puede ocurrir que, no obstante la prohibición de la ley, se haya celebrado un segundo matrimonio. Si ocurrido este supuesto, se atacara la nulidad del primero y la sentencia hiciera lugar a esta demanda, el segundo matrimonio debe considerare válido en virtud del efecto retroactivo de la sentencia de nulidad. (ver nota 40) El Código italiano prevé expresamente esta hipótesis y dispone que si la impugnación del matrimonio se opone la nulidad del primero, deberá resolverse previamente esta cuestión (art. 124 ). Pero si el primer matrimonio era válido es nulo el segundo, aunque más tarde el primero haya quedado disuelto. (ver nota 41) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310340 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310340 1113/10340 3.— Crimen 1113/101 101. RÉGIMEN LEGAL. (ver nota 42) — El art. 166 , inc. 7, establece como impedimento haber sido autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges. Una evidente razón de orden moral impone esa solución. Para que el impedimento de crimen pueda oponerse a la celebración del matrimonio, se requieren las siguientes condiciones: 1) que se trate de un homicidio consumado; la simple tentativa no es suficiente; (ver nota 43) 2) que haya sido doloso; la norma excluye por tanto, al cometido por imprudencia o en estado de necesidad (ver nota 44) y al preterintencional, (ver nota 45) pero no al homicidio en duelo; (ver nota 46) 3) una condena en jurisdicción penal; en efecto, sólo a consecuencia de este pronunciamiento puede legalmente tenerse por cometido el delito. (ver nota 47) En caso de mediar condena penal,

el impedimento no se extingue por el cumplimiento de la pena, el indulto o la prescripción. (ver nota 48) 1113/102 102.— El impedimento no sólo se refiere al homicida sino también al cómplice y al instigador. En este concepto debe incluirse a quien ha cooperado a la realización del delito, pero no al encubridor, que no es responsable ni partícipe del delito, cualquiera sea el juicio moral que su conducta pueda merecer. (ver nota 49) 1113/103 103.— Aunque nuestra ley no ha previsto el punto, es obvio que mientras dura el proceso promovido con motivo del homicidio, el encausado no puede casarse con el cónyuge del muerto. Así lo disponen el Código italiano (art. 88), el venezolano (art. 55) y el peruano (art. 242, inc. 6).

(nota 1) Gangi, C., Il matrimonio, 3ª ed., 1953, nº 47: véase también Knecht, Derecho matrimonial católico, p. 269. (nota 2) Zannoni, Derecho de Familia, 2ª ed., t. 1, § 141. (nota 3) Videla en Mazzinghi y otros, Nuevo régimen de matrimonio civil, p. 55. (nota 4) Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol. 1, p. 68. (nota 5) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 9, ley de mat. civil, nº 51; Ennecerus-KippWolff, t. 4, vol. 1, p. 69. (nota 6) BIBLIOGRAFÍA: Además de la citada en nota 128, véase la utilísima y muy informada obra de Díaz de Guijarro, E., El impedimento matrimonial en enfermedad, tesis, Buenos Aires, 1944. Asimismo: Bernaldo de Quirós, C., Eugenesia jurídica y social, Buenos Aires, 1943; Jiménez de Asúa, L., Libertad de amor y derecho a morir, Buenos Aires, 1942; Canesa, J., El examen médico prenupcial, Montevideo; Sand, R., y otros, L’examen médical en vue du mariage, París, 1927; Biardeau, L., Le certificat prenupcial, Sirey, 1930; Toth, T., Eugenesia y catolicismo, trad. esp., Buenos Aires, 1942.

(nota 7) Días de Guijarro, El impedimento matrimonial de enfermedad, nº 6; Bernaldo de Quirós, Eugenesia jurídica y social, t. 1, ps. 16 y s. (nota 8) Nelson, cit. por Díaz de Guijarro, El impedimento matrimonial de enfermedad, nº 26. (nota 9) Díaz de Guijarro, op. cit. en nota anterior, nº 28. (nota 10) Véase Herfahrdt, H., Evolución y ciencia del derecho en la Alemania ocupada, J.A., 1948-IV, sec. doct., p. 7. (nota 11) Ver infra, núms. 82 y s. (nota 12) Toth, T., Eugenesia y catolicismo, ps. 116 y s. (nota 13) Toth, T., Eugenesia y catolicismo, p. 89. (nota 14) Díaz de Guijarro, nota en J.A., t. 70, p. 695; Molinas, Incapacidad civil de los enfermos mentales, t. 2, p. 244. Niega la existencia de intervalos lúcidos. Bonnet, Medicina legal, t. 2, p. 1764. (nota 15) Rojas, La psiquiatría en la legislación civil, ps. 149 y s. Como juez nos tocó decidir un interesante caso en el que una de las partes adolecía de una enfermedad mental que los peritos médicos clasificaron como síndrome hipomaníaco de locura periódica. Los intervalos lúcidos, que el mismo nombre de la enfermedad sugiere, quedaron comprobados fehacientemente en autos (fallo publicado en L.L., t. 71, p. 340). Puede verse otro caso de intervalo lúcido en el fallo de la C. Civil Cap., Sala D, 2/4/1957, J.A., 1957-III, p 142. (nota 16) Vidal Taquini, Matrimonio civil, ps. 79 y s. (nota 17) Vidal Taquini, op. y loc. cit. en nota anterior. (nota 18) Díaz de Guijarro, El impedimento patrimonial de enfermedad, nº 139; Busso, t. 2, coment. art. 9 ley mat. civil, nº 104; Frías, El matrimonio, p. 178; Pavón, La familia en el derecho civil argentino, ps. 223 y s.; también se pronunció en este sentido la minoría de la Sup. Corte Tucumán, 4/6/1943, J.A., 1944-II, p. 324 y L.L., t. 31, p. 669 (la mayoría no se

pronunció, por razones procesales sobre el fondo del asunto). Considera que es un impedimento impediente. Belluscio, Manual, t. 1, nº 77 y Derecho de familia, t. 1, nº 205; Mazzinghi, t. 1, nº 57; Spota, Tratado, t. 2, vol. 1, nº 34. (nota 19) Zannoni, Derecho de Familia, 2ª ed., t. 1, § 157; Vidal Taquini, Matrimonio Civil, p. 83; Díaz de Guijarro, nota en J.A., 1987-IV, p. 40 ; Velazco y Jarte, Abordaje integral del SIDA en el derecho de familia, L.L., diario del 22/1/1992. (nota 20) Zannoni, op. y loc. cit. en nota anterior; Vidal Taquini, op. y loc. cit. en nota anterior. (nota 21) Aprueban la supresión, Belluscio, Derecho de familia, t. I, nº 203; Yungano, nota en J.A., 1970, Doctrina, p. 633; Llambías, J.A., 1969, Doctrina, p. 106, nº 4. (nota 22) De acuerdo: Méndez Costa, Régimen legal del matrimonio civil, p. 50; Zannoni, Régimen de matrimonio civil y divorcio, p. 25; Fleitas Ortiz de Rozas, La reforma del régimen de matrimonio civil, L.L., diario del 10/8/1987. (nota 23) De acuerdo: Díaz de Guijarro, El impedimento matrimonial de enfermedad, parte especial, núms. 71 y ss.; Frías, El matrimonio, p. 178; Busso, t. 2, coment. al art. 9 ley mat. civil, nº 95. (nota 24) Véase la decisiva crítica que desde el punto de vista legal formula Díaz de Guijarro, El impedimento matrimonial de enfermedad, parte especial, núms. 10 y s. (nota 25) Véase una información muy completa sobre las disposiciones provinciales en esta materia, en la citada obra de Díaz de Guijarro, parte especial, núms. 31 y s. (nota 26) De acuerdo: Dictamen del procurador del Tesoro, Dr. Velar de Irigoyen, cit. en J.A., t. 63, sec. doct., p. 25; Bernaldo de Quirós, C., Eugenasia jurídica y social, t. 2, p. 26; en contra: Díaz de Guijarro, El impedimento matrimonial de enfermedad, parte especial, nº 98. (nota 27) De acuerdo: Sup. Corte Tucumán, 4/6/1943, J.A., 1944-II, p. 324 y L.L., t. 31, p. 669; Frías, El matrimonio, p. 178; Busso, t. 2, coment. art. 9 ley mat. civil, nº 96; Díaz de Guijarro, El impedimento matrimonial de enfermedad, nº 136.

(nota 28) Días de Guijarro, El impedimento matrimonial de enfermedad, núms. 137 y 138. (nota 29) La Encíclica Casti Connubi la ha repudiado enérgicamente (núms. 41 y 42). DE acuerdo: Frías, El matrimonio, ps. 211 y s. En favor de la esterilización véase Díaz de Guijarro, El impedimento matrimonial de enfermedad, nº 38, y artículo en J.A., t. 56, sec. leg., p. 69. (nota 30) Sobre este punto véase la completa información contenida en las obras de Frías, El matrimonio, Córdoba, 1941; y Díaz de Guijarro, El impedimento matrimonial de enfermedad, Buenos Aires, 1944. (nota 31) Véase Herfahrdt, H., Evolución y ciencia del derecho en la Alemania ocupada, J.A., 1948-IV, sec. doct., p. 7. (nota 32) Frías piensa que la impotencia es un impedimento, fundándose en que es una causal de nulidad (El matrimonio, ps. 12 y s.). Pero ya se ha visto que esta tara no impide el matrimonio. De ahí que la opinión de este autor haya permanecido aislada. (nota 33) De acuerdo: Busso, t. 1, coment. art. 51, nº 8. (nota 34) Knecht, Derecho matrimonial católico, ps. 371 y s. (nota 35) De acuerdo: Machado, t. 1, p. 289; Busso, t. 2, coment. art. 9, ley mat. civil, nº 31. (nota 36) Busso, t. 2, coment. art. 9, ley mat. civil, nº 37; Machado, t. 1, p. 290. (nota 37) Jemolo, Il matrimonio, nº 31. (nota 38) En contra: Rébora, La familia, t. 2, nº 232. Busso se pronuncia en principio por nuestra tesis, aunque haciendo una salvedad que estimamos excesivamente sutil (t. 1, coment. art. 9 ley mat. civil, nº 39). (nota 39) Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 63. De acuerdo, Belluscio, Manual, 5ª ed., t. 1, p. 159; Bossert-Zannoni, Manual de derecho de familia, p. 82.

(nota 40) Busso, t. 2, coment. art. 9, mat. civil, nº 64; Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol. 1, p. 80; Gangi, Il matrimonio, nº 76; Lehmann, Derecho de familia, p. 85. (nota 41) Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol. 1, p. 79; Gangi, Il matrimonio, nº 76. (nota 42) BIBLIOGRAFÍA: Tau Anzoátegui, El impedimento de crimen en el derecho matrimonial, J.A., 1957-IV, sec. doct., p. 109; D’Antonio, El impedimento matrimonial de crimen, E.D., t. 46, p. 819. (nota 43) Rébora, Instituciones de la familia, t. 2, p. 95; Lafaille, Familia, nº 87; Belluscio, Derecho de familia, t. 1, nº 183; Mazzinghi, t. 1, nº 42; Spota, t. 2, vol. 1, nº 28. (nota 44) Rébora, loc. cit. en nota anterior. (nota 45) D’Antonio, L.L., t. 46, p. 820; Belluscio, Mazzinghi y Spota, loc. cit. en nota 162. (nota 46) Rébora, loc. cit. en nota anterior; Tau Anzoátegui, El impedimento de crimen en el derecho matrimonial, J.A., 1957-IV, sec. doct., p. 109; D’Antonio, L.L., t. 46, p. 822; Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 67. En contra: Belluscio, Derecho de familia, t. 1, nº 183 (salvo el caso de duelo irregular); Stolfi, Diritto de famiglia, t. 5, nº 137. Gangi opina que es una cuestión de hecho que deberá dilucidarse en cada caso para saber si el duelista tuvo o no la intención de matar (Il matrimonio, nº 82). (nota 47) Rébora, Instituciones de la familia, t. 2, p. 95; Lafaille, Familia, nº 87. Busso, t. 2, coment. art. 9 ley mat. civil, nº 70, quien, sin embargo, sostiene que en casos de prescripción de la acción penal, el homicidio podría probarse en juicio civil, lo que nos parece francamente inadmisible. Coinciden con Busso, Belluscio, Derecho de familia, t. 1, nº 183; Mazzinghi, t. 1, nº 42; Spota, t. 2, vol. 1, nº 28; Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 68. (nota 48) Belluscio, Derecho de familia, t. 1, nº 183; Spota, t. 2, vol. 1, nº 28. (nota 49) De acuerdo: Belluscio, Derecho de familia, t. 1, nº 83; Mazzinghi, t. 1, nº 42. Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 68. En contra: Busso, t. 2, coment. art. 9, ley mat. civil, nº 67; Spota, t. 2, vol. 1, nº 28. § 3.— Impedimentos impedientes

1113/104 104. TUTORES Y CURADORES.— El tutor y sus descendientes que estén bajo su potestad, no podrán contraer matrimonio con el menor o la menor que ha tenido o tuviere aquél bajo su guarda, hasta que fenecida la tutela, haya sido aprobada la cuenta de su administración (art. 171 ). Esta prohibición tiende a proteger los intereses del menor y evitar maniobras destinadas a impedir una fiel rendición de cuentas. El impedimento no sólo afecta al tutor, sino también a sus descendientes que están bajo su potestad. Además, es simplemente temporario, pues desaparece una vez que ha sido aprobada la cuenta de la administración. Si, no obstante la prohibición legal, el matrimonio se hubiese celebrado, el acto no es nulo; (ver nota 1) la única sanción consiste en la pérdida de la asignación sobre las rentas del menor, que le corresponde al tutor como retribución por el desempeño de sus funciones (art. 171 in fine). Aunque el art. 171 sólo habla de los autores, es obvio que la prohibición comprende asimismo a los curadores, por imperio de lo dispuesto en el art. 475 , C. Civil. (ver nota 2) 1113/105 105. MENORES.— Los menores, aunque hayan cumplido con la edad mínima exigida por la ley para contraer matrimonio, no pueden hacerlo sin autorización de sus padres o tutores; y a falta de ésta o en caso de negativa, sin la venia judicial (art. 168 ). Si no obstante la prohibición legal, el matrimonio se hubiera llevado a cabo, el acto no es nulo; pero les será negada a los menores la administración de los bienes que hubieren recibido a título gratuito (art. 131 , C. Civil). 1113/106 106. PROHIBICIONES ADMINISTRATIVAS: MILITARES Y DIPLOMÁTICOS.— El Código de Justicia Militar prohíbe a los militares contraer matrimonio contrariando las normas que dictare al respecto el Poder Ejecutivo (art. 633). Si el acto se celebrase contrariándolas, no por eso el acto es menos válido, pero el militar se expone a sanciones inherentes a su estado, que pueden llegar incluso a la destitución (art. 633, Código citado). Igualmente, los diplomáticos no pueden casarse sin autorización del Ministerio de Relaciones Exteriores (ley 19300, art. 16 <>, inc. h), autorización que en caso de que la persona con la cual quiera casarse fuera extranjera, sólo podrá otorgarse en caso de que ésta se naturalice argentina (decreto 5182, arts. 27 y 28). Como en el caso anterior, la falta de

autorización no anula el matrimonio y sólo da lugar a sanciones administrativas. 1113/107 107. ELIMINACIÓN DEL PLAZO DE VIUDEZ.— La ley de matrimonio civil prohibía a la mujer casarse hasta pasados diez meses de disuelto o anulado el matrimonio, a menos de haber quedado encinta, en cuyo caso podía casarse después del alumbramiento (art. 93 <>). Esta prohibición tenía como fundamento impedir la turbatio sanguinis, es decir, que no se pudiera establecer con seguridad si el hijo de la mujer que volvía a casarse era del primer o del segundo marido. Esta prohibición fue eliminada por la ley 23515 <>. La solución es razonable después que la ley 23264 estableció un sistema legal para la determinación de la paternidad en caso de que el marido impugnara la de los hijos nacidos durante el matrimonio (art. 258 <>y siguientes). Pero cabe recordar que la prohibición de contraer matrimonio durante el plazo de viudez, no implicaba la nulidad del matrimonio, sino solamente la pérdida de los legados o de cualquier otro beneficio que el marido difunto hubiera hecho a su mujer en su testamento (art. 94 <>, ley de matrimonio civil).

(nota 1) De acuerdo: Machado, t. 1, p. 297; Rébora, La familia, t. 2, nº 235; Busso, t. 2, coment. art. 9, ley mat. civil, nº 134; Lafaille, Familia, nº 93. (nota 2) Busso, t. 2, coment. art. 9, ley mat. civil, nº 137; Machado, t. 1, p. 299. II. CONSENTIMIENTO /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310370 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310370 1113/10370 § 1.— La teoría del consentimiento en el matrimonio (ver nota 1) 1113/108 108. TEORÍA DE LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO: SU CRÍTICA.— Según la teoría psicológica clásica, el consentimiento, para ser válido, debe ser expresado con discernimiento, intención y libertad. De ahí que el error, el dolo y la violencia, que afectan aquellos elementos internos de la voluntad, vician los actos jurídicos. Estos principios son

aplicables al matrimonio, como a todo otro acto. Oportunamente hemos hecho la exposición y crítica de esta teoría, que juzgamos falsa en sus fundamentos y consecuencias (Tratado de Parte General, t. 2, núms. 1126 y s.). Pero creemos que en ninguna materia revela tanto su debilidad como en el matrimonio. (ver nota 2) No es verdad que el discernimiento sea un requisito del casamiento válido. Nuestra ley lo autoriza desde los 16 años para las mujeres y 18 para los varones y aun antes, sin límite de edad, previa dispensa judicial. Es indudable que a los 16 años —con mayor razón aún si tiene menos edad— una criatura carece del desarrollo intelectual suficiente para apreciar el significado y trascendencia del acto, las responsabilidades de padre o madre de familia, las dificultades y problemas de la convivencia. Es que el matrimonio no es solamente un problema de desarrollo mental, sino también de sexo y de desarrollo físico. Si la pubertad coincide con las edades de 12 y 14 años, ello significa que la propia naturaleza señala que a esa edad es factible la unión de sexos y, por tanto, el matrimonio. Es muy difícil negar el derecho a casarse a una mujer encina (véase lo dicho en el nº 75). Y no por embarazada tendrá mayor discernimiento. La validez del matrimonio no depende pues de la existencia de discernimiento, sino de que la ley reconozca capacidad para contraerlo. 1113/109 109.— Si bien en la vida ordinaria, los negocios jurídicos celebrados sin libertad son frecuentísimos y no por ello menos válidos (véase Tratado de Parte General, t. 2, nº 1127), en el matrimonio, el enamorado, que, por lo común, todo lo ve color de rosa, pierde su aptitud de juicio y valoración en lo que atañe a la amada, está prisionero de su pasión. En los negocios jurídicos comunes, lo ideal es hallarse libre de toda presión espiritual o material para poder apreciar los pro y los contra, si fuera posible con la frialdad y la lucidez de un físico; en el matrimonio, en cambio, es deseable que los contrayentes estén profundamente enamorados, es decir, que hayan perdido su claridad de juicio. Porque el matrimonio es un acto de amor, una entrega, no una fría especulación de ventajas e inconvenientes ni un cálculo de las cualidades y defectos del prometido. La teoría jurídica del consentimiento tiene muy poco que ver con la aceptación a veces telúrica de un hombre o una mujer. (ver nota 3) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310380 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310380 1113/10380 § 2.— Error (ver nota 4)

/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310390 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310390 1113/10390 A.— LA TEORÍA CLÁSICA 1113/110 110. EL ERROR EN EL MATRIMONIO.— La idea de que el error puede originar la anulación de los actos jurídicos suscita problemas particularmente delicados en lo que atañe al matrimonio. En efecto, el error es aquí frecuentísimo. Son muy pocos los esposos que después del casamiento, develada ya la bruma que la pasión había tendido sobre la mente, pueden afirmar que no sufrieron equivocación ninguna y que su cónyuge y la vida matrimonial es tal como se lo imaginaban. Las más de las veces el contacto de la realidad con la ilusión es durísimo, aunque el amor, la convivencia, los hijos, la necesidad de asistencia recíproca suelen ir acomodando los caracteres. Y referido al matrimonio, cualquier error resulta importantísimo. En la legislación comparada y en la doctrina se han seguido dos sistemas distintos. a) Según el primero, sólo el error que recae sobre la identidad física o civil del contrayente puede dar lugar a la nulidad. b) El segundo sistema sostiene que también debe anularse el matrimonio cuando el error ha recaído sobre las cualidades esenciales de la persona. ¿Cuáles son esas cualidades esenciales? Aunque tampoco se ha logrado acuerdo sobre este punto, es ilustrativo recordar lo que dispone el Código brasileño, que es quizá la expresión más lograda de este sistema. Según el art. 219, es error esencial el que recae sobre la identidad del otro cónyuge, su honra y buena fama, cuando el error es tal que torne insoportable la vida en común al cónyuge engañado; la ignorancia de un crimen no excarcelable anterior al casamiento y definitivamente juzgado por sentencia criminal; la ignorancia anterior al casamiento de defecto físico irremediable o de enfermedad grave y transmisible por contagio o herencia, capaz de poner en riesgo la salud del otro cónyuge o de la descendencia; el desfloramiento de la mujer, ignorado por el marido. 1113/111 111. SISTEMA LEGAL.— Según la ley de matrimonio civil sólo el error sobre la identidad física del contrayente, viciaba el consentimiento (art. 16). La ley 23515 ha adherido al sistema amplio. No sólo el error sobre la persona vicia el consentimiento, sino también el que recae acerca de las cualidades personales del otro contrayente si se prueba que quien lo sufrió no habría consentido el matrimonio si hubiese conocido el estado de cosas y

apreciado razonablemente la unión que contraía. El juez valorará la esencialidad del error considerando las condiciones personales y circunstancias de quien lo alega (art. 175 <>). /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310400 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310400 1113/10400 B.— CRÍTICA DE LA TEORÍA DEL ERROR 1113/112 112. ANÁLISIS TEÓRICO.— Con relación a cualquier acto jurídico se siente la apremiante necesidad de que toda declaración de voluntad, seriamente hecha por persona capaz, produzca plenos efectos jurídicos, sin que pueda más tarde impugnársele so capa de error (véase Tratado de Parte General, t. 2, núms. 830 y s. y 1130 y s.). Pero esta necesidad se presenta mucho más evidente e ineludible en lo que atañe al matrimonio. Si se quiere darle estabilidad, resulta realmente inconcebible que pueda alegarse el error sobre el otro contrayente para pretender la anulación. Hemos dicho ya que el error en el matrimonio es frecuentísimo (nº 110); pero hay más: generalmente es esencial, pues aun las menores equivocaciones tienen aquí una enorme resonancia. Tomemos por ejemplo el error sobre el carácter del prometido; sin duda alguna es esencialísimo. La experiencia señala que la causa más frecuente de divorcios es el mal carácter y la intolerancia recíprocos. De allí nacen, a poco andar, la pérdida del mutuo respeto, las injurias, los malos tratos, quizás el adulterio y finalmente, el abandono del hogar. Si el matrimonio es feliz y bien avenido, hasta el adulterio se perdona. Pero la conducta más moral no basta para impedir el divorcio si el mal carácter comienza a carcomerlo. El error sobre él es pues esencial. También lo es el que sufre una mujer que cree casarse con un hombre honesto y resulta ser inmoral. Nadie pretende, sin embargo, que en esos casos pueda caber una acción de nulidad. 1113/113 113.— Para nuestros ulteriores desarrollos conviene dejar sentado que si existe dolo la nulidad se fundará en él y no en el error que ha provocado, pues de lo contrario no tendría sentido que se hubiera legislado con independencia la hipótesis de dolo ya que éste supone necesariamente un error. Es necesario precisarlo, pues la cuestión, aunque clara, ha dado lugar a lamentables confusiones de concepto. (ver nota 5) 1113/114 114. ANÁLISIS PRÁCTICO.— Pero si en teoría resulta inadmisible que el error vicie el matrimonio, el análisis práctico del problema lleva a la conclusión de que no es posible

anular el acto por este motivo. Esta conclusión resulta a todas luces evidente en el caso de error sobre la identidad física o civil de los contrayentes. Los contrayentes están obligados a comparecer ante el oficial público y justificar documentalmente su identidad expresando su nombre, edad, domicilio, filiación, profesión, etc. (art. 186). ¿Quién puede sostener más tarde que creía casarse con Pablo cuando en realidad se casó con Pedro? Bien califica Demolombe de quimérica esta hipótesis. (ver nota 6) Es claro que es posible la falsificación de documentos y la sustitución de una persona por otra. Pero en ese caso no juega la teoría del error sino la del dolo. Aunque no tan evidente, la conclusión es la misma en lo que atañe al error sobre las cualidades esenciales de la persona. Lo demuestra el análisis de un caso práctico. Imaginemos el ejemplo clásico de la mujer que contrae matrimonio con un hombre que ha sufrido una condena infamante. En tal caso puede ocurrir: 1) Que el ex delincuente haya confesado su pasado a su prometida; en tal hipótesis no hay error y mal puede pretenderse la anulación. 2) Que haya ocultado maliciosamente su pasado, atribuyéndose antecedentes irreprochables. 3) Que ella nada haya preguntado y él nada haya dicho de su pasado. De las dos últimas hipótesis, únicas en que puede jugar el error, la primera es desde luego la más probable, porque las personas que tienen el propósito de unir definitivamente sus vidas sienten una natural curiosidad por conocer el pensamiento y la vida de su prometido. No es lógico ni natural callar sobre el pasado; y si el antiguo delincuente se ha presentado como persona de antecedentes honorable, es indudable que ha incurrido en dolo, no en el error. Pero si la novia nada ha preguntado, si lo ha aceptado tal como es, sin preocuparse de lo que pudo haber sido, ¿puede más tarde pedir la anulación del matrimonio, fundándose en que había creído honorable a su marido y resultó ser un ex presidiario? Es indudable que no. El hombre o la mujer que, llevado de su amor, ha desafiado todos los riesgos, ha aceptado todas las posibilidades, no puede pretender más tarde la anulación de su matrimonio. El error, si existe, no es excusable; y además no ha tenido las características que en teoría se exige para que pueda dar lugar a la anulación de un acto. No ha sido determinante, pues el hombre o la mujer que se casa sin preocuparse ni querer saber el pasado de su prometido, mal puede sostener que fueron los supuestos antecedentes honorables los que lo impulsaron al casamiento. En tales casos, el motivo determinante es una atracción física y espiritual irresistible, que allana todos los obstáculos y contra la cual no es posible luchar. Pero hay todavía más: autorizar la anulación en la hipótesis de condena criminal significaría, en síntesis, negar a un ex delincuente la posibilidad de rehacer su vida, y contraer matrimonio con una mujer honorable, pues ésta, conociendo su pasado, en cualquier momento podría pedir la anulación del matrimonio y los jueces tendrían que concederla. De nada le valdría haber tenido el honesto coraje de confesarle a su prometida su delito. Una confesión tan dolorosa no puede hacerse sino en la más recogida intimidad; y por cierto, es imposible poseer pruebas de haberlo hecho. Solicitada más tarde la anulación por la esposa, él se encontraría inerme, no obstante la buena fe con que procedió. 1113/115 115. ERROR VIRGINITATIS. (ver nota 7)— Se ha discutido si el desfloramiento de la

mujer, anterior al matrimonio e ignorado por el marido, puede ser una causa de nulidad No ha faltado pseudomoralistas que lo han propugnado y la regla ha pasado al Código Civil brasileño (art. 219, inc. 4), disposición felizmente única en la legislación comparada. Resulta realmente repugnante este rigor con la mujer, quizás honesta, que llevada por su amor, por engaños o por violencia, ha caído, aunque sea una sola vez. Esa mujer jamás podrá probar que ha tenido la suprema valentía de confesar su pasado a su prometido, y que no hay por tanto el error que se invoca. Y entre ella y el marido que es capaz de la indignidad de llevar ante los tribunales la acusación del desfloraminto de su mujer, la ley se inclina por aquél. No es precisamente una ley moralizadora. Pero no tenemos noticias de que haya tenido aplicación ni creemos que pueda tenerla. La revisación de la mujer es indispensable para probar el desfloramiento; no será posible, desde luego, si ella se opone. Y si hay consentimiento, su actitud resulta sospechosa. ¿No esconderá una disolución de mutuo acuerdo? Inclusive es posible que la mujer haya llegado virgen al matrimonio y que a los pocos días se ponga de manifiesto una incompatibilidad de caracteres que induzca a ambos a buscar la libertad. El desflorameinto resultado de la consumación del matrimonio podría ser presentado como anterior y dar pie a la nulidad. (ver nota 8) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310410 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310410 1113/10410 § 3.— Dolo (ver nota 9) 1113/116 116. FUNDAMENTOS DE LA NULIDAD.— Según la teoría clásica del consentimiento, el dolo da lugar a la anulación del acto porque origina un error en la otra parte. Partiendo de esta premisa, era lógico prescindir de dolo como hipótesis autónoma de nulidad del acto. Esa es en efecto, la solución adoptada respecto del matrimonio por el Derecho canónico, francés, italiano y español. Pero este punto de partida es notoriamente falso. El fundamento de la nulidad de los actos viciados por dolo es el hecho ilícito, el acto repugnante a la moral (véase Tratado de Parte General, t. 2, núms. 1127 y 1148); la ley no puede proteger un proceder engañoso y de mala fe, pues todo el orden jurídico quedaría subvertido. 1113/117 117. APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES.— Se aplican al matrimonio, los principios generales establecidos en los arts. 931 y s. C. Civil, para los actos jurídicos (véase Tratado de Parte General, t. 2, núms. 1143 y s.). El dolo debe ser grave, determinante y no recíproco (art. 932 , C. Civil) para originar la sanción de nulidad. Pero estos principios deben recibir en esta materia una aplicación muy cuidadosa. El

engaño, en efecto, forma parte casi necesaria del arte de enamorar. ¿Quién no simula virtudes y disimula defectos ante la persona amada? Todos los novios son buenos, virtuosos, complacientes, comprensivos, generosos. Después del matrimonio las cosas suelen cambiar. Por ello, Loyseul decía: en mariage, il trompe qui peut, (ver nota 10) regla de la cual la jurisprudencia francesa ha hecho una aplicación frecuentísima y que ha influido no poco en la omisión del dolo como causa de nulidad en varias legislaciones. Sin embargo, una cosa es el pequeño engaño propio del hombre o la mujer que quiere conquistar al amado y otra la grosera postura. Si un prófugo de la justicia europea se presenta en nuestro país como noble exiliado, si un clérigo apóstata se casa con una niña piadosa ocultándose su pasado, el derecho debe intervenir para no dejar indefensa a la víctima. Lo contrario es proteger la mala fe y trastornar los fundamentos éticos sobre los cuales deben reposar las resoluciones jurídicas. 1113/118 118.— Ahora bien: ¿cuándo el dolo debe reputarse grave y determinante? La cuestión es delicada; de una manera general puede decirse que lo es cuando el engaño ha recaído sobre una causal legítima de la voluntad matrimonial. (ver nota 11) Veamos las principales aplicaciones que de esta idea se han hecho en la doctrina y jurisprudencia. a) Engaño sobre la identidad física o civil; el ejemplo clásico es el de la persona que falsifica sus papeles o sustrae los que corresponden a otra persona y se los apropia. La nulidad es indiscutible. b) En engaño sobre las cualidades morales; no basta en principio para provocar la nulidad; tal es caso del hombre mentiroso, ebrio habitual, malvado, etc., que se presenta como virtuoso, (ver nota 12) pero si mediare una condena infamante y se hace pasar como persona de antecedentes irreprochables procede la nulidad. (ver nota 13) También hay nulidad si sus afirmaciones engañosas no se refieren ya a apreciaciones sobre su carácter y cualidad (como es el caso del malvado que se presenta como bondadoso) sino a hechos concretos que pudieron influir en el consentimiento; así, se declaró que hay dolo si el contrayente aseveró ser diez años menor y tener título de médico, lo que era falso, a la que se añadía que era hijo extramatrimonial y tenía un carácter neurótico con tendencias suicidas, todo ello en contra de sus aseveraciones y actitudes. (ver nota 14) Más delicado es el problema de la conducta sexual anterior al matrimonio. Y hemos dicho que el simple desfloramiento no puede dar lugar a la nulidad, ni aun en el caso de haberlo callado la mujer (véase nº 115); (ver nota 15) pero creemos que si ésta hubiera ocultado el ejercicio de la prostitución (ver nota 16) o el haber regenteado una casa pública, debe declararse la nulidad. Sin embargo, la Cámara Civil 2ª de la Capital resolvió que la ocultación por la mujer de haber actuado en “cabarets” y compañías de revistas y haber vivido en concubinato con varias personas con anterioridad a su matrimonio no es causal de nulidad, desde que no puede afirmarse categóricamente que el otro contrayente, conociendo esos antecedentes, hubiera dejado de casarse. (ver nota 17) En cambio, en otro fallo anterior, el mismo tribunal había decretado la nulidad en razón de que el marido había ocultado un concubinato y la existencia de hijos. (ver nota 18)

c) A veces el engaño afecta profundamente las convicciones religiosas de uno de los contrayentes. El ejemplo clásico es el del clérigo apóstata que oculta su pasado a una mujer piadosa con la cual se casa. Hay anulabilidad; pero no la habría si ésta es librepensadora o atea. Más delicada es la siguiente hipótesis: una persona casada y divorciada en un país extranjero contrae nupcias válidas en el nuestro, pero se presenta como soltero ante su prometida cuyas ideas religiosas chocan contra esas uniones. Consideramos que si la unión en el extranjero ha sido simplemente civil, la nulidad no puede declararse; pero sí debe serlo en caso de que el primer matrimonio hubiera sido también religioso, porque en esta caso, manteniendo la validez, se crea al otro cónyuge un conflicto de conciencia insoluble. (ver nota 19) Se ha declarado nulo el matrimonio si el marido prometió a su esposa celebrar matrimonio religioso y luego de realizado el civil, se negó a cumplir su promesa. Tal conducta comporta un engaño que permite reclamar la nulidad (ver nota 20) d) SE ha declarado, asimismo, que es dolo suficiente para anular el matrimonio, la negativa a consumar la unión (ver nota 21) y con mayor razón si la contrayente, casada por poder y residente en el extranjero, se negó a venir al país. (ver nota 22) e) La ocultación de una enfermedad grave contagiosa o hereditaria. (ver nota 23) 1113/119 119.— En cambio no deben considerarse causa de nulidad los siguientes engaños: a) La ocultación de la impotencia generandi o esterilidad conocida por el contrayente que la padece. (ver nota 24) b) El que recae sobre la fortuna, carácter, inteligencia, cultura o posición social. (ver nota 25) Muchos menos el referido a la edad, engaño generalmente inocente en que suelen incurrir las mujeres. Tampoco el que recae sobre la nacionalidad, aunque se trate de un país en guerra o de civilización completamente distinta. (ver nota 26) c) Se ha declarado que no es causa de nulidad el hecho de que la contrayente manifestase que era soltera cuando en verdad era divorciada vincularmente en Estados Unidos, donde había contraído su primer matrimonio. (ver nota 27) 1113/120 120. PRUEBA.— No obstante ser tan frecuentes los engaños en el matrimonio, las uniones anuladas por esta causal son muy poco numerosas. La razón es la siguiente: los hechos que permiten invocar el dolo son de tal índole que su confesión no puede hacerse al prometido sino en la mayor intimidad y sin dejar pruebas (véase las posibles consecuencias de ello en nuestro nº 114). Los tribunales no podrán, por tanto, admitir la simple omisión dolosa, ya

que es imposible probar que la verdad se dijo. Por ello, es necesario, salvo casos excepcionales, una prueba positiva de la acción dolosa. Y aun así, es preciso además llevar al ánimo del juzgador la convicción de que conociendo la verdad no se hubiere celebrado el matrimonio, (ver nota 28) pues muchas veces el amor es más fuerte que la razón y pasa por encima de los antecedentes delictuosos o inmorales de la persona amada. 1113/121 121. DOLO INCIDENTAL.— Es sabido que el dolo no determinante, llamado también incidental, no provoca la nulidad del acto pero hace nacer una acción de daños y perjuicios en favor del engañado (art. 934 , C. Civil). Esta norma no tiene vigencia en materia matrimonial, desde que la sanción —reparación de los daños— carece aquí de sentido. El dolo provoca la nulidad o no produce ningún efecto. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310420 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310420 1113/10420 § 4.— Violencia 1113/122 122. APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES Y REMISIÓN.— También en lo que atañe a la violencia deben aplicarse los principios relativos a los actos jurídicos en general (arts. 936 y s.). Debe tratarse, por tanto de injustas amenazas de sufrir un mal inminente y grave. Al hablar de injustas amenazas, la ley ha puesto el acento en el ingrediente ilicitud. La falta de libertad no causa por tanto la nulidad, sino cuando ha sido determinada por el hecho ilícito de la otra parte o de un tercero (véase nº 109). Está pues plenamente justificado que nuestros tribunales no acepten la nulidad del matrimonio fundada en la violencia de quien afirma que contrajo matrimonio fundada en la violencia de quien afirma que contrajo matrimonio para evitar los efectos penales de la violación, (ver nota 29) no obstante que la falta de libertad con que obró es evidente, ya que de no celebrar el acto se hubiera hecho pasible de condena. Sobre las condiciones que debe reunir la violencia como causa de nulidad, remitimos a nuestro Tratado de Parte General, t. 2, núms. 161 y s. 1113/123

123. TEMOR REVERENCIAL.— Es en el matrimonio donde con más frecuencia y gravedad se presenta el problema del temor reverencial. Muchas veces los padres usan de todo el peso de su influencia y autoridad para oponerse a un casamiento e inducir a la aceptación de otro. Mientras su conducta se mantenga dentro de los límites propios del derecho paterno de aconsejar a sus hijos y de hacerlos ver las ventajas de la proyectada unión, el matrimonio es inatacable. Pero si es claro que el hijo o hija han prestado su consentimiento matrimonial cediendo a una fuerte influencia de la autoridad paterna, reputamos que el matrimonio no sólo es nulo, sino inexistentes, ya que el art. 172 establece que para la existencia del matrimonio es indispensable el pleno y libre consentimiento, y un consentimiento prestado por temor reverencial no es pleno ni libre.

(nota 1) El problema del consentimiento en el matrimonio ha sido utilizado extremadamente por el Derecho canónico. Puede verse sobre este punto la erudita obra de Mans Puigarnau, El consentimiento patrimonial, Barcelona, 1956. (nota 2) Busso (t. 2, coment. art. 16, ley mat. civil, núms. 7 y s.). Planiol-Ripert-Rouast (ed. La Habana, t. 2, nº 99) han advertido algunas de las dificultades y sostienen que la teoría del consentimiento debe aplicarse con sumo cuidado al matrimonio. (nota 3) Para mayores desarrollos de esta crítica, véase Borda, G. A., Teoría de los vicios del consentimiento y en particular el error, en relación al matrimonio, L.L., t. 74, p. 831. (nota 4) BIBLIOGRAFÍA: Borda, G. A., art. cit. en nota anterior; íd., Error de hecho y de derecho, Buenos Aires, 2ª ed., 1945; Busso, Código Civil Anotado, t. 2, coment. art. 16, ley de mat. civil; Frías, El matrimonio. Sus impedimentos y nulidades, tesis, Córdoba, 1941, ps. 229 y s.; Spota, A. G., El dolo y el error como causales de anulabilidad del matrimonio, L.L., t. 13, p. 734, y J.A., 1947-I, p. 419; Cichero Tezanos Pinto, N., El error considerado como causa de nulidad del matrimonio, Revista Crítica de Jurisprudencia, t. 1, ps. 77 y s.; Cornejo, R., El error y el dolo, causas de anulabilidad del matrimonio, L.L., t. 48, p. 461; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, núms. 101 y s.; Demolombe, t. 3, núms. 19 y s.; Gangi, Il matrimonio, 1953, núms. 70 y s.; Jemolo, El error sobre las cualidades esenciales, Giurisprudenza Italiana en 1950, I parte, I sec., p. 1; Degni, Errore sulla persona dello sposo, Foro Italiano, t. 37, p. 970; Gabba, C. F., Errore nella persona nel matrimonio, Foro Italiano, t. 25, ps. 1098 y s.; Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol. 1, ps. 48 y s. Sobre el error en el Derecho canónico, véanse: Mans Puigarnau, El consentimiento matrimonial, ps. 75 y s.; Chelodi, El derecho matrimonial,, Barcelona, 1959, ps. 209 y s. (nota 5) Basta abrir cualquier tratado de Derecho para advertir que se cita como error lo que constituye hipótesis típica de dolo. Nos limitaremos a dos prestigiosos autores, de los innumerables que podrían citarse. Bibiloni menciona estos casos de error en la nota al art. 550 del Anteproyecto. Un presidiario se hace pasar por coronel; un sacerdote casa con una

niña muy religiosa, ocultándole su condición; Juan González se hace pagar por Pedro García. Planiol-Ripert-Rouast enuncian los siguientes: el divorciado se presenta como soltero ante una cónyuge cuyas ideas religiosas no le permiten aceptar esa unión; un aventurero se fabrica papeles falsos y se presenta bajo un nombre que no es el suyo (ed. La Habana, t. 2, núms. 101 y s.). (nota 6) Demolombe, Cours, t. 3, nº 251; Cichero, Revista Crítica de Jurisprudencia, 1938, t. 1, p. 78 y s. (nota 7) BIBLIOGRAFÍA: Además de la citada en nota 178, véase Chironi, I vizi del consenso n’el matrimonio e l’error virginitatis, Foro Italiano, 1914, I, 881; Sorrentino, Della nullita del matrimonio per errore sulla persona in specie del error virginitatis, Foro Italiano, 1904, t. 14, I, p. 877. (nota 8) De acuerdo: Belluscio, Derecho de familia, t. 1, nº 278. (nota 9) BIBLIOGRAFÍA: Véase la citada en nota 198. (nota 10) Loyseul, Institutes coutumières, Lib. 1, tít. 2, nº 3. (nota 11) Busso, t. 2, coment. art. 19, ley mat. civil, nº 118. (nota 12) Knecht, Derecho matrimonial católico, p. 424. (nota 13) Es un caso clásico en la literatura jurídica y hay unanimidad de opinión; en sentido concordante: Sala C, 6/12/1978, L.L., 1979-B, p. 365 y E.D., t. 84, p. 435. (nota 14) 1ª Instancia Capital (firme), 13/9/1967, L.L., t. 132, p. 593, con nota de Guastavino. (nota 15) C. Civil Cap., Sala B, 21/10/1974, L.L., t. 156, p. 771. (nota 16) C. Civil Cap., Sala B, 21/10/1974, J.A., t. 25-1975, p. 430. (nota 17) C. Civil 2ª Cap., 12/12/1938, L.L., t. 13, p. 734.

(nota 18) C. Civil 2ª Cap., 17/10/1924, G.F., t. 53, p. 46. En sentido concordante, C. Civil Cap., Sala B, 21/10/1974, J.A., t. 25-1975, p. 430. (nota 19) Planiol-Ripert-Rouast opinan que en ambos casos hay nulidad (ed. La Habana, t. 2, nº 104). (nota 20) C. Civil Cap., Sala E, 4/10/1976, E.D., t. 70, p. 178; Belluscio, Tratado, t. 1, nº 278; C. Civil Cap., Sala C, 8/6/1962, L.L., t. 108, p. 798 y E.D., t. 2, p. 700; juez Dr. Albisetti, 20/8/1953, J.A., 1954-I, p. 456; juez Dr. Caballero, 22/2/1962, E.D., t. 2, p. 539, con nota de Mazzinghi; en igual sentido Belluscio, Derecho de Familia, t. 1, nº 278. (nota 21) C. Civil Cap., Sala B, 19/8/1980, L.L., 1980-D, p. 174; Sala B, 18/8/1978, L.L., 1979-C, p. 10 y J.A., 1981-II, p. 3; Sala E, 4/10/1976, E.D., t. 70, p. 178. (nota 22) C. Civil Cap., Sala E, 4/10/1978, E.D., t. 70, p. 178. (nota 23) Busso, t. 2, coment. art. 16, ley mat. civil, nº 124; Díaz de Guijarro, El impedimento patrimonial de enfermedad, nº 67 (si bien su tesis general es que la eugenesia debe ser imperativa); aunque no muy categórica, también parece ser ésta la opinión de Lafaille, Familia, nº 61, y de Rébora, Instituciones de familia, t. 2, p. 157. Rectificamos así la opinión sostenida en nuestras primeras ediciones. (nota 24) C. Civil Cap., Sala A, 1/7/1953, causa nº 8375 (inédita). (nota 25) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala C, 10/7/1959, L.L., t. 96, p. 176 (en el caso se trataba de un novio que decía ser estudiante de 5º año de ingeniería y tener fortuna); Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº 104; Knecht, Derecho matrimonial católico, p. 426; Anteproyecto de Bibiloni, art. 550. (nota 26) En los países europeos el encono originado en las últimas guerras dio lugar a decisiones que anulaban matrimonios contraídos con súbditos enemigos que habían ocultado su nacionalidad (véase Campoamor, S., La nulidad del casamiento y el error sobre la nacionalidad en un contrayente, J.A., 1943-IV, sec. doct., p. 91). Un tribunal de Torino llegó a declarar la nulidad del matrimonio de un otomano, que se hizo pasar por francés, con una italiana, tomando en cuenta que su ley personal le permitía la poligamia, aunque no la practicara en el presente (C. Torino, 31/6/1883, Foro Italiano, I, p. 937). Pero la mayor parte de los autores repudian esta solución, que es repugnante al sentido de solidaridad

humana y que importa un racismo inadmisible (ver en este sentido, Baudry Lacantinerie, Des Personnes, nº 1739 y s.; Demolombe, Cours, t. 3, nº 253; Aubry y Rau, t. 5, § 462; Jemolo, Il matrimonio, nº 42; en cambio, Planiol-Ripert-Rouast, nº 104, sostienen que cabe la nulidad si hay estado de guerra o se trata de civilizaciones completamente diferentes. (nota 27) C. Civil 1ª La Plata, 28/5/1954, J.A., 1954-III, p. 492; C. Apel. San Martín, 31/3/1978, J.A., 1979-II, p. 637. (nota 28) Así lo dijo la C. Civil 2ª Cap., 12/12/1938, L.L., t. 13, p. 734. (nota 29) C. Civil 2ª Cap., 16/9/1945, L.L., t. 39, p. 364 y J.A., 1945-III, p. 759. § 5.— Requisitos del consentimiento válido 1113/11690 123 bis. ENUMERACIÓN.— Lo expuesto en los párrafos precedentes permite llegar sin dificultad a la conclusión de que ni el discernimiento ni la libertad so requisitos ineludibles del consentimiento en el matrimonio y que tampoco es necesario que esté exento de error. Los requisitos del matrimonio válido son los siguientes: 1) Que haya una declaración de voluntad formal. La intervención del oficial público y las solemnidades exigidas por la ley aseguran que esa declaración es seria; las hipótesis de ebriedad, hipnosis, broma, etc., no pueden darse en el matrimonio. 2) Que las partes tengan capacidad legal para contraer matrimonio; esta exigencia incluye toda la teoría de los impedimentos, sean absolutos o relativos. 3) Que la declaración de voluntad no haya sido determinada por dolo o violencia. La ley prohíbe que el consentimiento sea sometido a condición, plazo o cargo; si contrariando la prohibición de la ley, la declaración se somete a alguna de estas modalidades, ellas se tendrán por no escritas sin que se afecte la validez del acto (art. 193 ). Esta solución impuesta por la ley 23515 <>es más razonable que el que se desprendía del art. 46 , ley de mat. civil, según el cual era nulo el matrimonio si el consentimiento se prestaba con alguna de aquellas modalidades. § 6.— Consentimiento de los menores 1113/124

124. ASISTENCIA.— Si bien la ley permite, más que todo por razones biológicas y morales, el casamiento de los menores, es obvio que su falta de experiencia y de desarrollo mental los expone a serios peligros. Con el fin de prevenirlos, se exige la autorización del padre o tutor, o en su defecto, el juez. Pero bien entendido que estas personas no tienen, en este caso, funciones de representación legal, sino de asistencia. No actúan a nombre del menor; son éstos quienes deben dar personalmente su consentimiento. Pero esta manifestación de voluntad no es suficiente por sí sola; para que produzca todos sus efectos legales es menester que sea completada por la autorización aludida. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310450 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310450 1113/10450 1.— Autorización 1113/125 125. QUIÉNES PUEDEN CONCEDERLA.— Según el art. 168 , la autorización debe ser concedida por sus padres o por aquel que ejerza la patria potestad o por su tutor cuando ninguno de aquéllos la ejerciera, o en su defecto, por el juez (art. 168 ). Es necesario precisar que se necesita el consentimiento de ambos padres aunque ellos estuvieran separados o divorciados o el matrimonio fuere anulado; igualmente se requerirá el consentimiento de ambos padres extramatrimoniales, si ambos hubieran reconocido al hijo (art. 264 quater ). A falta de padres, la asistencia debe ser prestada por el tutor. Finalmente, si el menor no tuviere padres ni tutores, la autorización debe ser concedida por el juez. Igual solución para el caso de que los padres estén ausentes y se ignore su paradero o fuera muy difícil dar con ellos. (ver nota 1) Se discutía en nuestra doctrina si los menores a quienes se ha concedido la emancipación dativa necesitan o no de la venta materna para contraer matrimonio. (ver nota 2) La cuestión ha sido resuelta expresamente por el nuevo art. 168 (ley 23515 <>) en el sentido de que aun los habilitados de edad necesitan el asentimiento de sus padres o tutores. Pero el menor emancipado por matrimonio, no necesita asentimiento, porque la emancipación es irrevocable y el art. 168 se refiere a la habilitación de edad. 1113/126 126. FORMA.— El consentimiento debe manifestarse verbalmente en el acto mismo del matrimonio o bien constar en un acto auténtico, como sería el testimonio de una escritura pública labrada con ese fin. Este documento quedará archivado en la oficina.

/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310460 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310460 1113/10460 2.— Disenso 1113/127 127. OPOSICIÓN DE LOS PADRES O TUTORES.— La facultad de otorgar la autorización lleva implícita la posibilidad de negarla; pero esta potestad no es arbitraria. La ley sólo permite fundarla en las siguientes causales: 1) la existencia de alguno de los impedimentos legales; 2) la inmadurez psíquica del menor que solicita autorización para casarse; 3) la enfermedad contagiosa o grave deficiencia psíquica o física de la persona que pretende casarse con el menor; 4) la conducta desarreglada o inmoral o la falta de medios de subsistencia de la persona que pretende casarse con el menor (art. 169 ). Se discute si esta enumeración legal es taxativa o no. (ver nota 3) Aunque la cuestión es dudosa, nos inclinamos por no atarle las manos al juez, cuando juzgue que hay una causa razonable y seria que aconseje negar la autorización. Así, por ejemplo, el inc. 2 prevé como motivo que justifica la oposición paterna, la inmadurez psíquica del menor que solicita autorización para casarse; en cambio, no está prevista la inmadurez psíquica de la persona con la cual el menor piensa casarse; sólo está contemplada la grave deficiencia psíquica de esa persona (inc. 3). Y, sin embargo, esta es una razón importante para oponerse, porque el matrimonio requiere madurez psíquica en ambos contrayentes. Y, como principio general, nos parece razonable el criterio sentado por la Sala D de la Cámara Civil de la Capital, que resolvió que el juez, velando por el bienestar del menor y su felicidad, puede denegar la autorización si la personalidad de los contrayentes no asegura un matrimonio estable, sólido y duradero. (ver nota 4) El juez decidirá las causas de disenso en juicio sumarísimo o por la vía procesal más breve que prevea la ley local (art. 170 ). La resolución del juez es apelable, debiendo pronunciarse la alzada en un plazo de 10 días (art. 775 , Cód. Procesal). /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310470 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310470 1113/10470 3.— Falta de autorización

1113/128 128. SANCIÓN.— El oficial público no podrá casar a los menores sin la autorización paterna, tutorial o judicial, exponiéndose si lo hace a graves penalidades. Pero el matrimonio permanece válido; respecto de los menores la única sanción es que se les niega la administración de los bienes que hubieren recibido o recibieren a título gratuito hasta la mayoría de edad (art. 131 , C. Civil, ref. por ley 17711 <>). Sobre el alcance de esta sanción, véase Tratado de Parte General, 8ª ed., t. 1, nº 493. 1113/129 129. MUJERES MENORES DE 16 AÑOS Y VARONES MENORES DE 18 AÑOS.— Lo dicho hasta aquí se aplica a los menores de edad (es decir, menores de 21 años) que ya han cumplido la edad mínima para contraer matrimonio conforme lo dispuesto en el art. 166 , inc. 5. Pero cuando los menores que no han cumplido esa edad pretenden casarse, la ley es mucho más rigurosa. Ya no basta la autorización de los padres o tutores, sino que siempre es indispensable la dispensa judicial (art. 167 ). Más aún, la ley establece una pauta severa para que esa dispensa pueda otorgarse; el juez debe hacerlo con carácter excepcional y sólo si el interés de los menores lo exigiese, previa audiencia personal del juez con quienes pretenden casarse y con los padres o representantes legales del que fuera menor (art. 167 , 2º párrafo). Adviértase que en este caso los padres o tutores no dan la autorización o la niegan: simplemente son oídos por el juez. Naturalmente los representantes legales pueden aducir cualquiera de los causales previstas en el art. 168 , pero pueden aducir también otras que sean importantes y que induzcan al juez a negar la autorización, que reiteramos sólo puede concederse con carácter excepcional. En cuanto a la influencia que puede tener en la decisión judicial el embarazo de la menor, remitimos a lo dicho en el nº 75.

(nota 1) Es la práctica corriente en nuestros tribunales. Véase C. Civil Cap., 14/6/1894, Fallos, t. 63, p. 350. (nota 2) En el sentido de que la venta no era necesaria: Llambías, Parte General, Apéndice, p. 33; Méndez Costa, J.A., Doctrina, 1969, p. 409; Buteler, El Código Civil y la reforma, p. 20; Clariá, E.D., t. 59, p. 741, nº 41; Rivera, E.D., t. 54, p. 290. En el sentido de que sí lo era: Ibarlucía, L.L., t. 130, p. 1141, III; Portas, Revista del Colegio de Abogados de La Plata, año 10, t. 21, p. 95; Bustamante Alsina, L.L., t. 130, p. 1052, X; Spota, Sobre las

reformas al Código Civil, p. 31; Belluscio, t. 1, nº 212; Madrazzo, L.L., 1976-D, p. 769. (nota 3) En el sentido de que es taxativa: Belluscio, Manual, 5ª ed., t. 1, p. 225; Méndez Costa, Régimen legal del matrimonio civil, p. 65. Sostiene que no es taxativa. Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 102, quien sostiene que puede invocarse cualquier otro motivo razonable, que será juzgado por el juez. (nota 4) Fallo del 6/11/1979, L.L., 1980-C, p. 53. III. FORMA /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310490 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310490 1113/10490 § 1.— Matrimonio y forma (ver nota 1) 1113/130 130. IMPORTANCIA DE LAS FORMAS EN EL MATRIMONIO.— En ningún acto tiene el formalismo tanta importancia como en el matrimonio. El misterio del amor y de la concepción, que ha excitado siempre la imaginación humana, la trascendencia del acto, la fundación de una nueva familia, todo, en fin, induce a rodear la celebración de solemnidades y festejos. Salvo raras excepciones, ésa ha sido costumbre de todos los tiempos y pueblos. Lo es hoy todavía, no obstante el desprecio del espíritu moderno de las formas y la ligereza con que e emprende la vida conyugal en nuestros días. Entre los países modernos, muy contados son los que no exigen formalidades. Tal es el caso de los Estados de la Unión que aún practican el common law marriage, (ver nota 2) que es puramente consensual. Basta que dos personas vivan públicamente unidas dándose tratamiento de marido y mujer para que exista matrimonio; basta también la promesa de casamiento, hecha verbalmente o por carta, seguida de la cópula (verba de presente subsequente cópula). Algunos países americanos, acuciados por la extensión del concubinato, han aceptado, al lado del matrimonio formal, el que resulta de una prolongada unión de hecho, siempre que no existan impedimentos legales. (ver nota 3) 1113/131 131.— La importancia de la solemnidad en el matrimonio se puede destacar desde distintos ángulos: a) impide los peligros de un consentimiento prestado en un momento de ligereza y

exaltación; b) obliga a reflexionar sobre la trascendencia del acto que se va a realizar y despierta la conciencia de las obligaciones y responsabilidad que entraña; c) el formalismo contribuye poderosamente a la vitalidad y estabilidad de las instituciones. (ver nota 4) Mucha debe ser la importancia de la forma y muy grave prescindir de ella, cuando la Rusia soviética que, aplicando la teoría comunista del amor libre, había implantado el matrimonio de hecho, exigió más tarde la inscripción en registros públicos y finalmente restableció el matrimonio formal. 1113/132 132.— El carácter profundamente moral y religioso de la institución ha dado lugar a que numerosas legislaciones otorguen efectos civiles a la ceremonia religiosa (sobre este punto véase nº 56). Nuestra ley ha seguido un sistema distinto; el acto debe celebrarse ante un oficial público y sólo así produce los efectos legales. Ello sin perjuicio de la celebración religiosa, que en nuestras costumbres sigue casi siempre a la civil. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310500 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310500 1113/10500 § 2.— Oposición 1113/133 133. QUIÉNES TIENEN DERECHO A OPONERSE.— Según el art. 177 , el derecho a formular la oposición al matrimonio compete: 1) Al cónyuge de la persona que quiere contraer otro. 2) A los ascendientes, descendientes y hermanos de cualquiera de los futuros esposos. 3) Al adoptante y al adoptado en la adopción simple. 4) A los tutores y curadores. 5) Al Ministerio Público, que deberá deducir oposición siempre que tenga conocimiento de esos impedimentos. Cabe advertir que el inc. 3 sólo se refiere a la adopción simple, porque el adoptado plenamente ocupa exactamente la posición de hijo de sangre y por consiguiente, está comprendido en el inc. 2. 1113/134 134. CAUSALES.— Sólo pueden alegarse como motivos de oposición los impedimentos legales (art. 176 ). Bien entendido, sin embargo, que esta oposición nada tiene que ver con la que pueden deducir los padres respecto de los menores, la que se rige por el art. 169

(véase nº 127). Si no se fundare en alguno de los impedimentos legales, el oficial público la rechazará sin más trámite (art. 176 ). 1113/135 135. CUÁNDO DEBE HACERSE.— Toda oposición podrá deducirse desde que se hayan iniciado las diligencias previas hasta el momento en que el matrimonio se celebre (art. 180 ). 1113/136 136. ANTE QUIÉN DEBE DEDUCIRSE.— La oposición deberá deducirse ante el oficial público que intervenga en la celebración del matrimonio (art. 179 ). 1113/137 137. SUSTANCIACIÓN.— La oposición se hará verbalmente o por escrito, expresando: 1) El nombre, apellido, edad, estado, profesión y domicilio del oponente. 2) El vínculo que lo ligue con alguno de los futuros esposos. 3) El impedimento en que funda su oposición. 4) Los motivos que tenga para creer que existe el impedimento. 5) Si tiene o no documentos que prueben la existencia del impedimento y sus referencias. Si el oponente tuviere documentos, deberá presentarlos en el mismo acto. Si no los tuviere, expresará el lugar donde están y los detallará si tuviera conocimiento de ellos. Cuando la oposición y los detallará si tuviera conocimiento de ellos. Cuando la oposición se deduzca verbalmente, el oficial público levantará acta circunstanciada, que deberá firmar junto con el oponente y con quien firme a su ruego, si éste no supiere o no pudiere firmar. Cuando se deduzca por escrito, se transcribirá en el libro de actas con la mismas formalidades (art. 181 ). Deducida en forma la oposición se dará conocimiento de ella a los futuros esposos y si alguno o ambos estuviesen conformes con la existencia del impedimento, no se celebrará el matrimonio (art. 182 ). Si, por el contrario, los contrayentes no reconocieran la existencia del impedimento, deberán expresarlo ante el oficial público dentro de los tres días siguientes al de la notificación; éste levantará acta y remitirá al juez competente copia autorizada de todo lo actuado, con los documentos presentados, suspendiendo la celebración del matrimonio (art. 183 ). Los tribunales civiles sustanciarán y decidirán por el procedimiento más breve que prevea la ley local la oposición deducida y remitirán copia de la sentencia al oficial público (art. 183 , último párrafo). El oficial público no procederá a la celebración del matrimonio mientras la sentencia que desestime la oposición no haya pasado en autoridad de cosa juzgada (art. 184 ). Si la sentencia declarase la existencia del impedimento en que se funda la oposición, no

podrá celebrarse el matrimonio; tanto en el caso en que se haga lugar a la oposición o de que se lo rechace, el oficial público anotará al margen del acta la parte dispositiva de la sentencia (art. 184 , último párrafo). 1113/11700 137 bis. DENUNCIA.— Hemos visto que el derecho a formular oposición está limitado a las personas enumeradas en el art. 177 . Sin embargo, como en lo atinente a todo el régimen matrimonial juega una cuestión de orden público, es lógico reconocer a cualquier persona la posibilidad de denunciar la existencia de alguno de los impedimentos legales. Así lo dispone el art. 185 . Pero la situación del denunciante es distinta a la del que formula oposición. No es parte en el incidente ni puede intervenir en él; su actuación se limita a poner en conocimiento del oficial público la existencia del impedimento; el oficial público remitirá a denuncia al juez en lo civil, quien dará vista de ella al Ministerio Público. Éste dentro de tres días deducirá oposición o manifestará que considera infundada la denuncia (art. 185 ). /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310510 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310510 1113/10510 § 3.— Celebración 1113/11710 137 ter. DILIGENCIAS PREVIAS.— Con el objeto de asegurar el cumplimiento de las disposiciones legales sobre impedimentos, el Derecho canónico introdujo las proclamas o amonestaciones, para dar a publicidad el proyectado matrimonio y hacer posible que quien sepa de algún impedimento lo ponga en conocimiento de las autoridades eclesiásticas. El sistema pasó a nuestra ley de matrimonio civil, que exigía la publicación de los nombres, domicilio, etc., de los futuros contrayentes durante ocho días en la oficina del Registro Civil (art. 22 <>). Esta publicidad era, sin embargo, completamente inocua, pues nadie leía tales avisos. Con buen criterio fue derogada por la ley 2681 <>. Sin embargo, subsisten algunas formalidades previas. Los que pretendan contraer matrimonio se presentarán ante el oficial público del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas correspondiente al domicilio de cualquiera de ellos y presentará una solicitud que deberá contener: 1) sus nombres y apellidos y los números de sus documentos de identidad si los tuvieren; 2) su edad; 3) su nacionalidad, su domicilio y el lugar de su nacimiento; 4) su profesión; 5) los nombres y apellidos de sus padres, su nacionalidad, los números de sus documentos de identidad si los conocieren, su profesión y domicilio; 6) si antes han sido casados o no, y en caso afirmativo, el nombre y apellido de su anterior

cónyuge, el lugar del casamiento y la causa de su disolución (art. 186 ). Todos estos datos tienden a la precisa identificación de los futuros contrayentes. En el mismo acto, los futuros esposos deberán presentar: 1) Copia debidamente legalizada de la sentencia ejecutoriada que hubiere anulado o disuelto el matrimonio anterior de uno o ambos futuros esposos o declarado la muerte presunta del cónyuge anterior, en su caso. Si alguno de los contrayentes fuere viudo, deberá acompañar certificados de defunción de su anterior cónyuge; 2) La declaración auténtica de las personas cuyo asentimiento es exigido por este Código, si no las prestaran en ese acto o la venia supletoria del juez, cuando proceda. Los padres o tutores que presten su asentimiento, suscribirán la solicitud o el acta a que se refiere el art. 186 ; si no supieren o no pudieren firmar, lo hará alguno de los testigos a su ruego; 3) Dos testigos que por el conocimiento que tengan de las partes, declaren sobre su identidad y que los creen hábiles para contraer matrimonio. 4) Los certificados médicos prenupciales (art. 187 ). 1113/138 138.— Si de las diligencias previas no resultare probada la habilidad de los contrayentes o si se dedujere oposición o se hiciese denuncia, el oficial suspenderá la celebración del matrimonio hasta que se pruebe la habilidad, se rechace la oposición o se desestime la denuncia, haciéndolo constar en el acta de la que se dará copia a los interesados, si la pidieren, para que puedan recurrir al juez en lo Civil (art. 195 ). La ley no fija plazo para apelar de la resolución del oficial público de suspender la celebración; pensamos que no hay ningún plazo perentorio y que el recurso puede interponerse en cualquier momento, mientras se mantenga la decisión del oficial público de suspender la celebración del matrimonio. 1113/139 139. LA CELEBRACIÓN.— El acto solemne de la celebración debe hacerse públicamente en la oficina del Registro Civil, ante el oficial público que corresponde al domicilio de cualquiera de los contrayentes y dos testigos (art. 188 ). Sólo por excepción si alguno de los futuros cónyuges está imposibilitado para concurrir a la oficina, el matrimonio puede llevarse a cabo en su domicilio, o en su residencia actual, en cuyo caso serán necesarios cuatro testigos (art. 188 ). En este caso deberá probarse fehacientemente que alguno de los contrayentes está impedido de concurrir a la oficina (art. 48, decreto ley 8204/63). Por nuestra parte, pensamos que basta un certificado médico para probarlo. Cuando uno o ambos contrayentes fuesen menores de edad, la autorización que el Código

requiere podrá otorgarse en el mismo acto del matrimonio o acreditarse mediante declaración auténtica (art. 189 ). Cuando uno o ambos cónyuges ignorasen el idioma nacional, deberán ser asistidos por un traductor público matriculado y si no lo hubiere, por un intérprete de reconocida idoneidad, dejándose constancia en el acta (art. 190 ). En primer término, el oficial público dará lectura a los arts. 198 , 199 y 200, que se refieren a las obligaciones más importantes de los cónyuges: fidelidad, asistencia y cohabitación. Inmediatamente recibirá de cada uno de los contrayentes la declaración de que quieren tomarse por marido y mujer. Por último, pronunciará en nombre de la ley que quedan unidos en matrimonio (art. 188 ). 1113/140 140. MATRIMONIO RELIGIOSO.— El art. 188 dispone que el oficial público no podrá oponerse a que los esposos, después de prestar su consentimiento, hagan bendecir su unión en el mismo acto por un ministro de su culto. Sin embargo, en nuestras costumbres el matrimonio religioso se celebra posteriormente al civil, en una ceremonia rodeada de mayores solemnidades. 1113/141 141. CARÁCTER DE LA INTERVENCIÓN DEL OFICIAL PÚBLICO.— La intervención del oficial público asume en este caso un carácter peculiar y trascendente, muy distinta de la que corresponde a un escribano público o al propio jefe del Registro Civil, cuando labra un acta de nacimiento o defunción. Éstos se limitan a dar fe del acto ocurrido en su presencia; su intervención es pasiva, reduciéndose a dejar sentada la declaración de las partes. En cambio, en el matrimonio el oficial público interviene activamente, integrando el acto con su actuación, pues es él quien pronuncia en nombre de la ley que los contrayentes quedan unidos en matrimonio. Su actuación es, por tanto, un elemento esencial del acto, (ver nota 5) sin el cual éste simplemente no existe (véase art. 172 ). 1113/142 142. CONTENIDO DEL ACTA.— De la celebración del matrimonio debe quedar constancia en un acta, que deberá contener: 1) la fecha en que el acto tiene lugar; 2) el nombre, apellido, número de documento de identidad si lo tuviere, nacionalidad, profesión, domicilio y lugar de nacimiento de los comparecientes; 3) el nombre y apellido, número de documento de identidad, nacionalidad, profesión y domicilio de sus respectivos padres, si fueren conocidos; 4) el nombre y apellido del cónyuge anterior, cuando algunos de los cónyuges haya estado ya casado; 5) el asentimiento de los padres o tutores o el supletorio del juez, en los casos en que es requerido; 6) la mención de si hubo oposición de su rechazo; 7) la declaración de los contrayentes de que se toman por esposos y la hecha por el

oficial público de que quedan unidos en nombre de la ley; 8) el nombre y apellido, edad, número de documento de identidad si lo tuvieren, estado de familia, profesión y domicilio de los testigos del acto (art. 191 ). El acta de matrimonio será redactada y firmada inmediatamente por todos los que intervinieron en la celebración o por otros a ruego de los que no pudieren o no supieren hacerlo (art. 192 ). El oficial tiene obligación de entregar a los contrayentes copia del acta del matrimonio (art. 194 ). 1113/143 143. GRATUIDAD DE LOS TRÁMITES.— La copia del acta que debe entregarse a los contrayentes, lo será en papel simple y tanto ella como todas las actuaciones no tributarán impuestos de sellos y serán gratuitas, sin que funcionario alguno pueda cobrar emolumentos (art. 194 ). El propósito de la norma es no crear ningún obstáculo económico a quienes desean contraer matrimonio. 1113/144 144. MATRIMONIO IN EXTREMIS.— El art. 196 autoriza a prescindir de todas o algunas de las formalidades que deben preceder a la celebración del matrimonio, siempre que uno de los contrayentes esté en peligro de muerte; el peligro debe ser justificado por certificado médico y donde no hubiere facultativo, por testimonio de dos vecinos. En el régimen de la ley de matrimonio civil era necesario otra condición: que los contrayentes manifestaren que quieren reconocer hijos naturales. Esta condición ha desaparecido del nuevo régimen legal como consecuencia de que ahora los hijos extramatrimoniales tienen el mismo status jurídico que los legítimos. Si hubiera peligro de demora, el matrimonio se puede celebrar por cualquier funcionario judicial, que deberá levantar el acta haciendo constar las circunstancias mencionadas en los incisos 1, 2, 3, 4, 5, 7 y 8 del art. 191 (véase nº 142). El acta deberá ser remitida por el funcionario judicial al oficial público competente para que éste la protocolice (art. 196 ), es decir, para que la agregue al Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas. 1113/145 145. SANCIONES POR INOBSERVANCIA DE LAS FORMAS.— En esta materia se produce una pugna entre dos principios o intereses de parecida importancia: por un lado

está la necesidad de mantener la solemnidad del acto matrimonial; por el otro, el interés social de no destruir un matrimonio por simples omisiones formales. La solución de este conflicto requiere distinguir dos clase de formalidades: aquellas que afectan la existencia misma del acto y aquellas que no la afectan. a) Formalidades de las que depende la existencia del acto. Tales son la manifestación del consentimiento ante el oficial público y la celebración del acto por éste. Sin ellas el matrimonio no existe, ni produce efecto alguno, aunque fuera contraído de buena fe (art. 172 ). La omisión es, pues, irremediable. b) Otras formalidades. Cumplidas aquellas solemnidades de carácter capital, las restantes tienen trascendencia mucho menor. No es justo que las irregularidades u omisiones, casi siempre imputables al oficial de justicia, puedan tener un efecto destructivo del vínculo. Por ello el art. 197 , establece que cuando haya posesión del estado matrimonial y exista el acta de la celebración, la inobservancia de las formas prescriptas o podrá ser alegada contra su validez. Esta norma se aplica, por tanto, a todas las formalidades legales, excluidas las aludidas en el apartado anterior. Ni siquiera la falta de testigos puede ser causal de nulidad atento los términos amplios del art. 197 . (ver nota 6) Tampoco la falta de certificado médico del examen prenupcial. (ver nota 7) 1113/146 146.— El art. 197 exige, como hemos podido apreciar, la existencia de posesión de estado y del acta matrimonial. ¿Significa esto que si no existen esos dos presupuestos el acto es nulo? No lo creemos. La aplicación del argumento a contrario es aquí inaceptable. Ante todo, la misma ley establece que si el acto hubiere sido omitido o el registro se hubiere perdido o destruido, el matrimonio puede acreditarse por cualquier medio de prueba (art. 197 ). Eso quiere decir que la falta del acta matrimonial no influye sobre la validez del acto como no podía ser de otro modo. La ley distingue netamente entre instrumento y acto, de tal modo que la nulidad de aquél no tiene por qué arrastrar consigo la de éste (véase Tratado de Parte General, t. 1, nº 444). 1113/147 147. INCOMPETENCIA DEL OFICIAL PÚBLICO.— El problema que plantea la incompetencia del oficial público que ha celebrado el matrimonio, debe ser resuelto de conformidad con los principios generales de los arts. 980 , 981 y 982, C. Civil (véase Tratado de Parte General, t. 2, nº 967). La validez del acto está supeditada por consiguiente a la competencia de aquél, tanto por razón de la naturaleza como por razón del territorio; sin embargo, el error común sobre la jurisdicción territorial del funcionario, o la falta en él de las condiciones requeridas para el nombramiento, no ivalida el acto. En cambio, no creemos aplicable al matrimonio el art. 983 , según el cual son nulos los actos que autoriza un oficial público suspendido, destituido o reemplazado, después que se le haya hecho saber la suspensión, destitución o reemplazo. Mientras el oficial público se

halle en posesión y ejercicio de su cargo, el matrimonio debe ser válido; si el funcionario ha continuado desempeñándose, no obstante su separación, sin que el Estado adoptara las medidas necesarias para hacer efectiva su resolución, los contrayentes no tienen medios para saber que están actuando ante una persona inhábil y no sería equitativo declarar por tal motivo la invalidez de un acta tan trascendental, que tal vez se ha consumado posteriormente. (ver nota 8)

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Busso, Código Civil Anotado, t. 2, coment. arts. 37 - 38, ley mat. civil; Letorneau, L’evolution du mariage et de la famille, París, 1888; Girard Teulon, Los orígenes del matrimonio y de la familia, trad. esp. Madrid, 1914; Laisney, J., Mariage religieux et mariage civil, París, 1930; Salama, Le mariage en droit musulman, Montpellier, 1923; Esmein, Le mariage en droit canonique, París; Knecht, Derecho matrimonial católico, trad. esp., Madrid; Arrudo, Do casamento, Sao Paulo, 1911; Gangi, C., Il matrimonio, 3ª ed., Milano, 1953; Keezer, Marriage and divorce, Indianápolis, 1923; Brockelbank, W. J., Le formation du mariage dans le droit des Etats Unis, París, 1934; Sumner Maine, Études sur l’histoire des institutions primitives, trad. fr., París, 1880; Dolivo, G., Le mariage en droit sovietique, París, 1936; íd., Le mariage et le divorce d’apres la législation actuelle de la U.R.S.S., Revue Internacional de Droit Comparé, París, t. 2, p. 437. (nota 2) Según Keezer (Marriage and divorce, Indianápolis, 1923), el common law marriage se acepta en los siguientes Estados de la Unión: Alabama, Alaska, Colorado, Delaware, Florida, Idhao, Indiana, Iowa, Michigan, Minnessota, Mississipi, Montana, Nebraska, Nevada, New Hampshire, New Jersey, New York, Ohio, Oklahoma, Pennsylvania, Rhode Island, South Carolina, South Dakota y Texas. (nota 3) En Bolivia se exige una convivencia de dos años (art. 131, 2ª parte, Const. Nac.); en Panamá el término requerido es de diez años (art. 56, Const. Nac.); en Cuba y Guatemala se deja librado al criterio del Tribunal cuando la singularidad y la estabilidad de la unión permiten equipararla al matrimonio civil (arts. 43, ap. 6 y 74, 2ª parte, de las respectivas Constituciones). (nota 4) Sobre este último punto véase la magistral exposición de Ihering, relativa a los actos jurídicos en general (El espíritu del derecho romano, t. 3, ps. 228 y s.), de la cual puede leerse una síntesis en nuestro Tratado de Parte General, t. 2, nº 919. (nota 5) De acuerdo: Busso, nota al art. 14, ley mat. civil, nº 58; Lafaille, Familia, nº 106; Cicu, El derecho de familia, p. 308; De Ruggiero, Instituciones de Derecho Civil, trad. esp., t. 2, vol. 2, p. 93.

(nota 6) En contra: Busso, t. 2, coment. art. 101, ley mat. civil, nº 32; Lafaille, Familia, nº 113. (nota 7) De acuerdo, Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 165. (nota 8) Véase en sentido concordante Rébora, Instituciones de la familia, t. 2, p. 206. § 4.— Matrimonio a distancia 1113/148 148. RÉGIMEN LEGAL.— Siguiendo la tradición del Derecho canónico (canon 1105), nuestra ley admitió el matrimonio por poder, a condición de que éste sea especial y se designe expresamente la persona con quien el poderdante ha de contraer matrimonio (art. 15 <>, ley mat. civil). Esta norma, empero, quedó sustancialmente modificada por la Convención de Nueva York, del 7 de noviembre de 1962, que fuera ratificada por ley 18444 , cuyo art. 1 dispone: 1. No podrá legalmente contraerse matrimonio sin el pleno y libre consentimiento de ambos contrayentes, expresado por éstos en persona, después de la debida publicidad, ante la autoridad competente para formalizar el matrimonio y testigos, conforme a la ley. 2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 1 supra, no será necesario que una de las partes esté presente cuando la autoridad competente esté convencida de que las circunstancias son excepcionales y que tal parte, ante una autoridad competente y del modo prescripto por la ley, ha expresado su consentimiento sin haberlo retirado posteriormente. La ley 23515 <>, inspirándose en esta convención, ha precisado y perfeccionado el sistema. Por lo pronto, el matrimonio por poder ha quedado definitivamente prohibido. Ello no significa, sin embargo, que dos personas ausentes, quizás por causa de fuerza mayor, no puedan contraer matrimonio. Esos matrimonios, llamados a distancia, exigen los siguientes recaudos de validez: a) El contrayente ausente debe expresar personalmente su consentimiento ante la autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra (art. 173 ). Ya no basta un poder otorgado ante escribano, sino que el consentimiento debe expresarse ante la autoridad competente para celebrar matrimonios. b) La documentación que acredite el consentimiento del ausente sólo podrá ser ofrecida dentro de los noventa días de la fecha de su otorgamiento (art. 173 ). Es una disposición sensata, pues tiende a demostrar que el consentimiento prestado a distancia se mantiene vigente. No sería admisible hacer valer un consentimiento prestado largo tiempo atrás, porque es posible que en ese tiempo haya variado la voluntad de contraer matrimonio.

c) El matrimonio a distancia se reputará celebrado en el lugar en que se presta el consentimiento que perfecciona el acto (art. 174 ), es decir, que el cónyuge presente debe prestar personalmente el consentimiento ante la autoridad competente, que debe tener en su poder la documentación que acredite el consentimiento del ausente. d) La autoridad ante la cual se perfecciona el acto debe verificar que los contrayentes no estén afectados por los impedimentos legales y juzgará las causas alegadas para justificar la ausencia (art. 174 ). Esto significa que la ausencia debe justificarse por motivos serios, que impiden el traslado, ya que el principio legal es que el matrimonio se celebre entre presentes. Pero en caso de negarse el oficial público a celebrar el acto por encontrar justificada la ausencia, quién pretenda contraerlo con el ausente podrá recurrir ante el juez competente (art. 174 ). 1113/149 149. MUERTE O INCAPACIDAD DEL AUSENTE.— La muerte del ausente, producida antes de que haya quedado perfeccionada la celebración, deja sin efecto el consentimiento. Es ésta una simple aplicación de los principios generales y una exigencia de la lógica y el buen sentido. Cabe señalar, sin embargo, que la legislación de emergencia dictada por Francia con motivo de las dos últimas guerras, admitió que el casamiento por poder de los soldados incorporados a las filas y de los prisioneros de guerra o internados en países extranjeros tenía valor aun después del deceso del conferente (leyes del 4 de abril de 1915 y 9 de septiembre de 1939). (ver nota 1) Igualmente debe admitirse que queda sin efectos el consentimiento en el caso de que sobrevenga una demencia en el ausente (ver nota 2) 1113/150 150. REVOCACIÓN DEL CONSENTIMIENTO.— Aunque la ley nada dispone sobre este punto, nos parece indudable que el ausente puede revocar su consentimiento antes de la celebración del matrimonio, siempre que comunique fehacientemente esta decisión al otro cónyuge o al oficial público competente para la celebración definitiva del acto. Ello debe ser así, porque el matrimonio exige una voluntad actual de contraerlo y si esa voluntad ha desaparecido, la unión no puede celebrarse. Cabe preguntarse qué ocurre si el cónyuge presente, notificado fehacientemente del desistimiento del ausente, lo oculta ante el oficial público, quien, en la ignorancia de este hecho, celebra el matrimonio. En tal caso, es claro que el ausente puede atacar de nulidad el acto, demostrando que la revocación de su consentimiento había llegado al cónyuge presente.

(nota 1) Véase Planiol-Ripert-Boulanger, 4ª ed., t. 1, nº 903; y Durand, L., Le mariage por procuration des mobilisés, París, 1916. (nota 2) De acuerdo: Díaz, op. cit. en nota 225 bis, nº 11; Belluscio, Tratado, t. 1. § 5.— Prueba del matrimonio 1113/151 151. RÉGIMEN LEGAL.— El matrimonio se prueba con el acta de su celebración, su testimonio, copia o certificado o con la libreta de familia expedidos por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas (art. 197 ). Pero puede ocurrir que exista imposibilidad de presentar esos documentos, ya sea por destrucción de los asientos o por cualquier otro motivo. En ese caso y probada previamente la imposibilidad de presentar esa documentación podrá probarse por otros medios (art. 197 ). La ley no establece limitación alguna para esta prueba, cuya seriedad y verosimilitud queda librada a la apreciación judicial. 1113/152 152.— La posesión de estado (que en el caso significa vivir como marido y mujer) no puede ser invocada por los esposos ni por terceros como prueba suficiente cuando se tratare de establecer el estado de casados o de reclamar los efectos civiles del matrimonio (art. 197 ). Y ello debe ser así, porque de lo contrario los simples concubinos (que tienen posesión de estado) podrían reclamar los derechos inherentes al estado de casados. Pero cuando hay posesión de estado y existe el acta de celebración del matrimonio, la inobservancia de las formas prescriptas por el art. 191 , no podrá ser alegada contra su existencia (art. 197 , in fine). CAPÍTULO III - NULIDAD DEL MATRIMONIO (ver nota 1) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310550 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310550 1113/10550 § 1.— Ubicación del problema

1113/153 153. ¿SON APLICABLES LOS PRINCIPIOS GENERALES?— Una de las cuestiones más debatidas durante la vigencia de la ley 2393 <>era la de si el régimen general de nulidades del Código Civil, era o no aplicable a las nulidades matrimoniales. Según una primera opinión, el régimen de éstas era independiente y distinto de la de los actos jurídicos en general. (ver nota 2) Según otra opinión, el régimen de las nulidades del Código Civil era aplicable a las matrimoniales, en tanto no hubiera disposiciones especiales que la modificaran. (ver nota 3) La importancia de la cuestión ha disminuido considerablemente después de la sanción de la ley 23515 <>, pero no por ello ha perdido totalmente actualidad. Veamos cuáles eran las consecuencias de una y otra teoría en el régimen de la ley 2393 <>y cuáles son los actuales. a) Bajo el régimen de la 2393, si se aplicaban los principios generales, la nulidad absoluta podía ser declarada de oficio por el juez, en tanto que de no aplicarse esos principios generales, el juez no podía hacerlo de oficio sino a pedido de parte legitimada para hacerlo. La cuestión tenía especial relevancia sobre todo por la proliferación de divorcios y nuevos casamientos celebrados en el extranjero en fraude a la ley nacional que establecía la indisolubilidad del vínculo. Cuando en el expediente aparecía patente que el matrimonio extranjero se había contraído subsistiendo el celebrado en nuestro país, se planteaba el problema de si el juez podía o no declararla de oficio. Hoy la cuestión ha perdido toda relevancia en nuestro derecho positivo. La ley 23515 <>ha dispuesto expresamente que ningún matrimonio será tenido por nulo sin sentencia que lo anule, dictada en proceso promovido por parte legitimada para hacerlo (art. 239 <>). Por lo demás, la admisión del divorcio vincular por nuestra nueva ley, ha quitado interés práctico a los divorcios concedidos en el extranjero. Ya no es indispensable casarse en el extranjero, cuando después de un primer fracaso matrimonial, se pretende legitimar una nueva unión. Y si por cualquier motivo el casamiento fuera celebrado en otro país, es el derecho vigente en éste el que rige las condiciones intrínsecas y extrínsecas de validez del matrimonio (art. 159 <>, ley 23515). b) De igual modo influía la posición que se tomara acerca de si eran o no aplicables las reglas del Código Civil a las nulidades matrimoniales en orden al problema de si los matrimonios contraídos bajo condición, plazo o cargo eran nulos (consecuencias de la aplicación de los principios generales, ya que son nulos los actos que contrarían una prohibición legal, conforme con el art. 18 , C. Civil) o si sólo eran nulas las modalidades impuestas al matrimonio (consecuencia de la teoría de la independencia del régimen de nulidades matrimoniales, ya que no mediando en la ley 2393 <>ninguna disposición expresa que estableciera la nulidad, ésta no podía ser decretada por los jueces). Es verdad que esta cuestión tenía más que nada un interés teórico, pues prohibidas tales cláusulas por la ley, el oficial público ante el cual se celebraba el matrimonio nunca las admitía. De cualquier modo, la duda ha quedado despejada por la ley 23515 <>que expresamente dispone que cualquier plazo, condición o cargo impuesto en la declaración de los contrayentes, se tendrán por no puestos, sin que ello afecte la validez del matrimonio

(art. 193 ). c) La ley 2393 <>no preveía como causal de nulidad la privación accidental del discernimiento, como ocurre, por ejemplo, por haber obrado bajo intoxicación alcohólica, o bajo la influencia de estupefacientes o por sugestión. A pesar de que la aplicación rigurosa del principio de la especialidad debía conducir a no admitir la nulidad ya que no había ninguna disposición especial que la decretara, generalmente se admitía la nulidad del matrimonio por aplicación del art. 921 , C. Civil. (ver nota 4) Actualmente la cuestión ha quedado expresamente resuelta por la ley 23515 <>que dispone que es causa de impedimento matrimonial la privación permanente o transitoria de la razón, por cualquier causa que fuere (art. 166 , inc. 8). A mayor abundamiento el nuevo art. 172 dispone que es indispensable para la existencia del matrimonio, el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por los cónyuges. Y evidentemente un consentimiento prestado mediando pérdida transitoria de la razón, no es pleno ni libre. 1113/154 154.— Pero queda un problema no resuelto por la nueva ley: el de los matrimonios contraídos por quienes padecen de enfermedades venéreas en período de contagio. Si se aplicara rígidamente el principio de que las nulidades matrimoniales son autónomas, había que admitir la imposibilidad de declarar una nulidad no prevista expresamente por al ley. Si, en cambio se aplica el principio general de que son nulos los actos prohibidos por las leyes (art. 18 , C. Civil), hay que admitir que estos matrimonios son anulables, ya que los prohíben las leyes 12331, art. 13 <>y 16668 . Esto significa que sigue siendo necesario dilucidar el problema de si el régimen de las nulidades matrimoniales es autónomo o si por el contrario, son aplicables los principios generales en tanto no existan disposiciones peculiares que los excluyan. 1113/155 155.— La tesis de quienes sostenían que el régimen de las nulidades del Código Civil no era aplicable a las nulidades matrimoniales tenía serios fundamentos durante la vigencia de la ley 2393 <>. Por lo pronto, esta ley era un cuerpo de disposiciones legales autónomo respecto del Código Civil (aunque, es necesario decirlo, estrechamente vinculado a él). Pero además, existía un antecedente en el procedimiento legislativo, que favorecía esta tesis. Cuando el Poder Ejecutivo envió al Congreso en 1887 el proyecto de lo que habría de ser la ley de matrimonio civil, se incluyó un artículo que disponía “Las disposiciones del Código sobre nulidad de los actos jurídicos son extensivas a la nulidad de los matrimonios” (art. 93). Pero la disposición fue suprimida durante el debate en el Senado, pues al decir del senador Derqui “ofrecería graves inconvenientes el consignar una disposición tan general”. Esos fundamentos carecen hoy de sustento. La ley 2393 <>ha sido derogada y, por lo tanto, los antecedentes de su trámite legislativo, carecen de toda significación. Pero, además, el nuevo régimen del matrimonio no es ya independiente del Código, sino que la nueva ley

23515 <>ha incorporado expresamente sus disposiciones al Código Civil de tal modo que forma un solo cuerpo legal con éste. Más aún: lo que la ley 2393 <>denominaba matrimonios “nulos” y “anulables”, hoy se llaman nulidades absolutas y relativas, respectivamente. Se ha uniformado así la denominación de las nulidades del Código Civil con las matrimoniales. No puede caber duda entonces de que en los principios generales son aplicables a las nulidades matrimoniales, en tanto no exista una norma expresa que disponga lo contrario. Concluimos pues en que los matrimonios contraídos por personas que padecen enfermedades venéreas en períodos de contagio, son anulables. Respecto del problema de si la nulidad es absoluta o relativa, remitimos al nº 189.

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Zannoni, t. I, nº 170 y s.; Belluscio, Derecho de familia, t. 2; Busso, Código Civil Anotado, t. 2, coment. a los arts. 84 y s., ley mat. civil; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 1; Lafaille, Familia, núms. 240 y s.; Rébora, Instituciones de la familia, t. 2, ps. 132 y s.; Cordero Álvarez, La teoría de la nulidad del matrimonio en nuestra legislación civil, Córdoba, 1946; Fassi, De la inexistencia y nulidad del matrimonio, Anales de la Facultad de Derecho de La Plata, 1942, t. 23; íd., Nulidad del matrimonio, Nulidad del matrimonio, L.L., t. 26, p. 99; Frías, J., El matrimonio. Sus impedimentos y nulidades, Córdoba, 1911; Puig Peña, Tratado de Derecho Civil Español, t. 2, vol. 1, ps. 320 y s.; Japiot, Des nulités en matière d’actes juridiques, París, 1909; Planiol-RipertRouast, ed. La Habana, t. 2, núms. 243 y s.; Josserand, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, núms. 783 y s.; Berton, P., La conception de la nulité du mariage en droit civil française et droit cánonique moderne, París, 1938; Ganghi, Il matrimonio, 3ª ed., 1953, núms. 181 y s.; Barassi, La fmiglia legittima, 3ª ed., 1947, núms. 58 y s.; Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol. 1, ps. 143 y s. (nota 2) Rébora, Instituciones de la familia, t. 2, p. 133; Díaz de Guijarro, Improcedencia de la declaración de oficio de la nulidad del matrimonio, J.A., 1947-I, sec. doct., p. 25; Zannoni, Derecho de Familia, t. 1, p. 178; Belluscio, Derecho de familia, t. 2, nº 340 y s.; Molinario, L.L., 108, p. 1237, nº 18; López del Carril, Nulidad de matrimonio, p. 22; Fassi, Nulidad del matrimonio, L.L., t. 26, p. 99. Algunos fallos han seguido esta opinión: C. Civil Cap., Sala B, 19/12/1952, L.L., t. 70, p. 550; Sala D, 5/8/1966, E.D., t. 121, p. 383; C. Civil 1ª Cap., 29/10/1943, L.L., t. 32, p. 645; C. Civil 2ª Cap., 16/11/1925, J.A., t. 18, p. 616; íd., 5/3/1937, J.A., t. 57, p. 740. En igual sentido, C. Civil Cap., Sala C, 1/3/1977, J.A., 1978-I, p. 243, con la salvedad de que para la explicación y aplicación de los vicios del consentimiento, es necesario acudir a las reglas del Código. (nota 3) Spota, nota en L.L., t. 85, p. 575; Busso, t. 2, coment. art. 84, ley de matrimonio civil, nº 18; Lafaille, Familia, nº 241; León, Extinción de la acción de nulidad del matrimonio, L.L., t. 70, p. 550; Cichero, nota en E.D., t. 59, p. 392; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 1, nº 128; Buteler, Nulidad e inexistencia, L.L., t. 104, p. 885; Cordeiro Álvarez, La teoría de la nulidad del matrimonio, Córdoba, 1946; Kaller de Orchansky, L.L., t. 140, p.

1116 y L.L., t. 155, p. 386. Fue también la opinión que sostuvimos en nuestras ediciones 1ª a 7ª, nº 165. Los siguientes fallos siguieron esta tesis: C. Civil Cap., Sala A, 3/8/1977, L.L., 1977-D, p. 643 y E.D., t. 75, p. 669; Sala C, 25/10/1957, L.L., t. 90, p. 295; Sala G, 1/8/1983, E.D., t. 109, p. 425; íd., 26/2/1986, L.L., 1987-A, p. 295; Sala G, 1/8/1983, E.D., t. 109, p. 425; íd., 26/2/1986, L.L., 1987-A, p. 231; C. Apel. 1ª La Plata, 20/7/1945, J.A., 1945-III, p. 563; S. C. Buenos Aires, 12/9/1961, J.A., 1962-I, p. 406. (nota 4) De acuerdo: Spota, Tratado, t. 2, vol. 1, nº 150; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 1, nº 123. § 2.— Matrimonios inexistentes (ver nota 1) 1113/156 156. LA TEORÍA DE LA INEXISTENCIA EN EL MATRIMONIO.— En nuestro Tratado de Parte General (t. 2, núms. 1261 y s.) desarrollamos la teoría de los actos inexistentes, adhiriendo a la concepción que ve en la inexistencia una categoría de invalidez distinta de la nulidad absoluta. En materia de matrimonio, este punto de vista se ve robustecido por un sólido fundamento de carácter legal. El art. 172 , establece que es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento de los contrayentes expresado ante la autoridad competente para celebrarlo; y agrega, para puntualizar mejor el criterio legal, que si el acto careciere de alguno de estos requisitos, no produce ningún efecto, aun cuando las partes tuvieran buena fe. Como se ve, la ley ha formulado una clara distinción entre nulidad e inexistencia; éste se encuentra prevista y reglamentada en el art. 172 ; aquélla, en los arts. 219 y s. La propia norma ha precisado la más importante de las consecuencias legales, al disponer que los matrimonios inexistentes no producen efecto alguno, aunque sean contraídos de buena fe, mientras que los nulos, en esa misma hipótesis, los producen y muy importantes (arts. 221 y s.). No es de extrañar, por tanto, que, salvo raras excepciones, nuestros autores (ver nota 2) hayan admitido la inexistencia del matrimonio como una categoría independiente de la nulidad y que esta teoría se esté abriendo paso vigorosamente en la jurisprudencia. (ver nota 3). 1113/157 157. HIPÓTESIS DE INEXISTENCIA.— Los matrimonios deben reputarse inexistentes y no simplemente nulos en los siguientes casos: a) Si los contrayentes tienen el mismo sexo; es la hipótesis clásica de inexistencia. Por ello

dice el art. 172 que es indispensable para la existencia del matrimonio el consentimiento prestado por hombre y mujer. b) Si falta el pleno y libre consentimiento de uno o ambos contrayentes (art. 172 ); desde luego, no sería suficiente para declarar la inexistencia que en el acta se hubiese omitido asentar la manifestación de las partes; lo que interesa es que el consentimiento se haya realmente otorgado, y eso puede probarse por cualquier medio. Se trata, pues, de un requisito de fondo, no simplemente formal. c) Si el acto no se ha celebrado en presencia de la autoridad competente (art. 172 ). El oficial público integra con su actuación el acto (véase nº 141), de tal modo que éste no puede tener existencia si aquél no ha intervenido. Si dos personas declaran solemnemente ante un escribano público que se toman por marido y mujer, suscribiendo la correspondiente escritura, tal manifestación no tiene ningún valor legal, simplemente no existe, porque el oficial público es incompetente. Por ello mismo se ha declarado inexistente el matrimonio celebrado en nuestro país ante el cónsul de Ecuador, por dos personas domiciliadas aquí. (ver nota 4) 1113/158 158. CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA INEXISTENCIA.— Los matrimonios inexistentes se encuentran en un plano jurídico, completamente distinto al de los nulos. Las diferencias más importantes son las siguientes: a) La inexistencia no es decretada por el juez, sino simplemente comprobada por él. Estrictamente, no es necesaria la declaración judicial, aunque en la práctica esa intervención se impone con frecuencia para impedir que se haga valer un título que sólo tiene la apariencia de ser tal. “Una acción es necesaria o útil —dice Japiot— allí donde hay un obstáculo que remover, una apariencia que destruir”. (ver nota 5) De lo contrario, no habría otro remedio que la fuerza. b) La inexistencia puede ser invocada por todo interesado. Desde luego, puede también declararla de oficio el propio juez. Y como se trata de una mera apariencia, puede ser opuesta por vía de acción o de excepción. (ver nota 6) c) La acción para hacer declarar la inexistencia de un matrimonio no prescribe ni caduca: rigen respecto de ella las limitaciones de los arts. 219 y 220. d) Los matrimonios inexistentes no son susceptibles de confirmación. e) No producen los efectos del matrimonio putativo, ni aun cuando las partes fueran de buena fe (art. 172 ). (ver nota 7)

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Además de la citada en nota 232, véase: Cornejo, R., Un aspecto

de la teoría del matrimonio putativo. Inexistencia y nulidad del matrimonio, Buenos Aires, 1945; Molinario, nota en J.A., 1958-II, sec. doct., p. 66; Cordeiro Álvarez, E., El acto jurídico inexistente, Córdoba, 1943; Fassi, S., De la inexistencia y nulidad del matrimonio, Anales de la Facultad de Derecho de La Plata, t. 23, 1942; Bidart Campos, Algo más acerca de las categorías de inexistencia y nulidad matrimoniales, E.D., t. 33, p. 763; Cohendy, G., Distinction ente la inexistence et la nullité d’ordre public, Revue Trimestrielle, 1914. (nota 2) Rébora, Instituciones de la familia, t. 2, p. 151; Cornejo, R., Un aspecto de la teoría del matrimonio putativo, p. 39; Prayones, Familia, nº 51; Fassi, de la inexistencia y de la nulidad del matrimonio, Anales Fac. Derecho La Plata, t. 13, ps. 46 y 78; Busso, t. 2, nota al art. 84, nº 68; Legón, F., Plazos para peticionar la nulidad del matrimonio, J.A., t. 57, p. 740; Llerena, t. 1, p. 392; Segovia, Obra complementaria del Código Civil anotado, p. 34, nota 154; Bidart Campos, El matrimonio inexistente, nota al falo 20.221 de J.A., 1953-III, p. 520; Goldschmidt, nota en L.L., t. 97, p. 825; íd., Matrimonio mexicano sin fin, E.D., t. 67, p. 589; Zannoni, t. 1, nº 182; Belluscio, t. 2, nº 353 y s.; Lazcano, C.A., Inexistencia del matrimonio contraído en el extranjero en violación del derecho argentino, L.L., t. 67, p. 882 y L.L., t. 97, p. 680. En cambio, Lafaille, Familia, nº 272, y Díaz de Guijarro, nota en J.A., 1954-V, sec. doct., p. 3, rechazan la teoría de la inexistencia. (nota 3) C. Civil 1ª Cap., 17/2/1944, L.L., t. 33, p. 455 y J.A., 1944-I, p. 155; íd., 9/8/1948, L.L., t. 52, p. 470 y J.A., 1948-IV, p. 137; C. 2ª Apel. La Plata, 9/10/1951, L.L., t. 65, p. 56. Véase también en este sentido la jurisprudencia citada en las notas 240 y 241. Aceptan tácitamente la tesis de la inexistencia las sentencias de la C.S.N., 12/5/1969, L.L., t. 135, p. 624; íd., 29/9/1969, L.L., t. 138, p. 490; C. Civil Cap. en Pleno, 8/11/1973, L.L., t. 154, p. 208. (nota 4) C. Civil 1ª Cap., 9/8/1948, L.L., t. 52, p. 470 y J.A., 1948-IV, p. 137. (nota 5) Japiot, Des nullités en matière d’actes juridiques, nota ps. 168 y 169. (nota 6) De acuerdo: Cornejo, Un aspecto de la teoría del matrimonio putatito, p. 37. Obviamente está de acuerdo con este punto de vista Llambías, puesto que sostiene que aun en los actos más propiamente dichos cabe oponer la invalidez por vía de excepción (Efectos de la nulidad y de la anulación de los actos jurídicos, nº 20). (nota 7) Sobre los efectos de la inexistencia, véase Baudry Lacantinerie et Barde, Obligations, 3ª ed., t. 3, nº 1932; y Cornejo, op. y loc. cit. en nota anterior. § 3.— Nulidad absoluta 1113/159

159. CONCEPTO Y CARACTERES.— La nulidad absoluta responde a una razón de orden público; de allí que pueden pedirla no sólo los interesados, sino también el Ministerio Público, el acto es inconfirmable y la acción imprescriptible (véase Tratado de Parte General, t. 2, núms. 1247 y s.). Estos principios propios de los actos jurídicos en general, son también aplicables al matrimonio. Pero a diferencia del régimen general de los actos jurídicos, el juez no pueden declararla de oficio pues lo prohíbe expresamente el nuevo art. 239 , último párrafo. 1113/160 160. QUIÉNES PUEDEN OPONERLA.— Según el art. 219 , la nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cónyuges y por los que hubieran podido oponerse a la celebración del matrimonio. Estos son: 1) el cónyuge de la persona que quiere contraer otro matrimonio; 2) los ascendentes, descendientes y hermanos de cualquiera de los futuros esposos; 3) el adoptante y el adoptado en la adopción simple; 4) los tutores y curadores; 5) el Ministerio Público (art. 177 ). Se ha hecho notar que la ley abre la posibilidad de intentar la acción aun al cónyuge de mala fe, lo que es contrario al principio de que nadie puede invocar su propia torpeza. (ver nota 1) Pero hay que observar que si la demanda pone de manifiesto una causal de nulidad absoluta, aunque no se le hubiera reconocido acción al cónyuge de mala fe, de cualquier modo el Ministerio Público estaría obligado a intentar la acción y el juez a decretarla. La acción está limitada a estas personas y no se extiende, como en el caso de los otros actos jurídicos, a todos los que tengan interés en hacerlo (art. 1047 , C. Civil). La diferencia tiene menor importancia de la que pudiera parecer a primera vista, pues todo interesado no comprendido en la enumeración del art. 177 podrá siempre hacer la denuncia correspondiente ante el Ministerio Público, el que tiene el deber de intentar la acción. Advertimos que en el inc. 3 del art. 177 se refiere a la adopción simple porque el adoptado plenamente ocupa exactamente la situación del hijo de sangre y por lo tanto, está comprendido en el inc. 2. 1113/161 161.— Una de las cuestiones controvertidas antes de la sanción de la ley 23515 <>era la de si era posible, aun sin declaración de nulidad, negarle validez a un matrimonio celebrado en el extranjero subsistiendo otro celebrado anteriormente en el país. La jurisprudencia de la Corte Suprema ha sido cambiante en esta materia. En el caso de Rosa de Egea decidió que las autoridades nacionales —sean administrativas o judiciales— pueden negarle validez en el territorio nacional a los matrimonios celebrados en oposición a principios sustanciales de nuestro Derecho interno e internacional. (ver nota 2) Precisó el tribunal que no se trataba de declarar la nulidad del matrimonio extranjero, sino de decidir que carece de validez en nuestro territorio. Modificada la composición del tribunal, cambió su jurisprudencia sobre

el punto, decidiendo que la nulidad del matrimonio debe ser declarada en juicio ordinario por quien tenga legitimación para accionar; hasta tanto se declare así esa nulidad, la administración no puede por sí privar de efectos a las uniones matrimoniales que presume contrarias a las leyes. (ver nota 3) Pero más tarde la Corte Suprema volvió a la doctrina sentada en el caso Rosa de Egea y declaró que carecen de efectos jurídicos los matrimonios celebrados en el extranjero en fraude a la ley nacional y nuestros jueces y funcionarios así deben declararlo sin necesidad de trámite previo. (ver nota 4) La doctrina del tribunal fue luego seguida por numerosos fallos. (ver nota 5) La ley 23515 <>ha terminado con este debate. El art. 239 dispone que ningún matrimonio será tenido por nulo sin sentencia que lo anule, dictada en proceso promovido por parte legitimada para hacerlo. Por lo demás, la cuestión ha perdido importancia desde que hoy el matrimonio argentino puede disolverse y las condiciones intrínsecas y extrínsecas de validez del matrimonio deben regirse por la ley del lugar de su celebración aunque los contrayentes hayan dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que él rigen (art. 159 ). 1113/162 162. CASOS DE NULIDAD ABSOLUTA.— Según el art. 219 , hay nulidad absoluta en las hipótesis de los incisos 1º, 2º, 3º, 4º, 6º y 7º del art. 166 , o sea: a) Si existe parentesco por consanguinidad, adopción o afinidad en grado prohibido. b) Si subsiste un matrimonio anterior de cualquiera de los cónyuges. c) Si ha mediado el impedimento de crimen. 1113/163 163. PARENTESCO POR ADOPCIÓN.— Si el matrimonio se ha realizado entre personas que lo tienen prohibido de acuerdo con el art. 166 , inc. 3, el matrimonio es nulo de nulidad absoluta (art. 219 ). Es una solución demasiado dura. Hubiera sido prudente establecer la regla seguida por los Códigos alemán (art. 1771) y suizo (art. 129), según la cual no es nulo el matrimonio celebrado entre personas a quienes les está vedado por razones de adopción, la cual se extingue en ese acto. En abono de esa tesis puede aducirse, además, que en la adopción simple es posible la revocación por acuerdo del padre o madre adoptante y de la hija o hijo adoptivo, hecho lo cual pueden contraer matrimonio.

(nota 1) D’Antonio, Régimen del matrimonio civil, p. 165. (nota 2) C.S.N., 12/5/1969, L.L., t. 135, p. 624; íd., 29/9/1969, L.L., t. 138, p. 490, con nota

de Zannoni. (nota 3) C.S.N., 8/5/1975, L.L., t. 1975-C, p. 261, con notas de Zannoni y Belluscio; E.D., t. 61, p. 243, con nota de Goldschmidt. Es necesario agregar que estas decisiones de la Corte fueron tomadas en actuaciones tramitadas ante el Instituto de Previsión Social, en que el conflicto suele plantearse entre una primera cónyuge separada hace años del fallecido y la segunda mujer (con quien casó en el extranjero) que lo acompañó hasta su muerte. Resulta muy doloroso privarla a ésta de su pensión; pero lo que no puede admitirse es la generalización que surge de la doctrina del fallo. En sentido coincidente: Goldschmidt, Matrimonio mexicano sin fin, E.D., t. 67, p. 589. Véase también fallo de la C.S.N., del 26/12/1974, J.A., t. 27-1975, p. 36, con nota de Zannoni. (nota 4) C.S.N., 21/9/1976, L.L., 1976-D, p. 618, con nota aprobatoria de Mazzinghi, J.A., 1976-IV, p. 436, con nota de Carbone; y E.D., t. 70, p. 150, con nota de Goldschmidt. (nota 5) C. Civil Cap. en Pleno, 8/11/1973, L.L., t. 154, p. 208; C. Civil Cap., Sala B, 11/3/1980, L.L., 1980-B, p. 544; íd., 9/5/1978, E.D., t. 82, p. 413; Sala F, 20/7/1978, J.A., 1979-I, p. 249; Sala D, 28/4/1977, J.A., 1978-III, p. 412; íd., 14/6/1977, J.A., 1978-II, p. 203. Antes de la sanción de la ley 23515, era también la doctrina que nosotros sosteníamos (7ª ed., t. 1, nº 173 bis). § 4.— Nulidad relativa /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310590 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310590 1113/10590 A.— PRINCIPIOS GENERALES 1113/164 164. CONCEPTO Y TERMINOLOGÍA LEGAL.— Mientras la nulidad absoluta responde a razones de orden público, la relativa tiende fundamentalmente a proteger el interés de las partes intervinientes en el acto. De ahí que el Ministerio Público no pueda pedirla sino en su carácter de representante legal de los incapaces, ni corresponde la declaración de oficio por el juez; que el acto sea confirmable y la acción prescriptible. Pero a diferencia de los actos jurídicos en general, en nuestro caso la acción de nulidad, en algunos casos, no sólo está abierta para las partes, sino también a otras personas estrechamente vinculadas con ellas (véase art. 220 ). Esta anomalía se explica por la

solidaridad que deriva de las relaciones de familia y por la necesidad de proteger a los contrayentes, a quienes un impulso amoroso puede haber inducido a la realización de un acto que, dadas las circunstancias, la sociedad estima en principio inconveniente. 1113/165 165. ¿ES POSIBLE LA CONFIRMACIÓN EXPRESA DEL MATRIMONIO?— Hemos de ver en los párrafos siguientes que la ley establece, en los distintos casos de nulidad relativa, la confirmación tácita del matrimonio por la cohabitación después de desaparecido el vicio. Cabe preguntarse si es posible también la confirmación expresa, una vez cesado el vicio que invalidaba el matrimonio. La mayor parte de los autores se inclina por la afirmativa, fundándose en que no es lógico negarlo si la ley admite la confirmación tácita. (ver nota 1) Por nuestra parte, estamos en desacuerdo con esta opinión. La conformación expresa exigiría una nueva celebración ante el oficial público, en cuyo acto es necesario hacer constar en qué consistió el vicio (arts. 1061 y 1062, C. Civil), es decir, el engaño, la violencia, la locura, la enfermedad venérea. Todo ello es desdoroso para ambos cónyuges; no hay razón alguna para autorizar tal procedimiento, cuando los cónyuges tienen otra vía legal, suficiente y discreta, para confirmar el acto. (ver nota 2) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310600 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310600 1113/10600 B.— DISTINTOS CASOS 1113/166 166. LAS HIPÓTESIS DE NULIDAD RELATIVA.— El Código enumera los siguientes casos de nulidad relativa: 1) falta de edad legal; 2) privación permanente o transitoria de razón, por cualquier causa que fuere; 3) impotencia; 4) error, todo o violencia (art. 220 ). A esas hipótesis hay que agregar la enfermedad venérea en período de contagio. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310610 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310610 1113/10610 1.— Falta de edad

1113/167 167. DISPOSICIÓN LEGAL.— Adolece de nulidad relativa el matrimonio celebrado por mujeres menores de 16 años y varones menores de 18 (art. 166 , inc. 5). Para el estudio de este impedimento remitimos al nº 75. 1113/168 168. QUIÉNES PUEDEN DEMANDAR LA NULIDAD.— Según el art. 220 , inc. 1, la nulidad puede ser demandada: a) Por el cónyuge incapaz; el mayor de 16 o 18 años no podrá, por tanto, pedir la nulidad ni aun alegando ignorancia de que el otro cónyuge era menor. b) Por los que en representación del menor hubieran podido oponerse a la celebración del matrimonio, es decir, los padres, tutores y curadores y el Ministerio Público en su carácter de representante legal de los menores. En cambio, carecen de acción los otros parientes, dentro del segundo grado, no obstante que hubieran podido oponerse al matrimonio. (ver nota 3) Las personas a las cuales la ley otorga la acción la pierden si han prestado su consentimiento expreso al matrimonio. (ver nota 4) 1113/169 169. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN.— La acción de nulidad caduca: 1) Si el cónyuge o los cónyuges incapaces hubieran cohabitado después de llegar a la edad legal. 2) Si, cualquiera fuere a edad, la esposa hubiera concebido (art. 220 , inc. i). 1113/170 170.— Se ha sostenido que la caducidad de la acción, en caso de embarazo de la esposa, sólo se opera cuando ella es la menor; si, en cambio, el que no ha llegado al límite legal de edad es el marido, pero la esposa es mayor, no se operaría la caducidad. (ver nota 5) El principal fundamento que se da en apoyo a esta tesis es que si el marido es menor de 14, es presumible que la concepción se deba a una relación extraconyugal. El argumento ha perdido fuerza en nuestro Derecho desde que a ley 23515 <>elevara el mínimo a los 18 años para el varón. Y aun sin tener en cuenta la reforma, la cuestión parece muy clara. La ley establece que no podrá demandarse la nulidad, cualquiera fuera la edad, cuando la esposa hubiera concebido. No se formula ninguna distinción entre esposo y mujer. Y ésa es la buena solución. Porque la caducidad no se opera solamente en beneficio de la mujer menor de edad embarazada; si así fuera, se le reconocería a ella el derecho de pedir la nulidad aunque estuviera encinta. La caducidad se opera también en interés del propio matrimonio, que una vez que ha rendido sus frutas, debe consolidarse. (ver nota 6) 1113/171

171.— Si trabada la litis se prueba el hecho de la concepción, aunque ésta se haya producido después de la iniciación de la demanda, el juicio queda paralizado. (ver nota 7)

(nota 1) Díaz de Guijarro, J.A., 1950-I, sec. doct., p. 3; Belluscio, Tratado, t. 2, p. 444 (este autor considera aplicable al caso el art. 1061, C. Civil, lo que contradice, nos parece, su postura en apoyo de la especialidad de las nulidades matrimoniales); Josserand, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, nº 849; Demolombe, Cours, t. 3, núms. 263 y s.; Aubry et Rau, t. 5, § 462; Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, 11ª ed., t. 1, nº 211. (nota 2) Freitas, art. 1444, y Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº 295, creen que dado que la ley no ha previsto expresamente la confirmación tácita, no es posible admitirla, aun cuando hubiere sido razonable. Apreciación esta última con la que de ninguna manera estamos de acuerdo. (nota 3) Busso, t. 2, coment. art. 85, ley mat. civil, nº 12. (nota 4) Busso, coment. art. 85, ley mat. civil, nº 14; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº 264; Jemolo, Il matrimonio, nº 60. (nota 5) Busso, t. 2, coment. art. 85, nº 28; Machado, t. 1, p. 406; Prayones, Familia, nº 55; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº 262; Demolombe, t. 3, nº 319; Aubrey et Rau, t. 5, p. 63. (nota 6) De acuerdo: Legón, Plazos para peticionar la nulidad del matrimonio, J.A., t. 54, p. 740; Jemolo, Il matrimonio, nº 60; Vasalli, Del matrimonio, p. 166. (nota 7) Busso, t. 2, coment. art. 85, nº 23; Vasalli, Del matrimonio, p. 163. En contra: Planiol-Ripert-Rouast, t. 2, nº 262; Jemolo, Il matrimonio, nº 60. 2.— Privación permanente o transitoria de razón (ver nota 1) 1113/172 172. LA DISPOSICIÓN LEGAL COMPRENDE LA DEMENCIA DE HECHO Y LA DE DERECHO.— Según una opinión que contaba entre nosotros con algunos adeptos, el art. 85 <>, inc. 2, ley mat. civil, aludía solamente a la demencia de hecho; si, por el contrario, se tratara de un demente declarado en juicio, la nulidad sería absoluta y, por tanto, el matrimonio inconfirmable. El punto de apoyo a esta tesis era que la nulidad de los actos

celebrados por personas que adolecen de una incapacidad absoluta, es también absoluta. (ver nota 2) No es extraño que partiendo de una premisa falsa, las conclusiones también lo sean. Porque no es exacto que la nulidad de los actos celebrados por incapaces absolutos sea también absoluta, sino que, por el contrario, es simplemente relativa. (Hemos estudiado detenidamente el punto en Tratado de Parte General, t. 2, nº 1255). Y ésta es, desde luego, la única solución razonable y justa. Supóngase el caso de un interdicto que contrae nupcias; recupera más tarde su salud y se levanta su interdicción; no obstante eso, continúa viviendo con su cónyuge, tiene hijos, constituye un hogar normal y próspero. ¿Es admisible que, puesta de manifiesto la incapacidad, el juez por pedido del Ministerio Público, haga lugar a la nulidad, destruyendo tal vez el hogar así constituido? Si se considera que hay un interés público comprometido, éste será evidentemente en el sentido del mantenimiento y no de la nulidad del matrimonio. (ver nota 3) La controvertida cuestión ha quedado definitivamente resuelta en nuestro derecho positivo, pues la ley 23515 dispone expresamente que la nulidad es relativa (art. 220 <>, inc. 2). 1113/173 173.— Algunos han declarado que si la acción de nulidad se dirige contra un insano no interdicto, el juicio de insania constituye una cuestión prejudicial, debiendo entretanto paralizarse el juicio de nulidad de matrimonio. (ver nota 4) 1113/174 174.— Pero no sólo la demencia es causa de nulidad, sino también la pérdida transitoria de la razón al momento de celebrarse el matrimonio (arts. 166 , inc. 8 y 220 , inc. 2). La ley dice por cualquier causa que fuere, es decir que la pérdida transitoria de la razón puede obedecer a una enfermedad, una intoxicación alcohólica, una ingestión de drogas, etcétera. 1113/175 175. QUIÉNES PUEDEN ALEGARLA.— El art. 220 , inc. 2, concede la acción de nulidad a las siguientes personas: a) Al incapaz cuando recobrase la razón si no hubiese continuado la vida marital. b) Al sano, si hubiese ignorado la carencia de razón al tiempo de la celebración del matrimonio y no hubiere hecho vid marital después de conocida la incapacidad. El reconocimiento de este derecho es justificado, si bien consideramos que bajo la influencia de la teoría del error la cuestión está mal planteada. No se trata de que el matrimonio es nulo porque el cónyuge sano ignoró la locura del otro. Esta ignorancia importa una prueba

negativa imposible de producir. A nuestro juicio, el planteo debe ser otro. La falta de razón de cualquiera de los cónyuges introduce un germen de nulidad en el matrimonio; el cónyuge sano podrá reclamar la invalidez siempre que no hubiese renunciado tácitamente a su acción, continuando la vida marital después de conocer la existencia de la causal de la invalidez. La diferencia es importante porque ya no será necesario producir la prueba de la ignorancia de la falta de razón; bastará con acreditar la falta de razón al tiempo de la celebración del matrimonio. Será la parte que sostiene la validez del matrimonio, la que deberá demostrar el conocimiento de la enfermedad por el cónyuge sano, sea en el momento de contraer matrimonio o en el de la cohabitación posterior. (ver nota 5) Un fallo de la antigua Cámara Civil 1ª de la Capital admitió la nulidad en un caso de demencia que se manifestó en un episodio agudo durante la ceremonia religiosa, celebrada algunos días después de la civil; no hubo cohabitación en momento alguno, y los médicos llegaron a la conclusión de que la enfermedad existía ya al tiempo de la ceremonia civil. Al tribunal le bastó que la enfermedad “pudo haber pasado inadvertida para el cónyuge” para abrir la acción, sin exigírsele ninguna prueba positiva. (ver nota 6) El pronunciamiento coincide, pues, con nuestro punto de vista. c) A los que hubieran podido oponerse al matrimonio, es decir: 1) al cónyuge de la personas que quiere contraer otro matrimonio; 2) a los ascendientes, descendientes y hermanos de cualquiera de los futuros esposos; 3) al adoptante y al adoptado; 4) a los tutores o curadores; 5) al Ministerio Público bien entendido que éste no actúa en su carácter de órgano de los intereses públicos, sino como defensor de los insanos, puesto que no se trata de una nulidad absoluta, sino como defensor de los insanos, puesto que no se trata de una nulidad absoluta, sino simplemente relativa. (Véase número siguiente). 1113/176 176. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN.— Respecto del cónyuge enfermo, la acción caduca si después de recobrada la razón continuara la cohabitación (art. 220 , inc. 2). La solución es lógica, pues esa conducta importa la confirmación del acto, luego de desaparecer el vicio que lo invalidaba. Aunque la ley no lo dice, se extingue también en ese caso la acción de los parientes y del curador del privado de la razón, así como la del Ministerio Público, pues no es concebible que si el propio interesado ha confirmado el acto, puedan atacarlo terceras personas. (ver nota 7) Respecto del cónyuge sano, caduca la acción si después de conocida la carencia de razón del otro, ha hecho vida marital (art. 220 , inc. 2). Y, naturalmente, se extinguen también en esa hipótesis la acción de los parientes del cónyuge sano. (ver nota 8) 1113/177 177.— ¿Qué debe entenderse por “cohabitación”, expresión empleada por la ley? En la opinión común, tal expresión alude a la cópula; algunos autores, ;por el contrario, piensan que se refiere simplemente a la convivencia en el mismo lugar. (ver nota 9) Por nuestra parte, creemos que la cópula constituye la nota más característica y esencial de la vid matrimonial, de tal modo que si ella se hubiera consumado no obstante residir los

esposos en casas distintas, existe “cohabitación” en el sentido de nuestra ley. Y creemos también que la vida bajo un mismo techo no configura cohabitación, si se probara, por ejemplo, que ambos cónyuges han mantenido dormitorios separados y se han abstenido de las relaciones propias de marido y mujer. Es claro que la convivencia en la casa común hace presumir que la vida conyugal se ha desarrollado normalmente. (ver nota 10) 1113/178 178. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN.— Puede ocurrir que ninguno de los cónyuges confirme al matrimonio, el enfermo, por no haber recuperado la salud o no haber hecho vida marital después de curado; el sano, por no haber cohabitado luego que se enteró del estado mental del otro. En tales casos, y puesto que la ley no fija otro plazo, la acción prescribe a los 10 años de la celebración del acto (art. 4023 , C. Civil). Así lo ha declarado la antigua Cámara Civil 2ª de la Capital, (ver nota 11) siguiendo la tesis generalmente aceptada en la doctrina francesa. (ver nota 12) 1113/179 179.— Consideramos inaceptable la opinión de que la acción es imprescriptible. (ver nota 13) He ahí el caso de una persona que, enterada de la demencia de su cónyuge después de su matrimonio, afronta con cristiana resignación su desgracia y dedica su vida al cuidado del enfermo; al cabo de 15 o 20 años de matrimonio, el demente recibe una herencia. ¿Será posible reconocer a sus parientes colaterales el derecho a demandar la nulidad del matrimonio para despojar a la esposa? Igualmente inaceptable nos parece la opinión de Legón, que sostiene que debe aplicarse un plazo de dos años, a partir del momento en que se recobró la razón o se tuvo conocimiento de la demencia del otro cónyuge, en base a que habría un error o falsa causa, (ver nota 14) y sería, por tanto, aplicable el art. 4030 , C. Civil. No se puede hablar de que el cónyuge enfermo padeció de error ni es éste, sino la demencia, la causa de la nulidad. Sin contar con el muy poderoso argumento legal de que allí donde no hay un plazo de prescripción expresamente fijado por la ley debe aplicarse el del art. 4023 , C. Civil.

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Además de la citada en nota 235, véanse: Spota, Nulidad del matrimonio por impedimento de locura, L.L., t. 24, p. 571; Díaz de Guijarro, El impedimento de locura, J.A., t. 68, p. 857; íd., Acción de nulidad en caso de locura y su ejercicio por el cónyuge sano, J.A., t. 72, p. 953. (nota 2) En este sentido: Lafaille, Familia, nº 251; Spota, Nulidad del matrimonio por impedimento de locura, L.L., t. 24, p. 571; Busso, t. 2, coment. art. 85, ley mat. civil, núms. 30 y 64; Montarcé Lastra, La incapacidad civil de los alienados, nº 403; en el mismo sentido se registra un fallo de la antigua C. Civil 1ª, 17/2/1949, J.A., t. 70, p. 695.

(nota 3) De acuerdo con esta tesis: Díaz de Guijarro, nota en J.A., t. 70, p. 695; Machado, t. I, p. 407; Rébora, Instituciones de la Familia, t. 2, p. 151; Legón, Plazos para peticionar la nulidad del matrimonio, J.A., t. 57, p. 740; Molinas, Incapacidad civil de los insanos mentales;, t. 2, ps. 248 y s.; Llambías, Nulidad relativa de los actos celebrados por dementes interdictos, Revista Fac. Derecho Buenos Aires, jul.-ago. 1949, p. 295; Mazzinghi, Acerca de la nulidad de los actos celebrados por dementes, Revista Fac. Derecho Buenos Aires, jul.-ago. 1950, p. 947. Ésta es además la opinión casi unánime de la doctrina francesa que admite la confirmación de los actos celebrados por dementes: ColinCapitant-Julliot de la Morandière, 11ª ed., t. I, nº 370; Baudry Lacantinerie et Barde, Des personnes, t. 5, núms. 896 y 902; Aubry et Rau, 4ª ed., t. 1, p. 523; Josserand, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 1, nº 545. El autor citado en último término sostiene la extraña teoría de que los actos celebrados después de la declaración de demencia son simplemente anulables y, en cambio, los anteriores son inexistentes; en sentido semejante, aunque con la salvedad de que la jurisprudencia no ha aceptado esta opinión. Planiol-Ripert-Savatier, ed. La Habana, t. 1, núms. 724 y 870. En el Derecho italiano no hay dudas de que la nulidad de los actos celebrados por dementes es simplemente relativa y por tanto susceptible de confirmación: Degni, Le persone fisiche, nº 8; con relación al matrimonio, véase art. 120, C. Civil italiano. (nota 4) C. Civil Cap., Sala A, 13/2/1958, L.L., t. 92, p. 613; íd., 14/6/1956, L.L., t. 83, p. 165. En contra: Zannoni, t. 1, § 105. (nota 5) Por lo general, los autores sostienen que es necesaria la prueba de la ignorancia; Busso, coment. art. 85 , ley mat. civil, nº 55; Díaz de Guijarro, La acción de nulidad del matrimonio por demencia y su ejercicio por el cónyuge sano, J.A., t. 72, p. 953; Spota, nota en L.L., t. 24, p. 571 (si bien los dos autores citados en último término afirman que esta prueba debe valorarse con un criterio amplio y humano). (nota 6) C. Civil 1ª Cap., 9/12/1940, L.L., t. 24, p. 571, con nota de Spota. (nota 7) C. Civil Cap., Sala A, 6/6/1953, L.L., t. 71, p. 340 y J.A., 1953-III, p. 443. De acuerdo: Díaz de Guijarro, nota en J.A., 1953-III, p. 443, nº 12; Busso, t. 2, coment. art. 855, ley mat. civil, nº 4; Spota, Nulidad de matrimonio por impedimento de locura, L.L., t. 24, p. 571. Comp.: Belluscio, Tratado, t. 2, nº 397. (nota 8) Véanse fallo y autores citados en nota anterior. (nota 9) Belluscio, Tratado, t. 2, nº 397; Díaz de Guijarro, Consolidación de las nupcias inválidas, J.A., 1950-I, sec. doct., ps. 9 y 10; León, P., Extinción de la acción de nulidad de

matrimonio, L.L., t. 70, p. 550; Cordeiro Álvarez, La teoría de la nulidad del matrimonio en nuestra legislación civil, nº 26; Legón, Plazos para peticionar la nulidad del matrimonio, J.A., t. 57, p. 740. (nota 10) De acuerdo: Zannoni, t. 1, § 202. (nota 11) 5/3/1937, J.A., p. 740. De acuerdo: Spota, Tratado, t. 11, nº 150. (nota 12) Debemos aclarar sin embargo, que en lo que coinciden todos los autores franceses, con la excepción de Demante, es en que la acción es prescriptible y en que debe aplicarse, a falta de una norma específica, el plazo general de prescripción. Pero en el Código francés, a diferencia del nuestro, hay dos normas generales sobre la prescripción: el art. 1304 que establece el plazo de 10 años para las obligaciones convencionales y el art. 2262 que fija 30 años y tiene carácter más amplio pues comprende todas las acciones que no son imprescriptibles. La mayor parte de los autores sostienen que esta última norma es aplicable a nuestro caso: Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº 294; Baudry Lacantinerie et Hourques Fourcades, Des Personnes, t. 3, nº 1761; Aubry y Rau, t. 7, § 462; Laurent, t. 2, nº 454; Josserand, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, nº 851 (autor este último que rectificó la opinión, sostenida en la primera edición, de que el plazo es de 10 años). En cambio, Demolombe sostiene el plazo de 10 años (t. 3, nº 268). (nota 13) En ese sentido, véanse Belluscio, Tratado, t. 2, nº 424; Zannoni, t. 1, § 221; Díaz de Guijarro, nota en J.A., 1950-I, p. 3; Demante, t. 1, nº 263 bis. (nota 14) Legón, Plazos para peticionar la nulidad del matrimonio, J.A., t. 57, p. 740; en el mismo sentido: Mazzinghi, Derecho de familia, nº 146. 3.— Error, dolo y violencia 1113/180 180. REMISIÓN.— Sobre el error, dolo y violencia como vicios del matrimonio, nos remitimos a los números 110 y s. Sólo trataremos aquí quiénes tienen derecho a ejercer la acción y cuándo se extingue. 1113/181 181. QUIÉNES PUEDEN EJERCER LA ACCIÓN.— La ley otorga la acción únicamente al cónyuge que ha sufrido el error, el dolo o la violencia (art. 220 , inc. 4). Se aplican aquí con todo rigor los principios generales de la nulidad relativa (art. 1048 , C. Civil).

1113/182 182. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN.— La acción se extingue para los cónyuges que han sufrido el error, el engaño a la violencia si hubieren continuado la cohabitación después de treinta días de conocido el error o el engaño o de suprimida la violencia (art. 220 , inc. 4). La solución es lógica, pues si cesado el vicio ha continuado la cohabitación, ello implica la confirmación tácita del acto. Cabe notar que la ley 2393 <>fijaba distintos plazos para tener por caducada la acción: para el marido (3 días) y para la mujer (30 días). La distinción carecía de justificación suficiente y con razón fue suprimida por la ley 23515 <>. Sobre el concepto de cohabitación, véase nº 177. 1113/183 183. PRESCRIPCIÓN.— Puede ocurrir que no haya caducidad de la acción por no haber cohabitado los cónyuges luego de cesado el error, el engaño a la violencia. En tal caso, la acción prescribe a los dos años de conocido el error, el dolo o cesada la violencia, por aplicación de lo dispuesto en el art. 4030 , C. Civil. (ver nota 1)

(nota 1) C. Civil 1ª Cap., 29/10/1943, L.L., t. 32, p. 645 y J.A., 1944-II, p. 609. En el mismo sentido: Spota, t. 2, vol. 1, nº 149; Busso, t. 2, coment. art. 85, ley mat. civil, núms. 107 y s.; Legón, Plazos para peticionar la nulidad del matrimonio, J.A., t. 57, p. 740; Mazzinghi, Derecho de familia, nº 146. 4.— Impotencia (ver nota 1) 1113/184 184. CONCEPTO.— Uno de los fines primordiales del matrimonio es la unión de los sexos, ya sea en vista de la procreación, ya simplemente para satisfacer el apetito sexual. Es natural, por tanto, que si uno de los cónyuges resulta inapto para el ayuntamiento, el matrimonio deba anularse. El propio Derecho canónico, tan celoso de la indisolubilidad del vínculo, admite esta solución (canon 1084). Adviértase, sin embargo, que si la impotencia es una causal de nulidad, no es en nuestra ley un impedimento. Es posible que dos ancianos, extinguido ya su vigor sexual, deseen unir sus vidas con fines de compañía y asistencia recíproca; o que dos concubinos, que quizás haya tenido hijos deseen casarse luego de que el marido haya sufrido una impotencia sobreviniente; ninguna razón hay para impedir tales matrimonios.

1113/185 185.— Para que dé lugar a la nulidad, la impotencia debe ser tal que impida absolutamente las relaciones sexuales entre los cónyuges (art. 220 , inc. 3). Veamos el significado de estos caracteres legales. a) En primer lugar, la impotencia de la que la ley habla es la que se refiere a la imposibilidad de realizar el acto sexual (impotentia coendi) no a la de generar o esterilidad (impotentia generandi). (ver nota 2) También en este punto se ha seguido la solución del Derecho canónico (canon 1084). b) En segundo lugar, debe ser absoluta. Los términos de la ley 2393, art. 85 <>, que también requería una impotencia absoluta, hizo pensar a nuestros primeros intérpretes que sólo se admitía la impotencia orgánica, pero no la que obedece a factores psíquicos, que es, desde luego, la más frecuente. (ver nota 3) Esta interpretación estrecha e irrazonable fue luego abandonada por todos los tribunales del país. Con gran frecuencia la impotencia tiene orígenes muy complejos, a la vez orgánicos y psíquicos; (ver nota 4) sería, por tanto, arbitraria la distinción de dos categorías independientes, cuando se trata de fenómenos entrelazados. De igual modo, carece de relevancia que el cónyuge sea apto para realizar el acto con otras personas, pues lo que interesa a los fines del matrimonio es que no lo es con su esposo o esposa. En suma, basta la impotencia para el ayuntamiento con el cónyuge, sin que importe si la deficiencia tiene origen orgánico o psíquico. (ver nota 5) Esta solución surge hoy claramente de los términos del nuevo art. 220 , inc. 3, según el cual basta la impotencia que impide relaciones sexuales entre los cónyuges. Más aún: los tribunales han declarado con toda razón que es inadmisible la prueba de la potencia respecto de otras personas, desde que las relaciones fuera del matrimonio están prohibidas. (ver nota 6) Aunque muy poco frecuente, la impotencia puede ser padecida también por la mujer, tal ocurre cuando hay obstrucción orgánica y cuando existen graves psicopatías que determinan una repugnancia invencible por el acto sexual. (ver nota 7) La frigidez sexual no es causa de nulidad sino en tanto se traduce en impotencia. (ver nota 8) c) Finalmente, la impotencia debe ser anterior al matrimonio. La sobreviviente no afecta su validez. Debemos agregar que este requisito de la anterioridad de la impotencia era expresamente requerido por el art. 85 <>, inc. 4 de la ley de matrimonio civil. El nuevo art. 220 , inc. 3 no lo menciona, pero de todas maneras es principio admitido sin discusiones que la nulidad requiere un vicio del acto concomitante con su celebración (véase Tratado de Parte General, t. 2, nº 1235). Los vicios o hechos posteriores pueden dar lugar, a otras consecuencias jurídicas, pero no a la nulidad. Por lo demás, es inaceptable que una impotencia sobrevenida quizás después de largos años de un matrimonio que tal vez haya tenido como fruto varios hijos, pueda dar lugar a la nulidad. En un caso se resolvió que si existen dudas, debe negarse la anulación, (ver nota 9) lo que

nos parece una solución excesivamente rigurosa. 1113/186 186. PRUEBA.— La prueba de la impotencia envuelve un delicado problema. Cabe preguntarse, en primer término, si es admisible la confesión. Las decisiones de los tribunales son contradictorias. La mayor parte de los fallos se inclinan por la negativa, ya que la admisión de este medio facilitaría la colusión entre las partes para lograr la disolución del vínculo. (ver nota 10) El argumento poderoso bajo el régimen de la indisolubilidad, ha perdido gran parte de su importancia después de la sanción de la ley 23515 <>, que legitima expresamente esa colusión (art. 215 ). El interés por obtener la anulación subsistiría empero si los cónyuges desean no esperar los 3 años que exige la mencionada disposición legal, sin contar los distintos efectos que en orden a la liquidación de la sociedad conyugal provocan la nulidad y la disolución del vínculo. Otros fallos en cambio, han admitido la confesión como prueba corroborante de otras. (ver nota 11) Por nuestra parte, pensamos que es necesario distinguir entre la confesión de la impotencia, que no puede ser tomada en cuenta, y la de otras circunstancias conexas, que sí pueden serlo. Es frecuente, por ejemplo, en los juicios de esta naturaleza, aceptar que no hubo una unión carnal, para atribuir al otro cónyuge la culpa. La aceptación de este hecho puede ser tomada en consideración por el juez para formar su criterio, apoyado en otros elementos de juicio. Es, pues, razonable el fallo de la Cámara Civil 1ª de la Capital, que decidió que es admisible la prueba de absolución de posiciones, sin perjuicio de la apreciación judicial tendiente a evitar que se disuelva el vínculo por acuerdo de las partes. (ver nota 12) La prueba más importante es la pericia médica. La circunstancia de que la mujer permanezca virgen es un indicio importantísimo y suficiente de la impotencia del marido, (ver nota 13) si no se justifica por éste la existencia de razones que expliquen la subsistencia de la virginidad. (ver nota 14) Por el contrario, el desfloramiento es una presunción favorable al marido, (ver nota 15) sin que pueda admitirse la prueba de relaciones sexuales anteriores al matrimonio con otro hombre, porque ello importa una grave injuria al marido. (ver nota 16) Más sensato parece lo resuelto en otros casos en el sentido de que, no obstante su desfloramiento, la mujer podría probar, por pericia médica, la impotencia del marido. (ver nota 17) Y esta solución se impone obviamente en el caso de que la mujer haya estado casada anteriormente y su matrimonio anterior haya quedado disuelto por muerte del otro cónyuge o por divorcio vincular. La prueba de pericia médica se debe ordenar, sin que pueda alegarse contra ella razones de pudor femenino, (ver nota 18) pues muchas veces las mujeres se someten a tales exámenes por enfermedad o embarazo, sin que ello pueda considerarse una humillación. Pero ante la negativa de la mujer o del hombre a dejarse examinar, es imposible hacer cumplir la medida por medios compulsorios; (ver nota 19) sin embargo, tal actitud hace nacer una fuerte presunción contraria a las pretensiones de quien se resiste al examen. (ver nota 20) Es importante que la pericia se refiera al origen de la impotencia, para determinar si ella es o no anterior al matrimonio.

