8. Rcd - 39 - Enero - Junio 2012 - Iv Epoca.pdf

CUBANA de DERECHO No. 39 ESPECIAL Con la información y documentos aprobados en el recién finalizado VII Congreso de la UNJC

RNPS 0075

Enero – Junio 2012

Unión Nacional de Juristas de Cuba Eventos Científicos y Cursos sobre el “Sistema Jurídico Cubano” para Juristas y Estudiantes de Derecho AÑO 2012 1.

2.

3. 4.

VIII Encuentro Internacional: Escuela de Verano de La Habana 2012 sobre Temas Penales Contemporáneos, en homenaje al Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni, del 2 al 6 de julio, en el Hotel Nacional de Cuba y el Anfiteatro de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana. Receptivo: Viajes Cubanacán. Congreso Internacional por los 25 años del Código civil cubano, 11 al 13 de julio, en el Salón de Actos de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana. Receptivo: Cubatur. II Encuentro Internacional: Enfoque Multilateral del Derecho, 11 al 13 de octubre, en el Hotel Nacional de Cuba. Receptivo: Viajes Cubanacán. V Seminario Internacional sobre Solución de Conflictos en la Propiedad Intelectual, del 17 al 19 de octubre. en el Hotel Nacional de Cuba. Auspician: ONBC y UNJC. Receptivo: Havanatur.

AÑO 2013 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

XII Jornada Internacional de Derecho de Contratos, del 23 al 25 de enero, en el Hotel Nacional de Cuba. Receptivo: Cubatur. VII Encuentro Internacional de los abogados laboralistas y del movimiento sindical en defensa del Derecho Laboral y de la Seguridad Social, del 20 al 22 de marzo, en el Hotel Nacional de Cuba. Receptivo: Cubatur. III Congreso Internacional de Derecho Procesal, del 23 al 25 de abril, en el Hotel Nacional de Cuba. Receptivo: Viajes Cubanacán. VII Conferencia Internacional de Derecho de Familia, del 7 al 9 de mayo, en el Hotel Nacional de Cuba. Receptivo: Cubatur. IX Conferencia Internacional de Derecho e Informática de La Habana, 21 al 23 de mayo, Receptivo: Havanatur. VII Encuentro Internacional: Constitución, Democracia y Sistemas Políticos, del 11 al 13 de junio, en el Salón de Actos del Memorial "José Martí". Receptivo: Cubatur. VI Encuentro Internacional: Escuela de Verano de La Habana 2013 sobre Derecho Internacional Público y VIII Seminario – Taller sobre Derecho Internacional Humanitario, del 24 al 28 de junio, en el Hotel nacional de Cuba. Receptivo: Cubatur.

Cursos sobre el “Sistema Jurídico Cubano” para Juristas y Estudiantes de Derecho: Todo el año en los temas que se soliciten a la Unión Nacional de Juristas de Cuba, por correo electrónico u otra vía.

2012-2013:

Para cualquier información adicional sobre los eventos o los cursos sobre el “Sistema Jurídico Cubano”, favor dirigirse a:

UNION NACIONAL DE JURISTAS DE CUBA Calle 21 esq. a D, Vedado, Plaza de la Revolución Apartado 4161, Ciudad de La Habana, C.P. 10400, Cuba Telfs: (537) 832-9680//832-6209//832-7562// 8326513 8326514//8326616 Fax: (537) 833-3382

E. mail: [email protected] // [email protected] // [email protected]

Web: www.unjc.co.cu En facebook: http://www.facebook.com/event.php?eid=160761063974877#!/?sk=events Se puede entrar también a través del buscador de facebook, por la sección de eventos de la página: “Juristas Cubanos II” (la que tiene el logo de la UNJC ubicado frente a la Sede Nacional de 21 y D).

REVISTA Cubana de Derecho IV Época No. 39 Enero – Junio / 2012

UNION NACIONAL DE JURISTAS DE CUBA

DIRECTOR DE LA REVISTA DR. JUAN MENDOZA DÍAZ Profesor Titular de Derecho Procesal. Universidad de La Habana. Arbitro de la Corte de Arbitraje Internacional de la República de Cuba. CONSEJO EDITORIAL PRESIDENTE: DR. LEONARDO B. PÉREZ GALLARDO Profesor Titular de Derecho Civil y Notarial Universidad de La Habana. Notario. SECRETARIA: Ms. C. Y A MILA G ONZÁLE Z F E RR ER Profesora Asistente de Derecho de Familia. Universidad de La Habana Secretaria de la JDN de la UNJC Miembros: Ms. C. MARISELA CASANOVA ÁLVAREZ Abogada. Villa Clara Ms. C. NARCISO COBO ROURA Presidente de la Sala de lo Económico Tribunal Supremo Popular Profesor Titular de Derecho Económico Universidad de La Habana DR. RODOLFO DÁVALOS FERNÁNDEZ Profesor Titular de Derecho Internacional Privado Universidad de La Habana Presidente de la Corte de Arbitraje Internacional de la República de Cuba DRA. MAYDA GOITE PIERRE Profesora Titular de Derecho Penal Universidad de La Habana MS. C. RODOLFO HERNÁNDEZ FERNÁNDEZ Abogado. La Habana.

DRA. OLGA MESA CASTILLO Profesora Titular de Derecho de Familia Universidad de La Habana DRA. JOHANA ODRIOZOLA GUITART Directora Jurídica. Ministerio de Economía y Planificación Profesora Auxiliar de Derecho Económico Universidad de La Habana DR. CARLOS PÉREZ INCLÁN Asesor Jurídico. Ministerio de Comercio Exterior e Inversión Extranjera Profesor Auxiliar de Derecho Financiero Universidad de La Habana DRA. MARTHA PRIETO VALDÉS Profesora Titular de Derecho Constitucional Universidad de La Habana Ms. C. DANILO RIVERO GARCÍA Abogado. La Habana.

DR. ANDRY MATILLA CORREA Profesor Titular de Derecho Administrativo Universidad de La Habana

DRA. YANET SOUTO FERNÁNDEZ Abogada. La Habana. Profesora Auxiliar de Derecho Civil. Universidad de La Habana

DRA. JOSEFINA MÉNDEZ LÓPEZ Profesora Titular de Derecho Constitucional Universidad de Oriente

DR. CARLOS VILLABELLA ARMENGOL Profesor Titular de Derecho Constitucional Universidad de Camagüey

SUMARIO

ARBITRAJE DE INVERSIÓN. UNA MIRADA DESDE CUBA. Dr. Juan MENDOZA DÍAZ

5

LA TRANSMISIÓN INTER VIVOS DE LA PROPIEDAD DE Vehículos de motor en Cuba según el Decreto No. 292/2011: el agua siempre vuelve a su cauce. Dr. Leonardo B. PÉREZ GALLARDO

33

SISTEMAS DE REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO: Una visión desde el Derecho Cubano. Dr. Julián A. COLLADO BETANCOURT

63

LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA EN OPCIÓN A GRADOS científicos. Dra. Mirtha A. DEL RÍO HERNÁNDEZ

90

EL AUTOR EXTRANJERO LA VIGILANCIA ELECTRÓNICA A DISTANCIA COMO alternativa al encierro Dr. César BARROS LEAL

103

INFORME CENTRAL Y DOCUMENTOS APROBADOS EN EL VII CONGRESO DE LA UNIÓN NACIONAL DE JURISTAS DE CUBA (UNJC)

123

RECENSIONES de libros

162

CRONICAS de legislación y jurisprudencia

170

PREMIO CARLOS MANUEL DE CÉSPEDES 2011

176

PREMIO DE LAS SOCIEDADES CIENTÍFICAS, JURISTAS DESTACADOS Y PREMIO AL JURISTA JÓVEN 2012.

180

NOTIJURÍDICAS

187

PUBLICACIONES recibidas

197

VERSIÓN ELECTRONICA EN: - http://www.vlex.com/source/2615 - http://www.unjc.co.cu R e d a c c i ó n y Administración Calle 21 No. 552, esq. a D, Apartado Postal 4161, Vedado, La Habana 4. C.P. 10400, Ciudad de La Habana, Cuba. Teléfonos: (53 7) 832-6209 / 832-9680 / 832-7562 / 832-6513 / 832-6514 / 832-6616. Fax: (53 7) 833-3382. E-mail: [email protected] Web: www.unjc.co.cu

Nota: Los artículos publicados expresan exclusivamente la opinión del autor y no constituyen el criterio oficial de la Organización RNPS 0075 ISSN: 0864-165X Impreso por: PALCOGRAF - Palacio de las Convenciones de La Habana

Recibido el 25 de marzo de 2012 Aprobado el 25 de abril de 2012

Dr. Juan MENDOZA DÍAZ Profesor de Derecho Procesal de la Universidad de La Habana, Arbitro de la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional

RESUMEN

El arbitraje de inversión adquirió significativa relevancia en las últimas décadas, a partir del escenario que se propició con la creación del Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (CIADI), y de la proliferación que a partir de los años 90 del pasado siglo tuvieron los tratados bilaterales de protección de las inversiones, mecanismo a través del cual se legitima a los inversionistas a demandar ante cortes internacionales a Estados soberanos. En los últimos años varios países latinoamericanos han denunciado tratados bilaterales de inversión que fueron rubricados por gobiernos anteriores y se han apartado del CIADI, lo que ha generado diversas reacciones en el plano político, jurídico y mediático, que son objeto de estudio por los investigadores de este tema. PALABRAS CLAVES

Arbitraje de inversión, tratados bilaterales de protección de inversiones, acuerdos de promoción y protección recíproca de inversiones, trato justo y equitativo, nación más favorecida, protección y seguridad plenas, solución de controversias.

5

Dr.Juan MENDOZA DÍAZ

ABSTRACT

Investment arbitration has become increasingly relevant in the last few decades pursuant to the establishment of the International Center for Settlement of Investment Disputes (ICSID) between a member state and a national of another member state and the proliferation since the 1990s of bilateral treaties for investment protection, which investors can use to sue sovereign States in international courts. Several Latin American countries have recently denounced bilateral investment treaties signed by previous governments that stray away from ICSID with political, legal and media reactions and are currently under study by researchers in this field. KEY WORDS

Investment arbitration, bilateral treaties for investment protection, mutual investment promotion and protection agreements, fair and equitable treatment, most favored nation, full protection and safety, solution of disputes.

SUMARIO: 1. Aproximación al tema. 2. Perfil de los principales estándares de protección de las inversiones. 3. Los caminos de la inversión en América Latina en las postrimerías del pasado Siglo. 4. Los acuerdos cubanos de protección de inversión. 5. El diseño de los acuerdos bilaterales sobre inversión suscritos por Cuba. 5.1. Conceptuación de la inversión. 5.2. Trato justo y equitativo. 5.3. Trato de nación más favorecida. 5.4. Estándar de protección y seguridad plenas. 5.5. Mecanismos de solución de controversias. 6. A manera de conclusión. 1. Aproximación al tema La problemática asociada a las relaciones económicas entre países desarrollados y lo que se denomina eufemísticamente “en vías de desarrollo”, es de vieja data, y dentro de este marco ocupa un lugar preferente lo relativo a las inversiones extranjeras directas (IED), porque constituyen un mecanismo de extensión transfronterizo del capital, consustancial al modelo económico de los países desarrollados, que adquirió un panorama más favorable en la medida en que el mundo se globalizó. 6

Arbitraje de inversión. Una mirada desde Cuba.

El gran paso en el afianzamiento de los patrones que marcan actualmente el panorama de las inversiones directas de capital lo constituye la suscripción en 1965, bajo el auspicio del Banco Mundial, del Convenio Sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados o Convenio de Washington y la creación de un Centro a cargo de esta misión, que es el CIADI. Este Convenio fue impulsado por el Banco Mundial, forman parte en la actualidad 144 países, que son a su vez miembros del Banco y el Centro es una dependencia suya1. El Convenio mediante el cual se creó el CIADI logró desde sus inicios un gran consenso entre los Estados integrados al sistema del Banco Mundial. Una de las razones de este éxito radicó en que se limitó a formular normas de naturaleza procedimental, sin definir las reglas materiales que debían regir las disputas entre inversor y Estado, lo cual hubiera complejizado el tratado, por lo que en principio los Estados no adquieren compromisos sustanciales con la rúbrica del Convenio. Esto hace que los Estados gocen de autonomía, pues su sumisión a este foro se deriva de que el Estado voluntariamente acuerde en un tratado bilateral con otro Estado, que las diferencias se resuelvan por la vía arbitral que ofrece el CIADI, de lo contrario el Centro carece de competencia para intervenir. Del Convenio se derivan las siguientes reglas básicas de tipo jurisdiccional: 1. Posibilidad de que un inversionista privado pueda demandar directamente y como primera opción al Estado que aloja su inversión, convirtiéndose en sujeto de Derecho Internacional, con expresa exclusión de la jurisdicción nacional del Estado receptor como requisito previo y de la protección diplomática por el Estado emisor de la inversión2.

1

En un Seminario sobre arbitraje desarrollado en Perú en el 2005, Roberto DAÑINO ZAPATA, en ese entonces Secretario General del CIADI, expresó que no era pura casualidad de que él fuera a su vez Vicepresidente Senior y Asesor Jurídico del Banco Mundial, pues con independencia del carácter autónomo del CIADI, existen estrechos vínculos con el Banco Mundial, en cuya sede se ubica el Centro, así como el personal que labora en el Centro, que es igualmente personal del Banco destacado en él. 2 Era el fin de la denominada doctrina CALVO, que gozaba de beneplácito en los países latinoamericanos, y que debe su nombre al diplomático y profesor argentino Carlos CALVO (1824-1893); es una doctrina de Derecho Internacional, fundada en la igualdad de los Estados, que establece que quienes viven en un país extranjero deben realizar sus demandas, reclamaciones y quejas sometiéndose a la jurisdicción de los tribunales locales, evitando recurrir a las presiones diplomáticas o foros internacionales. Tuvo una gran acogida por varios textos constitucionales latinoamericanos en su momento. El fundamento de esta doctrina fue desarrollada originariamente por CALVO en su obra más importante Derecho Internacional

7

Dr.Juan MENDOZA DÍAZ

2. Al ser un tribunal internacional, el Derecho Internacional se aplica a las relaciones que se crean entre un inversor privado y el Estado que aloja la inversión, con preponderancia sobre la legislación nacional, en caso de conflicto. 3. La ejecución del laudo arbitral es exigible en cualquier de los países miembros del CIADI. En el plano material todo el entramado de reglas o estándares de naturaleza sustantiva que se aplican a los diferendos arbitrales no dimanan del Convenio, sino que son el producto de la jurisprudencia generada por los árbitros en la solución de las controversias, a partir de los compromisos asumidos por los Estados en los acuerdos bilaterales y de las normas de Derecho Internacional generalmente aceptadas. Fue a partir de la jurisprudencia que se generó con la aplicación del Convenio de Washington que se modeló la arquitectura jurídica que poseen actualmente los tratados bilaterales de inversión y que va más allá de los países vinculados al sistema del CIADI, por cuanto están presentes en la gran mayoría de los actuales tratados bilaterales, con independencia de las condiciones en que fueron generados y del medio de solución de conflictos elegido, como es el caso de Cuba.

2. Perfil de los principales estándares de protección de las

inversiones

A fuer de pecar de un grosero simplismo, se pueden resumir los aspectos que se identifican habitualmente como los estándares de protección a que se comprometen los Estados receptores de la inversión extranjera, en los siguientes: 1. Compromiso de brindar un trato justo y equitativo a las inversiones. 2. Compromiso de protección y seguridad plenas al inversor y su inversión. 3. Compromiso de no expropiación directa, salvo casos de utilidad pública, mediante justo proceso legal y con garantía de compensación pronta, cumplida y eficaz. 4. Elección por el inversor del foro para la solución de sus diferencias con el Estado receptor, que incluye el arbitraje ante cortes teórico y práctico de Europa y América, publicada por primera vez en castellano en 1868 y luego traducida al francés en su versión final de seis tomos.

