Articulo

MOCEDAD DE LA USUCAPIÓN POR MOTIVO DEL SEGUNDO PLENO CASATORIO JULIO S. SOLIS GÓZAR

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“En algún anaquel de algún hexágono (razonaron los hombres) debe existir un libro que sea la cifra y el compendio perfecto de todo los demás” FICCIONES (LA BIBLIOTECA DE BABEL) JORGE LUIS BORGES

I. EXORDIO. II. PLENO CASATORIO. III. LA NAVAJA DE OCKHAM. IV. VON SAVIGNY VS RUDOLF VON IHERING. V. PROPIEDAD. VI. LA POSESION. VII. DETENTACION Y POSESION. VIII. POSESION MEDIATA E INMEDIATA. IX. LA PRESCRIPCION COMO UN MODO DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD. X. PRESCRIPCION ADQUISITIVA DE DOMINIO O USUCAPIÓN. XI. NATURALEZA JURIDICA DE LA USUCAPION. XII. IMPORTANCIA DE LA USUCAPION EN LA PRUEBA DE LA PROPIEDAD. XIII. TEORIAS “OBJETIVA y SUBJETIVA”. XIV. PROBATIO DIABÓLICA Y EL NEMO PLUS IURIS. XV. FINALIDAD DE LA USUCAPION. XVI. ALCANCES DE LA USUCAPION. XVII. BIENES Y DERECHOS SUCEPTIBLES DE USUCAPION. XVIII. PERSONAS QUE PUEDEN PRESCRIBIR. XIX. SUMA DE LOS PLAZOS POSESORIOS. XX. INICIACIÓN, INTERRUPCIÓN Y SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN. XXI. CLASES DE USUCAPION. XXII.- USUCAPION Y PRESCRIPCION EXTINTIVA. XXIII. USUCAPION Y POSESION. XXIV. PRESCRIPCION SECUNDUM TABULAS Y CONTRA TABULAS. XXV. AFORISMOS LATINOS.

I.- EXORDIO Como es de conocimiento público el 18 de setiembre la Presidencia del Poder Judicial ha convocado al segundo pleno casatorio civil, por dicho acontecimiento, este humilde trabajo que trata de remembrar la institución de la usucapión. El Doctor Manuel de la Puente y Lavalle con su sólida formación jurídica y su incomparable modestia como lo recuerda el Dr. Jorge Avendaño Valdez, la expresión categórica del Maestro de las Obligaciones Dr. Osterling Parodi al referirse al eximio pensador de los contratos como una de las personalidades cumbres del Derecho Civil entre los siglos XX y XXI, las líneas dedicadas por el Dr. Enrique Varsi Rospigliosi reconociendo el don del Maestro de poder encontrar en la vida cotidiana la fuente de su obra cumbre , el Derecho 1

Alumno del XII Ciclo de Derecho de la Universidad Privada San Juan Bautista.

de los Contratos2, generan en mi emoción e inspiración, y con el profundo respeto y admiración por los maestros citados permítanme recordar las semblanzas que hacia el Agudo Maestro en muchas de sus clases de los tres códigos civiles que han influenciado a la codificación mundial. El maestro empezaba con el Código Civil Francés de 1804 y decía “El Código NAPOLEON destaco por la armonía de sus fuentes la prudencia de su espíritu y la claridad y precisión de su técnica legislativa.... Continuaba con la memorable polémica entre THIBAUT y SAVIGNI sobre la necesidad de un derecho civil general para Alemania, en la que el primero abogaba con ardor por la unidad de la legislación y SAVIGNY respondía que la falta de preparación de los juristas alemanes les restaba capacidad para la creación de un buen código, superior al francés. Ante la sorpresa de muchos, el planteamiento de THIBAUT culminó con la elaboración del Código Civil Alemán de 1900, que constituye un trabajo científico de gran madurez y lleno de perfecciones técnicas, tanto por lo acabado de su sistema como por la construcción normativa de las instituciones. Parecía que ante la presencia de estos dos colosos, el Código francés y el Código alemán, no cabía la elaboración de un tercer gran Código. Sin embargo, los italianos iniciaron el 1923 los trabajos para sustituir su Código Civil de 1865 … Esta dispersión legislativa quedo cerrada el 16 de Marzo de 1942, en que se publica el Código Civil italiano como texto definitivo y de conjunto”3. En dicho artículo el Dr. Manuel de la Puente y Lavalle comenta también los problemas políticos que hubo al momento de la reforma del código civil italiano cuya inspiración era el código francés y que impidió el deseo de elaborar el código franco - italiano de las obligaciones entre otros puntos importantes. Lo hasta ahora trascrito no es ajeno a la Usucapión por ello adelantaremos que entre las teorías de la posesión, y de la prescripción adquisitiva de dominio que si bien tiene marcado origen romano, su evolución fue gracias a juristas alemanes, influenciando en el código civil peruano de 1952 y 1936, el derecho francés de igual manera se pronuncia claramente detallando cuando la posesión es apta para la prescripción.

II.- PLENO CASATORIO En virtud del artículo 400 del Código Procesal Civil, la Corte Suprema de Justicia ha convocado a un nuevo pleno casatorio, siendo el primero 2

Ideas recogidas en el Anuario de la Academia Peruana de Derecho 2008, pp 309 314 3

2006- 2008, Gaceta Jurídica, 1° Edición, Lima,

Leysser. León Hilario Estudio sobre el contrato el general por los sesenta años del código civil italiano (1942-2002), ARA Editores, 2° Edición, Lima, 2004, pp. 55-56.

sobre procedencia de la excepción de transacción extrajudicial, ahora la prescripción adquisitiva de dominio, La finalidad de los plenos casatorios es establecer doctrina jurisprudencial, en el caso particular conseguir la madurez de la usucapión. Es importante mencionar que el recurso de casación presentado por la codemandante, fue declarada procedente por las tres causales establecidas en el articulo 386 del código procesal civil.

III.- LA NAVAJA DE OCKHAM En la edad media Guillermo de Ockham, con su idea denominada la navaja de Ockham, que como una navaja de afeitar desecha lo innecesario para quedarte con lo esencial, se busca no explicar por los mas lo que se puede explicar por lo menos, por su parte Einstein decía "todo se debe hacer tan simple como sea posible, pero no más simple". Por ello y para entender el tema de prescripción adquisitiva de dominio o usucapión es importante desarrollar temas conexos pero solo lo necesario.

IV.- VON SAVIGNY4 VS RUDOLF VON IHERING5 Importante recordar para el tema de la Usucapión las teorías y postulados principales de dos grandes pandectistas, de lo escrito por el Dr. Francisco José del Solar sobre Friedrich Karl von Savigny pandectista alemán podemos resaltar, que enfrento al derecho natural siguiendo las enseñanzas de Gustav Hugo, el afirmo que el derecho es producto de los usos y costumbres de cada pueblo. De ahí que sostuvo que cada pueblo tiene su propio derecho que responde a su “propia, realidad, naturaleza o espíritu”, con su teoría del animus y su influencia en nuestro código civil de 1852 Por otro lado el gran filosofo del derecho de Europa maestro de la dogmática pandectista que luego se consolido en la sociología del derecho Caspar Rudolf von Ihering y cuyas teorías tuvieron gran trascendencia e influencia en el desarrollo de la doctrina jurídica moderna, especialmente en los campos del Derecho civil, penal y constitucional, Ambos egregios del Derecho, tenían posturas opuestas 4 5

Savigni no admite la extensión de la posesión a los derechos que constituyen el estado de las personas y las obligaciones.