De ninguna manera podrá admitirse la prueba de la potentia coendi respecto de otras personas que no sean el cónyuge, desde que las relaciones sexuales extramatrimoniales son ilícitas, (ver nota 21) y dado que lo que es relevante para decretar la nulidad es la impotencia respecto del cónyuge (art. 220 , inc. 3). Las presunciones, si son graves, precisas y concordantes, pueden servir como prueba. (ver nota 22) También se admite la de testigos, aunque, desde luego, en esta materia sólo puede tener un valor muy relativo y como corroboración de otras. (ver nota 23) 1113/187 187. QUIÉN PUEDE EJERCER LA ACCIÓN.— La acción compete exclusivamente al cónyuge que invoca la impotencia del otro o la común de ambos (art. 220 , inc. 3). En este punto nuestra ley se ha separado del Derecho canónico, en el cual la nulidad puede ser pedida también por el impotente. (ver nota 24) 1113/188 188. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN.— La extinción de la acción de nulidad en el caso de impotencia plantea un delicado problema, sobre el cual se han sostenido distintas tesis: a) Según la primera, la acción sería imprescriptible en tanto dure la potentia coendi del cónyuge que la pide. Esta opinión ha sido sostenida por algunos autores, (ver nota 25) y ha recibido el apoyo de algunos fallos. (ver nota 26) Nos parece inaceptable esta tesis. No hay ninguna disposición legal que declare imprescriptible la acción; además, no puede admitirse que después de 20 o 30 años de vida en común pueda alegarse la impotencia para disolver un vínculo tan fuerte que resistió durante ese largo lapso nada menos que el déficit de la cópula. Ha habido, en quien tenía derecho a interponer la demanda, una confirmación tácita. Cuando durante tantos y tantos largos años se ha cumplido con los otros muy importantes deberes matrimoniales, tales como la cohabitación y la asistencia recíproca, cuando se han confundido vidas y patrimonio, ya no se puede invocar la impotencia. b) Según una segunda opinión, la acción prescribe a los dos años, por aplicación de lo dispuesto en el art. 4030 , C. Civil. (ver nota 27) Quienes sostienen este punto de vista parten de la base de que la impotencia supone un error esencial, y por tanto deben aplicarse los términos de prescripción correspondientes a éste. La falsedad de este razonamiento nos parece evidente. La impotencia nada tiene que ver con el error. Porque aquélla es causa de nulidad haya existido o no error en los contrayentes. Es posible que la mujer conozca el déficit de su prometido, pero confíe en la cura, ya sea por tratamiento médico o por acostumbramiento, lo que es muy frecuente en las impotencias psíquicas. No por ello deja de ser impugnable el matrimonio. En los matrimonios in extremis es frecuente que el cónyuge sano tenga conciencia de la impotencia del otro; si éste recupera la salud, pero no la potentia coendi, el matrimonio siempre será impugnable. Llevando a sus extremos la asimilación de la impotencia con el error, Legón sostiene que la

acción del otro cónyuge caduca por una convivencia de tres días, si es hombre, y de treinta si es mujer. (ver nota 28) Aparte de las consideraciones formuladas más arriba, es obvio que plazos tan breves son inaceptables. El fracaso en las primeras tentativas de la vida matrimonial es relativamente frecuente, y el acostumbramiento que permite la cópula normal lleva a veces períodos más prolongados que aquéllos. Sin contar con que un esposo o esposa enamorado puede tener durante bastante tiempo la legítima esperanza de que se supere la inhibición física o se cure la enfermedad. c) Rechazados los criterios anteriores, no cabe sino aceptar que, a falta de texto expreso, debe aplicarse la regla general de que la acción prescribe a los diez años (art. 4023 , C. Civil) de celebrado el matrimonio. (ver nota 29) Tal es, no parece, la solución que surge de nuestra ley, si bien pensamos que se debió prever un plazo más breve. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310650 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310650 1113/10650 5.— Enfermedades venéreas (ver nota 30) 1113/189 189. CARÁCTER DE LA NULIDAD Y QUIÉNES PUEDEN PEDIRLA.— Las leyes 12331, art. 13 <>, y 16668 , establecen la prohibición de contraer matrimonio para quienes padecen de enfermedades venéreas en períodos de contagio. El incumplimiento de la prohibición legal trae aparejada la invalidez del acto, por aplicación del art. 18 , C. Civil. (ver nota 31) Pero debe preguntarse si la nulidad es absoluta o relativa. La opinión predominante se inclina en el primer sentido. Se aduce para ello que, fundándose la ley en razones eugenésicas, hay de por medio un interés social, que es precisamente lo que caracteriza la nulidad absoluta; además, no hay ningún texto legal que permita la confirmación, como en el caso de la locura. (ver nota 32) No obstante la indiscutible fuerza de estos argumentos, nos inclinamos por la solución contraria. En materia de matrimonio, no es posible atenerse rígidamente a los principios generales de la nulidad. Si bien no cabe duda de que aquí media un interés social, también es evidente que en numerosos casos la anulación de estos matrimonios por medio del Ministerio Público resulta repugnante a nuestra sensibilidad moral y es, por tanto, inadmisible. Supóngase que una persona sana contrae matrimonio con un enfermo de sífilis. Por amor, guarda silencio, emprende una vida de peligros y abnegación. Quizá contrae ella misma la enfermedad, y luego de una larga convivencia tiene hijos, sanos o enfermos. ¿Puede el juez, en contra de la voluntad de ambos, declarar la nulidad? ¿Puede hacerlo por pedido de parientes interesados quizás en excluir al abnegado cónyuge de una futura sucesión? Esta intromisión en un hogar ya formado, con taras o sin ellas, pero de todos modos respetable, es intolerable. Otro caso. Uno de los cónyuges está enfermo en período de contagio en el momento de

contraer matrimonio. Si se acepta que la nulidad es absoluta, habrá que admitir también que, no obstante haber pasado el período de contagio, la invalidez puede ser pedida por el Ministerio Público o por cualquiera de los cónyuges, aun el enfermo, si éste, como es perfectamente posible, ignoraba su dolencia. Esta solución no consultaría ningún interés social ni particular. Creemos que una vez consumado el matrimonio no obstante las previsiones legales para impedirlo, sólo puede pedir la nulidad el cónyuge sano, si se mantuviera el contagio a la época de la iniciación de la demanda. La nulidad es, pues, simplemente relativa. (ver nota 33) 1113/190 190. EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN.— La ley no ha fijado plazos especiales de caducidad ni de prescripción. Por consiguiente, debe aplicarse la regla general del art. 4023 , que establece la prescripción decenal, contándose el plazo a partir de la celebración del acto. 1113/191 191. SUPRESIÓN DEL IMPEDIMENTO DE LEPRA.— La ley 11359 establecía el impedimento de lepra para contraer matrimonio (art. 17 <>). La ley 17711 <>derogó este artículo y el impedimento quedó eliminado. Los estudios científicos más modernos han puesto de relieve que la prohibición legal carecía de sustento serio. (ver nota 34)

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Además de la citada en nota 235, véanse: Doro, O., La impotencia como causal de nulidad, J.A., t. 18, sec. doct., p. 40; Acuña, A., La impotencia como causal de nulidad del matrimonio, J.A., t. 53, p. 152; Cornejo, R., De la anulabilidad en razón de impotencia y la confirmación del matrimonio, L.L., t. 52, p. 258. (nota 2) Sobre este punto hay completa uniformidad en nuestra doctrina y jurisprudencia: véanse particularmente, Díaz de Guijarro, La esterilidad y la nulidad del matrimonio por impotencia, J.A., t. 62, p. 864 y Belluscio, Tratado, t. 2, nº 403; C. Civil Cap., Sala A, 1/7/1953, causa 8375 (inédita); Sala A, 3/8/1977, L.L., t. 1977-D, 643; Sala D, 1/8/1983, E.D., t. 102, p. 212; y Sup. Trib. Santa Fe, en pleno, 2/12/1957, J.A., 1958-I, p. 192. (nota 3) C. Civil Cap, 12/12/1899, Fallos, t. 121, p. 54; íd., 3/7/1909, Fallos, t. 199, p. 127. Es también la opinión sostenida por Lafaille, Familia, nº 253. (nota 4) Rojas, N., Medicina legal, ps. 223 y s.

(nota 5) C. Civil Cap., Sala A, 18/3/1958, L.L., t. 94, p. 523; C. Civil Cap., Sala B, 24/4/1954, J.A., 1954-II, p. 334; íd., 14/2/1975, J.A., t. 27-1975, p. 65 y L.L., t. 1975-B, p. 808; Sala B, 14/2/1975, J.A., t. 27-1975, p. 67; Sala C, 10/4/1986, L.L., 1978-A, p. 104; Sala D, 1/8/1983, E.D., t. 106, p. 202; Sala F, 4/11/1980, E.D., t. 92, p. 415; C. Civil 2ª Cap., 14/11/1940, L.L., t. 20, p. 831; íd., 4/11/1943, L.L., t. 32., p. 545; íd., 25/6/1945, L.L., t. 39, p. 545; juez de la Cap. Dr. Cichero (consentida), 16/6/1952, L.L., t. 67, p. 252; juez Dr. Carrasco, 8/9/1953; J.A., 1954-II, p. 338; S.C. Buenos Aires, 17/9/1974, L.L., t. 1975C, p. 131; C. 2ª Apel. La Plata, 5/4/1938, L.L., t. 10, p. 584; íd., 19/12/1950, L.L., t. 62, p. 41; C. Apel. Rosario, 14/5/1949, R.S.F, t. 22, p. 175. La doctrina actual es unánime en este sentido. (nota 6) C. Civil 2ª Cap., 7/10/1940, L.L., t. 20, p. 727; íd., 7/5/1926, J.A., t. 20, p. 268. (nota 7) C. Civil Cap., Sala D, 28/2/1955, L.L., t. 79, p. 36; 1ª Instancia Cap., (Dr. Cichero), 16/6/1952, L.L., t. 67, p. 252 (consentida); C. Civil 2ª Cap., 14/11/1940, L.L., t. 20, p. 831, y J.A., t. 72, p. 564; S.C. Buenos Aires, 17/9/1974, J.A., t. 20-1975, p. 377. En contra: C. 1ª Apel. Mercedes, 11/6/1948, L.L., t. 52, p. 258, que decidió que la frigidez de la mujer no configuraba la impotencia a que alude la ley. (nota 8) C. Civil Cap., Sala A, 18/10/1966, J.A., 1967-I, p. 221. (nota 9) Los peritos no eran categóricos y la acción se promovió tres años después de celebrado el matrimonio: C. Civil 2ª Cap., 28/4/1941, L.L., t. 22, p. 867. (nota 10) C. Civil 1ª Cap., 7/7/1939, L.L., t. 15, p. 175; C. Civil 2ª Cap., 24/8/1945, L.L., t. 40, p. 187; íd., 27/6/1947, L.L., t. 47, p. 206; C. 1ª Apel. Mercedes, 16/9/1948, L.L., t. 53, p. 164; C. 1ª Apel. La Plata, 18/4/1952, L.L., t. 66, p. 794. (nota 11) 1ª Instancia Cap., 2/12/1941, L.L., t. 24, p. 968; C. Nac. B. Blanca, 30/11/1951, L.L., t. 65, p. 282 y J.A., 1952-I, p. 495. (nota 12) 8/9/1944, J.A., 1944-IV, p. 97. (nota 13) C. Civil Cap., Sala D, 13/7/1951, causa 8240 (inédita); Sala C, 28/4/1954, L.L., t. 74, p. 823; íd., 10/4/1986, L.L., 1987-A, p. 104; Sala F, 4/11/1980, E.D., t. 82, p. 413; C. Civil 2ª Cap., 7/10/1940, L.L., t. 20, p. 727; íd., 14/11/1940, L.L., t. 20, p. 831 y J.A., t. 72, p. 565; C. 1ª Apel. Mercedes, 16/11/1948, L.L., t. 53, p. 168.

(nota 14) C. Civil 2ª Cap., 7/5/1926, J.A., t. 20, p. 268. (nota 15) C. 1ª Apel. Mercedes, 11/6/1948, L.L., t. 52, p. 258. (nota 16) C. Civil 2ª Cap., 28/4/1941, L.L., t. 22, p. 867. (nota 17) C. Civil Cap., Sala B, 14/2/1975, J.A., t. 27-1975, p. 67 y L.L., t. 1975-B, p. 808. (nota 18) C. Civil 1ª Cap., 30/12/1935, J.A., t. 53, p. 151; C. Civil 2ª Cap., 31/10/1934, J.A., t. 48, p. 213. La doctrina es unánime. (nota 19) De acuerdo: Lessona, Teoría general de la prueba, 1913, p. 558; Acuña, nota en J.A., t. 53, p. 152. Algunos autores (Prayones, Familia, nº 59, y Zannoni, t. 2, § 212) y fallos (C. Civil 1ª Cap., 30/12/1936, L.L., t. 5, p. 457) se pronuncian en el sentido de que la medida debe cumplirse compulsivamente, haciendo uso de la fuerza pública. Se trata de una tesis insostenible, pues no se ve de qué medio podrían valerse los peritos para quebrar una resistencia tenaz. En tales condiciones, el examen sería imposible. Por lo demás, el uso de la fuerza resulta repugnante al respeto de la personalidad humana y de su derecho a la privacidad. Lafaille, que trata el asunto en un párrafo bastante confuso (Familia, nº 259), concluye sosteniendo que en caso de resistencia debe apreciarse esa actitud junto con las demás pruebas, lo que implica admitir que en este caso ya no es posible hacer uso de la fuerza. (nota 20) C. Civil Cap., Sala B, 14/1/1975, J.A., t. 27-1975, p. 67 y L.L., t. 1975-B, p. 808; Busso, t. 2, coment. art. 85, ley mat. civil nº 163; Jemolo, Il matrimonio, nº 60. En contra: C. Civil Cap., Sala F, 7/3/1967, E.D., t. 21, p. 548; C. Apel. La Plata, 5/4/1938, L.L., t. 10, p. 589, y J.A., t. 62, p. 874; Acuña, nota en J.A., t. 53, p. 152. (nota 21) C. Civil 2ª Cap., 28/4/1941, L.L., t. 22, p. 867. (nota 22) Busso, t. 2, coment. art. 85, ley mat. civil, nº 168; Jemolo, Il matrimonio, nº 60. (nota 23) Acuña, nota en J.A., t. 53, p. 152. (nota 24) Knecht, Derecho matrimonial católico, p. 273. Es también el sistema adoptado por el Código peruano (art. 277, inc. 7).

(nota 25) Díaz de Guijarro, Carácter de la acción de nulidad del matrimonio, J.A., t. 20, p. 268; Belluscio, Tratado, t. 1, nº 424; Zannoni, t. 1, § 221. (nota 26) C. Civil Cap., Sala B, 19/12/1952, L.L., t. 70, p. 550 y J.A., 1953-III, p. 293 (el matrimonio había durado 31 años); Sala D, 20/5/1955, L.L., t. 78, p. 513. (nota 27) Legón, Plazos para peticionar la nulidad del matrimonio, J.A., t. 57, p. 740; León, Extinción de la acción de nulidad del matrimonio, L.L., t. 70, p. 550. (nota 28) Artículo citado en nota anterior. Recordemos que esos eran los plazos fijados por al ley de matrimonio civil para la caducidad de la acción de nulidad en los casos de error, dolo y violencia (art. 85 <>, inc. 3). Actualmente esos plazos se han unificado en el de 30 días (art. 220 , inc. 4). (nota 29) De acuerdo: Spota, Tratado, t. 11, nº 59; Mazzinghi, Derecho de familia, nº 146. (nota 30) Véase Díaz de Guijarro, Matrimonios prohibidos sin sanción prevista de nulidad, J.A., 1965-III, sec. doct., p. 75. (nota 31) Juez Dr. Cichero, 22/9/1953, J.A., 1956-II, p. 466 (firme); Díaz de Guijarro, El impedimento matrimonial de enfermedad, nº 139; Busso, t. 2, coment. art. 9, ley mat. civil, nº 194; Frías, El matrimonio, p. 178; Pavón, La familia en el derecho civil argentino, ps. 233 y s., también se pronunció en este sentido la minoría de la Sup. Corte Tucumán, 4/6/1943, J.A., 1944-II, 324 y L.L., t. 31, p. 699 (la mayoría no se pronunció por razones procesales sobre el fondo de la cuestión); C. Apel. Corrientes, 5/8/1959, L.L., t. 100, p. 238. (nota 32) En este sentido véanse todos los autores y el fallo citado en nota anterior. En contra: Rébora, quien piensa que no hay nulidad; si no obstante la prohibición de la ley el matrimonio se celebra, no puede ya disolverse (Instituciones de la familia, t. 2, ps. 145, in fine y 146). En igual sentido: Fassi, nota al fallo publicado en L.L., t. 100, p. 238. (nota 33) De acuerdo: Moyano, J. A., opinión vertida en el Segundo Congreso Nacional de Derecho Civil, cit. por Díaz de Guijarro, El impedimento matrimonial de enfermedad, nº 148. Comp. Mazzinghi, t. 1, nº 52 y Belluscio, Tratado, t. 1, nº 205. (nota 34) Sobre la acogida que ha tenido la eliminación de este complemento véanse:

Borda, La reforma de 1968 al Código Civil, núms. 299 y s.; Yungano, Lepra, supresión del impedimento matrimonial, J.A., Doctrina, 1970, p. 633; Lagomarsino, El matrimonio en la reciente reforma, L .L., t. 131, p. 1215; Vidal Taquini, Derogación del impedimento matrimonial de lepra, L.L., t. 131, p. 1523. 6.— Simulación 1113/192 192. EL PROBLEMA.— ¿Puede simularse el matrimonio? La doctrina y la jurisprudencia tradicional han negado firmemente la posibilidad de anular un matrimonio por simulación; (ver nota 1) y es necesario reconocer que las razones aducidas en favor de esa solución son importantísimas. La seriedad del matrimonio, la defensa de la familia, el problema de orden moral implícito en la cuestión, aconsejan rechazar las acciones por simulación. Pero después de las dos guerras mundiales se han producido principalmente en Europa algunos casos que han dado lugar a apasionadas controversias. Con el objeto de eludir persecuciones raciales o políticas, sustraerse al trabajo obligatorio, obtener un pasaporte, algunas personas contrajeron matrimonio, adquiriendo la ciudadanía del esposo, pero sin haber hecho en ningún momento vid conyugal. La mayor parte de los tribunales se inclinó por considerarlos simulados y nulos. (ver nota 2) Consideramos que las excepcionalísimas circunstancias de hecho que rodearon esos matrimonios justifican esa solución; pero salvo hipótesis extremas análogas a las aludidas debe a nuestro juicio rechazarse la acción por nulidad. Y claro está, la pretensión de simulación no podrá acogerse aunque se demostrare que el casamiento se celebró por alguno de aquellos motivos y sin ánimo sincero de contraer nupcias, si luego los contrayentes hicieron vida en común. No está de más agregar que el Derecho canónico, tan celoso en la protección del vínculo conyugal, encuentra una causa de inexistencia del matrimonio en la simulación. (ver nota 3)

(nota 1) Gangi, Il matrimonio, nº 49 bis; Del Bono, Rivista Trimest. di Diritto, 1951, p. 563; Betti, nota en Giurisprudenza Ital., 1951, 1, 2, 132; Foulon Piganiol, nota en Revue Trimestrielle, abr.-jun. 1960, p. 217. En contra, juzgando que el matrimonio simulado es nulo, Grasetti, Il matrimonio fiduciario, Temi, 1951, p. 331; Jemolo, Il matrimonio, p. 74, nota 1; Dabin, Revue Critique Belge, 1947, p. 36; Lagarde, Revue Trimestrielle, 1948, ps. 461 y s.; García Cantero, El vínculo de matrimonio civil, nº 39; Consoli, La simulazione assoluta nell’ordinamento matrimoniale italiano, Rivista del Diritto Matrimoniale, 1958, I, ps. 23 y s. (nota 2) Trib. Génova, 29/5/1946, Giurisprud. Italiana, 1949, 1, 2, 369; Trib. Mondovi, 13/7/1949, Foro Italiano, 1950, I, 393; Trib. Firenze, 17/4/1950, Foro Italiano, 1950, I, 1393; Trib. Sena, 7/1/1948, Revue Trimestrielle, 1948, p. 461; Corte de París, 16/10/1958, Revue Trimestrielle, ene.-mar. 1959, comentado por Desbois, que adhiere; Trib. Federal Suizo, 9/11/1939 y Trib. Bruselas, 7/4/1945, sentencias éstas citadas por Carcía Cantero, El

vínculo de matrimonio civil, p. 174, nota 18. (nota 3) Canon 1101: véase Mans Puigarnau, El consentimiento matrimonial, ps. 130 y s. § 5.— La acción de nulidad 1113/193 193. EL ART. 86, LEY DE MATRIMONIO CIVIL Y SU REFORMA.— En su versión original, el art. 86 <>, ley mat. civil, disponía: la acción de nulidad de un matrimonio no puede intentarse sino en vid de los dos esposos; uno de los cónyuges puede sin embargo, deducir en todo tiempo la que le compete contra un segundo matrimonio contraído por su cónyuge; si se opusiere la nulidad del primero, se juzgará previamente esta oposición. Esta disposición estaba inspirada —lo está todavía— en el deseo de no admitir el planteo de cuestiones relativas a la validez de un matrimonio, cuando éste ha quedado ya disuelto por la muerte de uno de los cónyuges. Sólo el supérstite podría tener un interés moral en tales cuestiones y por ello la ley deja a salvo sus derechos; pero los otros parientes carecen de acción. Esta disposición adquirió de pronto una importancia capital con la proliferación de los matrimonios mexicanos/; se trataba de saber si los herederos de uno de los esposos, podían o no plantear la nulidad del matrimonio mexicano después de la muerte de alguno de los cónyuges. La cuestión dio lugar a una de las polémicas más importantes que se hayan trabado en nuestro Derecho en torno a la interpretación de una norma legal; (ver nota 1) polémica que quedó zanjada con la reforma del art. 86 por la ley 17711 <>, que agregó al texto legal el siguiente párrafo: “La prohibición no rige si para determinar el derecho del accionante es necesario examinar la validez de la unión, cuando la nulidad se funda en los impedimentos de ligamen, incesto o crimen y la acción es intentada por ascendientes o descendientes. Esta disposición ha sido mantenida con ;muy ligeras diferencias por el art. 239 , cuarto párrafo, que dispone: La prohibición del primer párrafo no rige si para determinar el derecho del accionante es necesario examinar la validez del matrimonio y su nulidad absoluta fuere invocada por descendientes o ascendientes. Este agregado, inspirado en la recomendación hecha por el III Congreso Nacional de Derecho Civil, reunido en Córdoba en 1961, restaura la verdadera doctrina del art. 86 original. Dijimos, en efecto, que el art. 86 se proponía evitar desagrabables pleitos en torno a la eventual validez de un matrimonio que ya estaba disuelto; pero naturalmente, esa consideración no es válida cuando la nulidad se plantea necesariamente a los efectos de dilucidar un derecho actual del accionante (particularmente, su derecho a la herencia). La prueba de que éste era el auténtico sentido del art. 86 , consiste en su fuente. La norma no tenía precedentes en la legislación comparada; Vélez la tomó del Derecho canónico, y en

ese Derecho, la nulidad no puede plantearse después de la muerte de uno de los cónyuges, a menos que la cuestión surja incidentalmente (canon 1972). (ver nota 2) Lo que el Derecho canónico y nuestra ley prohíben (salvo al cónyuge) es la acción de nulidad pura. Pero cuando es indispensable para defender otros derechos, sería antijurídico e injusto negarla. 1113/194 194.— El nuevo art. 239 , párrafo tercero, reconoce, por tanto, la acción de nulidad a los herederos aun después de la muerte de los cónyuges, bajo las siguientes condiciones: a) que de la validez de la unión dependa el derecho en cuya defensa acciona el heredero; b) que la nulidad sea absoluta; c) que la acción se intentada por ascendientes o descendientes. Se ha querido que no cualquier pariente colateral pueda plantear esta clase de cuestiones; si es justo que los descendientes o ascendientes puedan defender sus derechos frente al cónyuge supérstite, no resulta igualmente simpático que pueda hacerlo también un hermano, un sobrino, quizás un primo de uno de los cónyuges. Sin embargo, la Cámara Civil de la Capital ha reconocido acción de nulidad al fiscal, cuando se trata de un matrimonio celebrado en fraude a la ley nacional. (ver nota 3) Se ha querido también reducir la posibilidad de intentar esta acción a los casos en que medie nulidad absoluta; la nulidad relativa no permite a los herederos accionar después de la muerte, aunque puedan invocar algún interés de orden patrimonial. 1113/195 195. ACCIÓN INTENTADA EN VIDA POR EL CÓNYUGE.— Lo que el primer párrafo del art. 239 prohíbe es que la acción de nulidad se intente después de la muerte de uno de los esposos; pero si uno de éstos le hubiere intentado y falleciera durante el trámite del juicio, la acción puede ser continuada por los herederos o contra los herederos del fallecido, sin limitación alguna. (ver nota 4) 1113/196 196. ACCIÓN DE NULIDAD INTENTADA POR EL CÓNYUGE SUPÉRSTITE.— El cónyuge supérstite puede intentar la acción de nulidad en todo tiempo (art. 239 ). Es decir, la acción no caduca ni prescribe, cualquiera sea el tiempo transcurrido. Tampoco la pierde el cónyuge que ha sido declarado culpable en el juicio de divorcio, y que por tal motivo ha perdido su vocación hereditaria, pues el interés que, (ver nota 5) protege el art. 239 no es sólo patrimonial sino también moral. 1113/197 197. CASO DE QUE SE CUESTIONE LA VALIDEZ DEL PRIMER MATRIMONIO.— Puede ocurrir que, pedida la nulidad del segundo matrimonio por subsistencia de otro

anterior, el demandado sostenga la nulidad del primero. Opuesta esta defensa será necesario juzgar previamente la validez del primer matrimonio (art. 239 , 2º párrafo). Si éste se declarase nulo, el segundo es plenamente válido. 1113/198 198. FORMA DE OPONER LA NULIDAD.— Antes de la sanción del nuevo art. 1058 bis , C. Civil, se discutía si la nulidad podía oponerse por vía de excepción o si era indispensable la acción. (ver nota 6) Esa norma ha disipado definitivamente la duda, al permitir expresamente la primera vía. Es la solución razonable, pues sea por vía de acción o de excepción, las partes tienen plena oportunidad de defender sus derechos y producir la prueba consiguiente. Más aún: la Cámara Civil de la Capital ha declarado que si en el sucesorio se hallan reunidas todas las pruebas de la nulidad del segundo matrimonio del causante, hay que desglosar las pruebas y resolver el caso por vía de incidente, sin necesidad de juicio ordinario, (ver nota 7) Nos parece un criterio prudente, con cuya aplicación se pueden evitar serios perjuicios y demoras inútiles a los interesados. La demanda de nulidad debe sustanciarse con el otro cónyuge o con quienes resultan ser sus sucesores. (ver nota 8) 1113/199 199. CARGA DE LA PRUEBA EN CASO DE BIGAMIA.— A quien alega la bigamia le basta con acompañar las partidas que la acrediten, y no tiene necesidad de probar la supervivencia del primer esposo. Es el demandado quien debe probar el fallecimiento, o la disolución por otro motivo, si se alegara, (ver nota 9) Es verdad que esta solución favorece la posible colusión de los cónyuges que, a sabiendas de que el anterior matrimonio estaba disuelto, lo callan ante el tribunal, obteniendo fraudulentamente la disolución del segundo. Pero no obstante este riesgo, no es posible exigir más del cónyuge que reclama la nulidad, porque frecuentemente la prueba de que el anterior matrimonio subsiste será imposible. (ver nota 10) Empero, pensamos que si el tribunal tiene fundados motivos para sospechar la existencia de una colusión, puede exigir la prueba de la subsistencia del primer matrimonio. Así lo hizo con razón la antigua Cámara Civil 1ª de la Capital en un caso en que, en el acta de matrimonio que se impugnaba, se había hecho constar que la contrayente era viuda. (ver nota 11) 1113/200 200. PRUEBA DE CONFESIÓN.— En principio no puede admitirse la prueba de confesión porque ello permitiría la anulación del matrimonio por mutuo acuerdo, siendo que la ley exige la existencia de una causa legal. A veces, sin embargo, se le ha atribuido valor corroborante de otras, (ver nota 12) pues las circunstancias del caso pueden demostrar la sinceridad de las manifestaciones hechas por las partes. Por ello parece sensata la decisión de los tribunales de la Capital de admitir la absolución de posiciones, sin perjuicio

de la apreciación tendiente a evitar que se anule el matrimonio por acuerdo de las partes. (ver nota 13) 1113/201 201. INTERPOSICIÓN SUMULTÁNEA DE LAS ACCIONES DE NULIDAD Y DIVORCIO.— Las acciones de nulidad y divorcio no se excluyen; pueden interponerse simultáneamente y en tal caso deberá entenderse que la de divorcio tiene carácter subsidiario y sólo podrá considerarse si se rechaza la invalidez. (ver nota 14) En una causa de divorcio en estado de dictar sentencia, una de las partes y el fiscal alegaron la nulidad absoluta del matrimonio; la Cámara Civil de la Capital resolvió que esta cuestión que afecta el orden público es previa y que debía abrirse a prueba la incidencia, antes de fallar el divorcio. (ver nota 15) 1113/202 202. TRANSACCIONES EN MATERIA DE MATRIMONIO. (ver nota 16)— El art. 843 , C. Civil, establece que no se puede transigir sobre cuestiones de validez o nulidad del matrimonio, a no ser que la transacción sea a favor de éste. De esta manera ha quedado resuelta en nuestro Derecho positivo la vieja cuestión relativa a la posibilidad de transar esta acción. Es obvio que la transacción cuyo resultado fuese la nulidad, es inadmisible, puesto que ello supondría la posibilidad de anular el matrimonio por mutuo consentimiento. Pero tratándose de mantener la fuerza del vínculo, la solución debe ser diferente; la ley tiene interés en facilitar la consolidación de uniones nacidas con algún vicio subsanable. Bien entendido, sin embargo, que la posibilidad de transar en favor del matrimonio, sólo se concibe en las nulidades relativas, puesto que tratándose de una invalidez absoluta, media en la cuestión un interés de orden público, cuya defensa no puede quedar supeditada a la voluntad de los cónyuges. (ver nota 17) 1113/203 203. DUDAS SOBRE LA PRUEBA DE LA NULIDAD.— La Cámara Civil de la Capital ha declarado que dado el carácter de orden público de la institución matrimonial, las causales de nulidad deben ser consideradas restrictivamente y, en caso de duda, debe estarse por la validez de la unión. (ver nota 18) Nos parece una tesis discutible, si se la adopta como regla general y sin consideración a las circunstancias del caso. Así, por ejemplo, si no existe interés en mantener una unión ya destruida en los hechos, si dado el caso es deseable que los cónyuges queden con aptitud legal para contraer nuevas nupcias, debe considerarse con buena voluntad la solución de la nulidad. Es conveniente alguna prudente elasticidad en el criterio judicial.

La solución que propugnamos tenía especial importancia bajo el régimen de la indisolubilidad del vínculo; pero no por ser posible hoy el divorcio vincular ha perdido interés, porque son distintas las consecuencias legales de la nulidad y el divorcio en orden al destino de los bienes adquiridos durante el matrimonio. 1113/204 204. JUEZ COMPETENTES.— Es competente para entender en el juicio de nulidad del matrimonio el juez del último domicilio conyugal efectivo o el del domicilio del cónyuge demandado (art. 227 ). Es decir, el actor puede optar por uno u otro domicilio.

(nota 1) La polémica tiene hoy un carácter casi puramente histórico. Puede encontrarse una completa síntesis en nuestra 6ª edición (nº 205). (nota 2) El canon 1675 del Código de 1983 dice más claramente aún: “a no ser que la cuestión sobre su validez sea prejudicial para resolver otra controversia”. (nota 3) C. Civil Cap., Sala F, 5/10/1971, E.D., t. 41, p. 359, y J.A., t. 15-1972, p. 121. En contra: Zannoni, t. 1, § 220. (nota 4) C. Civil Cap., Sala B, 5/12/1969, L.L., t. 139, p. 123, con nota aprobatoria de Belluscio. (nota 5) C. Civil Cap., Sala B, 9/5/1978, E.D., t. 82, p. 413 (aunque no se demuestre ningún interés económico); C. Civil Cap., Sala F, 12/5/1961, Doct. Jud. del 265/1961. (nota 6) En el sentido de que era necesaria la acción ordinaria: C. Civil 1ª Cap., 18/8/1947, J.A., 1947-III, p. 308 y L.L., t. 48, p. 238; C. Civil Cap., Sala A, 28/8/1952, J.A., 1952-IV, p. 114, con nota favorable de Díaz de Guijarro; íd., Sala C, 6/10/1952, L.L., t. 68, p. 718; Sala C, 24/9/1956, L.L., t. 85, p. 252; C. Apel. Rosario, 11/12/1942, L.L., t. 29, p. 33. (nota 7) C. Civil Cap., Sala B, 19/9/1955, L.L., t. 82, p. 78, con nota contraria de Vernengo Prack. (nota 8) C. Civil Cap., Sala C, 22/7/1967, J.A., 1967-V, sec. reseñas, p. 391, nº 49.

(nota 9) C. Civil 2ª Cap., 7/5/1940, L.L., t. 26, p. 99 y J.A., 1942-II, p. 332; juez doctor Yáñez, 12/11/1974, J.A., t. 26-1975, p. 85, con nota de Zannoni; Busso, t. 2, coment. art. 84, nº 135; Boggiano, Nulidad incierta del matrimonio extranjero por impedimento de ligamen, J.A. Doctrina, 1974, ps. 759 y s. (nota 10) C. Civil 1ª Cap., 6/6/1928, G.F., t. 74, p. 311. (nota 11) C. Civil 1ª Cap., 7/7/1939, L.L., t. 15, p. 175; C. Civil 2ª Cap., 24/8/1945, L.L., t. 40, p. 187; íd., 27/6/1947, L.L., t. 47, p. 206; C. 1ª Apel. Mercedes, 16/9/1948, L.L., t. 53, p. 164; C. Apel. 1ª La Plata, 18/4/1952, L.L., t. 66, p. 794. (nota 12) C. Civil Cap., Sala B., 19/5/1953, causa 12.648 (inédita); Sala C, 8/6/1962, Doct. Jud. del 16/7/1962; 1ª Instancia Cap., 2/12/1941, L.L., t. 24, p. 968; C. Nac. B. Blanca, 30/11/1951, L.L., t. 65, p. 282 y J.A., 1952-I, p. 495. (nota 13) C. Civil Cap., Sala B, 16/12/1957, L.L., t. 91, p. 101; C. Civil 1ª Cap., 9/3/1931, G.F., t. 91, p. 242; íd., 8/9/1944, J.A. 1944-IV, p. 97. (nota 14) C. Civil Cap., Sala B, 16/12/1957, L.L., t. 91, p. 101; Sala C, 24/9/1956, L.L., t. 85, p. 252; C. Civil 2ª Cap., 12/11/1942, L.L., t. 28, p. 579. (nota 15) Sala B, 7/12/1956, L.L., t. 86, p. 151. (nota 16) Despontín, J. L., Las transacciones a favor del matrimonio según el Código Civil, Boletín Instituto de Derecho Civil de Córdoba, ene.-dic. 1953, p. 223. (nota 17) Despontín, op. cit. en nota anterior; Salvat, Obligaciones, nº 1891; Rezzónico, Obligaciones, 9ª ed., p. 1037. (nota 18) C. Civil Cap., Sala C, 6/6/1955, L.L., t. 79, p. 711. § 6.— Consecuencias de la nulidad /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310690 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310690

1113/10690 A.— MALA FE DE AMBOS CÓNYUGES 1113/205 205. CONCEPTO DE MALA FE.— Es necesario precisar rigurosamente este concepto dadas las consecuencias que se derivan de él. El art. 224 dice con claridad: La mala fe de los cónyuges consiste en el conocimiento que hubieren tenido o debido tener, al día de la celebración del matrimonio, del impedimento o circunstancia que causare la nulidad. No habrá buena fe por ignorancia o error de derecho. Tampoco la habrá por ignorancia o error de hecho que no sea excusable, a menos que el error fuere ocasionado por dolo. Adviértase que la ley dice “el conocimiento que hubieren tenido o debido tener” del vicio que invalidaba el matrimonio. Y es razonable que así sea, porque el matrimonio es un acto trascendental en la vida humana y es natural que los contrayentes no procedan con ligereza inexcusable. Por consiguiente, si el juez considera que uno o ambos contrayentes debieron tener conocimiento del vicio, deben ser reputados de mala fe. 1113/206 206. CONSECUENCIAS.— El matrimonio celebrado con mala fe de ambos cónyuges, no tendrá efecto civil alguno (art. 223 ). Las consecuencias de este principio son las siguientes: 1113/207 207. a) Carácter de la unión.— La unión será reputada como simple concubinato (art. 223 , inc. 1). 1113/208 208. b) Tenencia de los hijos.— A falta de normas expresas, la tenencia de los hijos se otorgará aplicando los principios propios de los hijos extramatrimoniales. Es decir, que como principio se dará preferencia a la madre si los hijos fueran menores de cinco años; y teniendo en cuenta el interés de los menores si fueran mayores de edad. 1113/209 209. c) Emancipación.— La emancipación quedará sin efecto a partir del día en que la sentencia de nulidad pase en autoridad de cosa juzgada (art. 132 ; véase nº 239). En este punto hay una notable excepción al principio de la retroactividad de la anulación del

matrimonio, puesto que se mantiene la validez de todos los actos celebrados por el emancipado hasta la sentencia. Esto se vincula con la necesidad de proteger a los terceros que hayan contratado con los menores (véase nº 212). 1113/210 210. d) Cuestiones patrimoniales.— La anulación del matrimonio suele suscitar delicadas cuestiones patrimoniales, sobre todo cuando la convivencia ha sido prolongada. El art. 223 , inc. 2, dispone que con respecto a los bienes, se procederá como en el caso de disolución de una sociedad de hecho, quedando sin efecto alguno el contrato de matrimonio. En otras palabras, se aplica siempre la idea del concubinato: no hay sociedad conyugal, sino de hecho, y siempre que se prueben efectivos aportes al caudal social, ya sea en trabajo o bienes (ver nota 1) (véase nº 62). La división debe hacerse en proporción de los aportes y por partes iguales sólo en el caso de que uno de los contrayentes hubiera aportado sólo bienes y el otro trabajo (art. 1780 ) o ambos sólo su trabajo (art. 1785 ). (ver nota 2) Las donaciones y otras convenciones contenidas en el contrato de matrimonio quedan también sin efecto (art. 223 , inc. 1). Pero las donaciones posteriores se rigen por las mismas normas relativas al concubinato, vale decir que respondiendo a una razón de efecto y no siendo el pretium stupri, deben reputarse válidas (véase nº 62). Los presentes de uso recibidos con ocasión del matrimonio serán atribuidos a uno u otro según las circunstancias; tendrá importancia para decidirlo el destino y la naturaleza del regalo, y considerar con cuál de los contrayentes estaba ligado por parentesco o amistad el donante. (ver nota 3) Naturalmente, los pseudo cónyuges pierden los derechos sucesorios; y si hubieran entrado ya en posesión de los bienes, deben restituirlos con sus frutos, como poseedores de mala fe. Pero los legados y liberalidades contenidos en el testamento son en principio válidos, debiendo regirse por las normas relativas a las donaciones. 1113/211 211. e) Alimentos.— Cesa completamente la obligación alimentaria entre los pseudo cónyuges. (ver nota 4) Ni siquiera podrá pretenderse el cobro de las mensualidades ya devengadas pero no percibidas en el momento en que la sentencia de nulidad quedó firme. (ver nota 5) 1113/212 212. f) Terceros.— Pero la anulación del matrimonio no puede, en ningún caso, perjudicar a los terceros que, de buena fe, hubieran contratado con los cónyuges. Es lo que dispone con toda justicia el art. 226 . No sería equitativo que el que obró confiado en el estado que surgía de un matrimonio formalmente celebrado sufriera más tarde las consecuencias de la

invalidez. A ello se debe que la emancipación subsiguiente al matrimonio quede sin efecto a partir de la sentencia de nulidad y no desde el momento del acto (art. 132 , C. Civil), pues esto último significaría hacer caer numerosísimos actos celebrados por terceros. (ver nota 6) La ley exige que el tercero sea de buena fe, es decir que ignorase la existencia de la causal de nulidad. 1113/213 213. EFECTOS ABSOLUTOS DE LA SENTENCIA QUE DECLARA LA NULIDAD.— Hemos tratado en otra parte (núms. 34 y s.) la vieja cuestión relativa a los efectos de la cosa juzgada en materia de estado. Obvio resulta señalar que, en cuanto al matrimonio se refiere, el problema tiene una singular importancia. Y la solución es clara: la sentencia no sólo tiene efectos entre las partes, sino también erga omnes. Muchas son las razones que lo imponen: 1) Muy graves serán los inconvenientes de aplicar con rigidez en esta materia el principio de la relatividad de la cosa juzgada; autorizaría a reabrir indefinidamente el debate sobre la validez del vínculo, con todos los trastornos que ello trae aparejado. 2) La sentencia de nulidad permite contraer nuevas nupcias; sería un escándalo que en estas circunstancias pudiera plantearse nuevamente la cuestión de la validez; los nuevos esposos nunca tendrían la seguridad de no pasar por bígamos. 3) La intervención necesaria del Ministerio Público en estos juicios es una garantía de seriedad aun para quienes no han intervenido en ellos como partes. 4) El matrimonio no es un contrato sino una institución; de ahí que tanto su constitución como su disolución deban tener efectos para todos y no solamente para los contrayentes o para quienes pidieron la nulidad. (ver nota 7) 1113/214 214.— La solución es indiscutible, por tanto, si la sentencia ha declarado la nulidad. No tan clara resulta si ha rechazado la acción. ¿Pueden intentarla otros interesados? Creemos que sí, pues la solución contraria permitiría convalidar definitivamente un matrimonio viciado de nulidad. Puede ocurrir en efecto que uno de los cónyuges o un tercero de acuerdo con ellos intente la acción, sin aportar las pruebas necesarias. El juez deberá rechazar la demanda, con lo cual quedaría cerrado el camino para todo el que pretendiera sinceramente probar la existencia de causales reales de invalidez. En el fondo, se estaría legalizando un medio para burlar la ley. (ver nota 8) 1113/215 215. REPARACIÓN DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS.— El cónyuge que hubiera contraído matrimonio conociendo la existencia de algunos de los impedimentos establecidos en el art. 166 y que haya producido su nulidad, responderá al otro de los daños

y perjuicios, los que deben incluir al daño moral, que en estos casos suele ser el de mayor significación. Se entiende que el cónyuge que reclama la indemnización debe ser inocente (art. 225 ). La acción puede ser dirigida asimismo contra los terceros que hubieran provocado el error, incurrido en dolo o ejercido la violencia (art. 225 ). Y si los autores fueran varios, su responsabilidad es solidaria, de acuerdo con la regla general aplicable a todo hecho ilícito, sea delito o cuasidelito. Es necesario, como se ha dicho, que el cónyuge por cuya culpa se declara la nulidad, haya contraído matrimonio conociéndola. Y por ello se rechazó la demanda por daños contra el marido impotente, si éste pudo haber contraído el matrimonio ignorando su defecto. (ver nota 9) 1113/216 216.— Un problema delicado es el de la prescripción de esta acción de daños y perjuicios. No cabe duda de que el término es el de dos años, establecido en el art. 4037 para los delitos y cuasidelitos. (ver nota 10) Pero cabe preguntarse si empieza a correr desde que la causa de la nulidad fue conocida por el cónyuge inocente o desde que se ha dictado sentencia definitiva en el juicio de nulidad. La primera solución ha sido sostenida en un fallo de la Cámara Civil de la Capital, (ver nota 11) pero nos parece a todas luces errónea. Mientras no haya sentencia de nulidad es imposible demandar los daños y perjuicios, pues falta el presupuesto necesario para que ésta procesa, y que es precisamente aquella nulidad. Finalmente, es decisivo lo dispuesto en el art. 3969 , según al cual la prescripción no corre entre marido y mujer, si se tiene en cuenta que el matrimonio nulo produce hasta el día de la sentencia que lo declare tal, todos los efectos del matrimonio válido, cuando uno de los cónyuges es de buena fe (art. 222 ). Concluimos, por tanto que la prescripción empieza a correr desde el momento en que ha quedado firme la sentencia de nulidad. (ver nota 12)

(nota 1) De acuerdo: S.C. Buenos Aires, 24/11/1981, J.A., 1982-III, p. 505 ; Belluscio, Tratado, t. 2, nº 470; Busso, t. 2, nota al art. 89, ley mat. civil, núms. 9 y s. En contra: Díaz de Guijarro, La sociedad de hecho en el concubinato emergente de nupcias inválidas, J.A., 1947-I, p. 12, quien cree que en esta hipótesis no es necesaria la prueba de los aportes. (nota 2) De acuerdo: Belluscio, Tratado, t. 2, nº 470. (nota 3) Gangi, C., Il matrimonio, 3ª ed., nº 132.

(nota 4) C. Civil Cap., Sala D, 17/11/1953, L.L., t. 74, p. 410; C. Civil 1ª Cap., 21/2/1941, J.A., t. 74, p. 140, con nota de conformidad con esta solución de Acuña Anzorena, G. (h). En el mismo sentido: Busso, t. 2, coment. al art. 89, ley mat. civil, nº 5;Planiol-RipertRouast, ed. La Habana, t. 2, nº 309, ley 5; Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, nº 852, 6. (nota 5) C. Civil Cap., Sala D, 17/11/1953, L.L., t. 74, p. 410. De acuerdo: Planiol-RipertRouast, ed. La Habana, loc. cit. en nota anterior: Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, loc. cit. en nota anterior. (nota 6) De acuerdo: Belluscio, Tratado, t. 2, nº 449; Mazzinghi, t. 1, nº 152. (nota 7) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 84, ley mat. civil, núms. 108 y s.; PlaniolRipert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, núms. 311 y s.; Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, núms. 856 y s.; Baudry Lacantinerie et Cheneaux, Des personnes, t. 4, nº 425. (nota 8) De acuerdo: Planiol-Ripert-Rouast, t. 2, nº 314. (nota 9) C. Apel. 1ª La Plata, 20/7/1945, J.A., 1945-III, p. 563. (nota 10) C. Civil Cap., Sala B, 19/12/1954, L.L., t. 78, p. 189; Acuña Anzorena, Naturaleza de la responsabilidad y régimen de la prescripción de la acción resarcitoria ejercida por uno de los cónyuges contra el otro por causa de nulidad de matrimonio, nota al fallo citado anteriormente. (nota 11) C. Civil Cap., Sala B, fallo cit. en nota anterior. (nota 12) De acuerdo: Spota, Tratado, t. 11, nº 174; Mazzinghi, Derecho de familia, nº 154; Acuña Anzorena, comentario al fallo citado en nota 317; agreguemos que la sentencia de primera instancia en el caso comentado también se inclinaba por esta solución. (TRATADO DE DERECHO CIVIL - SUCESIONES - Tomo II) B.— MATRIMONIOS PUTATIVOS (ver nota 1) 1113/217 217. CONCEPTO.— La anulación retroactiva del matrimonio tiene, según hemos podido

apreciar en los números precedentes, gravísimas consecuencias. No parece justo, de modo alguno, que quien fue sorprendido en su buena fe deba sufrir, además del derrumbe de sus ilusiones y de la afrenta que importa la nulidad, la calificación legal del concubino, con todas sus implicancias morales. En el Derecho Romano, era ésta sin embargo la consecuencia de la aplicación rígida de los principios de la invalidez. Con su mayor sensibilidad para apreciar desde un plano moral las soluciones legales, el Derecho canónico introdujo más tarde la teoría del matrimonio putativo. En sustancia, significa atribuir al matrimonio nulo, pero celebrado de buena fe, los mismos efectos del válido, hasta el momento de la sentencia. El el futuro, el vínculo queda disuelto, pero hasta entonces los cónyuges son legalmente marido y mujer y sus hijos legítimos. 1113/218 218. DEFINICIÓN DE LA BUENA FE.— La condición esencial y suficiente para la existencia del matrimonio putativo es la buena fe. Consiste ésta en la ignorancia de que existía un impedimento para contraer nupcias. El error o ignorancia deben ser excusables; y como es natural, no se puede invocar el error de derecho (art. 224 ). Vale decir, puede alegarse por ejemplo, que no se sabía que el otro cónyuge estuviera casado anteriormente, pero no que se ignoraba que e ligamen constituye un impedimento para contraer nuevas nupcias. En el Derecho comparado, la falta de un texto expreso como el nuestro ha permitido a la doctrina sostener que también el error de derecho puede ser invocado válidamente. (ver nota 2) Nos parece una tesis insostenible. En este caso, todo matrimonio nulo sería putativo, porque es caso imposible probar que se conocía la ley, sobre todo, aplicando el principio imperante en esta materia de que la buena fe se presume. (ver nota 3) 1113/219 219.— La buena fe existe no sólo cuando se ignora la existencia del impedimento, sino también cuando, conociéndolo, ha sido imposible evitar la celebración del acto: tal es lo que ocurre en el caso de violencia. En realidad, lo que configura la buena fe, más que el error, es la honestidad y rectitud de propósito y conducta. (ver nota 4) Para evitar toda duda, el nuevo Código italiano ha sancionado expresamente esa solución (art. 129) contenida ya en el art. 1704 del Código alemán; también lo hacía el Proyecto de Reformas de 1936 (art. 396, inciso 3). 1113/11720 219 bis.— El cónyuge impotente, no obstante ser el culpable de la nulidad, debe ser considerado de buena fe, a menos que se pruebe que conocía su deficiencia. (ver nota 5) Tal solución estrictamente justa, se desprende del texto mismo del artículo 224 . 1113/220

220. MOMENTO EN QUE DEBE EXISTIR LA BUENA FE.— La buena fe debe existir en el momento de la celebración, no importando que con posterioridad el cónyuge se haya enterado de la existencia del impedimento. (ver nota 6) 1113/221 221. PRUEBA DE LA BUENA FE.— La buena fe se presume y no necesita, por tanto, probarse. (ver nota 7) Sin embargo, las circunstancias del caso permiten a veces inducir la mala fe; tal ocurre cuando median los impedimentos de ligamen (respecto de quien está casado) incesto y crimen. En estos casos, el cónyuge que alegue su buena fe debe demostrar que tenía razones legales serias para creer que su anterior esposa había fallecido; o que ignoraba el parentesco; o que no sabía que el asesinado estaba casado con quien luego fue su esposa. (ver nota 8). 1113/222 222. MATRIMONIOS INEXISTENTES.— El amparo legal de los matrimonios putativos no beneficia a los inexistentes (art. 172 ), lo que es perfectamente lógico, porque lo que no existe no puede producir efectos legales. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310710 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310710 1113/10710 1.— Buena fe de ambos cónyuges 1113/223 223. CONSECUENCIAS DE LA BUENA FE DE AMBOS CÓNYUGES.— Si el matrimonio nulo hubiese sido contraído de buena fe por ambos cónyuges, producirá hasta el día que se declare su nulidad, todos los efectos del matrimonio válido (art. 221 ). En tal caso, la nulidad tiene un efecto semejante a la disolución. (ver nota 9) Las consecuencias serán las indicadas a continuación: 1113/224 224. a) Derechos de los cónyuges.— Cesan a partir de la sentencia de nulidad con excepción de la obligación de alimentos, si fueren de toda necesidad (art. 221 , inc. 1).

1113/225 225. b) Bienes.— La declaración de invalidez produce los mismos efectos dispuestos en el art. 1306 (art. 221 , inc. 2), es decir, la sociedad conyugal queda disuelta con efecto al día de la notificación de la demanda. Pero la nulidad no perjudica los derechos adquiridos por terceros que de buena fe hubieran contratado con los supuestos cónyuges (art. 226 ). 1113/226 226. c) Derechos hereditarios.— Si uno de los cónyuges fallece antes de la sentencia de nulidad, el otro lo hereda; con posterioridad a la sentencia, cesa la transmisión hereditaria entre ellos. Surge esta conclusión del texto claro del art. 221 . (ver nota 10) Pero si la sentencia no tiene carácter definitivo, la vocación sucesoria se mantiene aunque el juicio esté iniciado. (ver nota 11) De la aplicación de estos principios puede resultar esta singular consecuencia: que en la sucesión de una persona se presenten dos esposas; una cuyo matrimonio es válido y otra, cuyo casamiento se declaró nulo después del fallecimiento del causante. Diversas soluciones se han propuesto para este supuesto. Para algunos, la herencia debe dividirse por partes iguales entre el cónyuge legítimo y el putativo. (ver nota 12) Un fallo de la Sala D de la Cámara Civil de la Capital resolvió que el cónyuge putativo recibe la mitad del legítimo. (ver nota 13) Por nuestra parte, creemos que tal conflicto de intereses no puede resolverse sino en favor de la esposa legítima. (ver nota 14) Así lo ha decidido el nuevo C. Civil italiano (art. 584). Pero ¿qué ocurre si los dos matrimonios fueran declarados nulos luego del fallecimiento del causante? En este caso extremo y, sin duda, poco probable, no se ve otra solución que distribuir la herencia entre entre ambas esposas. Tampoco cabe duda de que si la esposa legítima ha perdido su vocación sucesoria, sólo hereda la putativa. (ver nota 15) 1113/227 227. d) Alimentos.— No obstante la declaración de nulidad, subsiste la obligación de pasar alimentos, en caso de toda necesidad (art. 221 , inc. 1). Como el deber alimentario, cualquiera sea el parentesco, sólo existe en caso de necesidad, las palabras de la ley que hemos subrayado deben entenderse en el sentido de que la falta de medios de subsistencia tiene que ser grave y apremiante; en verdad, sólo en este caso extremo se justifica el mantenimiento de la obligación alimentaria cuando ha desaparecido el vínculo. (ver nota 16) 1113/228

228. e) Jubilaciones y pensiones.— Al cónyuge de buena fe le corresponden los beneficios que las leyes de jubilaciones y pensiones reconocen a la ciudad del empleado fallecido; (ver nota 17) en caso de bigamia debe reconocérsele ese beneficio si resulta que la primera esposa está privada de él por haber vivido separada de su marido sin voluntad de unirse. (ver nota 18) Pero naturalmente estas soluciones sólo pueden admitirse si el empleado falleció antes de declarada la nulidad. ¿Qué ocurre en caso de concurrencia entre la esposa legítima y la putativa? Algunos fallos y autores sostienen que el beneficio debe dividirse entre ambas por partes iguales. (ver nota 19) En cambio, la Sala A de la Cámara Civil de la Capital resolvió que la esposa putativa sólo tiene derecho a la mitad de la pensión hasta el momento de la notificación de la demanda. (ver nota 20) Anulado el matrimonio, revive el derecho a pensión que las leyes reconocen las hijas solteras. (ver nota 21) 1113/229 229. f) Emancipación.— El art. 132 . C. Civil, en su redacción originaria, disponía que la emancipación queda sin efecto desde el momento de la sentencia, sin distinguir entre los contrayente de buena o mala fe. Esto dio lugar a controversias en torno a los efectos de la nulidad respecto al cónyuge de buena fe, controversias con las que ha terminado la ley 17711 <>al agregar a este artículo un párrafo según el cual, en caso de matrimonio putativo, la emancipación subsiste respecto del cónyuge de buena fe. 1113/230 230. g) Patria potestad y tenencia de los hijos.— Decretada la nulidad, la patria potestad corresponderá al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su educación (art. 264 , inc. 2). La tenencia se rige por las mismas normas del divorcio, que son de aplicación analógica: sobre los hijos menores de cinco años se dará preferencia a la madre; los mayores se entregarán al cónyuge que, a criterio del juez, sea preferible, teniendo en cuenta el interés del menor (art. 206 ). Durante el juicio de nulidad se procederá también como en el de divorcio. 1113/231 231. h) Nombre.— La mujer pierde el apellido marital, pero el juez puede autorizarla a

seguir usándolo si tiene hijos (art. 11 , ley 18248).

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Busso, Código Civil Anotado, t. 2, coment. arts. 87 y s.; Rébora, Instituciones de la familia, t. 2, ps. 224 y s.; Lafaille, Familia, núms. 264 y s.; Díaz de Guijarro, La buena fe en el matrimonio anulable por vicios del consentimiento, J.A., 1942II, p. 340; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, núms. 315 y s.; Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, núms. 858 y s.; Esmein, Le mariage en droit canonique, París, 1891; Morel, Étude historique du mariage putatif, París, 1913; Gallardo, Institution du mariage putatif en France, París, 1939; íd., Le rôle et les effets de la bonne foi dans l’anulation du mariage en droit comparé, París, 1952; Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, 11ª ed., t. 1, núms. 230 y s.; Jemolo, Il matrimonio, Torino, 1937, nº 70; Gangi, Il matrimonio, núms. 133 y s.; Barassi, La fmiglia legittima, nº 66; Grisafulli, M., Il matrimonio putativo in diritto civile, Torino, 1915; Trabucchi, Il matrimonio purativo, Padova, 1936; Piola Caselli, Matrimonio putativo, Digesto Italiano, 1907, ps. 1403 y s. (nota 2) Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº 318; Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, nº 860; Colin-Capitant-Juliot de la Morandière, 2ª ed., t. 1, nº 232; Gangi, Il matrimonio, nº 134; era también la solución adoptada en el Proyecto de 1936, art. 396, inc. 2. (nota 3) De acuerdo: Belluscio, Tratado, t. 2, nº 468. (nota 4) Busso, t. 2, coment. art. 90, núms. 30 y s.; Díaz de Guijarro, La buena fe en el matrimonio anulable por vicios del consentimiento, J.A., 1942-II, p. 340l Para Gallardo la buena fe consiste en la intención de los esposos de no unirse en un simple concubinato y de crear un lazo jurídico real (Le rôle et les effets de la bonne foi dans l’annulation du mariage, nº 11); de donde deduce que el cónyuge violentado es de buena fe (nº 29). En esta obra pueden verse las alternativas seguidas por la jurisprudencia italiana hasta la sanción del Código. (nota 5) C. Apel. 1ª La Plata, 20/7/1945, J.A., 1945-III, p. 563; Busso, t. 2, coment. art. 90, nº 20; Jemolo, Il matrimonio, nº 70,. En sentido concordante: C. Civil Cap., Sala B, 19/5/1967, J.A., 1967-V, p. 366 y E.D., t. 21, p. 55 (en el caso se consideró que había mediado mala fe). (nota 6) Busso, t. 2, coment. art. 90, nº 39; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana t. 2, nº 319; Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, nº 860, 4. (nota 7) C. Civil Cap., Sala C, 27/6/1952, L.L., t. 67, p. 443/ C. Civil 1ª Cap., 18/10/1939,

L.L., t. 16, p. 335; íd., 27/2/1941, L.L., t. 25, p. 872 y J.A., 1942-II, p. 131; C. Civil 2ª Cap., 28/10/1925, J.A. t. 18, p. 239; C. Civil 2ª La Plata, 1/8/1934, J.A., t. 13, p. 907. De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 90, núms. 41 y s.; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº 320; Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, nº 860, 6. Han sostenido que la buena fe debe alegarse y probarse; Molinario, J.A., t. 10-1971, p. 86; Gustavino, J.A., 1961-VI, p. 232. (nota 8) Así lo resolvió la C. Civil 1ª Cap., 18/10/1939, en un caso de bigamia; igualmente, véase C. Civil 1ª Cap., 1/10/1926, J.A., t. 22, p. 743. En sentido concordante: Busso, t. 2, coment. art. 90, ley mat. civil, nº 46; Rébora, Instituciones de la familia, t. 2, ps. 225 y s.; Belluscio, Tratado, t. 2, nº 460. (nota 9) Busso, t. 2, coment. art. 87, nº 8. (nota 10) De acuerdo: Fornieles, Sucesiones, t. 2, núms. 29 y s.; Belluscio, Tratado, t. 2, nº 463. (nota 11) Zannoni, t. 1, § 227. (nota 12) C. Civil. Cap., Sala B, 15/5/1980, E.D., t. 88, p. 498; C. Apel. Rosario, 19/4/1955, J.A., 1955-III, p. 153; C. Apel. 1ª La Plata, Sala I, 11/8/1944, L.L., t. 36, p. 450; Lafaille, Sucesiones, t. 2, nº 89; Fornieles, Sucesiones, t. 2, núms. 29 y s.; Zannoni, nota en L.L., 1977-B, p. 7; Guaglianone, Disolución y liquidación de la sociedad conyugal, nº 412; Rébora, Sucesiones, t. 2, p. 143; Goyena Copello, Sucesiones, t. 2, nº 579. (nota 13) C. Civil 1ª Cap., Sala D, 28/12/1976, E.D., t. 75, p. 494; L.L., 1977-B, p. 7, con nota de Zannoni, y J.A., 1977-III, p. 111 con nota de Maffía. (nota 14) De acuerdo: Guastavino, nota en J.A. 1961-IV, p. 232; Spota, t. 2, vol. 1977-III, p. 111; Mazzinghi, t. 2, nº 373; Méndez Costa, Régimen sucesorio de los gananciales, p. 151; Guastavino, nota en J.A., 1961-IV, p. 232; Pérez Lasala, Sucesiones, vol. II, nº 36; Piotti, Liquidación de la sociedad conyugal en caso de bigamia, p. 30. (nota 15) C. Civil Cap., Sala B, 28/5/1964, L.L ., t. 115, p. 741. (nota 16) En Francia e Italia la nulidad trae aparejada la cesación de toda obligación alimentaria (véanse, respectivamente, Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº 330 y Gangi, Il matrimonio, 3ª ed., nº 135). Sin embargo la tenencia de los Códigos modernos es

resolver el problema con criterio análogo al divorcio: ley alemana de mat., art. 42; C. suizo, art. 134; C. peruano, art. 156. (nota 17) C. Apel. Trab. Cap., 24/2/1949, L.L., t. 54, p. 124; C. Civil 1ª Cap., G.F., t. 185, p. 206; íd., 4/10/1946, L.L., t. 44, p. 477; íd., 17/2/1944, L.L., t. 33, p. 445. (nota 18) C. Fed. Cap., 13/3/1944, J.A., 1944-I, p. 644 y L.L., t. 34, p. 6; de acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 87, nº 16. (nota 19) C. Trab. Cap., 31/12/1964, L.L., t. 118, p. 217 y J.A. 1965-II, p. 482; S.C. Buenos Aires, 7/9/1971, Acuerdos y Sentencias, 1971-II, p. 342; Belluscio, Tratado, t. 2, nº 646; Bidart Campos, Revista Colegio Abogados La Plata, 1963, nº 10, p. 51. (nota 20) C. Civil Cap., Sala , 4/3/1971, E.D., t. 36, p. 428. (nota 21) C. Fed. Cap., 3/9/1943, J.A., 1943-IV, p. 103 y L.L., t. 32, p. 561; de acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 87, nº 16. 2.— Buena fe de uno de los cónyuges 1113/232 232. CONSECUENCIAS DE LA BUENA FE DE UNO DE LOS CÓNYUGES.— Si hubo buena fe sólo de parte de uno de los cónyuges, el matrimonio producirá, hasta el día de la sentencia que declare la nulidad todos los efectos del matrimonio válido, pero sólo respecto al esposo de buena fe (art. 222 ). La sentencia tendrá efectos retroactivos respecto del cónyuge de mala fe, pero no del que obró de buena fe. En tal caso, la nulidad tendrá los siguientes efectos: 1113/233 233. a) Alimentos.— El cónyuge de mala fe no podrá exigir que el de buena fe le preste alimentos (art. 222 , inc. 1). La ley es terminante y no admite la excepción de los alimentos de toda necesidad, es decir, el cónyuge de mala fe carece de todo derecho alimentario. En cambio, el de buena fe puede exigir que el de mala fe se los preste. Es la solución que se desprende claramente por argumento a contrario de la disposición legal citada. Pero cabe preguntarse si los alimentos que debe el cónyuge de mala fe, son los de toda necesidad o los necesarios para que el cónyuge de buena fe conserve el nivel de vida de que gozó durante la

convivencia. Hemos visto ya que en el caso de buena fe de ambos cónyuge, sólo se debe los que fueran de toda necesidad (véase nº 227): pero consideramos que el cónyuge de mala fe debe ser tratado con mayor rigor y que, por lo tanto, debe los alimentos normales (es decir, los del art. 207 ). 1113/234 234. b) Donaciones.— El cónyuge de buena fe podrá revocar las donaciones que por causa del matrimonio hizo al de mala fe (art. 222 , inc. 1). Es decir, sólo el de buena fe podrá revocar esas donaciones, no así el de mala fe. 1113/235 235. c) Consecuencias patrimoniales.— Con respecto a los bienes adquiridos o producidos antes y después del matrimonio, el art. 222 , inc. 3, brinda al cónyuge de buena fe tres opciones: 1) o bien optar por la conservación de los bienes por él adquiridos o producidos; 2) o bien liquidar la comunidad integrada con el de mala fe mediante la aplicación del art. 1315 , es decir, partiendo los bienes gananciales por partes iguales sin consideración al aporte efectivo hecho por cada uno de los cónyuges; c) o bien exigir la demostración de los aportes de cada cónyuge a los efectos de dividir los bienes en proporción a ellos, como si se tratare de una sociedad de hecho. Es decir, la ley confiere al cónyuge de buena fe la posibilidad de optar por la solución que más convence a sus intereses. 1113/236 236. d) Patria potestad.— El art. 88 <>, inc. 3, ley 2393, disponía que el cónyuge de mala fe no tendrá los derechos de la patria potestad pero sí las obligaciones. Es decir, el ejercicio de ella correspondía siempre al cónyuge de buena fe. Esta disposición ha sido derogada y el nuevo art. 264 , inc. 2 dispone que el ejercicio de la patria potestad corresponde al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia, sin distinguir entre el de buena o mala fe. Se pretende así, dar la mayor libertad al juez para apreciar cuál de los cónyuges está en mejores condiciones para ejercer la tenencia y consiguientemente, la patria potestad, consultando fundamentalmente el interés de los menores. Por nuestra parte, nos parece preferible la solución que daba la ley 2393 <>. No nos parece admisible que el cónyuge de buena fe sea privado de su legítimo anhelo de vivir con sus hijos, educarlos y, en suma, ejercer la patria potestad, y que en cambio sea preferido el cónyuge que obró engañosamente, es decir, de mala fe. Creemos pues, que los jueces sólo deberían preferir al cónyuge de mala fe en casos extremos, como puede ser la evidente imposibilidad del de buena fe para ejercer la tenencia y consiguientemente la patria potestad. 1113/237

237. e) Sucesión.— El cónyuge de buena fe hereda al de mala fe hasta el momento de la sentencia definitiva que declara la nulidad; en cambio el de mala fe no hereda nunca. Es la solución que surge claramente del primer párrafo del art. 222 , según el cual el matrimonio nulo producirá todos los efectos del válido hasta el día de la sentencia que declare la nulidad, pero sólo respecto al esposo de buena fe. 1113/238 238. f) Acción de daños y perjuicios: remisión.— Respecto de la acción de daños y perjuicios que tiene el cónyuge de buena fe contra el de mala fe y contra los terceros que hubieran provocado el error, incurrido en dolo o ejercicio la violencia, remitimos a lo dicho en los nros. 215 y 216. CAPÍTULO IV - EFECTOS DEL MATRIMONIO EN CUANTO A LAS PERSONAS /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310740 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310740 1113/10740 § 1.— Condición jurídica de la mujer casada (ver nota 1) 1113/239 239. PROCESO DE EMANCIPACIÓN DE LA MUJER.— El proceso de emancipación civil y política de la mujer debe considerarse concluido en las sociedades contemporáneas. Hasta principios de este siglo, si bien se aceptaba ya la paridad de derechos entre el hombre y la mujer soltera o viuda, todavía se mantenía en caso todas las legislaciones la incapacidad más o menos extensa de la casada. Se aducían en favor de este sistema razones vinculadas con la unidad familiar y la solidez del matrimonio. Mantener la autoridad marital y sujetar a la mujer a la representación legal de su esposo, haciendo pesar sobre ella una incapacidad de hecho para administrar y disponer de sus bienes, eran sin duda disposiciones que contribuían a reforzar la coherencia del núcleo familiar. pero estas razones no han sido suficiente para impedir que el proceso de equiparación de la mujer con el hombre siguiera su curso. Lo han impuesto, ante todo, razones de orden económico. La familia media contemporánea ya no está organizada como en el siglo pasado sobre la base del sostén económico exclusivo del marido; hoy la mujer trabaja y aporta entradas al hogar, que si bien en la mayor parte de los casos son complementarias, no por ello resultan menos indispensables en la economía familiar. La verdad es que ésta se funda hoy, por lo regular, en la contribución de ambos cónyuges. La mujer se ve obligada por las circunstancias a actuar activamente en la esfera jurídica y, por ello, necesita gozar de plena capacidad. Lo ha impuesto también el proceso de liberación femenina; hoy las mujeres actúan en un plano de

igualdad con el hombre, en la vida social, cultural y política. De ahí que las legislaciones modernas han hecho desaparecer todas o casi todas las limitaciones a la capacidad jurídica de la mujer casada, tanto en lo que se refiere a los derechos de familia, como en lo atinente a la administración de sus bienes propios y los gananciales que adquiere con su trabajo o profesión. (ver nota 2) 1113/240 240. RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL.— La mujer casada era incapaz de hecho relativa (art. 55 ) y estaba bajo la representación legal del marido (art. 57 , inc. 4). Quedaba separada de la administración de sus bienes, fueran propios o adquiridos durante el matrimonio con su trabajo, profesión o industria (art. 1277 ); no podía celebrar contrato alguno —entre los cuales, naturalmente, figuraba el de trabajo— ni disponer de los bienes, fuera por título gratuito u oneroso, sin licencia o poder del marido (art. 55 <>, ley mat. civil). Éste era el administrador legítimo de todos los bienes del matrimonio, propios o gananciales (arts. 1276 , C. Civil y 52 <>, ley mat. civil), salvo el caso de que, en las convenciones matrimoniales, la mujer se hubiera reservado el derecho de administrar algún bien raíz de los que llevara al matrimonio o que adquiriera después por título propio (art. 1217 , inc. 2), lo que era completamente desusado entre nosotros. Tampoco podía estar en juicio sin licencia especial del marido, dada por escrito (art. 53 <>, ley mat. civil). 1113/241 241. RÉGIMEN DE LA LEY 11357.— En 1926 este estado de cosas resultaba ya intolerable. Se dictó entonces la ley 11357 , que modificó profundamente la situación de la mujer casada. En el art. 3 se formulaba una prolija enumeración de todas las facultades que se le reconocían. De esta disposición se desprendía que los únicos actos para los cuales se requería la autorización marital eran los siguientes: disposición de los bienes propios a título gratuito (inc. c), limitación que no existía respecto a los adquiridos con su comercio, profesión o industria; y aceptación lisa y llana de herencias, pues debía hacerlo con beneficio de inventario (inc. c). Salvo estos casos de excepción, la mujer quedó equiparada al marido. Entre las facultades que la ley le confería está naturalmente la de administrar sus bienes. Es claro que ella podía delegar ese poder en su marido y más aún, la ley no presumía, otorgándole a éste un mandato tácito. Per lejos de ser necesario, como en el sistema del Código, era esencialmente voluntario y revocable por la esposa. 1113/242 242. LA LEY 17711.— La ley 17711 <>concluyó con las últimas restricciones a la capacidad de la mujer, que aún subsistían en la ley 11357 ; la mujer mayor de edad, cualquiera sea su estado, tiene plena capacidad civil (art. 1 , ley 11357, ref. por ley 17711 <>). Inclusive se dejó sin efecto el mandato presunto de la mujer en favor de su marido:

hoy ninguno de los dos cónyuges puede actuar en nombre del otro sin mandato conferido por éste. La plena igualdad de marido y mujer en el plano económico, ha quedado consumada. 1113/243 243. LAS LEYES 23264 Y 23515.— Subsistían, empero, algunas desigualdades: el marido tenía el ejercicio de la patria potestad sobre los hijos; la ley 23264 <>ha establecido el ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos cónyuges, debiendo cualquier divergencia entre ellos someterse a decisión judicial (art. 264 <>). El marido tenía el derecho de elegir el domicilio conyugal (art. 53 <>, ley de mat. civil); hoy la residencia de la familia se elige de común acuerdo por ambos cónyuges (art. 200 <>, ley 23515). De este modo, la igualdad jurídica de los cónyuges ha quedado consumada en todos los planos. Pero hay que advertir que no se trata de una igualdad matemática; es decir, la ley suele conceder algunas preferencias sea el marido, sea a la mujer, porque hay cuestiones que nacen de la naturaleza humana y que exigen un tratamiento distinto según los sexos. Así, por ejemplo, la mujer es preferida para adjudicarle la tenencia (y consecuentemente la patria potestad) respecto de los hijos menores de cinco años (art. 206 ); si bien la obligación alimentaria es recíproca, en la práctica judicial mientras dura el juicio de divorcio, la mujer puede reclamar alimentos sin necesidad de probar que no tiene necesidad de ellos, corriendo a cargo del marido la prueba de que la mujer no los necesita si se opusiere a prestarlos; en cambio, el marido que reclama alimentos debe probar su necesidad. Si no se puede determinar el origen de los bienes del matrimonio o si la prueba de quien los adquirió fuere dudosa, la administración y disposición corresponde al marido (art. 1276 ), que es quien normalmente aporta la mayor parte de los bienes gananciales. 1113/244 244. LEGISLACIÓN COMPARADA.— El principio de igualdad jurídica ha sido sancionado expresamente por las Constituciones de la República Democrática Alemana (art. 30, inc. 2), Lituania (art. 99), Cuba (art. 43), Guatemala (art. 74), Bolivia (art. 131), Panamá (art. 55), Costa Rica (art. 52), Sarre (art. 22), Checoslovaquia (art. 1, inc. 2) y El Salvador (art. 180). Surge implícitamente de textos claros que establecen la paridad de hombres y mujeres en las Constituciones de la U.R.S.S. (art. 122), Paraguay (art. 23), Austria (art. 7, inc. 1), República Federal de Alemania (art. 3, inc. 2), Yugoslavia (art. 24), Albania (art. 15), Bulgaria (art. 72), Hungría (art. 50), Rumania (art. 21), India (art. 15, inc. 1) y Puerto Rico (art. II, sec. 1). (ver nota 3) En Francia, el preámbulo de la Constitución de 1948 garantiza a la mujer, en todas las esferas, iguales derechos que al hombre, con lo que se da jerarquía constitucional a la paridad entre cónyuges, que ya surgía de las leyes del 8/2/1938 y 22/9/1942. En Estados Unidos e Inglaterra, la emancipación de la mujer es asimismo completa, (ver nota 4) como lo es en todos los países de civilización occidental, salvo ligeras restricciones mantenidas en algunos. (ver nota 5)

El mismo proceso se está cumpliendo en Oriente. En China, la legislación comunista ha derrotado la ancestral sumisión de la mujer casada. En los países árabes, la autoridad marital tiene todavía un sustento poderoso en los textos sagrados. Mahoma dijo: “Hombres, vosotros tenéis derechos sobre vuestras mujeres y vuestras mujeres tienen derechos sobre vosotros; su deber es no deshonrar vuestro lecho con un comercio adúltero; y si faltan, Dios os permite no cohabitar con ellas y castigarlas, pero no al punto de poner en peligro sus vidas. Si ellas se conducen bien, vosotros debéis alimentarlas y vestirlas convenientemente; tratarlas con bondad y afecto; acordaos que ellas entran en vuestras manos como las cautivas que no tienen nada; ellas os han entregado su persona bajo la fe de Alá; es un depósito que Alá os confía”. (ver nota 6) No obstante ello, la emancipación de la mujer en Turquía es completa y en otros países van en vías de producirse. (ver nota 7) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310750 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310750 1113/10750 § 2.— Deberes y derechos de los cónyuges (ver nota 8) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310760 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310760 1113/10760 A.— DEBER DE FIDELIDAD 1113/245 245. FUNDAMENTO.— El deber de fidelidad hace a la esencia del matrimonio. Tiene un fundamento moral. La unión de cuerpos y almas quedaría profundamente resquebrajada si se permitieran las relaciones extraconyugales. Es, pues, el primero entre los deberes conyugales, y tiene carácter recíproco. 1113/246 246. CONCEPTO.— La infidelidad no sólo consiste en el comercio sexual con terceras personas, sino también en mantener con ellas relaciones que sin llegar a ese extremo pueden lesionar los sentimientos del otro cónyuge o prestarse a interpretaciones equívocas. (ver nota 9) Como bien dice Gatti, el deber de fidelidad tiene dos aspectos: uno negativo, que consiste en el deber de abstenerse de mantener con otra persona relaciones que hieran

la honda comunidad de vida que representa el matrimonio; otro positivo, que consiste en el deber de reservar al otro cónyuge todo su afecto y su sentimiento amoroso. (ver nota 10) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDJZ5fnivelZ5fdeZ 5fKorte19169Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113247 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDJZ5fnivelZ5fdeZ 5fKorte19169Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113247/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ 5fnivelZ5fdeZ5fKorte19169Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113247 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte19169Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113247 1113/247 247. ¿SUBSISTE EN CASO DE SEPARACIÓN DE PERSONAS?— Hasta la sanción de la ley 23515 <>, era indiscutible que el deber de fidelidad se mantenía aún después de decretada la separación personal. Esta solución era firmemente mantenida por la jurisprudencia (ver nota 11) y quedó expresamente consagrada por el art. 71 bis <>de la ley 2393 (introducido por la ley 17711 <>) que establecía que el cónyuge declarado inocente en el juicio de separación, podía ser declarado culpable en un juicio posterior si después de la primera sentencia incurría en adulterio, infidelidad o grave inconducta moral. Pero los textos legales han variado después de la sanción de la ley 23515 <>. Por lo pronto, el art. 71 bis <>ha quedado derogado; además, el nuevo art. 210 establece que el cónyuge separado de personas pierde el derecho a alimentos si vive en concubinato o incurre en injurias graves contra el alimentante. Es decir, el simple adulterio no produce consecuencia alguna; es necesario que el alimentado viva en concubinato. Podría pensarse que el fundamento de la ley no es la violación del deber de fidelidad sino una suerte de presunción de que quién vive en concubinato tiene quién cuide de sus necesidades. Pero este fundamento no se sostiene porque el derecho a los alimentos se pierde aunque la alimentada que vive en concubinato prueba que no tiene recursos o que el concubino ha sido despedido de su trabajo o que se encuentra en la imposibilidad de ganarse la vid por una enfermedad o no un accidente. Tampoco se recupera el derecho a los alimentos por cesar el concubinato, porque una vez perdido ese derecho no puede ya recuperarse. Es necesario concluir, por tanto, que la nueva ley mantiene un deber de fidelidad atenuado. No se le impide a los separados personalmente tener relaciones sexuales con terceras personas, siempre que esas relaciones se mantengan en un plano de cierta discreción; pero si esas relaciones están calificadas por una situación más o menos estable o permanente como es el concubinato, el cónyuge alimentado pierde su derecho. (ver nota 12) Cabe notar que aun los divorciados vincularmente pierden el derecho alimentario si vivieran en concubinato (art. 218 ). En cuanto a la vocación sucesoria, la pierden en el momento mismo en que se decreta el divorcio (art. 3574 ). Pero si se trata de la simple separación de hecho, es decir, sin sentencia que declare la separación de personas o el divorcio, el deber de fidelidad subsiste plenamente (ver nota 13)

1113/248 248. SANCIONES.— La violación del deber de fidelidad trae aparejadas sanciones civiles y penales. Desde el punto de vista civil, da lugar a la acción de separación o de divorcio (art. 202 , inc. 1 y 214 ), que deberá decretarse por culpa del cónyuge infiel. Asimismo confiere al marido el derecho a reclamar el cese del uso de su apellido por la esposa (véase Tratado de Parte General, t. 1, nº 330). Cuando el adulterio deviene en concubinato, se producen los efectos que hemos estudiado en el número anterior. 1113/249 249.— Desde el punto de vista penal, el adulterio está penado con prisión de un mes a un año (art. 118 , C. Penal). El delito queda configurado para la mujer con la simple consumación del acto sexual; en cambio, respecto del marido se requiere que tenga manceba. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310770 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310770 1113/10770 B.— DEBER DE COHABITACIÓN 1113/250 250. CONTENIDO DEL DEBER DE CONVIVENCIA.— El matrimonio supone vivir en una casa común. De ahí deriva precisamente la palabra casamiento. La ley impone este deber esencial tanto al marido como a la mujer (art. 199 ). Pero no basta con vivir bajo el mismo techo. Es preciso también cumplir con el débito conyugal, que es uno de los fines esenciales del matrimonio. Finalmente, hay un deber de atemperación de los caracteres, (ver nota 14) único medio de lograr una convivencia armónica y feliz. 1113/251 251. EL DOMICILIO CONYUGAL SE FIJA DE COMÚN ACUERDO.— En el régimen legal vigente hasta la sanción de la ley 23515 <>, el marido tenía el derecho a elegir al domicilio conyugal y la mujer tenía la obligación de seguirlo, salvo que el derecho fuera ejercido abusivamente por el marido. (ver nota 15) Pero la mencionada ley, haciendo

efectivo el principio de la igualdad jurídica de los cónyuges, dispone que el lugar de residencia de la familia será fijado de común acuerdo entre los cónyuges (art. 200 ). La aplicación de esta regla no tiene inconveniente en la práctica para la fijación del primer domicilio conyugal, porque cuando dos personas contraen matrimonio, es obvio que han acordado el lugar en donde vivir. Pero supongamos que uno de los cónyuges quiera cambiar ese domicilio y el otro no esté de acuerdo. Pensamos que el problema no tiene otra solución posible que someterla a la decisión judicial. El juez deberá examinar si los motivos aducidos para pedir el cambio son serios y si, en cambio, no se justifica la negativa del otro cónyuge para acceder a él. Así, por ejemplo, si el pedido se funda en el cambio de destino de un militar o de un diplomático de carrera, está obviamente justificado porque se trata de una contingencia que debió ser prevista por la mujer. La cuestión tiene importancia práctica, pues si el cambio decidido por uno de los cónyuges se funda en razones serias, su alejamiento no importa abandono voluntario y malicioso del hogar. En cambio, la actitud del otro cónyuge de no seguir al que con fundadas razones ha cambiado el domicilio, puede considerarse abandono a menos que existan importantes razones para permanecer en él. 1113/252 252. CUÁNDO CESA EL DEBER DE CONVIVENCIA.— El deber de convivencia cesa: a) Si por circunstancias excepcionales los cónyuges se vean obligados transitoriamente a mantener residencias separadas (art. 199 , primer párrafo). b) Cuando la convivencia ponga en peligro cierto la vida, o la integridad física, psíquica o espiritual de uno de ellos, de ambos o de los hijos (art. 199 ). En tal caso debe solicitarse al juez competente que releve a ambos cónyuges o a uno de ellos, del deber de convivencia (art. cit.). En principio, el pedido de autorización judicial debe ser previo al abandono de la convivencia; es claro que si mediare un peligro inminente, el cónyuge puede retirarse del hogar y pedir de inmediato la autorización judicial. Pero en todo caso, el pedido judicial es indispensable para evitar las sanciones aplicables a quién abandona injustificadamente la convivencia (véase nº 254). Aplicando por analogía la jurisprudencia anterior a a ley 23515 <>, debe considerarse que está autorizada la mujer a abandonar la convivencia si el marido pretende hacerla vivir con su madre, que está unida en concubinato a otro hombre; (ver nota 16) si el domicilio elegido la coloca en situación de violencia moral; (ver nota 17) si la convivencia con sus suegros la priva de su derecho a dirigir su casa o si hay con ellos un marcada incompatibilidad de caracteres; (ver nota 18) si el clima es inconveniente para su salud. (ver nota 19) 1113/253

253. NEGATIVA DE UNO DE LOS CÓNYUGES A REANUDAR LA CONVIVENCIA. — Dispone el art. 199 , último párrafo, que cualquiera de los cónyuges podrá requerir judicialmente se intime al otro a reanudar la convivencia interrumpida sin causa justificada, bajo apercibimiento de negarle alimentos. Adviértase que la intimación debe ser hecha con intervención judicial; es decir, no basta la intimación hecha por medios privados (telegrama colacionado, carta documento, etc.), sea o no fehaciente. En todo caso, la intimación sólo puede hacerse después de oír al otro cónyuge, pues éste puede alegar una razón fundada para no convivir en cuyo caso no procede que se la formule. (ver nota 20) Tampoco cabe formularla si el marido exige el reintegro después de una separación de largos años, con el propósito evidente de liberarse de la obligación de alimentos. (ver nota 21) 1113/254 254. SANCIONES.— El cónyuge que falta a su deber de cohabitación está expuesto a sanciones graves: a) pérdida del derecho a alimentos (art. 199 ); b) divorcio por su culpa (dado que implica abandono voluntario y malicioso del hogar (art. 202 , inc. 5)); c) producida la separación de hecho, el cónyuge culpable no tiene derecho a participar de los bienes gananciales que con posterioridad a la separación, aumentaron el patrimonio del no culpable (art. 1306 , tercer párrafo). /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310780 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310780 1113/10780 C.— DEBER DE ASISTENCIA 1113/255 255. CONCEPTO.— La plena solidaridad que supone el matrimonio impone el deber de prestarse mutua ayuda económica y espiritual, de asistirse en las dolencias y en la vejez, de sufrir y aceptar las situaciones derivada de la pobreza o enfermedades de uno de los esposos; en suma, de compartir alegrías y penas. (ver nota 22) Sobre la obligación de alimentos, remitimos a los núms. 1226 y sig. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310790 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z

26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310790 1113/10790 § 3.— Otros efectos 1113/256 256. NOMBRE.— Será optativo para la mujer casada añadir a su apellido el del marido, precedido por la preposición “de” (art. 8 , ley 18248, ref. por ley 23515 <>). Ha dejado de ser obligatorio el uso del apellido marital, quedando al libre arbitrio de la mujer llevarlo o no. El derecho de la mujer de optar o no por el uso del apellido marital, se mantiene después de decretada la separación personal. Pero cuando existieren motivos graves, los jueces a pedido del marido pueden prohibirle su uso. Decretado el divorcio vincular, la mujer pierde el derecho de seguir usando el apellido marital, salvo acuerdo en contrario o que por el ejercicio de su industria, comercio o profesión fuese conocida por aquel y solicitare conservarlo para sus actividades (art. 9 , ley 18248, ref. por ley 23515 <>). 1113/257 257. PARENTESCO.— El matrimonio hace nacer una relación de parentesco con los consanguíneos del cónyuge. Sobre el alcance, límites y efectos de este parentesco, véanse núms. 21 y sig., y núms. 1190 y sig. 1113/258 258. NACIONALIDAD. (ver nota 23)— En algunos países europeos la mujer tiene la nacionalidad de su marido. (ver nota 24) Viejos fallos de la Corte Suprema admitían esta consecuencia del matrimonio también para nuestro país. (ver nota 25) La solución suscitó serias críticas (ver nota 26) y dio lugar a que el Alto Tribunal modificase su jurisprudencia, dejando bien sentado que la nacionalidad de la mujer casada no se altera con el casamiento, (ver nota 27) conclusión que se desprende necesariamente del principio de la nacionalidad natural, que la Constitución ha aceptado (art. 67 , inc. 11) y que es el que conviene a un país de inmigración. Sin embargo, el aludido tribunal ha declarado en diversos pronunciamientos que a los efectos del fuero, la mujer casada sigue el de su marido, (ver nota 28) fundándose sobre todo en consideraciones vinculadas con el régimen de la sociedad conyugal y la conveniencia de que los pleitos vinculados con ésta se ventilen ante el fuero que correspondería al marido. Aún limitada al fuero, la jurisprudencia mencionada parece insostenible. Si la mujer casada conserva su nacionalidad, debe seguir el fuero que corresponda a ésta. La actual situación jurídica de la mujer, que administra por sí misma sus bienes propios y los gananciales

adquiridos por ella, que tiene plena capacidad para actuar en juicio, hace perder toda validez a los fundamentos en que el Alto Tribunal basó sus decisiones. (ver nota 29) 1113/259 259. INTERCEPCIÓN DE CORRESPONDENCIA.— En la época en que la potestad marital era un principio indiscutido, se aceptaba que el esposo tenía el derecho de interceptar la correspondencia de su mujer, sin admitir desde luego la facultad recíproca. Actualmente no se concibe que la cuestión pueda resolverse sino en que un pie de igualdad para ambos. Es difícil en esta materia sentar principios absolutos y reconocer ilimitadamente o negar en forma total este derecho. La intercepción sistemática de la correspondencia importa una desconfianza injuriosa, susceptible el configurar una causal de divorcio. Pero por otra parte los tribunales admiten siempre, y con razón, la presentación en los juicios de divorcio de cartas enviadas por el otro cónyuge a un tercero, o viceversa, de las que se desprende la existencia de relaciones íntimas o simplemente equívocas, lo cual importa un reconocimiento del derecho de intercepción; de lo contrario, habría que admitir la existencia del delito de violación de correspondencia privada (art. 15 , C. Penal) y por consiguiente, los tribunales no podrían admitir tales pruebas obtenidas mediante la consumación de un delito (véase sobre este tema, Tratado de Parte General, t. 2, núms. 955 y s.). Algunos autores se inclinan por sostener que a ninguno de los cónyuges le asiste el derecho de intercepción de la correspondencia del otro, sin perjuicio de que pueden hacer valer en juicio la correspondencia obtenida por medios lícitos. (ver nota 30)

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Zannoni, Derecho de familia, t. 1, §§ 231 y s.; Belluscio, Derecho de familia, t. 2, núms. 472 y s.; Díaz de Guijarro, Tratado de Derecho de familia, t. 1, nº 226; Yorio, A., Tratado de la capacidad jurídica de la mujer casada, Buenos Aires, 1943; Anastasi, L., Derechos civiles de la mujer, Buenos Aires, 1938; Colmo, A., La mujer en el derecho civil argentino, Buenos Aires; Rébora, La emancipación de la mujer, Buenos Aires, 1929; íd., El estatuto de la mujer y las relaciones emergentes del matrimonio, Buenos Aires, 1927; íd., Instituciones de la familia, t. 2, ps. 291 y s.; Zeballos, J. C., Derechos civiles de la mujer, Córdoba, 1943; Spota, G. A., notas publicadas en J.A., t. 30, sec. doctr. p. 1; J.A., t. 32, p. 350; J.A., t. 76, sec. doctr., p. 41; J.A., 1942-IV, p. 65, J.A., 1944-I, p. 593; Alsina Atienza, Derechos civiles de la mujer, Rev. Der. Civil, t. 2, 1930, ps. 293 y s.; Arata, R. H., La mujer en el derecho civil argentino, Buenos Aires, 1945; Díaz de Guijarro, E., La ley de derechos civiles de la mujer casada ante la jurisprudencia, Buenos Aires, 1930; Bravo, M., Derechos civiles de la mujer, Buenos Aires, 1922; Acevedo, F. P., La capacidad de la mujer casada después de la ley 11357, Buenos Aires, 1929; Spota, Tratado de Derecho Civil, t. 12; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2; Ots Cardegui, Bosquejo histórico de los derechos de la mujer casada en la legislación de Indias, Madrid, 1926; Alessandri Rodríguez, A., Tratado práctico de la mujer casada, de la mujer divorciada y de

la mujer separada de bienes, Santiago de Chile, 1940; Frugoni, E., La mujer ante el derecho, Montevideo, 1940; Gatti, Tenencias actuales en las relaciones personales y patrimoniales de los cónyuges, Madrid, 1959; Marc Ángel, Traité de la capacité civile de la femme mariée, París; Planiol-Ripert-Boulanger, 3ª ed., t. 1, núms. 1776 y s.; Aftalión, H., La femme mariée, París, 1932; La Vega, J. C., Capacité de la femme mariée dans le droit de l’Amerique Latine, París, 1933; Turkmen, Salih, Les restrictions apportées au principe de l’egalité des époux, Ambilly, 1942. (nota 2) Véase infra, nº 244, reseña sobre la legislación comparada en lo que atañe a la situación de la mujer casada. (nota 3) Todos los textos constitucionales citados pueden consultarse en la obra de Díaz de Guijarro, Tratado de derecho de familia, t. 1, ps. 470 y s. (nota 4) Deloison, G., De la capacité de la femme mariée anglaise, París, 1922. (nota 5) Véanse Yorio, Tratado de la capacidad jurídica de la mujer, ps. 63 y ss.; Alessandri Rodríguez, A., Tratado práctico de la mujer casada, Santiago de Chile, 1940; PlaniolRipert-Boulanger, 4ª ed., t. 1, nº 1786. (nota 6) Cit. por Bassidji, A., La situation juridique de la femme mariée en Irann, París, 1936, p. 81. (nota 7) Véanse Huseyin, D., La condition de la femme mariée d’aprés l’ancien et la nouveau droit turc, Fribourg, 1933; Bassidji, op. cit. en nota anterior; Gnanou, M., Contition juridique de la femme mariée hindou, Aix-en-Provencer, 1923. (nota 8) BIBLIOGRAFÍA: Además de la citada en nota 357, véanse Busso, Código Civil Anotado, t. 2, nota a los arts. 50 y s., ley mat. civil; Lafaille, Familia, núms. 117 y s. (nota 9) Busso, t. 2, coment. art. 50, ley mat. civil, nº 9; Lafaille, Familia, nº 165; Jemolo, Il matrimonio, nº 137; Gatti, Tendencias actuales, nº 32. (nota 10) Gatti, Tenencias actuales en las relaciones personales y patrimoniales de los cónyuges, Madrid, 1959, nº 32. (nota 11) C. Civil Cap., Sala C, 30/4/1953, J.A., 1954-I, p. 354; íd., 13/9/1951, G.F., t. 203,

p. 206; Sala D, 9/5/1952, L.LO., t. 67, p. 292; C. Civil 1ª Cap., 18/12/1920, J.A., t. 5, p. 635; íd., 28/12/1936, L.L., t. 5, p. 158; Sala D, 15/4/1980, L.L., 1980-C-, p. 494; Sala E, 28/12/1962, L.L., t. 110, p. 815; Sala F, 29/10/1963, E.D., t. 6, p. 383; S.C., Buenos Aires, 12/9/1961, J.A., 1962-I, p. 406. Belluscio, Tratado, t. 2, nº 509. En contra: Díaz de Guijarro, Efecto extintivo del divorcio con respecto al deber de fidelidad, J.A., 1954-I, p. 325. En el mismo sentido parece inclinarse Terán Lomas, La subsistencia del deber de fidelidad entre los cónyuges divorciados, L.L., t. 67, p. 292. (nota 12) Véase sobre el tema, nuestro trabajo publicado en L.L., diario del 18/4/1988; de acuerdo: Pérez Lasala y Medina, Acciones judiciales en el derecho sucesorio, p. 415. (nota 13) C. Civil Cap., Sala G, 3/3/1991, L.L., fallo 1992-B, p. 413. (nota 14) Puig Peña t. 2, vol. 1, p. 216; Gatti, Tendencias actuales, núms. 15 y 30. (nota 15) Sobre el régimen anterior a la vigencia de la ley 23515 <>, véase nuestra 7ª edición, núms. 260 y s. (nota 16) C. Civil Cap., Sala C, 25/2/1954, L.L., t. 74, p. 513. (nota 17) Fallo citado en la nota anterior: C. 1ª Apel. La Plata, 29/10/1948, L.L., t. 52, p. 546; C. Civil Cap., Sala D, 3/11/1964, E.D., t. 9, p. 770; íd., 7/5/1965, L.L., t. 118, p. 761. (nota 18) C. Civil Cap., Sala C, 25/2/1954, L.L., t. 74, p. 513; C. Civil 1ª Cap., 11/8/1841, L.L., t. 23, p. 784; C. Apel. Rosario, 14/12/1954, J.A., 1956-II, p. 245, con nota concordante de Spota. De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 53, ley mat. civil, núms. 44 y s.; Demolombe, Cours, t. 4, nº 95, 4. (nota 19) Busso, t. 2, coment. art. 53, ley mat. civil, nº 52. (nota 20) C. Civil Cap., Sala D, 7/5/1965, L.L., t. 118, p. 761. (nota 21) C. Apel. B. Blanca, 22/5/1953, J.A., 1954-IV, p. 344, con nota de Spota. En el caso, la separación había durado treinta años y con anterioridad se había rechazado una demanda de divorcio del marido por abandono del hogar. El tribunal juzgó que la pretensión del actor importaba un abuso de derecho. De acuerdo: C. Civil Cap., Sala D, 7/5/1965, L.L., t. 118, p. 761 y J.A., 1965-V, p. 135. En sentido concordante: Jemolo, El

matrimonio, ed. Buenos Aires, nº 472, en donde se citan fallos acordes de tribunales italianos. (nota 22) De acuerdo: Lagomarsino y Uriarte, Separación personal y divorcio, nº 261; Belluscio, Manual, 5ª ed., t. 2, nº 512. (nota 23) BIBLIOGRAFÍA: Busso, Código Civil Anotado, t. 2, ps. 145 y s.; Rébora, Instituciones de la familia, t. 2, ps. 285 y s.; Rivarola, R., La nacionalidad de la mujer argentina casada con extranjero, Buenos Aires, 1894. (nota 24) Así ocurre en Alemania (ley de nacionalidad del 22/7/1913), Bélgica (ley del 4/8/1926); era también la solución imperante en Francia hasta que la ley del 10/8/1927 resolvió que la mujer francesa conserva su nacionalidad, a menos que en el acto del matrimonio opte por la de su marido. (nota 25) C.S.N. 26/10/1867, Fallos, t. 4, p. 468; íd., 17/6/1871, Fallos, t. 10, p. 177. (nota 26) Véase, principalmente, Rivarola, R., La nacionalidad de la mujer argentina casada con extranjero, Buenos Aires, 1894. (nota 27) Véase, sobre todo, fallo del 3/7/1944, J.A., 1944-III, p. 170. (nota 28) C.S.N., 17/6/1871, Fallos, t. 10, p. 177; íd., 9/8/1890, Fallos, t. 40, p. 225, íd., 7/2/1891, Fallos, t. 42, p. 143. (nota 29) De acuerdo: C. Fed. Cap., 26/4/1928, J.A., t. 29, p. 630; C. Civil 1ª Cap., 11/2/1944, L.L., t. 33, p. 397. En el mismo sentido: Busso, t. 2, p. 147, núms. 39 y s. (nota 30) Belluscio, Tratado, t. 2, nº 504; Spota, t. 2, vol. 2, nº 179. (TRATADO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL - Tomo I) CAPÍTULO V - EFECTOS DEL MATRIMONIO EN CUANTO A LOS BIENES /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310810 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310810

1113/10810 I. RÉGIMEN DE LOS BIENES EN EL MATRIMONIO (ver nota 1) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310820 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310820 1113/10820 § 1.— Ideas generales /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte28842Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113260 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte28842Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113260 1113/260 260. EL PROBLEMA — El régimen de los bienes en el matrimonio suscita problemas sumamente complejos. Lo que primero llama la atención al estudioso, es la singular diversidad de sistemas en la legislación comparada. En todos los otros grandes problemas jurídicos es dable observar que las leyes se orientan hacia dos o tres soluciones posibles y que dentro de cada una de ellas, los regímenes legales ofrecen una estrecha semejanza. La intercomunicación cada vez mayor entre los pueblos, ha acentuado aquella tendencia a la uniformidad. Nada de eso acontece en nuestra materia. Algunos países han adoptado el régimen de comunidad, otros el de separación de bienes; unos han acogido una amplia libertad de convenciones, mientras otros las proscriben o limitan al mínimo; en algunos, la dote no sólo ha tenido acogida legal sino que en ciertas clases sociales es poco menos que un deber moral, mientras que otros pueblos la juzgan indecorosa; unos admiten la existencia de bienes gananciales, que otros desconocen. La responsabilidad frente a terceros difiere en cada sistema. Pero además ocurre que todas estas soluciones se encuentran casi siempre entremezcladas, de donde resulta que cada país tiene matices propios y regímenes peculiares. Todo ello demuestra que estamos en presencia de una materia plástica, que es necesario adaptar a las costumbres y sensibilidades del medio. Y por ello mismo, el estudio del Derecho comparado ofrece un interés muy relativo cuando se trata de interpretar las disposiciones de la ley nacional. 1113/261 261. REGÍMENES TÍPICOS. (ver nota 2) — La singular diversidad y complejidad de los regímenes patrimoniales del matrimonio, hace difícil la tarea de clasificarlos. Con todo, es necesario aceptar la existencia de algunos tipos fundamentales, dentro de los cuales tienen

cabida numerosas variedades y modalidades. a) Régimen de la absorción de la personalidad económica de la mujer por el marido: El matrimonio provoca la transferencia de todo el patrimonio de la mujer a manos de su marido; éste es el único propietario y administrador y puede disponer libremente de todos los bienes; soporta todas las cargas del hogar y es el único responsable de las deudas. A la disolución de la sociedad por muerte del marido, la mujer tiene derecho a parte de los bienes como heredera, no como socia. Este era el régimen del matrimonio cum manus del Derecho Romano y, desde luego, ha desaparecido completamente del Derecho moderno. b) Régimen de separación de bienes: Cada cónyuge conserva la propiedad de los bienes que poseía en el momento de casarse, y de los que adquiera posteriormente; los administra por sí y responde exclusivamente por las deudas contraídas. Pero por más completa que haya querido hacerse la separación, no han podido evitarse ciertas concesiones impuestas por la comunidad de vida; y ha debido reconocerse la responsabilidad común por las cargas del hogar o la responsabilidad del marido por actos ilícitos de la mujer o reglar la administración de los bienes de la mujer por el marido. Se admiten toda clase de contratos de orden patrimonial entre los esposos. Es el régimen imperante en Inglaterra a partir de la ley 1882 y en la mayor parte de los Estados Unidos. Fue también el sistema de la ley soviética de 1918; pero el Código de la Familia de 1926 aceptó la existencia de una comunidad de gananciales (art. 10). c) Régimen de la comunidad: Este régimen, que parte de una comunidad de bienes entre esposos, admite numerosas variantes: 1) En el régimen de la comunidad universal todos los bienes presentes y futuros de los esposos pertenecen a ambos; disuelta la sociedad, se dividen entre ellos en partes iguales, sin consideración a su origen. Este es el sistema que mejor responde al concepto de “unión de cuerpos y almas” y de matrimonio indisoluble; (ver nota 3) pero naturalmente, la proliferación de los divorcios, sean vinculares o de cuerpos, lo hace actualmente injusto e inaplicable. 2) En el régimen de la comunidad relativa cabe distinguir tres masas de bienes: los que aporta el marido al matrimonio, los que aporta la esposa y los adquiridos con posterioridad o gananciales. La comunidad se refiere solamente a los últimos. En algunas legislaciones, la comunidad comprende también los bienes muebles llevados al matrimonio por cada uno de los cónyuges, pero no los inmuebles. En cuanto a la administración de estos bienes, las soluciones son numerosas. A veces, el marido es el administrador de todos los bienes, incluso los propios de la mujer, como ocurría en el sistema de nuestro Código; o sólo lo es de los gananciales; o cada cónyuge administra sus bienes propios y los gananciales adquiridos con su trabajo personal; o la administración es conjunta. 1113/262

262.— No concluyen aquí las modalidades propias de los regímenes matrimoniales; aún tenemos que considerar la dote y los bienes reservados. En un sentido amplio, dote son los bienes que la mujer lleva al matrimonio y los que adquiere durante él por herencia, donación o legado, siempre que la ley establezca la administración marital de tales bienes. Es éste el sentido con que ha sido usada la expresión en nuestro Código (arts. 1243 y s.). Pero tiene también un significado restringido y propio, cuya exacta definición ha dado lugar a dificultades surgidas de los diferentes modos con que la institución ha sido legislada. Prescindiendo de matices propios de las distintas leyes, podemos configurarla diciendo que son los bienes que la mujer, sus padres o terceros aportan al matrimonio para ser administrados por el marido, separándose, por tanto, de los que la mujer administra por sí; están destinados a subvenir los gastos del hogar, son inalienables y deben ser restituidos por el marido a la liquidación de la comunidad. La institución de los bienes reservados existe en los regímenes que ordinariamente confieren al marido la administración de los bienes de la mujer; consiste en la separación de determinados bienes, para ser administrados por ella; generalmente son una porción o la totalidad de los aportados al matrimonio o los ganados con su trabajo o los que ingresan a su patrimonio como consecuencia de una donación o legado hecho con esa condición. Como dice FASSI, esta institución responde a una idea contraria a la dote. (ver nota 4) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte28842Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113263 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte28842Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113263 1113/263 263.— Para completar este cuadro de los regímenes matrimoniales, es necesario agregar que se admite generalmente la libertad de convenciones matrimoniales; en otras palabras, si bien las leyes establecen ciertas regulaciones típicas, los contrayentes pueden apartarse de ellas y reglar libremente el régimen de sus relaciones patrimoniales. En algunos países, esas capitulaciones son inmodificables después del matrimonio; otros, en cambio, admiten la modificación en cualquier momento. En Suiza, la esfera de acción de la voluntad de los cónyuges se reduce a la posibilidad de opción entre los tres regímenes legales: unión de bienes, comunidad y separación (art. 179, C. Civil). En Perú los cónyuges solo pueden optar entre el régimen de sociedad de gananciales o el de separación de patrimonios; si nada han convenido rige el régimen de sociedad de gananciales (art. 295, C. Civil). Finalmente, otras leyes, como la nuestra han suprimido la libertad de convenciones o la han reducido a límites mínimos. 1113/264 264.— Por último, debemos decir que es difícil, salvo casos excepcionales, ubicar las distintas legislaciones positivas dentro de los cuadros de la clasificación ensayada en los párrafos precedentes, puesto que, por lo común, asumen formas sumamente complejas. Un

ejemplo elocuente es la legislación francesa. El Código Napoleón regula cuatro regímenes distintos: de comunidad, sin comunidad, de separación de bienes, y dotal. Los contrayentes pueden elegir cualquiera de ellos o bien apartarse de estas fórmulas-tipo, modificarlas, combinarlas entre sí o adoptar un régimen no previsto en el Código. Pero si nada se ha establecido en el contrato matrimonial, la ley les impone a los esposos el régimen de comunidad. 1113/265 265. TENDENCIAS GENERALES DE LA LEGISLACIÓN CONTEMPORÁNEA.— La emancipación de la mujer ha traído la decadencia y desaparición de los regímenes comunitarios basados en la administración exclusiva por el marido. Se prefiere o bien la separación de patrimonios o bien una comunidad en que cada uno de los cónyuges administra y dispone de los bienes que ha aportado al matrimonio y de los que adquiere con su trabajo personal, adecuándose así al principio de la igualdad jurídica de los esposos. Prevalece generalmente en las leyes actuales el principio de la libertad de las convenciones juzgándose que nadie mejor que los propios interesados pueden apreciar cuál es el régimen que mejor conviene a sus intereses. Sin embargo, nuestra ley se aparta de ese sistema, como hemos de verlo más adelante (nº 267 y s.).

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Zannoni, Derecho de familia, t, 1, § 682 y s.; Vidal Taquini, Régimen de bienes en el matrimonio, Buenos Aires, 1987; Fassi-Bossert, Sociedad conyugal, Buenos Aires, 1977; Lafaille, Familia, núms. 271 y s.; Rebora, Instituciones de familia, Buenos Aires, 1945; Guaglianone, Régimen patrimonial del matrimonio, Buenos Aires; Belluscio, Régimen matrimonial de bienes, Buenos Aires; Bidau, J. F., El régimen patrimonial del matrimonio en el proyecto de reformas, Buenos Aires, 1944, nº 3, p. 305; Cornejo, R., Régimen de bienes en el matrimonio, Rev. Instituto Derecho Civil de Tucumán, 1950, t. 2, nº 1, p. 35; Masnatta, El régimen matrimonial de bienes: dos tendencias contemporáneas, J. A., 1958-IV, sec. doct., p. 14; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2; Bachiller, Sociedad conyugal, E.D., t. 61, p. 637; y una muy prolija nota de jurisprudencia en E.D., t. 38, p. 670. Para la legislación comparada, véase: Gatti, Régimen matrimonial de bienes, Montevideo; Laurenz y Albaladejo, El matrimonio y su economía, Barcelona, 1963; Vaz Ferreira, Tratado de la sociedad conyugal, Montevideo, 1959; Institut de Droit Comparé de l’Université de París. Le régime matrimonial légal dans les législations contemporaines, publicado bajo la dirección de A. Rouast, París, 1957; Puig Peña, Tratado de Derecho Civil Español, Madrid, 1947, t. 2, vol. 1, ps. 257 y s.; Lasala Samper, J. M., El régimen matrimonial de bienes, Barcelona, 1954; Bourbousson, Du mariage, París, 1933; Roguin, E., Traité de droit civil comparé. Le régimen matrimonial, París, 1905; Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8; Baudry Lacantinerie, Le Courtois et Surville, Contrat du mariage, 3ª ed.; Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 3, vol. 1; Menendez Menendez, E., El matrimonio, La Habana, 1939; Arango Vieira, Régimen

patrimonial en el matrimonio, Medellín, 1937; Gangi, Il matrimonio, Milano, 1953, núms. 201 y s.; Tedeschi, El régimen patrimonial de la familia, ed. Buenos Aires, 1954; Barassi, La famiglia legittima, 3ª ed., Milano, 1947, núms. 103 y s.; Alessandri Rodríguez, A., Tratado práctico de las capitulaciones matrimoniales de la sociedad conyugal y de los bienes reservados de la mujer casada, Santiago de Chile, 1935, Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol. 1. (nota 2) Para un estudio prolijo de los regímenes patrimoniales del matrimonio en la legislación comparada, véanse: Vidal Taquini, El régimen de los bienes del matrimonio, núms. 37 y s.; y Fassi-Bossert, Sociedad conyugal, § 4 y s. (nota 3) Fassi, Regímenes matrimoniales, Rev. Colegio de Abogados de Buenos Aires, t. 12, 1944, p. 317, nº 11. (nota 4) Fassi, op. cit. en nota anterior, p. 322, nº 13. § 2.— Régimen legal argentino /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310840 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310840 1113/10840 A.— NOCIÓN GENERAL 1113/266 266. CARACTERÍSTICAS GENERALES DEL SISTEMA.— Nuestra legislación ha adoptado un régimen forzoso y único, inmodificable por los cónyuges; las convenciones matrimoniales han sido reducidas a un mínimo que en nada afecta al sistema legal. El régimen está fundado en una comunidad relativa; solamente los bienes gananciales ingresan a la sociedad, no así los propios de cada uno de los esposos. De estos últimos, sólo el uso y goce es común. En el Código Civil, el marido era el administrador legal de todos los bienes en el matrimonio, incluso los propios de la mujer y los adquiridos por ésta con su trabajo personal. La ley 11357 modificó fundamentalmente este sistema, creando una definida separación de administraciones y de responsabilidades frente a terceros. Cada cónyuge administra sus bienes propios y los gananciales que él adquiera; los que contratan con él solo pueden cobrarse sus créditos de esos bienes, pero no de los que corresponden, como

propios o gananciales, al otro cónyuge; se exceptúan las llamadas cargas del hogar y los gastos de conservación de los bienes, que originan también una responsabilidad para el cónyuge que no contrató, si bien de alcance limitado. Esto no quita a los gananciales el carácter de bienes comunes, pues en el momento de la disolución de la sociedad, serán repartidos entre ambos por mitades, cualquiera sea su origen. Este régimen, incorporado ya a nuestras costumbres y que ha probado su acierto, ha sido mantenido en sus líneas esenciales después de las reformas introducidas por la ley 17711 <>, con algunas modificaciones que en su momento destacaremos. Cada uno de estos temas será objeto de estudio en las páginas que siguen. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310850 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310850 1113/10850 B.— CONVENCIONES MATRIMONIALES 1113/267 267. RÉGIMEN LEGAL.— Hemos dicho ya que el régimen patrimonial del matrimonio es, en nuestro país, forzoso; como consecuencia de este principio, están proscriptas las convenciones entre los cónyuges tendientes a modificarlo. Es verdad que el art. 1217 , C. Civil, autoriza algunas convenciones; pero, según hemos de verlo, ellas se reducen a una sola: la posibilidad de que los cónyuges se hagan donaciones recíprocas en ese acto. Estos pactos no han entrado en nuestras costumbres; ha repugnado siempre al espíritu del pueblo argentino introducir cuestiones patrimoniales en el acto del matrimonio. Lo veda un sentimiento de delicadeza. Ya VÉLEZ decía en la nota al Título de la Sociedad Conyugal que en la República nunca se vieron contratos de matrimonio, no obstante que las leyes españolas los permitían (Partida 4, tít. 11, leyes 24 y 30). Y no obstante que la tendencia de la legislación comparada es de permitir estas capitulaciones, (ver nota 1) creemos indispensable mantener en nuestro país un régimen que evite las desdorosas tratativas sobre intereses patrimoniales, que confieren al casamiento un matiz de negocio, incompatible con la concepción argentina del matrimonio. Este es y debe ser un acto de amor, una entrega que no debe convertirse en una fría especulación de ventajas y desventajas dinerarias. Es necesario, sin embargo, agregar que las convenciones matrimoniales se rigen por la ley del primer domicilio conyugal, sin que el cambio de domicilio altere la ley aplicable (art. 163 ). De tal modo que las convenciones hechas conforme a la ley del primer domicilio, tienen vigencia en nuestro país, si los cónyuges trasladaran aquí su domicilio.

/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310860 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310860 1113/10860 1.— Cláusulas autorizadas 1113/268 268. EL ART. 1217 Y SU REFORMA.— El art. 1217 , C. Civil, disponía que antes de la celebración del matrimonio, los esposos pueden hacer convenciones que tengan únicamente los objetos siguientes: 1) La designación de los bienes que cada uno lleva al matrimonio; 2) La reserva a la mujer del derecho de administrar algún bien raíz de los que lleva al matrimonio, o que adquiera después por título propio; 3) Las donaciones que el esposo hiciera a la esposa; 4) Las donaciones que los esposos se hagan de los bienes que dejaren por su fallecimiento. La ley 17711 <>derogó los incs. 2 y 4. El primero de ellos había dejado ya de tener sentido después de la sanción de la ley 11357 . En el sistema del Código Civil, el marido era el administrador forzoso de todos los bienes de su mujer y, por consiguiente, la posibilidad que a ella le daba el art. 1217 , inc. 2, de reservarse la administración de alguno de ellos, era muy importante. Pero como la ley 11357 le reconoció el derecho de administrar sus bienes propios y los gananciales que ella adquiera —sistema que ha sido mantenido y vigorizado después de la sanción de la ley 17711 <>— era obvio que este inciso había dejado de tener vigencia. Su supresión ha sido, pues, la consecuencia necesaria del nuevo régimen legal de administración de los bienes de la sociedad conyugal. En cuanto al inc. 4, importaba una excepción a la prohibición de pactos sobre herencia futura (art. 1175 , C. Civil). Nada parecía justificar la excepción, tanto más cuanto que los esposos se heredan recíprocamente. (ver nota 2) Ya los Proyectos de BIBILONI (art. 660) y de 1936 (art. 399) habían previsto la derogación de esta norma, que por lo demás, nunca había tenido aplicación práctica en nuestro país. Cabe notar, finalmente, que el supuesto del inc. 1 no es verdad una convención, pues nada se acuerda sobre los bienes; se trata de un simple inventario, que luego facilitará la individualización de los bienes propios. Queda en pie, por consiguiente, la convención prevista en el inc. 3, de la cual nos ocuparemos en los párrafos siguientes. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310870 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z

26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310870 1113/10870 2.— Donaciones entre esposos 1113/269 269. DONACIONES AUTORIZADAS.— El art. 1217 , inc. 3, autoriza las donaciones que el esposo hiciere a la esposa; en cambio, no está autorizada la de ésta a su marido. VÉLEZ SARSFIELD justifica este trato diferencial afirmando que desde el momento que la mujer debe entregarle al marido todos los bienes, la donación de la esposa no puede tener un fin honorable: importaría sólo comprar un marido (nota al Título de la Sociedad Conyugal). Aunque el argumento dejó de ser válido luego de la sanción de la ley 11357 , la Comisión redactora de la ley 17711 <>consideró innecesario innovar en este punto, porque desde el momento que estas donaciones no han entrado en nuestras costumbres, no parece atinado ampliar su campo de aplicación. 1113/270 270. FORMA.— Se requiere escritura pública, cualquiera sea el valor de los bienes (art. 1184 , C. Civil, ref. por la ley 17711 <>). La escritura pública del contrato de matrimonio debe expresar los nombres de las partes, los de los padres y madres de los contrayentes, la nacionalidad de los esposos, su religión, edad, domicilio y actual residencia, el grado de parentesco si lo hubiera, la firma de los padres o tutores de cada uno de los contrayentes, si fuesen menores, o la de un curador especial cuando los padres hubieren rehusado su consentimiento al matrimonio y fuere suplido por el juez (art. 1225 , C. Civil). 1113/271 271. CAPACIDAD.— Basta la capacidad para contraer matrimonio; pero en el caso de los menores y sordomudos en necesaria la concurrencia al acto de la donación, de las personas cuya autorización se requiere para el casamiento (art. 1222 , C. Civil). Más aún: si bien el matrimonio celebrado por un menor sin la autorización de su representante es, no obstante ello, válido (véase nº 128), en cambio la donación sería nula. (ver nota 3) Los contratos de matrimonio deben celebrarse entre personas que no tengan impedimento para casarse; de lo contrario son nulos aunque el impedimento cesare después y se celebrase el matrimonio (art. 1221 , C. Civil). Desde luego, esta disposición sólo alude a los impedimentos dirimentes, es decir, a los susceptibles de dar lugar a la nulidad del acto, pues si el matrimonio es válido no tiene por qué anularse la donación, a menos que se trate de menores, en cuyo caso es indispensable proteger a éstos contra los impulsos de su

inexperiencia o los riesgos de una captación de voluntad encaminada a despojarlos de sus bienes. De ahí que el mantenimiento de la validez del matrimonio no obsta, en esta hipótesis singular, a decidir la invalidez de las donaciones hechas por los menores. 1113/272 272. CARACTERES JURÍDICOS.— Los caracteres de las donaciones nupciales, son las siguientes: a) Son condicionales. — Su validez depende del cumplimiento de los siguientes requisitos: 1) que el matrimonio se celebre; ésta es una exigencia propia de toda convención prenupcial, puesto que es la causa misma por la cual se otorga; 2) que el matrimonio sea válido: su nulidad produce la caída de las donaciones (art. 1238 , C. Civil) a menos que la esposa fuera de buena fe, en cuyo caso mantiene su vigencia respecto de ella, de acuerdo a los principios del matrimonio putativo (arts. 221 y 222). 1113/273 273. b) Son irrevocables. — Este principio admite dos excepciones: 1) En caso de separación personal o de divorcio vincular, el esposo que no dio causa a ellos y no demandó la separación o el divorcio en los casos de los arts. 203 (alteraciones mentales graves, alcoholismo o drogadicción) y 204 (separación de hecho) podrá revocar las donaciones hechas a la mujer (arts. 212 y 217 ). 2) Si el donante sobrevive al donatario y éste no tiene hijos, puede revocarse la donación; pero si no lo hiciere en vida o por testamento, los bienes comprendidos en la liberación pasarán a los herederos del donatario (art. 1234 , C. Civil). Advertimos que el art. 1234 sólo alude a los hijos legítimos, pero como la ley 23264 <>ha prohibido toda discriminación entre ellos y los extramatrimoniales (nuevo art. 240 , C. Civil y art. 21 <>de la citada ley) hoy lo dispuesto por el art. 1234 debe reputarse aplicable a todo hijo, cualquiera fuere el carácter de la filiación. Cabe agregar una observación. El art. 1240 , C. Civil, después de reiterar el principio de la irrevocabilidad, exceptúa las donaciones condicionales, cuando no se cumpliere la condición; y a los casos de que el matrimonio no se celebrase o fuere anulado, salvo lo dispuesto sobre el matrimonio putativo. Ninguna de estas hipótesis importa un caso de revocación. Si la condición a que se supeditó la liberalidad no se ha cumplido, no ha nacido en verdad el derecho del donatario a exigir la entrega de la cosa y, por tanto, no cabe hablar de revocación. Si el matrimonio no se ha celebrado y se ha declarado nulo, la convención es inválida (véase nº 272, a). 1113/274 274. c) Están sujetas a las reglas de la inoficiosidad. — Son por tanto nulas en la parte que exceda la porción disponible de los bienes, afectando la legítima de los herederos forzosos

(arts. 1232 , 1830 y 1831, C. Civil). En sentido coincidente, dispone el art. 1237 que si se hubiere estipulado en las convenciones nupciales una cláusula de usufructo de bienes a favor de uno de los cónyuges por fallecimiento del otro, sin limitarla al caso de no tener ascendientes o descendientes, no perjudicará la legítima de éstos y valdrá sólo en la parte que podía disponer libremente el cónyuge fallecido. 1113/275 275.— Los herederos forzosos nacidos con posterioridad al casamiento y, en particular, los hijos del mismo matrimonio ¿tienen acción para hacer declarar inoficiosas estas donaciones? LAFAILLE sostiene que no, pues el art. 1832 , relativo a las donaciones en general, se la niega expresamente; sólo tendría derecho a hacer respetar su legítima si ella resultara afectada por una cláusula de usufructo, de conformidad al art. 137 , C. Civil. (ver nota 4) Por nuestra parte, pensamos lo contrario. Si el art. 1237 confiere a los descendientes el derecho a defender su legítima contra una liberalidad como es la cesión del usufructo, con tanta mayor razón debe aceptarse que tienen igual derecho en el caso de donación, en que la legítima resulta afectada de una manera más radical; a ello cabe agregar que el art. 1232 , C. Civil, declara aplicable al caso los arts. 1830 y 1831, omitiendo referirse al art. 1832 , que es donde se establece la limitación del derecho de pedir la declaración de inoficiosidad a los herederos que ya existían al tiempo de la donación. Creemos, pues, que esta norma es inaplicable al caso de las donaciones nupciales. Y ésta es, desde luego, la solución preferible, pues de lo contrario se abriría una puerta para violar el régimen de herencia forzosa. Es natural que una donación común no esté sujeta al hecho incierto del nacimiento posterior de un heredero forzoso del donante, porque ello crearía una inseguridad intolerable en el dominio de los bienes. Pero cuando se trata de las donaciones nupciales no puede dejar de considerarse la posibilidad de que ocurra lo que suele suceder según el curso ordinario normal de la vida: el nacimiento de hijos, que es precisamente uno de los fines primordiales del matrimonio. Y no pueden aceptarse pactos o liberalidades que sean en perjuicio de ellos. 1113/276 276. d) — No se requiere aceptación del donatario para la validez del acto (art. 1235 ), con lo cual se aparta la ley del régimen de las donaciones en general (art. 1792 ). 1113/277 277. REMISIÓN A LAS REGLAS DEL CONTRATO DE DONACIÓN.— Dispone el art. 1230 que la donación que el esposo hiciera a la esposa será regida por las disposiciones del Título De las donaciones.

(nota 1) Véase supra, nº 265.

(nota 2) De acuerdo: Bibiloni, nota al art. 660, Anteproyecto; Bidau, Régimen patrimonial del matrimonio, p. 6. (nota 3) De acuerdo: Lafaille, Familia, nº 293. (nota 4) Lafaille, Familia, nº 298. C.— LA DOTE 1113/278 278. CONCEPTO LEGAL.— En nuestro Código, la palabra dote está tomada en su significación más amplia: se llaman así todos los bienes que la mujer aporta al matrimonio y los que más tarde adquiera por herencia, donación o legado (art. 1243 , C. Civil). Esta denominación tenía sentido en el sistema del Código, en que el marido era el administrador legal y forzoso de todos aquellos bienes, salvo los que se hubiese reservado la esposa en las capitulaciones matrimoniales o los que más tarde le fueran donados o legados con reservas de la administración. Toda esa masa de bienes era confiada al marido ministerio legis; era realmente una dote, si bien con características que la distinguían de la romana. Nada de eso ocurre hoy, después de la sanción de las leyes 11357 y 17711 <>; cada uno de los cónyuges conserva la posesión y administración de sus bienes; toda idea de dote ha desaparecido. Lo que el Código llama así, son simplemente los bienes propios de la mujer sometidos hoy a un régimen idéntico a los del marido. De ahí que esta palabra haya sido eliminada de la legislación posterior, de la doctrina y de la jurisprudencia. 1113/279 279. LA DOTE EN SENTIDO PROPIO. (ver nota 1) — Pero la aceptación común de la palabra dote es otra. Se designa así el conjunto de bienes entregados por la mujer o por un tercero (generalmente los padres de ella) al marido para que los administre, ayudando de este modo a subvenir las necesidades del hogar; es, en principio, inalienable y el marido debe restituirla en el momento de la separación. En algunos países es, incluso, inembargable, pues se ha deseado mantener incólume esto que puede reputarse un verdadero bien de familia. La institución se inspira en la conveniencia de que los matrimonios jóvenes sean estimulados por la ayuda de los padres en el momento de su establecimiento y en los primeros tiempos, que son siempre los más difíciles desde el punto de vista económico,

pues a esa edad es improbable que un hombre se haya forjado una posición. No es de extrañar, por tanto, que en ciertas épocas y clases sociales la dote fuera tenida como un verdadero deber moral de los padres y que su práctica fuera muy común. Pero nunca ha recibido acogida entre nosotros, ni aun en tiempos en que la legislación española la permitía. Repugna a la sensibilidad argentina todo pacto de carácter pecuniario vinculado con el matrimonio; nos resulta chocante la simple posibilidad de que por este medio se estimule a los “cazadores de dote”. Si los padres quieren ayudar a sus hijos, ahí está la solucíon simple y sin cálculos de la donación. Al suprimir la dote de nuestra legislación, VÉLEZ SARSFIELD no hizo sino sancionar una solución impuesta ya en las costumbres. 1113/280 280. ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y LEGISLACIÓN COMPARADA.— La dote ha tenido su origen en Roma. Surgió de la necesidad de ayudar a los esposos jóvenes a constituir su nuevo hogar. El capital era entregado por los padres de la novia en plena propiedad al marido, quien administraba y disponía sin limitación alguna. Posteriormente, las desordenadas costumbres morales y la frecuencia de los divorcios y repudios hizo necesario garantizar a la mujer contra la dilapidación de la dote por el marido. Los propios padres, al constituirla, convenían su inalienabilidad y fijaban las garantías dadas por el marido para asegurarla. Este régimen convencional fue extendido más tarde por el pretor aun a los casos en que no se hubiese acordado nada en las convenciones matrimoniales, abriendo a la mujer una acción basada en la equidad. La lex Julia de adulteriis dio fuerza legal a estas soluciones, prohibiendo la enajenación y el gravamen de la dote. Finalmente, en el Derecho justinianeo queda concluida la configuración jurídica de la institución: haya o no pacto nupcial, la dote debe restituirse siempre; no se la puede enajenar ni gravar; y se establece una hipoteca legal sobre todos los bienes del marido en garantía de su restitución. Estas soluciones fueron acogidas en la antigua legislación española y en las regiones de Derecho escrito de Francia; y de allí pasó al Derecho moderno, en el que, empero, está desapareciendo (véase nº 281). En Alemania, la institución es muy diferente. El padre está obligado a proveer a su hija mujer que contrae matrimonio una dote adecuada para instalar su casa, en tanto que esté en estado de hacerlo sin poner en peligro la satisfacción de sus propias necesidades y siempre que su hija no esté en condiciones de procurárselo por sus propios medios (art. 1620, C. Civil). Se trata de una obligación legalmente exigible por la hija y vinculada con el deber de alimentos. (ver nota 2) La dote debe comprender los muebles de la casa, ropas y vestiduras y tiene que ser adecuada a la situación patrimonial y a la condición social del padre y de los futuros esposos. Los bienes se entregan en plena propiedad y no están afectados de inalienabilidad ni de inembargabilidad. La dote sólo puede pretenderse una vez; el padre podrá negarla si la hija se ha casado sin su autorización o si es culpable de una falta capaz de originar su desheredación (arts. 1621 y 1622, C. Civil).

El Código alemán legisla también sobre los gastos de establecimiento; se trata de una liberalidad que los padres hacen a sus hijos voluntariamente con el propósito de facilitar su establecimiento ya sea con motivo del casamiento, ya con el de crearse una situación económica independiente (arts. 1624 y s.). Tampoco se aplican en este caso las reglas clásicas de la dote de origen romano. En el Código suizo se llama dote una parte de los bienes de la mujer que ésta entrega al marido para subvenir las cargas del matrimonio y que quedan sujetos a las reglas relativas a la unión de bienes (art. 247). 1113/281 281. PRESENTE Y FUTURO DE LA DOTE.— La institución de la dote está hoy en crisis. Aun en los países en que hasta no hace mucho la imponía una fuerte tradición, se ha advertido una decadencia notable, no obstante las leyes dictadas para estimularla. Es que “los hechos se han sublevado” contra ella. (ver nota 3) En efecto, las condiciones en que actualmente se desenvuelven las relaciones patrimoniales de los cónyuges no son las más apropiadas para estimularla. La dote tenía su fundamento lógico cuando el marido era, por imperio de la ley y de las costumbres, el único que trabajaba, aportaba el sustento económico del hogar y administraba los bienes comunes. Era natural que los padres pudientes dotasen a sus hijas para favorecer los matrimonios jóvenes y que esos bienes estuviesen resguardados contra la inexperiencia, la incapacidad o la desvergüenza del marido. Se le entregaban a éste, pues no se consideraba conveniente ni propio que la mujer se ocupase de su administración; pero al mismo tiempo era necesario establecer la inalienabilidad y otras garantías para evitar aquellos peligros. Nada de eso parece tener sentido en nuestros días. La mujer se ha independizado, trabaja, administra su patrimonio. Si los padres quieren ayudarla, pueden entregarle a ella misma esos bienes, con lo cual queda a cubierto de los riesgos que suponían los posibles manejos del yerno. Les queda a su alcance el camino fácil y simple de la donación, evitando así los graves inconvenientes de la dote. Inconvenientes que JOSSERAND ha resumido de la siguiente manera: “Es un régimen de desconfianza respecto del marido, un régimen de estancamiento, de manos muertas, puesto que los bienes dotales no pueden ser enajenados; un régimen de parálisis bajo el cual los esposos son los prisioneros de las precauciones que han tomado para salvaguardar el porvenir: la hipoteca legal de la mujer es indispensable en la medida que garantiza las restituciones dotales; el crédito de los esposos se resentirá de esta situación anormal; la dote estará bien protegida pero no servirá ya de gran cosa, salvo para dar frutos, quizás insignificantes. Y además, suponiendo que los esposos encuentren un crédito, serán sus prestamistas de fondos los que queden sacrificados, porque chocarán con la inalienabilidad dotal; régimen de seguridad para los esposos, el régimen dotal es un régimen de inseguridad para los terceros, para los acreedores, para los adquirentes”. (ver nota 4) Es claro que la donación pura y simple no protege a la esposa contra su propia inexperiencia, como lo hace la dote. Pero es indudable que no conviene mantener una masa

de bienes, que puede ser cuantiosa, prácticamente fuera del comercio. Si lo que se quiere es proteger un bien de familia, lo que hay que hacer es legislar esta institución, como se ha hecho entre nosotros por la ley 14394 y tutelarlo con un criterio general, dentro de límites prudentes, pues una cosa es amparar el bien de familia y otra establecer privilegios que a veces resultan excesivos por la cantidad y cuantía de los bienes. En toda América la dote ha desaparecido de las costumbres y está desapareciendo de las leyes. Los muy modernos Códigos de México, Venezuela, Perú y Paraguay no la legislan. En Europa está ocurriendo un fenómeno similar. La dote ha desaparecido en las legislaciones italiana, francesa y española. No es aventurado pronosticar que esta institución ha de quedar pronto relegada a la historia del Derecho. 1113/282 282. DONACIONES DE TERCEROS A LOS CÓNYUGES.— Los padres, parientes u otros terceros, que deseen favorecer a los cónyuges, tienen a su alcance la posibilidad de hacerles donaciones. Tales liberalidades están sujetas al régimen general de aquellos contratos; pero llevan la condición implícita de que sólo son exigibles si el matrimonio se celebrase (art. 1248 , C. Civil). A igual solución debe llegarse en caso de nulidad del acto: la donación queda sin efecto, salvo el caso de matrimonio putativo y respecto del cónyuge de buena fe (arg. arts. 1236 y 1240 , C. Civil). El que promete una donación debe entregarla el día de la celebración del matrtimonio, si en la escritura no se hubiera designado otro plazo (art. 1242 , C. Civil). 1113/283 283.— Si la donación es conjunta a ambos cónyuges y con designación de partes determinadas, estas partes les pertenecen a cada uno como bien propio; si la escritura nada dijera, les pertenecen por mitades en igual carácter (art. 1264 , C. Civil). Pero ningún inconveniente habría en que el donante le atribuyera carácter de bien ganancial (véase nº 293). 1113/284 284.— Estas donaciones deben probarse por escritura pública (art. 1241 , C. Civil). Si antes de la reforma introducida al art. 1810 por la ley 17711 <>pudo sostenerse que esta exigencia legal era ad probationem, de modo que el instrumento privado permitía accionar por escrituración, (ver nota 5) es claro que tal interpretación resulta ya insostenible frente a la aludida reforma que exige la escritura pública como requisito solemne. En consecuencia, el instrumento privado carece de toda validez y no puede fundar una acción por escrituración.

1113/285 285.— El art. 1241 ha dado lugar a algunos dificultades. Dice que la promesa de dote hecha al esposo por los padres de la esposa, sus parientes o por otras personas, no puede ser probada sino por escritura pública. En un fallo del juez Bargalló Cirio se sostiene que esta norma rige las donaciones hechas a favor del esposo, que ingresan a su patrimonio. (ver nota 6) Estimamos que esta interpretación es errónea. La única acepción de la palabra dote en nuestro Código, es la que la identifica con los bienes propios de la mujer (art. 1243 , C. Civil), no así los del marido. Es evidente, pues, que el caso previsto en la disposición que comentamos es el de que el padre de la esposa prometiera al marido hacer una donación a su hija. (ver nota 7) Pero, desde luego, ningún inconveniente hay en que la donación sea hecha en favor del marido, como surge muy claramente del art. 1264 , C. Civil. (ver nota 8)

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA; Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 9, núms. 1048 y s.; Baudry Lacantinerie. Le Courtois y Surville, Du contrat de mariage, 3ª ed., t. 3, núms. 1542 y s.; Josserand, ed. Buenos Aies, t. 3, vol. 1, núms. 542 y s.; Eyquem, A., Le régime dotal, París, 1903, tesis laureada; Jalabert, La révolte des faits devant le régime dotal, Toulouse, 1936; Verrolles, De la restitution de la dote en droit civil et en droit fiscal, Bayeux, 1931; Bonnecasse, Le feminisme et le régime dotal, Toulouse, 1905; Dallari, L’instituto giuridico de la dote, Milano, 1918; Tedeschi, El régimen patrimonial de la familia, trad. esp., Buenos Aires, 1954, núms. 71 y s.; Gangi, Il matrimonio, 3ª ed.. núms. 236 y s.; Puig Peña, Tratado de Derecho Civil Español, t. 2, vol. 1, ps. 399 y s. (nota 2) En este sentido: Lehmann, Derecho de familia, ed. Madrid, 1953, p. 300. (nota 3) El libro de J. Jalabert se llama precisamente La révolte des faits devant le régime dotal (Toulouse, 1936). (nota 4) Josserand, ed. Buenos Airs, t. 3, vol. 1, p. 544. (nota 5) Juez Dr. Bargalló Cirio, 15/3/1949, J. A., 1949-IV, p. 150. (nota 6) Fallo citado en nota anterior. (nota 7) De acuerdo: Diaz de Guijarro, Inexistencia de dote en favor del marido, J. A., 1949-IV, p. 150.