8

Arbitraje de inversión. Una mirada desde Cuba.

internacionales como una de las opciones posibles, que generalmente es la que prima. Es a lo que la doctrina denomina como la fórmula fork in the road. Son muchos más los estándares de protección, pero estos son los más comunes en los tratados, incluso algunos de estos se mezclan en los razonamientos de los árbitros, identificándose o diferenciándose indistintamente, pues por lo general se derivan del primero y más importante de todos que es el compromiso de brindar un trato justo y equitativo a la inversión y al inversor. La doctrina realiza ingentes esfuerzos por sistematizar los estándares y tratar de clarificar su alcance, en cuya tarea se afrontan serios inconvenientes. El primero de los desafíos lo constituye la reserva de los procesos arbitrales, que hace que los muchos laudos no sean del conocimiento público3. En otros casos el problema radica en que a un mismo estándar los árbitros le dan interpretaciones disímiles, lo cual se deriva del carácter no vinculante de la jurisprudencia en este campo; las partes citan en sus escritos polémicos los precedentes en función de sus propios intereses y muchas veces los tribunales le dan a sus interpretaciones posturas dispares, en ocasiones encontradas4. 3

La Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) labora actualmente en un Reglamento sobre Transparencia en la solución de controversias en virtud de tratado entre inversionista y Estado, que propugna la publicidad no solo de las decisiones arbitrales, sino incluso de los escritos polémicos de las partes en conflicto, lo que es visto con cierta ojeriza por determinados Estados partes en estos conflictos, pero que ya cuenta con el beneplácito de los principales órganos que administran arbitrajes en el mundo: Corte Permanente de Arbitraje de La Haya, Corte de Arbitraje de la CCI de París, Corte de Arbitraje Internacional de Londres, Centro Regional de Arbitraje Mercantil Internacional de El Cairo, Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo, entre otros. Vid. Transparencia en los arbitrajes entablados, en el marco de un tratado, entre inversionistas y un Estado. Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. 56 período de sesiones. N. York, 6-10 febrero 2012. A/CN.9/WG.II/WP.170.http://www.uncitral.org/uncitral/es/commis sion/working_groups/2Arbitration.html (4 de abril del 2012). 4 Existe un ejemplo paradigmático de lo conflictual de este tema, que la gran mayoría de la doctrina cita, en el que ante una situación de litispendencia arbitral internacional, dos tribunales arribaron a conclusiones distintas y contradictorias, basados en los mismos estándares. Se les identifica como los «Casos Checos», los cuales se relacionan con dos procedimientos paralelos iniciados contra la República Checa de conformidad con las reglas CNUDMI, en virtud de tratados bilaterales de protección de inversiones rubricado entre la República Checa con Estados Unidos y Holanda. Ambos casos se fundaban en idénticas motivaciones, asociadas a una posible responsabilidad del Estado checo por afectar la operación de una licencia para la explotación de un canal de televisión. El primero de estos procesos se desarrolló en Londres, se amparó en el tratado República Checa-Estados Unidos y tenía como demandante a un ciudadano estadounidense que era accionista de la

9

Dr.Juan MENDOZA DÍAZ

No obstante la generalizada aceptación que tuvo desde un inicio el Convenio de Washington, no vino acompañado de un aumento de las inversiones directas y de la rúbrica de tratados bilaterales entre los Estados. De hecho los debates en el plano internacional entre países desarrollados y subdesarrollados prevalecieron en el marco del sistema multilateral, después de la firma del Convenio por un grupo considerable de Estados, muestra de lo cual fue la aprobación de la Carta de Deberes y Derechos Económicos de los Estados, que a propuesta del Grupo de los 77 y presentada por México, se alcanzó en el seno de la Asamblea General de Naciones Unidas en 1974. El contenido de la Carta es multifacético, pues abarca un espectro muy amplio de temas de diferente naturaleza, pero en lo relativo a la inversión directa de capitales reivindicó viejas aspiraciones de los países en desarrollo, esencialmente la no necesidad de otorgar a las inversiones extranjeras un trato preferente y diferenciado del que se le concede a los nacionales, así como la libertad regulatoria nacional sobre las inversiones extranjeras, en correspondencia con los objetivos y prioridades del país (artículo 2.2.a), así como la atribución de competencia a los tribunales nacionales del país donde se ejecuta la inversión, para resolver los conflictos relativos a la compensación en casos de expropiación (artículo 2.2.c), con independencia del derecho de las partes a pactar un foro distinto. A pesar de que las aspiraciones de los proponentes de la Carta era que se convirtiera en una Convenio, la oposición de los países ricos impidió que ingresara al catálogo de los instrumentos vinculantes de Naciones Unidas, por lo que la Carta quedó relegada a ese lugar que se le concede a las declaraciones generales que emanan de la Asamblea General, de muy dudoso cumplimiento por los Estados5. compañía local. El segundo de los procesos se desarrolló en Estocolmo, se amparó en el tratado República Checa-Holanda y tenía como demandante a la compañía CME, de nacionalidad holandesa, de la cual era accionista mayoritario el mismo ciudadano estadounidense. A pesar que ambos procesos tenían el mismo fundamento fáctico y jurídico, los dos tribunales arbitrales llegaron a conclusiones antagónicas. En el primero de los casos el tribunal arbitral desestimó la demanda presentada por considerar que no existía responsabilidad del Estado Checo, mientras que en el segundo se condenó a la República Checa al pago de más de 300 millones de dólares, pues estimó que se habían vulnerado los principios de trato justo y equitativo y de seguridad y protección. Ambos fallos pueden ser consultados en: www.investmentclaims.com. Lauder v. República Checa (CNUDMI / United StatesCzech Republic TBI). CME República Checa B.V. v. República Checa (CNUDMI /Países Bajos-República Checa TBI). Para un análisis del tema y compendio de la doctrina sobre el mismo, puede consultarse el trabajo del profesor español Enrique FERNÁNDEZ MASIÁ, “Duplicidad de procedimientos en la solución de controversias en materia de inversiones extranjeras”. Biblioteca jurídica virtual de la Universidad Autónoma de México (www.juridicas.unam.mx). 5 Jorge CASTAÑEDA, quien participó por México en este proceso, relata los debates que caracterizaron los trabajos previos a la Asamblea General en que se adoptó la

10

Arbitraje de inversión. Una mirada desde Cuba.

3. Los caminos de la inversión en América Latina en las

postrimerías del pasado siglo

La década de los 90 del pasado siglo marcó el punto de inflexión en el viraje del panorama mundial en el tema de la inversión directa de capitales, los tratados bilaterales en este campo y el surgimiento de los primeros diferendos arbitrales internacionales en materia de inversión, lo que se corresponde con el auge del capitalismo a nivel mundial, tras la caída de socialismo en Europa, que propició el desarrollo de las políticas de ampliación global del capitalismo que había salido triunfante de la guerra fría. La nueva ideología capitalista se consagró en el plano económico en el denominado Consenso de Washington, en que se plasmó el pensamiento expansivo de los organismos financieros internacionales, esencialmente del Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial, dirigido inicialmente hacia Latinoamérica, pero que resultó un modelo de expansión del capital que se universalizó. Había terminado el conflicto ideológico que caracterizó las relaciones internacionales desde principios de siglo, la gran mayoría de los países de América Latina habían salido de cruentos conflictos bélicos internos y de regímenes dictatoriales y las recetas económicas de la Escuela de Chicago ensayadas en Chile, ofrecían un panorama alentador para la aplicación de fórmulas que colocaran al mercado como ente regulador y la retirada al Estado de una posición de actor económico, lo que se corresponde con lo que se conoce como expansión del neoliberalismo. Le correspondió al economista inglés John WILLIAMSON formular lo que se denominó Consenso de Washington, cuya versión originaria data de1990 y recoge un conjunto de proyecciones económicas sobre los cuales se debía diseñar la estrategia a seguir por los gobiernos para alcanzar elevados estándares de efectividad en su gestión en el plano de las políticas públicas, y abarcaba aspectos de disciplina financiera, cambios de prioridad del gasto público, reforma fiscal, liberalización comercial y financiera, privatización, desregulación, garantía del derecho de propiedad e inversiones extranjeras directas6. No es casual que una de las directrices del Consenso de Washington fuese justamente la liberalización de los mercados y la ampliación de las Carta y de la oposición que realizaron los países industrializados en temas como el relativo a las inversiones. CASTAÑEDA, Jorge, “La Carta de los Derechos y Deberes Económicos de los Estados desde el punto de vista del Derecho Internacional”, en Justicia Económica Internacional, México, 1976. 6 MÀRIA SERRANO, J. F., “El ‘Consenso de Washington’ ¿paradigma económico del capitalismo triunfante?”; Papeles Centro "Cristianisme i Justícia", http://www.fespinal.com/espinal/realitat/pap/pap46.htm (21 de marzo de 2012).

11

Dr.Juan MENDOZA DÍAZ

inversiones de los países ricos hacia las naciones del Sur, que se presentaban como un interesante nicho en este campo. De hecho las inversiones crecieron vertiginosamente en la década de los 90, pues la asimilación de los dictados que emanaban del Consenso constituía una garantía de seguridad para los inversionistas, en lo que CASILDA BÉJAR denominó la década dorada de las inversiones para América Latina7. BOHOSLAVSKY realiza un interesante análisis de cómo los países en desarrollo, que habían avanzado en sus posiciones en la década de los 70, que propició la aprobación de un documento como la Carta de Deberes y Derechos Económicos de los Estados, retrocedieron en sus reivindicaciones y se alinearon a las fórmulas que provenían del exterior, traídas por los países generadores de inversión y que propició la suscripción de una multiplicidad de tratados recíprocos por una gran cantidad de los países de América Latina. Según su criterio entre las razones de esta posición está el querer montarse en el carro en el que estaban colocados la generalidad de los países, de tal suerte que si no se avenían a la corriente masiva de rúbrica de acuerdos, no se beneficiarían de las inversiones, así como en la creencia generalizada de que la firma de los tratados atraerían las inversiones y consiguientemente mayor prosperidad para sus países, a partir de la idea de que comprometiéndose con los acuerdos de protección de inversiones, los Estados cedían sus potestades regulatorias y judiciales soberanas a cambio de mayor credibilidad frente a los inversores extranjeros8. En palabras de CREMADES y CAIRNS, el abandono en Latinoamérica de la tradicional hostilidad hacia el arbitraje, incluyendo la doctrina CALVO, ha estado expresamente relacionado con la aceptación por la generalidad de estos países de las filosofías económicas que constituyen la esencia de la globalización9, adicionaría yo que derivadas del pensamiento económico y político dominante, como consecuencia de los dictados del Consenso de Washington10. En los últimos tiempos un grupo importantes de países y de voces de los movimientos sociales antiglobalización arremeten contra los tratados 7

CASILDA BÉJAR, Ramón, La década dorada: Economía e inversiones españolas en América Latina, 1990-2000, Universidad Alcalá de Henares, Servicio de Publicaciones, Madrid, 2002. 8 BOHOSLAVSKY, J. P., Tratados de protección de las inversiones e implicaciones para la formulación de políticas públicas (especial referencia a los servicios de agua potable y saneamiento), Naciones Unidas, Santiago de Chile, 2010, p. 15. 9 CREMADES B., y D. CAIRNS, “El arbitraje en la encrucijada entre la globalización y sus detractores”, Diario La Ley, Doctrina, mayo 2002, p. 8. 10 Según datos de la Conferencia de Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD), en el mundo existen alrededor de 1,800 tratados bilaterales de protección de inversión rubricados por los distintos países, el texto de los cuales está disponible en: UNCTAD, Investment Instruments on line (Bilateral Investement Treates):http://www. unctadxi.org/templates/docsearch_779.aspx (29 de marzo 2012).

12

Arbitraje de inversión. Una mirada desde Cuba.

bilaterales de inversión, a partir de diversas decisiones adoptadas por cortes internacionales que se interpretan como atentatorias para la soberanía de los Estados, esencialmente porque afectan importantes intereses económicos, a partir de medidas expropiatorias adoptadas por gobiernos que han pasado al patrimonio nacional numerosos recursos de los que el Estado se había desposeído, mediante procesos de privatización y sobre los que habían recaído inversiones extranjeras, al sentirse apresados por las decisiones adoptadas por gobiernos precedentes que firmaron tratados recíprocos de protección de inversiones. Los casos más conocidos son los de Bolivia, Ecuador y más recientemente Venezuela, quienes se separaron del CIADI en 2007, 2009 y 2012, respectivamente. En el caso de Bolivia se ha planteado la renegociación de un importante número de tratados bilaterales y Ecuador ha denunciado un número significativo de estos tratados rubricados con países europeos desarrollados, principales emisores de inversiones hacia América Latina, entre ellos los suscritos con el Reino Unido, Alemania, Irlanda, Finlandia, Francia y Suecia, entre otros, lo cual ha generado una amplia reacción internacional11. Por su parte Venezuela denunció el tratado el 25 de enero del 2012, que se hizo efectivo en julio del propio año12. El tema adquiere ribetes de mucha complejidad, pues si bien desde la perspectiva nacional algunos gobiernos se sienten “secuestrados” por decisiones disolutas de gobiernos anteriores; en el plano internacional los 11 Desde la academia DUTREY GUANTES llamaba la atención de que la nueva política de algunos países americanos de separarse de los instrumentos internacionales que garantizan que los conflictos en materia de inversión se resuelvan ante cortes arbitrales internacionales crea serios problemas de seguridad jurídica para los inversores españoles, por la incertidumbre ante la solución de los conflictos que puedan generarse y la ejecutividad de las decisiones que se generan en este campo. DUTREY GUANTES, Y., “La eficacia de la solución de controversias en materia de inversiones a través de sistemas arbitrales comerciales”, en Revista Electrónica Iberoamericana-ALCUE, volumen 1, No. 2, 2007, p. 23. Por su parte desde la profesión jurídica, Bernardo CREMADES y David CAIRNS, en su mencionado trabajo “El arbitraje en la encrucijada entre la globalización y sus detractores”, colocaban en contexto la extraordinaria complejidad del fenómeno al que se enfrenta el denominado Derecho Internacional de las Inversiones ante una globalización de mercados y capitales ya generalizado y las posiciones reticentes de algunos gobiernos que se resisten a aceptar esta realidad en materias como el arbitraje de inversiones. 12 El comunicado de la Cancillería venezolana, reseñado por El Universal, hace referencia a que la adhesión de Venezuela al sistema del CIADI fue ejecutada por gobiernos desprovistos de legitimidad popular y bajo la presión de “sectores transnacionales que participaban del desmantelamiento del la soberanía nacional venezolana”. El reporte hace referencia igualmente a que de los 234 casos fallados por el CIADI a lo largo de su historia, en 232 se ha resuelto a favor de los intereses transnacionales. Vid. http://www.eluniversal.com/economia/120725/venezuelaqueda-desvinculada-desde-hoy-del-ciadi (30 de julio del 2012).

