Apuntes En Torno Al Sistema Penal Acusatorio Defensores Medellin

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APUNTES EN TORNO AL SISTEMA PENAL ACUSATORIO COLOMBIANO

Por Los Defensores Públicos del Plan Piloto para Medellín Defensoría del Pueblo Regional Antioquia. Proyecto Cofinanciado por USAID-Instituto Ideas –Defensoria de Pueblo.

-Panorama de la Nueva Justicia Penal en Colombia -La Captura -Medidas de Aseguramiento -Control Judicial -Interceptación de Comunicaciones -Agentes Encubiertos -Allanamientos -Audiencias Preliminares de Control Previo -Evidencia en medios Informáticos -

DEFENSORÌA DEL PUEBLO

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Defensoria del Pueblo Regional Antioquia Programa piloto de la defensoria pública de Medellín Integrantes: SANDRA MARÌA ROJAS MANRIQUE. Defensora del Pueblo Regional Antioquia JOSÈ ABAD ZULETA CANO Supervisor Programa Piloto Defensoría Pública Medellín Grupo Piloto LUIS FERNANDO AGUIRRE HENAO HILDA ASTRID CARVAJAL QUINTERO MARÍA CLEMENCIA PALACIO BOTERO LUIS FERNANDO NEIRA RESTREPO LUIS ÀLVARO FAJARDO SERNA HERALDO EFRAÌN BURBANO CASTILLO RAFAÉL ARROYAVE DÌAZ RAFAÉL ANGEL RÀMIREZ HERNÁN ELIAS SALAZAR RESTREPO Investigador Grupo Piloto LINA MARÍA NOREÑA CASTRILLÓN Asistente Jurídica y Administrativa

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PRESENTACION El presente trabajo es un aporte del Grupo Piloto de la Defensoría del Pueblo, Medellín, a la discusión en torno a la implementación del sistema acusatorio en nuestro distrito judicial. Se hacen en él una serie de reflexiones sobre temas de trascendental importancia, y de los cuales se quiere llamar la atención para que la vigencia del nuevo sistema se constituya en un verdadero cambio en la forma de administrar justicia en nuestro medio. Sin duda alguna, como se ha venido pregonado desde distintos ámbitos del pensamiento nacional, la implementación del sistema acusatorio no se reduce a una mera reforma legislativa, sino que comporta un verdadero salto copernicano en la cultura jurídica de nuestro país; lo que, de suyo, concita nuestra atención en cuanto tal situación demanda, de todos los operadores del derecho, una nueva actitud frente al espectro de las garantías fundamentales más vulnerables al ejercicio del ius puniendi por parte del Estado. Considerando lo anterior, con los distintos temas que aquí se desarrollan, se quiere llamar la atención de todos aquellos que intervienen en el proceso sobre la necesidad de revestir de la mayor protección los distintos derechos fundamentales que se puedan ver afectados en el mismo; lo cual sólo puede lograse cuando se actúa dentro del marco estricto de los Tratados Internacionales, la Constitución Política y la ley. Si lo dicho no se da, la reforma podría ser más lesiva para los derechos de las personas que resultan afectadas por el proceso penal; pues, al socaire de un trámite ágil, a la vista de todos, se pueden esconder decisiones simbólicas y de efectos perniciosos sobre las garantías fundamentales. Como lo afirmado no es algo que sea importante sólo ahora, este será nuestro primer aporte pero, en el futuro, nuevos trabajos se presentarán en tanto estaremos atentos de la forma como evoluciona el sistema en aras de velar por su vigencia y su perfeccionamiento, como que ese es el compromiso que nos impone nuestra pertenencia a la institución a la cual la Constitución le entregó la defensa y promoción de las garantías fundamentales.

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PANORAMA DE LA NUEVA JUSTICIA PENAL EN COLOMBIA Por JOSÈ ABAD ZULETA CANO∗ Y LINA MARÌA NOREÑA CASTRILLÒN∗ TABLA DE CONTENIDO: I.- INTRODUCCIÒN; II.-MARCO HISTÒRICO; III.-SISTEMAS PROCESALES PENALES; III.- A- SISTEMA INQUISITIVO; III.-B- SISTEMA MIXTO; III.-CSISTEMA ACUSATORIO. IV.-REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1991; IV.-1-DE LA SOBERANÌA NACIONAL A LA SOBERANÌA POPULAR; IV-2-DEL VALOR JUSTICIA Y DE LA SEGURIDAD JURÌDICA; V.-PROYECTOS DE REFORMAS PROCESALES PENALES; V.-1 DECRETO LEY 2700 DE 1991; V.-2-LEY 600 DE 2000; VI.-ACTO LEGISLATIVO 03 DE 2002; VII.- LEY 906 DE 2004; VIIIPROBLEMAS PRÀCTICOS; VIII.-1- DE LA FISCALÌA; VIII.-2- CUERPO TÈCNICO. VIII.3.-DE LA DEFENSA; VIII-4- DEL JUEZ DE CONTROL; VIII-5 DEL JUEZ DE CONOCIMIENTO; -CONCLUSIONES.

I.-INTRODUCCIÒN La implementación en nuestro país de un nuevo modelo de procesamiento criminal inscrito en las estructuras de un sistema penal oral acusatorio, sin que sea puro, tiene unas implicaciones hasta ahora impredecibles y es objetivo fundamental de este trabajo, poder identificar las fortalezas y debilidades del mismo, de modo que desde nuestra perspectiva de defensores públicos, podamos aportar a su fortalecimiento y mejoras, teniendo en cuenta que es uno de nuestros grandes centros de gravedad la existencia de una justicia penal garantista, respetuosa y firme. Por ello este primer intento de identificación que si bien puede no ser completo, busca demostrar que cuando existe compromiso serio, coherente y concreto entre ∗

Supervisor del Programa Piloto de la Defensoría Pública para Medellín de la Defensoría del Pueblo Regional Antioquia. Asistente jurídica del Programa Piloto de la Defensoría Pública para Medellín, de la Defensoría del Pueblo Regional Antioquia

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las ramas del poder público sin las consabidas ingerencias de carácter político, el Estado funciona. Ahora, es incuestionable que no pretendemos ser la última palabra, por el contrario, en rasgos muy generales identificaremos esas fortalezas y debilidades y haremos las pertinentes observaciones y propuestas que sin lugar a dudas generarán controversia y ello se entiende en la medida en que se trata de un modelo nuevo, o mejor, de todo un cambio de paradigma que a su vez implica un cambio total de cultura y por ello la resistencia al cambio y las controversias, sin lugar a dudas, serán de largo alcance.

II.-MARCO HISTÒRICO Cuando un Estado nunca se preocupa por estructurar y desarrollar un adecuado aparato judicial, las reformas y transformaciones del sistema no solo terminan siendo completamente traumáticas, sino que se convierten en fuente de tensiones entre los poderes y generan un gran desconcierto en la sociedad. Colombia, desde los mismos orígenes de su institucionalidad, dejó de lado, como no sucedió con las demás ramas del poder público, a la rama judicial; convirtiéndola además en fortín burocrático, fortín al que solo accedían los amigos de los gamonales políticos y todos aquellos que tuvieran algún tipo de cercanía con los movimientos políticos en ejercicio del poder. Es decir, ser miembro de la rama judicial era sinónimo de hacer parte de los múltiples movimientos políticos que se enfrentaban por el dominio y manejo de las diferentes estructuras del Estado. En ese marco de confrontación, ni el ejecutivo y menos el legislativo, se preocuparon de darle una sólida estructura al poder judicial, hasta el punto que se llegó a confundir al ministro de justicia, enlace ejecutivo-judicial, con el órgano supremo de la rama judicial, por su disposición de nombramientos y en especial por el poder que entrega el manejo del presupuesto de la rama judicial, como sucedía con dicho ministerio. Como era de esperarse, las estructuras sociales y en general todo el andamiaje del Estado se vio superado por las diferentes formas delincuenciales que a la postre arrinconaron a los pocos que en ese enjambre de funcionarios judiciales

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cumplía ética y profesionalmente con su deber y eso hizo que fueran superados por las organizaciones delincuenciales, y más que superados, eliminados ya que el cáncer de la corrupción y el abandono hizo creer a aquellos que podían manejar la justicia a su antojo. Y todo el país recuerda con profundo dolor los nefastos tiempos en que jueces, magistrados y funcionarios judiciales eran masacrados por no acceder a las pretensiones de los violentos. El avance de la delincuencia hizo entonces que los órganos de poder pensaran en mecanismos que permitieran contener no solo el avasallante avance de la delincuencia, sino resolver y de una vez por todas, la ignominiosa y compleja influencia de la corrupción y la impunidad en las acciones de Estado. . Así tímidamente primero, y en forma decidida después, se fueron implementando algunas reformas que más que solucionar los problemas, los agudizaban por la falta de estructura jurídica y la falta de interés en el cambio por parte de los funcionarios judiciales. Pero a pesar del interés por las reformas, el Estado Colombiano nunca pensó en darle los recursos técnicos, económicos y humanos que esa rama del poder exigía y por ello ninguna reforma pudo logra el objetivo buscado.

III.-SISTEMAS PROCESALES PENALES: En esa desesperada búsqueda de soluciones, el sistema penal colombiano se enfrasca en la introducción al país de sistemas foráneos, ya europeos, ya americanos, mezclados e inconclusos que solo servían para llenar de esperanza a la sociedad, pero que a las primeras de cambio demostraban su inoperancia. III.-A.-SISTEMA INQUISITIVO. Se caracteriza por ser propio de un Estado donde la soberanía es nacional y sigue en su estructura casi todo el desarrollo del Estado monárquico, donde las determinaciones judiciales están en manos del monarca; en este sistema, el juez es un todo dentro del proceso, ya que investiga, acusa y sanciona; el procedimiento es escrito, oculto, el derecho de defensa es a instancias de lo que determine el respectivo juez; el sindicado es un personaje oscuro, sin derechos,

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igual que la víctima, es decir, todo el sistema descansa en la arbitrariedad del Estado. Las violaciones al debido proceso, al derecho de defensa, la arbitrariedad, el irrespeto a los derechos fundamentales y la violación de los derechos humanos es la constante, siempre con la visión o la creencia por parte de los funcionarios de que son guardianes de la seguridad y permanencia del Estado, y todo su accionar se orienta en ese sentido, dando prevalencia inminente al Estado por encima del ser humano, en concordancia con la orientación sociopolítica que le sirve de seno para su desarrollo. III.-B.- SISTEMA MIXTO Morigera las cerradas estructuras del sistema inquisitivo y así como desde la perspectiva política el Estado monárquico desplaza sus órbitas de poder hacia un Estado liberal, igualmente el sistema judicial abre tímidamente sus puertas a una versión de justicia más democrática y menos totalitaria. El funcionario que investiga y acusa es diferente al funcionario que emite la sentencia; el derecho de defensa adquiere una nueva dinámica en tanto tiene una mayor participación en algunas etapas que la que tenía en sistema inquisitivo; el sindicado empieza a ser reconocido como persona y sus derechos a tener alguna prevalencia, dependiendo obviamente del funcionario de turno y de su estructura intelectual y jurídica. La práctica de pruebas es en diferentes momentos y en algunos casos participa tanto la defensa como el sindicado y en general, contrario al inquisitivo, los derechos fundamentales empiezan a tener algún respeto por parte del funcionario; el esquema político en que se desarrolla este sistema, tiene una gran relación con las posibilidades de equilibrio entre Estado y ser humano y ello implica necesariamente que la función judicial adquiera una mayor connotación que en el sistema inquisitivo. Desde la perspectiva del logro de los objetivos del Estado en cuanto a un sistema judicial, es decir, contener la delincuencia y evitar la impunidad de un lado; y de otro, generar seguridad social y estabilidad institucional, ningún sistema, eso es claro, puede lograr esos objetivos, sino se desarrolla en un marco de igualdad social, respeto al ser humano, institucionalidad de las formas democráticas e implementación de una adecuada cultura política donde la corrupción y la debilidad institucional, no sean los paradigmas.

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En el sistema anterior, dependiendo de los momentos sociales, es decir, de acuerdo con el incremento y fortaleza de las organizaciones delincuenciales y de la inestabilidad política se dio mayor importancia a las figuras propias del sistema inquisitivo, y así se habló de un sistema mixto con tendencia inquisitiva o por el contrario, si el momento permitía una apertura de respeto y garantía de los derechos, se dio mayor importancia a figuras propias del sistema acusatorio, y así entonces se habló en su momento de un sistema mixto con tendencia acusatoria. III.-C.-SISTEMA ACUSATORIO Es la dinámica social la que trasciende y obliga a las instituciones a las reformas, transformaciones y cambios necesarios para poder adaptarlas a esa dinámica. La sociedad Colombiana se desenvolvió siempre en un esquema de inoperancia del aparato judicial y las reformas y cambios circunstanciales, le llevaron a buscar dentro de una misma estructura, algunas mejoras o cambios en figuras jurídicas y así entonces se pensó desde l.979, reformar a la justicia; existía un solo objetivo, que se introdujeran en nuestra estructura judicial, algunos elementos del sistema acusatorio y en aquel momento se elaboró un proyecto de ley que introducía elementos del sistema acusatorio europeo continental y norteamericano, como la creación de la fiscalía general a la que le entregaba la titularidad de la acción penal, establecía que la investigación y el juzgamiento estarían adscritos a la fiscalía la una, y a los jueces de conocimiento el otro y así sucesivamente, pero lamentablemente dicha reforma fue declarada inconstitucional por la sala constitucional de la Corte de aquel entonces. No obstante los rasgos distintivos de dicho sistema, algunas figuras quedaron en la mente y las iniciativas de los tratadistas y legisladores, lo que permitió que más adelante se pudieran concretar.

IV.- REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1.991 La escalada violenta de los grupos subversivos, el crecimiento y la sofisticación de las organizaciones delincuenciales comunes, el crecimiento de la impunidad, la inercia y estatismo del aparato judicial aunado a otros elementos de contenido meramente político, hicieron que coyunturalmente a través del movimiento por la séptima papeleta el país se involucrara en una consulta popular que concluyó con la realización de una Asamblea Nacional Constitucional o Constituyente,

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encargada de renovar y modernizar las estructuras del establecimiento; en dicha asamblea por primera vez en la historia política de nuestro país se pudo hablar de inclusión social, ya que ese ente reformador fue integrado a través del voto popular, por las clases sociales excluidas desde la Constitución de l.886 es decir, mujeres, indígenas, negros, etc. lo que permitió en su momento, que no se reformara la constitución, sino que se elaborara otra en la que se enterraran definitivamente los viejos vicios de la anterior. La nueva Constitución entonces se encarga de darle un viraje definitivo a las instituciones colombianas y entre esos cambios se incluyó, como era de esperar, la reforma a la administración de justicia, en tanto le entrega mayor autonomía no solo administrativa, sino presupuestal; se crean instituciones como la Corte Constitucional, se suprime la sala constitucional de la Corte Suprema de Justicia, se crea el Consejo Superior de la Judicatura, la acción de tutela y se introducen con rango constitucional, términos como acusatorio que en su momento permitieron la elaboración del código de procedimiento penal D.2700 del 91 donde se estructura la Fiscalía General de la Nación y se incluyen figuras que se habían elaborado conceptualmente en la fallida reforma de 1.979. Es decir, se da un viraje tímido en torno a cambiar el esquema de justicia, que sirvió luego para definitivamente establecer un nuevo sistema de procesamiento criminal en nuestro país. IV.-1.-DE LA SOBERANÍA POPULAR A LA SOBERANIA NACIONAL. Uno de los grandes temas de debate, tanto académico como político se suscito en torno a la necesidad de abolir el término soberanía nacional asumiendo como fundamento las nuevas tendencias en la teoría constitucional, es decir, descargar todo el poder del sistema político en la concepción humanista en boga en todo el mundo civilizado, o sea, desarrollar el nuevo concepto de soberanía popular que obviamente implicaba una nueva estructura constitucional. Y claro, la oposición radical era obvia por las connotaciones tanto filosóficas como jurídicas que involucran dichos término, pero afortunadamente triunfó el sentido de las mayorías y así se paso de la soberanía nacional a la soberanía popular. No se puede olvidar que en el esquema de una Constitución donde la soberanía es nacional, las estructuras son rígidas, excluyentes, casi monárquicas, como fue la constitución de l.886. Y la transformación es sustancial, ya que:

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---En la soberanía nacional prima el interés del Estado en el que se sostienen unas instituciones caducas e inoperantes, todo gira en torno a ellas por ineficientes y obsoletas que sean; el ser humano como tal se encuentra al servicio de esas instituciones y todos y cada uno de los actos y acciones se orientan al servicio de ese Estado ineficiente y corrupto y por ello prima en la interpretación de los efectos jurídicos del sistema judicial el concepto de seguridad jurídica por encima del concepto de justicia como tal. Y ello implicaba entonces, de entrada, una contradicción insuperable, como que no importa en ese contexto el concepto de justicia, sino de seguridad y por eso hicieron carrera instituciones como la cosa juzgada, que sin importar el contenido de injusticia de las determinaciones, en aras de esa seguridad, prevalecía y aún prevalece la injusticia por encima de cualquier otra consideración. ---Por el contrario, en el contexto de la soberanía popular1, el ser humano es el centro del interés del Estado, es decir, todas las acciones giran entorno al bienestar del hombre, su realización en un marco de dignidad y respeto2; en desarrollo de esos derroteros, contrario a lo que sucede cuando la soberanía es nacional, prima el valor justicia, valor supremo y orientador de las acciones en un Estado Social de Derecho, en el que todos los actos estatales están orientadas por la constitución en su calidad de norma suprema3. Lo anterior hizo que en la constitución del 91 se estructuraran figuras como la acción de tutela4, las acciones populares, las acciones de cumplimiento, figuras 1

Art. 3 de la Constitución Política “La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución establece”. 2 Art. 2 de la Constitución Política “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación ; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacifica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la Republica están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”. 3 Art. 4 de la Constitución Política “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicaran las disposiciones constitucionales. Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes y respetar y obedecer a las autoridades”. Articulo 86 de la Constitución Política “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actué a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

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La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, este lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

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exóticas en la anterior Constitución y que hacen viables los derechos, es decir, dejan de ser una simple consagración simbólica. IV.-2 DEL VALOR JUSTICIA Y DE LA SEGURIDAD JURÍDICA. Es este un tema álgido y de connotaciones absolutamente complejas, en tanto la tradición política y jurídica colombiana se fundamento en el bipartidismo y en una concepción política de utilización del poder para beneficio propio o de clases, sin que se mirara al grupo de la sociedad con visión de igualdad, de justicia y de bien común5; por el contrario, siempre y aún ahora, valga decirlo, las familias tradicionales son las que han manejado el poder, y todas sus construcciones conceptuales se dieron en torno a sostener esa dominación y por ello, siempre, en un esquema de corte conservador se sostuvo que la seguridad jurídica debía primar sobre el concepto del valor justicia desde el punto de vista antológico. Lo anterior implicaba, necesariamente, que el valor justicia se asumiera como elemento retórico populista, pero con base en esa equivocada visión de carácter político, la justicia como valor era una simple entelequia. Con la reforma y el cambio del centro de funcionamiento del poder político, las instituciones se ponen al servicio del ser humano, y no este al servicio del Estado, y por eso fue determinante el cambio de denominación de quienes prestaban sus servicios al Estado, en tanto entes se denominaban empleados oficiales y trabajadores oficiales y con el nuevo cambio de concepción, se adoptó la mas real y objetiva de servidores públicos6. Lamentablemente la abolición definitiva de esas concepciones tradicionalistas de utilizar el poder para el beneficio personal es casi imposible y por ello la falta de mística en el funcionario público hace que la corrupción sea un cáncer casi invencible. Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión. 5 Articulo 1 de la Constitución Política “Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general” 6 Articulo 6 de la Constitución Política “Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.

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No obstante lo anterior, con las figuras incorporadas a la Constitución, las tensiones se desplazan a la responsabilidad total del Estado en todo momento, y así, frente al valor justicia, con las determinaciones de la Corte Constitucional en cuanto a la efectividad de los derechos de los ciudadanos, el concepto de seguridad jurídica empieza a perder fuerza; baste un solo ejemplo: en la concepción monárquica no se puede hablar de reforma de las sentencias judiciales si no es a instancias del monarca o el dictador, pero un sistema donde la soberanía es popular y con un mecanismo en ejercicio como la acción de tutela, de esa seguridad jurídica se paso a la búsqueda de la justicia realmente justa y que permite proteger los derechos del ciudadano; y así el bien común empieza a entenderse como un factor de igualdad, de respeto y ante todo de realidad práctica y no como simples elementos simbólicos. Hoy, hay que decirlo, el debate es álgido por cuanto algunos elementos enquistados en el poder, sienten que ese desplazamiento hacia el poder popular y las connotaciones que tiene, les hace perder el status que siempre ostentaron y por ello a diario participamos de enfrentamientos conceptuales por las determinaciones de la Corte Constitucional y las de la Corte Suprema de Justicia y en general entre las altas cortes. Y no es para menos, ya que tanto una como otra tienen alegaciones de supremacía pero olvidan quienes sostienen la primacía de las determinaciones de la corte suprema de justicia que la Corte Constitucional7 como organismo de 7

Articulo 241 de la Constitución Política “A la Corte Constitucional se le confía la guarda y la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este articulo, con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: 1.

Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen, sólo por vicios de procedimiento en su formación. 2. Decidir, con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o a una Asamblea Constituyente para reformar la Constitución, sólo por vicios de procedimiento en su formación. 3. Decidir sobre la constitucionalidad de los referendos sobre leyes y de las consultas populares y plebiscitos del orden nacional. Estos últimos solo por vicios de procedimiento en su convocatoria y realización. 4. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación. 5. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra los decretos con fuerza de ley dictados por el gobierno con fundamento en los artículos 150 numeral 10 y 341 de la Constitución, por su contenido material o por vicios de procedimiento en su formación. 6. Decidir sobre las excusas de que trata el artículo 137 de la Constitución. 7. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos que dicte el gobierno con fundamento en los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución. 8. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los proyectos de ley que hayan sido objetados por el Gobierno como inconstitucionales, y de los proyectos de leyes estatutarias, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación. 9. Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales. 10. Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben. Con tal fin, el Gobierno los remitirá a la Corte, dentro de los seis días siguientes a la sanción de la ley. Cualquier ciudadano podrá intervenir para defender o impugnar su constitucionalidad. Si la Corte los declara constitucionales, el Gobierno podrá efectuar el canje de notas, en caso contrario no serán ratificados. Cuando

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control de la constitucionalidad en la marcha del Estado esta por encima de cualquier otro organismo, por cuanto en un Estado social, popular y de derecho como el nuestro, todo el desarrollo político y estatal se fundamenta exclusivamente en el respeto de la Constitución; en cambio la Corte Suprema de Justicia8 es eso, suprema de una justicia ordinaria que tiene que estar sometida a los mandatos constitucionales; así las determinaciones de la Corte Constitucional tienen una mayor connotación, ya que se enmarcan en el concepto de justicia, y por ello el enfrentamiento es claro, se da por el predominio en el ejercicio del poder entre unos y otros, olvidando que en tanto servidores públicos, los integrantes de las cortes deben mirar la realización de los objetivos del Estado en un contexto de dignidad humana de toda la sociedad y no la de unos cuantos. V.- PROYECTOS DE REFORMAS PROCESALES PENALES. La inconsistencia conceptual en torno a la importancia de una justicia verdadera, hizo que la historia de la justicia en nuestro país, fuera la historia de la cenicienta y por ello, siempre se dieron las reformas a partir de las concepciones jurídicas de quienes asumían cargos de poder ya en el ejecutivo, ya en el legislativo, es decir, no se dieron las reformas estructuralmente, sino circunstancialmente, y motivadas más por el desarrollo de la conflictividad o política o social; y lo anterior sirvió de fundamento para que desde el proyecto de reforma constitucional que dio origen a la Constitución del 91 se empezara a gestar una nueva dinámica en torno a la necesidad de fortalecer el aparato judicial. Los nuevos desarrollos conceptuales internacionales, se asumen a partir de la nueva Constitución, pero como siempre en forma tímida, y más cuando en l.997 la reforma que se pretendía, podría resolver los problemas de la justicia colombiana, fue declarada inconstitucional por la Corte Suprema; y en esa reforma se hablaba ya de un sistema acusatorio con una serie de figuras que apenas hoy empiezan a tener desarrollo. Pero era evidente que una visión conceptual terminada, clara y concreta en cuanto a la justicia penal que requería nuestro país no fue construida y, como una o varias normas de un tratado multilateral sean declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, el presidente de la República solo podrá manifestar el consentimiento formulando la correspondiente reserva. 11. Darse su propio reglamento. Parágrafo. Cuando la Corte encuentre vicios de procedimiento subsanables en la formación del acto sujeto a control, ordenará devolverlo a la autoridad que lo profirió para que, de ser posible, enmiende el defecto observado, subsanado el vicio, procederá a decidir sobre la exequibilidad del acto. 8 Articulo 234 de la Constitución Política “La Corte Suprema de Justicia es el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria y se compondrá del número impar de magistrados que determine la ley. Esta dividirá la Corte en Salas, señalara a cada una de ellas los asuntos que deba conocer separadamente y determinará aquellos en que deba intervenir la Corte en pleno”

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antes, se siguió dando palos de ciego y por ello las tensiones y la falta de efectividad en los nuevos modelos siguió siendo la constante, es decir, el atraso, la lentitud, la impunidad, la falta de credibilidad en el aparato judicial siguió siendo la constante a pesar del gran esfuerzo del constituyente por entregar a la justicia independencia, tanto económica como en la utilización de un adecuado elemento humano y técnico. Es decir, todo se reformo para que todo siguiera igual. V.-1.-DECRETO LEY 2700 DE 1.991. Primer intento por establecer algunas figuras que hicieran más efectiva la administración de justicia y en la que se implementan figuras como la de la Fiscalía General, titular de la acción penal, pero se le entregan facultades jurisdiccionales, lo que la hace “fisjuez” ya que no solo sigue perteneciendo a la estructura de la administración de justicia, sino que se le entregan facultades jurisdiccionales en la etapa de la investigación como quiera que el Fiscal es el supremo orientador y director de la investigación y como por arte de magia se “convierte” en sujeto procesal en la etapa del juicio; no obstante lo anterior, problemas tan grandes y de tanta complejidad como el de la limitación de la libertad, el manejo de expedientes, la lentitud y en general la impunidad, siguen igual. Es decir, se trata más de un cambio aparente que de una verdadera transformación hacia una justicia dinámica, garantista y que fuera la base a partir de la cual realmente se pudieran resolver el problema de credibilidad y efectividad en la administración de justicia. No cabe duda que se trató de una reforma más, que como las anteriores, paso sin pena ni gloria. V.-2.-LEY 600 DE 2000. Igual que las anteriores reformas, esta, producto del supuesto conocimiento de la realidad judicial que tenía el Fiscal General de la Nación de ese momento, Dr. Gómez Méndez, significó otro gran esfuerzo legislativo que a la postre permitió su aprobación, pero lamentablemente y desde una visión práctica, siguió el mismo problema: lentitud, impunidad, injusticia, violación de los derechos y las garantías, restricción injustificada de la libertad, es decir, la dignidad humana en un marco

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del principio del debido proceso siguió por la ruta del simbolismo judicial, sin que se pudiera materializar en torno al desarrollo de un proceso respetuoso; los términos extensos y casi sin límite temporal, salvo algunas excepciones, la falta de recurso humano capacitado y la creencia de que se debía permanecer en el tiempo con un sistema absolutamente injusto, dieron al traste con dicha reforma. Pero además de lo anterior, se pudo establecer a través de la experiencia que había una gran resistencia al cambio, así fuera de simples figuras jurídicas y no de todo un sistema, y es evidente que esa situación se reflejará más adelante con el cambio de sistema propuesto por el Acto Legislativo 03 de 2002.

VI.-ACTO LEGISLATIVO 03 DE 2002. La tensión social, la inoperancia de las anteriores reformas, la imposición internacional, en especial de los Estados Unidos, hicieron que se adelantara la reforma de los artículos 116 y 250 y 251 de la constitución política9, reforma que 9

Acto Legislativo 03 de 2002.

Articulo 1. El artículo 116 de la Constitución Política quedará así: Articulo 116. La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces, administran justicia. También lo hace la Justicia Penal Militar. El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales. Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos. Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley. Articulo 2. El artículo 250 de la Constitución Política quedará así: Articulo 250. La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías. Se exceptúan los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio. En ejercicio de sus funciones la fiscalía General de la Nación, deberá: 1.

solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial, de las victimas. El juez que ejerza las funciones de control de garantías, no podrá ser, en ningún caso, el juez de conocimiento, en aquellos asuntos en que haya ejercido esta función. La ley podrá facultar a la fiscalía General de la Nación para realizar excepcionalmente capturas; igualmente, la ley fijara los límites y eventos en que proceda la captura. En estos casos el juez que cumpla la función de control de garantías lo realizará a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes.

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4. 5. 6. 7. 8. 9.

Adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones. En estos eventos el juez que ejerza las funciones de control de garantías efectuara el control posterior respectivo, a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, al solo efecto de determinar su validez. Asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción. En caso de requerirse medidas adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales, deberá obtenerse la respectiva autorización por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías para poder proceder a ello. Presentar escrito de acusación ante el juez de conocimiento, con el fin de dar inicio a un juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías. Solicitar ante el juez de conocimiento preclusión de las investigaciones cuando según lo dispuesto en la ley no hubiere merito para acusar. Solicitar ante el juez de conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las victimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados con el delito. Velar por la protección de las victimas, los jurados, los testigos y demás intervinientes en el proceso penal, la ley fijará los términos en que podrán intervenir las victimas en el proceso penal y los mecanismos de justicia restaurativa. Dirigir y coordinar las funciones de policía judicial que en forma permanente cumple la policía Nacional y los demás organismos que señale la ley. Cumplir las demás funciones que establezca la ley.

El fiscal General y sus delegados tienen competencia en todo el territorio nacional. En el evento de presentarse escrito de acusación, el Fiscal General o sus delegados deberán suministrar, por conducto del juez de conocimiento, todos los elementos probatorios e informaciones de que tenga noticia, incluidos los que le sean favorables al procesado. Parágrafo. La Procuraduría General de la Nación continuará cumpliendo en el nuevo sistema de indagación, investigación y juzgamiento penal, las funciones contempladas en el artículo 277 de la Constitución Nacional. Articulo 3°. El artículo 251 de la Constitución Política quedará así: Articulo 251. Son funciones especiales del Fiscal General de la Nación: 1. 2. 3.

4. 5. 6.

investigar y acusar, si hubiere lugar, a los altos servidores que gocen de fuero constitucional, con las excepciones previstas en la Constitución. Nombrar y remover, de conformidad con la ley, a los servidores bajo su dependencia. Asumir directamente las investigaciones y procesos, cualquiera que sea el estado en que se encuentre, lo mismo que asignar y desplazar libremente a sus servidores en las investigaciones y procesos. Igualmente, en virtud de los principios de unidad de gestión y de jerarquía, determinar el criterio y la posición que la fiscalía deba asumir, sin perjuicio de la autonomía de los fiscales delegados en los términos y condiciones fijados por la ley. Participar en el diseño de la política del Estado en materia criminal y presentar proyectos de ley al respecto. Otorgar, atribuciones transitorias a entes públicos que puedan cumplir funciones de policía judicial, bajo la responsabilidad y dependencia funcional de la Fiscalía General de la Nación. Suministrar al Gobierno información sobre las investigaciones que estén adelantando, cuando sea necesaria para la preservación del orden público.

Articulo 4° transitorio. Conformase una comisión integrada por el Ministro de Justicia y del derecho, el Fiscal General de la Nación, quien la presidirá, el Procurador General de la Nación, el presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, el Defensor del Pueblo, el presidente del Consejo Superior de la Judicatura, o los delegados que ellos designen, tres representantes a la Cámara y tres Senadores de las comisiones Primeras, y tres miembros de la Academia designados de común acuerdo por el Gobierno y el Fiscal General, para que, por conducto de este último, presente a consideración del congreso de la república a más tardar el 20 de julio de 2003, los proyectos de ley pertinentes para adoptar el nuevo sistema y adelante el seguimiento de la implementación gradual del sistema. El Congreso de la Republica dispondrá hasta el 20 de junio de 2004 para expedir las leyes correspondientes. Si no lo hiciere dentro de este plazo, se reviste al presidente de la república de facultades extraordinarias, por el término de dos meses para que profiera las normas legales necesarias al nuevo sistema. Para este fin podrá expedir, modificar o adicionar los cuerpos normativos correspondientes incluidos en la ley estatutaria de la administración de justicia, la ley estatutaria de habeas corpus, los códigos penal, de procedimiento penal y penitenciario y el estatuto orgánico de la Fiscalía. Con el fin de conseguir la transición hacia el sistema acusatorio en el presente Acto Legislativo, la ley tomará las previsiones para garantizar la presencia de los servidores públicos necesarios para el adecuado funcionamiento del nuevo en particular, el traslado de cargos entre la Fiscalía General de la Nación, la Rama Judicial, la Defensoría del Pueblo, y los

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se concretó en el Acto Legislativo 03 de 200210, donde se habla específicamente del establecimiento de un sistema procesal penal de corte acusatorio. En un recorrido completamente acelerado por los diferentes sistemas procesales del mundo, especialmente del anglosajón norteamericano y el continental europeo y con una gran influencia especial del sistema de puerto rico, se presentó el proyecto de ley Acto Legislativo que establecía en nuestro país un sistema acusatorio que a la postre termino convertido en un hibrido procesal, ya que combina figuras de todos los sistemas y eso hace que en una primera visión general se entienda la complejidad del sistema y la dificultad de los operadores en la interpretación y aplicación de la nueva normatividad. Es claro que el acto legislativo en mención, establece todo un cambio de paradigma en tanto no se trata de una simple reforma, con los vicios de las anteriores, sino que establece todo un nuevo sistema y tal como lo plantea la Corte Constitucional: “Como ya se advirtió anteriormente, mediante Acto Legislativo 03 de 2002 se introdujeron ciertas modificaciones al texto de la Carta Política de 1991, con el propósito de diseñar un nuevo modelo de proceso penal basado en la aplicación del principio “nemo iudex sine actore”, se mantuvo el carácter judicial del órgano de investigación y acusación; se creó la figura del juez de garantías; se consagró el principio de oportunidad y se dispuso el carácter excepcional de las capturas realizadas por la Fiscalía General de la Nación, autoridad que, a su vez, preservo la competencia para imponer medidas restrictivas del derecho a la intimidad, pero bajo control judicial posterior”.11 Dada la falta de estructura conceptual en la nueva normatividad, la Corte Constitucional viene haciendo ajustes desde su visión constitucional y por ello, dejó sentado claramente que: “Sin lugar a dudas, se trata de cambios importantes que imponen unos nuevos parámetros hermenéuticos de la Carta Política. No organismos que cumplen funciones de policía judicial. El Gobierno Nacional garantizará los recursos para la implementación gradual del sistema acusatorio y para la consolidación de un sistema Nacional de Defensoría Pública. Articulo 5°. Vigencia. El presente Acto Legislativo rige a partir de su aprobación, pero se aplicará de acuerdo con la gradualidad que determine la ley y únicamente a los delitos cometidos con posterioridad a la vigencia que en ella se establezca. La aplicación del nuevo sistema se iniciará en los distritos judiciales a partir del 1° de enero de 2005 de manera gradual y sucesiva. El nuevo sistema deberá entrar en plena vigencia a más tardar el 31 de diciembre de 2008. Parágrafo transitorio. Para que el nuevo sistema previsto en este Acto Legislativo pueda aplicarse en el respectivo distrito judicial, deberán estar garantizados los recursos suficientes para su adecuada implementación, en especial la de la Defensoría Pública. Para estos efectos, la comisión de seguimiento de la reforma creada por el artículo 4° transitorio, velará por su cumplimiento. 10

“El sistema acusatorio, aunque existió en otras épocas anteriores, es propio del Estado moderno, por lo que, consecuencialmente, le reconoce al imputado su calidad de sujeto de derecho al que le corresponden una serie de garantías penales de carácter sustantivo y procesal, integrantes de las exigencias del debido proceso, que constituyen limites infranqueables para el poder penal del Estado. El sistema acusatorio pretende equilibrar los dos intereses en pugna en todo proceso penal, compatibilizar la eficacia de la persecución penal con el respeto de las garantías del imputado”. 11 Sentencia C-591 de 2005. M.P .Clara Inés Vargas Hernández.