“No hay materia del derecho que sea tan atractiva como la posesión. Dada sobre toda la índole de su espíritu, ya que ninguna otra deja al teórico tan gran amplitud. La posesión es la institución molusco, no opone a las ideas que se quiere introducir en ellas la misma resistencia enérgica que las instituciones vaciadas en moldes de formas rígidas, como la propiedad y la obligación, de la posesión puede hacerse todo cuando es posible; podría creerse que ha sido creada para dar las mas completa satisfacción al individualismo de las opiniones personales. A quien no sabe producir nada que sea adecuado, ofrécele la posesión el lugar de depósito mas como para sus ideas malsanas. Podríamos llamarla el juguete que el hada del derecho ha puesto en la cuna de la doctrina para ayudarla a descansar, divertido de su ruda labor; es una figura de caucho, a la cual puede darse las formas que se quieran”

en el tema de la posesión, planteándose una teoría objetiva recogida en el Código Civil Alemán de 1900 y que fueron de influencia a nuestro código civil de 1936 y 1984. A continuación los dejo con extractos del pensamiento y la lucha constante de Savigni y Ihering. Savigni dijo que la posesión tenia dos elementos: el corpus y el animus: este primero es el contacto físico con la cosa o la posibilidad de tenerla, mientras que el animus es la intención de conducirse como propietario, esto es, el no reconocer la propiedad de otro. (Código civil de 1952) Ihering descarto este último elemento, dada su difícil probanza y la necesidad de ampliar el espectro de la protección posesoria, y en cuanto al corpus, lo flexibilizo al máximo, afirmando que es poseedor quien se conduce respecto de la cosa como lo haría un propietario (Código civil de 1936 y 1984) Savigny sostenía que la posesión requiere un corpus basado en el contacto material con la cosa o en la posibilidad material de hacer de la cosa lo que se quiere, con exclusión de toda injerencia extraña. Ihering opina que la noción de corpus, necesaria para la existencia de la posesión, no estaba relacionada con el poder físico sobre la cosa o la posibilidad de dicha presencia, sino en la relación exterior del individuo con las cosas, de acuerdo al comportamiento ordinario del titular del derecho respecto de ellas. Savigni al dar primacía en la relación posesoria al elemento subjetivo expresado en la voluntad humana, fundamentaba la necesidad de proteger dicha voluntad, debiendo ser reconocida pro el orden jurídico y respetada ”ERGA OMNES” Ihering, considero que la protección posesoria es un complemento necesario a la propiedad, porque la posesión es exteriorización, y proteger la posesión es proteger la propiedad Savigni dice que la posesión es un “mero hecho”, y por otro lado, de su ejercicio se derivan consecuencias legales. No obstante, el promotor de la Escuela Histórica del Derecho, ha admitido en diversas oportunidades que la posesión si bien por si misma es un hecho; por sus consecuencias se asemeja a un Derecho, finalmente que la posesión no solo es un hecho, es además un derecho por las consecuencias legales que de ellas derivan Ihering “todo derecho supone un hecho”

Savigny se refiere a un factor intencional que es el animus domindi, animo de señorío, de hacerse dueño de la cosa, de detentar o convertirse en propietario, no es necesario que la persona tenga el corpus si no el deseo y la intención de ser propietario, diferenciándola con el tenedor que es una persona que tiene posesión del bien, pero lo hace por cuenta de otra, careciendo del animus domini. Ihering rechaza la teoría de Savigny y dice que el factor intencional por ser un factor interno, de carácter subjetivo, no caracteriza a la posesión. Una institución tan importante como la posesión no puede depender de la intención de la persona, que no tiene por lo general exteriorización. Para Ihering eran iguales jurídicamente el tenedor y poseedor, la distinción la establece al ley “Además de las teorías expuestas por Savigny y Ihering, autores de la teoría subjetiva y objetiva de la posesión, respectivamente; que constituyen referentes básicos en la evolución del derecho posesorio contemporáneo, la doctrina ha identificado otras teorías; entre ellas tenemos la denominada teoría de los glosadores; refiere Russomanno que esta teoría sostenía que para adquirir la posesión era necesario entablar contacto físico con la cosa; es decir, tomar con l mano la cosa mueble o poner los pies en el inmueble”6 En conclusión para Ihering la posesión no depende del poder físico que el titular tenga sobre la cosa: depende más bien de la protección jurídica que el Derecho otorga a esa situación. Esa protección se encuentra sustentada en la defensa del derecho de propiedad, como medio de explotación económica de los bienes

V.- PROPIEDAD Siendo la usucapión el conducto seguro con dirección a la propiedad y en cuyo trayecto el poseedor debe creer, saber y sentir como propietario con sus dos grandes aliados “sine posessione usu captio contingere non potest” y “tantum praescriptio quantum possessum”, es interesante saber que es la propiedad, sueño anhelado de un poseedor. La doctrina dice que la propiedad 7esta integrada por tres facultades o derechos el ius utendi o derecho de uso sobre la cosa, el ius fruendi o derecho de 6

Héctor E. Lamas More, La posesión y la posesión precaria en el derecho civil peruano (un nuevo concepto del precario de su actual regulación en el derecho civil peruano), Ediciones Jurídicas Grijley, Lima, 2007, pp. 48. 7

La palabra propiedad proviene de la voz latina proprietas, que a su vez se deriva de prope (cerca), indicando en su acepción más general, una idea de proximidad y adherencia entre las cosas. De ahí que en un sentido jurídico-económico la propiedad represente la relación de dependencia en que se encuentra el hombre respecto de las cosas que a éste sirven para satisfacer sus necesidades.

goce sobre la cosa, el ius utendio o derecho de disposición de la cosa, “La propiedad genera un “halo” protector que impide a los terceros desarrollar determinados comportamientos perturbadores con respecto al bien”8. Relacionando la propiedad con la usucapión, el Dr. GUNTHER GONZALES BARRON recuerda la frase de SAVIGNY quien dijo que la propiedad es una posesión vestida por el tiempo. El Dr. ALFREDO BULLARD GONZALES en cuanto a la propiedad privada dice “que esta aparece cuando se cumplen dos requisitos desde el punto de vista económico. El primero es el llamado consumo rival, es decir, la imposibilidad de que el mismo bien pueda ser consumido por dos personas al mismo tiempo. Por ejemplo la misma manzana no puede ser consumida por dos individuos simultáneamente o el mismo automóvil ser usado para ir a dos lugares diferentes y opuestos en el mismo instante… si el bien carece de rivalidad generar derechos de propiedad parece perder sentido… La segunda se refiere a la existencia de los costos de exclusión. Establecer derechos de exclusión esenciales para el funcionamiento de la propiedad, puede ser algo muy costoso y lo es más para determinados bienes. Por ejemplo es costoso excluir a los demás del uso del aire. Lo que también explica su carácter de bien de uso público. Nuevamente, los costos de exclusión suelen ser bajos en los típicos bienes sujetos a la propiedad clásica, como una casa o un libro”.9

VI.- LA POSESION La posesión10 es pilar de la usucapión por ello las siguientes líneas desarrollaran su contenido. En cuanto a su definición, es una relación o estado de hecho, que confiere a una persona el poder exclusivo de retener una cosa para ejecutar actos materiales de aprovechamiento, 8

Alfredo. Bullard Gonzáles, La relación jurídico patrimonial, Editorial lluvia editores, Lima, 1990, pp.281

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Alfredo. Bullard Gonzáles, Derecho y economía (el análisis económico de las instituciones legales), Palestra Editores, 2° Edición, Lima, 2006, pp. 155- 156 10

Etimología. «Conviene estudiar el origen del término, porque por medio de él podemos llegar a conocer su primitivo significado, y es a través de éste, el concepto jurídico que sirvió de base a las construcciones posteriores del Derecho romano, inspiradoras a su vez del Derecho y las legislaciones modernas. "La palabra possidere, conforme a la etimología más generalizada, proviene de sedere y de, prefijo de refuerzo; de suerte que, significando aquélla «sentarse »o «estar sentado »,possidere, tanto quiere decir como «establecerse » o «hallarse establecido ». "Con acepción idéntica pasó a los idiomas actuales, siendo de observar que los de origen germánico emplean el vocablo besitz, que tiene el mismo alcance y etimología. Por medio de ello se introdujo en el viejo léxico francés, en que la palabra soísine equivalía a la de «posesión ». "Las diferentes versiones que nos han llegado de la ley romana, dieron apoyo desde muy antiguo, a la tesis de que el sentido primario del término era el de «afirmarse con los pies ». "En época reciente se abrió paso la opinión que la hace derivar de pose (poder), con lo cual tendríamos desde un principio, la manifestación del señorío. En realidad, tal temperamento no es inconciliable con los precedentes y armoniza también con la noción científica del instituto. "De todo ello se infiere asimismo, que este concepto inicial surgió para los inmuebles y que solamente más tarde, llegó a ser aplicado en el orden mobiliario o para los bienes inmateriales".(Héctor Lafaille,Derecho Civil, tomo III,"Tratado de los Derechos Reales",vol.I.Ediar, Buenos Aires.1943,pp.62 -63).