(nota 8) Aunque en este punto su opinión no es muy clara, Díaz de Guijarro parece no participar de esta solución (artículo, citado en nota anterior). . LA COMUNIDAD O SOCIEDAD CONYUGAL /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310900 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310900 1113/10900 § 1.— Naturaleza jurídica (ver nota 1) 1113/286 286. DISTINTAS TEORÍAS.— ¿Qué es, jurídicamente hablando, la comunidad conyugal? ¿Es una sociedad, una persona jurídica, un patrimonio afectado a ciertos fines, un condominio? La cuestión ha dado lugar a largas controversias. Prescindiendo de opiniones aisladas o de matices de escasa relevancia, podemos señalar las siguientes teorías principales: a) La comunidad conyugal es una propiedad del marido. Se trata de una opinión que tuvo algunos adeptos (ver nota 2) en épocas ya pretéritas y que sólo señalamos como antecedente histórico, pues resulta a todas luces repugnante al concepto moderno del matrimonio y al plano de igualdad en que hoy se desenvuelven las relaciones de marido y mujer. b) Es un contrato de sociedad. Esta teoría tiene algunos apoyos aparentes dentro de nuestro Código, que ha legislado sobre esta materia entre los contratos, que la llama sociedad, que le atribuye un capital (art. 1263 ) y le impone cargas (art. 1275 ) y que dispone que ella se rige subsidiariamente por las reglas del contrato de sociedad (art. 1262 ). Pero, en cambio, no hay en nuestra legislación esa libertad de convenciones que en otros países ha podido hacer surgir la idea del contrato. Entre nosotros la voluntad es inoperante; no influye en nada para establecer la comunidad, que nace ministerio legis, ni para modificarla, ni para ponerle fin. Además, toda idea de sociedad ha desaparecido después de la sanción de la ley 11357 . Algunos de los bienes comunes responden por las deudas personales de sus socios (arts. 1744 , 1754 y 1755, C. Civil). Más aún: algunos bienes típicamente comunes o gananciales no responden de deudas contraídas en beneficio de la sociedad, como son por ejemplo los gastos del hogar. Estas obligaciones deben ser atendidas con los bienes del cónyuge que las contrajo y con los gananciales que él administra, pero no con el capital ganancial que administra el otro: sólo sus frutos están sujetos a la acción de los acreedores (art. 6 , ley 11357). ¿Qué sociedad es ésta en que los bienes sociales no responden por el pago de sus deudas? En realidad, todo lo que hay es simplemente que la ley afecta ciertos bienes propios o gananciales al pago de ciertas deudas; pero no hay bienes que pertenezcan

a una entidad o sociedad distinta de los esposos. En suma, se trata de un régimen legal, no de un contrato de sociedad. Salvo alguna opinión aislada, (ver nota 3) esta conclusión es compartida por casi toda nuestra doctrina (ver nota 4) y por la mayoría de la extranjera, (ver nota 5) no obstante que, según ya lo hemos dicho, la libertad contractual generalmente aceptada en el Derecho comparado parece abrir mejores perspectivas a la tesis contractualista. c) Es una persona jurídica. La comunidad conyugal, se afirma, es titular de derechos, posee un patrimonio propio distinto del personal de los cónyuges, soporta obligaciones y cargas; hay, en fin, un interés colectivo y una voluntad expresada por el órgano legal; es, pues, un ente de derecho. Creemos que esta teoría es inadmisible. La idea de una persona moral interpuesta entre los cónyuges e independiente de ellos hiere, como se ha hecho notar con razón, (ver nota 6) el sano sentimiento popular y moral sobre la institución matrimonial. Conduce, además, a consecuencias absurdas. Tomemos como ejemplo un contrato de trabajo celebrado por cualquiera de los cónyuges. Como el salario es un bien ganancial, habrá que reconocer que quien ha contratado no es el trabajador, sino la sociedad-persona jurídica; que es ésta la acreedora del sueldo, la que se jubila o agremia. Todo ello envuelve una lamentable confusión de ideas. La verdad real y jurídica es que el que contrata, trabaja, vende, compra, está en juicio, es el cónyuge, sea marido o mujer. Jamás un pleito se inicia contra la sociedad conyugal, ni ésta entabla ninguna acción. Y ya veremos que para explicar el régimen de la comunidad conyugal, de ninguna manera es necesario introducir esta personalidad jurídica injertada como un ente extraño entre marido y mujer. En nuestro Derecho positivo la idea parece aún más indefendible. Falta una voluntad unitaria que sea expresiva del querer de esa supuesta persona jurídica, ya que algunas veces es el marido, otras la mujer, otras, en fin, ambos, quienes administran y disponen del patrimonio. Hay dos masas patrimoniales separadas y los gananciales de administración reservada del marido no responden por los actos de la mujer, y viceversa. Ni unidad de patrimonio, ni unidad de poderes de gobierno y disposición. Todo esto se compagina muy mal con la idea de la personería jurídica. (ver nota 7) Esta teoría sostenida originariamente en Francia por TEISSIER (ver nota 8) y TROPLONG, (ver nota 9) y en Alemania por HASSE, (ver nota 10) fue más tarde repudiada por todos los juristas de aquellos países; últimamente, sin embargo, BONNECASSE, (ver nota 11) CARBONNIER (ver nota 12) y DESCHENAUX (ver nota 13) han retomado la idea, afirmando la existencia de una personalidad moral atenuada o embrionaria, con lo que, pensamos, no mejora ni gana en claridad. Entre nosotros la han sostenido LAFAILLE, (ver nota 14) LEGÓN, (ver nota 15) LLAMBÍAS, (ver nota 16) FASSI (ver nota 17) y GUASTAVINO, (ver nota 18) y han hecho mérito de ella algunos fallos aislados, (ver nota 19) que por cierto no han alcanzado a desvirtuar la jurisprudencia que no le reconoce personería para estar en juicio, ni actuar, por tanto, como entidad jurídica. d) Es un patrimonio en mano común. Esta teoría tiene su origen en la institución germánica de la Gesammte Hand. Aunque la doctrina ha sido bastante imprecisa para trazar sus perfiles, pueden señalarse los siguientes rasgos esenciales: 1) es un patrimonio común, separado del resto de los bienes que pertenecen a cada uno de los condóminos; 2) ese

patrimonio está afectado a un objeto determinado; 3) los condóminos carecen de acción de división del condominio; 4) la Gesammte Hand viene a tener una posición intermedia entre el derecho real de copropiedad y la personalidad jurídica. Es indudable que el régimen de la comunidad conyugal se adecua de manera bastante satisfactoria a los principios de esta institución. No es extraño, por tanto, que esta teoría se haya impuesto en el Derecho germánico, (ver nota 20) y que, inclusive, haya sido preconizada por algunos autores franceses, (ver nota 21) no obstante su marcada resistencia a aceptar influencias foráneas, principalmente cuando provienen de sus vecinos allende el Rhin. e) Es un conjunto de bienes afectados a los intereses comunes del matrimonio. (ver nota 22) La idea no es en sí misma errónea, pero implica un concepto insuficiente de la institución. ¿Quién es el sujeto, dueño de esos bienes? Queda desdibujado en esta teoría el derecho de propiedad de los cónyuges, así como el espíritu asociativo a que responde el régimen. f) Por nuestra parte, pensamos que todos estos esfuerzos, encaminados a encajar la comunidad conyugal dentro de otras instituciones jurídicas, son estériles y vanos. De todas las teorías anteriormente expuestas, la que sin duda está más cerca de la verdad es la del patrimonio en mano común. Pero esta institución es extraña a nuestro Derecho; sus perfiles son tan inciertos, que SCHÖNFELD ha podido decir que para el jurista que quiere profundizarla constituye un enigma. (ver nota 23) No creemos que, en nuestro Derecho, se gane mucho en claridad si afirmamos que la comunidad conyugal es un patrimonio en mano común. La solución debe surgir de un análisis realista de los hechos. Hay algo que está fuera de duda, y es que los bienes son comunes. Cualquiera sea el esposo o esposa que tenga el derecho de administración y disposición, lo cierto es que ellos son aprovechados y gozados por ambos; sirven a sus necesidades, con ellos se alimentan y visten; viven en la casa común, cada uno los considera como propios. Hay, pues, un condominio, en el sentido de que ambos son dueños, no en el del derecho real legislado en los arts. 2673 y s., C. Civil; esos bienes tienen, además, un objeto primario, que es responder a los gastos y cargas del hogar; la comunidad está imbuida de un espíritu de asociación, pues, como dice BIBILONI, el régimen ha sido concebido “para mantener y estrechar la unión entre los cónyuges, estimularlos en la cooperación y vincularlos a la prosperidad común”. (ver nota 24) Se trata, por tanto, de un condominio organizado sobre bases distintas a las que son propias del derecho real del mismo nombre; en otras palabras, es una copropiedad peculiar, de carácter asociativo e indivisible, afectada primordialmente al mantenimiento del hogar, cuya administración ha sido conferida por la ley a uno u otro cónyuge según el origen de los bienes. (ver nota 25) 1113/287 287. APLICACIÓN SUBSIDIARIA DE LAS REGLAS DE LA SOCIEDAD CIVIL. — Dispone el art. 1262 , C. Civil, que la sociedad conyugal se rige por las reglas del contrato

de sociedad, en cuanto no se opongan a lo que está expresamente determinado en este Título. Esta norma, reproducida por el art. 404 del Proyecto de Reformas de 1936, importa un indudable error, pues la naturaleza tan diversa de ambas instituciones hace que en la práctica sea poco menos que imposible aplicar a la sociedad conyugal las reglas del contrato de sociedad. (ver nota 26) Por ello es que nuestra jurisprudencia ha aplicado esta norma en muy contados casos, e incluso la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires ha llegado a declarar expresamente que, siendo la sociedad conyugal un régimen legal y de orden público, no podrían serle aplicables las normas supletorias e interpretativas de la voluntad de las partes que rigen las sociedades civiles. (ver nota 27) 1113/288 288. COMIENZO DE LA COMUNIDAD.— Dispone el art. 1261 que la sociedad principia desde la celebración del matrimonio, y no puede estipularse que principie antes o después. Se trata, pues, de una norma de orden público, lo que se ajusta a todo el régimen legal, inderogable por los cónyuges. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310910 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310910 1113/10910 § 2.— Bienes que componen la sociedad conyugal (ver nota 28) 1113/289 289. DISTINTAS CLASES DE BIENES.— En toda sociedad conyugal hay o puede haber cuatro masas de bienes: los bienes propios del marido, los bienes propios de la mujer, los gananciales cuya administración está reservada al marido y los gananciales cuya administración está reservada a la mujer. Además de estos casos típicos, se suelen dar otras situaciones peculiares. Así, puede ocurrir que existan bienes propios de ambos cónyuges que están en condominio; como ocurre, por ejemplo, cuando un tercero les hace donación conjunta de un bien o cuando un bien es adquirido con el producido de bienes propios de ambos cónyuges. Puede ocurrir que un bien sea de ganancialidad compartida, como ocurre cuando es adquirido con el producido del trabajo de ambos. Puede ocurrir, finalmente, que un bien haya sido adquirido en parte con dinero propio de uno de los cónyuges y en parte con dinero ganancial. Interesa precisar con rigor cada una de estas situaciones porque ello tiene importantes consecuencias jurídicas en orden a la administración y disposición de los bienes, a la liquidación de la sociedad conyugal y, asimismo, en orden a los eventuales derechos hereditarios.

Es lo que haremos en los párrafos que siguen.

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Además de la citada en nota 381, véase: Ramella, P. y Halperin, I., Naturaleza jurídica de la comunidad conyugal, Revista Crítica de Jurisprudencia, 1933, t. 2, ps. 106 y s.; Legon, F., Naturaleza jurídica del régimen de bienes en el matrimonio, J. A., t. 46, p. 317; Fassi, S., Los actos de disposición del marido en fraude de los derechos de su mujer. La naturaleza jurídica de la sociedad conyugal, L. L., t. 27, p. 109; Belluscio, Naturaleza jurídica de la sociedad conyugal, J. A., t. 5-1970, p. 866; Deschenaux, H., La nature juridique de la communauté de biens entre époux, París, 1934; Carbonnier, J., Le régime matrimonial, sa nature juridique sous le rapport des notions d’associations et de personne entre époux, Revue Trimestrielle, 1903, p. 811 y s.; Josserand, L., Essai sur la proprieté colective, Livre du Centenaire du Code Civil, París, 1904, t. l, ps. 357 y s.; Bonnecasse, Suplément al traité de Baudry Lacantinerie, París, 1924-1930; Messineo, La natura juridica della comunione coniugale del beni, Roma, 1920. (nota 2) Toullier, t. 3, núms. 82 y s.; Laurent, t. 21, núms. 197 y 211. (nota 3) Fassi, Naturaleza jurídica de la sociedad conyugal, L. L., t. 27 p. 114; Legon, Naturaleza jurídica del régimen de bienes en el matrimonio, J. A., t. 46, p. 317. Algunos tribunales han admitido también este punto de vista: C. Civil 1ª Cap. 17/5/1926, G. F., t. 62, p. 185; Sup. Trib. Santa Fe, 8/8/1941, L. L., t. 23, p. 596. Belluscio ha retomado esta teoría sosteniendo que se trata de una sociedad civil de naturaleza peculiar que carece de personería jurídica (Naturaleza jurídica de la sociedad conyugal, J. A., t. 5-1970, p. 866, nº VIII). En contra: C. Fed. B. Blanca, 6/7/1944, L. L., t. 35, p. 432. (nota 4) Lafaille, Familia, nº 309; Bibiloni, nota al título sobre régimen de los bienes en el matrimonio, del Anteproyecto; Bidau, Régimen patrimonial del matrimonio, p. 2; Rebora, Instituciones de la familia, t. 3, ps. 83 y s.; Ramella y Halperin, Naturaleza jurídica de la comunidad conyugal, Revista Crítica de Jurisprudencia, 1933, t. 2. p. 1114. (nota 5) En Francia pueden señalarse las recientes e importantes excepciones de Bonnecasse, Suplément al Traité de Baudry Lacantinerie, t. 4, núms. 187 y s., y Carbonnier, Le régime matrimonial, sa nature juridique, París, 1932, quienes sostienen que se trata de una sociedad. (nota 6) Bluntschil, Beseler y Gierke, cit. por Deschenaux, La nature juridique de la communauté de biens entre époux, p. 61.

(nota 7) En este sentido, Mazzinghi, Derecho de familia, nº 190; Vaz Ferreira, Tratado de la sociedad conyugal, nº 113. (nota 8) Teissier, Traité de la societé d’acquets, 1826, p. 312. (nota 9) Troplong, Du contrat de mariage, t. 1, núms. 302 y s. (nota 10) Citado por Deschenaux, La nature juridique de la communauté de biens entre époux, ps. 60 y s. (nota 11) Bonnecasse, op. y loc. cit. en nota 400. (nota 12) Carbonnier, op. cit., en nota 400. (nota 13) Deschenaux, La nature juridique de la communauté de biens entre époux, p. 375. (nota 14) Lafaille, Familia, nº 310. (nota 15) Legon, Naturaleza jurídica del régimen de bienes en el matrimonio, J. A., t. 46, p. 317. (nota 16) Llambias, Parte General, t. 2, nº 1115. (nota 17) Fassi, La naturaleza jurídica de la sociedad conyugal, L. L, t. 27, p. 114. FassiBossert, Sociedad conyugal, t. 2, p. 11. (nota 18) Guastavino, Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales de Santa Fe, núms. 98-99, p. 352. (nota 19) C. Civil Cap., Sala C, 8/11/1967, E. D., t. 21, p. 743; S. C. Buenos Aires, 26/3/1963, L. L., t. 111, p. 382; Sup. Trib. Santa Fe, 8/8/1941, L.L., t. 23, p. 596. (nota 20) Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol. 1, p. 404; Deschenaux, La nature juridique de la communauté de biens entre époux, ps. 51 y 157.

(nota 21) Jossserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 3, vol. 1, nº 16; íd. Essai sur la proprieté colective, Livre du Centenaire du Code Civil, 1904, t. 1. ps. 307 y s.’ Massé, Caractére juridique de la communauté de biens entre époux, París, 1902. (nota 22) Planiol-Ripert-Boulanger, 3ª ed., núms. 242 y s.; de la misma opinión parece ser Rebora, Instituciones de la familia, t. 3. ps. 90 y 91. Véase en sentido semejante, Iannoni t. 1, § 28. (nota 23) Schönfeld, Rechtsperson und Rechtsgut im Lichte des Reichsgerictes, 1931, t. 2, p. 255, cit. por Deschenaux, La nature juridique de la communauté de biens entre époux, p. 174. (nota 24) Nota al título del régimen de los bienes en el matrimonio. (nota 25) La idea de que la comunidad conyugal es una institución autónoma, sui géneris, es compartida por numerosos autores nacionales y extranjeros: Ramella y Halperin, Naturaleza jurídica de la comunidad conyugal, Revista Crítica de Jurisprudencia, 1933, t. 2. p. 114; Belluscio, Manual, t. 2, nº 321 (para quien sería una sociedad civil particular no dotada de personería jurídica); Puig Peña, Tratado de Derecho Civil español, t. 2, vol. 1, p. 289; Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, 9ª ed., t. 3, nº 177; Meynial, Le caractére juridique de la communauté entre époux, Revue Trimestrielle, 1903, p. 824; Planiol-RipertBoulanger, 3ª ed., t. 3, nº 242. La idea de la copropiedad indivisa ha sido aceptada por Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, nº 156 (sin embargo en Planiol-Ripert-Boulanger, 3ª ed. nº 242, se rechaza la idea de la copropiedad, nº 240); Baudry Lacantinerie, Le Courtois y Surville, Contrat de mariage, t. 1, nº 637; Aubry y Rau, t. 8. § 505; Laurent, t. 21, núms. 194 y s.; Huc, t. 9, p. 73; y desde luego, por Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 3, vol. 1, nº 16, quien, sin embargo, lo hace con el sentido que tiene la copropiedad en mano común. Belluscio critica nuestra opinión sosteniendo que nada se adelanta con decir que se trata de un condominio organizado sobre bases distintas a las que son propias del derecho real del mismo nombre, porque las cosas son o no son: si está organizado de manera diferente del condominio, no es condominio (Belluscio, Naturaleza jurídica de la sociedad conyugal, J. A., t. 5-1970, p. 890). Indudablemente no se trata de un condominio en el sentido del derecho real de ese nombre; nosotros hemos empleado la palabra condominio o copropiedad para expresar la idea de que la ley reconoce a cada uno de los cónyuges, al propio tiempo, un derecho de propiedad sobre los bienes que constituyen la sociedad conyugal. Pero ese derecho tiene un régimen legal propio. Hay distintos tipos de sociedades, aunque la ley emplea una denominación genérica común. La copropiedad horizontal tiene un régimen legal distinto de la copropiedad o condominio normal. El propio Belluscio sostiene que la sociedad conyugal es una sociedad civil de naturaleza peculiar que no tiene personería jurídica, con lo que se hace pasible del mismo reproche

que nos formula a nosotros. (nota 26) De acuerdo: Bidau, El régimen patrimonial del matrimonio, p. 14. (nota 27) Sup. Corte Bs. Aires, 6/5/1938, L. L., t. 10, p. 1019, voto del doctor Argañaraz. (nota 28) BIBLIOGRAFÍA: Además de la citada en nota 381, véase Lafaille, Familia, núms. 311 y s.; Bidau, José F., El régimen patrimonial del matrimonio, Buenos Aires, 1944; Bachiller, Sociedad conyugal, E. D., t. 61, p. 637; Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, núms. 166 y s.; Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, 9ª ed., t. 3, núms. 180 y s.; Josserand, ed. Buenos Aires, t. 3, vol. 1, núms. 18 y s.; Tedeschi, G.; El régimen patrimonial de la familia, trad. esp. Buenos Aires, 1954, núms. 197 y s.; Gangi, C., Il matrimonio, 3ª ed., Milano, 1953, núms. 346 y s.; Puig Peña, Tratado de Derecho Civil español, 1947, t. 2, vol. 1, ps. 291 y s. A.— BIENES PROPIOS /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310930 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310930 1113/10930 1.— Conceptos generales 1113/290 290. CONCEPTO Y TERMINOLOGÍA.— De una manera general puede decirse que son bienes propios de los cónyuges aquellos que aporta cada uno al matrimonio, los recibidos posteriormente por herencia, donación o legado, y los adquiridos con el producto de aquéllos. Ya precisaremos en los números siguientes este concepto. 1113/291 291.— En el Código Civil se llama dote a los bienes propios de la mujer; esta denominación se explicaba cuando el marido tenía la administración legal y forzosa de esos bienes, pero carece de sentido en el régimen actual, y no hace sino introducir confusión respecto de la institución también llamada dote, de que ya nos hemos ocupado (núms. 278 y s.); por eso las leyes 11357 y 17711 <>hablan simplemente de bienes propios, tanto cuando aluden a la mujer como al marido, y ésta es la terminología definitivamente impuesta en nuestra doctrina y jurisprudencia.

/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310940 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310940 1113/10940 2.— Enumeración de los bienes propios 1113/292 292.— Son bienes propios de cada uno de los cónyuges: a) Bienes aportados al matrimonio. — El art. 1271 establece que son bienes propios todos los que se pruebe que pertenecían a alguno de los cónyuges cuando se celebró el matrimonio. Ahora bien: respecto de los muebles, el art. 1224 ofrecía, antes de la sanción de la ley 17711 <>, un delicado problema interpretativo. Disponía que si no hubiese escritura pública o privada de los bienes que los esposos llevan al matrimonio, se juzgará que éste se contrae haciéndose comunes los bienes muebles y las cosas fungibles de ambos; y disuelta la sociedad, se tendrán como bienes adquiridos durante el matrimonio. Lo mismo se juzgará si no hubiese prueba por escrito de los muebles y cosas fungibles que durante el matrimonio adquieran marido o mujer por herencia, legado o donación. Según una primera opinión, esta disposición exigía la condición sine qua non de la prueba escrita para demostrar el origen propio de los bienes muebles; más aún, respecto de terceros, si el documento era privado, debía tener fecha cierta para que pudiera oponérseles. (ver nota 1) De acuerdo a una segunda tesis, el art. 1224 establecía una simple presunción juris tantum, vale decir, que se presumía que los muebles eran gananciales, a menos que por cualquier medio se acreditare fehacientemente que no lo eran. En apoyo de este punto de vista se invocaban sólidos argumentos: a) No hay en nuestro país la costumbre de hacer convenciones prenupciales o de dejar documentado de otra manera los aportes de los cónyuges a la sociedad; todo ello repugna a nuestra modalidad y a nuestro concepto del matrimonio. Y no es justo que por la omisión de algo que nadie hace ni puede hacer sin desdoro, se conviertan en gananciales bienes tan cuantiosos como pueden ser la hacienda que puebla un campo, acciones, etc., no obstante que se prueba de modo terminante que fueron aportados al matrimonio. b) El art. 1271 , C. Civil, establece que pertenecen a la sociedad conyugal como gananciales los bienes existentes a la disolución de ella, si no se prueba que pertenecían a alguno de los cónyuges cuando se celebró el matrimonio, lo que a contrario sensu, significa que si se prueba que le pertenecían, deben considerarse propios. (ver nota 2) La ley 17711 <>zanjó definitivamente la cuestión al derogar el art. 1224 . Con ello, la regla del art. 1271 recobra plena generalidad y se aplica tanto a muebles como a inmuebles. En

ambos casos basta la prueba fehaciente de que los bienes se aportaron al matrimonio para que se los repute propios del cónyuge que los aportó. (ver nota 3) Se ha declarado, con razón, que el inmueble adquirido por el marido es bien propio de él aunque fuera poco antes de contraer matrimonio y con el propósito de instalar en él el hogar conyugal. (ver nota 4) También se ha declarado que tienen carácter propio las joyas regaladas por el marido a su mujer durante el noviazgo. (ver nota 5) La jurisprudencia ha considerado gananciales los bienes regalados a los cónyuges con motivo del casamiento. Así, se reputó ganancial el automóvil regalado por el padre del novio e inscripto a nombre de la mujer pocos días antes del casamiento, (ver nota 6) como también los juegos de comedor y dormitorio regalados con ocasión del casamiento por la madre de la novia. (ver nota 7) Por nuestra parte, pensamos que los regalos de casamiento no son gananciales sino propios de ambos cónyuges que tienen sobre ellos un condominio. El carácter propio de tales bienes deriva de que ellos han sido recibidos a título gratuito. Y debemos destacar que la diferencia es importante: si los bienes son propios de ambos cónyuges, a la muerte de uno de ellos el supérstite retiene la mitad a título propio y hereda conjuntamente con sus hijos la otra mitad; en cambio si se los considera gananciales el cónyuge supérstite es excluido por sus hijos en la mitad que le corresponde al difunto. En cambio, son gananciales las alhajas regaladas por un cónyuge a otro durante el matrimonio. (ver nota 8) 1113/293 293. b) Bienes adquiridos después del matrimonio por herencia, donación o legado. — Se trata de bienes adquiridos por un título absolutamente extraño a la comunidad; es natural, pues, que sean considerados como propios, como lo hace el art. 1271 , C. Civil. Puede ocurrir, sin embargo, que la liberalidad sea hecha conjuntamente a ambos esposos. Ni aun en ese caso deberá considerarse ganancial, sino como capital propio de cada uno de los esposos y por partes iguales, si el testador o donante no hubiera fijado otra proporción (art. 1264 , C. Civil). Sin embargo, si el autor de la liberalidad le atribuyera expresamente carácter ganancial, debe considerárselo como tal. (ver nota 9) Naturalmente, no obsta al carácter propio del bien la circunstancia de que aparezca comprado por uno de los cónyuges durante el matrimonio, si se prueba que en verdad le fue donado por el padre. (ver nota 10) Tampoco se opone al carácter del bien la circunstancia de que estuviera gravado con hipoteca y que ésta se hubiere pagado con dinero ganancial, salvo el derecho a recompensa que el otro cónyuge tiene en ese caso. (ver nota 11) Respecto de las donaciones remunerativa, véase nº 327. En cuanto a las propinas, prevalece hoy el criterio de considerarlas como parte integrante

del salario. En consecuencia, serían gananciales. (ver nota 12) 1113/294 294.— Si la liberalidad fuere onerosa y el cargo se hubiere cumplido con bienes de la sociedad, sólo tendrá carácter propio lo que reste una vez deducido el importe del cargo (art. 1265 , C. Civil). Los regalos hechos por el esposo a la esposa antes del matrimonio son propios de la esposa; los realizados después son gananciales. (ver nota 13) 1113/295 295. c) Bienes adquiridos con el importe de otros de carácter propio. — Aunque el Código se refiere únicamente a los bienes que se adquieren por permuta con otro de alguno de los cónyuges o los inmuebles que se compren con dinero de alguno de ellos (art. 1266 , C. Civil), es obvio que deben considerarse comprendidos dentro de esta disposición todos los bienes que reemplazan en el patrimonio de los cónyuges a los que se enajenaron a cambio de ellos, pues ésa es la ratio legis. Se opera una subrogación real; y por tanto, cada vez que un bien sustituye a otro ocupa el lugar de éste y tiene su mismo carácter. Lo que la ley quiere —ha dicho la Cámara Civil de la Capital— es que los patrimonios propios de los cónyuges conserven ese carácter a través de los bienes originarios o de los que entraron en su reemplazo; sólo cuando no es posible probar las inversiones y evoluciones del capital propio rige la presunción de que son gananciales. (ver nota 14) Como consecuencia de estos principios tienen carácter propio: 1) Los bienes adquiridos con dinero propio o permutados por otros del mismo carácter. 2) El dinero proveniente de la venta de un bien propio. 3) El crédito hipotecario proveniente de la venta de un inmueble propio. (ver nota 15) 4) Las indemnizaciones por daños sufridos en un bien propio, sea por el autor del daño o por la compañía aseguradora. (ver nota 16) Cabe notar que las indemnizaciones por seguros sobre los bienes propios tienen también ese carácter aunque las primas hayan sido pagadas por la comunidad, porque el pago de ellas es una carga usufructuaria que compete a la sociedad. (ver nota 17) 5) Las indemnizaciones por expropiación. (ver nota 18) 6) Las crías de una hacienda pecuaria que vienen a reemplazar a los animales muertos o vendidos, de tal manera que sólo pueden considerarse gananciales los animales que excedan del número aportado por uno de los cónyuges como capital propio. (ver nota 19) 1113/296 296.— Es bastante frecuente que un bien se adquiera en parte con dinero propio de alguno de los cónyuges y en parte con gananciales. La cuestión es delicada, y ha sido resuelta por los tribunales, con un criterio práctico y equitativo: si la parte del precio pagada con dinero propio es mayor que la otra, el bien se considera propio, reconociéndose en favor de la

sociedad conyugal un crédito por el saldo; y viceversa. (ver nota 20) Por igual motivo se resolvió que el inmueble adquirido por la esposa con dinero propio tiene ese carácter, aunque hubiera quedado una deuda hipotecaria pagada con dinero de la comunidad, por cuyo importe ésta tiene un crédito a su favor. (ver nota 21) Pero si el título de adquisición es anterior al matrimonio, el bien pertenece al adquirente, sin consideración a la proporción pagada con dineros propios o gananciales (ver nº 302, 8). Así, se ha resuelto que es propio el inmueble adquirido por cuotas antes del casamiento quedando la parte de precio pagado con gananciales como crédito a favor de la comunidad; (ver nota 22) igual solución se ha dado al caso de un inmueble, una de cuyas partes indivisas fue recibida en herencia por uno de los esposos, quien abonó el resto del precio a sus coherederos para desinteresarlos en el condominio con dinero ganancial, (ver nota 23) aunque en este caso la jurisprudencia no es pacífica. (ver nota 24) 1113/297 297.— ¿Qué ocurre si uno de los cónyuges compra con dinero propio una parte indivisa de un inmueble del que el otro cónyuge es condómino? La hipótesis es poco probable, pero pensamos que en tal caso se configuraría un condominio en sentido propio, entre ambos cónyuges. 1113/298 298. d) Mejoras.— La edificación, plantación y cualquier clase de mejoras hechas en un inmueble de carácter propio, también lo son (art. 1266 , C. Civil). Puede ocurrir, sin embargo, que la mejora haya sido hecha con dinero propio del otro cónyuge o de la sociedad; en tal caso, el inmueble con todo lo edificado y plantado, continúa siendo propio del cónyuge al que pertenecía; pero el otro cónyuge, o la sociedad, en su caso, tienen a su favor un crédito por el importe de las mejoras. (ver nota 25) Se ha sostenido que si la mejora es separable (por ejemplo, un galpón desarmable) debe reputársela ganancial. (ver nota 26) Pero esta solución sólo es aceptable en caso de que separar la mejora no importe disminuir su valor o tornarla impropia para su destino. (ver nota 27) En el caso del galpón desarmable es evidente que se produce una gran merma de su valor al ser necesario desarmarlo, transportarlo y volverlo a armar. 1113/299 299.— Puesto que la realización de la mejora supone el nacimiento de un crédito en favor de la sociedad o del otro cónyuge (según de quien sea el dinero con que se llevó a cabo), se plantea la cuestión de cuál es el momento en que se debe establecer el valor de aquélla: si el de la inversión o el de la liquidación de la sociedad. Tres criterios distintos se han sostenido

sobre este punto; para facilitar la exposición, supondremos que la mejora ha sido hecha con dinero ganancial, que es lo más frecuente: 1) Según el primer criterio, la valuación debe hacerse en el momento de la inversión, porque es entonces cuando los materiales quedan incorporados al suelo y adquirida su propiedad por el dueño del inmueble, que es quien debe correr en adelante los riesgos de la cosa. No obstante su base lógica, esta solución conduce a consecuencias inadmisibles. Puede ocurrir que el cónyuge administrador resuelva más tarde demoler el edificio por conveniencia de ambos; o que la casa construida para vivir la pareja se destruya por caso fortuito. No sería justo que, no obstante ello, la comunidad se acredite el valor de la construcción. Esta opinión está hoy totalmente desechada. (ver nota 28) 2) Algunos autores opinan que debe tomarse en cuenta el valor de la mejora a la época de la disolución de la sociedad, salvo que ese valor sea mayor de lo realmente invertido, en cuyo caso sólo se debe este importe. (ver nota 29) Esta solución nos parece ilógica; no vemos por qué la comunidad, que ha hecho la mejora, debe perjudicarse en caso de desvalorización. 3) La única solución posible es, pues, tomar el valor de la mejora en el momento de la disolución de la sociedad; las fluctuaciones de los valores y de la fortuna deben incidir sobre ambos cónyuges por igual; y si la mejora en la cual se invirtió el dinero de la comunidad aumentó o disminuyó de valor, es la comunidad la que debe cargar con el beneficio o pérdida. Por lo demás, este criterio tiene un sólido apoyo legal en el art. 1272 , que establece que las mejoras —no el valor de inversión— pertenecen a la comunidad. Por esta última opinión se ha pronunciado invariablemente la jurisprudencia. (ver nota 30) Naturalmente si el inmueble se hubiera enajenado antes de la disolución de la sociedad, debe tomarse en cuenta el valor al momento de la enajenación. 1113/300 300.— El mayor valor adquirido por un bien propio durante la comunidad también es propio. Es su dueño el que se beneficia exclusivamente de él, del mismo modo que corre con el riesgo de su desvalorización o pérdida. (ver nota 31) Aplicando este criterio, se ha decidido que el mayor valor de las acciones es bien propio, siempre que se haya originado en el libre juego de la oferta y la demanda; (ver nota 32) pero creemos que si la valorización se debiera a las gestiones personales de los cónyuges, sería ganancial. (ver nota 33) Sin embargo, la antigua Cámara Civil 1ª de la Capital resolvió que es ganancial el mayor valor resultante de la venta de inmuebles en mensualidades, porque en este tipo de operaciones se calcula el interés del capital, que es ganancial, (ver nota 34) criterio que no fue compartido por la C. Civil 2ª. (ver nota 35) 1113/301

301. e) Aluvión y adjunción. — Dispone el art. 1266 , C. Civil, que los aumentos materiales que acrecen en cualquier especie de uno de los cónyuges, formando un mismo cuerpo con ella por aluvión, edificación, plantanción o por cualquier otra causa, pertenecen al cónyuge a quien correspondía la especie principal. Los términos del artículo son amplios, y comprenden, sin duda, la adjunción (véanse arts. 2594 y s., C. Civil). 1113/302 302. f) Bienes adquridos por una causa anterior al matrimonio. — Puede ocurrir que ciertos bienes o valores se incorporen al patrimonio de uno de los cónyuges con posterioridad al casamiento, pero que tengan una causa anterior a él. La ley les atribuye el carácter de propios; quedan comprendidos dentro de esta regla: 1) Los bienes que uno de los socios tenía antes del matrimonio por un título vicioso, cuyo vicio ha quedado purgado durante la sociedad (art. 1268 , C. Civil). 2) Los bienes que vienen a uno de los cónyuges por nulidad o resolución de un contrato o por haberse revocado una donación (art. 1269 , C. Civil). 3) El derecho de usufructo que se consolida con la propiedad durante el matrimonio (art. 1270 , C. Civil). Cuando el usufructo se ha extinguido, no ya por expiración del término o la muerte del usufructuario o la renuncia gratuita de éste, sino por rescate a título oneroso y con bienes gananciales, el usufructo queda consolidado con el dominio, con carácter de bien propio, sin perjuicio del crédito que se abre en favor de la sociedad conyugal por el importe del rescate. 4) Los intereses devengados por uno de los cónyuges antes del matrimonio y pagados después (art. 1270 , C. Civil). 5) Los inmuebles adquiridos por prescripción que empezaron a poseerse antes del matrimonio, en razón del efecto retroactivo que se asigna a la usucapión. (ver nota 36) 6) Los bienes adquiridos como consecuencia de la transacción relativa a derechos litigiosos. 7) El capital que es restituido a uno de los cónyuges en virtud de un título anterior. 8) El inmueble adquirido antes del matrimonio, aunque una parte del precio haya sido pagada después. (ver nota 37) No varía la solución por la circunstancia de que todavía no se haya escriturado el inmueble, pues la causa o título de adquisición (el boleto de compraventa) es siempre anterior, (ver nota 38) sin perjuicio del crédito que nace en favor de la sociedad conyugal por la parte del precio que haya sido pagada con dinero ganancial. Esta solución era aceptada pacíficamente por nuestra jurisprudencia cuando un fallo de la Sala E de la Cámara Civil de la Capital replanteó la cuestión al decidir que tenía carácter ganancial un bien adquirido por boleto de compraventa antes del matrimonio por uno de los cónyuges, cuando la escrituración se había hecho después del matrimonio y se había pagado también después una parte mucho mayor del precio. (ver nota 39) Nos parece que esta solución contraría lo dispuesto en el art. 1267 e introduce un factor de duda en un problema que hasta ese fallo tenía una solución clara. La circunstancia de que la mayor parte del precio se haya pagado con posterioridad al matrimonio, todo lo que hace surgir es un mayor derecho a recompensas en favor del otro cónyuge. 9) La totalidad del inmueble cuando el cónyuge que tenía partes indivisas propias, adquiere a título oneroso las restantes porciones durante la existencia de la sociedad conyugal. (ver nota 40) 1113/303

303.— El art. 1267 dispone asimismo que la cosa adquirida durante la sociedad no pertenece a ella aunque se haya comprado a título oneroso, cuando la causa o título de adquisición le ha precedido y se ha pagado con bienes de uno de los cónyuges. La disposición es enteramente inútil, pues si la cosa ha sido adquirida con bienes de uno de los cónyuges, le pertenece a éste, sea el título de adquisición anterior o posterior al matrimonio (véase nº 295). 1113/304 304. g) Productos de los bienes propios. — Hemos de ver más adelante que la ley atribuye carácter ganancial a los frutos naturales o civiles de los bienes propios (nº 319); los productos quedan excluidos de esa norma, y son, por tanto, propios. Es la solución lógica, puesto que la extracción de los productos significa una disminución de la cosa principal, que no vuelve a renovarse. Pero esta regla admite una importante excepción: los productos de las minas particulares de cada uno de los cónyuges pertenecen a la sociedad conyugal (art. 344, C. de Minas), es decir, son gananciales. Se justifica que así sea. La explotación de una mina requiere trabajo e inversiones importantes; es justo pues, que el producido sea asimilado al de otra explotación industrial cualquiera y se le reconozca carácter ganancial. También la tala regular y periódica de una plantación renovable debe considerarse fruto ganancial (véase Tratado de Parte General, t. 2, nº 791). 1113/305 305. h) Indemnizaciones por daños personales. — No se trata ya de la reparación de un daño sufrido en un bien patrimonial, en cuyo caso hay una subrogación real, que elimina toda cuestión (véase nº 295). Aquí se trata de un perjuicio físico. Si la lesión ha ocasionado una incapacidd laborativa, total o parcial, sin ninguna duda tiende a compensar las disminuciones de la capacidad de trabajo, y por tanto es estrictamente personal. (ver nota 41) De lo contrario, podría llegarse a consecuencias inicuas: una persona sufre lesiones que la incapaciten total o definitivamente para el trabajo; poco después de pagada la indemnización, muere el otro cónyuge; si se la considera como bien ganancial, la víctima tendrá que dividirla con los herederos, lo cual es evidentemente inadmisible. Más delicado es el problema si la incapacidad es temporaria o la indemnización cubre los gastos de tratamiento o el daño moral. Pensamos, sin embargo, que aun en estos casos debe reputarse como bien propio. Toda lesión a la integridad física, al honor, todo daño de carácter moral, se vincula tan estrechamente con la personalidad del afectado, que haría injusta y antijurídica toda solución que no considerase propia la reparación. (ver nota 42) Desde luego, los intereses del capital pagado como reparación son gananciales, de acuerdo a los principios generales (véase nº 319).

1113/306 306.— La indemnización por muerte presenta problemas complejos. Puede ocurrir que el fallecido fuera un tercero extraño al matrimonio, por ejemplo, el padre, el hijo, un pariente próximo. En tal caso, es necesario distinguir varias hipótesis: 1) Que la indemnización cubra los gastos efectivamente realizados (honorarios médicos, sanatorio, entierro); aquélla tendrá carácter propio o ganancial según sea el origen de los fondos con que esos gastos se hicieron, por aplicación del principio de la subrogación real; a falta de pruebas se los reputará gananciales. 2) Que cubra gastos eventuales del matrimonio (por ejemplo, si el fallecido pasara pensión de alimentos a uno de los cónyuges); consideramos que debe reputarse ganancial, pues los alimentos satisfacen necesidades comunes. (ver nota 43) 3) Que se refiera al daño moral; dado el carácter personalísimo de este agravio, debe considerarse propia la reparación. (ver nota 44) Si el fallecido es uno de los esposos, el carácter de la indemnización presenta problemas sumamente complejos, de los que nos ocupamos en el Tratado de Obligaciones, t. 2, núms. 1588-1593. La indemnización por accidente del trabajo es un caso peculiar porque la indemnización es una, y su monto, fijo. La ley ha debido establecer, por tanto, una manera de distribuirse esa suma entre los distintos damnificados por el fallecimiento de un obrero, y ha dispuesto que a esos efectos se la repute ganancial y se reparta de acuerdo a las prescripciones del Código Civil (art. 8 <>, inc. a, ley 9688). Esta disposición se refiere exclusivamente a la indemnización por fallecimiento y no a la derivada de una incapacidad. 1113/307 307. i) Seguros.— La indemnización pagada por seguros contra daños personales y enfermedades tiene carácter propio, por iguales razones a las expresadas en el nº 305. El Anteproyecto de BIBILONI (art. 679, inc. 3) y el Proyecto de 1936 (art. 405, inc. 7) lo disponían expresamente. Si las primas se han pagado con gananciales, la sociedad tiene un crédito por su importe, (ver nota 45) a diferencia de lo que ocurre en los seguros sobre los bienes (véase nº 295). En cuanto al seguro de vida, siempre es un bien propio del beneficiario, sea que el que contrató el seguro fuera un tercero o el otro esposo. En esta última hipótesis, si las primas fueron pagadas con bienes gananciales, la sociedad tiene un crédito a su favor por el importe abonado al asegurador. (ver nota 46) 1113/308 308. j) Derechos intelectuales. — Se discutía en nuestra doctrina si los derechos intelectuales derivados de obras hechas durante el matrimonio, tienen carácter propio o ganancial. La ley 17711 <>agregó al art. 1272 un apartado que resolvió definitivamente esta cuestión. Dispone que los derechos intelectuales, patentes de invención o diseños

industriales son bienes propios del autor o inventor, pero el producido de ellos durante la vigencia de la sociedad conyugal es ganancial. La ley ha regulado con gran acierto esta delicada cuestión. En cuanto al derecho intelectual en sí mismo, no cabe duda de que debe ser considerado como bien propio y los argumentos en favor de esta solución no son discutibles: 1) Las consecuencias de considerarlos gananciales son injustas, y conducen a soluciones absurdas. El autor cuya esposa fallece tendrá que repartir los derechos que produce su obra con los herederos de aquélla, quien será una suerte de socio no sólo en el producido, sino también en los nuevos contratos de edición, que no podrán firmarse sin su intervención. (ver nota 47) 2) El derecho intelectual no sólo tiene contenido patrimonial; hay también un derecho moral de autor. Este puede modificar la obra primitiva, negarse a su publicación. Todo ello se concilia muy difícilmente con la coparticipación de terceros en el derecho intelectual. 3) El derecho de autor es, dice BIBILONI, mucho más que un capital: es la personalidad misma del autor, su pensamiento, su alma creadora; no puede ser de otro la obra que realizó solo. (ver nota 48) Es justo, pues, considerarlo bien propio. (ver nota 49) Pero el producido de las obras intelectuales ingresado durante el matrimonio tiene carácter ganancial, pues ése sí es un producto pecuniario del trabajo de los cónyuges, y por tanto resulta de aplicación el art. 1272 , C. Civil. (ver nota 50) A igual conclusión debe llegarse aunque se trate del producido de una obra anterior al matrimonio, pero devengado durante éste. En cambio, parece equitativo que el precio por la enajenación total de los derechos de autor se repute siempre como propio. (ver nota 51) Así lo proyectaba BIBILONI (art. 678). 1113/309 309. k) Muebles de carácter personal. — Hay ciertos bienes muebles de carácter personalísimo a los cuales se les reconoce universalmente el carácter de propios, pues resulta inconcebible que se los considere como pertenecientes a la comunidad y susceptibles de ser divididos con el otro cónyuge en caso de separación de bienes, o peor aún, con los herederos de éste, en caso de fallecimiento. Tales son: 1) las condecoraciones, regalos honoríficos, diplomas y títulos profesionales; 2) la ropa que cada esposo use; 3) los aparatos ortopédicos; 4) las cartas misivas recibidas por él. (ver nota 52) Ninguno de estos bienes suscita problemas. Se ha declarado que las pieles y joyas de uso personal son bienes propios de la esposa. (ver nota 53) La solución dada al caso es razonable si tales bienes son de un valor poco considerable teniendo en cuenta la fortuna de los cónyuges; pero cuando el valor de las joyas es importante en relación a dicha fortuna, pensamos que debe atribuírseles carácter ganancial si han sido adquiridas con dinero de esa naturaleza (ver nota 54) (véase nº 292, in fine). Tampoco puede dudarse que los recuerdos de familia, tales como retratos, escudos, documentos familiares, etc., deben considerarse propios, tanto más cuanto que esos bienes entran siempre en posesión de uno de los cónyuges por herencia o donación, y por cuanto es de aplicación el art. 1271 , C. Civil. Se admite, sin embargo, que el retrato del cónyuge premuerto debe confiarse al supérstite. (ver nota 55)

Igual solución cabe aceptar respecto de los manuscritos, aun en el caso de que posean valor económico como obra intelectual. Sólo el producido de la obra intelectual tiene carácter ganancial (véase nº 308); y en este caso, no hay tal producido. Por lo demás, mientras el manuscrito no ha sido publicado, el autor tiene derechos absolutos sobre él pudiendo destruirlo, modificarlo, conservarlo inédito. Estas facultades no se conciliarían con su carácter ganancial. Pero los instrumentos de trabajo, tales como consultorio médico, escritorio, biblioteca, máquinas de escribir, deben considerarse comunes si se adquirieron con el producto de gananciales, atento lo que surge de los arts. 1271 y 1272, C. Civil. Quizás hubiera sido más justo considerarlos propios, como lo proyectó BIBILONI (art. 679, inc. 5), y la Comisión de 1936 (art. 405, inc. 9). 1113/310 310. 1) Jubilaciones y pensiones. — Por naturaleza el derecho a la jubilación o pensión tiene carácter estrictamente personal y propio. (ver nota 56) Es verdad que algún fallo ha expresado incidentalmente que son bienes gananciales, fundado en que las leyes otorgan generalmente a la esposa una pensión del 50% de la jubilación que recibía su marido. (ver nota 57) Pero es obvio que todos estos beneficios son personalísimos. No son transmisibles por herencia ni por otro modo alguno. El derecho a la pensión nace después de la muerte del marido; ¿cómo puede considerárselo ganancial? En cuanto a la jubilación, si fuera ganancial, se daría el caso de que el beneficiario cuya esposa fallece tendría que repartirla con los herederos de aquélla. (ver nota 58) Pero las mensualidades percibidas durante el matrimonio tienen, desde luego, naturaleza ganancial, y por tanto los bienes adquiridos con ellas también lo son. (ver nota 59) Las mismas soluciones son aplicables a la pensión de alimentos. (ver nota 60) 1113/311 311. ll) Rentas vitalicias. — Las rentas vitalicias constituidas por un tercero a favor de uno de los cónyuges, o por uno de los cónyuges a favor de sí mismo, y con un capital propio, son bienes propios del beneficiario. Pero son gananciales si se constituyen con bienes comunes, o por uno de los cónyuges en beneficio del otro, aunque sea con bienes propios. (ver nota 61) 1113/312 312. m) Fondos de comercio. — El fondo de comercio poseído por uno de los cónyuges a la época del casamiento tiene carácter propio; también tienen ese carácter los acrecimientos de capital y bienes resultantes de la evolución natural del negocio y del trabajo de los cónyuges, pero el dueño debe a la comunidad una recompensa equivalente a esa

valorización. (ver nota 62) Sólo cuando el negocio ha sufrido una transformación profunda, fundiéndose con otros comercios o industrias que lo absorben, este nuevo fondo de comercio debe considerarse ganancial, salvo el derecho del cónyuge a ser compensado por el valor del negocio que aportó al matrimonio. (ver nota 63) 1113/313 313. ¿INTEGRAN LOS BIENES PROPIOS LA COMUNIDAD CONYUGAL? — El art. 1263 , C. Civil, dice que el capital social se compone de los bienes propios de los cónyuges. Es necesario cuidar de que este precepto no induzca en error. Los bienes aportados por los esposos no entran a formar parte de la copropiedad conyugal; lo que la comunidad tiene es el uso y goce de ellos, sus frutos y rentas le pertenecen. En favor de su dueño queda lo que podríamos llamar un derecho de nuda propiedad, propiedad que se restablece en toda su plenitud en el momento de la disolución de la sociedad. (ver nota 64) 1113/314 314. BIENES ADQUIRIDOS DESPUÉS DE LA DISOLUCIÓN Y ANTES DE LA PARTICIÓN DE LOS BIENES.— Entre el momento de la disolución de la sociedad conyugal y el de la participación efectiva de los bienes que la componen suele transcurrir un término más o menos prolongado. Este estado de indivisión suscita delicados problemas de los que nos ocuparemos en los núms. 485 y siguientes.

(nota 1) El doctor Julio Moreno Hueyo hizo prevalecer esta opinión en los tribunales de la provincia de Buenos Aires que integró: la C. 2ª Apel. La Plata (11/10/1940, L. L., t. 21, p. 118; 15/12/1942, J. A., 1943-III, p. 545) y Suprema Corte (27/2/1945, L. L., t. 38, p. 649 y J. A., 1945-II, p. 297). La C. Apel. Mercedes exigió prueba escrita y fecha cierta respecto de terceros (27/8/1942, L. L., t. 28, p. 308). En sentido concordante, C. Fed. Cap. 26/5/1960, L. L., t. 101, p. 118; C. Apel. B. Blanca, 6/11/1959, L. L., t. 100, p. 647. De acuerdo: Bidau, El carácter de los bienes muebles aportados al matrimonio cuando no hay convención prenupcial, Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires, 1948, t. 26, nº 2, ps. 209 y s.; Fassi, L. L., t. 27, p. 122, nota 90; Bibiloni, nota al art. 667; Negri Pisano, Situación jurídica del dinero y cosas fungibles aportados a la sociedad conyugal, Boletín Instituto Ens. Práctica, Bs. Aires, en.-mar. 1945, p. 71. Cabe agregar, sin embargo, que Bibiloni encuentra inadmisible esta solución que a su juicio se desprende del art. 1224 y proyectó su supresión. Igualmente desfavorable es el juicio de Negri Pisano. (nota 2) C. Civil Cap., Sala C, 30/7/1956, L. L., t. 84, p. 17; íd., Sala D, 27/4/1954, L. L., t. 74, p. 793; íd., Sala D, 13/3/1951, L. L., t. 62, p. 316 y J. A., 1951-III, p. 135; íd., 25/2/1958, L. L., t. 94, p. 64; íd., 6/9/1960, Doct. Jud. del 25/11/1960; C. Civil 1ª Cap., 9/11/1950, J. A., 1951-II, p. 184; C. Civil 2ª Cap. 27/10/1939, L. L., t. 16, p. 739, etc. También la C. Apel. 1ª La Plata se ha pronunciado en este sentido: 23/6/1944, J. A., 1944-

III, p. 3. De acuerdo: Guastavino, La presunción del art. 1224, C. Civil, J. A., 1956-II, sec. doct., p. 105; Martinez Ruiz, El aporte de los bienes muebles al matrimonio, L. L., t. 94, p. 64. Nosotros habíamos adherido a esta opinión en nuestras primeras ediciones. (nota 3) C. Civil Cap., Sala D, 8/6/1983, t. 105, p. 421. (nota 4) C. Civil Cap., Sala A, 14/3/1962, causa 76.657. (nota 5) C. Civil Cap., Sala A, 25/7/1975, L. L., t. 1975-C, p. 440, con nota de Guaglianone; C. Civil Cap., Sala B, 29/12/1966, E. D., t. 18, p. 232; y L. L., t. 126, p. 246, con nota de Fassi; Sala D, 11/12/1970, E. D., t. 38, p. 797. (nota 6) C. Civil Cap., Sala B, 22/6/1966, E. D., t. 16, p. 112. (nota 7) C. Civil Cap., Sala B, 29/12/1966, E. D., t. 18, p. 232. (nota 8) C. Civil Cap., Sala A, 25/7/1975, L. L., t. 1975-C, p. 440, con nota de Guaglianone. Declaró que eran bienes propios de la esposa la C. Civil Cap., Sala C, 28/5/1966, E. D., t. 16, p. 59. (nota 9) De acuerdo: Lafaille, Familia, nº 332; C. Civil Cap., Sala B, 2/6/1966, E. D., t. 16, p. 112. En contra: Vaz Ferreira, Tratado de la sociedad conyugal, nº 56; Mazzinghi, Derecho de familia, nº 198. (nota 10) C. Civil Cap., Sala D, 7/4/1974, E. D., t. 57, p. 567. (nota 11) C. Civil Cap., Sala D. 14/12/1967, L. L., t. 129, p. 306 y E. D., t. 21, p. 461; Fassi-Bossert, Sociedad conyugal, t. 1, p. 235. (nota 12) De acuerdo: Vaz Ferreira, Tratado de la sociedad conyugal, nº 157; EnnecerusWolff, Familia, § 46, I, 1 y § 67, IV, 1. (nota 13) C., Civil 1ª Cap., 8/9/1947, L. L., t. 48, p. 53 y J. A., 1947-II, p. 409. (nota 14) C. Civil Cap., Sala C, 30/7/1956, L. L., t. 84, p. 217; íd., Sala D, 13/3/1951, L. L.,

t. 62, p. 316 y J. A., 1951-III, p. 135; Sala E, 28/4/1961, L. L., t. 103, p. 238; íd., 21/12/1971, E. D., t. 41, p. 727; Sala F, 13/6/1973, J. A., t. 320-1973, p. 446; C. Apel. 1ª La Plata, 21/12/1972, L. L., t. 150, p. 373 y E. D., t. 48, p. 553. En sentido coincidente, Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, nº 186, 4. (nota 15) C. Civil 1ª Cap., 26/11/1918, J. A., t. 2, p. 754; Fassi-Bossert, Sociedad conyugal, t. 1, p. 279. (nota 16) Así lo proyectaba expresamente Bibiloni (art. 679, inc. 1) y la Comisión de 1936 (art. 405, inc. 5). De acuerdo: Bidau, El régimen patrimonial del matrimonio, p. 16; FassiBossert, t. 1, p. 292; Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, nº 186, 5; Baudry Lacantinerie, Le Courtois y Surville, t. 1, nº 479; Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, 9ª ed., nº 261, b; Tedeschi, El régimen patrimonial de la familia, nº 200. (nota 17) Fassi-Bossert, t. 1, p. 292; Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, nº 186, 5; Baudry Lacantiniere, Le Courtois y Surville, t. 1, nº 479; Tedeschi, op. y loc. cit. en nota anterior, texto y nota 18. (nota 18) Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, nº 186, 5. (nota 19) C. Civil Cap., Sala D, 11/12/1970, E. D., t. 38, p. 797; Sala E, 21/12/1971, E. D., t. 41, p. 727; S. C. Buenos Aires, 26/7/1966, E. D., t. 16, p. 638. (nota 20) C. Civil Cap., Sala D, 14/12/1976, E. D., t. 73, p. 40; Sala C, 8/6/1976, L. L., 1976-D, p. 486; Sala B, 28/4/1981, L. L., 1981-D, p. 412; Sala E, 28/12/1962, E. D., t. 4, p. 33 y L. L., t. 110, p. 465; C. Civil 2ª Cap., 22/4/1950. L. L., t. 58, p. 880 y J. A., 1950-IV, p. 285; C. Apel. Mercedes, 14/5/1948, L. L., t. 51, p. 569. Fassi-Bossert opinan que se produce una situación de condominio entre el cónyuge y la sociedad conyugal, t. 1 p. 285; en igual sentido Allende, El bien de naturaleza mixta en la sociedad conyugal, Revista del Notariado, nº 708, p. 1493. En cambio, adhiere a la solución predominante en nuestra jurisprudencia, Zannoni, t. 1, núms. 335 y s. (con un completo estudio de la cuestión). (nota 21) C. Civil Cap., Sala A, 14/3/1962, L. L., t. 107, p. 125; C. Apel. 1ª La Plata, 19/6/1950, J. A., 1950-IV, p. 810. (nota 22) C. Apel. 1ª La Plata, 27/3/1951, J. A., 1951-III, p. 104. (nota 23) C. Civil Cap., Sala A, 29/3/1978, E. D., t. 81, p. 556 y L. L., 1978-D, p. 7; Sala B,

29/3/1951. L. L., t. 62, p. 467; Sala F, 13/3/1962, causa 707-17 (con citas de jurisprudencia anterior concordante). (nota 24) En efecto, el mismo tribunal citado en nota anterior resolvió algunos años más tarde que si el esposo adquiere con dinero ganancial una parte alícuota de un condominio en que tenía parte su esposa al contraer matrimonio, el condominio subiste entre la sociedad y la esposa: la porción que ésta tenía al casarse es bien propio y la otra ganancial. Sala B, 12/6/1959, L. L., t. 95, p. 600. (nota 25) La jurisprudencia es unánime: C. Civil Cap., Sala A, 28/10/1957, J. A., 1958-II, p. 421; íd. 7/8/1972, E. D., t. 47, p. 477; C. Civil Cap., Sala F, 27/6/1967, E. D., t. 21, p. 130; C. Civil 1ª Cap., 17/2/1937, L. L., t. 6, p. 49; C. Civil 2ª Cap., 28/7/1944, L. L., t. 33, p. 453, id., 6/6/1950, L. L., t. 59, p. 184 y J. A., 1950-IV, p. 41; C. Com. Cap. 22/10/1945, G. F., t. 179, p. 176; C. Apel. B. Blanca, 7/12/1973, L. L., t. 154, p. 307. (nota 26) Fassi-Bossert, t. 1, p. 309. (nota 27) Zannoni, t. 1, § 318. (nota 28) Sólo se registra en su favor la opinión de Lafaille, Familia, nº 334. (nota 29) En este sentido: Diaz de Guijarro, El crédito de la sociedad conyugal por las mejoras que han dado mayor valor a los bienes propios, J. A., t. 47, p. 546; Cornejo, Acción de partición. Devolución de frutos. Mayor valor, L. L., t. 35, p. 643. Era también la solución propugnada por Bibiloni en su Anteproyecto (art. 680, inc. 6) y por la Comisión de 1936 (art. 409). (nota 30) C. Civil Cap., Sala B, 29/3/1951, L. L., t. 62, p. 467; Sala C, 14/9/1961, Doct. Jud., del 21/9/1961 y J. A., 1962-IV, p. 297; C. Civil 1ª Cap., 21/8/1934, J. A., t. 47, p. 546; C. Civil 2ª Cap., 21/4/1949, L. L., t. 55, p. 643; íd., 6/6/1950, L. L., t. 59, p. 184 y J. A., 1950-IV, p. 41. De acuerdo: Guastavino, nota en Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales de Santa Fe, 1959, núms. 98-99, p. 400, nº 71 p. 403, nº 76; Machado, t. 3, p. 637; Llerena, t. 4, p. 387. (nota 31) C. Civil Cap., Sala B, 9/5/1961, causa 72.173 (inédita); Sala E, 28/4/1961, E. D., t. 2, p. 790; Sala F, 28/4/1961, L. L., t. 103, p. 238; Lafaille, Familia, nº 335; Vaz Ferreira, Tratado de la sociedad conyugal, nº 137.

(nota 32) C. Civil 1ª Cap., 13/7/1932, J. A., t. 38, p. 1030; C. Civil, 2ª Cap., 21/4/1949, L. L., t. 55, p. 644. (nota 33) Es la tesis que se desprende del fallo de la C. Civil 1ª Cap., citado en la nota anterior. (nota 34) C. Civil 1ª Cap., 3/9/1947, J. A., 1947-V, p. 445. (nota 35) C. Civil 2ª Cap., 25/7/1949, L. L., t. 57, p. 475 y J. A., 1950-III, p. 690. (nota 36) C. Civil Cap., Sala C, 12/7/1954, L. L., t. 75, p. 574 y J. A., 1954-IV, p. 44; C. Apel. Tucumán, 8/9/1981, E. D., t. 97, p. 405; Sup. Corte Bs. As., 25/9/1954, J. A., 1957-I, p. 334 y L. L., t. 86, p. 628; Fassi-Bossert, t. 1, p. 318; Mazzinghi, t. 2, nº 197; Machado, t. 3, p. 629. (nota 37) C. Civil Cap., Sala B, 9/5/1961, causa 72.173 (inédita); C. Apel. 1a La Plata, 27/3/1951, J. A., 1951-III, p. 104; y fallos concordantes citados en la nota 431. (nota 38) C. Civil, Cap., Sala A, 5/3/1981, E. D., t. 93, p. 535; Sala F, 14/12/1971, E. D.., t. 41, p. 826; Sala B, 11/11/1977, E. D., t. 78, p. 338; Sala D, 23/12/1981, E. D. t. 100, p. 175; Sala E, 21/2/1978, J. A., 1979-III, p. 379; C. Civil Cap., Sala B, 23/12/1964, causa 101.680 (inédita); íd. 27/5/1964, E. D., t. 8, p. 797; íd. 4/9/1969, E. D., t. 31, p. 563; Sala C, 17/9/1974, E. D., t. 60, p. 139; Sala D, 20/6/1989, E.D. fallo 43.379; S. C. Buenos Aires, 23/10/1973, L. L., t. 154, p. 281, con nota aprobatoria de Belluscio. De acuerdo: Zannoni, t. 1 § 325; Fassi-Bossert, t. 1, p. 315; Vaz Ferreira, Tratado de la sociedad conyugal, nº 153. En contra: Mazzinghi, t. 2, nº 197 y Alessandri Rodriguez, Sociedad conyugal nº 194, quienes opinan que si la escritura es posterior, el bien es ganancial, porque el título de adquisición es la escritura y no el boleto. Sin embargo, se ha decidido que es ganancial un departamento adquirido por el marido, quien pagó la seña de su peculio antes del matrimonio, si la mujer aportó el derecho preferente que tenía a comprar ese departamento: C. Civil Cap., Sala B, 4/9/1969, E. D., t. 31, p. 563. (nota 39) C. Civil Cap., Sala E, 21/2/1978, L. L., 1978-D, p. 123, con nota en desacuerdo de Uriarte. (nota 40) C. Civil Cap., en pleno, 15/7/1992, E.D. fallo nº 44.575 y L.L. fallo nº 90.704; Sala B, 29/3/1951, L.L., 62, p. 467.

(nota 41) C. Civil Cap., Sala C, 15/9/1977, E. D., t. 79, p. 223; Belluscio, Manual, t. 2, nº 331; Fassi-Bossert, t. 1, p. 293; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, nº 203; Planiol-RipertNast, ed. La Habana, t. 8, nº 216; Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, 9ª ed., t. 3, nº 258; Tedeschi, El régimen patrimonial de la familia, nº 204. Zannoni sostiene que si bien los daños físicos y morales son personalísimos y por tanto propios, los derivados del contrato de trabajo tales como la indemnización por accidentes o despido son gananciales, t. 1, § 327. En sentido concordante, Fassi-Bossert, t. 1. p. 351. (nota 42) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala C, 15/9/1977, E. D., t. 79, p. 223; Fassi-Bossert, t. 1. p. 294; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, p. 149. Belluscio opina que es ganancial (Manual, t. 2, nº 331); Fassi-Bossert se pronuncian en el sentido de que la indemnización de lucro cesante es ganancial (t. 1, p. 293). Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, 9ª ed. (loc. cit. en nota anterior) consideran que en este caso la indemnización debe reputarse ganancial; Planiol-Ripert-Nast y Tedeschi (loc. cit. en nota anterior), no hacen distingo, reputándola siempre bien propio. En el Derecho español hay una tendencia, al parecer no muy definida, a considerar estas indemnizaciones como gananciales (véase Puig-Peña, Tratado de Derecho Civil Español, t. 2, vol. l, 295, c). Vaz Ferreira opina que si la indemnización cubre los gastos de tratamiento, es ganancial (Tratado de la sociedad conyugal, nº 173). (nota 43) De acuerdo: S. C. Tucumán, 5/5/1954, L. L, t. 78, p. 391; Vaz Ferreira, Tratado de la sociedad conyugal, nº 173. En contra, sosteniendo que es bien propio: S. C. Buenos Aires, 3/12/1963, E. D., t. 7, p. 322.; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, nº 203. (nota 44) S. C. Buenos Aires, fallo citado en nota anterior; Mazzinghi, loc. cit. en nota anterior; Zannoni, t. 1, § 327. (nota 45) Conclusión que se desprende del fallo de la C. Civil 1ª Cap. 23/3/1944, L. L., t. 34, p. 298 y J. A., 1944-II, p. 113; Guastavino, Revista de Ciencias Jurídicas de Santa Fe, núms. 98 y s., p. 401, nota 119. (nota 46) Fallo y autor citados en nota anterior, Belluscio, Manual, t. 2, p. 332; FassiBossert, t. 1, p. 296. Véase, sin embargo, la opinión de Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, nº 204, quien aporta nuevos e importantes argumentos a su opinión disidente. (nota 47) Véase el interesante caso producido en Francia, el del escultor Mercier. La injusticia de la solución dio lugar a una fecunda y sabia controversia que aún hoy continúa. Pueden verse los antecedentes del caso en la nota de Bibiloni al art. 678, Anteproyecto. (nota 48) Bibiloni, nota al art. 678, Anteproyecto.

(nota 49) De acuerdo: Bibiloni, cuya sabia nota al art. 678 del Anteproyecto recomendamos al lector; Vidal Taquini, El régimen de los bienes en el matrimonio, nº 243, Spota, nota en L. L., t. 128, p. 905; Cornejo, Régimen de los bienes en el matrimonio, ps. 60 y s.; FassiBossert, t. 1, p. 567; Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, núms. 195 y s.; Colin, nota en Dalloz, 1903, I, 5; Saleilles, nota en Sirey, 1900, t. 2, p. 121; Thaller, Des rapports de la proprieté literaire et artistique avec le régime de la commounauté, Revue Trimestrielle, 1903, ps. 55 y s. Véase las críticas a la solución dada por la ley 17711 por Llambias, Estudio de la Reforma, p. 354; y Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, nº 207. (nota 50) Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, nº 202. (nota 51) De acuerdo: Belluscio, Manual, t. 2, nº 338 (aunque opone reparos a la solución legal). (nota 52) De acuerdo: Zannoni, t. 1, 307; Mazzinghi, t. 2, nº 208; Fassi-Bossert, t. 1, p. 256; Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, nº 191; Baudry-Lacantiniere, Le Courtois y Surville, t. 2, nº 467; Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, 9ª ed., nº 256; Vaz Ferreira, Tratado de la sociedad conyugal, nº 176. (nota 53) C. Civil Cap., Sala C, 28/5/1966, E. D., t. 16, p. 59. (nota 54) De acuerdo: Belluscio, Manual, t. 2, p. 340; Fassi-Bossert, t. 1, p. 257. (nota 55) Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, nº 190. (nota 56) C. Civil Cap., Sala A, 23/5/1952, L. L., t. 66, p. 747; Belluscio, Manual, t. 2, nº 333. Es también la solución del Código suizo (art. 191, inc. 1) y la propugnada por PlaniolRipert-Nast, ed. La Habana, t. 8, nº 191, 2; Josserand, ed. Buenos Aires, t. 3, vol. 1, nº 33, B; y Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, 9ª ed., nº 256, si bien los autores citados en último término consideran que el Derecho positivo francés no permite llegar a esa solución deseable. (nota 57) Sup. Trib. Santa Fe, 29/4/1942, L. L., t. 27, p. 211. En sentido coincidente se expidió el doctor Aristegui, vocal de la C. Civil 2ª La Plata, 17/8/1926, J. A., t. 21, p. 1128, con el propósito de fundar el embargo de la jubilación del esposo, no obstante la prohibición establecida en las correspondientes leyes, ante una demanda por alimentos a la mujer. Es obvio, sin embargo, que para llegar a este resultado no se necesitaba apelar el

argumento, por otra parte falso, del carácter ganancial de la jubilación. Debemos agregar que en los numerosísimos casos de demandas de alimentos de las esposas contra sus maridos jubilados, nunca los tribunales fijan su monto en la mitad matemática del beneficio, como sería de rigor si tuviera carácter ganancial, sino tomando en cuenta todos los elementos que ordinariamente se consideran para establecerla y alterando, por lo tanto, la proporción según los casos y necesidades respectivas. (nota 58) De acuerdo: Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, nº 192; Baudry Lacantinerie, Le Courtois y Surville, t. 2, nº 468; Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, nº 257; Josserand, ed. Buenos Aires, t. 3, vol. 1, nº 33, a; Tedeschi, El régimen patrimonial de la familia, nº 204; Gangi, Il matrimonio, 3ª ed., nº 353; Vaz Ferreira, Tratado de la sociedad conyugal, nº 175; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, nº 206. (nota 59) C. Civil 2ª Cap., 29/3/1944, L. L., t. 34, p. 298; C. Apel 1ª Mercedes, 19/7/1949, L. L., t. 57, p. 272; C. Apel. Rosario, 26/10/1961, Juris, t. 20, p. 158; Vaz Ferreira, loc. cit. en nota anterior. (nota 60) Autores citados en notas anteriores. (nota 61) Zannoni, t. 1, § 330; Mazzinghi, t. 2, nº 205. (nota 62) Fasssi-Bossert, t. 1, p. 245. (nota 63) De acuerdo con estas soluciones: Vaz Ferreira, Tratado de la sociedad conyugal, nº 143. (nota 64) En sentido concordante: C. Civil Cap., Sala E, 21/12/1971, J. A., t. 14-1972, p. 391; Sala F, 27/10/1966, J. A., 1967-IV, p. 300; C. Civil Cap., Sala E, 21/12/1971, E. D., t. 41, p. 729; Lafaille, Familia, nº 311. B.— BIENES GANANCIALES 1113/315 315. CONCEPTO GENERAL.— Llámanse gananciales los bienes adquiridos durante la vida en común por el esfuerzo de cualquiera de los cónyuges, por el juego o el azar o con el producido de las rentas y frutos de los propios y comunes. Este concepto general necesita ser precisado con la enumeración de los bienes de este carácter.

Quizá sería más exacto decir que son gananciales todos los que no pertenecen como propios a cualquiera de los cónyuges; y, en efecto, ésta es la idea que se desprende de los arts. 1271 y 1272, ap. 1, C. Civil. Sólo que no se avanza mucho con definirlos así, pues la dificultad se traslada entonces a saber cuáles son los propios. Con todo, esta definición tiene un valor: dejar sentado que el principio general es que todos los bienes existentes a la época de la disolución se presumen gananciales, salvo prueba en contrario. 1113/316 316. ENUMERACIÓN LEGAL.— El Código Civil ha enumerado los bienes gananciales en disposiciones no muy afortunadas e incluso contradictorias. Comienza sentando el principio de que son gananciales los bienes existentes a la disolución de la sociedad si no se prueba que pertenecían a uno de los cónyuges cuando se celebró el matrimonio o que los adquirió después por herencia, donación o legado (art. 1271 ); lo que es inexacto, pues ya hemos visto que hay muchos otros bienes que también revisten el carácter de propios (núms. 295 y s.). Y luego enumera en varios incisos cuáles son los gananciales, lo que sería innecesario si el principio del art. 1271 fuera rigurosamente exacto. Por último, estos incisos están redactados en forma poco satisfactoria, prestándose a confusiones que deben ponerse en claro. 1113/317 317.— Según el art. 1272 , son gananciales: a) Los bienes adquiridos durante el matrimonio por compra u otro título oneroso, aunque sea en nombre de uno solo de los cónyuges. — Pero este inciso no tiene la amplitud que de sus términos parece surgir, pues no hay que olvidar el principio de la subrogación real, según el cual todos los bienes adquiridos con el producido de otros propios también tienen este carácter (véase nº 295). En realidad, lo que la ley establece aquí es una mera presunción legal; (ver nota 1) vale decir, el bien se considerará ganancial aunque fuera adquirido a nombre de uno de los cónyuges, si no demuestra que efectivamente lo fue con bienes propios de él. Respecto de los bienes adquiridos en parte con fondos propios y en parte con gananciales, véase nº 296. 1113/318 318. b) Los adquiridos por hechos fortuitos, como lotería, juego, apuestas, etc.— Quedan comprendidos también los premios obtenidos en programas de preguntas y respuestas de la televisión. (ver nota 2) Esta regla es también aplicable a los tesoros. Sabido es que el art. 2556 , C. Civil, atribuye el dominio de la mitad del tesoro al descubridor y de la otra al propietario. Si se tratare de un tesoro descubierto por uno de los cónyuges en el predio de un tercero, ninguna duda puede caber de que es ganancial, de acuerdo al inciso que

comentamos. Pero si el descubridor fuera un tercero y el hallazgo se hubera hecho en un inmueble propio de uno de los esposos, ¿la mitad que se adjudica iure soli corresponde al propietario o a la comunidad? El Código ha resuelto con justicia el problema, atribuyéndole siempre carácter ganancial (art. 2560 ). (ver nota 3) 1113/319 319. c) Los frutos naturales o civiles de los bienes comunes o de los propios de cada uno de los cónyuges, percibidos durante el matrimonio o pendientes al tiempo de concluirse la sociedad. — Dentro de los frutos se incluyen las cosechas, las crías de ganado, los intereses del capital, los alquileres y arrendamientos, (ver nota 4) los dividendos de acciones, (ver nota 5) el producido de un fondo de comercio, etc. No importa que los bienes sean propios o comunes; sus frutos siempre pertenecen a la sociedad. Respecto de las crías de ganado, debe hacerse la salvedad de que tienen carácter propio aquellas destinadas a sustituir los animales que forman el plantel, pues ellos se colocan en el lugar y adquieren la calidad de los bienes de capital que subrogan. (ver nota 6) Es decir, que sólo son gananciales los animales cuyo número excede el plantel original. (ver nota 7) La ley habla solamente de frutos, lo que significa que no están incluidos los productos dentro de los gananciales. Esta es, por lo demás, la única solución lógica y posible. En efecto, los productos son una parte no renovable de la especie principal; cuando se vende un producto, se vende una parte o porción de la cosa y si ésta es propia de uno de los cónyuges, por efecto del principio de la subrogación real, también el precio será propio. (ver nota 8) Cabe exceptuar los productos de las minas, que son gananciales (véase núm. 304). Respecto de la tala de bosques, cabe distinguir entre la que supone una extirpación parcial o total del bosque, que debe reputarse producto, y la explotación periódica y renovable de la madera, que es fruto (véase Tratado de Parte General, t. 2, nº 791). Un problema peculiar lo presentan los frutos pendientes al tiempo de la celebración del matrimonio y percibidos después; como ocurre con las cosechas en pie al tiempo de la celebración del casamiento. Predomina la opinión de que son propios del propietario de la cosa productora de frutos, (ver nota 9) lo que parece coherente con la disposición del art. 1272 , según el cual los frutos pendientes al tiempo de la disolución (y por tanto, percibidos después de ella) son gananciales. Es asimismo la solución que se ajusta al art. 1267 según la cual son propios los bienes cuya causa fuera anterior al matrimonio. 1113/320 320.— Si bien una jurisprudencia reiterada ha admitido, como es lógico, que los dividendos de las acciones son frutos civiles y, por lo tanto gananciales, (ver nota 10) en algunos casos se decidió que las ganancias de una sociedad anónima que no han sido distribuidas sino pasadas a reserva, o capitalizadas, no son gananciales. (ver nota 11) Nos parece una doctrina insostenible. (ver nota 12) Desde el momento en que los dividendos se han

devengado, quedan calificados ministerio legis como gananciales; no es posible, por tanto, que la resolución de la asamblea de accionistas de llevarlos a reserva o capitalizarlos altere una calificación legal que es de orden público. Por lo demás, esa teoría facilita el fraude en perjuicio del otro cónyuge. Sabido es que numerosas sociedades anónimas son manejadas por una sola persona; bastaría que el cónyuge que la controla resolviera capitalizar todo el producido de una sociedad, para privar al otro de sus legítimos derechos a esos bienes. Se ha decidido que en caso de fallecimiento de uno de los cónyuges, el dividendo debe repartirse entre el cónyuge supérstite de quien era la propiedad de las acciones, y los herederos del otro, si el fallecimiento se produjo durante el ejercicio. (ver nota 13) Pero si las nuevas acciones se han emitido como consecuencia de un revalúo del patrimonio social y las acciones originarias son propias, aquéllas también lo son porque no representan sino el mayor valor de un bien propio. (ver nota 14) 1113/321 321.— Un problema ciertamente delicado lo plantea el derecho de preferencia para la adquisición de acciones que suelen tener ciertos accionistas. Supuesto que uno de los cónyuges aporte al matrimonio acciones con derecho de preferencia, ese derecho debe reputarse propio, (ver nota 15) desde que el título es anterior al matrimonio (véase nº 302). La cuestión se complica si luego el titular del derecho adquiere las acciones con dinero ganancial. A nuestro juicio, las acciones son gananciales en virtud del principio de la subrogación, pero la comunidad debe al cónyuge titular del derecho de preferencia el valor de bolsa que ese derecho tenía en el momento de la suscripción. (ver nota 16) 1113/322 322. d) Los frutos civiles de la profesión, trabajo o industria, de ambos cónyuges o de cada uno de ellos.— Este es el bien por excelencia del matrimonio. El esfuerzo de cada uno de los cónyuges, se supone en beneficio de ambos; su fruto es patrimonio común. ¿Qué ocurre si el trabajo se ha realizado parcial o totalmente antes del matrimonio y se lo retribuye después o si se ha realizado durante el matrimonio y se paga después de su disolución? Aunque la cuestión es dudosa nos inclinamos a considerar que lo verdaderamente determinante es el momento en que el trabajo se realiza. Sería injusto que la remuneración correspondiente a un largo pleito seguido durante la sociedad conyugal, sea reputada bien propio del marido porque éste la percibió después de iniciado el juicio de divorcio, tanto más cuanto que ello facilitaría la muy simple maniobra de postergar la recepción del pago para no compartirlo con la esposa. (ver nota 17) 1113/323 323. e) El usufructo de los bienes de los hijos de otro matrimonio. — La ley 11357

modificó esta disposición atribuyéndole carácter propio (art. 3 , 2 , d). Obviamente, esta disposición tendía a favorecer a la mujer que había tenido hijos de otro matrimonio anterior. Pero este artículo ha quedado derogado por la ley 17711 <>. Cabe preguntarse, ¿la derogación del art. 3 de la ley 11357 hace revivir la norma del art. 1272 , C. Civil, que aquél había derogado? Este problema jurídico, muchas veces planteado, es en este caso de simple solución. Se admita o no que la aludida norma del art. 1272 ha recobrado vigencia, lo cierto es que la solución que en ella se da, resulta de una mera aplicación de los principios generales en esta materia. Puesto que los frutos de los bienes propios son gananciales, tanto más lo serán los frutos de los bienes de los hijos, sean del matrimonio común, sean de otro anterior. (ver nota 18) Problema distinto es el de quién tiene derecho a administrarlos, de lo cual nos ocuparemos más adelante. 1113/324 324. f) Las mejoras que durante el matrimonio hayan dado más valor a los bienes propios de cada uno de los cónyuges. — Este inciso podría hacer pensar que las mejoras pertenecen en propiedad a la comunidad, cuando en realidad no es así; el derecho de dominio lo tiene el cónyuge a cuyo bien la mejora se ha incorporado (art. 1266 , C. Civil); pero la sociedad tiene un crédito por el valor de la mejora si ésta se ha hecho con bienes gananciales. Sobre este punto nos remitimos a los núms. 298 y sig. 1113/11730 324 bis. g) Lo que se hubiese gastado en la redención de servidumbres o en cualquier otro objeto de que sólo uno de los cónyuges obtenga ventajas. — En tal caso, la comunidad tiene un crédito contra el cónyuge en cuya ventaja se hubiere hecho la inversión. Haciendo aplicación de esta norma, se ha declarado que la amortización, tanto de capital como de intereses de una deuda contraída con anterioridad al matrimonio y abonada con bienes gananciales, debe acreditarse a la sociedad conyugal como crédito de ella; (ver nota 19) que las primas de seguro de vida abonadas con gananciales deben reintegrarse a la sociedad conyugal, (ver nota 20) pero no si se trata de las primas de un seguro sobre los bienes propios de uno de los cónyuges (véase nº 295). 1113/325 325. h) El producido de los derechos intelectuales, patentes de invención o diseños industriales durante la vigencia de la sociedad conyugal (véase nº 308). 1113/326 326. i) Se reputan adquiridos durante el matrimonio los bienes que durante él debieron adquirirse por uno de los cónyuges y que de hecho no se adquirieron sino después de disuelta la sociedad, por no haberse tenido noticia de ellos o por haberse embarazado

injustamente su adquisición o goce (art. 1273 , C. Civil).— De la misma manera que los bienes adquiridos durante la comunidad, pero por un título anterior al matrimonio, son propios del cónyuge que los adquirió, los adquiridos después de disuelta, pero por un título que data del matrimonio, pertenecen a la comunidad. Son de aplicación a esta hipótesis las reglas estudiadas en el nº 302, que ahora favorecen a la sociedad. En consonancia con este criterio se declaró ganancial un bien adquirido por boleto firmado durante el matrimonio, aun cuando la escrituración y el pago del saldo del precio, fueron posteriores al fallecimiento de la esposa. (ver nota 21) 1113/327 327. j) Por último, el art. 1724 se refiere a las donaciones remuneratorias, distinguiendo tres hipótesis: 1) Que la donación remuneratoria corresponda a servicios que no dan acción contra el donante: son bienes propios del beneficiado. 2) Que corresponda a servicios cuyo cobro puede perseguirse judicialmente: son gananciales. 3) Que, aun dando lugar a la acción, se origine en servicios prestados antes del casamiento, en cuyo caso también son propios del donatario. Respecto de las propinas, véase nº 293. 1113/328 328. OTROS BIENES GANANCIALES.— Deben reputarse también gananciales: a) Los bienes adquiridos con otros gananciales o que sustituyen a éstos. Se aplican también aquí los principios de la subrogación real (véase nº 295). b) El mayor valor adquirido por un bien ganancial. c) La indemnización por muerte en accidente del trabajo (art. 8 <>, inc. 2, ley 9688), pero no la correspondiente a una incapacidad temporaria o permanente, que es propia del accidentado (véase nº 305). En cuanto a la indemnización por muerte derivada de la acción común por daños y perjuicios, véase nº 306. d) Las rentas vitalicias establecidas con el producto de bienes gananciales; asimismo las constituidas con dinero propio de uno de los cónyuges en favor del otro. En efecto, si en este último caso se la considera propia del beneficiario, se estaría admitiendo indirectamente una donación entre cónyuges, que nuestro Código prohíbe. (ver nota 22) En cambio, las constituidas con dineros propios en favor de sí mismo son bien propio, por aplicación de los principios relativos a la subrogación (nº 295). Igual solución cabe dar al caso de que el constituyente sea un tercero: se trata de una liberalidad en favor de uno de los cónyuges, debiendo por tanto aplicarse las reglas relativas a la donación. e) Los bienes adquiridos por una causa que tuvo lugar durante la vigencia de la sociedad

conyugal, aunque el derecho se haya consolidado después de su disolución. (ver nota 23) Se trata de la misma hipótesis que hemos considerado en el nº 302, pero que favorece ahora a la sociedad. f) Con respecto al carácter propio o ganancial de los regalos hechos durante el noviazgo o en ocasión del casamiento, véase nº 292 in fine. 1113/329 329. EL DERECHO A LA LOCACIÓN Y EL “VALOR LLAVE” DE LA VIVIENDA, ¿SON BIENES GANANCIALES? — La crisis de la vivienda y particularmente el régimen de prórroga legal de las locaciones hizo surgir un problema que hoy, eliminadas las prórrogas legales, ha perdido gran parte de su interés. Pero aún hoy puede presentarse el problema de decidir a qué cónyuge corresponde el derecho a continuar el contrato hasta el término de la locación. Veamos cómo se resolvió el problema durante el régimen de prórrogas. Está fuera de duda que el derecho a la locación es de naturaleza patrimonial y, como tal, será ganancial si la vivienda fue alquilada después del casamiento y, propio si uno de los cónyuges la alquilaba para sí antes de casarse (art. 1263 ). (ver nota 24) Pero algunos fallos fueron más lejos, llegando a declarar que el derecho a la locación debe valorarse y dividirse en el momento de la liquidación de la sociedad conyugal. (ver nota 25) Estamos en desacuerdo con tal doctrina. El llamado “valor llave” de los departamentos era una consecuencia indeseada de la congelación de los alquileres, a punto tal que la legislación sobre locaciones prohibía las transferencias por un precio en dinero. No obstante ello, estas transferencias eran relativamente frecuentes, pero a espaldas de la ley; el “valor llave” es un valor de mercado negro. Reconocerlo a los fines de la liquidación de la sociedad conyugal, significaría legitimar un fraude a la ley. Todos estos problemas demuestran que la adjudicación de la vivienda a uno de los cónyuges no puede resolverse como si se tratara de un problema de división de la sociedad conyugal. Lo que está en juego no es una mera cuestión patrimonial, sino la protección de la vivienda de los hijos o del cónyuge más digno de ser amparado. (ver nota 26) Por ello, el nuevo art. 211 atribuye el derecho a la vivienda al cónyuge que continuó ocupándola durante el juicio (véase nº 407). 1113/330 330. LAS LEYES 11357 Y 17711 NO HAN MODIFICADO EL CONCEPTO DE BIENES GANANCIALES.— Estas leyes introdujeron una reforma fundamental en el régimen de la administración de la sociedad conyugal. No sólo la mujer puede administrar sus bienes propios, sino también los gananciales adquiridos con su trabajo o por cualquier otro título legítimo; los bienes propios de la mujer y los gananciales que ella adquiera no responden por las deudas del marido, ni los bienes propios del marido y los gananciales que él administre responden por las deudas de la mujer.

Estas disposiciones trazan una línea demarcatoria perfectamente definida entre los gananciales que administra cada uno de los cónyuges; pero no por eso dejan estos bienes de ser gananciales. Así lo ha declarado reiteradamente la jurisprudencia. (ver nota 27)

(nota 1) C. Civil 1ª Cap., 15/11/1944, J. A., 1945-I, p. 316. (nota 2) Zannoni, t. 1, § 334; Fassi-Bossert, t. 1, art. 1272, nº 17. (nota 3) En Francia prevalece la opinión según la cual la mitad del tesoro es bien propio del cónyuge propietario: Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, nº 185, 5; Baudry Lacantinerie, Le Courtois y Surville, t. 1, núms. 265 y 473; Josserand, ed. Buenos Aires, t. 3, vol, 1, nº 36, p. 1. (nota 4) C. Civil 1ª Cap., 9/9/1931, G. F., t. 95, p. 55. (nota 5) C. Civil, 1ª Cap., 13/7/1932, G. F., t. 153, p. 2; C. Civil 2ª Cap., 6/3/1936, L. L., t. 1, p. 543; íd., 20/9/1938, L. L., t. 12, p. 202. (nota 6) C. Civil Cap., Sala E, 21/12/1971, E. D., t. 41, p. 727; Sup. Corte Buenos Aires, 26/7/1966, E. D., t. 16, p. 639. (nota 7) C. Civil Cap. Sala D, 11/12/1970, E.D. t. 38, p. 797; Sala E, y S.C. Buenos Aires, en nota anterior; Zannoni, Derecho de familia, 2ª ed., t.1, § 385. (nota 8) Es la solución uniformemente admitida en el Derecho francés; Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, nº 185; Baudry Lacantinerie, Le Courtois y Surville, t. 1, nº 472; ColinCapitant-Julliot de la Morandière, 9ª ed., t. 3, nº 262. (nota 9) C. Civil Cap., Sala E, 21/12/1971, E. D., t. 41, p. 727 y J. A., t. 14-1972, p. 391; Zannoni, t. 1, § 345; Fassi-Bossert, t. 1, p. 319; Belluscio, Manual, t. 2, nº 341. (nota 10) Véanse fallos citados en nota 464. Asimismo, C. Civil Cap., Sala C, 5/10/1960, L. L., t. 101, p. 51; Sala D, 11/12/1970, E. D., t. 38, p. 797; Belluscio, Manual, t. 2, nº 352; Guaglianone, Disolución y liquidación de la sociedad conyugal, nº 280; Roca, nota en L. L, t. 74, p. 884; Zannoni, Derecho de familia, 2ª ed., t.1, § 383.

(nota 11) C. Civil Cap., Sala A, 14/8/1980, L. L., 1981-A, p. 310 y J. A., 1981-II, p. 49; C. Civil 2ª Cap., 21/4/1949, L. L.., t. 55, p. 643; en igual sentido: Vaz Ferreira, Tratado de la sociedad conyugal, nº 132, cuya argumentación es digna de considerarse, aunque a nuestro juicio no destruye los fundamentos de la solución que propugnamos en el texto. Véase también en este sentido: Roca, Carácter propio o ganancial de las acciones y sus dividendos, L. L., t. 74, p. 884, y Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, nº 214. Sobre el debatido problema del carácter de los dividendos pagados en acciones, además de los autores citados, véase Pinedo, Carácter propio y ganancial de los dividendos pagados en acciones, L. L., t. 144, p. 871. Para nosotros se trata precisamente del supuesto de capitalización a que aludimos en el texto y no dudamos de su carácter ganancial. (nota 12) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala C, 5/10/1960, L L., t. 101, p. 51; Belluscio, Manual, 5ª ed. t. 2, nº 355. (nota 13) C. Civil 2ª Cap., 20/9/1938, L. L., t. 12, p. 202. (nota 14) Zannoni, t. 1, § 347; Belluscio, Manual, t. 2, nº 352. (nota 15) De acuerdo: Vaz Ferreira, Tratado de la sociedad conyugal, nº 134; Fassi-Bossert, t. 1, p. 254. (nota 16) Análoga, aunque no igual, es la solución por la que se inclina Vaz Ferreira, op. cit. en nota anterior, nº 135. (nota 17) De acuerdo en la solución: Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, nº 215. (nota 18) De acuerdo: Zannoni, t. 1, § 352; Belluscio, t. 2, nº 344. En contra: Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, nº 216. (nota 19) C. Apel. 2ª La Plata, 11/7/1939, L. L., t. 15, p. 254. (nota 20) C. Civil 1ª Cap., 29/3/1944, L. L., t. 34, p. 298 y J. A., 1944-II, p. 113; Zannoni, t. 1, § 354; Belluscio, Manual, t. 1, nº 346. (nota 21) C. Civil Cap., Sala B, fallo del 27/5/1964 (inédito); íd., 10/5/1955, J. A., 1965-V,

p. 100. (nota 22) Por el contrario, en las legislaciones en que estas donaciones son permitidas, se las considera bienes propios (véase Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, nº 173). (nota 23) C. Civil Cap., Sala A, 20/2/1974, L. L., t. 155, p. 350; Sala B, 30/12/1970, J. A., t. 11-1971, p. 110. (nota 24) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala D, 2/10/1959, causa 48.028 (inédita). (nota 25) C. Civil Cap., Sala A, 31/8/1956, L.L., t. 83, p. 193 y J. A., 1956-IV, p. 306; Sala D, 2/9/1957, L. L., t. 89, p. 348. (nota 26) De acuerdo: C. Civil C., Sala A, 20/3/1961, causa 71.430. En sentido concordante, la C. Civil Cap., Sala C, ha declarado que no debe computarse dentro del acervo de la sociedad conyugal, a los efectos de su liquidación, el derecho a la locación: 5/10/1960, J. A., 1961-IV, p. 360. (nota 27) C. Civil Cap., Sala F, 30/7/1963, E. D., t. 8, p. 824; C. Civil 1ª Cap., 14/6/1944, L. L., t. 35, p. 15; C. Civil 2ª Cap., 28/11/1946, L. L., t. 45, p. 92 y J. A., 1946-IV, p. 819; C. 1ª Apel. La Plata, 10/6/1947, L. L., t. 47, p. 628 y J. A., 1947-II, p. 449. C.— PRUEBA 1113/331 331. PRINCIPIO GENERAL.— El principio general es que se suponen gananciales todos los bienes existentes a nombre de cualquiera de los cónyuges en el momento de la disolución de la sociedad; el que pretenda lo contrario debe probarlo (art. 1271 , C. Civil). Veamos ahora los problemas que esta prueba suscita. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310970 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310970 1113/10970 1.— Bienes inmuebles

1113/332 332. EL ART. 1246, C. CIVIL Y SU ACTUAL SIGNIFICADO.— Dispone el art. 1246 , C. Civil, que los bienes raíces que se compraren con dinero de la mujer son de la propiedad de ella si la compra se hiciese con su consentimiento y con el fin de que los adquiera, expresándose así en la escritura de compra y designándose cómo el dinero pertenece a la mujer. Esta disposición da por sobreentendido que es el marido quien realiza la operación, pues en el régimen del Código Civil era el único que podía hacerlo; pero después de la sanción de las leyes 11357 y 17711 <>, la mujer puede disponer por sí de los bienes propios y, por lo tanto, otorgar las escrituras sin intervención del marido. Durante la vigencia de la primera de las leyes citadas, la jurisprudencia decidió, con razón, que el art. 1246 conserva todo su imperio y que para que los bienes raíces adquiridos por la esposa puedan considerarse propios, debe cumplirse con los requisitos establecidos en aquella norma. (ver nota 1) En efecto, ella tiende a impedir maniobras de los esposos para defraudar intereses de terceros: el marido podría ocultar una donación a la esposa bajo la apariencia de una compra efectuada por ella a un tercero con perjuicio de los herederos. Es lo que la ley procura evitar, exigiendo que en el título mismo de la obligación quede constancia del origen de los fondos. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDJZ5fnivelZ5fdeZ 5fKorte28914Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113333 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDJZ5fnivelZ5fdeZ 5fKorte28914Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113333 1113/333 333.— Téngase presente que el art. 1246 habla sólo del supuesto de que se compre con dinero de la mujer y sólo en él exige la mención del origen de los fondos. Durante la vigencia de la ley 11357 , que alteró sustancialmente el régimen patrimonial del matrimonio, se discutió si la misma exigencia debía o no aplicarse al supuesto de que el marido comprase bienes inmuebles con dinero propio. (ver nota 2) Pero después de la sanción de la ley 17711 <>, resulta ya incontrovertible que el art. 1246 es aplicable a ambos cónyuges: a) en primer lugar, porque la nueva ley ha colocado a ambos esposos en una situación de igualdad jurídica en todo lo que atañe al régimen patrimonial de los bienes; b) en segundo lugar, porque el marido ya no puede, como en el régimen anterior, disponer de sus bienes raíces gananciales sin el consentimiento del otro cónyuge (art. 1277 ). Y como no hacer la manifestación del origen de los fondos supone atribuir al bien el carácter de ganancial (art. 1271 , C. Civil), el marido no podría disponer de él ni gravarlo sin consentimiento de la mujer. (ver nota 3) 1113/334 334. RECAUDOS EXIGIDOS.— Para que el bien inmueble pueda considerarse propio de uno de los cónyuges es indispensable que la escritura de adquisición contenga estos

recaudos: 1) Manifestación de que el dinero es propiedad de él. (ver nota 4) 2) Establecer claramente cómo el dinero le pertenece. La especificación del origen del dinero debe ser todo lo más circunstancia posible. Se ha declarado que no basta expresar que el origen del dinero emana de “documentos que obran en su poder, lo que en caso necesario podrá justificar”; (ver nota 5) ni que el dinero proviene de sus ahorros (ver nota 6) o de su trabajo personal, (ver nota 7) sin otras referencias que demuestren la verdad de este aserto; que es necesaria la filiación acabada de los fondos. (ver nota 8) Sin embargo, no se debe exagerar el rigor de este requisito; inclusive se advierte una tendencia jurisprudencial más liberal. Así, se ha declarado que basta con que la esposa diga que adquiere con dinero propio que tenía antes de casarse. (ver nota 9) Y de ninguna manera ha de entenderse que el cónyuge necesita acompañar documentos u otras pruebas en el momento de escriturar, para probar la verdad de sus manifestaciones; (ver nota 10) si se trata de dinero proveniente de una sucesión, basta con denunciar ese origen, sin que sea indispensable precisar el juzgado y la fecha en que aquélla tramitó, (ver nota 11) si bien es preferible que se los mencione. 1113/335 335. FUERZA PROBATORIA DE ESTAS MANIFESTACIONES.— Estas manifestaciones contenidas en la escritura originan una presunción juris tantum de que el bien es propio del cónyuge adquirente; (ver nota 12) pero los interesados en hacerlo pueden probar que son falsas y que el dinero no tenía el origen que se pretende, siendo admisible cualquier medio de prueba. (ver nota 13) Es necesario dejar bien claro que son los terceros que impugnan la verdad de esas manifestaciones, quienes deben aportar la prueba de su falsedad. (ver nota 14) Si el marido hubiera estado presente en el acto de la escrituración, y mucho más si hubiera otorgado autorización para la compra, no podrá más tarde impugnar el origen de los fondos que se dijeron propios de la mujer; (ver nota 15) pero naturalmente, sus herederos sí pueden hacerlo, cuando la falsedad ha tenido por objeto perjudicarlos en sus derechos. (ver nota 16) Supongamos ahora que uno de los cónyuges aparece comprando un bien sin especificar el origen de los fondos. En principio, el bien es ganancial de administración reservada al cónyuge que lo adquiere a su nombre. (ver nota 17) Pero se ha declarado con razón que, en las relaciones con otro cónyuge, el adquirente tiene derecho a probar que le fue donado por su padre y es, por tanto propio. (ver nota 18) Nada se opone a que los cónyuges, por una escritura posterior, rectifiquen el origen de los fondos debiéndose hacer la correspondiente anotación marginal en la escritura originaria. Esta solución era admitida unánimemente, (ver nota 19) hasta que un fallo de la Sala A de la Cámara Civil de la Capital vino a replantear la cuestión. El tribunal decidió que no es posible que los cónyuges rectifiquen la escritura originaria en la que un inmueble aparece inscripto a nombre de los dos, por otra escritura posterior en la que se precisa que los

fondos con los que se adquirió el inmueble pertenecían a uno sólo de los cónyuges. A juicio del Tribunal, esta rectificación importaría una convención entre los esposos de resultas de la cual se produciría un desplazamiento de la titularidad de un bien y, por lo tanto, se violaría el art. 1218 que prohíbe toda convención entre los esposos sobre cualquier objeto relativo al matrimonio y toda renuncia de uno a favor del otro; por lo cual, tal rectificación no puede hacerse sino en virtud de sentencia judicial. (ver nota 20) No parece posible compartir la doctrina de este fallo. Como dicen FASSI-BOSSERT, lo que las partes hacen no es violar el régimen legal sino, justamente, acomodarse a él y, conforme a sus prescripciones, reconocer que tal bien es propio o ganancial. (ver nota 21) Además, nos parece decisiva la siguiente consideración: si los esposos se vieran obligados a seguir un pleito entre ellos para lograr una sentencia que disponga la rectificación de un asiento erróneo, la conclusión inevitable sería que como ambos cónyuges están de acuerdo en la rectificación, uno de ellos demandaría al otro y éste se allanaría a la demanda, con lo cual la sentencia no puede sino decidir la rectificación. Todo ello importaría un absurdo dispendio jurisdiccional. Desde luego, queda a salvo el derecho de terceros de demostrar la existencia de un desplazamiento patrimonial que los perjudica o que contrataron confiando en las constancias de la escritura original, sin tener conocimiento de la rectificación. (ver nota 22) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310980 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310980 1113/10980 2.— Bienes muebles 1113/336 336. CAMPO DE APLICACIÓN DEL ART. 1246.— El art. 1246 alude únicamente a los inmuebles. En el régimen anterior a la ley 17711 <>no se aplicaba a los muebles y esta solución se mantiene en el régimen actual respecto de los muebles no registrables, que se pueden adquirir por simple tradición, sin necesidad de instrumento público o privado, de tal modo que en la mayor parte de los casos sería imposible dejar constancia del origen de los fondos. Pero el art. 1277 , en su nueva redacción, establece que los cónyuges no pueden enajenar o gravar los muebles gananciales registrables de administración reservada, sin el consentimiento del otro cónyuge. Por consiguiente, respecto de ellos, la manifestación de que los fondos son propios y de cuál es su origen permitirá prescindir del consentimiento del otro cónyuge para disponer del bien. (ver nota 23) En consecuencia, el art. 1246 es aplicable también a los bienes muebles registrables. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310990 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z

26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310990 1113/10990 3.— Cuestiones comunes a muebles e inmuebles 1113/337 337. IMPORTANCIA DE LA MENCIÓN DEL ORIGEN DE LOS FONDOS CON QUE SE COMPRAN LOS BIENES.— Aunque ya en los párrafos anteriores hemos puesto de manifiesto la trascendencia de esta cuestión, conviene sistematizar las ideas, especialmente por la incidencia que en todo este problema ha tenido la ley 17711 <>. 1113/338 338. a) Importancia respecto de terceros.— Si uno de los cónyuges adquiere un bien manifestando que lo hace con fondos propios e indicando su origen, esa manifestación hace plena fe respecto de terceros que más tarde contraten en base a ese título. La seguridad de los negocios, la protección de la buena fe, hacen indispensable la tutela de los que han confiado en el título. (ver nota 24) Queda a salvo, desde luego, la acción del otro cónyuge para probar en juicio contradictorio que dichos fondos no eran propios sino gananciales; pero la sentencia sólo tendrá efectos respecto del cónyuge vendedor o sus herederos y no respecto del tercero adquirente. 1113/339 339.— En los números anteriores hemos supuesto una falsa manifestación en perjuicio del otro cónyuge. Ahora veamos el caso de que se haga con el fin de perjudicar a terceros. Puede ocurrir, en efecto, que se adquiera un bien con dinero propio o ganancial de administración reservada de uno de los cónyuges; pero como éste se encuentra con su patrimonio muy comprometido con deudas, el otro cónyuge es quien aparece como comprador y manifiesta en la escritura que lo hace con dinero que le pertenece, sea como propio o como ganancial. Es indudable que los acreedores tienen acción para probar el verdadero origen de los fondos (se trata de un supuesto de simulación ilícita); pero si con posterioridad a aquella compra, el cónyuge a cuyo nombre figura el dominio, vende o grava el bien en favor de terceros de buena fe, éstos quedan a cubierto de los efectos de la acción de nulidad, conforme lo hemos dicho en el número anterior (art. 1051 , C. Civil). 1113/340 340. b) Importancia respecto de los cónyuges.— Entre los cónyuges la manifestación del origen de los bienes, tiene particular importancia en relación al derecho de disposición que cada uno de ellos tiene respecto del bien. Si, en efecto, uno de los cónyuges compra

manifestando que lo hace con fondos propios, la ulterior enajenación del bien será válida respecto del adquirente. En consecuencia, el otro cónyuge no podrá impugnar esa venta, ni aún probando la falsedad de la manifestación, pero le queda acción contra el cónyuge vendedor o sus herederos, para reclamar la compensación consiguiente cuando se produzca la disolución de la sociedad conyugal. Más aún: si se entera de que el otro cónyuge ha hecho la falsa manifestación de que ha adquirido un bien con fondos propios, tiene derecho a hacer anotar en el título el verdadero origen de los fondos, lo que habrá de hacerse judicialmente por vía sumaria. En este procedimiento deben tener intervención ambos cónyuges, pues está de por medio nada menos que el derecho de disponer libremente de un bien, sin perjuicio de que, desde el comienzo del proceso, puedan hacerse las anotaciones preventivas del caso, para impedir la enajenación. (ver nota 25) Y nada obsta para que esta acción declarativa se entable durante la subsistencia de la sociedad conyugal. (ver nota 26) 1113/341 341. c) Omisión de la mención del origen de los fondos. — Supongamos ahora que uno de los cónyuges adquiere un bien sin manifestar el origen de los fondos. La ley presume que los adquirió con fondos gananciales (art. 1271 ). Más aún: debe presumirse que se trata de dinero ganancial cuya administración estaba reservada al cónyuge adquirente, (ver nota 27) por lo que no es indispensable la mención del origen de los fondos para que la administración le pertenezca. (ver nota 28) Esa presunción surge naturalmente del hecho de que él tenía en su poder el dinero con el cual se ha pagado. ¿Qué ocurre si esta presunción no resulta responder a la verdad, sea porque los fondos son propios de cualquiera de los cónyuges, sea porque se trata de gananciales cuya administración está reservada al otro? La cuestión debe ser examinada con relación a terceros y a los cónyuges. 1) Con relación a terceros, es claro el interés de los acreedores del cónyuge no adquirente, de demostrar que se trataba de fondos propios o gananciales adquiridos por él, pues sólo así puede ejecutar ese bien para cobrarse su crédito. Es de aplicación aquí lo dicho en el nº 339. En cambio los terceros adquirentes del bien (bien que antes había adquirido uno de los cónyuges sin manifestar el origen de los fondos) no tienen interés en la cuestión, pues tratándose de un bien ganancial se necesita el consentimiento de ambos cónyuges para la enajenación, lo que lo pone al tercero adquirente a cubierto de toda ulterior acción de cualquiera de los cónyuges o sus herederos. Supongamos ahora que el bien haya sido adquirido por la mujer e inscripto a su nombre: ¿pueden los acreedores del marido ejecutarlo y cobrarse de él? Esta cuestión se decide muy simplemente a la luz de los principios que hemos sentado. Puesto que basta la inscripción a nombre de uno de los cónyuges para presumir que se trata de un bien ganancial cuya administración les está reservada, los acreedores del marido no pueden ejecutarlo, salvo que se trate de obligaciones contraídas para atender las necesidades del hogar, la educación de

los hijos o la conservación de los bienes comunes, en cuyo caso sólo responde con los frutos de aquellos bienes. Aunque esta solución surge con toda claridad de la ley, un fallo de la Sala B de la Cámara Comercial de la Capital vino a poner en duda la cuestión, (ver nota 29) aunque la jurisprudencia posterior se ha inclinado definitivamente por la tesis correcta. (ver nota 30) La Cámara Comercial de la Capital en Pleno sentó con precisión la siguiente doctrina: el hecho de que uno de los bienes figure como adquirido por uno de los cónyuges, es suficiente para excluirlo de la acción de los acreedores del otro; sin perjuicio de ello, los acreedores de uno de los cónyuges están facultados para agredir dicho bien: a) cuando se ha constituido la obligación para atender las necesidades del hogar, gastos de conservación de los bienes comunes o educación de los hijos (con relación a los frutos, art. 5 , ley 11357); o b) probando que aquel bien ha sido ilegítimamente sustraído a la responsabilidad que le es debida. (ver nota 31) Y si el bien está inscripto a nombre de ambos cónyuges, la mitad perteneciente a uno de ellos no es embargable por los acreedores del otro. (ver nota 32) 2) Con relación a los cónyuges la anotación del verdadero origen de los fondos puede tener interés para cualquiera de ellos. El cónyuge adquirente puede estar interesado en hacer anotar al margen del título, que compró con fondos propios, pues ello le permitirá la libre disposición del bien y llegado el momento de la disolución de la sociedad conyugal, adjudicarse íntegramente el bien. Y como esta manifestación pudo hacerla en la escritura originaria, basta para obtener la anotación una simple información sumaria, sin intervención del otro cónyuge. (ver nota 33) Por su parte, el cónyuge no adquirente, puede tener interés en hacer anotar en la escritura que los fondos eran propios de él o gananciales cuya administración le estaba reservada. Si eran propios, el establecerlo le permitirá administrar y disponer libremente del bien; si eran gananciales que él había adquirido por cualquier título legítimo, la anotación le permitirá no sólo administrar el bien, sino también reservar para sí el derecho de pedir autorización judicial para vender o gravar el bien, supuesto que no haya acuerdo entre ambos cónyuges sobre este punto; pues sólo el cónyuge a quien le está reservada la administración del bien puede tener la iniciativa de pedir la venia supletoria del juez (véase nº 379). Pero en este caso, la anotación en la escritura no podrá hacerse ya por vía de simple información, sino que será necesario hacerlo con intervención del otro cónyuge en procedimiento sumario, (ver nota 34) pues no es concebible que se despoje al cónyuge adquirente de muy importantes derechos sin oírlo. Esta acción procede aún subsistiendo la sociedad conyugal, (ver nota 35)vale decir, sin necesidad de entablar las acciones por divorcio o separación de bienes. 1113/342 342. d) Omisión del origen de los fondos respecto de los bienes propios. — Hasta aquí hemos supuesto que se adquiere un bien sin expresar con qué fondos se adquire. Pero

supongamos ahora que se expresa que se adquiere con fondos propios, sin establecer empero con exactitud cómo le han pertenecido. Hemos tratado el punto en los núms. 335 y 336, a donde remitimos.

(nota 1) S. C. Buenos Aires, 13/5/1938, L. L., t. 11, p. 169; íd. 9/5/1961, L. L., t. 104, p. 722. Esta jurisprudencia se mantiene luego de la sanción de la ley 17711 <>: C. Civil Cap., en pleno, 14/7/1972, J. A., t. 15-1972, p. 262 ; E. D., t. 43, p. 515, con nota de Fassi, y L. L., t. 148, p. 163, con nota de Vidal Taquini. Véase también Diaz de Guijarro, nota en J. A., 1943-II, sec. doct., p. 20. (nota 2) En el sentido de que cuando compraba el marido no era necesaria la manifestación: C. Civil 2ª Cap., 11/5/1943, J. A., 1943-II, p. 675; C. Apel. Rosario, 23/3/1943, R. S. F., t. 3, p. 88. En el sentido de que el art. 1246 era aplicable a ambos cónyuges: Just. Paz Mendoza, 6/5/1941, Rep. L. L., t. 4, Sociedad conyugal, sum. 7. Esta era la opinión que nosotros sosteníamos (véase 3ª ed., nº 349). (nota 3) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 30/7/1985, E. D., t. 116, p. 417. (nota 4) Algunos fallos habían resuelto que bastaba con esa manifestación: C. Civil Cap., 27/2/1890, Fallos, t. 20, p. 281; C. Civil 1ª Cap., 16/6/1924, J. A., t. 13, p. 97. Pero la jurisprudencia actual ha decidido con firme resolución que es indispensable mencionar el origen del dinero. Véanse fallos citados en notas siguientes. (nota 5) C. Civil 1ª Cap., 6/6/1919, J. A., t. 3, p. 525. (nota 6) Sup. Trib. Entre Ríos, 15/3/1945, L. L., t. 40, p. 499. (nota 7) C. 2ª Apel. Córdoba, 6/4/1937, L. L., t. 6, p. 505. Mucho menos bastará la simple mención de que la operación se realiza “con dinero propio”: C. Com. Cap., 12/8/1959, L. L., t. 96, p. 635. (nota 8) Sup. Corte Tucumán, 1/8/1944, Rep. L. L., t. 9, Sociedad conyugal, sum. 12. (nota 9) C. Apel. 1ª B. Blanca, 18/8/1972, L. L., t. 149, p. 496. (nota 10) C. Civil Cap., Sala C, 25/10/1966, E. D., t. 16, p. 633; C. Civil 1a Cap. 29/7/1937,

L. L., t. 7, p. 699; C. Civil 2a Cap., 13/4/1943. L. L., t. 30, p. 331; íd., 24/3/1944, L. L., t. 34, p. 76; C. Apel. Mendoza, 22/11/1944, Rep. L. L., t. 6, Sociedad conyugal, sum. 5. (nota 11) De acuerdo: Diaz de Guijarro, nota en J. A., 1943-II, sec. doct., p. 21. (nota 12) C. Civil Cap., Sala A, 30/7/1985, E. D., t. 116, p. 417; C. Civil 1a Cap., 14/10/1946, L. L., t. 44, p. 820; íd., 15/3/1948, L. L., t. 50, p. 447; Fassi-Bossert, t. 1, p. 190; Declaración de las V Jornadas de Derecho Civil, Rosario, 1971. (nota 13) C. Civil Cap., Sala A, 30/7/1985, E. D., t. 116, p. 417; C. Civil 2ª Cap., 27/10/1939, L. L., t. 16, p. 739; C. Com. Cap., Sala A, 8/3/1963, L. L., t. 110, p. 719. (nota 14) C. Civil Cap., Sala F., 14/11/1972, E. D., t. 46, p. 163; C. Apel. 1a La Plata, 21/12/1972, E. D., t. 48, p. 552 y L. L., t. 150, p. 373; Fassi-Bossert, t. 1. p. 190. Vázquez hace una distinción que consideramos injustificada. Sostiene que si el marido compareció al acto, los terceros son quienes deben probar que el dinero no tiene el origen que se pretende; pero si no compareció, es la mujer quien debe probar que su manifestación es verdadera (nota en J. A., 1949-I, ps. 12 y 13). No vemos por qué razón la presencia del marido ha de influir en el valor probatorio de las manifestaciones hechas en el acto de la escritura. (nota 15) C. Civil Cap., Sala A, 30/7/1985, E. D., t.116, p. 417; C. Civil 1ª Cap., 10/4/1946, Rep. L. L., t. 8, Sociedad conyugal, sum. 9; C. Civil 2ª Cap., 11/10/1937, L. L., t. 8, p. 358; C. Com. Cap., 20/9/1940, L. L., t. 20, p. 567; Sup. Corte Tucumán, 4/5/1939, L. L., t. 17, p. 39; Bossert, Los inmuebles propios de la mujer casada, J. A., Doctrina, 1971, p. 485. (nota 16) Fassi-Bossert, t. 1, p. 192. (nota 17) Belluscio, Manual, t. 2, nº 371; Declaración de las V Jornadas de Derecho Civil, Rosario, 1971. (nota 18) C. Civil Cap., Sala D, 17/4/1974, E. D., t. 57, p. 567. (nota 19) Fassi-Bossert, Sociedad conyugal, t. 1, p. 195; Belluscio, Manual, 5ª ed., t. 2. 76; Mazzinghi, t. 2, nº 225. (nota 20) Fallo del 6/8/1990, E.D. t. 141, p. 646, con una convincente nota crítica de Gowland.

(nota 21) Fassi-Bossert, Sociedad conyugal, t. 1, p. 103. (nota 22) Fassi-Bossert, Sociedad conyugal, t. 1, p. 195; Gowland, E.D., t. 141, p. 646 y dictamen del Fiscal Faré sobre el caso citado en nuestra nota 530 bis 2. (nota 23) De acuerdo: Fassi-Bossert, t. 1, p. 278. (nota 24) De acuerdo: Spota, Capacidad de la mujer casada para disponer de los bienes gananciales que ha adquirido, J. A., 1942-IV, p. 65, nº 3. Aunque referida su opinión al régimen de la ley 11357 , es perfectamente aplicable al nuevo régimen legal. (nota 25) En el régimen de la ley 11357 se discutió si bastaba la información sumaria para anotar en la escritura cuál era el verdadero origen de los fondos (en este sentido: C. Civil Cap., Sala A, 24/7/1958; interlocutorio 47.746, inédito; C. Civil 1ª Cap., 9/9/1942, J. A., t. 1942-IV, p. 65, con nota de Spota, que comparte la solución: íd. 7/6/1943, L. L., t. 31, p. 130) o era necesario el juicio contradictorio entre los cónyuges (C. Civil Cap., Sala A, 26/9/1951, causa 388; Sala B, 5/8/1954, causa 21.044, inédita). Pero hay que tener en cuenta que los fallos que se inclinaron por la primera solución tomaron en consideración un problema legal distinto. Se trataba de saber si la esposa que había adquirido un bien sin dejar constancia del origen de los fondos, podía después hacer anotar la manifestación de que lo había hecho con dinero ganado con su trabajo o con el producido de otros bienes cuya administración le estaba reservada. Era lógico que una simple omisión en la escritura —la manifestación del origen de los fondos, para hacer la cual no era necesario el consentimiento del marido— pudiera subsanarse luego por vía sumaria. Pero aquí se trata de algo muy distinto: de rectificar una falsa manifestación. Y eso exige, naturalmente, la intervención de ambos cónyuges. (nota 26) C. Civil Cap., Sala D, 17/11/1965, L. L., t. 122, p. 467; C. Civil 1ª Cap., 17/6/1943, L. L., t. 31, p. 130; Zannoni, t. 1, § 361. (nota 27) De acuerdo: Sup. Trib. Córdoba, 8/11/1984, L. L., 1985-D, p. 231, con nota aprobatoria de Mendez Costa; Belluscio, nota en L. L., t. 131, p. 1467, nº 12; íd., Manual, t. 2, nº 371; Fassi-Bossert, t. 1, p. 194; Mendez Costa, El sujeto de la gestión de bienes gananciales, J. A., t. 12-1971, p. 809; Villalba Welsh, nota en Revista del Notariado, nº 709, p. 212; Mazzinghi, Derecho de familia, p. 242. Declaración de las V Jornadas de Derecho Civil, Rosario, 1971; y jurisprudencia citada en nota 539. (nota 28) S. C. Buenos Aires, 28/8/1973, J. A., t. 20-1973, p. 604; E. D., t. 50, p. 329 y L.

L., t. 152, p. 218. (nota 29) C., Com. Cap., Sala B, 27/9/1972, E. D., t. 45, p. 139, con nota de Fassi. Con excepción de esta nota de Fassi, el fallo tuvo una merecida repulsa doctrinaria: véase nuestra nota Un lamentable retroceso, L. L., t. 148, p. 456; Mazzinghi, Desacertado fallo y peligrosa doctrina, E. D., t. 45, p. 977; Pelosi, Algo más sobre la responsabilidad de un cónyuge por las deudas del otro, Revista del Notariado, nº 727, p. 369; Zannoni, Titularidad de los bienes gananciales y responsabilidad por deudas, J. A., t. 17-1973, p. 452; Mendez Costa, nota en Revista del Notariado, nº 761, p. 521. (nota 30) En este sentido: C. Civil Cap., Sala D, 28/12/1977, L. L., 1979-B, p. 686; C. Com. Cap., en Pleno, 19/8/1975, L. L., t. 1975-D, p. 70 y E. D., t. 63, p. 496; C. Com. Cap., Sala C, 11/7/1972, E. D., t. 45, p. 377, con nota aprobatoria de Antuña; Sala A, 28/6/1973, E. D., t. 50, p. 336; Sala A, 20/9/1978, L. L., 1979-C, p. 232; Sala D, 28/12/1977, L. L., 1979-B, p. 686 (35.130-S); C. Esp. C. C. Cap., Sala V, 14/4/1976, Rep., L. L., t. XXXVII, p. 1599, sum., 46; C. Fed. Cap., 19/10/1973, J. A., t. 21-1974, p. 438; S. C. Buenos Aires, 28/8/1973, E. D., t. 50, p. 329, L. L., t. 152, p. 218 y J. A., t. 20-1973, p. 604; col., 30/8/1977, E. D., t. 75, p. 390; C. Apel. B. Blanca 1/12/1988, E.D. fallo nº 41.818, con nota aprobatoria de Gowland y L. L. fallo nº 87.664; C. Apel. Junín, 3/6/1990, E.D. fallo nº 42.789; C. Com. Cap., 3/8/1990, L.L. fallo nº 89.652; S.C. Mendoza, 6/8/1991, E.D. fallo nº 43.819; y doctrina citada en nota anterior. (nota 31) Fallo de la C., Com. Cap. en Pleno citado en nota anterior. (nota 32) C. Com. Cap. 9/9/1983, L. L. 1984-D, p. 388; C. Com. Cap., 15/8/1980, L. L., 1980-D, p. 618, íd., 6/12/1979, Revista Notarial, nº 849, p. 513; Sala B, 26/7/1977, E. D., t. 73, p. 679; Belluscio, Manual, t. 2, nº 372. (nota 33) C. Civil Cap. Sala C, 15/5/1984, L. L. 1984-D, p. 183. (nota 34) Véase nota 534. De acuerdo: Fassi-Bossert, t. 2, p. 28. (nota 35) C. Civil Cap., Sala D, 17/11/1985, E. D., t. 14, p. 733. D.— BIEN DE FAMILIA (ver nota 1) 1113/343 343-344. FUNDAMENTO.— La crisis por la que atraviesa la familia en las sociedades

contemporáneas y las dificultades económicas que conspiran contra su solidez, han hecho surgir la necesidad de una legislación protectora. La institución del bien de familia es una de las iniciativas más importantes adoptadas con ese propósito en los últimos tiempos. Se procura poner a la familia al abrigo de las vicisitudes económicas, de los malos negocios o aun de la muerte del padre. En nuestro país, el bien de familia ha sido introducido por la ley 14394 (arts. 34 a 50), que dictada en 1954, fue reglamentada, en lo que atañe a esta institución, recién el 10 de marzo de 1960. El bien de familia puede consistir en la casa donde habita la familia o en un inmueble que sirva con su producido al sostenimiento de ella. Es decir, que se protege la vivienda o el sustento del núcleo familiar. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDJZ5fnivelZ5fdeZ 5fKorte02786Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113345 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDJZ5fnivelZ5fdeZ 5fKorte02786Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113345 1113/345 345. REQUISITOS PARA LA CONSTITUCIÓN DEL BIEN DE FAMILIA.— Para que un inmueble pueda constituirse como bien de familia, es indispensable su inscripción en el Registro Inmobiliario; sólo a partir de esa inscripción surte los efectos legales correspondientes (art. 35 , ley 14394). (ver nota 2) Para poder inscribir como tal un inmueble en el Registro de la Propiedad es necesario: a) Que se trate de un inmueble urbano o rural cuyo valor no exceda las necesidades de sustento y vivienda de la familia (art. 34 , ley 14394). Como dice GUASTAVINO, esto no significa de manera alguna que los límites del valor deban ser estrechos; sin alcanzar a amparar los excesos de lujo, deben ser lo suficientemente amplios como para permitir que la clase media tenga cabida en el régimen del bien de familia. (ver nota 3) b) Que el constituyente tenga cónyuge o ascendiente o descendiente o hijos adoptivos; o en defecto de ellos, parientes colaterales hasta el tercer grado inclusive de consanguinidad que convivieran con él (art. 36 , ley 14394). La ley habla de descendientes o ascendientes sin agregar calificación alguna; debe entenderse, por tanto, que el beneficio los alcanza a todos, sean legítimos o extramatrimoniales. Basta que el constituyente esté casado, aunque no tenga hijos. (ver nota 4) c) Que el constituyente asuma el compromiso de habitar la vivienda o de explotar por cuenta propia el inmueble o la industria en él existente, salvo excepciones que la autoridad de aplicación podrá acordar sólo transitoriamente y por causas debidamente justificadas (art. 41 , ley 14394 y art. 1, decr. reglamentario). Se ha declarado que dar el bien en locación no configura “explotación” a los fines del art. 41 , ley 14394. (ver nota 5)

d) Que el solicitante justifique su dominio sobre el inmueble y consigne el nombre, edad, parentesco y estado civil de los beneficiarios, así como los gravámenes que pesan sobre el inmueble (art. 43 , ley 14394). e) Que el solicitante no sea titular de otro bien de familia. Cuando alguien resulte propietario único de dos o más bienes de familia, deberá optar por la subsistencia de uno solo, bajo apercibimiento de mantenerse como bien de familia el constituido en primer término (art. 45 , ley 14394). Tratándose de un bien ganancial, la constitución, ¿requiere la conformidad de ambos cónyuges? La cuestión ha dado lugar a fallos contradictorios. (ver nota 6) Por nuestra parte, pensamos que el cónyuge administrador del bien puede constituirlo en bien de familia sin la necesidad del asentimiento prescripto en el art. 1277 , pues no se trata de un acto de disposión, sino por el contrario de un acto que refirma y asegura los derechos del cónyuge. En cambio, el cónyuge que no es administrador legal del bien, no puede pedir se lo constituya en bien de familia ni siquiera invocando el interés de los hijos menores. (ver nota 7) 1113/346 346. EFECTOS.— Los efectos de la constitución de un bien de familia son los siguientes: a) El bien no puede ser enajenado ni legado ni podrá con él hacerse mejora a alguno de los coherederos (art. 37 , ley 14394), por más que el mejorado sea alguno de los coherederos beneficiarios del bien de familia. La ley quiere que éste se distribuya entre los herederos de acuerdo al orden testamentario legítimo, que no puede ser alterado por el testador. Tampoco puede ser gravado con hipoteca sin la conformidad del cónyuge; si éste se opusiere o faltare o fuere incapaz, sólo podrá el juez autorizar el gravamen cuando medie causa grave o manifiesta utilidad para la familia (artículo citado). La apreciación de la necesidad o utilidad queda sujeta al prudente arbitrio judicial. b) El bien de familia no será susceptible de ejecución o embargo por deudas posteriores a su inscripción como tal, ni aun en caso de concurso o quiebra; quedan exceptuadas las deudas provenientes de impuestos o tasas que graven directamente el inmueble, los gravámenes hipotecarios constituidos regularmente de acuerdo al art. 37 (véase apartado anterior), los créditos provenientes de construcción o mejoras introducidas en la finca (art. 38 , ley 14394) y las expensas comunes nacidas en el régimen de propiedad horizontal. (ver nota 8) Sólo en estas hipótesis de excepción, pueden los acreedores embargar y ejecutar el bien de familia. Es necesario tener presente la doctrina sentada por la Corte Suprema en el sentido de que la inembargabilidd del bien de familia opera sus efectos desde el momento en que fue solicitada su afectación a dicho régimen y no a partir del momento en que el Registro practicó el asiento; (ver nota 9) lo que es razonable, pues las demoras burocráticas en practicar el asiento no tienen por que perjudicar al constituyente.

Pero la inembargabilidad no afecta las deudas anteriores a la inscripción del bien: la ley ha querido evitar que un deudor de mala fe, que no quiere pagar a sus acreedores, utilice el recurso de inscribir como bien de familia la única propiedad de la cual podría el acreedor hacer efectivo su crédito. ¿Qué ocurre cuando coinciden la fecha de la inscripción y la del nacimiento del crédito? La cuestión ha dado lugar a fallos contradictorios. (ver nota 10) Por nuestra parte consideramos que la solicitud de inscripción hecha al mismo tiempo que el nacimiento de la deuda hace muy sospechosa la constitución del bien de familia, por lo que debe quedar excluida de la inembargabilidad. Si el hecho ilícito que ha originado la obligación se ha producido con anterioridad a la constitución del bien de familia, éste es embargable y ejecutable por el acreedor. (Ver Nota) Y de una manera más general, se ha declarado que si la deuda tiene un origen anterior a la constitución del bien de familia, éste es embargable, aunque la sentencia que ordena pagar la deuda sea posterior. (ver nota 11) Una cuestión que ha dado lugar a divergencias doctrinarias, es la siguiente: supóngase que haya acreedores anteriores y posteriores a la constitución del bien de familia y que a pedido de los primeros, se decrete la quiebra del deudor. De acuerdo con una primera opinión, los acreedores anteriores deben promover una acción individual, al margen de la quiebra, y en ella embargar y ejecutar. (ver nota 12) De conformidad con una segunda opinión, debe constituirse una masa integrada sólo con el bien de familia, a la que han de concurrir sólo los acreedores anteriores. (ver nota 13) Por último, se sostiene que los acreedores posteriores concurren con los anteriores en la ejecución de todo el patrimonio del deudor. (ver nota 14) Adherimos a esta última opinión. La inejecutabilidad del bien de familia por los acreedores posteriores a su constitución, se ha dispuesto en beneficio de la familia y no de los acreedores anteriores. De tal modo que si el bien ha sido ejecutado por quienes tienen derecho a hacerlo (no otra cosa significa el pedido de quiebra), cesa la razón que impide a los posteriores hacer valer su crédito y todos los acreedores, sean anteriores o posteriores, deben estar en un pie de igualdad. Claro está que si la quiebra ha sido pedida por los acreedores posteriores, los anteriores tienen derecho a ejecutar el bien de familia y sólo el saldo que eventualmente hubiere, entra a formar parte de la masa de la quiebra. c) Son también inembargables los frutos que produzca el bien en la medida que sean indispensables para satisfacer las necesidades del bien de familia; la ley presume que es indispensable por lo menos el 50% de su monto, proporción que nunca podrá ser afectada por el embargo; en cuanto al otro 50% el deudor podrá reclamar también el levantamiento del embargo, demostrando que son indispensables a la familia (art. 39 , ley 14394). d) El bien de familia está exento del impuesto a la transmisión gratuita por muerte, cuando ella se opere en favor de los beneficiarios del bien y siempre que los herederos no resolvieren desafectarlo dentro de los cinco años del fallecimiento del causante (art. 40 , ley 14394); en los juicios sucesorios, los honorarios de los profesionales intervinientes no

podrán superar al 3% de la valuación fiscal (art. 48 , ley 14394). Estas disposiciones tienden a resolver un grave problema que suele presentarse a la muerte de una persona. Ocurre a veces que el único bien dejado por el causante es la casa en la que vivía la familia y que ésta no tenía otra entrada que el sueldo o la jubilación de aquél. Fallecido el esposo, la viuda tendrá que afrontar no sólo el pago del impuesto sino también los honorarios de los abogados y procuradores intervinientes en la sucesión, todo lo cual suele sumar más del 30% del valor del inmueble. En tal situación, al cónyuge supérstite no le queda otro remedio que liquidar el bien para satisfacer tales gastos. La nueva ley da una solución justa para este grave problema. 1113/347 347. DESAFECTACIÓN.— Puede ocurrir que los propios constituyentes del bien de familia o sus herederos tengan interés en enajenarlo o dividirlo, es decir, en sustraerlo al régimen de inembargabilidad. La ley establece las hipótesis en que puede desafectarse el bien de familia y dispone que la autoridad de aplicación procederá a cancelar su inscripción como tal en el Registro Inmobiliario en los siguientes casos: a) A instancia del propietario, con la conformidad de su cónyuge; a falta de cónyuge o si éste fuera incapaz, se admitirá el pedido siempre que el interés familiar no resulte comprometido (art. 49 , inc. a); haciendo aplicación de este principio, se ha declarado que procede la desafectación si sólo uno de los hijos del causante habita el inmueble y el otro requiere su venta; (ver nota 15) si la cónyuge supérstite que se opone a la desafectación no habita el inmueble. (ver nota 16) Una cuestión que ha suscitado fallos contradictorios, es la de si debe considerarse desafectado el bien cuando un solo miembro de la familia ha quedado viviendo en él. Algunos tribunales han decidido que una persona no constituye una familia y, por lo tanto, no puede ampararse en los beneficios previstos por la ley para ella. (ver nota 17) Otros con mayor generosidad, han resuelto que mientras subsista uno solo de los dos miembros de la familia, se debe otorgar protección. (ver nota 18) Es esta, nos parece, la solución que más se ajusta al propósito tuitivo de la ley. b) A solicitud de la mayoría de los herederos, cuando el bien de familia se hubiere constituido por testamento, salvo que medie disconformidad del cónyuge supérstite o existan incapaces, caso en el cual el juez de la sucesión o la autoridad competente resolverá lo que sea más conveniente al interés familiar (art. 49 , inc. b). c) A requerimiento de la mayoría de los copartícipes, si hubiera condominio, debiendo la mayoría computarse en proporción a las respectivas partes (art. 49 , inc. c). d) A requerimiento de cualquiera de los interesados y aun de oficio, cuando el propietario o propietarios hubieran dejado de habitar el inmueble o de explotarlo por cuenta propia o hubieren fallecido todos los beneficiarios (art. 59 <>, inc. d). e) Cuando el inmueble hubiere sido objeto de expropiación, reivindicación o venta judicial

decretada en los casos autorizados por la ley (art. 49 , inc. e). 1113/348 348.— Se ha declarado que cuando se promete la venta del inmueble afectado como bien de familia firmando el correspondiente boleto de compraventa, tal convención emplea un supuesto de desafectación voluntaria del bien. (ver nota 19) 1113/349 349. AUTORIDAD DE APLICACIÓN.— En la Capital Federal, la autoridad de aplicación es el Registro de la Propiedad (art. 4, decr. reglamentario); en las provincias, los poderes locales determinarán cuál es el órgano que tendrá a su cargo las funciones (art. 42 , ley 14394). Esta autoridad tiene competencia para denegar la inscripción de un bien de familia cuando reputase que no se han cumplido los requisitos legales; tiene asimismo atribución para decidir las controversias que puedan suscitarse respecto a la desafectación del bien de familia (art. 50 , ley 14394) y aun puede desafectarlo de oficio, en el caso previsto en el art. 49 , inc. d (véase nº 347). La resolución de la autoridad de aplicación será apelable dentro de los 20 días de notificado el interesado, ante el juez en lo civil (art. 50 , ley 14394 y art. 12, decr. reglamentario).

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Guastavino, Bien de familia, 1984; Cifuentes, El bien de familia. Fundamentos y naturaleza jurídica, L. L. t. 108, p. 1050; Matera, Bien de familia (investigación de jurisprudencia), E. D., t. 100, p. 406. (nota 2) Sin embargo, la Sala E de la Cámara Civil de la Capital ha declarado que si en el testamento se constituyó el bien de familia, deben entenderse que el inmueble tiene esa condición aunque no hubiera sido inscripto: 4/7/1968, E. D., t. 24, p. 503. (nota 3) Guastavino, Bien de familia, t. 2, p. 116. De acuerdo: C. Apel. Rosario, Sala I, 3/4/1992, E.D. fallo nº 44.440, en nota aprobatoria de Chiappini. (nota 4) C. Apel. La Plata, 21/9/1962, E.D., t. 3, p. 954. (nota 5) C. Civil Com., Sala D, 12/8/1984, L. L., 1985-B, p. 249.

(nota 6) Resolvió que no era posible la constitución del bien de familia sin la conformidad del cónyuge, la C. Civil Cap., Sala D, 14/11/1958, L. L., t. 93, p. 313; declaró en cambio que los jueces pueden suplir el disenso o falta de acuerdo, la C. Civil Cap., Sala B, 17/3/1959, L. L., t. 94, p. 515. (nota 7) C. Civil Cap., en Pleno, 8/3/1968, E. D., t. 22., p. 102. (nota 8) C. Civil Cap., Sala A, 21/10/1974, E. D., t. 60, p. 151; Sala B., 30/5/1970, J. A., t. 16-1972, p. 37, con nota aprobatoria de Racciatti. (nota 9) C. S. N., 10/9/1985, L.L., 1986-A, p. 545. (nota 10) En el sentido de que la deuda es embargable: C. Com. Cap., Sala B, 28/9/1983, E. D., t. 108, p. 458; en sentido contrario: C. Com. Cap., Sala A, 24/5/1985, L. L., 1985-D, p. 469. C. Civil Cap., Sala F, 6/8/1979, E. D., t. 85, p. 716; C. Apel. 2ª La Plata, 2/3/1973, L. L., t. 153, p. 411; C. Apel. B. Blanca, 12/2/1980, E. D., t. 89, p. 499. (nota 11) C. Civil Cap., Sala A, 21/6/1988, L.L. fallo 87, 526. (nota 12) Sajón, El bien de familia y la quiebra, E.D., t. 95, p. 923. (nota 13) Kemelmajer de Carlucci, Parrellada y Flores, en Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, 1984, p. 467; Quintana Ferreyra, Concursos, t. 2, p. 467. (nota 14) Porcel, El bien de familia y la quiebra, L.L. 1989-B, p. 734. (nota 15) C. Civil Cap., Sala C, 26/12/1967, E. D., t. 21, p. 225. (nota 16) C. Civil Cap., Sala C, fallo citado en nota anterior. (nota 17) C. Civil, Cap., Sala A, 10/3/1986, L. L. 1986-D, p. 337; Sala B, 9/12/86, E. D., t. 122, p. 576; Sala B, 19/7/1971, E. D., t. 40, p. 385; Sala C, 26/12/1967, E. D., t. 21, p. 225; Sala E, 23/10/1978, E. D., t. 81, p. 749; Sala G, 1/10/1981, E. D., t. 96, p. 639.

(nota 18) C. Civil Cap., Sala E, 14/3/1980, L. L., 1980-B, p. 406; C. Civil Cap., Sala C, 31/3/1986, L. L. 1986-D, p. 362; Sala I, 17/4/1991, E.D., t. 142, p. 456. (nota 19) C. Civil Cap., Sala A, 27/7/1976, L. L. 1977-A, p. 445; Sala C, 10/11/1976, L. L. 1978-A, p. 609 y E. D., t. 73, p. 219; íd. 21/10/1987, L. L., fallo nº 86.242. § 3.— Deudas de los cónyuges (ver nota 1) 1113/350 350. RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL.— El art. 1275 , C. Civil, establecía: “Son a cargo de la sociedad conyugal: 1) La manutención de la familia y de los hijos comunes; y también de los hijos legítimos de unos de los cónyuges; los alimentos que uno de los cónyuges está obligado a dar a sus ascendientes. 2) Los reparos y conservación en buen estado de los bienes particulares del marido o de la mujer. 3) Todas las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido y las que contrajere la mujer en los casos en que puede legalmente obligarse. 4) Lo que se diere o se gastare en la colocación de los hijos del matrimonio. 5) Lo perdido por hechos fortuitos, como lotería, juegos, apuestas, etc.”. La doctrina nacional está dividida respecto de si dicha disposición subsiste o no después de la sanción de la ley 11357 . Algunos autores sostienen que las llamadas cargas de la sociedad conyugal subsisten respecto del aspecto interno de las relaciones entre los cónyuges y cobra vigencia al tiempo de la disolución de la socidedad conyugal; los arts. 5 y 6 de la ley 11357 regirían el aspecto externo de las deudas de los cónyuges, es decir, que respecto de los acreedores de éstos no sería aplicable el art. 1275 . (ver nota 2) Otro sector de la doctrina, a cuya opinión adherimos decididamente, sostiene que el art. 1275 ha quedado derogado por la ley 11357 . (ver nota 3) Es impropio ya hablar de las cargas de la sociedad, pues la referida ley ha creado una separación de deudas, atribuyéndolas ora al marido, ora a la mujer; salvo algunos casos particulares en que reconoce una responsabilidad limitada del cónyuge que no las ha contraído. En los números siguientes y sobre todo al tratar de la administración de la comunidad, podremos señalar con mayor claridad las profundas diferencias entre el régimen actual y el del Código Civil. 1113/351 351. RÉGIMEN DE LA LEY 11357.— Hemos dicho ya que la comunidad no es una entidad distinta de los cónyuges, sino simplemente un condominio de caracteres peculiares (nº 286, f). Se explica así que no haya deudas de la sociedad, sino de los cónyuges en particular. Es claro que la ley no podía desconocer la realidad viva que es la unión de cuerpos e intereses del matrimonio; de ahí que ciertas deudas recaigan sobre ambos, lo que es muy distinto a pretender que pesen sobre una entidad abstracta y diferente de sus componentes.

Nuestro sistema legal se basa en establecer una definida separación de bienes. En principio, cada cónyuge administra los que le pertenecen como propios y los gananciales que la ley fija; esos bienes responden por las deudas contraídas por él, pero no por las que contrae el otro, salvo los casos de excepción que veremos más adelante (núms. 357 y s.). Hay pues una separación de patrimonios, ya que los acreedores de uno de los cónyuges no pueden ejecutar los bienes del otro; separación que, sin embargo, es muy distinta del sistema legal que lleva ese nombre (véase nº 261, b) porque en nuestro país los bienes gananciales, no obstante que sean administrados exclusivamente por uno u otro de los cónyuges, pertenecen a los dos, y a la liquidación de la comunidad se dividen por partes iguales. Hay sin embargo, algunas hipótesis en que la ley establece una responsabilidad limitada del otro cónyuge: si las deudas han sido contraídas por uno de ellos para atender las necesidades del hogar, para la educación de los hijos o para la conservación de los bienes comunes, el otro responde con los frutos de sus bienes propios y de los gananciales que administre (art. 6 , ley 11357). El sistema es claro y satisfactorio. No obstante ello, en los primeros tiempos de vigencia de la ley, apegados todavía los tribunales a las ideas y al régimen del Código, interpretaron desganadamente sus disposiciones, pretendiendo restringir la aplicación de preceptos que no ofrecen ninguna ambigüedad. Ello introdujo una confusión en la jurisprudencia, que recién puede considerarse superada después de la sanción de la ley 17711 <>.