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obstante, en virtud del principio de unidad de la Constitución, aquellos “deben interpretarse y aplicarse en forma tal que guarden armonía con los principios generales y los principios fundamentales consagrados en el texto constitucional”12. Se deja en claro que la interpretación de la ley 906 debe pasar por el entendimiento de que no se trata de un sistema acusatorio puro y ello generara conflictos de interpretación que solo se podrán resolver en la medida en que se entienda que: “Es importante recordar que, en la interpretación del nuevo código de procedimiento penal, se debe partir de la premisa de que la estructura del mismo adoptada mediante el Acto Legislativo 03 de 2002 no corresponde exactamente a ningún modelo puro. La anterior aseveración encuentra respaldo adelantando un parangón entre los modelos acusatorios americano y continental europeo, que resalta las características propias que presenta nuestro sistema procesal penal, sistemas extranjeros que podrán ser tenidos en cuenta solo como un elemento de juicio, de apoyo o de conocimiento para la comprensión del nuevo sistema procesal penal”.13 No existe duda entonces que el sistema se sustenta en figuras novedosas para nuestra cultura jurídica en el campo penal, esto es: la oralidad, la concentración, la inmediación, la legalidad, la dignidad humana y ello implica necesariamente la constitucionalidad del nuevo sistema articulándolo con los tratados y convenios internacionales que conforman el bloque de constitucionalidad, tal como lo deja sentado la Corte cuando indica: “Por lo tanto una labor hermenéutica del procedimiento penal, deberá tener en cuenta no sólo las normas contenidas en el Código respectiva, sino que además es fundamental en dicha tarea, tener en cuenta no sólo las normas del Acto Legislativo 03 de 2002, sino las demás disposiciones pertinentes a la Constitución, incluidas aquellas que se integran al bloque de constitucionalidad, de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 93 superior, en especial, con los artículos 8, 9 y 27.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al igual que con los artículos 4 y 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Cabe recordar, que de manera expresa el artículo 3 del nuevo Código de procedimiento penal, consagró la prelación en la actuación procesal penal, de los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia que traten sobre derechos humanos y prohíban su limitación durante los estados de excepción. Lo anterior por cuanto “los principios fundamentales que rigen el proceso siguen gozando de rango constitucional, se interpretan a la luz de las disposiciones relevantes de los instrumentos internacionales de derechos humanos que vinculan a Colombia (art. 93 de la Constitución), y deben ser desarrollados, por mandato de la Constitución 12 13

Sentencia C-591 de 2005. M.P .Clara Inés Vargas Hernández. Sentencia C-591 de 2005. M.P .Clara Inés Vargas Hernández.

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y del acto mismo, Acto Legislativo, a través de disposiciones legales orientadas a precisar su alcance y contenido especifico en el contexto del procedimiento penal”.14 Entendiendo la transformación que implica el nuevo sistema, uno de los grandes problemas a resolver tiene que ver con la actitud mental de los nuevos operadores judiciales, léase jueces tanto de control como de conocimiento, defensores, fiscales, cuerpo técnico, ministerio público y la victima, además de la actitud que debe asumir la sociedad en general en tanto ella se íntegra absolutamente al nuevo modelo con la participación directa en el proceso de administrar justicia penal, con grandes consecuencias para quienes se nieguen, obstruyan, reformen o modifiquen su testimonio, o falten a la verdad.15 14

Sentencia C-591 de 2005. M.P .Clara Inés Vargas Hernández.

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Ley 890 de julio 7 de 2004 Articulo 230ª “Ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad: El padre que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a uno de sus hijos menores sobre quienes ejerce la patria potestad con el fin de privar al otro padre del derecho de custodia y cuidado personal, incurrirá, por ese solo hecho, en prisión de uno (1) a tres (3) años y en multa de uno (1) a dieciséis (16) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. Articulo 442 “Falso testimonio: El que en actuación judicial o administrativa, bajo la gravedad de juramento ante autoridad competente, falte a la verdad o la calle total o parcialmente, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años”Articulo 444 “Soborno: El que entregue o prometa dinero u otra utilidad a un testigo para que falte a la verdad o la calle total o parcialmente en su testimonio, incurrirá en prisión de Cuatro (4) a ocho (8) años”. Articulo 444ª. “Soborno en la actuación penal: El que en provecho suyo o de un tercero entregue o prometa dinero u otra utilidad a persona que fue testigo de un hecho delictivo, para que se abstenga de concurrir a declarar, o para que falte a la verdad, o la calle total o parcialmente, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y en multa de cincuenta (50) a dos mil (2000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. Articulo 453. “Fraude Procesal: El que por cualquier medio fraudulento induzca en error a un servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años, y multa de doscientos (200) a mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años”. Articulo 454ª “Amenazas a testigos: El que amenace a una persona testigo de un hecho delictivo con ejercer violencia física o mental en su contra o en la de su cónyuge, compañero o compañera permanente o pariente en cuarto grado, para que se abstenga de actuar como testigo, o para que su testimonio falte a la verdad, o la calle total o parcialmente, incurrirá en pena de prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de cincuenta (50) a dos mil (2000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si la conducta anterior se realizare respecto de testigo judicialmente admitido para comparecer en juicio, con la finalidad de que no concurra a declarar, o para que declare lo que no es cierto, incurrirá en prisión de cinco (5) a doce (12) años y multa de cien (100) a cuatro mil (4000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Alas mismas penas previstas en los incisos anteriores incurrirá quien realice las conductas sobre experto que deba rendir informe durante la indagación o investigación, o que sea judicialmente admitido para comparecer en juicio como perito”. Articulo 454b “Ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio. El que para evitar que se use como medio cognoscitivo durante la investigación, o como medio de prueba en el juicio, oculte, altere o destruya elemento material probatorio de los mencionados en el código de procedimiento penal, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años y multa de doscientos (200) a cinco mil (5000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Articulo 454c” Impedimento o perturbación de la celebración de audiencias públicas. “El que por cualquier medio impida o trate de impedir la celebración de una audiencia pública durante la actuación procesal, siempre y cuando la conducta no

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Es incuestionable entonces, contrario a lo que piensan algunos analistas, en el sentido de que con la ley 906 del 2004 no se dio una transformación de fondo, y lo creemos con absoluta claridad, que se trata de un novedoso y complejo modelo de procesamiento criminal y solo basta mirar lo planteado por la Corte Constitucional en la sentencia plurimencionada para entenderlo sin mayores dilaciones: “En Colombia la adopción mediante reforma constitucional, de este nuevo sistema procesal penal, perseguía en líneas generales las siguientes finalidades: fortalecer la función investigativa de la Fiscalía General de la Nación, en el sentido de concentrar los esfuerzos de ésta en el recaudo de la prueba; establecimiento de un juicio público, oral, contradictorio y concentrado; instituir una clara distinción entre los funcionarios encargados de investigar, acusar y juzgar, con el propósito de que el sistema procesal penal se ajustara a los estándares internacionales en materia de imparcialidad de los jueces, en especial, el articulo 8 del Pacto de San José de Costa Rica; descongestionar los despachos judiciales mediante la supresión de un sistema procesal basado en la escritura para pasar a la oralidad, y de esa forma, garantizar el derecho a ser juzgado sin dilaciones injustificadas; modificar el principio de permanencia de la prueba por aquel de la producción de la misma durante el juicio oral; introducir el principio de oportunidad: crear la figura de control de garantías; e implementar gradualmente el nuevo sistema acusatorio”.16 VII.-.-LEY 906 DE 2004. Tal como se viene planteando, es incuestionable que se trata de una nueva forma de administrar la justicia penal, con objetivos concretos y absolutamente claros, solo resta resolver el dilema fundamental en el sentido de la posibilidad que tiene los operadores de realizar los objetivos de la ley, esto es, hacer un juicio pronto, oral, concentrado, garantista y articulado con el bloque de constitucionalidad y los tratados internacionales. Se plantea lo anterior por las grandes dificultades que se presentan para disponerse al cambio y eso se viene viendo desde el momento mismo de la constituya otro delito, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años y multa de cien (100) a dos mil (2000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 16

Sentencia C-591 de 2005. M.P .Clara Inés Vargas Hernández.

En efecto, se diseño desde la Constitución un sistema procesal penal con tendencia acusatoria, desarrollado por la ley 906 de 2004, con acento a la garantía de los derechos fundamentales del inculpado, para la definición de la verdad y la realización efectiva de la justicia, teniendo presentes los derechos de las victimas. Se estructuro un nuevo modelo de tal manera, que toda afectación de los derechos fundamentales del investigado por la actividad de la Fiscalía, queda decidida en sede jurisdiccional, pues un funcionario judicial debe autorizarla o convalidarla en el marco de garantías constitucionales, guardándose el equilibrio entre la eficacia del procedimiento y los derechos del implicado mediante la ponderación de intereses a fin de lograr la mínima afectación de derechos fundamentales”.

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presentación del proyecto en tanto la gran mayoría de funcionarios de entrada se opusieron al mismo, presentando como argumento diferentes actitudes y explicaciones todas necesariamente conectadas con la apatía y la oposición al cambio.17 Y no se puede perder de vista que la transformación del sistema implica una adecuación mental que debe ir mas lejos que la simple actitud de que todo cambia para que todo siga igual, ya que la implementación de las nuevas figuras exige una nueva concepción de la justicia penal, sobre todo en lo que tiene que ver con las partes e intervinientes. Lamentamos sí que el acto legislativo, tratándose de un sistema acusatorio así no sea puro pues su origen o fuente inmediata es indefinible, como ya se dijo, integre al ministerio público con unas funciones absolutamente confusas, generando la gran duda en torno a si se trata de una parte, un interviniente o un simple ente de control. Esa indefinición crea grave tensión entre los componentes del sistema ya que, creemos nosotros, su participación se tendrá que limitar exclusivamente a cumplir sus funciones como órgano de control siguiendo los lineamientos en ese sentido contemplados en la constitución política. Y es importante dejar sentada una posición en torno a este tema por las complejidades que introducirá en el nuevo modelo; la participación del ministerio publico, dado que ni es parte ni es interviniente18 mal podría postular pedimentos de fondo, ya que ello implicaría una función por fuera del contexto legal. Ahora, si 17

Atavismo Judicial: Primer obstáculo a vencer para la implementación del sistema acusatorio. Por José Abad Zuleta Cano. Tribuna Pública noviembre de 2005. “En el sistema judicial nuestro, la implementación del nuevo sistema acusatorio, incuestionablemente ha revolucionado la percepción que en el país se tenía de lo que era la administración de justicia, y ello nos ha permitido descubrir la verdaderas falencias de todo el esquema, y las razones por las cuales por mucho que se insista en reestructurar los sistemas, ninguno funcionará a cabalidad hasta tanto no se transformen, se mejoren, o se redimensionen y repotencialicen la visión, la percepción y la actitud mental de los operadores del cambio, es decir, los funcionarios judiciales”.

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Ley 906 de 2004. Titulo IV partes e intervinientes.

Art. 113. Composición “La Fiscalía General de la Nación para el ejercicio de la acción penal estará integrada por el Fiscal General de la Nación, el Vicefiscal, los fiscales y los funcionarios que el designe y estén previstos en el estatuto orgánico de la institución para esos efectos”. Art. 118. Integración y designación. “La defensa estará a cargo del abogado principal que libremente designe el imputado o, en su defecto, por el que le sea asignado por el Sistema Nacional de Defensoría pública”. Art. 126. Calificación. “El carácter de parte como imputado se adquiere desde su vinculación a la actuación mediante la formulación de la imputación o desde la captura si ésta ocurriere primero. A partir de la presentación de la acusación adquirirá la condición de acusado”. Art. 132. Victimas. “Se entiende por victimas, para efectos de este código, las personas naturales o jurídicas y demás sujetos de derecho que individual o colectivamente hayan sufrido algún daño directo como consecuencia del injusto. La condición de victima se tiene con independencia de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al autor del injusto e independientemente de la existencia de una relación familiar con éste.”

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se trata de cumplir las funciones de control establecidas en la constitución en los artículos del 275 al 284, su participación debe ser de carácter general y tendrá que ser controlada a su vez por el respectivo juez en tanto se debe evitar el desequilibrio que generaría en el sistema al asumir una posición que beneficie ya sea al imputado o acusado o en beneficio de la víctima o en contra del mismo imputado o procesado. Es decir, se trata de uno de los grandes dilemas que esperamos se puedan resolver en equilibrio y con la ponderación necesaria. La estructura entonces de la ley 906 es clara en la medida en que permite que todo el proceso penal sea público y es en este punto donde los operadores de justicia deben asumir una nuevo posicionamiento ya que será la sociedad la que ejerza el mayor control sobre sus actos y eso de entrada ya implica toda una trasformación como quiera que será ella la que determine hasta que punto el nuevo sistema funcionara o no. VIII.-PROBLEMAS PRÁCTICOS. Es importante en este contexto de estudio de la nueva sistemática dejar en claro que los problemas que se podrán presentar son numerosos pero haremos una apretada síntesis que nos permita arribar a conclusiones orientadas a contribuir en su solución.

VIII.-1.- DE LA FISCALÍA: - La necesidad de una nueva actitud en tanto se debe entender por parte de los fiscales que ya no son titulares de un poder excesivo, que en igualdad de condiciones deben ser los estandartes de la sociedad en la persecución del delito y que esa persecución debe darse en el nuevo contexto de respeto a los derechos y garantías y en igualdad de condiciones a las establecidas para la defensa. ---Su comportamiento y actitud frente al manejo de las estrategias y tácticas se debe dar en un marco de lealtad y respeto por la dignidad humana, sin demérito de la confrontación en aras de llevar su teoría del caso al éxito, pero sin que ello implique la violación de los derechos y las garantías. ---Mentalización en cuanto la necesidad de un manejo adecuado de la evidencia y

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elementos materiales probatorios ya que con los nuevos elementos entregados por la norma que establece la exclusión probatoria, de no hacerse ese manejo adecuadamente, se corre el riesgo de que la pretensión se quede en las primeras de cambio. ---La capacidad de persuasión en aras de sacar adelante su pretensión implican un redimensionamiento del manejo de la oralidad, implicando lo anterior el desarrollo y utilización de destrezas y potencialidades que permitan un debate de altura intelectual propio de quienes están inmersos en el mundo de la dialéctica VIII.-2.CUERPO TÉCNICO. ---Así como se plantean varias situaciones para las partes es claro que este componente es de suma importancia y podríamos decir que se trata del componente fundamental ya que si su labor no se realiza en el marco de la legalidad, el respeto a la dignidad y a los derechos, la actividad de la fiscalía caerá en un pozo sin fondo, ya que será la impunidad la gran ganadora y el nuevo sistema el gran derrotado. ---La preparación, la actitud positiva frente al cambio, el respeto a la legalidad y el sometimiento a los mandatos superiores sobre derechos y garantías de los ciudadanos serán los elementos que orientes su actividad ya que de su cumplimiento podrá fiscalía y defensa realizar con grandeza y solvencia su función. ---No se puede perder de vista que el nuevo sistema debe llevarnos a la concepción moderna del bien común, es decir, en cada rol debe existir la suficiente claridad en torno al hecho de que es la sociedad la que pierde con un sistema penal injusto o violatorio de los derechos, pero también pierde la sociedad cuando no se actúa con lealtad y respeto.

VIII.-3.- DE LA DEFENSA. ---Igual que como sucede con la fiscalía, el gran problema que tendrá la defensa, será la falta de recursos técnico para el ejercicio de su desarrollo, sobre todo teniendo en cuenta que el sistema probatorio se fundamenta en la utilización de la técnica y el conocimiento científico y ello hace que el nuevo modelo sea especial y garantista para quien disponga de los recursos económicos suficientes para

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pagar un gran bufete de abogados, pero será de gran complejidad para quienes no dispongan de esos recurso. ---Ahora, la defensoría del pueblo viene realizando un gran esfuerzo tanto humano como económico y técnico para prestar el mejor servicio a quienes sean sus usuarios, pero lamentablemente aún es precario e insuficiente todo lo dispuesto y por ello será de cargo de los defensores asumir una adecuada preparación, una nueva dimensión de la función defensorial, pero ante todo, una gran proyección de servicio social y de colaboración con el sistema teniendo como objetivo fundamental evitar las acciones injustas, luchar por erradicar la impunidad, todo en el contexto del mandato constitucional y legal. ---La visión humanista, respetuosa, leal, pero a la vez vehemente en la lucha por la justicia, deben ser la fuente que inspire todos sus actos, entendiendo que de una justicia justa nace una sociedad justa y solidaria, en la que el bien común será el faro que con gran claridad oriente nuestras acciones. VIII.-4.-DEL JUEZ DE CONTROL. ---Es una de las grandes innovaciones del sistema y será de su cargo desde la perspectiva constitucional garantizar la constitucionalidad de los procedimientos y en especial vigilar que el principio de libertad sea una real norma general y no termine como en anteriores esquemas, como la excepción. ---Y es que la ley le entrega elementos de juicio suficientes en torno a la necesidad de ubicar al ser humano por encima de cualquier otra consideración, y que no se puede perder de vista que estamos en un Estado Social de Derecho donde el centro de gravedad del Estado es el hombre, sus libertades y garantías. ---Por eso vemos con preocupación, afortunadamente no en todo el país, que funcionarios que ayer eran fiscales hoy aparezcan fungiendo de jueces de control ya que esa función debe ser el producto de la experiencia, el estudio, la comprensión de las complejidades sociales y la visión del garantismo penal como la fuente de credibilidad y respeto en el sistema judicial, por parte de la sociedad. ---Es decir, se debe ubicar en la cúspide de todas las actuaciones la dignidad humana y el respeto por las garantías, evitando caer en la equívoca posición de creer como lamentablemente creer algunos, que ser juez de garantías es ser valuarte del sostenimiento de las instituciones, por injustas que sean, ya que el juez de garantías se debe a la Constitución y ella gira en torno a garantizar la convivencia y ante todo el desarrollo del ser humano. ---El Juez de control es una Magistrado Constitucional que por arte de la legalidad

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y la legitimidad desciende al nivel de los simples mortales como ángel guardián a velar por que sus derechos y garantías se respeten de acuerdo con el mandato constitucional y los tratados internacionales que los protegen. No es una simple función más, no, es si se quiere, la más grande y medular de todo el sistema; y si no se entiende o no se cumple en toda su dimensión, la nueva sistemática será otra gran frustración en el desarrollo de una verdadera sociedad democrática y respetuosa de las instituciones como esperamos sea algún día la nuestra. Así pues, el juez de control será el valuarte del respeto a la dignidad humana y del respeto al derecho a la libertad, elementos fundamentales de una sociedad civilizada.

VIII.-5.-DEL JUEZ DE CONOCIMIENTO: Se percibe como un gran árbitro que dirimirá la contienda y la dirimirá de acuerdo con lo establecido en la Constitución, especialmente artículo 29 donde se ubican los derechos a un juicio justo y el respeto a la defensa en igualdad de condiciones. Tanto el juez de control como el de conocimiento son los funcionarios que tendrán gran poder de manejo de las actitudes y comportamientos disciplinarios, lo que les hará funcionarios vulnerable al atrayente y doloroso encanto del ejercicio arbitrario del poder; y de ser así, que esperamos no suceda, se podrán cometer grandes injusticias, sobre todo si cae en el error de creer que ejercen la función con grandeza reivindicadora o salvadora de un sistema que creen ya perdido, convirtiéndose en guardianes de una sociedad que no les ha entregado esa facultad. Se trata de unos funcionarios pilar del sistema, que deben ser de acuerdo con el mandato constitucional y legal, absolutamente imparciales aún por encima de cualquier interpretación extrema del articulo 5 de la ley 906 de 2004. Por eso es que la misma ley es reiterativa en cuanto a que el juez no puede decretar pruebas de oficio ya que esa actividad le estaría generando un profundo desequilibrio al proceso, pues la prueba que decrete en aras de “su verdad” será en contra de alguna de las partes y ello implicará de por si una actividad parcializada y es justamente eso lo que no esta incluido en el espíritu de la norma. El ejercicio excesivo del poder, la utilización del manejo del proceso para decretar pruebas de oficio, las manifestaciones insultantes o que no estén de acuerdo con

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los más elementales principios de cordura, educación y ponderación, en tanto se es un paradigma social, dará al traste con la intención de la ley ya que antes que generar respeto y dignidad en el conglomerado social, podría crear la equivocada visión de un ejercicio no de autoridad sino de autoritarismo y eso ira en detrimento de las verdaderas intenciones de la normatividad. Si el juez es el paradigma social por excelencia, a la vez que su representante, como tal debe fungir, sin que eso implique relegar sus funciones disciplinarias, sino por el contrario enviar a la sociedad el mensaje de que el juez es el ser humano mas cercano a Dios no solo por sus conocimientos, experiencia y ponderación sino por su actitud justa y consecuente con el cargo y la responsabilidad que le entrega la sociedad.

CONCLUSIONES: Numerosas podrían ser las conclusiones, pero dado el espacio, sintetizaremos al máximo las más trascendentales: ----Se debe en primer lugar, asumir una actitud positiva frente al cambio.; en segundo lugar, debemos realizar una adecuación mental en torno al importante papel que debemos jugar cada uno de las partes en torno a la comprensión de que la justicia es de la sociedad no de nadie en particular. ---La comprensión del nuevo sistema es fundamental en especial en torno a la necesidad de ubicar por encima de todo al ser humano, sus derechos, garantías, no solo en el plano nacional sino en torno al contexto internacional que nos permite la aplicación sin temores del bloque de constitucionalidad y del derecho de gentes. ---El respeto, la dignidad, la igualdad y la proyección hacia la sociedad deben ser nuestros pilares, tanto para los jueces como para fiscalía, defensa, víctimas e intervinientes. Que el estrado judicial sea el campo de batalla donde el respeto por la libertad y la dignidad sean los elementos que orienten la nueva actividad. ---Evitar al máximo el desborde del excesivo poder que se entrega a los jueces, ya que deben ser ellos los baluartes de la ponderación, el equilibrio y la sabiduría de modo que la sociedad y la humanidad en general serán sus únicos controles, pero el definitivo será su propia conciencia.

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---Si se combinan estos elementos, no queda dudas que el sistema permitirá una nueva visión de la justicia penal en Colombia, donde la lucha contra la impunidad, el respeto a la dignidad y a la libertad sean las bases de la nueva sociedad que todos anhelamos y que fue el sentido y la razón de la constitución de l.991.

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LA CAPTURA Por LUIS FERNANDO AGUIRRE HENAO∗ SUMARIO. I.-LIBERTAD Y DIGNIDAD HUMANA. II.- LIBERTAD JURÍDICA Y SU PROTECCIÓN. III.- LIBERTAD Y ORDENAMIENTO JURÍDICO. IV.CAPTURA. V.- COMPLEJIDAD DE LA CAPTURA. I.-LIBERTAD Y DIGNIDAD HUMANA Suele el hombre concebir la libertad como ausencia de trabas en relación con movimientos posibles exigiendo enfáticamente su respeto frente a condiciones que la afectan percibidas como inhumanas o injustas y ve en la libertad un derecho al que no estaría dispuesto a renunciar porque significaría un abandono de su condición humana. Tal derecho está sustentado en la dignidad humana, es decir, en el hecho de que todo ser humano posee un valor interno independiente de su status, del reconocimiento social o de la posesión u ostentación de rasgos socialmente deseables. Es decir, la libertad como derecho humano constituye una demanda caracterizada por el acto de reivindicar y exigir imperativamente su respeto y se soporta moralmente en la dignidad humana, y así es reconocida por la comunidad internacional. Es pues la libertad un derecho humano, que constituye una demanda, sustentada en la dignidad humana, que ha logrado la protección del ordenamiento jurídico y que gracias a su positivación jurídica tiene sus mecanismos de protección nacional e internacional para asegurar su cabal cumplimiento. Por ello el Estado Colombiano reconoce la primacía de la libertad como derecho inalienable de la persona, es decir, es un derecho anterior y superior a la constitución del Estado y al ordenamiento positivo, que por lo mismo no se otorga sino que se reconoce19. Así su exigibilidad como derecho no se condiciona al reconocimiento por parte del derecho positivo, pues que no es la decisión arbitraria del poder la que convierte las demandas y reivindicaciones en derechos. II.- LIBERTAD JURÍDICA Y SU PROTECCIÓN No se puede confundir los derechos con las garantías o mecanismos para protegerlos. La libertad jurídica es la facultad de hacer o de omitir aquellos actos ∗

Defensor Público. Oficina Piloto de Medellín. Defensoría del Pueblo Regional Antioquia

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Art. 5 Constitución Política: “El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad”

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que no están ordenados ni prohibidos. La protección del ordenamiento jurídico se convierte en barrera frente a los desmanes del poder y por ello el Estado tiene que responder integralmente a las obligaciones que se derivan de la Constitución y de los pactos y tratados internacionales de derechos humanos. La primera de estas obligaciones es respetar estos derechos, entre los que se encuentra el de la libertad. Tal obligación se concreta en la abstención de los agentes estatales de afectar arbitrariamente el ejercicio tranquilo de los derechos y libertades. Es decir, cuando un agente del Estado ejerce su poder para actuar contra un individuo en forma ilegítima –como cuando por ejemplo lo captura arbitrariamente o lesiona su integridad física torturándolo-, al tiempo que comete una infracción disciplinaria y/o penal por la que debe responder individualmente, con esa misma acción compromete la responsabilidad del Estado20, que se convierte en sujeto activo de 20

Artículo 90 C. Pol. “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste” Artículo 68 ley 270 de 1996 “Privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios” Ley 678 de 2001. Art.1. Objeto de la ley. La presente ley tiene por objeto regular la responsabilidad patrimonial de los servidores y ex servidores públicos y de los particulares que desempeñen funciones públicas, a través del ejercicio de la acción de repetición de que trata el artículo 90 de la Constitución Política o del llamamiento en garantía con fines de repetición. Artículo 2°. Acción de repetición. La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial. No obstante, en los términos de esta ley, el servidor o ex servidor público o el particular investido de funciones públicas podrá ser llamado en garantía dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública, con los mismos fines de la acción de repetición. Parágrafo 1°. Para efectos de repetición, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales, por lo tanto estarán sujetos a lo contemplado en esta ley. Para la recuperación del lucro cesante determinado por las contralorías en los fallos que le pongan fin a los procesos de responsabilidad fiscal, se acudirá al procedimiento establecido en la presente ley para el ejercicio de la acción de repetición. Parágrafo 2°. Esta acción también deberá intentarse cuando el Estado pague las indemnizaciones previstas en la Ley 288 de 1996, siempre que el reconocimiento indemnizatorio haya sido consecuencia la conducta del agente responsable haya sido dolosa o gravemente culposa. Parágrafo 3º. La acción de repetición también se ejercerá en contra de los funcionarios de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar, de conformidad con lo dispuesto en la presente ley y en las normas que sobre la materia se contemplan en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Parágrafo 4°. En materia contractual el acto de la delegación no exime de responsabilidad legal en materia de acción de repetición o llamamiento en garantía al delegante, el cual podrá ser llamado a responder de conformidad con lo dispuesto en esta ley, solidariamente junto con el delegatario. Artículo 3°. Finalidades. La acción de repetición está orientada a garantizar los principios de moralidad y eficiencia de la función pública, sin perjuicio de los fines retributivo y preventivo inherentes a ella. Artículo 4°. Obligatoriedad. Es deber de las entidades públicas ejercitar la acción de repetición o el llamamiento en garantía, cuando el daño causado por el Estado haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes. El incumplimiento de este deber constituye falta disciplinaria. El comité de conciliación de las entidades públicas que tienen el deber de conformarlo o el representante legal en aquellas que no lo tengan constituido, deberá adoptar la decisión respecto de la acción de repetición y dejar constancia expresa y justificada de las razones en que se fundamenta. Artículo 5°. Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado. Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas: 1. Obrar con desviación de poder.

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la violación de los derechos humanos. Estas violaciones derivadas del incumplimiento de la obligación de respeto son las más graves, pues denotan un comportamiento estatal claramente contrario a la efectividad de los derechos humanos. No basta con que los agentes del Estado se abstengan de realizar conductas que vulneren la libertad de los asociados sino que deben actuar en procura de brindar seguridad por todos los medios legítimos que se encuentren a su alcance. El Estado también tiene la obligación de garantizar la libertad lo cual significa que debe proteger a sus habitantes de la afectación de ese derecho por cualquier persona o grupo de personas. Cuando el Estado no actúa en esa dirección, está violando los derechos humanos como consecuencia del incumplimiento de su deber de garantía. III.- LIBERTAD Y ORDENAMIENTO JURÍDICO Con la Constitución de 1991 se superó la tesis del dualismo según la cual el ordenamiento jurídico interno se encontraba separado del derecho internacional y, se acogió la tesis monista, consagrando en el artículo 93 que “los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta 2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento. 3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración. 4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado. 5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial. Artículo 6°. Culpa grave. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones. Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas: 1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho. 2. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable. 3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable. 4. Violar manifiesta e inexcusablemente el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal.

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carta se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”. Así las cosas, los tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos conforman un bloque de constitucionalidad con la Carta Política y, por ende, prevalecen frente a la legislación secundaria inclusive, entre ella, la ley 906 de 2004. La condición natural de la persona humana es la libertad lo cual haya eco en nuestra Carta Política en el artículo 28: “Toda persona es libre…” y, manda en su artículo 214 numeral 2: “No podrán suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales. En todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario….”. Sin embargo, los derechos fundamentales no son absolutos. La propia Constitución señala a cada uno de ellos límites que surgen ya del propio sentido que tiene en sí mismo, ya de su función, ya de las justas exigencias planteadas por el derecho ajeno, por el orden público y por el bien común. Para el caso de la libertad existen razones para restringirla. Razones cuya gravedad sólo se relacionan con la represión de las violaciones de la ley penal, es decir, por fuera de asuntos distintos a los estrictamente vinculados con el ejercicio del ius puniendi se excluye la posibilidad de afectar el derecho a la libertad y así agrega el citado artículo 28 que: “…. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley”. Facultando el art. 32 a que: “El delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona….” Y exige el acto legislativo 03 de 2002 en su artículo 2, numeral 1 inciso tercero modificatorio del artículo 250 de la C. P. que: “… la ley fijará los límites y eventos en que proceda la captura...” y previene “...La ley podrá facultar a la Fiscalía General de la Nación para realizar excepcionalmente capturas; igualmente, la ley fijará los límites y eventos en que proceda la captura. En estos eventos el juez que ejerza las funciones de control de garantías lo realizará a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes…” precisando así lo que ya contemplaba el artículo 28: “La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley” y adiciona el artículo 214 en su numeral 2: “Una ley estatutaria regulará las facultades del Gobierno durante los estados de excepción y establecerá los controles judiciales y las garantías para proteger los derechos, de conformidad con los tratados internacionales: Las medidas que se adopten deberán ser proporcionales a la gravedad de los hechos”.