animus domini o como consecuencia de un derecho real o personal, o sin derecho alguno. La posesión es una relación o estado de hecho. No prejuzgamos sobre una calificación jurídica, ni determinamos si este estado de hecho se funda en un derecho, si puede llegar a ser un derecho o si engendra consecuencias jurídicas; por el momento, el punto de partida debe ser el que nos dan los sentidos lo que nos permite la observación directa advertir, para comprobar un simple estado de hecho, es decir, un contacto material del hombre con la cosa11, El Código Civil Francés regula y define la posesión en su artículo 2228.12 No olvidemos que posee tanto el propietario como el usurpador y que históricamente la posesión precedió a la propiedad.13 HECTOR ENRIQUE LAMA MORE citando a MESSINEO se refiere a la posesión como un instituto antiquísimo como la manifestación del poder de hecho que el hombre ejerce sobre las cosas14. “la posesión es el mas antiguo de todos los Derecho Reales, su origen histórico, pudo haber sido la aprehensión en los bienes muebles y la ocupación en los bienes inmuebles. Adquiridos por la fuerza; ambas constituyen desde entonces un derecho. En nuestro concepto, la posesión es el poder de hecho que el hombre ejerce de una manera efectiva e independiente sobre una cosa, con el fin de utilizarla económicamente: dicho poder se protege jurídicamente, con prescindencia de saber si corresponde o no a la existencia de un derecho”15 JESÚS ANTONIO RIVERA ORE Y JORGE HERRERO PONS mencionan que “la doctrina alemana sitúa los orígenes de la posesión y en particular de la posesión mediata e inmediata en el 11

"Son muchas las consecuencias que del señorío de hecho, de una persona sobre una cosa (la posesión) deriva del ordenamiento jurídico, concediendo derechos al que tiene el señorío (por ejemplo, el de la defensa contra los actos de la autoridad propia prohibida),imponiéndole deberes (por ejemplo, el de entregar al propietario la cosa dominada meramente de hecho),y, en casos nada raros, eleva el señorío sobre la cosa a requisito para la constitución o la transmisión de derechos reales. "Sin embargo, estas consecuencias jurídicas del señorío sobre una cosa se producen en determinados supuestos incluso sin que exista realmente un señorío, por ejemplo, a favor del cargo del heredero de un poseedor aunque todavía no haya alcanzado de hecho un poder sobre la cosa".(Ludwig Enneccerus,Theodor Kipp y Martin Wolff,Tratado De Derecho Civil,t.m,vol.I, pp.18). 12

Articulo 2228: "la posesión es la tenencia o goce de una cosa o de un derecho que tenemos, o que ejercemos por nosotros mismos, o por otro que lo tiene y ejerce en nuestro nombre" 13

Kretzschmar citado por Jesús Antonio Rivera Ore y Jorge Herrero Pons DERECHOS REALES. TOMO I, Ediciones Jurídicas, Lima, 2003, pp.208 “ … Se sitúa la posesión como una figura que subsistió antes que cualquier ley … En los primeros tiempos el desarrollo jurídico no existió aun ninguna propiedad , sino que el derecho sobre una cosa se agotaba en el concepto de la posesión tomada manualmente …” 14

Héctor E. Lamas More, La posesión y la posesión precaria en el derecho civil peruano (un nuevo concepto del precario de su actual regulación en el derecho civil peruano), Ediciones Jurídicas Grijley, Lima, 2007, pp. 34. 15

Alberto. Vázquez Rios, Los derechos reales (los bienes la posesión, Editorial San Marcos, 1° Edición, Lima , 1996, pp. 130-131

Derecho Romano”16, “las transformaciones experimentadas por el derecho romano en la Edad Media, obedecieron, especialmente, a la influencia del derecho canónico y del derecho germánico. En el derecho romano, la posesión se refería exclusivamente a la propiedad y a los otros derechos reales, posteriormente y en particular en el derecho canónico, se extendió, en la teoría y en la practica, a todos los derechos”17, su posterior estudio se desarrollo a través de teorías, entre ellas tenemos la teoría subjetiva de SAVIGNI, la teoría objetiva de IHERIN, y la teoría ecléctica de SALEILLES, “la posesión es signo, apariencia y visibilidad del derecho, da base a la presunción de que el poseedor es titular o dueño del derecho mientras no se pruebe lo contrario (CLEMENTE DE DIEGO)… Así cuando vemos a un agricultor cultivando un fundo, debemos presumir que es un arrendatario o un propietario, que tiene un poder o derecho (MARTIN WOLFF) … el poseedor goza de la presunción general de licitud de la relación posesoria (DOMÉNICO BARBERO) … la posesión es la mas ostensible manera de ejercitar la propiedad. Y se supone que quien esta poseyendo es propietario, y de aquí que se conceda la protección a todo aquel que se comparta aparentemente como señor de la cosa (FEDERICO PUIG PEÑA) “18 Debemos entender que la posesión no debe ser efímera, menos intrascendente, la doctrina se encarga de desarrollar con mas amplitud esta idea, “La concepción popular exige siempre una cierta estabilidad en la relación, un contacto con la cosa, que tenga desde el primer momento un carácter fugaz y pasajero, no es un señorío sobre la cosa. Por esto, el viajero que suplique a su compañero de viaje la guía de ferrocarriles para consultarla, no se convierte en poseedor de aquélla; el visitante no posee la silla en que se sienta, ni el cubierto que le hagamos servir para la comida ofrecida. El juicio, del sentido consideraciones:

popular

se

basa

por

lo

regular

en

dos

a) La de la relación de espacio, o sea la conexión, local entre persona y cosa. En este aspecto son posibles los más variados maticen, desde los bienes muebles que dejamos al aire libre (montones de leña, rieles de ferrocarril)o que confiamos a la custodia de otros, después de haberlos 16

Jesús Antonio Rivera Ore y Jorge Herrero Pons DERECHOS REALES. TOMO I, Ediciones Jurídicas, Lima, 2003, pp. 206. 17 18

Julio C. Benedetti, La posesión (teoría y practica de su amparo), Editorial Astrea editorial, Buenos Aires, 1978- pp. 149

Alberto. Vázquez Rios, Los derechos reales (los bienes la posesión, Editorial San Marcos, 1° Edición, Lima , 1996, pp.119-120

marcado con el fin de indicar el señorío; desde los inmuebles que habitamos o que mantenemos cerrados, hasta los que administramos por mediación de dependientes. También es posible que alguien tenga la posesión del recipiente, pero no la de su contenido: la compañía de ferrocarriles posee el baúl facturado para su expedición, pero no posee los objetos contenidos en él. b) La de la relación jurídica, si bien no la relación jurídica verdadera, sino aquella que aparece y se estima como situación de derecho. Así podrá suceder que la relación de espacio se considere suficiente para la constitución de la posesión, si además existe un vinculo jurídico; y que esa misma relación ya no baste si no existe el vínculo"19.

VII.- DETENTACION Y POSESION La doctrina hace referencia a estos conceptos, algunos los consideran como sinóminos, otros dicen que en la detentación se ejercita un mero poder de hecho sobre un bien determinado, sin que exista acompañado el animus possidendi , esto es sin la intención de afirmarse o atribuirse para si el derecho real que el ejercita ( MESSINEO). En este caso, el detentado es portador de un titulo que se encuentra subordinado a otro de mayor poder. Tal titulo no es otra cosa que la acreditación de que la posesión la ejerce otro y no su portador; no se trata – en estricto – de un titulo posesorio, sino de la expresión de que esta autorizado a tener el bien en interés de otro y no en el propio … para que exista posesión es necesario el animus domini. Por ello el derecho positivo francés, le niega los efectos de la posesión a la simple detentacion…. el tenedor o detentador, que posee le bien en interés ajeno, al no ser poseedor no puede ejercer la defensa posesoria que la ley prevé para los poseedores, lo que en muchos casos resulta un contrasentido; es el caso del guardián que no se encuentra habilitado para ejercer la defensa posesoria extrajudicial cuando existe intento de despojo por terceros del bien que esta cuidando; el sistema debe proporcionar a este tipo de detentado la posibilidad de ejercer la defensa posesoria en nombre del poseedor, siempre que este le autorice.