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: Mendez Costa, Las deudas de los cónyuges, Buenos Aires, 1979; Belluscio, Responsabilidad de un cónyuge por las obligaciones contraídas por el otro, L. L., t. 116, p. 977. (nota 2) Mendez Costa, Las deudas de los cónyuges, § 21 y sig.; Belluscio, Manual, t.2, nº 378; Fassi y Bossert, t. 1, p. 421; Zannoni, nota en L. L., t. 155, p. 361. (nota 3) Mazzinghi, t. I, nº 235; Vidal Taquini, El régimen de los bienes en el matrimonio, p. 273; C. Com. Cap. Sala A, 15/8/1980, L. L., 1980-D, p. 618, íd. 6/12/1979, E. D., t. 87, p. 143; C. Apel. Rosario, Sala IV, 25/8/1978, Rep. L. L., t. XL, p. 2450, sum. 62. A.— PRINCIPIO GENERAL 1113/352 352. SEPARACIÓN DE DEUDAS.— El principio general está sentado en el art. 5 , ley 11357: los bienes propios de cada uno de los cónyuges y los gananciales que él administra sólo responden por las deudas por él contraídas y no por las que contrae el otro. La ley no establece ninguna diferencia entre el origen y naturaleza de las obligaciones; no interesa

que lo hayan sido para satisfacer necesidades o caprichos estrictamente personales o que, por el contrario, tengan por objeto el interés común. (ver nota 1) El que las contrae siempre es responsable con todos sus bienes, sean propios o gananciales de administración reservada. (ver nota 2) En cambio, el otro cónyuge carece de toda responsabilidad, como no sea en la hipótesis del art. 6 . Respecto del problema de si el acreedor de uno de los cónyuges puede embargar los bienes gananciales inscriptos a nombre del otro, cuando al adquirirlo no se ha mencionado el origen de los fondos, véase nº 341, apartado 1. 1113/353 353. CASO EN QUE UNO DE LOS CÓNYUGES ADMINISTRA LOS BIENES DEL OTRO.— El régimen de la ley 11357 , que establecía en favor del marido un mandato tácito de administración de los bienes de su mujer, salvo la manifestación de voluntad en contrario de ésta, originó serios problemas con los que ha terminado la ley 17771 <>, suprimiendo el mandato legal tácito en favor del marido. Como se verá más adelante, en el régimen vigente, uno de los cónyuges no puede actuar a nombre del otro sin mandato expreso o tácito conferido por éste. Y es obvio que en tal caso, el mandante responde ante terceros como si él mismo hubiera contraído la obligación conforme a los principios generales. En un caso, la Cámara Comercial de la Capital resolvió que la esposa, dueña de importantes bienes, que autoriza públicamente al marido a que ejerza su administración, aparentando ante terceros un estado de responsabilidad de que carece, responde por los compromisos contraídos por su marido, que suscribió cheques sin provisión de fondos. (ver nota 3) Es, nos parece, una doctrina que tiene plena aplicación después de la sanción de la ley 17711 <>, pues la mujer que sin oposición autoriza a su marido a administrarle los bienes, está confiriéndole un mandato tácito (art. 1874 , C. Civil). 1113/354 354.— Cabe agregar que el art. 1281 , C. Civil establece la responsabilidad del esposo por todas las obligaciones contraídas a nombre de la mujer. Pero es indudable que esta disposición ha quedado derogada por la ley 11357 . Se explicaba perfectamente en el régimen del Código, en que aquél era el administrador legal y forzoso de todos los bienes de la sociedad, inclusive los propios de la esposa. Con respecto a la administración, todos esos bienes formaban una sola masa manejada por el marido. Era lógico, pues, que los acreedores que contrataban con él, pudieran dirigirse contra cualquiera de los bienes. Todo ello ha desaparecido en el régimen actual. El art. 5 , ley 11357 dispone que uno de los cónyuges no responde por las deudas contraídas por el otro; de tal modo que si la esposa es la que se obligó, no lo está el marido, no obstante haber sido su mandatario, pues precisamente uno de los efectos típicos del mandato es que el mandatario permanece intocado por las relaciones jurídicas surgidas del acto en que fue intermediario. Nos parece claro que el art. 5 , ley 11357, quita toda vigencia al art. 1281 .

En suma, estimamos que no hay razón para apartarse de las reglas generales del mandato: si el marido ha contratado a nombre de su esposa, sólo ésta es responsable; pero si lo ha hecho a su propio nombre, ocultando que lo hacía como administrador de ella, también él responde (arts. 1929 y s., C. Civil). 1113/355 355.— Puesto que el cónyuge que contrata a nombre del otro no es responsable ante terceros, con mayor razón no lo será cuando concurrre al acto al solo efecto de otorgar su venia. La solución contraria fue admitida por la antigua Cámara Civil 2ª de la Capital, apoyándose en el art. 1281 , que también establece la responsabilidad del marido en esta hipótesis. (ver nota 4) Pero debe recordarse que el consentimiento del otro cónyuge, necesario en el régimen actual para la enajenación de ciertos bienes (véase art. 1277 , ref. por ley 17711 <>), nada tiene que ver con la venia marital que se requería en el art. 1281 , disposición que, según dijimos en el número anterior, ha quedado derogada. El consentimiento no tiene otro sentido que una protección del cónyuge que deba prestarlo. Pero consentir en que el otro cónyuge haga una enajenación o grave un bien, no significa asumir la deuda. De lo contrario, el nuevo art. 1277 se volvería en contra del cónyuge al que se quiso proteger. 1113/356 356. INFLUENCIA DE LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL SOBRE LAS DEUDAS CONTRAÍDAS CON ANTERIORIDAD.— Mientras subsiste la sociedad ninguna duda cabe de que los acreedores de cada cónyuge sólo pueden cobrarse sus créditos de los bienes propios de su deudor o de los gananciales que él administre. Si no tuviere esos bienes, no podrá dirigirse contra el otro, por más que éste los posea cuantiosos. Pero supongamos que la sociedad conyugal se ha liquidado; el cónyuge, antes insolvente, recibe ahora su parte en los gananciales que adquirió el otro, ¿pueden los acreedores, cuyos derechos tienen un origen anterior a la liquidación, cobrarse de estos bienes? En dos fallos simultáneos, que en su época tuvieron mucha repercusión, la Cámara Civil 1ª de la Capital resolvió que los acreedores de la esposa no podían cobrarse ni aun después de liquidada la sociedad conyugal, de los bienes recogidos por ella como consecuencia de ese hecho, pero que eran gananciales adquiridos por el marido o administrados por él. (ver nota 5) Muy difícil resulta justificar tales pronunciamientos, que merecieron la crítica adversa de los anotadores. (ver nota 6) El art. 5 de la ley 11357 ha tenido por objeto deslindar las actividades y responsabilidades de los cónyuges mientras subsista la comunidad. Puesto que ambos pueden asumir obligaciones, quizá gravosas, se hace preciso arbitrar los medios para impedir que la imprevisión o falta de capacidad de uno, pueda arrastrar al otro a la ruina. De ahí que los bienes propios de cada uno y los gananciales que él administra no respondan por las deudas del otro. Pero después de liquidada la sociedad conyugal, los

bienes que cada cónyuge o sus herederos reciben tienen carácter propio, aunque originariamente fueran adquiridos por el otro esposo. No tiene sentido que los acreedores no puedan cobrarse de esos bienes, pues tratándose de una deuda legítimamente contraída responde en principio, todo el patrimonio del deudor. En otras palabras, una vez disuelta la sociedad conyugal, los acreedores anteriores o posteriores a ese hecho pueden cobrar de todos los bienes de su deudor, cualquiera sea su origen. (ver nota 7)

(nota 1) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala E, 20/4/1959, L. L., t. 94, p. 590. (nota 2) La Corte de Justica de Salta hizo una correcta aplicación de estos principios. En la ejecución de un bien ganancial por los acreedores de uno de los cónyuges, el otro se presentó aduciendo que tratándose de un bien ganancial, la mitad le pertenecía, por lo que debía excluirse de la ejecución. El tribunal rechazó, con razón, su pretensión, pues los gananciales que uno de los cónyuges administra responden íntegramente por las deudas que él ha contraído: 26/4/1972, E. D., t. 48, p. 210. En sentido concordante C. Com. Cap., Sala B, 15/11/1979, L. L., 1980-A, p. 228; y C. Civil Cap., Sala C, 4/9/1990, E.D., fallo nº 42.963. (nota 3) C. Com. Cap., 10/7/1931, L. L., t. 16, p. 936, en nota. (nota 4) C. Civil 2ª Cap., 10/12/1943, L. L., t. 23, p. 230 y J. A., 1944-I, p. 448. (nota 5) C. Civil 1ª Cap., 13/3/1941, L. L., t. 22, p. 442 y J. A, t. 76, p. 37; en igual sentido otro fallo del mismo tribunal y fecha, publicado en J. A., t. 76, p. 48. (nota 6) Julio Dassen anotó el fallo en L. L., y Guillermo Acuña Anzorena (h). en J. A., loc. cit. en nota anterior. (nota 7) En este sentido, el fallo del doctor Tomás Casares, revocado por la Cámara Civil 1ª en el pronunciamiento que comentamos; ésta es también la doctrina que se desprende de los fallos de los tribunales de la Capital (anteriores a la reforma del art. 52 <>, ley 2393, por la ley 17711 <>) según los cuales, si bien el marido responde por los honorarios de los abogados de su mujer en el juicio de divorcio, queda a salvo la oportuna imputación de esos honorarios a la parte de la esposa en los gananciales (C. Civil Cap., Sala C, 18/9/1952, L. L., t. 68, p. 400), lo que significa que en definitiva esos honorarios serán pagados con los gananciales adquiridos por el esposo que corresponden en la partición a la mujer. En apoyo de este punto de vista: Lafaille, Familia, nº 403; Alsina Atienza, Derechos civiles de la mujer, Revista de Derecho, t. 2, p. 295; Rebora, El estatuto de la mujer casada, p. 335; y, desde luego, Dassen y Acuña Anzorena (h), citados en nota anterior.

B.— DEUDAS POR LAS QUE RESPONDEN AMBOS CÓNYUGES 1113/357 357. EL ART. 6, LEY 11357.— Después de sentar el art. 5 , ley 11357, el principio de la separación de deudas, se establecen en el siguiente las únicas excepciones admitidas por la ley. Dice así: Un cónyuge sólo responde con los frutos de sus bienes propios y con los frutos de los bienes gananciales que administre, por las obligaciones contraídas por el otro, cuando sean contraídas para atender las necesidades del hogar, para la educación de los hijos o para la conservación de los bienes comunes. Veamos cuáles son los casos en que se admite la responsabilidad del otro cónyuge: a) Obligaciones contraídas para atender las necesidades del hogar. Se trata de compromisos que pesan sobre ambos, que a los dos han beneficiado y que, por tanto, deben ser atendidos por los dos. Tales resultarían las deudas contraídas para la adquisición de comestibles, de muebles para el hogar, (ver nota 1) de ropas para los hijos (ver nota 2) y aún la que cada cónyuge adquiera para sí; la asistencia médica odontológica de los cónyuges y sus hijos; (ver nota 3) los gastos de farmacia y de vacaciones, que ahora son una exigencia normal de la familia media argentina; la deuda contraída por uno de los cónyuges por la falta de pago de los alquileres de la vivienda en que se encontraba el hogar conyugal; (ver nota 4) la deuda por expensas comunes en la propiedad horizontal, cuando se trata del departamento en que vive el matrimonio; la deuda contraída para adquirir una vivienda para la familia según el plan de la Municipalidad; (ver nota 5) los gastos efectuados por la esposa para vivir en un país extranjero donde residía temporariamente con autorización de su esposo así como los que demandó su regreso al país para restituirse al hogar conyugal; (ver nota 6) los honorarios pagados al abogado defensor de uno de los cónyuges en un juicio criminal, pues se trata nada menos que de la defensa del honor y de la libertad; (ver nota 7) los honorarios del abogado que patrocinó al cónyuge querellante, aunque la querella hubiera sido rechazada, (ver nota 8) pues también en este supuesto hay siempre el propósito de defender los bienes o el honor. En cuanto a los honorarios por pleitos civiles con terceros, véase nº 363. b) Deudas contraídas para la educación de los hijos. Dentro de ellas se comprenden los gastos de colegio, elementos de estudio, aranceles universitarios, profesores particulares, uniformes, viajes con fines educativos, etc. El inc. 1, art. 1275 , limitaba las obligaciones de manutención de los hijos a los que fueran comunes de ambos cónyuges y a los legítimos de uno de ellos; después de dictada la ley 23264 <>no cabe establecer ninguna diferencia entre ellos. c) Deudas contraídas para la conservación de los bienes comunes. No importa que se trate de bienes propios o gananciales; en cualquier caso, las deudas que se contrajeren para conservarlos pesan sobre ambos cónyuges. La solución se justifica, aun en el caso de que se trate de gastos hechos por uno de los cónyuges para conservar sus bienes propios, pues los frutos de éstos son gananciales, teniendo la comunidad su uso y goce; es equitativo, por

tanto, que los gastos de conservación pesen también sobre ambos. (ver nota 9) Están comprendidos en este concepto la reparación, pintura, etc., de una propiedad, los impuestos, la prima del seguro contra incendio o pérdida, (ver nota 10) etcétera. 1113/358 358.— La enumeración del art. 6 , ley 11357, es claramente limitativa. La norma dice que uno de los cónyuges sólo responde por las deudas del otro en los casos que allí se señalan. En cualquier otra hipótesis, por tanto, sólo responde el cónyuge que contrajo la obligación. (ver nota 11) Sin embargo, un fallo de la Cámara Civil de la Capital, Sala D, declaró que la sociedad conyugal responde por los alimentos que uno de los cónyuges está obligado a pasar a sus ascendientes; y agregó que como el administrador de ella es el marido (art. 1276 ), puede ejecutarse contra él, inclusive sobre sus sueldos, la deuda a que ha sido condenada la hija. (ver nota 12) Este fallo se apoya en dos preceptos, los arts. 1275 y 1276, que las leyes 11357 y 17711 <>han derogado y es una buena prueba de la confusión imperante en torno al régimen de la sociedad conyugal hasta la sanción de la última ley citada. 1113/359 359. EXTENSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD.— Si bien la ley ha creído justo establecer que las deudas enumeradas en el art. 6 , pesan sobre ambos cónyuges, quienquiera las contrajere, ha establecido aun en esta hipótesis una importante limitación de la responsabilidad en beneficio del que no las contrajo. Este responde únicamente con los frutos de sus bienes propios y con los de los gananciales que administre (art. 6 ); en cambio, el cónyuge que contrajo la obligación responde con todos sus bienes propios y los gananciales que administre (art. 5 ). Aunque la ley habla únicamente de los frutos de los bienes, propios o gananciales, del otro cónyuge, es evidente que también deben considerarse afectados a esta responsabilidad, los frutos civiles de su profesión, trabajo o industria, es decir, los sueldos, salarios, honorarios, etc. De lo contrario, como muy bien lo hace notar SPOTA, se llegaría a la conclusión absurda de que el marido cuyo único bien es su sueldo mensual, no respondería por las deudas contraídas por la esposa por comestibles u otros gastos de la manutención del hogar. (ver nota 13) Sólo cuando estos bienes se hayan capitalizado, dejan de estar sujetos a la acción de los acreedores; (ver nota 14) tal ocurriría si con las ganancias del marido se hubiera adquirido un inmueble o cualquier otro bien, sea o no productor de frutos. Desde luego, este principio es también aplicable a los frutos de los otros bienes: desde el momento en que ellos hubieren sido reinvertidos dejan de responder por las deudas contraídas por el otro cónyuge en los casos del art. 6 , ley 11357. 1113/360

360. LA RESPONSABILIDAD ESTABLECIDA EN EL ART. 6, ¿ES SUBSIDIARIA? — Se ha sostenido que la responsabilidad del cónyuge que no ha contraído la obligación es simplemente subsidiaria y que no se la puede hacer efectiva mientras no se hayan excutido los bienes del otro. (ver nota 15) Nos parece que esta tesis no tiene asidero en nuestra ley. El art. 6 establece la responsabilidad sin sujetarla a condición o excusión ninguna; es indudable, pues, que el acreedor puede dirigir indistintamente su acción por el total contra cualquiera de los cónyuges, eligiendo al que le reesulte más cómodo. (ver nota 16) 1113/361 361. RESPONSABILIDAD POR DELITOS Y CUASIDELITOS. (ver nota 17) — La responsabilidad por delitos y cuasidelitos es estrictamente personal; se trata de deudas de uno de los cónyuges, a las cuales el otro es ajeno de acuerdo con el principio del art. 5 , ley 11357. (ver nota 18) Queda a salvo, sin embargo, la responsabilidad por los honorarios del letrado que patrocinó al cónyuge en el juicio criminal, cuestión que hemos tratado en el nº 357, a. Sin embargo, puede ocurrir que el daño se haya producido con una cosa que sea bien propio o ganancial de administración reservada del otro cónyuge. El caso es relativamente frecuente, sobre todo en materia de accidentes de tránsito, si la mujer conduce el automóvil perteneciente al marido o viceversa. ¿Es responsable el cónyuge propietario o administrador? Algunos fallos han resuelto que no lo es, fundándose unos en el art. 5 , ley 11357, (ver nota 19) otros en que la mujer no es dependiente del marido. (ver nota 20) Ninguno de estos argumentos resiste el análisis. El primero, porque la responsabilidad del cónyuge propietario no se funda en la ley 11357 , sino en el art. 1113 , C. Civil. El segundo, porque la dependencia de que habla este artículo, no significa estar bajo la potestad de una persona. Existe esa dependencia —en el sentido del art. 1113 — siempre que el autor del hecho haya dependido para obrar de una autorización del principal, como ocurre cuando se cede el volante a un tercero o un amigo (véase Tratado de Obligaciones, nº 1373 y jurisprudencia allí citada). Por consiguiente, siempre que uno de los cónyuges conduzca el automóvil con la autorización expresa o tácita del otro (que es el propietario), éste debe ser responsable ante terceros. (ver nota 21) Por último, el cónyuge propietario responde no sólo en su calidad de principal, sino también en su calidad de dueño. Si la solución era clara antes de la sanción de la ley 17711 <>, hoy lo es todavía más, luego del agregado del art. 1113 , según el cual si la cosa hubiera sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, no será responsable. Y en el caso de los cónyuges, es obvio que debe presumirse que si el no propietario la usa, lo está haciendo con la conformidad del dueño. Como la rsponsabilidad se funda en el art. 1113 , C. Civil, pesa sobre ambos cónyuges con carácter indistinto, afectando ilimitadamente todos sus bienes propios y gananciales. Claro está que para que exista responsabilidad conjunta, es indispensable que la cosa sea propia o ganancial de administración reservada de uno de los cónyuges y el otro la use. Porque si la

cosa es usada por el cónyuge al que ella pertenece, sea como propia o como ganancial cuya administración le está reservada, sólo él responde. En cuanto a la responsabilidad por los hechos ilícitos de los hijos menores del matrimonio, véase Tratado de Obligaciones, núms. 1390 y siguientes. 1113/362 362. HONORARIOS DE LOS PROFESIONALES QUE INTERVIENEN EN EL JUICIO DE DIVORCIO. (ver nota 22) — La cuestión de si el marido está obligado a pagar los honorarios de los profesionales que patrocinaron o representaron a la esposa en el juicio de divorcio ha dado lugar a una nutrida y poco coherente jurisprudencia. La confusión de ideas imperante en materia de sociedad conyugal hasta la sanción de la ley 17711 <>ha tenido en este punto una manifestación elocuente. Una jurisprudencia largo tiempo predominante decidía que el marido estaba obligado a pagar los honorarios de los abogados y procuradores de su esposa, cualquiera sea el resultado del pleito y, por consiguiente, aun en el caso de que ella hubiese perdido el juicio con costas (ver nota 23) o éstas se hubieren impuesto en el orden causado (ver nota 24) o hubiere desistido del juicio; (ver nota 25) de igual modo se había decidido que el profesional apartado del patrocinio de la esposa podía en cualquier momento, aun cuando el juicio siguiera en trámite, reclamar al marido los honorarios que se le hubieren regulado. (ver nota 26) Pero esta jurisprudencia distaba de ser pacífica. Reiterados fallos reaccionaron vigorosamente contra ella y resolvieron que el marido no responde si las costas se han impuesto en el orden causado (ver nota 27) o si la mujer ha sido condenada en costas (ver nota 28) o si la regulación de honorarios se ha hecho después de la sentencia que decretó la separación de bienes (ver nota 29) o si no existen bienes comunes a partir, (ver nota 30) como ocurre si el marido goza de su sueldo o jubilación. (ver nota 31) Y, desde luego, ninguna duda cabía de que la esposa podía ser ejecutada por los honorarios de su letrado, sin que pueda oponer falta de acción so color de que no estaba disuelta la sociedad conyugal. (ver nota 32) Un oportuno plenario de la Cámara Civil de la Capital puso término a la anarquía imperante en esta materia, declarando que el marido no responde por las costas devengadas en la defensa de su esposa vencida en el juicio de divorcio, cuando en él se ha decretado la disolución de la sociedad conyugal y no se demuestra que el marido tenga en su poder bienes pertenecientes a dicha comunidad. (ver nota 33) Es, sin duda, la buena doctrina, no sólo porque se ajusta cabalmente a la separación de responsabilidades establecida claramente en los arts. 5 y 6, ley 11357, sino también porque consulta elementales principios de equidad. De lo contrario se producen situaciones absurdas, como sería el caso de que el marido inocente tuviera que pagar los honorarios de los abogados que patrocinaron en el juicio de divorcio a su mujer adúltera.

Sin embargo, puede ocurrir que uno de los cónyuges (generalmente el marido) tenga en su poder bienes gananciales que pertenecen al otro (por hipótesis, la mujer) y que ésta no inste la división. En tal caso, el abogado de ella tendrá derecho a subrogarse en los derechos de su deudora, pedir la partición y hecha ésta cobrarse sus honorarios. (ver nota 34) 1113/363 363. HONORARIOS DEVENGADOS EN PLEITOS CIVILES.— Las deudas por honorarios, según lo dijimos en el número anterior, deben ajustarse a la solución propia de cualquier obligación: cada cónyuge responde con sus bienes propios y las gananciales que administre, por las deudas que contrae (art. 5 , ley 11357). Pero si los pleitos se refiriesen a cuestiones derivadas de la atención de las necesidades del hogar, la educación de los hijos y la conservación de los bienes comunes, responderá el otro cónyuge con los frutos de sus bienes propios y de los gananciales cuya administración le corresponda (art. 6 , ley 11357). Estas soluciones encajan perfectamente con la letra y el espíritu de la reforma introducida por la ley 11357 . Esta ha querido deslindar las actividades y responsabilidades de ambos cónyuges, para impedir que los malos negocios o la falta de capacidad de uno pueda arrastrar a ambos a la ruina. Si, pues, uno de ellos no es responsable por las obligaciones del otro, necesariamente deberá concluirse que los pleitos que surjan de aquellas obligaciones tampoco afectan su responsabilidad, salvo las hipótesis del art. 6 . Sin embargo, puede presentarse alguna dificultad en la interpretación de lo que debe entenderse por conservación de los bienes comunes, que afecta la responsabilidad del cónyuge ajeno al pleito. Si se diese a esa expresión una gran latitud, podría sostenerse que todo pleito de carácter patrimonial implica un propósito de defensa de los bienes y que, por tanto, entraña la responsabilidad limitada del otro cónyuge. Pero tal interpretación sería inadmisible, pues vincularía siempre a uno de los esposos y a la aventuras judiciales o desorden económico del otro, que es lo que precisamente se ha querido evitar. Por consiguiente, es preciso atribuir a las palabras de la ley su sentido propio: solamente los pleitos originados en un motivo estrictamente conservatorio de los bienes pueden dar lugar a la responsabilidad del otro cónyuge. Tal sería, por ejemplo, los honorarios resultantes de un interdicto de despojo o una acción posesoria; del juicio en que un tercero pretenda cobrar las reparaciones de un edificio, los gastos de pintura, etc. Es una cuestión de criterio, que debe quedar librada a la apreciación judicial. 1113/364 364. IMPUESTOS.— La Sala D de la Cámara Civil de la Capital ha declarado que los impuestos que pesan sobre los bienes gananciales constituyen cargas de la sociedad conyugal; por tanto, la contribución inmobiliaria atrasada que afecta a un inmueble adjudicado a uno de los cónyuges debe ser pagada por los dos hasta el momento de la partición. (ver nota 35) Aunque la solución es equitativa, el fundamento es erróneo, pues la sociedad conyugal no tiene cargas. Es el principio de la igualdad de la partición lo que da base de justicia al fallo.

1113/365 365. OBLIGACIONES CONTRAÍDAS POR AMBOS CÓNYUGES.— Va de suyo que si las obligaciones hubieran sido contraídas por ambos, los dos quedan obligados con sus respectivos bienes. Más aún: esa responsabilidad común puede surgir a veces de la conducta de los propios cónyuges. Así, se ha decidido con razón que cuando los esposos actúan conjuntamente como propietarios de un negocio, haciendo compras, atendiendo el local de ventas y aun contribuyendo con algún elemento básico para la instalación, resultan obligados los dos respecto de terceros. (ver nota 36) Los jueces deben estar vigilantes para evitar que los contratantes de buena fe puedan verse perjudicados en sus intereses por la conducta equívoca de los esposos.

(nota 1) C. Com. Cap., 30/11/1945, G. F., t. 179, p. 502. (nota 2) C. Paz Let. Cap., 31/8/1950, L. L., t. 62, p. 840 y J. A., 1951-I, p. 150. (nota 3) C. Paz Let. Cap., 16/6/1947, G. P., t. 75, p. 69. (nota 4) C. 1ª Apel. La Plata, 17/4/1939, L. L., t. 14, p. 346; C. Paz Córdoba, 11/3/1943, J. C., t. 2, p. 265; C. Paz S. del Estero, 14/10/1946, L. L., t. 47, p. 406. (nota 5) C. Civil 1ª Cap., 16/7/1945, L. L., t. 39, p. 488 y J. A., 1945-III, p. 630. (nota 6) C. Civil Cap., Sala A, 12/5/1961, L. L., t. 103, p. 45. (nota 7) C. Crim. Correc. Cap., 14/12/1948, Rep. L. L., t. 11, Sociedad conyugal, sum. 14; C. Apel. C. C. Córdoba, J. C., t. 3, p. 493; C. Paz Let. Cap., 12/12/1941, L. L., t. 25, p. 639 y J. A., 1942-I, p. 994. (nota 8) C. Crim. y Correc. Cap., 14/12/1948, Rep. L. L., t. 11, Sociedad conyugal, sum. 14. (nota 9) De acuerdo: Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, nº 233; Cornejo, ps. 78 y s. Considera, en cambio, que el art. 6 se refiere sólo a los gananciales, Belluscio, nota en L. L., t. 116, p. 987.

(nota 10) Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, nº 186, 5; Baudry Lacantinerie, Le Courtois et Surville, t. 1, nº 479; Tedeschi, El régimen patrimonial de la familia, nº 200. (nota 11) En este sentido véase: C. Civil Cap., Sala C, 8/8/1972, J. A., t. 17-1973, p. 398; C. Com. Cap., 27/12/1943, G. F., t. 168, p. 98; íd., 22/12/1945, J. A., 1946-I, p. 462; Sup. Trib. Santa Fe, 21/12/1945, L. L., t. 41, p. 836 y J. A., 1946-I, p. 907. (nota 12) 16/10/1956, L. L., t. 85.319. (nota 13) Spota, Inexistencia de responsabilidad de un cónyuge por las obligaciones del otro, J. A., t. 76, sec. doct., p. 41, nº 3; en igual sentido; C. Civil Cap., Sala A, 12/5/1961, causa 69.797 (inédita); Escudero, De la mujer casada y el nuevo régimen matrimonial, Buenos Aires, 1928, p. 32; Belluscio, Manual, 5ª ed., t. 2, nº 390. (nota 14) Spota, op. y loc. cit. en nota anterior. (nota 15) Rebora, Instituciones de la familia, t. 3, p. 348, cuya opinión fue seguida en un fallo del juez Segovia, confirmado por sus fundamentos por la C. Civil 2ª Cap., 28/7/1948. L. L. t. 51, p. 927. (nota 16) En este sentido: C. Civil Cap., Sala A, 12/5/1961, causa 69.797 (inédita); C. Esp. C. C. Cap., Sala VI, 12/12/1975, Rep. L. L., t. XXXVI, p. 1479, sum. 47; C. 1ª Apel. La Plata, 17/4/1939, L. L., t. 14, p. 346; Alsina Atienza, Derechos civiles de la mujer, Revista de Derecho Civil, Buenos Aires, t. 2, p. 335; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, nº 232; Mendez Costa, Las deudas de los cónyuges, § 67; Zannoni, t. 1, § 372; Fassi-Bossert, t. 1, art. 1275, nº 17. (nota 17) BIBLIOGRAFÍA: Spota, Responsabilidad de la mujer casada por daños causados por un automóvil de la sociedad conyugal, J. A., 1952-IV, p. 261; Mazeaud, Traité de la responsabilité civil, 4ª ed., t. 2, nº 1935; Savater, Traité de la responsabilité civile, t. 2, p. 631; Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, nº 335. (nota 18) C. Paz Let. Cap., 21/4/1947, L. L., t. 46, p. 258. Sup. Corte Bs. As., 23/5/1939, L. L., t. 14, p. 1100, íd., 13/4/1950, L. L., t. 60, p. 59. De acuerdo: Alsina Atienza, Derechos civiles de la mujer, Revista de Derecho Civil, Buenos Aires, 1930, t. 2, p. 339; Zannoni, t. 1, § 370.

(nota 19) Fallos citados en nota anterior. (nota 20) C. Paz Cap., 3/10/1952, L. L., t. 70, p. 316; S. C. Buenos Aires, 13/6/1950, J. A., 1950-IV, p. 673; C. Apel. 2ª La Plata, 15/2/1949, L. L., t. 54, p. 376. (nota 21) De acuerdo: Spota, Responsabilidad de la mujer casada por daños causados por un automóvil de la sociedad conyugal, J. A., 1952-IV, p. 261. (nota 22) BIBLIOGRAFÍA: Este tema dio lugar, antes de la sanción de la ley, a una nutrida bibliografía, que hoy conserva un interés puramente histórico. Quienes estén interesados en la cuestión, pueden consultar: Díaz de Guijarro, E., Los honorarios devengados en el juicio de divorcio y la ley 11357; del mismo autor, notas en J. A., t. 46, p. 237 y t. 57, p. 477; Vázquez, A., Responsabilidad del marido por honorarios de profesionales que asistieron a la esposa en el juicio de divorcio o de separación de bienes, J. A. 1944-II, p. 424; Novillo Saravia, L., (h), Responsabilidad del marido por los honorarios del representante de la mujer en el juicio de divorcio y separación de bienes, Boletín Instituto Der. Civil, Córdoba, en.-mar. 1945, p. 41. (nota 23) C. Civil 1ª Cap., 2/9/1936, L. L., t. 3, p. 741; C. Civil 2ª Cap., 8/3/1944, L. L., t. 34, p. 7; íd., 13/9/1947, L. L., t. 48, p. 134, íd., 31/10/1946, L. L., t. 45, p. 9; Sup. Trib. E. Ríos, 22/6/1955, L. L., t. 79, p. 258. (nota 24) Además de los fallos citados en nota anterior, en los que esta solución está naturalmente implícita, véase: C. Civil Cap., Sala A, 20/4/1956, L. L., t. 82, p. 593 y J. A., 1956-III, p. 218; C. Civil 2ª Cap., 8/10/1948, L. L., t. 52, p. 519; C. Apel. Rosario, 23/4/1940, L. L., t. 18, p. 489. (nota 25) C. Civil 1ª Cap., 19/6/1933, J. A., t. 42, p. 631; íd., 13/4/1934, J. A., t. 46, p. 143. (nota 26) C. Civil 1ª Cap., 6/6/1932, J. A., t. 32, p. 1009; íd., 25/4/1934, J. A., t. 46, p. 237; C. Civil 2ª Cap., 20/6/1930, J. A., t. 33, p. 548. (nota 27) C. Civil Cap. Sala A, 30/10/1958, causa 51.425 (inédita); C. Civil 1ª Cap., 8/3/1944, L. L., t. 34, p. 7 y J. A., 1944-II, p. 424 (en este fallo se acepta primero la obligación del marido de pagar los honorarios de los profesionales de su esposa y luego, lo que parece contradictorio, se sostiene que esa obligación cesa si la regulación se ha practicado luego de decretado el divorcio y la separación de bienes y las costas han sido por su orden); C. Civil 2ª Cap., 20/7/1936. L. L. t. 3, p. 241.

(nota 28) C. Civil Cap., Sala A, 30/10/1958, causa 51.425 (inédita); C. Civil 2ª Cap. 21/2/1936, L. L., t. 1, p. 391; íd., 31/10/1939, L. L., t. 17, p. 388. (nota 29) C. Civil 1ª Cap., 6/7/1932, J. A., t. 38, p. 1009; íd., 8/3/1944, J. A., 1944-II, p. 424; C. Civil 2ª Cap., 16/12/1935, L. L., t. 2, p. 141; íd., 20/8/1940, J. A., t. 73, p. 170. En contra: Novillo Saravia, Boletín Instituto Derecho Civil, Córdoba, en-mar. 1944-II, p. 424. (nota 30) C. Civil Cap., Sala A, 30/10/1958, causa 51.425 (inédita); C. Civil Cap., Sala C, 18/9/1952, L. L., t. 68, p. 400; C. Civil 2ª Cap., 7/9/1945, L. L., t. 40, p. 148 y fallos citados en nota siguiente. (nota 31) C. Civil 1ª Cap., 12/6/1940. L. L., t. 19, p. 18; C. Civil 2ª Cap., 30/11/1945, L. L., t. 41, p. 84; íd., 31/10/1946, L. L., t. 45, p. 10; C. 1ª Apel. La Plata, 28/5/1943, L. L., t. 31, p. 104. (nota 32) C. Civil Cap., Sala C, 23/8/1956, L. L., t. 84, p. 536 y J. A., 1956-IV, p. 99. (nota 33) C. Civil Cap., en pleno, 22/12/1961, Doct. Jud., del 31/1/1962. (nota 34) Belluscio, Manual, t. 2, nº 385. (nota 35) C. Civil Cap., Sala D, 19/10/1956, L. L., t. 85, p. 296. (nota 36) C. Apel. Rosario, 19/8/1947, R.S.F., t. 17, p. 31. § 4.— Administración de la comunidad (ver nota 1) 1113/366 366. RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL.— De acuerdo con el Código de Vélez, el marido era el administrador legal y forzoso de todos los bienes, propios o gananciales, de ambos esposos (arts. 1276 , C. Civil y 52 <>, ley mat. civil). Podía enajenar y obligar a título oneroso todos los gananciales aunque fueran adquiridos por el trabajo de la mujer (art. 1277 ); incluso, podía enajenar los muebles propios de ella (art. 1257 ), pero no los inmuebles, para lo cual se requería autorización de la dueña (art. 1253 ). La esposa se encontraba en una situación de incapacidad relativa: no podía estar en juicio

sin licencia del marido, salvo que se tratare de pleitos entre ambos cónyuges, o de su defensa cuando fuere criminalmente acusada (art. 57 <>, ley mat. civil); igualmente, necesitaba la venia para contratar, adquirir bienes o acciones a título oneroso, contraer o remitir obligaciones, enajenar u obligar sus bienes (arts. 54 <>y 55, ley mat. civil y 1252 , C. Civil). Sin embargo, se presumía la autorización del marido si la mujer ejercía públicamente alguna profesión o industria, en cuyo caso también se reputaban autorizados todos los actos relativos a esa actividad, si no hubiere reclamación pública o judicial del marido. También se presumía la venia en las compras al contado y en las que hiciera al fiado para el consumo ordinario de la familia (art. 56 <>, ley mat. civil). Cabe agregar, finalmente, que el marido no tenía obligación de rendir cuentas de su administración. 1113/367 367. RÉGIMEN ACTUAL: CONSIDERACIONES GENERALES.— El Código Civil colocó a la mujer casada en una situación que avanzado este siglo, resultó intolerable. La ley 11357 , dictada en 1926, vino a ponerle término y a ubicar las relaciones entre marido y mujer en un plano de relativa igualdad. Pero la modificación resultó demasiado revolucionaria para quienes habían estado acostumbrados al régimen anterior. No obstante los defectos técnicos de la ley (en los que se ha insistido quizá con exceso, olvidando que lo principal es el acierto de las soluciones de fondo), la reforma es clara por lo menos en lo que atañe a la administración de los bienes comunes: cada uno de los cónyuges administra sus bienes propios, los gananciales que sean el producido de éstos y los que adquiera con su trabajo personal. La mujer, claro está, puede conceder poder a su marido para que administre sus bienes y, más aún, atendiendo a nuestras costumbres la ley presumía, salvo prueba en contrario, la existencia de ese poder. Pero ello no altera la definida separación de bienes y administraciones a que aludíamos. Sin embargo, los espíritus no estaban preparados en aquella época para una reforma tan sustancial. Los jueces y tratadistas se dieron a la tarea de empequeñecer en lo posible los alcances de la nueva ley. (ver nota 2) Se dijo que, no obstante ella, subsistía en gran parte el régimen del Código; que había un régimen primario, del Código, y uno compuesto de la ley 11357 ; se habló de los gananciales de administración estable y de los que no lo eran, introduciendo una terminología que la ley no autoriza; todo ello dio origen a una confusión en las ideas y en los derechos, realmente singular. El estudio paciente de la jurisprudencia resulta sorprendente por la falta de unidad y coherencia. En el fondo, había la convicción de los juristas de que la reforma era excesiva e inconveniente para la solidez de la familia. Por ello se echó mano de cualquier recurso para reducir el ámbito de su aplicación. Pero como esas soluciones chocaban con los textos legales, surgieron las decisiones contradictorias y la anarquía. Es verdad que en los años que precedieron a la sanción de la ley 17711 <>, una jurisprudencia más dúctil y moderna había comenzado a poner orden en el sistema. Pero era evidente la necesidad de clarificarlo y precisarlo; es la tarea que ha realizado, a nuestro

juicio con acierto, la ley 17711 <>. Ha mejorado la defectuosa técnica de la ley 11357 ; ha derogado expresamente disposiciones del Código cuya subsistencia se debatía, originando confusiones por su evidente contradicción con la ley 11357 y, finalmente, ha acentuado el régimen de separación de administraciones, e introducido una importante novedad en materia de actos de disposición de bienes gananciales. 1113/368 368.— Para facilitar la comprensión del sistema legal, es necesario dejar sentado cuáles son sus ideas esenciales. 1) El marido ha dejado ya de ser el administrador de la sociedad conyugal. Aunque esta solución resultaba claramente de la ley 11357 , la jurisprudencia la resistió empeñosamente, aduciendo la subsistencia de los arts. 1276 , C. Civil, y 52 <>, ley mat. civil. Para poner fin a todo equívoco, la ley 17711 <>ha derogado expresamente ambas normas. 2) En el régimen actual, la administración de la sociedad conyugal es bicéfala. Existen dos masas de bienes, cada una de las cuales está administrada por uno de los cónyuges; pero la facultad de disposición de los bienes gananciales cuya administración le está reservada a uno de los cónyuges, tiene una importante limitación establecida en el nuevo texto del art. 1277 , del que nos ocuparemos más adelante (véanse núms. 388 y s.). 3) El Código Civil establecía que el marido era el administrador legal y forzoso de todos los bienes de la sociedad conyugal; la ley 11357 introdujo una reforma importante al conferirle sólo un mandato legal revocable. Aun así, este sistema resultó confuso y dio lugar a serios inconvenientes. En el régimen actual, ha desaparecido inclusive el mandato tácito de la ley 11357 y ninguno de los cónyuges puede actuar a nombre del otro sin que se le haya conferido mandato conforme a las reglas comunes de este contrato; la única aunque muy importante diferencia es que el cónyuge mandatario no está obligado a rendir cuentas (art. 1276 , nueva redacción). 4) El nuevo sistema legal establece una completa igualdad de los cónyuges con respecto a sus derechos de administrar y disponer de los bienes de la sociedad conyugal, sean propios o gananciales. La única excepción la constituyen los bienes cuyo origen no pueda determinarse; como en este caso era indispensable establecer quién tiene las facultades de administración y disposición, la ley se inclinó por el marido. La solución es lógica, pues aún dejando sentado el principio de la igualdad en lo que atañe al manejo de los bienes, el marido es quien tiene a su cargo principalmente la responsabilidad de aportar lo necesario para la subsistencia de la mujer y los hijos. Sin embargo, ZANNONI hace notar la relatividad con que opera esta norma. En efecto, tratándose de bienes no registrables, ambos cónyuges pasan a ser, en la práctica, poseedores de ellos, sirviendo esa posesión de título suficiente frente a terceros, conforme lo dispone el art. 2412 , Cod. Civil. Esos terceros adquieren la propiedad de los bienes frente a los actos de disposición que realizaren el marido o la mujer. Esto resulta particularmente claro en el caso muy importante del empleo de dinero. La esposa dispone de él, compra, gasta, etc., sin

que nadie pueda poner en duda frente a terceros, la legitimidad de sus actos, so color de que está disponiendo de bienes cuya administración le corresponde al marido. (ver nota 3)

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Spota, Capacidad de la mujer casada para disponer de los bienes gananciales que ha adquirido, J. A., 1942-IV, p. 65; íd., De qué bienes puede disponer la mujer casada, sin venia material o supletoria, J. A., 1941-IV, p. 581; íd., Capacidad de la mujer casada para contraer obligaciones y estar en juicio; íd., Bienes adquiridos por la mujer casada mayor de edad, J. A., t. 32, p. 350; Díaz de Guijarro, La administración y disposición de los bienes propios de la mujer, J. A., 1942-III, p. 567; Cornejo, R., Administración de los bienes propios de la mujer, Rev. Instituto Der. Civil, Tucumán, 1948, t. 1, nº 1, p. 32; Alsina Atienza, Derechos civiles de la mujer, Revista de Derecho Civil, Buenos Aires, 1932, t. 2, p. 293; Garriga, R., Relaciones patrimoniales emergentes del matrimonio, J. A., 1950-III, p. 689. (nota 2) Nunca tan oportunas como en este caso las palabras con que Ripert alude a la labor de los jueces: “¡Qué prudencia cuando se trata de interpretar una nueva ley! Los tribunales se esfuerzan entonces en minimizar la reforma, en mantener lo que pueda ser salvado de la regla antigua” (Les forces créatices du droit, nº 4). (nota 3) Zannoni, Derecho de familia, 2ª ed., t. 1, § 418. A.— ACTOS DE ADMINISTRACIÓN EN SENTIDO PROPIO 1113/369 369. BIENES RESERVADOS A LA ADMINISTRACIÓN DE CADA CÓNYUGE. — Conforme lo establece el art. 1276 , C. Civil, en su nueva redacción, cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo. Es decir, se establecen dos masas patrimoniales, respecto de cada una de las cuales tanto el marido como la mujer tienen derechos exclusivos de administración. No obstante la claridad del texto legal, es conveniente precisar el contenido de esas masas patrimoniales. Ellas están compuestas: a) Ante todo, por los bienes propios de cada uno de los cónyuges. Y es obvio que si pueden administrar sus bienes propios, también pueden hacerlo respecto de los bienes adquiridos con el producido de las rentas de los bienes propios. Si esta solución era ya clara en el régimen de la ley 11357 , toda eventual duda ha quedado despejada por el nuevo art. 1276 cuando atribuye a cada uno de los cónyuges el derecho de administrar los bienes que haya adquirido por cualquier título legítimo. b) Por los bienes gananciales adquiridos por cada uno de ellos con su trabajo personal.

c) Por los bienes adquiridos por cualquiera de ellos por cualquier otro título legítimo. La ley 11357 sólo atribuía a la esposa el derecho de administrar los bienes adquiridos con el producto de su profesión, oficio, empleo, comercio o industria; el nuevo art. 1276 es más amplio y le atribuye tanto a ella como al marido la libre administración de todos los bienes adquiridos por cualquier título legítimo. De esta manera se despejan dudas que la interpretación de la ley 11357 había suscitado y se coloca a la mujer en situación de igualdad con el marido. Dentro de estos bienes adquiridos por título legítimo, deben incluirse naturalmente los gananciales que resulten de juegos de azar, loterías, etc., legalmente autorizados. 1113/370 370.— La ley habla de los bienes adquiridos por cualquier otro título legítimo. ¿Qué ocurre si el bien ha sido adquirido por un título ilegítimo? La solución nos parece clara. Como ninguna de las partes puede invocar su propia torpeza, como no es admisible admitir la prueba de que hubo el bien por hurto, robo, defraudación, etc., lo que sin duda ocurrirá cuando un bien adquirido por causa ilegítima figura en el haber de la sociedad, es que los cónyuges manifiesten que no recuerdan o no pueden probar el origen de los fondos con que los adquirió. Y, en tal caso, conforme con lo dispuesto por el art. 1276 serán administrados por el marido. (ver nota 1) 1113/371 371.— ¿Qué ocurre si el bien ha sido adquirido con dinero ganancial cuya administración le correspondía a ambos esposos? Si se trata de actos de administración propiamente dicho, el cónyuge que ejerciere la administración con conocimiento del otro (que será sin duda la hipótesis normal) goza de un mandato tácito, conforme con el art. 1874 , C. Civil; aun en el caso de que ejerciera la administración ante la ignorancia del otro cónyuge, esos actos deben reputarse válidos conforme con la regla del art. 2701 , obviamente aplicable al caso por analogía. (ver nota 2) En caso de divergencias entre los cónyuges sobre la forma de administrar el bien, prevalece la opinión del que ha aportado la mayor parte de su valor, conforme la regla del art. 2700 , referida a la administración del condominio y obviamente aplicable por analogía en nuestro caso. Si el bien se ha adquirido con fondos iguales de ambos cónyuges, y ellos no se pusieron de acuerdo sobre la forma de administrar el bien, resolverá el Juez sumariamente luego de oídos los cónyuges (arg. art. 2706 ). Se ha declarado que si el boleto de compraventa lo suscribieron ambos cónyuges, son ambos quienes deben demandar la escrituración, procediendo la excepción de falta de legitimación activa si la intenta uno solo de ellos. (ver nota 3) Pero si se tratare de actos de enajenación se requiere el consentimiento de ambos cónyuges, como en todo caso de enajenación de una cosa común. En este caso la voluntad manifestada

por cada uno de los cónyuges de enajenar, tiene el sentido propio de un acto de enajenación o disposición y no simplemente del asentimiento que requiere el art. 1277 para la enajenación de las cosas gananciales cuya administración está reservada a uno de los cónyuges. (ver nota 4) Esto significa que no cabe en este caso acudir ante el juez para suplir el consentimiento que el otro cónyuge no presta. Para enajenar se requiere ineludiblemente el consentimiento de ambos y a falta de él, uno de los cónyuges sólo puede enajenar su parte indivisa. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDJZ5fnivelZ5fdeZ 5fKorte28944Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113372 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDJZ5fnivelZ5fdeZ 5fKorte28944Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113372 1113/372 372.— En cuanto al usufructo de los bienes de los hijos de un matrimonio anterior, la ley 11357 le atribuía carácter propio (art. 3 , 2 , d). Se trataba de un evidente error de técnica legislativa. Si las rentas de los bienes aportados al matrimonio por los cónyuges tienen carácter ganancial, con tanta mayor razón deben tenerlo las de los bienes de los hijos. La derogación del art. 3 de la ley 11357 ha dejado en claro la naturaleza de los bienes, a los cuales el art. 1272 , C.Civil, les atribuye carácter ganancial por tratarse de bienes adquiridos durante el matrimonio y quedar así comprendidos dentro de la norma general de aquella disposición. Y la administración corresponde al padre o a la madre de esos hijos anteriores al matrimonio. En otras palabras: la madre no pierde el ejercicio de la patria potestad que tenga sobre los hijos de otra unión anterior por el hecho de contraer un matrimonio posterior; por consiguiente, le corresponde la administración y usufructo de los bienes de esos hijos. Y lo que se dice de la madre, es desde luego con igual razón aplicable al padre. 1113/373 373. ADMINISTRACIÓN A TÍTULO DE MANDATARIO.— En el régimen de la ley 11357 se presumía que el marido tenía un mandato para administrar los bienes de su mujer mientras ésta no hiciere una manifestación contraria de voluntad en un registro especial o, en su defecto, en el registro de mandatos. El sistema no funcionó en la práctica porque asentar tal expresión de voluntad en un registro público, importaba una violencia moral para la mujer. Y el ejercicio de este mandato legal por el marido, originó múltiples problemas y riesgos no sólo para la mujer, sino también para terceros. La ley 17711 <>, ha suprimido de cuajo todas estas cuestiones, al eliminar la presunción legal de que el marido tiene mandato de su mujer para administrarle sus bienes. El nuevo art. 1276 , último apartado, dispone que uno de los cónyuges no podrá administrar los bienes propios o los gananciales cuya administración le está reservada al otro, sin mandato expreso o tácito conferido por éste. Lo cual significa que para que uno de los cónyuges pueda administrar los bienes del otro, debe contar con un mandato otorgado en legal forma, conforme con las reglas generales de este contrato. En suma, el cónyuge está exactamente en la misma condición de cualquier otro mandatario. Pero adviértase bien que el mandato puede ser tácito, el cual resulta no sólo de los hechos positivos del mandante, sino tambien

de su inacción o silencio, o no impidiendo, pudiendo hacerlo, cuando sabe que alguien está haciendo algo en su nombre (art. 1874 ). Así, por ejemplo, si la esposa admite que su marido administre su estancia, no podrá luego ni frente a él, ni frente a terceros, pretender la nulidad de los actos de administración, porque su inacción frente a la ostensible administración por el marido importa su mandato tácito. Pero lo que ya no puede ocurrir (y que el sistema de la ley 11357 permitía) es que el marido realice ocultamente y ante la ignorancia de su mujer, actos que pueden comprometer la responsabilidad o los bienes de ésta. 1113/374 374.— El art. 1278 , C. Civil, dispone que el marido no puede dar en arrendamientos los predios rústicos de la mujer por más de ocho años, ni los urbanos por más de cinco. Ella y sus herederos, disuelta la sociedad, están obligados a cumplir el contrato por el tiempo que no exceda de los límites señalados. Esta disposición se refería a un sistema legal, que nada tiene que ver con el actualmente vigente, en el que el marido era el administrador forzoso de los bienes de su mujer. Sin embargo, creemos que la disposición todavía es aplicable al supuesto de que uno de los cónyuges haya recibido mandato expreso del otro para dar en locación un inmueble, sin establecer plazos, y también el supuesto de que el cónyuge haya obrado en ejercicio de un mandato tácito. Claro está que la norma es aplicable a ambos cónyuges y no solamente al marido, dada la igualdad en que ambos se encuentran hoy en lo que atañe a la administración de la sociedad conyugal. 1113/375 375. CESACIÓN DEL MANDATO.— Como cualquier mandato convencional, el otorgado por un cónyuge a otro puede ser revocado en cualquier momento. Pero además, cabe preguntarse si el mandato en este caso cesa por la disolución de la sociedad conyugal resultante del divorcio. No nos parece dudoso que la cesación se opera en el caso de mandato tácito, pues no es razonable pensar que éste subsiste luego de la iniciación de la demanda de divorcio o de separación de personas. Y aunque el caso es algo más dudoso, creemos que igual solución debe aplicarse al supuesto de mandato expreso. (ver nota 5) Aunque convencional, es claro que el mandato entre cónyuges supone una comunidad, confianza y solidaridad, que el divorcio destruye. Es natural, por lo tanto, presumir la revocación, a menos que sea ratificado ulteriormente. 1113/376 376. EXENCIÓN DEL DEBER DE RENDIR CUENTAS.— Si bien el art. 1276 , en su nueva redacción, aplica a las relaciones entre los cónyuges, las reglas del mandato común, establece una diferencia esencial, ya contenida en el régimen de la ley 11357 : el cónyuge mandatario no está obligado a rendir cuentas. La solución legal se explica por sí misma. El cónyuge no es un mandatario común. Maneja los bienes de ambos como si fueran propios; las inversiones que haga, la mayor parte de las veces, serán en interés de ambos o de los

hijos, otras en beneficio exclusivo del otro cónyuge. La confianza recíproca que supone el matrimonio haría absurda e impracticable la exigencia de llevar una contabilidad perfecta de todos los gastos y los comprobantes correspondientes. Se ha sostenido que la exención del deber de rendir cuentas sólo rige respecto de los actos de administración, pero no de los de disposición. (ver nota 6) Si tal interpretación predominara se crearía una grave perturbación en la vida familiar. Cuando el matrimonio es unido, cuando no hay “tuyo ni mío” (que es lo que ocurre en la gran mayoría de los casos) a ninguno de los esposos se le ocurre rendir cuentas al otro de lo que enajenó con su conocimiento y consentimiento. Sin embargo, disuelta la sociedad por divorcio o separación de personas, el enajenante tendría que rendir cuentas a su cónyuge de lo que gastó en beneficio de ambos o de sus hijos quizás 10 ó 20 años atrás; o muerto el otro cónyuge, debería rendir cuentas a sus herederos. En este punto está claro que la ley 17711 <>no ha pretendido alterar el régimen vigente establecido por la ley 11357 . Y precisamente, donde más importancia tiene la exención del deber de rendir cuentas es respecto de los actos de disposición. En cambio, si sólo se trata de una gestión de negocios, la obligación de rendir cuentas subsiste. (ver nota 7) Pero éste es un supuesto excepcional, cuya importancia práctica será, por consiguiente, mínima. Lo normal es que uno de los cónyuges no ignore lo que está haciendo el otro en la administración de sus bienes propios o de los gananciales cuya administración le está reservada; y bastará este conocimiento y subsiguiente inacción o silencio para que haya mandato tácito conforme al art. 1874 . Más aún, si la gestión fuese ratificada por el cónyuge al que pertenecen los bienes o su administración, la relación entre las partes se ajustará a las reglas del mandato (art. 2304 ) y por tanto, tampoco habrá obligación de rendir cuentas. Vale decir, la hipótesis de rendición de cuentas se reduce a la gestión de negocios no ratificada. 1113/377 377.— Va de suyo que si cuando uno de los cónyuges actúa como mandatario del otro no está obligado a rendir cuentas, mucho menos lo estará cuando se trata del manejo de los bienes gananciales cuya administración le está reservada. Esta solución, por lo demás, resulta muy claramente del primer párrafo del art. 1276 , nueva redacción, que habla de la libre administración que la ley reserva a cada cónyuge, que no puede tener otro sentido que liberarlo de toda responsabilidad por la forma en que haya administrado y dispuesto de los bienes. 1113/378 378.— Cabe preguntarse si al otorgar un cónyuge al otro mandato expreso para administrar o disponer de sus bienes, puede hacer reserva del derecho de pedir rendición de cuentas. La cuestión está discutida. (ver nota 8) Por nuestra parte, pensamos que la norma que exime de la obligación de rendir cuentas es de orden público. Si uno de los cónyuges no tiene la

suficiente confianza en el otro para eximirlo de la obligación de rendir cuentas debe administrar personalmente sus bienes propios o gananciales o darle poder a un tercero. Pero si otorga poder al marido, carece de ese derecho. Sería anárquico, destructor de la unidad familiar, un verdadero escándalo jurídico, que uno de los cónyuges, sin separarse del otro, lo demande por rendición de cuentas. Se nos podrá objetar, quizá, que nosotros hemos admitido la obligación de rendir cuentas en el caso de la gestión de negocios no ratificada. Pero ése es un supuesto excepcional, de muy escasa aplicación práctica en el que uno de los cónyuges se arroga atribuciones que el otro no le ha concedido ni expresa ni tácitamente. Y es lógico que en tales casos esté obligado a rendir cuentas, pues lo contrario sería autorizar a uno de los cónyuges a administrar los bienes del otro quizás a escondidas de éste y en violación del sistema de administración consagrado por la ley. 1113/379 379.— De lo dicho en el párrafo anterior resulta que si bien el principio de que el cónyuge administrador no está obligado a rendir cuentas es esencial en una sociedad conyugal bien organizada, no reviste un carácter absoluto. La jurisprudencia registra algunos casos excepcionales en que se admitió la rendición de cuentas para evitar soluciones repugnantes a la justicia y a la buena fe. Así, por ejemplo, la Cámara Civil 1ª de la Capital resolvió que si la venta se realizó pocos días antes del fallecimiento de la esposa y además el marido ha dado explicaciones en el sucesorio sobre esa enajenación, puede ser intimado, a petición de uno de los herederos de aquélla, a que rinda cuentas del precio de venta. (ver nota 9) DÍAZ DE GUIJARRO ha criticado esta solución, sosteniendo que toda atenuación al principio de que el cónyuge no está obligado a rendir cuentas, importa un peligro para la estabilidad del régimen de los bienes del matrimonio y puede ser origen de una proliferación de estos pleitos; a los interesados, sea la esposa o los herederos, sólo les quedaría la acción de fraude. (ver nota 10) Pensamos, sin embargo, que la solución ha sido acertada y que tiene un profundo contenido moralizador. Está bien que, como principio, el cónyuge no esté obligado a rendir cuentas; pero cuando su conducta es notoriamente sospechosa, cuando las circunstancias del caso estén revelando la existencia de maniobras destinadas a perjudicar al otro cónyuge, o sus herederos, aunque no sea posible configurar el fraude, creemos que los jueces pueden obligarlo a rendirlas. (ver nota 11) El derecho a no hacerlo no puede ejercerse abusivamente, en contra de los intereses del otro cónyuge o sus herederos. 1113/380 380.— Es necesario agregar todavía que disuelta la sociedad conyugal, el cónyuge administrador (sea por título legal o por mandato expreso o tácito) debe rendir cuentas a partir de la demanda de divorcio y separación de bienes (ver nota 12) (véase también nº 485).

1113/381 381. HIPÓTESIS DE ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA.— En algunas hipótesis extraordinarias, el cónyuge puede administrar los bienes propios del otro y los gananciales de administración reservada de éste. Tal ocurre cuando éste tiene un impedimento accidental o se halla ausente o sufriendo una condena o bajo interdicción. 1113/382 382. a) Impedimento accidental. — El art. 1282 , C. Civil, establece que en caso de impedimento accidental del marido, la mujer puede, con autorización judicial, realizar actos de administración que obliguen al marido. La disposición se refiere sólo a la mujer porque en el régimen del Código, el marido era el administrador forzoso de todos los bienes de la sociedad conyugal, de tal modo que, en su caso, la previsión del art. 1282 era innecesaria. En el sistema actual es obvio que la regla es aplicable a ambos cónyuges. Puede ocurrir, en efecto, que uno de los cónyuges se encuentre accidentalmente privado de razón o de conciencia o de aptitud física para adoptar algunas medidas urgentes de administración de sus bienes. En tal caso, el otro puede hacerlo, previa autorización judicial. Bien entendido que esta facultad se refiere sólo a los actos de administración y no a los de disposición. (ver nota 13) 1113/383 383. b) Ausencia.— Cuando una persona desaparece del lugar de sus actividades, dejando abandonados sus bienes, el juez puede, aun antes de que transcurran los plazos exigidos para presumir su fallecimiento, designar un curador para administrar sus bienes (art. 15 , ley 14394). Si el ausente fuera casado, la designación deberá recaer sobre el cónyuge, cuando conservase la vocación hereditaria o subsistiere la sociedad conyugal (art. 19 , inc. 1, ley 14394). No es estrictamente necesario que el cónyuge haya desaparecido o no se tenga noticias de él; bastaría con un impedimento circunstancial para comunicarse con él y la necesidad de tomar alguna medida urgente, para que el juez autorizara al otro a hacerlo. Inclusive, puede ocurrir que el juez considere que no se han dado las circunstancias para designar curador a los bienes, pero que sea indispensable tomar alguna medida urgente, en cuyo caso, por aplicación del art. 1282 . C. Civil, puede conceder la autorización referida a esa medida en particular. 1113/384 384. c) Condena criminal. — De acuerdo con el art. 12 , C. Penal, los condenados a pena de prisión o reclusión por más de tres años, están privados de la administración y disposición de sus bienes por actos entre vivos; por consiguiente, debe designársele curador. Si el

condenado fuera casado, la designación de curador debe recaer en su cónyuge (art. 476 , C. Civil). Es necesario agregar que el art. 4 de la ley 11357, establecía que durante el matrimonio la mujer puede, con autorización judicial, disponer de los bienes propios del marido y de los gananciales de la sociedad conyugal que el marido administrare, para atender su subsistencia y la de sus hijos menores, cuando el marido se encuentre privado de la libertad por condena definitiva que lo recluya por dos años o más y no tuvieran la mujer y los hijos otros recursos. Esta disposición resultaba en la práctica inoperante y confundía el claro sistema legal establecido en el Código Penal. Conforme con las disposiciones de éste, el condenado sólo pierde la administración y disposición de sus bienes cuando su pena es de tres o más años de prisión o reclusión. Cuando la condena es menor, la ley reputa que no es impedimento suficiente para administrar sus bienes y le conserva su capacidad; y si no atendiere, como debe a la subsistencia de la mujer y los hijos ella puede demandarlo por alimentos. Y si la condena es mayor de tres años, la mujer adquiere el derecho de ser nombrada curadora, con todas las atribuciones de tal, que le permiten desde luego, antender a esa subsistencia. Se justifica, por lo tanto, que la ley 17711 <>haya derogado el art. 4 , ley 11357. 1113/385 385. d) Demencia. (ver nota 14) — En caso de que uno de los cónyuges sea declarado demente, el otro tiene preferencia para ser designado curador (art. 476 , C.Civil). 1113/386 386. OBLIGACIÓN DE RENDIR CUENTAS.— Hemos dicho ya que cuando se trata de los bienes cuya administración le está reservada o cuando uno de los cónyuges ha recibido mandato del otro para administrarle sus bienes, no está obligado a rendir cuentas (núms. 363 y s.). Pero en los casos extraordinarios de administración que ahora estamos considerando, la situación es distinta. Los actos de administración (y aun de disposición) aunque hechos con autorización judicial, pueden serlo contra la voluntad del cónyuge que tenía derecho legal de administrarlos. Es justo pues hacer recaer en quien celebró estos actos, el deber de rendir cuentas que es propio de todo mandatario, tanto más cuanto que ninguna norma legal lo exime en estos supuestos de hacerlo. Basta pensar que, de no admitir esta solución, los órganos de protección de los incapaces, el defensor, el asesor y el juez, deberán asistir impasibles al despojo de quien les está confiado. Pues si no se pone en sus manos la posibilidad de exigir cuentas, no hay medio de controlar el buen manejo de los bienes del incapaz. (ver nota 15)

(nota 1) Fassi sostiene que cuando el bien ha sido adquirido por un título ilegítimo, no se produce la situación de duda que hace caer el bien bajo la administración del marido conforme al segundo párrafo del art. 1276 (véase Fassi, nota en E. D., t. 24, p. 951, nº 16;

Fassi y Bossert, t. 2, p. 16; de acuerdo: Llambías, Estudio de la Reforma, p. 372). Estos autores no han advertido lo que decimos en el texto: que al no poderse probar el origen de los bienes, desde que nadie puede invocar su propia torpeza, la administración recae en el marido. (nota 2) Fassi y Bossert llegan a la misma conclusión por aplicación analógica del art. 1676: Administración del bien ganancial que pertenece a ambos esposos, L. L., t. 151, p. 1062. (nota 3) C. Civil Cap., Sala B, 7/5/1973, E. D., t. 49, p. 496; de acuerdo, Fassi-Bossert, t. 2, p. 21. (nota 4) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala C, 8/3/1977, J. A., 1977-IV, p. 317. Mendez Costa habla en este caso de gananciales de titularidad conjunta y sostiene que están sujetos a gestión conjunta: J. A., nota al fallo 2.745. En el mismo sentido cita a Guastavino, Modificación al régimen jurídico conyugal, Revista del Notariado, 1968, p. 20. (nota 5) De acuerdo: Mendez Costa, Mandato entre cónyuges, J. A., Doctrina, 1971, p. 322. En contra: Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, nº 248. (nota 6) Belluscio, El régimen matrimonial de bienes en la reforma del Código Civil, L. L., t. 131, p. 1468, nº 14; Llambías, Estudio de la Reforma, p. 378; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, nº 246, b). (nota 7) Llambías, Estudio de la Reforma, p. 379; Fassi, La administración de la sociedad conyugal, E. D., t. 24, p. 953, nº 22. (nota 8) En el sentido de que tal cláusula es válida: Llambías, Estudio de la Reforma, p. 378; Belluscio, L. L., t. 131, p. 1458; Fassi, E. D., t. 24, p. 951, nº 21; Fassi-Bossert, t. 2, p. 42; Zannoni, t. 1, § 391; Guastavino, Modificación al régimen jurídico conyugal, Revista del Notariado, nº 699, p. 519; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, nº 246. En contra: Cornejo, El régimen de los bienes en el matrimonio y la ley 17711, L. L., t. 132, p. 1353. (nota 9) C. Civil 1ª Cap., 28/6/1946, J. A., 1948-III, p. 23 y L. L., t. 52, p. 150. En sentido coincidente, la Sala E de la Cámara Civil de la Capital ha declarado que antes de la demanda de divorcio (que disolvió la sociedad conyugal) existe un período de sospecha que exige un análisis severo de las enajenaciones realizadas por el marido, por lo que reconoció a la mujer la mitad del precio de un inmueble vendido por el marido poco antes de iniciarse el juicio de divorcio: 23/12/1969, L. L., t. 140, p. 141. Esta jurisprudencia moralizadora ha

perdido gran parte de su interés —aunque no todo— luego de que el nuevo art. 1277 exige el consentimiento de ambos cónyuges para la enajenación de inmuebles y de muebles registrables. (nota 10) Díaz de Guijarro, ¿Caben atenuaciones al principio de que el marido no está obligado a rendir cuentas?, J. A., 1948-III, p. 23. (nota 11) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala E, 6/8/1965, E. D., t. 11, p. 724. (nota 12) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala B, 22/6/1964, E. D., t. 8, p. 836; íd. 23/4/1971, E. D., t. 38, p. 307; Sala E, 30/7/1968, E. D., t. 27, p. 241; Sala F, 18/2/1960, L. L., t. 99, p. 812, 5189-S; Zannoni, t. 1, § 391. (nota 13) En contra, es decir, sosteniendo que esta norma comprende también los actos de disposición, Fassi-Bossert, t. 2, art. 1282, § 7. (nota 14) Véase Legón, Facultades de la mujer como curadora del marido, J. A., t. 46, p. 317. (nota 15) De acuerdo: Legón, op. cit. en nota anterior, en que anota un fallo de la antigua C. Civil 1ª Cap., que resolvió la cuestión en sentido contrario, fundado en argumentos que no tienen vigencia en nuestro Derecho positivo actual. B.— ACTOS DE DISPOSICIÓN 1113/387 387. REGLA GENERAL.— Conforme con el art. 1276 , nueva redacción, cada uno de los cónyuges tiene libre disposición de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo. Se han eliminado así todas las dudas que surgían de la interpretación de la ley 11357 . 1113/388 388. CASOS EN QUE SE NECESITA EL ASENTIMIENTO DEL CÓNYUGE. (ver nota 1) — Pero este principio general tiene, en el nuevo régimen legal, muy importantes excepciones. Según el art. 1277 , es necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer o gravar los bienes gananciales, cuando se tratase de inmuebles, derechos o bienes muebles cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria, aportes de dominio o

uso de dichos bienes a sociedades y tratándose de sociedades de personas, la transformación o fusión de éstas. Se trata de una de las más importantes reformas introducidas por la ley 17711 <>al ordenamiento del régimen patrimonial del matrimonio. Su fundamento es doble. En primer lugar, acentuar la unidad del matrimonio y el carácter societario de los bienes gananciales, haciendo más viva y operante la comunidad conyugal. En el régimen de la ley 11357 , apenas si podía hablarse de sociedad o comunidad; en realidad tal sociedad no existía: lo que la ley confería era tan sólo un derecho a la mitad de los bienes que quedasen al tiempo de la disolución de la sociedad conyugal. Ahora, en cambio, ninguno de los cónyuges permanece extraño a la suerte de los bienes; y cuando se trata nada menos que de disponer de los más importantes bienes comunes, es necesario el asentimiento del cónyuge administrador. El régimen anterior permitía la siguiente maniobra: supongamos que un matrimonio se halla en trance de divorcio, luego de algunos años de vida en común, durante los cuales se han acumulado importantes bienes; el marido, en previsión de la inminente ruptura y consecuente disolución de la sociedad conyugal, con lamentable frecuencia, vendía simuladamente sus bienes o los incorporaba a una sociedad o transformaba ésta de modo de escamotear dichos bienes y de privar a su cónyuge de la parte que le pertenecía. La nueva disposición la pone a cubierto de estas maniobras. (ver nota 2) Pero es necesario agregar que el sistema legal cubre sólo el riesgo de enajenaciones fraudulentas, aunque no impide otras maniobras del cónyuge. Así, por ejemplo, es posible que éste haya contraído deudas (real o simuladamente) y que luego el acreedor ejecute un bien ganancial cuya administración corresponde al cónyuge deudor. Contra esa posibilidad la ley no brinda defensas (salvo la acción por simulación, si la hubiere). Y es lógico que así sea, porque si los acreedores no pudieran ejecutar los bienes de su deudor, se introduciría en los negocios jurídicos una inseguridad intolerable con perjuicio de los legítimos acreedores. Por ello, se ha declarado, con razón, que en una ejecución forzada, debe ser desestimada la oposición de uno de los cónyuges al remate de la porción indivisa del otro. (ver nota 3) 1113/389 389. NATURALEZA DEL ASENTIMIENTO DEL CÓNYUGE.— Según el art. 1277 , la disposición de ciertos bienes gananciales exige el consentimiento de ambos cónyuges. La ley ha usado una fórmula poco feliz. Parecería indicar que los dos consentimientos son de la misma naturaleza y que ambos cónyuges disponen del bien. No es así, sin embargo. El derecho de administrar y disponer le corresponde al cónyuge a quien la ley reserva ese derecho (art. 1276 ). En consecuencia, el acto de enajenación tiene un carácter complejo: quien dispone del bien es el cónyuge administrador; el otro no hace sino prestar su asentimiento al acto. (ver nota 4) En otras palabras, este último admite, da su venia. Es una forma de completar una manifestación de voluntad de por sí sola insuficiente para producir efectos jurídicos. Es una declaración de voluntad unilateral, en tanto que el consentimiento, propiamente dicho, es bilateral. De esa naturaleza jurídica surgen las siguientes consecuencias:

a) Quien dispone del bien es el cónyuge administrador. Con ello queda dicho que el cónyugue que asiente no asume responsabilidad ni deuda alguna con motivo de este acto: no puede ser demandado por incumplimiento, (ver nota 5) no responde por evicción, (ver nota 6) el escribano no tiene necesidad de pedir certificados de inhibiciones, de él. (ver nota 7) Si el cónyuge administrador hipoteca o prenda un bien con el necesario asentimiento del otro cónyuge, éste no se responsabiliza del pago de la deuda, que solamente pesa sobre el primero. (ver nota 8) Y puesto que no puede ser demandado, tampoco puede aceptarse su pretensión de actuar como coejecutado y mucho menos la de fundar una nulidad de procedimientos en su falta de actuación. (ver nota 9) b) El precio del bien no se divide entre los cónyuges por partes iguales, para que cada uno de ellos administre y disponga de la mitad. Ese precio, aunque ganancial, cae bajo la administración y disposición exclusiva del cónyuge enajenante. (ver nota 10) Y es natural que así sea: en la masa de bienes gananciales que el cónyuge disponente tiene derecho a administrar se produce una subrogación real: el dinero sustituye al bien enajenado. De igual modo, si se ha constituido una hipoteca o una prenda sobre un bien ganancial de administración reservada de uno de los cónyuges, el dinero es también de administración reservada de él. c) En caso de que no haya acuerdo sobre la enajenación del bien, el único que puede pedir la autorización supletoria del juez es el cónyuge titular de la administración. (ver nota 11) Si la pidiere el otro, el juez no puede darla, porque ello sería ni más ni menos la expropiación de un derecho ajeno. d) Si un esposo hace una donación de un bien registrable de su titularidad y el otro asiente, el único que puede pedir la revocación por causa de ingratitud es el primero y no el que asintió. (ver nota 12) 1113/11740 389 bis. DISPOSICIÓN DE UN BIEN GANANCIAL DESPUÉS DE LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.— Después de la disolución de la sociedad conyugal, el cónyuge titular no puede disponer de un bien ganancial (no liquidado ni partido) sin el consentimiento del otro; pero no se trata de un simple asentimiento sino de un consentimiento propiamente dicho, que no puede ser sustituido por autorización judicial. (ver nota 13) 1113/390 390. EL PRECIO DEL BIEN EN CASO DE VENTA DURANTE LA SEPARACIÓN DE HECHO.— Hemos dicho en el número anterior que el precio del bien ganancial cae bajo la libre administración y disposición del cónyuge administrador. ¿Se mantiene esa solución en caso de venta efectuada durante la separación de hecho? Pensamos que la cuestión exige distinguir diferentes hipótesis:

a) El cónyuge no administrador, separado de hecho, da su consentimiento a la enajenación. Es el supuesto menos importante, porque el cónyuge que da su asentimiento puede condicionarlo asegurándose de que se le entregará su parte. Pero supongamos, que lo preste lisa y llanamente y luego pretenda la mitad del precio. Consideramos que su asentimiento incondicionado debe ser interpretado como la admisión tácita de que siguen aplicándose en todo su rigor las reglas propias de una sociedad conyugal que no se ha disuelto. Es decir, el cónyuge administrador tiene derecho a percibir la totalidad del precio. b) No se conoce el domicilio del otro cónyuge: en su ausencia, el juez autoriza la venta. Pensamos que no puede dudarse de que hay que aplicar la misma solución. No sólo porque es la que resulta del juego normal de la sociedad conyugal no disuelta, sino porque sería absurdo obligar al cónyuge vendedor a depositar la mitad del precio en el expediente. Ese dinero permanecería allí indefinidamente, sin que nadie lo aproveche, a la espera de un eventual retorno del cónyuge ausente, que quizá nunca se produzca. (ver nota 14) c) El otro cónyuge niega su asentimiento, pero el juez, haciendo uso de las facultades del art. 1277 (véase nº 399), la autoriza. Esta autorización debe fundarse en una justa causa; y si el juez, desechando la oposición del cónyuge autoriza la venta, debe cuidar de que su decisión no sea en desmedro de los derechos del cónyuge no vendedor. Y debe obligar al vendedor a depositar a nombre del otro cónyuge la mitad del precio obtenido, una vez deducido el importe de las obligaciones para cuyo pago se autorizó la venta (si existieron). De lo contrario, no sólo se reconocería al cónyuge administrador el derecho de administrar el bien, sino de apropiarse de él en su provecho particular; más aún, se daría la situación ilógica de que mientras el administrador no puede disponer del inmueble sin el asentimiento de su cónyuge, en cambio, se le reconocería el derecho de disponer libremente y en provecho propio del precio que subroga al bien en el patrimonio de la sociedad conyugal. (ver nota 15) 1113/391 391. FORMA DEL ASENTIMIENTO.— El asentimiento prestado por el cónyuge está desprovisto de toda exigencia formal. Puede ser expreso o tácito. (ver nota 16) Así, por ejemplo, si uno de los cónyuges ha dado poder al otro para vender un bien ganancial y éste lo vende, no cabe duda que ha prestado su asentimiento; igual solución cabe aceptar si la esposa recibía a las personas que iban a ver el inmueble ofrecido en venta y lo mostraba. (ver nota 17) En caso de compraventa de inmuebles, bastará que el cónyuge no administrador dé su asentimiento al firmar el boleto, aunque luego pretenda oponerse o no comparezca a firmar la escritura. Sin duda que es conveniente que la firme, para darle seguridad al título; pero si se prueba que firmó de conformidad el boleto, luego no puede atacar de nulidad la escritura. Por lo mismo que es conveniente que el asentimiento figure en la escritura para dar seguridad al título, (ver nota 18) pensamos que el adquirente tiene acción por escrituración contra el cónyuge no administrador que habiendo prestado su asentimiento (en el boleto o de otro modo expreso o tácito) se niega luego a firmar la escritura.

Debe considerarse insuficiente y, por consiguiente inválida, una autorización general para disponer de los bienes gananciales dada por el cónyuge no administrador al administrador, porque si la admitiera se frustraría el propósito tuitivo de la ley y se facilitaría el despojo que se ha propuesto evitar. (ver nota 19) Supongamos ahora que uno de los cónyuges ha dado poder al otro para administrar y disponer de sus bienes propios y de los gananciales cuya administración le corresponde. ¿Basta esto para admitir que el cónyuge apoderado ha recibido el asentimiento también para disponer de los gananciales que él administra? Podría esgrimirse el argumento de que quien puede lo más puede lo menos. Si uno de los cónyuges está autorizado a enajenar los bienes del otro, ¿cómo no considerar que eso implica también autorización para disponer de los gananciales cuya administración le corresponde? Sin embargo, el argumento no se sostiene y es indudable que aquel poder no basta para prescindir del asentimiento del cónyuge. En primer término, ello significaría una autorización general anticipada que, ya lo hemos dicho, es inválida. Pero hay algo más. Puede ocurrir que los bienes del cónyuge poderdante sean poco importantes y que, en cambio, sean cuantiosos los del cónyuge apoderado. Quizás el mismo hogar conyugal le corresponda a éste. Como puede apreciarse, es muy distinto autorizar la venta de unos y otros bienes. (ver nota 20) 1113/392 392. CASOS EN QUE SE REQUIERE EL ASENTIMIENTO.— Conforme con el art. 1277 , el asentimiento del otro cónyuge es necesario en los siguientes casos: a) Para disponer o gravar bienes inmuebles, es decir, para enajenarlos o gravarlos con hipoteca, usufructo, anticresis o servidumbres. b) Para disponer o gravar derechos o bienes muebles cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria. Ejemplos de derechos sobre cosas muebles cuyo registro es obligatorio: prenda con registro (decreto-ley 15348/46), warrants y certificados de depósitos (art. 8 , ley 9643), debentures nominativos con o sin garantía especial y los no nominativos con garantía especial (arts. 6 <>y 31 <>, ley 8875), las cuotas de capital de una sociedad de personas (arts. 39 y 295 , C. Comercio). Ejemplos de bienes muebles cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria: automóviles, naves y aeronaves, las acciones nominativas de sociedades anónimas (art. 215 , ley 19550), las cuotas sociales de una sociedad de responsabilidad limitada. (ver nota 21) En cambio, los semovientes no entran en el supuesto legal, porque lo que se registra es la marca y no el semoviente en sí mismo. (ver nota 22) Tampoco quedan comprendidos los animales de pedigree, porque si bien es cierto que se llevan registros, éstos son llevados por instituciones particulares y la inscripción no es legalmente obligatoria; (ver nota 23) pero debe hacerse, a partir de la sanción de la ley 20378 , la importante excepción de los caballos puros de pedigree, pues dicha ley declaró oficializado el Stud Book Argentino y dispuso que la transmisión de estos caballos debe hacerse obligatoriamente con inscripción en ese registro.

En cuanto a los fondos de comercio, la Sala A de la Cámara Comercial de la Capital resolvió que no es necesario el asentimiento conyugal para su transferencia, (ver nota 24) lo que nos parece un evidente error, no sólo porque la registración de la transferencia del fondo de comercio es obligatoria (art. 7 <>, ley 11687), sino porque cualquier duda debió resolverse de conformidad con el espíritu de la ley, que es el de exigir el asentimiento conyugal para la disposición de los más importantes bienes gananciales; y evidentemente el fondo de comercio es uno de ellos. c) Para aportar en propiedad o en uso a sociedades los bienes comprendidos en los dos apartados anteriores. Esta es, en efecto, una de las formas más frecuentes de fraude al otro cónyuge. La sociedad suele ser simplemente un telón que oculta al propio cónyuge enajenante, aunque puede ser muy difícil probarlo. De este modo, la sociedad no sería otra cosa que un recurso para eludir el régimen de comunidad legal del matrimonio. d) Para la transformación y fusión de sociedades de personas. (ver nota 25) Se trata de evitar un peligro análogo al que hemos considerado en el apartado anterior. Cabe agregar que el asentimiento conyugal es preciso aun después de disuelta la sociedad conyugal, si todavía no está liquidada. (ver nota 26) 1113/393 393.— Consideraremos ahora algunos casos particulares que han dado lugar a dudas o que pueden darlo. No es necesario el asentimiento del cónyuge cuando el otro se limita al cumplimiento de una obligación legal, como ocurre si la otra parte ha ejercido el derecho de retroventa (ver nota 27) o el bien ha sido expropiado. (ver nota 28) En estos casos no hay un acto voluntario de disposición. El cónyuge titular del dominio tiene que desprenderse de él porque está legalmente obligado a hacerlo; en otras palabras, la eventual oposición del otro cónyuge sería innocua, porque de todas maneras la transferencia del dominio no puede evitarse. Un problema que ha suscitado vacilaciones en nuestra práctica notarial es el de si debe exigirse el asentimiento del otro cónyuge cuando se adquiere un bien, garantizando el saldo de precio con hipoteca. El Colegio de Escribanos de la Capital Federal aconsejó en un primer momento requerir dicho asentimiento, (ver nota 29) aunque más tarde el Consejo Directivo aprobó un dictamen del asesor jurídico conforme con el cual no era necesario el asentimiento en este caso. (ver nota 30) El Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires ha dictaminado en el sentido de que no es necesario. (ver nota 31) No vacilamos un momento en aprobar este último criterio. En este caso, no se compromete con un gravamen un bien perteneciente a la sociedad conyugal (como ocurre en el caso de que la hipoteca sea posterior a la adquisición de un inmueble), sino que se acrecienta dicho patrimonio con toda la diferencia entre el monto del precio y el de la hipoteca. En ese caso, el gravamen no es sino un recurso que hace posible la adquisición del dominio. Hay un

aumento y no una disminución patrimonial. Una interpretación basada en la circunstancia de que la ley no ha hecho excepciones, llevaría a contrariar su espíritu so color de ajustarse al texto. No interesa tampoco que la hipoteca haya sido otorgada en favor de la otra parte o de un tercero. Y por ello mismo debe aplaudirse la decisión del Registro Nacional de la Propiedad Automotor de no exigir el consentimiento del cónyuge cuando se compra un automóvil con prenda (disposición 73/68). (ver nota 32) No es necesario el asentimiento para otorgar una escritura de cancelación de un préstamo hipotecario, desde que el cónyuge administrador tiene derecho de recibir el precio y de disponer libremente de él. (ver nota 33) Resulta totalmente infundada e inexplicable la práctica bancaria, vigente desde la sanción de la ley 17711 <>, de exigir la firma del cónyuge para otorgar un préstamo al otro. Ninguna disposición exige tal requisito. Y basta pensar que si los cónyuges pueden disponer del dinero sin necesidad del asentimiento del otro, con cuánta mayor razón deben poder contraer deudas del mismo modo (a menos, claro está, que la deuda sea garantizada con un derecho real). Por lo demás, la firma que requieren los bancos no es el mero asentimiento, que deja libre de toda responsabilidad por incumplimiento al cónyuge que lo presta, sino una obligación que el cónyuge debe asumir solidariamente. Esto prueba que el requisito exigido por los bancos nada tiene que ver con el régimen del art. 1277 . Exigencias como éstas contribuyen a hacer odioso el sistema, al extenderlo más allá de lo prudente y obligando al marido a andar con su mujer a cuestas para cualquier trámite bancario. (ver nota 34) Es verdad que la potestad de contraer deudas envuelve el peligro de que luego éstas no se paguen y que el acreedor ejecute el bien. Pero es que la ley no ha establecido una protección absoluta y plena, no ha dispuesto la inembargabilidad de los bienes gananciales por los acreedores, sino sólo su inenajenabilidad sin el asentimiento del cónyuge. En suma, la ley no pone una defensa insalvable del bien, sino sólo un serio obstáculo a las maniobras fraudulentas del cónyuge administrador, a su irreflexión, a su falta de previsión. Tampoco se precisa el asentimiento del cónyuge para disponer o ceder derechos intelectuales, puesto que se trata de bienes propios (art. 1272 , último apartado). 1113/394 394.— ¿Puede cederse un boleto de compraventa sin el asentimiento del cónyuge? La cuestión ha dado lugar a fallos contradictorios. (ver nota 35) Por nuestra parte no dudamos de que el asentimiento es necesario, pues comporta un acto de disposición de un inmueble. 1113/395 395.— No compartimos la opinión de que la afectación de un inmueble al régimen del bien de familia requiere asentimiento por ser acto de disposición. (ver nota 36) Al constituirlo en bien de familia, el inmueble se convierte en indisponible; más aún, tal acto se adecua

precisamente al fin del art. 1277 , que es el de impedir el egreso incontrolado de los bienes gananciales. 1113/396 396.— Un supuesto interesante es la enajenación de inmuebles o muebles registrables, cuando tal acto no es de disposición, sino de administración. Tal es el caso de la persona que se dedica al negocio de compraventa de inmuebles o de la agencia vendedora de automóviles. Por no tratarse de actos de disposición, es necesario concluir que no es indispensable el asentimiento del cónyuge; (ver nota 37) pero en el caso de los inmuebles, nos parece que es prudente, aunque, repetimos, no es necesario, obtener un asentimiento que daría mayor seguridad al título. (ver nota 38) 1113/397 397.— Veamos una cuestión suscitada por el Registro de la Propiedad. (ver nota 39) En la VIII Reunión de Directores de Registros de la Propiedad, celebrada en Rosario entre los días 27 y 30 de octubre de 1970, se aprobó por mayoría una declaración de acuerdo con la cual, cuando se presente para inscribir un acto de disposición de un bien inmueble sin que resulte de él que existe el consentimiento de los dos cónyuges para realizar la operación, como lo dispone el art. 1277 , aunque en ciertos casos se trate de bienes propios del cónyuge, el Registro está facultado para observarlo. (ver nota 40) Referida a los bienes propios, es una resolución desde todo punto de vista excesiva. Puesto que el principio legal es el de la libre disponibilidad, la sola posibilidad de que en el inmueble esté constituido el hogar conyugal no autoriza al Registro de la Propiedad a observar la escritura. De lo contrario, queda trastocado el sistema legal y convertida en regla la que es una excepción particularísima, establecida en protección del núcleo familiar y cuyo contralor corresponde a los jueces y no a los directores del registro. Desde el punto de vista práctico, es una grave traba a la libre disponibilidad de los bienes propios, que hace injusto y odioso el sistema. La cuestión ha quedado resuelta, en lo que atañe a la Capital Federal, con un Plenario de la Cámara Civil en el que se sentó la siguiente doctrina: el Registro de la Propiedad, al examinar los instrumentos presentados para su registración, puede controlar el cumplimiento de los requisitos del art. 1277 . A ese efecto podrá requerir que en el documento inscribible conste la expresión del cónyuge no disponente o de la autorización judicial; si se tratare de bienes propios de uno de los cónyuges, deberá prescindirse del asentimiento siempre que el disponente manifieste que no se dan los supuestos de radicación del hogar conyugal y de la existencia de menores o incapaces. (ver nota 41) 1113/398 398. BOLETO DE COMPRAVENTA FIRMADO POR UNO DE LOS CÓNYUGES. —

Supongamos que el boleto de compraventa de un bien ganancial haya sido firmado sólo por el cónyuge administrador y que, al tener que redactar la escritura, el otro cónyuge niegue su asentimiento. Pueden presentarse varias hipótesis: a) el vendedor ha ocultado su carácter de persona casada: la escritura no puede otorgarse pero el vendedor responde por los daños y perjuicios al comprador; b) el vendedor no ha ocultado su estado, pero ha prometido lograr el asentimiento del otro cónyuge para escriturar: igual solución que la anterior; (ver nota 42) c) el boleto omite toda referencia al estado del vendedor y no hay prueba de engaño u ocultamiento de estado. El vendedor es igualmente responsable sin que pueda aducir que obró de buena fe. (ver nota 43) Cuando una persona se compromete a enajenar un inmueble por boleto de compraventa, el comprador no tiene por qué asegurarse si es dueño o si tiene impedimento para enajenar, cualquiera sea su índole. El hace fe en la promesa de enajenación; el Derecho debe proteger la confianza depositada en el compromiso asumido por una persona capaz; d) finalmente, es posible que el boleto se firme condicionando la escritura al asentimiento del otro cónyuge y sin asumir el vendedor el compromiso de que ese asentimiento se prestará. En tal caso, es claro que el vendedor no es responsable de la frustración de la venta por falta de dicho asentimiento. (ver nota 44) Demandada la escrituración sobre la base de un boleto que carece del asentimiento del cónyuge, corresponde hacer lugar a la demanda, bajo apercibimiento de pagar los daños y perjuicios; en el momento de la ejecución de la sentencia el juez no podrá otorgar la escritura, sino que deberá fijar los daños. (ver nota 45) 1113/399 399. FORMA DE SUPLIR EL ASENTIMIENTO DEL CÓNYUGE.— Si el cónyuge negare sin justa causa su asentimiento para otorgar el acto, el juez podrá autorizarlo previa audiencia de las partes (art. 1277 , primer párrafo in fine). El derecho del cónyuge no es absoluto ni podrá ser ejercido arbitrariamente, es decir, sin justa causa. Pedida la autorización, el juez oirá a la otra parte y podrá decidir sin más la incidencia, sin perjuicio de disponer las medidas de prueba que juzgare indispensables, pero cuidando de no transformar este procedimiento, que por su naturaleza debe ser sumarísimo, en un juicio contradictorio. El criterio que debe presidir la decisión judicial es la razonabilidad del acto, teniendo en mira el interés familiar. (ver nota 46) No será necesario oír al otro cónyuge, si está interdicto o ausente. (ver nota 47) Si existe separación de hecho, la exigencia del asentimiento tiene plena vigencia; (ver nota 48) más aún, es en esta situación en que más debe temerse de actos de disposición en fraude de los derechos del cónyuge. Este deberá ser oído, a menos que se ignore el domicilio, (ver nota 49) o conociéndolo sea imposible consultarlo con la premura que en ocasiones el caso puede exigir. (ver nota 50) En caso de ausencia, no cabe reservar la mitad del precio al ausente, ya que corresponde la entrega total al cónyuge administrador que vende. (ver nota 51)

Si el cónyuge está interdicto o declarado inhábil, la autorización judicial no podrá ser suplida por el asentimiento del curador, (ver nota 52) aunque éste deberá ser oído. 1113/400 400.— Según la opinión seguida por algunos fallos y autores, pedida la venia supletoria y ante la negativa del cónyuge no administrador, es a éste a quien compete probar la inconveniencia del acto, bastándole al cónyuge administrador su pedido de venia supletoria, sin perjuicio de la conveniencia de que el disponente demuestre la razonabilidad del acto. (ver nota 53) Nos parece que tal teoría desvirtúa el régimen del art. 1277 . El principio legal es que el acto de disposición requiere el consentimiento de ambos cónyuges. Por consiguiente, es al disponente al que le compete demostrar que la oposición del otro es irrazonable, dada la necesidad de pagar deudas, la conveniencia de realizar una inversión más redituable, etc. Pero si el disponente no demuestra claramente que la actitud del otro cónyuge es caprichosa o irrazonable, el juez no debe conceder la venia supletoria. Es claro que esto no obsta a que el cónyuge que se opone demuestre la justa causa de su oposición; por ejemplo, la innecesariedad del acto, el carácter pródigo del cónyuge disponente que hace temer por el futuro uso que pueda hacer del dinero que recibe, etcétera. 1113/401 401.— Mientras algunos tribunales han sostenido que la venia sólo puede concederse en relación a una operación jurídica concreta, (ver nota 54) otros han resuelto que puede pedirse la venia antes de concretada una operación, siempre que se fijen por anticipado las condiciones básicas de la operación, tales como precio, forma de pago, garantías, etc., no siendo admisible que el peticionante se limite a decir que quiere vender. (ver nota 55) Y, desde luego, si se autoriza la venta, ésta debe realizarse en las condiciones determinadas. (ver nota 56) Se ha declarado que el pedido de venia judicial puede tramitar en el proceso de ejecución de sentencia, o bien como un incidente del principal. (ver nota 57) 1113/402 402.— En principio, el juez no debe conceder autorización para donar bienes gananciales, frente a la oposición del cónyuge. Pero esta regla no puede ser rígida. Si, por ejemplo, el matrimonio tiene bienes cuantiosos que ponen a los cónyuges a cubierto de toda necesidad eventual y con la donación se hace una obra de bien común o se resuelve un agudo problema económico de alguna persona necesitada, particularmente si es allegada al donante (por ejemplo, donarle un departamento al hijo que se casa), el juez puede conceder la autorización.

1113/403 403. ¿PUEDE UN TERCERO PEDIR LA VENIA SUPLETORIA? — Supongamos que vendido el bien por uno de los cónyuges, el otro niegue el asentimiento; el vendedor no pide la autorización judicial ¿puede hacerlo el comprador? En otras palabras: ¿tiene atribuciones el comprador para pedir una autorización judicial que el cónyuge vendedor no solicita? Predomina la opinión afirmativa, sea que se sostenga que el acreedor puede intentar una acción directa, o bien ejercer la acción oblicua subrogándose en los derechos del cónyuge vendedor. (ver nota 58) Nos parece una tesis insostenible. El art. 1277 , en cuanto prevé la posibilidad de que, ante la negativa del cónyuge del vendedor a dar su asentimiento, pueda el vendedor pedir la autorización judicial, está destinado a resolver un conflicto entre cónyuges; y el juez debe dar el asentimiento cuando el acto resulte razonable desde el punto de vista del interés familiar. Pero en nuestro caso resulta que ambos cónyuges están de acuerdo en no vender, puesto que si el que comprometió la venta, ante la negativa de su cónyuge, se niega a pedir la autorización judicial, es porque ahora ha desistido de la venta. Y si ambos cónyuges están de acuerdo en no vender, el juez no puede dar la venia, pues en caso de darla, estaría fundándose en el interés de un tercero y no en el interés familiar que, conforme con el sistema del art. 1277 , está obligado a contemplar. (ver nota 59) El único derecho del tercero comprador es el de pedir la reparación de los daños y perjuicios que le ocasiona la frustración de la operación. 1113/404 404. ¿ES REVOCABLE EL ASENTIMIENTO? — Esta cuestión exige precisar el momento en que el asentimiento ha sido dado. Si ha sido contemporáneo al contrato o posterior a él, es indudable que tiene carácter de irrevocable, pues de lo contrario el acto jurídico nunca tendría firmeza. Pero si se ha dado con anticipación al contrato y éste todavía no se ha celebrado, el asentimiento es revocable, a menos que se le hubiera conferido expresamente carácter irrevocable y no hubiera justa causa de revocación. (ver nota 60) 1113/405 405. BIEN ADQUIRIDO POR AMBOS CÓNYUGES.— Si el bien ha sido adquirido por ambos cónyuges, se origina una situación de condominio, (ver nota 61) Para vender o gravar el bien, ambos esposos deben dar su consentimiento; pero en ese caso, se trata de un consentimiento en sentido propio (no ya un simple asentimiento). De ello se sigue que el juez no podrá ya suplir el consentimiento faltante y que si uno de los cónyuges lo ha vendido, ha vendido una cosa parcialmente ajena, por lo que el acto es nulo. (ver nota 62) 1113/406

406. CASO EXCEPCIONAL EN QUE LA DISPOSICIÓN DE BIENES PROPIOS REQUIERE EL ASENTIMIENTO DEL OTRO CÓNYUGE.— Hasta aquí hemos estudiado las excepciones al régimen de libre disponibilidad de los bienes gananciales de administración reservada. Respecto de los bienes propios de cada cónyuge el art.1277 contiene una excepción al principio de libre disponibilidad. En su segundo apartado, dicha norma dispone que, también será necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer del inmueble propio de uno de ellos, en que esté radicado el hogar conyugal, si hubiere hijos menores o incapaces. Esta disposición se aplica aun disuelta la sociedad conyugal, tratése en este caso de bien propio o ganancial. El juez podrá autorizar la disposición del bien si fuere prescindible y el interés familiar no resulte comprometido. Es ésta una disposición tendiente a proteger la vivienda del núcleo familiar, aunque se tratare del bien propio del cónyuge excluido del hogar como consecuencia de una decisión judicial. La salvedad contenida en el último párrafo se justifica plenamente: si, por ejemplo, la madre que ha quedado con los hijos en la casa común, tiene bienes suficientes como para alquilar o comprar otra sin poner en peligro el standard de vida de la familia, no hay razón para mantener esta restricción excepcional al derecho de los cónyuges de disponer de sus bienes propios. Esta norma no requiere que el cónyuge que se opone a la venta sea inocente, como en cambio lo requiere el art. 211 (véase nuestro párrafo 407) pero sí que tenga a su cargo hijos menores o incapaces. Es el núcleo familiar lo que se protege. El derecho a oponerse a la venta debe admitirse aun en el caso de que se trate de hijos de un anterior matrimonio o extramatrimoniales, si conviven en el núcleo familiar. (ver nota 63) Por disposición debe entenderse tanto la enajenación como la constitución de un gravamen hipotecario sobre el inmueble. (ver nota 64) En cambio, la disposición no impide ciertamente al dueño contraer deudas comunes, que eventualmente pueden dar lugar a la ejecución del bien, pues no se dispone la inembargabilidad sino sólo la indisponibilidad. En este punto, el régimen es análogo al que rige en materia de bienes gananciales: la exigencia del requisito del asentimiento no impide al cónyuge administrador contraer deudas. 1113/407 407. OTRAS RESTRICCIONES AL DERECHO DE PEDIR LA PARTICIÓN DE LOS BIENES GANANCIALES Y DE ENAJENAR LOS PROPIOS DESPUÉS DE DISUELTA LA SOCIEDAD CONYUGAL: EL ART. 211 .— Se vincula estrechamente con lo tratado en el párrafo anterior, el art. 211 , que dispone: Dictada la sentencia de separación personal el cónyuge a quien se atribuyó la vivienda durante el juicio, o que continuó ocupando el inmueble que fue asiento del hogar conyugal, podrá solicitar que dicho inmueble no sea liquidado ni partido como consecuencia de la disolución de la sociedad conyugal si ello le causa grave perjuicio, y no dio causa a la separación personal, o si ésta se declara en los casos del artículo 203 y el inmueble estuviese ocupado por el cónyuge enfermo. En iguales circunstancias, si el inmueble fuese propio del otro cónyuge, el juez podrá establecer en favor de éste, una renta por el uso del inmueble en atención a las posiblidades económicas

de los cónyuges y al interés familiar, fijando el plazo de duración de la locación. El derecho acordado cesará en los casos del art. 210 . También podrá declararse la cesación anticipada de la locación o de la indivisión si desaparecen las circunstancias que le dieron lugar. Conviene, ante todo, destacar las diferencias entre el art. 1277 , tratado en el párrafo anterior, y el art. 211 , que ahora tratamos. El primero tiene su principal campo de acción mientras la sociedad conyugal mantiene su vigencia; el art. 211 supone que dicha sociedad está disuelta. El art. 1277 requiere, para conceder los beneficios que otorga, que existan hijos menores o incapaces; el art. 211 protege aún al cónyuge que no tiene hijos o que no convive con ellos. El art. 1277 se aplica sea al cónyuge inocente o culpable; el art. 211 sólo ampara al inocente o al enfermo comprendido en las hipótesis del art. 203 (esto es, al que padece de alteraciones mentales graves de carácter permanente, o que es alcohólico o drogadicto). 407-1.— Para hacer valer el derecho que confiere el art. 211 , se requieren las siguientes condiciones: a) que el cónyuge que se opone a la partición del bien ganancial o a la enajenación del inmueble propio del otro cónyuge, sea inocente de la separación o padezca de una de las enfermedades a que alude el art. 203 ; b) que la partición o enajenación le cause grave perjuicio. La gravedad del perjuicio queda librada al prudente arbitrio del juez; c) que al peticionante se le atribuyera la vivienda durante el juicio de separación o divorcio o que la vivienda fuera asiento del hogar conyugal; y en el caso del cónyuge enfermo, que el inmueble estuviera ocupado por él; d) que en la partición no le correspondan al cónyuge peticionante bienes que le permitan resolver satisfactoriamente su problema de vivienda, (ver nota 65) porque si los tiene, su oposición a la partición o a la enajenación, sería abusiva. 407-2.— Si el inmueble fuera propio del otro cónyuge, el juez podrá establecer en favor de éste, una renta por el uso del inmueble, en atención a las posibilidades económicas de los cónyuges y al interés familiar (art. 211 , segundo párrafo). Si bien el valor de plaza del alquiler del inmueble en cuestión, no puede dejar de ser considerado por el juez al fijar la renta que debe pagarse al propietario, ese valor no es ni con mucho, el principal elemento de juicio que debe tenerse en cuenta para fijarlo. Lo esencial es, como dice la ley, tener en cuenta las posibilidades económicas de los cónyuges y el interés familiar. Inclusive puede el juez rechazar directamente el pago del canon pedido, si el cónyuge ocupante no está en condiciones de pagar ningún alquiler. (ver nota 66) Por eso la ley dice que el juez podrá establecer una renta, lo que significa que también podrá no fijar ninguna. El pago del canon corresponde a partir de su reclamo judicial o extrajudicial, ya que el silencio del dueño hace presumir el consentimiento a la ocupación gratuita. (ver nota 67) La ley alude al pago del canon sólo en el caso de que se tratare de bienes propios, pero es evidente que en el supuesto de bienes gananciales debe regir el mismo principio, porque de lo contrario, la ocupación del inmueble o la oposición a la partición, devendría abusiva. (ver nota 68)

407-3.— El juez, al fijar el canon, debe también establecer el plazo de duración de la locación. Es claro que si al finalizar el plazo fijado se mantuvieran las mismas circunstancias que motivaron el reconocimiento del derecho del cónyuge peticionante a mantenerse en la ocupación del inmueble, el juez deberá fijar un nuevo plazo. La ley alude al pago del canon sólo en el caso de inmuebles propios, pero es evidente que en el supuesto de bienes gananciales debe regir el mismo principio, porque de lo contrario, la oposición a la partición devendría injusta. (ver nota 69) 407-4.— El derecho a oponerse a la partición o a mantenerse en la ocupación del inmueble propio del otro cónyuge, cesa en los siguientes casos: a) Si el cónyuge ocupante ha incurrido en alguno de los hechos previstos en el art. 210 , es decir, si lo ha hecho víctima de injurias graves al otro cónyuge o vive en concubinato; esta última causa no está mencionada en la ley; pero es obvio que si el nuevo matrimonio hace cesar la obligación alimentaria y el derecho de asistencia (art. 218 ), también debe cesar este beneficio que en el fondo responde al mismo carácter asistencial. (ver nota 70) En cuanto a las injurias graves de que habla el art. 211 , es necesario tener en cuenta que no debe confundirse este concepto, con las injurias graves causal de divorcio. Hay conductas injuriosas para el cónyuge, suficientes para fundar el pedido de separación o de divorcio, que no lo son para hacer cesar el derecho a continuar ocupando el inmueble; por ejemplo, las relaciones equívocas del cónyuge con una tercera persona; y ello por la muy simple razón de que el deber de fidelidad o bien está muy atenuado en el caso de la separación simple o bien no existe, como en el caso del divorcio. Por ello, las injurias graves de que habla el art. 211 deben limitarse a aquellas realizadas con el espíritu de ofender (ver nota 71) o que afecten su persona, como sería el caso de malos tratamientos. b) Si desaparecieren las circunstancias que le dieron lugar (art. 211 in fine). Entre estas circunstancias a que alude la ley, pueden mencionarse las siguientes: que el cónyuge ocupante haya mejorado de fortuna, de modo que cesar en la ocupación del inmueble no le cause ya graves perjuicios; que el cónyuge ocupante dejare de habitar el inmueble; el no uso por un tiempo prolongado e injustificado; el darle al inmueble un uso irregular o inmoral. (Ver Nota) 407-5.— Los beneficios que los arts. 211 y 1277 conceden no pueden, en principio, ser opuestos a terceros, puesto que han sido otorgados teniendo en mira exclusivamente las relaciones entre los cónyuges. (ver nota 72) Por consiguiente, los acreedores de los cónyuges pueden ejecutar el bien ocupado para cobrarse sus créditos. Pero supongamos que el cónyuge propietario haya enajenado a un tercero el bien ocupado por el otro consorte ¿puede el comprador pedir el desalojo? Nos parece que se impone la respuesta negativa, porque de lo contrario, bastaría que el cónyuge dueño del bien propio lo venda (real o simuladamente) a un tercero, para que se frustre el propósito tuitivo perseguido por la ley. Este es, pues, un caso en que el aludido beneficio puede oponerse a terceros. 1113/408

408. CONSECUENCIA DE LA FALTA DE ASENTIMIENTO: ¿INOPONIBILIDAD O NULIDAD RELATIVA? — Supongamos que uno de los cónyuges firma boleto de compraventa, sin el asentimiento del otro. Se discute en la jurisprudencia y la doctrina si la falla del acto es su inoponibilidad al cónyuge que no lo firmó o si el acto adolece de nulidad relativa. Según una primera opinión, el acto es simplemente inoponible al cónyuge que no prestó el asentimiento, pero entre las partes que lo sucribieron conserva plena vigencia. (ver nota 73) Llevando a sus extremos este punto de vista se ha sostenido que lo único que tendría el cónyuge que no prestó el asentimiento es la posibilidad de hacer valer su derecho en el momento de la disolución de la sociedad conyugal; hasta ese momento, su derecho quedaría en suspenso. (ver nota 74) Con esta doctrina, el art. 1277 queda totalmente desvirtuado. El derecho que protege esta norma es a continuar en el ejercicio del derecho de propiedad, de continuar usando y gozando de la cosa. Supongamos que el bien enajenado sea el asiento del hogar conyugal. El cónyuge que no prestó el asentimiento, ¿tendrá que abandonar la casa e irse a vivir con sus hijos quién sabe dónde? Pero no vayamos a supuesto tan extremo. Supongamos que lo que se ha enajenado es una quinta de fin de semana o el automóvil que utilizaban ambos cónyuges. ¿Quedaría satisfecho el propósito perseguido por el legislador con reconocer al cónyuge que no prestó su asentimiento un derecho a que se le reconozca la mitad del valor del bien a la fecha de la disolución de la sociedad conyugal? Además, ¿cómo se le garantiza que a esa fecha el cónyuge disponente tendrá bienes como para satisfacer su deuda? Estos interrogantes no tienen respuestas dentro de la tesis de la inoponibilidad. Con razón sostiene MOSSET ITURRASPE que la enajenación de un bien ganancial es un acto complejo que exige que la voluntad del disponente sea completada por la asistencia del otro cónyuge; faltando ese requisito de la validez del acto, éste adolece de nulidad relativa. (ver nota 75) Este es el punto de vista que, no obstante importantes disidencias, puede considerarse predominante en nuestra doctrina y jurisprudencia. (ver nota 76) Se trata de una nulidad relativa, es decir, sólo oponible por el cónyuge cuyo asentimiento se omitió; (ver nota 77) pero el disponente no puede accionar por nulidad del acto, fundada en la falta de consentimiento de su cónyuge. (ver nota 78) Pero es necesario tener presente que la nulidad sólo puede hacerse valer contra el primer adquirente y sus sucesores a título gratuito o de mala fe. Los de buena fe y a título oneroso están protegidos contra toda acción de reinvidicación por el art. 1051 . (ver nota 79) 1113/409 409. RÉGIMEN ANTERIOR Y LEGISLACIÓN COMPARADA.— Para destacar el alcance de estas reformas, cabe recordar que en el régimen anterior, los cónyuges podían disponer ilimitadamente de sus bienes a título oneroso; pero la mujer no podía disponer de sus bienes propios a título gratuito (ley 11357, art. 3 , 2 , c) y ninguno de los esposos podía donar los inmuebles gananciales, salvo la venia del otro cónyuge (art. 1807 , inc. 2). (ver

nota 80) El sistema introducido por la ley 17711 <>al reformar el art. 1277 , tiene importantes antecedentes en la legislación comparada. Con mayor o menor extensión han admitido la exigencia del asentimiento del otro cónyuge para la disposición de los bienes gananciales, la ley española del 24 de abril de 1958 (modificatoria del art. 1413, C. Civil), la ley sueca de 1920, la ley danesa de 1925, la ley noruega de 1927, la ley finlandesa de 1929, la ley alemana de 1957, la ley francesa del 12 de junio de 1958 (modificatoria del art. 1424, C. Civil), la uruguaya 10783 de 1946, la ley chilena 10271 de 1952, la ley yugoslava de 1946, la ley polaca de 1950, la ley húngara de 1952, la ley rumana de 1954, la ley checoslovaca de 1964, C. Civil italiano, art. 184, nueva redacción. 1113/410 410. IMPORTANCIA DE LA MENCIÓN DEL ORIGEN DE LOS FONDOS: REMISIÓN. — La mención, en el acto de adquirir un bien, del origen con que ese bien se adquiere, tiene importancia capital en lo que atañe a la administración y disposición de dicho bien. De todo ello hemos tratado en los núms. 337 y s.

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: Fanzolato, El asentimiento conyugal, Córdoba, 1986. (nota 2) La reforma ha tenido una excelente acogida. En el IV Congreso Nacional de Derecho Civil reunido en Córdoba, aunque no llegó a tratarse en Plenario el tema, en comisión la reforma fue aprobada por 14 votos contra 4. También la aprueban: Olive, en Revista del Notariado, nº 700, p. 768; Belluscio, nota en L. L., t. 131, p. 1466, nº 11. En contra: Llambías, Estudio de la reforma, ps. 362 y s.; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, nº 255. (nota 3) C. Civil Cap., Sala C, 30/11/1981, L. L., 1982-B, p. 82; C. Com. Cap., 18/5/1976, E. D., t. 68, p. 298. (nota 4) De acuerdo: C. Fed. Cap., 28/3/1978, J. A., 1978-I, p. 509; C. Apel. B. Blanca, 18/4/1978, E. D., t. 80, p. 518 y L. L., 1978-D, p. 477; C. Apel. Tucumán, 14/5/1981, E. D., t. 95, p. 665; Pelosi, El art. 1277 del Código Civil, Revista del Notariado, nº 700, p. 758; Guastavino, Modificación al régimen jurídico conyugal, Revista del Notariado, nº 699, p. 504; Tobías, El art. 1316 bis: Una excepción al principio nominalista del Código Civil, nota en L. L., t. 138, p. 1031; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, nº 255; Puig Brutau, Fundamentos de Derecho Civil, t. 4, vol. 1, ps. 755 y s., quien cita la opinión concordante de Reyes Monterreal, Lacruz, Cossio, Rodríguez Adrados, Cámara, Bonnet y Parra. En cambio, opinan que es un acto de codisposición: Castro, Romarú, La Rica y Ventuca

Traverset (también citados por Puig Brutau). (nota 5) C. S. N., 12/4/1972, E. D., t. 46, p. 631; C. Civil Cap., Sala E, 23/7/1980, E. D., t. 91, p. 402; Sala F, 21/4/1981, E. D., t. 95, p. 579; C. Apel. B. Blanca, 18/4/1978, L. L. 1978-D, p. 477 y E. D., t. 80, p. 518; C. Apel. 1ª Córdoba, 14/4/1974, J. A., t. 25-1975, p. 597; Zannoni, t. 1, § 399; Fanzolato, El asentimiento conyugal, p. 12. (nota 6) C. Civil Cap., Sala A, L.L. fallo 88.666, con nota aprobatoria de Andorno; Sala C, 21/10/1982, L. L., 1983-B, p. 629; C. Civil Cap., Sala F, 21/4/1981, E. D., t. 95, p. 579; Fanzolato, El asentimiento conyugal, p. 11; Mendez Costa, Derecho de familia, p. 375; Vidal Taquini, El régimen de bienes en el matrimonio, nº 255. (nota 7) C. Civil Cap., Sala C, 21/10/1982, L. L., 1983-B, p. 629; C. Civil Cap., Sala F, 21/4/1981, E. D., t. 95, p. 579; Pelosi, loc. cit. en nota 623; Guastavino, loc. cit, en nota 623; Belluscio, L. L., t. 131, p. 1470, nº 18; Zannoni, t. 1, § 399; Fassi-Bossert, t. 1, p. 194; Cornejo, en nota L. L., t. 132, p. 1354. (nota 8) Zannoni, t. 1, § 399; Belluscio, Manual, t. 2, nº 368; Méndez Costa, Las deudas de los cónyuges, § 28; Pelosi, loc. cit, en nota 623. (nota 9) C. Civil Cap., Sala C, 15/10/1970. E. D., t. 36, p. 707; C. Fed. Cap., 28/3/1978, J. A., 1979-I, p. 509. (nota 10) C. Civil Cap., Sala A, 22/9/1970. E. D., t. 36, p. 707; íd. 7/9/1971, E. D., t. 41, p. 737; Sala C, 29/9/1977, E. D., t. 78, p. 349; íd., 21/10/1982, L. L., 1983-B, p. 629; Sala D, 19/3/1969, L. L., t. 135, p. 102; Sala E, 23/7/1980, E. D., t. 91, p. 402; Sala F, 19/10/1971, E. D., t. 41, p. 366; íd., 6/11/1973, E. D., t. 53, p. 277; íd., 30/9/1981, J. A., 1982-II, p. 403 y L. L., 1982-C, p. 10; Zannoni, t. 1, § 411; Fassi-Bossert, t. 2, coment. art. 1277, nº 12; Belluscio, Manual, t. 2, nº 368; Guastavino, loc. cit. en nota 623; Pelosi, loc. cit. en nota 623. (nota 11) Guastavino, op. cit., Revista del Notariado, nº 699, p. 505. (nota 12) De acuerdo: Fanzolato, El asentimiento conyugal, p. 13. (nota 13) C. Civil Cap., Sala C, 26/4/1984, E. D., t. 110, p. 574.

(nota 14) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala B, 9/3/1990, L. L. fallo 89.696; Sala D, 19/3/1969, L. L., t. 135, p. 102; Sala E, 23/7/1980, L. L. 1980-D, p. 100; C. Apel. Dolores, 21/10/1975, L. L., 1976-A, p. 392. (nota 15) De acuerdo: C. Apel. San Nicolás, 14/8/1979, Rep., L. L. t. XL, p. 2448, sum. 42. En contra, es decir en el sentido de que todo el precio corresponde al cónyuge vendedor: C. Civil Cap., Sala E, 23/7/1980, L. L. 1980-D, p. 99; C. Apel. 1ª San Luis, 6/12/1973, L. L. t. 56, p. 165; Cichero, E. D., t. 57, p. 581. (nota 16) C. Civil Cap., Sala C, 1/8/1972, E. D., t. 47, p. 694; Sala D, 31/3/1977, J. A., 1978-I, p. 509; Sala B, 23/2/1977, E. D., t. 75, p. 315; Sala E, 13/4/1977, E. D., t. 73, p. 472; Sala F, 18/6/1976, E. D., t. 72, p. 535; C. Apel. Rosario, Sala II, 29/9/1972, Juris, t. 41, p. 156; C. Apel. 1ª San Isidro, 18/9/1975, L. L., 1975-D, p. 326. (nota 17) C. Civil Cap., Sala B, 23/2/1977, E. D., t. 75, p. 315. (nota 18) La C. Civil Cap., Sala D, afirmó que era necesario que el asentimiento figurara en la escritura para dar seguridad al título (10/5/1974, L. L., t. 156, p. 310). (nota 19) Sin embargo, la cuestión está muy controvertida. De acuerdo con nuestra opinión: C. Civil Cap., Sala A, 19/4/1974, J. A., t. 24-1974, p. 267 y L. L., t. 55, p. 337; Sala C, 7/10/1987, E. D. fallo nº 40.717; C. Apel. 1ª Mar del Plata, 5/10/1971, Revista del Notariado, año 1972, p. 188; C. Apel. Paraná, 14/5/1979. Rep. L. L., t. XL, p. 2447, Sum. 40; Llambías, Estudio de la Reforma, p. 56; Zannoni, t. 1, § 409; Belluscio, nota en L. L., t. 131, p. 1470, nº 18; Cornejo, nota en L. L., t. 132, p. 1353; Guastavino. Revista del Notariado, nº 699, p. 521; Mendez Costa, nota en J. A., Doctrina, 1971, p. 311; Cafferata, nota en L. L., 1975-D, p. 603; Fassi-Bossert, t. 2, p. 57; Vidal Taquini, El régimen de los bienes en el matrimonio, nº 255; Gomes, nota en L. L., t. 134, p. 1151; Declaración de las V Jornadas de Derecho Civil, Rosario, 1971. En el sentido de la validez de las autorizaciones generales y anticipadas: C. Civil Cap., Sala A, 6/6/1979, E. D., t. 84, p. 479; Sala E, 15/9/1978, Revista del Notariado, año 1978, p. 1720 (en este último caso el Tribunal tomó en consideración que no se insinuaba ningún abuso en la utilización del asentimiento general); Mazzinghi, t. 2, p. 273; Pelosi, Revista del Notariado, nº 700, p. 758; Cichero, nota en E. D., t. 63, p. 470, III; Villalba Welsch, Viabilidad jurídica del asentimiento general y anticipado, Separata de la Revista del Notariado, nº 845. (nota 20) De acuerdo: Pelosi, El art. 1277 del Código Civil, Revista del Notariado, nº 700, p. 762.

(nota 21) C. Civil Cap., Sala B, 29/11/1979, Rep. L. L., t. XL, p. 2449. (nota 22) De acuerdo: Fassi-Bossert, t. 2, ps. 69 y s. (nota 23) De acuerdo: Mazzinghi, t. 2, nº 334. En contra: Belluscio, L. L., t. 131, p. 1468; Fassi-Bossert, t. 2, p. 70; Vidal Taquini, El régimen de los bienes en el matrimonio, nº 256. (nota 24) C. Com. Cap., Sala A, 17/9/1979, L. L., 1980-A, p. 556. De acuerdo con la doctrina del fallo: Belluscio, L. L., t. 131, p. 1469, nº 15 (aunque de lege ferenda sostiene que debió exigirse el asentimiento conyugal); Vidal Taquini, El régimen de los bienes en el matrimonio, nº 257; Fanzolato, El asentimiento conyugal, p. 221. Comparten, en cambio, nuestra opinión: Mazzinghi, t. 2, nº 268, c); Games, nota en L. L., t. 134, p. 1162; Guastavino, Revista del Notariado, nº 699, p. 511; García Coni, Revista Notarial, nº 849, p. 479. (nota 25) Llambías, que tan objetable encuentra el sistema legal, admite sin embargo que pudo haberse exigido el asentimiento del cónyuge para la aportación de bienes a sociedades y para la fusión y transformación de éstas: Estudio de la reforma, p. 57, nota 49. En cambio, Games manifiesta su desacuerdo con esta solución: El art. 1277 del Código Civil reformado por la ley 17711 y la transformación y fusión de sociedades de personas, L. L., t. 134, p. 1154. (nota 26) C. Civil Cap., Sala F, 7/6/1973, J. A., t. 19-1973, p. 596. (nota 27) De acuerdo: Puig Brutau, op. cit., t. 4, vol. 1, p. 763. (nota 28) Puig Brutau, loc. cit. en nota anterior. (nota 29) Revista del Notariado, nº 709, p. 141. De acuerdo: Guastavino, Revista del Notariado, nº 699, p. 516; Alceaga, nota en E. D., t. 38, p. 1107; Grebol, Revista del Notariado, t. 38 p. 1107. (nota 30) Revista del Notariado, nº 774, p. 1780. (nota 31) Revista Notarial, nº 781, p. 2002 y nº 782, p. 119. De acuerdo: C. Civil Cap., Sala F, 18/10/1973, J. A., t. 22-1974, p. 15; C. Apel. Mar del Plata, 22/6/1971, Revista del Notariado, nº 723, p. 929; Belluscio, Manual, t. 2, nº 370; Vidal Taquini, Régimen de los

bienes en el matrimonio, nº 291; Fassi-Bossert, t. 2, p. 74; Puig Brutau, Fundamentos de derecho civil, t. 4, vol. 1, p. 763; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, nº 258; Gattari, Poder dispositivo de los cónyuges, La Plata, 1974; Recomendación aprobada en la I Jornada Notarial de Cuyo, Revista del Notariado, nº 790, p. 1068; Caballero Lascalea, Revista Notarial, nº 794, p. 127. (nota 32) Sin embargo, un fallo de la C. Civil Cap., Sala D, resolvió que éste era uno de los actos que exigen el consentimiento del cónyuge (19/5/1970, Revista del Notariado, nº 717, p. 1040). (nota 33) De acuerdo: Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, nº 258. (nota 34) De acuerdo: Fassi-Bossert, t. 2, p. 23. (nota 35) En el sentido de que es necesario el asentimiento: C. Civil Cap., Sala B, 14/12/1971, E. D., t. 42, p. 608; C. Civil Cap., Sala A, 14/3/1978, Revista del Notariado, nº 759, p. 940; Guastavino, nota en Revista del Notariado, 1968, p. 517. En el sentido de que no lo es: C. Civil Cap., Sala F, 24/2/1972, E. D., t. 42, p. 608; Sala F, 24/5/1979, E. D., t. 84, p. 167; C. Apel. Dolores, 29/7/1980, J. A., 1981-I, p. 353; Fassi-Bossert, t. 2, p. 51; Pelosi, nota en Revista del Notariado, nº 759, p. 944; Pulero, Sociedad conyugal, p. 68. (nota 36) Guastavino, op. cit., Revista del Notariado, nº 699, p. 516. (nota 37) Belluscio, op. cit., L. L., t. 131, p. 1468, nº 15. (nota 38) Guastavino, op. cit., Revista del Notariado, nº 699, p. 515; Games, op. cit., L. L., t. 134, p. 1159; Pelosi, op. cit., Revista del Notariado, nº 700, p. 749. (nota 39) Pelosi, loc. cit. en nota anterior. (nota 40) Dato tomado de Lezana, Los actos de disposición de los inmuebles gananciales y su inscripción, L. L., t. 141, p. 956. (nota 41) C. Civil Cap. en Pleno, 27/7/1977, J. A., 1977-III, p. 494 . Empero, véase la crítica formulada por Zannoni a la doctrina del fallo (t. 1 nº 407).

(nota 42) De acuerdo con lo sostenido en los puntos a) y b): C. Civil Cap., Sala C, 8/3/1977, L. L., 1977-C, p. 49; Zannoni, t. 1, § 401. (nota 43) C. Apel Santa Fe, 27/12/1973, E. D., t. 63, p. 469, con nota aprobatoria de Cichero. (nota 44) C. Civil Cap., Sala C, 8/3/1977, L. L., 1977-C, p. 49; Fassi-Bossert, t. 2, p. 65. (nota 45) C. Civil Cap., Sala B, 9/10/1974, L. L., t. 1975-A, p. 221; Sala F, 28/4/1970, E. D., t. 32, p. 401; íd., 29/7/1971, E. D., t. 38, p. 804; Sala E, 24/5/1979, E. D., t. 84, p. 167; C. Apel. Dolores, 20/5/1975, E. D., t. 61, p. 464; C. Apel. Santa Fe, 27/12/1973, Revista del Notariado, nº 743, p. 1648, con nota aprobatoria de Pelosi. En el sentido de que si la esposa no dio el asentimiento, el marido no puede ser condenado a escriturar: C. Civil Cap., Sala E, 22/2/1973, E. D., t. 47, p. 522. (nota 46) Es el criterio imperante en la doctrina y jurisprudencia españolas: véase Puig Brutau, Fundamentos de derecho civil, t. 4, vol. 1. p. 762; Castán Tobeñas, Derecho civil español. Familia, p. 317. Se ha declarado que para apreciar la conveniencia y razonabilidad del acto debe expresarse cuáles son el precio, el plazo y las garantías pactadas (C. Civil Cap., Sala C, 10/7/1969, E. D., t. 31, p. 539). Es claro que la razonabilidad del acto no depende sólo de las condiciones pactadas, pues también habría que considerar un conjunto más vasto de factores que hacen al interés familiar. (nota 47) C. Civil Cap., Sala E, 9/10/1979, L. L., 1979-D, p. 570; S. C. Buenos Aires, 2/11/1971, D. J. B. A., t. 94, p. 303. (nota 48) Doctrina implícita en los siguientes fallos: C. Civil Cap., Sala B, 2/12/ 1969, E. D., t. 31 p. 534; Sala C, 10/7/1969, E. D., t. 31, p. 535; Sala D, 6/5/1969, E. D., t. 31, p. 539. (nota 49) C. Civil Cap., Sala A, 7/9/1971, E. D., t. 41, fallo nº 19.796; C. Civil Cap., Sala B, 2/12/1969, E. D., t. 31, p. 534; Sala E., 16/11/1971, E. D., t. 41, nº 19.795. (nota 50) De acuerdo en todo este párrafo: García, nota en L. L., t. 150, p. 1035. (nota 51) C. Civil Cap., Sala C, 13/6/1972. E. D., t. 44, p. 238; Sala D, 24/3/1973, E. D., t. 50, p. 344; Sala F, 22/5/1969, J. A., t. 5-1970, p. 317; C. Apel. Dolores, 21/10/1975, E. D., t. 64, p. 345; Sala D, 19/3/1969, L. L., t. 135, p. 102.

(nota 52) Cornejo, op. cit., L. L., t. 132, p. 1354; Games, op. cit., L. L., t. 134, p. 1158. (nota 53) C. Civil Cap., Sala A, 19/8/1975, E. D., t. 63, p. 363; Sala F, 30/9/1981, J. A., 1982-II, p. 403 ; Sala G, 23/2/1981, E. D., 94, p. 220; Fassi-Bossert, t. 2, art. 1277, p. 150; Trigo Represas, El asentimiento conyugal, p. 58. (nota 54) C. Apel. Santa Fe, 27/3/1979, Rep. L. L., t. XL, p. 2449, sum. 54. (nota 55) C. Civil Cap. Sala A, 6/5/1974, E.D. t. 57, p. 579; íd., 14/4/1981, L.L. 1982-B, p. 475; Sala B, 3/8/1972, E.D. t. 45, p. 148; Sala C, 7/9/1984, L.L. 1985-B, p. 164; Sala D, 19/5/1981, L. L. 1981-D, p. 333; Sala E, 23.780, L.L. 1980-D p. 99; Sala F, 30/9/1981, E.D. t. 96, p. 708; Sala G, 23/2/1981, L.L. 1981-C, p. 208. (nota 56) C. Apel. San Nicolás 8/7/1971, E.D. t. 38, p. 815; Zannoni, Derecho de familia, t. 1, § 452. (nota 57) C. Civil Cap., Sala G, 11/11/1982, E. D., t. 103, p. 264; Sala F, 7/6/1973, E. D., t. 50, p. 340. (nota 58) C. Civil Cap., Sala C, 8/3/1977, E. D., t. 74, p. 688; Sala F, 18/8/1976, E. D. t. 72, p. 536; íd., 25/7/1979, L. L., 1980-A, p. 150; C. Com. Cap., Sala A, 23/11/1976, E. D., t. 73, p. 228; C. Apel. B. Blanca, 18/4/1978, L. L. 1978-D, p. 477; C. Apel. 1a San Isidro, 13/2/1979, L. L. 1979, p. 209; C. Apel. Junín, 20/11/1980, J. A., 1981-I, p. 373; C. Apel. Morón, 14/5/1981, E. D., t. 95, p. 591; Guastavino, nota en L. L., t. 151, p. 965; FassiBossert, t. 2, p.86; Zannoni, t. 1, § 410-1; Belluscio, nota en L. L., 1975-A, p. 212; Mendez Costa, nota en J. A., 1981-II, p. 103; Ferrer, Cuestiones de derecho civil, p. 67; Venini, nota en J. A., 1978-I, p. 781; Vidal Taquini, Régimen de los bienes en el matrimonio, p. 385, nº 303. (nota 59) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 19/8/1975, L. L., t. 1975-D, p. 320; C. Apel. Junín, 18/5/1973, E. D., t. 56, p. 537; C. Apel. Rosario. Sala I, 14/6/1977, J. A., Reseñas, p. 421, nº 114; Trigo Represas, El asentimiento conyugal para los actos de disposición, p. 50; Graciano Araujo; nota en Juris, t. 43, p. 259; Pulero, Sociedad conyugal; el asentimiento conyugal para la disposición de bienes, Cap. V; Fanzolato, El asentimiento conyugal, p. 102 y sig. (nota 60) De acuerdo con todo lo dicho en este párrafo: C. Apel. 1ª San Isidro, 18/9/1975,

L. L., 1975-D, p. 326; Guastavino, Revocabilidad del asentimiento conyugal, J. A., t. 291975, p. 534. Véase también en sentido coincidente, C. Civil Cap., Sala E, 13/4/1977, E. D., t. 73, p. 473; Fassi-Bossert, t. 2, p. 58. La C. Apel. 1ª Córdoba declaró irrevocable un asentimiento prestado con anterioridad a la venta de un inmueble haciendo la afirmación general de que el asentimiento (aun anterior) es irrevocable: 14/6/1974, J. A., t. 25-1975, p. 597. (nota 61) De acuerdo: S. C. Buenos Aires, 29/12/1981, L. L., 1982-B, p. 140; C. Civil Cap., Sala C, 26/3/1975, L. L., 1976-A, p. 113; C. Apel. Santa Fe, 29/12/1977, Rep. L. L. XXXIX, p. 2069, sum. 12; Belluscio, Manual, t. 2, p. 91; Mazzinghi, t. 2, ps. 278 y 424; Vidal Taquini, Régimen de los bienes en el matrimonio, nº 249. (nota 62) C. Civil Cap., Sala C, 8/3/1977, L. L., 1977-B, p. 347. (nota 63) Zannoni, Derecho de familia, 2ª ed., t. 1, § 445. (nota 64) De acuerdo: Martínez Ruiz, nota al fallo de la C. Apel. Mercedes, 20/4/1971, L. L., t. 146, p. 464. En cambio, el fallo citado resuelve el caso en sentido contrario, es decir, en el de que el art. 1277 no prohíbe al cónyuge hipotecar el bien. Es un esfuerzo del tribunal por limitar la aplicación del art. 1277 , con cuya solución ha expresado su vivo desacuerdo, siguiendo un voto del doctor Labat, en fallo del 1/8/1968, E. D., t. 23, p. 680 y L. L., t. 133, p. 339. Puede verse nuestra réplica en nuestra obra La reforma de 1968 al Código Civil, nº 355, así como el comentario de Zannoni publicado en L. L., t. 133, p. 339. (nota 65) C. Civil Cap. Sala E, 29/3/1989, J.A. 1990-I, p. 471 ; Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 552. (nota 66) Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 555; Borda, Alejandro, Protección del hogar conyugal en vida de los cónyuges, en Revista Derecho de Familia, nº 5, p. 65. (nota 67) C. Civil Cap., Sala A, 30/5/1989, L.L.1989-E, p. 120; C. Fed. Cap. Sala D, 25/3/1987, L.L. 1987-E, p. 367; Borda Alejandro, op. y loc. cit. en nota anterior. (nota 68) Borda Alejandro, op. cit. en nota 679 bis 2, p. 64. (nota 69) Borda Alejandro, op. cit. en nota 679 bis2, p. 63.

(nota 70) Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 554. (nota 71) Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 541; Borda Alejandro, op. cit. en nota 679 bis2, p. 62; D’Antonio, Régimen legal del matrimonio civil, p. 116. Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 554 y 556. (nota 72) Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 552. (nota 73) C. Civil Cap. Sala F, 19/8/1975, E. D., t. 67, p. 137; S. C., Buenos Aires, 8/4/1980, J. A., 1981-II, p. 98; C. Apel. Mar del Plata, 22/10/1981. E. D., t. 97, p. 709; C. S. Tucumán, 10/12/1981, L. L., 1982-C, p. 439; C. Apel. Junín, 11/2/1977, J. A., 1977-IV, p. 447; C. 2a C. C. Tucumán, 18/11/1977, J. A., 1979-I, p. 104; Vidal Taquini, El régimen de los bienes en el matrimonio, nº 263; Cafferata, Administración y disposición de los bienes de la sociedad conyugal, p. 55; Venini, nota en J. A., 1978-I, p. 718; Crespi, nota en E. D., t. 37, p. 893; Cichero, nota en E. D., t. 63, p. 470. (nota 74) Así lo sostiene el Dr. Giménez en su voto en minoría en C. Civil Familia y Sucesiones, Tucumán, 14/5/1981, J. A., 1982-II, p. 386 ; de acuerdo, López de Zavalía, Contratos, Parte Especial, p. 115; Cafferata, Administración y disposición de bienes de la sociedad conyugal, Cap. 4. (nota 75) Mosset Iturraste, Omisión del asentimiento conyugal ¿nulidad o inoponibilidad?, J. A., 1982-II, p. 396. De acuerdo: Fanzolato, El asentimiento conyugal, quien hace la salvedad de que si estuviera en juego un interés familiar, la nulidad sería absoluta (p. 75). (nota 76) C. Civil Cap., Sala A, 5/7/1973, E. D., t. 61, p. 823; id., 19/4/1974, E. D., t. 55, p. 337; Sala B, 14/12/1971, E. D., t. 42, p. 608; id., 30/8/1976, E. D., t. 72, p. 488; Sala C, 8/3/1977, E. D., t. 74, p. 689; Sala D, 28/7/1977, E. D., t. 75, p. 291; íd. 27/12/1977, J. A., 1978-III, p. 277; C. Com. Cap., Sala A, 13/12/1982, E. D., t. 103, p. 704; C. Apel. Santa Fe, Sala III, 27/12/1973, E. D., t. 63, p. 469; C. Apel. Paraná, 17/4/1974, E. D., t. 61, p. 823; C. Apel. Dolores, 29/7/1980, J. A., 1981-I, p. 353; C. Civil Familia y Sucesiones Tucumán, 14/5/1981, J. A., 1982-II, p. 386 ; C. Apel. Junín, 11/2/1977, J. A., 1977-IV, p. 447; Belluscio, nota en L. L., t. 131, p. 1458; Mazzinghi (h), nota en L. L., 1982-C, p. 439; Guastavino, nota en L. L., t. 153, p. 632; Moisset de Espanes, nota en J. A Doctrina, 1974, p. 122, IV; Mazzinghi, t. 2, nº 278; Fassi, nota en L. L., 1976-B, p. 528; Zannoni, t. 1, § 412; Fassi-Bossert, t. 2, art. 1277, § 120 y s.; Mendez Costa, nota en Revista del Notariado, nº 794, p. 369.