13

Dr.Juan MENDOZA DÍAZ

acuerdos de protección de inversiones son tratados firmados por gobiernos soberanos que ceden determinados ámbitos de su soberanía, como es en estos casos la declinación de la administración de justicia en que comparece el propio Estado, ante cortes internacionales. A efectos internacionales es complejo entender que los cambios políticos internos de un Estado puedan alterar sus compromisos internacionales, que fueron en su momento ratificados por los órganos legislativos internos de cada uno de estos países. En el plano interno es difícil comprender que gobiernos precedentes, bajo el influjo de determinadas concepciones económicas y políticas, hayan abierto a la inversión áreas económicas estratégicas del país, al mismo tiempo que se asumieron compromisos que colocan al Estado en una postura de pasividad en determinados campos, en el que cualquier cambio regulatorio puede ser apreciado como violatorio de los estándares de protección asumidos en el tratado. Este dilema se nos presenta como una especie de nudo gordiano entre lo interno político y lo jurídico internacional. La complejidad del problema es altamente explosiva y está revestido de matices políticos que son insoslayables. Tratar de enfocar este fenómeno desde una perspectiva eminentemente regulatoria, sobre la virtualidad o no del arbitraje internacional como medio de solución de controversias en este campo es una visión segmentada, como lo es igualmente la politización absoluta del problema. Si alguna duda cabe sobre lo álgido del tema en el plano mediático, se puede observar la enconada polémica internacional que existe actualmente, a partir de la decisión del gobierno argentino de nacionalizar las acciones de la compañía española Repsol en la empresa YPF. A pesar que sobre este asunto se ha vertido suficiente tinta, en un gran porciento de los casos los enfoques se realizan desde cada una de las orillas antes mencionadas, por lo que desde mi perspectiva es recomendable revisar el estudio del profesor argentino Juan Pablo BOHOSLAVSKY, en su citado trabajo Tratados de protección de las inversiones e implicaciones para la formulación de políticas públicas (especial referencia a los servicios de agua potable y saneamiento), quien realiza un objetivo análisis de la evolución del problema, su colocación político jurídica actual y ofrece perspectivas a tener en cuenta por los Estados en este campo.

4. Los acuerdos cubanos de protección de inversión En Cuba los tratados de protección de inversiones son conocidos como APPRIs (Acuerdos de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones). El primero de estos Acuerdos fue rubricado con Italia en 1993 y el último con Angola en el 2008. Se han firmado un total de 63 Acuerdos, de los

14

Arbitraje de inversión. Una mirada desde Cuba.

cuales 62 están actualmente vigentes, pues Ecuador, cuyo tratado con Cuba data de 1997, lo denunció en el año 200813. Al igual que el resto de América Latina, Cuba se incorpora al movimiento de suscripción de acuerdos bilaterales de inversión en la década de los 90, pero en lo externo no le impulsaron los mismos resortes que a la gran mayoría de los vecinos del hemisferio, por cuanto el país estaba fuera de la mira del Consenso de Washington y no formaba parte del conjunto de países beneficiarios de los organismos financieros internacionales, razón por la cual no suscribió el Convenio de incorporación al CIADI. Pero aunque los resortes fueran distintos, algunas de sus motivaciones eran similares a las de nuestros vecinos: propiciar las inversiones directas de capital. El favorecimiento de la inversión extranjera directa se incorporó al catálogo de medidas que se adoptaron en esos años para impulsar la economía y sacarla de la estrepitosa caída sufrida tras la terminación del intercambio comercial preferente que había caracterizado las relaciones de Cuba con la Unión Soviética y el resto de los países socialistas de Europa del Este, en el marco del CAME (Consejo de Ayuda Mutua Económica). Con independencia del número de los acuerdos bilaterales firmados por el país en esos años, que lo coloca entre los países del área con mayor número de tratados rubricados en este campo, lo que diferenció el modelo de inversiones en Cuba de muchos de los países del continente, fue el control sobre el proceso inversionista y su direccionamiento tanto político como regulatorio. De tal suerte que el país no se abrió de manera displicente a los múltiples ofrecimientos que se formularon, sino que fue un proceso paulatino y selectivo, que economistas estudiosos del tema denominaron como “manejo discrecional de las inversiones”, que le posibilitó al gobierno concentrarlas en aquellos sectores que resultaron clave para los esfuerzos de reconstrucción de la economía14. A lo anterior se unió una reforma constitucional, que introdujo cambios en el modelo de propiedad existente, regulando la propiedad de las empresas mixtas como un tipo especial domínico nuevo, lo que constituía otra muestra de seguridad jurídica dirigida al inversor extranjero. 13

Dentro de la posición ecuatoriana de desvincularse de los tratados bilaterales de inversión, los suscritos con Cuba, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, República Dominicana, Paraguay, Uruguay y Rumania, fueron denunciados porque no generaban impacto a la economía ecuatoriana, según declaró en rueda de prensa la Canciller de ese país María Isabel Salvador. Vid. www.eluniverso.com/2008/01/ 29/0001/9/BD922BCCB808448ABACCC47471926BC8.html (14 de marzo 2012). 14 SÁNCHEZ EGOZCUE, J. M., y J. TRIANA CORDOVÍ, “Un panorama actual de la economía cubana, las transformaciones en curso y sus retos perspectivos”, Real Instituto El Cano. Documento de Trabajo Nº 31/2008, p. 5

15

Dr.Juan MENDOZA DÍAZ

A lo anterior se unió la reforma del marco regulatorio de la inversión, con la aprobación en el año 1995, de la Ley No. 77, de 5 de septiembre, Ley de Inversión Extranjera, que derogó el Decreto Ley No. 50 del año 1982, y que amplió sustancialmente el marco de seguridad jurídica de la inversión extranjera en Cuba, con una clara voluntad de transparentar un clima de confianza hacia los inversores15. Es por estas razones que cuando en ocasiones el país ha tenido que comparecer como demandado ante tribunales arbitrales internacionales, para ventilar diferendos en temas de inversión, no es posible realizar análisis similares a los de algunos de nuestros vecinos del hemisferio, pues el marco regulatorio interno de la inversión y los tratados bilaterales que la protegen y promueven fueron concertados con un claro compromiso vinculante del Estado cubano, en pleno ejercicio de su soberanía. No obstante, los tratados cubanos no están exentos de imperfecciones y de aspectos que ameritan atención, lo cual se aprecia en algunos de los acuerdos que fueron renegociados o en el tratamiento que recibieran determinados temas en acuerdos más recientes. Los conflictos de inversión afrontados por Cuba como demandada son realmente escasos y en su gran mayoría se han ventilado ante la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, con sede en París, por lo que son reservados, y a diferencia de lo ocurrido en otros países del área, han sido protagonizados por pequeños inversionistas, con la excepción de un arbitraje Estado-Estado, ventilado en el mismo foro, en que el Estado demandante asumió la representación de sus nacionales y que concluyó con un fallo desestimatorio sobre la pretensión de condena formulada contra Cuba. Las grandes inversiones desarrolladas en terrenos estratégicos como el minero metalúrgico y petrolero, entre otros, no han sido objeto de este tipo de controversias en el plano internacional.

5. El diseño de los acuerdos bilaterales sobre inversión

suscritos por Cuba Lo primero que hay que señalar en este aspecto es que no podemos hablar de un “modelo cubano”, como existe en otros países, pues se evidencian diferencias entre los distintos acuerdos rubricados, en correspondencia fundamentalmente con el país-contraparte, partiendo del concepto de que si 15

Así quedó claramente explicitado en el artículo 1 de la Ley, al exponer que: “Esta Ley tiene por objeto promover e incentivar la inversión extranjera en el territorio de la República de Cuba, para llevar a cabo actividades lucrativas que contribuyan al fortalecimiento de la capacidad económica y al desarrollo sostenible del país, sobre la base del respeto a la soberanía e independencia nacionales y de la protección y uso racional de los recursos naturales; y establecer, a tales efectos, las regulaciones legales principales bajo las cuales debe realizarse aquella.”

16

Arbitraje de inversión. Una mirada desde Cuba.

bien no se excluye la posibilidad de que desde Cuba se puedan realizar inversiones fuera de sus fronteras, los acuerdos están dirigidos esencialmente a proteger las inversiones procedentes del exterior, aunque esto no se diga de manera explícita en los tratados. A pesar de las diferencias, los principales patrones identificativos de los acuerdos bilaterales cubanos son los siguientes:

5.1. Conceptuación de la inversión Un elemento identificativo en este aspecto es la delimitación del concepto de inversión en los acuerdos cubanos, enmarcado en aquella que sea reconocida como tal por el régimen normativo interno del país receptor, dentro de lo que se conoce como modelo de control16, que excluye de la protección a cualquier otra actividad prospectiva de los inversores extranjeros, que pueda generar determinadas expectativas y que son muy comunes en otros países, donde ha provocado conflictos internacionales17. Desde el primero de los Acuerdos, que fue el rubricado con Italia en el año 1993, hasta uno de los últimos, que fue el Acuerdo de renegociación con Viet Nam de 2007 (el originario era de 1995), se especifica que “(…) como inversión se comprende, independientemente de la forma jurídica elegida, y del ordenamiento jurídico de referencia, cualquier tipo de bien invertido, por persona física o jurídica de una parte contratante en el territorio de la otra, de acuerdo a las leyes y reglamentos de ésta última. Y que haya sido expresamente registrado (adicionó el nuevo Acuerdo con Viet Nam). En el mencionado acuerdo de renegociación rubricado con Viet Nam, se usó una fórmula que ya había sido utilizada por México en años anteriores en el

16 ROSABAL LABRADA, C.M., “La subjetividad jurídica internacional del individuo en los acuerdos de promoción y protección recíproca de inversiones”, Edición electrónica gratuita. Texto completo en www.eumed.net/libros/ 2010a/642/ (10 de marzo 2012). 17 Es el caso que propició diferendo CIADI-Metalclad contra México, al amparo del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, en que una empresa estadounidense realizó tratativas con el gobierno federal y logró aprobaciones primarias a ese nivel para operar una planta de tratamiento de residuos peligrosos en el Estado de San Luis Potosí y con posterioridad el gobierno municipal de la localidad donde se ubicaría la planta no aprobó el proyecto, lo que dio al traste con la inversión y frustró las aspiraciones del inversor, que logró un laudo a su favor condenando a México al pago de más de 16 millones de dólares. Caso CIADI No. ARB(AF)/97/1 Metalclad Corporation vs. Estados Unidos Mexicanos, Laudo fechado en agosto del 2000. Toda la información del caso puede ser consultada en: http://www.economia.gob.mx/files/comunidad_negocios/solucion_controversias/ED O-INVER/Casos%20Concluidos/Metalclad%20Corporation/Metalclad_v2.pdf (3 de febrero del 2012).

17

Dr.Juan MENDOZA DÍAZ

marco del Acuerdo de Libre Comercio de América del Norte18, consistente en incorporar criterios valorativos, que complementan la letra del tratado y que tiene un efecto muy beneficioso para limitar el alcance interpretativo de los árbitros ante un eventual arbitraje. En tal sentido en el Acuerdo con Viet Nam se consignó una nota explicativa a este artículo que especifica que “(…) con respecto a la República de Cuba la frase ‘de acuerdo con sus leyes, reglamentaciones y políticas’, deberá interpretarse como el requisito de que la inversión tiene que ser aprobada por la autoridad competente del Gobierno de la República de Cuba, inscripta en el registro correspondiente y realizada de conformidad con cualquiera de las modalidades de inversión extranjera definidas en la legislación interna específica”. Se incorpora en esta nueva modalidad de tratado el requisito de la inscripción en el Registro como elementos constitutivos de la inversión, así como el enrutamiento por alguna de las vías de asociación que prevé la Ley, con lo que deja fuera formas de inversión indirecta que se pueda haber producido, todo con el deliberado propósito de hacer aún más explícito la referencia general de acomodo al régimen normativo cubano19.

18

Canadá, Estados Unidos y México firmaron en 1992 el Tratado de Libre Comercio de América del Norte y en fecha posterior la Comisión del Tratado ha realizado diversas interpretaciones de los estándares originalmente acordados. Uno de los más significativos es el realizado por la Comisión en el 2001 al estándar de trato justo y equitativo, contenido en el Capítulo II del Tratado, en el que se plasmaron ideas interpretativas que influyen en la actualidad en la opinión que tienen los árbitros al momento de evaluar este tema en diferentes foros internacionales. 19 Las formas jurídicas de la inversión regulada en la vigente Ley de la Inversión Extranjera, Ley No. 77/1995, abarcan las empresas mixtas o joint venture, los contratos de asociación económica internacional y las empresas de capital totalmente extranjero. De estas tres variantes solo las empresas mixtas constituyen la creación de una nueva persona jurídica cubana, pero en todos los casos la inversión se materializa tanto por la participación efectiva del inversor en la gestión de la empresa mixta o de capital totalmente extranjero, las aportaciones que realiza en los contratos de asociación económica internacional, así como las inversiones en acciones o en otros títulos valores, públicos o privados, aunque no tengan éstos últimos la condición de inversión directa. La aprobación de la inversión pasa por un proceso previo de negociación y consecuente autorización al nivel central del Gobierno y culmina con la inscripción de la forma de asociación autorizada ante el Registro que administra la Cámara de Comercio de la República de Cuba. Ayudan a desarrollar la Ley un conjunto de normas de inferior rango, entre las que se destacan, por solo citar algunas a efectos ilustrativos, la Resolución No. 116/1995 del extinto Ministerio para la Inversión Extranjera y la Colaboración, ahora fusionado en el Ministerio de Comercio Exterior y de la Inversión Extranjera, que regula el proceso de negociación de propuestas de inversiones extranjeras, así como la Resolución No. 26/1996, de la Cámara de Comercio de la República de Cuba, que establece el Reglamento del Registro de Inversiones Extranjeras.

18

Arbitraje de inversión. Una mirada desde Cuba.

5.2. Trato justo y equitativo El estándar del trato justo y equitativo se coloca en los anales de la garantía a la inversión. Posee la misma dificultad que el resto, en el sentido de que por tratarse de un estándar y no una regla rígida propia de los sistemas codificados, abarca un sinnúmero de comportamientos diversos de los Estados, que puedan reputarse como incumplimientos. Esta es una dificultad a los que nos enfrentamos normalmente los juristas de raigambre romano-francesa, acostumbrados a las reglas propias de la legalidad y las técnicas de la tipicidad, en que encuadramos conductas en hipótesis preestablecidas por el legislador, como requisito para arribar a conclusiones de calificación jurídica. Los estándares son propios de la tradición del Common Law, y bajo una definición genérica subyacen un conjunto de comportamientos homogéneos, lo cual garantiza, según algunos autores, un mayor grado del justeza en el juzgador, quien no se encuentra amarrado a patrones rígidos preestablecidos20. Pero de todos, este es tal vez el más complejo y abarcador, es el que más ha fertilizado la labor jurisprudencial de los tribunales arbitrales y está presente en todos los acuerdos bilaterales firmados por Cuba. Los orígenes del trato justo y equitativo son anteriores a los tratados bilaterales de inversión, de la época en que aún prevalecía la protección diplomática como único mecanismo para encauzar de Estado a Estado las divergencias de uno de sus nacionales que hubiera sufrido algún agravio en el otro Estado. Algunos identifican21 el origen de este estándar en la Carta de La Habana22, que en su artículo 11.2.a) i), disponía que la Organización Internacional del Comercio, que se pretendió crear en ese momento, debía colaborar con otras organizaciones intergubernamentales en asegurar un

20

GONZÁLEZ DE COSSIO, F., “Aportación de México al arbitraje de Inversión”, Anuario mexicano de Derecho Internacional, volumen VI, 2006, p. 671. 21 MÁRQUEZ-ESCOBAR, C. P., y L. VILLEGAS-CARRASQUILLA, “Regulación e inversión extranjera: los tratados de promoción recíproca de inversiones y el estándar de trato justo y equitativo”, 15 International Law, Revista Colombiana de Derecho Internacional, 2009, p. 165. 22 El Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas decidió convocar a una Conferencia Internacional en La Habana en 1947, de la que emanó una Declaración Final conocida como Carta de La Habana, que creó la Organización Internacional del Comercio. La oposición de Estados Unidos a este acuerdo provocó que se abortara, por lo que queda reflejado como un antecedente histórico en la posterior constitución de la Organización Mundial del Comercio en 1995.Vid. E/CONF.2/78; Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Empleo, La Habana, Cuba, 21 de noviembre de 1947 al 24 de marzo de 1948. Acta Final y Documentos Conexos, Comisión Interina de la Organización Internacional de Comercio, Lake Success, Nueva York, abril, 1948.