VIII.- POSESION MEDIATA E INMEDIATA Algunos doctrinarios conocen a la posesión mediata como fingida, este tema tienen como fuente el derecho alemán y a Ihering como su representante máximo 19

Enneccerus,Kipp y Wolff,ob,cít.,. t.III.vol.I,pp.30 – 32

“La posesión mediata se caracteriza por un efectivo dominio de cosa quizás espiritualizado o mediado, es decir, constituye verdadera posesión en el sentido de la protección posesoria … la protección posesoria en beneficio tanto del poseedor mediato como inmediato existió ya desde el derecho romano y que existen pasajes del Digesto que califican a ambos como poseedores ”20 “La expresión posesión inmediata es utilizada por la doctrina alemana y no se recoge tal terminología en el BGB… la posesión inmediata siempre ha de existir (HECK), y mas aun si se relaciona con la noción de tenencia. A juicio de algunos autores el poseedor inmediato ocupa una posición independiente respecto del poseedor mediato (CLAUSEN). Otros sostienen que la posesión inmediata es en cierto modo la forma elemental o fundamental de la posesión (GERHARDT)… (HEDEMANN) reconoce como verdadero poseedor al poseedor inmediato… la renuncia del poseedor inmediato produce una consolidación en beneficio del poseedor mediato”.21 En conclusión diremos que el poseedor inmediato para el BGB alemán es el tenedor y es justo que se le brinde protección, por otro lado “aquella renuncia del poseedor inmediato produce una consolidación en beneficio del poseedor mediato”22 (CROME). “El llamado poseedor inmediato considerado por el BGB como poseedor o, al menos, denominado así, en el fondo es el tenedor de la cosa. Como tal tenedor de ese poder efectivo merece protección posesoria así como la totalidad de consecuencia derivadas de aquella tenencia”23 Para el Dr. ALBERTO VAZQUES RIOS, citando a VALENCIA ZEA “en esta clase de posesión se encuentran implicada una relación jurídica entre el poseedor inmediato y el poseedor mediato. El primero posee actual y temporalmente, ejerciendo su poder de hecho sobre el bien mediante un acto derivado del segundo, determinando el derecho limitado que tendría el primero sobre la cosa a conservarla y a disfrutarla. “24 El poseedor mediato no necesariamente tiene que ser el propietario, sin embargo es importante que ejerza sobre el bien animus possessionis. 20

Jesús Antonio Rivera Ore y Jorge Herrero Pons, Derechos reales. TOMO I, Ediciones Jurídicas, Lima, 2003, pp. 232 233 21

Ibidem., Pág. 246.

22

Ibidem., Págs. 237 – 238.

23

Ibidem., Págs. 237 – 254.

24

Alberto. Vázquez Rios, Los derechos reales (los bienes la posesión, Editorial San Marcos, 1° Edición, Lima , 1996, pp. 151-152

Como ejemplo de lo anterior el doctor LAMA MORE planea el caso del propietario que entrega el predio a su arrendatario, y este a su vez se lo entrega, con anuencia del dueño , a un sub-arrendatario; en tal caso, este ultimo será poseedor inmediato, mientras que el propietario y su arrendatario serán poseedores mediatos.

IX.- LA PRESCRIPCION COMO UN MODO DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD La prescripción es un modo de adquisición originaria de la propiedad inmueble después de la accesión. Doctrinariamente la prescripción adquisitiva es un modo de adquirir el dominio y demás derechos reales poseyendo una cosa mueble o inmueble durante un lapso y otras condiciones fijadas por la ley, es decir, la conversión de la posesión continuada en propiedad. Referente a los modos de adquisición de dominio25, el articulo 2524 inc.7del Código civil argentino26 menciona la prescripción, definida en el artículo 394827 como un derecho por cuya virtud "el poseedor de una cosa inmueble, adquiere la propiedad de ella por la continuación de la posesión, durante el tiempo fijado por la ley". Como ya se menciono anteriormente para poder reconocer a la usucapión es fundamental identificar los elementos básicos de esta como es la posesión del usucapiente y el transcurso del tiempo que es dictado por la ley, sobre este punto es importante recordar citando al maestro EUGENIO CASTAÑEDA “…el simple decurso del tiempo no basta para usucapir. Se requiere que alguien invoque la prescripción”.28

25

Kant, una de las mentalidades más lúcidas y profundas que ha producido la humanidad, en su obra Principios metafísicas del Derecho, dedica destacado lugar y considerable extensión a los aspectos referentes a cómo nace el Derecho de propiedad y a los modos de adquirir. 26

Art.2524.- El dominio se adquiere:

1 - Por la apropiación; 2 - Por la especificación; 3 - Por la accesión; 4 - Por la tradición; 5 - Por la percepción de los frutos; 6 - Por la sucesión en los derechos del propietario; 7 - Por la prescripción. 27

Art.3948.- La prescripción para adquirir, es un derecho por el cual el poseedor de una cosa inmueble, adquiere la propiedad de ella por la continuación de la posesión, durante el tiempo fijado por la ley. 28

Jorge E. Castañeda, Los Derechos Reales. Tomo I, 4° Edición, Lima, 1973, pp. 293

X.- PRESCRIPCION ADQUISITIVA DE DOMINIO O USUCAPIÓN El termino usucapión o usucapido proviene del latín usus y capere, que es adquirir por uso, sobre este tema la doctrina opina que la prescripción para adquirir, es un derecho por el cual el poseedor de una cosa inmueble adquiere la propiedad de ella por la continuación de la posesión durante el tiempo fijado por la ley, la prescripción debe ser invocada29. La usucapión “… es un modo de adquisición a titulo originario por que la adquisición se produce independientemente de cualquier relación de hecho y de derecho con el titular anterior”30. La prescripción adquisitiva es el poder de adquirir el derecho de propiedad o cualquier otro derecho real en virtud de poseer una cosa por un tiempo determinado legalmente31. “Es un modo de adquirir la propiedad o algunos de los derechos reales (sobre una cosa), por medio de la posesión continua, pacifica y publica, a titulo de propietario, y por el plazo fijado por la ley.”32 Usucapión es la adquisición del derecho de propiedad (o de otro derecho real susceptible de posesión) mediante el uso de la cosa como si fuera propia. Es el modo de adquirir el dominio y los derechos reales susceptibles de posesión por la continuación de esta durante el plazo de tiempo y los demás requisitos que exige la ley…”33 En la legislación civil argentina en el artículo 394834 limita la prescripción solo a los inmuebles 29

“…la prescripción debe ser invocada, pues el juez no puede fundar sus fallos en ella si no ha sido alegada, de tal manera que se necesita de una acción, a fin de que en sentencia se declare que se ha adquirido por prescripción el derecho de propiedad del bien en que incide”( Casación Nro. 2092-99/ Lambayeque, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 0704-2000, Pág. 4975). 30

Mario. Rotondi: Instituciones de derecho privado. Traducido por Francisco F. Villavicencio, Editorial Labor, Barcelona, 1953, pp. 275. 31

“… la prescripción adquisitiva es el modo de adquirir el dominio y demás derecho reales poseyendo un bien mueble o inmueble durante un lapso y otras condiciones fijadas por la ley; es decir, la conversión de la posesión continuada en propiedad” (casación Nro. 273-97/Lima, publicada en el Diario Oficial el Peruano el 05-08-1998, Págs. 1518-1519). 32

Eugenio M. Ramírez, Derechos reales y propiedad, Editorial San Marcos, 2° Edición, Lima, 1994, pp. 177.

33

José. Puig Brutau, Fundamentos de Derecho Civil. Tomo III, Volumen I, Bosch Casa Editorial S.A, Barcelona, 1978,pp. 360 34

Art.3948.- La prescripción para adquirir, es un derecho por el cual el poseedor de una cosa inmueble, adquiere la propiedad de ella por la continuación de la posesión, durante el tiempo fijado por la ley.

XI.- NATURALEZA JURIDICA DE LA USUCAPION Algunos autores sostienen que la usucapión es un modo derivado de adquirir, dicha tesis ha sido superada y hoy se reconoce como un modo originario porque la forma de adquirir no requiere como presupuesto una relación de hecho menos aun de derecho con el titular anterior, todo ello siguiendo la ideas de ROTONDI. En la usucapión nunca se puede dar la figura jurídica de la prestación y contraprestación porque su modo de adquirir es gratuito, otro punto referente a que la usucapión debe ser entre vivos, siempre el que aspira a la usucapión no debe ser objeto de derecho.

XII.- IMPORTANCIA DE LA USUCAPION EN LA PRUEBA DE LA PROPIEDAD Comúnmente se puede probar la propiedad mediante el titulo y a falta de este la ley acertadamente diseño la figura de la prescripción adquisitiva de dominio, siendo esta ultima prueba contundente de la propiedad.