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IV.- CAPTURA Como la regla general es la libertad, su privación o restricción se constituye en la excepción. De allí que las normas que regulan dicha privación o restricción, entre ellas la captura, sólo puedan “ser interpretadas restrictivamente” y que la limitación o modificación de la libertad en casos de flagrancia “debe ser necesaria”, esto es, “debe operar en situaciones de apremio en las cuales no pueda exigirse la orden judicial, porque si la autoridad policial tuviera que esperar a ella para actuar, ya probablemente la orden resultaría ineficaz.”; adecuada, es decir, si es idónea para alcanzar los fines de la investigación; “proporcionada”, o lo que es lo mismo, si al ponderar la gravedad del delito investigado y las condiciones en que fue cometido, de un lado y, de otro, el grado de afectación de los derechos de la persona a la cual se le limita o restringe su libertad se concluya que la medida no es desproporcionada y “razonable”, esto es, que sea justa la limitación de la libertad dispuesta por un funcionario encargado de hacer cumplir la ley y sujeta a la verificación de un juez de control de garantías frente a los contenidos inalienables del hombre.21 De ordinario el hombre respeta la ley penal, que la irrespete es la excepción. Cuando lo último ocurre surgen: 1) los motivos previamente definidos en la ley por la cual se puede privar de la libertad a quien así obró, o lo que es lo mismo, “la existencia de causas, casos o circunstancias expresamente tipificados en ley [aspecto material]”. 2) lo cual se hará por mandamiento judicial escrito, es decir, orden escrita proferida por un juez de control de garantías, es decir, “la estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos por la misma ley [aspecto formal]”, entre 21

Art. 295 Ley 906 de 2004 “Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad del imputado tienen carácter excepcional; sólo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser necesaria, adecuada, proporcional y razonable frente a los contenidos constitucionales” Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley Adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 34/169 de 17 de diciembre de 1979. Artículo 1 “Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley cumplirán en todo momento los deberes que les impone la ley, sirviendo a su comunidad y protegiendo a todas las personas contra actos ilegales, en consonancia con el alto grado de responsabilidad exigido por su profesión. Comentario*:A) La expresión “funcionarios encargados de hacer cumplir la ley” incluye a todos los agentes de la ley, ya sean nombrados o elegidos, que ejercen funciones de policía, especialmente las facultades de arresto o detención. *Los comentarios proporcionan información para facilitar el uso del Código en el marco de la legislación o la práctica nacionales. Además, en comentarios nacionales o regionales se podría determinar características específicas de los sistemas y prácticas jurídicos de las diferentes organizaciones intergubernamentales regionales que fomentarán la aplicación del Código.” Ley 906 de 2004. Art. 302. último inciso: La Fiscalía General de la Nación, con fundamento en el informe recibido de la autoridad policiva o del particular que realizó la aprehensión, o con base en los elementos materiales probatorios y evidencia física aportados, presentará al aprehendido, inmediatamente a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, ante el juez de control de garantías para que éste se pronuncie en audiencia preliminar sobre la legalidad de la aprehensión y las solicitudes de la Fiscalía, de la defensa y del Ministerio Público”

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los que se encuentra el trato digno y la lectura de sus derechos (artículos 28, 250 de la C. Pol. y 1, 297, 303 del C. de P. P.) Ahora bien, no se requerirá tal orden cuando se presenta la flagrancia (art. 32 de la Constitución Política y 301 del C. de P. P.) En cuanto a la entrega física del capturado al juez de control de garantías puede exigirse al Estado que, conforme a un mapa de tiempos, exista una autoridad judicial a una distancia no mayor de 36 horas desde cualquier punto del país, esto es, que alguna autoridad judicial puede ser alcanzada en el término fijado por la Constitución22 (Art. 302 y 146 numeral 5 del C. de P. P.) y 3) lo anterior debe someterse “al estudio de su eventual arbitrariedad” por parte de las autoridades, esto es, a determinar si la captura no tiene motivación respetable o simplemente es fruto de la mera voluntad o del puro capricho de los administradores por lo que lo arbitrario no se equipara si es contrario a la ley “sino que debe interpretarse de manera más amplia a fin de incluir elementos tales como incorrección e injusticia e imprevisibilidad”. La facultad excepcional de emitir órdenes de captura por la Fiscalía (art. 2 del acto legislativo 03 de 2002, que modificó el artículo 250 de la C. P.) se defirió a la ley pero por su inadecuado desarrollo en el nuevo C. de P. P. dio lugar a la declaratoria de inexequibilidad de su artículo 2, en lo pertinente y, a la integridad del artículo 300, pues los requisitos que se establecieron para que el Fiscal pudiera proferir una orden de captura aunque similares, eran menos exigentes que los previstos para el juez de control de garantías y por considerarse que “la indeterminación de las condiciones en que se concibe la posibilidad de captura por la Fiscalía General, atenta contra la presunción de inocencia y la garantía de la libertad, pues deja al arbitrio del fiscal la calificación de los “motivos fundados” y de las razones por las cuales no tuvo la oportunidad de solicitar la orden del juez para proceder a una captura, con lo cual, la excepción se convierte en regla general” y “por tratarse de la restricción de la libertad personal, es indispensable que los eventos y condiciones para proceder a su privación estén previstos de manera expresa y específica y no pueden quedar a discreción de quien ordene la captura”.

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Art.28 C.Pol. inciso segundo:”La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro del término de las treinta y seis (36) horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley”

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VI.- COMPLEJIDAD DE LA CAPTURA Ahora bien, el procedimiento de captura es un acto complejo en el que distinguimos tres estadios: a) Primer estadio: Previo a la aprehensión material. Cuando ha precedido orden del juez de control de garantías. b) Segundo estadio: El acto de aprehensión material, incluyendo cuando ha tenido lugar una captura administrativa. c) Tercer estadio: Una vez aprehendida la persona hasta cuando se pone a disposición del juez de control de garantías, lo que deberá acontecer en forma inmediata. En relación con el primer estadio, esto es, la captura con orden judicial se habrá de verificar que la misma no haya expirado, esto es, que se haya ejecutado dentro de los seis meses siguientes a su expedición o que haya tenido lugar en una de sus tantas prorrogas y que en la misma se indique de forma clara y sucinta los motivos de la captura, el nombre y datos que permitan individualizar, esto es, concretar la persona por una serie de elementos que provienen de la persona y que se refieren a sus características de tal manera que nos permita decir que se trata de “este y no de otro”, se indicará el número de radicación de la investigación adelantada por la policía judicial y el fiscal que dirige la investigación, pues será exclusivamente éste quien la solicite al juez de control de garantías correspondiente. Para ello el fiscal se hará acompañar de testigos, peritos y de la Policía Judicial que presentará la evidencia física o la información pertinente en la que se fundamente la medida, para lo cual el juez podrá interrogar a los acompañantes y dará la palabra al Fiscal para que éste lo persuada de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad frente a los contenidos constitucionales de que se emita la orden de captura. De emitirse, la Fiscalía la registrará en el sistema de información que lleva para tal efecto y dispondrá el organismo de policía judicial que se encargará de la aprehensión. Copia de esta orden permanecerá en el despacho del juez que la ordenó, lo que nos permitirá confrontarla para determinar su autenticidad y vigencia. Respecto del segundo estadio: El acto de aprehensión material, es el coger, asir a la persona y conlleva que será “tratada humanamente y con el respeto a la dignidad inherente al ser humano”23 y dará lugar a que en forma inmediata se le de a conocer en forma comprensible los derechos del capturado24, así: 23

Conjunto de principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión – adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 43/173, de 9 de diciembre de 1988; Principio 1.”Toda persona sometida a cualquier forma de detención o prisión será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano” 24 Ley 906 de 2004, art. 303. “Derechos del capturado. Al capturado se le informará de manera inmediata lo siguiente: 1. Del hecho que se le atribuye y motivó su captura y el funcionario que la ordenó.

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1) Así, su conocimiento acerca de los motivos de la captura, del hecho que se le atribuye y del funcionario que la ordenó habrá de permitirle preparar su defensa y saber contra quién dirige el recurso de habeas corpus en el caso de considerar que la privación de su libertad es arbitraria. Conforme al conjunto de principios el principio 10 ordena que “Toda persona arrestada será informada en el momento de su arresto de la razón por la que se procede a él y notificada sin demora de la acusación formulada contra ella”. Y así ha de entenderse el “Uso de términos. Para los Fines del Conjunto de Principios: a) Por “arresto” se entiende el acto de aprehender a una persona con motivo de la supuesta comisión de un delito o por acto de autoridad; b) Por “persona detenida” se entiende toda persona privada de la libertad personal, salvo cuando ello haya resultado de una condena por razón de un delito; c) Por “persona presa” se entiende toda persona privada de la libertad personal como resultado de la condena por razón de un delito”. 2) El principio 16 del conjunto de principios manda: en el 16.1: “Prontamente después de su arresto y después de cada traslado de un lugar de detención o prisión a otro, la persona detenida o presa tendrá derecho a notificar, o a pedir que la autoridad competente notifique, a su familia o a otras personas idóneas que él designe, su arresto, detención o prisión o su traslado y el lugar en que se encuentra bajo custodia” y en el 16.4: “La autoridad competente hará o permitirá que se haga sin demora las notificaciones a que se hace referencia en el presente principio…” y el principio 19 reza: “Toda persona detenida o presa tendrá derecho de ser visitada, en particular por sus familiares, y de tener correspondencia con ellos y tendrá oportunidad adecuada de comunicarse con el mundo exterior, con sujeción a las condiciones y restricciones razonables determinadas por ley o reglamentos dictados conforme a derecho” (art. 112 del Código Penitenciario). El capturado debe saber igualmente que goza del derecho, de rango constitucional, a no ser incomunicado. "...su núcleo esencial no consiste en el acceso a determinado medio o sistema sino en la libre opción de establecer contacto con otras personas, en el curso de un proceso que incorpora la mutua emisión de mensajes, su recepción, procesamiento mental y respuesta, bien que ello se haga mediante el uso directo del lenguaje, la escritura o los símbolos, o por aplicación de la tecnología. ”La Constitución Política no destina un artículo específico a la garantía del aludido derecho, pero éste sale a flote, como propio e inalienable de toda 2. Del derecho a indicar la persona a quien se deba comunicar su aprehensión. El funcionario responsable del capturado inmediatamente procederá a comunicar sobre la retención a la persona que éste indique. 3. Del derecho que tiene a guardar silencio, que las manifestaciones que haga podrán ser usadas en su contra y que no está obligado a declarar en contra de su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad. 4. Del derecho que tiene a designar y a entrevistarse con un abogado de confianza en el menor tiempo posible. De no poder hacerlo, el sistema nacional de defensoría pública proveerá a su defensa”.

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persona, cuando se integran sistemáticamente varios principios y preceptos constitucionales, entre otros los consagrados en los artículos 5 (primacía de los derechos inalienables de la persona), 12 (prohibición de la desaparición forzada y de tratos inhumanos o degradantes), 15 (inviolabilidad de la correspondencia y demás formas de comunicación privada), 16 (libre desarrollo de la personalidad), 20 (libertad de expresión y derecho a emitir y recibir información), 23 (derecho de petición), 28 (libertad personal), 37 (libertad de reunión), 40 (derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político), 73 (protección de la actividad periodística), 74 (derecho de acceso a los documentos públicos) y 75 (igualdad de oportunidades en el acceso al uso del espectro electromagnético), garantías todas éstas que carecerían de efectividad si no se asegurara que la persona goza de un derecho fundamental a comunicarse. ”Aunque ello no fuera así, la ausencia de nominación, definición o referencia expresa de un derecho en los textos positivos no puede asumirse como criterio de verdad para negar que exista. Tal es el sentido del artículo 94 de la Constitución Política, según el cual la enunciación de los derechos y garantías tanto en su propio articulado como en el de los convenios internacionales vigentes, "no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos". ”Dentro de ese criterio, que excluye toda concepción literal y taxativa de los derechos -como corresponde a un sistema jurídico que prohíja el respecto a la dignidad humana-, no cabe duda de que la naturaleza racional y sociable del hombre, no menos que su excepcional aptitud para la expresión verbal y escrita, hacen indispensable, para su desarrollo individual y para la convivencia a la cual tiende de manera espontánea, la posibilidad de establecer comunicación con sus congéneres" (Cfr. Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-032 del 6 de febrero de 1995). 3) Con base en la garantía constitucional sobre no autoincriminación, el silencio voluntario del individuo capturado se constituye en una forma de defensa y por tanto en un verdadero derecho de carácter fundamental que hace parte del debido proceso. Así contempla el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos humanos. “Garantías judiciales. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: g. derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable”

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Y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “Artículo 14 numeral 3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable.” “Ante la evidencia de que contra la persona se inicia un proceso penal que eventualmente puede culminar en una sentencia en su contra, aquélla cuenta con la garantía constitucional que presume su inocencia. Es el Estado el que corre con la carga de la prueba y, en consecuencia, es de su resorte impulsar la actividad procesal orientada a establecer la verdad de los hechos y a desvirtuar, si las pruebas que aporte y que se controvierten a lo largo del proceso se lo permiten, la presunción que favorece al procesado. De allí resulta que éste, quien no está en la posición jurídica activa, se halla exento de la carga de la prueba. No debe demostrar su inocencia. Le es lícito, entonces, hacer o dejar de hacer; decir o dejar de decir todo aquello que tienda a mantener la presunción que el ordenamiento jurídico ha establecido en su favor. Y en esa actitud, que es justamente la que el debido proceso protege, le es permitido callar. Más aún, la Constitución le asegura que no puede ser obligado a hablar si al hacerlo puede verse personalmente comprometido, confesar o incriminar a sus allegados.”(Sentencia C-221 de 1998). 4) Del conjunto de principios: Manda el principio 17: “17.1. Las personas detenidas tendrán derecho a asistencia de un abogado. La autoridad competente les informará de ese derecho prontamente después de su arresto y les facilitará medios adecuados para ejercerlo. 17.2. La persona detenida que no disponga de asistencia de un abogado de su elección tendrá derecho a que un juez u otra autoridad le designe un abogado en todos los casos en que el interés de la justicia así lo requiera y sin costo para él si careciere de medios suficientes para pagarlo.” (Artículos 2 y 42 de la ley 941 de 2005). El principio 18 en su numeral 1: “Toda persona detenida o presa tendrá derecho a comunicarse con su abogado y a consultarlo”.18.2 “Se darán a la persona detenida o presa tiempo y medios adecuados para consultar con su abogado”. 18.3 “El derecho de la persona detenida o presa a ser visitada por su abogado y a consultarlo y a comunicarse con él, sin demora y censura, y en régimen de absoluta confidencialidad, no podrá suspenderse ni restringirse, salvo en circunstancias excepcionales que serán determinadas por la ley o los reglamentos dictados conforme a derecho, cuando un juez u otra autoridad lo considere indispensable para mantener la seguridad y el orden”. 18.4 “Las entrevistas entre la persona detenida o presa y su abogado podrán celebrarse a la vista de un funcionario encargado de hacer cumplir la ley, pero éste no podrá hallarse a

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distancia que le permita oír la conversación”. 18.5 “Las comunicaciones entre una persona detenida o presa y su abogado mencionadas en el presente principio no se podrán admitir como prueba en contra de la persona detenida o presa a menos que se relacionen con un delito continuo o que se proyecte cometer”. El artículo 8 numeral 2 se destacan los siguientes literales: “c. concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d. derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e. derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f. Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos” El artículo 14 numeral 3 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos. “Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas; b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección. d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo; e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de de cargo” Respecto del tercer estadio: comprendido por el tiempo que transcurre entre el acto de aprehensión y aquel en que el capturado es puesto a disposición del juez de control de garantías. Ha de tenerse en cuenta del principio de conjuntos, el principio 12: “12.1. Se harán constar debidamente: a) las razones del arresto; b) la hora del arresto de la persona y la hora de su traslado al lugar de custodia, así como la hora de su primera comparecencia ante el juez u otra autoridad; c) La identidad de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley que hayan intervenido; d) Información precisa acerca del lugar de custodia.” 12.2. “La constancia de esas actuaciones será puesta en conocimiento de la persona detenida o de su abogado, si lo tiene, en la forma prescrita por la ley”

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Importante resulta el principio 13 “Las autoridades responsables del arresto, detención o prisión de una persona deberán suministrarle, en el momento del arresto y al comienzo del período de detención o de prisión o poco después, información y una explicación sobre sus derechos, así como sobre la manera de ejercerlos” Para determinar el buen trato a que ha sido sometido el arrestado, conforme al principio 24 del conjunto de principios: “Se ofrecerá a toda persona detenida o presa un examen médico apropiado con la menor dilación posible después de su ingreso en el lugar de detención o prisión y, posteriormente, esas personas recibirán atención y tratamiento médico cada vez que sea necesario. Esa atención y ese tratamiento serán gratuitos”. Lo anterior debe ser concordado con el artículo 61 del Código Penitenciario. El principio 25. “La persona detenida o presa o su abogado, con sujeción únicamente a condiciones razonables que garanticen la seguridad y el orden en el lugar de detención o prisión, tendrá derecho a solicitar autorización de un juez u otra autoridad para un segundo examen médico o una segunda opinión médica” El principio 26 “Quedará debida constancia en registros del hecho de que una persona detenida o presa ha sido sometida a un examen médico, del nombre del médico y de los resultados de dicho examen. Se garantizará el acceso a esos registros. Las modalidades a tal efecto serán conformes a las normas pertinentes del derecho interno” Se permite que el capturado declare en la audiencia de legalización de la captura en atención a demostrar si el procedimiento de captura fue o no legal conforme al principio 37: “Toda persona detenida a causa de una infracción penal será llevada sin demora tras su detención ante un juez u otra autoridad determinada por ley. Esa autoridad decidirá sin dilación si la detención es lícita y necesaria. Nadie podrá ser mantenido en detención en espera de la instrucción o el juicio salvo en virtud de orden escrita de dicha autoridad. Toda persona detenida, al comparecer ante esa autoridad, tendrá derecho a hacer una declaración acerca del trato que haya recibido durante su detención.” El artículo 10 de la “Declaración Universal de los Derechos Humanos” Adoptada por la Asamblea General en su Resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948: “Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal” Sin embargo, estas disposiciones serán letra muerta si los operarios de la justicia no se habitúan, como deben hacerlo, a utilizar tanto en los razonamientos jurídicos como en las decisiones judiciales la legislación internacional de los derechos humanos de manera preferente y concordada con la legislación interna.

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BIBLIOGRAFÍA: ---Red de promotores de Derechos Humanos. ¿Qué son los derechos humanos? Defensoría del Pueblo. Bogotá. D. C. 2001. ---Conjunto de principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión ---Código de Conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley

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MEDIDA DE ASEGURAMIENTO DE DETENCIÒN PREVENTIVA Por MARÌA CLEMENCIA PALACIO BOTERO∗ INTRODUCCION En los diversos sistemas penales una persona que ha incurrido en una conducta punible puede ser objeto de una MEDIDA DE ASEGURAMIENTO. Dicha medida se encuentra consagrada en las diferentes legislaciones y en los tratados internacionales. El tema relacionado con las medidas cautelares involucra una serie de circunstancias que de una u otra manera tienen relación con medidas restrictivas a imponer por el funcionario competente, bien sea sobre los bienes que posea la persona o sobre la LIBERTAD personal que como derecho fundamental debe prevalecer sobre los demás, siendo éste último el que vamos a tratar en este escrito. Ha entrado en vigencia un nuevo procedimiento penal, el cual pasa de un sistema inquisitivo escrito a un sistema acusatorio, donde prima la oralidad. Esta normatividad se encuentra consagrada en la Ley 906 de 2004 y uno de los temas que más interesa dentro del mismo es el relacionado con la MEDIDA DE ASEGURAMIENTO, regulada en los artículos 306 a 320 ibídem, los cuales han de concordarse con los artículos 295 y 296 del nuevo procedimiento penal. Se pretende informar lo que con el nuevo sistema penal acusatorio se introduce al respecto, indicando que no es una normatividad nueva en lo que a la medida de aseguramiento se refiere, sino a la actitud que se toma con respecto al tema. I.- CONCEPTO La medida de aseguramiento consiste en una restricción a la libertad personal, justificada en la política criminal del Estado, cuya imposición garantiza: la comparecencia del implicado al proceso, la no obstrucción de la administración de justicia, la no continuación de la actividad delictual, y busca evitar la interferencia en la prueba incriminatoria, así como proteger a la víctima. ∗

Integrante programa piloto de la defensoría del pueblo de Medellín.

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A.

CLASES

Las medidas de aseguramiento están clasificadas en privativas y no privativas de la libertad, a tal sentido se refiere el artículo 307 de la Ley 906/200425 El aspecto que más trascendencia tiene para quien se encuentra involucrado en un proceso penal parte del temor a ser privado de su libertad o permanecer mucho tiempo tras las rejas en espera de un juicio, por ello se ha de relevar que para privar de la libertad a una persona se debe acudir ante un juez, en este caso juez de control de garantías, para que emita la correspondiente orden, salvo que se trate de los casos en flagrancia. En cualquiera de los dos casos mencionados, la persona privada de su libertad deberá ser puesta a disposición del Juez constitucional dentro de las 36 horas siguientes para que se proceda a legalizar esa captura, lo que significa que la privación de la libertad tiene un control de legalidad la cual será declarada o denegada por dicho juez.

25

“ Son medidas de aseguramiento: A. Privativas de la libertad 1.

Detención preventiva en establecimiento de reclusión.

2.

Detención preventiva en la residencia señalada por el imputado, siempre que esa ubicación no obstaculice el juzgamiento;

B.

No privativas de la libertad

1.

La obligación de someterse a un mecanismo de vigilancia electrónica.

2.

La obligación de someterse a la vigilancia de una persona o institución determinada.

3.

La obligación de presentarse periódicamente o cuando sea requerido ante el juez o ante la autoridad que él

4.

La obligación de observar buena conducta individual, familiar y social, con especificación de la misma y su relación con el hecho.

5.

La prohibición de salir del país, del lugar en el cual reside o del ámbito territorial que fije el juez.

6.

La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares.

designe.

7.

La prohibición de comunicarse con determinadas personas o con las víctimas, siempre que no se afecte el derecho a la defensa.

8.

La prestación de una caución real adecuada, por el propio imputado o por otra persona, mediante depósito de dinero, valores, constitución de prenda o hipoteca, entrega de bienes o la fianza de una o más personas idóneas.

9.

La prohibición de salir del lugar de habitación entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m.

El juez podrá imponer una o varias de estas medidas de aseguramiento, conjunta o indistintamente, según el caso, adoptando las precauciones necesarias para asegurar su cumplimiento. Si se tratare de una persona de notoria insolvencia, no podrá el juez imponer caución prendaria”

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La libertad como derecho fundamental está reconocida en los artículos 1326 y 2827 de la Constitución Política Colombiana, así mismo se encuentra referida en los artículos 2º inciso primero28 y 29529 de la Ley 906/2004 aunado por el artículo 9330 de la Constitución Política al bloque de constitucionalidad, a la Declaración universal de los Derechos del Hombre, a la Declaración americana de derechos y deberes del hombre, a la Convención americana de derechos humanos artículo 7º numerales 1 y 231, así mismo el Pacto internacional de derechos civiles y políticos artículo 9 numeral 132, el convenio europeo artículo 5 numeral 133 y el pronunciamiento que nuestra Corte Constitucional ha realizado en reiteradas oportunidades en especial la sentencia C-774/2001. Desde tiempo atrás la LIBERTAD es considerada como un derecho fundamental consagrada como principio general, siendo excepcional la medida de aseguramiento privativa de la misma. Legislativamente deja de ser ésta última la regla general pues así había primado. Recuérdese: lograr por parte de la defensa y obtener por parte del encarcelado la libertad constituía un verdadero calvario; la directriz general era la privación de la libertad, que conllevaba a tener las cárceles llenas de personas no condenadas, que estaban siendo investigadas y debían permanecer en esos sitios hasta tanto se resolviera su situación, purgando anticipadamente la pena.

26

ARTICULO 13 de la C.N... “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica...” 27

ARTICULO 28 de la C.N... “Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles.” 28

ARTICULO 2 del C.P.P. “Libertad. Toda persona tiene derecho a que se respete su libertad. Nadie podrá ser molestado en su persona ni privado de su libertad sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, emitido con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la Ley. ..... 29 ARTICULO 295 del C.P.P. “Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad del imputado tienen carácter excepcional; solo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser necesaria, adecuada, proporcional y razonable frente a los contenidos constitucionales.” 30

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Hoy, más tarde que nunca, ha entrado en vigencia una normatividad que de una u otra manera está logrando primero se investigue y después se acuse y no al contrario; la carga probatoria ha estado siempre en cabeza del Estado, quien deberá probar que uno de sus habitantes ha incurrido en una conducta presumiblemente punible para luego someterlo a un juicio donde se ha de analizar su caso el cual concluirá con absolución o condena, según el caso, pudiendo hoy por hoy el indiciado o imputado gozar de su libertad hasta tanto llegue el momento de la decisión final. II.

PROCEDENCIA DE LA DETENCION PREVENTIVA

La ley 906 de 2004 consagra en su artículo 31334 unos delitos específicos y una específica punibilidad para que el funcionario competente proceda a privar de la libertad de manera excepcional a quien se vea incurso en un proceso penal, y en tal sentido los tratados internacionales respetan la decisión tomada por cada Estado, para lo cual se ha de tener en cuenta el artículo 5.135 del Convenio Europeo, sin embargo el juez competente ha de tener en cuenta antes de tomar la decisión de privar de la libertad a una persona, si se satisfacen las exigencias del artículo 308 del CPP, ya que si no se cumplen, el individuo puede obtener su libertad hasta tanto sea condenado. III.

APLICACIÓN PRÁCTICA

Como se ha venido comentando ha entrado en operatividad un nuevo procedimiento penal donde las actuaciones han de ser orales y públicas, a diferencia de los anteriores en los cuales siempre habían predominado los escritos y operaba la reserva sumarial, lo que conllevaba a demoras en la toma de decisiones. Hoy las peticiones y decisiones se realizan en audiencia agilizando el procedimiento y la toma de decisiones.

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Artículo 313. Procedencia de la detención preventiva. Satisfechos los requisitos señalados en el artículo 308, procederá la detención preventiva en establecimiento carcelario, en los siguientes casos: 1. En los delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados. 2. En los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años. 3. En los delitos a que se refiere el Título VIII del Libro II del Código Penal cuando la defraudación sobrepase la cuantía de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 35

Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, salvo en los casos siguientes y con arreglo al procedimiento establecido por la ley

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Cuando una persona es capturada, bien sea por orden judicial o por haber sido sorprendida en flagrancia, es puesta inmediatamente a disposición de la Fiscalía General de la Nación, durante esta actuación, incluso desde antes, la defensa puede tener conocimiento de lo que está sucediendo, puede entrevistarse con el aprehendido en forma inmediata ya que este es uno de los derechos que tiene el individuo retenido; conocido el arresto, el ente acusador y dentro de las 36 horas siguientes luego de haberse producido solicita ante el juez de control de garantías una audiencia preliminar a fin de llevar a cabo la legalización de captura, posteriormente la formulación de imputación y luego la medida de aseguramiento o su abstención. Si el fiscal observa que la persona puesta a su disposición tiene derecho a la libertad, debe otorgársela en forma inmediata, sin dilaciones injustificadas, antes de acudir al juez de control. Para el momento en que se solicite la imposición de una medida de aseguramiento, la misma debe analizarse a la luz de los artículos 2 inciso segundo36, 2737, 29538 y 29639 de la Ley 906/2004 para que el Juez de control tome la decisión final en cumplimiento a la función constitucional que le fuera otorgado en el Acto Legislativo 003/2002. En esta audiencia preliminar el imputado está amparado por la presunción de inocencia, no ha sido aún condenado por juez competente, las medidas que se adopten en esta instancia procesal no pueden ser consideradas como un castigo ya que no lo implica, la medida de aseguramiento no es una sanción punitiva, es sí una medida precautelativa con fundamentación diferente a la sancionatoria, lo que se persigue con ella así como lo indica su nombre es ASEGURAR no castigar, se 36

ARTICULO 2 del C.P.P. “Libertad. .... El juez de control de garantías, previa solicitud de la Fiscalía General de la Nación, ordenará la restricción de la libertad del imputado cuando resulte necesaria para garantizar su comparecencia o la preservación de la prueba o la protección de la comunidad....”.

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ARTICULO 27 del C.P.P. “Moduladores de la actividad procesal. En el desarrollo de la investigación y en el proceso penal los servidores públicos se ceñirán a criterios de necesidad, ponderación, legalidad y corrección en el comportamiento, para evitar excesos contrarios a la función pública, especialmente a la justicia.”

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ARTICULO 295 del C.P.P. “Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad del imputado tienen carácter excepcional; solo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser necesaria, adecuada, proporcional y razonable frente a los contenidos constitucionales.” 39

ARTICULO 296 del C.P.P. “Finalidad de la restricción de la libertad. La libertad personal podrá ser afectada dentro de la actuación cuando sea necesaria para evitar la obstrucción de la justicia, o asegurar la comparecencia del imputado al proceso, la protección de la comunidad y de las víctimas, o para el cumplimiento de las penas”.

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asegura la comparecencia del individuo al proceso, la no obstrucción de la justicia, su no interferencia en la prueba incriminatoria y la protección a la víctima. A.

REQUISITOS.

Para imponer medida de aseguramiento privativa o no de la libertad, el nuevo código de procedimiento penal exige el cumplimiento de alguno de los requisitos contenidos en el artículo 308 ibídem, analizados con base en los criterios de NECESIDAD, ADECUACION, PROPORCIONALIDAD y RAZONABILIDAD de la misma. El numeral primero del artículo 30840 debe ser analizado en concordancia con el artículo 309 ibídem41, considerada doctrinariamente como peligro de obstaculización, debiendo el ente acusador con base en criterios fundados persuadir al Juez de control acerca de la necesidad de imponer medida de aseguramiento por esta razón. El criterio de NECESIDAD como subprincipio de la PROPORCIONALIDAD, significa que la medida a imponer de privación de la libertad no pueda ser reemplazada o sustituida por otra igualmente eficaz y se analiza teniendo en cuenta que la persona pueda obstruir el debido ejercicio de la justicia, la Fiscalía deberá demostrar y argumentar cuales son los motivos graves y fundados que han de convencer al juez de control de garantías para que imponga la medida, por esta razón, habrá de analizar los motivos fundados por los cuales considera, sin especular, que el imputado ocultará o destruirá los elementos materiales de prueba que de una u otra manera lo señalan como autor o partícipe de una conducta punible; y con base en ellos hará la inferencia razonable tendiente a influir en el juez constitucional al momento de tomar la determinación. El criterio de necesidad como subprincipio de la PROPORCIONALIDAD, significa que la medida a imponer de privación de la libertad no pueda ser reemplazada o sustituida por otra igualmente eficaz. 40

Artículo 308. Requisitos. El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: 1. Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia…

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Artículo 309. Obstrucción de la justicia. Se entenderá que la imposición de la medida de aseguramiento es indispensable para evitar la obstrucción de la justicia, cuando existan motivos graves y fundados que permitan inferir que el imputado podrá destruir, modificar, dirigir, impedir, ocultar o falsificar elementos de prueba; o se considere que inducirá a coimputados, testigos, peritos o terceros para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente; o cuando impida o dificulte la realización de las diligencias o la labor de los funcionarios y demás intervinientes en la actuación.

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En caso de no darse el requisito anterior, la ley menciona otra circunstancia para ser analizada como posible causal para imponer la medida de aseguramiento la cual se encuentra contenida en el 308 numeral 2 desarrollado en los artículos 310 y 311 de la Ley 906/200442 Regresa la figura de la peligrosidad de la persona que se vea inmersa en un proceso penal, peligro tanto para la comunidad como para la víctima, entendiéndose el peligro no con relación con la libertad misma sino con la conducta delictiva en la que presuntamente incurrió. Para analizar el concepto “peligro para la comunidad”, se debe tener en cuenta no solo el tipo del delito y la pena a imponer sino también la cantidad que de ellos se le endilguen, así mismo si la persona pertenece o no a grupo ilegalmente armado y si le registran antecedentes penales, entre otros. En cuanto a que el imputado constituya un “peligro para la víctima”, el ente acusador deberá exponer sin fundamentación especulativa, las razones de peso que se tienen para considerar que ha de poner en peligro a la víctima o a su familia. Se establece una última circunstancia que el juez constitucional debe analizar en caso de que no se presente ninguno de las dos circunstancias anteriores, 42

Artículo 308. Requisitos. ..... siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos:

.... 2. Que el imputado constituye un peligro (1) para la seguridad de la sociedad o (2) de la víctima. (1) Artículo 310. Peligro para la comunidad. Para estimar si la libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad, además de la gravedad del hecho y la pena imponible, deberán tenerse en cuenta las siguientes circunstancias: 1. La continuación de la actividad delictiva o su probable vinculación con organizaciones criminales. 2. El número de delitos que se le imputan y la naturaleza de los mismos. 3. El hecho de estar acusado, o de encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento, o de estar disfrutando un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, por delito doloso o preterintencional. 4. La existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o preterintencional. (2) Artículo 311. Peligro para la víctima. Se entenderá que la seguridad de la víctima se encuentra en peligro por la libertad del imputado, cuando existan motivos fundados que permitan inferir que podrá atentar contra ella, su familia o sus bienes.

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contenida en el artículo 308 numeral tercero en concordancia con el artículo 312 del CPP43 En igual sentido a los anteriores, la Fiscalía General de la Nación ha de tener elementos de juicio de tal trascendencia para convencer al juez de que el imputado no comparecerá al proceso o no cumplirá la sentencia, ha de demostrar las circunstancias de desarraigo del imputado con la comunidad, el hecho de no tener su domicilio en determinado lugar, de ignorarse en donde vive con su familia o el lugar donde tiene el asiento de sus negocios o donde trabaja en forma permanente. La presencia del indiciado o imputado en las preliminares audiencias de control de legalidad ha sido vista por algunos como elemento que le permite inferir al juez la seguridad de que aquel comparecerá al proceso, a más de enfrentar el procedimiento con el cual se pretende demostrar su eventual responsabilidad o por el contrario su inocencia. B.

SUSTITUCION DE LA MEDIDA

Como se ha mencionado a lo largo de este escrito el derecho fundamental a la LIBERTAD individual de la persona es la regla general, excepcional es la privación de la misma, el legislador desde tiempo atrás ha considerado la posibilidad de sustituir aquella que ha de cumplirse en centro carcelario por la conocida “domiciliaria” en los casos que contempla el artículo 314 del nuevo código de procedimiento penal44 previo el lleno de unos requisitos, con lo cual queda claro que 43

Artículo 308. Requisitos. ..... siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: .... .... 3. Que resulte probable que el imputado (1) no comparecerá al proceso o (2) que no cumplirá la sentencia. (1) Artículo 312. No comparecencia. Para decidir acerca de la eventual no comparecencia del imputado, además de la modalidad y gravedad del hecho y de la pena imponible se tendrá en cuenta: 1.

La falta de arraigo en la comunidad, determinado por el domicilio, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades que tenga para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

2. 3.

La gravedad del daño causado y la actitud que el imputado asuma frente a este. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro anterior, del que se pueda inferir razonablemente su falta de voluntad para sujetarse a la investigación, a la persecución penal y al cumplimiento de la pena.

44

Artículo 314. Sustitución de la detención preventiva. La detención preventiva en establecimiento carcelario podrá sustituirse por la del lugar de residencia en los siguientes eventos: 1. Cuando para el cumplimiento de los fines previstos para la medida de aseguramiento sea suficiente la reclusión en el lugar de residencia, aspecto que será evaluado por el juez al momento de decidir sobre su imposición.

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antes de darse la privación de la libertad hay una serie de alternativas que la evitarían, sin embargo y si a pesar de todas estas consideraciones que ha tenido el legislador, si la persona beneficiada con la sustitución, incumpliere las obligaciones a las que se comprometió se verá abocado a la revocatoria del beneficio con las consecuencias que ello trae, según lo dispone el artículo 316 del CPP45. IV.-

CONCLUSION

En cuanto al tema de la LIBERTAD individual se refiere, el nuevo sistema penal acusatorio se torna en más garantista que los anteriores, se ha observado como la línea a seguir por los operadores de justicia no es la detención preventiva, se está aplicando otras medidas diferentes hasta tanto se llegue a una sentencia, lo cual conlleva a que la comunidad en general al observar la decisión que en tal sentido se tome vuelva a creer en la justicia colombiana.