19

Dr.Juan MENDOZA DÍAZ

trato justo y equitativo a la empresa, a la pericia, al capital, a las artes y a la tecnología llevados de un país miembro a otro. En los acuerdos suscritos por Cuba, al igual que en una gran cantidad de tratados, no se explicita el alcance del trato justo y equitativo23, por lo que las respuestas sobre el alcance hay que buscarlas en el plano de la jurisprudencia arbitral y del análisis comparado de otros tratados. En este segundo ámbito, es posible que el caso más conocido, al menos el más publicitado, sea el resultado de la interpretación que de este estándar realizó en el año 2001 la Comisión del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, al que nos referimos anteriormente. Lo relevante de esta interpretación consiste en que en el artículo 1105(1) del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, rubricado entre Canadá, Estados Unidos y México en 1992, se recogió este estándar con el sintetismo que se utiliza habitualmente: “Cada una de las Partes otorgará a las inversiones de los inversionistas de otra Parte, trato acorde con el derecho internacional, incluido trato justo y equitativo, así como seguridad y protección plenas”. En el año 2001 la Comisión del Tratado amplió la interpretación de este estándar y consignó que: “(…) los conceptos de trato justo y equitativo y protección y seguridad plenas no requieren de un trato adicional al requerido por el nivel mínimo de trato que debe otorgarse a las inversiones de inversionistas de otra parte”. Todo parece indicar que se trató de un intento por clarificarle a los tribunales arbitrales, que son los que a la postre evalúan y deciden sobre el 23

Existen algunas excepciones, como es el caso del Acuerdo renegociado con Viet Nam en el año 2007, en que se limita el trato justo y equitativo a la administración de justicia, o sea, uno de los aspectos a los que la jurisprudencia lo ha proyectado. El artículo 4.2.a, del Acuerdo con Viet Nam dice: “El trato justo y equitativo se refiere a la obligación de garantizar que no se niegue a los inversionistas la justicia ni se les conceda un trato injusto o no equitativo, en cualquier proceso legal o administrativo que afecte a sus inversiones”. La aplicación del estándar de trato justo y equitativo a los casos de denegación de justicia había sido utilizado en el conocido arbitraje Loewen, en que un inversionista canadiense que había tramitado un proceso judicial ante las cortes estadounidenses, consideró que había sido objeto de un tratamiento injusto, por motivos raciales, por ser blanco, por lo que sometió el asunto al CIADI, al amparo del Tratado de Libre Comercio de América del Norte; lo que provocó que el estándar del trato justo y equitativo se usara también para incorporar la garantía de debido proceso legal ante los tribunales y dependencias administrativas nacionales a cargo de resolver reclamaciones de los inversores, así como cualquier otra actuación estatal relacionada con la actividad jurisdiccional que pueda considerarse como una denegación de justicia. Vid. Laudo parcial sobre competencia y jurisdicción en The Loewen Group, Inc. and Raymound L. Loewen vs. United States of America: A/CN.A/L/600, 21 August, 2000, (CIADI, ARB AF/98/3), http://www.state.gov/ documents/organization/3921.pdf

20

Arbitraje de inversión. Una mirada desde Cuba.

posible incumplimiento de los Estados, ante el inusitado alcance que estaba teniendo en la jurisprudencia arbitral la interpretación de este estándar, sobre todo a partir del precedente que crearon los casos Metalclad Corporation contra México, de agosto del 2000 y Emilio Agustín Maffezini contra España, de noviembre del propio año24. 24 Como ya referimos anteriormente, el caso Metalclad versaba sobre la reclamación de un accionista de los Estados Unidos que había logrado ciertos permisos del gobierno central para construir una planta de confinamiento de residuos tóxicos en un Estado de México y con posterioridad las autoridades locales le negaron el permiso de construcción. El tribunal arbitral, en los párrafos 99 y 100 de su laudo sintetizó su visión sobre el incumplimiento por México del estándar de trato justo y equitativo, en la siguiente valoración: “(99). México no cumplió con asegurar un marco transparente y previsible para la planeación del negocio e inversión de Metalclad. Estas circunstancias en su totalidad demuestran una falta de orden en el proceso y disposición en tiempo en relación con un inversionista de una Parte que actuó con la expectativa de que recibiría un trato justo y equitativo de conformidad con el TLCAN. (100). Más aún, los actos del Estado y del Municipio – y por lo tanto actos de México – incumplieron con o no fueron conformes a los requerimientos del artículo 1105(1) del TLCAN, en el sentido de que cada Parte otorga a las inversiones de los inversionistas de la otra Parte un trato acorde con el derecho internacional, incluyendo un trato justo y equitativo. Esto es así especialmente a la luz del principio aplicable de que el derecho interno (tales como los requerimientos establecidos para el permiso del Municipio) no justifican el incumplimiento de una obligación de un tratado. (Artículos 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados)”, Caso CIADI No. ARB(AF)/97/1, Metalclad Corporation contra México. Por su parte, el caso Maffezini versaba sobre la reclamación de un ciudadano argentino contra el Reino de España, sobre el tratamiento que recibió por parte de entidades españolas, en relación con su inversión en una empresa para la fabricación y distribución de productos químicos en la Comunidad de Galicia, al amparo del Acuerdo para la promoción y la protección recíproca de inversiones entre el Reino de España y la República Argentina. Para su inversión en España el Sr. Maffezini se había asociado con una empresa local, la Sociedad para el Desarrollo Industrial de Galicia, S.A. (SODIGA), constituyendo una sociedad conforme con el Derecho español (EAMSA), de la cual el Sr. Maffezini era socio mayoritario. En este caso las autoridades locales ofrecieron las facilidades para el desarrollo de la inversión y aprobaron la evaluación de impacto ambiental, que era uno de los puntos más vulnerables de la inversión por tratarse de una industria química y la existencia de rígidas normativas derivadas de la Unión Europea. Ante el encarecimiento de los trabajos se realizó una transferencia de 30 millones de pesetas españolas procedentes de la cuenta personal del Sr. Maffezini, a favor de la empresa que había creado para la inversión. En fecha posterior a esto, el Sr. Maffezini decide suspender los trabajos y despedir a los trabajadores de la empresa ante el aumento de los costos que habían alcanzado la inversión. En fecha anterior a la paralización de la obra el Sr. Maffezini había autorizado al representante de SODIGA, que era su socio local, para que hiciera la transferencia a la empresa que llevaba la inversión (EAMSA) del mencionado monto de 30 millones de pesetas españolas, sin que en ese momento se hicieran las precisiones del cometido de la transferencia. El tribunal arbitral consideró que existía una diferencia entre la autorización genérica que dio Maffezini para transferir los fondos y la inexistencia de una autorización expresa para que esa

21

Dr.Juan MENDOZA DÍAZ

El otro elemento que no se puede perder de vista es que para la apreciación de este estándar le es ajena la voluntad del Estado a la hora de evaluar la acción u omisión que se considere violatoria. O sea, que se coloca en un plano objetivo, de tal suerte que el Estado puede haber obrado de buena fe y sin embargo determinada actuación incidental de un ente intermedio puede considerarse violatoria del estándar, siempre que el tribunal incardine que ese ente posee algún tipo de función pública vinculada con el Estado25. transferencia se utilizara en un contrato en específico. Para el tribunal existía una diferencia entre la autorización genérica para transferir esa cantidad y la necesidad de una autorización específica sobre el uso de dicho dinero. Como la transferencia fue hecha por el representante de SODIGA y esta entidad, a pesar de formar parte del acuerdo societario con Maffezini, tenía funciones de promoción de la industria, consideradas de gobierno por el tribunal arbitral, se concluyó que comprometía al Estado español y que los bancos autorizaron la transferencia por el peso de las funciones públicas que tenía SODIGA, por lo que decidió que el Estado español había irrespetado el estándar de trato justo y equitativo, lo que razonó en el párrafo 83 del laudo de la forma siguiente: “(83). Dado que las acciones de SODIGA relacionadas con el préstamo no se pueden considerar de carácter comercial y guardan relación con sus funciones públicas, la responsabilidad de dichas acciones es imputable al Reino de España. En particular, tales acciones representan un incumplimiento por parte de España de su obligación de proteger la inversión, según lo dispuesto en el Artículo 3(1) del Acuerdo Bilateral sobre Inversiones Argentina-España. Además, la falta de transparencia con que se llevó a cabo esta operación crediticia es incompatible con el compromiso de España de garantizar al inversor un tratamiento justo y equitativo de conformidad con el Artículo 4(1) de dicho instrumento. En consecuencia, el Tribunal determina que, con respecto a esta reclamación, el Demandante ha demostrado su procedencia y tiene derecho a indemnización en la forma que se describe más abajo”. El laudo Maffezini levantó una amplia polémica en todos los frentes, pues a pesar de que es una especie de cajón de sastre en el que se desarrollaron diversos conceptos de distinta naturaleza, extendió la valoración del estándar hasta un límite que parecía hasta ese momento insospechado. Caso CIADI No. ARB/97/7, Emilio Agustín Maffezini contra el Reino de España. http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType= CasesRH&actionVal=showDoc&docId=DC566_Sp&caseId=C163 25 En este sentido es indispensable tener en cuenta lo dispuesto en el Proyecto de artículos sobre RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR HECHOS INTERNACIONALMENTE ILÍCITOS, adoptado por la CDI en su 53º período de sesiones (A/56/10) y anexado por la Asamblea General en su Resolución 56/83, de 12 de diciembre de 2001. El Capítulo II de este instrumento, que los tribunales arbitrales utilizan para valorar el alcance de los actos del país receptor de la inversión, del cual se deriva la responsabilidad estatal, abarca un amplio espectro de actuaciones de órganos nacionales, que comprometen al Estado como tal: Capítulo II.- ATRIBUCIÓN DE UN COMPORTAMIENTO AL ESTADO Artículo 4.- “Comportamiento de los órganos del Estado 1. Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de todo órgano del Estado, ya sea que ejerza funciones legislativas, ejecutivas, judiciales o de otra índole, cualquiera que sea su posición en la organización del Estado y tanto si pertenece al gobierno central como a una división territorial del Estado.

22

Arbitraje de inversión. Una mirada desde Cuba.

El tratamiento interno de la inversión obliga a obrar con mucha cautela a la hora de las decisiones que puedan adoptarse, tanto por el nivel central, como por actos que realicen determinados escalones intermedios o de base, que se relacionan con esta materia, pues este estándar se ha convertido de hecho en un soporte de valoración que sirve para llenar todos los vacíos normativos que dejen otros estándares, de tal suerte que supera el tratamiento nacional, pues es posible que un Estado pueda ser condenado habiendo dispensado a un inversor un tratamiento similar al que le brindó a un nacional; si alguna duda existe sobre este punto de vista, revísese el razonamiento utilizado por el tribunal arbitral en el mencionado caso Maffezini para disiparlas. Hay una aseveración dramática que hace el profesor BOHOSLAVSKY sobre la extraordinaria amplitud que tienen los parámetros de protección de inversión, que da la percepción de lo complejo del tema para los países 2. Se entenderá que órgano incluye toda persona o entidad que tenga esa condición según el derecho interno del Estado”. Artículo 5.- “Comportamiento de una persona o entidad que ejerce atribuciones del poder público Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de una persona o entidad que no sea órgano del Estado según el artículo 4 pero esté facultada por el derecho de ese Estado para ejercer atribuciones del poder público, siempre que, en el caso de que se trate, la persona o entidad actúe en esa capacidad”. Artículo 6.- “Comportamiento de un órgano puesto a disposición de un Estado por otro Estado Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de un órgano puesto a su disposición por otro Estado, siempre que ese órgano actúe en el ejercicio de atribuciones del poder público del Estado a cuya disposición se encuentra”. Artículo 7.- “Extralimitación en la competencia o contravención de instrucciones El comportamiento de un órgano del Estado o de una persona o entidad facultada para ejercer atribuciones del poder público se considerará hecho del Estado según el derecho internacional si tal órgano, persona o entidad actúa en esa condición, aunque se exceda en su competencia o contravenga sus instrucciones”. Artículo 8 .- “Comportamiento bajo la dirección o control del Estado Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de una persona o de un grupo de personas si esa persona o ese grupo de personas actúa de hecho por instrucciones o bajo la dirección o el control de ese Estado al observar ese comportamiento”. Artículo 9.- “Comportamiento en caso de ausencia o defecto de las autoridades oficiales Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de una persona o de un grupo de personas si esa persona o ese grupo de personas ejerce de hecho atribuciones del poder público en ausencia o en defecto de las autoridades oficiales y en circunstancias tales que requieren el ejercicio de esas atribuciones”.En http://www.aloj.us.es/eulalia/derecho%20internacional/materiales %20dpto/proyecto%20resp.htm

23

Dr.Juan MENDOZA DÍAZ

receptores de inversión, cuando dice que en muchos casos implican una paralización de la capacidad regulatoria del Estado sobre la economía, pues cualquier decisión nacional adoptada en ese campo puede ser interpretada como una violación del tratado, en cuanto al trato justo y equitativo comprometido26. Y eso es así porque hay una regla que analizan los tribunales arbitrales y es que aunque la conducta del Estado pueda ser lícita conforme con la legalidad interna, no quiere decir que no viole determinadas cuestiones del Derecho Internacional, lo que obliga a una revisión de la actuación del Estado a la hora de adoptar una determinación que pueda afectar al inversor. El marco regulatorio de los compromisos que asume un Estado son los que se derivan del contenido del tratado que firmó y donde se comprometió a proteger la inversión.

5.3. Trato de nación más favorecida Este estándar está presente en todos los acuerdos bilaterales cubanos, incluido el primero rubricado con Italia, lo cual es significativo, pues por lo general es un estándar que se coloca para extender al acuerdo que se firma los beneficios que para el inversor puede tener otros tratados precedentes, de tal suerte que el inversor puede aprovecharse en la práctica de todos los compromisos asumidos por el Estado donde él desarrolla su inversión, aunque ese parámetro de protección no haya sido concretamente concertado por el tratado firmado por el Estado del cual es nacional. Se trata de un estándar relativo, pues su cometido es extender al acuerdo presente los beneficios que puedan derivarse de los compromisos que el Estado adquirió con otros tratados, de tal suerte que el inversor no solo se beneficia de los compromisos concertados en el tratado firmado por el país del cual es ciudadano, sino que recibe una expansión de los beneficios contraídos por el Estado receptor con terceros. Esto hace aconsejable que el inversor no solo tome como referente aplicable a su inversión la letra del tratado firmado por su país, sino que es beneficioso que conozca todo el panorama de los acuerdos firmados por el país donde invertirá. El tema más complejo de este estándar es determinar si la extensión de beneficios se constriñe solamente a los compromisos materiales, o se expande también a los acuerdos relativos a las vías de solución de las controversias. O sea, si un inversor puede usar este estándar para acogerse a una fórmula de elección de foro para la solución de conflictos que no fue acordada en el tratado firmado por su país, porque está presente en otro de los tratados firmados por el país receptor. A pesar de que existe el criterio de que debe reservarse exclusivamente para las cuestiones materiales, hay precedentes importantes que aceptaron su extensión a las cuestiones 26

BOHOSLAVSKY, J. P., Tratados de protección..., cit. p. 57.