XIII.- TEORIAS “OBJETIVA y SUBJETIVA” Las teorías que la doctrina reconoce sobre la usucapión como bien lo desarrolla el Dr. JUAN CARLOS RABANAL ALIAGA son la subjetiva y objetiva, la primera es la renuncia al derecho real que tiene el titular no ejercitando ninguna acción o defensa frente a la posesión de otro. Sin embargo dicho autor dice que esta teoría se debe rechazar pues bastaría con demostrar que esa voluntada de renuncia no existe para invalidad la usucapión. En cuanto a la teoría objetiva que es la más aceptada, señala que el fundamento es dar certeza y seguridad a las relaciones jurídicas consolidando las titularidades aparentes, es decir, el statu quo de la posesión.

XIV.- PROBATIO DIABÓLICA IURIS

Y EL NEMO PLUS

Cuando uno adquiere de un enajenante el tema esta en saber si dicha persona tiene las facultades necesarias o mejor aun si tiene el poder, la

suerte del nuevo adquirente depende del poder para transferir del enajenante y así en una secuencia regresiva hasta el propietario original, el derecho romano dice al respecto que el hecho de probar la legalidad de todas esas transferencias es una prueba diabólica por que es imposible hacerlo o en el mejor de los casos difícil, 35. La usucapión juega en este tramo infernal de diablos y pesadillas la consolidación de la propiedad o sea prueba fiel de propiedad a favor del adquirente a titulo derivativo. Sobre este tema diremos que el titulo derivativo implica la investigación de las facultades que tenia el enajenante “en efecto, cuando el adquirente recibe a titulo derivativo un bien, la validez de su adquisición depende de la adquisición de su causante, y así sucesivamente hasta el propietario original”36

XV.- FINALIDAD DE LA USUCAPION “La usucapión tiene por finalidad poner fin al divorcio entre la posesión y la propiedad, transformando al poseedor en propietario”37. Los efectos de la usucapión no distinguen la buena o mala fe del poseedor, ya que son los mismos

XVI.- ALCANCES DE LA USUCAPION No en todos los bienes se presenta el fenómeno de la usucapión, en tal sentido y por mencionar algunos, no se puede presentar en los bienes del estado y de uso público o los bienes en condominio y copropiedad.38 Recordemos lo planteado por los MAZEAUD, no todo los bienes muebles o inmuebles son susceptibles de usucapión, y por ende de posesión, como los bienes de domino publico y en general todos aquellos que no puede ser objeto de propiedad privada. En cuanto a los bienes inalienables no pueden ser objeto de usucapión si esa inalienabilidad esta impuesta por la ley, por que de ser por la voluntad del hombre, cabria ampliamente la institución de la usucapión. 35

Nicoliello citado por Gunther. Gonzáles Barrón, Derechos Reales, Jurista Editores, 1° Edición, Lima, 2005, pp. 661.

36

Messineo Op. Cit., pp. 661.

37

Eugenio M. Ramírez, Derechos reales y propiedad, Editorial San Marcos, 2° Edición, Lima, 1994, pp.179.

38

En el código de 1984 no señala a los bienes imprescriptibles, tampoco los bienes que son del estado dejando dicha regulación al derecho administrativo, esto ultimo si fue tomado en cuenta por el código derogado aunque no con la perfección adecuada estableciendo que los bienes de uso publico son inalienables e imprescriptibles y también enumerando los bienes del estado.

Por otra parte MAZEAUD, HENRI, LEÓN Y JEAN recuerdan que la usucapión lleva a adquirir derechos reales, no existe prescripción adquisitiva de los derechos personales

XVII.- BIENES Y DERECHOS SUCEPTIBLES DE USUCAPION La usucapión extiende su manto a los bienes muebles e inmuebles con la única condición de ser poseibles. “Por regla general, la usucapio solo es aplicable a los bienes o res habilis, esto es, a los que se hayan en el comercio. No obstante, esta regla es discutible, pues hay excepciones. En efecto, existen bienes que estando fuera del comercio (relativamente inalienables, pueden ganarse por prescripción. Por ejemplo el patrimonio familiar) (Art. 488). De acuerdo con el código derogado podían prescribirse el hogar de familia y los bienes dotales.”39

XVIII.- PERSONAS QUE PUEDEN PRESCRIBIR En principio todas las personas sean estas individuales o jurídicas pueden prescribir con la salvedad que debe existir una capacidad de por medio, una capacidad plena, sobre el particular y por lo interesante del derecho existen algunas hipótesis sobre la posibilidad de que los incapaces también puedan usucapir. Con la condición de una representación legal. En cuanto a los bienes que pueden ser objeto de prescripción se tendrá como marco general aquellos que son pasibles de poseerse y no limitarse en el concepto de que solamente serán los bienes que están en el comercio, como ya se planteó líneas arriba “…los bienes dotales, el hogar de familia, están fuera del comercio y pueden, sin embargo, ganarse por prescripción. Sin embargo existen bienes susceptibles de posesión, pero imprescriptibles. Así, los bienes de comunidades indígenas”.40 Los bienes imprescriptibles que hace referencia el código de 1936 son los bienes de uso publico que se debe entender son bienes del estado, sin embargo es importante recordar que existen bienes del estado que no son prescriptibles aun sin ser de uso publico.

XIX.- SUMA DE LOS PLAZOS POSESORIOS 39

Eugenio M. Ramírez, Derechos reales y propiedad, Editorial San Marcos, 2° Edición, Lima, 1994, pp.182.

40

Ibidem. Pág. 295.

Recordemos en primer lugar en cuanto al plazo para adquirir por prescripción en el código de 1984 el plazo era 40 años, con el código del 1936 se debería probar la posesión por treinta años, con el actual se habla de un plazo decenal, siempre teniendo en cuenta el artículo 2122 del código civil41, por su parte el código civil argentino en el articulo 4015 contempla 20 años. En cuanto a al suma de plazos posesorios, cabe la posibilidad y con mayor razón en el código de 1936, que el poseedor puede sumar al tiempo de su posesión el de aquél que le transfirió validamente el bien. El Dr. BULLARD GONZALES concluye sobre este tema que solo se sumaran posesiones mediatas o posesiones plenas para efecto de la prescripción adquisitiva. Por otra parte el articulo 898 de código civil confirma dicha posición, y en términos generales permitir que un poseedor pueda sumar o unir a su endeble posesión la de sus causantes obteniendo así vigor y solidez para la prescripción, el código de antaño que reconocía a la usucapión larga por un periodo de treinta años se beneficia y sacia con esta suma de plazos posesorios por razones obvias, ya que es muy difícil que una persona común y ordinaria pueda poseer durante treinta años.

XX.- INICIACIÓN, INTERRUPCIÓN Y SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN INICIACIÓN: En primer lugar diremos que solo se puede usucapir si se posee y de ahí su inicio. INTERRUPCIÓN: La interrupción es severa en cuanto al periodo o plazo alcanzado por la posesión desapareciendo dicho plazo, ocasionando la extinción de la usucapión en ese periodo, sin perjuicio de un nuevo cómputo. Dicha interrupción y sus efectos son inatacables en el periodo de un año, después de dicho plazo es inminente la nulidad porque la posesión dejo 41

Artículo 2122.- Reglas de prescripción y caducidad iniciadas antes de la vigencia del Código. La prescripción iniciada antes de la vigencia de este Código, se rige por las leyes anteriores. Empero, si desde que entra en vigencia, transcurre el tiempo requerido en él para la prescripción, ésta surte su efecto, aunque por dichas leyes se necesitare un lapso mayor. La misma regla se aplica a la caducidad.

de ser continua. Entre las clases de interrupción tenemos la interrupción civil (producto de la acción del verdadero propietario) y la interrupción natural (cuando el poseedor pierde la posesión porque así se manifiesta a través de su voluntad de abandonar o renunciar al bien, que es distinto a renunciar al derecho de adquirir por usucapión, 42 y también en el supuesto que sea sustraído por un tercero)43. Junto con ello es también reconocida la interrupción cuando el usucapiente reconoce la propiedad en otro sujeto. SUSPENSIÓN: Es una suspensión al curso de la usucapion pero que es benevolente porque si dicha suspensión se desvaneciese la usucapion no se veria alterada o eliminada, produciendose una sutura entre el nuevo plazo y el anterior.