(nota 77) C. Civil Cap., Sala A, 5/7/1973, E. D., t. 71, p. 823; Sala D, 27/12/1977, J. A., 1978-III, p. 277. (nota 78) C. Civil Cap., Sala C, 8/3/1977, E. D., t. 74, p. 689; Sala F, 19/8/1975, E. D., t. 67, p. 137. Se ha declarado que si quienes invocan la nulidad son herederos a la vez del disponente y de la cónyuge cuyo asentimiento se omitió, carecen de acción para agraviarse de la falta de asentimiento: C. Civil Cap., Sala C, 15/10/1976, E. D., t. 71, p. 206. Comp.: C. Civil Cap., Sala D, 28/7/1977, E. D., t. 75, p. 292. (nota 79) De acuerdo: Fanzolato, El asentimiento conyugal, p. 79. (nota 80) El art. 1807 , inc. 2, sólo prohíbe al marido donar los bienes inmuebles sin consentimiento de la mujer; y fue cuestión muy debatida en el régimen anterior si esta disposición debía también aplicarse a la mujer. Nosotros nos habíamos inclinado por equiparar a ambos cónyuges, por las razones que damos en nuestra tercera edición, nº 376 y nota 537. C.— BIENES DE TITULARIDAD CONJUNTA DE AMBOS CÓNYUGES 1113/411 411. SU RÉGIMEN LEGAL.— Aunque anteriormente nos hemos referido a problemas vinculados con estos bienes, conviene sistematizar su régimen legal. Ante todo, es necesario precisar que esta situación legal se da en dos casos: 1) cuando un bien es propio de ambos cónyuges, como ocurre cuando ellos han recibido conjuntamente un legado o donación o cuando han comprado un bien con dinero propio de cada uno de los cónyuges; 2) cuando un bien ganancial ha sido adquirido con fondos cuya administración pertenecía a cada uno de los cónyuges, como ocurre por ejemplo, cuando se adquiere un bien con el producido del trabajo de ambos cónyuges o con la renta de bienes propios de ambos. Las consecuencias de esta titularidad conjunta son las siguientes: 1) Todo bien propio perteneciente a ambos cónyuges conjuntamente, constituye un condominio, regulado por las normas de este derecho real. En consecuencia: a) la administración corresponderá al cónyuge cuya parte en el bien sea mayor (art. 2700 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_60.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_2700): si ambas partes fueren iguales, la administración será conjunta, y en caso de divergencia entre los cónyuges, resolverá el juez sumariamente (art. 2706 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_60.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_2706); b) los actos de disposición exigen el consentimiento de ambos cónyuges; bien entendido que ya no se trata del asentimiento a que alude el art. 1277 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1277, sino de un consentimiento en sentido propio. En consecuencia, la falta de

consentimiento de uno de los cónyuges para los actos de enajenación, no puede ser suplida por la venia judicial a que alude la mencionada norma; de donde se desprende que en caso de oposición de uno de los cónyuges, el otro sólo puede disponer de su parte indivisa. En caso de muerte de uno de los cónyuges, el otro conserva para sí la parte que le corresponde en el bien y hereda en la otra parte en la forma dispuesta por los arts. 3570 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_77.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_3570y 3571. 2) Los bienes gananciales adquiridos con el producido de bienes gananciales cuya administración corresponde a cada uno de los cónyuges, dan origen a una situación análoga al condominio. En consecuencia: a) la administración corresponde al cónyuge cuya participación en la adquisición del bien sea mayor (arg. art. 2700 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_60.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_2700); si la contribución de ambos fuere igual, la administración debe ser conjunta y en caso de divergencia entre los cónyuges, resolverá el juez sumariamente (arg. art. 2706 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_60.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_2706); b) los actos de disposición exigen el consentimiento de ambos cónyuges; como en el caso de los bienes propios de titularidad conjunta, ya no se trata del simple asentimiento del art. 1277 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1277, sino del consentimiento propiamente dicho, que no puede ser suplido por venia judicial. Para disponer de su parte indivisa en el bien, los cónyuges deben contar con el asentimiento del otro y, en su caso, con la venia judicial supletoria, que muy difícilmente podrá otorgarse, porque es anárquico para el régimen de los bienes del matrimonio, que un bien ganancial sea compartido por uno de los cónyuges y un tercero. En caso de muerte de uno de los cónyuges, los derechos del otro se conformarán con lo dispuesto por los arts. 3571 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_77.HTM&iid=AR_LA00 1 Art_3571y 3576 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_77.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_3576. Finalmente, debemos agregar que el caso de titularidad conjunta no se da cuando un bien ha sido adquirido en parte con bienes propios y en parte con bienes gananciales, porque como lo ha decidido con prudencia nuestra jurisprudencia, el bien debe considerarse propio o ganancial según el carácter que tenga el aporte de mayor cuantía (véase nº 296), salvo que el título de adquisición sea anterior al matrimonio, en cuyo caso el bien es propio del cónyuge que lo adquirió, aunque la parte pagada con fondos gananciales sea mayor (véase núms. 302-303). D.— FRAUDE (ver nota 1)

1113/412 412. FRAUDE EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES COMUNES.— Hemos dicho ya que el nuevo art. 1276 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1276exige el consentimiento del cónyuge para realizar actos de disposición de inmuebles, muebles registrables y aportes a sociedades. La posibilidad de fraude al otro cónyuge o sus herederos, ha disminuido muy considerablemente, pero no ha desaparecido ya que pueden existir dinero u otros importantes bienes muebles de los cuales se puede disponer sin obligación de rendir cuentas. Subsiste pues, el interés del art. 1298 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1298, que dispone que la mujer podrá argüir de fraude cualquier acto o contrato del marido, anterior a la demanda de separación de bienes, de conformidad con lo que está dispuesto respecto a los hechos en fraude de acreedores. Esta disposición alude únicamente a la acción de la mujer, lo que era lógico en el régimen del Código, en que el único administrador era el marido. Después de la sanción de las leyes 11357 y 17711 <>, que han colocado a la mujer en paridad de derechos en lo que atañe a la administración y disposición de los bienes gananciales, es obvio que la acción debe reconocerse también al marido para el caso de que aquélla sea la que lo defraude. (ver nota 2) 1113/413 413.— La defraudación puede haberse realizado por vía de la simulación o del fraude propiamente dicho. El caso de la simulación no ofrece dificultades propias, y se rige por las reglas generales de esta acción (véase Tratado de Parte General, t. 2, núms. 1172 y s.). Distinto ocurre con la de fraude. El art. 1298 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1298remite también a los principios generales, pero esta disposición no puede tomarse al pie de la letra, pues cuando se trata del cónyuge, su ejercicio ofrece peculiaridades propias. (ver nota 3) a) Ante todo, no es necesario que el acto provoque o agrave la insolvencia del cónyuge que ha realizado el acto de disposición para que exista fraude, como en el caso común lo exige el art. 962 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_25.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_962, incs. 1 y 2. Basta la enajenación de bienes que debieron ser compartidos para que haya perjuicio para el otro cónyuge y se justifique la acción. (ver nota 4) b) La complicidad del adquirente no depende, por tanto, del conocimiento de la insolvencia del enajenante (art. 969 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_26.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_969), pues el fraude puede existir en este caso aunque el cónyuge demandado tenga una sólida fortuna.

c) Puede no probarse la complicidad del adquirente a título oneroso pero sí el propósito de defraudación del cónyuge; interpuesta la acción contra ambos, podría rechazarse contra el adquirente, pero declararse procedente contra el cónyuge enajenante y obligarlo a responder con sus otros bienes. d) Las diferencias anteriormente apuntadas surgen de esta otra, que es capital: la acción común de fraude tiene por objeto exclusivo hacer inoponible el acto impugnado respecto de los acreedores del enajenante y permitir que se cobre su crédito haciendo ejecución de ese bien; en cambio, el objeto fundamental de la acción de fraude intentada por el cónyuge es hacer declarar que el acto fue realizado con el objeto de defraudarlo en sus derechos, lo que le permite reclamar la porción que en ese bien le hubiera correspondido del cónyuge que lo enajenó. Naturalmente, si ese acto fue a título gratuito o si se prueba la complicidad del adquirente, habrá también derecho a reclamar de éste la restitución del bien, a fin de que el cónyuge accionante pueda recibir su parte; y sin perjuicio de los derechos del tercero adquirente sobre la parte que corresponde al cónyuge que le transfirió el dominio. 1113/414 414. FRAUDE PRESUMIDO POR LA LEY.— A veces la ley facilita la acción de los cónyuges, presumiendo que ciertos actos son fraudulentos. Se trata de casos en que la prueba del fraude sería muy difícil, aunque las circunstancias del caso lo estén evidenciando. El art. 1297 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1297dispone: Repútase simulado y fraudulento cualquier arrendamiento que hubiese hecho el marido después de la demanda puesta por la esposa sobre la separación de bienes, si no fuese con consentimiento de ella o con autorización judicial. Repútase también simulado y fraudulento todo recibo anticipado de rentas o alquileres. Cabe repetir que aunque la norma se refiera únicamente al fraude del marido, es aplicable también al hecho por la esposa (véase nº 412). (ver nota 5) Naturalmente, el art. 1297 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1297se refiere solamente a los bienes gananciales o propios del otro cónyuge; si lo que arrendó el marido es un bien propio de él, deja de ser aplicable, (ver nota 6) pues en esa hipótesis no hay fraudes posibles, ya que la esposa no tiene derecho alguno sobre tales bienes. SPOTA sostiene que esta presunción de la ley no es juris et de jure y que el esposo o el tercero podrían probar que no hay fraude. (ver nota 7) Sin negar totalmente esa posibilidad, creemos que sólo en casos extremos, en los que sea de toda evidencia la necesidad y corrección del acto, podría el juez prescindir de la presunción legal. En un caso se resolvió que el boleto de compraventa suscripto antes de la demanda de divorcio es inobjetable; pero deben reputarse fraudulentas las entregas hechas por el comprador al marido después de aquella oportunidad, y como anticipo del precio que debió oblarse al escriturar. (ver nota 8)

1113/415 415. OPORTUNIDAD PARA INTERPONER LA ACCIÓN.— ¿Puede uno de los cónyuges interponer la acción de fraude mientras subsiste la comunidad conyugal? La jurisprudencia es contradictoria. Algunos fallos han declarado que es indispensable la iniciación del juicio de divorcio y separación de bienes, (ver nota 9) en tanto que otros han resuelto que no lo es. (ver nota 10) Pero es necesario agregar que los fallos aludidos en último término se apoyaban en fundamentos que han perdido vigencia después de la sanción de la ley 17711 <>. (ver nota 11) Resultaba inicuo que la cónyuge cuya demanda de divorcio había sido rechazada o, peor aún, que decretado el divorcio por su culpa, pero no decretada la separación de bienes, debiese permanecer impasible ante los actos del marido (inocente en el divorcio pero inescrupuloso en el manejo de los bienes) que la despojaba de lo que le pertenecía. Esas situaciones no se pueden dar hoy en nuestro Derecho, porque la sentencia de divorcio lleva siempre aparejada la separación de bienes y porque hasta que ésta no se decrete, el cónyuge administrador no puede disponer de los bienes más importantes del matrimonio sin asentimiento del otro cónyuge. Esto sentado, no se justifica ya reconocer la acción de simulación o fraude si no se demanda el divorcio. Es verdaderamente anárquico y desquiciante del matrimonio este tipo de acciones que los cónyuges podrían entablar sin mayor responsabilidad y pretendiendo mantener la plena vigencia de su estado de casados. (ver nota 12) 1113/11750 415 bis. CASO EN QUE EL ACTO IMPUGNADO SE REFIERA A UN BIEN PROPIO.— La Cámara de Apelaciones de Rosario ha resuelto que la acción de simulación interpuesta por la esposa no puede extenderse a la enajenación de un bien propio del marido demandado, aunque se hubiera cancelado un gravamen con dinero ganancial. (ver nota 13) La decisión del tribunal rosarino nos parece inaceptable. La acción de simulación, si el actor tiene un interés legítimo en intentarla, debe admitirse siempre, puesto que procura, simplemente, poner de manifiesto cuál es el verdadero estado patrimonial del demandado. Puede ocurrir, por ejemplo, que el marido haya vendido simuladamente un bien propio para escapar a la responsabilidad que pueda tener por la enajenación fraudulenta de otros bienes gananciales. Y la solución del tribunal es tanto más injusta cuanto que en el caso decidido se había cancelado un gravamen con dinero ganancial. No era posible, por tanto, negarle a la esposa el derecho a intentar una acción que tal vez era el único modo de recuperar un bien cuyo valor le pertenecía en parte.

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Spota, La acción de fraude deducida por el cónyuge damnificado. J. A., 1953-IV, p. 59; Fassi, De los actos de disposición realizados por el marido en fraude de los derechos de su mujer, L. L., t. 27, p. 109; Fassi y Bossert, Sociedad entre cónyuges, E. D., t. 64, p. 557; Bachiller, Sociedad congugal, E. D., t. 61, p. 637.

(nota 2) Spota, nota en J. A., 1953-IV, p. 59, nº 2. (nota 3) De acuerdo: C. Apel. 2ª La Plata, 14/7/1953, J. A., 1953-IV, p. 69. En contra: Spota, nota al fallo citado. (nota 4) Fallo citado en nota anterior; C. Civil Cap., Sala D, 22/9/1970, E. D., t. 70, p. 705. (nota 5) De acuerdo: Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, nº 288. (nota 6) C. Civil Cap., Sala B, 16/5/1960, J. A., 1960 - IV, p. 440. (nota 7) Spota, nota en J. A., 1953 - IV, p. 59, nº 1. (nota 8) C. Civil Cap., Sala D, 9/3/1956, J. A., 1956 - III, P. 237. (nota 9) C. 2ª Apel. La Plata, 22/11/1949, L. L., t. 57, p. 738 y J. A., 1950 - II, p. 203; Sup. Corte Tucumán, 16/8/1941, L. L., t. 29, p. 36; Sup. Trib. Santa Fe, 26/8/1941, L. L., t. 27, p. 109. (nota 10) Sup. Corte Buenos Aires, 22/8/1950, L. L., t. 60, p. 211; C. Civil Cap., Sala A, 24/12/1959, L. L., t. 98, p. 498; Sala B, 7/2/1966, E. D., t. 16, p. 65; Sala F, 11/8/1961, J. A., 1962 - I, p. 274. (nota 11) Véase los argumentos de Fassi, principal sostenedor de este punto de vista: L. L., t. 57, p. 109. (nota 12) De acuerdo: S. C. Buenos Aires, Acuerdos y Sentencias, 4ª serie, vol. 6, p. 436; C. Apel. 2ª La Plata, 22/11/1949, L. L., t. 57, p. 738; S. T. Santa Fe, 26/8/1941, L. L., t. 27, p. 109; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, nº 290; Guaglianone, Disolución y liquidación de la sociedad conyugal, nº 180. En contra: C. Civil Cap., Sala A, 18/12/1978, L. L., 1979 - B, p. 93; Zannoni, t. 1, § 466. (nota 13) C. 3ª C. C. Rosario, 26/6/1951, L. L., t. 64, p. 569.

E.— CONTRATOS ENTRE ESPOSOS (ver nota 1) 1113/416 416. PRINCIPIOS GENERALES: CONTRATOS PERMITIDOS Y PROHIBIDOS. — El problema de los contratos entre esposos ha cobrado actualidad en los últimos tiempos con motivo del aflojamiento de los vínculos matrimoniales. En una unión perfecta, cuando se ha producido algo así como una fusión de personalidades, el contrato entre marido y mujer resulta inútil y casi incomprensible. Pero la emancipación de la mujer, la igualdad con el marido, su participación activa en los negocios, su importante colaboración en el sostén del hogar, todo, en fin, ha confluido para poner sobre el tapete este problema. La necesidad del contrato nace de la debilidd del matrimonio. (ver nota 2) Ahora bien; hay algunos contratos que no podrían autorizarse sin poner en riesgo el régimen patrimonial del matrimonio (inmodificable por voluntad de las partes); o sin crear serios peligros para los terceros que han contratado con ellos, facilitando transferencias de bienes que podrían dejarlos sin garantía patrimonial para el cobro de sus créditos. Por ello, el art. 1358 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_33.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1358, C. Civil, dispone que el contrato de venta no puede tener lugar entre marido y mujer, aunque hubiese separación judicial de bienes; igual prohibición se establece respecto de la cesión de créditos (art. 1441 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_35.HTM&iid=AR_LA00 1 Art_1441), la permuta (art. 1490 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_36.HTM&iid=AR_LA00 1 Art_1490), la locación (art. 1494 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_36.HTM&iid=AR_LA00 1 Art_1494) y la donación (art. 1807 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_42.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1807, inc. 1); quedan excluidas, naturalmente, las donaciones hechas en las convenciones prenupciales, que la ley autoriza expresamente (art. 1217 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_31.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1217). Pero respecto de la compraventa, cabe notar que la Cámara Civil de la Capital ha resuelto, con toda razón, que la prohibición del art. 1358 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_33.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1358no impide la validez de la compra hecha en remate público por uno de los esposos de los bienes que se subastaban con motivo de la disolución de la sociedad conyugal. (ver nota 3) No sólo no hay en este caso peligro de colusión entre los cónyuges —lo que constituye el fundamento básico de la prohibición del art. 1358 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_33.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1358— sino que también se permite a uno de los cónyuges conservar un bien que hasta ese momento le ha pertenecido. Y aún sin tratarse de una venta promovida con motivo de la disolución de la sociedad conyugal, parece razonable que si la venta es forzosa y promovida por un tercero, pueda el otro cónyuge comprar. (ver nota 4) Del mismo modo, se permitió a la esposa hacer en favor de su marido la tradición y escrituración de un inmueble, porque esos actos eran la consecuencia de una promesa de venta hecha en vida

por los padres de la esposa y cuyo cumplimiento le incumbía a ella en su carácter de heredera. (ver nota 5) Tampoco es posible la cesión de derechos, ya que se aplican los mismos principios de la venta, la permuta o la donación (arts. 1435 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_35.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1435, 1436 y 1437). Lo dicho se aplica obviamente a la cesión de derechos hereditarios. (ver nota 6) 1113/417 417.— ¿Se mantiene la prohibición de contratar, particularmente la de vender, cuando los cónyuges están separados por sentencia judicial? A nuestro juicio, el texto legal es claro: la prohibición se mantiene aun en caso de separación judicial de bienes. No obstante ello, se está abriendo paso en nuestra jurisprudencia y doctrina una tendencia a reconocer la validez de la venta si se trata de esposos separados de personas. (ver nota 7) Esta tesis se funda en que al tiempo de dictarse el Código era concebible una separación de bienes sin divorcio; el art. 1358 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_33.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1358se referiría a esa situación y no a la separación propiamente dicha, que supone una situación jurídica distinta, en la cual la prohibición legal carece de sustento suficiente. Nos parece que esta solución prescinde de un texto inequívoco del Código y debe en consecuencia, desestimarse. (ver nota 8) Pero no cabe duda de que decretado el divorcio vincular los ex cónyuges pueden contratar entre sí porque ya no hay entre ellos ningún vínculo jurídico. 1113/418 418.— Un fallo de la Cámara Paritaria de Arrendamientos Rurales de la Capital declaró válido un contrato de locación entre cónyuges. (ver nota 9) Nos parece una doctrina inadmisible, no sólo por lo dispuesto en el art. 1494 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_36.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1494, C. Civil, (ver nota 10) sino porque con esta solución, o bien se crean conflictos de intereses entre cónyuges, o bien se facilita la celebración cierta o simulada de actos destinados a perjudicar a terceros, perjuicios tanto más graves y posibles en el régimen de prórrogas de las locaciones. Y aún suponiendo que no haya perjuicios para terceros, la locación comportaría consecuencias incompatibles con nuestro régimen de comunidad. El marido arrendatario pagará normalmente los arrendamientos con los gananciales que él administra, lo que significa que está pagando con dinero que, en parte, es de su esposa; ésta a su vez recibirá de su marido en pago de la locación, sumas de dinero que son típicamente gananciales. Vale decir, el marido paga a su mujer con dinero que es de ésta; la mujer recibe de su marido dinero que luego será también de él. Estas consecuencias

absurdas prueban que la locación entre cónyuges es inadmisible. Así lo han resuelto, con mejor criterio jurídico otros tribunales. (ver nota 11) 1113/419 419.— Los demás contratos, respecto de los cuales la ley ha guardado silencio, deben en principio considerarse autorizados. (ver nota 12) En efecto, si no existe una prohibición expresa o si el funcionamiento del contrato no repugna a los principios legales en que se funda el régimen matrimonial, no es posible hacer pesar sobre los cónyuges una verdadera incapacidad de derecho, como es la de no poder contratar entre ellos. Inclusive hay algunos contratos que son frecuentísimos entre cónyuges, como el mandato, el depósito, el mutuo. Otros, sin embargo, han dado lugar a cuestiones que trataremos en los números siguientes. 1113/420 420. SOCIEDADES ENTRE ESPOSOS. (ver nota 13) — ¿Pueden los esposos celebrar entre ellos un contrato de sociedad? La cuestión ha sido largamente debatida. La tesis que lo niega se apoya en los siguientes argumentos: a) El art. 1219 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_31.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1219, C. Civil, establece, luego de legislar sobre convenciones matrimoniales, que ningún otro contrato de matrimonio podrá hacerse, so pena de nulidad, después de la celebración del matrimonio, disposición que se violaría si los esposos pudieran constituir una sociedad entre ellos. b) Tales contratos disminuyen o hacen desaparecer la autoridad marital; y si ésta se mantuviera, la mujer habría contratado en una situación de inferioridad, que la privaría de la libertad necesaria para la validez de todo contrato y pondría sus intereses económicos en grave peligro. c) Estas sociedades se prestan para violar el régimen patrimonial del matrimonio, que es de orden público y que puede quedar fundamentalmente modificado por voluntad de las partes; de igual modo, permiten ocultar bajo la apariencia de una sociedad, otros contratos prohibidos, tales como la compraventa, la donación, etcétera. Ninguno de estos argumentos nos parece decisivo: a) En primer lugar, es de toda evidencia que el art. 1219 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_31.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1219, C. Civil, se refiere exclusivamente a las convenciones nupciales y no a los otros contratos que puedan celebrar los cónyuges; pues si esa disposición implicara impedir todo contrato entre ellos, no tendría sentido que luego se repitiera la prohibición respecto de la compraventa, la donación, etc., y mucho menos que se autorizara el mandato, la fianza, etc. b) Actualmente, el argumento de que la mujer se halla en una situación de inferioridad para contratar con su marido ha perdido su fuerza, desde que la ley los pone en una situación de igualdad en lo que atañe al manejo de los bienes. Y en cuanto al ascendiente moral, si el marido quiere utilizarlo para perjudicar a su mujer, no necesita del contrato de sociedad; si verdaderamente lo tiene, puede utilizar mil medios para lograr sus propósitos.

c) El peligro de que la sociedad encubra una violación al régimen patrimonial del matrimonio o un contrato prohibido, no es tampoco decisivo; es claro que si se demostrase que el objeto de la sociedad ha sido precisamente el de violar la ley, debe declarársela nula, como a todo acto cuyo objeto sea contrario a la ley (art. 953 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_25.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_953, C. Civil); pero de ahí a suponer que toda sociedad entre cónyuges puede encubrir una violación legal y prohibirla indiscriminadamente, hay una gran distancia. Cabe agregar todavía que ninguna norma prohíbe tales contratos que, por tanto, deben considerarse lícitos; que, además, suelen responder a necesidades prácticas evidentes y que no hay motivos para impedir la celebración de un acto que puede ser de gran utilidad para ambos esposos. Pues a diferencia de la generalidad de los contratos (compraventa, permuta, locación de trabajo) que suponen un conflicto de intereses que repugna al espíritu de la comunidad conyugal, la sociedad importa una confluencia de intereses concordantes, que por lo general se adecua y favorece el espíritu comunitario. En nuestra jurisprudencia, la cuestión ha dado lugar a soluciones dispares; cabe señalar especialmente un plenario de las Cámaras Civiles y Comerciales de Rosario, en que el asunto se debatió extensamente, predominando finalmente la tesis que reconoce la validez. (ver nota 14) En la doctrina, sobre todo la más reciente, prevalece acentuadamente igual criterio. (ver nota 15) 1113/421 421.— En cuanto a las sociedades comerciales, el problema ha quedado resuelto por un texto expreso, el art. 27 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_19550.HTM&iid=AR_LA001 - Art_27de la ley 19550, que establece: Los esposos pueden integrar entre sí sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. Cuando uno de los cónyuges adquiera por cualquier título la calidad de socio en sociedades de distinto tipo, la sociedad deberá transformarse en el plazo de seis meses o cualquiera de los esposos deberá ceder su parte a otro socio o a un tercero en el mismo plazo. La norma suscita las siguientes observaciones: a) ante todo, ella se aplica sólo a las sociedades comerciales; respecto de las civiles se mantiene sin variantes lo dicho en el número anterior; b) no se justifica la prohibición de que los cónyuges integren conjuntamente sociedades de responsabilidad ilimitada; (ver nota 16) c) hay que notar finalmente, que si uno de los cónyuges adquiere por cualquier título la calidad de socio en sociedades de responsabilidad ilimitada, o bien la sociedad se transforma en otra de responsabilidad limitada o bien uno de ellos deberá ceder su parte a otro socio o a un tercero en el mismo plazo; pero no podrá cederla al otro cónyuge: tal es la conclusión que se deduce no sólo del mismo texto que analizamos, sino también de la prohibición contenida en los arts. 1358 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_33.HTM&iid=AR_LA00 1 Art_1358y 1439 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_35.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1439, C. Civil.

Se ha declarado válida la sociedad en comandita en la que uno de los cónyuges es socio comanditario y el otro comanditado. (ver nota 17) La sociedad constituida en violación del art. 27 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_19550.HTM&iid=AR_LA001 - Art_27es nula (art. 29); y si ocurriere el supuesto de que uno de los cónyuges viniera a adquirir la calidad de socio de una sociedad de responsabilidad ilimitada, y no se cumpliera la exigencia del art. 27 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_19550.HTM&iid=AR_LA001 - Art_27(transformación o cesión de la cuota a un tercero) la sociedad entrará en liquidación de pleno derecho (art. 29 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_19550.HTM&iid=AR_LA001 - Art_29). La autorización contenida en el art. 27 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_19550.HTM&iid=AR_LA001 - Art_27de la ley 19550, para que los esposos puedan ser socios, no los autoriza a cederse sus cuotas sociales, porque ello violaría los arts. 1358 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_33.HTM&iid=AR_LA00 1 Art_1358y 1807 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_42.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1807, C. Civil. (ver nota 18) 1113/422 422. CONTRATO DE TRABAJO. (ver nota 19) — Es muy frecuente la colaboración de uno de los cónyuges en los negocios del otro. A veces, las características del trabajo y las circunstancias en que se desenvuelve son similares a las de la locación de servicios. Cabe preguntarse, pues, si es posible admitir la celebración del contrato de trabajo entre cónyuges. En nuestro Derecho positivo, la respuesta debe ser negativa. El art. 1494 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_36.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1494, C. Civil, que se refiere tanto a la locación de cosas como a la de obras y de servicios, establece que es aplicable a este contrato todo lo dispuesto sobre el precio, consentimiento y demás requisitos esenciales de la compraventa, la cual no puede concertarse entre esposos (art. 1358 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_33.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1358, C. Civil). Consideramos que esta solución es la más prudente. La nota esencial del contrato de trabajo es la de crear una relación de subordinación del empleado u obrero respecto de su principal. (ver nota 20) Esa subordinación resulta repugnante al espíritu en que deben desenvolverse las relaciones entre marido y mujer. No se concibe a la esposa reclamando de su marido el salario mínimo o la indemnización por despido o ejerciendo el derecho de huelga. Por más debilitados que estén hoy los vínculos conyugales, no podría admitirse tal contrato sin una quiebra profunda de la idea del

consortium omnis vitae. Además, la colaboración y ayuda de uno de los cónyuges en los negocios del otro forma parte del deber de asistencia recíproca, (ver nota 21) tanto más cuanto que aunque el negocio fuera un bien propio, el producido mientras dura el matrimonio es ganancial, de modo que el cónyuge que ayuda en esas actividades está trabajando en beneficio común. (ver nota 22) Nada se opone empero a que uno de los cónyuges sea empleado de una sociedad de la que forma parte el otro, porque aquí no hay relación laboral entre cónyuges, sino entre uno de ellos y una persona jurídica. (ver nota 23) 1113/423 423.— La prohibición del art. 1358 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_33.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1358, C. Civil, se extiende aun a la hipótesis de que los cónyuges estuvieren separados de bienes. Adherimos en principio a la solución legal. Pero no puede ser ésta una regla rígida; el respecto que merece el trabajo humano exigirá en ciertas hipótesis de excepción aceptar la existencia de un contrato de esta naturaleza. Supóngase que una mujer, separada de bienes y de personas respecto de su marido, entre a trabajar como simple operaria en un establecimiento de éste. Puede ocurrir, incluso, que ella ignorara de quién es la fábrica; de todos modos, es indudable que él no podría ampararse en la prohibición de estos contratos para negarse a pagarle sus salarios, pues ello importaría un evidente enriquecimiento sin causa tanto más intolerable cuanto que es a expensas del trabajo de su esposa. 1113/424 424. TRANSACCIÓN, RENTA VITALICIA.— No es posible admitir la transacción entre cónyuges, porque por esa vía podría burlarse el régimen legal sobre la sociedad conyugal, que es inmodificable por la voluntad de los esposos. (ver nota 24) En cuanto a la renta vitalicia constituida entre cónyuges, se impone la misma conclusión: si es gratuita, porque configuraría una liberalidad prohibida; si es onerosa, porque hay una transferencia de bienes y una consiguiente modificación del carácter de ellos por voluntad de las partes, lo que se ha dicho, está prohibido. (ver nota 25) 1113/425 425. FIANZA.— Uno de los cónyuges puede ser fiador de las obligaciones contraídas por el otro, (ver nota 26) porque el contrato de fianza se concerta entre el fiador y el tercero acreedor. Pero no podría ser fiador del tercero que contrató con su cónyuge, porque esto implicaría admitir un contrato gratuito entre cónyuges, lo que es contrario al art. 1807 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_42.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1807, inc. 1. (ver nota 27)

1113/426 426. MATRIMONIO NULO O DISUELTO.— La nulidad del matrimonio borra la vinculación jurídica entre los que lo contrajeron; nada se opone por tanto a que contraten libremente. (ver nota 28) Tampoco hay inconveniente legal para la contratación entre cónyuges divorciados vincularmente. (ver nota 29)

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Gatti, Contratación entre cónyuges, Buenos Aires, 1960; Lagomarsino, Compraventa entre cónyuges, L. L., t. 136, p. 1396; Cornu, G., Le contrat entre époux, Revue Trimestrielle, 1953, nº 3, p. 461; Portas, Contrato de locación entre cónyuges, L. L., t. 78, p. 106, nota al fallo nº 36.705; Julien, Les contrats entre époux, París, 1962. (nota 2) Cornu, op. cit. en nota anterior; en sentido concordante: Gatti, nº 155; Lagomarsino, Compraventa entre cónyuges, L. L., t. 136, p. 1396, nº 10. (nota 3) C. Civil Cap., Sala D, 30/5/1951, L. L., t. 63, p. 123. De acuerdo: Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, nº 300. (nota 4) C. Civil 2ª Cap., 14/8/1943, L. L., t. 32, p. 41; Fassi - Bossert, t. 1, p. 122; Guaglianone, Régimen patrimonial del matrimonio, t. 1, p. 132; Planiol - Ripert - Hamel, t. 10, nº 60; Baudry Lacantinerie - Saignat, nº 202. (nota 5) S. C. Buenos Aires, 7/5/1963, J. A., 1964 - I, p. 379. De acuerdo: Lagomarsino, Compraventa entre cónyuges, L. L., t. 136, p. 1396, nº 6. (nota 6) C. Civil Cap., Sala B, 9/5/1973, E. D., t. 49. p. 496; Fassi - Bossert, t. 1, p. 125; Rezzonico, Compraventa, p. 497. (nota 7) En este sentido: C. Civil Cap., Sala E, 23/12/1981, E. D., t. 98, p. 468, con nota aprobatoria de Caparelli; Machado, t. IV, p. 56; Rezzonico, Contratos, t. 1, p. 118, nota 9; Lagomarsino, nota en L. L., t. 130, p. 1398; Zannoni, t. 1, § 421; Fassi - Bossert, t. 1, p. 121; Mazzinghi, t. 2, p. 405; Viacava, Sierra y Golfardo, nota en Revista del Notariado, t. 791, p. 1491 (en que se cita un fallo coincidente de la C. Apel. Río Cuarto del 31/8/1983; Gattari, Revista del Notariado, nº 795, p. 709; Wayar, Compraventa y permuta, § 70; Mosset Iturraspe, Compraventa inmobiliaria, p. 260; Lagomarsino, nota en L.L. t. 136, p. 1396.

(nota 8) De acuerdo: Belluscio, Manual, t. 2, nº 314, a); López de Zavalía, Teoría de los contratos, Parte Especial, t. 1, p. 89; Llerena, nota 1 al art. 1358; Mendez Costa, nota en L. L., 1986 - E, p. 155; Salvat - Acuña Anzorena, Fuentes de las obligaciones t. 1, p. 450. (nota 9) C. Paritarias de la Cap., 14/4/1955, L. L., t. 78, p. 106. (nota 10) Esta fue precisamente la situación planteada en un fallo dictado por la C. Civil Cap., Sala A, que lo decidió conforme con lo que se sostiene en el texto (21/8/1964, causa 96.590, inédita). (nota 11) Además del fallo de la C. Civil Cap., Sala A, cit. en nota anterior: C. Paz Let. Cap., Sala IV, 21/8/1957, L. L., t. 92, p. 31. De acuerdo: Belluscio, Manual, t. 2, nº 314, 5; Kemelmajer de Carlucci, Separación de hecho, p. 163. Sostienen, en cambio, que el contrato de locación entre cónyuges es válido: Portas, L. L., t. 78, p. 106; Mazzinghi, t. 2, nº 301; Spota, Instituciones de derecho civil, Contratos, t. 2, p. 165; Fassi - Bossert, t. 1, p. 134; Guaglianone, Régimen patrimonial del matrimonio, t. 1, nº 139. (nota 12) S. C. Buenos Aires, 7/5/1963, J. A., 1964 - I, p. 379; Lagomarsino, Compraventa entre cónyuges, L. L., t. 136, p. 1396, nº 3. (nota 13) BIBLIOGRAFÍA: Gatti, Contratación entre cónyuges, núms. 106 y s. (con una información completísima sobre el tema); Granillo, A., Sociedades entre esposos, Boletín Instituto Derecho Civil, Córdoba, jul. - dic., 1949, p. 295; Allende Iriarte, J., Sociedades entre cónyuges, J. A., 1945 - I, p. 93; Carbone, O., Contrato de sociedad entre esposos, Revista del Notariado, mayo 1944, p. 465; Gutierrez, R., La sociedad entre cónyuges, Rev. Fac. Ciencias Jurídicas y Sociales, Santa Fe, 1944, núms. 42 - 43, p. 125; Arata, R., Sociedades entre esposos, Revista Notarial, La Plata, ag. 1947, p. 422; Pithod, Sociedad entre cónyuges, J. A., 1946 - I, p. 389; Boffi, Sociedades entre esposos, Revista Notarial de La Plata, nov. 1946, p. 736; Stratta, O., Validez de las sociedades entre cónyuges, L. L., t. 50, p. 774; Terán Lomas, R., Las sociedades entre cónyuges ante el art. 37 - II de la Constitución Nacional, L. L., t. 4, p. 647. (nota 14) C. Civil y Com. Rosario, en pleno, 7/12/1951, L. L., t. 64, p. 648; en igual sentido: 1ª Instancia Cap., 24/12/1940, G. F., t. 154, p. 220; 1ª Instancia Cap., 7/12/1942, J. A., 1942 - IV, p. 655. En contra: 1ª Instancia Cap., 14/8/1946, L. L., t. 50, p. 774; C. 1ª Apel. La Plata, 13/10/1945, J. A., 1946 - I, p. 389. (nota 15) De acuerdo: Granillo, A., Sociedades entre esposos, Boletín Instituto Derecho Civil, Córdoba, jul. - dic. 1949, ps. 295 y s.; Pithod, nota en J. A., 1946 - I, p. 389; Allende

Iriarte, nota en J. A., 1945 - I, sec. doct., p. 93; Stratta, nota en L. L., t. 50, p. 774; Carbone, Contrato de sociedad entre esposos, Rev. Notariado, mayo 1944, p. 465; Gutierrez, R., Sociedad entre cónyuges, Rev. Ciencias Jurídicas y Sociales, 1944, núms. 42 - 43, p. 125; Halperín, Sociedades de responsabilidad limitada, ps. 27 y s.; Terán Lomas, nota en L. L., t. 64, p. 647; Boffi, Sociedad entre esposos, Revista Notarial de La Plata, nov. 1946, p. 736; Fassi - Bossert, t. 1, p. 127; Kemelmajer de Carlucci, Separación de hecho, p. 168. En contra de la jurisprudencia tradicional de la Corte de Casación que reputaba nulas tales sociedades, se ha pronunciado la Corte de París, 7/12/1954, diario de J. A., del 10/1/1956. En contra: Fernández, R. L., Fundamentos de la quiebra, p. 75; Arata, Sociedades entre esposos, Rev. Notarial, La Plata, ag. 1947, p. 522. (nota 16) De acuerdo: Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, nº 301, b. (nota 17) C. Apel. San Isidro, 27/3/1973, L. L., t. 151, p. 275, con nota aprobatoria de Azpiri. (nota 18) Juzgado en lo Com. de Registro, 18/10/1976, Revista del Notariado, nº 752, p. 373, con nota aprobatoria de Geralt Font. (nota 19) BIBLIOGRAFÍA: Monzón, M., Los esposos no pueden celebrar entre si un contrato de trabajo, Derecho del Trabajo, 1950, p. 555; Aulagnon, L., Colaboración profesional de los esposos y estatuto matrimonial en derecho francés y en derecho alemán, L. L., t. 15, sec. doct., p. 39; Le Bris, La relation de travail entre époux, París, 1965. (nota 20) Véase Borda, G., El contrato de trabajo y su diferencia con la locación de obra, L. L., t. 1, sec. doct., p. 109. (nota 21) Así lo dijo la C. Trab. Cap., 19/4/1950, Derecho del Trabajo, 1950, p. 555 y L. L., t. 59, p. 243; en el mismo sentido: C. Trab. Cap., 2/7/1959, L. L., t. 95, p. 570; íd., 11/6/1970, E. D., t. 33, p. 690. (nota 22) De acuerdo con esta tesis: Monzón, M., Los esposos no pueden celebrar entre sí un contrato de trabajo, Derecho del Trabajo, 1950, p. 555; Rouast, Etudes en I’honneur de H. Capitant, p. 703; Mazzinghi, t. 2, nº 301, c); Zannoni, t. 1, § 423; Kemelmajer de Carlucci, Separación de hecho, p. 167. En favor de la validez del contrato: Aulagnon, Colaboración profesional de los esposos, L. L., t. 15, sec. doct., p. 39; Gatti, Contratación entre cónyuges, nº 146; Guaglianone, Régimen patrimonial del matrimonio, nº 158. Comp.: Fassi - Bossert, t. 1, ps. 140 y s.

(nota 23) C. Com. Cap., 22/7/1949, L. L., t. 56, p. 212; C. Trab. Cap., 2/7/1959, L. L., t. 95, p. 570; Alsina, Tratado, t. 2, p. 256. (nota 24) Aunque se expresa dubitativamente, ésta parece ser la opinión de Gatti, Contratación entre cónyuges, nº 102. (nota 25) De acuerdo: Gatti, op. cit. en nota anterior, nº 104. Véase Belluscio, Manual, t. 2, nº 316, 6; Fassi - Bossert, t. 1, p. 144. (nota 26) C. Civil 2ª Cap., 26/9/1934, J. A., t. 47, p. 972; Belluscio, Manual, t. 2, nº 316, 3. (nota 27) En contra: Belluscio, Manual, t. 2, nº 316, 3. (nota 28) De acuerdo: Gatti, op. cit., nº 59. (nota 29) De acuerdo: Gatti, op. cit., nº 50. III. FIN DE LA COMUNIDAD (ver nota 1) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111311110 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111311110 1113/11110 § 1.— Causas que ponen término a la comunidad 1113/427 427. ENUMERACIÓN.— Siendo la comunidad un régimen legal y de orden público sólo puede concluir por aquellas causas que la ley misma fija, que son las siguientes: muerte de cualquiera de los cónyuges, nulidad del matrimonio, ausencia con presunción de fallecimiento, separación judicial de personas, divorcio e interdicción de uno de los cónyuges. En estos casos la disolución de la sociedad conyugal se opera de pleno derecho; pero hay dos casos previstos por la ley en que se produce a pedido de uno de los cónyuges: a) cuando el concurso o mala administración del otro le acarree el peligro de perder su derecho eventual sobre los bienes gananciales; b) cuando mediare abandono de hecho de la convivencia matrimonial por parte del otro cónyuge (art. 1294 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00

1 - Art_1294, ref. por ley 23515 <>). Trataremos estos temas en los números que siguen.

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Guaglianone, Disolución y liquidación de la sociedad conyugal, Buenos Aires; Bachiller, Sociedad conyugal, E. D., t. 61, p. 637; Zannoni, Liquidación y calificación de bienes de la sociedad conyugal, Buenos Aires, 1976; Lafaille, Familia, núms. 379 y s.; Rebora, Instituciones de la familia, t. 3, ps. 371 y s.; Prayones, Familia, núms. 82 y s. 428. a) Muerte.— La sociedad conyugal, como es lógico, se disuelve por muerte de cualquiera de los cónyuges (art. 1291 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1291, C. Civil). En tal caso, se procederá al inventario y división de los bienes, en la forma dispuesta por el Código para la partición de las herencias (art. 1313 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_33.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1313, C. Civil). 429. b) Nulidad del matrimonio. — La nulidad del matrimonio disuelve también la comunidad. Cabe advertir, sin embargo, que estrictamente sólo puede hablarse de sociedad conyugal en el matrimonio putativo; si, por el contrario, se hubiera contraído de mala fe, lo que se liquida es una simple sociedad de hecho (véase nº 210). 430. c) Ausencia con presunción de fallecimiento. — En el régimen del Código Civil, declarada la ausencia con presunción de fallecimiento, el cónyuge presente tenía derecho a la siguiente opción: 1) continuar con la comunidad, convirtiéndose en el administrador de todos los bienes (arts. 1307 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 Art_1307y 1309 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_33.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1309, C. Civil); 2) exigir la disolución de la sociedad (art. 1307 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1307, C. Civil). De más está decir que, en el primer caso, quedaba en suspenso el derecho de los herederos y legatarios a pedir la posesión provisional de los bienes (art. 1307 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1307). Cabe preguntarse si subsiste dicha opción luego de la reforma introducida al régimen de la ausencia con presunción de fallecimiento por la ley 14394 . Entendemos que no, porque según el nuevo sistema legal la declaración de muerte presunta convierte a los herederos en propietarios (véase Tratado de Parte General, t. 1, núms. 276 y s.) y no se explicaría que los dueños pudieran ser privados del derecho a administrar sus propios bienes por un acto de voluntad unilateral del cónyuge supérstite. En consecuencia, pensamos que dictada la sentencia de fallecimiento presunto, cualquiera de los herederos y desde luego el propio cónyuge, puede pedir la liquidación de la sociedad. (ver nota 1)

1113/11760 430 bis. d) Interdicción.— Puede ocurrir que declarado insano uno de los cónyuges, la curatela recaiga en un tercero, por incapacidad o excusa del sano. En tal hipótesis, éste tiene derecho a pedir la separación de los bienes (art. 1290 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1290). Como en el caso anterior, esta norma sólo alude a la esposa; y por razones similares a las ya expresadas, debe considerarse aplicable a los dos cónyuges.

(nota 1) En contra: Belluscio, Manual, t. 2, nº 389, quien se pronuncia por la subsistencia del derecho de opción del cónyuge supérstite; y opina que la disolución se produce en estos tres casos: a) cuando el cónyuge supérstite opta por la disolución; b) cuando contrae nuevo matrimonio; c) cuando se cumplen cinco años de la ausencia u ochenta del nacimiento del ausente. 431. e) Separación judicial de personas y divorcio. — El art. 1306 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1306, en su antigua redacción, disponía que en caso de divorcio, el cónyuge inocente tenía derecho de pedir la separación judicial de bienes. Esta norma significaba que el divorcio no producía ipso jure la separación de bienes y que sólo el cónyuge declarado inocente podía pedirla. La aplicación rígida de la norma hubiera significado que cuando el divorcio se declara por culpa de ambos, lo que ocurre muy frecuentemente, la sociedad conyugal hubiera sido indisoluble. Los tribunales no vacilaron en apartarse de esta interpretación literal y reconocieron unánimemente a los cónyuges el derecho de pedir la disolución en ese supuesto. En consecuencia, el art. 1306 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1306sólo impedía al culpable pedir la separación, cuando el otro era declarado inocente. Aun así, la solución era inconveniente y se prestaba a consecuencias injustas. Concluida la unión de personas, cesa el fundamento de la comunidad de bienes; y por más culpable que sea uno de los cónyuges, decretada la separación, no tiene sustento moral ni lógico que el inocente siga beneficiándose con la mitad de los bienes que adquiera el otro. La ley 17711 <>ha concluido con esta anomalía estableciendo lisa y llanamente que la sentencia de separación o de divorcio produce la disolución de la sociedad conyugal con efecto al día de la demanda o de la presentación conjunta de los cónyuges (art. 1306 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1306, nueva redacción). Es un efecto que se produce de pleno derecho, cualquiera sea la culpa o inocencia de los cónyuges. (ver nota 1) La reforma no está exenta de inconvenientes. Puede ocurrir, por ejemplo, que el marido tenga sus bienes invertidos en un comercio, una industria: si comprobado el adulterio de la esposa se declara el divorcio, tendrá que partir con ella sus bienes, con lo que añadirá a su desgracia personal, un fuerte quebranto económico. (ver nota 2) Pero ésta es una hipótesis

excepcional, que no altera la médula de la cuestión: concluida la unión personal, cesa el sustento de la comunidad. Y el marido tendrá que entregar a su esposa lo que a ella le pertenece. Y si bien se mira aquella hipótesis extrema que hemos planteado, no es muy digno que el marido engañado continúe usufructuando los bienes de su mujer. Ello explica que la reforma introducida por la ley 17711 <>, fuera insistentemente reclamada. (ver nota 3) 1113/432 432.— Es indispensable destacar que conforme con el régimen actual, no es necesario ya pedir la separación de bienes, que se produce de pleno derecho con la sentencia de divorcio. Bien entendido, sin embargo, que no es admisible que durante el juicio de separación o de divorcio se produzca la prueba relativa a los bienes; ésta podrá recibirse recién cuando la sentencia haya pasado en autoridad de cosa juzgada, (ver nota 4) sin perjuicio de las medidas precautorias que pueden pedir los cónyuges durante el juicio de divorcio, para evitar que puedan verse burlados en sus derechos. 1113/433 433.— Disuelta la sociedad conyugal por divorcio, cada uno de los cónyuges pierde la administración exclusiva de sus bienes gananciales, los que deben ser administrados de común acuerdo por ambos; en defecto de acuerdo, corresponde la designación de un administrador judicial. (ver nota 5)

(nota 1) C. Civil Cap., Sala B, 29/11/1974, E. D., t. 60, p. 132. (nota 2) En este sentido: Baudry Lacantinerie-Chauveau-Cheneaux, Des personnes, t. 4, nº 320. (nota 3) Bibiloni, nota al art. 749 del Anteproyecto; Spota, nota en J. A., 1955 - II, p. 60; Vaca Narvaja, Disolución de la sociedad conyugal a pedido del cónyuge culpable, Boletín Instituto Derecho Civil de Córdoba, ab. - jun. 1944, p. 201. Era también la solución propuesta en todos los Proyectos de Reforma: de Bibiloni, arts. 633 y 736; de 1936, art. 382, inc. 4; de 1954, arts. 464, inc. 5º y 481, inc. 2. Véase empero la crítica de Llambías, Estudio de la Reforma, p. 385, nota 457, y la solución intermedia que propone Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, nº 319. (nota 4) C. Civil Cap., Sala A, 8/4/1959, causa 50.198 (inédita); Sala A, 10/7/1956, L. L., t. 83, p. 283; Sala F, 28/11/1972, E. D., t. 47, p. 366; C. Civil 2ª Cap., 30/11/1938, L. L., t. 12, p. 1099.

(nota 5) C. Civil Cap., Sala C, 31/3/1975, L. L., t. 1975 - B, p. 108. 434. f) Separación de hecho. (ver nota 1) — Largamente se ha discutido en nuestro derecho, si la separación de hecho es o no una causal de separación de bienes. La ley 17711 <>ha resuelto definitivamente el problema; pero conviene detenerse en los antecedentes de la cuestión. La opinión que negaba que la separación de hecho disuelve la sociedad conyugal se fundaba en las siguientes razones: 1) La sociedad conyugal sólo puede disolverse de acuerdo a las causas taxativamente enumeradas en la ley, entre las que no figura la separación de hecho. 2) Admitir esta causal de disolución significa un riesgo para los intereses de terceros, introduce en sus derechos un factor de inseguridad, e inclusive, podrían los cónyuges simular una separación tendiente a perjudicarlos. 3) El art. 1316 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_33.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1316, C. Civil, establece que en caso de bigamia, la esposa tiene derecho a la mitad de los gananciales, hasta la disolución del matrimonio, no obstante que ha debido mediar separación de hecho y que quizá parte de esos gananciales han sido adquiridos con la colaboración de la segunda esposa. (ver nota 2) La tesis que sostenía que la separación de hecho disuelve la comunidad se apoya en los siguientes argumentos: 1) El art. 1262 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1262, C. Civil establece que la sociedad conyugal se rige por las normas del contrato de sociedad en cuanto no se oponga a lo establecido en aquel título; y por su parte, el art. 1769 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_41.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1769establece que la sociedad se disuelve por el “abandono de hecho”. 2) El derecho a la mitad de los gananciales que la ley reconoce a los cónyuges tiene su fundamento no sólo en una posible y a veces muy importante colaboración económica, sino también en la convivencia física y espiritual; pero allí donde ésta falta, ¿qué fundamento lógico y moral puede tener la pretensión a la mitad de los gananciales? 3) El art. 3575 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_77.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_3575, C. Civil, que dispone que el cónyuge separado de hecho pierde su vocación hereditaria, es aplicable analógicamente a este punto. 4) Es incongruente que en el sistema de nuestra ley la vida separada acarree la exclusión hereditaria, el divorcio, la suspensión de los deberes de asistencia recíproca, y que sea indiferente en lo que atañe a la sociedad conyugal. (ver nota 3) 1113/435 435.— Pero la vida del Derecho, los casos prácticos llevados ante los tribunales, demostraron que no era posible sostener con rigidez ninguno de estos sistemas. El estudio de la evolución de nuestra jurisprudencia es muy ilustrativo de las dificultades del tema y de la sagacidad de nuestros jueces para encontrar soluciones adecuadas.

a) En la primera época se aplicó sin discriminación el principio de que la sociedad conyugal sólo se disuelve por las causas taxativamente enumeradas por la ley, dentro de las cuales no figura la separación de hecho. La primera reacción contra esta tesis se produjo en un famoso caso fallado por la Cámara Civil 2ª de la Capital en 1923. Los antecedentes eran los siguientes: una mujer abandonó a su marido y vivió largos años en concubinato con un tercero, en posición económica holgada; a la muerte de su esposo se presentó reclamando la mitad de los bienes que éste había adquirido después del abandono. La pretensión era inmoral e inadmisible; el tribunal la rechazó, sosteniendo que la separación de hecho había provocado la disolución de la sociedad conyugal. (ver nota 4) Algún tiempo después se produjo otro caso muy ilustrativo. El marido abandona a su mujer y sus hijas, dedicándose a la trata de blancas y viviendo con la cómplice principal en este comercio; veintiséis años después muere la esposa, que a costa de sacrificios y penurias había educado a sus hijas, e inclusive había logrado reunir algunos muy pocos bienes. Entonces el marido reclamó su parte en los gananciales, lo que, naturalmente, fue rechazado por el tribunal. (ver nota 5) Numerosos fallos siguieron esta tendencia y afirmaron que la separación de hecho disuelve la sociedad conyugal. (ver nota 6) b) Pero esta uniformidad en las soluciones no había de mantenerse mucho tiempo. En 1934, la Cámara Civil 1ª de la Capital retornó a la vieja tesis de que la separación de hecho no disuelve la sociedad conyugal; (ver nota 7) en cambio, la Cámara 2ª mantuvo la jurisprudencia de que sí la disuelve, pero sólo entre los cónyuges, y no respecto de terceros. (ver nota 8) c) En la última época anterior a la sanción de la ley 17711 <>prevaleció en la jurisprudencia el siguiente criterio: la separación de hecho no disuelve la comunidad, pero razones de moral y equidad autorizan a negarle al cónyuge culpable sus derechos de socio; de igual modo, cuando la separación de hecho ha respondido a la voluntad concurrente de ambos cónyuges, no corresponde sean divididos entre ellos los bienes adquiridos con posterioridad a la separación; pero si uno solo es el culpable (sea porque su conducta obligó al otro a separarse, sea porque él puso fin a la convivencia sin causa justificada), únicamente él sufre la pérdida de sus derechos de socio. (ver nota 9) Esta solución fue acogida por la ley 17711 <>y ratificada por la ley 23515 <>. El art. 1306 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1306, nueva redacción, dice en su último párrafo que producida la separación de hecho de los cónyuges, el que fuere culpable de ella no tiene derecho a participar en los bienes gananciales que con posterioridad a la separación aumentaron el patrimonio del no culpable. Obvio resulta que si ambos fueron culpables, ninguno tiene derecho a los bienes adquiridos por el otro después de la separación. (ver nota 10) Ese derecho lo conserva sólo el cónyuge inocente. La solución legal es acertada: en las relaciones entre los cónyuges, se protege al inocente, pero no se declara disuelta la sociedad conyugal, con lo cual se resguardan adecuadamente los intereses de los terceros. (ver nota 11) Puede ocurrir que un cónyuge originariamente inocente de la separación de hecho, luego

incurra en una conducta culpable, como ocurriría en el caso de que se una en concubinato con otra persona. ¿A partir de qué momento pierde el derecho a los gananciales adquiridos por el otro? ¿A partir del momento mismo de la separación de hecho o a partir del momento en que incurrió en una conducta culpable? La cuestión está discutida; (ver nota 12) pero nos parece más razonable la primera tesis porque el derecho excepcional a participar de los gananciales adquiridos por el otro, sólo puede justificarse en favor del cónyuge que en todo momento ha conservado su inocencia. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte29008Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113436 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte29008Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113436 1113/436 436.— Pero hay casos extremos que merecen una consideración especial y que han dado lugar a pronunciamientos muy interesantes. La Cámara Civil de la Capital, Sala D, declaró que existe abuso del derecho en la pretensión de la esposa, inocente del divorcio, que sólo vivió veinte o treinta días con su marido y que a su fallecimiento, ocurrido veinte años más tarde, se presenta a la sucesión pretendiendo la mitad de los gananciales. (ver nota 13) Otros casos similares han sido resueltos con el mismo criterio. (ver nota 14) Adviértase que no se trataba de separaciones de hecho sino de divorcios en que el marido había sido declarado único culpable; pero si en ese caso, y no mediando disolución de la sociedad conyugal, se negó a la esposa derecho a los gananciales, esa jurisprudencia debe ser aplicable con tanta mayor razón al supuesto de simple separación de hecho. En esas hipótesis extremas, la pretensión de la esposa resulta abusiva y no merece la protección legal.

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Guastavino, Separación de hecho y disolución de la sociedad conyugal, J. A., 1958 - IV, p. 366; íd., Aspectos subjetivos de la separación de hecho, J. A., 1967 - IV, nota al fallo 15.208; Spota, La sociedad conyugal y la separación de hecho entre cónyuges, J. A., 1946 - III, p. 662; Díaz de Guijarro, notas en J. A., t. 20, ps. 205 y 310 y t. 29, p. 458; Zavala Rodriguez, C. J., Influencia de la separación de hecho sobre la sociedad conyugal, J. A., t. 35, p. 514; Halperín, La separación de hecho como causal de disolución de la sociedad conyugal, Rev. Crítica de Jurisprudencia, t. 4, p. 178; Colombo, L., Efectos jurídicos de la separación personal de hecho, L. L., t. 39, p. 969; Morello, Separación de hecho entre cónyuges, Buenos Aires, 1961. Cabe notar, sin embargo, que Spota sostiene que si bien la separación de hecho disuelve la sociedad conyugal, el cónyuge inocente conserva su coparticipación en los gananciales, no así el culpable. (nota 2) En este sentido se pronuncian Zavala Rodríguez, Halperín y Colombo (artículos citados en nota anterior), lo mismo que Lafaille (Familia, nº 397) y Rebora (Instituciones de la familia, t. 3, ps. 421 y s.). Sin embargo, todos estos autores, salvo Rébora, sostienen que el cónyuge culpable no podría más tarde pretender la mitad de los gananciales obtenidos por el otro, porque nadie puede invocar su propia torpeza o culpa para lograr un beneficio.

Rébora no es tan categórico en este último punto, aunque deja entrever su opinión coincidente, al expresar que si hay algún cónyuge culpable en la separación debe hacérselo responsable de su culpa (op. cit., p. 455). (nota 3) En este sentido: Spota, nota en J. A., 1946 - III, p. 662; Díaz de Guijarro, notas en J. A., t. 20, ps. 205 y 310 y t. 29, p. 458, y Guastavino, nota en J. A., 1958 - IV, p. 366. (nota 4) C. Civil 2ª Cap., 8/8/1923, G. F., t. 46, p. 35. (nota 5) C. Civil 1ª Cap., 15/10/1926, J. A., t. 22, p. 858. (nota 6) C. Civil 1ª Cap., 17/5/1926, J. A., t. 20, p. 205; C. Civil 2ª Cap., 23/6/1928, J. A., t. 27, p. 1002; etcétera. (nota 7) C. Civil 1ª Cap., 16/3/1934, G. F., t. 109, p. 180; íd., 6/12/1935, G. F., t. 120, p. 148; etcétera. (nota 8) C. Civil 2ª Cap., 5/9/1939, J. A., t. 67, p. 882; en el mismo sentido: C. Paz Let. Cap., 31/8/1950, J. A., 1951 - I, p. 150. (nota 9) En este sentido: C. Civil Cap., Sala A, 8/5/1962, J. A., 1963 - I, p. 493; íd., 29/3/1966, E. D., t. 14, p. 760; Sala B, 11/8/1958, J. A., 1959 - I, p. 139; íd., 29/5/1964. L. L., t. 115, p. 741; Sala C, 12/3/1959, L. L., t. 90, p. 439; Sala D, 23/12/1966, J. A., 1967 III, p. 106; Sala E, 30/9/1959, causa 55.498 (inédita); Sala F, 29/9/1966, E. D., t. 18, p. 50; S. C. Buenos Aires, Fallos, Serie 20, t. 4, p. 474; C. Apel. 2ª La Plata, 14/11/1950, L. L., t. 61, p. 705 y J. A., 1951 - II, p. 68; Sup. Trib. Santa Fe, en pleno, 26/11/1948, R. S. F., t. 21, p. 131; íd., 14/5/1958, J. A., 1958 - IV, p. 566; etcétera. (nota 10) C. Civil Cap., Sala E, 8/4/1981, L. L. 1981 - C, p. 483 con nota aprobatoria de Vidal Taquini; Sala F, 26/12/1979, L. L., 1980 - D, p. 234, con nota aprobatoria de Mendez Costa; Zannoni, Liquidación y calificación de bienes de la sociedad conyugal, p. 81; Spota, Sobre las reformas al Código Civil, p. 158; Kemelmajer de Carlucci, Separación de hecho entre cónyuges, p. 142. De acuerdo: Di Cio, La separación de hecho en el art. 1306, C. Civil, E. D., t. 66, p. 747. En contra: Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, ps. 458 y s., quien sostiene que en este caso las culpas se neutralizan y el régimen de la sociedad conyugal, que la separación de hecho no disuelve, se aplica plenamente. (nota 11) Este es, en efecto, el claro sentido de la jurisprudencia citada en la nota anterior y

del último párrafo introducido al art. 1306 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1306. Debe anotarse, sin embargo, un fallo del S. T. de Misiones, que en un juicio de divorcio decretado por culpa de ambos declaró que la disolución y liquidación de la sociedad conyugal debe retrotraerse a la fecha de la separación de hecho (21/3/1963, L. L., t. 112, p. 319). La solución es correcta referida a los cónyuges, pero no a los terceros. (nota 12) En favor de la primera tesis: C. Civil Cap., Sala C, 29/4/1982, L. L., 1982 - D, p. 418; Sala G, 17/12/1982, E. D., fallo nº 36.737; Spota, Sobre las reformas al Código Civil, p. 159; Kemelmajer de Carlucci, Separación de hecho entre cónyuges, p. 143. En favor de la segunda tesis: Mazzinghi, t. 2, p. 460; Belluscio, Manual, t. 2, nº 397. (nota 13) C. Civil Cap., Sala D, 30/11/1954, E. D., t. 18, p. 50. El Tribunal dejó a salvo la vocación hereditaria de la cónyuge inocente. (nota 14) Un matrimonio convivió un mes y estuvo separado 33 años, al cabo de los cuales el marido, culpable del divorcio, compró el bien objeto del litigio: el tribunal resolvió que carecía de derecho sobre él (C. Paz Cap., 26/12/1959, J. A., 1960 - IV, p. 98, con nota de Díaz de Guijarro, que desaprueba la decisión del tribunal). Una mujer divorciada por culpa exclusiva del marido con el cual había convivido sólo algunos días se presentó a la muerte de éste, ocurrida treinta y cuatro años más tarde, a pedir la mitad de los gananciales. La Cámara Civil de la Capital rechazó su demanda, haciendo aplicación de la teoría del abuso del derecho (30/11/1954, L. L., t. 77, p. 333). La esposa que estuvo decenas de años separada de su marido no tiene derecho a la mitad de los bienes ganados por el marido después de la separación: su pretensión es abusiva: C. Civil Cap., Sala C, 18/7/1978, L. L., 1978 - D, p. 603. 437. g) Concurso o mala administración de los bienes gananciales. — Veamos en primer término los antecedentes de la solución legal. El Código Civil establecía en favor de la mujer la facultad de pedir la separación de bienes, cuando la mala administración del marido la pusiera en peligro de perder sus bienes propios o cuando aquél se hubiere concursado (art. 1294 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1294); no era necesario, en tales supuestos, entablar la acción de divorcio, pues la separación de bienes era posible aun subsistiendo la unión de personas (art. 1292 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1292). Este derecho, reconocido únicamente a la mujer (art. 1294 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1294), se justificaba en el régimen del Código, en el que el marido era el administrador de todos los bienes de la sociedad conyugal, incluso los propios de la mujer, que naturalmente podían verse envueltos en la mala administración o la bancarrota de aquél. Pero actualmente la mujer no tiene necesidad de entablar esta acción para administrar sus bienes propios y los gananciales que ella adquiera (art. 1276 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00

1 - Art_1276, ref. por ley 17711 <>); además, la ley 11357 ha creado un sistema de separación de responsabilidades que elimina los peligros que justamente pretendían conjurar los arts. 1292 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1292y siguientes. (ver nota 1) Que esta causal de disolución de la sociedad conyugal había desaparecido con las leyes 11357 y 17711 <>, era a nuestro juicio claro. (ver nota 2) revivieron dos fallos de la Sala C de la Cámara Civil de la Capital, (ver nota 3) que declararon subsistente esta causal. La ley 23515 <>ha acogido expresamente esta solución en el nuevo art. 1294 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1294: Uno de los cónyuges puede pedir la separación de bienes cuando el concurso o la mala administración del otro le acarree el peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales. Nos parece una disposición que no se justifica. El peligro que se pretende conjurar desapareció después de la sanción de la ley 17711 <>. De los más importantes gananciales, ya no se puede disponer sin el consentimiento del otro cónyuge; el peligro que esta norma quiere conjurar ha desaparecido. Sin perjuicio de que, en caso de prodigalidad, el cónyuge tendría el derecho que le brinda el art. 152 bis /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_3.HTM&iid=AR_LA001 - Art_152_BIS, C. Civil. También hay que tomar en cuenta que una demanda de separación de bienes en la que habría que producir pruebas de la mala administración del otro cónyuge, es demasiado traumática como para suponer que no obstante ella, el matrimonio pueda mantenerse unido. Y es necesario puntualizar que no sería suficiente el allanamiento del demandado o la simple prueba de confesión, porque si se lo considerase suficiente, los cónyuges tendrían un medio muy sencillo para burlar el régimen de comunidad de bienes, obligatorio según nuestra legislación, sustituyéndolo por el de separación. (ver nota 4) Además, supongamos que la esposa ponga una boutique u otro negocio similar, para aumentar sus ingresos; le va mal, tiene que cerrar el negocio, ¿ello autorizaría al marido a demandar la separación de bienes fundado en la mala administración de su esposa? El art. 1294 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1294, concebido originalmente para proteger a la mujer, se volvería contra ella. Es evidente que el legislador, al mantener esta causal de disolución de la sociedad conyugal, ha procedido irreflexivamente, ignorando el profundo cambio operado en nuestra legislación sobre la administración y disposición de los bienes comunes del matrimonio. Lo que se justificaba cuando el Código Civil se sancionó, no tiene ya razón de ser. 1113/11770 437 bis. h) Abandono de hecho de la convivencia.— El art. 1294 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1294, in fine, dispone que uno de los cónyuges podrá pedir la separación de bienes

cuando mediare abandono de hecho de la convivencia matrimonial por parte del otro cónyuge. Si, como existe consenso, (ver nota 5) los términos “abandono de la convivencia” deben interpretarse con el mismo alcance del abandono voluntario y malicioso previsto en el art. 202 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_202, inc. 5, como causal de separación de personas, es casi inconcebible que se invoque el abandono, sin demandar también la separación de personas o el divorcio, y no sólo la separación de bienes; por la cual, esta causal parece destinada a tener muy escasa aplicación práctica. De cualquier modo, en caso de ejercitarse, hay que tener en cuenta que si el cónyuge dejó el hogar común debido a conductas culpables del otro, debe considerarse legitimado para promover la demanda de separación de bienes. (ver nota 6)

(nota 1) De acuerdo en que no se justifica esta causal en lo que atañe a la causal de concurso: Zannoni, Derecho de familia, t. 2 § 496; Vidal Taquini, Régimen de bienes en el matrimonio, p. 393. (nota 2) Así lo sostuvimos en nuestras anteriores ediciones, y nuestra opinión fue compartida por el Sup. Trib. E. Ríos, El Accionista, diario del 10/8/1959, y por Fassi, De la disolución de la sociedad conyugal, L. L., t. 91, p. 843 (aunque trata del tema sólo tangencialmente); Guaglianone, Disolución y liquidación de la sociedad conyugal, nº 85; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, nº 323; Vidal Taquini, El régimen de los bienes en el matrimonio, nº 277; Spota, Sobre las reformas al Código Civil p. 59; en contra, Fassi Bossert, t. 2, art. 1294. § 7; Mendez Costa, nota en J. A. Doctrina, 1969, p. 223. (nota 3) C. Civil Cap., Sala C, 26/8/1965, L. L., t. 120, p. 41; íd., 6/4/1967, L. L., t. 127, p. 261. En ambos casos el doctor Padilla votó en disidencia, adhiriendo a nuestra tesis. (nota 4) Coinciden con lo expuesto por nosotros: Barbero, Separación judicial de bienes entre cónyuges, D.J., 1988-1, p. 519; Arianna y Arechaga, ¿Es la causal de “mala administración” una norma operativa como presupuesto de la acción de separación de bienes?, L.L. 1990-C, p. 1002. (nota 5) En este sentido, declaración unánime de las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bariloche); Zannoni, Derecho de familia, 2ª ed., § 498. (nota 6) Declaración de las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil; Zannoni, op. y loc.

cit. en nota anterior. § 2.— Momento en que se disuelve la comunidad (ver nota 1) 1113/438 438. DISTINTOS CASOS.— Tiene especial interés práctico determinar con precisión el momento en que se produce la disolución de la sociedad conyugal, pues los bienes que entonces existan son los que han de partirse entre los cónyuges o sus herederos. Veamos las distintas hipótesis.

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Además de la citada en nota 729, véase: Díaz de Guijarro, E., Determinación de la fecha en que se produce la disolución de la sociedad conyugal cuando media divorcio, J. A., 1950 - II, p. 203; AcuÑa Anzorena, A., Retroactividad de la sentencia de separación de bienes y sus efectos en cuanto a la liquidación de la sociedad conyugal, L. L., t. 21, p. 544; Fassi, De la disolución de la sociedad conyugal; cuándo se produce, L. L., t. 91, p. 843. 439. a) Muerte.— La disolución se produce en el momento del fallecimiento. Pero la aplicación de este regla general ofrece algunas dificultades en las siguientes hipótesis: 1) Que en el momento del fallecimiento se encuentre en trámite el juicio de separación o de divorcio; como este juicio se extingue con la muerte de una de las partes, el único momento que puede tomarse para la disolución es el del fallecimiento. (ver nota 1) 2) Que antes del fallecimiento hubiera mediado separación de hecho entre los cónyuges. Algunos fallos resolvieron que la disolución se producía a partir de la separación real; (ver nota 2) pero a la luz de la actual jurisprudencia el problema debe resolverse de la siguiente manera: en principio, la disolución se produce el día del fallecimiento, pero el cónyuge culpable de la separación de hecho no puede pretender su parte en los gananciales adquiridos por el otro después del abandono; y si la separación fuese de mutuo acuerdo, ninguno de ellos puede exigir participación en los gananciales (véase nº 435, c). 1113/440 440.— Es necesario destacar, sin embargo, que las soluciones aceptadas en el número anterior no afectan para nada la situación de los terceros, respecto de los cuales la disolución se produce siempre en el momento del fallecimiento. 1113/441 441.— Sin embargo la partición de ciertos bienes (casa-habitación de los cónyuges adquirida con bienes gananciales, establecimiento comercial o industrial adquirido o

formado en todo o en parte por el cónyuge supérstite) puede ser postergada, a pedido del interesado, hasta diez años contados a partir de la muerte del causante (art. 53 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_14394.HTM&iid=AR_LA001 - Art_53, ley 14394). Tratamos el punto en los núms. 486 y sig.

(nota 1) De acuerdo: Zannoni, t. 1, § 443. La cuestión era más compleja antes de la reforma del art. 1306 por la ley 17711. Véase nuestra 1ª edición, nº 433. (nota 2) C. Civil 1º Cap., 15/10/1926, J. A., t. 22, p. 858; C. Civil 2ª Cap., 8/8/1923, G. F., t. 46, p. 35; C. Apel. Mercedes, 19/12/1947, J. A., 1948 - I, p. 767 y L. L., t. 50, p. 81. 442. b) Nulidad del matrimonio. — Es necesario distinguir según que el matrimonio haya sido contraído de mala o buena fe. En el primer caso la cuestión se rige por las reglas relativas a las sociedades de hecho (véase nº 210). En consecuencia, debe aplicarse el principio general sobre retroactividad de la sentencia al momento de la traba de la litis: es entonces cuando debe considerarse disuelta la sociedad. Pero si fuera contraído de buena fe, la disolución se produce al día que la sentencia que declara la nulidad ha pasado en autoridad de cosa juzgada, pues los arts. 221 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_221y 222 establecen que el matrimonio putativo produce hasta aquel momento todos los efectos del casamiento válido. 1113/443 443. c) Ausencia con presunción de fallecimiento. — La disolución se produce el día presuntivo del fallecimiento (art. 1307 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1307, C. Civil). 1113/444 444. d) Interdicción.— Cabe preguntarse si la disolución se produce el día de la iniciación de la demanda de separación de bienes o el de la sentencia. El problema es similar al derivado del juicio de divorcio; nos remitimos, pues, a los párrafos siguientes, cuyas soluciones son aplicables a nuestro caso. 445. e) Separación judicial de personas y divorcio. — En el régimen del Código Civil, el divorcio no provocaba la disolución ipso jure de la sociedad conyugal. Debía ser pedida y sólo tenía este derecho el cónyuge inocente (o uno de los culpables, si ambos lo fueron).

Las leyes 17711 <>y 23515 <>han modificado este derecho al establecer que la sentencia de separación personal o de divorcio produce la disolución de la sociedad conyugal (art. 1306 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1306, nueva redacción). Vale decir, este efecto se produce de pleno derecho, sin necesidad de pedido de parte. En el sistema anterior se discutía también si la disolución se producía el día de la sentencia definitiva, (ver nota 1) de la demanda, (ver nota 2) de su notificación (ver nota 3) o de la traba de la litis. (ver nota 4) Todas estas dudas han sido aventadas por la nueva redacción del art. 1306 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1306, que expresamente fija como día de la disolución el de la notificación de la demanda o de la presentación conjunta de los cónyuges. Esta solución es plenamente lógica, en razón del efecto retroactivo de la sentencia; pero la ley deja a salvo los derechos de los terceros de buena fe (art. 1306 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1306, nueva redacción), lo que significa que respecto de ellos, la sociedad conyugal se reputa disuelta el día de la sentencia definitiva. (ver nota 5) 1113/446 446.— ¿Qué ocurre si con anterioridad a la interposición de la demanda ha existido separación de hecho? ¿Debe tomarse en cuenta el momento de la notificación de aquélla o el día en que se produjo la separación? La cuestión ha dado lugar a pronunciamientos encontrados. Numerosos fallos resolvieron que los efectos de la sentencia deben retrotraerse al momento de la separación. (ver nota 6) Pero después de la reforma de la ley 17711 <>la solución es la siguiente: la disolución se produce, en principio, el día de la notificación de la demanda; pero el cónyuge culpable de la separación de hecho no puede pretender derechos a los bienes adquiridos por el otro después de la separación (art. 1306 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1306, último apartado); y si ésta se hubiera realizado de común acuerdo, ninguno de los cónyuges tiene derecho a participar de los bienes adquiridos por el otro (véase nº 435, c, y jurisprudencia allí citada). (ver nota 7)

(nota 1) En este sentido: C. Civil 1ª Cap., 18/8/1926, J. A., t. 21, p. 758; C. Civil 2ª Cap., 21/11/1923, J. A., t. 11, p. 1096; Sup. Corte Buenos Aires, 27/7/1954, L. L., t. 75, p. 755 y J. A., 1955-I, p. 72, con una nota en desacuerdo de Salas. (nota 2) C. Civil, Cap., Sala A, 28/10/1957, J. A., 1958-II, p. 421; íd., Sala B, 25/11/1954, J.

A., 1955-II, p. 103; C. Civil 1ª Cap., 27/6/1941, J. A., 1942-I, p. 929; íd., 9/11/1944, J. A., 1944-IV, p. 722; C. Civil 2ª Cap., 4/3/1948, G. F., t. 192, p. 253; íd., 9/4/1949, J. A., 1950II, p. 203; C. Com. Cap., 10/8/1938, J. A., t. 63, p. 628; Sup. Corte Buenos Aires, 1º/2/1941, L. L., t. 21, p. 563. De acuerdo: Díaz de Guijarro, nota en J. A., 1950-II, p. 203, nº 4; Acuña Anzorena, nota en L. L., t. 21, p. 544; Salas, Desde cuándo surte efectos la sentencia que declara disuelta la sociedad conyugal, J. A., 1955-I, p. 72. (nota 3) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 16/8/1960, L. L., t. 101, p. 469; íd., 14/3/1962, L. L., t. 107, p. 125. Fue éste el criterio que sostuvimos en nuestras anteriores ediciones. (nota 4) Lafaille, Familia, nº 399. (nota 5) Era la solución que ya antes de la ley 17711 <>había consagrado la jurisprudencia: C. Com. Cap., 10/8/1938, J. A., t. 63, p. 628, Sup. Corte Tucumán, 15/6/1935, J. A., t. 50, p. 1040. De acuerdo: AcuÑa Anzorena, nota en L. L., t. 21, p. 544; Díaz de Guijarro, nota en J. A., 1950-II, p. 203, nº 6. (nota 6) C. Civil 2ª Cap., 20/9/1944, L. L., t. 36, p. 617; Sup. Corte Buenos Aires, 21/6/1946, Rep. L. L., t. 8, Sociedad conyugal, sum. 29; C. 1ª Apel. La Plata, 26/9/1950, L. L., t. 61, p. 142. (nota 7) Especialmente doctrina de la Sala D, 22/8/1947, L. L. t. 89, p. 234. De acuerdo: Fassi-Bossert, t. 2, art. 1306, § 57. 447. f) Separación de bienes sin necesidad de separación o divorcio. — Hemos dicho ya que, aun sin mediar demanda de separación personal o de divorcio, uno de los cónyuges puede pedir la separación de bienes en estos dos casos: a) cuando el concurso o mala administración del otro le acarree el peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales; y b) cuando mediare abandono de hecho de la convivencia matrimonial por parte del otro cónyuge (art. 1294 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1294; véase núms. 437 y 437 bis). La ley no establece cual es el momento en el que se produce la disolución de la sociedad conyugal en estos casos, pero por aplicación análogica del art. 1306 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1306, no cabe duda que ello ocurre con efecto al día en que se notifica el pedido de disolución. (ver nota 1) Desde luego, quedan a salvo los derechos de los terceros de buena fe que hubieran contratado con los cónyuges ignorando el pedido de separación de bienes (arg. art. 1306 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1306).

(nota 1) Zannoni, Derecho de familia, 2ª ed., t. 2, § 499. 448. MEDIDAS PRECAUTORIAS. (ver nota 1) — Si bien los efectos de la sentencia de separación de bienes se retrotraen al momento de la notificación de la demanda, en tanto dura el juicio los cónyuges siguen administrando y disponiendo de los bienes comunes (con la importante salvedad, en cuanto a este último punto, de lo dispuesto por el art. 1277 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1277, nueva redacción). Como el resultado normal y más frecuente de estos juicios es la sentencia que decreta la separación, el cónyuge administrador, en previsión de ello, puede enajenar u ocultar los bienes comunes, perjudicando gravemente al otro. Con toda razón la ley reconoce el derecho a trabar embargo sobre los bienes del cónyuge administrador una vez interpuesta la demanda de separación, y aun antes, si hubiera peligro en la demora (art. 1295 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1295, C. Civil). En la práctica, las medidas cautelares se piden siempre, o casi siempre, juntamente con la demanda. Ello ha dado lugar a una copiosísima jurisprudencia sobre el tema. Las reglas fundamentales admitidas por nuestros tribunales son las siguientes: a) Si bien el art. 1295 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1295confiere el derecho de pedir medidas cautelares solamente a la esposa, se reconoce unánimemente que ambos cónyuges pueden hacerlo. (ver nota 2) En efecto, cuando el marido era el único administrador de los bienes comunes, era lógico que la ley amparase solamente a la mujer; pero después de la sanción de las leyes 11357 y 17711 <>, el derecho debe reconocerse a ambos, pues tanto la mujer como el marido pueden resultar perjudicados por los actos de diposición de los bienes comunes hechos por el otro. b) La mera interposición de la demanda de divorcio autoriza a solicitar las medidas precautorias, sin que sea necesario demostrar mala administración o actos sospechosos del marido, (ver nota 3) como lo habían decidido algunos viejos fallos. (ver nota 4) c) No son procedentes antes de la demanda, (ver nota 5) a menos que las circunstancias peculiares del caso revelaren que existe peligro en la demora (art. 1295 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1295, C. Civil). (ver nota 6) d) Cuando las medidas precautorias en el juicio de divorcio son tomadas en función de lo dispuesto por el art. 1295 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1295, no corresponde exigir contracautela. (ver nota 7) Pero si un tercero resulta afectado por la medida precautoria (en el caso se trataba de un embargo sobre bienes que el tercero sostenía que le pertenecían en condominio con el cónyuge) puede exigir

contracautela para responder a los daños y perjuicios que le ocasione si resulta injusta la traba de los bienes. (ver nota 8) e) Aunque el art. 1295 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1295habla solamente de embargo, la jurisprudencia ha admitido también la inhibición, la intervención de los negocios del demandado, y en casos excepcionales la administración de ellos por una persona designada de oficio. Pero los tribunales han declarado firmemente que las medidas precautorias no deben autorizarse con tanta extensión que impliquen una extorsión o que imposibiliten los negocios del demandado; (ver nota 9) en otras palabras, el juez debe actuar con prudencia, limitando las medidas al mínimo indispensable para asegurar los derechos del actor. En este sentido, se ha resuelto: 1) Si está suficientemente asegurado el interés de la esposa mediante la inhibición de un inmueble, no corresponde el embargo sobre las rentas que aquél produzca, tanto más cuando priva al marido de fondos para los gastos del hogar. (ver nota 10) 2) Si se trata de fondos gananciales depositados por el esposo, la cónyuge queda garantizada con el embargo de la mitad. (ver nota 11) 3) Si el haber es una fábrica, el embargo no debe exceder del 50% de los ingresos netos. (ver nota 12) 4) No procede si la esposa reconoce haber recibido la mitad que le corresponde en el haber conyugal, salvo que acredite ocultación. (ver nota 13) Una medida pedida con gran frecuencia en los juicios de divorcio es el nombramiento de un veedor o un interventor para que controle los negocios del demandado (arts. 222 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_17454.HTM&iid=AR_LA001 - Art_222y 223 del C. Procesal). En efecto, cuando la fortuna de éste consiste en establecimientos comerciales, industriales o agrícola-ganaderos, (ver nota 14) éste suele ser el único medio de establecer sus ganancias, que, por ser comunes, deben repartirse entre los cónyuges por mitades. Los interventores deben limitar sus funciones al contralor de los negocios, y en particular de las ganancias, y a denunciar todo acto que suponga una enajenación anormal o extraordinaria de bienes, y que pueda haberse hecho en perjuicio de la actora; pero sin intromisión en la administración de los negocios del demandado; (ver nota 15) sólo excepcionalmente el juez puede disponer que el interventor asuma la administración, si los actos del demandado hacen gravemente sospechosa su conducta o si resulta la comisión de maniobras tendientes a burlar las medidas de seguridad decretadas. (ver nota 16) Sin llegar a asumir la administración, el interventor puede ser autorizado a retener el porcentaje de las utilidades sobre el cual se hubiera trabado embargo. En cambio, se ha decidido que no corresponde disponer la intervención de una sociedad que el demandado tiene con terceros, puesto que no se trata de bienes de los socios, sino de la sociedad, (ver nota 17) a menos que se acredite, aunque sea prima facie, la complicidad de los otros socios con el marido para perjudicar a la actora en sus derechos, (ver nota 18) o que se pruebe que se trata de una sociedad anónima ficticia, en que casi todo el capital es del marido. (ver nota 19) Y aún sin llegar a estos extremos, la Sala F de la Cámara Civil de la Capital resolvió que corresponde hacer lugar a la intervención cuando la mayor parte del capital de la sociedad corresponde al cónyuge. (ver nota 20)

Se ha decidido, asimismo, que procede la designación de contador para que determine el monto de los gananciales en los establecimientos que explota la sociedad irregular de que es parte la cónyuge y que carece de organización contable. (ver nota 21) Otra medida pedida con frecuencia en los juicios de divorcio, es el inventario de los bienes de la sociedad conyugal. La jurisprudencia y doctrina son unánimes en el sentido de su procedencia. Pero algunos autores consideran, con razón, que la medida puede ser superflua e improcedente, si el cónyuge demandado hace una prolija denuncia de los bienes que componen la sociedad conyugal. (ver nota 22) También se ha declarado procedente la formación de un inventario de los bienes existentes en el hogar conyugal. (ver nota 23) Y de una manera general, se ha dicho, con acierto, que la extensión de las medidas precautorias debe resolverse en cada caso de acuerdo a la naturaleza de los bienes y a las demás circunstancias especiales del juicio. (ver nota 24) El mismo principio de prudencia a que antes aludimos llevó a un tribunal a decidir que no procede el secuestro del automóvil que usa el marido. (ver nota 25) f) Las medidas cautelares tanto pueden referirse a los bienes gananciales como a los propios del demandado, (ver nota 26) pero, naturalmente, en el último caso debe mediar una mayor prudencia en el ordenamiento de las medidas, para evitar perjuicios inútiles. (ver nota 27) g) Predomina la opinión de que las medidas precautorias pueden ser pedidas por el cónyuge demandado aunque no reconvenga. (ver nota 28)

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: AcuÑa Anzorena, Las medidas de seguridad acordadas a la esposa como consecuencia de la demanda de separación de bienes, J. A., t. 65, p. 782; Díaz de Guijarro, La inhibición contra el marido como natural consecuencia de la demanda de separación de bienes, J. A., t. 59, p. 113; Escribano, Medidas precautorias en el juicio de divorcio y separación de bienes, Buenos Aires; Mattera y Lentini, Medidas perentorias entre cónyuges (investigación de jurisprudencia), E. D., t. 119, p. 568. (nota 2) C. Civil Cap., Sala C, 22/9/1958, L. L., t. 94, p. 405; Sala B, 28/12/1953, L. L., t. 74, p. 231; íd., 28/6/1954, expediente int. nº 19.988 (inédito); C. Civil 1ª Cap., 2/2/1948, L. L., t. 50, p. 328 y J. A., 1948-I, p. 233; C. Civil 2ª Cap., 18/8/1942, L. L., t. 28, p. 64; C. 1ª Apel. B. Blanca, 4/8/1955, L. L., t. 81, p. 627. (nota 3) C. Civil 1ª Cap., 7/7/1937, L. L., t. 7, p. 247; íd. 16/9/1939, L. L., t. 16, p. 808; C. Civil 2ª Cap., 27/6/1948, L. L., t. 51, p. 806; íd., 17/6/1949, L. L., t. 55, p. 244.

(nota 4) C. Civil 1ª Cap., 4/4/1922, J. A., t. 8, p. 288; C. Civil 2ª Cap., 30/3/1925, J. A., t. 15, p. 329; C. 2ª Apel. La Plata, 26/12/1944, L. L., t. 37, p. 846. Un fallo de la C. Civil Cap., Sala A, había resuelto que no procedían las medidas precautorias si la demanda se había limitado al divorcio y no se había pedido la separación de bienes (29/3/1962, J. A., 1962-VI, p. 72). Claro está que esa jurisprudencia se aplicaba en el sistema del Código Civil, en el cual la sentencia de divorcio no producía ipso jure la separación de bienes. Después de la reforma del art. 1306 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1306por la ley 17711 <>, deja de tener aplicación. (nota 5) C. Civil 2ª Cap., 17/9/1936, L. L., t. 3, p. 821. (nota 6) C. Civil 1ª Cap., 28/4/1944, L. L., t. 34, p. 396; C. Civil 2ª Cap., 16/7/1946, L. L., t. 43, p. 684; íd., 27/7/1948, L. L., t. 51, p. 806. (nota 7) C. Civil Cap., Sala A, 19/10/1978, Rep. L. L., t. XXXIX, p. 2103, sum. 75; íd., 8/3/1968, E. D., t. 22, p. 215; Sala C, 31/3/1975, L. L., 1975-C, p. 109; C. Civil 2ª Cap., 19/7/1946, G. F., t. 186, p. 91; C. Fed. B. Blanca, 29/5/1950, L. L., t. 60, p. 244. (nota 8) C. Civil Cap., Sala G, 1/12/1982, E. D., t. 104, p. 214; en el mismo sentido: C. Civil Cap., Sala A, 8/3/1968, t. 131, p. 1095, sum. 17.659-5. (nota 9) C. Civil Cap., Sala A, 30/12/1960, causa 70.010; íd., 11/10/1984, L. L., 1985-B, p. 15; Sala C, 4/12/1951, L. L., t. 65, p. 205; íd., 10/9/1951, L. L., t. 64, p. 181; Sala D, 6/7/1951, G. F., t. 205, p. 16; C. Civil Cap., Sala F, 17/9/1963, E. D., t. 9, p. 786; C. Civil 2ª Cap., 17/6/1949, L. L., t. 55, p. 244; C. Civil 1ª Cap., 31/3/1948, L. L., t. 50, p. 479; etc. (nota 10) C. Civil 1ª Cap., 10/7/1946, L. L., t. 43, p. 593. En sentido similar: C. Civil 1ª Cap., 24/7/1939, L. L., t. 15, p. 435. (nota 11) C. Civil 2ª Cap., 27/7/1945, L. L., t. 39, p. 594. (nota 12) Fallo citado en nota anterior. (nota 13) C. Civil 2ª Cap., 21/3/1938, L. L., t. 9, p. 929. (nota 14) Procede la designación de interventor cuando el marido posee un establecimiento

ganadero (C. Civil Cap., Sala A, 28/8/1961, causa 75.321, inédita). (nota 15) C. Civil 2ª Cap., 21/10/1948, L. L., t. 52, p. 742 y J. A., 1948-IV, p. 323; íd., 25/8/1939, L. L., t. 15, p. 935; C. Civil 1ª Cap., 30/12/1937, L. L., t. 9, p. 275. (nota 16) C. Civil Cap., Sala B, 22/11/1960, J. A., 1960-VI, p. 627; Sala C, 28/12/1971, E. D., t. 41, p. 735; Sala F, 20/9/1960, L. L., t. 103, p. 778, 923-S; C. Civil 2ª Cap., 21/10/1948, L. L., t. 52, p. 742 y J. A., 1948-IV, p. 323; Fassi-Bossert, t. 2, art. 1295, § 42; Belluscio, Tratado, t. 3, nº 814. En un caso de extrema inconducta del marido que obstaculizaba a los administradores judiciales que se vieron obligados a renunciar, la C. Civil Cap., Sala C, resolvió sustituir al marido por su esposa en la administración de los bienes (5/8/1959, causa 56.042, inédita). (nota 17) C. Civil Cap., Sala A, 11/10/1984, L. L. 1985-B, p. 14; Sala B, 12/8/1954, L. L., t. 76, p. 687; Sala C, 10/11/1953, L. L., t. 74, p. 124; íd., 10/9/1951, L. L., t. 64, p. 181; íd., 15/5/1973, E. D., t. 49, p. 534; Sala F, 20/5/1960, causa 64.161; C. Civil 1ª Cap., 3/5/1946, L. L., t. 42, p. 766; íd., 28/8/1944, L. L., t. 35, p. 801 y J. A., 1944-III, p. 898. (nota 18) C. Civil Cap., Sala A, causa 61.697 (inédita); C. Civil Cap., Sala C, 10/11/1953, L. L., t. 74, p. 124. (nota 19) C. Civil Cap., Sala A, interlocutorio 61.697 (inédito); Sala F, 13/8/1959, causa 56.661; Sala G, 16/4/1984, L. L., 1984-C, p. 256, C. Civil 2ª Cap., 21/10/1948, L. L., t. 52, p. 742 y J. A., 1948-IV, p. 323; C. Civil Cap., Sala A, 29/4/1969, E. D., t. 31, p. 375; íd., 7/5/1973, E. D., t. 49, p. 655; Sala B, 13/7/1971, E. D., t. 41, p. 366; Sala C, 31/3/1975, L. L., 1975-C, p. 109; Sala E, 16/11/1979, L. L., 1980-B, p. 474; Belluscio, Tratado, t. 3, nº 815; Fassi-Bossert, t. 2, art. 1296, § 36; Mazzinghi, t. 2, nº 338; Escribano, Medidas precautorias, nº 45. (nota 20) C. Civil Cap., Sala F, 9/8/1985, L. L. 1986-A, p. 44. (nota 21) C. Civil 1ª Cap., 29/8/1947, J. A., 1947-III, p. 427. (nota 22) Fassi-Bossert, t. 2, art. 1295, § 18, p. 52; Belluscio, Tratado, t. 3, nº 804; Escribano, Medidas precautorias, nº 27. (nota 23) C. Civil Cap., Sala C, 4/3/1990, E.D., t. 140, p. 446.

(nota 24) C. Civil 2ª Cap., 1/7/1943, J. A., 1943-III, p. 458; íd., 25/7/1945, L. L., t. 39, p. 354, art. 232 del Cód. Procesal. (nota 25) C. Civil Cap., Sala C, 24/5/1966, E. D., t. 17, p. 951. (nota 26) C. Civil Cap., Sala D, 22/2/1962, causa 78.931; C. Civil 1ª Cap., 24/7/1939, L. L., t. 15, p. 435; C. Civil 2ª Cap., 14/3/1939, L. L., t. 13, p. 839; Fassi-Bossert, t. 2, art. 1295, § 4. (nota 27) C. Civil Cap., Sala D, 22/2/1962, causa 78.931; Fassi-Bossert, loc. cit. en nota anterior; Belluscio, Tratado, t. 3, nº 806. (nota 28) Fassi-Bossert, t. 2, art. 1295, nº 7; Lagomarsino y Uriarte, Separación personal y divorcio, nº 191. En contra, Belluscio, Tratado, t. 3, nº 803. § 3.— La liquidación /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111311140 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111311140 1113/11140 A.— PARTICIÓN DE LOS BIENES 1113/449 449. REGLAS GENERALES: REMISIÓN.— La liquidación de la sociedad debe hacerse de la manera que está establecida para la partición de la herencia (art. 1313 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_33.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1313, C. Civil). Es necesario puntualizar que esta norma alude únicamente al caso de muerte, disponiendo el art. 1311 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_33.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1311lo mismo para la ausencia con presunción de fallecimiento; pero la jurisprudencia y la doctrina han entendido, con razón, que la aplicación de los arts. 3462 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_75.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_3462y siguientes corresponden en todos los casos de disolución de la sociedad conyugal, ya que no hay ninguna razón para aplicar reglas distintas. (ver nota 1) Nos remitimos, pues, al Tratado de Sucesiones para el estudio de este tema. En los párrafos

siguientes sólo hemos de tratar los problemas que son peculiares de la partición de la sociedad conyugal. 1113/450 450. FORMA DE LA PARTICIÓN: LOS CONVENIOS DE SEPARACIÓN DE BIENES. (ver nota 2)— La partición puede ser judicial o extrajudicial. Esta última es la normal, cuando las partes son mayores de edad y están de acuerdo; pero el Código impone la intervención judicial en los siguientes casos: 1) cuando haya interesados menores, aunque estén emancipados, o incapaces, o ausentes cuya existencia sea incierta; 2) cuando terceros, fundándose en un interés jurídico, se opongan a que se haga partición privada; 3) cuando los herederos mayores y presentes no acuerden en hacer la división privadamente (art. 3465 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_75.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_3465, C. Civil). /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte29028Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113451 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte29028Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113451 1113/451 451.— De lo expuesto en el número anterior se desprende que los cónyuges que no se encuentran en ninguna de las hipótesis del art. 3465 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_75.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_3465, C. Civil, pueden convenir válidamente la partición de los bienes comunes. (ver nota 3) Pero ello exige con carácter previo la sentencia que decreta su divorcio. En la práctica, es frecuente que los esposos, iniciada la demanda de separación, o aun antes, si ha habido separación de hecho, convengan entre sí la forma de partir sus bienes. Los tribunales han declarado la nulidad de tales acuerdos, fundados en sólidas razones jurídicas: la comunidad conyugal es un régimen forzoso, indisoluble por la voluntad de los cónyuges; solamente las causales enumeradas en la ley le ponen fin; por consiguiente, antes del fallecimiento o de la sentencia que decrete la separación, todo convenio de partición de los bienes es nulo, haya o no separación de hecho. (ver nota 4) Sin embargo, la nulidad del convenio no significa que deba considerárselo totalmente desprovisto de valor: así, por ejemplo, si en el documento se reconociera que determinados bienes son gananciales, no podrá pretenderse más tarde que son propios, a menos, claro está, que se invoque dolo o violencia. Porque una cosa es el convenio de partición como tal, y otra las declaraciones hechas por las partes, que son perfectamente válidas en tanto no pretendan dejar sin efecto, de mutuo acuerdo, el régimen forzoso de comunidad. Como reconocimiento del carácter y monto de los bienes, esas manifestaciones tienen un valor casi definitivo, y no podrá prescindirse de ellas al hacer la liquidación (ver nota 5). Y desde luego, si como consecuencia de este convenio uno de los cónyuges ha entregado al otro una parte de los bienes comunes, esa entrega debe reputarse como anticipo de lo que legalmente le corresponde. (ver nota 6)

Últimamente algunos fallos han llegado más allá. Reconocen que los acuerdos sobre disolución de la sociedad conyugal son nulos en tanto se les pretenda asignar fuerza disolutoria de dicha sociedad, fuerza que sólo tiene la sentencia de divorcio; pero en cambio, como convenios de atribución de bienes tienen pleno valor para el caso de que luego se dicte sentencia de divorcio. (ver nota 7) Esta sentencia vendría así a convalidar un convenio nulo ab-initio. De cualquier modo, los convenios hechos en el escrito de presentación conjunta de los esposos que piden su separación personal o su divorcio, son plenamente válidos una vez decretado el divorcio, no obstante ser anteriores a la sentencia (art. 236 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_236). 1113/452 452. MOMENTO AL CUAL DEBE REFERIRSE LA VALUACIÓN.— A los efectos de practicar la partición, el valor de los bienes debe estimarse, no al momento de la disolución de la sociedad conyugal, sino al de la efectiva liquidación. (ver nota 8) Es la solución más justa, particularmente en épocas de inflación y de distorsión de valores, como el que está viviendo la economía contemporánea. En definitiva, de lo que se trata es de asegurar que cada cónyuge reciba una porción igual. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111311150 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111311150 1113/11150 1.— Bienes propios 1113/453 453. CUESTIONES QUE SUSCITAN.— En principio, la situación de los bienes propios es clara: pertenecen exclusivamente a su dueño, de modo que al disolver la sociedad conyugal el otro cónyuge no puede pretender sobre ellos ningún derecho. Incluso el uso y goce, y, desde luego, los frutos, que durante la comunidad correspondían a ésta, en adelante caen bajo el dominio exclusivo del propietario. (ver nota 9) Nada de esto ofrece dudas; pero en la práctica suelen presentarse situaciones complejas. Puede ocurrir, en efecto, que en un bien propio de uno de los cónyuges se hayan hecho mejoras con dinero ganancial; o que se hayan redimido servidumbres, hipotecas o prendas con fondos comunes; o que los bienes propios se hayan consumido al servicio de la comunidad. ¿ Cómo se liquidan aquellas mejoras o pagos de deudas? ¿Cabe reintegrar el valor no invertido de los bienes propios? Trataremos estas cuestiones en los números

siguientes. 1113/454 454. MEJORAS, REDENCIÓN DE SERVIDUMBRES Y DERECHOS REALES, ETC. — Si en un bien propio se han hecho mejoras con dinero ganancial, el cónyuge no propietario es acreedor a la mitad del valor de la mejora, puesto que los gananciales deben partirse por mitades; si el dinero fuera propio del otro cónyuge, éste tiene derecho a que se le reintegre el total de su valor. Sobre el momento en que debe hacerse la valuación de la mejora, véase nº 299. Igual solución corresponde en el caso de que una servidumbre, una hipoteca o una prenda hayan sido redimidas con dinero ganancial o propio del otro cónyuge; o que una medianería de un inmueble propio de uno de los cónyuges, haya sido pagado de la misma manera. (ver nota 10) En cambio, el mayor valor de un inmueble tiene carácter propio, y por tanto, el otro cónyuge no puede pretender derechos sobre él, a menos que se trate de una valoración debida al esfuerzo de los cónyuges (véase nº 300). 1113/455 455. REINTEGRO DE BIENES PROPIOS.— El art. 1254 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_31.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1254, C. Civil, dispone que el marido es deudor a la mujer del valor de todos los bienes de ella que a la disolución de la sociedad no se hallen invertidos en bienes raíces escriturados para la mujer, en rentas nacionales o provinciales, o en los depósitos públicos inscriptos a nombre de ella. Esta norma era capital en el régimen del Código, en que el marido era el administrador de todos los bienes de la mujer. Pues es obvio que ella supone la administración del marido, y que carece de aplicación en el caso de que la esposa haya dispuesto personalmente de sus bienes. (ver nota 11) Pero hoy ha perdido casi completamente su interés, luego de la sanción de la ley 17711 <>. Según el art. 1276 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1276, nueva redacción, ninguno de los cónyuges puede administrar los bienes del otro, sin mandato recibido de éste; y en ese caso, no tiene obligación de rendir cuentas. Es decir, si uno de los cónyuges, en ejercicio del mandato que le fue conferido, dispone de los bienes, el mandante carece de toda acción de reintegro, salvo, claro está, que se demuestre que hubo fraude o que se pruebe que algunos bienes que aparecen a nombre del cónyuge mandatario fueron adquiridos con el producido de la venta de los bienes cuya administración se le confió. Aquí se produce un caso de subrogación real, y los bienes siguen siendo propios del cónyuge mandante, conforme con el principio del art. 1266 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1266(véase nº 295).

1113/456 456.— También conserva interés el art. 1254 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_31.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1254en los casos de administración extraordinaria de los bienes del otro cónyuge (impedimento accidental, ausencia, condena, demencia). En estas hipótesis, el administrador o sus representantes legales tienen derecho a exigir del otro el reintegro de los bienes faltantes. Este derecho compete tanto al marido como a la mujer, pues si bien el art. 1254 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_31.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1254sólo lo reconoce a ésta, es obvio que la modificación del Código por la ley 17711 <>(art. 1276 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1276, nueva redacción) impone esa solución. 1113/457 457.— En los números anteriores se ha supuesto que no subsisten los bienes entregados por uno de los cónyuges al otro. Por eso el art. 1254 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_31.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1254habla de su valor. Pero es obvio que si subsisten debe devolverlos en especie; y debe hacerlo en el estado en que se encuentren (art. 1318 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_33.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1318, C. Civil). Esto significa que así como el dueño se beneficia con el mayor valor, se perjudica por la desvalorización o destrucción originada en un caso fortuito. (ver nota 12) Las cosas se benefician o perecen para su dueño. Pero si la pérdida del valor o destrucción se ha debido a mala administración o culpa del administrador, es necesario distinguir dos casos distintos: 1) Si se trata de la hipótesis normal de la administración por uno de los cónyuges de los bienes del otro en virtud del mandato recibido de éste, aquél no responde por las consecuencias de su mala administración o negligencia, puesto que no está obligado a rendir cuentas; el cónyuge que otorgó el poder solamente podría exigir el reintegro si probase la existencia de fraude. 2) Pero si se tratare de la hipótesis de administración extraordinaria (impedimento accidencial, ausencia, condena criminal o demencia), el administrador —sea el marido o la mujer— responde por las consecuencias de su mala administración o negligencia, lo que se desprende lógicamente de su obligación de rendir cuentas. 1113/458 458. PLAZOS PARA EL REINTEGRO.— En el Código se fijan plazos distintos, según la naturaleza del bien a reintegrar:

a) Para la restitución de los inmuebles y de los muebles no fungibles se fija el plazo de treinta días después de que se decretase la separación de bienes, o del día de la disolución del matrimonio, o del día que haya pasado en autoridad de cosa juzgada la sentencia que declare la nulidad (art. 1320 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_33.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1320). b) Para la restitución del dinero y los bienes fungibles, o el valor de los bienes que no existiesen en poder del cónyuge administrador o en su testamentaría, se fija el plazo de seis meses, contados del mismo modo (art. 1321 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_33.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1321, C. Civil). 1113/459 459. CASO DE CONCURSO DEL CÓNYUGE ADMINISTRADOR.— Establece el art. 1258 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_31.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1258, C. Civil, que habiendo concurso contra el marido, o disuelto el matrimonio, habiendo concurso contra la sociedad conyugal, corresponden a la mujer, por acción de dominio, los bienes raíces o muebles que existan de los que introdujo al matrimonio, o que adquirió después por título propio, o por cambio, o por compra hecha con dinero suyo. Le corresponden también, como propietaria, las inscripciones de la deuda nacional o provincial, y los dineros puestos en los depósitos públicos a nombre de ella. En otras palabras, los bienes propios de uno de los cónyuges que se encuentran bajo la administración del otro no caen dentro del concurso de éste. Es tan obvia esta solución, que no hubiera sido necesario establecerla expresamente. Cabe añadir una observación. El artículo citado habla también del concurso de la sociedad conyugal; pero ésta no es una entidad que pueda concursarse. Puede caer en bancarrota el marido o la mujer, o ambos, pero nunca la comunidad, que, según ya lo dijimos, no es una persona jurídica (véase nº 286, c). 1113/11780 459 bis. RESTRICCIÓN EXCEPCIONAL AL DERECHO DE DISPONER DE LOS BIENES PROPIOS.— Los arts. 211 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 Art_211y 1277 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1277establecen una hipótesis excepcional al derecho de disponer de los bienes propios, en protección del núcleo familiar y del cónyuge inocente de la separación o divorcio. Hemos tratado el tema en los párrafos 406 y 407, a donde remitimos.

/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111311160 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111311160 1113/11160 2.— Bienes gananciales 1113/11790 459 ter. FORMA DE PRACTICARSE LA LIQUIDACIÓN.— La partición de los bienes se hace conforme con las reglas de la partición hereditaria (arts. 1311 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_33.HTM&iid=AR_LA00 1 Art_1311y 1313 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_33.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1313). Cada cónyuge actúa como liquidador de los bienes gananciales cuya administración le correspondía, con los poderes de un administrador de hecho con fines de liquidacion (art. 434 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_2637_6.HTM&iid=AR_LA00 1 Art_434, C. Comercio, aplicable de acuerdo al art. 1777 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_41.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1777, C. Civil); pero el otro cónyuge tiene derecho a designar un representante o veedor con amplias facultades; puede también exigir rendición de cuentas. Sin perjuicio de que el juez podrá designar un liquidador judicial si los actos de liquidación del cónyuge administrador causan perjuicio al otro. (ver nota 13) 1113/460 460. MODO DE PARTIRSE.— El art. 1315 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_33.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1315, C. Civil, establece una disposición capital en el régimen patrimonial de la comunidad conyugal: Los gananciales de la sociedad conyugal se dividirán por partes iguales entre marido y mujer, o sus herederos, sin consideración alguna al capital propio de los cónyuges, y aunque alguno de ellos no hubiese llevado a la sociedad bienes algunos. Esta disposición supone un beneficio notable, pero indudablemente justo, para la mujer. Ordinariamente es el hombre el que aporta la mayor parte sino todas las entradas al hogar; cuando al cabo de una convivencia más o menos prolongada quedan algunos bienes, casi siempre habrán sido el fruto de sus esfuerzos. Si, pues, a la disolución de la comunidad, los bienes se liquidaran en proporción a los respectivos aportes, tal como acontece en las sociedades comunes, la mujer recibiría muy pocos bienes, o ninguno, y ello no es justo. La vida del hogar está normalmente organizada sobre la base de que el hombre aporte el sustento económico y la mujer trabaje en las tareas de dueña de casa y en la educación de los hijos, labores éstas que son económicamente improductivas. Pero el matrimonio forma

un todo indisoluble. Así como las tareas que la mujer desempeña en el hogar permiten al hombre ocupar su tiempo en sus negocios sin las preocupaciones y trabas que de otro modo tendría, así también es equitativo que las ganancias que éste obtenga pertenezcan a ambos. Y por encima de todo está la consideración de que esa unión de cuerpos y almas que es el matrimonio es también una unión de intereses y supone lógicamente la copropiedad de todos los bienes ingresados durante ese tiempo. Las leyes 11357 y 17711 <>, no han afectado para nada este régimen. Establecen, eso sí, una separación de bienes a los efectos de su administración, disposición y de la responsabilidad frente a terceros. Pero llegado el momento de la liquidación de la sociedad, los gananciales que subsisten se parten por mitades entre los cónyuges o sus herederos. Sin embargo, se ha decidido que nada se opone a que una de las partes reciba en la partición una porción menor que la otra, cuando se ha prestado el consentimiento sin vicios de la voluntad, porque la división por mitades no es de orden público, (ver nota 14) salvo que la desigualdad configurase un vicio de lesión. (ver nota 15) 1113/461 461.— En principio, la división debe hacerse en especie, pero nada se opone a que uno de los esposos reciba un bien de mayor valor compensando al otro con el reconocimiento de un crédito en dinero. (ver nota 16) 1113/462 462.— La regla del art. 1315 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_33.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1315, C. Civil, ha cedido a veces ante razones de moral. Es así que se ha declarado que el esposo que no atendió a las necesidades del hogar no puede pretender participación sobre el interés del préstamo hipotecario efectuado con dinero propio de la esposa. (ver nota 17) En iguales razones se funda el art. 1306 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1306que niega al cónyuge culpable de la separación de hecho, derecho a la mitad de los gananciales adquiridos por el otro después de la separación (véase nº 435, c). 1113/463 463. DEDUCCIÓN DE LAS DEUDAS.— De los gananciales a partir deben deducirse previamente las deudas legítimamente contraídas por el cónyuge administrador. Respecto de las obligaciones anteriores a la demanda no hay cuestión posible, pues, salvo la hipótesis de fraude, son plenamente válidas.

El problema es más delicado después de la iniciación del juicio de separación de bienes. Si la parte de gananciales correspondientes al cónyuge administrador no alcanza para cubrir el importe de la deuda, no hay ninguna dificultad, puesto que, como la disolución se consuma en el momento de la demanda, es obvio que sólo él debe cargar con la obligación. Pero ésta puede afectar también la parte del otro cónyuge, como ocurriría si la mitad del que contrajo la deuda no alcanzara a cubrirla. En principio, la solución no puede ser otra que la protección de los terceros que han contratado de buena fe. Tal es lo que se desprende de la jurisprudencia que ha declarado que la retroactividad de la sentencia de separación sólo se opera entre las partes (véase nº 438). Sin embargo, en algunos casos particulares, en que sin prueba del fraude eran sospechosas las obligaciones contraídas por el marido, los tribunales han protegido a la esposa para evitar que pudiera ser víctima de maniobras perjudiciales a sus intereses. Así, por ejemplo, la Suprema Corte de Tucumán decidió que no sería justo echar sobre la esposa el cargo de la prueba cuando se trata de deudas reconocidas por el marido después de la demanda de separación; por tanto, incumbe a los acreedores probar la legitimidad de sus créditos. (ver nota 18) No creemos que esta decisión pueda generalizarse a todas las hipótesis similares; los tribunales, atendiendo a las circunstancias del caso, podrán arbitrar soluciones tendientes a evitar el despojo de uno de los cónyuges. 1113/464 464. SITUACIÓN PECULIAR DEL BIEN DE FAMILIA Y DEL INMUEBLE EN QUE ESTA INSTALADO EL HOGAR CONYUGAL.— Dos importantes excepciones hay que hacer al derecho de los cónyuges a pedir la partición de los gananciales. Si se tratara del bien de familia inscripto como tal, ninguno de los cónyuges puede demandar la venta si antes no se lo ha desafectado de su destino, con la conformidad del otro cónyuge (arts. 37 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_14394.HTM&iid=AR_LA001 Art_37y 49 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_14394.HTM&iid=AR_LA001 - Art_49, inc. a, ley 14394). Tampoco corresponde la partición ni liquidación del inmueble en que estaba ubicado el hogar conyugal si así lo pide el cónyuge a quien se atribuyó la vivienda durante el juicio o que continuó ocupándola, si demuestra que ello le causa grave perjuicio y no dio causa a la separación personal o si la separación se dicta en el caso del art. 203 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_203(enfermedad mental, alcoholismo o drogadicción) y el inmueble estuviera ocupado por el cónyuge enfermo (art. 211 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_211). Hemos tratado los problemas que suscita el art. 211 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_211en nuestros párrafos 407 y siguientes, adonde remitimos. Estas disposiciones legales tienen un importante antecedente jurisprudencial en una ejemplarizadora sentencia de la Cámara Civil de la Capital, que declaró que el bien de

familia en donde vive la esposa, divorciada por culpa del marido, y su hijo, no puede ser vendido sin la conformidad de ella, lo cual, agregó, no implica negar a los cónyuges el derecho a los gananciales, sino simplemente postergar su entrega hasta el momento en que el inmueble haya dejado de cumplir con su destino. (ver nota 19) Aun no habiendo hijos, la Cámara Civil de la Capital resolvió que no cabía hacer lugar al pedido del marido de vender y dividir los bienes de la sociedad conyugal si mediaban las siguientes circunstancias: el marido era único culpable del divorcio por las causales de adulterio, injurias graves y abandono del hogar y los únicos bienes de la sociedad eran el departamento que habitaba la esposa y los muebles que lo adornaban, de escaso valor económico; el tribunal dijo que la venta y división de esos bienes importaría tanto como otorgar un premio al cónyuge culpable permitiendo que abusara de su derecho en perjuicio del cónyuge inocente, quien quedaría privado de la vivienda que aquél debe proporcionarle, tanto más cuanto que no se ha probado que la esposa tuviera capacidad económica para adquirir o alquilar otra vivienda similar. (ver nota 20) 1113/465 465. CUESTIÓN ACERCA DEL VALOR LLAVE DE LA CASA-HABITACIÓN; REMISIÓN.— Respecto de si el valor llave de la casa en que estuvo constituido el hogar conyugal debe tenerse en cuenta al liquidar la sociedad conyugal, véase nº 329. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111311170 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111311170 1113/11170 3.— Cuestiones conexas /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte29028Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113466 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte29028Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113466 1113/466 466. IMPUTACIÓN DE LOS ALIMENTOS PASADOS DURANTE EL JUICIO DE SEPARACIÓN DE BIENES.— Por lo común, al iniciar el juicio de divorcio, la esposa reclama alimentos provisorios, que le son pasados mientras dura el trámite. Al liquidar la sociedad conyugal ¿puede el marido descontar esas sumas de los bienes propios o gananciales que correspondan a su mujer? Esta fue una cuestión clásica de nuestro Derecho, que motivó una verdadera anarquía jurisprudencial y doctrinaria. (ver nota 21) El nuevo art. 1306 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1306ha puesto fin a la cuestión al establecer que los alimentos que pasó uno de los

cónyuges al otro durante el trámite del juicio, se imputarán en la separación de bienes a la parte que corresponda al alimentado, a menos que el juez, fundado en motivos de equidad derivados de las circunstancias del caso, dispusiera hacerlos pesar sobre el alimentante. Es la solución justa. (ver nota 22) La regla general sentada por esta norma se justifica porque lo fundamental en materia de alimentos es saber si quien los reclama tiene o no bienes; si los tiene, es evidente que no puede reclamarlos. La esposa que a la liquidación de la sociedad conyugal recibe cuantiosos bienes, sea con carácter propio o ganancial, no tiene derecho a alimentos. Hubo que reconocérselos durante el juicio, pues provisoriamente y hasta tanto se practicara la liquidación carecía de fondos disponibles; pero esa mensualidad no puede tener sino el carácter de adelanto sobre sus bienes. Pero este principio general no puede ser rígido y es ello lo que justifica la última parte de la norma citada. Si los bienes, que en la separación de la sociedad, tocan a la mujer fueren escasos y resultaren total o casi totalmente absorbidos por los alimentos recibidos, el juez puede y debe resolver el caso conforme a criterios de equidad y está autorizado a no descontar los alimentos recibidos por la mujer de la parte que le toca. El problema debe ser decidido conforme a las pautas humanas que dan base a los alimentos. 1113/467 467. HONORARIOS DE LOS PROFESIONALES QUE DEFENDIERON A LA ESPOSA EN EL JUICIO DE DIVORCIO.— Sobre este tema, remitimos al nº 362. 1113/468 468. GASTOS QUE DEMANDA LA LIQUIDACIÓN DE LA COMUNIDAD.— Estos gastos deben ser soportados por los cónyuges por partes iguales con independencia de lo decidido sobre las costas en el juicio por divorcio y separación de bienes. (ver nota 23) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111311180 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111311180 1113/11180 4.— Recompensas entre cónyuges (ver nota 24) 1113/469 469. TEORÍA DE LAS RECOMPENSAS.— Mientras el matrimonio se mantiene unido, no interesa el origen del dinero con el cual se pagan los gastos propios o comunes de los cónyuges y su familia. Pero, en cambio, tiene importancia a la época de la disolución.

Surge entonces el problema de las compensaciones en favor del cónyuge que ha gastado sus bienes en beneficio común o del otro cónyuge. En la familia antigua, estructurada sobre la autoridad indiscutida y poco menos que absoluta del marido y sobre un régimen estricto de comunidad, no se admitía compensación alguna. El marido disponía soberanamente de los bienes; el patrimonio que quedaba a la época de la liquidación era dividido entre los cónyuges, sin que la mujer pudiera hacer reclamaciones acerca de la forma y destino de las inversiones y gastos. Dos motivos esenciales determinaron una revisión de este sistema: la necesidad de proteger a la mujer contra los abusos del marido, y el proceso de emancipación de la mujer por el que pasó a administrar ella también una parte de los bienes comunes. El origen de la teoría de las recompensas se sitúa en el siglo XVI (Costumbre de París, art. 132; Costumbre de Orleáns, art. 192) y fue enunciada por POTHIER en dos reglas esenciales que constituyen la médula del sistema incorporado al Código Napoleón: cada uno de los cónyuges es, al tiempo de la disolución de la comunidad, acreedor de todo aquello con lo cual ha enriquecido a la comunidad a sus expensas, durante el tiempo que ella ha durado; y a la inversa todas las veces que uno u otro de los cónyuges se ha enriquecido a expensas de la comunidad, él le debe recompensa. (ver nota 25) 1113/470 470.— ¿En qué medida el sistema de las compensaciones vigente en el Derecho francés puede considerarse incorporado al nuestro? El Código no contiene ninguna disposición de carácter general; apenas hay algunas aplicaciones en disposiciones aisladas. Tales son los arts. 1259 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 Art_1259, 1260, 1272 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 Art_1272in fine, 1280 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 Art_1280, 1283 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 Art_1283(modificado por la ley 11357 ), 1285 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1285(también modificado por dicha ley), 1361 bis <>(introducido por la ley 17711 <>), 3753 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_81.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_3753(modificado por la ley 17711 <>); y por último, el art. 1256 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_31.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1256, hoy derogado. Cabe preguntarse pues, si las recompensas se deben únicamente en los casos previstos por la ley o si, por el contrario, ellas deben generalizarse, aplicándose en toda su extensión las reglas de POTHIER. Algunos autores nacionales se pronuncian por esta solución. (ver nota 26) Por nuestra parte, pensamos que la teoría de las compensaciones debe ser aplicada en nuestro Derecho con sumo cuidado y sólo en los casos en que así lo dispone expresamente

la ley o en que no hacerlo importaría violar otros principios legales. Este criterio restrictivo parece lesivo del gran fundamento de equidad que sustentan las recompensas: si alguno de los cónyuges se ha beneficiado en sus bienes propios con bienes pertenecientes a la sociedad, parece de toda justicia que al momento de la liquidación se le reconozca al otro cónyuge una justa compensación. Pero si la idea general es buena, su aplicación práctica presenta graves inconvenientes que obligan a la mayor prudencia. Nos ocuparemos de ellos más adelante. Hay que agregar que en la médula de esta teoría está también una concepción de la comunidad conyugal que no es la nuestra. El Derecho francés, donde ella tiene su origen y desenvolvimiento, está impregnado de la idea del régimen dotal. Allá los esposos conservan muy vivo el sentimiento de lo mío y lo tuyo, cualquiera sea el régimen patrimonial elegido. Muy diferente es lo que ocurre en la Argentina. Aquí, en un matrimonio normal y bien avenido, hay en la práctica una completa confusión de patrimonios. Marido y mujer se sienten dueños plenos de los bienes, cualquiera sea su origen. Con tal concepción de la comunidad, la aplicación amplia de la teoría de las compensaciones origina graves injusticias, como hemos de verlo en casos concretos. Para fundar nuestro criterio restrictivo es conveniente analizar los casos en los que proceden o no proceden las recompensas. 1113/471 471. CASOS EN QUE HAY LUGAR A RECOMPENSA.— El cónyuge beneficiado en su patrimonio con inversiones hechas durante la sociedad conyugal, deberá recompensas en los siguientes casos: a) Mejoras.— Cuando en el bien propio de uno de los cónyuges se hayan hecho mejoras, hay derecho a compensación. Esta solución surge claramente del art. 1272 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1272, apartado penúltimo, según el cual, las mejoras que durante el matrimonio hayan dado mayor valor a los bienes propios de cada uno de los cónyuges, son gananciales. Como tales mejoras tienen carácter accesorio y no alteran el carácter propio del bien, esta disposición sólo puede cumplirse por vía de compensación. (ver nota 27) Los casos que pueden presentarse son múltiples: 1) mejoras hechas en un bien propio con dinero ganancial; el cónyuge propietario debe al otro la mitad del valor de las mejoras; 2) mejoras hechas en un bien propio con dinero propio del otro cónyuge; el propietario le debe la totalidad de su valor; 3) mejoras hechas en un bien ganancial con dinero propio de uno de los cónyuges; la comunidad debe a dicho cónyuge su valor; 4) mejoras hechas en parte con dinero ganancial y en parte con dinero propio de uno de ellos; la compensación se hará en proporción al monto de la contribución respectiva. b) Redención de derechos reales. — Se debe compensación cuando se redime una servidumbre o usufructo o se cancela una hipoteca o prenda que gravaba el bien de uno de los cónyuges con dinero ganancial o del otro cónyuge (art. 1272 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1272in fine) y, a la inversa, cuando tales gravámenes pesaban sobre un bien ganancial y cuya liberación se llevó a cabo con dinero propio de uno de los cónyuges. Se

pueden producir aquí situaciones similares a las consideradas respecto de las mejoras y las soluciones son análogas. c) Legado del bien ganancial. — Cuando uno de los cónyuges lega un bien ganancial, la parte del otro será salvada en la cuenta de división de la sociedad conyugal (art. 3753 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_81.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_3753). De más está decir que cada uno de los cónyuges sólo puede legar aquellos gananciales cuya administración le está reservada. d) Bienes adquiridos con fondos de distinto origen. — Cuando se ha adquirido un bien empleando simultáneamente fondos propios de los cónyuges y comunes, la propiedad será del cónyuge cuya parte del precio por él pagada es mayor, pero se reconocerá a la comunidad una recompensa; y a la inversa, si la parte mayor ha sido pagada con dinero de la comunidad, el bien pertenece a ésta, la que debe compensación al cónyuge que aportó dinero propio. Tratamos el punto en el nº 296. e) Deudas particulares de uno de los cónyuges pagadas con bienes del otro o de la comunidad. — También hay lugar a compensación cuando la deuda personal de uno de los cónyuges ha sido pagada con bienes propios del otro o con gananciales cuya administración le está reservada a éste, pues de lo contrario se convalidaría una donación encubierta. Volvemos sobre este punto en el nº 473, c. f) Acciones con derecho de preferencia. — Un problema interesante lo plantean las acciones adquiridas en virtud de un derecho de preferencia. El caso es el siguiente: uno de los cónyuges tiene con carácter de bien propio, un paquete de acciones que le aseguran un derecho de preferencia, en condiciones privilegiadas, a la suscripción de otras acciones en caso de nueva emisión. Supongamos que el accionista pueda adquirir al valor nominal de $ 10, acciones que se cotizan en bolsa a $ 50. El derecho de preferencia se cotizará aproximadamente en $ 350 o $ 400 y, evidentemente, tiene carácter propio. Pero supongamos ahora que el accionista hace uso de su derecho de preferencia y adquiere nuevas acciones con dinero ganancial. Como la compra se ha hecho con este dinero, las acciones serán también gananciales en virtud del principio de la subrogación real; pero el cónyuge accionista tendrá derecho a una recompensa por el valor del derecho de preferencia. (ver nota 28) g) Fondos de comercio. — Si uno de los cónyuges ha aportado un fondo de comercio, los acrecentamientos de capital como consecuencia de la evolución normal y del trabajo del cónyuge tienen carácter propio; pero el cónyuge debe compensación a la comunidad por el importe de la valorización. (ver nota 29) h) Enajenación de un bien propio. — Sobre este punto volvemos en el nº 473, a. 1113/472 472.— No juzgamos que se dé la hipótesis de compensación en el caso de los alimentos pasados por el marido a su esposa durante el juicio de divorcio y que luego tiene derecho a

deducir de la porción que en la liquidación de la comunidad corresponda a la mujer, pues estos gastos se hacen luego de la disolución de la sociedad conyugal (que se retrotrae a la fecha de la iniciación del juicio de divorcio) y no se trata ya de compensaciones resultantes del manejo normal de los bienes hechos durante la vida del matrimonio, sino sólo del reintegro de un adelante hecho a cuenta de la parte que a la mujer le corresponde en los gananciales. 1113/473 473. CASOS DUDOSOS.— Otros casos han dado lugar a divergencias doctrinales y jurisprudenciales: a) Enajenación de un bien propio. — En relación a la cuestión que estamos dilucidando, hay que considerar tres hipótesis posibles: 1) Con el producido del bien propio se ha adquirido otro bien; no hay aquí problemas, pues este último tendrá el mismo carácter del primero: será bien propio en virtud del principio de la subrogación. No hay cuestión de recompensa; 2) El producido del bien se ha gastado; 3) El producido del bien ha enriquecido la sociedad conyugal, pero no hay prueba de cuáles bienes se han adquirido con el importe de la enajenación. Cabe preguntarse si en algunos de estos últimos casos hay recompensas. La cuestión se complica singularmente por la diversidad de los intereses en juego; a ello se debe que, examinada la cuestión desde el punto de vista de la equidad, en algunos casos resulte justa la compensación y en otros no. Así, por ejemplo, resultará justa la compensación cuando el cónyuge dispone de sus bienes propios para pagar la enfermedad del otro o para el mantenimiento del hogar común. Por el contrario, resultará injusta si el cónyuge ha dilapidado sus bienes en el juego, o en gastos excesivos; más tarde, el otro cónyuge tendría que recompensarle la mitad de los valores dilapidados, quizás en contra de su voluntad y de su sistema de vida. No menos injusta resulta esta otra hipótesis: la madre ha vendido una propiedad para pagarle a su hijo una educación costosa, quizás en el extranjero; a su muerte, el hijo tendría derecho a reclamar a su padre la mitad de lo que él mismo gastó, a título de recompensa debida a su madre. A estas dificultades propias del fondo del problema, se añaden todavía problemas de prueba, porque mientras dura la vida en común, lo habitual es que los esposos no estén constituyendo y guardando las pruebas acerca del destino de su dinero. Veamos ahora cuáles son las soluciones propugnadas en nuestro Derecho: I) Algunos fallos y autores piensan que el cónyuge que invirtió sus bienes propios tiene siempre derecho a exigir el reintegro. En favor de esta tesis se aduce: 1) respecto de sus bienes propios y de los gananciales que la ley le asigna, cada cónyuge tiene facultades de administración y disposición (con las reservas introducidas por el art. 1277 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1277, nueva redacción), sin cargo de rendir cuentas y se presume siempre, que los ha invertido en favor de la comunidad; 2) de aceptar el criterio contrario, se llegaría fácilmente a disfrazar una donación del esposo a su cónyuge en contra de lo dispuesto por el art. 1807

/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_42.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1807, C. Civil, pues con no dar destino al producido de la venta de un bien propio, él iría a engrosar los gananciales, lo que equivale a beneficiar con la mitad del precio a la mujer. (ver nota 30) II) Según una segunda opinión, el cónyuge administrador podría exigir el reintegro si probase que el dinero se invirtió en beneficio de la comunidad; pero no si se dilapidó en gastos personales, diversiones o juego. Si, en efecto, no ha habido un aporte efectivo a la sociedad, no se ve a qué título podría reclamarse el reintegro. (ver nota 31) Adviértase que de acuerdo con esta tesis, a la que adherimos, el principio es que no hay compensación a menos que se pruebe que la inversión se hizo en beneficio de la comunidad. Cabe preguntarse si no sería preferible la inversión de esa regla: que se haga lugar a la compensación a menos que se pruebe que el dinero se invirtió en gastos personales o se dilapidó. (ver nota 32) Pensamos que no. El único fundamento legal que en esta hipótesis hace posible la compensación, es la prohibición legal de las donaciones entre cónyuges: si hay donación encubierta debe admitirse la recompensa; de lo contrario, no. Por lo tanto, el cónyuge que la pretende debe demostrar que el dinero se invirtió en beneficio de la comunidad, lo que importa una liberalidad en favor del otro cónyuge. Si, por el contrario, se hiciera de la compensación la regla, quedaría desvirtuado el régimen de separación de administraciones y responsabilidades creado por las leyes 11357 y 17711 <>: (ver nota 33) la mala administración de uno de los cónyuges vendría a pesar directamente sobre el otro, que tendría que reparar con el producto de su trabajo o de sus bienes, los desaciertos o dilapidaciones de aquél. Cabe agregar que la jurisprudencia francesa más reciente, exige como requisito indispensable para hacer lugar a la recompensa, la prueba de que la sociedad se ha enriquecido, desestimando la demanda en caso de que la mujer haya actuado sin intervención de su marido. (ver nota 34) Esta restricción resulta tanto más notable si se tiene en cuenta la amplitud con que la teoría de las recompensas ha sido acogida en el Derecho francés. b) Seguros.— La indemnización pagada por seguro de vida es bien propio del beneficiario, cualquiera sea el origen de los fondos con los cuales se pagó. Es la solución que surge naturalmente de la esencia del seguro de vida, que es una estipulación en beneficio de terceros, es decir una liberalidad. La cuestión puede resultar más dudosa cuando la prima ha sido pagada con gananciales, que es lo común. Razones de equidad fundadas en el espíritu y la función económica del seguro de vida, imponen igual solución. Pero todavía cabe preguntarse si el beneficiario no debe recompensa por el importe de las primas pagadas con esos fondos. Cuando el asegurado fallece y la indemnización es pagada a la esposa, parece evidente negar todo derecho de compensación en favor de los herederos del marido; so color de compensación se vería obligado a entregarles buena parte (quizá la totalidad) de la indemnización, con lo cual quedaría burlada la disposición de la ley que lo declara bien propio. Cuando el asegurado recibe en vida su seguro, por transcurso de los plazos pactados, el problema se resuelve por otra vía: como él tiene la libre disposición de sus gananciales, sin obligación de rendir cuenta, tampoco debe compensación alguna. Y lo mismo ocurriría si el beneficiario es un tercero. Cualquiera que sea la hipótesis, no se adeuda compensación. (ver nota 35)

c) Deudas de uno de los cónyuges pagadas con bienes de la comunidad. — Mientras el cónyuge pague sus deudas con los gananciales cuya administración le está reservada, no hay problema alguno, pues puede disponer de ellos sin obligación de rendir cuentas. No importa, pues, el origen de la deuda; ya se trate de obligaciones contraídas para satisfacer las necesidades de la familia o personales, ya de deudas de juego o de multas o compensación. Pero si una deuda propia de uno de los cónyuges y que no ha sido contraída en beneficio común (por ejemplo, la derivada del juego o de la comisión de hechos ilícitos) ha sido pagada con dinero propio del otro cónyuge o con los gananciales cuya administración le está reservada a éste, surge un derecho de compensación porque de lo contrario se convalidaría una donación encubierta. (ver nota 36) Igual solución se aplicará al caso de una deuda común pagada con bienes propios de uno de los cónyuges. 1113/11800 473 bis. CONCLUSIONES.— Ninguna de las enumeraciones precedentes pretende tener carácter taxativo. Nos hemos limitado a los casos más importantes y a los que permiten delinear con mayor claridad los principios a los cuales debe ajustarse la recepción de la teoría de las recompensas en nuestro Derecho: habrá lugar a compensación cuando se trata de valores incorporados a los bienes, sea de los cónyuges, sea de la comunidad (regla que resulta del art. 1272 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1272, C. Civil) o cuando no admitirla suponga convalidar una donación encubierta. En los demás casos no hay compensación (a menos que lo disponga una norma expresa), porque ninguna ley la establece; de lo contrario la jurisprudencia estaría creando derechos a espaldas del Código, sin que lo aconseje la justicia ni lo impongan importantes motivaciones de índole práctica. Agregaremos que en nuestras costumbres son de todo punto de vista excepcionales estos reclamos; marido y mujer no consideran tener derecho sino a los bienes que restan al tiempo de la disolución. Se plantean, claro está, reclamaciones en torno a enajenaciones fraudulentas o simuladas; pero son escasísimos los pleitos sobre recompensas. Y los tribunales han considerado tales pretensiones con notorias, y a nuestro juicio justificadas, reservas. 1113/474 474. MONTO DE LAS COMPENSACIONES.— La fijación del monto de las compensaciones es un problema particularmente difícil cuando se atraviesa un período de inflación y el gasto ha sido realizado años atrás. En lo que atañe a las mejoras, nos hemos ocupado ya del problema de su valoración en el nº 299. Más delicado es el problema cuando se trata no ya de un valor subsistente, sino de un dinero que se consumió. Supongamos que se trata de compensar el dinero gastado en el levantamiento de una hipoteca o en la redención de una servidumbre o usufructo. ¿Habrá que compensar solamente la suma entonces pagada, sin tener en cuenta la sustancial

diferencia del valor adquisitivo de la moneda? Sería una solución inadmisible. Si de lo que se trata es de compensar al cónyuge que gastó o consumió sus bienes, fuerza será tener en cuenta esa diferencia de valor adquisitivo, sin lo cual se quebraría el fundamento de equidad que sustenta la recompensa. (ver nota 37) Esta es la solución admitida por el nuevo art. 1316 bis /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_33.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1316_BIS, según el cual, los créditos de los cónyuges contra la sociedad conyugal al tiempo de la disolución de ésta, se determinarán reajustándose equitativamente, teniendo en cuenta la fecha en que se hizo la inversión y las circunstancias del caso. Este artículo deja librado al criterio del juez, la norma que debe seguir para fijar el monto de una indemnización justa. La suma adeudada en concepto de recompensa no devenga intereses. (ver nota 38) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111311190 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111311190 1113/11190 B.— SUBSISTENCIA DE CIERTAS CARGAS 1113/475 475. DISPOSICIÓN LEGAL.— Dispone el art. 1300 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1300que durante la separación, el marido y la mujer deben contribuir a su propio mantenimiento y a los alimentos y educación de los hijos, en proporción a sus respectivos bienes. El divorcio y la consecuente separación de bienes no impiden la subsistencia de ciertas obligaciones de carácter común. Los cónyuges se deben alimentos recíprocamente, en los casos y bajo las condiciones que se verán más adelante; y, por sobre todo, están obligados a contribuir a la educación y alimentos de los hijos comunes, agregando la ley, muy equitativamente, que la contribución debe ser en proporción de sus respectivos bienes. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111311200 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111311200 1113/11200 C.— LIQUIDACIÓN EN CASOS ESPECIALES

1113/476 476. LIQUIDACIÓN SIMULTÁNEA DE SOCIEDADES CONYUGALES.— Puede ocurrir que, disuelta una sociedad conyugal por cualquier causa legítima, no se liquiden los bienes porque los interesados no los han reclamado. Pasa el tiempo, el cónyuge que los posee contrae nuevas nupcias, que también se disuelven posteriormente. Se plantea entonces la situación singular de tener que liquidar simultáneamente dos (o quizá más) comunidades. ¿Cómo se procede en este caso? Desde el punto de vista de los principios jurídicos en juego, no hay ninguna dificultad: se establecen los bienes propios y gananciales pertenecientes a la primera comunidad y se los liquida conforme a las reglas ya conocidas; y luego se hace lo mismo con los bienes de la segunda. Las dificultades que pueden presentarse son de orden práctico; pues de la masa de bienes sobre la que deben practicarse las liquidaciones simultáneas, muchas veces es difícil establecer con precisión cuáles son los que corresponden a la primera comunidad y cuáles a la segunda. En previsión de esta cuestión, el art. 1314 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_33.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1314, C. Civil, establece que se admitirá toda clase de pruebas, a falta de inventarios para determinar el interés de cada una de las comunidades; y en caso de duda, los bienes se dividirán entre las diferentes sociedades en proporción al tiempo de su duración y a los bienes propios de cada uno de los socios. 1113/477 477.— Puede ocurrir que entre el momento de la disolución de la primera sociedad y el nacimiento de la segunda transcurra un lapso durante el cual se hayan incorporado bienes a la masa que más tarde se liquida. Si esos bienes han sido adquiridos con el producto de los pertenecientes a la primera comunidad, es obvio que deben imputarse a ésta, puesto que se opera en tal caso una subrogación real. Pero si son el producto del trabajo personal del titular, esos bienes deben considerarse propios, y como tales ingresan a la segunda comunidad. 1113/478 478. BIGAMIA. (ver nota 39) — La bigamia presenta complejos problemas en la liquidación de la sociedad conyugal, debido al choque de intereses entre los cónyuges del bígamo. Para dilucidar mejor las cuestiones que se plantean, es preciso tratar por separado dos hipótesis distintas, a saber, que el segundo cónyuge sea de buena o de mala fe. 1113/479

479. a) Segundo cónyuge de buena fe. — El Código ha previsto esta situación en una norma cuya inteligencia suscita cuestiones delicadas. Dice así: Si ha habido bigamia y en el segundo matrimonio aparente, la mujer ha sido de buena fe, la esposa legítima tiene derecho a la mitad de los gananciales adquiridos hasta la disolución del matrimonio. La segunda mujer podrá repetir contra la parte de gananciales del bígamo y contra los bienes introducidos por él durante el matrimonio legítimo, los gananciales que le hubiesen correspondido durante su comunidad con él, si el matrimonio hubiera sido legítimo (art. 1316 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_33.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1316). La ley se refiere únicamente a la esposa, aunque es obvio que en igual situación pueda encontrarse el marido, si aquélla es la bígama. De ahí que en adelante hablaremos, en general, del cónyuge legítimo, del segundo o putativo y del bígamo. Para comprender mejor las soluciones de la ley, trataremos por separado la situación de cada uno de ellos. 1) En cuanto al cónyuge legítimo, la solución es clara. Tiene derecho a la mitad de los gananciales hasta el momento de la disolución del matrimonio, es decir, aun de los ingresados durante el tiempo que duró la unión putativa. La ley ha querido mantener incólume su derecho a la mitad de los gananciales, cualquiera que haya sido la conducta y las uniones ilegales contraídas más tarde por el otro. Sin embargo, es preciso destacar que si antes del matrimonio nulo, el esposo legítimo se hubiera separado de hecho por su culpa, del que después resultó bígamo, no puede pretender su parte en los gananciales adquiridos por éste después de la separación. Igual solución debe aplicarse al caso de que haya sentencia de separación de bienes; a partir del momento de la iniciación del juicio, el esposo legítimo no tiene participación en los bienes ganados por el bígamo. 2) El cónyuge putativo, por su parte, tiene derecho a optar entre liquidar los bienes como sociedad conyugal o como sociedad de hecho. Optará por la primera solución, cuando los bienes adquiridos por el marido sean más importantes; por la segunda, cuando lo sean los que ella adquirió. (ver nota 40) En el primer caso, es innecesario decirlo, le corresponderá la mitad de los bienes ganados por el marido a partir del matrimonio anulado. 3) Queda finalmente a considerar la situación del bígamo. Al esposo legítimo le debe la mitad de los gananciales ingresados hasta el momento de la disolución; al putativo, la mitad de los que aportó durante la vida en común. Ello significa que durante el tiempo que dura la segunda unión, el bígamo no tiene ningún derecho sobre los bienes gananciales adquiridos por él, puesto que una mitad corresponde al esposo legítimo y la otra al putativo. En cambio, conserva su derecho a la mitad de los gananciales ingresados hasta el momento de la celebración del matrimonio nulo. Esta solución, aunque dura para quien ganó quizá con su trabajo esos bienes, se justifica como castigo impuesto por el serio delito de bigamia. La ley no se preocupa de protegerlo a él, sino a quienes han sido, de una manera u otra, sus víctimas. Pero, en cambio, puede

resultar durísima e injusta para los herederos. Supóngase que el bígamo haya tenido hijos de los dos matrimonios; y que todos los bienes que deja han sido adquiridos por él durante la unión putativa. Como éstos se reparten íntegramente entre el esposo legítimo y el putativo, los hijos quedan sin heredar nada, por más cuantiosos que sean los bienes dejados. Urge, pues, la reforma de esta disposición, que contemple la situación de los herederos. (ver nota 41) No menos delicada es la situación en el supuesto de un tercer matrimonio, cuando la tercera esposa es también de buena fe. Por más que la solución resulta dura, habrá que concluir que ella no puede tomar nada de la sociedad conyugal, hasta tanto la primera y la segunda esposas hayan recibido la totalidad de lo que les corresponde, porque los derechos de ellas no pueden disminuirse por el nuevo delito del marido. (ver nota 42) 1113/480 480. b) Segundo cónyuge de mala fe. — Si el segundo cónyuge es de mala fe, las soluciones se simplifican. No se puede hablar en este caso de que tenga derecho a gananciales; la masa de bienes adquiridos durante la vida en común con el bígamo deben liquidarse como se haría en una sociedad de hecho; se aplican pues, las normas que estudiamos en el nº 483. En cuanto al esposo legítimo, su situación continúa siendo la misma que en el caso anterior. 1113/481 481. BÍGAMO DE BUENA FE.— El art. 1316 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_33.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1316ha tenido en vista solamente la situación del bígamo de mala fe, que es, desde luego, el caso más frecuente. Aunque muy improbable, puede ocurrir también que sea de buena fe; como resultaría si hubiese desaparecido por cualquier causa el primer cónyuge y en el Registro Civil se hubiera asentado su fallecimiento sobre la base de una información errónea. En tal hipótesis, las soluciones varían fundamentalmente. El art. 221 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_221, establece que el matrimonio contraído de buena fe por ambos cónyuges produce todos los efectos del matrimonio válido hasta el día que se declare su nulidad. Entre esos efectos está el muy capital de que cada uno de ellos adquiere la mitad de los gananciales. Si, pues, la ley le reconoce al bígamo de buena fe ese derecho, es obvio que cesan los del primer cónyuge a esos mismos bienes. Por lo demás, la solución contraria que hiciera prevalecer los derechos del cónyuge desaparecido sobre los del bígamo, sería completamente inaceptable desde el punto de vista de la equidad. Implicaría despojar, a quien actuó de plena buena fe, de todo el producto de su esfuerzo personal, de su propio trabajo, en favor de quien precisamente por estar ausente, no ha hecho la menor contribución para la adquisición de los bienes. Los derechos de éste a los gananciales cesan,

pues, desde el momento en que se contrajo matrimonio putativo. Y naturalmente, cesan antes —el mismo día de la desaparición—, si ésta le es imputable, pues en ese caso se trataría de una separación de hecho culpable, que hace cesar los derechos sobre los gananciales adquiridos posteriormente por el otro cónyuge. (ver nota 43) 1113/482 482.— La liquidación de las comunidades en estos casos se hace como está dispuesto en el art. 1314 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_33.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1314, C. Civil, para la liquidación simultánea de las sociedades conyugales legítimas. 1113/483 483. NULIDAD DEL MATRIMONIO.— A los efectos de la liquidación de los bienes de la comunidad, hay que distinguir según el matrimonio haya sido contraído de buena o de mala fe. a) Si el casamiento se hubiera contraído de mala fe, la unión se reputaría concubinato; en consecuencia, los bienes se regirán por las reglas relativas a las sociedades de hecho (art. 223 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_223) y se dividen en concordancia con los respectivos aportes (art. 1778 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_41.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1778, C. Civil). Estrictamente no puede hablarse en este caso de comunidad conyugal. b) Pero si ambos cónyuges fueran de buena fe, la división de los bienes se hará como está dispuesto para el caso de separación personal o divorcio (art. 221 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_221, inc. 2). Vale decir, la comunidad está en plena vigencia hasta el momento de la sentencia de nulidad, dividiéndose los gananciales por partes iguales, sin consideración al aporte efectivo de los cónyuges. Si uno solo de los cónyuges fuera de buena fe, podrá optar entre exigir la mitad de los gananciales o que la liquidación se haga como en una sociedad de hecho o por la conservación por cada uno de los cónyuges de los bienes por él adquiridos o producidos antes y después del matrimonio. Hemos tratado ya este punto en el nº 235, al cual remitimos. 1113/484 484. AUSENCIA CON PRESUNCIÓN DE FALLECIMIENTO.— En caso de ausencia con presunción de fallecimiento, la liquidación de los bienes se rige por las normas generales, puesto que no hay, ni se justificaría que hubiera, normas especiales para el caso. Las

dificultades que se plantean en esta hipótesis se refieren más bien al momento en que debe practicarse la liquidación. Según ya lo hemos dicho, la disolución de la sociedad se opera al día presuntivo del fallecimiento (art. 1307 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1307, C. Civil). Los bienes existentes en ese momento, son, pues, los que deben liquidarse entre el cónyuge presente y los sucesores del ausente. Pero esta regla está sujeta a las siguientes salvedades: a) El cónyuge presente no responde por los gananciales cuya administración le está legalmente reservada, si hubiera dispuesto de ellos entre el día presuntivo del fallecimiento y el de la declaración de ausencia. En efecto, hasta este último día él tenía derecho a administrar y disponer libremente de esos bienes, sin obligación de rendir cuentas y esos poderes no sufren ninguna restricción hasta la sentencia que declara la presunción de fallecimiento. Pero si no hubiera dispuesto de ellos y existieren en el momento de la declaración de ausencia, deben partirse. b) Durante ese mismo lapso, los bienes del ausente, sean propios o gananciales, deben contribuir a las cargas del hogar, educación de los hijos y conservación de los bienes comunes (art. 6 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_11357.HTM&iid=AR_LA001 - Art_6, ley 11357) c) Si el cónyuge optare por asumir la administración de la sociedad conyugal hasta el momento de la posesión definitiva, los bienes que hubieran correspondido al ausente deben contribuir a las cargas aludidas en el párrafo anterior.