24

Arbitraje de inversión. Una mirada desde Cuba.

procesales, a lo cual nos referiremos más adelante, cuando analicemos lo relativo a los medios de solución de conflictos. A pesar de que en varios acuerdos firmados por Cuba se desarrolla junto a este estándar el relativo al trato nacional, en el entendido de que el Estado receptor no podrá conferir al inversor un trato menor que el que otorga a sus nacionales, en la práctica este último pierde total relevancia de cara a lo que acabamos de explicar en el acápite anterior, por cuanto el trato justo y equitativo sobrepasa esta barrera, de tal suerte que aunque no hay que darle al inversor un plus de tratamiento, no es admisible que sea inferior que lo generalmente aceptable para el Derecho Internacional, por lo que la mención al trato nacional se convierte en algo retórico, carente de verdadera utilidad interpretativa práctica. En la generalidad de los acuerdos firmados por Cuba se hace referencia de que el trato de nación más favorecida no alcanza a aquellos compromisos que se deriven de los acuerdos que cada uno de los países tenga con terceros por su pertenencia a tratados regionales en materia aduanera o de mercado común. De tal suerte que los pactos regionales de integración o cualquier otro compromiso de materia regional que no constituyan específicamente tratados bilaterales de protección de inversión, no provocan el efecto extensivo de beneficios a que se contrae este estándar.

5.4. Estándar de protección y seguridad plenas No existe homogeneidad en los acuerdos firmados por Cuba en relación con la regulación de este estándar, pues en algunos se incluye como parte del compromiso de no expropiación (Italia), en otros se recoge asociado al trato justo y equitativo (Argentina), mientras que en otros no se menciona de manera expresa este estándar, aunque de la letra de los compromisos regulados se infiera (Chile). Este estándar tiene una gran amplitud, pues la práctica internacional ha colocado bajo su amparo tanto medidas de tipo material como regulatorias, que debe adoptar el Estado, para garantizar la seguridad de las inversiones. Vista la seguridad en el plano más amplio, o sea, tanto la seguridad física del inversor y sus bienes, como las de tipo jurídica. La otra dimensión de la protección es que comprende tanto las medidas que debe adoptar el Estado para asegurar la inversión, como el deber de abstenerse él mismo de afectarlas por cualquier medio. La práctica de este estándar a nivel internacional impone a los Estados la obligación de adoptar medidas para proteger la seguridad física del inversor, de los bienes y activos, de amenazas o ataques dirigidos particularmente sobre los extranjeros inversionistas. Abarca esencialmente 25

Dr.Juan MENDOZA DÍAZ

los daños que pueda producir directamente el Estado o sus agentes, como aquellos que sufra el inversionista y que se pueda imputar al Estado por falta de diligencia en la protección. Al margen de la mayor o menor diligencia protectora del Estado, se abarca también los casos en que las pérdidas sufridas sean productos de guerras o cualquier otro tipo de acontecimiento similar ocurrido en el territorio del Estado. Este estándar fue concebido originariamente como protección en el ámbito estrictamente físico, tanto en la persona del inversionista, como de la inversión, pero a partir de la expresión “protección plena”, algunos tribunales lo han extendido al ámbito jurídico, o sea, que las normas dictadas por un Estado puedan desproteger al inversor, esencialmente en casos relativos a la protección de bienes incorporales, por eso es que mutó de lo físico a lo legal, pues la protección de bienes incorporales del inversor solo pueden tener una protección en el campo normativo. Lo complicado del tema es que al extender este estándar hacia las cuestiones de tipo legal, se mezcla entonces con el de trato justo y equitativo, lo que provoca que los tribunales los mencionen como similares, abarcando las medidas expropiatorias directas. El tema de las medidas expropiatorias sobre la inversión, tanto directas como indirectas, tienen en los acuerdos cubanos un tratamiento no homogéneo, pues en algunos se coloca como un parámetro independiente, mientras que en otros es parte del compromiso de protección y seguridad. La exclusión absoluta de la expropiación directa no es posible, pues se trata de una medida de ejercicio soberano que no es incompatible con el Derecho Internacional. Los compromisos que asumen los Estados en los acuerdos de inversión, es que en caso de necesidad de aplicar la medida, esta se realice bajo determinadas condiciones, que son las que llenan de contenido este estándar, ya sea en su tratamiento independiente o formando parte, como ocurre en varios acuerdos cubanos, del estándar de protección y seguridad. Los parámetros internacionalmente aceptables en casos de expropiación directa son la existencia de una causa justificativa sobre la base de la utilidad pública del acto, al que se denomina indistintamente como “interés público” o “interés nacional”; que el acto expropiatorio se realice cumpliendo los principios de legalidad y mediante debido proceso, así como que medie una compensación, que debe ser pronta, adecuada y efectiva, interpretada la prontitud como la eliminación de dilaciones de cualquier tipo, lo adecuado en que el monto de la indemnización se corresponda con el valor de mercado, determinado por terceros imparciales en caso de desacuerdo y la efectividad en el tipo de moneda de pago, que debe ser de libre transferencia. En esta materia la complejidad está en la llamada expropiación indirecta o medidas equiparables a una expropiación, pues se refiere a determinados 26

Arbitraje de inversión. Una mirada desde Cuba.

actos adoptados por el Estado o por una entidad que pueda ser calificada como agente del Estado, que tenga esta naturaleza. En los casos de expropiación indirecta no se produce un tránsito de la propiedad del inversor al Estado, como ocurre en la expropiación directa, sino que son medidas que analizadas individualmente o en su conjunto provocan que la inversión se desvalore de tal manera que pierda su utilidad para el inversor o le haga perder las expectativas que se formó al invertir. Los parámetros para medir que determinados actos del Estado tienen el carácter de medidas expropiatorias indirectas es tan amplio como admita la imaginación de los árbitros que resuelvan el caso, pues puede ir desde cambios normativos en el régimen impositivo, cambios en las normas medioambientales, bloqueos societarios por parte del ente nacional que forme parte del tipo asociativo del inversor, siempre que se le atribuya la condición de agente del Estado, cese de una concesión vinculada a una inversión, etc., etc. A este tipo de medidas se le denomina expropiación larvada o sigilosa y la jurisprudencia arbitral lo ha identificado como creeping expropiation, lo cual da la medida de la apreciación que se tiene de estos actos, pues el término inglés creep posee múltiples significados, que van desde el adjetivo progresivo, hasta acepciones como rastrero, perverso, asqueroso o repulsivo. Lo que permite apreciar la existencia de una expropiación indirecta es esencialmente el efecto que para el inversor han tenido las medidas, pues como no se trata de un tránsito de la propiedad, el criterio valorativo está en la pérdida de resultados para el inversor. O sea, el inversor no pierde físicamente sus bienes, pero disminuye de tal manera sus resultados, que en la práctica se equipara a la pérdida física, lo cual convierte este tema en un parámetro sumamente abstracto. Con no poco frecuencia algunos inversores tratan de imputar al Estado las pérdidas de sus expectativas en un negocio, ante situaciones adversas que afrontan, lo cual no es compatible con este estándar de protección, pues como se dijeron los árbitros en el mencionado caso Maffezini, “los acuerdos bilaterales sobre inversiones no son pólizas de seguro contra malas decisiones de negocios” (párrafo 64). La expropiación, directa o indirecta, siempre lleva aparejada una indemnización, pero lo que normalmente complejiza el asunto es la delimitación del lucro cesante. Siempre que hay expropiación directa y se logra un acuerdo entre las partes en cuanto al monto, o se avienen a que un tercero escogido por ambos delimite el monto indemnizatorio, por lo general se opera con mayor racionalidad que cuando el balance de la pérdida es evaluada por los tribunales arbitrales ante una expropiación indirecta, en que en ocasiones se magnifica el lucro cesante, a partir de informes periciales de consultoras que aporta el inversor y que influyen en la estimación que el tribunal definitivamente consigna en su decisión. 27

Dr.Juan MENDOZA DÍAZ

5.5. Mecanismos de solución de controversias Como hemos apuntado, ninguno de los aspectos contenidos en los acuerdos está exento de polémica, pero el referente a la determinación del foro en el que inversionista y Estado dirimirán sus diferencias es de singular complejidad y es el que motivó la mayor cantidad de las controversias a las que hicimos referencia al inicio del artículo, muchas de ellas con un marcado matiz político, por la reticencia de los Estados a verse llamados ante cortes internacionales, en plano de igualdad procesal con un inversionista privado, y escrutadas sus otrora facultades soberanas por árbitros privados, generalmente muy exigentes y en ocasiones con ciertos prejuicios derivados del paradigma David vs Goliat, que favorece una especie de “in dubio pro inversionista”. Esa es la razón por la cual muchos de los procesos arbitrales más conocidos tuvieron que resolver primero excepciones de jurisdicción planteadas por el Estado demandado, antes de entrar al fondo de la controversia. En la gran mayoría de los tratados de protección de inversiones, y el caso cubano no es una excepción, en este campo se acuerdan cuatro mecanismos potenciales de solución de las diferencias. El primero es siempre la negociación amistosa, luego se fijan, alternativa o sucesivamente, los tribunales nacionales del país receptor de la inversión, alguna de las entidades internacionales de las que administran arbitrajes o el sometimiento a un arbitraje ad hoc, sobre la base del Reglamento de la CNUDMI. Como ya expresamos anteriormente, Cuba no forma parte del sistema del CIADI, pues la lejanía del país de los órganos que conforman el sistema financiero internacional, condicionó su no incorporación a un Centro que desde la perspectiva cubana se ve como una dependencia del Banco Mundial. Por esa razón los órganos que administran arbitrajes escogidos por los acuerdos cubanos son generalmente la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya, la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional con sede en París o tribunales arbitrales ad hoc, en correspondencia con el Reglamento de la CNUDMI. No obstante, aún persisten polémicas en el país en el plano profesional, asociadas a esta materia, a partir del viejo tema de la rivalidad entre tribunales nacionales y cortes arbitrales internacionales en la solución de estos conflictos, derivados de la inmunidad de jurisdicción. Las soluciones acordadas en los acuerdos cubanos son muy dispares, por lo que todo parece indicar que no obedecen a una política trazada al respecto, sino al resultado del proceso de negociación que precede la firma de estos tratados. Así vemos como en el tratado con Italia, se acordó que la solución de las controversias sería, a elección del inversionista, en los tribunales del país receptor de la inversión o en tribunal arbitral ad hoc, sin especificar las reglas de procedimiento que se aplicarían. Por su parte en el tratado con España, en lugar de dos, se acordaron tres posibles foros, igualmente a 28

Arbitraje de inversión. Una mirada desde Cuba.

elección del inversor, los tribunales nacionales del país receptor, un tribunal arbitral ad hoc establecido por el Reglamento de CNUMI o al Tribunal arbitral de la Corte de París. En los acuerdos con Bolivia, Argentina y Chile se vuelve a reducir a dos los foros, igualmente a elección de inversor, los tribunales nacionales o un tribunal arbitral ad hoc, según el Reglamento de la CNUMI; en el de Chile se hace mención a una renuncia expresa del inversor al agotamiento de los recursos internos para poder acudir al arbitraje internacional. En los acuerdos renegociados con China y Viet Nam en el 2007, se modifican las base acordadas en este campo, resultando particularmente curioso el método utilizado en el tratado con Viet Nam, por la diversidad de foros potencialmente posibles, ya que se identificaron, a elección del inversor, los tribunales nacionales del país receptor, o un tribunal arbitral ad hoc conforme con su propio reglamento, o un tribunal arbitral ad hoc conforme con el Reglamento de la CNUDMI, o un tribunal arbitral ad hoc conforme con el reglamento de la CCI, o un tribunal ad hoc conforme con el reglamento de la Corte Permanente de Arbitraje, lo que totaliza cinco foros posibles de elección, con énfasis en que el sometimiento a los tribunales nacionales excluye el arbitraje internacional. Traemos a colación aquí lo que dejamos enunciado en el acápite donde analizábamos el estándar de trato de nación más favorecida, en el sentido de si dicho parámetro se reducía solo a las cuestiones materiales del tratado o podía extenderse también a los medios de solución de controversias, en cuyo segundo caso el panorama se complejiza sobremanera, por cuanto la existencia de al menos un tratado en que se haga referencia a un determinado método de elección del foro, elimina por completo las particularidades que puedan acordarse en otros tratados, si en el que firmó el Estado del inversionista que reclama, está recogido el estándar de nación más favorecida, lo cual permitiría que se “apropiara” de cualquier otro método recogido en el resto de los tratados firmados por el país donde está la inversión; que es lo que se ha dado en llamar treaty shopping, para identificar el mecanismo mediante el cual un inversionista puede buscar dentro de los acuerdos existentes, el que más beneficie a sus intereses, en el plano de la elección del foro para la solución de los conflictos. Aunque existe el criterio de que este estándar solo se refiere a las cuestiones materiales, la posición no es absoluta y en tal sentido hay que tener en cuenta el importante precedente que en este sentido se trazó en el mencionado caso Maffezini27, en el cual España formuló una excepción 27

Caso CIADI ARB/97/7. Maffezini vs. Reino de España. Decisión del tribunal sobre excepciones a la jurisdicción, de 25 de enero de 2000. http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=s howDoc&docId=DC565_Sp&caseId=C163

29

Dr.Juan MENDOZA DÍAZ

cuestionando la competencia del CIADI, amparada en el agotamiento de los recursos internos, como paso previo para acudir al arbitraje internacional, por cuanto en el tratado firmado entre España y Argentina, país del cual era nacional el inversor, se había acordado el conocimiento previo del asunto en los tribunales nacionales. En este caso el tribunal arbitral resolvió la excepción sobre jurisdicción alegada por España atribuyéndose competencia para el conocimiento y solución del asunto, amparada en el argumento que esgrimió el Sr. Maffezini de que le era aplicable el régimen de solución de controversias acordado entre España y Chile, que le posibilitaba acudir directamente a un tribunal internacional, sin tener que someter previamente su diferendo a un tribunal nacional, amparado en el estándar de nación más favorecida que acordó España con Argentina, pues de lo contrario su inversión tendría un tratamiento menos favorable que el que en España recibirían los inversores chilenos, donde se podía acudir directamente al tribunal internacional. El argumento de los árbitros para justificar la “extensión” de un tema de jurisdicción a una cuestión de fondo, a partir de la aplicación del estándar de nación más favorecida, se basó en la amplitud que éste tenía en el tratado España-Argentina, el que se había acordado que: “En todas las materias regidas por el presente Acuerdo, este tratamiento no será menos favorable que el otorgado por cada Parte a las inversiones realizadas en su territorio por inversores de un tercer país.” En los argumentos complementarios contenidos en este caso, el tribunal razonó que la aplicación de la cláusula de nación más favorecida a las cuestiones procesales, radicaba en la voluntad contenida en el propio tratado, que podía interpretarse como abarcadora de todo el contenido de lo acordado y no solo a las cuestiones materiales. Este último razonamiento nos permite concluir que es posible que si en un tratado los Estados no quieren que el tema de la solución de controversias quede subsumida bajo los efectos de este estándar, debe expresarlo de forma clara, para que quede diáfanamente sentado que solo se constriñe a las cuestiones materiales y que los aspectos de jurisdicción pasan por lo que expresamente los Estados acuerden en el tratado que sirve de soporte jurídico a la reclamación del inversor28. Con esta formulación se trataría de circunscribir los efectos del trato de nación más favorecida solo a aquellos derechos que estén contemplados dentro de los límites de la materia objeto de la cláusula y no a todo el tratado.

28 Para un análisis detallado del alcance que ha tenido en la jurisprudencia arbitral internacional el estándar de nación más favorecida en las cuestiones procesales puede consultarse: FERNÁNDEZ MASIÁ, F., “Atribución de competencia a través de la cláusula de la nación más favorecida: lecciones extraídas de la reciente práctica arbitral internacional en materia de inversiones extranjeras”, Revista Electrónica de Estudios Internacionales, 2007, www.reei.org.

30

Arbitraje de inversión. Una mirada desde Cuba.