XXI.- CLASES DE USUCAPION POR EL TIEMPO En la legislación argentina hay dos tipos de prescripción adquisitiva. Una es la breve o decenal, (Art.3999 C.Civil)44. Y otra es la larga o veinteñal, descrita por el articulo 401545: Acerca de esta última, insiste el artículo 401646:"Al que ha poseído durante veinte años, sin interrupción alguna, no puede oponérmele ni la falta, ni la nulidad del título, ni la mala fe en la posesión". LA USUCAPION LARGA O EXTRAORDINARIO

42

“…El derecho de adquirir por usucapión es constitucional por tanto irrenunciable” (Casacion Nro. 2107-97/ Lima, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 14-04-2000, Pág. 5095-5096). 43

“… que la posesión sea continua significa que esta (sic) se ejerza de manera permanente, sin que exista interrupción natural o jurídica; el primer caso se presenta cuando el poseedor pierde la posesión o es privado de ella mediante actos perturbatorios o desposesorios del uso del bien; y el segundo caso se presenta cuando se interpela judicialmente al poseedor” (Casación Nº 887-99/Santa, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 21-11-1999, Pág. 4047-4048). 44

Art.3999.- El que adquiere un inmueble con buena fe y justo título prescribe la propiedad por la posesión continua de diez años. 45

Art.4015.- Prescríbese también la propiedad de cosas inmuebles y demás derechos reales por la posesión continua de veinte años, con ánimo de tener la cosa para sí, sin necesidad de título y buena fe por parte del poseedor, salvo lo dispuesto respecto a las servidumbres para cuya prescripción se necesita título. 46

Art.4016.- Al que ha poseído durante veinte años sin interrupción alguna, no puede oponérsele ni la falta de título ni su nulidad, ni la mala fe en la posesión.

Autorizada doctrina reconoce que la prescripción adquisitiva de dominio de tipo larga o decenal por presentarse a menudo no puede ser considerada como extraordinaria o excepcional. Es larga porque la legislación establece un plazo de diez años además de ese plazo legal se requiere que dicho inmueble deba ser poseído a titulo de dueño y en forma continua, pacifica y publica, nuevamente podemos identificar en esta usucapión larga a los elementos posesión y transcurso del tiempo. La usucapión larga concede la posibilidad de convertir a un sujeto en propietario aun careciendo de titulo y con mala fe, aunque hubiese tomado posesión en forma violenta esta haya cesado y de inicio a la usucapión decenal. También es importante porque convalida cualquier defecto que pueda tener el titulo de un poseedor. De lo dicho anteriormente podemos concluir que en el caso de la usucapión extraordinaria o larga es imprescindible el justo titulo. Según CASTAÑEDA la usucapión larga consagra el triunfo de la mala fe. USUCAPION CORTA Conocida por la doctrina como abreviada, quinquenal u ordinaria, la diferencia con la usucapión larga es fundamentalmente por los requisitos, ya que además de la posesión y el plazo en la usucapión corta se requiere el justo titulo y la buena fe. A continuación desarrollemos brevemente dichos requisitos especiales. BUENA FE El código argentino define a la buena fe en su artículo 400647, esta buena fe es en si la convicción que tiene el poseedor que el inmueble le fue transferido por un enajenante apto y con las facultades de propietario, convirtiéndose en un error porque el derecho de propiedad nunca le perteneció al enajenante. Es importante resaltar el momento en que debe presentarse la buena fe y es en la adquisición. La relación de la buena fe con el justo titulo es estéril teniendo la posesión actuación estelar, eso quiere decir que el titulo al ser un elemento objetivo no encaja en el aspecto de la buena fe por ser este elemento subjetivo y por ello se vincula directamente con la posesión más no con el titulo.

47

La buena fe requerida para la prescripción, es la creencia sin duda alguna del poseedor, de ser el exclusivo señor de la cosa. Las disposiciones contenidas en el Título De la posesión, sobre la posesión de buena fe, son aplicables a este capítulo.

“a) la buena fe requiere que el poseedor crea en su legitimidad, b) la buena fe requiere que el poseedor tenga un justo titulo en la que se funda esa creencia, c) la buena fe implica que el poseedor actúa por ignorancia o por error de hecho o de derecho.”48 EL JUSTO TITULO El justo titulo tiene marcada presencia en la usucapión ordinaria de los inmuebles, omitiéndose en los muebles que se encuentra reemplazado por la tradición. “Titulo justo no es el instrumento, sino el acto jurídico que sirve de causa a la transferencia del dominio, que transmite la propiedad (o el derecho real que se trate de usucapir).”49 El justo titulo puede ser pasible de anulabilidad por ser en esencia imperfecto porque el que transmite el dominio no es el propietario legítimo, en este tema la usucapión juega nuevamente un rol fundamental porque salda o convalida la falta que ostenta el titulo. Es considerado justo titulo, entre otros, la compraventa, la permuta, la donación, etc., no pueden ser considerados justo titulo aquellos actos jurídicos que no trasmitan la propiedad. Es importante mencionar la presencia del titulo putativo que no es considerado un justo titulo porque es un abstracto, un espectro ideal, intangible que solo se encuentra en el imaginario del poseedor, “el titulo debe ser verdadero, por lo que el acto o negocio jurídico debe haber tenido existencia real, y no tratarse de un titulo simulado o putativo”50 "el justo titulo implica que el poseedor ha tomado control sobre el bien en base a una causa de adquisición, es decir, a un acto jurídico valido y verdadero, con virtualidad transmitiva de dominio”51 POR EL BIEN PRESCRIPCIÓN INMOBILIARIA 48

Gunther. Gonzáles Barrón, Derechos Reales, Jurista Editores, 1° Edición, Lima, 2005, pp. 686

49

Eugenio M. Ramírez, Derechos reales y propiedad, Editorial San Marcos, 2° Edición, Lima, 1994, pp. 204.

50

Gunther. Gonzáles Barrón, Derechos Reales, Jurista Editores, 1° Edición, Lima, 2005, pp. 684.

51

Ibidem., pp. 683

Para la usucapión ordinaria de inmuebles se requiere de buena fe, justo titulo y el transcurso de un plazo en el caso de la usucapión extraordinaria tan solo el transcurso del plazo52, de forma similar para la usucapión de muebles en su forma ordinaria y extraordinaria. Como se adelanto el cogido derogado hablaba de un plazo de 30 años “Estos plazos, a todas luces resultaban muy extensos por cuanto diez años son mas que suficientes para que el propietario se entere de la posesión de un tercero. Los redactores del nuevo código han reducido acertadamente estos plazos a cinco y diez años, respectivamente”53 USUCAPION MOBILIARIA Tanto la usucapión mobiliaria e inmobiliaria tienen la misma clasificación, o sea una usucapión larga que en el caso de la mobiliaria se exige una posesión pacifica, continua, publica y como propietario, así como el plazo de 4 años, cumplido este plazo no cabe la posibilidad de la reivindicación, y una usucapión corta con un plazo prescriptorio de dos años pero acreditándose la buena fe del poseedor sin olvidar la posesión continua, pacifica, publica y como propietario.

XXII.- USUCAPION Y PRESCRIPCION EXTINTIVA Sobre este tema la doctrina recuerda que el código de 1852 se regulaba como una misma institución tanto a la usucapión como la prescripción extintiva, todo ello en razón de la influencia que teníamos al código napoleónico que hacia lo mismo, en la actualidad consideramos como un error y compartimos la forma que adopto el código de 1936 al regular ambas en libros distintos, teniendo lugar la usucapión en el libro de los derechos reales y la prescripción extintiva en el libro de las obligaciones. El código actual cuan marcadas tendencias de la legislación alemana tampoco las unifica bifurcándola en títulos distintos manteniendo la usucapión en el mismo lugar que se dio en el código derogado o sea en el libro de los derechos reales y la prescripción extintiva en su espacio exclusivo y ambientado por el código actual denominado libro de prescripción y caducidad. Por su parte el código civil francés no separa a 52

Son necesarios dos elementos que son fundamentales e imprescindibles como es la posesión y el transcurso del tiempo no importando un titulo. 53

Eugenio M. Ramírez, Derechos reales y propiedad, Editorial San Marcos, 2° Edición, Lima, 1994, pp. 192.

la usucapión de la prescripción extintiva, aun teniendo diferencias marcadas, regulándolo en los artículos 2219 a 2281. Una de las tantas diferencias que creo es importante mencionar es que la prescripción extintiva alcanza a los derechos creditorios y a los personales, por su parte la usucapión exclusivamente a los derechos reales. Para la doctrina la prescripción consiste en la consolidación de una situación jurídica por efecto del transcurso del tiempo; constituye el modo de adquirir un derecho o librarse de una obligación debido al plazo del tiempo que la ley determina. La prescripción adquisitiva es un hacer por parte del poseedor y la prescripción extintiva una inacción por parte del acreedor, Prescripción extintiva solo referido al crédito y demás acciones que considere el Código Civil Peruano. Es adquisitiva cuando por ella se adquiere un derecho; es liberatoria cuando extingue el derecho de acción para exigir el cumplimiento de una obligación o la imposición de una punición54, sobre la prescripción liberatoria el código argentino lo regula en su artículo 401755. Para terminar y fuera de toda diferencia, tanto la prescripciones extintiva y la usucapión encuentran en el tiempo su conciliador.