(nota 1) C. Civil 1ª Cap., 2/12/1938, L. L., t. 12, p. 899; C. Apel. 1º La Plata, 2/3/1945, L. L., t. 38, p. 111; Lafaille, Familia, nº 416. Sin embargo, la C. Civil 1ª Cap. declaró que en caso de divorcio, son aplicables las reglas sobre división de sociedad, y en el de muerte, las de división de la herencia (27/6/1941, J. A., 1942 - I, p. 926). (nota 2) Véase Bossert, Convenios de liquidación entre cónyuges, L. L., t. 149, p. 968. (nota 3) C. Civil Cap., Sala D, 20/8/1954, L. L., t. 78, p. 14 y J. A., 1956 - I, p. 405, con nota de acuerdo de Spota. (nota 4) C. Civil Cap., Sala B, 27/12/1957, L. L., t. 91, p. 536; Sala B, 25/11/1954, J. A., 1955 - II, p. 103; íd., Sala B., 27/5/1957, L. L., t. 88, p. 453; Sala B, 27/3/1979, J. A., 1979 - III, p. 108, con nota de Mosset Iturraspe; íd., Sala C, 23/9/1953, J. A., 1954 - II, p. 287; C. Civil 1ª Cap., 30/10/1931, J. A., t. 38, p. 1413; C. Civil 2ª Cap., 29/2/1932, J. A., t. 37, p.

722; íd., 15/10/1942, J. A., 1942 - IV, p. 577; Sup. Corte Buenos Aires, 25/11/1947, L. L., t. 49, p. 252, etc. De acuerdo: Colombo, L., Efectos jurídicos de la separación de hecho, L. L., t. 39, p. 969, nº 8; Rebora, Instituciones de la familia, t. 3, p. 382. (nota 5) C. Civil Cap., Sala B, 27/3/1979, J. A., 1979 - III, p. 108, con nota de Mosset Iturraspe; Sala F, 23/4/1959, Doct. Jud., del 3/5/1959. (nota 6) C. Civil Cap., Sala C., 23/9/1953, J. A., 1954 - II, p. 287; íd. 14/9/1961, J. A., 1961 - IV, p. 297; Sala D, 13/3/1968, L. L., t. 133, p. 968, fallo 19.345 - S. (nota 7) C. Apel. B. Blanca, 20/8/1971, E. D., t. 38, p. 808; en sentido concordante, C. Civil Cap., Sala D, 13/3/1968, L. L., t. 133, p. 978, fallo 19.345 - S; y Zannoni, Liquidación y calificación de bienes de la sociedad conyugal, § 9. (nota 8) C. Civil Cap., Sala B, 27/3/1979, J. A., 1979 - III, p. 108; Sala E, 27/11/1962, E. D., t. 3, p. 739; Sala F, 22/7/1969, E. D., t. 31, p. 559. (nota 9) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 19/10/1972, E. D., t. 46, p. 633; Sala C, 14/9/1961, Doct. Jud. del 21/9/1961. (nota 10) Rebora, Instituciones de la familia, t. 3, p. 402. (nota 11) C. Civil Cap., Sala D, 14/4/1953, L. L., t. 70, p. 333. La esposa pretendía que el marido le reintegrase el precio del inmueble que ella había vendido; con razón dijo el tribunal que para ser razonable su pretensión debió demostrar que le había entregado el dinero. (nota 12) De acuerdo: Lafaille, Familia, nº 413. (nota 13) Conforme con toda la doctrina de este párrafo: C. Civil Cap., Sala C, 3/8/1961, J. A., 1961 - VI, p. 61 y L. L., t. 105, p. 54. (nota 14) C. Civil Cap., Sala C, 7/12/1983, L. L., 1984 - C, p. 59; íd., 14/6/1983, E. D., t. 106, p. 495. (nota 15) C. Civil Cap., Sala A, 14/8/1985, L. L., 1986 - E, p. 155.

(nota 16) Fallo citado en nota anterior, con comentario aprobatorio de Mendez Costa. (nota 17) C. Civil 2ª Cap., 25/7/1949, L. L., t. 57, p. 474. (nota 18) Sup. Corte Tucumán, J. A., t. 16, p. 109. (nota 19) C. Civil Cap., Sala B, 24/9/1954, L. L., t. 77, p. 385 y J. A., 1955 - I, p. 195. La Corte Suprema modificó luego la sentencia, resolviendo mantener la indivisión hasta llegar el hijo a la mayor edad; decidió también que debía fijarse al bien un valor locativo a percibir por el marido, todo ello sujeto a la liquidación final; 28/7/1955, J. A., 1955 - IV, p. 353 y L. L., t. 80, p. 480. (nota 20) C. Civil Cap., Sala D, 26/11/1976, L. L., 1977 - D, p. 375 y E. D., t. 75, p. 492. (nota 21) Puede encontrarse una completa información doctrinaria y jurisprudencial sobre este debate en nuestras primeras ediciones, nº 458. (nota 22) Esta fue la solución sostenida por nosotros en nuestras primeras ediciones, nº 458. (nota 23) C. Civil Cap., Sala B, 18/7/1957, causa 42.419; Sala D, 23/9/1960, causa 68.030; Sala F, 14/10/1960, causa 65.228 (inéditas); Sala B, 20/8/1953, L. L., t. 72, p. 30; íd., 9/5/1963, L. L., t. 112, p. 789, 9610 - S y J. A, 1963 - IV, p. 39; Sala C, 9/10/1963, J. A., 1964 - I, p. 8, nº 89; Sala D, 17/5/1956, L. L., t. 83. p. 597; Granella, Las costas de la liquidación de la sociedad conyugal, L. L., 1978 - D, p. 1046. (nota 24) BIBLIOGRAFÍA: Véase Guastavino, El sistema de indemnizaciones o recompensas de la sociedad conyugal, Revista Ciencias Jurídicas y Sociales de Santa Fe, núms. 98 - 99, ps. 344 y s. (nota 25) Pothier, t. 8, núms. 607 y 613. (nota 26) Guastavino, op. cit., en nota 810, nº 28; Fassi - Bossert, t. 2, art. 1299, § 71, p. 261; Zannoni, La liquidación de la sociedad conyugal y las compensaciones debidas entre los cónyuges, L. L., t. 155, p. 350. Véase la posición intermedia de Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, núms. 354 y sigs.

(nota 27) C. Civil Cap., Sala A, 28/10/1957, J. A., 1958 - II, p. 421; C. Civil 1ª Cap., 17/2/1937, L. L., t. 6, p. 49; C. Civil 2ª Cap., 28/7/1944, L. L., t. 33, p. 453; íd., 6/6/1950, L. L., t. 59, p. 184 y J. A., 1950 - IV, p. 41; C. Com. Cap., 22/10/1945, G. F., t. 179, p. 176. (nota 28) Guastavino, op. cit, en nota 810, aunque incluye esta hipótesis entre los casos en que hay compensación, se expresa dubitativamente (nº 45). (nota 29) Vaz Ferreira, Tratado de la sociedad conyugal, nº 143. (nota 30) C. Civil Cap., Sala B, 13/10/1981, E. D., t. 97, p. 570; L. L., 1982 - B, p. 381 y J. A., 1982 II, p. 637 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=2_49431.htm&iid=AR_JA001; Sala F, 28/12/1984, L. L., 1985 - B, p. 222 y E. D., t. 114, p. 360; Sup. Corte Buenos Aires, L. L., fallo 86.313; Zannoni, t. 1, § 470, a; Belluscio, Manual, t. 2, nº 422, i); Bidau, El derecho de ambos cónyuges de exigir el reintegro del valor no invertido de sus bienes, Revista Colegio de Abogados de Buenos Aires, 1946, nº 3, p. 445; Díaz de Guijarro, La restitución del valor de los bienes propios del marido cuando no subsisten en especie al liquidarse la sociedad conyugal, J. A., t. 75, p. 999; Guastavino, op. cit., nº 32. Este último autor considera que las recompensas están consagradas en este caso por el art. 1256 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_31.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1256, al disponer que si durante el matrimonio se enajenaran bienes de la mujer que no estuviesen estimados, la responsabilidad del marido será por el valor de la enajenación. Pero esta disposición corresponde al régimen de administración de la sociedad conyugal del Código Civil, derogado por las leyes 11357 y 17711 <>. Actualmente el marido no puede disponer de los bienes de su mujer, sin mandato de ella. (nota 31) C. Civil Cap., Sala D, 13/12/1963, E. D., t. 6, p. 799; C. Civil 2ª Cap., 27/10/1939, L. L., t. 16, p. 739; voto del Dr. Tobal, 13/7/1936, J. A., t. 55, p. 127; Sup. Corte Buenos Aires, 2/5/1945, J. A., 1945 - III, p. 209; C. 1ª Apel. La Plata, 15/5/1936, J. A., t. 54, p. 627. De acuerdo: Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, nº 355. (nota 32) Esta fue, en efecto, la solución que sostuvimos, no sin importantes reservas, en nuestra 6ª ed., t. 1, nº 450 y a la que adhirió citando nuestra opinión y sin considerar el problema que ahora planteamos, la C. Civil Cap., Sala D, 13/12/1963, E. D., t. 6, p. 799. En el sentido de que el principio es la compensación, correspondiendo al otro cónyuge la prueba de que el precio se invirtió en beneficio exclusivo del cónyuge vendedor: C. Civil Cap., Sala C, 20/2/1975, E. D., t. 63, p. 364; Sala D, 11/12/1970, L. L., t. 143, p. 518; S.C. Buenos Aires, 17/11/1987, E.D. fallo nº 41.194; Guaglianone, Disolución y liquidación de la sociedad conyugal, nº 289; Zannoni, Derecho de familia, § 544; Belluscio, Manual de derecho de familia, t. 1, nº 419. Un fallo de la Sala C de la Cámara Civil de la Capital ha

llevado hasta sus últimas consecuencias la aplicación de la teoría de las recompensas: aun lo gastado en juegos, pasatiempos o distracciones son cargas de la sociedad conyugal, que deben compensarse. La regla es la siguiente: debe compensarse todo gasto, salvo: a) las obligaciones contraídas por los cónyuges antes del matrimonio; b) las vinculadas con la adquisición de bienes propios; c) es dudoso si también están exentas de compensación las obligaciones no contractuales sino impuestas por la ley. Y dado que la deuda común es la regla y la personal la excepción, pesa sobre el cónyuge que afirma que el dinero propio se invirtió en obligaciones personales del cónyuge que lo gastó y no en deudas comunes: 11/2/1977, E. D., t. 73, p. 518 y L. L., 1979 - D, p. 621, con nota de Zannoni. (nota 33) En este sentido: C. Civil 1ª Cap., 13/7/1936, J. A., t. 55, p. 1278 y L. L., t. 3, p. 361; Rebora, Instituciones de la familia, t. 3, p. 412. (nota 34) Cour Cas. Civil, 7/3/1944, Sirey, 1944, 1102, cit. por Planiol - Ripert - Boulanger, t. 3, nº 899. (nota 35) Rectificamos así la opinión sostenida en Tratado de Familia, t. 1, nº 32 (6ª ed.) en el que nos pronunciamos por un derecho a la compensación de las primas pagadas. En contra: Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, nº 355, i; Guaglianone, nº 305; Belluscio, Manual, t. 2, nº 420. (nota 36) De acuerdo: Zannoni, t. 1, § 470, b; Belluscio, Manual, t. 2, nº 421. Guastavino acepta que no hay compensación, sin hacer discriminación alguna (op. cit., en nota 810, núms. 41, 46 y 50). En igual sentido, Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, nº 358. (nota 37) Guastavino, op. cit. en nota 810, nº 71. (nota 38) C. Civil Cap., Sala B, 20/12/1965, E. D., t. 14, p. 731; Sala D, 23/3/1968, E. D., t. 22, p. 541; Sala B, 28/4/81, E. D., t. 95, p. 648; Zannoni, t. 1, § 475; Guastavino, nº 78; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, nº 355, d. (nota 39) BIBLIOGRAFÍA: Piotti, C., Liquidación de la sociedad conyugal en caso de bigamia, Boletín Instituto Derecho Civil, Córdoba, en-mar. 1947, p. 143; Fassi, La partición de sociedades conyugales superpuestas, L. L., t. 94, p. 889; Lafaille, Familia, núms. 423 y s.; Rebora, Instituciones de la familia, t. 3, ps. 415 y s. (nota 40) De acuerdo: Fassi, nota en L. L., t. 94, p. 889, nº 2. Planiol - Ripert - Rouast, t. 2, nº 333; Baudry Lacantinerie y Houques - Fourcade, Personnes, t. 3, nº 1125.

(nota 41) En este sentido, véase las reformas proyectadas por Bibiloni (art. 758) y por la Comisión de 1936 (art. 441), que no obstante que resuelven el problema de los herederos, pecan de una deplorable oscuridad. (nota 42) De acuerdo: Fassi, nota en L. L., t. 94, p. 889, nº 20. (nota 43) Zannoni, t. 1, § 492 y Belluscio, Manual, t. 2, nº 426, sostienen que en caso de bígamo de buena fe se aplica el art. 1316 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_33.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1316si la desaparición del primer cónyuge no es culposa, salvo los derechos del segundo cónyuge que contribuyó con su aporte económico o su trabajo a la adquisición de los bienes. Rebora, Instituciones de familia, t. 3, p. 417, nº 3, se limita a decir que en este caso la rigidez de las soluciones que derivan del art. 1316 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_33.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1316merece alguna atenuación. D.— SOCIEDAD CONYUGAL DISUELTA Y NO LIQUIDADA (ver nota 1) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111311220 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111311220 1113/11220 1.— Reglas generales 1113/485 485. EL PROBLEMA.— Puede ocurrir que, disuelta una sociedad conyugal por cualquiera de las causales establecidas en la ley, no se haya hecho efectiva su liquidación. Esta situación plantea algunos problemas, sobre todo en orden a la administración, a los frutos y a las deudas comunes. a) Administración.— Para resolver los problemas inherentes a la administración, habrá que distinguir distintas hipótesis: 1) Que la comunidad se prolongue en virtud de un acuerdo expreso o tácito de los propios interesados, a quienes puede no convenir la liquidación apresurada de ciertos bienes, particularmente cuando ellos forman alguna empresa comercial o industrial en marcha. En tal caso, la administración será regulada por el acuerdo de las partes; y la responsabilidad frente a terceros se rige por las normas relativas a la sociedad de hecho. (ver nota 2)

2) Que la comunidad se prolongue en contra de la voluntad de los cónyuges por factores que impiden una inmediata liquidación. Esto ocurre siempre durante el trámite del juicio de divorcio, pues la sociedad no puede ser liquidada sino después de la sentencia firme, pero su disolución se remonta a la fecha de la notificación de la demanda (véase nº 445). En estos casos, hay un condominio forzado, generalmente de breve duración. La administración se regirá por las reglas del condominio; (ver nota 3) vale decir, habrá una administración conjunta. Y si los cónyuges no se ponen de acuerdo sobre la forma de llevarla a cabo, corresponde la designación de un administrador judicial. (ver nota 4) 3) Que la sociedad se haya disuelto por causa de muerte real o presumida de uno de los cónyuges. La administración se rige por las reglas relativas a la administración de la herencia. Remitimos sobre este punto al Tratado de Sucesiones. Hay que distinguir, empero, la hipótesis de que la indivisión obedezca a la voluntad del cónyuge supérstite de conformidad al derecho que le reconoce la ley 14394, art. 53 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_14394.HTM&iid=AR_LA001 - Art_53. En tal caso, los bienes comunes serán administrados por el cónyuge supérstite. b) Frutos y productos. — Los frutos de los bienes gananciales serán también gananciales y el cónyuge que los administró debe rendir cuentas. (ver nota 5) En cambio, los frutos de los bienes propios serán propios; e igual carácter tendrán los sueldos, jubilaciones, pensiones, el producto del trabajo personal, etc. (ver nota 6) En lo que atañe a los bienes cuya causa de adquisición sea en parte el producto del trabajo personal del cónyuge administrador y en parte el empleo de bienes gananciales, la cuestión se debe resolver teniendo en cuenta el factor principal en la producción o adquisición de los bienes: si lo preponderante ha sido el capital, o la empresa comercial o industrial de carácter ganancial, el bien adquirido tiene también ese carácter, debiéndose reconocer en todo caso al administrador una retribución por sus trabajos; (ver nota 7) pero si lo preponderante ha sido el trabajo del administrador, debe atribuirse al bien adquirido el carácter de propio, sin perjuicio de reconocer a la masa común un interés por el capital empleado. El cónyuge que hace uso de un bien susceptible de ser objeto de locación, puede ser condenado al pago de un alquiler si el otro cónyuge lo exige, pero nada puede reclamar este último a posteriori si no ha pedido tal alquiler, por presumirse su silencio como un asentimiento tácito a que lo use gratuitamente. (ver nota 8) Empero, se ha declarado que si la ocupante del inmueble ha sido la mujer declarada inocente, el marido culpable nada puede reclamar porque la mujer mantiene su derecho a percibir alimentos y entre éstos está la vivienda. (ver nota 9) c) Deudas.— Todas las deudas originadas con posterioridad a la disolución de la sociedad conyugal son propias del cónyuge que las contrajo, con excepción de las contraídas con motivo de la administración de los bienes comunes. Los acreedores particulares de los cónyuges pueden perseguir su cobro, después de la disolución sobre los bienes propios de su deudor y sobre la cuota que a éste le corresponde en los comunes; sin interesar que los gananciales fueran adquiridos por uno u otro cónyuge. (ver nota 10)

/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111311230 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111311230 1113/11230 2.— Indivisión temporaria de ciertos bienes a pedido del cónyuge supérstite (ver nota 11) 1113/486 486. INDIVISIONES ESTABLECIDAS EN LA LEY 14394.— La partición inmediata de los bienes en caso de fallecimiento de uno de los cónyuges suele aparejar serias consecuencias, tanto desde el punto de vista social (destrucción de bienes o empresas productivas) como del individual del cónyuge supérstite, quien puede verse privado de su propia casa o del comercio o industria que constituye su principal fuente de recursos. A veces la casa habitación o el establecimiento comercial o industrial, eran el fruto del esfuerzo de toda la vida del propio cónyuge supérstite, que sin embargo, al llegar a su vejez, se veía obligado a partirlo con los herederos de su esposa, por tratarse de un bien ganancial. La ley 14394 ha venido a llenar un vacío que se hacía sentir premiosamente, autorizando al cónyuge supérstite a pedir la indivisión de ciertos bienes hasta diez años después de la muerte del causante; ese período le permitirá ir adoptando las previsiones del caso para el momento en que se haga efectiva la partición. Analizaremos a continuación las principales cuestiones planteadas con motivo del régimen de la ley 14394 . 1113/487 487. a) Caso de indivisión. — Según el art. 53 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_14394.HTM&iid=AR_LA001 - Art_53, ley 14394, el cónyuge supérstite podrá pedir la indivisión por diez años de los siguientes bienes: 1) De los establecimientos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos, mineros o de otra índole tal que constituyan una unidad económica, siempre que el cónyuge supérsite lo hubiera adquirido o formado en todo o en parte. La ley alude a los bienes adquiridos, aunque sea parcialmente, con el producto de los bienes propios del supérstite o de gananciales adquiridos con su trabajo personal, pero no si se adquirió con los gananciales que son fruto del trabajo o industria del causante. Va de suyo que tampoco quedan sujetos al régimen de la ley los establecimientos adquiridos exclusivamente con bienes propios del supérstite, porque éstos son también bienes propios de él y no entran, por tanto, en la sucesión del causante.

La ley habla de los bienes que constituyen una unidad económica. El propósito ha sido asegurar únicamente un medio decoroso de vida al supérstite, pero no impedir la división de bienes cuantiosos. Por tanto, consideramos que no está protegido el latifundio; y que los herederos del cónyuge premuerto pueden oponerse a la indivisión pedida por el supérstite. En cambio, y salvo circunstancias excepcionales, un establecimiento comercial o industrial, por importante que sea, debe ser considerado como una unidad, pues no se puede dividirlo sin destruir o perjudicar gravemente su capacidad productiva. Y desde luego, si en la sucesión hubiera distintos establecimientos que formen cada uno una unidad económica distinta, el supérstite sólo podrá pretender la indivisión de uno de ellos. (ver nota 12) 2) Igual beneficio se reconoce al cónyuge supérstite respecto de la casa habitación construida o adquirida con fondos de la sociedad conyugal formada por el causante, si fuera la residencia habitual de los esposos (art. 53 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_14394.HTM&iid=AR_LA001 - Art_53, in fine). En este caso, basta que se trate de bienes gananciales y no importa cuál de los esposos los hubiera ganado. (ver nota 13) Es lógico que sea así, porque tan digno de amparo es el marido que ha adquirido la casa donde estaba el hogar conyugal con el producto de su sueldo, como la esposa que fue su compañera durante todos esos años. Debe agregarse que este beneficio es independiente del que se reconoce con relación a la unidad económica, de tal modo que el supérstite puede acumular ambos. 1113/488 488. b) Término.— El término máximo de la indivisión es de diez años. Sin embargo, antes del vencimiento de este plazo el juez podrá autorizar el cese de la indivisión, a pedido de cualquiera de los coherederos si concurriesen causas graves o de manifiesta utilidad económica que justificasen la decisión (art. 53 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_14394.HTM&iid=AR_LA001 - Art_53). La solución es lógica, pues el beneficio que la ley concede al cónyuge supérstite no lo autoriza a ser negligente en el manejo de los bienes comunes, ni mucho menos ampararse en él para realizar maniobras dolosas en perjuicio de sus condóminos. Los términos de la ley son deliberadamente flexibles y permiten al juez apreciar discrecionalmente la gravedad de los motivos invocados o la manifiesta utilidad de la división. El término debe considerarse extinguido al fallecimiento del cónyuge en cuyo beneficio se concedió la indivisión; de igual modo, es obvio su derecho a renunciar en cualquier momento al beneficio. 1113/489 489. c) Administración.— La administración del bien indiviso corresponderá al cónyuge supérstite (art. 53 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_14394.HTM&iid=AR_LA001 - Art_53, ley 14394), lo que no obsta, desde luego, a que el producido del bien se reparta

entre los coherederos en proporción a sus respectivas cuotas hereditarias, sin perjuicio, claro está, de la retribución que le corresponde al administrador por sus trabajos. Debe reconocerse al cónyuge supérstite el derecho de renunciar a la administración, sin que por ello deba cesar la indivisión. (ver nota 14) En tal caso, la administración del bien será desempeñada por el administrador de la sucesión del causante, si lo hubiere; si no lo hubiere, el juez lo designará de conformidad con las normas relativas a la administración de las herencias. (ver nota 15) Igual solución corresponde en el caso de que hubiera sobrevenido al curador una incapacidad que lo inhabilitare para seguir desempeñando el cargo. Se trata, en efecto, de una herencia indivisa; y dado que el supérstite no quiere o no puede desempeñar el cargo, tal como la ley lo autoriza, la situación debe regirse por las reglas normales de la comunidad hereditaria. Sin embargo, tratándose de la casa habitación (no del establecimiento comercial, industrial, etc.), parece lógico que la administración sea ejercida por el curador del cónyuge insano, pues como éste es un bien que no produce frutos, el interés de los coherederos en ella, mientras dura la ocupación por el supérstite, es prácticamente nulo. 1113/490 490. d) Deudas con terceros. — El cónyuge supérstite no sólo está protegido contra el pedido de división que puedan formular sus coherederos, sino también contra las acciones que puedan intentar los acreedores de éstos. En este sentido, el art. 55 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_14394.HTM&iid=AR_LA001 - Art_55dispone que durante la indivisión, los acreedores particulares de los copropietarios no podrán ejecutar el bien indiviso ni una porción ideal del mismo, aunque sí podrán embargar las utilidades correspondientes a su deudor; pero la indivisión no les podrá ser opuesta, sino desde su inscripción en el registro respectivo (art. 54 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_14394.HTM&iid=AR_LA001 - Art_54). Empero, hay que admitir que el bien indiviso responde: 1) por las deudas contraídas por el causante; 2) por las deudas contraídas por el administrador de la sociedad conyugal en ejercicio de su función. Si sobre las anteriores hipótesis no hay duda posible, (ver nota 16) en cambio cabe preguntarse si los acreedores personales del cónyuge supérstite no pueden ejecutar el bien indiviso. El art. 55 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_14394.HTM&iid=AR_LA001 - Art_55, al hablar de los acreedores de los coherederos, sin distinguir entre el cónyuge y los restantes, parecía autorizar una interpretación amplia, comprensiva de todos ellos. Nos inclinamos, sin embargo, por la solución restrictiva. Es lógico que los acreedores de los coherederos del cónyuge no puedan ejecutar los bienes indivisos, pues de lo contrario les bastaría a aquéllos simular la existencia de una deuda, para provocar la venta y con ella la división forzosa del bien. Muy distinta es la situación del propio beneficiario, que no tiene interés en la división. Por lo demás, lo que la ley ha querido es proteger al supérstite contra la reclamación apresurada e inconveniente de la partición, formulada por sus coherederos; pero de ninguna manera se ha propuesto impedir que sus propios acreedores se cobren sus créditos.

1113/11810 490 bis. DERECHO DE HABITACIÓN DEL CÓNYUGE SUPÉRSTITE; REMISIÓN. — La ley 20798 ha introducido un nuevo caso de indivisión temporaria de la herencia al reconocer al cónyuge supérstite un derecho de habitación sobre el inmueble en que estaba constituido el hogar conyugal. Dispone que si a la muerte del causante éste dejare un solo inmueble habitable como integrante del haber hereditario y que hubiera constituido el hogar conyugal, cuya estimación no sobrepase el indicado como límite máximo a las viviendas para ser declaradas bien de familia y concurrieren otras personas con vocación hereditaria o como legatarios, el cónyuge supérstite tendrá derecho real de habitación en forma vitalicia y gratuita. Este derecho se perderá si el cónyuge supérstite contrajere nuevas nupcias (art. 3573 bis /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_77.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_3573_BIS). Para el estudio de los diversos problemas que origina esta norma, remitimos al Tratado de Sucesiones, 5ª ed., t. I, núms. 557-I y siguientes. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111311240 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111311240 1113/11240 E.— PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACIÓN 1113/491 491. REGLAS APLICABLES.— La liquidación de la sociedad conyugal debe hacerse de acuerdo con las reglas establecidas por los arts. 3462 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_75.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_3462y siguientes, para la partición de la herencia (art. 1313 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_33.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1313). (ver nota 17) En consecuencia, deberá procederse previamente al inventario y tasación de los bienes con el fin de establecer la composición del patrimonio conyugal, siguiendo el procedimiento de los arts. 742 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_17454.HTM&iid=AR_LA001 - Art_742y siguientes, C. Procesal. (ver nota 18) Es claro que las partes pueden, de común acuerdo, apartarse de tales reglas y seguir otro procedimiento de división; pero si no llegan a un acuerdo sobre el punto, es menester ajustarse a dichas normas. (ver nota 19) 1113/492

492. ANTICIPOS DURANTE LA LIQUIDACIÓN.— El proceso de liquidación de una sociedad conyugal cuya disolución ya se ha decretado, suele ser prolongado. Por ello, se ha reconocido el derecho de la esposa a reclamar del marido anticipos, cuyo monto y forma de pago quedan librados a la prudencia judicial. (ver nota 20) De más está decir que esos anticipos sólo procederán cuando no haya duda acerca de que el caudal a partir los cubre sobradamente. De lo contrario, si el estado patrimonial fuera confuso y las deudas importantes, habrá que resolver las urgencias económicas de la esposa por vía de alimentos. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111311250 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111311250 1113/11250 § 4.— Cesación de la separación 1113/493 493. EL PRECEPTO EN CUESTIÓN.— El art. 1304 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1304, C. Civil, establece: La separación judicial de bienes podrá cesar por voluntad de los cónyuges, si lo hicieren por escritura pública, o si el juez lo decretase a pedimento de ambos. ¿Cuál es el ámbito de aplicación de esta norma? Para precisarlo, conviene recordar que, dentro del sistema del Código Civil, la acción de separación de bienes se reconoce en estos cuatro casos: 1) cuando uno de los cónyuges no desea someterse a la administración de los bienes comunes por el curador del esposo insano (art. 1290 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1290); 2) en caso de separación judicial o divorcio (art. 1306 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1306); 3) en la hipótesis de nulidad del matrimonio; y 4) si se probare mala administración o concurso del marido (art. 1294 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1294). Es obvio que el art. 1304 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1304ha sido redactado teniendo en mira esta última hipótesis exclusivamente. (ver nota 21) No podía referirse, en efecto, al caso de demencia de uno de los cónyuges, pues no hubiera podido hablarse de que la separación cesa por voluntad de ellos, ya que el insano es incapaz de expresarla, ni podría admitirse que por la sola voluntad del sano pudiera disolverse la sociedad, cesar después la separación y así sucesivamente. Tampoco puede referirse a la separación judicial de personas o al divorcio, puesto que los cónyuges

divorciados no están facultados para hacer cesar por simple acuerdo la separación de bienes; para ello se requiere algo más que un acuerdo sobre los bienes, es decir, la plena reconciliación. Por último, tampoco puede referirse a la hipótesis de nulidad, pues decretada ésta, los ex cónyuges no podrían pactar la continuación de la comunidad conyugal.Es claro, pues, que el artículo en cuestión sólo puede aludir al supuesto de que la separación de hecho se haya decretado sin que medie sentencia de separación personal o de divorcio, es decir, en los casos previstos por el art. 1294 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1294(nueva redacción) (véase nº 437). 1113/494 494.— Esto no significa que no haya posibilidad de hacer cesar la separación en los dos primeros casos aludidos en el número anterior (demencia y divorcio); la hay, pero como consecuencia natural del levantamiento de la interdicción del demente o de la reconciliación de los separados o divorciados. Va dicho con ello que en tal caso la separación cesa sin necesidad de escritura pública o de declaración judicial, como lo exige el art. 1304 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1304. En efecto, la comunidad es un régimen legal y forzoso y se mantiene mientras no haya causal legítima de separación de bienes. Si, como en estos casos, existió una causal, pero ha desaparecido, la comunidad disuelta se restablece automáticamente. (ver nota 22) Los esposos no podrían convenir en mantener el régimen de separación, ya que ello iría contra la esencia de la organización legal del matrimonio desde el punto de vista patrimonial. Consideramos, por tanto, totalmente equivocado un pronunciamiento de la Suprema Corte de Tucumán, que decidió que la reconciliación no tiene efectos sobre la separación de bienes cuyo efectos persistían en el momento del fallecimiento de uno de los cónyuges por no haber ellos expresado su voluntad en la forma determinada en el art. 1304 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1304, C. Civil. (ver nota 23) La exigencia de la escritura pública o de declaración judicial en este caso carece de todo sentido, sea respecto de terceros o de los propios cónyuges. La falta de publicidad de aquellas formalidades las tornaría inútiles respecto de los primeros, que ya están suficientemente protegidos por el apartado final del art. 1304 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1304(véase número siguiente); en cuanto a los cónyuges, es absurdo hacer depender la vigencia de algo que tan directamente afecta el orden público, como es el régimen del matrimonio, del cumplimiento de un mero requisito formal. 1113/495 495.— Es preciso destacar que la cesación de la separación supone que los bienes partidos entre los cónyuges vuelven a la condición anterior a la disolución como si ésta no hubiera existido (art. 1304 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1304). Esto tiene una gran trascendencia práctica en lo que se refiere a los poderes

de administración y disposición de los esposos. Supóngase que la mujer haya recibido como consecuencia de la partición un inmueble, que durante el matrimonio fue adquirido con el producto del trabajo del marido; hecha la liquidación, la esposa tiene pleno dominio sobre el bien, con las consiguientes facultades de gravarlo, venderlo, etc. Pero cesada la separación, como se trata de bien ganancial adquirido por el marido, cae nuevamente bajo la administración de éste y la mujer ya no podrá disponer de él. (ver nota 24) Pero esta consecuencia de la cesación de la separación no podría de ninguna manera afectar los derechos adquiridos por los terceros mientras ella duró. (ver nota 25) Los actos celebrados por los esposos durante ese tiempo son plenamente válidos, aunque con ellos comprometieran bienes, que si bien les tocaron en la partición, luego volvieron a caer bajo la administración del otro cónyuge. Es la solución que se desprende del art. 1304 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1304, último apartado, impuesta, por lo demás, por la necesidad de proteger a los terceros que han contratado con los cónyuges durante la separación. 1113/496 496.— Puede ocurrir que durante la separación uno de los cónyuges o ambos hayan adquirido bienes; en tal caso, estos bienes deben considerarse de la sociedad conyugal reconstituida como propios del cónyuge que los adquirió. (ver nota 26)

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Véase, Guastavino, Sociedades conyugales disueltas y no liquidadas, J. A., 1957 - I, sec. doct., p. 104; y Guaglianone, Disolución y liquidación de la sociedad conyugal, Buenos Aires, 1965; Fleitas Ortiz de Rosas y Pitrau, L. L. 1987-E, p. 366. (nota 2) De acuerdo: Mazzinghi, t. 2, nº 318; Guastavino, nota en J. A., 1957 - I, sec. doct., p. 105. (nota 3) C. Civil Cap., Sala D, 21/8/1964, L. L., t. 115, p. 651 y J. A., 1964 - V, p. 202; íd., 5/4/1965, Oct. Jud. nº 2552; Sala G, 18/6/1980, J. A., 1980 - IV, p. 540. (nota 4) C. Civil Cap. Sala C, 31/3/1975, L. L., t. 1975 - C, p. 108. (nota 5) C. Civil Cap., Sala B, 22/6/1964, E. D., t. 8, p. 837; Sala D, 26/8/1964, L. L., t. 115, p. 651 y J. A., 1964 - V, p. 202; Sala E, 27/11/1962, E. D., t. 3, p. 739; Sala F, 19/8/1976, E. D., t. 71, p. 223; C. Civil 1ª Cap., 30/10/1940, J. A., t. 72, p. 364; de acuerdo, Guastavino, artículo citado en nota 830; Guaglianone, División y liquidación de la sociedad conyugal, nº 211; Fassi - Bossert, Las masas indivisas en la liquidación postcomunitaria, L.

L., 1977 - B, p. 901. (nota 6) Guastavino, nota en J. A., 1957 - I, sec. doct., p. 104; Fassi - Bossert, op. cit. en nota anterior. (nota 7) Planiol - Ripert - Rouast, t. 9, nº 781; Guastavino, artículo citado en nota anterior. (nota 8) C. Civil Cap., Sala B, 28/12/1988, L.L. fallo nº 88.396, con nota de Méndez Costa; Fassi-Bossert, L. L., 1977 - B, p. 901 y jurisprudencia citada en la nota 22 de ese trabajo. (nota 9) C. Civil Cap., Sala C, 30/11/1982, E. D., t. 104, p. 532. (nota 10) Guastavino, nota en J. A., 1953 - III, p. 109, Comp.: Fassi - Bossert, t. 2, p. 230. (nota 11) BIBLIOGRAFÍA: Guaglianone, La indivisión hereditaria pactada o impuesta y la ley 14394, J. A., 1956 - II, sec. doct., p. 76; Guastavino, Indivisión impuesta por el cónyuge supérstite, J. A., 1957 - III, sec. doct., p. 30. (nota 12) En contra: Guastavino, Indivisión impuesta por el cónyuge supérstite, quien piensa que no hay inconveniente legal en que varias unidades económicas puedan integrar la indivisión (J. A., 1957 - III, sec. doct., p. 33). Es, nos parece, una interpretación inadmisible. ¿Para qué hablaría entonces la ley de una unidad económica? Sin contar con que el propósito de la norma es proteger al supérstite, asegurándole los bienes suficientes para su bienestar, pero no amparar la conservación de cuantiosos bienes, en detrimento de sus verdaderos propietarios, los herederos. (nota 13) Guaglianone considera que este beneficio alude inclusive a las casas adquiridas con el producto de los bienes propios del fallecido, pues también ellos integran la sociedad conyugal (J. A., 1956 - II, sec. doct., ps. 76 y s.); en cambio, piensan como nosotros, que la ley sólo alude a las adquiridas con gananciales, Guastavino, J. A., 1957 - III, sec. doct., p. 31 y Novellino, Nuevas leyes de familia, p. 230. (nota 14) De acuerdo: Guastavino, J. A., 1957 - III, sec. doct., p. 34. (nota 15) Guastavino propone, en cambio, que el administrador sea designado en tal caso por mayoría de los coherederos (loc. cit. en nota anterior).

(nota 16) Guastavino, J. A., 1957 - III, p. 34. (nota 17) Aunque el art. 1313 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_33.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1313sólo se refiere a la disolución de la sociedad conyugal por causa de muerte o de ausencia con presunción de fallecimiento, la norma es aplicable a la disolución por cualquier otro motivo: C. Civil Cap., Sala A, 30/10/1958, causa 50.185 (inédita); C. Civil 1ª Cap., 2/12/1938, L. L., t. 12, p. 899; Lafaille, Familia, p. 297. (nota 18) C. Civil Cap., Sala A, 30/10/1958, causa 50.185 (inédita). (nota 19) C. Civil Cap., Sala A, 30/10/1958, causa 50.185 (inédita). Anteriores pronunciamientos de otras salas habían declarado aplicable el procedimiento ordinario o el de ejecución de sentencia: Sala C, 12/3/1951, L. L., t. 62, p. 297; Sala B, 16/10/1957, causa 43.381 (inédita). (nota 20) C. Civil Cap., Sala C, 6/8/1959, L. L., t. 96, p. 75. (nota 21) De acuerdo: Guaglianone, Disolución y liquidación de la sociedad conyugal, nº 479; Cornejo, Régimen de los bienes en el matrimonio, p. 131. (nota 22) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala B, 4/11/1960, causa 67.921 (inédita); íd., 27/5/1965, J. A., 1965 - IV, p. 259 y E. D., t. 11, p. 707; Sala D, 13/12/1957, L. L., t. 89, p. 681 y J. A., 1958 - II, p. 460; Sala F, 5/12/1975, E. D., t. 66, p. 510; Machado, t. 1, p. 381; Busso, t. 2, p. 254, nº 40; Guaglianone, Disolución y liquidación de la sociedad conyugal, nº 484. En contra: Zannoni, t. 1, § 488. (nota 23) 17/5/1950, L. L., t. 61, p. 52 y J. A., 1950 - IV, p. 708. De acuerdo: Spota, nota en J. A., 1955 - II, p. 256, nº 4; Salas, J. A., 1955 - III, p. 153, nº 7; Gil Iglesias, nota en L. L., t. 89, p. 681; Lagomarsino, L. L., t. 111, p. 616 (nota al fallo 50.824); Fassi - Bossert, t. 2, art. 1290, § 7. Cabe agregar que esta solución brindaría un medio simple a los cónyuges para burlar el régimen legal de comunidad forzosa. Les bastaría con simular un pleito de divorcio, seguido de una ulterior reconciliación, para mantener separados sus patrimonios. (nota 24) En contra, Primarczuk, quien sostiene que los bienes adjudicados a cada uno de los cónyuges en la separación y división de bienes, deben ser considerados como propios en la sociedad conyugal reconstituida: Restablecimiento de la sociedad conyugal disuelta, L. L., 1986-A, p. 883. De acuerdo con esta opinión, Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 821;

Zannoni, Derecho de familia, 2ª ed, § 559. (nota 25) C. Civil Cap., Sala B, 4/11/1960, causa 67.921 (inédita). (nota 26) De acuerdo: Primardzuk, op. cit. en nota 852 bis. CAPÍTULO VI - SEPARACIÓN DE PERSONAS 1113/497 497. CUESTIÓN TERMINOLÓGICA.— La palabra divorcio tiene dos acepciones distintas en Derecho. Se designa así la simple separación de cuerpos (divortium ad thorum et mensam) que no disuelve el vínculo ni autoriza por tanto a contraer nuevas nupcias; o bien el divorcio absoluto, con disolución del vínculo y posibilidad de contraer nuevo matrimonio. Como ni el Código Civil ni la ley 2393 <>admitían el divorcio vincular, la palabra divorcio aludía a la simple separación de personas. La ley 23515 <>que introdujo el divorcio vincular, reserva a éste la palabra divorcio y llama separación de personas a la que no disuelve el vínculo. Es, sin duda, una técnica legislativa acertada. § 1.— Causales (ver nota 1) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15822Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113498 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15822Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113498 1113/498 498. RÉGIMEN LEGAL ANTERIOR A LA LEY 23515.— La ley 2393 <>establecía como causas de separación personal, las siguientes: 1) adulterio de la mujer o del marido; 2) tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro o de los hijos, sean o no comunes, sea como autor principal o como cómplice; 3) la provocación de uno de los cónyuges al otro a cometer adulterio u otros delitos; 4) la sevicia; 5) las injurias graves; para apreciar la gravedad de la injuria el juez deberá tomar en consideración la educación, posición social y demás circunstancias de hecho que puedan presentarse; 6) los malos tratamientos, aunque no sean graves, cuando sean tan frecuentes que hagan intolerable la vida conyugal; 7) el abandono voluntario y malicioso (art. 67 <>). Además el art. 66 <>establecía expresamente que no hay divorcio por mutuo consentimiento. En 1968 la ley 17711 <>introdujo una reforma sustancial: derogó el art. 66 <>en cuanto prohibía el divorcio por mutuo consentimiento y estableció la separación personal por

presentación conjunta (art. 67 bis <>), que en la práctica ha funcionado como separación por mutuo consentimiento (véase nº 540). /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15822Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113499 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15822Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113499 1113/499 499. RÉGIMEN DE LA LEY 23515.— El nuevo art. 202 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_202establece: Son causas de separación personal: 1) El adulterio; 2) La tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro o de los hijos, sean o no comunes, ya como autor principal, cómplice o instigador; 3) La instigación de uno de los cónyuges al otro a cometer delitos; 4) Las injurias graves. Para su apreciación el juez tomará en consideración, la educación, posición social y demás circunstancias de hecho que puedan presentarse; 5) El abandono voluntario y malicioso. Como puede apreciarse, la nueva norma reproduce sustancialmente el antiguo art. 67 <>, ley 2393, con una destacable diferencia: en el nuevo texto legal se han omitido dos de las causales previstas en el texto anterior: las sevicias y los malos tratamientos. Ello no significa que tales hechos no sean hoy causal de divorcio; su omisión obviamente se debe a que ellos están evidentemente comprendidos dentro de la causal más amplia de injurias graves, por lo que era innecesario mencionarlos en forma expresa. La nueva ley ha agregado causales nuevas de separación: las alteraciones mentales graves de carácter permanente, el alcoholismo y la drogadicción (art. 203 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_203) y la interrupción de la cohabitación sin voluntad de unirse por un término mayor de dos años (art. 204 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_204). Además, los nuevos arts. 205 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 Art_205y 236 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_236han mantenido la separación por presentación conjunta que introdujo en nuestra legislación el art. 67 bis <>, ley 2393 (ref. por ley 17711 <>). 1113/500 500.— De todas estas causales nos ocuparemos en los números que siguen; pero debemos dejar aclarado que con relación a las causales del nuevo art. 202 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_202y a la separación por presentación conjunta es del todo aplicable la jurisprudencia

anterior a la ley 23515 <>, por tratarse de causales que ya estaban previstas en la legislación anterior.

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Además de lo que se indica para cada causal, véase: Belluscio, Derecho de Familia, t. 3, núms. 717 y s.; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 3; Lagomarsino y Uriarte, Separación personal y divorcio, Buenos Aires, 1991; Vidal Taquini, Matrimonio civil, Buenos Aires, 1991; Acuña Anzorena, El divorcio en la ley 2393, L.L., t. 78, p. 673; Busso, Código Civil Anotado, t. 2, coment. art. 67, ley mat. civil; Spota, Tratado de Derecho Civil Matrimonial; Lafaille, Familia, núms. 164 y s.; Le Bras, Divorce et separation de corps dans le monde contemporein, París, 1951; Gallardo, Divorcio, separación de cuerpos y nulidad de matrimonio en las naciones latinoamericanas, Madrid, 1957; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, núms. 501 y s.; Priou, Le divorce et la separation de corps en droit allemand, Nancy-París, 1923; Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol. 2, ps. 215 y s.; Brunello, Divorzio e nullitá di atrimonio negli Stati d’Europe, 2ª ed., Milano, 1952; Kraeezer, A treatise en the law of marriage and divorce, Indianápolis; Schonler, A treatise on the marriage, divorce separacion and domestic relations, Albany, 1921: y notas de jurisprudencia en E.D., t. 35, p. 280; t. 57, p. 677 y t. 61, p. 209. A.— ADULTERIO (ver nota 1) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15837Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113501 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15837Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113501 1113/501 501. CONCEPTO.— El adulterio consiste en el comercio carnal tenido por uno de los cónyuges con un tercero. En nuestro caso no cabe ninguna distinción entre el marido y la mujer. Desde el momento en que cualquiera de los cónyuges tiene relaciones íntima con otro, aunque sean meramente circunstanciales, viola el deber de fidelidad, que es de la esencia del matrimonio, justificando por ese solo hecho la acción de divorcio. (ver nota 2) Con mayor precisión aún, se ha declarado que una sola relación sexual extramatrimonial es suficiente para configurar el adulterio (ver nota 3) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15837Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113502 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15837Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113502 1113/502 502. CIRCUNSTANCIAS QUE PRUEBAN EL ADULTERIO: JURISPRUDENCIA.— La prueba del hecho concreto de la unión carnal es en la práctica como menos que imposible. De ahí que la jurisprudencia ha debido admitir las presunciones, siempre que sean graves,

precisas y concordantes. (ver nota 4) Sin embargo, el adulterio tiene tal gravedad que los jueces no pueden admitirlo si no existe una prueba inequívoca, que haga nacer la certeza moral de su existencia. (ver nota 5) Si no se ha comprobado otra cosa que relaciones más o menos sospechosas entre uno de los cónyuges y un tercero, se recurre al expediente de las injurias graves, que también permite decretar el divorcio. Se ha considerado suficiente prueba del adulterio la agregación de las partidas que prueban la bigamia o el matrimonio contraído en el extranjero en fraude de la ley argentina; (ver nota 6) el público concubinato de uno de los cónyuges con un tercero, máxime si se han dado tratamiento de marido y mujer; (ver nota 7) el aborto (ver nota 8) o el alumbramiento (ver nota 9) producido a varios años de separación; las cartas emanadas de la cónyuge o su diario íntimo, de los cuales surge la evidencia de las relaciones mantenidas con un tercero; (ver nota 10) la declaración formulada por la mujer ante la policía con motivo de la acusación a su concubino de haberla golpeado; (ver nota 11) el encierro de la mujer con el presunto cómplice durante horas de la noche en dormitorio conyugal; (ver nota 12) el público conocimiento en el barrio; (ver nota 13) la partida de nacimiento de un hijo extramatrimonial; (ver nota 14) la constatación por escribano de que en los libros de un hotel figura registrada la permanencia de la mujer con otro hombres. (ver nota 15) 1113/503 503.— En cambio, no basta para acreditar el adulterio: haber sido visto uno de los cónyuges del brazo de otras personas o en actitudes sospechosas en bailes o lugares de diversión, (ver nota 16) las inexplicables visitas del presunto cómplice al hogar conyugal; (ver nota 17) ausentarse a altas horas de la noche y pasear con desconocidos en ausencia del marido; (ver nota 18) entrar en una garconniére, regresar a su casa acompañada en automóvil por un hombre extraño a la familia. (ver nota 19) En todos estos casos ha bastado hacer jugar la causal de injurias graves. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15837Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113504 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15837Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113504 1113/504 504.— También debe reputarse adulterio la inseminación artificial, aceptada por la mujer, con un semen extraño a su marido, a menos que media consentimiento de éste. (ver nota 20)

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Además de la citada en nota 855, véase: Manfredi, M., El adulterio como causal de divorcio en la antigüedad, J.A., t. 12, sec. doct., p. 15; Prueba del adulterio a los efectos del juicio de divorcio, nota en J.A., t. 23, p. 784; Circunstancias que

permiten o no dar por probado el adulterio, J.A., t. 22, p. 1010. (nota 2) C. Civil Cap., Sala C, 7/7/1971, L.L., t. 145, p. 268; Sala D, 15/7/1971, L.L., t. 151, p. 641, 30.369-S. (nota 3) C. Civil Cap., Sala G, 3/3/1911, L.L., fallo nº 90.357. (nota 4) C. Civil Cap., Sala D, 15/7/1971, L.L., t. 151, p. 641, 30.369-S; C. Civil 1ª Cap., 25/9/1940, G..F., t. 152, p. 91; íd., 24/4/1942, L.L., t. 26, p. 536; C. Civil 2ª Cap., 28/3/1939, J.A., t. 65, p. 817; Sup. Corte Buenos Aires, 2/9/1932, J.A., t. 39, p. 567; C. Apel. Tucumán, 14/6/1927, J.A., t. 25, p. 309; Col., 16/6/1971, L.L., t. 146, p. 638, 28.473S; C. Apel. Rosario, 15/3/1949, R.S.F., t. 22, p. 92; C. Apel. Paraná, 28/6/1974, Rep. L.L., t. 35, p. 683, sum. 27. (nota 5) C. Civil Cap., Sala F, 17/11/1966, J.A., 1967-II, p. 32; C. Civil Cap. 18/7/1952, causa 569 (inédita). (nota 6) C. Civil Cap., Sala A, 18/3/1958, J.A., t. 1959-I, p. 307; Sala C, 18/6/1962, L.L., t. 108, p. 916; Sala E, 29/12/1961, J.A., t. 1962-II, p. 454. (nota 7) C. Civil Cap., Sala D, 8/7/1966, E.D., t. 17, p. 904; C. 1ª Apel. La Plata, 29/10/1948, J.., t. 1948-IV, p. 536. (nota 8) C. Civil 2ª Cap., 28/5/1920, J.A., t. 4, p. 293; íd., 17/5/1920, J.A., t. 4, p. 279. (nota 9) C. Civil 2ª Cap., 18/10/1922, J.A., t. 9, p. 635. (nota 10) C. Civil 1ª Cap., 10/3/1937, L.L., t. 6, p. 61. (nota 11) C. Civil 2ª Cap., 16/12/1925, J.A., t. 18, p. 1097. (nota 12) C. Civil 1ª Cap., 26/11/1924, J.A. t. 24, p. 780; íd., 14/8/1940, G.F., t. 148, p. 60; C. Civil 2ª Cap., 23/3/1928, J.A., t. 27, p. 335. (nota 13) C. Civil Cap., Sala F, 19/9/1967, J.A., t. 1968-I, fallo 15.034.

(nota 14) C. Civil Cap., Sala A, 24/3/1972, L.L., t. 147, p. 167; Sala F, 14/12/1972, L.L., t. 151, p. 261; Trib. Colegiado de Rosario, 2/7/1971, Rep., L.L., t. XXXV, p. 547, sum. 17. (nota 15) C. Civil Cap., Sala A, 12/6/1971, J.A., t. 12-1971, p. 279. (nota 16) C. Civil 1ª Cap., 19/2/1941, L.L., t. 21, p. 631; íd., 16/5/1941, G.F., t. 152, p. 173. (nota 17) C. Civil 1ª Cap., 17/7/1933, J.A., t. 42, p. 1077; C. Civil 2ª Cap., 27/4/1928, J.A., t. 27, p. 573. (nota 18) C. Civil 1ª Cap., 13/7/1927, J.A., t. 25, p. 510. (nota 19) C. Civil 1ª Cap., 5/12/1938, J.A., t. 64, p. 751. (nota 20) Véase Orlando, La fecondazione artificiale della donna, en Problemi di diritto matrimoniale, ps. 169 y s., especialmente p. 201. B.— ATENTADO CONTRA LA VIDA DEL CÓNYUGE O DE SUS HIJOS (ver nota 1) 1113/11820 504 bis. CONCEPTO.— El art. 67 <>, inc. 2, sólo preveía el atentado contra la vida del cónyuge fuere como autor principal o como cómplice; el nuevo art. 202 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_202, ha añadido al instigador, lo que es lógico; y ha agregado que el atentado contra la vida de un hijo del cónyuge, sea o no común con el autor de la tentativa, es causal también de separación. El atentado contra la vida del cónyuge supone la intención de provocar la muerte. Pero no configura esta causal ni se trata de un delito simplemente culposo, aunque de él hubiera derivado un peligro de muerte; tal, por ejemplo, un accidente automovilístico. Si por las características del arma empleada o por otras circunstancias que rodearon el hecho queda de manifiesto que no hubo intención de matar, sino simplemente de herir, producir lesiones, desfiguraciones del rostro, etc., no procede declarar el divorcio por esta causal. Lo cual no significa, sin embargo, que haya de rechazarse la demanda, pues esos hechos configuran injurias graves. (ver nota 2) Se discute si para hacer lugar a esta causal es necesario que previamente haya condena

penal. (ver nota 3) Por nuestra parte, consideramos que no es necesaria dicha condena. Los jueces penales aprecian los hechos que se le imputan al acusado con un criterio de benignidad; in dubio pro reo. Distinto es el criterio de los jueces civiles, inclinados más bien a proteger a la víctima de un daño. Por consiguiente, donde el juez penal reputa que las pruebas aportadas no son suficientes para probar la existencia del hecho, el juez civil puede considerar que sí lo son, sin perjuicio de que en el proceso civil pueden aportarse otras pruebas que corroboran la existencia de la tentativa. O bien puede ocurrir que el juez penal califique un hecho como simples lesiones o abuso de armas y el juez civil considere configurada la tentativa contra la vida del cónyuge o de sus hijos. (ver nota 4) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15844Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113505 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15844Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113505 1113/505 505.— Los actos preparatorios del atentado ¿hacen aplicable el inc. 2, del art. 202 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_202? Creemos que esta cuestión no puede sino resolverse afirmativamente, (ver nota 5) pues aquellos actos ponen de manifiesto que ha habido intención (que ha pasado del simple estado psíquico para concretarse en hechos externos) de llevar a cabo el uxoricidio, lo que basta para hacer procedente el divorcio. Pero se ha resuelto con razón que la amenaza “de que se fuera de la casa porque si no le iba a pegar un tiro”, no constituye un atentado contra la vida, (ver nota 6) pero sí una injuria grave.

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Además de la citada en nota 855, véase: Manfredi, M., Atentado contra la vida como causal de divorcio en la antigüedad, J.A., t. 12, sec. doct., p. 17. (nota 2) En este sentido: C. Civil 1ª Cap., 19/7/1940, J.A., t. 71, p. 442; Belluscio, Tratado, t. 3, nº 731. (nota 3) En el sentido de que es necesaria la condena penal previa. Rébora, t. 2, p. 446; López del Carril, Régimen del matrimonio, separación y divorcio, p. 210; C. Civil Cap., Sala C, 2/4/1964, L.L., t. 116, p. 832. En el sentido de que no es necesaria. Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 379. (nota 4) Así lo resolvió en un caso concreto la C. Civil 2ª Cap., 13/3/1932, J.A., t. 37, p. 1064. (nota 5) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala C, 2/4/1965, Doct. Jud., nº 88.159 (el tribunal dijo que esta causal supone tanto la intención de matar como el comienzo de ejecución); Sala D,

16/8/1974, E.D., t. 57, p. 677; Busso, t. 2, coment. art. 67, ley mat. civil, nº 47; Lafaille, Familia, nº 167; Acuña Anzorena, El divorcio en la ley 2393, L.L., t. 78, p. 673, nº 11. (nota 6) C. Apel. 2ª La Plata, 14/8/1951, L.L., t. 65, p. 154 y J.A., t. 1951-V, p. 456. En sentido coincidente, C. Civil Cap., Sala A, 20/10/1966, J.A., 1967-II, p. 8; Sala C, 2/4/1964, J.A. 1964-IV, p. 317; Belluscio, Tratado, t. 3, nº 731. C.— INSTIGACIÓN A COMETER DELITOS /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15849Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113506 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15849Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113506 1113/506 506. FUNDAMENTO LEGAL.— La instigación a cometer delitos, no sólo supone en el instigador un grado de inmoralidad intolerable para una persona honesta, sino que la expone a ésta al peligro de caer en el crimen, bajo la presión o las amenazas del cónyuge. Está, pues, plenamente justificado que la ley autorice la separación. El Proyecto de 1936 proponía suprimir esta causal, entendiendo que ella está implícita en la de injurias graves. (ver nota 1) Todo depende, naturalmente de la extensión que se atribuya a ésta; pero es indudable que la provocación a cometer delitos tiene autonomía conceptual, que la noción gana en claridad, y que el criterio de suprimir esta causal por encontrarse comprendida en la más amplia de injurias graves podría aplicarse también a todas las restantes enumeradas en el art. 202. (ver nota 2) Se ha considerado configurada esta causal, cuando el marido instiga a su mujer a cometer aborto. (ver nota 3)

(nota 1) De acuerdo con este criterio: Busso, t. 2, coment. art. 67, ley mat. civil, nº 59; Lafaille, Familia, nº 170. (nota 2) De acuerdo: Acuña Anzorena, El divorcio en la ley 2393, L.L., t. 78, p. 673, nº 12. (nota 3) C. Civil Cap., Sala E, 5/6/1985, J.A., 1986-III, p. 680. D.— INJURIAS GRAVES (ver nota 1) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15854Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113507 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde

Z5fKorte15854Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113507 1113/507 507. CONCEPTO.— Las injurias graves consisten en las palabras, actitudes o hechos de uno de los cónyuges que importan un agravio para el otro. La ley exige que sean graves; y para establecer si tienen ese carácter dispone que se tome en consideración la educación, posición social y demás circunstancias que puedan presentarse (art. 202 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_202, inc. 4). No obstante esta preocupación de la ley por poner el acento sobre la gravedad de las injurias, los tribunales han sido muy amplios en la consideración de esta causal, aceptando como suficientes para configurarla hechos que muy difícilmente pueden ser tenidos como injurias y mucho menos graves. El concepto se ha vuelto impreciso, elástico; en la práctica, basta cualquier hecho que el juez repute agresivo o incompatible con el respeto recíproco que se deben los cónyuges, o la dignidad de la familia, para decretar el divorcio. (ver nota 2) Las injurias se han convertido en un rótulo que cubre cualquier causal de divorcio no prevista por la ley. (ver nota 3) El problema de la gravedad de las injurias adquiere particular importancia, cuando son recíprocas. El principio es que las injurias no se compensan, y que las recibidas por uno de los cónyuges no lo autorizan a apartarse de su deber de no injuriar, (ver nota 4) pero esta regla no es rígida porque quien está sufriendo un grave y permanente agravio que puede tener reacciones que, en estas circunstancias, no autorizan a decretar el divorcio también por su culpa aunque tal vez fueran suficientes si no mediaran las aludidas circunstancias, (ver nota 5) De no seguirse este criterio, el problema de la culpa del divorcio se resolvería sobre bases inequitativas. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15854Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113508 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15854Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113508 1113/508 508.— Las injurias son, además, un motivo discreto de divorcio, que no implica el escándalo del adulterio, ni el desdoro a veces canallesco de los malos tratos o la sevicia, ni la claudicación del abandono. Es un valor entendido, socialmente hablando, que las injurias no constituyen una verdadera deshonra. De ahí que los jueces prefieran discretamente recurrir a ellas siempre que sea posible (y casi siempre lo es); es pues, la causal de divorcio más manida. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15854Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113509 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15854Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113509

1113/509 509.— No obstante que la ley habla de injurias, en plural, no es indispensable que se trate de hechos diversos o reiterados; uno solo puede presentar la gravedad necesaria como para decretar el divorcio. (ver nota 6) 1113/510 510. HECHOS QUE CONFIGURAN INJURIAS: JURISPRUDENCIA.— La jurisprudencia sobre esta causal es copiosísima. Los hechos que, según nuestros tribunales, bastan para configurarla, son de naturaleza múltiple; conviene, pues, ensayar una clasificación para simplificar el análisis. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15854Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113511 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15854Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113511 1113/511 511. a) Injurias verbales o escritas.— El insulto, verbal o escrito, constituye a forma típica de la injuria. Tienen gravedad suficiente para decretar el divorcio los insultos y expresiones groseras de uno de los cónyuges hacia el otro, (ver nota 7) tanto más si no se repara en la presencia de terceros, sean miembros de la familia o extraños y si se trata de una familia honorable y culta. (ver nota 8) La injuria escrita debe considerarse más grave que la verbal, pues supone mayor reflexión; (ver nota 9) no exime del carácter injurioso la circunstancia de que la carta haya sido dirigida personalmente al otro cónyuge y que no estuviera destinada a ser conocida nada más que por éste, (ver nota 10) pero naturalmente es más grave si el marido ha dirigido tarjetas o esquelas a distintas personas, atribuyendo a su esposa relaciones ilícitas con un tercero, con intención de difamarla, (ver nota 11) o publicando un folleto con propósitos similares. (ver nota 12) Se ha declarado que el hecho de que en la actualidad se haya extendido la mala costumbre de emplear palabras totalmente fuera de lugar, en modo alguno significa que se le quite el carácter ofensivo que ellas tienen. (ver nota 13) En cambio se ha considerado insuficiente la denuncia hecha por la esposa contra su marido en la comisaría, acusándolo de lesiones, aunque éste haya sido sobreseído por falta de pruebas, si las circunstancias del caso demuestran que procedió sin animus iniuriandi y el único testigo depone en favor de ella; (ver nota 14) tampoco se consideró suficiente la imputación de una tentativa de delito hecha por el marido en la comisaría, aunque haya mediado sobreseimiento definitivo; si en autos hay presunciones de la verdad de la denuncia, de la mala conducta de la esposa y buena del marido. (ver nota 15) 1113/512

512. b) Relaciones equívocas con terceros.— Si la jurisprudencia ha tenido un criterio severo y restrictivo para admitir la existencia del adulterio (véase núms. 502 y s.), en cambio ha mantenido con firmeza el principio de que toda relación sospechosa o equívoca de uno de los cónyuges con un tercero constituye injuria grave. Se ha considerado que revisten este carácter las relaciones sentimentales mantenidas por el marido con otra mujer, por correcta que hayan sido; (Ver Nota) el hecho de pasearse del brazo con una persona del otro sexo, en lugares públicos o mostrarse en actitudes que revelan intimidad o exceso de confianza, (ver nota 16) o frecuentar el marido a mujeres de dudosa moralidad (ver nota 17) o dejarse ver la esposa acompañada por desconocidos a altas horas de la noche (ver nota 18) o recibir asiduamente en el hogar al presunto cómplice en el adulterio, en ausencia del marido, (ver nota 19) o haber intervenido en un incidente policial con un amigo íntimo del esposo (ver nota 20) o mantener correspondencia equívoca o amorosa con un tercero o instalar una garconniére, (ver nota 21) o hacer alarde de mantener relaciones extraconyugales (ver nota 22) o hacer vida nocturna (en el caso se trataba de la esposa), sobre todo si provocó comentarios entre la gente del barrio. (ver nota 23) Por el contrario, se ha considerado que no constituye injuria grave el solo hecho de que uno de los cónyuges haya sido visto en la calle o en lugares públicos en compañía de una persona de otro sexo, si el trato que se daban, la hora y demás circunstancias no indican una relación sospechosa. (ver nota 24) Es preciso tener presente que la incorporación de la mujer a la vida activa del trabajo y los negocios, hace corriente y normal sus vinculaciones con hombres, que nada tienen de objetable. De igual modo, se ha considerado insuficiente la concurrencia de la mujer a reuniones y bailes honestos, sin la compañía del marido. (ver nota 25) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15854Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113513 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15854Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113513 1113/513 513. c) Delitos.— Los delitos graves y deshonrosos, cometidos por uno de los cónyuges, constituyen también una injuria grave; tal el caso del cohecho reiterado, (ver nota 26) la falsificación o adulteración de instrumento público, (ver nota 27) la defraudación, aunque por hallarse prófugo el marido no haya llegado a dictarse sentencia, (ver nota 28) o hubiere prescripto la acción penal, (ver nota 29) la violación de una menor; (ver nota 30) el homicidio, tanto más si se trata de un hijo del otro cónyuge (ver nota 31) o de su padre (ver nota 32) o de un hermano, (ver nota 33) o del propio hijo natural. (ver nota 34) Advertimos que después, de la sanción de la ley 23515 <>no sólo el homicidio del hijo sino la mera tentativa es causal autónoma de divorcio (art. 202 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_202, inc. 2). Aunque no hubo condena penal, se consideró suficiente la existencia de once antecedentes penales. (ver nota 35) Si el delito del que resulta víctima un tercero se reputa injurioso, con tanto mayor razón lo

será si se perpetró o pretendió perpetrar contra el cónyuge. Con razón se ha declarado que la venta simulada de un bien de la sociedad conyugal, hecha para beneficiar a la concubina y en perjuicio de la esposa, es injuria grave. (ver nota 36) También se declaró que constituye injuria el delito de cohecho cometido por la esposa para inducir a dos testigos a declarar falsamente contra su marido, haciéndose imputaciones desdorosas, aunque se lo hiciera con el propósito de obtener la tenencia del hijo menor de ambos. (ver nota 37) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15854Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113514 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15854Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113514 1113/514 514. d) Negativa a cumplir el débito conyugal y prácticas anticoncepcionales.— La negativa a mantener relaciones sexuales con el cónyuge, importa una injuria grave; (ver nota 38) pero no si la abstención proviene de una impotencia psíquica o funcional del esposo. (ver nota 39) Son igualmente injuriosas la negativa a procrear, (ver nota 40) las prácticas anticoncepcionales llevadas a cabo contra la voluntad de la esposa, (ver nota 41) como también el aborto practicado por la mujer (ver nota 42) o el propósito exteriorizado por el marido de provocárselo. (ver nota 43) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15854Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113515 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15854Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113515 1113/515 515. d) Otras cuestiones sexuales.— Es injuria grave la comprobación de que el marido padece de una enfermedad venérea de reciente data, lo que permite además presumir el adulterio, (ver nota 44) con tanta mayor razón importaría injuria el contagio al cónyuge de una enfermedad de esta naturaleza, (ver nota 45) a menos que el esposo se creyere curado de una antigua dolencia; (ver nota 46) también lo es el requerimiento o tentativa de práctica contra natura (ver nota 47) y la homosexualidad del marido. (ver nota 48) El Superior Tribunal de Santa Fe, en pleno, ha resuelto que la ocultación por el marido a su futura esposa de una anomalía sexual que le originaba una impotencia generandi es una injuria grave; el tribunal consideró que siendo médico, el marido no podía ignorarla. (ver nota 49) No estamos de acuerdo con esta solución, pues el marido pudo haber llegado virgen al matrimonio o simplemente ignorar su anomalía. 1113/516 516. f) Vejámenes y desconsideraciones.— Constituyen injurias graves: la ocultación del matrimonio ante parientes y amigos, quedando la esposa en una situación social disminuida, equivalente al concubinato; (ver nota 50) la pretensión de desconocer la paternidad del hijo único habido en el matrimonio; (ver nota 51) las manifestaciones de

arrepentimiento por el matrimonio hechas ante terceros (ver nota 52) o de que no quería a su marido y que se había casado a instancias de sus padres; (ver nota 53) el lenguaje impropio, aun entre gente de escasa cultura, y los comentarios desconsiderados hechos ante la servidumbre; (ver nota 54) el trato despectivo, la absoluta indiferencia; (ver nota 55) mantenerse en obstinado y prolongado silencio, negándose a dirigir la palabra a su cónyuge; (ver nota 56) ausentarse del hogar sin motivo justificado; (ver nota 57) cerrar las habitaciones interiores con llave, (ver nota 58) así como también cambiar la cerradura de la puerta de la casa; (ver nota 59) a menos que esta conducta se justifique por razonables temores de sufrir daños (ver nota 60) o por el hecho de que el marido abandonó el hogar e hizo víctima a su mujer de agravios y amenazas; (ver nota 61) los celos desmedidos e injustos, el control de salidas, la prohibición a la esposa de hablar por teléfono y las querellas y frecuentes incidentes por motivos fútiles; (ver nota 62) los celos infundados que provocaron escenas de violencia para el marido e inconvenientes en su trabajo de médico; (ver nota 63) comportarse como amo respecto de la esposa; (ver nota 64) no darle el lugar que le corresponde en el hogar; (ver nota 65) atribuir al marido un defecto físico repugnante tanto más si no se prueba; (ver nota 66) las desconsideraciones y vejámenes para los parientes del cónyuge, tales como la expulsión de la suegra del domicilio conyugal, (ver nota 67) las expresiones insultantes tenidas para con ella, (ver nota 68) el trato denigrante, despectivo e injurioso para con los suegros, (ver nota 69) aludir innecesariamente y con propósito de agraviar, a la ebriedad consuetudinaria de ellos, aunque sea cierto (ver nota 70) o a cierta enfermedad de la suegra, (ver nota 71) desalojar a la hija natural de la esposa de las habitaciones que ocupa aunque obrara en ejercicio de un derecho (ver nota 72), infligir malos tratamientos a un hijo común; (ver nota 73) es injurioso la conducta del marido que transgrede el deber de preservar la intimidad del hogar y de cuidar el respeto que merece la esposa. (ver nota 74) En cambio no se ha considerado suficiente la frialdad o poca simpatía de la esposa para con sus suegros, si no llega a la desconsideración o vejamen; (ver nota 75) ni las expresiones despectivas para la nacionalidad del padre del esposo, si cabe atribuirlas a la escala educación de la mujer; (ver nota 76) ni la negativa a recibir a los parientes del cónyuge, si media un distanciamiento pronunciado; (ver nota 77) ni contratar el seguimiento de la esposa si la prueba ratificó las sospechas sobre su conducta. (ver nota 78) 1113/517 517. g) Omisión del deber de asistencia.— Importa injurias graves el olvido del deber de asistencia y alimentos por parte del marido, (ver nota 79) tanto más si la esposa se encontraba encinta, (ver nota 80) o si quedó reducida a tal estado de necesidad que debió ser auxiliada por sus amigas con regalos de vestidos y otras prendas; (ver nota 81) la grave desatención del trabajo por parte del marido, que hizo imposible el sostenimiento del hogar. (ver nota 82) Bien entendido, sin embargo, que en un juicio de divorcio no puede juzgarse con criterio riguroso la laboriosidad del marido y que, si cumple más o menos bien con sus obligaciones, no debe interpretarse su conducta como una injuria grave, aunque la esposa se vea obligada a trabajar debido a la insuficiencia de las entradas, puesto que el trabajo de la mujer es hoy un hecho normal y corriente, que de ninguna manera puede reputarse desdoroso. (ver nota 83) Tampoco puede considerarse injuriosa la falta de medios si obedece a un revés de fortuna; antes bien, es un deber de la mujer aceptar con resignación

estos contrastes, pues así lo impone la solidaridad derivada del matrimonio. (ver nota 84) El debe de asistencia no se refiere solamente a la ayuda material, sino también a la estimación, afecto y solidaridad recíprocas que deben presidir la vida conyugal. (ver nota 85) Viola también el deber de asistencia y es injuriosa la desatención del cónyuge en sus enfermedades; pero no es suficientemente grave el hecho de que durante la dolencia el marido no les prestara a su esposa todos los cuidados y atención que ésta pretendía, lo que no demostraría sino un carácter poco afectuoso y expansivo, si está probado que la hizo examinar con varios médicos; (ver nota 86) es también grave la desatención de los deberes propios de la esposa y el descuido de sus deberes de ama de casa, cuando con su actitud obligaba al marido a realizar menesteres impropios de su sexo, (ver nota 87) o cuando la esposa se negaba a atender al marido en la comida y lavado y planchado de su ropa, tratándose de un matrimonio de condición modesta. (ver nota 88) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15854Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113518 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15854Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113518 1113/518 518. h) Vicios.— En el régimen del art. 67 <>, ley 2393, se reputaba injuria grave la embriaguez habitual o el uso abusivo de bebidas alcohólicas, (ver nota 89) la toxicomanía. (ver nota 90) La ley 23515 <>, art. 203 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_203, reputa enfermos a los alcohólicos y drogadictos y si bien permite al oro cónyuge pedir la separación, no sólo no los reputa culpables, sino que los coloca en una situación privilegiada (véase nº 534-2). Ahora bien: es necesario distinguir entre el simple alcoholismo o adicción a la droga, que no priva de lucidez mental en los períodos en que no hay ingerencia de alcohol o droga, y los ebrios o toxicómanos que lo son aun en contra de su voluntad, llevados por un apetito irrefrenable e irresistible de ingerir el alcohol o la droga. Los primeros deben considerarse imputables y, por tanto, deben caer en la calificación de cónyuge culpable de injurias graves y les es aplicable el art. 202 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_202, inc. 4; sólo los segundos deberían considerarse enfermos a los que corresponde aplicar el art. 203 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_203. (ver nota 91) Coincidiendo y precisando estas ideas, se ha sostenido, a nuestro juicio con razón, que constituye un accionar culpable, no comprendido en el art. 203 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_203, la conducta del cónyuge que al hacer uso de estupefacientes o alcohol y sin que medie descontrol de su voluntad, ofende al otro o se niega consciente e infundadamente a inicia su recuperación no obstante encontrarse en condiciones de comenzar voluntariamente su tratamiento. (ver nota 92) Asimismo, deben considerarse incursos en la causal de injurias graves los jugadores cuando

el juego lleva a la desatención de los deberes conyugales y, particularmente, cuando pone en peligro la estabilidad económica del hogar. (ver nota 93) En un caso se consideró suficiente la afición desmedida de la esposa al juego, aunque no podía producir perturbaciones de orden económico, si la llevaba a desatender sus obligaciones, al punto de encontrase ausente durante las visitas que los médicos hacían al esposo e hijos con ocasión de sus enfermedades. (ver nota 94) 1113/519 519. i) Promoción injustificada del juicio de insania.— Es una injuria grave la denuncia o promoción injustificada del juicio de insania, (ver nota 95) tanto más si se hizo firmar el pedido de interdicción al hijo común de 7 años de edad (ver nota 96) o si el marido internó a la esposa en un manicomio. (ver nota 97) Pero si el denunciante ha tenido justos motivos para sospechar de la existencia de la enfermedad mental (ver nota 98) o si razonablemente ha podido temer por su vida y la del hijo menor, (ver nota 99) esa actitud no es injuriosa, aunque el juicio de demencia concluya en definitiva rechazando la demanda. 1113/520 520. j) El juicio de divorcio promovido en el extranjero.— El juicio de divorcio vincular, promovido en el extranjero a espaldas del otro cónyuge, constituye injurias graves. (ver nota 100) 1113/521 521. k) Ocultación de hechos anteriores al matrimonio: desvaloramiento de la mujer, delitos, apostasía, enfermedades.— ¿Es posible fundar una demanda de divorcio en un hecho anterior al matrimonio, alegando que su ocultación importa una injuria grave? Es un principio elemental de lógica que no se puedan invocar como injurias hechos anteriores al matrimonio, simplemente porque antes de la celebración nadie tiene deberes conyugales. (ver nota 101) Se ha afirmado, sin embargo, que la injuria no consistiría en el hecho pasado, sino en su ocultación, que es posterior al matrimonio. Esta tesis ha sido sostenida sobre todo en Estados Unidos y algunos países de Europa para conceder el divorcio en las hipótesis siguientes: si se prueba el desfloramiento de a mujer anterior al matrimonio, a menos que el propio marido haya tenido relaciones con ella antes de la celebración, pues eso demuestra que conocía sus debilidades; (ver nota 102) con mayor razón, si se probó que la mujer había vivido en concubinato con su propio padre o se presentó como persona honesta cuando en realidad había sido regente de un lenocinio, circunstancia que ocultó para casarse con un hombre viejo y paralítico; (ver nota 103) si uno de los cónyuges ha cometido delitos graves o es un sacerdote apóstata. (ver nota 104) Es evidente, sin embargo, que aquellas decisiones son inaceptables. El desfloramiento de la mujer o el delito cometido antes del matrimonio serán hechos reprochables, pero no permiten fundar una sentencia de divorcio. Es posible que el culpable lo haya confesado a

su prometido; pero estas dolorosas confesiones se hacen siempre en el mayor secreto. ¿Cómo probar más tarde, que se tuvo la valentía moral de revelar el pasado al futuro esposo? ¿No es acaso odioso que el tribunal entre en la indagación de las relaciones de la mujer con oro hombre, relaciones que quizás han sido efímeras y en las que cualquier mujer enamorada y honesta puede caer? Es claro que si se prueba que la mujer que se pretende honesta ha sido regente de un lenocinio o que el antiguo delincuente escapado de la justicia europea se presenta como noble exiliado o que ha ocultado su estado sacerdotal, el matrimonio será nulo por dolo de uno de los cónyuges (véanse núms. 116 y s.). En otras palabras: si se prueba la ocultación de hechos que por su peculiar gravedad afectan el vínculo, el matrimonio debe anularse; pero si no son suficientemente graves para ello, tampoco pueden invocarse para el divorcio. (ver nota 105) Distinta sería la solución si con posterioridad al matrimonio la mujer hiciera alarde de sus anteriores relaciones con oro hombre o si simplemente aludiera a ellas innecesariamente, ya sea en presencia del cónyuge o de terceros. En este caso, la injuria no reside en el hecho pasado, sino en la alusión a él, ofensiva para el marido. 1113/522 522.— Nuestra jurisprudencia registra contadísimos casos sobre esta materia. En uno se resolvió que la manifestación hecha por la esposa en el juicio de nulidad de matrimonio seguido por impotencia del marido, de que su desfloramiento obedecía a relaciones anteriores mantenidas con oro hombre, importa una injuria grave, suficiente para decretar el divorcio. (ver nota 106) Estamos en desacuerdo con esa solución. Hemos dicho en el número anterior que la referencia innecesaria a las relaciones mantenidas con oro hombre es injuriosa; pero aquí, la alusión a ellas era absolutamente indispensable. Porque si en el juicio de nulidad de matrimonio que se promueve por impotencia del marido se prueba que la actora ha sido desflorada, es preciso aceptar una de estas dos conclusiones: o que el marido es apto o que se tuvo relaciones con un tercero. Esta explicación dada por la mujer, sin ningún ánimo injurioso, era necesario para la procedencia de su acción. En otro caso se dijo que la ocultación de una tuberculosis pulmonar que la esposa padecía en el momento de contraer matrimonio, no es causal de divorcio si no se ha acreditado el carácter grave, incurable y preexistente de la enfermedad, ni el conocimiento de ella por la mujer. (ver nota 107) El caso fue bien resuelto, pues se negó el divorcio, pero el tribunal da a entender que la solución debería ser distinta tratándose de una enfermedad incurable, conocida por el paciente. No estamos de acuerdo con este punto de vista. Si la ley autoriza el matrimonio entre enfermos, no se ve por qué puede ser este acto lícito una causal de divorcio. Además, el sentimiento cristiano de que está insuflada nuestra legislación ve con repugnancia la actitud del que pretende desligarse de sus obligaciones conyugales justamente cuando más necesidad de ayuda y amparo tiene el enfermo; el matrimonio supone una unión en las buenas y en las malas, en las alegrías y en los dolores. Y aunque la ocultación de una enfermedad grave es un acto reprobable, no puede configurar una causal de divorcio, tanto más canto que la prueba de si se confesó o no que se adolecía de ella es

poco menos que imposible. (ver nota 108) 1113/523 523. l) Negativa a contraer matrimonio religioso.— Si después del matrimonio civil, el cónyuge se niega a celebra el religioso como lo había prometido, su conducta importa una injuria grave. Así lo han decidido con reiteración y acierto los tribunales franceses. (ver nota 109) Nuestros tribunales han ido más allá: han declarado nulo el matrimonio cuando se da esta circunstancia (véase nº 118). 1113/524 524. ll) Oposición a la educación religiosa de los hijos.— Si uno de los cónyuges ha concebido legítimas y razonables esperanzas de que los hijos serían iniciados y educados en su religión, sea porque el matrimonio se contrajo según determinado rito o porque medió promesa del otro cónyuge, la oposición de éste o la iniciación de los hijos en otra religión constituye injuria grave. (ver nota 110) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15854Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113525 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15854Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113525 1113/525 525. m) Injurias vertidas en el juicio de divorcio.— Llevados por el encono que generalmente se pone en los juicios de divorcio, los esposos suelen usa en sus escritos expresiones injuriosas. A veces, es la imputación de adulterio, que luego no se prueba; otras, las manifestaciones agraviantes e innecesarias o los ultrajes de distinta naturaleza. La jurisprudencia ha resuelto que la imputación no probada de adulterio, no constituye injuria grave si la conducta del acusado era sospechosa o equívoca y había razones serias para presumir la existencia de aquella causal; (ver nota 111) decisión que se justifica tanto más cuanto que, según ya lo hemos dicho, los tribunales son sumamente severos en la apreciación de la prueba del adulterio. En cambio, si no se ha intentado siquiera probarlo (ver nota 112) o si la prueba resulta a todas luces insuficiente o falsa, (ver nota 113) la imputación es injuriosa. La solución no varía por la circunstancia de que el acusado de adúltero sea el marido; (ver nota 114) pero es indudable que el ultraje es mayor cuando se dirige contra la mujer, por cuyo motivo los jueces deben ser en esta hipótesis más severos en la apreciación de la seriedad de la imputación no probada de adulterio. También puede ser injurioso la alegación no probada de injurias graves si se la funda en las

relaciones equívocas de uno de los cónyuges con un tercero, muy particularmente cuando la acusación se refiere a la mujer. Pero se ha declarado que la esposa no puede aducir esta causal, si ante la imputación no probada de adulterio ha puesto de relieve una manifiesta indiferencia, desinteresándose del pleito de cuyo proceso hizo luego abandono. (ver nota 115) No constituye injuria la imputación no justificada de abandono del hogar. (ver nota 116) En cuanto a los demás ultrajes contenidos en los escritos de las partes, se ha resuelto que constituyen injurias si ha habido mala fe, o era innecesario hacer manifestaciones de esa índole; tal como las inútiles y reiteradas referencias al origen ilegítimo de la esposa (ver nota 117) o la alusión del marido a las relaciones de concubinato tenidas con su actual esposa antes del casamiento, hecha con un espíritu agraviante (ver nota 118) o la afirmación de que la esposa no llegó virgen al matrimonio (ver nota 119) o la alusión innecesaria a la quiebra fraudulenta del padre (ver nota 120) o el empleo de epítetos ofensivos, (ver nota 121) o la imputación de aberración sexual. (ver nota 122) Pero si las expresiones empleadas para con el cónyuge han sido necesarias o útiles para poner en conocimiento del juez los antecedentes del asunto o el clima en que se desenvolvieron las relaciones conyugales (ver nota 123) o si pueden excusarse por el calor de la defensa (ver nota 124) o son el resultado de un sentimiento natural excitado por la inconducta del otro, (ver nota 125) no bastan para decretar el divorcio. Las injurias vertidas en juicio deben interpretarse con criterio restrictivo; (ver nota 126) debe haber animus iniuriandi, mala fe o ligereza culpable. (ver nota 127) En un caso se declaró que la calificación de “canallesca y cobarde” hecha por la esposa respecto de acusaciones contenidas en la demanda, y agregar que ellas son obra “de un alienado mental, de un pobre loco”, no son injuriosos si realmente se prueba que aquella acusaciones eran inexactas y muy graves y que, en todo caso, se trataría de una reacción explicable en una mujer que ha soportado con resignación de inconducta de su marido, que reconoce haber abandonado el hogar, no obstante lo cual ella siguió dando repetidas muestras de solidaridad y amor conyugal, pues con motivo de que él sufriera una condena criminal, hizo una empeñosa gestión para obtener su libertad y a la salida de la cárcel se preocupó de brindarle, con recursos propios, un hogar y un estudio donde trabajar y rehacer su vida; a ello se agregaba que el tono de la demanda era agraviante, violento, enconado; mientras que la contestación estaba redactada en un estilo digno y sereno. (ver nota 128) Naturalmente, si las expresiones o cargos injuriosos son imputables al abogado o al mandatario y no al cónyuge, no son suficientes para decretar el divorcio. (ver nota 129) 1113/526 526. n) Negativa a llevar el apellido marital.— Con anterioridad a la sanción de la ley 23515 <>, se había considerado que la negativa a llevar el apellido marital importa injurias graves sólo en el caso de que se haga con el propósito de ocultar el estado de casada o con el claro propósito de agraviar al marido. (ver nota 130) Desde luego, esta solución no puede mantenerse después que la ley 23515 <>reformó el art. 8

/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_18248.HTM&iid=AR_LA001 - Art_8de la ley 18248 y dispuso que el uso del apellido marital es optativo y por lo tanto, no obligatorio, para la mujer casada. 1113/527 527. ñ) Hechos diversos: comunismo, espiritismo, tentativas de suicidio, desaseo.— La militancia de la esposa en el comunismo no importa injuria grave —puesto que se trata de un partido político lícito— si no se ha traducido en desórdenes de conducta que afecten a la estabilidad del matrimonio. (ver nota 131) La práctica del espiritismo ha dado lugar a la jurisprudencia contradictoria. Algunos fallos declararon que si se la hace desoyendo la oposición del marido es injuriosa; (ver nota 132) pero actualmente prevalece el criterio de que no lo es si se practica discretamente y fuera del hogar. (ver nota 133) En cambio, hay injuria si el marido pretende inducir a la esposa a seguir prácticas espiritistas, violentando su convicción religiosa y provocando incidentes en la vida matrimonial. (ver nota 134) La antigua Cámara Civil 1ª de la Capital resolvió que las repetidas tentativas de suicidio, que revelan el desequilibrio del marido, importan una injuria grave. (ver nota 135) Nos parece una decisión inaceptable. Un simple desequilibrio mental no es causal de divorcio. Y será vano tratar de encontrar un ultraje para el cónyuge en la actitud de suicida. En cambio, creemos acertado que se haya considerado injurioso el extraordinario grado de desaseo y la inobservancia de las más elementales reglas de higiene, (ver nota 136) pero el simple desaseo, que no llega a límites extraordinarios, no es causal de divorcio. (ver nota 137) 1113/11830 527 bis. o) Malos tratamientos.— Hemos dicho ya que la ley 2393, en su art. 66 <>, inc. 6 legislaba sobre los malos tratamientos como una causal autónoma. Disponía que “los malos tratamientos, aunque no sean graves, cuando sean tan frecuentes que hagan intolerable la vida conyugal” eran causal de divorcio. La disposición era inaceptablemente restrictiva, pero en la práctica esa estrictez de la norma quedó sin aplicación cuando los tribunales resolvieron que toda agresión física, aunque sea única y no grave, importa al menos una injuria grave, de tal modo que por una vía o la ora la separación debía decretarse. Con buena técnica legislativa la ley 23515 <>ha subsumido la causal de malos tratamientos en la de injurias graves, suprimiéndola como causal autónoma. Se ha declarado que el encierro de la esposa en una habitación configura malos tratamientos. (ver nota 138) Hoy diríamos que es un caso típico de injuria grave.

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Además de la citada en nota 855, véanse: Díaz de Guijarro, E., La injuria verbal como causal de divorcio, J.A., t. 71, p. 900; íd., La alegación genérica de la causal de injurias graves en los juicios de divorcio, J.A., t. 67, p. 855; íd., La imputación de adulterio no probado y el concepto de injuria grave, J.A., t. 31, p. 816; íd., El homicidio como injuria grave a los efectos del divorcio, J.A., t. 33, p. 1078; Manfredi, M., nota sobre La esterilidad, el incumplimiento del débito conyugal, el robo, la calumnia, el aborto, la ebriedad de la mujer y el homicidio como causal de divorcio en la antigüedad, J.A., t. 12, sec. doct., ps. 14-18; Halperín, L., Las injurias graves como causal de divorcio en nuestra jurisprudencia, L.L., t. 4, p. 742; Acuña Anzorena, Las relaciones sexuales de la esposa, anteriores al matrimonio, como fundamento del divorcio en Estados Unidos de Norteamérica, J.A., t. 45, jurisp. ext., p. 14; Pierard, Las injurias graves como causal de divorcio, J.A., t. 26, p. 589. (nota 2) C. Civil Cap., Sala C, 23/6/1952, L.L., t. 67, p. 316, íd., Sala D, 3/3/1952, L.L., t. 65, p. 739; C. Apel. Rosario, 12/7/1946, R.S.F., t. 13, p. 224. (nota 3) Véase en este sentido: Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, núms. 918-922; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº 504. (nota 4) C. Civil Cap., Sala A, 22/12/1964, E.D., t. 12, p. 31; Sala B, 20/12/1974; E.D., t. 61, p. 210, sum. 7 en nota; íd., 20/12/1974, L.L., 1975-B, p. 865, 32.408-S., Sala C, 27/3/1963, E.D., t. 5, p. 796; Sala D, 12/11/1964, J.A. 1965-I, p. 130; íd., 25/3/1982, L.L., 1982-D, p. 389; íd., 31.7.1974, E.D., t. 61, p. 217, sum. 27, en nota; íd., 28/8/1974, E.D., t. 57, p. 683, sum. 40, en nota; Sala E, 7/10/1974, E.D., t. 57, p. 683, su. 38, en nota; íd., 7/10/1974, L.L., 1975-C, p. 569, nº 1372; Sala F, 13/2/1976, L.L., 1976-C, p. 143. (nota 5) C. Civil Cap., Sala A, 22/12/1964, E.D., t. 12, p. 31; C. Civil Cap., Sala C, 11/5/1955, causa 25.118 (inédita); íd., 27/2/1973, L.L., t. 151, p. 502; Sala D, 8/2/1963, E.D., t. 4, p. 533; íd., 28/8/1974, E.D., t. 57, p. 684, sum. 40, nota; íd., 25/3/1982, L.L., 1982-D, p. 389; íd., 31/7/1974, E.D., t. 61, p. 212, sum. 27, en nota, Sala B, 30/10/1985, E.D., t. 117, p. 181 (con nota reseñando jurisprudencia); Sala E, 5/6/1985, E.D., t,. 116, p. 505; Sala A, 13/4/1987, E.D., 123, p. 376, Sala E, 7/10/1974, E.D., t. 57, p. 683, sum. 28, en nota; Sala F, 13/2/1976, L.L., 1976-C, p. 142. De acuerdo: Spota, nota en J.A., 1956-II, p. 82. (nota 6) C. Civil Cap., Sala A, 11/7/1956, J.A., 1956-IV, p. 138; Sala D, 12/9/1958, L.L., t. 92, p. 252; Sala E, 24/10/1974, E.D. t. 71, p. 216; Sala Fe, 12/9/1963, L.L. t. 114, p. 493; Sup. Corte Buenos Aires, 16/12/1930, J.A., t. 34, p. 1418; C. Apel. Rosario, 12/4/1940, L.L., t. 18, p. 484; íd., 15/11/1946, R.S.F., t. 14, p. 191. De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 67, ley mat. civil, nº 82; Mazzinghi, t. 3, nº 408.

(nota 7) C. Civil 1ª Cap., 27/10/1941, G.F., t. 155, p. 151. (nota 8) C. Civil 1ª Cap., 17/8/1937, J.A., t. 61, p. 80. (nota 9) C. Apel. Rosario, 12/4/1940, L.L., t. 18, p. 484. (nota 10) C. Civil 1ª Cap., 30/12/1941, L.L., t. 25, p. 485. (nota 11) Sup. Corte Buenos Aires, 16/12/1930, J.A., t. 34, p. 1418. (nota 12) C. Civil 1ª Cap., 14/3/1945, L.L., t. 38, p. 213. (nota 13) C. Civil Cap., Sala F, 2/10/1975, L.L., 1976-A, p. 397. (nota 14) C. Civil 2ª Cap. 5/6/1939, J.A., t. 66, p. 876. (nota 15) C. Civil 1ª Cap., 6/6/1921, J.A., t. 6, p. 592. C. Civil 1ª Cap., 25/6/1941, J.A., t. 75, p. 249. (nota 16) La jurisprudencia es abundantísima: pueden verse: C. Civil Cap., Sala B, 29/6/1974, L.L., t. 156, p. 386; íd., 27/10/1977, L.L., 1978-A, 436; Sala D, 28/6/1971, L.L., t. 151, p. 641; C. Civil Cap., 19/10/1954, L.L., t. 77, p. 567; C. Civil 1ª Cap., 18/4/1934, J.A., t. 46, p. 158; íd., 5/12/1938, J.A., t. 64, p. 751; íd., 18/6/1950, J.A., 1951-I, p. 485; C. Civil 2ª Cap., 31/3/1933, J.A., t. 41, p. 453; íd., 12/3/1940, L.L., t. 17, p. 708; C. 2ª Apel. La Plata, 8/7/1950, J.A., 1951-I, p. 184; íd., 13/4/1973, L.L., t. 152, p. 524. (nota 17) C. Civil 1ª Cap., 20/4/1927, J.A., t. 24, p. 443; C. Civil 2ª Cap., 22/10/1926; J.A., t. 22, p. 1010; C. Apel. Rosario, 13/12/1945, R.S.F., t. 12, p. 66. (nota 18) C. Civil 1ª Cap., 17/7/1933, J.A., t. 42, p. 1077; íd., 3/8/1927, J.A., t. 25, p. 901; C. Civil 2ª Cap., 27/4/1928, J.A., t. 27, p. 573; C. 2ª Apel. La Plata, 14/8/1951, L.L., t. 65, p. 1254 y J.A. 1951-IV, p. 456.

(nota 19) C. Civil 1ª Cap., 13/7/1927, J.A., t. 24, p. 510. (nota 20) C. Civil 2ª Cap., 23/5/1924, J.A., t. 12., p. 796. (nota 21) C. Civil 1ª Cap., 14/8/1942, L.L., t. 27, p. 800. (nota 22) C. Civil Cap., Sala C, 18/11/1985, L.L., t. 121, p. 331. (nota 23) C. Civil Cap., Sala D, 21/2/1964, L.L., t. 114, p. 751. (nota 24) C. Civil 2ª Cap., 28/4/1938, J.A., t. 63, p. 1000. (nota 25) C. Civil 1ª Cap., 18/11/1932, J.A., t. 40, p. 126. (nota 26) C. Civil 2ª Cap., 28/10/1927, J.A., t. 26, p. 253. (nota 27) Fallo citado en nota anterior. (nota 28) C. Civil 2ª Cap., 20/11/1931, J.A., t. 36, p. 1791. (nota 29) C. Civil 2ª Cap., 6/12/1937, J.A., t. 60, p. 901. (nota 30) C. Apel. Rosario, 17/10/1944, R.S.F., t. 8, p. 113. (nota 31) C. Civil 2ª Cap., 17/4/1920, J.A., t. 4, p. 277. (nota 32) C. 2ª Apel. La Plata, 23/5/1944, L.L., t. 35, p. 301. (nota 33) Fallo citado en nota de J.A., t. 4, p. 277. (nota 34) C. Civil 1ª Cap., 20/8/1930, J.A., t. 33, p. 1078.

(nota 35) C. Civil Cap., Sala C, 29/5/1974, E.D., t. 61, p. 215, sum. 51, en nota. (nota 36) C. Civil Cap., Sala D, 14/10/1964, J.A., 1964-VI, p. 509. (nota 37) C. Civil Cap., Sala E, 11/10/1957, J.A. 1957-IV, p. 566. (nota 38) C. Civil Cap., Sala E, 22/6/1961, L.L., t. 103, p. 726; C. Civil 1ª Cap., 2/3/1950, L.L., t. 58, p. 310 y J.A., 1950-II, p. 428; C. Civil 2ª Cap., 18/12/1940, C.C., t. 151, p. 93; íd., 25/6/1945, L.L., t. 39, p. 256. (nota 39) Fallo del Trib. de Douai, 1/7/1913, Gaz. Pal., 1913, t. 2, p. 428, cit. por PlaniolRipert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº 525. (nota 40) C. Civil Cap., Sala F, 13/8/1980, E.D., t. 90, p. 785. (nota 41) C. Civil Cap., Sala A, 18/9/1958, J.A. 1958-IV, p. 22, con nota aprobatoria de Bidart Campos; C. Civil 1ª Cap., 24/12/1941, L.L., t. 25, p. 449; juez doctor Orus, 29/8/1936, L.L., t. 3, p. 867. (nota 42) Sup. Corte Buenos Aires, 30/11/1945, D.J.B.A., 1945-XV, p. 45. (nota 43) C. Civil 1ª Cap., 5/2/1943, J.A., 1943-I, p. 518. (nota 44) C. Civil Cap., Sala C, 15/6/1961, causa 71.085 (inédita). (nota 45) C. Civil 1ª Cap., 19/7/1933, J.A., t. 42, p. 1079. (nota 46) Dictamen el doctor Figueroa Alcorta, L.L., t. 27, p. 260. (nota 47) C. Civil 1ª Cap., 27/12/1929, J.A., t. 32, p. 211. (nota 48) C. Civil Cap., Sala B, 25/9/1962, L.L., t. 110, p. 358; C. Civil 1ª Cap., 18/3/1932,

J.A., t. 37, p. 1011. (nota 49) 2/12/1957, J.A., 1958-I, p. 192. Se trataba de un caso de coito doloroso, aunque el matrimonio llegó a consumarse. (nota 50) C. Civil 2ª Cap., 17/12/1940, L.L., t. 21, p. 318; C. Apel. Rosario, 22/8/1944, R.S.F., t. 7, p. 194. (nota 51) C. Civil 1ª Cap., 10/4/1931, J.A., t. 35, p. 602. (nota 52) C. Civil Cap., 25/3/1931, J.A., t. 35, p. 311, íd., 1/4/1933, J.A., t. 41, p. 611. (nota 53) C. Civil 2ª Cap., 28/10/1946, G.F., t. 186, p. 515. (nota 54) C. Civil 1ª Cap., 20/12/1940, G.F., t. 155, p. 41. (nota 55) C. Civil Cap., Sala C, 10/11/1980, E.D., t. 92, p. 308. (nota 56) C. Civil Cap., Sala B, 20/12/1961, causa 72.630 (inédita); C. Civil 2ª Cap., 10/4/1940, J.A., t. 70, p. 568. En el mismo sentido, Trib. Rennes, 6/4/1933, Dalloz Hebdomadaire, 1933, 460. (nota 57) C. Civil Cap., Sala C, 28/3/1962, causa 68.109 (inédita). (nota 58) C. Civil 2ª Cap., 28/4/1941, L.L., t. 22, p. 855. (nota 59) Fallo citado en nota anterior, C. Civil 1ª Cap., 14/2/1945, G.F., t. 174, p. 132. (nota 60) C. Civil 1ª Cap. , 16/12/1940, G.F., t. 153, p. 111. (nota 61) 1ª Inst. Cap., 16/7/1951, in re “Ravizoli de Torello c/Torello” (inédito). (nota 62) C. Civil 1ª Cap., 5/2/1943, J.A., 1943-I, p. 518; íd., 7/7/1937, L.L., t. 7, p. 340;

íd., 11/4/1945, G.F., t. 176, p. 312. (nota 63) C. Civil Cap., Sala D, 9/4/1965, L.L., t. 118, p. 627. (nota 64) C. Apel. Curuzú Cuatiá, 10/12/1954, J.A., 1955-I, p. 328. (nota 65) C. Civil Cap., Sala D, 17/5/1963, E.D., t. 5, p. 495. (nota 66) C. Civil 2ª Cap., 8/5/1933, J.A., t. 42, p. 208. (nota 67) C. Civil 2ª Cap., 28/4/1941, L.L., t. 22, p. 855. (nota 68) Fallo citado en nota anterior. (nota 69) C. Civil 2ª Cap., 23/9/1938, J.A., t. 63, p. 997. (nota 70) C. Civil 1ª Cap., 21/6/1940, L.L., t. 19, p. 156. (nota 71) C. Civil 1ª Cap., 25/6/1941, J.A.,, t. 75, p. 249. (nota 72) C. Civil Cap., Sala F, 26/11/1959, causa 53.115 (inédita). (nota 73) C. Civil Cap., Sala A, 15/10/1959, causa 58.153 (inédita); de acuerdo: Pierard, nota en J.A., t. 26, p. 606. (nota 74) C. Civil Cap., Sala A, 10/7/1956, L.L., t. 83, p. 283. (nota 75) C. Civil 1ª Cap., 24/12/1941, J.A., t. 77, p. 229. (nota 76) C. Civil 2ª Cap., 17/7/1944, L.L., t. 35, p. 370. (nota 77) C. Civil 1ª Cap., 28/8/1922, J.A., t. 9, p. 243.

(nota 78) C. Civil Cap., Sala C, 3/12/1964, E.D., t. 11, p. 677. (nota 79) C. Civil Cap., Sala A, 30/3/1966, causa 113.673 (inédita) Sala D, 17/5/1963, E.D., t. 5, p. 495; C. Civil 1ª Cap., 15/10/1920, J.A., t. 5, p. 381; C. Civil 2ª Cap., 27/3/1936, J.A., t. 53, p. 744; C. Apel. La Plata, 10/2/1956, J.A., 1956-II, p. 69. (nota 80) C. Civil 1ª Cap., 11/8/1941, J.A., t. 75, p. 836. (nota 81) C. Civil 2ª Cap., 10/5/1940, J.A., t. 70, p. 568. (nota 82) C. Civil 1ª Cap., 8/5/1944, J.A., 1944-II, p. 365; C. Civil Cap., Sala B, 28/9/1955, L.L., t. 82, p. 40. (nota 83) C. Civil Cap., Sala A, 22/7/1954, casa 17.524 (inédita). (nota 84) C. Civil Cap., Sala A, 22/8/1962, causa 77.725 (inédita). (nota 85) C. Civil Cap., Sala C, 28/12/1966, E.D., t. 17, p. 912. (nota 86) C. Civil 1ª Cap., 29/12/1930, J.A., t. 34, p. 1198. (nota 87) C. Civil 1ª Cap., 22/10/1941, G.F., t. 155, p. 41. (nota 88) C. Civil Cap., Sala E, 30/6/1965, E.D., t. 11, p. 706. (nota 89) C. Civil Cap., Sala A, 24/8/1959, J.A., 1959-VI, p. 668; íd., 30/11/1964, causa 101.503 (inédita); Sala C, 20/5/1965, L.L., t. 119, p. 510 (en el caso, uso abusivo aunque no se llegue a la ebriedad); íd., 10/12/1970, L.L., t. 145, p. 363; Sala E, 8/9/1977, L.L., 1978A, p. 328; C. Apel. 1ª San Isidro, 6/10/1977, L.L., 1978-C, . 191; C. Civil 1ª Cap., 31/10/1932, J.A., t. 39, p. 798; íd., 5/12/1938, L.L., t. 12, p. 974; C. Civil 2ª Cap., 7/5/1926, J.A., t. 20, p. 280; C. Apel. Rosario, 12/7/1946, R.S.F., t. 13, p. 224. En contra: C. Civil Cap., Sala E, 20/12/1972, L.L., t. 150, p. 263 (se trataba de una ebriedad que convertía en inimputable al esposo).

(nota 90) Comp.: C. Civil 1ª Cap., 12/12/1945, L.L., t. 41, p. 312, en que se resolvió que la toxicomanía no excluye la culpabilidad por las injurias. (nota 91) Vidal Taquini, Matrimonio Civil, p. 407; Lagomarsino y Uriarte, Separación personal y divorcio, nº 120; Belluscio, Manual, 5ª ed., nº 228; Zannoni, Derecho de familia, 2ª ed., § 692; D’Antonio, Régimen legal del matrimonio civil, p. 75; Apezechea y Otero, El alcoholismo y la drogadicción como causantes de separación personal y divorcio, diario L.L. del 28/10/1992. (nota 92) Lagomarsino y Uriarte, op. y loc. cit. en nota anterior; Belluscio, op. y loc. cit. en nota anterior. (nota 93) C. Civil Cap., Sala A, 2/10/1958, causa 49.378 (inédita); C. Civil Cap., Sala D, 3/3/1952, L.L., t. 65, p. 739; íd., 2/11/1966, J.A., 1967-I, p. 187; Sala E, 8/9/1977, L.L., 1978-A, p. 328; C. Civil 1ª Cap., 26/12/1945, G.F., t. 181, p. 41; Sala C, 19/10/1954, L.L., t. 77, p. 567. (nota 94) C. Civil 2ª Cap., 15/5/1942, L.L., t. 27, p. 263. (nota 95) C. Civil 1ª Cap., 6/6/1919, J.A., t. 3, p. 528; íd., 24/10/1941, G.F., t. 155, p. 113. (nota 96) C. Civil 1ª Cap., 24/10/1941, G.F., t. 144, p. 113. (nota 97) C. Civil Cap., Sala E, 7/7/1966, E.D., t. 15, p. 809; Sup. Corte Buenos Aires, 13/8/1947, D.J.B.A., 1947-XXII, p. 761. (nota 98) C. Civil 1ª Cap., 25/11/1940, G.F., t. 149, p. 266; C. Civil 2ª Cap., 30/3/1944, L.L., t. 34, p. 141. (nota 99) C. Civil 1ª Cap., 24/10/1941, G.F., t. 155, p. 113. (nota 100) C. Civil 1ª Cap., 18/9/1940, L.L., t. 20, p. 184; íd., 13/7/1945, G.F., t. 178, . 15. (nota 101) De acuerdo: Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº 518 y fallos allí citados; Pierard, Las injurias graves como causal de divorcio, J.A., t. 26, p. 607.

(nota 102) Acuña Anzorena, A., Las relaciones sexuales de la esposa anteriores al matrimonio, como fundamento del divorcio en Estados Unidos de Norteamérica, J.A., 45, sec. jurisp. ext., p. 14. (nota 103) Casos citados por Acuña Anzorena, op. cit., en nota anterior. (nota 104) Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº 531. (nota 105) A veces influye sobre las decisiones judiciales la defectuosa legislación sobre nulidad del matrimonio. Así, por ejemplo, en Francia y en Bélgica no se prevé la nulidad por impotencia, lo que ha dado lugar a que los tribunales admita que la ocultación de la impotencia anterior al matrimonio es una causal de divorcio (véanse Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº 525 y jurisprudencia allí citada; Pierard, Las injurias graves como causal de divorcio, J.A., t. 26, p. 611). (nota 106) C. Civil 2ª Cap., 28/4/1941, L.L., t. 22, p. 868. (nota 107) C. Civil 1ª Cap., 7/12/1932, J.A., t. 40, p. 395. (nota 108) C. Civil Cap., Sala E, 6/7/1962, L.L., t. 109, p. 534. (nota 109) Véase jurisprudencia citada por Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº 524. De acuerdo, además de estos autores: Belluscio, Tratado, t. 3, nº 745; Demolombe, t. 4, nº 390; Baudry Lacantinerie y Chaveau, t. 4, nº 56; Pierard, nota en J.A., t. 26, p. 603. En contra: Laurent, t. 3, nº 196. (nota 110) C. Cas. París D.P. 1899, 1.67 (cónyuge católico que se opuso al bautismo del hijo); Bredin, La religión de l’enfant, Recueil Dalloz, 1960, cuaderno 14º, p. 77; Carbonnier, nota en Dalloz, 1948, p. 579. (nota 111) C. Civil Cap., Sala F, 11/5/1967, J.A., 1967-IV, p. 419, nº 52; C. Civil 1ª Cap., 18/11/1938, J.A., t. 64, p. 515; íd., 23/5/1941, L.L., t. 22, p. 1032; C. Civil 2ª Cap., 15/4/1943, L.L., t. 30, p. 325; C. 1ª Apel. La Plata, 21/10/1943, L.L., t. 33, p. 379; C. 2ª Apel. La Plata, 8/7/1950, J.A., 1951-I, p. 186; C. Apel. Rosario, 5/11/1948, R.S.F., t. 20, p. 117.

(nota 112) C. Civil Cap., Sala C, 5/5/1981, E.D., t. 93, p. 758; C. Civil 1ª Cap., 30/4/1943, L.L., t. 30, p. 861; íd., 21/2/1941, G.F., t. 153, . 125; Sup. Trib. Santa Fe, 9/11/1945, R.S.F., t. 11, p. 208. (nota 113) C. Civil 1ª Cap. 15/12/1933, J.A., t. 44, p. 590; íd., 9/9/1935, J.A., t. 53, p. 81; C. Civil 2ª Cap., 29/7/1932, J.A. t. 38, p. 1183; íd., 27/4/1936, L.L., t. 2, p. 808. (nota 114) C. Civil Cap., Sala B, 23/12/1960, L.L., t. 102, p. 540; C. Civil 1ª Cap., 1/9/1941, J.A., t. 75, p. 842; C. Apel. Corrientes, 22/12/1942, L.L., t. 29, p. 725. En contra: C. Civil 2ª Cap., 19/1933, J.A., t. 42, p. 779; C. Fed. La Plata, 14/4/1939, L.L., t. 15, p. 106. (nota 115) C. Civil Cap., Sala A, 19/10/1960, causa 64.866 (inédita). (nota 116) C. Civil 1ª Cap., 16/6/1920, J.A., t. 4, p. 351; íd., 14/7/1933, J.A., t. 42, p. 1051. (nota 117) C. Civil 2ª Cap., 18/12/1940, G.F., t. 151, p. 93. (nota 118) C. Civil., Sala A, 11/6/1959, causa 54.589; C. Civil 1ª Cap., 24/12/1941, J.A., t. 77, p. 90; C. Civil 2ª Cap., 31/3/1924, J.A., t. 12, p. 376. (nota 119) C. Civil Cap., Sala D, 22/8/1956, L.L., t. 84, p. 531. (nota 120) Fallo citado en nota anterior. (nota 121) C. Civil 2ª Cap., 10/10/1941, J.A., t. 76, p. 598. (nota 122) C. Apel. San Luis, 28/4/1967, Rep. L.L., t. XXVIII, p. 1072, sum. 72. (nota 123) C. Civil Cap., Sala A, 24/4/1959, causa 52.315 (inédita); C. Civil 2ª Cap., 19/6/1933, J.A., t. 42, p. 779; íd., 13/6/1938, L.L., t. 10, p. 1105. (nota 124) C. Civil Cap., Sala A, 24/4/1959, causa 52.315 (inédita); C. Civil 2À Cap., 23/5/1932, J.A., t. 38, p. 352; C. Fed. La Plata, 14/4/1939, L.L., t. 15, p. 106; C. Apel. Rosario, 13/3/1936, J.A., t. 56, p. 700.

(nota 125) C. Civil 2ª Cap., 11/12/1941, L.L., t. 25, p. 68. (nota 126) C. Civil Cap., Sala C, 11/12/1957, L.L., t. 91, p. 572; Sala D, 3/4/1959, J.A., 1959-IV, p. 406; Sala D, 24/12/1963, J.A., 1964-II, p. 217; C. Civil 2ª Cap., 11/12/1941, L.L., t. 25, p. 68; C. Apel. B. Blanca, 17/3/1961, L.L., t. 107, p. 360. (nota 127) C. Civil Cap., Sala D, 24/7/1972, L.L., t. 149, p. 3; Sala E, 2/5/1972, L.L., t. 149, p. 566; íd., 20/7/1973, L.L., t. 154, p. 460; Sala E, 9/10/1964, E.D., t. 10, p. 617. (nota 128) 1ª Instancia Cap., 28/2/1950, in re, “Frugone c/Rappi de Frugone” (inédito). (nota 129) C. Civil 2ª Cap., 5/7/1946, L.L., t. 43, p. 382; Sup. Trib. Santa Fe, 22/6/1945, R.S.F., t. 9, p. 197; C. 1ª Apel. B. Blanca, 9/9/1954, L.L., t. 77, p. 631. (nota 130) C. Civil Cap., Sala B, 23/5/1962, causa 77.963 (inédita); Sala D, 27/4/1961, causa 68.575 (inédita). (nota 131) Sup. Corte Tucumán, 4/4/1952, L.L., t. 68, p. 474 y J.A., 1952-IV, p. 124. (nota 132) C. Civil 1ª Cap., 6/3/1940, L.L., t. 18, p. 16 y J.A., t. 69, p. 893; íd., 20/12/1940, L.L., t. 21, p. 401. En contra: C. Apel. Rosario, 18/8/1944, R.S.F., t. 8, p. 17. (nota 133) C. Civil Cap., Sala B, 23/12/1960, L.L., t. 102, p. 540; íd., 14/12/1965, J.A.., 1966-I, p. 647. (nota 134) C. Civil Cap., Sala A, 22/8/1962, J.A., 1963-VI, p. 509 y E.D., t. 15, p. 817. (nota 135) C. Civil 1ª Cap., 20/12/1940, G.F., t. 150, p. 278. (nota 136) C. Civil Cap., Sala F, 2/10/1973, L.L., t. 153, p. 301; C. Civil 2ª Cap., 15/6/1925, J.A., t. 16, p. 177. (nota 137) C. Civil Cap., Sala A, 2/10/1958, causa 48.378 (inédita).

(nota 138) C. Civil Cap., Sala B, 31/10/1974, E.D., t. 61, p. 216, sum. 57, en nota y L.L., 1975-A, p. 583. E.— ABANDONO VOLUNTARIO Y MALICIOSO (ver nota 1) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15860Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113528 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15860Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113528 1113/528 528. CONCEPTO.— La última de las causales enumeradas en el art. 67 <>es el abandono voluntario y malicioso del hogar. Debe conceptuarse tal el alejamiento de uno de los cónyuges, con ánimo de sustraerse a las obligaciones que nacen del matrimonio, en particular las de cohabitación y asistencia. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15860Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113529 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15860Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113529 1113/529 529. CIRCUNSTANCIAS QUE CALIFICAN LA VOLUNTARIEDAD Y MALICIA DEL ABANDONO.— Para que el abandono pueda considerarse voluntario y malicioso es necesario tener en cuenta las siguientes circunstancias: a) El propósito de sustraerse a los deberes conyugales de cohabitación y asistencia.— Esta es la nota característica esencial del abandono que permite calificarlo de malicioso. (ver nota 2) En el marido será particularmente importante que al alejarse haya dejado de contribuir a los gastos del hogar; pero el hecho de que continuara contribuyendo no basta para excluir el carácter malicioso del abandono, pues las obligaciones maritales no se limitan al sostenimiento económico del hogar y el alejamiento supone violar el deber de cohabitación. (ver nota 3) Con razón se ha considerado que el abandono se agrava por las circunstancias de haberse producido hallándose enfermo el marido (ver nota 4) o de haberse integrado con la convivencia con una persona del sexo opuesto. (ver nota 5) Y se ha decidido también que tanto existe abandono cuando uno de los cónyuges se aleja del hogar como cuando impide maliciosamente el acceso del otro. (ver nota 6) b) El abandono del hogar hace presumir su carácter voluntario y malicioso.— El cónyuge que pretende que su alejamiento obedece a razones legítimas, debe probarlo. (ver nota 7) Pero si tiene justos motivos para alejarse, no hay abandono voluntario y malicioso. Aplicando estos principios, se ha resuelto con razón que no es culpable el marido que decidió retirarse de la casa de sus suegros, donde vivía con su esposa e hijita, para instalar

un hogar independiente, de acuerdo con sus posibilidades económicas, por más que éstas fueran modestas. (ver nota 8) El marido no pierde su derecho a invocar el abandono del hogar por su esposa por el hecho de que no haya pedido medidas judiciales para obtener su reintegro al hogar, puesto que éstas son de ejercicio facultativo y no obligatorio. (ver nota 9) Hay abandono si rechazada la demanda de divorcio instaurada por la mujer, ésta se niega a reintegrarse al hogar no obstante la intimación del marido. (ver nota 10) c) Tiene importancia para la calificación del abandono el desinterés mostrado por el resultado del pleito, máxime cuando en éste ha de decidirse también la tenencia de los hijos comunes. (ver nota 11) Cuando el demandado no se presenta a juicio o lo hace con displicencia, sin justificar su conducta, está revelando que su alejamiento no obedeció a ninguna causa seria; de lo contrario defendería sus derechos. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15860Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113530 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15860Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113530 1113/530 530. CIRCUNSTANCIAS QUE EXCLUYEN EL CARÁCTER VOLUNTARIO Y MALICIOSO DEL ABANDONO.— El alejamiento del hogar no es motivo de divorcio en los siguientes casos: a) Que exista una causal de separación personal atribuible al otro cónyuge.— Cuando, en efecto, se muestra que éste ha sido culpable de la separación por haber incurrido en alguno de los hechos que la autorizan, no es justo exigir al inocente que continúe en el hogar común durante el período tan penoso del juicio de divorcio. (ver nota 12) Pero no basta la mera interposición de la demanda, aunque se haya hecho simultáneamente con el alejamiento, para quitarle a éste el carácter de voluntario y malicioso; es necesario probar que existía una justa causa, pues si la prueba es inoperante, el abandono resulta ilegítimo y permite fundar la separación. (ver nota 13) En algún fallo se ha declarado que la actitud intemperante del otro cónyuge, aun sin configurar una causal de separación, puede quitar al alejamiento su carácter malicioso. (ver nota 14) Nos parece una decisión inaceptable. O existe una causal de separación y hay derecho a pedirla; o no existe y entonces no lo hay. Un abandono fundado en hechos que no lo autorizan de acuerdo a la ley, no puede admitirse. Tanto más cuanto que los cónyuges tienen el deber de tolerarse recíprocamente los defectos de carácter o los roces tan frecuentes en la vida en común. Pero no está justificado el abandono, aunque haya una causal imputable al otro cónyuge, si la conducta de éste fue posterior al hecho del abandono; la separación, en tal caso, debe decretarse por culpa de ambos. La solución se justifica plenamente, pues el abandono se produjo antes del hecho que podía hacerlo legítimo.

b) Que el alejamiento obedezca a motivos razonables, (ver nota 15) aunque no se trate, como en el caso anterior, de causales de separación imputables al otro cónyuge. Tal sería, por ejemplo, que razones de trabajo hubieran impuesto una separación o que uno de los esposos buscara reposo para su salud quebrantada, máxime si el clima del hogar no es pacífico, (ver nota 16) o que el marido se hubiera inscripto voluntariamente bajo bandera, para defender a su patria en un conflicto bélico (ver nota 17) o que el alejamiento del marido se deba a la hostilidad que le mostraban los parientes de su mujer en cuya casa vivía (ver nota 18) o que el marido pretenda imponer un cambio arbitrario y abusivo del domicilio. (ver nota 19) Tampoco podrá reputarse voluntario el abandono del hogar hecho por un demente, aunque no haya sido declarado tal. (ver nota 20) Se ha declarado asimismo que no es voluntario y malicioso el abandono del hogar hecho por quien desea escapar a la acción de la justicia, con motivo de la comisión de un delito, a menos que teniendo medios económicos para ayudar a su familia, no lo hubiere hecho. (ver nota 21) No podemos compartir esta solución, ni aun con la salvedad final. A la comisión del delito, que de por sí constituye una injuria grave para el cónyuge, se une la fuga para eludir las responsabilidades de su acto. No creemos que tal conducta pueda justificar el abandono, ni eximirlo de las consecuencias inherentes al incumplimiento de los derechos conyugales. c) Tampoco podrá alegarse abandono si el alejamiento se ha producido a raíz de una separación de hecho, realizada de común acuerdo. Así lo han decidido los tribunales de todo el país, (ver nota 22) con excepción del Superior de Santa Fe, según el cual en este caso hay abandono por parte de ambos. (ver nota 23) Pero esta solución es inaceptable porque no es lícito invocar la propia torpeza, como sería fundar un pedido de divorcio en un hecho del que se es culpable. (ver nota 24) Sin embargo, si el acuerdo se refiere solamente a una separación temporal y provisoria, y luego uno de los cónyuges, por voluntad unilateral, la convierte en definitiva, no obstante las gestiones del otro para que se reintegre al hogar, hay abandono de aquél. (ver nota 25) El divorcio por mutuo consentimiento en el extranjero importa consentir el alejamiento del marido, por lo cual la mujer no puede imputarle carácter malicioso. (ver nota 26) La prueba de que la separación de hecho se originó en un acuerdo está a cargo de quien se alejó del hogar, conforme con el principio general de que el abandono se presume culpable (véase nº 529, b). Pero la separación de hecho no releva al cónyuge de la obligación de comportarse con dignidad y decoro; el incumplimiento de esta norma autoriza la separación. (ver nota 27) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15860Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113531 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15860Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113531 1113/531

531.— Supóngase que llevada a cabo la separación de común acuerdo, el marido dejase de contribuir a los gastos de su mujer y de sus hijos, como se había convenido o como estaba legalmente obligado a hacerlo; ¿autoriza ello a la mujer a imputarle abandono? Creemos que no. El hecho fundamental del alejamiento de los cónyuges, se ha producido por voluntad de ambos, de manera que nadie podría invocarlo en su favor, pues sería alegar su propia torpeza. Si más tarde el marido deja de cumplir sus obligaciones de asistencia, la esposa tiene en sus manos los recursos legales para remediar esa omisión, sea demandándolo por alimentos, sea querellándolo por incumplimiento de sus deberes de asistencia familiar. (ver nota 28) Sin embargo, un alejamiento que no fue malicioso (por ejemplo, un viaje para buscar trabajo), puede convertirse más tarde en abandono de acuerdo a la conducta del cónyuge; tal como ocurriría si no llama a su cónyuge para reunirse con él, porque ha tenido una amante y concebido una hija adulterina. (ver nota 29) El alejamiento temporario no importa abandono por más que sea malicioso, porque el abandono supone una actitud definitiva; pero si ha sido más o menos más o menos prolongado y carece de motivo que lo justifique configura injuria grave. (ver nota 30)

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Además de la citada en nota 855, véase: Díaz de Guijarro, E., Elementos característicos del abandono como causal de divorcio, J.A., t. 25, p. 197; íd., Inexistencia de medios preliminares para la determinación del abandono como causal de divorcio, J.A., t. 25, p. 235; íd., El deber de cohabitar en el matrimonio, J.A., t. 21, p. 98; Anastasi, L., El abandono del hogar como causal de divorcio, t. 2, p. 580, y nota jurisprudencial. Abandono del hogar conyugal: alejamiento justificado por agravios recibidos del otro cónyuge, L.L., t. 116, p. 415. (nota 2) C. Civil 1ª Cap., 11/11/1938, J.A., t. 64, p. 491; C. Civil 2ª Cap., 11/12/1941, L.L., t. 25, p. 68; Sup. Corte Bs. Aires, 21/4/1939, J.A., t. 66, p. 1010; C. Apel. Mercedes, 18/7/1922, J.A., t. 9, p. 184. De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 67, ley mat. civil, núms. 216 y 225; Lafaille, Familia, nº 179. (nota 3) Sup. Corte Bs. Aires, 21/4/1939, J.A., t. 66, p. 1010. (nota 4) C. Civil 1ª Cap., 22/10/1941, G.F., t. 155, p. 41. (nota 5) C. Civil Cap., Sala A,10/5/1956, L.L., t. 83, p. 232; Sala C, 30/9/1959, J.A., 1960IV, p. 321.

(nota 6) C. Civil 2ª La Plata, 18/11/1952, L.L., t. 69, p. 133 y J.A., 1952-IV, p. 412. (nota 7) C. Civil Cap., Sala A, 8/7/1974, L.L., t. 156, p. 384; Sala A, 7/10/1958, causa 49.101 (inédita); íd., 8/7/1974, E.D., t. 57, p. 679, sum. 17, en nota: íd., 7/4/1959, causa 52.606 (inédita); Sala C, 12/8/1974, E.D., t. 57, p. 679, sum. 11, en nota; Sala C, 12/8/1974, L.L., 1975-A, p. 763; Sala D, 13/4/1977, L.L., 1977-C, p. 505; Sala E, 9/5/1974, E.D., t. 57, p. 679, sum. 13, en nota; Sala E, 23/5/1958, J.A., 1959-IV, p. 29; Sala E, 18/5/1976, L.L., 1976-C, p. 377. (nota 8) C. Civil 1ª Cap., 13/3/1941, J.A., t. 73, p. 1010. (nota 9) C. Civil 1ª Cap., 18/12/1948, G.F., t. 194, p. 107; íd., 16/12/1942, L.L., t. 29, p. 390; C. Civil 2ª Cap., 22/9/1939, J.A., t. 67, p. 866; C. Apel. Rosario, 1/4/1949, R.S.F., t. 22, p. 92. En contra: C. Civil 1ª Cap., 17/2/1940, G.F., t. 145, p. 47. (nota 10) C. Civil Cap., Sala A, 10/7/1956, L.L., t. 83; íd., 20/8/1958, causa nº 43.949 (inédita). (nota 11) C. Civil 1ª Cap., 28/10/1940, G.F., t. 149, p. 279, íd., 21/4/1944, L.L., t. 34, p. 583; Sup. Corte Bs. Aires, 1/7/1941, Fallos Sup. Corte Bs. Aires, 17/9/1966; C. Apel. La Plata, 4/9/1942, L.L., t. 21, p. 795. (nota 12) La jurisprudencia es reiterada; véase: C. Civil Cap., Sala A, 7/8/1959, causa 55.600; Sala C, 28/12/1955, L.L., t. 82, p. 243; íd., 1/3/1977; L.L., 1977-D, p. 149; Sala D, 10/7/1981, E.D., t. 96, p. 516; Sala F, 13/8/1980, E.D., t. 90, p. 784; Sala D, 24/11/1964, J.A., 1965-I, p. 609; C. Civil 1ª Cap., 6/3/1940, J.A., t. 69, p. 893; C. Civil 2ª Cap., 10/5/1950; íd., 17/7/1944, L.L., t. 35, p. 370; Sup. Corte Bs. Aires, 21/4/1939, J.A., t. 66, p. 110; C. 1ª Apel. B. Blanca, 9/9/1954, L.L., t. 77, p. 631. De acuerdo: Zannoni, t. 1, § 555. (nota 13) C. Civil 1ª Cap., 8/5/1944, J.A., 1944-II, p. 421; íd., 6/3/1941, L.L., t. 21, p. 557; C. Apel. Rosario, 23/12/1947, R.S.F., t. 18, p. 154. (nota 14) C. 1ª Apel. La Plata, D.J.B.A., 1947-XIX, p. 149. En sentido concordante: C. Civil, Sala A, 2/6/1975, L.L., 1975-C, p. 435. (nota 15) C. Civil Cap., Sala A, 7/8/1959, causa 55.600 (inédita).

(nota 16) C. Civil Cap., Sala A, 8/4/1959, causa 51.112 (inédita); C. 1ª Apel. La Plata, 14/3/1947, D.J.B.A., 1947-XX, p. 338. (nota 17) C. 1ª Apel. La Plata, 18/5/1948, L.L., t. 53, p. 579. (nota 18) C. Civil 1ª Cap., 10/5/1939, J.A., t. 66, p. 478; C. 1ª Apel. La Plata, 19/9/1947, J.A., 1947-IV, p. 238. (nota 19) C. Civil Cap., Sala C, 25/2/1954, L.L., t. 74, p. 513; íd., 19/3/1956, L.L. t. 82, p. 409. (nota 20) C. Civil 2ª Cap., 13/9/1941, J.A., t. 76, p. 241. (nota 21) C. Civil 1ª Cap., 17/12/1924, J.A., t. 14, p. 1080; C. Civil 2ª Cap., 6/12/1937, J.A., t. 60, p. 901. (nota 22) C. Civil Cap. Sala A, 2/11/1958, causa 47.558 (inédita); Sala A, 5/11/1976, L.L., 1977-A, p. 398; Sala C, 5/5/1981, E.D., t. 93, p. 758; C. Civil Cap.., Sala B, 17/11/1953, L.LO., t. 74, p. 322 y J.A., 1954-III, p. 285; Sala D, 23/3/1957, causa nº 818 (inédita); íd., 13/11/1963, J.A., 1964-IV, p. 631; C. Civil 1ª Cap., 12/6/1946, G.F., t. 183, p. 563; C. Civil 2ª Cap.,4/8/1943, J.A., 1943-III, p. 753; Sup. Corte Bs. Aires, 21/11/1944, J.A., 1945-I, p. 608; C. Apel. S. del Estero, 27/5/1963, L.L., t. 111, p. 326, etc. (nota 23) Sup. Trib. Santa Fe, 20/12/1946, R.S.F., t. 4, p. 211; íd., 9/4/1948, R.S.F., t. 18, p. 303. (nota 24) En este sentido: C. Civil Cap., Sala A, 2/11/1958, causa 47.558 (inédita); C. Civil Cap., Sala B, 17/11/1953, L.L., t. 74, p. 322 y J.A., 1954-III, p. 285. (nota 25) C. Civil 2ª Cap., 27/10/1937, J.A., t. 60, p. 181; íd., 4/9/1944, G.F., t. 181, p. 423. (nota 26) C. Civil Cap., Sala C, 4/11/1966, E.D., t. 17, p. 942. (nota 27) C. Civil 2ª Cap., 31/7/1945, G.F., t. 178, p. 562.

(nota 28) En este sentido: C. Apel. Rosario, 12/4/1940, L.L., t. 18, p. 484. En contra: C. Civil 1ª Cap., 9/9/1935, J.A., t. 53, p. 81; C. Civil 2ª Cap., 10/4/1945, G.F., t. 175, p. 487. (nota 29) C. Civil Cap., Sala A, 10/5/1956, L.L., t. 83, p. 232. (nota 30) C. Civil Cap., Sala C, 10/5/1956, L.L., t. 83, p. 232. F.— ENFERMEDADES MENTALES, ALCOHOLISMO, DROGADICCIÓN (ver nota 1) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15889Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113532 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15889Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113532 1113/532 532. LA NORMA LEGAL.— Dispone el art. 203 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_203que uno de los cónyuges puede pedir la separación personal en razón de alteraciones mentales graves, de carácter permanente, alcoholismo o adicción a la droga del otro cónyuge, si tales afecciones provocan trastornos de conducta que impiden la vida en común o la del cónyuge enfermo con los hijos. Con esta solución, incorporada al Código Civil por la ley 23515 <>, nuestra legislación se alinea en una tendencia largamente predominante en la legislación comparada, si bien suelen exigirse requisitos que no existen en la nuestra. Así, el art. 238 del Código Civil francés, requiere que la enfermedad mental dure seis años y no subsista la comunidad de vida entre los esposos ni sea razonablemente previsible que puede reconstruirse por el porvenir; además, el juez puede rechazar la demanda si el divorcio acarrea consecuencias graves al enfermo. También exigen un plazo mínimo la legislación de varios de los estados de Estados Unidos de Norteamérica: más de dos años en Nevada, más de tres años en Alaska y Arkansas, cinco años en Connecticut y Utah, diez años en Carolina del Norte; o que el cónyuge sano haya internado al enfermo durante el término mínimo de tres años en California y Maryland y cinco años en Alabama, Colorado, Texas y Minnesota. El código de México exige que se trate de una enfermedad mental incurable, después de dos años de padecerla; el del Brasil exige cinco años, el suizo tres, el portugués seis, el de Puerto Rico y el de Costa Rica se conforma con un año. (ver nota 2) Nuestra ley ha preferido no fijar plazo alguno; se satisface con que las enfermedades tengan carácter permanente. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15889Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113533 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15889Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113533 1113/533

533. CONDICIONES PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN.— Para que pueda intentarse la acción de separación de personas por esta causal, se requieren las siguientes condiciones: a) Que se trate de enfermedades mentales graves. Gravedad significa un trastorno total o casi total de las facultades mentales. No se requiere que se trate de dementes propiamente dichos; basta que el enfermo padezca de alteraciones tales, que impidan la convivencia con el cónyuge sano o con los hijos. b) Que las enfermedades mentales tengan carácter permanente. Esto significa un carácter definitivo e irreversible de la alienación. (ver nota 3) Desde luego que la decisión judicial de atribuirle este carácter a la enfermedad, debe fundarse en un dictamen médico inequívoco. Claro está que el progreso de la medicina puede encontrar remedio a un enfermo considerado incurable en el momento en que se lo examinó. La curación del enfermo no influye sobre la separación, que una vez decretada tiene carácter definitivo. Pero, en cambio, influye sobre la obligación alimentaria. Obviamente, no continúa la obligación de complementar los alimentos debidos al cónyuge inocente con los gastos necesarios para su tratamiento y recuperación; además y est es muy importante, los alimentos debidos al cónyuge inocente dejarán de ser carga de la sucesión, porque esta disposición excepcional del art. 208 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_208, sólo se justifica en protección de un enfermo y el alimentado ya no lo es más. c) Que los trastornos de conducta del enfermo impidan la vida en común o la del cónyuge enfermo con los hijos. Adviértase que la ley habla de vida en común, es decir, de la posibilidad de vivir en una misma casa y no de la realización plena de la vida matrimonial, que supone el cumplimiento de relaciones sexuales normales entre los cónyuges. La sola circunstancia de que éstas no pueden cumplirse regularmente, no es motivo de separación de personas, porque de lo contrario, no se explicaría que no esté incluido en esta disposición una parálisis generalizada o una impotencia sobreviniente. Una demencia pacífica, es sin duda, una enfermedad mental grave de carácter permanente, pero no impide la convivencia, por lo cual, conforme con el texto claro del art. 203 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_203, no da lugar a intentar esta acción de separación. (ver nota 4) Es además, la solución justa, porque uno de los deberes fundamentales del matrimonio es atender al cónyuge en sus enfermedades. En cuanto a los alcohólicos o drogadictos, es necesario distinguir entre los que son simplemente viciosos y los que llevados por un apetito irrefrenable de alcohol o droga, deben considerarse verdaderamente enfermos; sólo estos últimos están comprendidos en la causal del art. 203 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_203. Sobre el punto, remitimos a lo dicho en el nº 518. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde

Z5fKorte15889Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113534 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15889Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113534 1113/534 534. EL ART. 203 NO PERMITE PEDIR EL DIVORCIO.— Es necesario destacar que la causal prevista en el art. 203 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_203permite pedir la separación de personas, pero no el divorcio. Ello resulta claro de lo dispuesto en el art. 214 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_214, que no la menciona como causal de divorcio. Es una solución que parece haber tenidio en cuenta que el divorcio es más traumático para el cónyuge enfermo que la simple separación personal. Pero si ese es el espíritu de a ley, no se explica que el cónyuge sano, pasados tres años de dictada la sentencia de separación personal, pueda pedir el divorcio vincular (art. 238 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_238). Más lógico hubiera sido autorizar directamente la demanda de divorcio fundada en el art. 203 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_203. 534-1. QUIÉN TIENE LA ACCIÓN.— El único legitimado para pedir la separación por la causal del art. 203 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_203, es el cónyuge sano, porque la acción ha sido acordada en su interés. (ver nota 5) Si el cónyuge está interdicto, el juicio debe tramitar con el curador del enfermo; y si, como ocurrirá generalmente, el cónyuge sano demandante es el curador, el juez deberá nombrar un curador ad litem para que represente al enfermo. Y si se adujera enfermedad mental del otro cónyuge, pero éste no estuviera interdicto, parece razonable que el juez dé intervención al Asesor de Menores e Incapaces, a fin de que éste promueva el correspondiente juicio de insania, en el cual se designará un curador provisorio para entender en el juicio, sin perjuicio de la intervención personal del presunto alienado. (ver nota 6) Distinto es el caso de los alcohólicos o drogadictos, pues su condición jurídica no es de alienado sino de inhabilitado, que no pierde el derecho de defenderse sin necesidad de la intervención de su curador; es claro que si la adicción lo llevara a una verdadera perturbación mental, la intervención de un curador sería inevitable. (ver nota 7) Demandada la separación fundada en el art. 203 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_203¿tiene derecho el demandado a reconvenir sobre la base del art. 202 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_202, es decir, invocando la culpa del actor? Si el acto que se le reprocha al actor fuere anterior a la enfermedad mental del cónyuge demandado, es evidente que el curador no puede reconvenir, porque la acción de divorcio es personalísima y si el demandado, pudiendo en su momento haber accionado contra el cónyuge sano, no lo hizo, es porque perdonó o toleró la ofensa y el curador no puede accionar en su nombre. Si esto es claro,

también nos parece claro que tal acción sería improcedente aun en el caso de que la ofensa fuere posterior al comienzo de la enfermedad. En efecto, no hay interés alguno en esta acción, porque si el divorcio se decreta en razón de la enfermedad, la situación del cónyuge enfermo es más privilegiada que la del inocente en el divorcio declarado por algunas de las causales del art. 202 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_202; y no es posible reconocer al curador el derecho a renunciar los importantes beneficios que goza el cónyuge enfermo. (ver nota 8) De este tema nos ocuparemos a continuación. 534-2. ALIMENTOS EN FAVOR DEL CÓNYUGE ENFERMO.— Dispone el art. 208 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_208que cuando la separación personal se decreta por la causal prevista en el art. 203 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_203, se deberá pasar al enfermo los alimentos que correspondan al cónyuge que no dio lugar a la separación, es decir, los necesarios para que el alimentado mantenga el nivel económico del que gozó durante la convivencia y, además, procurarle los medios para su tratamiento y recuperación, teniendo en cuanta las necesidades y recursos de ambos cónyuges. Y el último párrafo de este artículo agrega que fallecido el cónyuge obligado, aunque se hubiera disuelto el vínculo matrimonial por divorcio vincular con anterioridad, la prestación será carga en su sucesión, debiendo los herederos prever, antes de la partición, el modo de continuar cumpliéndola. Inspirada en el buen propósito de amparar al enfermo, esta norma ha creado numerosos y delicados problemas, que estudiamos en los núms. 1232 y sigs.