2. Cuando el imputado o acusado fuere mayor de sesenta y cinco (65) años, siempre que su personalidad, la naturaleza y modalidad del delito hagan aconsejable su reclusión en el lugar de residencia. 3. Cuando a la imputada o acusada le falten dos (2) meses o menos para el parto. Igual derecho tendrá durante los (6) meses siguientes a la fecha del nacimiento. 4. Cuando el imputado o acusado estuviere en estado grave por enfermedad, previo dictamen de médicos oficiales. El juez determinará si el imputado o acusado debe permanecer en su lugar de residencia, en clínica u hospital. 5. Cuando la imputada o acusada fuere madre cabeza de familia de hijo menor de doce (12) años o que sufriere incapacidad mental permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado. En ausencia de ella, el padre que haga sus veces tendrá el mismo beneficio. La detención en el lugar de residencia comporta los permisos necesarios para los controles médicos de rigor, la ocurrencia del parto, y para trabajar en la hipótesis del numeral 5º. En todos los eventos el beneficiario suscribirá un acta en la cual se compromete a permanecer en el lugar o lugares indicados, a no cambiar de residencia sin previa autorización, a concurrir ante las autoridades cuando fuere requerido, y, adicionalmente, podrá imponer la obligación de someterse a los mecanismos de control y vigilancia electrónica o de una persona o institución determinada, según lo disponga el juez. 45

Artículo 316. Incumplimiento. Si el imputado o acusado incumpliere alguna de las obligaciones impuestas al

concederle la detención domiciliaria, o las inherentes a la medida de aseguramiento no privativa de la libertad a que estuviere sometido, a petición de la Fiscalía o del Ministerio Público, el juez podrá, según el caso, ordenar su reclusión en establecimiento carcelario, disponer la reclusión en el lugar de residencia, o imponer otra medida no privativa de la libertad, dependiendo de la gravedad del incumplimiento o de la reincidencia.

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CONTROL JUDICIAL Y PREJUZGAMIENTO Por Efraín Burbano Castillo1

“Si la ley en sustancia, lejos de ser una creación del legislador, es el resultado de las necesidades sociales y de las ideas imperantes en cada ciclo de cultura, y un producto de experiencias, anteriores o foráneas, puestas bajo el ojo crítico del legislador, tuvo razón AYRAULT cuando dijo “hay leyes como los rios: para conocer qué son, no se observa el contorno por donde pasan, sino su fuente y origen”, aunque cabe agregar que también conviene seguir su cauce , dado que allí yacen los factores que orientaron la corriente” VÈLEZ MARICONDE

SUMARIO: INTRODUCCION; I LA INVESTIGACION Y EL CONTROL JUDICIAL. II. LA FUNCION DE CONTROL DE GARANTIAS.- III. CONTROL Y EVENTUAL PREJUZGAMIENTO.- IV. CONCLUSION.INTRODUCCION En las calles de una gran ciudad o en los parajes solitarios de los pequeños municipios, podemos sentir la realidad. Un transeúnte que deambula por ellas, es 1

Defensor Público Unidad Piloto de Medellín

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sorprendido por un “delincuente” quien arrebata de su mano derecha, el reloj que porta y le causa una herida a la altura de la muñeca. Gracias a su inmediata reacción y a la colaboración de otras personas, el atracador es aprehendido. Luego llegan los miembros de la Policía y esta persona es trasladada a las dependencias de la Unidad de Reacción inmediata de la Fiscalía General de la Nación. El Fiscal de turno ordena un reconocimiento médico legal al ofendido y en él se conceptúa, 8 días de incapacidad sin secuelas porque la herida no afecta el movimiento de la mano. El ofendido rinde una declaración en el comando de Policía que atendió el caso pero no compareció a la Fiscalía para denunciar tal hecho. Existió si, una captura en flagrancia.Estos sucesos descritos ocurren a diario, parecen insignificantes, pero en las pequeñas cosas, en los pequeños detalles, en las investigaciones más simples, se observa la eficacia y la eficiencia del sistema. Aunque reconocemos de antemano que este hecho tiene demasiada repercusión en lo que se conoce como “sentimiento colectivo de temor” que a la postre, condiciona los comportamientos humanos y las maneras como una sociedad desarrolla parámetros de convivencia.Una vez recibe las diligencias, el Fiscal solicita al señor Juez Penal Municipal, una audiencia preliminar para legalizar la aprehensión y presentar la imputación. Realizada la audiencia, el señor Juez en su calidad de “garante” y cumpliendo con la función de controlador, deja en libertad al imputado, aceptando en su integridad los planteamientos del defensor público, basados éstos en que la acción penal no puede ejercitarse debido a que no existe querella de parte.I. LA INVESTIGACION Y EL CONTROL JUDICIAL La Ley 906 del 31 de agosto de 200446, introduce una reforma penal, de la mayor significación legal en materia procesal en las últimas décadas. El nuevo ordenamiento Procesal Penal a la par con otras normas legales, como la Ley de la Defensoría Pública (ley 941 del 14 de enero de 2005)47, fija funciones y 46

La expresión “el presente código regirá para los delitos cometidos con posterioridad al 1º de enero de 2005”, contenida en el inciso primero del artículo 533 de la Ley 906 de 2004, por medio de la cual se expidió el Código de Procedimiento Penal, fue declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-708 de 2005, expediente radicado con el Nro. D-5476, Mag, Ponente Manuel José Cepeda.-

47

La Ley 941 de 2005, organiza el sistema nacional de defensoría pública y fue publicada en el Diario oficial Nro. 45791 del 14 de Enero de 2005. De acuerdo con el artículo primero de dicha Ley, el Sistema Nacional de Defensoría Pública tiene como finalidad proveer el acceso de las personas a la Administración de Justicia en materia penal, en condiciones de igualdad y en los términos del debido proceso con respeto de los derechos y garantías sustanciales y procesales.-

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prohibiciones a cada uno de los actores48 intervinientes en el sistema procesal, circunscribiendo en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, entre otras facultades la del ejercicio de la investigación criminal, ejercicio que si bien no puede catalogarse de exclusivo está sujeto a controles y limitaciones por otros órganos que en conjunto desarrollan el que pretende ser, sistema acusatorio.Dice el artículo 66 del nuevo código que: “El estado, por intermedio de la Fiscalía General de la Nación, está obligado a ejercer la acción penal y a realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito....No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para aplicar el principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del estado, el cual estará sometido al control de legalidad....”.La investigación criminal por lo tanto, es un imperativo para la Fiscalía, exceptuándose aquellos casos en los cuales la Ley exija “querella de parte”49, es decir, cuando la modalidad requiera petición por parte del ofendido o sus representantes legales o sus herederos, evento en el que prima, por así decirlo, el principio de dispositividad. Pero esa investigación criminal como dijimos no es “exclusiva” de la Fiscalía General de la Nación porque el nuevo esquema otorga también la facultad de investigación a la Policía Judicial e incluso, a los abogados en ejercicio del derecho fundamental de defensa, el que puede ser promovido por un abogado de confianza o contractual o por los abogados pertenecientes al sistema nacional de defensoría pública. Esto puede observarse en los artículos 205 y ss., 267 y 268 de la ley 90650, normas que permiten a la Policía Judicial, defensor e imputado, respectivamente,

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El sistema penal acusatorio tiene siete actores: El investigador, el Fiscal, el Abogado Defensor, El Ministerio Público, el Juez de Control de Garantías, el Juez de conocimiento, la víctima y el sujeto activo de la modalidad delictiva que de acuerdo a la etapa procesal recibe el nombre de indiciado, imputado, acusado o condenado.-

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La querella es una condición de procedibilidad de la acción penal de conformidad con el artículo 70 del C.P.P., y por eso, su presentación debe cumplir los requisitos señalados en los artículos 70 a 73 del estatuto procesal. Es bueno señalar que la querella debe presentarse dentro de los seis (6) meses siguientes a la ocurrencia del hecho; caso contrario, se declarará la caducidad de la misma, fenómeno jurídico que permite la extinción de la acción penal.-

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Es de anotar que de acuerdo con las sentencias C-591 de 2005 y C-980 de 2005, la Corte Constitucional, se declaró inhibida para emitir pronunciamiento de fondo respecto de los artículos 267 y 268 de la Ley 906 de 2004, por ineptitud sustancial de la demanda.-

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realizar actividades investigativas51. Pero, advertimos, una cosa es la investigación criminal entendida ella en su sentido laxo52 y otra cosa, es el ejercicio de la acción penal que de acuerdo al texto legal se radica, este si, en forma exclusiva en la Fiscalía General de la Nación.II. LA FUNCION DE CONTROL DE GARANTIAS La revisión de las normas legales que regulan la nueva estructura procesal penal, nos muestran una serie de novedades, de suma importancia, principalmente aquellas que se refieren al control de garantías y la manera como pueden llegarse a ejercer, desplazando el modelo clásico del sistema inquisitivo53 que se basa en la regulación de los medios de impugnación (recursos) para que un funcionario de mayor jerarquía defina una petición. Esta forma clásica como acotamos, sufre un cambio radical al consagrar la nueva normatividad, una actuación judicial de obligatorio cumplimiento, denotando el sistema regulado en la ley 906, un sistema garantista de los derechos humanos tanto de imputados como de victimas, por medio del control jurisdiccional que realiza el juez penal municipal o un Magistrado del Tribunal de Bogotá, según el caso, acerca de la forma como se desarrolla la investigación y/o actividad investigativa por parte de la Fiscalía General de la Nación, y por qué no decirlo, por parte de la Policía Judicial.Los Magistrados del Tribunal de Bogotá desempeñan la función de control de garantías cuando la Corte Suprema de Justicia es competente de acuerdo con el numeral 4 del artículo 235 de la Constitución Política. Esta función de garantías si bien fue demandada ante la Corte Constitucional, dicha corporación la declaró exequible mediante sentencia C-591 de 2005, en el entendido de que sean casos

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Las actividades investigativas implican que el defensor contractual o defensor público según el caso, puede buscar, identificar empíricamente, recoger y embalar los elementos materiales probatorios y hacerlos examinar por peritos particulares a su costa, o solicitar a la policía judicial que lo haga. Igualmente, puede solicitar exámenes de laboratorio, reconocimientos médicos a través del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, realizar entrevistas, pedir pruebas anticipadas, recepcionar declaraciones ante Notarios, Inspectores o Alcaldes y todo esto hacerlo valer ante las autoridades judiciales para un mejor ejercicio del derecho de defensa.-

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Es decir, en sentido estricto, firme, severo.-

El proceso inquisitivo está en contravía al proceso penal mixto-moderno, el que según enseña el tratadista JESUS GARCIA, se remonta a la revolución Francesa que instauró las bases de un proceso en dos fases: a) Instrucción, secreta y con poderes concentrados en el juez y b) Juicio, con actuación pública, controversia de acusación y defensa como rasgos fundamentales, lográndose luego que la publicidad, la contradicción y la defensa se reconocieran, también, en la instrucción.

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relacionados únicamente con el numeral 4 aludido y cuando el fiscal asume la función de investigar y acusar ante la Corte Suprema de Justicia.Por consiguiente, el control judicial de la investigación criminal a través de la función de control de garantías , se muestra como una forma de garantizar los derechos de los participes en el proceso penal, fundamentalmente porque trata de evitar la arbitrariedad, el desconocimiento de procedimientos legales, la violación de la ritualidad que apareja el debido proceso, permitiéndole al juez de garantías ejercitar atribuciones como el interrogatorio de los intervinientes y amparar la validez de los procedimientos, acto que no es susceptible de recurso por ninguno de los participantes en la audiencia preliminar, excepto lo previsto en la parte final del artículo 238 del nuevo código procesal, que permite a la DEFENSA, solicitar exclusión de evidencias obtenidas cuando éstas no respeten la validez de los procedimientos.Podría pensarse en la existencia de una “ingerencia” del sistema judicial ordinario, en la investigación penal, y no otra puede ser la conclusión si de antemano los textos legales que ilustran la reforma procesal, nos muestran a unos jueces independientes y garantes de la actividad investigativa, que controlan y toman decisiones inimpugnables.Ahora bien, es exclusivo eso sí, en el nuevo sistema, la función acusatoria, misma que entendida como el acto mediante el cual la Fiscalía General de la Nación, después de realizar una serie de diligencias para descubrir las circunstancias que revisten las características de un delito, presenta en audiencia y ante el juez penal, una acusación formal contra una o varias personas plenamente identificadas a quienes se les atribuye una responsabilidad probable por un hecho típico. Y decimos que es exclusivo de la Fiscalía porque si el Estado representado por dicha entidad no presenta la acusación formal, los jueces penales de conocimiento, es decir aquellos que intervienen en la etapa de “juicio oral”, nunca podrán conocer ni tomar decisión alguna sobre un hecho que no haya recibido por así decirlo, la correspondiente acusación por parte del órgano competente, esto es, la Fiscalía General de la Nación.Entrega, entonces, la reforma procesal, en forma exclusiva, la potestad persecutoria criminal del estado a un sólo órgano en particular, ajeno e independiente del poder judicial, ajeno e independiente de los jueces.-

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III. CONTROL Y EVENTUAL PREJUZGAMIENTO Esa potestad persecutoria como ya los mencionamos anteriormente, no es ilimitada, arbitraria, caprichosa, sino por el contrario, está sujeta a un conjunto de controles JUDICIALES propiamente dichos.ESTE tipo de control judicial o externo para nosotros, permite cierta controversia debido a que una institución estatal que ostenta el poder de investigar y acusar si a ello hubiere lugar, no puede estar exenta de control, pero, cuando se ejerce esta vigilancia se observa una especie de ingerencia de otra institución estatal, como lo es el poder judicial en cabeza de los jueces penales, quienes de alguna manera inciden en los lineamientos de la investigación. Lo bueno del sistema es que el juez de garantías no participa en los juicios orales, porque si lo hiciera estaríamos frente a instituciones claramente inquisitivas que se pretenden erradicar, es decir, observaríamos a un juez revisando una actuación y decidiendo a la vez la suerte de un imputado. De alguna manera en este modelo podría pensarse en una especie de prejuzgamiento que la ley 906 trata de extinguir al consagrar en el artículo 39 que “El juez que ejerza el control de garantías quedará impedido para conocer del mismo caso en su fondo”.La ley 906 de 2004 desnaturaliza el sistema acusatorio cuando permite al juez penal de conocimiento rechazar la solicitud de preclusión.En efecto, reza el artículo 335 de la citada ley que: “En firme el auto que rechaza la preclusión las diligencias volverán a la Fiscalía….El juez que conozca de la preclusión quedará impedido para conocer del juicio”.Aquí se observa claramente el control judicial pero también, la ingerencia e intromisión de ese poder en la definición de un caso concreto, pudiéndose afirmar que, al presentarse esta situación procesal, existirá un claro prejuzgamiento porque el juez penal al rechazar la solicitud de preclusión, realiza una valoración jurídica y probatoria de las diligencias y si estima que se reúnen los requisitos para acusar, por lógica se entiende, que dicho funcionario prejuzga y más que eso, condiciona la actuación subsiguiente de la Fiscalía. Esta figura procesal es una característica del sistema inquisitivo.-

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Es que el artículo mencionado, cuando dice “quedará impedido para conocer del juicio”, refiriéndose al Juez de conocimiento que conoce de la petición o solicitud de preclusión, claramente demuestra que el proceso continuará en la etapa del juicio oral, algo que para nosotros desde la óptica de la defensa, desvirtúa los postulados normativos y filosóficos del nuevo sistema y no podemos más que, sentar un voz de protesta y advertir un hecho que de alguna manera afectará la situación procesal de los imputados.Pero, además, existen otros eventos donde el juez penal puede –ejerciendo el control judicial-, prejuzgar e ingerir en la actividad de la Fiscalía, como sería el caso del “procedimiento abreviado” cuando existe aceptación de la imputación por iniciativa propia del imputado o por acuerdo con la Fiscalía.El inciso segundo del Art. 293 del nuevo código procesal, establece “examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación….” ¿Qué sucede, entonces, si el juez de conocimiento no acepta dicho acuerdo? ¿Esa no aceptación podrá basarse en la indebida calificación jurídica de la conducta? ¿Cuál debe ser el papel de la DEFENSA en estas situaciones? Vemos necesaria e imprescindible la existencia de un control externo a la labor de investigación criminal, pero advertimos desde ya, que es equivocado que el juez de conocimiento sea el llamado a resolver las decisiones de la Fiscalía, siendo que de alguna forma éste es quien, como ya se mencionó, en un momento determinado se convierte en juzgador, por lo que creemos que debe ser otro funcionario, en este punto en particular, quien regule, defina y no el juez penal, cuya labor se debe circunscribir en un sistema acusatorio, a ser un ente independiente e imparcial.-

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Por otro lado, dejando por un momento el tema del control externo, surge una inquietud respecto del control administrativo o control al interior de la Fiscalía General de la Nación, el que de acuerdo con el artículo 116 de la ley 906 de 2004 en su numeral “2” permite al Fiscal General “asumir directamente las investigaciones y procesos, cualquiera sea el estado en que se encuentren, lo mismo que asignar y desplazar libremente a sus servidores en las investigaciones y procesos, mediante orden motivada”.Dijo, la comisión de Juristas: “Por último, los fiscales de conocimiento, a pesar de tener atribuciones judiciales, no cuentan con la independencia frente a sus superiores, pues se estableció una fuerte estructura jerarquizada de la Fiscalía propia de autoridades no judiciales, como las facultades para asumir directamente las investigaciones y para asignar y desplazar a los fiscales en cualquier momento (Artículos 3 del Acto legislativo 02 de 2003 y 116 del CPP).” Este tipo de normas permite una ingerencia que en determinado momento puede ser indebida y que puede ser el resultado de conveniencias y causales distintas a las contempladas en la ley penal, porque una cosa es el control que por virtud de la norma procesal, se ejerce sobre la investigación criminal y otra muy distinta, es permitir a un solo funcionario (Fiscal General), la facultad de tomar una decisión de “oficio” para asumir la dirección de la investigación o desplazar a un funcionario de dicha actividad.Esta norma, repito, puede ser una herramienta para interferir y controlar indebidamente, determinados asuntos por causas o motivos netamente particulares y en ese orden de ideas, se violaría el espíritu de la ley y la constitución cuando se busca una justicia transparente, equitativa, solemne, pulcra.Sería aconsejable, sugiero, que en el problema comentado, se regulara hacia el futuro, que el desplazamiento, la asignación de un funcionario investigador o el hecho de asumir una investigación en forma directa por el Fiscal General, estuviera circunscrita a una decisión de un consejo, y no, simplemente, a la voluntad de una sola persona quien perfectamente, puede darle una interpretación caprichosa y arbitraria si se quiere ir más lejos y lo que es más grave, sin ningún tipo de barreras o medio impugnatorio, sino, itero, sometida a al solo arbitrio de un funcionario.-

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La norma que se analiza y crítica impera la concentración de poder y en cierta manera, legaliza el exceso de poder.Sigamos adelante.Dentro del esquema del nuevo sistema pueden diferenciarse claramente dos tipos de decisiones del ente investigador. Un tipo que se refiere a las decisiones de carácter netamente investigativo y otro, que implican la ausencia de ese proceso cognoscitivo, es decir, decisiones no investigativas. Ambos tipos, por supuesto, sometidos a un control judicial.Son decisiones de no investigación, aquellas que se enuncian en los artículos 76, 79 y artículo 322 del nuevo código de procedimiento penal, porque en estos casos, la Fiscalía General de la Nación “no inicia investigación” debido a que se presentan instituciones jurídicas como el desistimiento de la querella antes de la formulación de la imputación, se archivan las diligencias por considerar que la conducta denunciada no reúne las características de delito y, porque se da aplicación al principio de oportunidad en virtud del cual la Fiscalía suspende, interrumpe o renuncia a la persecución penal en los términos y condiciones previstos en el código procesal penal.No olvidemos de antemano, que si bien la orientación inicial del sistema de acuerdo con la ley 906 de 2004, tenía un matiz diferente al acusatorio propiamente dicho, las diferentes decisiones de la Corte Constitucional54, han protegido abiertamente las características del sistema que se quiere ir implementando gradualmente, porque se ha decretado la inexequibilidad de varias normas que permitían al Fiscal por ejemplo, ordenar capturas sin orden de autoridad judicial, ordenar el archivo de las diligencias, etc., pero esto en adelante dependerá exclusivamente, del juez de garantías.Pese a lo anterior, es bueno meditar un poco acerca de lo siguiente:

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La Corte Constitucional ha proferida varias sentencias en las cuales ha declarado la inexequibilidad de algunas normas de la Ley 906 de 2004, entre las cuales podemos citar: la C-591 de 2005, C-979 de 2005, C-592 de 2005, C-1001 de 2005, sentencias éstas que han permitido cimentar el sistema acusatorio.-

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¿Qué ocurre cuando la Fiscalía solicita el archivo de las diligencias, considerando que un hecho denunciado no reviste las características de delito55, pero el juez de garantías rechaza tal petición? En esa circunstancia, claramente podrá observarse una ingerencia del juez en la investigación criminal.La aplicación del principio de oportunidad no ofrece mayores reparos porque la misma norma establece que debe someterse a control de legalidad, claro está que hay casos en los cuales también, puede pensarse en una ingerencia judicial. Piénsese, por ejemplo, en la aplicación del numeral 12 del artículo 324 de la ley 906 de 2004, que prevé la ejecución del principio de oportunidad cuando “la imputación subjetiva sea culposa” y el juez penal, estime en el control judicial que la forma de culpabilidad es el “dolo”. En ese caso, el juez rechazará la aplicación del principio de oportunidad y de cierta manera, prejuzgará la conducta evidenciándose tajantemente, una intromisión del órgano judicial y una desnaturalización del sistema acusatorio.Loable, admirable por no decir lo menos, resulta la participación del juez como garante de los derechos de los intervinientes en un proceso y el control de la actividad investigativa por parte del Estado, pero lo que nos llama poderosamente la atención, es el hecho de que en cumplimiento de la “función de control de garantías” se pueda incurrir en una ingerencia judicial marcada y en un prejuzgamiento de las conductas denunciadas lo que desvertebra la filosofía del nuevo sistema que paulatinamente se aplicará en todo el territorio nacional.Lo cierto es que muchos aspectos serán desarrollados jurisprudencialmente sin que ello implique que el funcionario judicial, el abogado defensor, renuncien a su papel protagónico de administrar justicia, y el otro, coadyuvar a dicha administración en cada caso, convirtiéndose en determinado momento, en verdaderos gestores, como lo reclamamos, de una solvente y sostenible cultura jurídica.Otras normas que permiten observar el fenómeno del control judicial y su posible intromisión en la investigación criminal, son aquellas previstas en el artículo 196 y 55

El artículo 79 de la Ley 906 de 2004 establece que : “Cuando la fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, di8spondrá el archivo de la actuación”.-

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artículos 348 y ss. De la ley 906. El primero, referenciando la acción de revisión y sus efectos y la segunda, regulando el tema de los “preacuerdos” entre imputado y Fiscalía General de la Nación.En ambos casos, el juez o corporación, según el evento, realizará un control judicial y dispondrá lo pertinente. En la acción de revisión puede presentarse un prejuzgamiento, evento que también puede ocurrir cuando se revisa el contenido de un preacuerdo.IV. CONCLUSION No nos oponemos al control judicial de la investigación criminal, pero, creemos, deben producirse reformas en este tema porque la posibilidad que tienen los jueces en desempeño de la “función de control de garantías” o “función de conocimiento” (juez de garantías o juez de conocimiento), de alguna manera, permitirá el desarrollo del que se pretende superar, sistema inquisitivo.En un sistema adversarial, si la Fiscalía General de la Nación no acusa, o considera que deben archivarse las investigaciones, o solicita una preclusión, o aplica el principio de oportunidad, no es admisible que el Juez penal siendo independiente, neutral, arbitro como algunos lo denominan, entre a prejuzgar y condicionar actuaciones subsiguientes, porque siendo así, en estos eventos, Fiscal y juez que prejuzga, estarían enfrentados a una defensa inequitativa, desigual, atacándose, como es obvio sostenerlo, el principio democrático del sistema acusatorio.-

BIBLIOGRAFIA: -

TORRADO HELI ABEL, Nuevo código de procedimiento penal. Primera edición, Universidad Sergio Arboleda. Bogotá 2005.-

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REGIMEN PENAL COLOMBIANO, Legis, Bogotá, 2004.-

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DICCIONARIO PLANTEA USUAL, Editorial Planeta S.A., Bogotá, 1982.-

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INTERCEPTACIÓN DE COMUNICACIONES EN EL SISTEMA ACUSATORIO Por Luis Álvaro Fajardo Serna ∗. SUMARIO: De cara a la entrada en vigencia del nuevo sistema acusatorio, sin duda, resulta de importancia darle una mirada a la regulación legal del acto de investigación que constituye la interceptación de comunicaciones. Dicho análisis, nos llevara, primero, a referirnos a la naturaleza y alcances de dicha diligencia, teniendo como punto de referencia las garantías fundamentales que pueden verse afectadas con la realización arbitraria de la misma. Sentados esos presupuestos, miraremos la regulación legal, tratando de precisar sus alcances en orden a destacar los aspectos que conduzcan a la evitación de la violación de derechos fundamentales y que debe ser objeto de revisión por parte del juez de control de garantías.

I. INTRODUCCIÓN. Los medios de prueba, o medios de conocimiento (1), como hoy los nomina la legislación instrumental para el sistema acusatorio, son todos aquellos métodos previstos en la ley procesal para llevarle conocimiento al juez sobre el objeto de la prueba. En nuestra legislación, según el art. 382 de la ley 906, son medios de conocimiento: “la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, la evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico”. Ahora, la obtención de estos medios de prueba muchas veces comporta el franqueamiento de alguna garantía fundamental consagrada en la Carta Magna. “Cuando el elemento de prueba está, por ejemplo, en el interior de una morada habitada, o cuando consista en conversaciones telefónicas, ambos se ven en principio resguardados por las garantías que sobre la inviolabilidad del domicilio y de las comunicaciones privadas establece la Constitución. En consecuencia, siendo necesario abordar a dichos elementos por ser útiles en una causa penal ante la investigación de un delito, la Constitución permite que dichas garantías, que no son absolutas sino limitadas para supuestos como éstos, se proceda a la obtención del elementos probatorios mediante los procedimientos procesales que siendo reglamentarios de las garantías constitucionales constituyen las vías para el logro del elemento y su incorporación a la causa, por ejemplo, mediante el allanamiento y ∗

Abogado U. de A. Defensor Público, Plan Piloto.

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la interceptación de comunicaciones también con orden fundada del órgano jurisdiccional”.57 De lo anterior, varias consecuencias se desprenden: En primer lugar, que la obtención en estos eventos de medios de conocimiento, eventualmente pueden implicar la vulneración de garantías fundamentales; segundo, que por lo mismo, deben ser expresa y claramente reglamentadas en la ley; tercero, que debe preceder una orden de autoridad judicial y, cuarto, que no son medios de prueba, sino mecanismos para su obtención, “son medidas de coerción real, aunque ambos tengan la misma finalidad: la obtención e incorporación al proceso de elementos de prueba”.58 De los tres primeros aspectos señalados, nos ocuparemos a continuación. II. INTERCEPTACIÓN DE COMUNICACIONES Y GARANTÍAS FUNDAMENTALES. En cuanto tiene que ver con el primer aspecto -sin perjuicio de que otras garantías resulten también seriamente afectadas-, el derecho fundamental que más se pone en peligro con la realización de actividades tales como los allanamientos, registros o, como la que nos ocupará acá, la interceptación de comunicaciones, es el derecho a la intimidad, que constituye el elemento común en torno al cual giran garantías como la inviolabilidad del domicilio y la inviolabilidad de la correspondencia, como se desprende del contenido del art.15 de la C.N., que expresamente así lo reglamenta. Ahora, aunque no existe acuerdo en la doctrina sobre la conceptualización de tal derecho, tal como lo señala el autor en cita, las discrepancias que al respecto existen no son inconciliables y simplemente constituyen diferencias en algunos aspectos según el criterio de cada autor y en razón a la amplitud que tiene su significado. “Así, señala JAUCHEN, rescatamos el concepto de Novoa Montreal al sostener que: “...la vida privada está constituida por aquellos fenómenos, comportamientos, datos y situaciones de una persona que normalmente están sustraídos al conocimiento de extraños y cuyo conocimiento por éstos puede turbarla moralmente por afectar su pudor o su recato, a menos que esa misma persona asienta a ese conocimiento”.59

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Jauchen, Eduardo M. TRATADO DE LA PRUEBA EN MATERIA PENAL, pág. 53. ED. Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, Argentina. 58 Jauchen, Eduardo M, ob. Cit., pág.54 59 Jauchen, Eduardo M, ob. Cit. pág.55.

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En términos similares se había expresado la Corte Constitucional desde 1992, cuando señaló que: “La finalidad principal de este derecho es resguardar un ámbito de vida privada personal y familiar, excluido del conocimiento ajeno y de cualquier tipo de intromisiones de otros, sin el consentimiento de su titular. El núcleo esencial del derecho a la intimidad define un espacio intangible, inmune a intromisiones externas, del que se deduce un derecho a no ser forzado a escuchar o a ver lo que no desea escuchar o ver, así como un derecho a no ser escuchado o visto cuando no se desea ser escuchado o visto”.60 De otro lado, la Conferencia Nórdica celebrada en Estocolmo el 22 y 23 de mayo de 1967, al enunciar los distintos supuestos por medio de los cuales es posible afectar la vida privada y el derecho a la intimidad, en el numeral 6 de su declaración expresamente hace mención a la interceptación de “instalaciones telefónicas o telegráficas”, con lo cual pone de presente la importancia de una debida reglamentación de la referida actividad como mecanismo necesario para evitar una inadecuada intromisión en esos ámbitos de tan destacada importancia para el ser humano. Esta conceptualización en buena medida ha sido también recogida en la jurisprudencia extranjera, básicamente en la Norteamericana, donde con base en esos principios se ha elaborado la denominada doctrina de “razonable expectativa de privacidad”, de la cual goza todo ciudadano en lo tocante a su persona, sus vivencias, sus relaciones con los demás, sus expresiones y aún respecto a ciertos bienes de su pertenencia. Sirvió de punto de arranque a dicha elaboración doctrinaria por parte de la Corte estadounidense, el caso “Katz vs. United States”. Allí, se señaló que la vida privada de una persona debe ser tutelada por el derecho a la intimidad, cuando ésta, explícita o implícitamente, ha evidenciado una expectativa actual de privacidad; es decir, que frente a los demás y de manera generalizada haya manifestado esa expectativa de privacidad y que, la misma, haya sido expresada de tal manera que la sociedad esté preparada y predispuesta a reconocerla como “razonable”. “Esto implica –precisa JAUCHEN- que no es el ámbito donde el ciudadano se desenvuelve lo que hace detonar la tutela sino el comportamiento y su decisión de exponer o no a los demás ciertos aspectos de su vida” 61. La “razonable expectativa de privacidad”, de acuerdo con la misma doctrina, se expresa, por ejemplo, cuando alguien sostiene una conversación telefónica, o cuando guarda sus pertenencias en una valija. En estos eventos, la persona confía en que ni los particulares, ni las autoridades mismas, menoscabarán con injerencias arbitrarias esa expectativa. 60 61

sentencia T-530 de 1992. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. JAUCHEN, Eduardo M., ob. cit., pág.59.

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III. REGULACIÓN NORMATIVA Ante la eventualidad de que los particulares y las autoridades puedan husmear en esos ámbitos de la intimidad de las personas de manera arbitraria, tanto las normas sustantivas como las procesales se encargan de regular lo pertinente. En el primer caso, tipificando en la normatividad penal todas aquellas conductas que se estiman violatorias de ese derecho a la intimidad, tal como lo hacen los artículos contenidos en los capítulos sexto y séptimo del título III del libro segundo del código penal. En materia procesal, se deben reglamentar los casos y las condiciones en que se puede proceder al legítimo y justo recorte de las garantías constitucionales, teniendo como marco de referencia obligado tanto la normatividad internacional como la constitucional sobre el derecho a la intimidad. En ámbito internacional, los artículos 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 11 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, consagran dicha garantía; mientras que, en la legislación interna, como se vio, lo hace el art.15 de la Constitución Nacional. Ahora, de cara a los presupuestos sentados, debemos entrar a ocuparnos de la reglamentación legal de la interceptación de comunicaciones, con el fin de verificar su contenido y su respeto a la garantía fundamental en mención. La norma que en el actual código de procedimiento penal se encarga de regular lo relativo a la interceptación de comunicaciones, es el art.235. En dicha norma, en primer lugar, se establece que la esta debe realizarse por orden del fiscal que dirige la investigación, como que la misma se encuentra dentro de las diligencias que no requieren autorización previa del juez de control de garantías, pero sí, como se verá, control posterior. De otra parte, de acuerdo con dicha norma, la expedición de esa orden tiene como finalidad la ubicación de elementos materiales o evidencia física que conduzca al esclarecimiento de una conducta delictiva. Ahora, en atención a que una interceptación de comunicaciones en los términos establecidos en la ley implica una grave intromisión en la esfera privada de las personas, es apenas elemental que dicha orden parta de la base de la existencia de motivos fundados para limitar de manera racional el derecho a la intimidad, pues de lo contrario, tal actividad no podría entenderse como legítima y mucho menos justa. Los motivos fundados, según lo han precisado la doctrina y la jurisprudencia internacionales, además de ser elemento indispensable para la legitimación de una orden de interceptación de comunicaciones, deben apoyarse en un juicio fáctico y

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jurídico. En lo tocante al primero, se dice que debe tener como presupuesto la existencia de unos elementos probatorios mínimos en los cuales se sustente de manera racional la sospecha de que la persona a la cual se le va a limitar su derecho a la intimidad, pueda estar incurriendo en una conducta delictiva. “En cualquier caso –anota CLIMENT-, han de concurrir indicios racionales acerca de que una determinada persona puede estar implicada en la realización de un acto delictivo y que a través de una interceptación telefónica (2) se puede obtener información sobre esa implicación delictiva. Dicho de otra manera, esos indicios han de fundamentar racionalmente la sospecha de que una persona está implicada en un hecho delictivo, cosa que puede comprobarse a través de una intervención telefónica”.62 De otro lado, precisa la misma doctrina, que la sospecha, como conclusión a que arriba el funcionario judicial sobre la realización de una conducta delictiva como soporte para ordenar una interceptación de comunicaciones, en cuanto su intensidad, está ligada a la naturaleza de la misma y al momento procesal en que se ejecuta. Al respecto, el autor mencionado, cita la jurisprudencia del Tribunal Supremo español, cuando expresa “es ya reiterada jurisprudencia la que establece que en este tipo de resoluciones la motivación fáctica tiene un carácter muy relativo dado el momento procesal en que se producen, en el cual, y en pura lógica, sólo existen sospechas (eso sí, fundadas) de que se está cometiendo un delito o se está tramando su comisión, de ahí que sean los investigadores iniciales (los policías) los que mejor conozcan la necesidad de utilizar unos determinados mecanismos, dentro de lo permitido por la ley, para llevar a buen puerto esas investigaciones y convertir las meras sospechas en realidades inculpatorias”.63 En definitiva, es claro, por tanto, que la interceptación de comunicaciones tiene que partir de una base probatoria que permita justificar adecuadamente la injerencia en la vida privada de una persona. “Desde luego –agrega CLIMENT-, no es posible exigir que antes de la intervención telefónica se tenga una certidumbre plena sobre aquello que se trata de descubrir, averiguar o conocer a través de esa interceptación, porque tal exigencia convertiría la intervención telefónica en una diligencia innecesaria. Sino que basta con una sospecha racionalmente fundada”.64 En cualquier caso, esos elementos probatorios, deben tener un carácter objetivo y concreto, o sea, estar basados en datos suministrados por una investigación previa y seria; lo cual descarta la posibilidad de que puedan ser meras referencias genéricas, vagas o inconcretas el cimiento de una orden de 62

CLIMENT DURAN, Carlos. LA PRUEBA PENAL (Doctrina y jurisprudencia). Ed. Brank lo blanch, Valencia, España, 1999, pág., 967. 63 Ob. Cit., pág.968. 64 Ob. Cit., pág. 968.