XXIII.- USUCAPION Y POSESION En palabras de SACO si la propiedad se basa en la usucapión, entonces esta debe tener como contenido esencial a la posesión56, por ello es placentero desarrollar a la posesión como base para la prescripción adquisitiva de dominio. POSESION A TITULO DE PROPIETARIO El articulo 222957 del código civil francés se refiere a la posesión que es apta para la prescripción y que debe ser: a) continua y no interrumpida, b)pacifica, c) publica, d) no equivoca y e) a titulo de propietario “la posesión la ejerce quien se comporta como propietario, es decir, quien exterioriza una actividad que trasluce la exclusiva titularidad de algún 54

(Vocabulario de uso judicial) vocablos y expresiones de uso frecuente en la practica judicial. – GACETA JURIDICA

55

Art.4017.- Por sólo el silencio o inacción del acreedor, por el tiempo designado por la ley, queda el deudor libre de toda obligación. Para esta prescripción no es justo título, ni buena fe. 56 57

Gunther. Gonzáles Barrón, Derechos Reales, Jurista Editores, 1° Edición, Lima, 2005, pp. 664.

Artículo 2229: Para poder prescribir es precisa una posesión continua e ininterrumpida, pacífica, pública, inequívoca y a título de propietario.

derecho, en virtud del cual, pueda excluir a los demás del uso, disfrute o disposición del bien. Por ello queremos señalar que consideramos que la posesión, antes que un derecho, se constituye como un hecho. Sin embardo de este hecho se constituye una relación jurídica que tiene, dentro de su contenido, la posibilidad de exigir a los demás el no ser despojado ni perturbado…” 58 Por lo tanto la posesión para que pueda ser pasible de prescripción es necesario que sea como propietario lo que la doctrina conoce como animus domini, aun sin existir titulo de propiedad el poseedor debe comportarse como propietario, por ello la no presencia del titulo no desmotiva al poseedor mucho menos lo perjudica como veremos mas adelante. CORPUS Y ANIMUS DOMINI Ahora hablemos del corpus y el animus domini en el sentido que una vez manifestado el corpus y plenamente acreditado, la presencia del animus domini es inevitable. “Es bueno destacar que el animus domini no puede quedar circunscrito al ámbito psicológico del poseedor, ya que la intención de este debe materializarse a través de su comportamiento en no reconocer otra potestad superior (por eso el ladrón y el usurpador son poseedores en concepto de propietario)… El animus domini no lo tienen los poseedores cuya causa posesoria no sea en concepto de dueño, como es el caso de quienes poseen como arrendatarios, comodatarios, depositarios, etc.”59 POSESION PACIFICA No debe existir el mas mínimo crispamiento, “Es decir exenta de violencia, ello implica que la adquisición ni la continuidad en la posesión deben basarse en circunstancias que impliquen el uso de la coacción o la fuerza. Pacifica debe implicar tanto el no uso de la fuerza física como el de la moral. La desposesión basada en amenazas, en el secuestro de un familiar, en el chantaje, etc. Tampoco debe ser amparada por la ley, pues la mala fe no deberá trascender jamás el ámbito de la mera voluntad del usurpador (es decir el conocimiento de su calidad de poseedor ilegitimo) para ir al campo de los hechos, en los que la posesión del bien se base en circunstancia distinta que el descuido o 58

Gunther. Gonzáles Barrón, Derechos Reales, Jurista Editores, 1° Edición, Lima, 2005, pp. 279

59

Gunther. Gonzáles Barrón, Derechos Reales, Jurista Editores, 1° Edición, Lima, 2005, pp. 664-665.

falta de diligencia de quien tiene el legitimo derecho a poseer. Sobre la violencia moral la doctrina refuerza con lo siguiente, “la posesión debe adquirirse si violencia, entendiéndose por tal, no solo las vías de hecho, sino también la violencia moral… la violencia moral, las amenazas graves y serias que hubiesen sido empleadas contra el poseedor; mas aun, la violencia moral es la única susceptible de ser continua y cesar, ya que la física es un hecho pasajero… el titulo, vale decir, el contrato traslativo de dominio, puede estar afectado de violencia, sin que la posesión lo este. En este caso, el titulo seria atacable, pero la posesión estaría protegida…”60 En conclusión diremos que se descarta cualquier tipo de violencia sea física o moral, lo pacifico es dialéctico a la violencia, en la legislación civil peruana hay una autorización expresa de uso de la fuerza y que no altera de modo alguno la condición pacifica por operar la presunción de propiedad que genera la posesión. Este requisito debe ser cotejado con lo que señala el artículo 92061 que faculta al poseedor a repeler la fuerza que se emplee contra el para desposeerlo, cumpliendo dos únicas condiciones: que lo haga sin intervalo de tiempo y se absténgase las vías de hecho no justificadas por las circunstancias. Evidentemente, el poseedor que hace uso de esta facultad no convierte su posesión en una no pacifica, así la fuerza que repele provenga del que tiene el legitimo derecho a poseer. El fundamento de esta afirmación es la presunción de propiedad que ampara la posesión (articulo 912)62 y que hace que esta como hecho genere derechos distintos al derecho legitimo a poseer, principalmente los referidos a la defensa posesoria. Así, en un interdicto no se discute propiedad (salvo el caso del interdicto de adquirir) como en una acción reivindicatoria no se discute posesión (salvo como fundamento de una alegada prescripción adquisitiva por parte del demandado, pero como fundamento de propiedad).63 60

Julio C. Benedetti, La posesión ( teoría y practica de su amparo), Editorial Astrea, Buenos Aires, 1978, pp.163

61

Artículo 920.- Defensa posesoria extrajudicial El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él y recobrar el bien, sin intervalo de tiempo, si fuere desposeído, pero en ambos casos debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias. 62

Artículo 912.- Presunción de propiedad El poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo contrario. Esta presunción no puede oponerla el poseedor inmediato al poseedor mediato. Tampoco puede oponerse al propietario con derecho inscrito. 63

Alfredo. Bullard Gonzáles, la prescripción adquisitiva y la prueba de la propiedad inmueble, Themis Revista de Derecho, Segunda época, N°. 7, Lima, 1987, pp. 77-78.

POSESION CONTINUA “CONTINUATIO POSSESSIONIS” SALVAT señala que la posesión continua es la que se ejerce sin intermitencias, la continuatio possessionis hace referencia a que la posesión puede se ejercida con interrupciones o sea no es vital que se ejerza permanentemente ni mucho menos personalmente. Esto estrechamente relacionado con la interrupción natural o interrupción civil que será desarrollado más adelante. Por su parte la legislación reconoce un plazo de gracias de un año como interrupción y que no afecta la posesión continua conocida en la doctrina como anualidad interdictal. Para la Doctrina “la posesión será continua cuando la interrupción que se produzca no sea mayor a un año que es plazo que el articulo 92164 del código exige para que el poseedor pueda rechazar los interdictos que se promuevan contra el. La razón de esto es obvia: quien pierde la posesión por un periodo de un año pierde al mismo tiempo el derecho conferido pues potencialmente la ley podría amparar a un nuevo titular del derecho... Así, si recupera la posesión luego del año empezara a computar un nuevo periodo distinto del anterior ”65. Otro aspecto importante es que”La posesión debe ser interrumpida, pero no debe confundirse la continuidad con la no interrupción. Una posesión no será continua, si hubiera sido interrumpida, pero, sin embargo, la posesión puede ser discontinua sin haber sido interrumpida. La diferencia entre uno y otro supuesto consiste en que la discontinuidad tiene por causa la omisión del que posee o pretende poseer, mientras que la interrupción supone un hecho positivo, ya sea del poseedor – por ejemplo, cuando reconoce el derecho del propietario- o de un tercero, esto ultimo puede acontecer con motivo de una desposesión o de una citación en justicia”66 Para aclarar el tema de la discontinuidad e interrupción diremos que La primera es responsabilidad del poseedor que se interesa de la posesión y la interrupción en todos los casos es producto de un tercero. En cuanto a la presunción de continuidad posesoria se debe entender como la suposición que se poseyó el lapso intermedio si se logra probar la posesión actual y originaria. 64