(nota 1) BIBLIOBRAFÍA ESPECIAL: Borda, Alejandro, El art. 203 de la ley 23515: sus consecuencias personales, L.L., 1988-D, p. 855; íd., El art. 203 de la ley 23515: sus consecuencias patrimoniales, L.L., 1988-D, p. 928; Vidal Taquini, Las causales objetivas de separación personal y divorcio en Derecho de familia, en homenaje a Méndez Costa, p. 149; Bíscaro, Reflexiones sobre el art. 203, Código Civil, op. cit., p. 171. (nota 2) Sobre legislación comparada que recepta esta causal de separación y sus distintas modalidades, véase Appelbaum, Dickman y Velazco, L.L., 21.989-B, p. 981 y Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 339 y s. (nota 3) De acuerdo: Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 411; Lagomarsino y Uriarte, Separación personal y divorcio, p. 216; estos autores recuerdan que en el debate parlamentario, quedó inequívoco, que debía tratarse de una enfermedad irreversible, que no tiene retorno a la normalidad. (nota 4) De acuerdo: Borda, Alejandro, nota en L.L., 1988-D, p. 855.

(nota 5) De acuerdo: Zannoni, Derecho de familia, 2ª ed., t. 2, § 688; Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 413. (nota 6) Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 414; Bíscaro, Reflexiones sobre el art. 203, C. Civil, en Derecho de familia, en homenaje a Méndez Costa, p. 176. (nota 7) Autores y loc. cit. en nota anterior. (nota 8) En contra sosteniendo que es posible reconvenir en base al art. 202 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_202, Bíscaro, op. cit. en nota anterior, p. 176. A nuestro juicio la única posibilidad de que el demandado reconvenga en base al art. 202 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_202, es que el actor invoque la enfermedad mental, el alcoholismo o drogadicción y el demandado sostenga que esa imputación configura injuria grave, por lo cual pide su rechazo y reconviene en base al art. 202 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_202, inc. 5. De acuerdo: Zannoni, Derecho de familia, t. 2, § 688. G.— INTERRUPCIÓN DE LA COHABITACIÓN /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15865Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113535 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15865Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113535 1113/535 535. LA NORMA LEGAL.— El art. 204 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_204dispone que podrá decretarse la separación personal, a pedido de cualquiera de los cónyuges, cuando éstos hubieran interrumpido su cohabitación si voluntad de unirse por un término mayor de dos años. Si alguno de ellos alega y prueba no haber dado causa a la separación, la sentencia dejará a salvo los derechos acordados al cónyuge inocente. Adelantamos que para demandar el divorcio vincular, la separación debe datar de más de tres años (art. 214 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_214, inc. 2). Tanto en el caso de la separación personal como en el divorcio, la interrupción de la cohabitación debe ser continua. Este requisito no lo menciona el art. 204 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001

Art_204, pero sí lo hace el art. 214 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_214, inc. 2, referido al divorcio, y es obvio que como la interrupción de la cohabitación debe tener los mismos caracteres en ambos casos, la exigencia se aplica también a la separación personal. Esto significa que si la separación ha sido interrumpida aunque sea por un breve lapso, el plazo para hacer lugar a la demanda debe empezar a contarse desde que cesó la última cohabitación. (ver nota 1) 535-1. FALTA DE VOLUNTAD DE UNIRSE.— El otro elemento requerido por el art. 204 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_204para hacer procedente la demanda de separación o divorcio, es la falta de voluntad de unirse. Es decir, que si existe voluntad de unirse, la demanda es improcedente. Ello ocurriría, por ejemplo, si el marido ha sido comisionado para una misión diplomática o comercial en el exterior, y su mujer no puede acompañarlo por alguna razón seria, como sería una enfermedad, un empleo que exigiera su permanencia en nuestro país y, tanto más, si conforme con lo que dispone el art. 199 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_5.HTM&iid=AR_LA001 - Art_199, han sido relevados judicialmente de su deber de convivencia. No es necesario que la falta de voluntad de unirse exista en los dos cónyuges: basta que uno la tenga para hacer viable la acción de separación o divorcio. (ver nota 2) En concordancia con este criterio, se ha decidido que debe reconocerse al cónyuge sano el derecho de demandar el divorcio vincular por la separación de hecho de más de tres años, aunque el otro cónyuge carezca de pleno discernimiento puesto que no es indispensable la voluntad común para que la acción prospere. (ver nota 3) Siendo así, es decir, si es suficiente la falta de voluntad de unirse en uno de los cónyuges, es evidente que no es necesario producir la prueba de la falta de voluntad de unirse, porque la demanda de separación de divorcio, es la mejor prueba de que al menos el demandante no tiene voluntad de unirse. 535-2. PRUEBA.— El demandante debe probar: en primer término, la separación de hecho; en segundo lugar, la fecha de la separación de hecho o bien que ésta databa de más de dos años si se pide la separación personal o de más de tres, si se pide el divorcio. Como lo hemos dicho en el párrafo anterior, no es necesaria la prueba de la falta de voluntad de unirse. Ahora bien: es preciso poner de relieve que la prueba en el juicio por separación personal o divorcio, tiene caracteres peculiares. Conviene recordar que en el sistema originario del Código Civil y en la ley 2393 <>, de matrimonio civil, la prueba de confesión estaba expresamente prohibida; en cambio, la ley 23515 <>la autorizó expresamente en la nueva redacción del art. 232 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_232, aunque con la reserva de que esa prueba no es suficiente, pues debe ser apoyada en otras concurrentes a probar la causal invocada para demandar la separación personal o el divorcio. Sin embargo, tratándose del supuesto de demanda fundada en los arts. 204 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001

Art_204y 214 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 Art_214, inc. 2, basta con la simple confesión (art. 232 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_232). Desde luego, la confesión del demandado no sería suficiente si se tratara de las personas a que alude el art. 203 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_203, es decir, de quien padece de alteraciones mentales graves, o de un adicto al alcohol o a las drogas, porque es de temer que la confesión de tales personas cuya voluntad está debilitada, sea inducida por el actor. ¿Es posible que actor y demandado, en presentación conjunta demanden la separación o el divorcio, alegando ambos que ha existido interrupción de la cohabitación por más de dos o tres años, según el caso? ¿Basta con ello para que el juez, sin más trámite, acoja la demanda? Es preciso tener en cuenta que el art. 336 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_17454.HTM&iid=AR_LA001 - Art_336del Código de Procedimientos para la Justicia Nacional excluye expresamente de la posibilidad de demanda y contestación conjuntas, las acciones relativas a cuestiones de derecho de familia. No obstante ello, los tribunales nacionales de la Capital Federal se han decidido por la procedencia de demandas conjuntas, fundadas en la interrupción de la cohabitación, declarando que la normativa de la ley 23515 <>ha importado una derogación parcial del art. 336 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_17454.HTM&iid=AR_LA001 - Art_336del Código Procesal. (ver nota 4) Es preciso reconocer que esta solución está de acuerdo con la normativa de la ley 23515 <>, que dispone que en el caso de demanda de separación personal o divorcio por interrupción de la cohabitación, es suficiente la prueba de confesión. Y si ambos cónyuges en presentación conjunta, reconocen que la hubo por más del plazo establecido en la ley, este reconocimiento importa la prueba de confesión suficiente. Sin embargo, pensamos que no es aceptable que el juez, ante la demanda conjunta, dicte sin más trámite la sentencia de separación o divorcio, cuando existen hijos menores. Ello importará tanto como dejar prácticamente sin campo de aplicación al divorcio por presentación conjunta normado por el antiguo 67 bis y recogido por la ley 23515 <>en los artículos 205 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 Art_205y 236 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_236. En este juicio, el juez tiene una participación activa: debe interiorizarse de cuáles so los problemas del matrimonio que hacen imposible la vida en común; si lo ve viable, debe instar a los cónyuges a resolver los problemas esenciales del matrimonio en trance de separación: tenencia de los hijos, régimen de visitas, atribución del hogar conyugal, acuerdos sobre alimentos y sobre división de la sociedad conyugal. Inclusive, el juez tiene facultades para objetar los convenios que sobre esos puntos hagan los cónyuges, cuando ellos afectaren gravemente los intereses de una de las partes o el bienestar de los hijos.

Ahora no será necesario nada de eso: bastará que los cónyuges afirmen en presentación conjunta, que están separados de hecho sin voluntad de unirse desde hace más de dos o tres años (según se pida la separación personal o el divorcio), para que el juez, sin más trámite deba hacer lugar a la demanda, aunque no sea cierto que existió tal separación o que ella duró tal tiempo. Es una consecuencia lamentable, a nuestro juicio no tenida en cuenta por el legislador al conformarse con la sola prueba confesional para hacer lugar a una demanda fundada en los arts. 204 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 Art_204y 214 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_214inc. 2. Por ello, juzgamos necesario, en caso de haber hijos menores, que el juez llame a las partes a la audiencia prevista en el art. 34 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_17454.HTM&iid=AR_LA001 - Art_34, inc. 1º del Código Procesal, antes de dictar sentencia, aunque no haya propiamente juicio, pues las partes están de acuerdo. 535-3. PRUEBA DE LA INOCENCIA.— El demandado que pretende que se lo declare inocente, debe probar que no fue culpable de la separación, lo que en la práctica se traducirá en probar la culpabilidad del otro, (ver nota 5) y no es necesario que demuestre que de su parte hubo voluntad de unirse, pues aun no existiendo dicha voluntad de su parte, no pierde el derecho a ser reputado inocente si prueba que tenía causa justificada para no desear volver a cohabitar, como ocurriría si el otro cónyuge ha incurrido en cualquiera de los causales de separación y divorcio enumeradas en el art. 202 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_202. Si es claro que no son necesarias otras pruebas que la confesión para tener por acreditada la separación de hecho, en cambio se discute si esa prueba es suficiente para probar la inocencia de uno de los cónyuges o si éste requiere otras pruebas coadyuvantes. (ver nota 6) Por nuestra parte, no dudamos de que basta con la confesión, ya que el art. 232 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_232la considera suficiente para los juicios fundados en el art. 204 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_204y estos juicios involucran tanto la prueba de la interrupción de la cohabitación, como la de la inocencia de uno de los cónyuges. La culpabilidad o la inocencia deben juzgarse al momento de la separación; la posterior unión extramatrimonial de uno de los cónyuges, que no ha sido la causa de la separación de hecho, no convierte en inocente al otro cónyuge. (ver nota 7) La inocencia debe invocarse al demandar o al reconvenir. No basta hacerlo al contestar la demanda si no se reconviene, pues es evidente el derecho del actor a ser oído respecto de los cargos que se le formulan. 535-4. SUPUESTO DE INCONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.— Puede ocurrir que

notificada la demanda por separación o divorcio fundada en la interrupción de la cohabitación, el demandado guarde silencio. Se ha sostenido que ese silencio importa una confesión ficta, suficiente para hacer lugar a la demanda. (ver nota 8) Por nuestra parte, pensamos que decretar la separación o el divorcio importa una decisión demasiado grave para la vida de la familia, como para fundarla exclusivamente en una prueba tan débil como es la confesión ficta; y que ésta debe ser corroborada necesariamente por otras pruebas coadyuvantes. Pero supongamos que el actor, al demandar, invoque su inocencia y que el demandado conteste la demanda, reconozca la separación y guarde silencio sobre su inocencia o culpabilidad. ¿Basta con ese silencio para considerarlo culpable? En este caso nos inclinamos por la afirmativa. El demandado tuvo oportunidad para invocar su inocencia o la culpabilidad del actor y no lo hizo. Creemos que en este caso es suficiente la confesión ficta. Si el cónyuge guardó silencio sobre la imputación de culpable que se le hace, es claro que reconoce serlo. La inocencia debe invocarse en el primer escrito, sea la demanda o la reconvención. (ver nota 9) 535-5. EFECTOS DE LA INOCENCIA.— La inocencia en el juicio de separación o divorcio fundados en las causales de los arts. 204 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 Art_204y 214 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_214, inc. 2, tiene los siguientes efectos: a) El inocente tiene derecho a los alimentos previstos en el art. 207 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_207, es decir, los que le permiten mantener el nivel de vida de que gozó durante la convivencia, en tanto que el culpable sólo tiene derecho a que se le provea lo indispensable para su subsistencia y sólo en el caso de que no tenga posibilidad razonable de procurárselos (art. 209 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_209). b) El inocente tiene derecho a participar de los gananciales que hayan adquirido el culpable después de la separación y hasta el momento de la notificación de la demanda, en tanto que el culpable carece de ese derecho (art. 1306 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1306, último apartado). Debe hacerse, sin embargo, la salvedad de que si la separación ha durado largos años y después de transcurridos ellos el inocente pretende la mitad de los gananciales adquiridos durante ese largo tiempo por el otro, esa pretensión debe considerarse abusiva (sobre el punto, véase nº 436). c) El inocente de la separación personal conserva la vocación hereditaria respecto del culpable; sin embargo, éste tiene derecho, después de tres años de dictada la sentencia de separación a pedir el divorcio y decretado éste cesa la vocación hereditaria del inocente (véase nº 642).

(nota 1) De acuerdo: Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 421. (nota 2) De acuerdo: C. Civil Cap/., Sala A, 11/12/1989, L.L., 1990-C, p. 152; Sala C, 13/2/1990, L.L., 1990-E, p. 31; S.C. Buenos Aires, 30/4/1991, E.D., t. 143, p. 240; Bossert y Zannoni, Manual de derecho de familia, ps. 272 y s.; Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 427; Perrot, nota en L.L., 1987-D, p. 1100; Lloveras, Lloveras de Resk y Rubín de Tecco, nota en J.A., 1987-III, p. 857; Lorenzo de Ferrando, nota en D.J., 1988-2, p. 255. (nota 3) C. Civil Cap., Sala A, fallo citado en nota anterior. (nota 4) C. Civil Cap., Sala B, 14/2/1990, L.L., 1990-E, p. 118; Sala D, 14/8/1990, E.D., t. 140, p. 527; Tribunal Colegiado de Familia de Rosario, 7/7/1988, E.D., t. 141, p. 589, Vidal Taquini critica esta solución: Matrimonio civil, p. 432. (nota 5) De acuerdo: Belluscio, Manual de familia, 5ª ed., t. 1, p. 229; Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 431. (nota 6) En el sentido de que o basta la sola confesión: Bossert-Zannoni, Manual de derecho de familia, p. 274; Zannoni, Derecho de familia, 2ª ed., t. 1, p. 120; Lagomarsino y Uriarte, Separación personal y divorcio, p. 251. En el sentido de que basta con la prueba de confesión: Vidal Taquini, Matrimonio civil, ps. 423 y 790. (nota 7) Así lo declaró en un caso concreto la C. Civil Cap., sala A, 21/8/1990, L.L., 1990D, p. 543. Sin embargo, la Sala F de la C. Civil Cap., decidió que una culpa posterior a la separación de hecho realizada de común acuerdo (en el caso, incumplimiento del deber alimentario), convierte en culpable al que incurrió en ella (20/3/1991, E.D., t. 144, p. 400). Estamos en desacuerdo con esta solución. El que no pagó alimentos, se hace pasible de ser demandado por ello, pero no lo convierte en culpable de una separación de hecho decidida de común acuerdo. (nota 8) Lagomarsino y Uriarte, Separación personal y divorcio, nº 170. (nota 9) Vidal Taquini, Matrimonio civil, ps. 169 y s. H.— ¿EL DESQUICIAMIENTO DEL MATRIMONIO ES UNA CAUSAL DE DIVORCIO?

536-537. LA CUESTIÓN.— Muchas veces los tribunales se han encontrado con que la prueba producida por las partes es insuficiente para configurar ninguna de las causales de divorcio enumeradas en la ley, no obstante lo cual las actuaciones demuestran que se trata de un matrimonio desquiciado por la incomprensión, el desamor, la incompatibilidad de caracteres. Numerosas decisiones aceptaron como bastante esta prueba para decretar la separación. (ver nota 1) Posteriormente los tribunales reaccionaron contra esa tendencia, declarando que no es admisible la acción de divorcio fundada exclusivamente en el desquiciamiento del matrimonio; (ver nota 2) pero esta circunstancia puede tomarse en consideración en apoyo de una prueba no muy convincente sobre la existencia de otra causal, principalmente la de injurias, (ver nota 3) pues un hogar desarticulado implica un clima de violencia moral, en que los agravios grandes o pequeños son necesariamente frecuentes y recíprocos. (ver nota 4) El problema ha perdido gran parte de su importancia, después de la sanción de la ley 17711 <>y 23515 <>, pues si el matrimonio está desquiciado, seguramente los cónyuges recurrirán al procedimiento de la separación conjunta o invocarán transcurridos dos años la causal del art. 204 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_204(véase nº 535).

(nota 1) C. Civil 1ª Cap., 22/12/1926, J.A., t. 23, p. 813; íd., 16/9/1927, J.A., t. 25, p. 1316; C. Civil 2ª Cap., 14/11/1921, J.A., t. 7, p. 459; íd., 31/3/1924, J.A., t. 12, p. 376; C. Apel. La Plata, 29/11/1940, L.L., t. 21, p. 474 y J.A., t. 72, p. 805; C. Apel. Rosario, 28/4/1926, J.A., t. 19, p. 1097, íd., 5/12/1947, L.L., t. 49, p. 185; C. Apel. Azul, 22/5/1947, L.L., t. 47, p. 96 y J.A., 1947-III, p. 800; C. Apel. Córdoba, 16/10/1942, J.C., t. 3, p. 146. (nota 2) C. Civil Cap., Sala A, 2/11/1958, causa 47.559 (inédita); íd., 5/11/1976, L.L. 1977A, p. 398; C. Civil Cap., Sala C, 1/10/1952, L.L., t. 68, p. 412; íd., 19/10/1954, L.L., t. 77, p. 567; C. Civil 1ª Cap., 24/6/1941, J.A., t. 75, p. 316; íd., 5/5/1943, J.A., 1943-II, p. 405; C. Civil 2ª Cap., 15/4/1941, L.L., t. 22, p. 552 y J.A., t. 74, p. 275; íd., 1/4/1946, G.F., t. 182, p. 296; Sup. Corte Bs. Aires, 9/11/1948, J.A., 1948-IV, p. 609; íd., 31/3/1925, J.A., t. 15, p. 4129; C. 1ª Apel. La Plata, 10/6/1947, J.A., 1947-II, p. 617; C. Apel. Rosario, 3/12/1943, L.L., t. 33, p. 283; íd., 13/12/1945, R.S.F., t. 12, p. 66. (nota 3) C. Civil Cap., Sala B, 30/8/1974, E.D., t. 57, p. 683, sum. 36, en nota; p. 275; Sala F, 3/10/1963, L.L., t. 114, p. 303; íd., 3/9/1970, E.D., t. 35, p. 320; Sala C, 18/2/1963, Doct. Jud., nº 2202; Sala E, 8/5/1974, J.A., t. 22-1974; C. Apel. La Plata, 24/12/1948, J.A., 1949I, p. 243; C. Apel. Rosario, 26/6/1945, R.S.F., t. 10, p. 190. En sentido concordante: C. Civil 1ª Cap., 20/2/1948, L.L., t. 50, p. 276; C. Civil Cap., Sala E, 4/4/1975, Rep. L.L., t. XXXV, p. 681, sum. 10; Sala F, 12/3/1979, J.A., 1979-III, p. 232.

(nota 4) La C. Civil Cap., Sala C, 20/9/1963, L.L., t. 114, p. 251, hizo suyo este párrafo. I.— CAUSALES Y HECHOS NO INVOCADOS EN LA DEMANDA (ver nota 1) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16038Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113538 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16038Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113538 1113/538 538. ¿PUEDE FUNDARSE LA SENTENCIA DE DIVORCIO EN CAUSALES O HECHOS NO INVOCADOS EN LA DEMANDA?— Es un principio elemental del proceso que la prueba no puede versar sino sobre los hechos articulados en la demanda y contestación (art. 364 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_17454.HTM&iid=AR_LA001 - Art_364, C. Procesal). Pero el principio, que en su aplicación general no puede ser controvertido, presenta algunas dificultades en materia de divorcio. Estos juicios son “la transparencia de la vida en un hogar en sus múltiples aspectos, sentimentales, materiales, económicos, de armonía o choque de caracteres; son problemas de personas y almas, de vida íntima y relación”, (ver nota 2) por cuyo motivo tienen una gran complejidad. Se hace difícil y estrictamente resulta innecesario hacer en la demanda y contestación una relación prolijísima de todos los incidentes y minucias que van configurando los matices de un estado de ánimo o de una injuria; pero todo ello suele ir surgiendo, a veces espontáneamente, de las declaraciones de los testigos o de otras pruebas. Incluso ocurre que los testigos afirman la existencia de hechos que la propia parte ignoraba. ¿Puede el juez tenerlos en consideración en su sentencia? La cuestión es delicada y ha dado lugar a fallos contradictorios; (ver nota 3) en lo que atañe a los tribunales de la Capital la cuestión ha sido zanjada, con indudable acierto, en un plenario en el que se sentó el principio de que no es posible decretar el divorcio en base a la prueba de hechos que en ninguna forma fueron aludidos en los escritos de demanda y reconvención, ni invocados como hechos nuevos. (ver nota 4) Pero este principio exige algunas aclaraciones o salvedades, que fueron formuladas en el mismo fallo y que tuvieron aceptación virtualmente unánime: 1) La regla sentada no quiere decir que sea indispensable especificar todos y cada uno de los hechos comprendidos en la causal invocada, pues bastará con que se citen algunos a título de ejemplo y que sirva de guía para valorar la conducta imputada; (ver nota 5) exige en cambio que se hayan articulado los hechos que revisten cierta gravedad, o tienen una fisonomía especial, y muy particularmente si son susceptible de configurar una causal independiente. (ver nota 6) 2) Si a través de las declaraciones de los testigos o de otros medios de prueba surge la existencia de una causal desconocida y por eso no invocada oportunamente por la parte, ésta debe alegarla como hecho nuevo, siguiendo el procedimiento señalado para este caso. 3) La calificación hecha por las partes de la causal en que fundan su pretensión no tiene importancia decisiva; puede haberse invocado adulterio, y existir sólo injurias; el juez, naturalmente, debe hacer lugar al

divorcio por esta causal no invocada o, mejor dicho, erróneamente calificada. Lo que se quiere evitar es que la demanda se funde en el abandono y luego se trate de probar el adulterio o que se pretenda la existencia de malos tratos y más tarde se derive la prueba al abandono del hogar. (ver nota 7) La Cámara Civil de la Capital ha resuelto el problema con prudencia y acierto. Por un lado se mantiene el principio de que el litigio debe resolverse de acuerdo a los hechos alegados, pues de lo contrario los juicios de divorcio se prestarían a toda suerte de astucias y emboscadas, contrarias a la buena fe; (ver nota 8) y por otro, la regla se aplica con la suficiente elasticidad como para tener en cuenta la naturaleza peculiar de estos litigios. Se ha declarado con razón que este Plenario no impide considerar las injurias vertidas en juicio después de la demanda y la contestación y que fueron invocadas en el alegato. (ver nota 9) ¿Pueden tomarse en consideración los hechos o causales invocados en la contestación de la reconvención? El Plenario sólo habla de demanda y reconvención; pero a nuestro juicio ello no excluye la posibilidad de tener en cuenta también lo que se ha invocado en aquel escrito porque de lo que en definitiva se trata es de evitar sorpresas y de que el pleito no salga de los términos en que se ha planteado la litis contestatio. El demandado no tendrá motivos de queja, pues está avisado de lo que se le imputa y debe producir su prueba de descargo también sobre ese hecho. (ver nota 10) Se ha resuelto que el fallo plenario no impide tener en cuenta hechos que no fueron invocados en la demanda o reconvención, si implícitamente la otra parte ha admitido que se los valore. (ver nota 11) De igual modo, deben admitirse los hechos que constituyen una causal de separación y que han ocurrido durante la sustanciación del pleito, siempre que hayan sido alegados como hechos nuevos. (ver nota 12)

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Además de la citada en nota 660, véanse: Díaz de Guijarro, E., La prueba en juicios de divorcio sobre causales y hechos no articulados, J.A., 1949-IV, sec. doct., p. 3; y nota de jurisprudencia en E.D., t. 6, p. 385. (nota 2) Voto del doctor Méndez Chavarría en el Plenario de la C. Civil Cap., 18/6/1954, L.L., t. 74, p. 721 y J.A. 1955-I, p. 410, con nota de Spota. (nota 3) En sentido de que debe tomarse en cuenta solamente los hechos invocados; C. Civil Cap., Sala D, causa 7880 (inédita); C. Civil 1ª Cap., 14/2/1945, G.F., t. 180, p. 228 En el sentido de que deben tomarse en cuenta todos los hechos probados: C. Civil 1ª Cap., 7/3/1945, G.F., t. 176, p. 44; C. Civil 2ª Cap., 21/3/1947, G.F., t. 188, p. 286; C. Apel. Azul, 22/5/1947, L.L., t. 47, p. 96; S.T. Santa Fe, en pleno, 2/12/1957, J.A., 1958-I, p. 192; S.T.

Entre Ríos, 6/4/1954, L.L., t. 77, p. 489; C. Fed. Resistencia, 18/7/1957, J.A., 1957-IV, p. 24. (nota 4) C. Civil Cap., en pleno, 28/12/1953, L.L., t. 74, p. 721 y J.A., 1955-I, p. 410, con nota de Spota; la Sup. Corte de Bs. Aires, que había adherido a la doctrina de este Plenario (18/11/1958, J.A. 1959-I, p. 588), volvió poco después sobre ello y declaró que invocada una causal de divorcio debe admitirse la prueba de todos los hechos que haga a ella, aunque no hubieran sido mencionados en la demanda o la reconvención (30/4/1959, J.A., 1959-V, p. 232). (nota 5) C. Civil Cap., Sala A, 25/3/1966, J.A., 1966-III, p. 468 y L.L., t. 123, p. 121. (nota 6) Voto del doctor Bargalló Cirio, en el que se cita un fallo anterior de la Sala D, causa nº 2948; de acuerdo: Sala C, 11/7/1949, E.D., t. 6, p. 961. (nota 7) Véanse los votos de los doctores Bargalló Cirio y Baldrich. En el mismo sentido: C. Civil Cap., Sala F, 22/6/1961, L.L., t. 103, p. 726; Sala D, 24/12/1963, E.D., t. 7, p. 863, con nota de Spota. (nota 8) De acuerdo: Rébora, Instituciones de la familia, t. 2, p. 428; Belluscio, Manual, 5ª ed., nº 261. Asimismo, Díaz de Guijarro, La prueba en juicio de divorcio sobre causales y hechos no articulados, J.A., 1949-IV, sec. doct., p. 3, cuya opinión coincide con la doctrina del Plenario. (nota 9) C. Civil Cap., Sala C, 10/8/1959, causa 56.978 (inédita). (nota 10) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 27/9/1963, E.D., t. 6, p. 385; Sala F, 12/3/1979, J.A., 1979-III, p. 232. (nota 11) C. Civil Cap., Sala A, 13/5/1966, E.D., t. 17, p. 899. (nota 12) Lagomarsino y Uriarte, Separación personal y divorcio, nº 217. Spota, nota en J.A., 1956-II, p. 182. J.— CAUSALES DE SEPARACIÓN IMPUTABLES A AMBOS CÓNYUGES /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15824Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113539 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde

Z5fKorte15824Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113539 1113/539 539. CRITERIO PARA APRECIAR LA CULPA.— Con frecuencia, ambos cónyuges incurren en causales de separación. Es humano que así sea, porque cuando los esposos se pierden el respeto y la consideración, cuando el trato común pierde su necesaria delicadeza, son casi inevitables las injurias recíprocas. En principio, tales divorcios se deben decretar por culpa de ambos, sin que pueda alegarse como circunstancia eximente de culpa el hecho de que el primer agravio haya partido del otro cónyuge, pues las causales de divorcio no se compensan, ni autorizan al otro a apartarse de sus deberes matrimoniales. (ver nota 1) Pero si la conducta de uno de ellos ha sido vituperable, si era ostensiblemente adúltero, si sometía al otro a un grave y permanente agravio, deben juzgarse con criterio benévolo las injurias que éste pueda haberle dirigido, como humana reacción ante el vejamen. En tales casos, decretar el divorcio por culpa de ambos, poniendo a los dos en un mismo plano de culpabilidad y sujetos a idénticos efectos jurídicos, es contrario a una verdadera justicia. (ver nota 2)

(nota 1) C. Civil Cap., Sala C, 11/5/1958, causa 25.118 (inédita); Sala E, 5/11/1959, causa 58.604 (inédita); de acuerdo: Spota, nota en J.A., 1956-II, p. 82; Jemolo, El matrimonio, nº 142, in fine, y jurisprudencia allí citada. (nota 2) Fallo de la Sala C y autores citados en nota anterior. K.— SEPARACIÓN FUNDADA EN LA PRESENTACIÓN CONJUNTA DE LOS CÓNYUGES (ver nota 1) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111311390 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111311390 1113/11390 1.— Norma legal /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113540 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113540 1113/540 540. ANTECEDENTES.— Hemos dicho ya que, conforme con la ley de matrimonio civil, era indispensable fundar el pedido de separación en una de las causales establecidas en el art. 67 <>y probar los hechos aducidos en la demanda. Este sistema era ya, en nuestra época, excesivamente riguroso. Cuando los cónyuges están de acuerdo en la decisión de

separarse, es inútil que la ley los obligue a seguir conviviendo, pues de cualquier modo se separarán. Por otra parte, era frecuente que los cónyuges, deseando evitar el escándalo que supone todo juicio de divorcio, se pusieran de acuerdo en simular un pleito en el que las causales, a veces gravísimas, se ocultaban detrás de injurias más o menos inocentes, probadas por dos o tres testigos de buena voluntad. Todo se acordaba de antemano: lo que se diría en los escritos de las partes, lo que habrían de manifestar los testigos, quién quedaría a cargo de los hijos, cómo se dividirían los los bienes. La mayoría de los juicios de divorcio concluían en primera instancia: las partes no apelaban la sentencia, lo que era la mejor prueba de que el juicio se había llevado de común acuerdo, porque cuando hay verdadero litigio, los derechos de las partes se defienden hasta la última instancia. Aunque la ley lo negara, en la realidad de nuestra vida jurídica, existía la separación por mutuo consentimiento, sólo que se llevaba a la práctica a través de un juicio simulado, que complicaba a las partes, los abogados y al mismo juez, en un procedimiento judicial que constituía una amarga burla a la verdad. Era necesario concluir con esta farsa legal. Y por lo demás, hay que notar que aunque en estos juicios todo se hiciera de común acuerdo, se hacía necesaria la intervención de abogados, había que llevar a la Justicia a testigos parientes o amigos, todo lo cual ahonda la discordia y hace más difícil la reconciliación. Por consiguiente, también mirando el problema desde el ángulo del interés familiar, era indispensable encontrar un procedimiento que hiciera innecesario el pleito. Fundada en estas razones, la ley 17711 <>dictada en 1968, introdujo el art. 67 bis que implantó la separación por presentación conjunta, que permitió a los cónyuges, que habían llegado a la convicción de la continuación de que la convivencia era imposible, pedir de común acuerdo su separación, para la cual se arbitró un procedimiento simple y breve que eliminaba toda necesidad de pruebas. La aplicación práctica del sistema demostró su acierto. La gran mayoría de los juicios de separación tramitaron por el procedimiento del art. 67 bis. Se comprobó también que con ese procedimiento se resolvían con mayor facilidad los problemas inherentes a toda separación y particularmente los alimentos y su cuantía, la tenencia y régimen de visitas de los hijos, la atribución del hogar conyugal e inclusive, la partición de los bienes de la sociedad conyugal. Porque como dice Cárdenas, el proceso de divorcio contradictorio, contribuye a fragmentar más una familia ya fragmentada, incrementando el rencor y la agresión, y disminuye la tolerancia y la posibilidad de perdonar. (ver nota 2) Todo ello dio lugar a que la ley 23515 <>receptara casi textualmente el procedimiento de la separación por presentación conjunta establecido en el art. 67 bis <>. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113541 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113541 1113/541

541. LA NORMA LEGAL.— El nuevo art. 205 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_205establece: Transcurridos dos años del matrimonio, los cónyuges, en presentación conjunta, podrán manifestar al juez competente que existen causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común y pedir su separación personal conforme lo dispuesto en el art. 236 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 Art_236. A su vez el art. 236 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 Art_236dispone: En los casos de los arts. 205 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 Art_205y 215 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_215(este último se refiere al divorcio vincular) la demanda conjunta podrá contener acuerdos sobre los siguientes aspectos: 1) Tenencia y régimen de visitas de los hijos; 2) Atribución del hogar conyugal; 3) Régimen de alimentos para los cónyuges o hijos menores o incapaces, incluyendo los modos de actualización. También las partes podrán realizar los acuerdos que consideren convenientes acerca de los bienes de la sociedad conyugal. A falta de acuerdo, la liquidación tramitará por vía sumaria. El juez podrá objetar una o más estipulaciones de los acuerdos celebrados, cuando, a su criterio, ellas afectaren gravemente los intereses de una de las partes o el bienestar de los hijos. Presentada la demanda, el juez llamará a una audiencia para oír a las partes y procurará conciliarlas. Las manifestaciones vertidas en ella por las partes tendrán carácter reservado y no constarán en el acta. Si los cónyuges no comparecieren personalmente, el pedido no tendrá efecto alguno. Si la conciliación no fuese posible en ese acto, el juez instará a las partes a una nueva audiencia en un plazo no menor de dos meses ni mayor de tres, en la que las mismas deberán manifestar, personalmente o con mandato con poder especial, si han arribado a una reconciliación. Si el resultado fuere negativo, el juez decretará la separación personal o el divorcio vincular, cuando los motivos aducidos por las partes sean suficientemente graves. La sentencia se limitará a expresar que dichos motivos hacen moralmente imposible la vida en común, evitando mencionar las razones que la fundaren. La reforma introducida por el art. 67 bis <>y acogida por la ley 23515 <>ha preferido evitar la expresión mutuo consentimiento, que se reemplaza por presentación conjunta. Además, el juez mantiene, al menos teóricamente, la atribución de rechazar el pedido de separación, no obstante el acuerdo de partes. Pero ya veremos que en la práctica, ese rechazo será casi imposible, de modo que los efectos de nuestro sistema legal son muy similares a los de la separación por mutuo consentimiento. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113542 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113542 1113/542

542. CONDICIONES SUSTANCIALES.— Para que proceda la separación por presentación conjunta se requiere: a) Que haya acuerdo entre las partes. Si el mutuo consentimiento los arts. 205 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 Art_205y 236 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_236son inaplicables. Bien entendido que basta el acuerdo sobre la separación personal, aunque puede no haberlo sobre a tenencia de los hijos, los alimentos, la liquidación de la sociedad conyugal. Todas éstas son cuestiones que pueden ser controvertidas y resueltas por el juez. ¿Hasta qué momento debe permanecer el mutuo consentimiento? O dicho de otra manera ¿hasta cuándo uno de los cónyuges puede desistir del procedimiento de la presentación conjunta? Según a jurisprudencia predominante, el acuerdo no es revocable después de la segunda audiencia, porque con ella queda cerrada la actividad procesal de los cónyuges. (ver nota 3) Por nuestra parte disentimos con esta opinión; puesto que el procedimiento por presentación conjunta exige el acuerdo de ambos cónyuges, nos parece claro que si después de celebrada la segunda audiencia, y antes de dictada la sentencia, uno de ellos desiste del procedimiento, falta el acuerdo que es el fundamento esencial de este proceso y, por lo tanto, cualquiera de los cónyuges puede desistir hasta el momento de la sentencia definitiva. (ver nota 4) El acuerdo debe ser otorgado por personas capaces. Tienen capacidad de los menores emancipados, los inhabilitados y los penados, pues si pueden casarse, obviamente podrían separarse. (ver nota 5) No la tienen los dementes; su manifestación de voluntad no puede ser sustituida por la de su curador. (ver nota 6) b) Que hayan transcurrido más de dos años del casamiento. Esta prudente norma tiende a evitar las decisiones apresuradas de parejas jóvenes, que ante las primeras dificultades de la vida conyugal pueden sentirse tentadas de pedir la separación. Si todavía no ha transcurrido ese término, sólo puede intentarse el divorcio con arreglo al juicio contradictorio. c) Que los contrayentes aduzcan que existe una causa grave que hace moralmente imposible la convivencia. No se requiere que se invoque alguna de las causales del art. 202 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_202; la ley es clara: cualquier causa grave justifica la separación. (ver nota 7) Se trata de un concepto más laxo, que incluye también el desquiciamiento del matrimonio. (ver nota 8) Bien entendido que a los cónyuges les basta con aducir tal causal, sin que deban ni puedan probar su existencia. d) Que el magistrado repute que los motivos aducidos son suficientemente graves. A diferencia de o que ocurre en la separación por mutuo consentimiento propiamente dicho en cuyo caso la sentencia no hace otra cosa que homologar el acuerdo, aquí la sentencia es

constitutiva de estado y el juez puede hacer lugar o rechazar el pedido de separación. Hay que decir, sin embargo, que la atribución del juez de rechazar la demanda sólo podrán ser ejercida con carácter excepcional. Si el juez tiene ante sí un conflicto nacido de la ligereza o la inexperiencia de una pareja joven, si se trata simplemente de una querella de enamorados, hará bien en rechazar el pedido. Pero si está en presencia de una voluntad común y firme de no mantener a convivencia, no podrá hacer sensatamente otra cosa que decretar la separación. Porque si ambos cónyuges están decididos a no seguir conviviendo, se separarán, cualquiera sea la decisión judicial. Pero si ésta es adversa, la separación será de hecho y, si hay hijos menores, el juez habrá perdido la oportunidad de intervenir en algo tan esencial como es determinar cuál de los cónyuges conservará la tenencia y el régimen de visitas. Si, en cambio, la separación se decreta, el juez podrá cuidar este aspecto tan fundamental, ayudado por el Asesor de Menores y por visitadores sociales, y vigilará permanentemente cómo cumple sus deberes el cónyuge a quien se han confiado los hijos. Por lo demás, es necesario decir que cuando el amor ha muerto entre marido y mujer, es casi inexorable que, a poco andar, se produzcan causales muy graves que hacen imposible la convivencia. A la falta de amor sucede casi siempre la falta de respeto, y a ésta, los incidentes, los agravios, las injurias graves; luego viene la infidelidad, posiblemente el abandono del hogar. Es una secuela casi inevitable en la realidad de la vida. Hoy no tiene sentido la pretensión de los jueces de mantener bajo un mismo techo a quienes han llegado al convencimiento de que esa convivencia es imposible. En la realidad práctica la separación por presentación conjunta funciona como separación por mutuo consentimiento. La labor importante de los jueces, es intentar la conciliación; fracasada ésta, la separación, salvo las hipótesis extremas a que ya hemos aludido, debe concederse siempre. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111311400 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111311400 1113/11400 2.— Procedimiento /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113543 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113543 1113/543 543. ISTEMA LEGAL. (ver nota 9)— Los cónyuges deben presentar su demanda en forma conjunta. Consideramos que no es indispensable que se trate de un solo escrito (aunque ésta sea la forma normal) y que el mismo efecto tendría la presentación simultánea de dos escritos separados pero coincidentes en su pedido. (ver nota 10) En este presentación los

cónyuges se limitarán a expresar que existen causas graves que hacen moralmente imposible la convivencia. No es necesario expresar cuáles son los hechos concretos que la hacen imposible. Más aún, es inconveniente toda mención de ellos, porque todo el procedimiento está encaminado a mantener en secreto las causales reales. Inmediatamente, el juez convocará a las partes a una audiencia para oírlas y procurará conciliarlas. Es necesario advertir que las manifestaciones hechas por las partes en esa audiencia tienen carácter reservado y no podrá dejarse constancia de ellas en el acta. La asistencia personal de las partes a esta audiencia es inexcusable; sin ella, la petición no producirá efecto alguno. Si el juez no lograre avenir a las partes, las convocará a una nueva audiencia y con el mismo objeto, dentro de un plazo no menor de dos meses ni mayor de tres. Esta nueva audiencia tiene por objeto obligar a las partes a tomar un prudente período de reflexión. El juez puede convocar a las dos partes conjuntamente o conversar por separado con cada una de ellas, sin perjuicio de hacerlo luego conjuntamente. (ver nota 11) El procedimiento de conversar separadamente permite un mayor sinceramiento de cada uno de los cónyuges, que no estará inhibido, ni con sus sentimientos exacerbados por la presencia del otro. Durante la vigencia del art. 67 bis <>, se discutió en doctrina y jurisprudencia si era inexcusable la comparecencia personal a la segunda audiencia. Algunos fallos y autores sostuvieron que esa comparecencia era inexcusable y que en ningún caso podía ser suplida por un escrito o por la manifestación de un apoderado. (ver nota 12) Otros fallos y autores adoptaron una postura menos rígida, sosteniendo que esa comparecencia no era indispensable y que podía ser suplida por un escrito o por un apoderado con poder especial para ratificar la voluntad de no reconciliarse. (ver nota 13) La cuestión ha sido acertadamente zanjada por el nuevo art. 236 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_236(ref. por ley 23515 <>) que expresa que la segunda audiencia las partes pueden ser representadas por un apoderado con mandato especial. Nos parece claro que ese poder debe otorgarse con posterioridad a la primera audiencia. Pero claro está, si las partes no concurren ni presentan escrito alguno, el divorcio no puede decretarse. Aunque la ley dice que la segunda audiencia debe tomarse en un plazo no mayor de tres meses, es evidente que si las partes piden de común acuerdo un plazo mayor, éste debe ser concedido pues pueden existir causas graves que impidan atenerse al plazo legal, por ejemplo, un viaje, una enfermedad (ver nota 14) o bien las partes pueden necesitar un tiempo más prolongado para reflexionar sobre una posible reconciliación. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113544 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113544 1113/544

544.— Puede ocurrir que durante el trámite del juicio, cambie el juez que entiende en él. Hay que tener presente de que se trata de un procedimiento anómalo y que no quedan constancias en el expediente de cuáles han sido las causas invocadas por las partes para pedir el divorcio. Esto obliga a considerar tres hipótesis distintas: a) El cambio de juez se ha producido antes de la primera audiencia. Es obvio que en esta hipótesis no hay problemas: será el nuevo juez el que tome las dos audiencias y dicte sentencia. b) El cambio se produce entre la primera y la segunda audiencia. Consideramos que basta que el nuevo juez oiga a las partes en la segunda audiencia y procure conciliarlos. De esta manera quedan satisfechos todos los requisitos que la ley ha querido resguardar: que el juez sepa cuáles son los motivos del pedido de separación, que intente conciliarlos y que haya mediado un período de reflexión entre la primera y la segunda audiencia. (ver nota 15) c) El cambio se produce después de la segunda audiencia pero antes de la sentencia. En tal caso, pensamos que el juez debe llamar una tercera audiencia para oír a las partes y resolver si las razones aducidas por ellas son lo suficientemente graves como para decretar la separación. (ver nota 16) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113545 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113545 1113/545 545. PATROCINIO LETRADO.— ¿Pueden ambos cónyuges estar patrocinados por un solo letrado? El directorio del Colegio de Abogados de Buenos Aires dictaminó que no es ética ni legalmente posible el patrocinio de ambos cónyuges por un solo letrado. (ver nota 17) Es una conclusión demasiado absoluta. Si no existen intereses contrapuestos, si las partes están de acuerdo en todas las cuestiones involucradas (separación personal, tenencia de los hijos, alimentos, división de la sociedad conyugal) no se ve motivo para impedir que un solo letrado patrocine ambas partes. Muchas veces un abogado de autoridad y que goza de la confianza de ambos cónyuges, contribuye con su consejo y sus sugerencias a resolver los problemas creados. Esa tarea conciliadora y pacificadora no contraría la ética, sino por el contrario, está en la mejor línea del noble ejercicio de la abogacía. Y si ello es así, no hay motivo para que esa actuación no quede reflejada en el expediente tramitado de común acuerdo. (ver nota 18) Por lo demás, resulta demasiado duro calificar como contraria a la ética una solución que varios tribunales del país han admitido como legítima, coincidiendo con opiniones doctrinarias serias. Y cabe preguntarse si no es peor obligar a las partes a duplicar innecesariamente sus gastos de honorarios, cuando no hay entre ellas ningún desacuerdo. La jurisprudencia es vacilante; la de la Capital Federal se inclina por la tesis que exige un letrado por cada parte. (ver nota 19) Cabe agregar que el art. 14 <>de la ley 19649 (que creó el Foro de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires) prohíbe a los abogados representar, patrocinar o asesorar a ambos litigantes en un mismo juicio simultánea o sucesivamente. Pero esta es una ley local que no obliga a los tribunales de provincias. Además en el procedimiento de separación por presentación conjunta no hay

litigio sino acuerdo. Es claro que si las partes, concordando en la separación estén en desacuerdo sobre los alimentos, la tenencia de los hijos o la forma de adjudicarse los bienes de la sociedad conyugal, no puede actuar un solo abogado. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113546 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113546 1113/546 546.— ¿Puede el juez disponer que las audiencias de conciliación se lleven a cabo con exclusión del letrado patrocinante de las partes? La cuestión ha suscitado opiniones contradictorias, (ver nota 20) por nuestra parte, pensamos que si los cónyuges insisten en ser asistidas por su letrado, el juez no puede impedir la comparecencia de éste a la audiencia. Pero creemos también que, salvo casos especiales, los letrados deberían facilitar la actuación judicial y ofrecerle al magistrado la posibilidad de que la audiencia se celebre sin su presencia. (ver nota 21) Pero, claro está, la ausencia del letrado sólo puede justificarse en lo que atañe a la reconciliación propiamente dicha. Si en la audiencia se tratan, además, problemas de alimentos, tenencia de hijos, liquidación de la sociedad conyugal, la presencia del letrado es de rigor. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113547 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113547 1113/547 547. INTERVENCIÓN DEL AGENTE FISCAL Y DEL ASESOR DE MENORES.— ¿Es necesaria la intervención del agente fiscal en los juicios que tramitan por el procedimiento de la presentación conjunta? La jurisprudencia predominante sostiene que el agente fiscal es parte necesaria en este proceso. (ver nota 22) Para fundar esta solución se sostiene que la intervención del agente fiscal está lejos de ser útil, pues es función suya controlar si se han cumplido con los recaudos que la ley impone; que el matrimonio tenga por lo menos dos años de antigüedad, que las partidas acompañadas son válidas, que las partes asistieron personalmente a las audiencias, que ellas se celebraron ante el juez y que entre los dos comparendos ha mediado un plazo no menor de sesenta días. Estos argumentos no resultan convincentes; mucho más lo son los expuestos por la minoría en el fallo Plenario de la Cámara Civil de la Capital. (ver nota 23) La intervención del fiscal en los juicios de divorcio estaba justificada por la necesidad de evitar la confabulación de los esposos para obtenerlo por mutuo consentimiento, en violación de lo que disponía el art. 66 <>de la ley 2393, antes de la reforma de 1968. Pero en los juicios por mutuo consentimiento —ahora permitidos— tal intervención no se justifica. No es convincente el argumento de que el fiscal debe vigilar si se han cumplido con las formalidades establecidas por la ley, pues ello es tarea de los jueces; y someter la actuación judicial a la vigilancia de los agentes fiscales, va en desmedro de la dignidad y autoridad de los magistrados, ya que quedan sometidos al

control de la forma como se desempeñan, por funcionarios de menor jerarquía. Concluimos, pues, en que no debería exigirse la intervención del agente fiscal. En cambio, es indiscutiblemente necesaria la intervención de asesor de menores siempre que existan hijos menores, pues ello implica problemas relativos a la tenencia, alimentos y régimen de visitas, en todos los cuales el asesor es parte necesaria. (ver nota 24) Pero para no violar la reserva de las actuaciones, este problema debería tramitar por incidente separado. (ver nota 25) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113548 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113548 1113/548 548. ¿ES APELABLE LA SENTENCIA?— Fracasada la conciliación, el juez decretará la separación personal de los cónyuges, cuando los motivos aducidos sean suficientemente graves. La sentencia se limitará a expresar que dichos motivos hacen moralmente imposible la vida en común, evitando mencionar los motivos que la fundaron. ¿Es apelable la sentencia que deniega el pedido de separación? La cuestión está discutida. (ver nota 26) Quienes niegan el recurso se fundan esencialmente en los siguientes argumentos: a) la Cámara carece de todo elemento fáctico para juzgar sobre el acierto o error de la apreciación hecha por el juez en la sentencia impugnada; b) si se arbitra el recurso de una segunda audiencia ante la Cámara, se permitiría a los cónyuges aducir causas distintas de las que tuvo en cuenta el juez, de tal modo que la Cámara no juzgaría ya del acierto o error de la sentencia apelada, sino que se pronunciaría sobre la base de causales y hechos distintos. Son argumentos importantes. Pero a nuestro juicio, pagan tributo a una lógica fundada en los principios de un proceso normal, sin considerar que estamos frente a uno de carácter anómalo y atípico, que exige soluciones peculiares. Con respecto al primero, debemos decir que con frecuencia los jueces fallan por motivos de equidad o según su prudente arbitrio, lo que no obsta a que su criterio sea sustituido por el criterio distinto de la Cámara; y el argumento de que alta todo elemento fáctico para apreciar el acierto del a quo queda superada si el tribunal convoca una audiencia para oír a las partes, quienes podrán exponerle entonces los hechos en que fundan su acción, tal como lo hicieron en primera instancia. Es verdad que los cónyuges podrían aducir en la alzada, visto el fracaso en primera instancia, otros hechos distintos y más graves que los invocados originariamente. Pero no alcanzamos a comprender que éste pueda ser un argumento contrario a la tesis que propugnamos. Porque lo que en definitiva interesa juzgar, no es el acierto o error del juez, sino la razón que tienen los cónyuges para separarse. Y si los motivos invocados en la Cámara son insuficientes, la separación debe decretarse. Advertimos que basta con una sola audiencia y que ella no tendrá ya propósito conciliatorio, sino simplemente informativo para el tribunal, sin perjuicio, claro está, de la atribución de la Cámara de intentar la reconciliación, si así lo juzgara conveniente.

La teoría que niega la apelación, conduce a una solución disvaliosa: los cónyuges tendrán que iniciar otro proceso, en el que, aleccionados por la experiencia, aducirán motivos mucho más graves, con lo que se asegurarán su éxito, pero sólo al cabo de todo un nuevo juicio de varios meses. Por lo demás, la apelación tiene la ventaja de que evita que jueces demasiado severos obstaculicen la consecución de los objetivos que se tuvieron en mira al establecer el procedimiento de separación por presentación conjunta. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113549 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113549 1113/549 549. CONVERSIÓN DE LA SEPARACIÓN CONTRADICTORIA EN CONSENSUAL.— ¿Puede convertirse en consensual una separación tramitada anteriormente como contradictorio? Parece obvia la respuesta afirmativa. Si las partes pueden desistir del proceso iniciado e iniciar otro, es claro que debe admitirse la posibilidad de que en el mismo proceso se siga el procedimiento de la presentación conjunta. Esto es hoy aceptado sin vacilaciones por los tribunales. (ver nota 27) 1113/550 550. CARÁCTER RESERVADO DE LAS ACTUACIONES.— Es necesario destacar el carácter estrictamente reservado de las causales invocadas por las partes: ellas no serán asentadas en el acta de la audiencia, ni serán mencionadas por el juez en su sentencia. ¿Cuál es el fundamento de este secreto dispuesto por la ley? En primer lugar, la invocación de los hechos en que se funda la demanda, sólo tiene sentido cuando están controvertidos y es necesario producir prueba sobre ellos. En nuestro caso, no puede producirse tal prueba, que convertiría este procedimiento excepcional en un juicio ordinario. En segundo lugar, el secreto sobre tales hechos hace a la eficacia del procedimiento de conciliación, en el que la ley ha puesto el acento. Es evidente que la intervención del juez sólo podría ser eficaz si los cónyuges le dicen toda la verdad, permitiéndole penetrar al fondo mismo del conflicto humano que se lleva ante sus estrados. Sólo así puede ayudarlos en sus dificultades, influir en su espíritu promover el perdón. Y para que los cónyuges digan toda la verdad, es necesario asegurar la reserva de sus manifestaciones; de lo contrario, en el deseo de evitar el escándalo, omitirán las causas reales y se limitarán a imputarse injurias recíprocas; así, el procedimiento perdería toda su autenticidad y el juez carecería de la posibilidad de intervenir con eficacia en la reconciliación.

1113/551 551. TEMAS QUE PUEDEN INCLUIRSE O NO EN EL ACUERDO.— El art. 236 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_236dice que la demanda conjunta podrá contener acuerdos sobre los siguientes aspectos: 1) tenencia y régimen de visitas de los hijos; 2) atribución del hogar conyugal; 3) régimen de alimentos para los cónyuges e hijos menores o incapaces, incluyendo los modos de actualización (art. 236 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_236). Asimismo, las partes podrán realizar los acuerdos que consideren convenientes acerca de los bienes de la sociedad conyugal; a falta de acuerdo, la liquidación de la sociedad tramitará por vía sumaria (art. 236 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_236). Adviértase que la ley dice que las partes podrán celebrar esos acuerdos. Ello significa que la falta de acuerdo sobre esos temas, no impide la presentación conjunta, ni obsta a que el juez decrete la separación. En la práctica, sin embargo, el acuerdo sobre los tres primeros puntos antes señalados es lo que generalmente se da en la presentación conjunta. Pero a falta de acuerdo, la cuestión deberá tramitar por vía de incidente. Más compleja suele ser la división de los bienes de la sociedad conyugal; si no hay acuerdo, la cuestión deberá tramitar por vía sumaria. Respecto del acuerdo sobre la separación de bienes, se han sostenido que está doblemente condicionada: a la homologación judicial y al dictado de la sentencia que decrete la separación o el divorcio. (ver nota 28) Si bien el dictado de la sentencia es un requisito obvio, pues no existe posibilidad legal de apartarse del régimen de comunidad de bienes, mientras ella no se haya dictado, no vemos por qué razón debe exigirse la homologación judicial, que es un mero recaudo formal, no exigido por la ley. Todo ello, sin perjuicio de lo que se dirá en el número siguiente respecto de la posibilidad de que el juez objete algunas estipulaciones del acuerdo antes de dictar la sentencia. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113552 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113552 1113/552 552.— El art. 236 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_236agrega que el juez podrá objetar una o más estipulaciones de los acuerdos celebrados, cuando a su juicio, ellas afectaren gravemente los intereses de una de las partes o el bienestar de los hijos. Un importante fallo de la Sala D de la Cámara Civil de la Capital Federal, ha puesto en tela de juicio la potestad judicial para intervenir en los acuerdos que sobre tenencia de los hijos, régimen de visitas y alimentos celebren las partes. Dijo el Tribunal que la ausencia de una

conflictiva concreta en derredor de estos puntos determina que toda cuestión vinculada a los menores queda cubierta por la autoridad de los padres; y agregó que una invasión o una demasía de los poderes del Estado en dicho sentido, configuraría un dirigismo familiar vulneratorio de garantías esenciales amparadas por la Constitución Nacional, tales como la libertad, la privacidad y aun la propiedad. (ver nota 29) Estamos de acuerdo, en principio, con la doctrina sentada por dicho Tribunal. Pero hay que tener en cuenta que el art. 236 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_236sólo autoriza la objeción de los acuerdos por el juez, cuando ellos afectaren gravemente los intereses de las partes o el bienestar de los hijos. Pensamos, por consiguiente, que sólo en caso de evidente y palmaria gravedad pueden los jueces objetar lo acordado por las partes. Lo contrario importaría una intromisión indebida del juez en problemas que nadie mejor que las propias partes pueden resolver con acierto. (ver nota 30) Zannoni sostiene a nuestro juicio con razón, que existiendo hijos menores o incapaces, el juez de oficio puede requerir a los cónyuges, que lleguen a un acuerdo sobre alimentos, tenencia y régimen de visitas, ya que si puede objetar acuerdos que afecten gravemente al interés de los hijos, es claro que no prever nada sobre esos temas capitales, los afectan. (ver nota 31) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111311410 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111311410 1113/11410 3.— Efectos /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113553 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113553 1113/553 553. PRINCIPIO GENERAL: EL PROBLEMA DE LA CULPA.— El antiguo art. 67 bis <>disponía que la sentencia dictada conforme a este procedimiento producirá los mismos efectos del divorcio por culpa de ambos. Se discutía si no obstante el texto legal, aparentemente claro, era posible de que el juez declarare único culpable a uno de ellos, cuando así lo declaran y piden las partes. Luego de múltiples fallos contradictorios terminó por prevalecer en los tribunales capitalinos y de la provincia de Buenos Aires, la doctrina de que no es admisible la declaración de culpa unilateral en el régimen del art. 67 bis <>. (ver nota 32) Era, nos parece, una tesis que adolecía de un excesivo apego a la letra de la ley. Goyena Copello sostuvo, con muy buenos argumentos, que no hay ningún principio moral que se resienta al admitir que uno de los cónyuges reconozca su propia culpa, y en cambio sí lo hay en que resulte sancionado con los efectos de su culpa, un cónyuge inocente. Si la

ley, agrega, se apartó de las fuentes y de la inocencia de ambos para dar carácter de culpables a ambos, ha sido con el único y exclusivo fin de que los cónyuges sientan el rigor de la ley en el supuesto de no reconocerse a sí mismos toda la culpa, pero si uno de ellos quisiera hacerlo y de esa manera beneficia al otro evitándole la pérdida de los derechos que como inocente le corresponderían, no se puede sostener legalmente su imposibilidad, basándonos en el mero hecho de que la ley no lo admite expresamente, ya que tampoco lo niega expresamente. (ver nota 33) En el mismo sentido, dice Llambías que no hay razón para impedir que el acuerdo recaiga sobre la culpa. De lo contrario se estaría estimulando al no culpable a asumir también la condición de culpable para abreviar el trámite del pleito. (ver nota 34) Digamos desde ya, que el argumento esencial de la tesis que negaba la posibilidad de declarar la inocencia de uno de los cónyuges, era que el art. 67 bis <>disponía expresamente que la sentencia tendría los efectos del divorcio por culpa de ambos. Pero ese texto ha desaparecido del nuevo art. 236 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_236; hoy no existe por tanto, el fundamento esencial de la tesis que impugnamos. A nuestro criterio, no cabe duda hoy de que el juez puede declarar único culpable a uno de los cónyuges, si ambos manifiestan su acuerdo en ese sentido. Pero es necesario decir, que la cuestión ha perdido gran parte de su importancia. En el régimen del Código Civil, antes de dictarse la ley 23515 <>, el cónyuge declarado inocente conservaba su vocación hereditaria. Pero el nuevo art. 3574 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_77.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_3574dispone expresamente que en la hipótesis del art. 205 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_205(separación por presentación conjunta) ambos cónyuges pierden la vocación sucesoria recíproca. La declaración de que uno de los cónyuges es inocente, no bastaría por tanto, en nuestro caso, para que conservara la vocación sucesoria. Sin embargo, la cuestión no ha perdido totalmente interés. Por lo pronto, envuelve un interés moral nada despreciable: el de ser declarado inocente de la separación. Pero, además, el carácter de cónyuge inocente lo coloca en situación de ser acreedor a los alimentos del art. 207 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_207, es decir, de los que procuran mantener al alimentado en el mismo nivel económico que tenía antes de la separación, en tanto que el cónyuge culpable sólo tiene derecho a los alimentos necesarios para su subsistencia (art. 209 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_209). Es claro que en el caso del divorcio por presentación conjunta, el problema se resuelve normalmente por vía del acuerdo que autoriza el art. 236 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_236, que autoriza a los cónyuges a convenir el régimen de alimentos así como los modos de actualización. (ver nota 35) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113554

/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113554 1113/554 554-555. DERECHO A LA PENSIÓN.— Se vincula estrechamente con el problema que hemos tratado en el párrafo anterior, la cuestión relativa a la pérdida del derecho a la pensión de la viuda, cuando el divorcio ha tramitado por vía de presentación conjunta, derecho que el cónyuge culpable pierde. Un importante fallo de la Cámara del Trabajo de la Capita declaró que no obstante la culpa de ambos cónyuges que resultaba del art. 67 bis <>, la esposa no pierde el derecho a la pensión porque para que se produzca un efecto tan grave en materia previsional es menester que se concrete y pruebe acabadamente la culpa. (ver nota 36) La Corte Suprema de Justicia denegó el recurso por arbitrariedad interpuesto contra esa sentencia, con lo que quedó firme. Sin embargo, posteriormente la Corte declaró, con la disidencia de los Dres. Guastavino y Frías, que carece de derecho a la pensión la viuda que está divorciada de su cónyuge por el procedimiento de la presentación conjunta (ver nota 37) Por nuestra parte consideramos que si la sentencia dejó a salvo, conforme con o peticionado por las partes, el derecho de una de ellas a recibir alimentos, esa salvedad lleva incluido el derecho a la pensión, dada la evidente analogía de ambos derechos. (ver nota 38) El resultado a que conduce la jurisprudencia de la Corte Suprema es disvalioso. La mujer a quien se le reconocía el derecho a los alimentos y que vivía de la ayuda de su marido del cual se había separado, quedará a la muerte de éste y quizás a la edad que más lo necesite, privada de todo recurso. Es una solución dura, que olvida el carácter asistencial de la pensión. La solución que propugnamos es de evidente procedencia después que los arts. 205 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_205y 206 han suprimido lo que disponía el art. 67 bis <>, en el sentido de que la separación por presentación conjunta producía los efectos del divorcio por culpa de ambos. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113556 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113556 1113/556 556. SOCIEDAD CONYUGAL.— La sentencia provoca la disolución ipso iure de la sociedad conyugal. Si hubiere acuerdo entre los cónyuges, los bienes se dividirán en la forma acordada; de lo contrario, la división se hará por procedimiento sumario (art. 236 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_236). Según lo hemos dicho anteriormente, los convenios previos a la sentencia definitiva que decreta el divorcio, son nulos. Esta era la doctrina largamente predominante antes de que el art. 236

/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_236la acogiera expresamente (véase nº 451). Pero en el supuesto de divorcio por presentación conjunta son válidos los convenios presentados en el escrito inicial (art. 236 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_236) (ver nota 39) o posteriormente. La razón es palmaria. El acuerdo para la separación supone también acuerdo sobre todos los temas esenciales involucrados en ella, inclusive la separación de bienes. Es por ello que no sería posible desconocer la validez de tales convenios, ya que ellos constituyen una de las condiciones sobre cuya base de ha prestado el acuerdo. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113557 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113557 1113/557 557. TENENCIA DE HIJOS.— El art. 236 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_236establece que la tenencia de los hijos puede ser acordada por los cónyuges en el escrito de presentación conjunta. La ley pone el acento sobre la importancia que para decidir sobre la tenencia tiene el acuerdo de los padres. Salvo motivos graves, ese acuerdo debe respetarse, porque si los padres están conformes, uno en desprenderse de la tenencia y el otro en conservarla para sí, será normalmente inconveniente contrariar tal decisión. Cuando uno de los padres manifiesta su conformidad para que los hijos vivan con el otro, obra movido, bien sea por su falta de interés en conservar la guarda (lo que ya es suficiente para no otorgársela), bien sea por su convicción de que es conveniente que el otro cónyuge quede a cargo de los menores. Y por lo general, nadie mejor que los propios padres pueden apreciar esa conveniencia. Sin embargo, siempre queda al juez la posibilidad de apartarse de ese acuerdo, si hubiera razones graves para objetar lo acordado por las partes (art. 236 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_236). Por lo demás, lo resuelto en esta materia siempre tiene carácter provisorio y el juez puede modificar el régimen de tenencia según lo aconsejen las circunstancias.

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: Belluscio, El divorcio por mutuo consentimiento, L.L., t. 130, p. 988; Vidal Taquini, El régimen del divorcio y el art. 67 bis de la ley 2393, L.L., t. 138, p. 1098; Bidart Campos, El nuevo divorcio por mutuo consentimiento, L.L., t. 132, p. 233; Escribano, Divorcio consensual, Buenos Aires, 1969; Goyena Copello, Divorcio por mutuo consentimiento, Buenos Aires, 1969; Lagomarsino, El divorcio en la reciente reforma del Código Civil, L.L., t. 131, p. 1215; Quesada Zapiola, Un divorcio por mutuo consentimiento que no es tal, L.L., t. 131, p. 1297; Ferrer, Divorcio por presentación conjunta, en Cuestiones de derecho civil, ps. 207 y s.; El divorcio en la reforma del Código

Civil (art. 67 bis, ley 2393), nota jurisprudencial en E.D., t. 30, p. 652. (nota 2) Cárdenas, La familia y el sistema judicial, p. 216. (nota 3) C. Civil en Pleno de la Capital, 30/8/1985, L.L., 1985-D, p. 333; S.C. Buenos Aires, 28/5/1974, L.L., t. 156, p. 475, con nota aprobatoria de Spota. De acuerdo: Belluscio, nota en L.L., t. t. 130, p. 1000, nº 18; Zannoni, t. 2, § 664. Un sorprendente fallo de la S.C. Mendoza, resolvió decretar el divorcio no obstante que el marido en la segunda audiencia, manifestó su voluntad de reconciliarse: 22/12/1982, E.D., t. 105, p. 332, con nota desaprobatoria de Mazzinghi. (nota 4) C. Civil Cap., en Pleno, 31/3/1980, L.L., 1980-B, p. 251 y E.D., t. 87, p. 367 plenario que luego fue dejado sin efecto por el que se cita en nota anterior; Llambías, Estudio de la reforma, p. 400; Mazzinghi, t. 3, nº 436; Goyena Copello va todavía más allá y sostiene que la retractación del acuerdo puede hacerse aun después de la sentencia y mientras ésta no quede firme, en cuyo caso el cónyuge podrá apelarla para que quede sin efecto: Divorcio por mutuo consentimiento, p. 13. (nota 5) De acuerdo: Ferrer, Cuestiones de derecho civil, p. 229; Belluscio, op. cit., L.L., t. 130, p. 997, nº 16; Llambías, Estudio de la reforma, p. 400; Escribano, Divorcio consensual, p. 16. Los dos autores citados en último término sostienen que los sordomudos no pueden dar su conformidad a la separación. Pero si están capacitados para casarse con asistencia de su curador, deben estarlo también para separarse, con el mismo requisito. (nota 6) De acuerdo: Belluscio, op. y loc. cit. en nota anterior; Escribano, Divorcio consensual, p. 25; Llambías, op. y loc. cit. en nota anterior. (nota 7) De acuerdo: Escribano, Divorcio consensual, p. 16; Llambías, Estudio de la reforma, cit., p. 404; Vidal Taquini, op. cit., L.L., t. 138, p. 1098; Belluscio, Manual, t. 1, nº 232; Ferrer, Cuestiones de derecho civil, p. 23. En contra, sosteniendo que sólo se pueden invocar las causales del art. 67 <>: Goyena Copello, op. cit., p. 13. Este autor se pronuncia por esta solución “no sin serias dudas”, e invocar en su apoyo el fundamento que nosotros hemos dado, al decir que la reforma se propone concluir con los juicios simulados y evitar las asperezas del juicio de divorcio que agravarán el conflicto y casi siempre harán definitivamente imposible la reconciliación. Si es así, no se justificaría admitir otras causales que las del art. 67 <>. Pero no es ése el único fundamento que nosotros hemos invocado. También hemos dicho que esta solución procura legalizar una separación que de todos modos se consumará, haya o no sentencia de divorcio. Es precisamente esta consideración la que hace lógico admitir cualquier causa grave, sea o no de las enumeradas en el art. 67 <>.

(nota 8) De acuerdo: Zannoni, t. 2, § 544; Belluscio, Manual, t. 1, nº 232; Escribano, Divorcio consensual, p. 18. (nota 9) BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: Brodsky, La materia procesal en el art. 67 bis, L.L., t. 155, p. 877; Hermida, Los letrados y su intervención en los juicios de divorcio del art. 67 bis, ley 2393, E.D., t. 30, p. 839; Yáñez Álvarez, El divorcio por mutuo consentimiento, J.A., Doctrina, 1969, p. 575; Belluscio, Recurso de apelación contra la sentencia que deniega el divorcio por mutuo consentimiento, L.L., t. 138, p. 255; Piatigorsky, La sentencia dictada en el juicio de divorcio por mutuo consentimiento es apelable, L.L., t. 139, p. 937; Sagese y Pérez Cortés, La intervención del señor Agente Fiscal en el juicio de divorcio por causa reservada, J.A., 1968-V, Sec. apuntes procesales, p. 654; Mancuso, Regulación procesal del art. 67 bis de la ley de matrimonio civil, Revista del Colegio de Abogados de La Plata, nº 24, p. 344. (nota 10) En contra: Goyena Copello, op. cit., p. 11. (nota 11) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 12/8/1969, E.D., t. 29, p. 649; Escribano, op. cit., p. 50. (nota 12) C. Civil Cap., Sala A, 20/2/1973, E.D., t. 48, p. 382; íd., 31/5/1979, L.L., 1980-A, p. 436; Sala F, 27/11/1975, L.L., 1976-A, p. 486; íd., 13/4/1978, L.L., 1978-C, p. 460; S.C. Buenos Aires, 23/11/1976, E.D., t. 72, p. 613; C. Apel. 1ª La Plata, 10/9/1974, E.D., t. 58, p. 192; C. Apel. Tucumán, 17/2/1978, J.A., 1978-IV, p. 478; Belluscio, nota en L.L., t. 130, p. 988; Goyena Copello, Divorcio por mutuo consentimiento, p. 17; Escribano, Divorcio consensual, nº 14; Hermida, nota en E.D., t. 86, p. 879; Mazzinghi, nota en L.L., 1977-C, p. 277; Lagomarsino, J.A., t. 14-1972, p. 107. (nota 13) C. Civil Cap., Sala A, 3/3/1983, L.L., 1983-C, p. 578 y E.D., fallo nº 36.736; C. Civil Cap., Sala B, 31/3/1977, E.D., t. 74, p. 733; íd., 11/12/1979, E.D., t. 86, p. 769; Sala C, 25/8/1981, E.D., t. 96, p. 385; Sala E, 16/4/1979, E.D., t. 83, p. 357; Sala G, 20/10/1981, E.D., 1982-A, p. 174; Juez Dr. D’Alessio, 17/11/1971, J.A., t. 14, 1972, p. 106; Mancuso, Revista del Colegio de Abogados de La Plata, nº 24, p. 344; Borda, Guillermo Julio, notas en E.D., t. 85, p. 332 y t. 86, p. 913; Bossert, nota en E.D., t. 86, p. 771; Giuntoli, nota en L.L., 1980-A, p. 435. A esta opinión habíamos adherido en nuestras anteriores ediciones (véase 7ª ed., nº 508-IV). (nota 14) De acuerdo: Zannoni, t. 2, p. 637; Belluscio, Manual, t. 1, nº 264. (nota 15) De acuerdo: Belluscio, Tratado, t. 3, nº 853; Zannoni, t. 2, § 638; Escribano,

Divorcio consensual, nº 21; López del Carril, nota en J.A., 1976-IV, p. 645; Goyena Copello opina que el nuevo juez debe tomar las dos audiencias: Divorcio por mutuo consentimiento, p. 33. (nota 16) De acuerdo: Belluscio, Tratado, nº 853; Zannoni, t. 2, § 638; Escribano, Divorcio consensual, nº 21; Goyena Copello sostiene que todo el procedimiento debe celebrarse de nuevo: Divorcio por mutuo consentimiento, p. 33. En cambio, propugna que el nuevo juez dicte sin más, la sentencia de separación. López del Carril, nota en J.A., 1976-IV, p. 645. (nota 17) Véase el dictamen en E.D., t. 26, p. 890. En sentido concordante: Morello, A. M., Carácter contencioso del proceso de separación personal por mutuo consentimiento. J.A., 1968-VI, p. 387; Escribano, Divorcio consensual, p. 40; Brodsky, La materia procesal en el art. 67 bis, L.L., 135, p. 897. (nota 18) De acuerdo: C. Civil Tucumán, 19/9/1970, E.D., t. 37, p. 207; Trib. Colegiado Rosario, 26/5/1969, Juris, t. 34, p. 303; C. 1ª C. C. Bahía Blanca, 20/8/1968; E.D., t. 23, p. 669; fallo 11.808; S.T. Entre Ríos, Sala Civil y Com., 6/8/1969, E.D., t. 29, p. 651; C. Apel. La Plata, cit. por Escribano, Divorcio consensual, p. 38; Lafiandra, F. (h), Divorcio por mutuo consentimiento, la ética profesional y el Colegio de Abogados, E.D., t. 27, p. 943; Lagomarsino, Divorcio por presentación conjunta, nº 24; Zannoni, t. 2, p.633; Mancuso, Examen y crítica de la reforma del Código Civil, t. VII, p. 259; Mazzinghi, t. 3, nº 439. (nota 19) C. Civil Cap., Sala A, 30/11/1970, E.D., t. 34, p. 249; Sala B, 22/4/1970, E.D., t. 33, p. 477; Sala C, 30/8/1974, E.D., t. 57, p. 692; Sala D, 14/12/1963, E.D., t. 53, p. 276; Sala F, 25/2/1985, E.D., t. 113, p. 346. De acuerdo: Belluscio, Manual, t. 1, nº 262; Escribano, Divorcio consensual, p. 38; Ferrer, Cuestiones de derecho civil, p. 254; Brodsky, nota en L.L., t. 135, p. 89; Crespi, nota en E.D., t. 37, p. 923. En contra, fallos y autores citados en nota anterior. (nota 20) En el sentido de que el juez puede excluir a los abogados: C. Civil Cap., Sala A, 12/8/1969, E.D., t. 29, p. 648; Mazzinghi, t. 3, nº 440. En sentido contrario: S.T. Entre Ríos, 6/8/1969, L.L., t 135, p. 897 y E.D., t. 26, p. 890; Goyena Copello, E.D., t. 29, p. 648; Zannoni, t. 2, § 633; Belluscio, Tratado, t. 3, nº 850; dictamen del Colegio de Abogados de Buenos Aires, E.D., t. 26, p. 890; del Colegio de Abogados de La Plata, junio-julio 1969, p. 7. La opinión de Hermida, D. L., coincide casi exactamente con la que exponemos en el texto: Los letrados y su intervención en los juicios de divorcio del art. 67 bis de la ley 2393, E.D., t. 30, p. 839. (nota 21) Comp. Escribano, op. cit., ps. 59 y s.

(nota 22) C. Civil Cap., en Pleno, 15/7/1977, L.L., 1977-C, p. 351 y E.D. t. 74, p. 263; C. Civil Cap., Sala C, 29/6/1976, L.L., 1976-C, p. 293; Sala F, 10/5/1976, L.L., 1976-C, p. 237; Sala E, 17/5/1976, E.D., t. 68, p. 468, sum. 7. En este sentido: Goyena Copello, Divorcio por mutuo consentimiento, p. 19; Belluscio, op. cit., L.L., t. 130, p. 1002; Escribano, Divorcio consensual, p. 44; Fassi, nota en L.L., 1976-C, p. 291. En contra, sosteniendo la necesidad de la intervención fiscal, C. Civil Cap., Sala A, 5/7/1976; Mazzinghi, t. 3, nº 442; Pérez Cortés, El art. 67 bis de la ley de matrimonio civil, la intervención del Ministerio Público fiscal y el avance divorcista en la legislación argentina, J.A., 1976-III, p. 778. (nota 23) C. Civil de la Cap. en pleno, 15/7/1977, L.L., 1977-C, p. 352; E.D., t. 74, p. 263 y J.A., 1977-III, 468 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=2_17486.htm&iid=AR_JA001; S,.C. Buenos Aires, 23/11/1976, E.D., t. 72, p. 614; íd., 21/10/1980, E.D., t. 92, p. 819; de acuerdo: Pérez Cortés, nota en J.A., 1977-III, p. 778. Pero la mayor parte de la doctrina se ha pronunciado en contra de la intervención del Agente Fiscal: Goyena Copello, Divorcio por mutuo consentimiento, p. 19; Belluscio, nota en L.L., t. 130, p. 1002; Escribano, Divorcio consensual, p. 44; Ferrer, Cuestiones de derecho civil, p. 278; Fassi, nota en L.L., 1976-C, p. 291; Llambías, nota en J.A., 1969, Doctrina, p. 132, párrafo f del nº 11. Y ciertamente, no faltan fallos en este sentido: C. Civil Cap., Sala C, 29/6/1976, J.A., 1976III, p. 651 y L.L., 1976-C, p. 291; Sala E, 6/7/1976, J.A., 1976-III, p. 651/ Sala F, 30/7/1976, J.A., 1976-III, p. 653. (nota 24) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 12/6/1959, cit. en la nota El divorcio en la reforma del Código Civil, art. 67 bis, ley 2393, E.D., t. 30, p. 652, nº 14; Goyena Copello, Divorcio por mutuo consentimiento, p. 20; Escribano, Divorcio consensual, p. 46; Llambías, Estudio de la reforma, p. 401; Brodsky, L.L., t. 135, p. 897. En contra: C. 1ª C. C. Bahía Blanca, 4/11/1969, E.D., t. 30, p. 652, nota cit. en nº 15. (nota 25) Llambías, loc. cit., en nota anterior. (nota 26) En el sentido de que es apelable: C. Civil Cap., Sala B, 6/7/1969, E.D., t. 29, p. 654 y L.L., t. 138, p. 255, y Belluscio, que anota este fallo; Brodsky, L.L., t. 135, p. 897; Piatigorsky, op. cit., L.L., t. 139, p. 937; Vera Tapia, nota en L.L., t. 140, p. 914; Colombo, Código Procesal, t. 3, p. 772, nº 10; Quesada Zapiola, L.L., t. 131, p. 1297. En el sentido de que no es apelable: C. Civil Cap., en pleno, 20/7/1972, L.L., t. 147, p. 392; E.D., t. 43, p. 492 y J.A., t. 15-1972, p. 280 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=2_17484.htm&iid=AR_JA001; C. Civil Cap., Sala A, 14/5/1970, E.D., t. 32, p. 624; Sala C, 7/8/1969, E.D., t. 28, p. 443, íd., 27/5/1969, E.D., t. 28, p. 458; Sala D, 20/7/1971, causa 166.706; C. 1ª C. C. San Isidro, 19/8/1969, E.D., t. 32, p. 624; Yáñez Álvarez, Divorcio por mutuo consentimiento: inapelabilidad de la sentencia que lo desestima, J.A., Doctrina, 1969, p. 575; Bidart Campos, op. cit., L.L., t. 132, p. 122, nº VIII; Goyena Copello, Divorcio por mutuo

consentimiento, p. 25, y del mismo autor, ¿Es apelable la sentencia dictada en un juicio de divorcio por mutuo consentimiento?, L.L., t. 136, p. 1339; Escribano, Divorcio consensual, p. 87; Zannoni, t. 2, § 646; Mazzinghi, t. 3, nº 444. (nota 27) De acuerdo: Goyena Copello, op. cit., p. 29; Mazzinghi, t. 3, nº 445. (nota 28) Méndez Costa, Revista Tribunales, nº 8, p. 91. (nota 29) C. Civil Cap., Sala D, 25/3/1987, E.D., t. 124, p. 542; íd., Sala D, 19/12/1988, L.L., fallo nº 87.517. (nota 30) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala F, 11/4/1988, E.D., fallo nº 40.952. (nota 31) Zannoni, Derecho de familia, t. 2, § 682. (nota 32) C. Civil de la Cap. en Pleno, 18/5/1977, E.D., t. 73, p. 263 y L.L., 1977-B, p. 432 (el Tribunal se pronunció por esta tesis por muy escasa mayoría: 10 votos contra 8); S.C. Buenos Aires, 19/12/1978, E.D., t. 83, p. 134. (nota 33) Goyena Copello, Divorcio por mutuo consentimiento, p. 26. (nota 34) Llambías, Estudio de la reforma, p. 403. De acuerdo: 1ª Instancia Cap. (Dr. Greco), 27/12/1972, L.L., t. 150, p. 378, con nota aprobatoria de Zannoni; 1ª Instancia Cap. (Dr. Cifuentes), 26/8/1974, J.A., t. 25-1974, p. 392, con nota aprobatoria de Zannoni; 1ª Instancia Cap. (Dra. Famá), 15/7/1975, L.L., 1976-A, p. 47; 1ª Instancia Cap. (Dr. D’Alessio), 28/9/1973, L.L., t. 154, p. 439, con nota aprobatoria de Guastavino; 1ª Instancia Cap. (Dr. Cifuentes), 26/8/1974, L.L., t. 1975-C, p. 83. con nota crítica de Fassi; C. Apel. 1ª Mar del Plata, 7/10/1975, L.L., 1976-B, p. 198; 1ª Instancia, Mar del Plata, 31/5/1971, L.L., t. 143, p. 466; 1ª Instancia Mar del Plata, 6/9/1972, J.A., t. 18-1973, p. 565, con nota aprobatoria de Méndez Costa; íd., 6/9/1972, L.L., t. 150, p. 128, con nota aprobatoria de Goyena Copello; Belluscio, Manual, t. 1, nº 233; Ferrer, Cuestiones de Derecho Civil, p. 247; Reimundín, nota en J.A., 1972, Doctrina, p. 735; Mancuso, Examen y crítica de la reforma al Código Civil, t. 4, vol. 1, p. 191; Moreno Dubois, nota en L.L., t. 143, p. 443; Muñoz, J.A., 1973, Doctrina, p. 594; Bardero, Daños y perjuicios derivados del divorcio, nº 31. (nota 35) Sobre el régimen imperante bajo la vigencia del texto del art. 67 bis <>, véase nuestra opinión en la 7ª ed., nº 508-X.

(nota 36) C. Trab. Cap., 16/5/1977, L.L., 1978-C, p. 545. (nota 37) C.S.N., 10/10/1978, E.D., t. 82, p. 449, con nota aprobatoria de Bidart Campos; íd., 5/6/1979, E.D., t. 84, p. 324 y L.L., 1979-D, p. 11, con nota aprobatoria de Mazzinghi. (nota 38) De acuerdo: S.C. Buenos Aires, 14/10/1982, J.A., diario 20/7/1983. (nota 39) C. Civil Cap., en pleno, 24/12/1982, L.L., 1983-A, p. 483; E.D., t. 102, p. 573 y J.A., 1983-I, p. 652 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=2_17487.htm&iid=AR_JA001; C. Civil Cap., Sala A, 4/10/1973, J.A., t. 22-1974, p. 258; Sala D, 13/3/1968, E.D., t. 23, p. 576; íd., 13/8/1974, L.L., t. 156, p. 282 (en el que se cita un fallo concordante de la Sala E, causa 189.856); Sala B, 24/2/1975, E.D., t. 60, p. 432; Ferrer, Cuestiones de derecho civil, p. 436 y s.; Spota, Tratado, vol. 12, nº 203; Vidal Taquini, nota en L.L., 1981-C, p. 481. En contra, sosteniendo que dichos convenios eran nulos, salvo que fueren ratificados después de la sentencia; Zannoni, t. 1, § 485; Fassi-Bossert, t. 2, p. 112. § 2.— La prueba en el juicio de separación /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16021Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113558 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16021Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113558 1113/558 558. PRINCIPIO GENERAL: PRUEBA DE CONFESIÓN.— En materia de separación personal o divorcio vincular, se admite toda clase de pruebas, con una sola restricción: no será suficiente la sola prueba confesional ni el reconocimiento de los hechos, salvo el caso de separación o divorcio fundado en la separación de hecho mayor de dos años (si se tratare de separación de hecho mayor de dos años (si se tratare de separación de personas) o de tres años (si se tratare de divorcio vincular) (art. 232 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_232), en cuyo caso la prueba confesional basta por sí sola. Pero salvo este caso, la prueba de confesión debe apoyarse siempre en otras probanzas. Cabe recordar que el art. 70 <>de la ley 2393 prohibía terminantemente la prueba de confesión en el juicio de divorcio. Esta era una disposición congruente con el sistema de dicha ley, que no admitía el divorcio por mutuo consentimiento, sino solamente el fundado en causales legales. Admitir la prueba de confesión era facilitar la colusión de las partes, pues bastaba que una de ellas imputara a la otra injurias graves u otra causal cualquiera y que el demandado reconociese la verdad de la imputación, para que procediera la acción de

divorcio. Pero después de la sanción de la ley 17771 <>que introdujo en el art. 67 bis <>el divorcio por mutuo consentimiento, aquella disposición dejó de tener sentido. Suprimida la prohibición del divorcio por mutuo consentimiento, no es razonable que se acuda a la vía colusiva cuando es más fácil y rápido obtenerlo por el procedimiento de la presentación conjunta. (ver nota 1) Se justifica por tanto, que el art. 232 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_232admita la prueba de confesión en el juicio de separación o divorcio, aunque o basta sólo con ella, sino que debe apoyarse en otras pruebas, salvo que se trate de una demanda basada en la interrupción de la cohabitación, en cuyo caso es suficiente la sola confesión. De lo dicho se desprende que hoy es legítimo llamar a los cónyuges a absolver posiciones en los juicios de separación o divorcio. La confesión extrajudicial, también debe admitirse cuando está corroborada por otras pruebas. (ver nota 2) Desde luego, la prueba de confesión no es admisible en los supuestos del art. 203 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_203, ya que la disminución de las facultades mentales de los enfermos a que se refiere dicha norma, quita toda fuerza a su confesión. 1113/559 559.— Un principio universalmente aceptado en cuanto a las cartas como medio de prueba es que quien pretende hacerlas valer debe haber entrado en posesión de ellas por medios lícitos y regulares, lo cual no es sino una consecuencia del principio constitucional de la inviolabilidad de la correspondencia epistolar. Pero a los cónyuges, sea al marido o a la mujer, se les ha reconocido un derecho de intercepción de la correspondencia del otro. (ver nota 3) Lo que se justifica por la razón muy simple de que entre ellos no puede haber secretos de esta naturaleza. Con mayor razón, es obvio que uno de los cónyuges puede presentar como prueba, la carta que le ha dirigido el otro. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16021Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113560 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16021Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113560 1113/560 560. TESTIGOS: PARIENTES, AMIGOS ÍNTIMOS, DEPENDIENTES.— Por lo común, los divorcios se fundan en hechos que no trascienden del ámbito del hogar. Sólo los parientes más cercanos, los amigos íntimos, los servidores, saben cómo se ha desenvuelto la vida en una casa; sólo ellos presencian las injurias, los incidentes, las agresiones físicas. De ahí que el parentesco, la amistad íntima o la relación de dependencia, que en otros juicios

suelen ser motivos para subestimar y aun descartar el testimonio, en éstos no lo son en absoluto. (ver nota 4) Por el contrario, los jueces suelen dar especial valor a sus declaraciones, precisamente por ser los mejor informados. Lo que no excluye naturalmente la necesidad de analizar sus declaraciones con espíritu crítico e incluso desecharlas, cuando revelen parcialidad. (ver nota 5) Pero los padres y los hijos no pueden ser testigos; la prohibición del art. 427 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_17454.HTM&iid=AR_LA001 - Art_427, C. Procesal, sigue en pleno vigor también en esta materia. Una razón de orden público obliga a no ponerlos en el trance de tener que falsear la verdad o declarar en contra del hijo o del padre. Esta prohibición rige tanto cuando se los ofrece por su propio consanguíneo (ver nota 6) como cuando lo hace la parte contraria, pues los testigos no son puestos para declarar en favor de una parte o de la otra, sino para decir la verdad, le convenga o no a quien los propuso. Y, precisamente, esa esa verdad la que puede hacerlos entrar en conflicto con sus sentimientos paternos o filiales. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16021Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113561 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16021Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113561 1113/561 561. TESTIGOS DE CONCEPTO.— Con gran frecuencia se presentan en los juicios de divorcio, los llamados testigos de concepto, con los que se desea acreditar la honorabilidad, corrección y otras cualidades de una persona. La jurisprudencia ha declarado reiteradamente y con razón, que frente a testigos que deponen sobre hechos concretos y directamente comprobados, los de concepto tienen un valor relativo. (ver nota 7) Aunque claro está, ello no significa que estén totalmente desprovistos de valor; lo tienen particularmente cuando la prueba de la inconducta es dudosa. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16021Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113562 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16021Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113562 1113/562 562. TESTIGOS PESQUISANTES PARTICULARES.— Otra prueba usada con relativa frecuencia es el testimonio de pesquisantes particulares a quienes se encarga el seguimiento del cónyuge de quien se sospecha que tiene relaciones con una tercera persona ¿Qué valor tiene su declaración? Algunos fallos han admitido lisa y llanamente la procedencia de estos testigos, so capa de que su carácter profesional no resta valor a sus palabras, tanto más cuanto que ellos no reciben su sueldo del cliente, sino de la agencia a que pertenecen. (ver nota 8) Felizmente, los tribunales de la Capital han reaccionado contra esta jurisprudencia (ver nota 9) cuyas conclusiones nos parecen en extremo peligrosas. La misión de estos pesquisas es precisamente la de sorprender en falta a uno de los cónyuges: procurarán por tanto tener

éxito en esta tarea lo que ya supone una suerte de parcialidad que los inclinará por lo menos a deformar la interpretación de los hechos, atribuyéndoles mayor gravedad. Y lo que es peor, se facilita la actuación de gente inescrupulosa, que bajo el rótulo de “agencia secreta”, se presta a deponer por precio sobre cualquier hecho falso, con la habilidad y eficacia propias del testigo profesional. Menos valor aún tiene un simple informe escrito de una agencia privada de investigaciones, aunque su autenticidad haya sido reconocida por el director de ella, si el empleado que dice haber hecho la investigación no fue llamado a declarar como testigo, lo que impidió a la contraria el contralor de sus declaraciones. (ver nota 10) Lo cual no significa, sin embargo, que deba desecharse de plano sus declaraciones, por el solo hecho de provenir de pesquisantes particulares; por el contrario, pueden tomarse en cuenta si sirven para corroborar otras pruebas o si, por ejemplo, se acompañan fotografías que acrediten la veracidad de los hechos revelados, (ver nota 11) o corroboren otros testimonios idóneos. (ver nota 12) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16021Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113563 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16021Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113563 1113/563 563. PRUEBA FONOGRÁFICA.— La prueba fonográfica (grabación de una conversación personal o telefónica) es admisible en los juicios de divorcio. (ver nota 13) Y debe admitirse también el pedido de reconocimiento por el cónyuge al cual se atribuye. (ver nota 14) La opinión contraria, sostenida en algún fallo, (ver nota 15) debe desestimarse por las mismas razones por las cuales se admite el reconocimiento de cartas misivas. 1113/564 564. PERICIA MÉDICA SOBRE EL ESTADO PSÍQUICO DE LOS CÓNYUGES.— Debe declarársela procedente si dicho estado psíquico fue aludido en la demanda o contestación como uno de los factores que han conducido al fracaso matrimonial; y con tanta mayor razón si está en cuestión la tenencia de los hijos. (ver nota 16) De igual modo, se la ha admitido para probar la homosexualidad del marido. (ver nota 17) Pero el cumplimiento de la medida está sujeta al consentimiento del interesado, quien puede oponerse por tratarse de una inspección de su persona. (ver nota 18)

(nota 1) Así lo dijo la Sala C de la C. Civil Cap., 12/7/1977, J.A., 1978-I, p. 442, L.L., 1978-A, p. 304 y E.D., t. 75, p. 674. De acuerdo: Belluscio, L.L., t. 130, p. 1001; Goyena Copello, Divorcio por mutuo consentimiento, p. 30; Llambías, Estudio de la reforma, p. 403.

(nota 2) C. Civil Cap., Sala B, 18/7/1968, E.D., t. 28, p. 457; Belluscio, Tratado, t. 3, nº 826; Escribano, La confesión en el juicio de divorcio, núms. 32 y 35. (nota 3) C. Civil Cap., 10/6/1955, interlocutorio nº 26.378 (inédito); C. Civil Cap., Sala G, 19/11/1987, E.D., fallo nº 46.036; Sup. Trib. Entre Ríos, 26/12/1940, L.L., t. 22, p. 369; Parry, J.A., t. 1, p. 783; Colombo, nota en L.L., t. 57, p. 806, nº 9. Los autores que han escrito sus obras hace algunos años reconocen este derecho solamente al marido, pero no a la mujer. Véase en este sentido la arcaica argumentación de Gèny, Des droits sur les lettres missives, t. 1, nº 236. Niega el derecho de intercepción, salvo que las circunstancias permitan sospechar la infidelidad. Busso, t. 2, coment. art. 70, ley mat. civil nº 36. Spota sostiene que no hay derecho de intercepción, pero que debe presumirse que el cónyuge que presenta la carta ha entrado en posesión de ella por medios lícitos; el que sostiene lo contrario debe probarlo (nota en J.A., 1956-III, página 140). En igual sentido, Belluscio, t. 3, nº 831; Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 721. (nota 4) C. Civil Cap., Sala A, 7/3/1960, causa 57.393 (inédita); Sala B, 30/12/1955, J.A., 1956-II, p. 457; Sala A, 15/5/1979, L.L., 1979-C, p. 396; Sala B, 25/8/1977, E.D., t. 75, p. 675; íd., 27/10/1977, L.L., 1978-A, p. 437; Sala F, 12/11/1976, E.D., t. 72, p. 208; íd., 2/7/1976, L.L., 1977-A, p. 193. (nota 5) C. Civil 1ª Cap., 26/8/1940, L.L., t. 18, p. 981. (nota 6) C. Civil Cap., Sala B, 30/12/1955, J.A., 1956-II, p. 457; Sala D, 22/8/1960, L.L., t. 99, p. 534. (nota 7) C. Civil Cap., Sala A, 5/8/1964, J.A., 1964-V, p. 153; íd., 30/12/1964, causa 101.503 (inédita); sala C, 20/10/1961, L.L., t. 104, p. 677; Sala D, 21/2/1964, L.L., t. 114, p. 751; íd., 15/7/1972, E.D., t. 46, p. 776; Sala E, 14/8/1964, L.L., t. 117, p. 422. (nota 8) C. Civil 1ª Cap., 25/2/1948, J.A., 1948-II, p. 322; Sup. Corte Bs. Aires, 28/4/1925, J.A., t. 15, p. 674. (nota 9) C. Civil Cap., Sala A, 6/7/1956, J.A., 1956-IV, p. 236; íd., 27/8/1957, J.A.l, 1957IV, p. 616; Sala C, 30/12/1957, L.L., t. 91, p. 583; Sala D, 21/2/1964, L.L., t. 114, p. 751; Sala E, 12/5/1961, L.L., t. 103, p. 397. De acuerdo: Díaz de Guijarro, nota en J.A., 1948-II, p. 322. (nota 10) C. Civil Cap., Sala A, 15/10/1959, causa 58.138 (inédita).

(nota 11) En este sentido: C. Civil Cap., Sala B, 8/4/1974, E.D., t. 57, p. 688; Sala D, 7/7/1972, E.D., t., 46, p. 783; íd., 8/7/1966, E.D., t. 17, p. 904; Sala E, 12/5/1961, L.L., t. 103, p. 397; C. Civil 1ª Cap., 25/3/1931, J.A., t. 35, p. 311 y fallos citados en nota 930 bis. Y muy particularmente, Díaz de Guijarro, Valor probatorio en los juicios de divorcio de los pesquisantes particulares, J.A., 1948-II, p. 322, cuyas conclusiones coinciden con las nuestras. (nota 12) C. Civil Cap., Sala F, 9/4/1980, E.D., t. 89, p. 84. (nota 13) C. Civil Cap., Sala A, 24/8/1954, L.L., t. 77, p. 679; íd., 25/5/1948, L.L., t. 91, p. 270; C. Civil 2ª Cap., 29/3/1949, L.L., t. 54, p. 479. (nota 14) C. Civil Cap., Sala A, 24/8/1954, L.L., t. 77, p. 679, con nota de acuerdo de Colombo. (nota 15) C. Civil Cap., Sala A, 1/3/1956, L.L., t. 82, p. 140. (nota 16) C. Civil Cap., Sala D, 9/11/1959, causa 59.147 (inédita). (nota 17) C. Civil Cap., Sala C, 25/9/1962, t. 4, p. 763. (nota 18) Fallo citado en nota anterior. § 3.— Problemas conexos con el juicio de separación o divorcio /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111311440 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111311440 1113/11440 A.— TENENCIA PROVISORIA DE LOS HIJOS 1113/565 565. REGLAS GENERALES.— La sentencia de separación o divorcio debe decidir a cuál

de los cónyuges corresponde la tenencia de los hijos menores. Pero como normalmente la separación es anterior o simultánea a la iniciación del juicio, es preciso atribuir a alguno de ellos la guarda, mientras dura el proceso. Es éste un problema que el juez resuelve según las circunstancias del caso y sobre la base de elementos de juicio y pruebas sumarias. Desde luego, si los hijos fueran menores de cinco años debe preferirse a la madre, salvo que hechos graves aconsejaran ora solución (art. 206 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_206). Si fueran mayores de esas edad, el juez otorgará la tenencia al cónyuge que juzgue más idóneo (art. 206 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_206). 1113/566 566.— Ordinariamente, la cuestión se resuelve previa audiencia de ambas partes y sin más trámite; (ver nota 1) sin embargo, el juez puede abrir el incidente a prueba por un breve término, si los cargos que se imputan fueran graves y en el expediente no hubiera elementos de juicio suficientes como para decidir, siquiera provisoriamente, la cuestión. En tal caso, y hasta tanto se resuelva el incidente, debe mantenerse el statu quo, vale decir, dejar los hijos en poder de quien los tenga en ese momento. 1113/567 567.— De cualquier modo, la resolución que recaiga en el incidente es de carácter provisorio y está sujeta a revisión en la sentencia definitiva en cuya oportunidad el juez tiene a su disposición todos los elementos de juicio aportados por las partes, lo que le permite decidir la cuestión con mayor conocimiento de causa.

(nota 1) Dispone el art. 34 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_17454.HTM&iid=AR_LA001 - Art_34, inc. 1, 2ª parte del Código Procesal: “En los juicios de divorcio y de nulidad de matrimonio, en la providencia que ordena el traslado de la demanda se fijará una audiencia a la que deberán comparecer personalmente las partes y el representante del Ministerio Público, en su caso. En ella el juez tratará de avenirlas sobre las cuestiones relacionadas con la tenencia de hijos, régimen de visitas y atribución del hogar conyugal”. B.— VISITAS (ver nota 1) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16007Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113568 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16007Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113568

1113/568 568. CARÁCTER DE ESTE DERECHO.— La adjudicación de la tenencia de los hijos a uno de los cónyuges no supone una sanción para el otro, ni constituye por tanto un motivo de pérdida o suspensión del derecho de patria potestad. Pero el problema de la guarda ha debido resolverse forzosamente en favor de uno de ellos; es natural, por tanto, que el otro tenga derecho a visitarlos. Y aunque la expresión “visitas” ha quedado consagrada por el uso, es bastante impropia, porque evoca una relación de índole más bien protocolar y lleva a muchos progenitores a pretender que la relación padre-hijo se desarrolle con las limitaciones de un encuentro carente de espontaneidad, en lugares y horario inadecuados. Por ello parece preferible hablar de “derecho al trato”, (ver nota 2) como lo hace el derecho alemán (ley del 6/8/1970, modificatoria del art. 1636, Código Civil). Este anhelo de tener trato con los hijos obedece a móviles tan humanos y respetables que ni siquiera la culpa en el divorcio puede ser u obstáculo para que se o reconozca; (ver nota 3) tanto más ha de ser respetado durante el trámite del juicio, en el que todavía no se sabe quién es el culpable. Tampoco es razón suficiente para negar el derecho de visitas la circunstancia de que la madre haya contraído nuevas nupcias inválidas en el extranjero, (ver nota 4) o que sea una bailarina de dancing (ver nota 5) o que haya perdido la patria potestad por abandono del menor, (ver nota 6) o la negativa del menor a ver a su padre, sin estar fundada en causas graves. (ver nota 7) Sólo en casos muy graves puede privarse al progenitor de las visitas, tal como sería el que hubiera cometido un delito contra el hijo o que se temiese pudiera colocar a éste en un peligro moral. Sin perjuicio de la suspensión que se ha admitido en algunos casos también graves (véase nº 572). Es un derecho irrenunciable, siendo por tanto nula toda manifestación en este sentido. (ver nota 8) Y los convenios —generalmente judiciales— en que se fija régimen de visitas, número, horario, etc., deben considerarse revisables siempre que se modifiquen las circunstancias del momento en que se llevó a cabo el acuerdo. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16007Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113569 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16007Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113569 1113/569 569. LUGAR DE LAS VISITAS.— Normalmente, las visitas deben realizarse en el hogar del padre en cuyo beneficio se han establecido, si lo tiene honesto; (ver nota 9) y en todo caso, en el lugar indicado por el padre que no tiene la tenencia. (ver nota 10) No pueden, en efecto, llevarse a cabo en el domicilio del cónyuge que conserva la tenencia, porque ello supondría someter al otro a violencias inadmisibles. (ver nota 11) Tampoco es aceptable el temperamento —que, sin embargo, los tribunales suelen admitir a veces con alguna ligereza — de realizar las entrevistas en un establecimiento público, salvo casos graves. Es éste el medio más eficaz para privar a las visitas de la intimidad, la confianza y, si es posible, la alegría que debe privar en ellas. (ver nota 12) Toda posibilidad de comunicación espiritual entre padres e hijos queda destruida; y quién sabe qué dolorosos complejos pueden provocar en las mentes infantiles estas entrevistas oficiales, obligadas, vigiladas, que

convierten al padre en un ser extraño de quien hay que desconfiar o temer. (ver nota 13) Tanto más cuanto que la privación de la tenencia no se ha impuesto como sanción. Y por lo común, el pedido de que las visitas se celebren en un lugar oficial está inspirado en el deseo de imponer un vejamen al otro cónyuge, ejerciendo por este medio una venganza por supuestos o reales agravios sufridos durante la vida matrimonial. Si el padre a quien se conceden las visitas tiene un hogar honesto, ellas deben realizarse en su casa. Sólo cabe una solución distinta si se temiera razonablemente por la salud o la seguridad del menor o si el padre que pretende que el hijo vaya a su casa viviera en concubinato. (ver nota 14) Algunos fallos se han limitado a prohibir que el hijo pase la noche en casa del padre que vive en concubinato. (ver nota 15) Por razones semejantes, debe desestimarse, salvo motivos graves, la pretensión de que las visitas se celebren en presencia de una visitadora social, dado que la presencia de un extraño le quita al contacto entre padres e hijos la espontaneidad e intimidad que debe tener. (ver nota 16) Debe entenderse que el derecho de visitas incluye también el de comunicarse epistolar o telefónicamente con los hijos. (ver nota 17) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDJZ5fnivelZ5fdeZ 5fKorte16007Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113570 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDJZ5fnivelZ5fdeZ 5fKorte16007Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113570/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ 5fnivelZ5fdeZ5fKorte16007Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113570 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16007Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113570 1113/570 570. PROCEDIMIENTO.— Para fijar el régimen de visitas debe convocarse a una audiencia para procurar un acuerdo entre los cónyuges, sobre los días y horas. A falta de acuerdo, el régimen será fijado por el juez, que habitualmente establece dos o tres días semanales durante algunas horas. Si hay oposición fundada, ésta debe tramitar sumariamente (art. 376 bis /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_13.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_376_BIS, C. Civil). Si hay acuerdo de los padres sobre el régimen de visitas, y aun cuando el juez tiene el derecho de objetar tales acuerdos cuando afecten gravemente el interés de los hijos o de una de las partes (art. 236 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_236), no corresponde antes de homologarlo, que se designe un asistente social para indagar sobre la conveniencia del régimen acordado, sin elementos objetivos que permitan sospechar que el convenio afecte a los menores. La potestad de los jueces para sustituir a los padres en el ejercicio de los derechos que le son inherentes, sólo se justifica cuando hay elementos que manifiestamente se revelen como peligrosos para los menores. (ver nota 18)

/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16007Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113571 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16007Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113571 1113/571 571. VERANEO.— Es frecuente asimismo la fijación de un régimen especial para el veraneo, ya sea a pedido del cónyuge que tiene la tenencia de los hijos, ya sea a pedido del otro, que pretende tener consigo a sus hijos durante algunos días de vacaciones. Estos pedidos deben acordarse teniendo en cuenta principalmente el interés de los menores. Si no hay razones serias que se opongan, debe rechazarse la negativa del progenitor que ostenta la tenencia a que los hijos veraneen por algunos días con el otro; pues es razonable la pretensión de éste de convivir siquiera sea brevemente con ellos. (ver nota 19) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16007Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113572 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16007Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113572 1113/572 572. SUSPENSIÓN DE LAS VISITAS.— Si bien los tribunales se han preocupado de respetar cuidadosamente el derecho a las visitas, han admitido en algunos casos la suspensión del régimen: a) Ante todo, por vía de sanción, para el padre que no cumple con su obligación alimentaria. Pero la jurisprudencia sobre este punto dista mucho de ser todavía firme. (ver nota 20) Es, nos parece, un error, pues la suspensión de las visitas es un remedio eficacísimo contra la mora del padre y un justo castigo para quien no cumple con el deber primordial de alimentar a sus hijos. Sin embargo, la sanción no sería aplicable si el demandado no es culpable exclusivo de la mora (ver nota 21) o sea si la falta de pago no es deliberada, (ver nota 22) sino que obedece a motivos atendibles; o si la madre no activó el procedimiento, (ver nota 23) o si el juicio de alimentos se encuentra paralizado sin que se hubiera fijado la pensión. (ver nota 24) b) También por vía de sanción se ha impuesto la suspensión del régimen de visitas al padre que se había comprometido a entregar a su esposa e hijos el departamento que necesitaban para vivir, no obstante lo cual lo transfirió clandestinamente, dejándolos sin vivienda; la suspensión se ordenó hasta tanto hiciera entrega de ese inmueble o de otro similar. (ver nota 25) c) Corresponde la suspensión cuando las visitas, según opinión médica, comprometen la salud física y moral del menor. (ver nota 26) En cambio, no es causa suficiente la oposición de los hijos, salvo que se adujeran causas graves. (ver nota 27) Esta oposición, bastante frecuente durante o después de un juicio de divorcio, no puede impedir las visitas, no sólo porque los menores no tienen todavía discernimiento suficiente para juzgar a sus padres, sino también porque por lo común este

repudio es generalmente determinado por la influencia permanente del progenitor que los tiene bajo su guarda. Nuestra experiencia de magistrado, nos indica que los hijos más reacios a ver a sus padres, deponen en agresividad al poco tiempo de restablecer contacto con ellos y, por lo común, el régimen de visitas se lleva adelante en un plano de cordialidad. Por ello, se ha resuelto con razón, que la madre debe imponer a los hijos el cumplimiento del régimen de visitas, bajo apercibimiento de reconsiderar la tenencia o guarda de los menores. (ver nota 28) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16007Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113573 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16007Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113573 1113/573 573. RESISTENCIA A CUMPLIR EL RÉGIMEN.— A veces el cónyuge que tiene consigo a los hijos resiste el cumplimiento del régimen de visitas. Un medio frecuente para imponer el acatamiento es intimarlo a que lo cumpla bajo apercibimiento de que será privado de la tenencia. Algunos fallos han impuesto pena de arresto al cónyuge que obstaculizó las visitas, (ver nota 29) con carácter de medida disciplinaria por desobediencia a una orden judicial. Creemos que manejado con prudencia por los jueces, éste será un medio eficacísimo para cortar la tan frecuente burla del régimen de visitas por el progenitor que tiene la tenencia. También se ha aplicado una multa mensual a la madre que resistía el cumplimiento; (ver nota 30) y sin duda, éste será el medio de compulsión más frecuente después que las astreintes han sido legitimadas por el art. 666 bis /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_19.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_666_BIS, C. Civil (introducido por la ley 17711 <>). (ver nota 31) A veces se ha ordenado el allanamiento de la casa de la madre con la fuerza pública para permitir las visitas del padre; (ver nota 32) otras, el internamiento del menor en un colegio. (ver nota 33) Si la resistencia parte del hijo, se o ha conminado bajo pena de internación absoluta en un colegio e interrupción de toda comunicación con el otro progenitor, (ver nota 34) pero no se ha hecho lugar al libramiento de un oficio a la policía para que obligue al menor con fuerza pública a cumplir el régimen. (ver nota 35) Es necesario agregar que nuestros jueces suelen ser en exceso débiles para hacer cumplir el régimen de visitas. Es muy frecuente que transcurran años sin que los padres puedan ver a sus hijos y a veces se ven obligados a desistir definitivamente ante la impotencia de sus esfuerzos. En Francia se ha juzgado tan esencial el respeto de este derecho paterno, que la oposición a las visitas constituye un delito de derecho criminal, aún en el caso de que la oposición parta también del menor. (ver nota 36)

(nota 1) Véase nota de jurisprudencia: Tenencia de hijos y régimen de visitas, E.D., t. 15, p.

823. (nota 2) Así lo propone Varela de Motta, Derecho de visitas, p. 10. (nota 3) C. Civil 2ª Cap., 23/9/1927, J.A., t. 25, p. 1406; C. 2ª Apel. La Plata, 10/8/1926, J.A., t. 21, p. 1124. En sentido concordante, la C. Civil Cap., Sala A, dijo que el derecho de visita se funda en elementales principios de derecho natural: 10/10/1972, E.D., t. 48, p. 247. (nota 4) C. Civil 1ª Cap., 2/9/1949, J.A., 1949-IV, p. 571 y L.L., t. 57, p. 250. (nota 5) C. Civil 1ª Cap., 12/11/1946, G.F., t. 189, p. 157. (nota 6) C. Civil Cap., Sala E, 6/10/1961, L.L., t. 105, p. 65. (nota 7) C. Civil Cap., Sala B, 3/8/1989, E.D., t. 137, p. 561; Sala E, 23/4/1980, E.D., t. 88, p. 332; Sala F, 29/6/1979, L.L., 1979-D, p. 274 y E.D., t. 84, p. 546; Sala C, 1/11/1990, L.L., fallo nº 90.214 y E.D., t. 141, p. 795. (nota 8) C. Civil Cap., Sala C, 1/11/1990, E.D., t. 141, p. 795; Sánchez de Bustamante, nota en L.L., t. 88, p. 950. (nota 9) C. Civil Cap., Sala A, 9/5/1960, L.L., t. 100, p. 773, 5837-S; C. Civil 1ª Cap., 2/9/1949, J.A., 1949-IV, p. 571 y L.L., t. 57, p. 250; íd., 13/12/1933, J.A., t. 44, p. 564; C. 2ª Apel. La Plata, 13/8/1957, D.J.B.A.m t. 53, p. 69; Belluscio, Tratado, t. 3, nº 802; en sentido concordante: C. Civil Cap., Sala C, que rechazó la oposición paterna a que las visitas a los abuelos se hicieran en el domicilio de éstos (9/3/1953, G.F., t. 207, p. 450). (nota 10) C. Civil Cap., Sala B, 5/6/1957, J.A., 1957-III, p. 191. (nota 11) C. Civil Cap., Sala A, 9/5/1960, L.L., t. 100, p. 773, 5837-S; C. Apel. 2ª La Plata, 13/3/1957, D.J.B.A., t. 53, p. 69; íd., 30/9/1958, D.J.B.A., t. 55, p. 261; Belluscio, Tratado, t. 3, nº 802. (nota 12) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 8/7/1971, E.D., t. 42, p. 190; Sala E, 17/3/1981, L.L., 1981-B, p. 509; Zannoni, t. 2, § 589; Belluscio, Tratado, t. 3, nº 802.

(nota 13) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 9/5/1959, L.L., t. 100, p. 773, 5827-S; Sala A, 4/9/1958, causa 49.468 (inédita); íd., 9/5/1960, causa 64.230 (inédita); íd., 15/3/1965, causa 101.225 (inédita). (nota 14) En algún fallo se ha estimado que el casamiento en el extranjero en fraude a la ley nacional, autoriza a negar que las visitas se realicen en el domicilio de la nueva pareja: C. Civil Cap., Sala A, 20/6/1955, J.A., 1956-IV, con nota aprobatoria de Spota. Aunque en nuestras anteriores ediciones (1ª a 5ª) estuvimos de acuerdo con esa solución (nota 837), hoy nos sentimos inclinados por no juzgar con tanta dureza los matrimonios in fraudem legis, pues de acuerdo con la valoración media de nuestra sociedad actual, no puede considerarse que esas parejas lleven una vida inmoral. En este sentido un viejo fallo de la C. Civil 1ª Cap., 9/2/1949, L.L., t. 57, p. 250 y J.A., 1949-IV, p. 571, con nota aprobatoria de Díaz de Guijarro. (nota 15) C. Civil Cap., Sala A, 15/9/1971, E.D., t. 41, p. 530; Sala B, 11/4/1972, E.D., t. 43, p. 248. (nota 16) C. Civil Cap., Sala A, 12/9/1972, E.D., t. 48, p. 247. (nota 17) De acuerdo: Belluscio, Tratado, t. 3, nº 802. (nota 18) Así lo resolvió la C. Civil Cap., Sala F, 11/4/1988, L.L., t. 1989-C, p. 385, con nota aprobatoria de Alejandro Borda. (nota 19) De acuerdo: 1ª Inst. Cap., 25/6/1956, J.A., 1956-IV, p. 483. (nota 20) En favor de la suspensión de las visitas: C. Civil Cap., Sala A, 31/7/1956, L.L., t. 84, p. 258; Sala C, 30/11/1977, L.L., t. 131, p. 1182, 18.155-S; Sala C, 13/3/1969, E.D., t. 28, p. 369; íd., 10/10/1952, L.L., t. 68, p. 616; C. Civil 1ª Cap., 19/9/1928, J.A., t. 28, p. 367; íd., 19/11/1931, J.A., t. 36, p. 1733; C. Civil 2ª Cap., 21/4/1942, L.L., t. 26, p. 401; C. 2ª Apel. La Plata, 25/7/1950, J.A., 1950-III, p. 672 y L.L., t. 60, p. 18; íd., 7/7/1950, Rep. L.L., t. 12, voz Patria Potestad, sum. 23. De acuerdo: Díaz de Guijarro, nota en J.A., t. 28, p. 361; Masnatta, nota en J.A., 195-III, p. 672; Varela de Motta, Derecho de visitas, p. 30. En contra de la suspensión: C. Civil Cap., Sala A, 12/4/1955, causa nº 25.663 (inédita); Sala E, 23/7/1981, E.D., t. 98, p. 435; C. Civil 1ª Cap., 23/5/1927, J.A., t. 24, p. 910; C. Civil 2ª Cap., 3/3/1937, L.L., t. 5, p. 755; íd., 8/11/1943, L.L., t. 32, p. 632; C. Apel. 2ª La Plata, 7/7/1950, J.A., 1950-III, p. 678.

(nota 21) C. Civil 2ª Cap., 8/11/1943, L.L., t. 32, p. 632. (nota 22) C. Civil 2ª Cap., 31/7/1944, L.L., t. 35, p. 726. (nota 23) C. Civil Cap., Sala A, 9/5/1960, L.L., t. 100, p. 773, 5827-S. (nota 24) C. Apel. Rosario, 25/10/1957, Juris, t. 12, p. 266. (nota 25) C. Civil Cap., Sala D, 28/8/1953, causa nº 14.260 (inédita). (nota 26) C. Civil Cap., Sala B, 8/3/1967, L.L., t. 126, p. 783; Sala F, 29/6/1979, L.L., 1979-D, p. 274, J.A., 1979-IV, p. 271 y E.D., t. 84, p. 549; íd., 6/7/1979, L.L., 1969-D, p. 582; C. Civil 1ª Cap., 14/9/1928, J.A., t. 28, p. 350; C. 2ª Apel. La Plata, 1/2/1944, L.L., t. 33, p. 650. (nota 27) C. Civil Cap., Sala F, 29/6/1979, L.L., 1979-D, p. 274; J.A., 1979-IV, p. 172, y E.D. t. 84, p. 549; Sala B, 3/8/1989, E.D., t. 137, p. 561; Sala E, 23/4/1980, E.D., t. 88, p. 332; Sala E, 1/11/1990, E.D., t. 141, p. 795. (nota 28) C. Civil Cap., Sala C, 1/11/1990, E.D., t. 141, p. 795. (nota 29) C. Civil Cap., Sala A, 30/10/1958, causa 51.064 (inédita) (5 días por cada visita no cumplida); íd., 7/3/1960, causa 62.896; íd., 4/5/1962, causa 80.203 (inédita) (tres días). (nota 30) C. Civil Cap., Sala D, 4/8/1961, J.A., 1961-VI, p. 73 (el tribunal aplicó una astreinte de $ 20.000 mensuales a la madre). En sentido concordante, C. Apel. 2ª La Plata, 2/12/1960, L.L., t. 102, p. 274. (nota 31) Ya ha aplicado el nuevo precepto la C. Civil Cap., Sala C, 13/8/1969, E.D., t. 28, p. 369. (nota 32) C. Civil 1ª Cap., 13/8/1924, J.A., t. 13, p. 717. (nota 33) C. Civil 1ª Cap., 26/9/1941, J.A., t. 76, p. 112.

(nota 34) C. Civil 1ª Cap., 8/8/1933, J.A., t. 43, p. 114. (nota 35) C. Civil 2ª Cap., 25/7/1918, J.A., t. 2, p. 73. (nota 36) Ley del 5/12/1901 y jurisprudencia citada por Borricaud, Les effets du mariage aprés sa dissolution, Aix-en-Provence, 1958, nº 148. C.— ALIMENTOS /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDJZ5fnivelZ5fdeZ 5fKorte15987Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113574 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDJZ5fnivelZ5fdeZ 5fKorte15987Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113574 1113/574 574. REGLA LEGAL.— En su redacción originaria, el art. 68 <>, ley mat. civil, establecía que puesta la acción de divorcio, el juez, a instancia de parte fijará los alimentos que el marido ha de pasar a su esposa y a los hijos que no queden en su poder; del mismo modo podría reclamar también la fijación de una suma para litisexpensas (art. 68 <>, ley mat. civil), con lo que se evita que quede indefensa por falta de recursos para afrontar los gastos del juicio. La ley atribuía estos derechos únicamente a la mujer. Y en la práctica, sólo ella pide alimentos y litisexpensas, pues mientras el hombre tenga pleno goce de su capacidad de trabajo no puede pretender que su esposa lo mantenga. (ver nota 1) Sin embargo, cabe admitir que hay circunstancias en que también el marido puede pedirlos, como por ejemplo, si estuviera enfermo o fuera anciano y la mujer tuviera bienes de fortuna. Por ello la ley 17711 <>modificó este artículo estableciendo que el juez fijará los alimentos y litisexpensas en favor del cónyuge a quien correspondiera recibirlos. Esta disposición quedó suprimida como consecuencia de la derogación total de la ley 2393 <>, por ley 23515 <>, pero es indudable que esta solución ha quedado implícita pero claramente mantenida según se desprende del nuevo artículo 1306 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1306. El cónyuge que tuviera bienes o rentas suficientes no puede pretender alimentos para sí, pero puede pedirlos para los hijos que quedan en su poder, pues es obligación fundamental paterna la de atender a sus gastos. La sentencia definitiva que rechaza el pedido de separación no hace cesar ipso iure la pensión de alimentos, que deberá seguir pasándose si a pesar del fallo se mantiene la separación; (ver nota 2) sin perjuicio del derecho del cónyuge que no ha abandonado la cohabitación a exigir del otro que la ha abandonado el reintegro al hogar y a negar los alimentos si se negara a hacerlo (art. 199 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_5.HTM&iid=AR_LA001 - Art_199). En cambio, la sentencia que declara el divorcio por culpa del cónyuge

alimentado hace cesar de pleno derecho la pensión; si el culpable alega hallarse dentro de las previsiones del art. 209 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_209, deberá probarlo posteriormente. Para mayores desarrollos remitimos a los números 1227 y siguientes.

(nota 1) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala C, 29/6/1960, causa 64.679, Doct. Jud., del 21/10/1960. (nota 2) C. Civil Cap., Sala C, 26/5/1953, L.L., t. 71, p. 328; C. Civil 1ª Cap., 28/7/1943, J.A., 1943-III, p. 508 y L.L., t. 31, p. 806. D.— DERECHO A LA VIVIENDA (ver nota 1) 1113/575 575. EL PROBLEMA.— Antiguamente, cuando uno de los cónyuges iniciaba o se disponía a iniciar la acción de divorcio, la primera medida que adoptaba era salir del hogar conyugal. Por lo común era la mujer la que lo hacía y para justificar su actitud pedía su depósito en casa honesta, según la expresión arcaica del art. 68 <>, ley mat. civil (suprimida por la ley 17711 <>). Pero hoy las cosas suceden de otro modo. El problema de la vivienda en las grandes ciudades es tan grave, que la mayor parte de los juicios se inician manteniéndose la convivencia en la misma casa; y casi siempre en el primer escrito se pide la exclusión del otro cónyuge del hogar. Hasta no hace muchos años privaba el criterio de que el art. 68 <>, ya aludido, que disponía el depósito de la mujer en casa honesta, implicaba una preferencia legal hacia el marido y que, en consecuencia, era aquélla la que debía salir del hogar. (ver nota 2) Pero este criterio es hoy insostenible; una jurisprudencia muy firme decidió que el art. 68 <>no importaba de ninguna manera una preferencia para el marido, (ver nota 3) pues ello significaría un privilegio injustificado. La ley 17711 <>siguió, como era natural, el criterio de esa jurisprudencia. Eliminó lo del depósito en casa honesta, estableciendo que deducida la acción de divorcio o antes de ella en casos de urgencia, podrá el juez decidir si alguno de los cónyuges debe retirarse del hogar conyugal. Esta disposición está hoy implícitamente contenida en el nuevo artículo 211 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_211. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15976Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113576

/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15976Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113576 1113/576 576. CIRCUNSTANCIAS QUE PERMITEN OTORGAR LA PREFERENCIA.— Es generalmente decisivo para preferir a uno de los cónyuges el hecho de que se le haya otorgado la tenencia de los hijos, (ver nota 4) puesto que el bienestar de ellos debe ocupar siempre el primer plano en la decisión de los problemas inherentes al divorcio, y porque hay que preferir el núcleo familiar más numerosos y más necesitado de protección. (ver nota 5) Asimismo, se ha tenido en consideración la circunstancia de que el domicilio sea el lugar de trabajo de uno de los cónyuges, (ver nota 6) o que integre su sueldo y haya sido entregado en locación en atención al mejor desempeño del cargo, (ver nota 7) o que sea bien propio de uno de ellos (ver nota 8) o que pertenezca a sus padres, aunque el marido lo haya alquilado. (ver nota 9) En un caso se tuvo en cuenta la circunstancia de que el préstamo hipotecario contraído para adquirir la casa era pagado con el producto del trabajo de la esposa. (ver nota 10) Pero la solución no puede generalizarse; no creemos que el origen de los gananciales con los que se paga el préstamo pueda ser causa de preferencia sobre todo si se pagó con dinero ganancial del marido. A veces, se ha declarado también que resolver el problema de vivienda es más fácil para el marido, (ver nota 11) por lo que debe preferirse a la esposa a falta de toda otra circunstancia que aconseje lo contrario. Bien entendido, sin embargo, que si la amplitud y comodidad del domicilio conyugal permite una razonable separación de independencia, debe evitarse, mientras dura el juicio, la exclusión de cualquiera de los cónyuges. (ver nota 12) 1113/577 577.— El hecho de que uno de los cónyuges haya dejado el hogar para promover el pleito no le impide reclamar el domicilio y debe ser preferido si se da alguna de las circunstancias anteriormente señaladas. (ver nota 13) Pero si el lapso desde que dejó el domicilio hasta que inicia el divorcio es prolongado, o si se ha retirado voluntariamente y no hay otros elementos de juicio en favor suyo, parece prudente mantener al otro cónyuge en posesión de aquél, por lo menos hasta que la sentencia declare quién es el culpable (ver nota 14) (véase nº 579). /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15976Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113578 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15976Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113578 1113/578 578. PROCEDIMIENTO.— El pedido de exclusión del cónyuge se plantea generalmente

con carácter urgente; con mucha frecuencia la esposa solicita que se tome la medida sin audiencia del marido, alegando peligro de agresiones con motivo de la notificación del juicio de divorcio. Con razón los tribunales se han negado con firmeza a disponer una medida tan grave sin oír al afectado, (ver nota 15) pues ello importaría lesionar el principio constitucional de la inviolabilidad de la defensa en juicio, tan luego cuando se trata de la vivienda. Y la experiencia indica que por lo común los peligros no suelen ser tan graves como los describe la interesada, quien puede en todo caso adoptar las medidas judiciales y policiales de precaución que las circunstancias aconsejen, si realmente existiera el peligro que pretende. No corresponde el procedimiento del juicio de desalojo; (ver nota 16) el pedido debe tramitar sumariamente en juicio verbal; el juez puede disponerla medida siempre que juzgue suficientes los elementos reunidos en autos, con el único requisito indispensable de la audiencia previa del afectado. Pero si no existe ninguna razón de urgencia para excluir al marido del hogar conyugal, debe abrirse a prueba como incidente (art. 175 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_17454.HTM&iid=AR_LA001 - Art_175, C. Procesal) a fin de esclarecer los hechos controvertidos, sobre todo si la esposa inició el juicio de divorcio más de un año después de retirarse del hogar común. (ver nota 17) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15976Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113579 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15976Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113579 1113/579 579. CARÁCTER PROVISORIO DE LA RESOLUCIÓN.— La resolución dictada durante el proceso tiene carácter esencialmente provisorio. (ver nota 18) Si la demanda fuere rechazada, el cónyuge excluido del hogar tiene el derecho y el deber de reintegrarse. (ver nota 19) Si, por el contrario, se hiciere lugar a la demanda, la atribución de la vivienda debe replantearse, teniendo en consideración dos hechos capitales; a cuál de los cónyuges se le ha adjudicado la tenencia de los hijos y cuál de ellos es inocente en el divorcio. (ver nota 20) No habiendo hijos menores, el factor culpabilidad entra a jugar un papel decisivo en la solución del problema. En caso de que no se den las circunstancias aludidas, parece prudente preferir al cónyuge a quien ya se le otorgó la tenencia provisoria de la vivienda durante el trámite del juicio (arg. art. 211 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_211). Sobre el derecho del cónyuge excluido a pedir la división de la vivienda que tiene el carácter ganancial, véanse nros. 464 y siguientes. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15976Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113580 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15976Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113580 1113/580

580. OPORTUNIDAD PARA PEDIR LA EXCLUSIÓN.— La exclusión del cónyuge puede ser pedida en cualquier momento del juicio y aun después de dictada la sentencia definitiva que decreta el divorcio. (ver nota 21)

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Cornejo, Depósito de la mujer en casa honesta, L.L., t. 62, p. 770; Díaz de Guijarro, El retiro del marido del domicilio conyugal como medida subsiguiente a la demanda de divorcio, J.A., 1947-I, p. 114; Garbino, Exclusión del hogar conyugal, E.D., t. 39, p. 1157. (nota 2) C. Civil 2ª Cap., 13/4/1942, L.L., t. 26, p. 243. (nota 3) C. Civil Cap., Sala A, 15/6/1951, causa nº 912 (inédita); C. Civil 2ª Cap., 15/2/1950, L.L., t. 58, p. 297 y J.A., 1950-II, p. 454; Sup. Trib. Santiago del Estero, 3/7/1945, J.A., 1947-I, p. 114, etcétera. (nota 4) C. Civil Cap., Sala A, 16/9/1951, causa nº 2675 (inédita); Sala B, 26/3/1952, causa nº 3987 (inédita); íd., 14/12/1955, L.L., t. 81, p. 642; Sala C, 16/6/1989, L.L., fallo nº 89.169; Sala C, 15/6/1951, causa nº 1029 (inédita); íd., 18/6/1966, E.D., t. 17, p. 911; Sala D, 7/4/1953, causa nº 11.886 (inédita); Sup. Trib. Santiago del Estero, 3/7/1945, J.A., 1947I, p. 114; C. 1ª Apel. B. Blanca, 9/8/1955, L.L., t. 81, p. 369. (nota 5) C. Civil Cap., Sala C, 16/5/1957, L.L., t. 88, p. 48. (nota 6) C. Civil Cap., 2/6/1952, causa nº 6324 (inédita); Sup. Trib. Santiago del Estero, 3/7/1945, J.A., 1947-I, p. 114. (nota 7) C. Civil 2ª Cap., 15/2/1950, L.L., t. 58, p. 297. (nota 8) C. Civil Cap.,Sala B, 20/7/1965, Doct. Jud., sum. 3571 (aunque haya mejoras generales, que en todo caso darán lugar a un crédito en favor del marido); C. Civil Cap., Sala D, 8/10/1951, causa nº 3198 (inédita); íd., 30/10/1951, causa nº 3560 (inédita); Sala F, 22/8/1972, E.D., t. 47, p. 174; C. Civil 2ª Cap., 21/5/1937, L.L., t. 7, p. 674; Sup. Trib. Santiago del Estero, 3/7/1945, J.A., 1947-I, p. 114. Pero esta circunstancia no es por sí sola decisiva; de tal modo que aunque el bien sea propio de uno de los cónyuges, cabrá otorgar el derecho de preferencia al otro, si éste conserva consigo la tenencia de sus hijos menores o incapaces. Es la doctrina que surge claramente del art. 1277 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00

1 - Art_1277, 2º apartado. (nota 9) Véanse fallos de las C. Civil Cap. citados en nota anterior. (nota 10) C. Civil Cap., Sala A, 13/4/1956, J.A., 1956-IV, p. 162. (nota 11) C. Civil Cap., 2/6/1950, L.L., t. 62, p. 770, con nota de Cornejo; C. Civil Cap., Sala A, 28/5/1956, L.L., t. 88, p. 144; Sala E, 21/3/1980, L.L., 1980-C, p. 361; Sala E, 26/12/1983, L.L., 1984-C, p. 384. (nota 12) C. Civil Cap., Sala C, 16/6/1951, causa nº 912 (inédita); íd., 14/9/1951, causa nº 2331 (inédita). (nota 13) C. Civil Cap., Sala B, 1º/9/1951, causa nº 7994 (inédita); Sala D, 17/9/1953, causa nº 12.345 (inédita). (nota 14) C. Civil Cap., Sala A, 7/5/1957, L.L., t. 88, p. 97. (nota 15) C. Civil Cap., Sala A, 30/4/1953, L.L., t. 78, p. 59; íd., 7/10/1954, causa nº 21.818 (inédita); Sala B, 8/10/1953, L.L., t. 72, p. 244; Sala F, 2/7/1959, Doct. Jud., del 21/7/1959; Sala D, 9/6/1981, L.L., 1981-D, p. 194; Sala D, 4/4/1962, L.L., t. 108, p. 921; Sala C, 19/2/1970, L.L., t. 139, p. 794; Sala F, 2/5/1977, E.D., t. 74, p. 537 (el tribunal dejó a salvo el supuesto de que existan graves y concretas circunstancias, con prueba irrefutable que demuestren peligro en la demora); en igual sentido, Sala C, 6/11/1980, E.D., t. 92, p. 207. Sin embargo, la Sala B, en la causa nº 22.404 resolvió que no siempre era necesario oír al demandado, puesto que se trataba de una medida precautoria (5/10/1954, inédita). (nota 16) Sup. Trib. Santiago del Estero, 3/7/1945, J.A., 1947-I, p. 114. (nota 17) C. Civil Cap., Sala D, 7/3/1958, L.L., t. 92, p. 42; C. Apel. B. Blanca, 25/6/1965, E.D., t. 17, p. 902. (nota 18) C. Civil Cap., Sala A, 9/4/1965, causa 104.151 (inédita). (nota 19) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala B, 23/11/1960, J.A., 1961-I, p. 511.