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interceptación de comunicaciones. Debe partirse, por lo mismo, de comprobaciones o informaciones claras y precisas y no de meras conjeturas o creencias subjetivas. El juicio jurídico, por su lado, implica o exige que el funcionario realice una ponderación seria de los intereses en conflicto, es decir, el derecho a la intimidad y el interés social en descubrir y perseguir los delitos. “Este juicio jurídico –señala CLIMENT-, también denominado juicio de proporcionalidad entendido en un sentido amplio, está integrado por tres juicios: el juicio de idoneidad, el juicio de necesidad y el juicio de proporcionalidad”.65 La idoneidad de la interceptación de comunicaciones, hace referencia a que el mecanismo en comento sea en sí mismo apto para descubrir la existencia de la conducta delictiva, atendiendo a la naturaleza de la misma. Aspecto que, la jurisprudencia española, según el autor en cita, no se ha detenido a analizar, porque ha dado por sentada su idoneidad atendiendo al tipo de delitos en que allí se ha acudido con más frecuencia a ese mecanismo, tales como tráfico de drogas, cohecho o terrorismo. Pero ello, por supuesto, no releva de un análisis serio frente a cualquier situación en orden a no permitir la violación de tan importante garantía fundamental frente a una situación en la cual el medio resulta completamente inadecuado para los fines pertinentes, atendida la modalidad delictiva investigada. De más relevancia, de cara a una adecuada salvaguardia del derecho fundamental a la intimidad, es el juicio de necesidad, que no es más que la verificación sobre si la interceptación de comunicaciones era o no un medio imprescindible para el descubrimiento de la actividad delictiva o si, por el contrario, existían otros mecanismos más, o cuando menos, igual de eficaces para cumplir tal finalidad y que, por tal razón, resultara menos traumático para los derechos fundamentales del investigado. Si, por tanto, existía la posibilidad de acudir a otro dispositivo de indagación que resultara al menos igualmente eficaz para el descubrimiento de la conducta delictiva, naturalmente no podría tenerse por legítima la interceptación de comunicaciones ejecutada. El juicio de proporcionalidad, como ya se anotó, hace relación a esa necesaria ponderación de intereses que debe realizar el funcionario entre la garantía fundamental que se limita con la interceptación de comunicaciones y el interés social en la persecución y descubrimiento de las conductas delictivas. Además de todo lo anterior, debe señalarse que la motivación para entenderse fundada, debe ser también suficiente. “Una motivación judicial se puede considerar suficiente cuando expresa las razones fácticas y jurídicas que

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Ob. Cit., pág.977.

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fundamentan la intervención telefónica, de manera que puedan ser conocidas por cualquiera con sólo leer la resolución judicial que la autoriza”.66 Los aspectos señalados, son, por su relación directa con la garantía fundamental del derecho a la intimidad, los que demandan una mayor atención por parte del juez de control de garantías, pues son los que de manera más significativa ponen en peligro la garantía fundamental del derecho a la intimidad. Por lo mismo, como siempre lo hemos manifestado, fue un verdadero desacierto del legislador dejar radicada en cabeza de la fiscalía la facultad de realizar interceptaciones de comunicación y, en general, las actividades que afecten el derecho a la intimidad, pues ésta, movida por su interés en las resultas de la investigación, sumado a la vaga regulación legal, estará siempre propensa a incurrir en graves afectaciones del derecho a la intimidad. Los aspectos referidos, por tal razón, no deberían ser objeto de una verificación posterior, sino anterior por parte del juez de control de garantías, quien con su carácter imparcial debería previamente ponderar todos los aspectos que comportan la existencia de una verdadera y suficiente motivación para llevar a cabo una interceptación de comunicaciones. Siguiendo con otros aspectos de la regulación legal, pero igualmente importantes en cuanto permiten un verdadero control sobre la legalidad del acto investigativo que nos ocupa, tenemos que, la fijación del contenido de las conversaciones interceptadas, debe hacerse por medio de grabaciones magnetofónicas o similares, pero, en ningún caso, por medio de la escucha directa de los funcionarios encargados de realizarla. No podría, en consecuencia, ser medio idóneo para conocer lo referido en relación con la conducta delictiva, el testimonio de los funcionarios o personas que hayan tenido ocasión de escuchar por cualquier medio las conversaciones adelantadas por el indiciado, imputado o acusado. Ahora, según la misma norma, tanto la comunicación telefónica, como la radiofónica o similares que utilicen el espectro electromagnético, pueden ser objeto de interceptación; pero, sean los unos o los otros, en todo caso, la orden debe precisar el número telefónico o el mecanismo de identificación que permita determinar sin dubitación alguna cuál es el aparato sujeto a la interceptación, con lo cual se evita, además, que personas distintas al indiciado, imputado o acusado puedan ser afectados en su derecho a la intimidad. Por lo mismo, cuando la interceptación recae sobre un teléfono público, por ejemplo, las autoridades deben tomar las precauciones que sean menester para evitar que las comunicaciones realizadas por personas distintas al investigado, resulten husmeadas por las personas encargadas de realizarlas. 66

CLIMENT DURAN, Carlos, Ob. Cit., pág.983.

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Por lo anterior, también debe ser objeto de precisión en la orden respectiva, el nombre de la persona o personas que se consideran incursas en una actividad delictiva. “Aunque conviene tener en cuenta que –acota CLIMENT-, es posible que no se tengan identificados a todos los sospechosos. Es por eso por lo que la Sentencia del Tribunal Supremo 954/1997, de 26 de junio (Sr. Móner Muñoz), afirma que no supone defecto ninguno el que no se nombre en el auto autorizante a una de las personas implicadas en el hecho delictivo investigado, «pues es lógico que entre las personas a investigar no se mencionen aquellas que, involucradas en el delito, venían permaneciendo ignotas por la antedicha clandestinidad con que se muestran estas actividades»”.67 De idéntica forma, debe ser determinada en la orden judicial la conducta delictiva investigada, pues al igual que los aspectos señalados, debe ser objeto de control por parte del juez de garantías. Este último requisito, es denominado en la doctrina “principio de especialidad”; y se traduce en que, del mismo modo que no se pueden ordenar intervenciones indiscriminadas o genéricas en relación con los aparatos de comunicación y con las personas, tampoco se puede hacer respecto a la conducta delictiva. Entre otras cosas, porque, como se vio, la motivación de la orden de interceptación de comunicaciones, está regida por el principio de idoneidad, que sólo puede ser verificado por el juez cuando lo hace respecto a una conducta delictiva en específico, para establecer si el mecanismo en mención es idóneo para los fines que se buscan en dicha labor investigativa. También establece la ley, y es por lo mismo aspecto sujeto a control, que la intervención de comunicaciones sólo puede hacerse por parte del personal técnico encargado de ello, una vez se les notifique la orden; la misma que sólo podrá ser dada por escrito. Dicha orden, según la norma en cita, tendrá una vigencia de tres meses prorrogables otro tanto, cuando, como lo precisa la misma norma, subsistan las razones fundadas que la motivaron. La ausencia de motivación de la prórroga, al igual que sucede con la orden inicial, conduce indefectiblemente a su ilegitimidad, y así lo debe declarar el juez de control de garantías. La orden del fiscal, por lo mismo, siempre será necesaria como requisito indispensable que, ineludiblemente, debe conducir al control del juez de garantías. Y la razón es clara, pues si lo sujeto a control posterior del juez es la orden del fiscal en cuanto a su motivación y formalidades, la inexistencia de la misma, no podría conducir al exabrupto de evitar el control cuando se ha realizado la interceptación por parte de la policía judicial sin orden del fiscal. El ingreso de cualquier evidencia en esos términos sería por lo mismo completamente ilegal, pues la injerencia en la vida privada de las personas careció de control alguno por parte del juez que la 67

Ob. Cit. pág.997.

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salvaguardara de las posibles arbitrariedades en que puedan haber incurrido los funcionarios de policía judicial; y es solamente al juez de control de garantías a quien la Constitución le encargó dicha tutela.

IV. CONCLUSIÓN. En resumen, entonces, la interceptación de comunicaciones es un acto de investigación que puede ser ordenado por el fiscal sin autorización previa del juez de control de garantías, pero que sí requiere control posterior, según el art.237, dentro de las veinticuatro horas después al diligenciamiento de la orden. Dicho acto de investigación, tiene como finalidad el descubrimiento de elementos materiales probatorios o evidencias físicas que conduzcan al descubrimiento de una conducta delictiva. Y, en cuanto su ejecución implica la injerencia de las autoridades en la vida privada de las personas, protegida por el derecho a la intimidad, constitucional y legalmente reconocido, su realización debe estar apoyada en razones fundadas y debe sujetarse a precisas formalidades señaladas en la ley procesal. El cumplimiento de esas exigencias, que se orientan a evitar que la injerencia en tan trascendente garantía fundamental no sea arbitraria, debe ser objeto de control estricto por parte del juez de garantías quien, ante su incumplimiento, debe decretar la ilegalidad del acto y, como consecuencia de ello, en aplicación del art.23 del C.P.P., ordenar la exclusión de los elementos probatorios o evidencias materiales que, por provenir de ese acto irregular, quedan igualmente viciadas. NOTAS: . “ELEMENTOS MATERIALES PROBATORIOS, ACTOS DE INVESTIGACIÓN Y PRUEBAS. El Acto Legislativo 03 de 2002 marca una importante diferencia entre “elementos materiales probatorios” y “pruebas”, pues en el numeral 3 del artículo 250 (tal como quedó modificado), dice que la Fiscalía General de la Nación deberá “asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción”. En cambio, en el numeral 4° dice que corresponde a la Fiscalía “presentar escrito de acusación ante el juez de conocimiento, con el fin de dar inicio a un juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías”. Y en el inciso final del mismo artículo, prevé que “en el evento de presentarse escrito de acusación, el Fiscal General o sus delegados deberán suministrar, por conducto del juez de conocimiento, todos los elementos probatorios e informaciones de que tenga noticia incluidos los que le sean favorables al procesado”. (1)

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“En este orden de ideas es del caso precisar que se designa evidencia física a aquella huella, vestigio, rastro, traza, pista, impresión, estela, señal o indicación que se encuentra de manera expuesta o latente en el escenario en donde se perpetró una conducta delictiva o en algún lugar que tuvo que ver, de manera directa o indirecta, ya sea con la comisión del mismo o en donde estuvieron físicamente los intervinientes en el hecho (sujetos activos, pasivos, víctimas, lesionados etc.), “Por otro lado, se designa como elemento material probatorio a cualquier medio, instrumento u objeto que sirva a la búsqueda de la verdad, como meta del proceso penal, antes de que entre en escena el “juez”; también se le llama “elemento probatorio”, y en estos se incluyen, entre otros, a las armas, los instrumentos, objetos, dineros, bienes, huellas o manchas de cualquier fluido. Así lo desarrolla el Código de Procedimiento Penal en el libro II, títulos I y II (particularmente el artículo 275 los enuncia). “La evidencia física se convierte en elemento material probatorio desde el mismo momento en que el operador investigativo judicial lo fija mediante los medios técnicos para este evento y lo ingresa a la investigación mediante un protocolo de cadena de custodia, atendiendo a si ese elemento material probatorio es macro o micro. “Prueba en sentido formal. En cambio, las pruebas ya requieren la intervención del juez de conocimiento y de las partes, en el curso del juicio oral, salvo el caso de la prueba anticipada, cuyo debido proceso se cumple excepcionalmente ante el juez que ejerce la función de control de garantías y previamente al juicio oral. De modo que, de acuerdo con el principio de inmediación, sólo constituyen pruebas los elementos de convicción que se practican ante el juez de conocimiento, mediante la exposición oral, pública y contradictoria de las partes. Así lo propone el Código de Procedimiento Penal en el Libro III, título III y en el título IV, capítulo III, partes I, II, III, IV, V y VI. “Diferencias entre ambos conceptos a partir de la inmediación. En forma bastante esquemática, sólo a manera de ejemplo, puede decirse que un elemento material probatorio puede convertirse en prueba cuando sea presentado ante el juez de conocimiento, en el curso del juicio oral y público, siempre y cuando el responsable de la recolección, aseguramiento y custodia declare ante el juez y se someta al interrogatorio y contrainterrogatorio de las partes. “Para definir el principio de inmediación, el artículo 379 del Código de Procedimiento Penal, inserto dentro de la regulación del JUICIO ORAL, señala que “el juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia. La admisibilidad de la prueba de

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referencia es excepcional”. Como quiera que el precepto se refiere al juez del juicio oral, nos parece que debió hacerse en este punto la salvedad de la prueba anticipada que se practica ante el juez que ejerce la función de control de garantías, figura de rango constitucional, pero ya se sabe que esa categoría excepcional tiene regulado su propio debido proceso. Con todo, la excepción de la prueba anticipada sí fue hecha en el artículo 16, cuando regula la inmediación como norma rectora y, por ende, ésta resulta obligatoria y prevalece en su aplicación (artículo 26). “Por otra parte, el artículo 379 dice que sólo se asumen como pruebas las “que hayan sido practicadas y controvertidas” en presencia del juez, pero obviamente los elementos materiales probatorios también son medios de conocimiento, al tenor del artículo 382. “Adicionalmente, a propósito del “descubrimiento de los elementos materiales probatorios” durante la audiencia de formulación de acusación, el artículo 346 del Código prevé sanciones por el incumplimiento del deber de revelación de elementos e informes, y conmina que ellos “no podrán ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo, ni practicarse durante el juicio. El juez estará obligado a rechazarlos, salvo que acredite que su descubrimiento se haya omitido por causas no imputables a la parte afectada” (subrayado). Es decir, contrario sensu, si los elementos materiales probatorios son descubiertos y exhibidos en su momento, podrán convertirse en prueba si se someten a controversia durante el juicio oral. “También el artículo 423 autoriza la presentación de evidencias demostrativas en el juicio oral, siempre que sean pertinentes y relevantes para el esclarecimiento de los hechos o para ilustrar el testimonio del experto. “Debe aclararse que los elementos materiales probatorios y evidencias físicas no se convierten en prueba por la sola presentación en el juicio oral y público. El fiscal los introduce en el acto por medio del testigo de acreditación correspondiente, esto es, a través del investigador, servidor público o particular que haya tenido que ver con su recolección, aseguramiento y custodia, quien será sometido a interrogatorio y contrainterrogatorio. Así, realmente la prueba no sería el elemento material probatorio o evidencia física por sí solo, sino el testimonio por medio del cual se introduce al debate oral y público (artículo 337-5,d). De ahí que, la relevancia del elemento material probatorio, puede llegar a definir el orden de los testigos. “Igual observación debe hacerse respecto de los elementos materiales probatorios y evidencias físicas recolectadas por la defensa, porque, de acuerdo con el artículo 273, la valoración de ellos se hará en atención a la legalidad,

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autenticidad, sometimiento a la cadena de custodia y grado actual de aceptación científica, técnica o artística de los principios en que se funda el informe. Desde luego, el rigor de la cadena de custodia no puede estar al mismo nivel de exigencia a la Fiscalía, pues a quien defiende al acusado simplemente le bastaría generar dudas con la presentación de elementos materiales probatorios serios, dado que no está obligado a demostrar la inocencia sino que ésta se presume y debe desvirtuarse por el acusador. “Actos de investigación y pruebas. Así pues, de acuerdo con la reforma constitucional y el Código de Procedimiento Penal, en el sistema probatorio colombiano son categorías discernibles los actos de investigación, los elementos materiales probatorios y las pruebas. Los actos de investigación son procedimientos reglados para descubrir y asegurar los objetos, huellas, documentos, armas y otros similares (denominados elementos materiales probatorios) e informaciones en la búsqueda de la verdad sobre el delito y los presuntos responsables. De modo que los elementos materiales probatorios e informaciones pueden ser el resultado de los actos de investigación, mientras que la prueba es el método legalmente diseñado para hacer afirmaciones probables, a partir de los elementos e informes regularmente evidenciados, y en verificar que tales asertos corresponden a la realidad de un hecho pasado. Así entonces, los actos de investigación y los elementos materiales probatorios se hallan en una relación de causa a efecto y sólo dan lugar a una descripción, mientras que la prueba es un procedimiento sintético y prescriptivo, que tiene como antecedentes los actos de investigación y sus hallazgos. “Así, por ejemplo, son actos de investigación los allanamientos, registros, incautaciones, interceptación de comunicaciones telefónicas y similares, retención de correspondencia, inspección al lugar del hecho, inspección de cadáver, entrevista (206), declaración jurada o exposiciones (347), interrogatorio al indiciado (282), recuperación de información dejada en internet u otros medios tecnológicos, vigilancia y seguimiento de personas o vigilancia de cosas, búsqueda selectiva en base de datos, entrega vigilada, agentes encubiertos, exámenes de ADN con el asentimiento del indiciado o imputado, todos los cuales no requieren autorización previa del juez que ejerce las funciones de control de garantías, pero sí una orden del fiscal en muchos casos y en otros control judicial posterior (artículos 213 a 245). Otros actos de investigación, como la inspección corporal, el registro corporal o la toma de muestras que involucren al imputado, si éste no da su consentimiento, requieren autorización judicial previa para su realización (artículos 246 a 250). “También se consideran como actos de investigación los métodos de identificación, tales como el reconocimiento en fila de personas, el reconocimiento

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fotográfico o por medio de videos, el retrato hablado y retrato robot, identificación dactilar y otros (artículos 251 a 253). “En cambio, son elementos materiales probatorios los hallazgos producidos durante el desenvolvimiento de los actos de investigación, tales como armas, instrumentos, huellas, documentos, datos, identificaciones y otros similares, los cuales no siempre aparecen en el despliegue del acto de investigación que los busca. “Y son pruebas la testimonial, la pericial, la documental y la de inspección (artículos 382 y 383 a 436). Claro que la inspección, sustancialmente equivale a un acto de investigación desplegado por el juez de conocimiento, porque aspira a averiguar elementos materiales probatorios u otra evidencia demostrativa, aunque formalmente se le considera prueba porque el juez procede por sí y ante sí. “Claro que el Código sitúa una categoría adicional que son los medios cognoscitivos en la indagación e investigación, tales como los elementos materiales probatorios, evidencia física y la información que surja del interrogatorio a indiciado y la prueba anticipada (Libro II, Título II, Capítulo Único, artículos 275 a 285). Pero los medios de conocimiento son el género que comprende las especies de la prueba, los elementos materiales probatorios, la evidencia física o “cualquier otro medio técnico o científico que no viole el ordenamiento jurídico” (artículo 382). “El profesor argentino SANTIAGO SENTÍS MELENDO expone diáfanamente la diferencia entre averiguación y verificación, que es la misma que existe entre acto de investigación y prueba, en los siguientes términos: “Se verifica lo que antes se averiguó; pero la actividad de averiguación no es probatoria sino previa a esta etapa…”; “la prueba no consiste en averiguar, en saber, sino en acreditar que aquello que se sabe y, por tanto, se afirma, corresponde exactamente a la realidad…”; “… sólo cuando hemos averiguado podemos afirmar; y sólo lo que afirmamos puede constituir materia de prueba"68. “Existe pues una diferencia estructural entre acto de investigación y prueba, en el sentido de que la segunda supone la afirmación de hechos que hacen las partes y deben verificarse, mientras que los actos de investigación se orientan a obtener la información necesaria para que las partes puedan hacer las afirmaciones fácticas.

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Curso Investigador Testigo, dictado por ICITAP –Dpto. de Defensa de EE.UU.

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“De igual manera, los actos de investigación se insertan en el procedimiento de investigación, mientras que los actos de prueba se cumplen, por regla general, en el juicio oral y público. Así entonces, el acto de investigación apunta a la preparación del juicio oral, mientras que la prueba tiene por fin “llevar al conocimiento del juez, más allá de duda razonable, los hechos o circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado, como autor o participe” (artículo 372). “Aunque la actividad de investigación no es probatoria propiamente dicha, tampoco puede desconocerse que sí hace parte del proceso de formación de la prueba, porque es precisamente la fase donde se recaudan y aseguran los elementos materiales probatorios, evidencias físicas e informes que tienen la vocación de convertirse en pruebas durante el juicio oral, además de que entretanto sirven para sustentar la formulación de imputación o la solicitud de una medida de aseguramiento. “Investigación y elementos materiales probatorios. El procedimiento de indagación e investigación consiste en el despliegue de diligencias de averiguación, dirigidas y coordinadas por el fiscal y ejecutadas materialmente por la policía judicial, bajo su dependencia funcional, en orden a buscar elementos materiales probatorios y presentar informes (C. P. P., artículos 200 y 207). Los actos materiales de investigación sólo pueden ser ejecutados por la policía judicial, pues ella es la que debe responder por la cadena de custodia de los elementos materiales probatorios y evidencias físicas, hasta certificarla (artículos 254 y ss.). Cuando las averiguaciones de la conducta punible son generales, sin dirigirse concretamente a una persona determinada, se habla propiamente de una INDAGACIÓN, actividad que puede convertirse en INVESTIGACIÓN en el momento en que se centra en un indiciado ya individualizado o identificado, como consecuencia de los elementos materiales probatorios e informes que lo comprometen seriamente, caso en el cual el fiscal debe acudir al juez de control de garantías para FORMULAR LA IMPUTACIÓN, dentro de una audiencia preliminar y, desde entonces, el indiciado pasa a ser un imputado y prácticamente comienza el ejercicio de la acción penal (artículos 286 y ss.). “Para la formulación de imputación que hace el fiscal ante el juez de garantías, no es necesario descubrir los elementos materiales probatorios, evidencias físicas o informes en poder de la Fiscalía (aunque obviamente debe contarse con ellos), salvo que en la misma audiencia preliminar de imputación, el fiscal decida solicitar la imposición de medida de aseguramiento (artículo 288-2). “Vale la pena advertir a los fiscales que una formulación de imputación apresurada, esto es, sin suficientes soportes probatorios, no sólo lastima la presunción de inocencia del imputado, sino que puede propiciar la impunidad de

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algunos casos, pues, si los funcionarios dejan pasar sesenta (60) días sin poder presentar escrito de acusación, ipso facto se genera una causal objetiva de preclusión, cuya aplicación pueden pedir al juez de conocimiento tanto la defensa como el Ministerio Público (artículos 294, inciso 2° y 332-7). “De igual manera, si durante la investigación procede la captura, el fiscal debe solicitar la orden al juez de garantías, efecto para el cual presentará los elementos materiales probatorios, evidencia física e informes pertinentes de que disponga para sustentar la medida. Si fuere necesario, el juez de garantías interrogará directamente a los testigos, peritos y funcionarios de policía judicial que acompañen al fiscal y, después de escuchar los argumentos de éste, decidirá de plano sobre la solicitud (artículo 297, inciso 2°). “Por otra parte, si fuere procedente una medida de aseguramiento, el fiscal solicitará al juez de garantías la convocatoria de una audiencia preliminar para el efecto, pero deberá presentar en el acto los elementos de conocimiento o elementos materiales probatorios, evidencia física o información estrictamente necesaria para la medida, de los cuales pueda inferirse razonablemente que el imputado es autor o partícipe de la conducta punible investigada y siempre que se cumplan los demás requisitos de ley (artículos 306 y 308). Si para la captura se requiere el descubrimiento de elementos materiales probatorios, por argumento a fortiori también se requiere para la medida de aseguramiento, pues ésta puede comportar una invasión más extendida del derecho a la libertad. “Durante la indagación e investigación la Fiscalía y la Policía Judicial no producen pruebas, simplemente la segunda recoge elementos materiales probatorios y presenta informes, bajo la dirección y coordinación de los fiscales, cuya potencialidad probatoria para una sentencia (condenatoria o absolutoria) depende de su debida presentación y debate ante el juez de conocimiento, por medio de un órgano de prueba que puede ser el testigo o perito”.69 (2)

Aunque la cita doctrinaria hace referencia solamente a las interceptaciones telefónicas, dado que la legislación española únicamente reglamenta éstas, debe tenerse en cuenta, en relación con nuestra legislación, que los criterios expuestos en la misma y en las que más adelante se harán, le son aplicables tanto las interceptaciones telefónicas, como a las realizadas respecto a otro tipo de medios de comunicación de los señalados en el art.235 en comento.

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Investigador de la Unidad Piloto de la Defensoría del Pueblo – Medellín

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BIBLIOGRAFÍA: BERNAL CUELLAR, Jaime y Eduardo Montealegre L. EL PROCESO PENAL, Ediciones Universidad Externado de Colombia, Bogotá. CLIMENT DURAN, Carlos. LA PRUEBA PENAL (Doctrina y jurisprudencia). Ed. Brank lo blanch, Valencia, España, 1999, pág., 967. COMPILACION DE JURISPRUDENCIA NACIOANL E INTERNACIONAL. Derechos Humanos, Derecho Internacional Humanitario y Derecho Penal Internacional Vol. I, II y III. Editado por la Oficina en Colombia del Alto Comisionado para los Derechos Humanos y la Defensoría del Pueblo. Jauchen, Eduardo M. TRATADO DE LA PRUEBA EN MATERIA PENAL, pág. 53. ED. Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, Argentina. Zuleta Cano, José Abad. CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL. SISTEMA ACUSATORIO. Comentado y concordado. Ed. Jurídica Sánchez. 2005.

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ACTUACIÓN DE AGENTES ENCUBIERTOS Por HERNÁN ELÍAS SALAZAR RESTREPO∗ TABLA DE CONTENIDO

INTRODUCCIÓN………………………………………………………………………… ………………………. 1. BREVE RESEÑA HISTÓRICA……………………………………………………………………........... 2. ORÍGEN DEL AGENTE ENCUBIERTO EN COLOMBIA…………………………………………….. 2.1 ASISTENCIA JUDICIAL PENAL MÚTUA CON ESTADOS QUE TIENEN ACUERDOS O CONVENIOS DE ASISTENCIA CON COLOMBIA…………………………………………….. 2.1.1. FUNDAMENTOS………………………………………………………………………… ……….. 2.1.2. SOLICITUDES DE ASISTENCIA JUICIAL PENAL A ESTADOS QUE NO TIENEN CONVENIOS CON COLOMBIA………………………………………………….. 3. ACTOS COMPRENDIDOS EN LA ASISTENCIA SEGÚN LA LEY 600………………………….. 4. LA COOPERACIÓN JUDICIAL PENAL COLOMBIANA A LOS AGENTGES ENCUBIERTOS EXTRANJEROS…………………………………………………………………………… ……………………. 4.1. LA OPERACIÓN ENCUBIERTA Y EL AGENTE ENCUBIERTO…………………………….. 5. LA ACTUACIÓN DE AGENTES ENCUBIERTOS EN EL SISTEMA PENAL ACUSATRORIO. 6. CONCLUSIONES………………………………………………………………………… ……………………..

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7. ALGUNOS CASOS EN ENCUBIERTOS……………

DONDE

SE

HAN

UTILIZADO

AGENTES

1. INTRODUCCIÓN BREVE RESEÑA HISTÓRICA La actuación de los agentes encubiertos es una figura y una herramienta relativamente nueva en los procedimientos de Investigación, siendo pioneros los miembros de la Policía Nacional 1 pues es la Institución que cuenta con la mayor experiencia en el ámbito investigativo, éste año cumple su 118 aniversario. Éste órgano instituyó los trabajos encubierta a partir de la década de los años 70, cuando se encontraba en auge la famosa “bonanza marimbera”, siendo los departamentos de la Costa Atlántica Colombiana el área de influencia de las organizaciones criminales dedicadas al tráfico de esta planta, y por mera lógica, las primeras zonas del país en donde tuvieron desarrollo las investigaciones encubiertas. Posteriormente, entrando los primeros años de la década de los 80, se perfecciona el tráfico de cocaína, pues se tienen antecedentes de que esta sustancia ya se venía comercializando a principios de los años 50, cuando la Policía Portuaría de Barranquilla, atendiendo a una información, realiza un registro a un buque de bandera Italiana y encuentra en su interior una buena cantidad de esta sustancia. Por otro lado, y ya en la década pasada, sí que jugaron un papel primordial éstos agentes, no sólo en la desarticulación de bandas de narcotraficantes, en desarrollo de la "Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas" del 20 de diciembre de 1988; sino que también en el desmantelamiento de todas aquellas instituciones al margen de la Ley que desarrollaban sus actividades en detrimento de la paz y el orden social. A medida que se ampliaba la gama de delitos o de conductas al margen de la ley, así mismo iban creciendo las necesidades de adoptar una verdadera política criminal con respecto de desarticular éstas instituciones utilizando métodos certeros para lograr éste objetivo; uno de ellos era la utilización de agentes encubiertos con formación técnica y profesional, naciendo a la vida judicial del país el Cuerpo Técnico de Policía Judicial de la Dirección Nacional de Instrucción Criminal, la S.I.J.I.N y la D.I.J.I.N., entrando por último el Departamento Administrativo de Seguridad, tendiendo en cuenta, eso sí, el surgimiento del Cuerpo Técnico de Investigación como evolución del Cuerpo Técnico de Policía

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Judicial, fruto de la implementación, a principio de los años 90, del sistema penal mixto en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, sistema que en la actualidad es acusatorio, y que desvaneció la Estructura Judicial de la Instrucción Criminal. Ad portas de la entrada en vigencia del Nuevo Sistema Penal Acusatorio en varias regiones de la geografía nacional, la Policía Judicial (Técnicos e Investigadores), van a cumplir una función sumamente importante en la judicialización de las personas que por acción u omisión, de manera directa o indirecta tuvieron incidencia en la comisión de alguna actividad al margen de la Ley tipificada en el Ordenamiento Sustantivo Penal Colombiano.

1- El Doctor Carlos Holguín, en su calidad de designado y encargado de la Presidencia de la República, sanciona la ley 90 del 7 de noviembre de 1888, mediante la cual se creaba un cuerpo de gendarmería destinado a prestar los servicio de alta Policía Nacional y a desempeñar la comisiones que en asuntos nacionales podría confiarle el gobierno. Estas actividades se desarrollarán en las etapas de indagación e investigación, ambas preliminares, y se llevarán a cabo por el Grupo de Tareas Especiales de cada Policía Judicial pertenecientes, ya sean al Cuerpo Técnico de Investigación (C.T.I.) de la Fiscalía General de la Nación, en cabeza de los Investigadores, o de la Sección de Investigaciones Judiciales (S.I.J.I.N.) o de la Dirección de Investigaciones Judiciales (D.I.J.I.N.), ambos pertenecientes a la Policía Nacional de Colombia en cabeza de los agentes de Policía, o del Departamento Administrativo de Seguridad (D.A.S.), en cabeza de sus detectives. Por otro lado, y dentro del cumplimiento de sus funciones y en forma especial cuando se esté ante la comisión de un delito, cumplen funciones de Policía Judicial, la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República, las Autoridades de Tránsito, las entidades de Vigilancia y Control, y el Director Nacional y los Regionales del INPEC, Directores de establecimientos carcelarios y personal de vigilancia y custodia del INPEC, los alcaldes y los inspectores de policía. Se persigue con estas facultades especiales el logro de una investigación objetiva, pues en la medida que éstas dependencias tengan funciones de investigación administrativa, en cumplimiento de las mismas, pueden profundizar mucho más dentro de una investigación interna y, ayudados con las funciones especiales de Policía Judicial, podrán coadyuvar con la misión de la Fiscalía General de la Nación en investigar aquellas conductas administrativas que por sus características especiales se transformen o configuren en delitos.