Artículo 921.- Defensa posesoria judicial Todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos. Si su posesión es de más de un año puede rechazar los interdictos que se promuevan contra él. 65

Alfredo. Bullard Gonzáles, la prescripción adquisitiva y la prueba de la propiedad inmueble, Themis Revista de Derecho, Segunda época, N°. 7, Lima, 1987, pp. 77pp. 76 66 Julio C. Benedetti, La posesión (teoría y practica de su amparo), Editorial Astrea, Buenos Aires, 1978, pp. 169

POSESIOON PÚBLICA La razón de ser de la posesión pública es para que el verdadero propietario conozca de la existencia de este tercero que ejerce sobre el bien a titulo de propietario, de no ser posible dicho conocimiento estaríamos en el plano de la clandestinidad. Desde un arista mas completo “Se fundamenta en que el poseedor debe de conducir su posesión de forma tal que sea conocida por todos.”67, al respecto “Según MOLITOR, cuando el Art. 2229 del Código Civil Francés requiere que la posesión sea publica, no significa con esto que ella deba ser conocida por el propietario; es suficiente que la posesión haya podido ser conocida por el propietario, si él lo hubiese querido, es decir, si el no hubiese sido mas descuidado que el común de los hombres …MOLITOR cita el ejemplo de POTHIER acerca de aquel que, para agrandar su bodega, ha cavado bajo la casa de su vecino sin que este lo haya advertido, vendiendo luego la casa con todas sus dependencias. Aunque el adquirente haya poseído de buena fe la bodega en la parte usurpada, no habría podido prescribirla, porque su posesión no era publica, como tampoco estaría protegido a su respecto por las acciones posesorias”.68 “quien pretende el reconocimiento del orden jurídico como propietario, no puede esconderse u ocultarse, no puede tener conductas equivocadas o fundarse en meras tolerancias del verdadero poseedor, pues la clandestinidad es mirada con repulsa, en cuanto sustrae a algo del curso natural de las interacciones humanas, a través de la negociación de un valor social fundamental como es la comunicación ”69

XXIV.- PRESCRIPCION SECUNDUM TABULAS Y CONTRA TABULAS En este tema la doctrina se manifiesta de la siguiente manera, “la posesión implica una inmediación física o jurídica del bien, que no se da por al simple inscripción de una transferencia… el registro solo nos cuenta una parte de la historia, pero no nos cuenta lo mas importante: quien esta poseyendo efectivamente el inmueble. El efecto final es que el registro puede oponerse a todos menos al poseedor 67

Eugenio M. Ramírez, Derechos reales y propiedad, Editorial San Marcos, 2° Edición, Lima, 1994, pp.194.

68

Julio C. Benedetti, La posesión (teoría y practica de su amparo), Editorial Astrea, Buenos Aires, 1978, pp.164

69

Gunther. Gonzáles Barrón, Derechos Reales, Jurista Editores, 1° Edición, Lima, 2005, pp.670.

actual que ha sumado treinta años de posesión (directamente o por suma de plazos posesorios), o que a partir del 14 de noviembre de 1994 ha sumado diez años. Curiosamente la posesión se convierte en nuestro sistema en un signo de cognocibilidad oponible incluso a la inscripción registral, a pesar que resulta obvio que el ultimo es un signo mucho mas perfecto y cierto”70. Creer que la inscripción de una transferencia es más eficiente y poderosa que la posesión, seria desconocer los aportes de la doctrina, legislación y jurisprudencia71 PRESCRIPCIÓN SECUNDUM TABULAS Este tipo de prescripción no presenta mayor problema ya que el poseedor además de su posesión declarada, tiene una posesión registral, por ello solo le dedicaremos estas líneas. PRESCRIPCIÓN CONTRA TABULAS En este punto el registro es como el argumento de una obra literaria, que nunca tendrá los detalles completos de la obra, solo un sumario esquema de aquella. Otro punto es que el sistema registral cuyo poder parece ser incuestionable, por su juventud y certeza tiene que reconocer y respetar, dejando el camino libre muchas veces a una institución históricamente anterior a la propiedad que nunca dejo de perder vigencia como es la posesión, así en palabras del Dr. GUNTER GONZALES BARRÓN“el registro establece y publica una presunción oficial de titularidad, pero la realidad puede ser distinta en cuanto es otro quien posee la finca por un tiempo suficiente para ganar por usucapión”72. La presencia de la contra tabulas es inevitable al existir un conflicto entre derechos dialécticos, “el primero, el de un tercer adquirente confiado en la exactitud del registro y que sustenta su derecho en la transmisión producida a su favor por el titular registral, además para ser protegido este tercero debe contar con un titulo oneroso y actuar de buena fe … El segundo derecho en conflicto es el del usucapiente que ha cumplido los dos requisitos legales para adquirir por prescripción, pero que obviamente no ha inscrito su derecho. En este caso, el usucapiente es un poseedor cuya posesión, es continua, pacifica, publica, y como 70

Alfredo. Bullard Gonzáles, Derecho y economía (el análisis económico de las instituciones legales), Palestra Editores, 2° Edición, Lima, 2006, pp.177-178 71

“ … Constituye (la prescripción adquisitiva de dominio) una forma legitima de adquirir la propiedad, oponible a quien se halla registrado como propietario…” (Casación Nro. 1541-98/ ICA, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 1803-2000, Pág. 4802-4803). 72

Gunther. Gonzáles Barrón, Derechos Reales, Jurista Editores, 1° Edición, Lima, 2005, pp.707.

propietario por el termino de 10 años”73. El conflicto entonces será entre dos personas que tiene la calidad de adquirentes uno registal, cuya arma será la fe publica del registro y el usucapiente que es ajeno al registro, denominándosele adquirente extraregistral y teniendo como aliado su posesión. PEÑA BERNALDO DE QUIROS citado por el Dr. GONZALES BARRON, planea dos hipótesis, con la cual damos por concluido el tema. “Aquí es necesario distinguir varias hipótesis: Si el conflicto se plantea entre el poseedor y titular registral, prevalece la usucapión. Si el conflicto se plantea entre el poseedor y el tercer adquirente, entonces el respeto por la posesión se modera con la necesidad de amparar la seguridad del tráfico. En este caso hay dos posibilidades: 1) si el usucapiente se enfrenta a un tercer adquiriente que no reúne los requisitos de la fe publica registral (art. 2014 C.C.), entonces vence el usucapiente; 2) si el usucapiente se enfrenta a un tercer adquirente que si reúne los requisitos de la fe publica registral ( art. 2014 C.C.), entonces vence este ultimo”74 La prescripción contra tabulas pone en aprietos al sistema registral, el tercero registral se encontrara desamparado por no actuar con buena fe, si se comprueba que el tenia conocimiento de la existencia del poseedor, que contaba con los elementos de la usucapión.

XXV.- AFORISMOS LATINOS

73

Gunther. Gonzáles Barrón, Derechos Reales, Jurista Editores, 1° Edición, Lima, 2005, pp. 708.

74

Ibidem., pp.707.

BEATI QUI IN JURE CENSENTUR POSSIDENTES DICHOSOS AQUELLOS A QUIENES SE LES CONSIDERA POSEEDORES SEGÚN DERECHO. BONAE FIDEI POSSESOR LOCO DOMINI EST, ET BONA FIDES ET TANTUNDEM PRAESTAT, QUANTUM VERITAS DOMINO. EL POSEEDOR DE BUENA FE ESTA EN LUGAR DEL DUEÑO, Y LA BUENA FE LE SIRVE DE TANTO DERCHO COMO AL PROPIETARIO EL VERDADERO DOMINIO. CONTRA NON VALENTEM AGERE NON CURRIT PRAESCRIPTIO LA PRESCRIPCION NO CORRE CONTRA QUIEN O CONTRA QUIENES NO PUEDEN ACTUAR EN JUSTICIA. DOMINIUM NON ACQUIRITUR, NISI CORPORE ET ANIMO LA PROPIEDAD SOLO SE ADQUIERE POR LA POSESION Y LA INTENCION POSSESSOR PRO DOMINI HABETUR LA POSESION NO ES DE DERECHO, SINO DE HECHO. POSSESSOR PRO DOMINO HABETUR AL POSEEDOR SE LO TIENE POR DUEÑO