Esta conclusión está derivada de la influencia que para los razonamientos de los árbitros se derivó del artículo 26 del Convenio de Washington, que abrió un nuevo camino en este tema e invirtió la regla jurídica internacional tradicional, de que era necesario agotar siempre los recursos internos en el Estado receptor, judiciales o administrativos, antes de acudir a tribunales internacionales, dejándolo sujeto a la autonomía de la voluntad manifestada en el tratado recíproco firmado por los Estados, de tal suerte que si un Estado contratante no ha condicionado su consentimiento para el arbitraje del CIADI al agotamiento previo de recursos internos, tal requisito no será aplicable. O sea, que dicho en otras palabras la clave está siempre en el compromiso contraído por los Estados en los tratados de inversión29. De lo que relatamos anteriormente, los acuerdos cubanos de protección de inversiones se afilian a la fórmula que ha sido bautizada como fork in the road o bifurcación del camino, según la cual el inversor tiene la posibilidad de elegir el foro de solución de controversias, pero una vez tomada la decisión esta resulta irrevocable, o sea, que puede acudir tanto a los tribunales nacionales como a los arbitrales internacionales. Pero como siempre ocurre en esta materia, esta fórmula tampoco es pacífica, pues el sometimiento a los tribunales nacionales no cierra definitivamente la puerta de acudir a cortes internacionales, si el inversor demuestra que ha sufrido una denegación de justicia, que como vimos anteriormente, es un elemento que en determinado momento puede integrar el estándar el trato justo y equitativo.

6. A manera de conclusión Ha sido nuestra intención contextualizar el arbitraje de inversión al solo efecto de propiciar el análisis de los tratados cubanos de protección en este campo, a partir de algunos de los estándares acordados en estos instrumentos. Esta materia no posee un desarrollo doctrinal en Cuba, por lo que es propósito declarado de estas reflexiones propiciar el debate y la indagación científica de los juristas cubanos sobre una materia que en la actualidad posee una extraordinaria prioridad y ocupa la atención de las más preclaras mentes del mundo del arbitraje internacional. 29 En el artículo 26 del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (Convenio de Washington), se dispuso: “Salvo estipulación en contrario, el consentimiento de las partes al procedimiento de arbitraje conforme a este Convenio se considerará como consentimiento a dicho arbitraje con exclusión de cualquier otro recurso. Un Estado Contratante podrá exigir el agotamiento previo de sus vías administrativas o judiciales, como condición a su consentimiento al arbitraje conforme a este Convenio”.

31

Dr.Juan MENDOZA DÍAZ

A lo anterior se une también la polémica que el tema suscita en el campo político, a partir de los cuestionamientos que motivan las decisiones de algunos países del continente de nacionalizar inversiones extranjeras o denunciar tratados de protección de las inversiones, amparados en su derecho a rescatar sus principales recursos naturales, entregados irresponsablemente por gobiernos precedentes. Decisiones que Cuba comparte en el plano político, por considerarlas legítimas30, pero que no condicionan la actuación del país en este campo en lo que a sus compromisos respecta, que ha sido siempre de respeto absoluto a los acuerdos internacionales asumidos por el Estado cubano.

30

En Nota Oficial de 19 de abril del 2012, el Ministerio de Relaciones Exteriores de Cuba reiteró su plena solidaridad con la República Argentina y afirmó que a dicha nación le asistía todo el derecho de ejercer la soberanía permanente sobre todos sus recursos naturales, incluidos los hidrocarburos, que habían sido vendidos a precios muy inferiores al valor real, en los tiempos de la presidencia de Carlos Saúl Menem, en el marco de las medidas neoliberales que a instancias de los Estados Unidos, se impusieron en Nuestra América en este período. Declaración del Ministerio de Relaciones Exteriores. Juventud Rebelde, http://www.juventudrebelde.cu/cuba/2012-04-20/declaracion-del-ministerio-derelaciones-exteriores-9/ (3 de abril del 2012).

32

Recibido el 16 de febrero de 2012 Aprobado el 21 de marzo de 2012

Dr. Leonardo B. PÉREZ GALLARDO Profesor Titular de Derecho Civil y Derecho Notarial Facultad de Derecho, Universidad de La Habana Notario

“La Ley es poderosa, pero más poderosa es la necesidad” GOETHE

RESUMEN

La regulación de la compraventa de vehículos de motor en Cuba, así como de otras formas de transmisión inter vivos de la propiedad sobre dichos bienes ha significado un reto sustancial para los operadores del Derecho y para la sociedad en general. Corresponde a los operadores del Derecho interpretar los principios reconocidos en dicha norma conforme con los fundamentos políticos y económicos consagrados en la Constitución. Si bien el Decreto 292/2011 abre multitud de interrogantes, en su esencia da cobertura legal a actos jurídicos con un gran arraigo social, responde al momento histórico de su promulgación y encauza los nuevos derroteros de la política económica del país. Por ello, lo más acertado es que los operadores del Derecho lo interpretemos con racionalidad y lógica, a tono con las fuentes políticas que le impulsaron y formando parte del ordenamiento jurídico en que se incorpora. 33

Dr. Leonardo B. PÉREZ GALLARDO

PALABRAS CLAVES

Compraventa, donación, vehículos de motor, interpretación, registro de vehículos, inscripción. ABSTRACT

The regulation of motor vehicle sales and other forms of inter vivos transfer of property over the said assets in Cuba has become a major challenge to the whole society and, particularly, to the legal community, whose operators must interpret the provisions laid down by the new legislation in line with the political and economic principles established in the Constitution. While Decree 292/2011 raises many questions, it essentially legitimizes legally binding acts with deep roots in society, falls in line with the current historical circumstances and channels the new course of our national economic policies. Therefore, as members of the legal community, we must make a rational and logical interpretation of this Decree, as befits its political nature and taking into account the legal code it has come to join. KEY WORDS

Buying and selling, donation, motor vehicle, interpretation, vehicle registry, registration. SUMARIO: 1. Crónica de una norma anunciada. 2. Ámbito de aplicación. 2.1. En el orden objetivo. 2.1.1. Compraventa y donación entre particulares ¿Y la permuta también? 2.1.1.1. Especial referencia a las situaciones de cotitularidad sobre el bien. 2.1.1.2. Determinación del precio de venta ex voluntate. 2.1.1.2.1. Aplicación del precio referencial. 2.1.1.3. Requisitos formales del contrato: la escritura pública de compraventa. 2.1.2. Compraventa en entidades comercializadoras. 2.1.3. Transmisión de la titularidad por salida del país del propietario: ¿Una liberalidad por parte del Estado? 2.1.3.1. Inaplicabilidad de la norma a los supuestos en que son los presuntos llamados a la sucesión del titular del vehículo de motor los que abandonaron el país: 34

La transmisión inter vivos de la propiedad de vehículos de motor en Cuba según el Decreto No. 292/2011.

Alerta, los artículos 470 y 473 del Código Civil aún siguen vigentes. 2.2. En el orden subjetivo: Cubanos residentes en el país; extranjeros con residencia temporal; extranjeros con residencia permanente. 3. Del pago de los impuestos. Conceptos por los que se abonan. 4. De la inscripción registral del acto de transmisión de la propiedad. 5. La compraventa a plazos de vehículos de motor: ¿Preterición errónea o intencional del legislador? 6. Una última cavilación. 1. Crónica de una norma anunciada El agua siempre vuelve a su cauce. Una de las normas legales quizás más esperadas en los últimos años por el pueblo de Cuba, ha sido, sin la menor duda, la que es objeto de análisis en este artículo. La posibilidad de transmitir inter vivos la propiedad de los vehículos de motor en el país, con independencia del negocio causal de adquisición y del momento en que este operó para el disponente, fue una utopía años anteriores. Como ha dicho la prensa nacional se pone fin a una prohibición irracional1 que durante varias décadas se había impuesto. Una restricción al ius disponendi del titular que cercenaba facultades esenciales de su derecho de propiedad, al punto de casi desnaturalizarlo, pues, a diferencia de los bienes inmobiliarios, que aún con determinadas limitaciones podían ser objeto de permutas y donaciones, un número importante de vehículos de motor en Cuba eran transmisibles únicamente por causa de muerte de su titular2. A tal punto llegaron las 1 “Establecen compraventa de viviendas”, en Opciones, 6 al 12 de noviembre de 2011, p. 6. Es dable aclarar que aunque el artículo se refiere a la compraventa de viviendas, la expresión empleada es trasladable a la compraventa de vehículos de motor, pues el contexto de las prohibiciones que estaban vigentes para ambos bienes, era el mismo. 2 Así lo disponía, entre otras normas de menor jerarquía que eran las que regulaban esa panoplia de prohibiciones, la Instrucción No. 7, de 15 de agosto del 2001 del Viceministro del interior que establecía las precisiones sobre la adquisición, importación, traspasos de vehículos de propiedad personal y destino de los vehículos confiscados, decomisados, declarados en abandono o que procede su venta o cesión al Estado, la Instrucción No. 4 de 6 de mayo del 2003, del Viceministro del Interior, que regulaba el procedimiento para autorizar la circulación, ocupación y disponer el comiso de vehículos de motor adquiridos en el país por persona natural o jurídica extranjera y la ocupación de los importados por esta, en los casos que se violen las cláusulas del contrato de compraventa o disposiciones administrativas emitidas al respecto, la Instrucción No. 5 de 28 de junio del 2004, del Viceministro del Interior que puso en vigor los procedimientos para la circulación y ocupación de vehículos de motor pertenecientes a personas naturales cubanas, que hubieren abandonado de forma definitiva el territorio nacional, la Carta Circular No. 16/2004 del Secretario del Consejo de Ministros y de su Comité Ejecutivo, relativa a indicaciones sobre la adquisición, importación, traspaso de vehículos de propiedad personal y destino de

35

Dr. Leonardo B. PÉREZ GALLARDO

prohibiciones que llegó a desterrarse incluso la figura de la representación voluntaria, para cualquier acto vinculado con un vehículo de motor que tenía limitada su disponibilidad inter vivos. No es de extrañar entonces por qué haya sido precisamente uno de los lineamientos económicos aprobados por el VI Congreso del Partido Comunista de Cuba celebrado en abril de 2011 (el número 286, correspondiente al Capítulo X), pues en aras de construir un modelo económico que se ajuste al proyecto social que abraza el Estado y el gobierno cubanos, se propone la necesidad de revisar ciertas restricciones y limitaciones que afectan la propia estructura económica de la nación, entre las cuales se incluyen las relativas a las restricciones en materia de disponibilidad de vehículos de motor, cuya respuesta en el terreno normativo lo ha sido el Decreto 292/2011 de 20 de septiembre, en vigor desde el 1 de octubre de este propio año.

2. Ámbito de aplicación 2.1. En el orden objetivo En principio la norma regula: 1º La trasmisión de la propiedad de vehículos de motor por compraventa o donación, entre personas naturales cubanas con domicilio en el territorio nacional y extranjeras residentes permanentes o temporales; 2º La trasmisión por el Estado, al cónyuge y a los familiares domiciliados en Cuba, de la propiedad de vehículos de motor cuyos propietarios hayan salido definitivamente del país; 3º Las normas generales para la venta de vehículos de motor en las entidades comercializadoras, a las personas naturales cubanas y extranjeras con residencia permanente que les corresponda (según los requerimientos establecidos), y el tratamiento para la venta a ciudadanos extranjeros con residencia temporal en el territorio nacional.

los vehículos confiscados, decomisados, declarados en abandono o que procedía su venta o cesión al Estado, las cuales conculcaban el derecho de propiedad personal y el de herencia, consagrados ambos en la Constitución de la República en sus artículos 21 y 24, respectivamente. Sobre estos antecedentes vid. MORENO CEBALLO, Yaidy y Alain ALVISA MORALES, “La transmisión inter vivos de vehículos en Cuba”, Trabajo de diploma, bajo la dirección de Teresa Delgado Vergara, Facultad de Derecho, Universidad de La Habana, 2005 (en biblioteca de la propia Facultad).

36

La transmisión inter vivos de la propiedad de vehículos de motor en Cuba según el Decreto No. 292/2011.

2.1.1. Compraventa y donación entre particulares ¿Y la permuta también? Por la importancia que representa, vale la pena centrarse en el primer extremo, es decir, los contratos que comprende el Decreto, a los fines de permitir la transmisión inter vivos de los vehículos de motor entre particulares. Siguiendo el dictado del lineamiento económico número 286, aprobado en el VI Congreso del PCC, desde su parte expositiva (apartado SEGUNDO) se viene recalcando que los contratos objeto de regulación son la compraventa y la donación. Empero, hay un olvido imperdonable en el legislador, y es en lo que atañe a la permuta, contrato de gran arraigo popular, si bien en mayor proporción en los bienes inmuebles, que en los muebles, de ahí que no se explica, al menos en el orden teórico, por qué en el PRIMER apartado de la parte expositiva del Decreto No. 292/2022, no se incluye expresamente dentro de los actos de transmisión de dominio a la permuta, pues el Código Civil, cuerpo legal que le sirve de sostén al Decreto, inicia la regulación de los tipos contractuales comprendidos en el Libro III con los contratos traslativos del dominio donde incluye, por ese mismo orden, a la compraventa, la permuta y la donación. No obstante, si hacemos un razonamiento lógico-racional, la posibilidad de admitir la permuta de automóviles entre personas naturales es racional y justa, ello en mérito de varios argumentos: 1º La permuta es un contrato que, al igual que la compraventa y la donación, tiene por finalidad la trasmisión de la propiedad inter vivos, cuya regulación, según establece el Código Civil en su artículo 370 se rige en lo pertinente por las normas de la compraventa. Y precisamente es el Código Civil, el segundo fundamento normativo, después de la Constitución, en el que se sustenta el Decreto No. 292/2011, dado que los contratos de compraventa y donación están regulados precisamente en dicho cuerpo legal, el que tiene carácter supletorio para el resto de las materias, esencialmente de Derecho privado, según su artículo 8 y su Disposición Final Primera. 2º La permuta de ciertos tipos de vehículos de motor siempre ha estado permitida en el país. Lógico que, si se va a flexibilizar la transmisión del dominio de estos vehículos, quede incluida (de hecho el lineamiento 286 solo se refiere a la compraventa y con toda lógica se hizo extensivo a la donación), pues obedece a intereses diversos de los que se obtienen por la compraventa, sin dejar a su vez de tener puntos en común con esta. Se trata de un primitivo tipo contractual que responde al trueque. Es un tipo contractual que soluciona desde otras perspectivas, necesidades económicas de quienes acuden a él en calidad de partes contratantes. 3º Si se admite la transmisión de dominio a título de liberalidad, sin más cortapisas que el cumplimiento de elementales requerimientos acreditativos de la legitimación de las partes contratantes, es lógico que se admita su transmisión a título oneroso, a través no solo de la compraventa, sino 37

Dr. Leonardo B. PÉREZ GALLARDO

también de la permuta. Su no inclusión explícita en el Decreto, no supone en modo alguno prohibición del tipo contractual, pues de todos modos, supletoriamente regirían las normas reguladoras de la permuta en el Código Civil, e incluso el impuesto a pagar, pues al ocupar ambos contratantes igual posición en el contrato, ha de ser el mismo, dado que por él, ambas partes adquieren la titularidad derivativa de un nuevo bien mueble. 4º La propia realidad social impone su admisión como tipo contractual, pues los titulares de los vehículos de motor, por un camino más largo y gravoso, obtendrían la misma finalidad, a saber: la adquisición del dominio sobre el bien de otro, para lo cual tendrían que acudir a una compraventa recíproca, con la consiguiente elevación de las erogaciones por concepto del arancel notarial, más los impuestos que tendrían que pagarse por ambas compraventas, a lo cual se suma que al instrumentarse la compraventa el adquirente tendría que declarar que es propietario de otro automóvil, aunque acto seguido lo venda, con las consecuencias previstas en el segundo párrafo del apartado SEGUNDO de la Resolución No. 314/2011 de la Ministra de Finanzas y Precios, esto es de incrementarse en un 50 % el impuesto a pagar, por cada vehículo que posea antes de realizar la transmisión, lo cual es un verdadero absurdo. En realidad ¿qué se gana con la prohibición de la permuta? ¿Se corresponde esta prohibición virtual, que no legal, con el animus legislatoris? ¿Y con el sentido político que el propio Decreto tiene al responder a uno de los lineamientos económicos aprobados por el VI Congreso del PCC? ¿Con dicha prohibición virtual realmente se flexibilizan trámites o se crean nuevas limitaciones? ¿Por qué se les impide a los titulares de vehículos de motor determinar el tipo contractual que más se corresponde con sus intereses? ¿No se atenta de nuevo contra la autonomía de la voluntad al impedírsele la elección del tipo contractual? ¿Qué intereses de alcance general o públicos se afectan con la prohibición de la permuta de vehículos de motor?