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Los entes que tienen funciones especiales de Policía Judicial, estarán en la obligación de informar a la Fiscalía General de la Nación, sobre el inicio de una indagación, para que a su vez ésta pueda ejercer sus funciones de dirección, coordinación y control jurídico. Lo que se quiere dar a entender, es que todos y cada uno de estos empleados públicos que por su calidad y condición ejercen y desarrollan funciones de Policía Judicial, se encuentran legalmente amparados para actuar de manera positiva en las etapas preliminares de indagación e investigación criminal, etapas o estadios en los cuales se llevan a cabo, entre otras tareas de investigación, las siguientes: Procedencia de Registros y Allanamientos, Retención, Examen y Devolución de Correspondencia, Interceptación Mecánica o Digital de Comunicaciones Telefónicas u otros Medios de Comunicación Interpersonal, Vigilancias y Seguimientos de Personas, Vigilancia de Cosas, Análisis e Infiltración en Organizaciones Criminales, Entregas Vigiladas y Actuación de Agentes Encubiertos. Con respecto de la actuación de los agentes encubiertos girará este ensayo; y por ende, es dable manifestar que en todas y cada una de esas dependencias se podrá llevar a cabo éste procedimiento; o, por otro lado, designar agentes encubiertos para desarrollar actividades investigativas. Como ejemplo se podrá establecer que algún guardián del I.N.P.E.C. se infiltre entre los internos y determine qué actividades al margen de la Ley aquellos desarrollan al interior del penal. 2. ORÍGEN DEL AGENTE ENCUBIERTO EN COLOMBIA. Este procedimiento investigativo de campo, no se encontraba reglado en Ley 600 de 2.000, pero los funcionarios de Policía Judicial sustentaban estas actuaciones de encubierta en el contenido de los artículos que establecían la finalidad tanto de la investigación previa (art. 322 del C.P.P., Ley 600 de 2.000), como de la apertura de investigación formal (art. 331 de la norma citada). Para esta clase de actividades pre-judiciales o judiciales, dependiendo del momento de la investigación, se escogían a los investigadores más avezados, experimentados e intrépidos que por su complexión y aspecto físico y trato social podían generar “el positivo” para la Fiscalía General de la Nación; y atendiendo a esas espacialísimas condiciones se “contrataban laboralmente” a aquellos investigadores en empresas o entidades en donde se requería la actividad investigativa, sitios tales como las oficinas de tránsito de las principales ciudades, en las secciones de transporte de las empresas de carga, también lo hacían como

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conductores de camiones transportadores de víveres (leche, carne en canal, frigoríficos, cemento, etc.), otras veces como empleados bancarios, en otras como vigilantes, etc., funcionarios que permanecían alrededor de 3 o 4 meses cumpliendo una jornada laboral específica, atendiendo a los usuarios, y en fin, comprometidos con el rol encomendado pero sin descuidar la finalidad de su labor judicial e investigativa, que no era otra cosa sino la verificación de las conductas al margen de la Ley y su posterior judicialización. Esto cuando se trataba de infiltrarse en organismos estatales o en empresas privadas, pero lo mismo ocurría cuando se requería de este agente encubierto en cualquier organización o banda criminal. En el transcurso de esos meses de trabajo encubierto, obviamente se generaban verdaderos vínculos de amistad entre el agente y las personas que perpetraban los ilícitos, afecto y simpatía que en varias ocasiones dieron al traste con la investigación. En ninguna de estas actuaciones se observó la participación directa del agente encubierto en la comisión de los ilícitos; este, el que se dejaba permear, lo que hacía era avisarles a los empleados implicados que habían funcionarios estatales investigándolos y que era mejor que dejaran esas actividades, y los informes que aquel presentaba al Fiscal de Conocimiento eran vagos y distractores. Mediante la RESOLUCION 0-0024 DE 2002 de (enero 15) y publicada en el Diario Oficial No. 44.684, de 22 de enero de 2002, que modificó la Resolución 1219 de 2.001, de Agosto 10, publicada en el Diario Oficial No. 44.538 de Septiembre 1 de 2.000, la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN expidió el Manual de Asistencia Judicial Mutua Nacional e Internacional, PRIMER DOCUMENTO QUE SOPORTA LEGALMENTE EL TRABAJO DEL AGENTE ENCUBIERTO EN COLOMBIA, atendiendo a sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las previstas en los numerales 1, 4, 7, 8 y 13 del artículo 17 del Decreto 261 de 22 de febrero de 2000, de las conferidas por las leyes aprobatorias de los acuerdos o convenios binacionales y multinacionales sobre asistencia o cooperación judicial mutua o recíproca en materia penal, y en los artículos 499 a 507 de la Ley 600, y considerando que era conveniente, para la función de investigación de la Fiscalía General de la Nación, disciplinar las comunicaciones de los funcionarios judiciales y de policía judicial de la Fiscalía con autoridades nacionales y particulares, en las que se solicita asistencia o cooperación para el mejor desempeño de la función de investigar y para dar claridad y legalidad de la asistencia o cooperación judicial penal mutua o recíproca internacional en lo que trata del empleo de técnicas como la "entrega vigilada" o la de "agente encubierto", se expidió el Manual de Asistencia Mutua Nacional e Internacional.

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Esto quiere dar a entender que solamente para los espacialísimos casos de solicitud de cooperación internacional se puede hace uso de esta figura investigativa; pero, en realidad, este procedimiento de campo siempre se ha desarrollado sin normatividad o sustento legal probatorio. Vale la pena hacer énfasis que cada Acuerdo o Convenio sobre asistencia o cooperación judicial penal señala expresamente los actos que dicha asistencia comprende. En estos casos hay que obrar conforme a ese acuerdo o convenio. El tratado multilateral como la Convención de Viena de 1988, también señala expresamente los actos de cooperación judicial, y hace énfasis en la implementación de los agentes encubiertos. 2.1 ASISTENCIA JUDICIAL PENAL MUTUA CON ESTADOS QUE TIENEN ACUERDOS O CONVENIOS DE ASISTENCIA CON COLOMBIA. 2.1.1. FUNDAMENTOS. Según el artículo 499 del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600, son aplicables a las relaciones de las autoridades judiciales penales colombianas con las autoridades extranjeras, principalmente las normas internacionales y subsidiariamente las internas. Las normas internacionales están contenidas en los Acuerdos o Convenios sobre asistencia legal y cooperación judicial mutua, o de cooperación judicial en materia penal, o de asistencia judicial mutua en materia penal, etc. o en tratados multilaterales o convenciones. Estas normas, una vez perfeccionadas, son obligatorias entre los Estados comprometidos y son las que principalmente se emplean en las mentadas relaciones. A falta de esos instrumentos internacionales, se aplican las normas legales internas y especialmente los artículos 500 a 507 de la Ley 600. Existen también los memorándum, es decir, comunicaciones diplomáticas generalmente no firmadas, en las que se recapitulan hechos y razones para que se tengan presentes en un asunto grave. Las llamadas declaraciones de intención no son más que la manifestación expresa del ánimo de llegar a un acuerdo. Es claro, entonces, que ni el memorándum, ni las declaraciones de intención obligan a los Estados. En este manual sólo se tendrán como fundamentos jurídicos los acuerdos, las convenciones y la ley nacional interna. Colombia tiene Acuerdos o Convenios de Asistencia o Cooperación Judicial en materia penal con la República de Panamá, el Reino de España, la República de Paraguay, la República Francesa, el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, la República de Perú, la República de Argentina, la República Federativa

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del Brasil, la República del Ecuador, la República de Venezuela, la República Oriental del Uruguay, los Estados Mexicanos, la República de Cuba, la República Dominicana, la República de China. Algunos de estos Convenios pueden estar aún en trámite y pueden haberse suscrito otros. Pero para los fines de este pronunciamiento, los convenios mencionados suministran guías suficientes para el manejo de la asistencia judicial con base en tales instrumentos. En estas condiciones no es conveniente generalizar ni en cuanto a los actos que comprende la ayuda, ni en cuanto a los contenidos de las solicitudes y, ni siquiera, en cuanto al trámite, puesto que si bien, en todos esos convenios la Autoridad Central por Colombia es la Fiscalía General de la Nación, en cada uno de los Estados ya mencionados dicha autoridad varía. 2.1.2. SOLICITUDES DE ASISTENCIA JUDICIAL PENAL A ESTADOS QUE NO TIENEN CONVENIOS CON COLOMBIA. El artículo 499 de la Ley 600 establece que, las relaciones con autoridades extranjeras se rigen principalmente por normas internacionales y subsidiariamente por las normas internas. Por tanto, cuando no existen convenios bilaterales ni multilaterales sobre la materia, hay que recurrir a los artículos 503 y 504 de la obra citada. Esto significa que, para descubrir los actos comprendidos en el Código, la forma y contenido de la solicitud, y los conductos legalmente previstos, se necesita interpretar y, por sobre todo, fijar el alcance de esas dos últimas disposiciones. 3. ACTOS COMPRENDIDOS EN LA ASISTENCIA SEGÚN LA LEY 600. El artículo 503 del C. de P. Penal (Ley 600) establece: 3.1. Las solicitudes de asistencia pueden ser formuladas por los jueces, los fiscales, los magistrados y los jefes de unidades de policía judicial. 3.2. Los fines de la asistencia consisten en determinar la procedencia de la acción penal, de acuerdo con el artículo 322 de la obra en cita; además recaudar pruebas para los fines señalado s en el artículo 331 de la misma obra, y cualquier otro tipo de información o de asistencia útil para los mencionados propósitos. 3.3. Recaudar pruebas como:

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a) Testimonios, documentos, dictámenes periciales que hallándose en un proceso extranjero, pueden ser traslados en original o copia al proceso penal que se adelanta en Colombia; b) Elementos materiales de prueba como instrumentos y objetos con los que se cometió el hecho o que provienen de su ejecución; vestigios dejados por la ejecución del hecho y otros elementos similares; c) La práctica o producción de medios de prueba como recepción de testimonios, realización de inspecciones de lugares, objetos o personas, práctica de pruebas periciales, etc. 3.4. Información útil como: a) Información sobre bienes muebles, inmuebles, depósitos bancarios de toda clase que se requieran conocer para decretar embargo, secuestro, incautación, decomiso, o alguna otra medida cautelar; b) Información sobre ubicación o localización de sindicados o procesados en el extranjero. 3.5. Otro tipo de asistencia judicial como: a) Notificación de providencia; b) Ejecución de órdenes de embargo, secuestro, incautación, decomiso, congelación o inmovilización de depósitos bancarios. 4. COOPERACION JUDICIAL PENAL COLOMBIANA A LOS AGENTES ENCUBIERTOS EXTRANJEROS. 4.1 La operación encubierta y el agente encubierto Como lo enseñan todos los expertos en investigación criminal, la operación encubierta es una técnica empleada para obtener información, producir capturas o realizar decomisos o incautaciones. Requiere una extensa planificación, preparación y manejo. El agente encubierto, que es el investigador, asume una identidad apropiada para conseguir información, adquirir elementos materiales de prueba, verificar hipótesis, etc. El trabajo de agente encubierto es sumamente riesgoso y el investigador requiere mucha ayuda rápida y eficiente. Generalmente se emplea esta técnica para infiltrar organizaciones criminales y descubrir a los dirigentes y cabecillas. La operación encubierta es siempre secreta o muy

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reservada. Cualquier información sobre ella puede llegar a conocimiento de los miembros de la organización y es el fin del agente. Vale la pena recordare en este aparte de mi pronunciamiento, lo acontecido con del Agente de la D.E.A. ENRIQUE CAMARENA, quien para principios de la década de los años 80 se infiltró, en calidad de agente encubierto, en el naciente Cartel de Tijuana y adelantó, por muchos años, una labor que permitió la desarticulación de carteles que venían estructurándose y fortaleciéndose en el Norte de México. ENRIQUE CAMARENA, según reza la investigación, y una vez ya “hacía parte” de la organización criminal dedicada al narcotráfico, se ganó toda la confianza de la misma conociendo de esta manera toda la estructura y manejo de la empresa criminal. Éste agente encubierto fue asesinado en 1.986 por los propios miembros de la banda, toda vez que, y así lo estableció la investigación, un dirigente político corrupto mejicano, que tenía un puesto consular, le avisó al capo del cartel sobre la verdadera identidad de CAMARENA pidiendo como contraprestación una fuerte suma de dólares. 4.2 Según el artículo 500 de la Ley 600 la función del Fiscal General de la Nación consiste en: 4.2.1. Acordar con autoridad extranjera, similar a la suya, participar en una operación encubierta que se llevará a cabo en Colombia. 4.2.2. Coordinar la cooperación pertinente al agente o agentes encubiertos, para la mentada operación. 4.2.3. La decisión de participar en dicha operación, se adopta caso por caso, jamás en forma general. Todo esto da lugar a ciertas recomendaciones que deben observarse, como criterios generales, para acordar la participación y para disponer metódicamente la prestación de la asistencia al agente encubierto. Regla 1: Para llegar al acuerdo, el Fiscal General de la Nación debe tener información sobre todos los pormenores de la operación y, por lo menos, sobre lo siguiente: a) El tamaño de la actividad criminalizada y qué resultará del operativo; b) La duración de la operación encubierta en el territorio colombiano;

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c) El tipo de planificación de la operación y el grado de complejidad de la misma; d) Qué factores afectan o pueden afectar la infiltración y el retiro del agente en un momento dado; e) Los objetivos de la operación encubierta; f) Cualquier otra información útil para la firmeza y seguridad de la posición del Fiscal General de la Nación en ese acuerdo. Regla 2: El Fiscal General de la Nación, asesorado por el Director Nacional del Cuerpo Técnico de Investigación (CTI), adoptará los procedimientos para asistir al agente encubierto y facilitarle la ejecución de su trabajo, tales como la forma de comunicarse con las autoridades colombianas, periodicidad de esa comunicación, entrega y recepción de elementos materiales de prueba, etc. Regla 3: El Fiscal General de la Nación asesorado por el Director Nacional del Cuerpo Técnico de Investigación (CTI), designará la persona o personas que cooperarán con el agente o los agentes encubiertos de la operación acordada. Regla 4: El Fiscal General de la Nación, asesorado por el Director Nacional del Cuerpo Técnico de Investigación (CTI), determinará la forma y la periodicidad de los informes que el personal colombiano de asistencia deba suministrarle sobre el desarrollo y resultados de la operación y de la cooperación. Regla 5: Terminada la labor de cooperación o asistencia, el Fiscal General por sí mismo o por medio del Vicefiscal General de la Nación, examinará la anterior información y decidirá, si hay o no lugar a iniciar investigación penal por algún delito descubierto durante la operación y ocurrido en Colombia.

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5. LA ACTUACION DE AGENTES ENCUBIERTOS EN EL NUEVO SISTEMA PENAL ACUSATORIO. Su implementación se encuentra establecida en el tenor del artículo 242 de la Ley 906, del 31 de Agosto de 2.004. El artículo 242 del Código de Procedimiento Penal Colombiano establece que cuando el fiscal, previa autorización del Director Nacional o seccional de Fiscalías tuviere motivos razonablemente fundados, para inferir que el indiciado o el imputado en la investigación que se adelanta, continúa desarrollando una actividad criminal, podrá ordenar la utilización de agentes encubiertos, siempre que resulte indispensable para el éxito de las tareas investigativas. En desarrollo de esta facultad especial podrá disponerse que uno o varios funcionarios de la policía judicial o, incluso particulares, puedan actuar en esta condición y realizar actos extrapenales con trascendencia jurídica. En consecuencia, dichos agentes estarán facultados para intervenir en el tráfico comercial, asumir obligaciones, ingresar y participar en reuniones en el lugar de trabajo o domicilio del indiciado o imputado y, si fuere necesario, adelantar transacciones con él. Igualmente, si el agente encubierto encuentra que en los lugares donde ha actuado existe información útil para los fines de la investigación, lo hará saber al fiscal para que éste disponga el desarrollo de una operación especial por parte de la policía judicial, con miras a que se recoja la información y los elementos materiales probatorios hallados. Así mismo, podrá disponerse que actúe como agente encubierto el particular que, sin modificar su identidad, sea de la confianza del indiciado o imputado o la adquiera para los efectos de la búsqueda y obtención de información relevante y de elementos materiales probatorios 2. Durante el desarrollo de la actividad podrá utilizarse los medios técnicos necesarios que garanticen el aseguramiento de la información o de los elementos materiales probatorios que permitan no sólo el desmantelamiento de la organización criminal, sino también llevar a juicio de responsabilidad a los autores o participes en el delito. En cumplimiento de lo dispuesto en el Régimen de Procedimiento Penal, se deberá adelantar la revisión de legalidad del procedimiento ante el juez de control de garantías dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la terminación de la operación encubierta, como requisito de validez de la actuación, para lo cual se

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aplicarán, en lo que sea pertinente, las reglas previstas para los registros y allanamientos. En todo caso, el uso de agentes encubiertos no podrá extenderse por un período superior a un año (1) año, prorrogable por un (1) año más, previa justificación, término en el cual no se hubiere obtenido ningún resultado, esta se cancelará, sin perjuicio de la realización del control de legalidad correspondiente. 2- La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-591 de 2.005, se declaró inhibida para pronunciarse de fondo sobre la expresión “o incluso particulares”, por ineptitud de la demanda.

6. CONCLUSIONES: Mucha más seria y de mayor riesgo que las diligencias de análisis e infiltración de organizaciones criminales resulta ser la actuación en encubierta. Esta lleva consigo el hacer parte de la organización criminal y asumir algunas tareas extrapenales con trascendencia jurídica necesaria para el éxito de la investigación. Es decir, la posibilidad de cometer delitos, pero sin llegar a vulnerar la vida e integridad de las personas. La misión, por regla general, le corresponde a los servidores destacados para el caso por los organismos que cumplen funciones de Policía Judicial; por excepción, la misión podrá encomendarse a particulares, en todo caso con un riguroso seguimiento para evitar el exceso en los limites de la actividad en encubierta. Por las implicaciones que genera el realizar conductas extrapenales con trascendencia jurídica, se requiere de una orden emitida por funcionarios de alto nivel. Por ello, corresponde al Director Nacional de Fiscalías, en su defecto al Director Seccional de Fiscalías, no sólo conocer del desarrollo de la actividad, sino la facultad para ordenarla, siempre y cuando existan motivos razonablemente fundados en los medios cognoscitivos previstos en el Código de Procedimiento Penal (sic); sin la orden la Policía Judicial no podrá actuar con agentes en encubierta. Si bien es cierto, esta figura es utilizada en la mayoría de las Policías Judiciales del mundo, en nuestro país se venía utilizando de manera mucho más arcaica y antitécnica, condiciones que generaban, de facto, violación flagrante a los derechos personalísimos de los asociados que se encontraban sub-judice, pues la actividad investigativa que desplegaba por algunos pocos agentes encubiertos era

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en pro de inducir a “su investigado”, por todos los medios (legales o no) a que cometiera la infracción penal; y en algunos casos hasta el propio agente encubierto era el instigador para que, en cabeza del investigado, recayera toda la acción de la justicia, así aquel no tuviera la más mínima intención de cometer el delito. No podemos negar que la historia criminal de Colombia ha estado enmarcada por un crimen organizado que tiene una organización jerárquica piramidal debidamente limitada y estructurada que se refleja en los diferentes clanes familiares, en los carteles de la mafia y de las drogas, en las bandas delincuenciales dedicadas a una amplia gama de delitos, en los “combos”, en las pandillas barriales, en los grupos terroristas, en los bloques paramilitares o de autodefensas etc., pues este es otro matiz, aunque negativo, de nuestro aspecto gregario y “solidario”; y si bien es cierto, esta es una herramienta valiosa para el Ente Acusador, también es un instrumento fáctico y material para la vulneración sistemática, progresiva y metódica de los Derechos Fundamentales de los investigados, indiciados o imputados, pues como se dijo anteriormente, el agente encubierto, agobiado por el afán de un buen trabajo, utiliza todos sus medios para generar el ambiente propicio para que el ciudadano cometa la infracción penal; es más, facilita los medios (logísticos, técnicos, personales, sociales), para que se cometa un ilícito así la organización infiltrada no quisiera recorrer ese iter criminis. El que estas actuaciones investigativas deban ser “autorizadas por el Director Seccional de Fiscalías o en su defecto por el Director Seccional”, no es una garantía de que no se le van a vulnerar los derechos humanos fundamentales a los indiciados o investigados, por cuanto para nadie es oculto que esa “autorización” se sustenta en un escrito de una hoja en donde el Fiscal Coordinador de la Investigación hace un relato pasajero de los hechos fundantes de la petición e inmediatamente lo envía vía fax y espera, a vuelta de llamada la tan mencionada “autorización” con la cual soportará, sino se le hace un riguroso seguimiento de control de garantías constitucionales, toda una serie de atropellos y de argucias con las que el o los agentes encubiertos induzcan a sus investigados a cometer el delito. No creo que estos sean los mencionados “motivos razonablemente fundados”, pues esta patente de corzo permite que existan serias disonancias entre los Fiscales Investigadores, pues para alguno de ellos será un motivo razonablemente fundado el sólo conocimiento de la noticia criminis, mientras que para otro hará falta un arduo trabajo de campo y de investigación por parte de los funcionarios de Policía Judicial que genere la verdadera necesidad de solicitar el desarrollo de esta forma de actividad investigativa. Por otro lado, reza literalmente el artículo estudiado lo siguiente: “…Cuando el fiscal, previa autorización del Director Nacional o seccional de Fiscalías tuviere

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motivos razonablemente fundados, para inferir que el indiciado o el imputado en la investigación que se adelanta, continúa desarrollando una actividad criminal, podrá ordenar la utilización de agentes encubiertos, siempre que resulte indispensable para el éxito de las tareas investigativas...”; es decir, sin nos atenemos a la literalidad la norma procedimental, estamos en presencia de una limitación a la actuación del agente encubierto, pues éste sólo podrá realizar su labor si se comprueba que el indiciado o imputado continuó con su actividad ilícita, y nada se dice con respecto a las infiltraciones de agentes encubiertos en organizaciones que no han presentado records o anotaciones policivas. Especial importancia se merece el hecho de que cualquier particular podrá adelantar actuaciones como agente encubierto, situación que genera preocupación en la defensa, puesto que se debe realizar el ejercicio mental de diferenciar a aquel particular que ya hace parte de la organización criminal y que, ya sea de manera voluntaria u obligada, comienza a colaborar con el Ente Acusador, concluyendo que en este caso no se dan a cabalidad los requisitos para catalogarlo como “agente encubierto”, pero su actuación si se califica como “colaborador o cooperante”, y la de aquel particular que, a solicitud de la Fiscalía, expone su integridad física y moral para ingresar a la organización y recabar todo el material probatorio necesario. No se encuentra legalmente establecidos los límites de esta actuación y las responsabilidades que generan los abusos o atropellos que realice este en su calidad de mal llamado agente encubierto. La Defensoría Pública, en su calidad de garante de los derechos humanos, deberá solicitar vehementemente un control permanente a estas actuaciones de Policía Judicial en aras de que el propio agente encubierto no sea el instigador a delinquir, porque si se lee con detenimiento el artículo mencionado, aquel agente se encuentra plenamente legalizado para delinquir, pero no se establece el límite de su actuación, vacío realmente importante en el espíritu de la mencionada norma. 7. ALGUNOS CASOS ENCUBIERTOS.

EN

DONDE

SE

HAN

UTILIZADO

AGENTES

7.1 “…El 12 de octubre, un mensaje de auxilio llegó a la redacción de CAMBIO: “Quiero que los ciudadanos de mi país conozcan la injusticia que hemos sufrido durante siete largos años”. Esta es la frase final de una carta que envió Efraín Vivas, un ex policía colombiano que, ya retirado y luego de fracasar en el intento de vivir del cultivo de arroz en los llanos orientales, decidió viajar a Italia, donde le ofrecieron un trabajo como mesero en un barco. El aventurero, que comenzó su travesía con buenos augurios, terminó condenado a diez años de prisión por

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narcotráfico, de los cuales ya lleva siete, como resultado de una injusticia que parece estar a punto de resolverse. La tragedia de Efraín Vivas, su hermano, su cuñado y otro colombiano comenzó en 1997 cuando el ROS, un cuerpo especial antidrogas de la policía italiana, decidió cerrar con broche de oro una singular cacería de narcotraficantes que había comenzado en 1990, con métodos poco ortodoxos. La operación Cedro 1 consistía en que la policía italiana compraba con fondos propios toneladas de cocaína en Colombia, que luego ponía a circular en el mercado italiano por medio de agentes encubiertos que se hacían pasar por traficantes. Una vez cerrado el negocio y cuando se estaba realizando la entrega, aparecían en escena los agentes del ROS, capturaban a los compradores e incautaban el dinero. La coca volvía a las bodegas de la policía, pero el dinero incautado nunca era reportado y terminaba en los bolsillos de un general, del jefe del servicio secreto y de un juez antimafia. Durante siete años, estos operativos se realizaron sistemáticamente y varios narcotraficantes de poca monta cayeron en manos del ROS, lo que significó ascensos y felicitaciones, así como mucho dinero para los corruptos funcionarios. De los peces gordos no había rastro alguno y ya era hora de acabar con el programa para evitar suspicacias. La operación final debía ser un espectáculo. Había que conseguir para ella a cuatro chivos expiatorios El vuelo de KLM aterrizó la noche del 7 de junio de 1997 en el aeropuerto de Malpensa en Milán, Italia, procedente de Colombia. Efraín Vivas y William Cuadrado, dos pasajeros que viajaban desde de Bogotá, eran esperados en la puerta de salida internacional por dos italianos que se hacían llamar Tony y Piero, quienes los llevarían a Pescara, a orillas del mar Adriático, a donde llegaría el barco en el que comenzarían a trabajar al día siguiente. Una vez en Pescara, sus anfitriones les anunciaron que el barco se demoraría algunos días, y les arrebataron pasaportes y tiquetes de regreso con el argumento de que los necesitaban para elaborar los contratos de trabajo. “Pasaban los días y de trabajo nada. Yo los presionaba y ellos respondían que el barco tenía problemas y no llegaría aún -cuenta Vivas, hoy detenido en la cárcel de Ancona, a las afueras de Roma–. El 15 de agosto nos dijeron que necesitaban a otros dos colombianos, y cuando yo propuse que fueran mi hermano y un cuñado, ellos me dieron pasajes y viáticos para traerlos”.

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Los agentes encubiertos los llevaron a trabajar a un laboratorio de coca y los filmaron. Así fue como llegaron a Italia Vicente Vivas y Nepomuceno Carvajal, para completar el grupo de cuatro colombianos que, se suponía, laborarían en el barco. Pero la nave nunca llegó y los cuatro fueron conducidos a una finca en las afueras de la ciudad, en donde la inicial la cordialidad de sus anfitriones se convirtió en gritos y amenazas de muerte. Los metieron a la fuerza en un sótano donde operaba un laboratorio de procesamiento de coca. “Nos llamaron a todos y nos obligaron a entrar a un sótano –relata Vivas–. Allí nos pusieron a moler y espolvorizar grandes terrones de coca. Mientras tanto, todo estaba siendo grabado por varias cámaras ocultas como la prueba reina (…) al tercer día los patrones abandonaron el sótano y a los pocos minutos llegó la policía con perros, helicópteros y un gigantesco operativo”. El operativo fue presentado en los medios italianos como la más grande captura de narcotraficantes y los cuatro colombianos, como los cabecillas del negocio. Mientras eran capturados por la policía en la bodega, uno de los agentes encubiertos puso en la habitación de Vivas 100 millones de liras, que minutos después encontraron los demás policías. Eso complicó aún más la situación. Los colombianos fueron entregados a la Justicia y condenados a 18 años de cárcel por tráfico de drogas. El caso parecía cerrado. Indicios y confesión Mientras el General Gianpaolo Ganzer, comandante del ROS., Mario Ubino, jefe del servicio secreto y el juez antimafia, Mario Conte, disfrutaban del reconocimiento obtenido tras la operación Cedro 1, María Di Ielsy, una prestigiosa abogada italiana que se dedica a la defensa de personas sin recursos, tomó el caso de los cuatro colombianos. La búsqueda en los expedientes policiales la llevó a descubrir que de centenares de ventas de droga hechas en la operación Cedro 1, los agentes no reportaron un solo centavo incautado. Además, la abogada estableció que varias operaciones ni siquiera fueron siquiera registradas y que cien kilos de coca importados desde Colombia y retenidos en Italia, desaparecieron misteriosamente. Con estos descubrimientos, Di Ielsy logró reabrir el caso y consiguió poner en duda parte del material probatorio en contra de los colombianos. Esto llevó a una reducción de las penas pero no a la liberación de los detenidos, debido a que, en todo caso, habían sido encontrados trabajando en un laboratorio de cocaína.

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Con base en la nueva evidencia, la abogada Di Ielsy se puso en contacto con otro juez antimafia, Fabio Salamone, quien, lleno de sospechas, venía investigando las irregularidades en la operación Cedro 1. A medida que la jurista obtenía más información, aumentaron las amenazas en su contra, pero ella no se amilanó. Entre tanto, la Fiscalía italiana reunió numerosos indicios que comprometían a los agentes, funcionarios judiciales y oficiales involucrados en la operación, y decidió realizar interrogatorios separados a cada uno de los sospechosos. Al principio no llegaron muy lejos, pero con el paso de los días, surgieron contradicciones que, cuando les fueron puestas de presente, llevaron a algunos de los interrogados a confesar que el general Ganzer les había pedido órdenes de cateo e informes firmados en blanco, con los que pudo cometer irregularidades a sus anchas. Gracias a los buenos oficios de la profesional del Derecho, los colombianos fueron dejados en Libertad...” 3 7.3 O lo acontecido el día Enero del año próximo pasado, cuando el país conoció de manera exclusiva un video en el que aparece el presunto narcotraficante colombiano, ARCÁNGEL DE JESÚS HENAO, extraditado a los Estados Unidos. Según las autoridades, el video fue tomado durante una de las reuniones de la familia HENAO MONTOYA en una hacienda ubicada en las afueras de Cali, capital del Valle en el suroccidente colombiano. Cinco agentes encubiertos de la Policía lograron infiltrarse durante 3 años y medio en la organización del presunto narcotraficante del cartel del norte del Valle y fue así como se logró su ubicación en Panamá. En el video aparece JUAN CARLOS MONTOYA SÁNCHEZ, hermano de alias "Don Diego" y quien fue capturado por la Policía el 30 de diciembre de 2.004 en Puerto Boyacá. En el video también aparece una persona que los organismos de seguridad creen se trataría del ex gobernador del Valle, Gustavo ALVAREZ GARDEAZABAL, quien en diálogo con noticias RCN, aseguró que no estuvo en esa fiesta y que se trata de Óscar Arias, un ciudadano parecido al escritor. Esta semana las autoridades en Panamá congelaron 13 cuentas bancarias de LORENA HENAO MONTOYA y su esposo LUCIO QUINTERO quienes se encontraban junto a Arcángel de Jesús al momento de su captura. A Lorena Henao las autoridades panameñas le ocuparon bienes avaluados 400 millones de dólares, aproximadamente un billón de pesos. 5

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7.3 A continuación procedo a transcribir un relato realizado por un agente encubierto, el cual adelantó una buena labor; narración que fue extraída de colprensa así: “…Todavía siento el miedo del momento en que llegamos al sitio donde se encontraba la primer caleta, estaba debajo de unos árboles de más de diez metros de alto, camuflada en bolsas plásticas de color negro. Era más de lo que creía, había más de 200 canecas de insumos químicos de alta calidad para el procesamiento de cocaína. Avanzamos cien metros y encontramos la segunda caleta, eran 150 barriles de insumos químicos, pero faltaba la caleta más grande, la de la cocaína, a esa no logramos llegar... nos faltó muy poco. De pronto, uno de los hombres que nos había acompañado en el recorrido salió corriendo y con una seña anunció la presencia de paramilitares en la zona. Era cierto. Los centinelas habían llegado a inspeccionar el cargamento en cuatro lanchas. Estábamos en evidente riesgo y debíamos salir del lugar lo antes posible. Rápidamente nos montamos en la lancha y nos refugiamos mar adentro para desviar una posible persecución. Tres meses atrás nos habíamos enterado de que en Tumaco, (Nariño), había un grupo que estaba comercializando y traficando alucinógenos. Las informaciones señalaban que cada semana salían de la zona tres o cuatro lanchas cargadas con hasta cuatro toneladas de cocaína para proveer a los carteles más poderosos de México. No había otra opción, debíamos ingresar a la red como agentes encubiertos. Esta era la segunda misión más importante en mis 19 años como investigador. La primera había sido cuando participé en el bloque de búsqueda que ubicó y dio muerte al ex jefe del cartel de Medellín, Pablo Escobar, el 2 de diciembre de 1993. La misión. Dos investigadores fuimos encargados de la misión. Debíamos infiltrarnos para ganar la confianza de las personas que nos podían dar alguna pista para llegar al alijo. En realidad estaba sólo, el otro agente no tenía experiencia, por eso preferí que se encargara de ‘campanear’ a mis superiores en caso de que el plan fracasara. A Tumaco ingresamos el 27 de marzo. Tratamos de pasar inadvertidos pero fue difícil. Los forasteros allá sobresalen, es obvio, todos son negros y nuestro color de piel nos delataba.

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Mientras que hacíamos el reconocimiento de la zona nos hospedamos en diferentes hoteles, en cada uno de ellos permanecimos hasta tres días. No podíamos levantar sospecha, los primeros tres días nos hicimos pasar como turistas, luego, en otra zona, como comerciantes e incluso llegamos a ser reporteros, de acuerdo al momento y la situación. Comenzamos por ubicar los sitios estratégicos de la organización y por detectar movimientos extraños. Las pistas que habíamos recolectado nos llevaron directo al muelle desde donde salían las lanchas de pescadores. Este podría ser nuestro centro de información para llegar al sitio donde, suponíamos, estaba el cargamento. Haciéndonos pasar como pescadores intentamos introducirnos en el mundo del narcotráfico, pero fallamos en el intento. Los hombres del mar, como le llaman, eran personas de color y dos blancos, desde luego, no nos podíamos camuflar. Nuestra misión no podía fracasar. Tratamos de ganar la confianza de los pescadores para poder llegar a las personas que conocieran del negocio. Frente a esa gente tuve que demostrar que era el pudiente, el que patrocinaba sus borracheras y les daba para la comidita diaria, había que manejar ese perfil o de lo contrario se nos dañaba la investigación. Era lógico tenía que manejar el léxico de los narcotraficantes. Los rumores eran diversos, se hablaba de las caletas que algunos de ellos habían encontrado en zona selvática del corregimiento de Milagros, dominada por grupos de autodefensa; también de las lanchas que desde allí salían con rumbo a México y de los jefes de la organización que se encargaban de recibir y despachar los cargamentos. La conexión. Pero hubo una información que fue definitiva en las labores de seguimiento. Un pescador de la zona que había llegado por equivocación hasta cabo manglares, lugar donde los paramilitares habían escondido el cargamento, nos ofreció, a través de un contacto, llevarnos hasta la región a cambio de pagar a buen precio lo que allí encontráramos. La fuente que a mí me conectó con el pescador era más o menos de confianza, y asumí el riesgo... existía la posibilidad de que nos detectaran en esa zona o de que se tratara de una trampa, aún así seguí con mi plan. Después de un tiempo logré contactarme con el pescador y lo convencí de que me llevara hasta el lugar. Él estaba indeciso tenía miedo de que alguno de los paramilitares encargados de la seguridad se dieran cuenta de que él había descubierto la millonaria caleta. Sin embargo, acordamos la fecha de salida.