(nota 20) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala D, 7/11/1957, interlocutorio 44.258 (inédito), donde se confirmó por sus fundamentos un fallo de 1ª instancia en que se sostuvo que si más tarde se atribuye la tenencia de los hijos al cónyuge ahora excluido, debía modificarse o resuelto sobre la vivienda. (nota 21) C. Civil Cap., Sala A, 12/8/1958, interlocutorio 49.770 (inédito); íd., 28/7/1959, causa 57.714, Doct. Jud. del 23/8/1959; íd., 20/3/1961, causa 71.430 (inédita); Sala C, 10/6/1960, causa 64.720; íd., 21/6/1957, J.A., 1957-III, p. 502; y nuestro artículo: En torno a un candente problema: divorcio y vivienda, L.L., t. 83, p. 1094, en donde tratamos detenidamente el tema. En contra, sosteniendo que luego de la sentencia de divorcio no puede dictarse resolución sobre la vivienda: C. Civil Cap., Sala D, 25/4/1956, L.L., t. 83, p. 504. E.— MEDIDAS PRECAUTORIAS 1113/11840 580 bis. REMISIÓN.— Sobre este importante tema, que se suscita frecuentemente en los juicios de separación y divorcio, remitimos al nº 488. § 4.— Quiénes tienen la acción de separación /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15943Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113581 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15943Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113581 1113/581 581. EN PRINCIPIO ES PERSONALÍSIMA.— Las acciones de separación y divorcio son estrictamente personales. Nadie sino los cónyuges pueden intentarlas, pues por más que medien ofensas graves que pudieran justificar sobradamente un pronunciamiento de separación, la capacidad de perdón nacida del amor suele ser infinita, y nadie tiene derecho a interferir en las relaciones entre los cónyuges. Con ello queda dicho que no podrían intentarla los herederos ni los acreedores de cualquiera de ellos por más que su interés patrimonial en la cuestión sea indudable. Pero quedan dos cuestiones delicadas, que conviene tratar separadamente: el caso de interdicción de uno de los cónyuges y el de la acción ya iniciada por ellos. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15943Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113582 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15943Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113582 1113/582

582. a) ¿Puede intentar la acción el curador del interdicto?— En principio, la iniciación del juicio de separación o divorcio por el curador del interdicto choca con la idea del carácter personal de la acción. Y, desde luego, sería totalmente inadmisible que ésta se fundase en hechos anteriores a la demencia, pues es obvio que si el cónyuge ofendido toleró las ofensas, no podría su representante legal tener un criterio más severo que el propio interesado. Pero a veces con posterioridad a la interdicción se producen situaciones intolerables. Supóngase el caso del marido que interna a su mujer enferma en un manicomio, sin preocuparse de proporcionarle un mínimo de comodidades, como podría hacerlo, y que tenga una concubina ocupando el lugar de la esposa. (ver nota 1) Supongamos todavía que él viviera de las rentas de los bienes de la enferma. Es obvio que situaciones como ésta no pueden ser toleradas; la acción podría ser intentada por el representante legal, (ver nota 2) pero es menester la autorización judicial previa, (ver nota 3) que sólo puede otorgarse en casos muy graves. (ver nota 4) Pero si el insano ha iniciado la acción antes de su interdicción, el curador puede proseguirla. (ver nota 5) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15943Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113583 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15943Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113583 1113/583 583. b) ¿Pueden continuar los herederos la acción iniciada por el cónyuge?— Parecería lógica la respuesta afirmativa, pues los herederos no harían sino mantener una acción ya iniciada por la interesada, lo que implica una voluntad definida de no tolerar los agravios sufridos y por otra parte, es evidente el interés de ellos en obtener un pronunciamiento que ha de tener influencia decisiva sobre la vocación sucesoria. Pero nuestra jurisprudencia ha mantenido con firmeza la solución contraria. (ver nota 6) Por encima de los intereses económicos de los herederos está la consideración ética de que no debe seguirse removiendo las miserias de un matrimonio después que la muerte de uno de los esposos ha disuelto el vínculo. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15943Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113584 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15943Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113584 1113/584 584.— Por similares motivos, no podrían los propios cónyuges continuar la acción de divorcio después de fallecido el otro. (ver nota 7) A la circunstancia de que el vínculo ha quedado disuelto, cabe añadir que es repugnante la idea de un proceso en el que se acumularían cargos contra un muerto, cuya conducta y buen nombre nadie podría defender eficazmente, pues los propios cónyuges son los únicos que saben la verdad de lo acontecido en la intimidad del hogar, y que conocen las pruebas de que pueden valerse. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde

Z5fKorte15943Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113585 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15943Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113585 1113/585 585. CAPACIDAD DE LOS MENORES PARA ESTAR EN JUICIOS DE DIVORCIO. (ver nota 8)— El art. 69 <>, ley mat. civil, establecía que si alguno de los cónyuges fuera menor de edad, no podrá estar en juicio como demandante o demandado sin la asistencia de un curador especial. La jurisprudencia consideró, con razón, que esta norma había quedado derogada por la ley 11357 . (ver nota 9) Esta solución resulta tanto más clara después de la sanción de la ley 17711 <>, que al reformar el art. 131 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_2.HTM&iid=AR_LA001 - Art_131, C. Civil, dispone que los emancipados adquieren capacidad civil con las limitaciones previstas en el art. 134 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_3.HTM&iid=AR_LA001 - Art_134. Vale decir, éstas son las únicas limitaciones a su capacidad; y como entre ellas no figura la de estar en juicio de separación o divorcio, es obvio que pueden demandar o contestar demandas. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15943Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113586 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15943Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113586 1113/586 586.— En lo que atañe al juicio de separación de bienes, cabe preguntarse si los menores necesitan de la autorización judicial previa establecida en el art. 135 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_3.HTM&iid=AR_LA001 - Art_135, C. Civil, para los actos de disposición de bienes (véase Tratado de Parte General, t. 1, nº 504). Creemos que no, a pesar de que algunas veces este juicio puede envolver actos de disposición: 1) En primer término, porque la separación de bienes es una consecuencia lógica y casi necesaria del juicio principal, que es el de separación personal o divorcio, para el cual los emancipados no están sujetos a ningún requisito de carácter previo. 2) En segundo lugar, porque la autorización previa requerida por el art. 135 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_3.HTM&iid=AR_LA001 - Art_135, C. Civil, tiene por objeto proteger a los menores contra su irreflexión y contra la posibilidad de que comprometan innecesariamente su fortuna en un pleito; en este caso, los menores están protegidos por el recaudo legal de que la partición debe necesariamente ser judicial, con todas las garantías que ello significa para la protección de sus derechos (arts. 1313 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_33.HTM&iid=AR_LA00 1 Art_1313y 3465 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_75.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_3465, C. Civil). (ver nota 10)

Adviértase que después de la sanción de la ley 17711 <>, el problema sólo se plantea respecto de los bienes adquiridos por los cónyuges a título gratuito, antes o después del matrimonio (o de los que por subrogación real, ocupen su lugar); pues los emancipados pueden disponer de los bienes por ellos ganados durante el matrimonio (art. 135 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_3.HTM&iid=AR_LA001 - Art_135, nueva redacción). /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15943Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113587 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15943Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113587 1113/587 587. LA ACCIÓN DE SEPARACIÓN NO PRESCRIBE.— El transcurso del tiempo no hace desaparecer las causas de separación o divorcio; la acción puede fundarse, por consecuencia, en hechos lejanos. (ver nota 11) Con todo, el principio no debe llevarse demasiado lejos. Creemos que si se prueba una convivencia armónica y feliz durante un prolongado tiempo, no pueden alegarse hechos anteriores, a menos que el cónyuge ofendido probare que los ignoraba o que nuevos hechos hicieran revivir las pasadas ofensas. (ver nota 12) Quizá hubiera sido prudente fijar un plazo a partir del momento en que el ofendido conoció el hecho, como lo hacen algunas legislaciones. (ver nota 13) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15943Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113588 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15943Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113588 1113/588 588. OPORTUNIDAD PARA DEDUCIR LA RECONVENCIÓN O PARA ALEGAR UNA NUEVA CAUSAL DE SEPARACIÓN.— Es principio procesal que el demandado por acción ordinaria que tenga reclamos contra el actor puede reconvenir o bien accionar por vía separada (art. 357 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_17454.HTM&iid=AR_LA001 - Art_357, C. Procesal); pero en la separación o el divorcio las acciones recíprocas están tan íntimamente vinculadas, que los tribunales han concluido por admitir que el demandado no puede accionar sino por vía de reconvención, (ver nota 14) de modo tal que todas las cuestiones relativas a este problema se ventilan en el mismo expediente. Por tanto, el cónyuge que no ha reconvenido en tiempo pierde la oportunidad para accionar en lo sucesivo por causales existentes en ese momento. (ver nota 15) Sin embargo, la Sala A de la Cámara Civil de la Capital, llevó demasiado lejos este principio, negando toda posibilidad de accionar, sea por vía separada, (ver nota 16) sea en el mismo expediente de divorcio y alegando un hecho nuevo, (ver nota 17) cuando ha vencido el término para reconvenir. Es una solución injusta, sobre la cual ha vuelto felizmente el mismo tribunal en fallos ulteriores. En estos últimos pronunciamientos, se sostuvo la necesidad de distinguir las siguientes situaciones:

a) Caso en que trabada la litis en el primer juicio (en el que no se reconvino) se intente una nueva acción sobre la base de causales de separación anteriores a la demanda y que el demandado conoció antes de esa fecha. Sólo en este caso debe considerarse perdido el derecho de intentar una nueva acción. Hay, en efecto, una razón de interés familiar que aconseja que todas las cuestiones inherentes a la separación personal y sus secuelas (particularmente lo que se refiere a la tenencia de los hijos), se ventilen en un mismo juicio. La conducta de las partes, su culpa en el divorcio, debe ser apreciada en su conjunto, teniendo en consideración los cargos recíprocos. No es lógico ni razonable que el juez decida el pleito sobre la base de elementos de juicio parciales, porque ello impide formarse un juicio equitativo acerca de la conducta de los cónyuges. Sólo por estas graves razones se justifica que los jueces puedan dejar de lado la norma del art. 357 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_17454.HTM&iid=AR_LA001 - Art_357, C. Procesal, que autoriza al demandado a iniciar, en cualquier caso, juicio por separado. b) Caso en que el demandado ha reconvenido, pero no invocado un hecho o causal posterior a la traba de la litis o que llegó a su conocimiento después de esa fecha. El interesado debe invocarlo como hecho nuevo, sea en primera o segunda instancia. (ver nota 18) Esta solución permite contemplar las razones de interés familiar y público que indican la conveniencia de mantener la unidad del proceso de divorcio y no perjudica a la parte interesada. Pero si el hecho nuevo se produjo o llegó a conocimiento del cónyuge interesado después de vencida la oportunidad de alegarlo, o su alegación no fue admitida, debe reconocérsele el derecho de iniciar demanda por separado, pues le sería imposible hacerlo ya en el juicio originario. c) Caso en que el demandado no ha reconvenido y el hecho que se invoca —o su conocimiento— es posterior a la traba de la litis. En esta hipótesis no puede invocarse como hecho nuevo, porque el demandado no ha introducido en la litis su acción de separación y divorcio y el juez no podría pronunciarse sobre ella. El derecho a demandar por juicio separado es incontestable. Es admisible que por una razón de orden y de unidad del proceso de divorcio, se exija que se planteen en un solo pleito todos los agravios recíprocos de las partes; pero la aplicación de tal criterio tiene como presupuesto necesario la circunstancia de que la ventilación en el mismo proceso sea posible. Cuando no había causal de separación o divorcio o el demandado no sabía que existía, no puede reconvenir. He aquí un caso típico: la mujer demandada a su marido y éste contesta, pero no reconviene por no tener agravios; durante el trámite del pleito, ella se une en concubinato con otro hombre. No es posible negar al esposo la acción de separación o divorcio porque el deber de fidelidad se mantiene en todo su vigor, no solamente durante el proceso, sino aun después de decretada la separación y porque el marido tiene un interés jurídico sustancial en que sea reconocida la culpabilidad de su mujer. Aquí el art. 357 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_17454.HTM&iid=AR_LA001 - Art_357, C. Procesal, recobra todo su imperio. Si se niega acción al marido, se lo deja inerme y se le inflige un mal irreparable, lo que resulta tanto más intolerable cuanto que una norma legal expresa, como es la citada, le confiere el derecho de iniciar juicio por separado. (ver nota 19) En otro fallo posterior se decidió que, en este caso, los dos procesos deben acumularse y fallarse conjuntamente, cualquiera sea el estado del más avanzado, mientras no se haya dictado en él sentencia definitiva. (ver nota 20) Los fallos que hemos

glosado, resuelven, a nuestro juicio con acierto, este delicado problema. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15943Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113589 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15943Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113589 1113/589 589. REITERACIÓN DE UNA DEMANDA DE SEPARACIÓN O DIVORCIO ANTERIORMENTE RECHAZADA.— Nada se opone a que, rechazada una demanda de separación o divorcio, pueda más tarde intentarse nuevamente la acción sobre la base de nuevas causales. Pero no se la podrá ya fundar en hechos anteriores a la primera demanda, sea que el actor los conoció y no quiso invocarlos (tal vez porque lo consideraba innecesario y deseaba evitar el escándalo), (ver nota 21) sea que los ha conocido después de terminado el primer pleito. (ver nota 22) La cosa juzgada cubre la conducta anterior del cónyuge. De lo contrario, podrían renovarse indefinidamente estos pleitos, pues casi siempre los agravios que se infieren los cónyuges desavenidos son tan numerosos y diversos, que en la mayor parte de los casos podría encontrarse un motivo que no se invocó oportunamente. Claro está que si el juicio fue oportunamente desistido, puede iniciarse otro invocando las mismas u otras causales. 1113/590 590. DEROGACIÓN DEL ARTÍCULO 71 BIS, LEY 2393.— La derogación total de la ley 2393 <>, implica, desde luego, la derogación de su art. 71 bis <>que disponía que decretado el divorcio por culpa de uno de los cónyuges, puede éste pedir la declaración de la culpabilidad del otro en juicio ulterior, cuando hubiere incurrido en adulterio, infidelidad o en grave conducta inmoral posterior a la sentencia. El nuevo régimen legal del matrimonio y del divorcio organizado por la ley 23515 <>le restó importancia a la norma derogada. Si el cónyuge declarado culpable se propone privar de alimentos al inocente, le basta con probar que éste vive en concubinato o ha incurrido en injurias graves contra el alimentante (art. 210 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_210). No es suficiente ya el simple adulterio. Si lo que pretende es privarlo de la vocación sucesoria, le basta con pedir la conversión de la separación personal en divorcio vincular (arts. 216 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 Art_216, 217 y 238 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_238). Es verdad que para estar en condiciones de pedir unilateralmente la conversión de la separación en divorcio vincular, es necesario que transcurra el plazo de tres años, desde que la sentencia de separación haya quedado firme y que en ese plazo, puede morir el cónyuge culpable con lo cual el inocente lo heredará. Pero también es cierto que el nuevo

juicio de declaración de culpabilidad del cónyuge antes declarado inocente no llevará probablemente mucho menos de ese tiempo, si no lo excede. Dadas estas razones, el mantenimiento del art. 71 bis <>no tenía prácticamente mayor significado.

(nota 1) El ejemplo ha sido tomado de Jemolo, El matrimonio, ed. Buenos Aires, nº 146. (nota 2) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala F, 28/12/1988, E.D. fallo nº 42.077; C. Apel. Rosario, 10/11/1944, L.L., t. 37, p. 257; Belluscio, Tratado, t. III, p. 773; Spota, Tratado, t. 2, vol. 2, nº 250; Zannoni, Derecho de familia, t. 2, § 566; Jemolo, loc. cit. en nota anterior; Carnelutti, Sulla legitimazzione ad agire nel giudizio di separazione personale, Riv. Diritto Procesuale Civile, 1925, t. 2, p. 123. Es también la solución aceptada en Francia (art. 307, C. Civil, modificado por la ley del 19 de abril de 1896). Alemania (art. 612, Ordenanza Procesal Civil). Perú (art. 248). (nota 3) C. Apel. Rosario, 10/11/1944, L.L., t. 37, p. 257; Lehmann, Derecho de familia, ed. Madrid, p. 248. El art. 307, C. Napoleón, exige la autorización del Consejo de familia. En contra, es decir, en el sentido de que no es necesaria la autorización judicial, Belluscio, Tratado, t. 3, nº 773. (nota 4) C. Civil Cap., Sala F, 28/12/1988, E.D. fallo nº 42.074, Belluscio se pronuncia en el sentido de que el curador puede iniciar la acción sin distinguir entre causales más o menos graves: nota en J.A., 1968-VI, p. 175. (nota 5) C. Civil Cap., Sala B, 24/6/1968, J.A., 1968-VI, p. 175, con nota de Belluscio. (nota 6) C. Civil Cap., Sala B, 19/8/1952, L.L., t. 68, p. 1; Sala A, 20/4/1954, L.L., t. 74, p. 613; Sup. Corte Buenos Aires, 7/12/1948, L.L., t. 53, p. 725. Es también la solución del Código mexicano (art. 290), del peruano (art. 191) y de la jurisprudencia francesa (véase Planiol-Ripert-Boulanger, 4ª ed., t. 1, nº 1108). En cambio, en la jurisprudencia italiana ha terminado por prevalecer la solución contraria (véase Jemolo, El matrimonio, ed. Buenos Aires, nº 146, quien manifiesta su desacuerdo con la orientación jurisprudencial; coincide en su opinión, Gangi, El matrimonio, nº 197, in fine). (nota 7) En este sentido, fallos y disposiciones de leyes extranjeras citadas en la nota anterior.

(nota 8) BIBLIOGRAFÍA: Díaz de Guijarro, La capacidad de la mujer casada menor de edad para estar en juicio, J.A., 1944-II, p. 190; Borga, E., Capacidad de la menor emancipada para estar en juicio, Rev. Colegio de Abogados de Buenos Aires, 1946, nº 3, t. 24; Busso, Código Civil Anotado, t. 2, coment. art. 69, ley mat. civil; Spota, Tratado, t. 1, vol. 3, nº 795, ps. 219 y 221. (nota 9) C. Civil Cap., Sala B, 6/4/1954, L.L., t. 75, p. 13 y J.A., 1954-III, p. 305; C. Civil 1ª Cap., 16/12/1932, J.A., t. 40, p. 436; C. Civil 2ª Cap., 27/5/1949, L.L., t. 54, p. 704; C. 1ª Apel. La Plata, 3/10/1950, J.A., 1951-III, p. 294. En este sentido: Díaz de Guijarro, nota en J.A., 1944-II, p. 90; Spota, Tratado, t. 1, vol. 3, nº 795; Alsina, H., Tratado, t. 1, p. 282; Yorio, Tratado de la capacidad jurídica de la mujer, ps. 247 y 464; Padro, Derechos civiles de la mujer, ps. 101 y 104. En contra: C. 2ª Apel. La Plata, 2/6/1939, L.L., t. 15, p. 99; C. Civil y de Minas Mendoza, 14/10/1941, Rep. L.L., t. 5, Mujer casada, sum. 1. De acuerdo con esta tesis: Busso, t. 2, coment. art. 69, ley mat. civil, núms. 14 y sig.; Rébora, Instituciones de la familia, t. 2, p. 508; Borga, Capacidad de la mujer emancipada para estar en juicio, Rev. Colegio Abogados Buenos Aires, 1946, nº 3. (nota 10) C. Civil Cap., Sala A, mayo de 1959, causa 54.205. De acuerdo: Díaz de Guijarro, nota en J.A., 1944-II, p. 190; Spota, t. 1, vol. 3, nº 795. (nota 11) C. Civil Cap., Sala B, 25/7/1951, causa nº 29.510 (inédita). (nota 12) C. Civil Cap., Sala A, 30/12/1964, causa 101.503. Por eso, algunos fallos han resuelto que en estos casos hay una reconciliación que extingue la acción de divorcio: C. Civil 1ª Cap., 5/7/1946, L.L., t. 43, p. 599; Sup. Corte Buenos Aires, 2/9/1949, L.L., t. 57, p. 344; con mayor rigor técnico, la C. Civil Cap., Sala C, ha hablado de perdón en el caso de la mujer que siguió conviviendo durante dos años después de saber que su marido había contraído sífilis (15/6/1961, J.A., 1961-V, p. 384). Y la Sala F, C. Civil Cap., ha declarado que, aunque la acción de divorcio no prescribe, el factor tiempo es importante para apreciar los hechos invocados como causales de divorcio y para su justa valoración (17/5/1960, causa 61.484, Doct. Jud. del 10/6/1960). Por su parte, la C. Civil Cap., Sala D, ha declarado que si bien el transcurso de un largo tiempo autoriza a presumir el perdón, ello no ocurre así cuando median agravios posteriores, 30/6/1964, J.A., 1964-V, p. 463. (nota 13) La ley alemana de matrimonio fija un término de diez años (art. 50), el Código peruano, seis meses a cinco años, según los casos (art. 339), el mexicano seis meses (art. 277). (nota 14) C. Civil Cap., Sala D, 13/2/1957, L.L., t. 86, p. 689; Sala A, 19/4/1956, L.L., t. 83, p. 209.

(nota 15) C. Civil Cap., Sala C, 17/4/1956, J.A., 1956-II, p. 387. (nota 16) C. Civil Cap., Sala A, 19/4/1956, L.L., t. 83, p. 209. (nota 17) C. Civil Cap., Sala A, 15/10/1954, J.A., 1956-II, p. 182. (nota 18) De acuerdo en este punto: C. Civil Cap., Sala D, 30/7/1965, L.L., t. 119, p. 782. (nota 19) C. Civil Cap. Sala A, 16/12/1958, L.L., t. 94, p. 20 y J.A., 1959-II, p. 524; íd., 7/8/1960, causa 68.550 (inédita); Spota va más allá de las soluciones admitidas por el tribunal; no sólo está de acuerdo con la indicada en el punto b, sino que sostiene que, aunque el demandado no haya reconvenido, puede invocar como hecho nuevo una causal sobreviniente al momento en que se trabó la litis; en ese caso, la invocación del hecho nuevo tendría el valor de una reconvención, que podría plantearse en todo momento en que sea posible alegar el hecho nuevo (Spota, Causa de divorcio probada en apelación y como hecho nuevo, J.A., 1942-II, p. 182). (nota 20) C. Civil Cap., Sala A, 28/9/1965, J.A., 1966-I, p. 119. (nota 21) Corte de París, 29/11/1957, Revue Trimestrielle, oct.-dic. 1957 (citado en J.A., diario del 15/8/1958). (nota 22) Esta conclusión se desprende claramente del fallo de la C. Civil Cap., Sala C, 17/4/1956, J.A., 1956-II, p. 387, que aunque referido a la reconvención, es con igual fundamento aplicable a la demanda. Claro está que si el juicio fue desistido oportunamente puede iniciarse otro invocando las mismas u otras causales: C. Civil Cap., Sala F, 10/2/1966, E.D., t. 17, p. 917. § 5.— Efectos de la separación de personas /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16066Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113591 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16066Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113591 1113/591 591. ENUMERACIÓN GENERAL Y REMISIÓN.— Los efectos de la sentencia que decreta la separación son los siguientes:

a) Cesa el deber de cohabitación: los cónyuges quedan separadas de cuerpo, y por tanto tienen derecho a elegir domicilios independientes donde lo crean conveniente, aunque sea en el extranjero (art. 206 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_206). Pero si los hijos quedasen a cargo de uno de ellos, éste no podrá transportarlos fuera del país sin consentimiento del otro cónyuge o en su defecto, la autorización del juez competente (art. 264 quater /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_9.HTM&iid=AR_LA001 - Art_264_QUATER). b) Se produce la disolución de pleno derecho de la sociedad conyugal (véase nº 431). c) Los cónyuges, aun separados, se deben alimentos, en los casos y condiciones que señalamos en otro lugar (núms. 1227 y sigs.). d) Si hay hijos menores, la sentencia debe decidir a cargo de quién queda. Sobre este punto, remitimos a los números 593 y siguientes. e) El cónyuge que no dio causa a la separación y que no demandó en los supuestos de los arts. 203 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_203(alteraciones mentales, alcoholismo o drogadicción) y 204 (separación de hecho de más de dos años), podrá revocar las donaciones hechas o prometidas en el contrato matrimonial, sea que hubiesen de tener efecto en vida o después del fallecimiento (art. 212 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_212). Pero esta revocación no pude perjudicar a a terceros de buena fe a quienes el cónyuge culpable hubiera transmitido derechos sobre los bienes donados. (ver nota 1) El derecho de revocación no se aplica, desde luego, a las donaciones hechas a los cónyuges por terceros, puesto que la ley nada dice ni autoriza sobre este punto, lo que es lógico, ya que la culpa del esposo importa ingratitud para el otro cónyuge, pero no para terceros. (ver nota 2) f) El cónyuge que dio causa a la separación en los supuestos del art. 202 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_202(véanse núms. 499 y sigs.) pierde la vocación sucesoria, no así el inocente (art 3574 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_77.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_3574); también la pierden ambos cónyuges en el caso de separación por presentación conjunta y en la hipótesis de abandono de la cohabitación por más de dos años, a menos que uno de los cónyuges pruebe que no fue culpable de la separación de hecho, en cuyo caso la conserva (art. 3574 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_77.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_3574). También la conserva el cónyuge enfermo en el caso del art. 203 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_203(enfermedad mental, alcoholismo o drogadicción), pero la pierde el cónyuge sano que demandó la separación.

g) La esposa, aun culpable, puede optar por llevar o suprimir el apellido del marido, salvo el derecho de éste a oponerse si mediaran motivos graves (art. 9 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_18248.HTM&iid=AR_LA001 - Art_9, ley 18248). Para todo el problema del apellido de la mujer casada y divorciada, remitimos al Tratado de Parte General, t. 1, nº 330. h) Cesa la presunción de paternidad una vez cumplidos trescientos días a partir de la separación (art. 243 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_8.HTM&iid=AR_LA001 - Art_243). i) ¿Subsiste el deber de fidelidad entre los esposos separados de personas? La cuestión es ciertamente discutible. (ver nota 3) Por una parte, el simple adulterio no perjudica en modo alguno al cónyuge separado de personas que incurre en él, lo que parecería indicar que el deber de fidelidad no se mantiene. Por la otra, el concubinato hace perder el derecho a los alimentos (art. 210 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_210); esa pérdida es definitiva y no renace por insolvencia o muerte de la persona con la cual el separado de personas se unió en concubinato, lo que prueba que la pérdida de los alimentos no se basa en la presunción de que el alimentado tenga quién le provea sus necesidades, sino en una sanción de la ley. Parece lógico, por tanto, admitir la subsistencia de un deber de fidelidad atenuado. 1113/592 592.— En cambio, se mantienen intactas las obligaciones que los cónyuges tienen hacia sus hijos, cualquiera sea el culpable (art. 271 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_9.HTM&iid=AR_LA001 - Art_271). De igual modo, se mantiene en vigor el deber de fidelidad (véase nº 247).

(nota 1) Busso, t. 2, coment. art. 75, ley mat. civil, núms. 19 y s.; Lafaille, Familia, nº 204; Machado, t. 1, p. 396, nota. (nota 2) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 75, ley mat. civil, nº 17; Demolombe, t. 4, nº 529. (nota 3) En el sentido de que el deber de fidelidad se mantiene: Belluscio, Manual, 5ª ed., t. 1, nº 178; Méndez Costa, Régimen legal del matrimonio civil, p. 183; D’Antonio, Régimen legal del matrimonio civil, p. 210; Bendersky, nota en L.L., 1987-E, p. 734. En el sentido de que no se mantiene: Bossert-Zannoni, Manual de derecho de familia, nº 171; Lagomarsino y Uriarte, Separación personal y divorcio, p. 435; Lloveras y Assandri, Exclusión de la vocación hereditaria entre cónyuges, ps. 171 y s.

A.— TENENCIA DE LOS HIJOS (ver nota 1) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16086Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113593 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16086Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113593 1113/593 593. PRINCIPIO GENERAL.— La separación de los cónyuges hace indispensable atribuir a uno de ellos la guarda de los hijos. Para preferir a uno u otro, la ley y la jurisprudencia han tomado en cuenta distintos factores, inspirándose por encima de todo, en el interés de los propios menores. Por ello mismo se ha declarado que aunque los cónyuges no hayan planteado en el juicio de divorcio la cuestión de la tenencia, el juez al dictar sentencia puede pronunciarse sobre ella, estableciendo un régimen que asegure el bienestar de los menores. (ver nota 2) Pero los jueces sólo pueden hacer uso con suma prudencia de esta atribución, pues si los padres no han planteado el problema es porque están de acuerdo en lo que consideran más conveniente para sus hijos, y mientras no haya razones graves, ese acuerdo debe respetarse. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16086Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113594 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16086Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113594 1113/594 594. HIJOS MENORES DE CINCO AÑOS.— El art. 206 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_206establece que los hijos menores de cinco años quedarán a cargo de la madre, salvo causas grave. Se parte de la idea de que hasta esa edad los cuidados maternos son insustituibles y que el bien de las criaturas exige esa solución. Claro está que si existen causas graves que aconsejen entregar la tenencia al padre, así debe hacerse. La ley ha consagrado expresamente una solución que ya había admitido sin vacilaciones la jurisprudencia. (ver nota 3) Ese supuesto se da si la madre lleva una vida escandalosa, (ver nota 4) o si diera malos tratos a su hijo, etc. Pero no sería suficiente que el divorcio se hubiese decretado por su culpa si no se han probado cargos fundamentales que la inhabiliten para cuidar de sus hijos. (ver nota 5) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16086Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113595 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16086Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113595 1113/595 595. HIJOS MAYORES DE CINCO AÑOS.— Cumplidos los cinco años ninguno de los cónyuges puede alegar derecho preferente a tener los hijos consigo, debiendo el juez elegir el que sea más idóneo para educarlo (art. 206

/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_206). Es claro que si los padres estuvieran de acuerdo en quién debe tener la guarda del menor, el juez debe homologar ese acuerdo, salvo que fuere manifiestamente inconveniente para el interés del menor. En ese caso, el juez puede apartarse de lo acordado por los esposos y eventualmente disponer que el menor quede a cargo de un tercero, como pueden ser los abuelos. (ver nota 6) Inclusive se ha postulado que de ser necesario, puede disponerse la internación del menor en un establecimiento público o privado. (ver nota 7) Pero naturalmente, esta solución sólo será admisible en el caso de que los padres pongan al menor en grave peligro material o moral, porque pocas cosas hay más dañosas para la formación y felicidad de un menor, que internarlo en un establecimiento público o privado. Si no hay acuerdo entre los padres la jurisprudencia ha tenido en cuenta para discernir la tenencia principalmente la conducta moral de los padres, negándola al que vive en concubinato, (ver nota 8) o practica el curanderismo, (ver nota 9) o el espiritismo, (ver nota 10) o se embriaga con relativa frecuencia. También se ha tenido en consideración el abandono o negligencia de uno de los cónyuges hacia sus hijos, (ver nota 11) el sexo de ellos, (ver nota 12) la expresión de deseos del propio hijo capaz de discernir. (ver nota 13) Es obvio que esta última circunstancia tiene importancia cada vez mayor a medida que el hijo se vaya acercando a la mayoría. Así, por ejemplo, será muy difícil no tener en cuenta el deseo de un hijo de 18 o 19 años. También se ha tenido en cuenta en algunos casos los medios económicos con que cuenta el que va ejercer la tenencia; (ver nota 14) pensamos que tal jurisprudencia es errónea; la solución es obligar al padre que tenga fortuna, a pesar a su hijo la pensión de alimentos necesaria para asegurarle las comodidades y la educación que podrá facilitarle viviendo con él; repugna a la moral que el padre sea preferido a la madre porque tenga más bienes que ésta, o viceversa. Pero puede darse el caso de que las modalidades que ofrece uno de los cónyuges puedan y deban tenerse en cuenta; como ocurriría si uno de ellos vive en una villa miseria y el otro en un barrio decente. A falta de otro elemento de juicio más importante, conviene mantener en la tenencia a quien la posee en el momento del fallo, (ver nota 15) tanto más si la guarda ha sido prolongada. (ver nota 16) En esas circunstancias, el cambio de guarda podría ocasionar perturbaciones y malestar al menor. (ver nota 17) Con relación a los casamientos celebrados en fraude a la ley nacional, la jurisprudencia era vacilante; (ver nota 18) hoy con la admisión del divorcio vincular en nuestro derecho, el problema prácticamente ha desaparecido. Se ha decidido que la nueva relación de pareja de la madre no es obstáculo para que se le otorgue la guarda si no hay pericias psicológicas o psiquiátricas que indiquen la inconveniencia de esa solución. (ver nota 19) Por nuestra parte, pensamos que la circunstancia de que la madre, después de la separación empiece a vivir en pareja con otro hombre, no es necesariamente excluyente de la posibilidad de que se la mantenga en la guarda del menor. Pero éste es uno de los elementos de juicio que debe tomar en cuenta el juez (entre otros varios) para decidir que el menor continúe bajo la guarda de la madre o, por el contrario, se la concedan al padre. Porque no hay que olvidar que la vida en

concubinato es una situación irregular (tanto más después de sancionada la ley 23515 <>que permite el divorcio vincular), que puede influir desfavorablemente en la formación moral y la educación del hijo o hija que convive con la pareja. Y desde luego, sería decisivo el deseo expresado por el menor, que tiene discernimiento, de no seguir conviviendo con su madre, para decidir el cambio de guarda. Porque si él tiene resistencia para convivir con el concubino de su madre, no se le puede imponer que lo acepte. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16086Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113596 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16086Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113596 1113/596 596. TENENCIA ALTERNADA.— Aunque algunas veces los tribunales han acordado una tenencia alternada de seis meses a cada uno de los padres, (ver nota 20) La mayor parte de las decisiones ha repudiado con razón este sistema; la educación y la formación del carácter requieren unidad de criterio en la dirección y ello se desvirtúa cuando los niños pasan continuamente de mano en mano. (ver nota 21) Ello no excluye la posibilidad de disponer un régimen de visitas que permita al padre que no tiene la guarda, tener consigo a sus hijos durante lapsos más o menos prolongados. (ver nota 22) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16086Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113597 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16086Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113597 1113/597 597. CASO DE VARIOS HERMANOS.— Salvo casos de excepción, no conviene separar a los hermanos, entregando la tenencia de unos al padre y de otros a la madre. (ver nota 23) A menos, claro está, que los propios interesados así lo acordaran. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16086Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113598 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16086Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113598 1113/598 598. ENTREGA A TERCEROS.— La entrega de los menores a terceros sólo puede aceptarse en casos extremos, como sería que los padres manifestaran la imposibilidad de tenerlos consigo o que fueran indignos, por su conducta, de que se les confíe su educación. (ver nota 24) El criterio con que se aprecia la gravedad de los motivos que existan para privar a los padres de la tenencia de los hijos, puede ser menos severo si se ofrece para ello los abuelos (ver nota 25) o algún otro pariente próximo; en cambio, debe extremarse si se trata de la internación en un colegio, que por bueno que sea, no por ello deja de sustraer a las criaturas del ambiente natural en que deben vivir y desarrollarse, que es su hogar. Por lo

común, deben soportar una infancia desgraciada; es natural que los jueces se resistan a tomar una medida tan dolorosa. 1113/599 599. VISITAS.— El padre que ha sido privado de la guarda de sus hijos tiene derecho a visitarlos. Sobre el ejercicio de este derecho remitimos a los números 568 y siguientes. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16086Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113600 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16086Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113600 1113/600 600. PROHIBICIÓN DE SACARLOS DE LA JURISDICCIÓN DEL JUZGADO.— El progenitor que tiene a su cargo la guarda no puede sacar a los hijos de la jurisdicción del juzgado sin el consentimiento del cónyuge, o en su defecto del juez, (ver nota 26) Se explica que así sea, porque éste podría ser un medio para sustraerlos al contralor del juez y al derecho de vigilancia de la educación que conserva el padre a quien no se ha otorgado la guarda (véase art. 264 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_9.HTM&iid=AR_LA001 - Art_264, inc. 2); es también una manera de hacer imposible el cumplimiento del régimen de visitas. Con tanta mayor razón, no podrá sacarlos fuera del país sin conformidad del otro cónyuge o en su defecto sin licencia del juez del domicilio (art. 264 quater /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_9.HTM&iid=AR_LA001 - Art_264_QUATER, inc. 4). /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16086Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113601 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16086Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113601 1113/601 601. CARÁCTER PROVISORIO DE LA ATRIBUCIÓN DE TENENCIA.— La decisión judicial de entregar la tenencia a uno de los padres tiene siempre un carácter provisorio. En esta materia no caben decisiones definitivas, pues el juez debe modificar el régimen de tenencia y visita, siempre que el interés de los menores así lo exija. (ver nota 27) Así, por ejemplo, si la madre, a quien fueron confiados en consideración de su conducta honorable lleva más tarde una vida licenciosa, no puede pretender que se la mantenga en la guarda de los menores, para los cuales su ejemplo sería pernicioso. De igual modo se ha considerado que si la madre ha renegado de su religión (en el caso adoptó la de los Testigos de Jehová) y trata de inculcar a sus hijos su nuevo credo, debe otorgarse la tenencia al padre, sobre todo teniendo en cuenta que ambos progenitores eran

originariamente católicos y en esa religión fueron educados los hijos. (ver nota 28) En cambio, se decidió que el hecho de que la madre viva en concubinato, no es causal suficiente para privarla de la tenencia que ostentaba. (ver nota 29) Desde luego que la tenencia deberá ser otorgada al cónyuge que no la tenía si aquel a quien se le otorgó queda privado de la patria potestad por alguna de las causales del art. 307 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_10.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_307. Igualmente tienen carácter provisorio y modificable si lo aconsejaren las circunstancias, los acuerdos de los padres relativos a la tenencia de sus hijos. (ver nota 30) 1113/602 602. FALLECIMIENTO DEL QUE POSEE LA TENENCIA.— En caso de fallecimiento del cónyuge a quien se ha conferido la tenencia, el otro progenitor la recobra en tanto no hubiera perdido la patria potestad a su ejercicio. (ver nota 31) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16086Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113603 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16086Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113603 1113/603 603. TENENCIA Y EDUCACIÓN DE LOS MENORES.— La atribución de la tenencia comporta también confiar la educación; pero aunque el progenitor preferido por la decisión judicial tiene sobre sí el derecho y la responsabilidad de la educación del hijo, ello no priva al otro del derecho de supervisar su educación (art. 264 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_9.HTM&iid=AR_LA001 - Art_264, inc. 2) y por tanto, podrá pedir al juez la adopción de las medidas del caso cuando existan motivos razonables para rectificar la educación impresa por el cónyuge a quien se otorgó la tenencia. Así, por ejemplo, podría oponerse a que se inscriba al hijo en un colegio de diferente religión a la que él profesa; reclamar medidas tendientes a evitar excesivas y dañosas libertades, etcétera.

(nota 1) Véase una completa información jurisprudencial en la nota publicada en E.D., t. 15, p. 823. (nota 2) C. Civil Cap., Sala B, 8/10/1959, causa 53.594 (inédita). (nota 3) C. Civil 1ª Cap., 22/11/1922, J.A., t. 9, p. 711; íd., 15/9/1933, J.A., t. 43, p. 597.

(nota 4) C. Civil 1ª Cap., 15/9/1933, J.A., t. 43, p. 597. (nota 5) C. Civil 1ª Cap., 5/8/1950, G.F., t. 148, p. 4; C. Apel. Rosario, 10/3/1944, L.L., t. 35, p. 28. (nota 6) C. Civil Cap., Sala A, 5/9/1968, L.L., t. 134, p. 1085. (nota 7) Lagomarsino y Uriarte, Separación personal y divorcio, nº 178. (nota 8) C. Civil Cap., Sala A, 23/2/1962, E.D., t. 2, p. 810; Sala E, 7/10/1974, L.L., 1975A, p. 131; Sala F, 7/7/1964, L.L., t. 117, p. 819, 11.474-S; Sala E. , 4/2/1982, L.L., 1982-B, p. 100. (nota 9) C. Civil 1ª Cap., 6/3/1940, J.A., t.69, p. 905; C. 2ª Apel. La Plata, Sala I, 30/7/1948, J.A., 1948-III, p. 312. (nota 10) C. Civil Cap., Sala A, 22/8/1962, L.L., t. 113, p. 519; C. Civil 1ª Cap., 6/3/1940, J.A., t. 69, p. 905; C. 2ª Apel. La Plata, Sala I, 30/7/1948, J.A., 1948-III, p. 312. (nota 11) C. Civil Cap., Sala A, 29/7/1955, L.L., t. 82, p. 67; íd., 22/8/1962, L.L., t. 113, p. 520; Sala E, 3/10/1958, L.L., diario del 15/2/1959, 528-S; Sala C, 28/12/1955, L.L., t. 82, p. 243; C. Apel. 1ª La Plata, 24/4/1944, L.L., t. 33, p. 833; C. Apel. 2ª La Plata, 14/3/1961, D.J.B.A., t. 63, p. 229; S.T. Santa Fe, 13/12/1943, R.S.F., t. 5, p. 130; S.T. Entre Ríos, 3/4/1947, J.E.R., 1945, p. 199. (nota 12) C. Civil Cap., Sala C, 26/4/1984, E.D., t. 110, p. 591; Sala D, 7/12/1951, L.L., t. 65, p. 414, y J.A., 1952-II, p. 82; C. Apel. 2ª La Plata, 15/9/1961, D.J.B.A., t. 63, p. 106. (nota 13) C. Civil Cap., Sala D, 15/11/1961, L.L., t. 105, p. 198; Sala E, 14/11/1958, diario del 17/7/1959, 2005-S; Sala F, 13/8/1959, L.L., diario del 11/10/1059, 2690-S. (nota 14) C. Civil 2ª Cap., 28/10/1946, G.F., t. 180, p. 515; íd., 24/6/1927, J.A., t. 25, p. 230; S.T. Entre Ríos, 3/4/1945, J.E.R., 1945, p. 199.

(nota 15) C. Civil Cap., Sala C, 24/4/1984, E.D., t. 110, p. 590; Sala D, 7/12/1951, L.L ., t. 65, p. 414; C. Civil 1ª Cap., 18/6/1937, L.L., t. 7, p. 131; C. Civil 2ª Cap., 27/4/1936, L.L., t. 2, p. 809; C. Apel. 1ª Mercedes, 7/8/1953, L.L., t. 72, p. 255 y J.A., 1953-III, p. 414. (nota 16) C. Civil Cap., Sala D, 7/12/1951, L.L., t. 65, p. 414; Sala D, 30/11/1982, E.D., t. 103, p. 754; Sala F, 23/4/1982, J.A., 1983-II, p. 104. (nota 17) C. Civil Cap., Sala D, 21/6/1961, E.D., t. 1, p. 530; Sala F, 24/9/1982, L.L., 1983B, p. 160. (nota 18) En el sentido de que en tal caso debe otorgarse la tenencia al otro cónyuge: C. Civil Cap., Sala A, 23/2/1962, L.L., t. 106, p. 488; Sala D, 7/3/1952, L.L., t. 66, p. 99 y J.A., 1952-II, p. 86. En el sentido de que tales matrimonios no son obstáculo para otorgar la tenencia del hijo de otra unión legítima anterior: C. Civil Cap., Sala C, 14/12/1959, L.L., t. 99, p. 988, 5010-S; Sala F, 13/8/1959, L.L., diario del 10/11/1959, 2690-S. (nota 19) C. Civil Cap., Sala F, 27/2/1991, E.D., t. 143, p. 487. (nota 20) C. Civil 1ª Cap., 5/5/1943, L.L., t. 30, p. 834. (nota 21) C. Civil Cap., Sala A, causa 56.985 (inédita); Sala C, 10/11/1958, L.L., t. 94, p. 157; Sala D, 31/8/1982, L.L., 1983-C, p. 256; Sala E, 3/5/1984, E.D., t. 110, p. 635; C. Civil 2ª Cap., 6/5/1941, L.L., t. 22, p. 957. En igual sentido: C. Civil 2ª Cap., 12/3/1937, L.L., t. 5, p. 751 (no obstante que los padres habían acordado ese régimen). (nota 22) C. Civil Cap., Sala A, causa 56.985 (inédita). (nota 23) C. Civil 2ª Cap., 6/5/1941, L.L., t. 22, p. 957; íd., 12/12/1941, J.A., 1942-I, p. 662; C. Civil Cap., Sala A, E.D., t. 43, p. 249; Sala F, 6/10/1961, L.L., t. 105, p. 65; Sala E, 8/9/1961, E.D. t. 1, p. 442. (nota 24) C. Civil Cap., Sala D, 7/12/1951, L.L., t. 65, p. 414 y J.A., 1952-II, p. 82; C. Civil 1ª Cap., 21/12/1943, G.F., t. 168, p. 534; C. Civil 2ª Cap., 27/6/1940, G.F., t. 147, p. 19. (nota 25) Son numerosos los casos en que la tenencia ha sido entregada a los abuelos; véase C. Civil Cap., Sala A, 24/12/1958, L.L., diario del 19/4/1959, 1123-S; Sala D, 7/8/1958, L.L., diario del 17/5/1959, 1400-S; Sala F, 17/11/1966, E.D. t. 17, p. 953; etcétera.

(nota 26) C. Civil Cap., Sala A, 21/10/1976, E.D., t. 73, p. 172; C. Civil 1ª Cap., 28/7/1933, G.F., t. 107, p. 73; C. Civil 2ª Cap., 16/12/1944, L.L., t. 42, p. 52. (nota 27) Unanimidad en la doctrina y jurisprudencia; puede verse: C. Civil Cap., Sala D, 27/12/1962, causa 86.428; Sala E, 27/2/1984, L.L., 1984-D, p. 242; Sala F, 25/4/1963, L.L., t. III, p. 676; C. Civil 1ª Cap., 24/9/1944, G.F., t. 173, p. 227; C. Civil 1ª Cap., 18/10/1940, L.L., t. 20, p. 631; C. Civil 2ª Cap., 12/3/1937, L.L., t. 5, p. 751; C. Apel. Rosario, 10/3/1944, L.L., t. 35, p. 28; Sup. Tribunal Santa Fe, 24/11/1943, R.S.F., t. 5, p. 100. (nota 28) C. Civil Cap., Sala E, 30/3/1981, L.L., 1981-C, p. 547. (nota 29) C. Civil Cap., Sala G, 12/11/1984, L.L., 1985-A, p. 105. (nota 30) C. Civil Cap., Sala C, 27/9/1966, E.D., t. 17, p. 889. (nota 31) C. Civil Cap., Sala A, 19/12/1955, L.L., t. 81, p. 630. B.— DAÑOS Y PERJUICIOS /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDJZ5fnivelZ5fdeZ 5fKorte16147Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113604 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDJZ5fnivelZ5fdeZ 5fKorte16147Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113604/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ 5fnivelZ5fdeZ5fKorte16147Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113604 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16147Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113604 1113/604 604. ¿ES PROCEDENTE LA ACCIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS?— Esta es una cuestión muy controvertida en nuestro derecho. De acuerdo con la opinión sostenida por importantes civilistas, la acción por daños y perjuicios es procedente. El punto de partida de esta tesis es muy simple: haber incurrido en alguno de los hechos que configuran las causales de separación y divorcio establecidas en el art. 202 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_202, configuran u hecho ilícito; por consiguiente, y de acuerdo a los principios generales relativos a estos hechos, el que los comete debe indemnizar los daños y perjuicios materiales y morales. (ver nota 1) Por nuestra parte, pensamos que esta opinión parte de un grave error, que es no contemplar

la especialidad del derecho de familia. (ver nota 2) No se puede tratar de la culpa en el divorcio con el mismo criterio que se juzga la culpa o el dolo en el incumplimiento de un contrato o en un accidente de tránsito o, de una manera más general, en todo daño del derecho propiamente patrimonial. Como dice Cifuentes, el matrimonio, trayectoria vital, derechos y obligaciones que los acompañan, pero particularmente, causales de rompimiento en el origen y entraña de la desunión, no tiene ni por asomo semejanza con lo que ocurre en otros ámbitos negociales, ni con lo que ocurre frente a la responsabilidad por hechos ilícitos o por incumplimientos contractuales. En el matrimonio hay una conjugación de comportamientos recíprocos singulares que parte de la muy entrañable pasión del amor y que llegan al trato de todos los días, en la convivencia (casa, mesa y lecho) del hombre y la mujer unidos en matrimonio. (ver nota 3) Más aún: ¿quién tiene la culpa en el divorcio? ¿El que comete adulterio o abandona el hogar, o el otro cónyuge, que con su desamor, su frialdad, su desatención de los deberes familiares, ha provocado aquella reacción? En la mayor parte de los casos, el adulterio, el abandono del hogar, no son más que la punta del iceberg. Debajo de la superficie, oculta a los ojos del juez, no expresada (y no expresable) en las fojas del expediente, está la gran masa de pequeños hechos que son la verdadera causa del divorcio: la indiferencia recíproca, la incompatibilidad de caracteres, las desatenciones, las pequeñas rencillas, la incomprensión, el hastío, los procederes injuriosos sólo advertidos por el que sufre. Nada de eso podrá ser apreciado ni valorado por el juez; para él, conforme las probanzas del expediente hay un solo culpable. Todo ello prueba que la culpa en el divorcio debe apreciarse y juzgarse con un criterio propio del derecho matrimonial. Eso es lo que ha hecho nuestra ley. No obstante que la culpa en el divorcio es casi siempre de ambos, puede ocurrir y ocurre, que el juez hallara un solo culpable. En ese caso, el cónyuge inocente tiene derecho a que se le paguen los alimentos que le permitan mantener el nivel de vida que tenía durante la convivencia (art. 207 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_207) y a continuar habitando el inmueble que fue asiento del hogar conyugal y a impedir que dicho inmueble sea liquidado o partido (art. 211 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_211). Esa es la reparación debida en nuestro derecho, al cónyuge inocente de la separación o divorcio. Agregar a esa reparación, otras no contempladas en la ley, sería abusivo. Todavía cabe añadir que en la sociedad argentina hay un rechazo del hombre común a este tipo de acciones, al punto de que siendo numerosísimas las separaciones de personas y divorcios, las acciones por daños y perjuicios son totalmente excepcionales. (ver nota 4) Más aún hasta un fallo de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata, que data de 1983, (ver nota 5) jamás se habían acogido tales acciones. 604-1.— Puede ocurrir que ambos cónyuges hayan sido declarados culpables. En estricta lógica, según la teoría que combatimos, cada uno debe indemnizar los daños causados al

otro. Pero esta solución resulta totalmente inadmisible. Supongamos que ambos cónyuges hayan incurrido en adulterio. ¿Es posible hacer lugar a la acción de daños intentada por quien ha incurrido en él? La solución afirmativa no resiste el análisis. Que el cónyuge adúltero tenga acción para reclamar los daños morales que le causa el adulterio del otro, repugna al sentido común y a la moral. Y en cuanto a los daños materiales ¿de qué se puede agraviar uno de los cónyuges, si él mismo ha incurrido en una causal de divorcio, cualquiera que ella sea, suficiente para decretar la separación y la división de la sociedad conyugal? 604-2.— Es necesario, sin embargo, hacer una salvedad. Si el hecho que se imputara a uno de los cónyuges, fueran lesiones físicas o atentado contra su vida o la de los hijos, es claro que procedería la acción de daños, pero no ya fundada en una causal de divorcio, sino en el delito de derecho criminal cometido. Con una mayor amplitud de criterio, Cifuentes sostiene que cuando los hechos que llevaron al divorcio, tienen una fuerza dañadora muy punzante, en el prestigio, en las esencias comunes espirituales, en lo físico u orgánico, podría verse una lesión al bien moral que debe ser compensado con carácter autónomo. (ver nota 6)

(nota 1) En este sentido: Belluscio, Manual, 5ª ed., t. 1, nº 176; Barbero, Daños y perjuicios derivados del divorcio, nº 168; Lagomarsino y Uriarte, Separación personal y divorcio, p. 467; Zannoni, Derecho de familia, 2ª ed., t. 2, p. 213; Mosset Iturraspe, Responsabilidad por daños, t. 2-B, p. 225; Spota, Tratado, t. 12, p. 149; Salas, Indemnización de los daños derivados del divorcio, J.A., 1942-II, p. 1011; Acuña Anzorena, Responsabilidad del cónyuge adúltero y de su cómplice por causas de adulterio, L.L., t. 27, p. 212; Colombo, Indemnización del daño producido por el adulterio de la esposa, L.L., t. 89, p. 708; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, p. 159; Guastavino, Prescripción de la simulación entre cónyuges y derecho locativo ganancial, J.A., 1965-V, p. 471; Suárez, Responsabilidad civil del cónyuge culpable de la separación personal y del divorcio vincular, E.D., t. 139, p. 269. En igual sentido se pronunció el despacho mayoritario en las Primeras Jornadas Australes de Derecho Civil, suscripto por Belluscio, Méndez Costa, Kemelmajer de Carlucci y Freytes. Levy, Waigmaster e Iñigo de Quidielo, sostienen que en algunos casos es posible hacer lugar a la acción de daños con independencia de la idea de culpa: La situación de divorcio como generadora de responsabilidad civil entre cónyuges, L.L., 1990-C, p. 900. Sostienen que la acción de los daños y perjuicios es improcedente: Llambías, Obligaciones, t. 1, nº 21 y s.; Molinario, Responsabilidad civil, p. 387 y s.; Bibiloni, Anteproyecto, t. 2, ps. 510 y s.; Díaz de Guijarro, nota en J.A., 1983-III, p. 625; Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 120; Cifuentes, El divorcio y la responsabilidad por daño moral, L.L., 1990-B, p. 805 (con la salvedad que se verá en nuestro nº 604-2). (nota 2) Así lo sostienen Díaz de Guijarro y Cifuentes, citados en nota anterior. (nota 3) Cifuentes, op. cit. en nota anterior, L.L., 1990-B, p. 807.

(nota 4) Se han pronunciado por la procedencia de la acción la C. Civil Cap., Sala C, 17/5/1988, L.L., 1988-D, p. 378 (con importante disidencia del Dr. Cifuentes); íd., Sala F, 22/11/1990, L.L., 1991-A, p. 275; C. Apel. La Plata, 7/3/1983, L.L., 1983-C, p. 348. En cambio, se ha pronunciado por la improcedencia la C. Civil Cap., Sala B, t. 139, p. 269 y 1ª instancia Cap., (firme), L.L ., t. 89, p. 708. Debemos agregar que la misma Sala B hizo lugar a la reparación del daño moral en un caso muy peculiar: el marido, luego de casado civilmente, no se presentó a la ceremonia religiosa, considerada por ambos como una condición indispensable para empezar a cohabitar; el Tribunal consideró que no había causa suficiente para declarar la nulidad del matrimonio, como se había pedido, pero sí para hacer lugar al divorcio (sentencia del 5/12/1986, E.D., t. 122, p. 607). Consideramos acertada la solución dada por el Tribunal en cuanto acogió la demanda por separación del daño moral; pero creemos que la cuestión jurídica fue mal planteada por la mayoría del Tribunal. Conforme lo sostuvo en minoría la Dra. Estevez Brasa se trataba de un caso de nulidad de matrimonio, como lo han resuelto reiteradamente nuestros tribunales (C. Civil Cap., Sala C, 8/6/1962, L.L., t. 8, p. 798 y E.D., t. 2, p. 700; Sala E, 4/10/1976, E.D., t. 70, p. 178; juez Dr. Albisetti, 20/8/1953, J.A., 1954-I, p. 456; juez Dr. Caballero, 22/2/1962, E.D., t. 2, p. 539). Y en el supuesto de nulidad de matrimonio está fuera de duda que el cónyuge de buena fe puede reclamar al de mala fe la indemnización de los daños (art. 225, C. Civil). (nota 5) Fallo citado en nota anterior. (nota 6) Su nota en L.L., 1990-B, p. 809. § 6.— Reconciliación (ver nota 1) 1113/605 605. CONCEPTO GENERAL.— Muchas veces el amor se sobrepone a los agravios. La ley tiene interés en proteger las reconciliaciones, que normalizan la vida de la familia. Se extinguirá la acción de separación personal o de divorcio vincular —dice el art. 234 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_234— y cesarán los efectos de la separación personal cuando los cónyuges se hubieren reconciliado después de los hechos que autorizaban la acción. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111311540 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111311540 1113/11540 A.— CÓMO SE OPERA

/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16050Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113606 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16050Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113606 1113/606 606. RECONCILIACIÓN EXPRESA.— La forma común de la reconciliación expresa, consiste en un escrito presentado en el juicio de separación, en el que las partes manifiestan su propósito de perdonar los agravios. El mismo efecto tendría, desde luego, un documento privado, una simple carta. (ver nota 2) Naturalmente, esta reconciliación expresa suele ser seguida de la reanudación de la vida en común pero éste no es un requisito necesario. La voluntad de personas surte efectos aunque no haya cohabitación posterior. (ver nota 3) Aunque no se exigen términos sacramentales, la voluntad de perdonar debe ser clara. No basta, por tanto, la presentación de un escrito en que se desiste de la acción de divorcio, (ver nota 4) ni la exteriorización de un sentimiento conciliatorio, con simples miras de tolerancia o consideración social. (ver nota 5) Tampoco basta la tentativa de reconciliación que no ha sido aceptada por el otro cónyuge. (ver nota 6) 1113/11850 606 bis. RECONCILIACIÓN TÁCITA.— La forma típica de la reconciliación tácita es la cohabitación de los esposos después de la separación de hecho (art. 234 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_234). Por cohabitación debe entenderse la reanudación plena de la vida en común, cuyo elemento más típico y relevante es la unión sexual; también bastaría, a nuestro juicio, una reanudación de las relaciones íntimas y normales de un matrimonio, (ver nota 7) aunque no haya unión sexual porque no lo permita la edad o las enfermedades; (ver nota 8) pero no basta que sigan viviendo bajo el mismo techo si la actitud de los cónyuges revela el rompimiento. (ver nota 9) En este sentido, es muy expresivo que hayan separado habitaciones. (ver nota 10) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16050Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113607 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16050Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113607 1113/607 607.— Cabe preguntarse si la unión sexual, aunque sea única, es suficiente para tener por producida la reconciliación o si la convivencia debe tener un carácter más o menos prolongado. Se aduce en favor de esta última solución que la reconciliación tácita supone

hechos que demuestren una voluntad seria y deliberada de rehacer la vida en común; que un acceso carnal como hecho aislado puede ser una traición de los sentidos, independiente de todo pensamiento racional. (ver nota 11) Más aún, Jemolo dice que la vida, mucho más fecunda que la fantasía de un novelista, presenta casos no rarísimos de cónyuges que habiendo intentado inútilmente una convivencia pacífica, se separan y luego siguen tratándose como amantes; y agrega que inclusive la reconciliación no estaría configurada por la convivencia durante una temporada veraniega o en otra situación similar, porque nada hay que se oponga a que los cónyuges intenten nuevamente por vía de experimento la convivencia, sin que ello signifique hacer desaparecer los efectos de las sentencias. (ver nota 12) Estamos lejos de compartir tales consideraciones. No atribuimos a las relaciones sexuales la intrascendencia que se desprende de esas palabras, ni creemos que esa valoración corresponda al sentimiento moral de nuestra sociedad. Consideramos que cuando una mujer se entrega al esposo que la había agraviado, es porque persona. Y lo mismo puede decirse del marido ofendido. Basta que se haya producido una sola vez la unión, (ver nota 13) a menos que las circunstancias del caso revelen que uno de los cónyuges fue impulsado por la conducta engañosa del otro o por una verdadera traición de los sentidos, demostrada por una inmediata e inequívoca intención de no perdonar. (ver nota 14) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16050Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113608 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16050Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113608 1113/608 608.— Debe tenerse presenta que la cohabitación tiene que ser posterior a la separación de los cónyuges; en otras palabras, es preciso que haya mediado separación de hecho y posterior cohabitación, haya ocurrido ello antes o después de iniciada la demanda de divorcio; pero no basta la que sólo es posterior a los agravios que dieron lugar al divorcio, mientras no haya habido separación. Sucede, en efecto, que uno de los cónyuges tolera hechos graves que le darían derecho a pedir la separación, con la esperanza de una enmienda. Pero cuando ésta no se produce y, por el contrario, las faltas se hacen más frecuentes o graves, se decide recién a iniciar el juicio. La convivencia que ha continuado durante todo ese tiempo no le hace perder el derecho a invocar todos aquellos agravios pasados. Por eso la ley se refiere a la reanudación de la cohabitación (art. 234 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_234), lo que supone que ésta ya se había interrumpido. (ver nota 15) Sin embargo, una prolongada convivencia feliz posterior al conocimiento de la ofensa impide invocarla aunque no haya separación, pues implica perdón. (ver nota 16) 1113/609 609.— La reconciliación no resulta solamente de la cohabitación, sino de otros hechos que revelan el perdón. Se ha decidido, por ejemplo, que la hay cuando la esposa ha concurrido frecuentemente al domicilio del marido y lo ha atendido en su última enfermedad; (ver nota 17) o si aún manteniendo la separación de hecho, el marido visita frecuentemente a la

esposa a su domicilio, pernocta con ésta y la acompaña a visitas al médico; (ver nota 18) si a la convivencia bajo el mismo techo se unen otras circunstancias morales y materiales que revelan que la unión matrimonial se ha restablecido en la plenitud de los derechos y obligaciones y no por simples prejuicios mundanos o por deleznables intereses materiales; (ver nota 19) pero no basta convivir bajo el mismo techo si la actitud de los cónyuges revela el rompimiento (véase nº 606). /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16050Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113610 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16050Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113610 1113/610 610.— En cambio, se decidió que no hay reconciliación si el regreso de la esposa al hogar obedeció al consejo de sus parientes y no fue su intención olvidar el pasado, sino cumplir un deber moral en bien de sus hijos, tanto más cuanto que el esposo no reveló sincero arrepentimiento ni intención seria de no reincidir en sus agravios; (ver nota 20) si sólo se trata del cumplimiento de deberes humanitarios respecto del cónyuge culpable, pero no hay intención de reanudar la vida en común; (ver nota 21) ni el mero hecho de que en algunas oportunidades los cónyuges se hayan exhibido juntos en lugares públicos, ni que el marido visitara a su esposa en su domicilio y le ayudara pecuniariamente. (ver nota 22) Como puede apreciarse, hay alguna contradicción en esta jurisprudencia, puesto que hechos parecidos han bastado en algunos casos para admitir la reconciliación y en otros no. La explicación se encuentra en lo siguiente: cuando la reconciliación se invoca para oponerse al progreso de la acción de divorcio, los tribunales sólo admiten una muy típica y probada; en cambio, si lo que está en cuestión son los derechos sucesorios de la mujer, los jueces tienen un criterio más flexible y generoso. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111311550 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111311550 1113/11550 B.— EFECTOS /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16050Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113611 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16050Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113611 1113/611 611. SEPARACIÓN YA DECRETADA.— La reconciliación restituye todo al estado anterior a la demanda (art. 234 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001

- Art_234). En otras palabras, la ley borra las consecuencias de la sentencia de separación y los cónyuges reasumen todos sus derechos y obligaciones normales, como si nada hubiera ocurrido. En el orden patrimonial, concluye ipso iure la separación de bienes (véase nº 494) y reviven las donaciones que hubieran sido revocadas. (ver nota 23) Pero, naturalmente, si como consecuencia de la separación de bienes o de la revocación de donaciones se hubieren transmitido derechos a terceros sobre estos bienes, esos actos se mantienen firmes, pues aquéllos no pueden verse perjudicados por las consecuencias de una reconciliación a la que son ajenos (véase nº 495). Renace asimismo la vocación sucesoria del cónyuge culpable y su derecho a alimentos. Más aún, se ha declarado que la esposa única culpable del divorcio puede reclamar alimentos probando prima facie y por información sumaria la reconciliación. (ver nota 24) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16050Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113612 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16050Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113612 1113/612 612. ACCIÓN DE SEPARACIÓN.— Otro efecto fundamental de la reconciliación es la extinción de la acción de separación (art. 234 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_234). Ocurre con alguna frecuencia, que luego del perdón sobreviene una nueva rupturas. ¿Puede entonces volver a invocarse como causal de divorcio los hechos que dieron origen a la acción anterior? En principio, la respuesta debe ser negativa, puesto que la reconciliación significa el perdón de las ofensas pasadas. Por tanto, si quien fue culpable anteriormente no vuelve a reincidir en hechos capaces de originar la separación, el otro cónyuge no puede invocar aquellos que fueron perdonados. Por el contrario, si persiste en su conducta culpable, los hechos pasados reviven, adquieren una renovada fuerza y pueden ser invocados juntamente con los nuevos, para apoyar una posterior acción de divorcio. Esta solución, admitida unánimemente por la doctrina (ver nota 25) y la jurisprudencia, (ver nota 26) se funda en que la reconciliación y el perdón de las ofensas lleva implícito el propósito de enmienda; pero si el cónyuge culpable no ha procedido de buena fe, es indudable que no puede ampararse su conducta engañosa. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16050Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113613 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16050Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113613 1113/613 613.— ¿La nueva acción de separación puede fundarse en una causa anterior a la reconciliación pero desconocida por quien perdonó? Se ha sostenido la solución afirmativa, porque el perdón implica necesariamente el conocimiento de la ofensa. (ver nota 27) Pensamos, por nuestra parte, que no es posible sentar en este punto reglas rígidas. Si la

ofensa que se ignoraba en el momento de la reconciliación era de una entidad mayor que la que se perdonó, creemos justo que se haga lugar a la acción; tal, por ejemplo, si el anterior juicio se fundaba en injurias verbales y luego de la reconciliación el cónyuge que perdonó tiene conocimiento de que el otro había incurrido también en adulterio. Pero en el caso inverso, creemos, que la solución debe ser distinta. Si se perdonó el adulterio, no se podrá luego alegar una injuria, a menos que las circunstancias del caso confieran a ésta una particular gravedad. Pues quien perdona lo más, perdona lo menos. El Código francés sanciona expresamente la posibilidad de iniciar una nueva acción de divorcio en base a causales desconocidas en el momento de la reconciliación (art. 244).

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Además de la citada en nota 660, véase: Salas, Caracteres y efectos de la reconciliación, J.A., 1955-III, p. 153; Lagomarsino, Algunas consideraciones sobre la reconciliación matrimonial, L.L., t. 111, p. 616 (nota al fallo 50.824). Busso, t. 2, coment. art. 71, ley mat. civil, nº 37; Machado, t. 1, p. 383; Zannoni, t. 2, § 622. (nota 2) C. Civil 1ª Cap., 11/5/1932, J.A., t. 38, p. 180; C. Civil 2ª Cap., 31/10/1927, J.A., t. 26, p. 172. De acuerdo: Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº 688; Josserand, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, nº 999; Demolombe, t. 4, nº 536 bis. En cambio Spota piensa que por lo menos debe existir voluntad de unirse y que sólo se concibe la reconciliación y la vida separada si las circunstancias (enfermedad, lugar de trabajo, etc.) lo justifican (nota en J.A., 1942-IV, p. 103, nº 3). (nota 3) C. Civil 2ª Cap., 15/4/1943, L.L., t. 30, p. 325; Busso, t. 2, coment. art. 71, ley mat. civil, nº 6. (nota 4) C. Civil 1ª Cap., 20/6/1930, J.A., t. 33, p. 488; C. Civil 2ª Cap., 3/10/1927, J.A., t. 26, p. 173. (nota 5) C. Civil Cap., Sala A, 21/10/1965, causa 109.613 (inédita); C. Civil 1ª Cap., 5/12/1923, J.A., t. 11, p. 1238. (nota 6) De acuerdo: Carbonnier, Droit Civil, t. 1, p. 443. (nota 7) C. Civil Cap., Sala C, 15/6/1961, J.A., 1961-V, p. 388; Belluscio, Tratado, t. 3, nº 939.

(nota 8) C. Civil Cap., Sala B, 11/12/1979, E.D., t. 87, p. 233; C. Civil 1ª Cap., 3/12/1921, J.A., t. 6, p. 69; Spota, nota en J.A., 1955-II, p. 209. (nota 9) C. Civil 1ª Cap., 31/5/1922, J.A., t. 8, p. 448. (nota 10) Así lo dijo el tribunal de Chambery en un caso en que había mediado una visita nocturna, a consecuencia de la cual nació nueve meses más tarde una criatura (9/12/1954, Revue Trimestrielle, abr.-jun. 1954). En igual sentido se pronunció la C. Civil Cap., Sala B, en un caso en que la mujer había quedado embarazada, 28/2/1978, J.A.,1979-III, p. 134. Salas piensa también que el embarazo de la mujer no es razón suficiente para estimar producida la reconciliación si los encuentros son esporádicos (J.A., 1955-III, p. 153, nº 6). ¿Nada significa entonces la unión de los esposos y el hecho de que hayan concebido un hijo? (nota 11) Jemolo, El matrimonio, ed. Buenos Aires, p. 510. En concordancia con este criterio: C. Civil Cap., Sala B, 27/5/1965, E.D., t. 11, p. 708; Sala D, 15/11/1961, L.L., t. 109, p. 514; C. Civil 1ª Cap., 8/10/1940, L.L., t. 20, p. 393 y J.A., t. 71, p. 1002; Spota, Caracteres que debe revestir la reconciliación entre cónyuges para constituir la causa de la acción de divorcio o del divorcio no vincular decretado, J.A., 1955-II, p. 256; Acuña Anzorena, El divorcio en la ley 2393, L.L., t. 78, p. 673, nº 44; Salas, J.A., 1955-III, p. 153; Zannoni, t. 2, § 622; Belluscio, Tratado, t. 3, nº 939. (nota 12) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 28/10/1959, causa 59.456 (inédita). (nota 13) C. Civil Cap., Sala A, 3/9/1963, E.D., t. 6, p. 379. (nota 14) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 28/10/1959, causa 59.456 (inédita); íd., causa 56.985 (inédita); íd., 3/9/1963, E.D., t. 6, p. 379; C. Civil 1ª Cap., 5/7/1946, L.L., t. 43, p. 599; Sup. Corte Buenos Aires, 2/9/1949, L.L., t. 57, p. 344; Salas, J.A., 1955-III, p. 153, nº 2. (nota 15) C. Civil Cap., Sala C, 15/6/1961, J.A., 1961-V, p. 384. Los cónyuges habían convivido armónicamente hasta dos años después que ella conociera que el marido había contraído sífilis. (nota 16) Sup. Trib. San Luis, 25/4/1939, J.A., t. 66, p. 1020.

(nota 17) C. Civil 1ª Cap., 11/5/1932, J.A., t. 38, p. 180. (nota 18) C. Civil Cap., Sala D, 13/12/1957, L.L., t. 89, p. 681. Pero no hay reconciliación si la nueva convivencia se hace sólo para cubrir las apariencias o en homenaje de los hijos (Spota, nota en J.A., 1942-II, p. 103), o en los casos aludidos en el nº 606. (nota 19) C. Apel. 2ª La Plata, 27/7/1945, L.L., t. 40, p. 286. (nota 20) C. Civil 1ª Cap., 5/2/1946, L.L., t. 43, p. 599. (nota 21) C. Civil Cap., Sala C, 11/5/1956, J.A., 1956-III, p. 49. (nota 22) Busso, t. 2, coment. art. 71, ley de mat. civil, nº 45. Comp.: Belluscio, Tratado, t. 3, nº 944. (nota 23) C. Civil Cap., Sala B, 17/7/1961, causa 70.086 (inédita). (nota 24) Zannoni, t. 2, § 626; Belluscio, Manual, t. 1, nº 348; Busso, t. 2, coment. art. 71, ley mat. civil, nº 51; Lafaille, Familia, nº 197; Machado, t. 1, p. 382; Acuña Anzorena, El divorcio en la ley 2393, L.L., t. 78, p. 673, nº 45. Es también la solución imperante en el Derecho extranjero: en Francia lo impone el art. 244, C. Civil; para Italia, véase Jemolo, El matrimonio, ed. Buenos Aires, nº 43. (nota 25) Entre los numerosísimos casos, véase: C. Civil Cap., Sala C, 28/12/1955, L.L., t. 82, p. 243; íd., 15/12/1978, L.L., 1979-B, p. 256; Sala D, 13/12/1957, L.L., t. 89, p. 682; íd., 30/6/1959, J.A., 1960-I, p. 505; íd., 13/11/1963, E.D., t. 9, p. 770; Sala E, 6/6/1988, E.D., fallo nº 41.335; C. Civil 1ª Cap., 18/4/1934, J.A., t. 45, p. 159; C. Civil 2ª Cap., 15/4/1943, J.A., 1943-II, p. 400; C. 1ª Apel. La Plata, 16/6/1939, L.L., t. 15, p. 3; C. Apel. Rosario, 30/4/1930, J.A., t. 32, p. 1189. (nota 26) C. Civil 1ª Cap., 18/4/1934, J.A., t. 46, p. 159; íd., 10/3/1937, L.L., t. 6, p. 61; íd., t. 2, coment. art. 71, ley mat. civil, nº 51. § 7.— Separación de hecho (ver nota 1) 1113/614 614. EFECTOS.— A veces los cónyuges se separan de hecho, sin ánimo de reconstruir la

vida en común. No se instaura demanda de divorcio, sea porque se desea evitar el escándalo, o por pedido de los hijos que quieren ahorrarles las fricciones propias del pleito o, inclusive, para evitar los gastos inherentes a él. Para que exista separación de hecho con sus consiguientes efectos es necesario que se trate de una actitud definitiva; no tiene ese carácter la que se origina en motivos circunstanciales (enfermedades, negocios, motivos de familia) aunque sea prolongada siempre que los cónyuges mantengan su voluntad de volver a unirse. (ver nota 2) La separación de hecho tiene importantes efectos jurídicos que conviene puntualizar. a) Cesa la vocación hereditaria de los cónyuges (art. 3575 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_77.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_3575), siempre que el supérstite haya sido culpable de la separación (véase Tratado de Sucesiones, t. II, núms. 865 y sigs.). b) Aunque la cuestión está controvertida, pensamos que los cónyuges separados de hecho pueden constituir por sí un domicilio (véase Tratado de Parte General, nº 380). c) En cambio la separación de hecho no influye en principio sobre la obligación alimentaria; pero el cónyuge que mantiene el domicilio que fue común podrá requerir que se intime al que lo abandonó a reanudar la cohabitación interrumpida bajo apercibimiento de negarle alimentos (art. 199 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_5.HTM&iid=AR_LA001 - Art_199). Sin embargo, se ha resuelto, con razón, que es abusiva la conducta del marido que después de treinta años de separación de hecho, intima a su esposa el reintegro al hogar para liberarse de la obligación alimentaria. (ver nota 3) d) La Cámara Civil Capital, Sala D, ha declarado que la cónyuge separada de hecho tiene acción para demandar la reparación de los daños y perjuicios derivados de la muerte de su marido, siempre que no sea culpable de la separación, que haya tenido voluntad de unirse, que la separación no haya sido de común acuerdo o que no haya perdido el derecho de alimentos. (ver nota 4) e) Respecto de los efectos de la separación de hecho sobre la disolución de la sociedad conyugal, véanse núms. 434 y siguientes. f) La separación de hecho de común acuerdo no perjudica por sí sola el derecho a pensión, pues por sí no autoriza a tener por probado que ha habido culpa de supérstite en la separación, como lo exige la ley 17562 <>para privarlo del beneficio. (ver nota 5) g) Los separados de hecho no pueden iniciar juicio de insania al otro cónyuge. (ver nota 6) h) La separación de hecho hace necesario el consentimiento del cónyuge para adoptar a un menor (art. 8 <>, inc. c, ley 19134). i) En cuanto a si la separación de hecho excluye al cónyuge de la curatela, véase t. 2, nº 1167.

j) Finalmente, la separación de hecho de más de dos años autoriza a pedir la separación judicial de personas (art. 204 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_204) y la de más de tres años a demandar el divorcio (art. 214 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_214, inc. 2). 1113/615 615. CONVENIO SOBRE LOS DERECHOS DE LOS CÓNYUGES SEPARADOS DE HECHO.— No es infrecuente que los cónyuges separados de común acuerdo suscriban convenios para reglar sus derechos con relación a la tenencia de los hijos, alimentos, separación de bienes, etc. Conviene puntualizar en qué medida tiene validez legal. Desde luego, hay que admitir la nulidad de la cláusulas que importen renuncia de derechos inherentes al estado de esposo o padre; tal como sería, por ejemplo, la renuncia a exigir el cumplimiento de los deberes de cohabitación, de fidelidad y de asistencia; o del derecho a visitar los hijos y vigilar su educación. Tampoco tiene carácter obligatorio el acuerdo sobre la tenencia de los menores; y el cónyuge que aceptó que la guarda estuviera a cargo del otro puede, no obstante ello, reclamar judicialmente la revisión de esa situación. Empero, la circunstancia de que uno de los padres haya declinado voluntariamente esa aspiración tan fuerte en los seres humanos de crear y formar a su lado a sus propios hijos, será un elemento de juicio importantísimo para fundar la resolución del magistrado, pues es de suponer que no puede haberse hecho tal renuncia sin causas muy serias; por consiguiente, no deberá modificarse el statu quo a menos que cambien las circunstancias que dieron lugar al acuerdo o que razones de gravedad así lo aconsejen. En cuanto a los acuerdos sobre alimentos, aunque no obligatorios, constituyen una base de apreciación tanto de los recursos del alimentante como de las necesidades del alimentado, de indudable importancia. Sobre este punto es aplicable lo dicho en el nº 1207. En lo que atañe a la separación de bienes, los convenios carecen de valor, puesto que la comunidad de bienes es un régimen forzoso, indisoluble por la voluntad de los cónyuges (véase nº 451). Pero debe admitirse que esos convenios bastan para acreditar la pérdida de la vocación sucesoria y del derecho a la ganancialidad y excluyen el abandono voluntario y malicioso del hogar. (ver nota 7)

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: En esta materia son fundamentales las obras de Morello, Separación de hecho entre cónyuges, Buenos Aires, 1961, y de Kemelmajer de Carlucci, Separación de hecho entre cónyuges, Buenos Aires, 1978.

(nota 2) Sup. Corte Bs. Aires, Acuerdos y Sentencias, serie 14, t. 1, p. 340; Morello, Separación de hecho entre cónyuges, nº 49. (nota 3) C. Apel. B. Blanca, 22/5/1954, J.A., 1954-IV, p. 344, con nota de Spota. (nota 4) C. Civil Cap., Sala D, 3/4/1959, J.A., 1959-III, p. 539. (nota 5) Así lo ha declarado la C.S.N., 30/7/1974, E.D., t. 57, p. 278, con nota de Bidart Campos. (nota 6) Kemelmajer de Carlucci, Separación de hecho entre cónyuges, p. 51; Moisset de Espanés, nota en J.A., t. 24-1975, p. 291. (nota 7) Kemelmajer de Carlucci, Separación de hecho entre cónyuges, ps. 16 y s., con prolijo desarrollo del tema. CAPÍTULO VII - DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111311580 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111311580 1113/11580 I. DIVORCIO VINCULAR /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111311590 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111311590 1113/11590 § 1.— El divorcio ante la legislación (ver nota 1) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15793Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113616 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15793Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113616 1113/616

616. EL PROBLEMA DEL DIVORCIO.— El divorcio plantea uno de los más graves problemas de las sociedades modernas. Su proliferación en el mundo entero parece convertirlo en un fenómeno normal. Hombres y mujeres se divorcian con la misma naturalidad con que se casan. Múltiples son los factores de orden moral, social, político y económico que han confluido para propagarlo. a) Hay ante todo una declinación evidente de las convicciones morales y religiosas. La familia no se concibe ya con un contenido pleno de deberes, sino como un centro que hace más cómoda y agradable la vida; por tanto, a las primeras dificultades, los cónyuges se desligan y buscan su felicidad en nuevas uniones. La nuestra es una generación poco dispuesta a soportar contratiempos y pesares. b) La emancipación de la mujer ha complicado las relaciones conyugales. La subordinación a la autoridad marital ha sido reemplazada por una unión basada en la igualdad. Donde antes gobernaba una voluntad, hoy rigen dos, con su inevitable secuela de conflictos. c) Otro factor de peso es la inestabilidad del mundo contemporáneo. Nuestra época se caracteriza por sus constantes mutaciones. El súbito y portentoso adelanto de la ciencia y la técnica transforma rápidamente las condiciones de vida. Nada se hace con sentido de permanencia, porque mañana será viejo y habrá caído en desuso. Las construcciones precarias y prefabricadas reemplazan a los antiguos y sólidos edificios; el automóvil debe cambiarse anualmente por el nuevo modelo; nadie piensa ya en hacer fortuna con el esfuerzo tenaz de quince o veinte años, sino con el negocio rápido y fácil, aunque sea riesgoso y quizá no del todo honorable; los estudios y las etapas de aprendizaje son cada vez breves no obstante que los conocimientos se han complicado notablemente. Nadie tiene tiempo que perder. En este agitado devenir, lo permanente es una rémora, un obstáculo. Y sobre todo, es algo para lo cual el espíritu moderno se siente inadaptado. De ahí que se quiera el divorcio: los lazos indisolubles chocan contra aquella modalidad. El hombre ha perdido la paciencia para perseverar en su lucha por la paz y la felicidad conyugal. Si a los primeros pasos de la vida en común uno de los cónyuges advierte que la convivencia será difícil, no vacila en cambiar de compañero e intentar con otro la armonía. Todas las excitaciones de las épocas afiebradas —dice RAGEOT— debilitan los nervios de la sociedad y nos vuelven incapaces del rudo esfuerzo de vivir. (ver nota 2) d) No hay que menospreciar tampoco las actuales condiciones en que se desenvuelve la familia en las grandes ciudades. El problema de la vivienda se ha hecho tan agudo, que la mayor parte de los matrimonios jóvenes no tienen otro medio de resolverlo que yendo a vivir a casa de sus padres o tomando un departamento de una o dos habitaciones, en los que la falta de espacio hace desagradable la vida. Ambas soluciones son malas. El contraste de los sueños de novio con la dureza de la vida suele ser demasiado rudo. Esta es una de las razones por las cuales el número de divorcios es mucho más elevado en las grandes ciudades que en el campo o los pueblos de provincia. e) No menor es la influencia del ejemplo brindado por las naciones que pueden considerarse rectoras del mundo contemporáneo. Ellas imponen sus costumbres, sus ideas,

sus leyes. El cine, las agencias de publicidad, el prestigio de su industria, son todos factores de propagación de su estilo de vida. Estilo de vida del que el divorcio es, en ellas, parte integrante. Frente a este problema, dos son las posibles actitudes del Estado: prohibir rígidamente la disolución del vínculo o autorizarlo con criterio más o menos amplio. No significa esto que algunos piensen que el divorcio es malo y otros conveniente. Superada ya la insensata utopía del amor libre, nadie niega hoy que éste es uno de los síntomas más alarmantes de la descomposición de la familia. Pero mientras unos piensan que el mantenimiento de la indisolubilidad del vínculo constituye un dique poderoso contra la tendencia divorcista, otros creen que la admisión legal del divorcio no hace sino contemplar con criterio realista un fenómeno social ante el cual no es posible cerrar los ojos. Veamos los argumentos sostenidos en pro de una y otra tesis. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15793Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113617 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15793Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113617 1113/617 617. LA TESIS ANTIDIVORCISTA.— La tendencia general de la legislación contemporánea no ha bastado para torcer la convicción de quienes pensamos que el divorcio es un grave mal para los individuos y para la sociedad. Ante todo, se sostiene que el problema no puede dejar de considerarse en su faz general y en su trascendencia social, pues cuando se desciende a las situaciones concretas e individuales, hasta el más firme defensor de la indisolubilidad se siente turbado. Todos conocemos algunos de esos casos dolorosísimos, que parecen estar clamando por una solución que permita rehacer la vida de quien ha sido víctima de un marido o una mujer semidemente o pervertido. Y desde luego, es más simpática la actitud de comprensión y tolerancia hacia ellos que el mantenimiento rígido de un principio. Pero la solución de los grandes problemas sociales exige muchas veces el sacrificio de los individuos. La primera y mayor objeción que debe hacerse contra la disolución del vínculo, es que el divorcio engendra el divorcio. Cuando dos personas saben que han de unir sus destinos hasta la muerte, en el bien y en el mal, que su unión será un consortium omnis vitae, están armadas psicológicamente para luchar contra las dificultades inevitables del matrimonio. Los conflictos serán entonces menos agudos; habrá un mayor espíritu de tolerancia. Pero si existe la posibilidad del divorcio ¿por qué tolerar? En los países divorcistas, los jóvenes se casan desaprensivamente; carecen de la noción de la responsabilidad que asumen, pues saben que si cometen un error podrán remediarlo. Contraen simplemente un matrimonio de ensayo y se convierten en autoanalistas de su propia felicidad. Y desde que encuentran que la realidad no responde a sus esperanzas, el divorcio está planteado. No menos grave es el problema de los hijos. Sin duda que nada es tan nocivo para ellos como el espectáculo diario del odio paterno; pero la solución consiste en una separación sobrellevada con dignidad y espíritu de sacrificio. Las nuevas uniones conducen a muchas

criaturas a la dramática situación de tener que soportar a lo largo de su infancia dos o tres madrastras o padrastros. Por lo demás, la proliferación de los divorcios, multiplica el número de estos huérfanos con padres vivos. No es extraño que, alarmados los progenitores ante el peligro que se cierne sobre sus hijos, procuren no tenerlos. La disminución de la natalidad es así una de las consecuencias inevitables del divorcio. Persiguiendo la felicidad, los hombres se olvidan de sus deberes. Constituir una familia supone, sobre todo, afrontar responsabilidades. Nadie tiene derecho a pensar que sólo se trata de un ensayo de felicidad. El divorcio favorece esta concepción egoísta y disolvente; la indisolubilidad del vínculo pone el acento sobre el deber. Si es permitido —dice CHESTERTON— pedir fidelidad para la comunidad que le ha hecho hombre, no será absurdo pedirla para la comunidad que él mismo ha creado. Y agrega que, en última instancia, el sacrificio del hombre que no ha encontrado su felicidad es una tragedia noble, como la del que cae luchando por la patria o muere atestiguando la verdad. (ver nota 3) Por lo demás, perseguir la felicidad por la vía del divorcio es casi siempre un mero espejismo. Es cierto que algunos han logrado la paz luego de un primer matrimonio fracasado. Pero lo más común es lo contrario. Creada por el divorcio la proclividad hacia el divorcio, los espíritus se hacen más intolerantes, la armonía conyugal cada vez más difícil. Fracasado el primer matrimonio, se ensaya uno nuevo, con igual resultado; luego viene quizás el tercero, el cuarto. La paz espiritual tan ansiosamente buscada, está ya perdida para siempre. ¿Puede decirse, acaso, que es más feliz la familia en nuestra época que la de hace cien años, cuando el divorcio era prácticamente ignorado? La paz y armonía conyugales no son el fruto de ensayos reiterados, sino del noble espíritu de sacrificio. 1113/618 618. LA TESIS DIVORCISTA.— La vida presenta situaciones dolorosas, ante las cuales el legislador no puede permanecer insensible. Las circunstancias suelen transformar a los cónyuges en enemigos; es cruel mantener unidos a seres que se desprecian o aborrecen, porque entonces sería transformar el matrimonio en una cadena de forzados. Y si se examina la cuestión desde el punto de vista social, la sociedad no puede tener interés en la permanencia de uniones desdichadas, que no constituyen un aliciente para la institución del matrimonio, sino que contribuyen más bien a desacreditarla ante la opinión pública. (ver nota 4) Tampoco se puede hablar del interés de los hijos, pues no pueden educarse éstos en peor escuela que en un matrimonio desquiciado por el odio. Ante la dura realidad de la vida, han debido capitular —se afirma— aun los sostenedores de la indisolubilidad. Porque se autoriza la separación personal. “Los esposos separados — dice BIBILONI— separarán sus bienes, sus personas, sus hijos. Del matrimonio unión indisoluble, queda el matrimonio destruido, con un abismo de odios, de recuerdos insoportables, de ofensas inolvidadas. El matrimonio moralmente no subsiste: queda una sombra, una forma, un recuerdo pasado amargo. Queda una mentira convencional: ¿cómo hablar del matrimonio, de unión? ¿no es acaso un consortium omnis vitae?” (Anteproyecto,

nota al capítulo del divorcio). Y si se autoriza la separación, ¿por qué no autorizar un nuevo casamiento? ¿por qué la mujer honrada que se ha casado con un delincuente no ha de poder rehacer su vida, constituir un hogar honorable y normal, y cumplir con su vital misión de procrear? ¿por qué no ha de poder hacer lo propio el hombre de bien que se casa con una prostituta? Es obvio que la simple separación no basta para resolver estos problemas; porque o bien condena a los cónyuges a un permanente celibato, creándoles problemas sexuales y psíquicos de todo orden, o bien los obliga a establecer uniones ocultas o vergonzantes. En nuestro país, la indisolubilidad del vínculo obligó a recurrir a los divorcios y nuevos casamientos en el extranjero. Son muchísimas las familias constituidas en esta forma. El legislador no puede cerrar los ojos a esta realidad, ni hacer pesar sobre los hijos de esas uniones el estigma de la ilegitimidad. Tampoco cabe hacer el argumento de que la mayoría de nuestro país es católica, y de que el divorcio contraría la conciencia de la población. Porque la legislación sobre el matrimonio no es un problema religioso, sino civil. A los católicos no se les plantea ningún problema de conciencia. La ley no los obliga a divorciarse. Si por su convicción religiosa el vínculo debe ser indisoluble, cumplen con ella no divorciándose. Pero no es posible obligar a igual conducta a los que no profesan ninguna religión, y más todavía a los que profesan otras que expresamente permiten el divorcio. 1113/619 619. ANTECEDENTES HISTÓRICOS; RELIGIÓN Y DIVORCIO. (ver nota 5) — Los pueblos de la antigüedad practicaban todos el divorcio, con mayor o menor extensión. Tal es el caso de los babilonios, chinos, hindúes, egipcios, hebreos, griegos y romanos. El divorcio en Roma estaba aceptado ya en la Ley de Las XII Tablas; pero la severidad de las costumbres, la cohesión de la familia, la autoridad omnímoda del pater familiae, lo habían limitado tanto que según Tertuliano “seiscientos años pasaron sin que un divorcio corrompiese los lazos formados a la vista de la divinidad”. (ver nota 6) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15793Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113620 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15793Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113620 1113/620 620.— Con el advenimiento del cristianismo se planteó en forma neta la indisolubilidad del vínculo. Preguntado Jesús por los fariseos si era lícito repudiar a la mujer, contestó: “Quien repudia su mujer y casa con otra, comete adulterio y quien casa con una repudiada por el marido, comete adulterio” (San Lucas, 16/18; San Marcos, 10/11). Y agregó: “No separe el hombre lo que Dios ha unido” (San Mateo, 19/6; San Marcos, 10/9).

Pero hay un texto de San Mateo que ha provocado serias controversias teológicas. Según este evangelista, la respuesta de Cristo a los fariseos habría sido la siguiente: “Pero yo os digo que aquel que repudia su mujer, salvo por infidelidad, y que casa con otra, comete adulterio...” (San Mateo, 19/9). Estas palabras, salvo por infidelidad, que no figuran en los evangelios de San Lucas y San Marcos ¿significan que Cristo autorizó el divorcio en caso de adulterio? La cuestión fue muy discutida por los primeros padres de la Iglesia; incluso algunos concilios, tales como el de Vannes, del año 465 y los Sínodos de Adge, año 506, y de Compiégne, año 757, admitieron la posibilidad del divorcio. Pero la teología católica fue inclinándose cada vez con mayor firmeza hacia la tesis de la indisolubilidad del vínculo, hasta que el Concilio de Trento puso punto final a la cuestión, proclamando el carácter sacramental del matrimonio y fulminando con anatema a quien negase su indisolubilidad, incluso en caso de adulterio (11 de noviembre de 1563). Las palabras salvo por infidelidad contenidas en el texto de San Mateo, no serían sino una interpretación errónea de las palabras del Maestro, puesto que contradicen no sólo los textos de San Lucas y de San Marcos, en los que no figuran, sino también otros del propio evangelio de San Mateo, tal como el pasaje en el que Cristo ordenó que el hombre no separe lo que Dios ha unido. Sin embargo, a partir de la sanción del Código de Derecho Canónico de 1983, se advierte una clara flexibilización de la Iglesia Católica en esta materia (véase nº 627). /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15793Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113621 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15793Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113621 1113/621 621.— Las otras Iglesias cristianas, por el contrario, fundándose en el pasaje de San Mateo, admitieron el divorcio por lo menos en el caso de adulterio. Esta es la opinión seguida por Calvino y por Lutero, quienes negaron el carácter sacramental del matrimonio. La proliferación de iglesias y sectas cristianas no católicas en Estados Unidos les ha hecho perder fuerza y autoridad ante sus fieles y han preferido abstenerse de intervenir en el problema del divorcio o lo han hecho estérilmente. Más firme ha sido la actitud de la Iglesia anglicana, que ha sostenido la indisolubilidad del vínculo salvo el caso de adulterio. La Iglesia ortodoxa es más liberal. Admite el divorcio en caso de adulterio, aborto, impotencia, profesión monástica de uno de los cónyuges, delito de alta traición y ausencia por más de cinco años. Las religiones judía, mahometana y budista también lo admiten. 1113/622

622. LEGISLACIÓN COMPARADA. (ver nota 7) — Actualmente, casi todas las legislaciones admiten el divorcio, con mayor o menor extensión. Son contados los países que se mantienen fieles al principio de la indisolubilidad del vínculo. En Europa el primer país que implantó el divorcio, rompiendo con la tradición católica, fue Francia, a raíz de la Revolución. Pero la restauración borbónica lo abolió en 1814. Muchos fueron los intentos por reimplantarlo en el siglo pasado; empero, todos ellos fracasaron hasta que finalmente tuvo éxito una campaña tenaz y prolongada seguida por Naquet, llamado “el apóstol del divorcio”, quien en 1884 logró hacer aprobar una ley estableciéndolo. Admiten también el divorcio Alemania, Austria, Suiza, Grecia, Suecia, Noruega, Bélgica, Holanda, Italia, España, e Inglaterra. En este último país, no obstante la influencia moderadora de la Iglesia anglicana, los divorcios han ido en constante aumento, a tal punto que el gobierno ha debido designar una comisión encargada de estudiar el problema y aconsejar las medidas que puedan atenuar la tendencia divorcista. También lo aceptan Rusia y todos los países de ideología comunista: Polonia, Rumania, Hungría, Checoeslovaquia y Yugoslavia. La experiencia soviética en esta materia ofrece un interés peculiar y merece ser considerada párrafo aparte (véase nº 625). 1113/623 623.— En América, la legislación divorcista se ha divulgado bajo la influencia de los Estados Unidos. El régimen legal del matrimonio depende en aquel país de las legislaturas locales. Ya en 1786, Massachusetts, y en 1787, Nueva York, establecieron el divorcio; la institución fue introduciéndose en los demás estados, aunque todavía hoy se mantiene una gran diversidad de regímenes. Pero las que dan la tónica general son las legislaciones más avanzadas; pues como los actos llevados a cabo en un estado hacen plena fe y tienen pleno efecto en los demás (Constitución Federal, art. 4, sec. I), los interesados se someten a las Cortes más liberales, donde el juicio será más breve y sencillo y no habrá que producir una prueba enojosa. Nevada, Florida, Arkansas, Idaho, Wyoming y las Islas Vírgenes se han convertidos en verdaderas “fábricas de divorcios” y han hecho estériles las restricciones contenidas en algunas leyes estatales; tales como la cláusula de la Constitución de South Carolina que hasta 1949 mantuvo el principio de la indisolubilidad y que en esa fecha fue derogada en vista de su completa inoperancia. En Sudamérica han establecido el divorcio Uruguay, Perú, Venezuela, Colombia, Ecuador, Brasil y Bolivia; igual solución ha sido incorporada a la legislación de los países centroamericanos. Lo mismo ocurre con México, cuyo régimen es extremadamente liberal; las Cortes de varios estados mexicanos admiten los divorcios “por correspondencia”, sin ningún requisito de residencia y por voluntad unilateral. 1113/624 624.— En cambio, mantienen la indisolubilidad del vínculo los siguientes países:

En Sudamérica: Paraguay y Chile. En Europa: Irlanda, Andorra, Malta, San Marino y Lichtenstein. En Portugal, la ley del 3 de noviembre de 1910 estableció el divorcio, que aún se mantiene para el matrimonio civil; pero a partir del concordato celebrado con el Vaticano el 25 de julio de 1950, el matrimonio contraído por los católicos de acuerdo al Derecho canónico es indisoluble. Este es también el sistema de Lichtenstein y de la República Dominicana y era el de Austria antes de la legislación hitlerista de 1938 y de Polonia antes del advenimiento del régimen comunista. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15793Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113625 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15793Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113625 1113/625 625. LA EXPERIENCIA SOVIÉTICA. (ver nota 8) — La experiencia soviética en materia de matrimonio y divorcio tiene un significado aleccionador. Vale la pena detenerse en ella. El amor libre fue uno de los postulados de la revolución bolchevique. Los teóricos del movimiento sentían una profunda desconfianza por la familia, juzgando que en ella podía refugiarse la oposición al comunismo. Se trazaron grandiosos planes para implantar instituciones destinadas a cuidar de las criaturas, alimentarlas y proporcionarles ropa limpia, de modo de liberar a las madres de la servidumbre de esas tareas. Se implantó el matrimonio y el divorcio de hecho. Es verdad que el Estado aconsejaba el registro de aquellos actos, pero con un fin meramente estadístico y para facilitar la prueba de ciertos derechos y obligaciones; el registro no tenía influencia en la legitimidad de la unión que de todos modos se reconocía. Inclusive, la Corte Suprema reconoció el carácter de esposas a dos mujeres que vivían simultáneamente, aunque en hogares separados, con el de cujus en el momento del deceso, las que en tal carácter fueron tenidas como herederas. (ver nota 9) El resultado fue pavoroso; uno de los síntomas más alarmantes fue el número de niños abandonados, que según Izvestia alcanzaba en 1928 nada menos que a ocho millones; (ver nota 10) no menos elocuente resultó una encuesta sobre la criminalidad infantil realizada en 1935, de la que se desprendía que el 90% de delincuentes menores había pasado su tiempo libre fuera de la familia; el resto, el 46% pertenecía a hogares en los que el padre y la madre trabajaban ambos afuera. (ver nota 11) Urgía modificar el régimen del matrimonio. En 1936 se implantó el casamiento formal y la exigencia de sentencia judicial para el divorcio, aunque para obtenerlo bastaba la voluntad unilateral de uno de los cónyuges. La medida resultó insuficiente. Se manifiesta entonces una actitud radicalmente distinta del Soviet frente al matrimonio. El amor libre fue declarado “supervivencia burguesa”; se exaltaron los valores de la familia comunista sólida y estable. En 1944 se dictó una ley que modificó totalmente el régimen del divorcio. Ya no fue posible declararlo por voluntad unilateral ni por mutuo consentimiento; debía mediar un

motivo importante, si bien la ley no fijaba las causales, que quedaban libradas a la apreciación judicial. El procedimiento constaba de una instancia previa, cuyo objeto exclusivo era procurar la conciliación de los esposos. Que no se trataba de una mera formalidad lo demuestra la siguiente estadística: en 1949 se llegó a la conciliación en el 54% de los divorcios en la República de Ucrania y en el 56% en la provincia de Riazan. (ver nota 12) La cifra resulta soprendente para quienes estamos habituados a la perfecta inoperancia de nuestras audiencias de conciliación y hace pensar que la presión ejercida por los jueces soviéticos debía contar con argumentos algo más poderosos que las simples consideraciones sentimentales usadas por los jueces argentinos con tan poca fortuna. Fracasada la conciliación, la causa pasaba a un tribunal de segunda instancia, que resolvía en definitiva el pedido; y con frecuencia, sobre todo si había hijos pequeños y las razones invocadas no parecían muy graves, se denegaba el divorcio. (ver nota 13) Para completar la idea sobre el proceso, cabe agregar que la demanda era publicada en un periódico local, para provocar la censura pública, y que los divorciados debían pagar fuertes derechos. La ley se funda en la necesidad de reforzar la familia y propender a la formación de madres prolíficas, a cuyo fin crea la “orden de honor de las madres”, la “medalla de la maternidad” y la distinción de “madre heroína”. Una ordenanza dictada por el Tribunal Supremo de la Unión Soviética el 16 de setiembre de 1949, importó un severo llamado de atención a los jueces “que no han comprendido la significación política del decreto de 1944", instándolos a dedicar un mayor tiempo al esfuerzo de lograr la conciliación y ordenándoles abstenerse de decretar divorcios a menos que se hallen convencidos, a la luz de las circunstancias del caso, que la demanda ha sido instaurada tras madura reflexión y por razones bien fundadas y que el mantenimiento del vínculo sería contrario a los principios de la moral comunista. (ver nota 14) El divorcio fue mal considerado en la sociedad comunista y quien incurría en él veía seriamente comprometida su carrera como funcionario, militar o miembro del Partido. (ver nota 15) 1113/626 626.— Sin embargo, actualmente se manifiesta una tendencia menos rígida respecto del divorcio y la curva de disoluciones de vínculos es nuevamente ascendente a partir de 1960. (ver nota 16) A partir de 1968 se admite el divorcio mediante simple registro hecho de común acuerdo ante la oficina de Registro Civil, siempre que no hubiera hijos menores del matrimonio. Si los hay, el procedimiento judicial es ineludible. (ver nota 17) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111311600 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111311600

1113/11600 § 2.— Antecedentes nacionales (ver nota 18) 1113/627 627. BREVE RELACIÓN.— En nuestro país, la primera legislación divorcista se dictó en 1954. La ley 14394 en su art. 31 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_14394.HTM&iid=AR_LA001 - Art_31establecía que transcurrido un año desde que se dictó la sentencia que decretó la separación, cualquiera de los cónyuges podía presentarse ante el juez que la dictó, pidiendo que se declarase disuelto el vínculo matrimonial. Pero producida la revolución de 1955, el nuevo gobierno dictó el decreto 4070 que declaró en suspenso la disposición del art. 31 en cuanto permitía la disolución del vínculo (marzo de 1956). Aunque el decreto ley hablaba de suspensión, en realidad era una derogación lisa y llana, como que hacía falta una nueva ley para restablecer la vigencia del divorcio vincular. Más de treinta años habrían de transcurrir hasta que se dictara la ley 23515 <>, que lo restableció. Durante ese largo lapso se mantuvo una vehemente lucha entre divorcistas y antidivorcistas. La Iglesia Católica hizo pesar su influencia para impedir que se sancionara el divorcio vincular; su oposición a la legislación divorcista fue tenaz; pero al mismo tiempo es necesario puntualizar que las causales de nulidad del matrimonio canónico se ampliaron tanto, que por vía de nulidad fue posible disolver muchos matrimonios católicos. Así por ejemplo, el canon 1095 del Código de Derecho Canónico de 1983 estableció como causal de nulidad la falta de discreción de juicio de los contrayentes, respecto de los derechos y obligaciones esenciales del matrimonio; y el canon 1906, que los cónyuges ignorasen al contraer matrimonio que éste crea un vínculo permanente entre un varón y una mujer. Esto señaló una flexibilización del derecho canónico en esta materia. Por otra parte, fueron aumentando las uniones contraídas en el extranjero en fraude a la ley nacional o los simples concubinatos de quienes no podían volverse a casar por impedírselo el vínculo que los unía al anterior cónyuge. A ello se unió todavía la difusión prácticamente universal del divorcio vincular. Aun países tradicionalmente antidivorcistas como Italia, España y Brasil, lo admitieron. Estos hechos fueron presionando sobre jueces y legisladores argentinos. En noviembre de 1986, un resonante fallo de la Corte Suprema Nacional declaró por ceñida mayoría de tres votos contra dos, la inconstitucionalidad del régimen de indisolubilidad del vínculo. (ver nota 19) Se hallaba ya en trámite parlamentario la ley 23515 <>que fue sancionada pocos meses más tarde.

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: La bibliografía sobre divorcio es abundantísima, pues el tema ha atraído no sólo a los juristas, sino también a sociológos, políticos, novelistas y periodistas. Nos parecen recomendables en defensa de las tesis divorcistas y antidivorcistas las

siguientes obras: Bas A., El cáncer de la sociedad, Buenos Aires, 1932; Bibiloni, Anteproyecto, nota al capítulo del divorcio; Lafaille, Familia, núms. 146 y s.: Daguerre, B. F., Exposición, estudio y crítica de los proyectos de divorcio presentados al Congreso de la Nación Argentina, Buenos Aires, 1925; Belluscio, Recientes reformas legislativas en materia de divorcio (Nueva York, Inglaterra e Italia), L. L., t. 142, p. 1015; Lagomarsino y Uriarte, Separación personal y divorcio, Buenos Aires, 1991; Castilla y Chico, Reflexiones sobre el divorcio, Valladolid, 1926; Orozo Daza, J., Matrimonio y divorcio en Latinoamérica, Buenos Aires, 1946; Chesterton, G. K., La superstición del divorcio, Buenos Aires; Mollier, A., La question du divorce, Besançon, 1932; Naquet, A., Le divorce, París, 1876; Lefevre, Ch., La famile en France, 1920; Gemon H., Eglise et Divorce, París, 1938; Simson, Les transformations du droit européen du divorce depuis dix ans, Revue International de Droit Comparé, en.-jun. 1949, p. 23; Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, núms. 934 y s.; Cuche, P., La supression du divorce, París, Semaine Social de Grenoble, 1923; Leclerc, L’abus du divorce, París, 1920; Limon, Le divorce en France, París, 1935; Priou, J., Le divorce et la separation de corps en droit allemand, Nancy-París, 1923; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, núms. 486 y s.; Saraceno, La dotrina del divorzio e la libertà dell’amore, Castello, 1917; Carresi, L’indissolubilità, caratere essenziale del matrimonio civile, Rivista Trim. di Diritto e Proc. Civile, 1951, ps. 938 y s.; Gabba, Il divorzio, 3ª ed., Torino, 1891; Brunelli, G., Divorzio e nulità di matrimonio negli Stati d’Europa, Milano, 1950; Keezep, A treatise on the law of marriage and divorce, Indianápolis; Schouler, J. A., A treatise on the law of marriage, divorce, separation and domestic relations, Albany, 1921; Bishop, J., New commentaries on marriage, divorce and separation, Chicago, 1891. (nota 2) Rageot, La natalité, cit. por Mollier, La question du divorce, p. 104. (nota 3) Chesterton, La superstición del divorcio, ps. 20 y 128. (nota 4) Josserand, Derecho civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, nº 907. (nota 5) BIBLIOGRAFÍA: Glasson, E., Le mariage civil et le divorce dans l’antiquité, París, 1880; Rol, A., L’evolution du divorce, París, 1905; Breton, Du divorce en droit romain, París, 1863; Gemmond, H., Eglise et divorce, París, 1938; Knecht, A., Derecho matrimonial católico, trad. esp., Madrid, 1932; Amram, The jewish law of divorce according to Bible and Talmud, Filadelfia, 1896. (nota 6) Cit. por Orozo Daza, Matrimonio y divorcio en Latinoamérica, p. 255. (nota 7) BIBLIOGRAFÍA: Es especialmente recomendable la excelente compulsa hecha por el Institut de Droit Comparé de l’Université de París, bajo la dirección de Le Bras: Divorce et separation de corps dans le monde contemporain, París, 1951; para

Latinoamérica: Gallardo, Divorcio, separación de cuerpos y nulidad de matrimonio en las naciones latinoamericanas, Madrid, 1957. Además: Simson, Les transformations du droit européen du divorce depuis dix ans, Revue International de Droit Comparé, en.-jun. 1949, p. 23; Brunelli, Divorzio e nulità di matrimonio negli Stati d’Europa, Milano, 1950; Keezer, A treatise on the law of marriage and divorce, Indianápolis; Bishop, J., New commentaries on marriage, divorce and separation, Chicago, 1891; Lachenal, Le marriage et le divorce en droit interne et en droit international privé anglais, Génova, 1941; Priou, J., Le divorce et la separation de corps en droit allemand, Nancy-París, 1923; Li Mon, Le divorce en France, París, 1935; Reymond, Ch., Du divorce et de la separation de corps en Suisse, Lausanne, 1915; Luido, H., El divorcio en El Salvador, San Salvador, 1948; Diaz Pairo, El divorcio en Cuba, La Habana, 1935; Galindez, J., El divorcio en el derecho comparado de América, Revista de Derecho y Legislación, Caracas, jul.-set., 1950. (nota 8) BIBLIOGRAFÍA: Simson, Les transformations du droit européen du divorce depuis dix ans, Revue International de Droit Comparé, en.-jun. 1949; David y Hazard, Le droit sovietique, París, 1954, t. 2, ps. 293 y s.; Brunelli, Divorzio e nullità di matrimonio negli Stati d’Europa, 2ª ed., Milano, 1952; Balsells, La legislación soviética de la familia de 1968, E. D., t. 36, p. 933; Lazareff, La U.R.S.S. en la hora Malenkov, “La Nación”, 19/8/1954. (nota 9) David y Hazard, Le droit sovietique, t. 2, p. 296. (nota 10) Cit. por Bas, El cáncer de la sociedad, p. 134. (nota 11) David y Hazard, Le droit sovietique, t. 2, p. 302. (nota 12) Aksenenok, Le role des tribunaux pour renforcer la familie dans l’Etat sovietique, cit., por David y Hazard, Le droit sovietique, t. 2, p. 322. (nota 13) Simson, Les transformations du droit européen du divorce depuis dix ans, Revue International de Droit Comparé, en.-jun., 1949, p. 37; David y Hazard, Le droit sovietique, t. 2, p. 322. (nota 14) David y Hazard, Le droit sovietique, t. 2, ps. 322 y s. (nota 15) Lazareff, La U.R.S.S. en la hora Malenkov, “La Nación” del 19/8/1954. (nota 16) Balsells, La legislación soviética de la familia de 1968, E. D., t. 36, p. 937.

(nota 17) Zannoni, t. 2, § 529. (nota 18) Puede verse una muy completa información sobre los antecedentes parlamentarios sobre la admisión del divorcio vincular en nuestro país en D’Antonio, Régimen legal del matrimonio civil, p. 16 y s. (nota 19) C.S.N., 27/11/1986, E. D., t. 121, p. 522, con nota de Bidart Campos, y L. L., 1986-E, p. 647, con nota de Padilla. Recomendamos la lectura de la muy importante disidencia de los Dres. Belluscio y Caballero. § 3.— Régimen de la ley 23515 1113/628 628. CAUSALES.— Según el art. 214 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_214, son causas de divorcio vincular: 1) Las establecidas en el art. 202 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_202(véase nº 499 y sig.). 2) La separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse por un tiempo continuo mayor de tres años. Recuérdese que para pedir la separación personal, basta una separación de hecho mayor de dos años (art. 204 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_204; véase nº 535). Como en el caso de la separación personal, uno de los cónyuges puede demostrar que no dio causa a la separación, con lo cual conservará los derechos propios del cónyuge inocente, salvo la vocación hereditaria que se pierde siempre que se decrete el divorcio vincular (art. 3574 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_77.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_3574). Es necesario advertir que la causal de separación establecida en el art. 203 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_203(enfermedad mental, alcoholismo o drogadicción) no autoriza a demandar el divorcio vincular, sin perjuicio de la posibilidad de que a los tres años de decretada la separación, pueda pedirse el divorcio vincular (véase nº 630). 629. DIVORCIO POR PRESENTACIÓN CONJUNTA.— Lo mismo que en el caso de separación personal, el divorcio puede pedirse en presentación conjunta, con la diferencia de que en este caso deben haber transcurrido no dos, sino tres años desde la celebración del

matrimonio (art. 215 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_215). Sobre el régimen legal de este procedimiento de divorcio, remitimos a los núms. 540 y siguientes. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15899Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113630 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15899Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113630 1113/630 630. CONVERSIÓN DE LA SEPARACIÓN DE PERSONAS EN DIVORCIO VINCULAR. — Dispone el art. 238 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_238que transcurrido un año de la sentencia firme de separación personal, ambos cónyuges podrán solicitar su conversión en divorcio vincular en los casos de los arts. 202 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 Art_202(véase nº 499 y sig.), 204 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_204(separación de hecho) y 205 (separación por presentación conjunta). Adviértase que en este caso la conversión de la separación personal en divorcio, puede ser pedida por ambos cónyuges, de común acuerdo. Pero transcurridos tres años de la separación personal, cualquiera de los cónyuges puede pedir su conversión en divorcio vincular. Destacamos que el pedido de conversión hecho de común acuerdo no es posible en el caso del art. 203 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_203, es decir, de separación fundada en las alteraciones mentales graves, alcoholismo o drogadicción del otro cónyuge, lo que es lógico, pues en este caso cabe dudar del consentimiento prestado por un disminuido mental. Sin embargo, transcurridos tres años de la sentencia firme de separación, cualquiera de los cónyuges, inclusive el enfermo, puede pedir la conversión en divorcio vincular (art. 238 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_238). Queda sobreentendido que si las alteraciones mentales llegaren a la demencia, el enfermo está incapacitado para pedir la conversión, como para cualquier otro acto jurídico. Se ha declarado que la conversión de la separación personal en divorcio vincular, no hace cesar la obligación alimentaria convenida en la separación por presentación conjunta; ella cesa sólo en los casos previstos en el art. 218 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_218. (ver nota 1) Y lo que se resolvió en un caso de alimentos fijados de común acuerdo, es obviamente aplicable a los fijados judicialmente. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15899Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113631 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde

Z5fKorte15899Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113631 1113/631 631. CUESTIONES PROCESALES RELATIVAS A LA CONVERSIÓN.— La conversión de la separación personal en divorcio vincular, ha dado lugar a diversas cuestiones: a) Se ha controvertido si del pedido unilateral de separación debe darse traslado al otro cónyuge o no. Algunos fallos y autores se inclinan por la innecesariedad de tal traslado, sosteniendo que verificados por el juez el cumplimiento de los requisitos legales, no cabe oposición del otro cónyuge y que, en todo caso, éste puede impugnar la sentencia que lo ha decretado sin observancia de esos requisitos cuando se le notifique la sentencia de divorcio. (ver nota 2) Tiende a predominar, sin embargo, la jurisprudencia que estima indispensable el traslado del pedido de conversión al otro cónyuge. (ver nota 3) Como lo ha dicho la Sala G de la Cámara Civil de la Capital, el art. 18 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_CT_S_N.HTM&iid=AR_LA001 Art_18de la Constitución Nacional consagra como principio general del derecho procesal, el llamado de bilateralidad o contradicción; principio éste que conjuntamente con el de la igualdad que también garantiza la misma ley fundamental en su art. 16 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_CT_S_N.HTM&iid=AR_LA001 Art_16, conducen a impedir que ningún órgano jurisdiccional pueda dictar una resolución inaudita parte, sino que previamente debe darse audiencia a todos aquellos cuyos intereses pudieren verse comprometidos por aquella. (ver nota 4) A lo que cabe agregar que es posible que durante el tiempo transcurrido desde la sentencia de separación, haya mediado una reconciliación entre los esposos, lo que impediría la conversión. b) No cabe duda de que la sentencia que decreta el divorcio debe ser notificada al cónyuge no peticionante para que quede firme y pueda ser inscripta en el Registro Civil. (ver nota 5) c) Predomina la opinión de que del pedido de conversión debe darse traslado al Agente Fiscal, (ver nota 6) que nosotros consideramos que es innecesario en el caso de que el pedido de conversión haya sido hecho de común acuerdo por ambos cónyuges. (ver nota 7) d) No vemos inconveniente alguno para que, en caso de conversión pedida de mutuo acuerdo, las partes sean representadas por un solo letrado. Como dice ZANNONI, no existe un conflicto de intereses ni menos de pretensiones que impida a los cónyuges actuar con un solo abogado. (ver nota 8) e) Tampoco vemos inconveniente en que durante el trámite de un juicio de separación ambas partes pidan, de común acuerdo, que se lo transforme en un juicio de divorcio, pero no sería admisible un pedido unilateral después de trabada la litis. (ver nota 9) f) Se ha declarado que no es necesario un poder especial para pedir la conversión, si en el mismo juicio en que fue decretada la separación se solicita posteriormente disolución del vínculo. (ver nota 10) 1113/632

632. DISPOSICIÓN TRANSITORIA REFERIDA A LA CONVERSIÓN.— Dispone el art. 8 <>de la ley 23515 que transcurrido un año de la sentencia firme de separación obtenida con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar su conversión en divorcio vincular, con los efectos de los arts. 217 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 Art_217, 218 y 3574 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_77.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_3574del Código Civil. Es decir, que en estos casos rige un plazo más breve que el de tres años para el pedido de conversión hecho unilateralmente cuando se trata de una sentencia de separación dictada con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley.

(nota 1) C. Civil Cap., Sala C, 4/8/1989, E.D. t. 138, p. 404. (nota 2) C. Civil Cap., Sala A, 27/8/1987, L. L., 1987-E, p. 283 (Tribunal que, empero, modificó posteriormente su jurisprudencia; véase nota 1282); Sala D, 29/9/1987, L. L., 1987-D, p. 290; Sala F, 9/9/1987, L. L., 1987-E, p. 289; Zannoni, La conversión de la separación personal en divorcio vincular: aspectos sustanciales y procesales, L. L., 1987-E, p. 283. (nota 3) C. Civil Cap., Sala A., L. L., t. 1988-A, p. 91; Sala B, L. L., t. 1988-A, p. 94; Sala G, 18/8/1987, L. L., t. 1988-A, p. 95; y E.D. fallo nº 40.756; íd., 10/11/1987, L. L., t. 1988A, p. 102; Hernandez, El procedimiento para la conversión en divorcio vincular, L. L., actualidad del 30/7/1987; D’Antonio, Régimen legal del matrimonio civil, p. 262. Velazco, Necesidad de notificar al cónyuge no peticionario, L.L. 1988-D, p. 695 (con nutrida información jurisprudencial y doctrinaria); Taquini, Matrimonio civil, p. 858; Lagomarsino y Uriarte, Separación personal y divorcio, nº 249. (nota 4) Fallo del 18/8/1987, cit. en nota anterior. (nota 5) Zannoni, op. cit., en nota 1281; era también la jurisprudencia imperante durante la vigencia del art. 31, ley 14394: C. Civil Cap., Sala B, 19/10/1955, L. L., t. 82, p. 6; Sala C, 10/10/1955, L. L., t. 81, p. 580; Sala D, 20/12/1955, L. L., t. 81, p. 392; C. Civil Cap. en Pleno, 28/11/1957, L. L., t. 89, p. 211 y J. A., 1957-IV, p. 253. (nota 6) De acuerdo: Hernandez, op. cit., en nota 1282; Zannoni, nota en L. L., actualidad del 13/8/1987. (nota 7) En contra: Hernandez, op. cit., en nota 1282.

(nota 8) De acuerdo: Zannoni, op. cit., en nota anterior. (nota 9) De acuerdo: Fleitas Ortiz de Rozas, nota en L. L., 1987-D, p. 1008. (nota 10) C. Civil Cap., Sala C, 12/4/1988, E.D. t. 131, p. 623. 633. RECONVENCIÓN.— Cuando uno de los cónyuges demandare por separación personal, podrá ser reconvenido por divorcio; y a la inversa, si demanda por divorcio, podrá reconvenirse por separación personal (art. 237 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_237). Puede ocurrir que el que demanda por divorcio no pruebe las causales aducidas y que sí las pruebe el que reconvino por separación personal; en tal caso se decretará la simple separación personal. Pero si el que demanda o reconviene por divorcio, prueba las causales en que se funda, se decretará el divorcio, aunque el otro cónyuge haya pedido la separación personal. 634. EFECTOS.— El divorcio produce los siguientes efectos: a) Disolución del vínculo. — Este es el efecto fundamental: el vínculo queda disuelto y los cónyuges recuperan su aptitud nupcial. 635. b) Tenencia de los hijos.— Los hijos menores de cinco años quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor. Los hijos mayores de esa edad, a falta de acuerdo entre los cónyuges, quedarán a cargo de aquel a quien el juez repute más idóneo (arts. 206 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 Art_206y 231 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_231). Sobre el tema remitimos a lo dicho en los números 593 y siguientes. 636. c) Domicilio.— Cada uno de los cónyuges puede fijar su domicilio o residencia (arts. 206 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 Art_206y 217 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_217). La cesación del deber de convivencia y el consiguiente derecho de fijar cada cónyuge su domicilio es una consecuencia natural del divorcio. 1113/637

637. d) Alimentos.— El cónyuge que dió causa al divorcio debe contribuir a que el inocente mantenga el nivel de vida económico de que gozaron durante la convivencia (art. 207 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_207). Pero aún el cónyuge culpable tiene derecho a que el otro le provea lo indispensable para su subsistencia (no ya para que mantenga el tren de vida de que gozaron durante la convivencia) si no tuviere medios propios de subsistencia ni posibilidad razonable de procurárselos (art. 209 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_209). Pero el derecho alimentario cesará si el beneficiario contrajere nuevas nupcias, viviere en concubinato o incurriere en injurias graves contra el otro cónyuge (art. 218 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_218). Para mayores desarrollos del tema, remitimos a los números 1227 y siguientes. En cuanto a la obligación alimentaria respecto de los hijos menores, ella se mantiene incólume no obstante el divorcio y cualquiere fuere el culpable (art. 206 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_206). 638. e) Vivienda.— Dictado el divorcio vincular, el cónyuge a quien se atribuyó la vivienda durante el juicio o que continuó ocupando el inmueble que fue asiento del hogar conyugal, podrá solicitar que dicho inmueble no sea liquidado ni partido como consecuencia de la disolución de la sociedad conyugal si ello le causa grave perjuicio y no dió lugar al divorcio o a la separación personal que le precedió. La misma solución se aplica al caso de que la separación personal que precedió al divorcio se hubiera decretado en razón de alteraciones mentales graves, alcoholismo o drogadicción y el inmueble estuviere ocupado por el cónyuge enfermo (art. 211 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_211). Sobre este tema remitimos al número 407. 639. f) Donaciones.— El esposo que no dió causa al divorcio y que no demandó la separación o el divorcio en caso de enfermedad del otro cónyuge o de separación de hecho, podrá revocar las donaciones hechas a la esposa en convenciones matrimoniales (art. 212 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_212). Claro está que quedan a salvo los derechos adquiridos por terceros sobre esos bienes. Así, por ejemplo, si la esposa hubiera enajenado el inmueble que le fue donado a un tercero, esta enajenación queda firme y no hay lugar a una acción reipersecutoria contra el tercero adquirente. 1113/640 640. g) Sociedad conyugal.— Decretado el divorcio, la sentencia produce la disolución de la sociedad conyugal con efecto retroactivo al día de la notificación de la demanda o de la

presentación conjunta (art. 1306 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1306). 641. h) Nombre.— Decretado el divorcio vincular, la esposa perderá el derecho a usar el apellido marital, salvo acuerdo en contrario o que por ejercicio de su industria, comercio o profesión solicitare conservarlo para sus actividades (art. 9 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_18248.HTM&iid=AR_LA001 - Art_9de la ley 18248, ref. por ley 23515 <>). En este último caso, es claro que la solicitud de que habla la ley, debe hacerse ante el juez competente. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16100Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113642 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16100Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113642 1113/642 642. i) Vocación hereditaria. — El divorcio hace cesar la vocación hereditaria de los cónyuges, aun del que fue inocente de la separación o del divorcio (arts. 217 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 Art_217y 3574 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_77.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_3574). La solución que priva al cónyuge inocente de la vocación sucesoria es a todas luces injusta. He aquí el caso de un marido que hace abandono de su hogar y, por lo tanto, de su esposa, lo que da lugar a que ésta demande y obtenga la separación personal por culpa exclusiva del marido; pasados tres años de la sentencia, el marido que abandonó a su mujer puede excluirla de su herencia por un acto unilateral de su parte, como es pedir la conversión de la separación en divorcio. (ver nota 1) Lo justo es que el cónyuge inocente de la separación o divorcio no pierda su vocación sucesoria a menos que con posterioridad a la sentencia que lo declaró inocente haya incurrido en algún acto que cause la caducidad de su vocación sucesoria, como lo resolvió la jurisprudencia Plenaria de la Capital Federal en el caso de los divorcios decretados durante la vigencia del art. 31 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_14394.HTM&iid=AR_LA001 - Art_31de la ley 14394. (ver nota 2) La palmaria injusticia de la disposición del art. 3574 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_77.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_3574en cuanto el divorcio decretado por pedido del culpable, hace perder la vocación sucesoria del inocente declarado tal en el juicio de separación personal, movió a la Sala B de la Cámara Civil de la Capital a declarar su inconstitucionalidad. (ver nota 3) Pero la Corte Suprema ha decidido que es constitucional porque no se afecta un derecho adquirido sino una mera expectativa. (ver nota 4)

(nota 1) Fleitas Ortiz de Rozas hace la siguiente relación de los antecedentes parlamentarios de esta infortunada solución. En la Cámara Baja el punto fue observado por el diputado

Ferré, quien puso de manifiesto la injusticia de que “el cónyuge inocente sea tratado de la misma manera que si fuera culpable a los efectos de la pérdida de la vocación hereditaria”, incluso después de un matrimonio que podía haber durado muchos años; y se interrogó sobre los efectos previsionales, como la pérdida del derecho a pensión, que en el caso tampoco aparece justa. En la reunión convocada por el Senado el 10 de febrero de 1987, el Dr. Belluscio se pronunció en sentido similar, reconociendo que el problema es complicado y que en el derecho comparado el divorcio vincular origina la pérdida de la vocación hereditaria para ambos cónyuges; “pero existe una solución argentina —la ley 14394 — interpretada por la jurisprudencia y completada por la ley 17711 <>, que establece el mantenimiento de la vocación hereditaria del cónyuge inocente”, considerando preferible esta última, porque “si existe un inocente, no debería ser privado de la vocación hereditaria por el sólo hecho del divorcio”. Opiniones coincidentes fueron expresadas por la Dra. Mendez Costa y por el Dr. D’Antonio; pero en cambio, el Dr. Zannoni apoyó la solución contenida en el anteproyecto y que fue en definitiva la sancionada, a pesar de la moción opuesta formulada por el Senador De la Rúa. Véase Fleitas Ortiz de Rosas, Separación personal y divorcio vincular en el nuevo régimen legal; L.L. 1988-D, p. 1008. (nota 2) C. Civil Cap., en Pleno, 22/11/1962, E. D., t. 3, p. 486 y L. L., t. 108, p. 842. (nota 3) C. Civil Cap., Sala B, 26 /8/1988, E.D. t. 130, p. 594. (nota 4) C.S.N., 9/2/1989, E.D. t. 133, p. 646. En el mismo sentido: C. Civil Cap. en Pleno, 22/6/1990, L.L. 1990-D, p. 337. 643. j) Pensión.— El derecho a pensión no desaparece por la disolución del vínculo, a menos que la beneficiaria inocente haya pedido la disolución o contraído nuevas nupcias. Si fallece el cónyuge culpable que contrajo nuevas nupcias, la pensión debe dividirse entre ambas esposas. (ver nota 1)

(nota 1) Era la solución aceptada con relación a las nuevas nupcias válidas, contraídas a raíz de la vigencia del art. 31 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_14394.HTM&iid=AR_LA001 - Art_31, ley 14394: C. Trab. Cap., 14/10/1964, J. A., 1965-I, p. 246; Bidart Campos, Rev. Der. del Trab., 1958, p. 251; Belluscio, L. L., t. 111, p. 967, nº 30. 644. RECONCILIACIÓN.— Cuando media sentencia firme de divorcio vincular, la reconciliación no producirá efecto alguno sino mediante un nuevo matrimonio (art. 234 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_234). No basta pues, la mera reanudación de la convivencia, que en cambio, es suficiente para tener por operada la reconciliación en el caso de simple separación personal. La reconciliación hecha en legal forma, restituye todo al estado anterior a la demanda (art.

234 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_234). Con relación a las consecuencias de la reconciliación respecto de los bienes de la sociedad conyugal que había quedado disuelta por el divorcio anterior, son aplicables los principios a que nos hemos referido en los números 495, 496 y 612, a los que remitimos. 645. LAS ACCIONES DE SEPARACIÓN Y DIVORCIO SON DE ORDEN PÚBLICO. — Dispone el art. 230 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_230que es nula toda renuncia de cualquiera de los cónyuges a la facultad de pedir la separación personal o el divorcio vincular al juez competente, así como también toda cláusula o pacto que restrinja o amplíe las causas que dan derecho a solicitarla. Esta disposición se explica porque todo el régimen relativo a la separación personal y al divorcio es de orden público, siendo nulo de nulidad absoluta todo pacto que lo modifique. II. OTRAS CAUSALES DE DISOLUCIÓN /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111311630 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111311630 1113/11630 § 1.— Ausencia con presunción de fallecimiento (ver nota 1) 1113/646 646. RÉGIMEN DE LA LEY 2393.— La ley 2393 llevaba a sus últimas consecuencias el principio de que el matrimonio sólo se disuelve con la muerte. La ausencia con presunción de fallecimiento, por prolongada que fuere, no producía en ningún caso ese efecto (art. 83 <>). Esta solución era a todas luces excesiva e iba más allá de lo que el propio Derecho canónico establece. El obispo puede autorizar el nuevo casamiento, siempre que exista certeza moral del fallecimiento; no se exige plazo determinado, y se admite toda clase de pruebas, apreciadas libremente por el obispo. No resultaba lógico ni prudente mantener un sistema más riguroso que el propio Derecho canónico en lo que atañe a la disolución del vínculo. 1113/647 647.

LA

LEY

14394.—

El

art.

31

/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_14394.HTM&iid=AR_LA001 - Art_31de la ley 14394 establece que la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento autoriza al cónyuge a contraer nuevo matrimonio, quedando disuelto el vínculo matrimonial al contraer estas segundas nupcias. En el sistema de nuestra ley, la declaración de fallecimiento no produce ipso jure la disolución del vínculo; solución razonable, pues el otro cónyuge puede no tener ningún interés en esa disolución o por el contrario, tenerlo en que se mantenga. Pero está autorizado a contraer nuevo matrimonio, y, celebrado éste, queda disuelto el anterior. En cuanto a los efectos de la muerte presunta sobre la sociedad conyugal, véase Parte General, t. 1, nº 279. 1113/648 648.— ¿Qué ocurre si celebrado el segundo matrimonio reaparece el ausente? Este problema, que ha dado lugar a soluciones contradictorias en la legislación comparada (véase nº 649), ha sido resuelto por nuestra ley en favor del segundo matrimonio, cuya validez se mantiene, no obstante la reaparición (art. 31 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_14394.HTM&iid=AR_LA001 - Art_31, ley 14394). Es la solución lógica. El anterior matrimonio ha quedado disuelto con la celebración del nuevo y es contrario a toda razón hacerlo revivir destruyendo la nueva familia nacida al amparo de la ley. 1113/649 649.— La influencia de la reaparición del ausente sobre el matrimonio anterior, ha sido resuelto de distinta manera en los Códigos italiano y alemán. En el Código italiano el nuevo matrimonio es nulo, quedando a salvo sus efectos civiles (art. 68). En el alemán, el nuevo matrimonio subsiste a pesar de la reaparición del ausente; pero cualquiera de los nuevos cónyuges —no el reaparecido— tiene derecho a pedir su anulación, derecho que sólo se puede ejercer dentro de los seis meses en que el impugnante tenga noticia de la reaparición y siempre que en el momento del casamiento no supiera de su existencia (art. 1350).

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Laje, La ausencia con presunción de fallecimiento y la disolución del matrimonio, Revista Facultad Derecho Buenos Aires, set.-oct., 1951, ps. 1123 y s.; Herrero Mendoza, La disolución del matrimonio por muerte presunta del ausente, Caracas, 1945; Donati, L’esigenza storica della dissolubilità del vincolo del assente, Torino, 1911; Castioni, Sorte del matrimonio in caso di morte presunta, Milano, 1925; Degni, Le persone fisiche, nº 29. § 2.— Muerte

1113/650 650. EFECTOS.— La muerte pone fin a los derechos y deberes emergentes del matrimonio. Es conveniente destacar algunas de las consecuencias fundamentales: a) El cónyuge supérstite puede volver a casarse; b) La sociedad conyugal queda disuelta ipso jure, sin necesidad de pedido de parte interesada; c) Se abre la vocación hereditaria del cónyuge supérstite; d) Nace el derecho a pensión establecido por las leyes de previsión social; e) Nace el derecho de habitación establecido por el art. 3573 bis /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_77.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_3573_BIS, C. civil; f) Si muere uno de los cónyuges, el pleno ejercicio de la patria potestad pasa al otro (art. 264 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_9.HTM&iid=AR_LA001 - Art_264, inc. 3). No obstante, subsisten algunos derechos propios del matrimonio: a) derecho de la viuda a seguir usando el apellido del marido (art. 10 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_18248.HTM&iid=AR_LA001 Art_10, ley 18248); b) subsiste la emancipación (art. 133 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_3.HTM&iid=AR_LA001 - Art_133); c) se mantienen los impedimentos matrimoniales del art. 166 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_4.HTM&iid=AR_LA001 - Art_166, inciso 4; d) el cónyuge supérsiste tiene derecho a ejercer acción penal por delito de calumnias o injurias hechas al cónyuge premuerto (art. 75 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_11179.HTM&iid=AR_LA001 - Art_75, C. Penal); e) el supérstite tiene acción de daños y perjuicios contra el responsable de la muerte de un cónyuge. CAPÍTULO VIII - LEY APLICABLE A LAS RELACIONES CONYUGALES 1113/651 651. LEY APLICABLE A LAS CONDICIONES DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO. — Dispone el art. 159 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_3.HTM&iid=AR_LA001 - Art_159que las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio, se rigen por el derecho del lugar de su celebración, aunque los contrayentes hubieran dejado su

domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen. La ley se refiere a las condiciones intrínsecas y extrínsecas. Condiciones intrínsecas son las que hacen a los presupuestos esenciales del matrimonio, o sea el consentimiento y la ausencia de impedimentos. Condiciones extrínsecas son las referentes a las formas. Todas ellas se rigen por la ley del lugar de la celebración del matrimonio, aunque los cónyuges hubieran dejado su domicilio para no sujetarse a las normas vigentes en él. Se trata de una aplicación de la regla locus regit actum y coincide con la solución del art. 13 del Tratado de Montevideo de 1940. Pero nuestra ley hace una salvedad importante: el art. 160 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_3.HTM&iid=AR_LA001 - Art_160dispone que no se reconocerá en nuestro país ningún matrimonio celebrado en el extranjero si mediaren algunos de los impedimentos de los incisos 1, 2, 3, 4, 6 ó 7 del art. 166 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_4.HTM&iid=AR_LA001 - Art_166. Recordemos que esos impedimentos son: la consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitación (inc. 1); la consanguinidad entre hermanos o medio hermanos (inc. 2); el vínculo derivado de la adopción plena; asimismo, el derivado de la adopción simple, entre adoptante y adoptado, adoptante y descendientes o cónyuge del adoptado, hijos adoptivos de una misma persona entre si, y entre adoptado e hijo del adoptante (inc. 3); la afinidad en linea recta en todos los grados (inc. 4); el matrimonio anterior mientras subsista (inc. 6); y haber sido autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges (inc. 7). En todos estos casos hay una razón de orden público interno argentino, que impide reconocer los matrimonios celebrados en el extranjero con estos impedimentos. Reconocerles validez sería contrariar nuestra concepción de las buenas costumbres. Llama la atención que entre los impedimentos que obstan para reconocerles validez al matrimonio en nuestro país, no se mencione el caso del inc. 9 del art. 166 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_4.HTM&iid=AR_LA001 - Art_166, o sea, la sordomudez, cuando el cónyuge afectado no sabe manifestar su voluntad en forma inequívoca por escrito o de otra manera. Pensamos que se trata de un caso de inexistencia del matrimonio por falta del consentimiento pleno y libre del cónyuge incapaz (ver nota 1) y en virtud de ello no podría reconocérsele validez en nuestro país. 1113/652 652. PRUEBA DEL MATRIMONIO.— La prueba del matrimonio celebrado en el extranjero, se rige por la ley del lugar de celebración (art. 161 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_3.HTM&iid=AR_LA001 - Art_161). Para hacerlo valer, cualquiera de los cónyuges deberá presentar ante el juez de su actual domicilio la documentación debidamente legalizada (art. 161 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_3.HTM&iid=AR_LA001 - Art_161, in fine).

La primera parte de este artículo es una simple aplicación de la regla locus regit actum, consagrada como principio general en el derecho internacional privado y, en particular, en el artículo 13 del Tratado de Montevideo de 1940. 1113/653 653. LEY APLICABLE A LAS RELACIONES PERSONALES DE LOS CÓNYUGES. — Las relaciones personales de los cónyuges serán regidas por la ley del domicilio efectivo, entendiéndose por tal el lugar en donde viven de consuno, es decir, de común acuerdo. En caso de duda o de desconocimiento de éste, se aplicará la ley de la última residencia (art. 162 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_3.HTM&iid=AR_LA001 - Art_162). A estos fines no interesa la ley del lugar de celebración del matrimonio, sino, como es natural, la ley del país donde ellos viven. Pero las medidas urgentes se rigen por el derecho del país del juez que entiende en la causa (art. 163 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_3.HTM&iid=AR_LA001 - Art_163in fine). Así ocurriría, por ejemplo, si uno de los cónyuges pretende llevarse los hijos menores al extranjero y el otro pidiera las medidas judiciales y policiales para impedirlo. 1113/654 654. LEY APLICABLE A LOS ALIMENTOS.— El derecho a percibir alimentos y la admisibilidad, oportunidad y alcance del convenio alimentario, se regirán por el derecho del domicilio conyugal. Pero si el demandado hubiera constituído su domicilio en otro lugar (como consecuencia de la separación o divorcio), el monto de los alimentos se regulará por el derecho del domicilio del demandado si fuere más favorable a la pretensión del acreedor alimentario (art. 162 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_3.HTM&iid=AR_LA001 - Art_162). Es decir, que en este caso el alimentado tiene derecho a optar entre la ley del último domicilio conyugal o la del domicilio actual del alimentante. Es una buena solución que tiende a favorecer al cónyuge necesitado de alimentos para sí y para los hijos comunes. 1113/655 655. LEY APLICABLE AL RÉGIMEN DE LOS BIENES.— Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal, en todo lo que, sobre materia de estricto carácter real, no esté prohibido por el lugar de los bienes. El cambio de domicilio no altera la ley aplicable para regir las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o

después del cambio (art. 163 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_3.HTM&iid=AR_LA001 - Art_163). Esta disposición reproduce lo acordado en el Tratado de Montevideo de 1940, artículos 16 y 17. De esta manera, si la ley del primer domicilio conyugal (no la del lugar de celebración del matrimonio, que puede ser otro), permite la libertad de convenciones matrimoniales, ese régimen debe aplicarse en nuestro país, que no lo admite, aunque los cónyuges hubieran trasladado su domicilio a la Argentina. Sólo se exceptúa lo que sea de estricto carácter real; así, por ejemplo, la exigencia de la tradición para adquirir el dominio o la del título suficiente para la constitución de un derecho real; (ver nota 2) en esta materia se aplicará la ley argentina con relación a los bienes que estén ubicados en nuestro país. 1113/656 656. LEY APLICABLE A LA SEPARACIÓN PERSONAL Y DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO.— La separación personal y la disolución del matrimonio se rigen por la ley del último domicilio de los cónyuges (art. 164 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_4.HTM&iid=AR_LA001 - Art_164). También en este caso se ha adoptado la solución del Tratado de Montevideo de 1940 (art. 15). Supongamos, empero, que en un país extranjero que no admite el divorcio vincular (por ejemplo, Irlanda, Paraguay, Chile), se haya decretado la separación personal de un matrimonio celebrado en nuestra República. Por aplicación de la regla del art. 164 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_4.HTM&iid=AR_LA001 - Art_164, esa separación no podría tener efectos de divorcio vincular en nuestro país. Pero el art. 161 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_3.HTM&iid=AR_LA001 - Art_161hace una excepción a esa regla general y dispone que la separación decretada en un país extranjero, puede convertirse en divorcio vincular en la República, siempre que se den las condiciones establecidas en el art. 216 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_216, es decir, que hayan transcurrido los plazos dispuestos por nuestra ley, para convertir en divorcio vincular, una separación personal decretada aquí. De más está decir, que esa solución es aplicable con tanta mayor razón al caso de que el país extranjero en el cual se ha decretado la separación de personas, admita también el divorcio vincular. (nota 1) De acuerdo: Fleitas Ortiz de Rozas, La reforma del matrimonio civil: impedimentos, L. L., 1987-D, p. 888; Zannoni, Régimen del matrimonio civil, p. 16. (nota 2) De acuerdo en considerar estos supuestos como de estricto carácter real. ZANNONI, Régimen de matrimonio civil y divorcio, p. 20.