2.1.1.1. Especial referencia a las situaciones de cotitularidad sobre el bien Merece detenerse en este estudio, en las situaciones que pueden generarse con la venta de cuota o participación en la titularidad de un vehículo de motor. En efecto, puede compartirse la titularidad sobre un vehículo de motor. Si así fuere, el cotitular que pretendiere enajenar su cuota, debe ofrecerla al resto de los condómines, porque estos son titulares del derecho de tanteo, en cuya virtud tienen a su favor la posibilidad de adquirir con carácter preferente la cuota3. Por ello es recomendable que el disponente a 3

Las situaciones de cotitularidad tienen un carácter excepcional, por ese motivo el legislador franquea el derecho de tanteo, dado que se persigue concentrar la titularidad entre el resto de los condómines, antes de seguir la fragmentación que

38

La transmisión inter vivos de la propiedad de vehículos de motor en Cuba según el Decreto No. 292/2011.

título oneroso practique una notificación en sede notarial (vid. artículos 85 f) y 89 a 95, todos del Reglamento notarial), cuyo contenido sería la puesta en conocimiento al resto de los condómines del acto de enajenación que va a concertar. El acta de notificación notarial tendrá el valor privilegiado de que goza el documento público, con lo cual evitaría el éxito del ejercicio del derecho de retracto contra el adquirente, del que son titulares aquellos. Lo que se busca es la garantía del resto de los cotitulares de poder adquirir la cuota del disponente. Competerá al notario, eso sí, dejar determinado el monto o cuantía a que asciende la cuota que se enajena, lo que en nuestros predios en la mayoría de los casos ha de ser igual a la del resto, por aplicación del artículo 162.1 del Código Civil, pues salvo en los supuestos en que la causa de adquisición del vehículo es la sucesión mortis causa, instrumentado por vía notarial, en que sí se deja determinado el valor que representa la cuota que se adjudica cada heredero, en los demás supuestos, hasta la fecha de entrada del Decreto No. 292/2011, no están determinadas dichas cuotas, y resulta casi imposible ello, dado que se carece de un título formal de legitimación en el que se haga constar el acto por el cual se adquirió el vehículo. Tampoco existe impedimento alguno de que el único titular de un vehículo de motor quiera constituir una copropiedad por cuotas sobre éste, al transmitir a un tercero, a título gratuito, o incluso oneroso, una cuota o participación extraída de la totalidad de la que es titular, tras el fraccionamiento de la titularidad que ostenta sobre el bien. En tales circunstancias, sería perfectamente admisible la cesión gratuita u onerosa de la participación sobre el vehículo de motor, y la constitución de la copropiedad por cuotas sobre él. En tanto, si es permisible enajenar el dominio sobre la íntegra totalidad de un vehículo de motor, es dable hacerlo sobre una cuota o participación de éste, pues non debet illi cui plus licet, quod minus non licere. De tratarse de un vehículo de motor, adquirido constante matrimonio, la enajenación solo procede cuando hay acuerdo entre ambos cónyuges. De modo que, ambos concurrirán como comparecientes por sí o por representación al instrumento público. No obstante, si uno de ellos no puede concurrir, pudiera otorgar escritura de autorización ante notario, copia de la cual será aportada por el otro cónyuge, compareciente en la escritura pública de compraventa. De obviarse el carácter comunitario del bien, el cónyuge excluido puede ejercitar una acción resarcitoria frente al cónyuge vendedor por afectar los derechos en la comunidad matrimonial de bienes que le corresponde, empero en nuestra realidad, en criterio del que discrepo, tiene éxito la acción impugnatoria del acto dispositivo, a título oneroso, al ello supone, multiplicándose además cuando la cuota es vendida a su vez a varias personas.

39

Dr. Leonardo B. PÉREZ GALLARDO

amparo del artículo 67 ch) del Código Civil, sobre la base de que el bien fue dispuesto por quien no era en exclusivo su titular4, de modo que se atenta contra la buena fe del tercero adquirente que confió en la apariencia de la inscripción registral del vehículo, en la que consta el carácter propio del bien, como acontece en nuestro entorno, en que en algunos casos de vehículos de motor, que fueron adquiridos constante matrimonio, obra en los folios registrales su naturaleza de bien propio. Particular con el cual no puede verse afectado el adquirente a título oneroso, que confió en la realidad jurídica que publica el Registro. Si el vehículo, adquirido durante el matrimonio a título oneroso, por ende, común, una vez divorciados los cónyuges, se mantiene bajo la posesión de uno de ellos, de buena fe y durante un año, contado desde el día siguiente al de la fecha de autorización de la escritura de divorcio, o de la firmeza de la sentencia de divorcio, este adquiere la titularidad exclusiva sobre él por disposición legal (ex artículo 40 del Código de Familia), para lo cual a los efectos probatorios, como ha dicho la Dirección de Notarías y de Registros Civiles del Ministerio de Justicia5, se requiere de la autorización de un acta

4

Según expone el profesor RIVERO VALDÉS: “Comúnmente se ha entendido en Cuba que es nulo el acto dispositivo realizado por un cónyuge sobre un bien común sin el consentimiento del otro, nulidad que es imprescriptible (…)”. Vid. RIVERO VALDÉS, Orlando, Temas de derechos reales, 3ª reimpresión, Félix Varela, La Habana, 2009, p. 67. 5 El dictamen No. 6/2003, de 2 de octubre deja esclarecido este particular, por su importancia se reproduce en algunas de sus partes: “PRIMERO: El artículo 40, del Código de Familia, establece que transcurrido el plazo de un año a partir de la fecha de la extinción del matrimonio por causa de divorcio o nulidad, (...), cada cónyuge quedará como propietario único de los bienes muebles de propiedad común cuya posesión haya mantenido a partir de dicha extinción; constituyendo este articulo un mandato de ley siendo el medio de reconocer el hecho de la titularidad del bien. De la interpretación normativa se puede determinar, por el simple trascurso del tiempo, la caducidad del derecho; técnicamente no sería necesario aclarar un derecho que la Ley establece, siendo este el modo de adquirir el dominio del bien; por lo cual no sería necesaria la actuación notarial ex lege. SEGUNDO: No obstante, la práctica ha demostrado que a pesar de que adquirieran los ciudadanos este derecho que la Ley establece, al concurrir ante diferentes funcionarios del Estado, le exigen documento acreditativo de la veracidad del hecho. TERCERO: La concurrencia del transcurso de tiempo y la tenencia de los bienes en cuestión, con posterioridad a la disolución del vínculo matrimonial por uno de los excónyuges, constituyen circunstancias de hechos (de tiempo y posesión). CUARTO: El instrumento público que acredita la comprobación o fijación de hechos notorios sobre los cuales pueden ser fundados, declarados o reconocidos derechos o se legitimen hechos, situaciones o circunstancias personales o patrimoniales con trascendencia jurídica; lo constituye el acta de notoriedad.

40

La transmisión inter vivos de la propiedad de vehículos de motor en Cuba según el Decreto No. 292/2011.

de notoriedad, que declare el juicio notarial de notoriedad sobre la posesión en exclusiva por uno de los excónyuges del vehículo de motor (bien mueble) durante un año, a partir de la autorización de la escritura de divorcio o de la firmeza de la sentencia de divorcio, de la cual el compareciente podrá derivar ciertos derechos, como el del dominio o titularidad exclusiva del vehículo, lo que requiere previamente su inscripción registral, y solo cuando ello proceda, y el Registro certifique que el automóvil es de su exclusiva titularidad, podrá enajenarlo, ya a título gratuito, o a título oneroso. Ahora bien, si quien compra es de estado conyugal casado, a menos que el otro de los cónyuges declare ante notario que el dinero que aporta para la compra del vehículo de motor es de la exclusiva titularidad del adquirente, cobra vigencia la presunción de comunidad reconocida en el artículo 31 del Código de Familia, y tratándose de un bien fungible como el dinero, la posibilidad de revestir el efecto de la presunción de comunidad resulta bien complicado en Derecho. Siendo el dinero aportado de carácter comunitario, tendrían que concurrir ambos cónyuges a la escritura de compraventa como parte compradora, o uno de ellos, con la copia de la escritura pública de autorización del otro de los cónyuges, a cuyo tenor se habilita al compareciente en la escritura pública de compraventa, para adquirir el vehículo de motor a costa del caudal matrimonial.

2.1.1.2. Determinación del precio de venta ex voluntate Conforme con el principio de autonomía de la voluntad, compete a las partes determinar el precio de venta del vehículo de motor. Son ellas las que deben fijar la moneda de pago, su ascendencia. Por supuesto, el precio de venta constituye la base imponible para el cálculo del impuesto correspondiente. En todo caso, establece el artículo 4.2 del QUINTO: El notario al ser requerido por los excónyuges para dejar constancia del hecho de la efectiva utilización y disfrute del bien mueble por uno de ellos, declarará notorio el hecho. El fedatario actuante deberá exigir para la autorización del acta de notoriedad la comparecencia de ambos excónyuges o los causahabientes, en caso de fallecimiento de estos; a los que les exigirá o practicará cuantas pruebas den fe de la veracidad del hecho; es decir se tendrán en cuenta los requisitos establecidos en los artículos 103 y 104, de la Resolución No. 70, Reglamento de la Ley de las Notarias Estatales. POR TODO LO ANTES EXPUESTO, es criterio de esta Dirección que el título de adquisición de los bienes muebles comunes es una atribución ex lege, y dado que en la Ley no está previsto que sea el notario el funcionario que posea esa facultad, no puede él crear titularidad; por lo que el Acta de Notoriedad solo acreditará la concurrencia de los requisitos o condiciones para dicha adquisición, particular que deberá ser advertido por el fedatario público en el cuerpo del documento notarial; el supramencionado instrumento público resultará suficiente para acreditar, en el tráfico, la adquisición del derecho en cuestión”.

41

Dr. Leonardo B. PÉREZ GALLARDO

Decreto No. 292/2011 que el precio se fijará en pesos cubanos. A mi juicio también debiera incluirse el peso cubano convertible, cuando este fue el fijado por la partes, dado que igualmente es moneda nacional, con independencia de que en la propia escritura pública se consigne su conversión, sobre todo a los fines tributarios, conforme con el tipo de cambio vigente el día en que se instrumenta el contrato, particular que tiene especial trascendencia si el pago se pacta a plazo.

2.1.1.2.1. Aplicación del precio referencial En defecto de determinación por las partes del precio de venta, es el legislador el que ha establecido un precio referencial mínimo, de acuerdo con el tipo de vehículo y su año de fabricación. Es decir, las partes incluso pudieran establecer un precio que sea inferior al precio referencial mínimo, con apoyo en el artículo 4.1 del citado Decreto. No obstante, si el precio pactado es inferior al referencial mínimo establecido, según el primer párrafo del apartado SEGUNDO de la Resolución No. 314/2011 de la Ministra de Finanzas y Precios, a los efectos del impuesto a pagar por el adquirente, el tipo impositivo se calculará sobre la base del precio referencial mínimo. Inclusive en la donación, a los efectos de la determinación del impuesto a pagar por el donatario, ha de expresarse en la escritura pública el precio referencial mínimo del vehículo que realmente ha de entenderse como valor referencial mínimo, pues no es dable hablar de precio en un acto de naturaleza gratuita como la donación, con ello se evitan, a toda costa, actos defraudatorios del fisco. De todos modos, sobre todo de cara a la compraventa de vehículos de motor opera en Cuba un divorcio entre el precio que se consigna en el instrumento público, aun cuando sea superior al precio referencial mínimo fijado en el Decreto, y el precio real que eroga el comprador para adquirir el vehículo, lo cual subsistirá mientras existan reglas tan dispares entre el tráfico jurídico controlado por el Estado y el tráfico jurídico subterráneo que se da entre particulares, favorecido por la política de doble moneda nacional que opera en Cuba. Precisamente para evitar el pago de altos impuestos las partes prefieren fijar un precio que no se corresponde en absoluto con el realmente pagado, pero que se ajusta al precio referencial mínimo establecido por el legislador, con ello cumplen con las leyes vigentes, en concreto con el fisco, no tienen que declarar el desembolso del verdadero monto pagado por el vehículo de motor comprado y, en principio, en nada le afecta en su propósito de hacerse titulares del preciado bien. Y digo, en principio, pues además de lo que supone en el orden ético y moral la declaración de un precio que en nada se corresponde con el verdadero, en el orden jurídico, ello trasciende de cara a posibles supuestos de ineficacias sobrevinientes al contrato, pues en tales circunstancias, si corresponde, v. gr., al amparo del artículo 306 del Código Civil, la resolución de contrato, solo podrá compeler el comprador al vendedor en sede judicial a la entrega del precio instrumentalmente pactado que constituyó además la base imponible del impuesto que en su día pagó al fisco. 42

La transmisión inter vivos de la propiedad de vehículos de motor en Cuba según el Decreto No. 292/2011.