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A mediados de abril emprendimos el viaje. A las 3:00 de la mañana tres hombres, todos pescadores, abordaron conmigo una lancha desde la ciudad de Tumaco. Tomamos la ruta que nos demarcó el Río Mira y cuando íbamos llegando al corregimiento desafiamos la marea del pacífico. Para poder llegar a las caletas tuvimos que pasar por el corregimiento de Milagros. Una población de dominio paramilitar que cuenta con 45 casas construidas en tabla y donde, según dicen, habitan pescadores al servicio del narcotráfico y los grupos paramilitares. Los habitantes de esta región prestan seguridad a alias ‘El Cabo’ y ‘Alex’, reconocidos jefes de la zona y encargados de comprar la droga a las Farc y las Autodefensas. Este sitio aparte de ser el centro de acopio de armas, droga y radios de comunicación de los paramilitares era su refugio. Ya eran las 5:00 de la mañana, existía el riesgo de que alguno de los paramilitares que hacían guardia en el sitio nos detectara, pero contamos con suerte. No había amanecido y el centinela dormía. La zozobra continuó el resto del recorrido, no sabíamos si había presencia de paramilitares en la zona, pero estábamos enterados de los patrullajes que se realizaban en el Río Mira. Puedo afirmar que este río es una plataforma para enviar la droga hacía el comercio internacional vía marítima con lanchas rápidas que son enviadas desde México. Lo que sí era claro era que en el lugar donde estaban las caletas nunca habían llegado las autoridades, los narcotraficantes sabían que dejaban el cargamento y allá mismo lo encontraban. A 20 minutos de distancia, en Cabo Manglares, una zona boscosa rodeada por caños y esteros, nos esperaba el pescador que había encontrado las caletas. Sostuvimos una reunión en la que se fijaron las condiciones, entre ellas se permitía la toma de algunas muestras. Ahí fue donde pasé el susto más grande. De regreso me di cuenta que la organización había adquirido tanto poderío que tenía un astillero para reparar todo tipo de lanchas. Incluso comprobé que empresas legales son las encargadas de vender los insumos químicos para la fabricación de cocaína. El negocio era redondo. Carteles colombianos, entre ellos el del norte del Valle y narcotraficantes de Medellín y de Ibagué, recibían la droga que procesan guerrilleros de las Farc y grupos de autodefensa en otras zonas del departamento de Nariño y la llevan por el Río Mira hasta la desembocadura (en el corregimiento

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de Milagros) y en este sitio era encaletada entre los manglares, hasta que recibían la orden de embarcar la cocaína para enviarla a México. Desde Putumayo y otras zonas del país también llegan los raspachines, los cultivadores y los narcotraficantes de alto poder para hacer sus negocios a un muy buen precio. En promedio cada semana se enviaban cuatro lanchas tipo go fast cargadas con cuatro a cinco toneladas. Las naves eran tripuladas por ciudadanos mexicanos al servicio de los carteles más poderosos de México. De retorno hacía Tumaco la marea estaba tan alta que no nos permitió seguir por vía marítima. Decidimos, entonces ingresar por el río Mira y pasar por el frente del pueblo a plena luz del día. Estábamos preparados, pero teníamos miedo de lo que pudiera pasar, los paramilitares estaban patrullando. En caso de ser abordados por algunos de los paramilitares diríamos que veníamos de Ecuador y que éramos compradores de insumos, la frontera estaba muy cerca y era la mejor excusa. Mientras avanzábamos ubicamos las casas de los principales jefes de la red de narcotraficantes y a unos 20 minutos del corregimiento detectamos el laboratorio, el más grande de la historia, pero no nos metimos únicamente... memoricé el lugar de entrada y maneje el tiempo de diferencia entre el laboratorio y el caserío. Seguimos avanzando por el río y logramos salir del sitio sin ser requisados y sin pasar por ningún reten paramilitar. Sabía la zona de ubicación de las caletas y así lo informé a la Dijin, pero la orden fue regresar para establecer las coordenadas para evitar que la operación fallara. Lo hice nuevamente, desafiando el mar y la madrugada. Esta vez utilicé un GPS (sistema satelital de rastreo) para sacar las coordenadas. Al igual que en la primera oportunidad realizamos el mismo recorrido por vía fluvial y marítima e ingresamos a la zona selvática, allí sostuvimos una nueva reunión para acordar el precio de los insumos. La mercancía debía entregarse el diez de mayo, según lo acordado. Con el pretexto de ir al baño me metí en un matorral, saqué el GPS de mis genitales y sin que se percataran logré tomar las coordenadas de este sitio. Minutos más tarde salimos de la zona. La operación había sido todo un éxito, teníamos la información, el sitio de ubicación de las caletas y el centro de acopio de los paramilitares, el asalto se

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realizó

a

las

5:00

de

la

mañana

del

día

12

de

mayo.

Fue un golpe simultáneo de insumos, toma de la población y golpe al laboratorio que había divisado a lo lejos cuando logramos escabullirnos de los paramilitares. Fue algo asombroso, 15.5 toneladas de cocaína se habían incautado, al igual que los 250 barriles de insumos que había comprado como agente encubierto…".

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DE LA NECESIDAD DEL CONTROL PREVIO DE LA DILIGENCIA DE REGISTRO Y ALLANAMIENTO Por LUIS FERNANDO NEIRA RESTREPO SUMARIO Introducción ……………………………………. … … I. Los jueces: Garantes de los derechos fundamentales II. Los Poderes que conserva la Fiscalía en la Nueva Sistemática Procesal Penal III. Del control previo de la diligencia de registro y allanamientoIV. Conclusión ………………………………………… Bibliografía …………………………………………….. INTRODUCCIÒN El artículo 250 de la constitución política reformado en virtud del acto legislativo 03 de 2.002 - que instauró el nuevo sistema penal acusatorio para Colombia, consagró entre otras funciones, la potestad de la Fiscalía General de la Nación de ejercer la pretensión punitiva del Estado a través del privilegio o la obligación mejor, de llevar el fardo de la carga de la prueba, peso que es de su exclusivo resorte. Se trata precisamente del desarrollo de un nuevo paradigma, de una nueva concepción del proceso penal -en abierta contradicción con el anacrónico sistema inquisitivo que nos venía rigiendo-, que conlleva un sistema entre partes totalmente antagónicas (de ahí su denominación de sistema adversarial), en igualdad “teórica” de condiciones, donde los principios de oralidad, publicidad y contradicción - por solo mencionar algunos - comportan un verdadero desarrollo como base de un derecho penal democrático. Se dice entonces que la filosofía que inspira este nuevo sistema es la del respeto absoluto a las garantías y derechos fundamentales de las personas objeto de la persecución penal del Estado: A esta nobilísima misión se debe esta nueva sistemática jurídico - penal, tarea encomendada a los denominados jueces de control de garantías, que tienen por mandato constitucional y legal, verificar que al ciudadano sometido al acoso del Estado por medio de su aparato represor, se le respeten íntegramente todos sus derechos y garantías procesales, comenzando por la libertad personal y la dignidad humana. I. LOS JUECES: GARANTES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. Ya con el advenimiento de la constitución de 1.991, al cambiar radicalmente la concepción que tenía la derogada carta de 1.886 - que privilegiaba al Estado por encima de las personas-, se pasó a darle preeminencia al hombre, al ciudadano,

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por medio de la implementación de un Estado Social de Derecho que tiene como norte la dignidad humana, entendiéndose ésta como un derecho fundamental, como una garantía indispensable de la nueva concepción política del Estado colombiano. Y fue así como buscando precisamente ese respeto a la dignidad humana, ese acercamiento del ciudadano a la satisfacción de sus necesidades elementales, ese propósito ineludible de ponerle cortapisa a las arbitrariedades y a las negligencias estatales, en buena hora se consagró el denominado derecho de amparo que en nuestro medio quedó como la ya famosa acción de tutela: Ese recurso maravilloso que se le entregó al ciudadano para que de manera perentoria haga valer sus derechos fundamentales a través de los jueces de la República, que se convirtieron de la noche a la mañana en los funcionarios encargados de hacer respetar las más caras garantías y prerrogativas de los colombianos, convirtiéndose esta nueva e ineludible misión en una auténtica “revolución judicial” porque nunca institucionalmente se había dotado a los jueces de tamaño poder, así muchos de ellos no tengan la conciencia de la importancia de tal misión, cohonestando tácitamente con posiciones retardatarias de sectores dominantes de la sociedad, que abogan por su abolición o cercenamiento. En este orden de ideas entonces, nos encontramos con que los jueces de la República dentro del nuevo esquema procesal penal entraron a jugar un papel determinante al crearse los llamados “jueces de garantías”, funcionarios encargados como su nombre lo indica, de velar porque al procesado se le respeten todos sus derechos y garantías fundamentales, tales como la dignidad humana, la libertad, la igualdad, el debido proceso, la defensa técnica, la contradicción, etc., consagrados tanto en los principios rectores del nuevo C. de P. Penal como en la Constitución Política y en los tratados internacionales acogidos por Colombia como la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) (ley 75 de 1.968) y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) de San José de Costa Rica (ley 16 de 1.972); y no es gratuito que sea a los jueces penales municipales -quienes han jugado un rol decisivo en la aplicación de la acción de tutela- en quienes se deposite la delicada tarea de preservar los derechos básicos del ciudadano objeto de la cacería estatal; se colige que por su formación de jueces de amparo, tengan el perfil, la suficiencia y la entereza para desempeñarse a cabalidad en sus nuevas responsabilidades, entre las cuales están las de controlar que los actos de investigación de la Fiscalía se hagan respetando tanto la legalidad como la plena vigencia de los derechos humanos, actuaciones que van desde las que puede adelantar la policía Judicial sin orden del fiscal, y que no requieren autorización del juez de control (inspección del lugar del hecho e inspección del cadáver); actuaciones de policía judicial que demandan orden del fiscal (verbigracia exhumación del cadáver, exámenes de ADN, reconocimiento por medio de fotografías o videos o reconocimiento en fila de personas); actos de investigación que puede ordenar la Fiscalía con la autorización posterior del juez de control de garantías (vigilancia y seguimiento de

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personas, y vigilancia de cosas), hasta actos de investigación que exigen orden del fiscal y revisión de legalidad posterior de parte del juez de control de garantías, tales como registro y allanamientos por orden del fiscal (Art. 219 a 228, 231, 232 y 237), retención y examen de correspondencia (Art. 233,234 y 237), interceptación de comunicaciones telefónicas (Art. 235 y 237), y entrega vigilada (art. 243), entre otras, sin mencionar las actuaciones que puede adelantar la policía judicial sin orden del fiscal y que tienen control posterior por parte del juez de control como registros y allanamientos sin orden del fiscal (Art. 229,230 y 231), y captura en flagrancia (Art. 301, 302 y 303). II. LOS PODERES QUE CONSERVA LA FISCALÌA EN LA NUEVA SISTEMÀTICA PROCESAL PENAL Pero, aún cuando se creó esta bienvenida figura del juez de garantías, los que aspirábamos a que en el nuevo procedimiento se desarrollaran los caros postulados del estado social y democrático de derecho consagrados en nuestra carta magna, es decir, que de verdad se implementara un proceso penal equitativo, igualitario, democrático, que destilara el valor justicia por todos sus poros, nos hemos topado con un palmo de narices al verificar que los poderes omnímodos con los que la Constitución de 1.991 dotó al engendro denominado Fiscalía General de la Nación, se conservan en su esencia, bajo otro ropaje, en el acto legislativo modificatorio de la carta consagratorio del sistema acusatorio. No puede ser que tal como se plantea acertadamente de parte del Dr. JOSE IGNACIO UMBARILA RODRÌGUEZ70, “…No es un secreto que a través de la reforma que fuera promovida precisamente por esta institución (la Fiscalía), se ha auto-robustecido de amplias facultades sobre todo en la etapa objeto de este ensayo, ya que puede adelantar la investigación en contra de una persona y todo a sus espaldas. Esta afirmación tiene sentido si se observa que la Fiscalía no posee límites temporales para adelantar la investigación y justamente esta etapa si se realiza antes de la formulación de la imputación actuar solamente la Fiscalía, sin que la defensa (que aún no existe) ni el procesado (que tampoco ha nacido) intervengan con sus propias pesquisas y averiguaciones. No podemos perder de vista que siendo de la esencia de este proceso el debate probatorio delante del juez, a diferencia del moribundo sistema mixto, en esa instancia (en la fase previa a la formulación de la imputación) ya han sido recaudados los elementos materiales probatorios y evidencia física de que tenga conocimiento la Fiscalía, actividad que ha desarrollado precisamente en la fase de investigación, y que termina sólo cuando se considere suficientemente perfeccionada como para iniciar el trámite del proceso, y sólo es obligatorio para el ente fiscal proceder a iniciar su 70

Jose Ignacio Umbarila R., “NUEVO ESQUEMA DE LA FASE DE INVESTIGACIÒN”, publicado en “El Proceso Penal Acusatorio Colombiano”, capítulo II, Ediciones Jurídicas Andrés Morales, 2.005, Págs. 18 y ss.

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descubrimiento probatorio dentro de la audiencia de formulación de acusación con base en los estipulado en el artículo 344 ibìdem, lo cual coloca a la persona investigada en una condición de evidente inferioridad”. Y no obstante que teóricamente repito, entramos en un sistema adversarial, de partes iguales (Fiscalía y defensa), es un secreto a voces que la pregonada igualdad se quedó sólo en el papel puesto que no tiene comparación el gigantesco presupuesto de que dispone la Fiscalía, la infraestructura y la logística con que cuenta para adelantar su labor (sedes, laboratorios propios bien dotados, cuerpo técnico de investigación, Instituto de Medicina Legal), a màs de un verdadero ejército de funcionarios (nómina de 16.000 empleados); con los escasísimos recursos con que cuenta la defensoría pública (pilar fundamental del sistema) que sobrevive con un presupuesto de limosna, aferrada a las ayudas internacionales, carente de una nómina adecuada y suficiente de defensores públicos bien remunerados, que cuenten con la logística mínima de un cuerpo técnico de investigación propio, de los laboratorios y ayudas criminalìsticas requeridas y de un soporte administrativo mejor dotado funcionando en sedes mas dignas. Igualmente no obstante haberse eliminado la potestad de la Fiscalía de decidir sobre la libertad de las personas, de quitársele el poder de proferir medidas de aseguramiento, de ser la dueña absoluta de la instrucción del proceso, nuestra frustración de contar con un sistema penal democrático se afinca al corroborar que el Estado al otorgarle a la Fiscalía la titularidad de la acción penal, la dotó tanto en el artículo 250 de la carta como en la ley 906 de 2.004, de poderes francamente repulsivos, inadmisibles en un Estado que se tilde de demoliberal y respetuoso de los derechos humanos. III. DEL CONTROL ALLANAMIENTO:

PREVIO

DE

LA DILIGENCIA

DE REGISTRO

Y

Es así como quedó el ente fiscal con el poder discrecional de ordenar a través de la policía judicial a su cargo, o directamente por el Fiscal, diligencias que atentan contra las libertades y garantías del ciudadano como el derecho a la libertad (en sentido amplio), a la propiedad y a la intimidad, siendo este último el que reclama nuestra mayor atención. Como componente del derecho a la intimidad en sentido general, encontramos el derecho a la inviolabilidad del domicilio, que es el que : “Protege a todas las personas contra las irrupciones violentas, arbitrarias, ilegales, y /o engañosas en su lugar de habitación, de trabajo, de hospedaje temporal y, en forma general, de todo aquel lugar apropiado para el pleno ejercicio de las actividades propias o afines con la expectativa de intimidad, que se desarrollen en un espacio cerrado que no sea de libre acceso al público. En tal sentido lo expresó la Corte Constitucional al evolucionar el concepto de domicilio en los siguientes términos: “La definición constitucional de domicilio excede la noción civilista y comprende, además de los lugares de habitación, todos aquellos espacios cerrados, en donde las personas desarrollan de manera màs inmediata su intimidad y su personalidad mediante el libre ejercicio de su libertad. La

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defensa de la inviolabilidad del domicilio protege así mas que a un espacio físico, en sí mismo, al individuo en su seguridad, libertad e intimidad” (sentencia C-024 de 1.994 M. P. Alejandro Martinez Caballero)”71. Y como derecho fundamental está normado en la constitución en los artículos 15 y 28; y en el bloque de constitucionalidad - DIDH-, en el artículo 12 de la Declaración Universal de los derechos Humanos; artículo 9º de la Declaración Americana de derechos y Deberes del Hombre; artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y en el artículo 11 numerales 2 y 3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Asimismo, la ley 906 de 2.004 la regula en los artículos 219 a 232 en concordancia con los 237, 240,241 y 242. A esta última consagración normativa va precisamente, dirigida nuestra glosa, nuestra crítica: bajo la óptica del respeto absoluto a los derechos humanos en un Estado Social y democrático de Derecho (que tiene que ser nuestra concepción política del estado como defensores públicos y defensores de derechos humanos), es inaceptable que en un nuevo sistema judicial penal de corte supuestamente “·garantista”, se permita que el Fiscal que no es autoridad judicial en el sentido estricto que por línea jurisprudencial ha sentado la Corte Constitucional, (a través de la sentencia C1001/05 que declaró inexequible el artículo 300 de la ley 906 de 2.004, que le irrogaba a la Fiscalía la facultad de capturar sin orden judicial), es decir, aquella autoridad (juez penal) que está dotado de la potestad legal de afectar los derechos y garantías fundamentales de los ciudadanos), como encargado de la dirección de la investigación, tenga la facultad de ordenar el registro y allanamiento de un inmueble, nave o aeronave, con las gravísimas connotaciones que tal diligencia acarrea en la seguridad, libertad e intimidad de las personas. Tradicionalmente en nuestro país, las màs de las veces, los allanamientos y registros son auténticas “tomas” en donde se avasallan todos los derechos y garantías de los moradores , convirtiéndose en un sartal de atropellos contra la dignidad humana sin que existan en realidad ni los “motivos razonablemente fundados”, ni mucho menos, el “respaldo probatorio” para dichos motivos, legitimando impropiamente la violencia y la arbitrariedad oficial (el terrorismo de Estado), propias de un Estado autocrático, totalitario. Por ello al ejercerse un control posterior de tal diligencia, de parte de los jueces de garantías, como se dice en el argot popular, se está permitiendo que primero se dispare y luego se pregunte quien vive, quedando el ciudadano luego de tan oprobiosa diligencia agraviado en su integridad física y moral, y en su derecho a la propiedad, contraviniéndose así el mandato del inciso 2º de la carta política que ordena por el contrario, proteger a los ciudadanos en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades. IV. CONCLUSIÒN 71

Albarracín Durán y Arias Duque , “CONTROL DE GARANTÌAS EN LA LEY 906 DE 2.004”, publicado en “El Proceso Penal Acusatorio Colombiano”, capítulo II, Ediciones Jurídicas Andrés Morales, 2.005, Págs. 48 y s.

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En nuestro sentir entonces, se requiere que actos como el de registro y allanamiento sean de CONTROL PREVIO del juez de control de garantías, de estricta reserva judicial para que este funcionario corrobore, verifique y en últimas autorice si en realidad se justifica poner en funcionamiento el andamiaje oficial en ejercicio de la pretensión punitiva del Estado, y en “capilla” los derechos fundamentales a la intimidad, la libertad y la seguridad personales. Viene en apoyo de nuestra tesis, nada mas ni nada menos que la norma de normas cuando en su artículo 28, inciso primero, claramente establece: “ Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente (negrillas fuera de texto), con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley”. Por lo tanto, es inaudito que el Fiscal que es parte en el nuevo sistema acusatorio y que aunque preservó el carácter de autoridad judicial formalmente hablando,-sin las facultades de estricta reserva judicial asignadas a los jueces para la afectación de los derechos fundamentales-, emita órdenes de allanamiento y registro violando en materia grave los derechos fundamentales consagrados en la carta política. Es decir, los artículos 219 y siguientes de la ley 906 de 2.004, son abiertamente inexequibles, al no estar conformes con los dictados del artículo 28 de la Constitución Nacional. BIBLIOGRAFÌA ---ALBARRACÌN DURÀN DAVID y ARIAS DUQUE JUAN CARLOS, “Control de garantías en la ley 906 de 2.0004”, publicado en “El Proceso Penal Acusatorio Colombiano”, tomo II, Ediciones Jurídicas Andrés Morales, 2.005. ---Constitución Política, Art. 2º, 28, 250. ---UMBARILA RODRÌGUEZ IGNACIO, “Nuevo esquema de la fase de investigación en el sistema acusatorio formal”, publicado en “El Proceso Penal Acusatorio en Colombia”, tomo II, Ediciones Jurídicas Andrés Morales, 2.005.

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AUDIENCIAS PRELIMINARES DE CONTROL PREVIO Por Rafael Ángel Ramírez Restrepo72 ¨ …. Si los fiscales, los defensores y los jueces no están despiertos, es decir, si no están formados profesionalmente para desempeñar su función dentro del sistema acusatorio, entonces, la voz del derecho quedara desvaída y lejana, como las inaccesibles voces de los sueños. ¨ Gustavo Morales Marín. SUMARIO INTRODUCCIÓN. I.- AUDIENCIA PARA SOLICITAR LA OBTENCIÓN DE MUESTRAS QUE INVOLUCREN AL IMPUTADO CUANDO ÉSTE SE NIEGUE A PROPORCIONARLAS (ARTICULO 249 DE LA LEY 906 DE 2004). II.AUDIENCIA PARA SOLICITAR LA OBTENCIÓN DE MUESTRAS QUE INVOLUCREN A LA VICTIMA CUANDO ÉSTA SE NIEGUE A PROPORCIONARLAS (ARTICULO 250 DE LA LEY 906 DE 2004). III.CONCLUSIONES. IV. BIBLIOGRAFÍA INTRODUCCION Como quiera que el tema a tratar a nivel de aporte a la comunidad preocupada por el funcionamiento del sistema acusatorio en nuestro país, tiene una incidencia directa con la DIGNIDAD HUMANA desde su desarrollo conceptual con base en los tratados internacionales, el bloque de constitucionalidad, las normas constitucionales y legales a efectos de que la misma no sea amenaza o vulnerada, se debe preservar en todas sus formas y ello implica la no intrumentalizaciòn del hombre, ya que el mismo es en si un fin y no un medio. La dignidad humana tiene especial protección en el articulo 1 de la Declaración Universal de los Derechos humanos73 ; en el articulo 7 del Pacto Internacional de 72

Abogado de la Universidad de Medellín, Especialista en derecho penal y criminalìstica y Legislación ambiental, aspirante a Magíster en derecho procesal de la misma universidad. Defensor publico plan piloto Medellín. ¨ Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y dotados como están de razón y conciencia; deben comportarse fraternalmente los unos con los otros ¨ Adoptada por la Asamblea General en su Resolución 217 A (III). del 10 de diciembre de 1948.

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Derechos Civiles y Políticos 74; articulo 5.1 de la Convención americana de derechos humanos 75 ; en el preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos76 ; en el Preámbulo de la Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes77; lo anterior sin desligar el articulo 1 de la Constitución política de Colombia78 con el articulo 1 de la ley 906 de 200479 Como quiera que el eje central del sistema acusatorio es el juzgamiento, en la etapa de la indagación e investigación previa se pueden realizar diligencias ante el juez de control de garantías, que nunca será el mismo del juzgamiento, unas que requieren de control previo y otras de control posterior en un plazo que no supere las 36 horas. Entre las diligencias ante el juez de control de garantías que requieren de CONTROL PREVIO, se encuentran las Audiencias para solicitar la obtención de muestras que involucren al imputado cuando éste se niegue a proporcionarlas (articulo 249 de la ley 906 de 2004) y cuando así ocurra en la obtención de muestras que involucren a la victima. (Articulo 250 de la ley 906 de 2004), donde se debe dar especial protección a la dignidad humana. I.- Audiencia para solicitar la obtención de muestras que involucren al imputado cuando éste se niegue a proporcionarlas. El artículo 249 del código de procedimiento penal, enuncia:

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¨ Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos mediaos y científicos ¨ Adoptada por la Asamblea General en su Resolución 2200 A (XXI). del 16 de diciembre de 1966. entrada en vigor para Colombia el 23 de marzo de 1976. en virtud de la ley 74 de 1968.

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¨ Derecho a la integridad personal. 1.- Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, síquica y moral ¨ Suscrita en san José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, entrada en vigor para Colombia el 18 de julio de 1978 en virtud de la ley 16 de 1972.

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¨ Reconociendo que estos derechos se desprenden de la dignidad inherente a la persona humana ¨ Adoptada por la Asamblea General en su Resolución 2200 A (XXI). del 16 de diciembre de 1966. entrada en vigor para Colombia el 23 de marzo de 1976. en virtud de la ley 74 de 1968.

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¨ Reconociendo que estos derechos emanan de la dignidad inherente a la persona humana ¨ Adoptada por la Asamblea General en su Resolución 39 / 46. del 10 de diciembre de 1984. entrada en vigor para Colombia el 8 de enero de 1988. en virtud de la ley 70 de 1986.

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¨ Colombia es un Estado social de derecho organizado en forma de republica unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática , participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana , en el trabajo y la solidaridad de las personas que al integran y en la prevalencia del interés general. ¨

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¨ Dignidad humana. Los intervinientes en el proceso penal serán tratados con el respeto debido a la dignidad humana.

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Obtención de muestras que involucren al imputado: Cuando a juicio del fiscal resulte necesario a los fines de la investigación, y previa realización de audiencia de revisión de legalidad ante el juez de control de garantías en el evento de no existir consentimiento del afectado, podrá ordenar a la policía judicial, la obtención de pruebas para examen grafo técnico, cotejo de fluidos corporales, identificación de voz, impresión dental o de pisadas, de conformidad con las reglas siguientes: 1.- Para la obtención de muestras para examen grafotécnico: a) Le pedirá al imputado que escriba, con instrumento similar al utilizado en el documento cuestionado, textos similares a los que dicen falsificados y que escriba la firma que se dice falsa. Esto lo hará siguiendo las reglas sugeridas por los expertos del laboratorio de policía judicial; b) Le pedirá al imputado que en la maquina que dice se elaboro el documento supuestamente falso o en que se alteró, o en otro similar, escriba texto como los contenidos en los mencionados documentos. Esto los hará siguiendo las reglas sugeridas por los expertos del laboratorio de policía judicial. c) Obtenidas las muestras y bajo rigurosa custodia, las trasladara o enviara, según el caso, junto con el documentos redargüido de falso, al centro de peritaje para que hagan los exámenes correspondientes. Terminados estos, se devolverá con el informe pericial al funcionario que los ordeno. 2.- Para la obtención de muestras de fluidos corporales, cabellos, bello púdico, pelos, voz, impresión dental y pisadas, se seguirán las reglas previstas para los métodos de identificación técnica. En todo caso, se requerirá siempre la presencia del defensor del imputado. Parágrafo: De la misma manera procederá la policía judicial al realizar inspección en la escena del hecho, cuando se presenten las circunstancias del articulo 245.¨ Nota: Este artículo fue demandado ante la Corte Constitucional. Radicado – 5549 de noviembre 16 de 2004 Radicado - 5585 de diciembre 1 de 2004 Por medio de la C – 822 del 10 de agosto de 2005, con ponencia del magistrado Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, se pronuncio sobre la demanda de inconstitucionalidad del artículo 249 de la ley 906 de 2004, en el siguiente sentido:

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El problema jurídico planteado por el demandante consistía en que la Corte Constitucional debía de determinar si resultaba contrario a los derechos de la dignidad humana ( articulo 1 Constitución .Política. ), a no ser sometido a tratos crueles, inhumanos o degradantes (Articulo 12 del C.P.), a la presunción de inocencia ( Articulo 29 C.P. ), a no autoincriminarse ( Articulo 33 C.P. ), el que el fiscal ordene a la policía judicial la obtención de muestras que involucren al imputado, en las condiciones y con los requisitos previstos en el articulo 249 de la ley 906 de 2004. La Corte Constitucional se declaro INHIBIDA, con respecto al parágrafo del articulo 249 de la ley 906 de 2004 La Corte Constitucional declaro EXEQUIBLE el articulo 249 de la ley 906 de 2004, en el entendido de que: a) La autorización de muestras requiere autorización del juez de control de garantías, el cual ponderará la solicitud del fiscal, o de la policía judicial en circunstancias excepciónales que ameriten extrema urgencia, para determinar si la medida especifica es o no pertinente y, de serlo, si también es idónea y proporcionada en las condiciones particulares del caso. b) La obtención de muestras siempre se realizara en condiciones de seguridad, higiene, confiabilidad, y humanidad para el imputado.80 Voy a referirme a la diligencia que implique la obtención de muestras que involucren al imputado, cuando este se niegue a proporcionarlas. La iniciativa para ello policía judicial.

corresponde a la Fiscalía y en forma excepcional a la

Fundamento jurídico: Necesariedad de la prueba para la investigación, que reviste especial importancia cuando ha generado traumatismos la negativa de la práctica por parte del imputado. Fundamento Fáctico: Medios cognoscitivos y motivos fundados para creer que en el cuerpo del imputado existen elementos probatorios o evidencias que sirven a la investigación. Participantes obligatorios son la Fiscalia y el Defensor; sigue siendo facultativa la asistencia del Ministerio Publico. La solicitud de la presente audiencia es en la etapa de investigación.

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Sentencia C – 822 del 10 de agosto de 2004 de la Corte Constitucional

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Al desarrollarse la Audiencia: El solicitante interviene presentando los fundamentos fácticos y jurídicos, dándole especial énfasis a la necesariedad de la practica de dicha prueba, y a que no existe otro medio alternativo que sea menos limitativo de los derechos y a la importancia en la investigación de la practica de esta y de ser positiva la misma, se expedirá la orden a la policía judicial a efectos de practicarla. La decisión del juez de control de garantías, no tiene recursos, porque así lo dispuso el legislador. Si es negada, por tratarse de una justicia rogada, puede volverse a solicitar si persisten los elementos y su necesariedad. II.- Audiencia para solicitar la obtención de muestras que involucren a la victima cuando ésta se niegue a proporcionarlas. Articulo 250 del código de procedimiento penal, enseña: ¨ Procedimiento en caso de lesionados o de victimas de agresiones sexuales : Cuando se trate de investigaciones relacionadas con la libertad sexual, la integridad corporal o cualquier otro delito en donde resulte necesaria la practica de reconocimiento y exámenes fiscos de las victimas, tales como extracciones de sangre, toma de muestras de fluidos corporales, semen u otros análogos, y no hubiere peligro de menoscabo para la salud, la policial judicial requerirá del auxilio del medico forense a fin de realizar el reconocimiento o examen respectivos. En todo caso deberá de obtenerse el consentimiento escrito de la victima o de su representante legal cuando fuere menor o incapaz y si estos no lo prestaren, se les explicara la importancia que tiene para la investigación y las consecuencias probables que se derivarían de la imposibilidad de practicarlos. De perseverar en su negativa, se acudirá al juez de control de garantías para que fije los condicionamientos dentro de los cuales debe efectuarse la inspección. El reconocimiento o examen se realizar en un lugar adecuado, preferiblemente en el instituto de medicina legal y ciencias forenses o, en su defecto, en un establecimiento de salud ¨ Nota: Este artículo fue demandado ante la Corte Constitucional. Radicado – 5549 de noviembre 16 de 2004 Radicado - 5585 de diciembre 1 de 2004 Por medio de la C – 822 del 10 de agosto de 2005, con ponencia del magistrado Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, se pronuncio sobre la demanda de inconstitucionalidad del artículo 250 de la ley 906 de 2004, en el siguiente sentido:

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El problema jurídico planteado por el demandante es que la Corte Constitucional debía de determinar si resultaba contrario a los derechos de la dignidad humana (articulo 1 C.P.), a no ser sometido a tratos crueles, inhumanos o degradantes (Articulo 12 del C.P. ), a la Intimidad ( Articulo 15 C.P. ), que cuando se trata de investigaciones relacionadas con la libertad sexual, la integridad corporal o cualquier otro delito donde resulte necesaria la practica de reconocimiento y exámenes físicos, se obtengan muestras físicas de las victimas en las condiciones y con los requisitos previstos en el articulo 250 de la ley 906 de 2004. La Corte Constitucional declaró INEXEQUIBLE la expresión: ¨ para que fije los condicionamientos dentro de los cuales debe efectuarse la inspección ¨ 81. Contenida en el inciso segundo del articulo 250 de la ley 906 de 2004 La Corte Constitucional declaro EXEQUIBLE el articulo 250 de la ley 906 de 2004, en el entendido de que : a) La victima o su representante legal haya dado su consentimiento libre e informado para la practica de la medida ; b) de preservar la victima su negativa, el juez de control de garantías podrá autorizar o negar la medida, y la negativa de la victima prevalecerá salvo cuando el juez, después de ponderar si la medida es idónea, necesaria y proporcionada en las circunstancias del caso, concluya que el delito investigado reviste extrema gravedad y dicha medida sea la única forma de obtener una evidencia física para la determinación de la responsabilidad penal del procesado o de su inocencia. c) no se podrá practicar la medida en persona adulta victima de delitos relacionados con la libertad sexual sin su consentimiento informado y libre. d) la practica de reconocimiento y exámenes físicos para obtener muestras físicas, siempre se realizara en condiciones de seguridad. higiene, confiabilidad, y humanidad para la victima. El magistrado Humberto Antonio Sierra Porto, salvo parcialmente el voto respecto de las decisiones sobre los artículos juzgados. En esencia se aparta de los condicionamientos porque estima que estos han debido ser precisiones incluidas exclusivamente en la parte motiva de la sentencia. El objeto de la presente diligencia es solicitar la autorización para intervenir el cuerpo de los lesionados o victimas de agresiones sexuales a efectos de la obtención de muestras para posterior examen cuando estas se niegue a proporcionarlas. La iniciativa corresponde tanto a la Fiscalía como a la defensa. 81

Sentencia C – 822 del 10 de agosto de 2005 de la Corte Constitucional.

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Fundamento jurídico: Necesariedad de la prueba, requerida para el éxito de la investigación. Fundamento Fáctico: Establecer en la calidad de la victima el hecho relacionado con la libertad sexual, integridad corporal o de un delito en que la evidencia física se encuentra en su cuerpo. Participantes obligatorios son la Fiscalía. Facultativos: el Defensor, Publico y la victima.

Ministerio

La solicitud de la presente audiencia es en la etapa de investigación o indagación Al desarrollarse la Audiencia: Se escuchara al solicitante, quien expondrá los fundamentos fácticos y jurídicos, presentando medios cognoscitivos, resaltando la necesariedad de la practica de dicha prueba y de ser positiva la misma, se expedirá la orden al Instituto de Medicina legal o a un establecimiento de salud a efectos de la practica de obtención de las muestras, inicialmente negadas por la victima... Esta decisión no tiene recursos.- Si es negada la solicitud por parte del juez de control de garantías y persisten los elementos, puede volverse a solicitar por parte de la fiscalía o por la defensa. III. CONCLUSIONES Tal como se ha expresado en los puntos anteriores, se puede desprender que existen diligencias ante el juez de control de garantías, que requieren de control previo, es decir, que para su practica es indispensable la autorización del mismo y en razón a ello se deben presentar en forma previa los fundamentos fácticos y jurídicos, así como los elementos cognoscitivos resaltando la necesariedad de la toma de muestras del imputado o la victima, cuando estas se negaren a proporcionarlas. Lo anterior obedece a la preservación de la dignidad humana, fundante de todos los derechos del hombre, por lo que se debe obtener la autorización del garante constitucional cundo el imputado o la victima se negaren a suministrar el elemento material probatorio o evidencia física a efectos del desarrollo de un juicio justo y legal, donde prime el respeto por las garantías constitucionales y los tratados internacionales sobre derechos humanos. Es de anotar que para los efectos de la practica de las diligencias previas ante el juez de control de garantiza se requiere que el imputado o la victima se negaren a

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ello y que a juicio de la fiscalía y excepcionalmente de la policía judicial ( Articulo 249 ley 906 de 2004 ) y de la fiscalía y la defensa ( Articulo 250 de la ley 906 de 2004 ), se requiera de manera necesaria la obtención del elemento material probatorio o evidencia física para el cumplimiento de la legalidad en el procedimiento, atendiendo los principios del sistema oral, publico y contradictorio. En todo caso la Corte Constitucional en la C – 822 del 10 de agosto de 2005, expreso que el Juez de control de garantías puede autorizar o negar acceder a la solicitud. Circunstancia que puede obedecer a dos situaciones, la pertinencia de la medida en el caso especifico, de una parte, y de otra en las que resultan de analizar las condiciones particulares de cada caso. La medida como tal reúne los siguientes requisitos: a) Que la práctica sea idónea o adecuada para alcanzar los fines de la investigación. b) que sea necesaria, es decir, que no exista otro medio alternativo que sea menos limitativo de los derechos y que tenga eficacia semejante y c) La proporcionalidad, o sea, que luego de ponderar entre la gravedad del delito y las condiciones en que fue cometido con el grado de afectación de los derechos de la persona a la cual se realizaría la intervención corporal, se llegue a la conclusión que la misma no es desproporcionada. Finalmente, una vez el juez de control de garantías ordene de acuerdo al caso concreto la practica de la medida de intervención del cuerpo de la victima o del imputado, esta debe de hacerse respetando los tratados internacionales que conforman el bloque de constitucionalidad y que las mismas sean realizadas con las condiciones de seguridad, higiene, confiabilidad y humanidad.

IV. BIBLIOGRAFÍA ---Aguirre Henao, Luís Fernando y otros. REFORMA PROCESAL PENAL… ¿MASCARADA LEGISLATIVA ?Ed. Copiyepes. ---Arroyave Díaz, Rafael y otros. REFORMA A LA FISCALIA Y SISTEMA ACUSATORIO. Primera edición 2003. Ed. Librería Jurídica Sánchez r Ltda. ---CORTE CONSTITUCIONAL, COLOMBIA. Sentencia C- 822 del 10 de agosto de 2005, Magistrado Ponente Dr. MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA. --- COMPILACION DE INSTRUMENTOS INTERNACIONALES. Defensoría del pueblo, Oficina de Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Primera edición. Bogota, marzo de 2001. ---Constitución Política de Colombia de 1.991

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---Ley 906 del 31 de agosto de 2.004 (Código de Procedimiento Penal) ---Mosquera Moreno, Luís Amin. INTRODUCCION AL PROCESO PENAL ACUSATORIO. Ed. Litoglacial 2003 ---Pagina Web: www.Lexbase.com ---Torrado, Heli Abel. NUEVO CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL. Primera Edición. Universidad Sergio Arboleda 2005

“RECUPERACIÓN DE INFORMACIÓN DEJADA AL NAVEGAR POR INTERNET U OTROS MEDIOS TECNOLÓGICOS QUE PRODUZCAN EFECTOS EQUIVALENTES”82

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Art. 236 Ley 906/2004

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Por: HILDA ASTRID CARVAJAL QUINTERO83

Sumario: Introducción, 1. Normatividad, A. Motivos Razonablemente Fundados, B. Objeto, C. Allanamiento, C.1. Hora, C.2. Lugar, C.3. Equipo, D. Análisis Forense 2. Control de Legalidad, A. Autorización, B. Motivación, C. Procedimiento, 4. Conclusiones, 5. Bibliografía.

INTRODUCCIÓN

Con el advenimiento de la era de los computadores, han surgido organizaciones dedicadas a atentar contra la propiedad intelectual y la seguridad en las redes de informática. Estos intrusos de servidores han dedicado su esfuerzo a crear virus e interceptar mensaje de correo electrónico. Esta situación ha motivado la penalización de dichas actividades, introduciendo figuras de regulación del ejercicio informático; sin embargo, no basta con suponer la finalidad de comisión de las conductas punibles, en ocasiones y tal como lo ha mostrado la experiencia, el ciberespacio ha sido lugar de encuentro de quienes dedicados al ilícito no encuentran una mejor alternativa, que dejar navegar al internet las decisiones operativas del grupo delictivo. En principio, se penalizaron las actividades de los “Piratas Informáticos”, aquellos individuos que hacen uso del software creado por terceros, a través de copias obtenidas ilegalmente, vale decir, sin permiso o licencia del autor. Al software84 no original se le denomina "copia pirata", pero en términos reales y crudos debería llamarse un software robado. La palabra pirata, asociada al uso ilegal del software, fue nombrada por primera vez por William Gates en 1976, en su "Carta abierta a los Hobistas" mediante la cual expresó su protesta debido a que muchos usuarios de computadoras estaban haciendo uso de un software desarrollado por él, sin su autorización. 83

Abogada Especializada en Derecho Penal y Derecho Administrativo. Opta por el titulo de Magíster en derecho Penal de la Universidad de Salamanca convenio Universidad Santo Tomas 84 Se denomina software la suma total de los programas de cómputo, procedimientos, reglas, documentación y datos asociados que forman parte de las operaciones de un sistema de cómputo

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Con el devenir de los años se inició la persecución a otro grupo de individuos, los Hackers85, personas que se dedican a una tarea de investigación o desarrollo realizando esfuerzos más allá de los convencionales, anteponiéndole un apasionamiento que lo lleva a probar todas las alternativas del sistema informático. La almirante de la armada norteamericana Grace Hooper es considerada la primera hacker de la era de la computación. Mientras ella trabajaba en la computadora Mark I,86 durante la Segunda Guerra Mundial, reveló al mundo que las computadoras no solamente servían para fines bélicos, sino que además podrían ser muy útiles para diversos usos a favor de la humanidad. Fue así como creó un lenguaje de programación denominado FlowMatic y años después inventó nada menos que el famoso lenguaje COBOL.87 Varios de éstos investigadores empezaron a hacer gala de sus conocimientos sobre computación y con un obcecado propósito de luchar en contra de lo que le está prohibido, empiezan a investigar la forma de bloquear todas las formas de protección de los sistemas hasta lograr su objetivo, convirtiéndose en Crackers88. 85

[Originalmente, alguien que fabrica muebles con un hacha] 1. Persona que disfruta con la exploración de los detalles de los sistemas programables y sabe cómo aprovechar sus posibilidades, al contrario que la mayoría de los usuarios, que prefieren aprender sólo lo imprescindible. 2. [en desuso] Liante malicioso que intenta descubrir información sensible cotilleando por ahí. De ahí vienen “hacker de contraseñas” y “hacker de las redes”. El término correcto en estos casos es cracker. The New Hackers Dictionary. Eric S. Raymond.

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Mark I, es la primera computadora construida por la IBM a gran escala, desarrollada en cooperación con la Universidad de Harvard. La Calculadora Automática de Control Secuencial de la Mark I es la primera máquina capaz de ejecutar largas operaciones en forma automática. Medía 15 metros de largo, 2.40 m. de altura y pesaba 5 toneladas. La Mark I usaba relés electromecánicos para resolver problemas de suma en menos de un segundo, 6 segundos para multiplicación y el doble de tiempo para la división. Muchísimo más lenta que una calculadora de bolsillo del presente. 87 El lenguaje COBOL, acrónimo de "Common Business Oriented Language" nació del deseo de crear un lenguaje de programación "universal", que pudiera ser usado en cualquier ordenador (en los años 1960 existían numerosos modelos de ordenadores incompatibles entre sí) y que estuviera orientado principalmente a los negocios, es decir, a la llamada informática de gestión. En la creación de este lenguaje participó la comisión CODASYL, compuesta por fabricantes de ordenadores, usuarios y el departamento de defensa de Estados Unidos de América. El primer prototipo del lenguaje salió a la luz en 1960 denominándose COBOL-60. Gracias a la ayuda de los usuarios evolucionó rápidamente y fue revisado de 1961 a 1965. COBOL fue un lenguaje preponderante durante décadas, pero actualmente se usa básicamente en entidades bancarias y sistemas informáticos antiguos, en los que se utiliza principalmente para mantener el código existente. Pese a que muchas personas creen que el lenguaje COBOL está en desuso, la realidad es que casi todos los sistemas que requieren gran capacidad de procesado batch, tanto de los bancos como de otro tipo de compañías, utilizan COBOL en sus sistemas. Esto permite garantizar la compatibilidad de los sistemas antiguos con los más modernos, así como tener la seguridad de que el lenguaje es perfectamente estable y probado. Con todo eso, hoy por hoy, la programación en COBOL es uno de los negocios más rentables del mundo de la informática.

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CRACKER. El que rompe la seguridad de un sistema. Acuñado hacia 1985 por hackers en defensa contra la utilización inapropiada por periodistas del término hacker. La utilización de ambos neologismos refleja una fuerte repulsión contra el robo y vandalismo perpetrado por los círculos de crackers. Aunque se supone que cualquier hacker auténtico ha jugado con algún tipo de crackeo y conoce muchas de las técnicas básicas, se supone que

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La telefonía celular no ha escapado de las investigaciones y los trabajos no autorizados, éstas actividades son promovidas por otro grupo de vándalos del sistema, llamados phreakers89, hábiles artesanos de equipos electrónicos que pueden interceptar y hasta ejecutar llamadas de aparatos telefónicos celulares sin que el titular se percate de ello. En Internet se distribuyen planos con las instrucciones y nomenclaturas de los componentes para construir diversos modelos de estos aparatos. 1. NORMATIVIDAD Una vez hechas estas consideraciones preliminares, procedamos a verificar el contenido de la ley 906/04, frente a éste particular. A voces del Artículo 236: “Cuando el Fiscal tenga motivos razonablemente fundados, de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en este código, para inferir que el indiciado o el imputado ha estado transmitiendo información útil para la investigación que se adelanta, durante su navegación por internet u otros medios tecnológicos que produzcan efectos equivalentes, ordenará la aprehensión del computador, computadores y servidores que pueda haber utilizado, disquetes y demás medios de almacenamiento físico, para que expertos en informática forense descubran, recojan, analicen y custodien la información que recuperen.” Esta actividad instructiva exige a la Fiscalía considerar varios aspectos, tales como: A. Motivos Razonablemente Fundados: Los motivos razonablemente fundados que ha de tener el Fiscal para proceder en éste sentido, nos remite al Art. 221 del código, que relaciona los medios cognoscitivos con los que obligadamente debe contar el funcionario para plantear la inferencia lógica de la presunta conducta del indiciado ó imputado. cualquiera que haya pasado la etapa larval ha desterrado el deseo de hacerlo. Los crackers tienden a agruparse en grupos pequeños, muy secretos y privados, que tienen poco que ver con la poli-cultura abierta de los hackers. Estos modernos personajes que descubren información secreta. Estos modernos personajes usan programas de los que distribuyen gratuitamente en cientos de páginas web, tales como desbloqueadoras de claves de acceso o generadores de números para que en forma aleatoria y ejecutados automáticamente pueden lograr vulnerar claves de accesos de los sistemas.

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Aunque los crackers a menudo se definen a sí mismos como hackers, la mayor parte de los auténticos hackers los consideran una forma de vida inferior. Entre las variantes de crackers maliciosos están los que realizan Carding (Tarjeteo, uso ilegal de tarjetas de crédito), Trashing (Basureo, obtención de información en cubos de basura, tal como números de tarjetas de crédito, contraseñas, directorios o recibos) y Phreaking o Foning (uso ilegal de las redes telefónicas).

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B. Objeto: Los elementos electrónicos objeto de investigación son aquellos aparatos o materiales de almacenamiento de datos electrónicos, tales como: computadoras, computadores portátiles, servidores90, Flash Memory91, Palm92, diskettes, CDs y otros semejantes. C. Allanamiento: Cuando el funcionario ha hecho la inferencia lógica que le permite colegir que el sujeto activo ha estado transmitiendo información útil a la investigación a través de Internet u otros medios tecnológicos, proceder con el operativo de allanamiento de la computadora, servidor u otro objeto materia de investigación. Para ello siempre considera los siguientes factores: C.1. Hora: Debe preverse la destrucción de datos por parte del sospechoso que se encuentre en línea. C.2. Lugar: El operativo no puede llevarse a cabo en un mismo sitio, siempre que la información se transmite a través del ciberespacio y posiblemente se ha encuentra en diferentes equipos de una misma red. C.3. El Equipo: El internet es un lugar “virtual” que tiene servidores fijos que permiten la transmisión de información a sistemas de servicio con puntos ó personas de contacto. Esta información puede ser rastreada desde el equipo de origen, pese la existencia de servidores que “lavan” las direcciones originales. La aprehensión del equipo se limitará exclusivamente al tiempo necesario para la captura de la información en él contenida. Inmediatamente se devolverán los equipos incautados. D. El análisis forense: Los técnicos en la materia tienen la tarea de descubrir, Recoger, analizar y custodiar la información recuperada. El activo más importante que posee el investigador es la información, y por lo tanto deben existir técnicas que la aseguren, más allá de la seguridad física que se establezca sobre los equipos en los cuales se almacena. Estas técnicas las brinda la Seguridad Lógica que consiste en la aplicación de barreras y procedimientos que resguardan el acceso a los datos y sólo permiten acceder a ellos a las personas autorizadas para hacerlo. Una vez que la programación y el funcionamiento de un dispositivo de almacenamiento (o transmisión) de la información se consideran seguras, deben 90

Aparatos que transfieren o almacenan datos electrónicos por internet. Pequeños dispositivos que pueden conservar hasta 2 gigabytes de datos ó 2.000.000.000 bytes de información. 92 Asistente personal electrónico que almacena datos y posiblemente tiene conectividad inalámbrica con el internet. 91

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ser tenidas en cuenta las circunstancias "no informáticas" que pueden afectar los datos, las cuales son a menudo imprevisibles o inevitables, tales como: La actuación del operador que dejó navegar al Internet u otro medio tecnológico la información vital para la investigación, los programas maliciosos que puedan estar destinados a perjudicar o a hacer un uso ilícito de los recursos del sistema instalado en el ordenador y la continua presencia del intruso ó aquella persona que consigue acceder a los datos o programas de los cuales no tiene acceso permitido por la investigación. Para evitar que estas dificultades alteren el buen curso de la investigación, deben implementarse técnicas de aseguramiento del sistema, tales como: ♦ Tomar copias de seguridad de la información recaudada a través de los medios de Criptología93, Criptografía94 y Criptociencia

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La criptología es el estudio de los criptosistemas: sistemas que ofrecen medios seguros de comunicación en los que el emisor oculta o cifra el mensaje antes de transmitirlo para que sólo un receptor autorizado pueda descifrarlo. Sus áreas principales de interés son la criptografía y el criptoanálisis, pero también se incluye la esteganografía como parte de esta ciencia aplicada. En tiempos recientes, el interés por la criptología se ha extendido también a otras aplicaciones aparte de la comunicación segura de información y, actualmente, una de las aplicaciones más extendidas de las técnicas y métodos estudiados por la criptología es la autenticación de información digital (también llamada firma digital). Aunque el término "criptología" no está recogido todavía en el Diccionario de la Real Academia (siendo una traducción directa de la palabra inglesa Cryptology) lo cierto es que es de uso común entre los expertos en seguridad de comunicaciones

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La criptografía (del griego kryptos, "ocultar", y grafos, "escribir", literalmente "escritura oculta") es el arte o ciencia de cifrar y descifrar información utilizando técnicas matemáticas que hagan posible el intercambio de mensajes de manera que sólo puedan ser leídos por las personas a quienes van dirigidos. Con más precisión, cuando se habla de esta área de conocimiento como ciencia se debería hablar de criptología, que engloba tanto las técnicas de cifrado, la criptografía propiamente dicha, como sus técnicas complementarias: el criptoanálisis, que estudia los métodos que se utilizan para romper textos cifrados con objeto de recuperar la información original en ausencia de la clave. La finalidad de la criptografía es, en primer lugar, garantizar el secreto en la comunicación entre dos entidades (personas, organizaciones, etc) y, en segundo lugar, asegurar que la información que se envía es auténtica en un doble sentido: que el remitente sea realmente quien dice ser y que el contenido del mensaje enviado, habitualmente denominado criptograma, no haya sido modificado en su tránsito. Otro método utilizado para ocultar el contenido de un mensaje es ocultar el propio mensaje en un canal de información, pero en puridad, esta técnica no se considera criptografía, sino esteganografía. Por ejemplo, mediante la esteganografía se puede ocultar un mensaje en un canal de sonido, una imagen o incluso en reparto de los espacios en blanco usados para justificar un texto. La esteganografía no tiene porqué ser un método alternativo a la criptografía, siendo común que ambos métodos se utilicen de forma simultánea para dificultar aún más la labor del criptoanalista. En la actualidad, la criptografía no sólo se utiliza para comunicar información de forma segura ocultando su contenido a posibles fisgones. Una de las ramas de la criptografía que más ha revolucionado el panorama actual de las tecnologías de la información es el de la firma digital: tecnología que busca asociar al emisor de un mensaje con su contenido de forma que aquel no pueda posteriormente repudiarlo.

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♦ Ejercer las labores propias de vigilancia de la red en cadena de custodia, para los efectos deben implementarse las tecnologías repelentes o protectoras, entre las más conocidas tenemos los Cortafuegos(Firewalls), Detectores de intrusos(IDS - Intruder Detection Systems) - anti-spyware y Antivirus Ante la labor instructiva de la Fiscalía, de recuperar información dejada al navegar en internet u otro medios tecnológico, la actividad de la defensa ha de ser especialmente diligente para verificar la cadena de custodia de la información recaudada; ya que de no haberse implementado las técnicas de seguridad de información debidas, se colige que la evidencia estuvo expuesta a la contaminación de programas, intrusos u operadores que a través del ciberespacio pudieran alterar el contenido inicial. De igual manera, la defensa debe conocer el estado en que fue recuperada la información, ya que si fue incautada de manera cifrada, debe advertir que la información original objeto de investigación se denomina texto plano y que éste debe ser sometido a un proceso de cifrado consistente en la conversión del texto plano en un galimatías ilegible, denominado texto cifrado o criptograma. En éste proceso se da aplicación concreta del algoritmo de cifrado (también llamado cifra) que se basa en la existencia de una clave: información secreta que adapta el algoritmo de cifrado para cada uso distinto. Las dos técnicas más básicas de cifrado en la criptografía clásica son la sustitución (que supone el cambio de significado de los elementos básicos del mensaje -las letras, los dígitos o los símbolos-) y la transposición (que supone una reordenación de las mismas); la gran mayoría de las cifras clásicas son combinaciones de estas dos operaciones básicas. El descifrado es el proceso inverso que recupera el texto plano a partir del criptograma y la clave. El protocolo criptográfico especifica los detalles de cómo se utilizan los algoritmos y las claves (y otras operaciones primitivas) para conseguir el efecto deseado. El conjunto de protocolos, algoritmos de cifrado, procesos de gestión de claves y actuaciones de los usuarios, en su globalidad es lo que constituyen un criptosistema, que es con lo que el investigador analiza. Existen dos grandes grupos de cifras: los algoritmos que utilizan una única clave tanto en el proceso de cifrado como en el de descifrado y los que utilizan una clave para cifrar mensajes y una clave distinta para descifrarlos. Los primeros se denominan cifras simétricas o de clave simétrica y son la base de los algoritmos de cifrado clásico. Los segundos se denominan cifras asimétricas, de clave asimétrica o de clave pública y clave privada y forman el núcleo de las técnicas de cifrado modernas.

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En el lenguaje cotidiano, la palabra código se usa de forma indistinta con cifra. En lenguaje de criptografía, el término tiene un uso técnico especializado: los códigos son un método de criptografía clásica que consiste en sustituir unidades textuales más o menos largas o complejas, habitualmente palabras o frases, para ocultar el mensaje; por ejemplo, "cielo azul" podría significar "atacar al amanecer". Por contra, las cifras clásicas normalmente sustituyen o reordenan los elementos básicos del mensaje -letras, dígitos o símbolos-; en el ejemplo anterior, "rcnm arcteeaal aaa" sería un criptograma obtenido por transposición. Cuando se usa una técnica de códigos, la información secreta suele recopilarse en un libro de códigos. Estos conocimientos elementales le permitirán al representante de los intereses del imputado desarrollar la estrategia defensiva de la mano de un técnico con quien pueda plantearse líneas de contrainterrogatorio sobre el desarrollo de las actividades investigativas al funcionario de policía judicial. Por demás está recordar que en estos casos serán aplicables analógicamente, los criterios establecidos legalmente para los registros y allanamientos.

2. CONTROL DE LEGALIDAD95

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En un auténtico Estado de derecho, la coacción que el poder público ejerce para la limitación de un derecho, debe tomarse con la mayor cautela, cuidando que efectivamente se configuren las condiciones que lo autorizan y atendiendo los requisitos señalados para su procedencia; en otras palabras: la actuación procesal debe interferir el ámbito de la libertad y la dignidad lo menos que le sea posible, atendidas las circunstancias del caso concreto. Es el juez de control de garantías la autoridad investida de la facultad de impartir legalidad a las actuaciones de la Fiscalía., atendiendo los criterios de salvaguardia de los derechos como se desprende del contexto de la Carta Política.

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"Pero cuando el delito sea una ofensa a un tercero, los jueces deberán ser, mitad iguales al reo, y mitad iguales al ofendido. Así, estando en equilibrio todo interés particular que, involuntariamente modifica las apariencias de los objetos, no hablarán más que las leyes y la verdad” Césare Beccaria "De los Delitos y de las Penas" La legalidad de ésta actuación la imparte el juez de control de garantías dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al diligenciamiento de la orden emitida por la Fiscalía para la recuperación de información dejada al navegar por internet u otros medios similares. A ésta audiencia sólo podrán asistir, el fiscal, los funcionarios de la policía judicial y los testigos o peritos que prestaron declaraciones juradas con el fin de obtener la orden respectiva, o que intervinieron en la diligencia. Sin embargo, si la orden se emitió luego de formulada la imputación, el imputado y su defensor podrán estar presentes. La presencia de la defensa y su representado en audiencia, tiene la finalidad de ejercer el derecho a la contradicción en el marco del debido proceso, atendiendo el principio de igualdad96que afirma el equilibrio que dentro del proceso han de tener alas armas de las partes en igualdad de condiciones. Esto es la facultad que Fiscalía y Defensa tienen de ejercer el debate frente a todo aspecto sustancial y procesal que suscite controversia e impacto al proceso. Así como la Fiscalía puede ofrecer la declaración de sus agentes de policía judicial, testigos y/ó peritos que tienen conocimiento de la presunta actividad delictiva del imputado, puede la defensa97 ejercer el derecho de contradicción98 de éstas versiones y para ello puede contrainterrogarlos atendiendo los criterios legales para los efectos, estos es, que verse sobre los aspectos propios de la diligencia, guardando las líneas de interrogatorio planteadas por la defensa y evitando inmiscuirse en asuntos de responsabilidad, reservadas para el juicio. Hay posturas que contradicen éste mandato legal y constitucional, argumentando que las audiencias preliminares no constituyen un juicio oral y que por lo tanto no se admite el derecho a la contradicción. Esta teoría conculca el derecho al debido proceso, en lo que respecta a las formas propias del juicio, el derecho a la defensa y el principio de legalidad de raigambre estrictamente constitucional.

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Art. 4 Ley 906 de 2004 Art. 8 literales e, i; 126 No. 4 y 5 Ley 906 de 2004 98 Art. 15 Ley 906 de 2004 97

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Si la defensa se abstuvo de intervenir, podrá en la audiencia preliminar o durante la audiencia preparatoria solicitar la exclusión de las evidencias obtenidas, siempre que se verifique que se obtuvieron con violación a garantías fundamentales. El Art. 23 del C.P.P, que consagra la cláusula de exclusión, debe analizarse en consonancia con el art. 455 de la misma obra, siempre que al admitirse la presencia de alguna de las condiciones que prevé: Fuente independiente, vínculo atenuado y descubrimiento inevitable, dentro del marco de la buena fe. El juez debe evaluar la seriedad de los motivos, debe hacer una ponderación muy juiciosa del derecho a la intimidad99, de los preceptos constitucionales y legales relacionados con el principio de no AUTOINCRIMINACIÓN: “nemo tenetur se ipsum accusare”, prerrogativa que tiene toda persona de no estar obligada a declarar contra sí misma ni contra sus parientes cercanos, a guardar silencio si es su deseo y a que él mismo no pueda ser utilizado como indicio en su contra100. De igual forma es pertinente destacar que la recuperación de información dejada al navegar en internet u otros medios tecnológicos, constituye un punto álgido en el derecho procesal comparado, ameritando toda clase de intervenciones de los jueces constitucionales y de la jurisprudencia internacional de derechos humanos. Lo primero que valora la jurisprudencia internacional es la extensión material de la (expectativa razonable de intimidad) esfera de la intimidad. El artículo 11 de la Convención Americana de Derechos Humanos, establece que “nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada (...) o en su correspondencia”. Esta redacción implica una prohibición y al mismo tiempo una decisión de Estado para asegurar la protección de éste derecho consagrado constitucionalmente así “la correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables”. 101 99

Art. 14 Ley 906 de 2004. El derecho a la intimida está reconocido por el Art. 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, Art. 17 del >Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos, Art. 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Art. 15 de la Constitución Nacional. En este último se establece: "Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar" 100 Fue reconocido en el artículo VIII de la Declaración de Vecindad del Buen Pueblo de Virginia de 1.776; también en la Declaración Universal de Derechos Humanos en el artículo 11.1; en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14.3 literal “g”; también en las Reglas 8.1, 9 y 10 de las Reglas de Mallorca; en el artículo 8.2 literales “c”, “d”. “e” y “f” de la Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San José; también en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, en el artículo 6º numeral 3º, literales “b” y “c”; igualmente se ha incluido en los artículos 54.1 literal “a” y 54.2 literal “a”, “c”, “d”, 67 literal “g”; del Estatuto de la Corte Penal Internacional; y se reconoce en el artículo 33 de nuestra Constitución Nacional. 101 Art. 15 Constitución Política de 1991

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Del tratamiento legislativo tanto nacional como internacional, se colige que las restricciones al derecho a la intimidad sólo pueden realizarse cuando el fin sea valorado como legítimo y se cuente con la autorización legal. Así lo prevé el artículo 30 de la Convención Americana de derechos Humanos, que establece que “las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y al ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la misma, no pueden ser aplicados sino conforme a las leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas”. Los tratados internacionales refieren la noción de injerencia arbitraria o abusiva, que a tono con nuestra constitución puede equipararse al concepto de violación; ya que si bien es cierto, las expresiones utilizadas por la normativa internacional explican lo abusivo o lo arbitrario en el sentido de que la legislación interna no cuenta con los mecanismos legales para que los ciudadanos se guarden de una intromisión indebida en la esfera de su intimidad. Es por ello que se ha orientado a las naciones a asumir de manera responsable la protección del derecho a la intimidad de sus asociados, reglamentando las circunstancias en que de manera muy excepcional pudiera existir injerencia en la esfera de lo privado. Dentro del proceso penal, la guarda de éste derecho ha de ser más rigurosa, siempre que puede generar ulteriores violaciones a otros derechos, tales como el previsto en el Art. 33 de la Carta Política y frente al cual nos referíamos anteriormente. Por lo tanto se han fijado unos parámetros que han de valorarse en el curso del proceso penal siempre que la Fiscalía manifieste tener los motivos razonablemente fundados para instruir en los términos del Art. 236 de la Ley 906 de 2004. A. Autorización. La autorización de injerencia por parte del Ente Instructor en el secreto de las telecomunicaciones exige la existencia de motivos fundados que conduzcan a afirmar la existencia de un hecho punible. B. Motivación. Los delitos cuya persecución exige la intervención de un perito en las comunicaciones a través del internet u otros medios tecnológicos del sujeto activo de la investigación, deben clasificarse, salvo que estemos frente a conductas que escapan a dicha agrupación y que en tratándose del modus operandi de la persona u organización hubiere implementado para la comisión del fin previsto. Este asunto tiene tanto de largo como de ancho, ya que es posible que la confesión de autoría ó participación en la comisión de un hecho punible se encuentre consignado en un mensaje enviado vía e mail. Circunstancia que pese a lo previsto legalmente no debiera generar inquietud, sin embargo la postura de la defensa frente a éste particular ha de ser vehemente.

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C. Procedimiento. Debe adecuarse al procedimiento regulado para las intervenciones estatales en casos de allanamiento, tal como lo refiere la ley, entendiendo que la actividad instructiva debe estar sometida a limitación temporal, recuérdese que está de por medio la restricción de derechos fundamentales. Así mismos, las autoridades deben documentar todo el material recaudado y analizado en la investigación a efectos de permitir el contradictorio y permitir a la defensa una revisión de la cadena de custodia de la misma. Conviene recordar que la Corte Constitucional en sentencia C-1154 de 2005, reconoció que el Art. 15 del Ley 906/04 -contradicción - es una garantía fundamental que asiste dentro del proceso al sujeto investigable, por lo tanto es una herramienta de uso obligado para la defensa. En caso de ser preferida una decisión favorable a los intereses del acusado, su representante debe continuar velando porque la información que se ha obtenido durante la información sea destruida ó devuelta de ser factible. Sin embargo es posible que la información haya sido guardada, situación frente a la cual conviene tener presente la posición de la Corte Constitucional en relación con los datos de una persona que pueden quedar en bases de datos y que corren el riesgo de ser utilizados con toda suerte de propósitos. Hay que ser especialmente cauteloso y celoso con el manejo o con el archivo de esos datos.

3. CONCLUSIÓN

Es claro que la motivación de la disposición radica en la existencia de personas o grupo de personas que en forma asociada realizan actividades ilegales haciendo uso de las computadoras en agravio de terceros, en forma local o a través de Internet. Varias son las modalidades delictivas, una de las prácticas más conocidas es la de interceptar compras "en línea" a través de Internet, para que haciendo uso del nombre, número de tarjeta de crédito y fecha de expiración, se puedan realizar compras con cargo a los usuarios interceptados. Sin embargo, existen otras modalidades del crimen organizado en las cuales los sujetos activos dejan navegar en Internet información de su quehacer delictivo ó conservarla en medios tecnológicos similares. Situación que debe llevar a la Agencia Instructora a la construcción en términos hegelianos de indicios que le permitan afirmar con adecuada de motivación la necesidad de proceder instructivamente en los lineamientos del Art. 236 de la ley 906/04. En vista de la observancia que ha de guardarse de las disposiciones que de manera análoga

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regulan la diligencia de allanamiento, la posición de la defensa debe ser muy cautelosa, velando todo el tiempo por la guarda de las garantías constitucionales fundamentales de su representado y no olvidar que el conocimiento indirecto de una medida de intervención permite su control por parte del afectado en sede de tutela cuando hayan sido violados sus derechos fundamentales. El principio de proporcionalidad se aplica en su mas pura connotación frente a la recuperación de los datos obtenidos en la investigación, aquí se determina el peso del valor constitucional de la intimidad y la privacidad de la correspondencia y otros medios de comunicación, y los resultados que se pueden esperar de la interceptación, una vez se haya realizado un examen categórico de la gravedad del delito investigado y el material de evidencia que pesa contra la persona a quien se le incauta el servidor a fin de recuperar la información importante a la investigación. Se admite entonces que el secreto a la comunicación puede limitarse en casos en que la necesidad aparezca como directriz de la investigación penal de la cual se trate. Por ende, tiene que ser, como se ha insistido aquí, de un recurso extremo sin el cual no podrían obtenerse datos útiles para la investigación, lo que se deduce de la concurrencia de elementos fácticos suficientes y contrastados capaces de configurar un hecho delictivo.

Resulta muy particular que desde hace algún tiempo el FBI de los Estados Unidos emplea el software "Carnivore"102 que espía a los usuarios de Internet y recientemente el Senado norteamericano le concedió la facultad de utilizarlo sin autorización judicial. Esperemos el pronunciamiento de la Corte Constitucional respecto de lo normado, a fin de verificar las posibilidades constitucionales de limitación del derecho a la intimidad y las condiciones en las que deberá proceder la Agencia Instructora a fin

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Carnivore (en español, carnívoro) es el nombre de un software usado por el FBI que tiene un fin, pero no un funcionamiento, muy similar a ECHELON. Este software se instala en los proveedores de acceso a Internet y, tras una petición proveniente de una instancia judicial, rastrea todo lo que un usuario hace durante su conexión a Internet. En teoría tiene capacidad para discernir comunicaciones legales de ilegales. El como realiza este análisis, y cual es su infraestructura y alcance real, es algo que permanece secreto, pero teniendo la misma procedencia que ECHECLON (los EE.UU.) y perteneciendo a una agencia estatal (FBI), al igual que ECHELON (NSA), no sería descabellado el pensar que ambas agencias intercambien, o compartan, toda o parte de la información obtenida.

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de no vulnerar otros derechos, so pena de acarrear para el Estado gravosas demandas de orden pecuniario.

5. BIBLIOGRAFÍA 1. Axiología y Deontología del Proceso Penal y El Precedente Judicial, Dirección Nacional de Defensoría Pública, Unidad de Capacitación 2. www.wired.com/news/politics 3. www.hackerethic.com 4. www.wikipedia.org 5. www.perantivirus.com/historia/primerag.htm 6. 7. RAYMOND S. ERIC. The New Hackers Dictionary 8. LONDOÑO R. Gloria María Y otro. Constitución política colombiana de 1991 confrontada con la de 1886. Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. 2004. 9. ZULETA CANO. José Abad y otros. Nuevo Código de Procedimiento Penal. Librería Jurídica Sánchez R. Ltda.