2.1.1.3. Requisitos formales del contrato: la escritura pública de compraventa En todo caso, según el artículo 3 del Decreto No. 292/2011 ambos contratos se instrumentan ante notario y de ser así no cabe otra alternativa que sea a través de escritura pública (vid. artículo 13a) de la Ley notarial), de este modo se realza la figura del notario como garante ineludible de la seguridad del tráfico jurídico, traductor e intérprete de las voluntades contractuales y baluarte de la legalidad, las aguas se revierten al lugar del cual nunca debieron escapar. Se impone así la escritura pública notarial como forma6, más que constitutiva, ad utilitatem, pues le es dable a las partes que hayan concertado el contrato verbalmente o por documento privado, ejercitar la actio pro forma, al amparo del artículo 313 del Código Civil para instrumentar el contrato7, particular que en principio, y como voto particular 6

Es importante resaltar que en sede notarial la escritura pública en la que se ha de volcar el negocio contractual, es la forma de ese negocio, ya sea de ser, o de valer, pero no puede confundirse con las formalidades que en ocasiones las leyes especiales exigen para la transmisión del bien, tal y como lo dispone el artículo 191 del Código Civil, que hoy en materia de compraventa de automóviles ha perdido importancia, pues el Decreto No. 292/2011 no exige autorización especial previa, ni tampoco otras formalidades que acreditar la titularidad del vehículo y aportar la certificación de su inscripción en el Registro de Vehículos, la que incluso puede suplir la ausencia de título formal justificativo del dominio, siempre que en ella se acredite el acto o negocio por el cual se adquirió la titularidad. Por formalidades debe entenderse el cumplimiento de requisitos exigidos por la ley o trámites previos, pero no la forma como manera de expresión del negocio. De ahí que, a mi juicio, no es de aplicación a la compraventa de vehículos lo dispuesto en el artículo 191.2 del Código Civil, cuando no se instrumenta por escritura pública y sí, por el contrario, lo establecido con alcance general por el artículo 313 del propio texto legal. 7 Resulta interesante el Segundo Considerando de la Sentencia No. 442 de 22 de julio del 2003 de la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo (ponente Carrasco Casi), por supuesto muy anterior a la vigencia del comentado Decreto. En ella se deja dicho que la sentencia de instancia “... reconoce la existencia de una compraventa entre los litigantes, estimándola perfeccionada y obligatoria, dado que existió la entrega del controvertido bien por parte del actor en su carácter de vendedor y el pago de parte del precio del comprometido por la recurrente en su condición de compradora, de conformidad con lo previsto en el artículo trescientos treinta y cinco del Código Civil, de ahí que, lo prescripto en el Código de Viabilidad y Tránsito, actualizado por el Decreto-Ley doscientos treinta y uno de doce de diciembre del dos mil dos, con respecto a la inscripción en el Registro de Vehículos, no desvirtúa su fuerza entre los contratantes, habida cuenta que el señalado Registro es fuente oficial que garantiza la situación jurídica de los derechos inscriptos, pero no se exige como requisito esencial y previo a celebrarse el negocio de la naturaleza del que nos ocupa, y por ello podían las partes compelerse a efectuarlo en virtud de lo previsto en el artículo trescientos trece del apuntado Código Civil; o sea, que el señalado precepto permite a los contratantes llenar la forma que exige el artículo cincuenta y uno de este Código para los actos cuyo objeto tenga un precio superior a quinientos pesos (...)”. Eso significa que igualmente hoy día, si las partes conciertan el contrato por escrito o verbalmente,

43

Dr. Leonardo B. PÉREZ GALLARDO

que hago, creo posible solo en la compraventa, y no en la donación, por la peculiar naturaleza que este contrato reviste. La no instrumentación del contrato impide su publicidad, dado que solo el título instrumental notarial es el idóneo para acceder al Registro de Vehículos y al mismo tiempo la posibilidad de concertar un nuevo contrato transmisivo del dominio sobre el referido vehículo (no así de disponerlo por causa de muerte, pues competerá a sus herederos inscribir previamente el título anterior de su causante, para luego otorgar ante notario la escritura de adjudicación del vehículo). De contrato meramente consensual (me refiero a la compraventa) pasa ésta, en principio de nuevo, según el dictado literal del artículo 313 el cual no niego, a ser formal, en tanto que la donación que, conforme con el artículo 373 del Código Civil (de ser verbal el acto), transmuta de contrato real por recaer sobre un bien mueble, a formal, dado que para ambos el documento público como continente del negocio jurídico contractual se impone con naturaleza de presupuesto de legitimación para su acceso al Registro y para acreditar formalmente frente a terceros la condición de propietario de un vehículo de motor, por supuesto, para aquellos que lo han adquirido a través de tales negocios causales, tras la vigencia del Decreto No. 292/2011. Adempero, he dicho varias veces en principio, porque al exigir la ley que se instrumente la donación de vehículos de motor por documento público notarial, sustentar el éxito de la acción pro forma en este tipo contractual contradiría la peculiar naturaleza que la donación reviste, pues compeler al donante a que instrumente ante notario un acto que realiza impulsado por un ánimo de liberalidad, desdibujaría las pilastras de esta ancestral figura jurídica, en la que la forma documental se impone esencialmente en razón de las consecuencias patrimoniales que tiene para el disponente y como contén a impulsos de prodigalidad o de bienhechuría temporal8. No obstante, no podría una de ellas, ante la negativa de la otra, compelerla para instrumentarlo vía notarial, al amparo del artículo 313, que en su enunciado de alcance general establece que “Si la ley exige el otorgamiento de escritura pública”, y en efecto, para la compraventa de vehículos de motor el artículo 3 del Decreto 292/2011 lo exige, pero no como forma constitutiva, de ahí que se entienda perfeccionado el contrato, como dice el propio artículo 313 del Código Civil, “siempre que exista constancia, por otro medio, de haber intervenido el consentimiento y demás requisitos necesarios para su validez”, cuestión que tendrá que probar la parte actora del proceso, quien a la postre, de vencer en él, inscribirá cuando en el trámite de ejecución de sentencia pueda otorgar la escritura pública interesada. 8 Sobre las peculiaridades de la donación en el Derecho civil cubano vid. PÉREZ GALLARDO, Leonardo B., “La donación en el Código Civil cubano: ¿contrato con eficacia promisoria o dispositiva? Notas para atizar una polémica”, en Contratos gratuitos, bajo mi propia coordinación, Temis, Ubijus, Reus, Zavalia, Bogotá, México D. F., Madrid, Buenos Aires, 2010, pp. 71 y 91. En apoyo a la naturaleza solemne de la donación de bienes inmuebles en Cuba, vid. HERNÁNDEZ BETANCOURT, Yenisbet, “La donación de inmueble: ¿contrato solemne o tan solo formal?”, en Contratos…, cit., pp. 93-108 (particular que mutatis mutandi se puede hacer extensivo a la donación de vehículos de motor, tras la vigencia del Decreto No. 292/2011).

44

La transmisión inter vivos de la propiedad de vehículos de motor en Cuba según el Decreto No. 292/2011.

puede perderse de vista, que si bien la donación de bienes muebles no suele ser un contrato para el cual se exige una solemnidad predeterminada, el Decreto No. 292/2011 se aparta de la regla general contenida en el artículo 373 del Código Civil, por lo cual de exigirse ex lege la forma notarial, para ser consecuente con la naturaleza altruista del acto, no debería tener éxito el ejercicio de la acción pro forma, y a diferencia de la compraventa, entenderse que para ella no tiene cabida el archipolémico artículo 313. Para la instrumentación de ambos contratos se exige: a) Documento acreditativo de la titularidad del vehículo que vende o se dona; b) Certificación de su inscripción en el Registro de Vehículos; Se trata de los documentos acreditativos de la titularidad precedente y de su respectiva inscripción (vid. artículo 216.7 del Código de Seguridad Vial). Si bien la inscripción no es constitutiva, sí que tiene carácter obligatorio. Un dato interesante lo es la acreditación de la titularidad de vehículos de motor en relación con los cuales el titular no tiene modo de probar en el orden documental el título formal justificativo del dominio, bien porque se trate de vehículos antiguos o porque se haya extraviado. Ante esta situación, y dadas las interrogantes formuladas por los propios notarios en el primer mes de vigencia del Decreto, la propia Dirección de Notarías y Registros Civiles del Ministerio de Justicia se ha pronunciado a través de la Circular No. 6/2011 de 26 de octubre, en el sentido de que: “… cuando se verifique este supuesto y la copia del título de adquisición obre en el expediente habilitado en el Registro de Vehículo, en la propia certificación que emita y que se exige a tenor de lo establecido en el articulo 3.1.b) del Decreto No. 292/11, hará constar la referencia a dicho título, el número, la fecha y el modo de adquisición, en correspondencia con lo dispuesto en los artículos 72 y 75 del RLNE. Igual proceder se seguirá si el vehículo de motor fue importado o asignado por una institución estatal, en el primer caso precede a la importación un contrato de compraventa en el país de origen, y en el segundo supuesto, una vez asignado, se formalizaba generalmente el contrato de compraventa por la entidad administrativa, salvo excepciones”. En todo caso, la respuesta presume que en el expediente habilitado en el Registro de Vehículos siempre obre la copia del título pero ¿y si no obra? A 45

Dr. Leonardo B. PÉREZ GALLARDO

mi juicio, en tales circunstancias habría que prescindir del título, siendo suficiente la certificación de inscripción que en cualquier circunstancia debiera especificar el negocio causal precedente del actual. No obstante, lo veo plausible como una circunstancia excepcional, nunca como regla, pues el Decreto es diáfano cuando exige en su artículo 3.1 a) el documento oficial que acredita la propiedad sobre el vehículo de motor. Algo en lo que resulta omisa la norma es en lo referente al estado conyugal que debe acreditar el disponente, tenía al momento de la adquisición del vehículo. Si tal adquisición, a título oneroso, lo fue, constante matrimonio, aunque la licencia de circulación del vehículo aparezca a nombre de un solo titular, opera la presunción iuris tantum reconocida en el artículo 31 del Código de Familia, referente al carácter común del vehículo, lo que no debiera quedar al amparo de la mera declaración del disponente, a fin de cuentas, compete al notario el control de la legalidad. A menos que se pruebe que el bien es propio, se mantiene viva la presunción de comunidad, razón que motiva, en aras de la seguridad jurídica, que se acredite documentalmente el estado conyugal del donante o vendedor en el momento en que adquirió a título oneroso el vehículo, tal y como lo prescribe el artículo 31 de la Ley del Registro del Estado Civil a cuyo tenor se dispone que los asientos obrantes en dicho Registro “constituirán la prueba del estado civil de las personas”. Su sola declaración ante notario, no es suficiente para garantizar su legitimación para disponer, ya se trate de un acto de donación como de compraventa. No obstante, la propia Dirección de Registros Civiles y Notarías, sostiene la tesis de que el estado conyugal se declara, no siendo necesario probarlo a través de las certificaciones correspondientes del Registro del Estado Civil, ello basado en el principio de responsabilidad individual del sujeto compareciente, según lo dispuesto en la Circular No. 6/2011, queda por ver las reclamaciones que ulteriormente pudieran establecer los cónyuges, cotitulares del vehículo, por haberse adquirido constante matrimonio, a título oneroso, preteridos en el título formal que acredita su titularidad, y en consecuencia, en el propio Registro de Vehículos, lo que no desdice su condición de cotitulares del mencionado bien, legitimados para disponer de él. No es requisito para comprar o vender un vehículo de motor que el adquirente tenga otro u otros, tan solo se exige que declare en el instrumento público el número de bienes de esta naturaleza que tiene al momento de concertar el contrato, ello a los fines fiscales como con posterioridad se estudiará. De este modo, si miente en tal sentido, pudiera ser sujeto de una infracción tributaria, pues al negar la existencia de la titularidad de otro vehículo de motor, solo tendría que pagar al fisco el 4 %, según el apartado SEGUNDO de la Resolución No. 314/2011 de 26 de septiembre y no lo que corresponde conforme con el párrafo segundo del propio apartado que obliga al adquirente pagar un monto mayor, de manera que “al efecto del cálculo del impuesto, el valor del vehículo determinado según la regla prevista en el párrafo precedente, se incrementa en un 46

La transmisión inter vivos de la propiedad de vehículos de motor en Cuba según el Decreto No. 292/2011.

cincuenta por ciento (50 %), por cada vehículo que posea antes de realizar la transmisión”. Eso sí, la omisión de esta declaración que impone el artículo 3.1 d) del Decreto, no tiene trascendencia alguna en el orden sustantivo, ni en el instrumental, tanto el negocio contractual, como el documento público, en principio serán perfectos. Otra cuestión sería la responsabilidad que en sentido diferente tendría el adquirente. Particular que también ha sido confirmado por la mencionada Circular No. 6/2011 de la Dirección de Notarías y Registros Civiles. Cabe también expresar que el artículo 3.1. c) del Decreto exige que en el caso del contrato de compraventa, el comprador manifieste la licitud de la procedencia del dinero que se desembolsa a tenor de la transacción. Se trata de una declaración del adquirente, cuya verdad se limita al hecho mismo de la exteriorización de la declaración, pero no a su contenido pues al notario no le consta por ninguno de sus sentidos, ni a través de otros medios de prueba que se exijan aportar, la autenticidad del contenido implícito de la propia declaración.

2.1.2. Compraventa en entidades comercializadoras Merece un especial detenimiento el estudio de uno de los ámbitos de aplicación objetiva del Decreto, el referente a la compraventa en entidades comercializadoras. En este sentido, sí que se imponen limitaciones para concertar el mencionado contrato. En primer orden, para tener la condición de comprador, se requiere una previa autorización del Ministerio de Transporte. No todo cubano puede adquirir por concepto de compraventa el preciado bien mueble. Se trata de aquellas personas que hayan obtenido ingresos en moneda libremente convertible o en pesos convertibles, como resultado de su trabajo en funciones asignadas por el Estado o en interés de este (de ahí que, a modo de ejemplo, queden excluidos los pequeños agricultores, aun cuando justifiquen debidamente sus ingresos en esa propia moneda, o los que desarrollan actividades por cuenta propia). Tal autorización se concede una vez cada cinco años, con la posibilidad que ofrece la norma in commento de no tener que entregar cualquier otro vehículo de motor que tuviere en propiedad (vid. artículo 5 del Decreto). Según desarrolla después el artículo 3 de la Resolución No. 400/2011 del Ministro de Transporte, se incluye en esta categoría a: a) Funcionarios, técnicos, profesores, científicos, personal de la salud, artistas, escritores, tripulantes de naves y aeronaves, personal administrativo y de servicios que laboren todos en misiones oficiales en el exterior, se excluyen aquellas que forman parte de los convenios de colaboración en el marco del ALBA (según el artículo 3.2 a) y b)). 47

Dr. Leonardo B. PÉREZ GALLARDO

b) Artistas y escritores, atletas, técnicos, profesores y científicos que reciban premios internacionales, avalados por el organismo rector de cada actividad en específico. c) Artistas y escritores vinculados a instituciones culturales que obtienen ingresos en moneda libremente convertible por la comercialización de sus obras, derecho de autor o de sus presentaciones artísticas a través de las entidades autorizadas a tales efectos. d) Trabajadores de la pesca. e) Productores de tabaco. f) Tripulantes de naves que laboran en buques de cabotaje. g) Tripulantes de navieras cubanas que reciben estimulación en pesos convertibles. h) Empleados y jubilados de la Base Naval de Guantánamo. Las personas habilitadas para adquirir vehículos de motor tienen que formular su solicitud a través del organismo al cual pertenecen, constituyéndose un expediente a tal fin, a tenor de lo dispuesto por el artículo 6 de la Resolución y conforme con los trámites que se establecen en los artículos del 7 al 11, al cual remito. En fin, después de un largo iter, si corresponde, el Ministro de Transporte será quien definitivamente autorizará la venta del vehículo, lo que tiene carácter intransferible y una vigencia de dos años, contado a partir de la fecha de emisión, prorrogable solo en casos excepcionales por no existencia de vehículos en las entidades comercializadoras. En conclusión, la falta de un número suficiente de vehículos disponibles para su venta por parte del Estado, impide que toda persona que tenga interés en ello pueda adquirirlo, siempre que justifique la procedencia del dinero que erogará en tal inversión. Sigue erigiéndose en tal sentido una barrera infranqueable para toda persona que no clasifique dentro de los sujetos a los que hace referencia el artículo 3 de la Resolución No. 400/2011, a la vez que un componente de cierto realce en el proyecto de vida de un número nada desdeñable de personas en Cuba.

2.1.3. Transmisión de la titularidad por salida del país del propietario: ¿Una liberalidad por parte del Estado? Sin duda alguna, uno de los aspectos más significativos del Decreto No. 292/2011 lo es el relativo al tratamiento de la transmisión de vehículos de motor, cuya titularidad pertenece a persona que emigra del país con carácter definitivo. En primer orden, el legislador se aparta del principio enunciado en el artículo 2 de la Ley No. 989/1961, de 5 de diciembre, a cuyo tenor se confiscan las titularidades de todo cubano que emigra del país 48

La transmisión inter vivos de la propiedad de vehículos de motor en Cuba según el Decreto No. 292/2011.

con carácter definitivo9. Un giro copernicano opera aquí. Toda persona titular de un vehículo de motor puede perfectamente disponerlo a título oneroso o a título gratuito antes de salir del país, sin otra limitación. En cambio, si no dispuso de él se crea un procedimiento para facilitar su adquisición a título de donación por las personas que según el orden prelatorio establecido, se fija, previa confiscación a favor del Estado cubano. Expliquemos con detenimiento las particularidades de las normas procedimentales. Los vehículos de motor pertenecientes a personas naturales cubanas que hayan salido definitivamente del país, al efecto de poder trasmitir su propiedad a las personas que tienen derecho a ello, con arreglo a lo dispuesto en el presente Decreto, son confiscados a favor del Estado cubano, ya sea toda la titularidad o una cuota, de haber sido tan solo cotitular quien emigra del país (vid. artículo 7 del Decreto No. 292/2011). En el caso de los ciudadanos extranjeros residentes permanentes o temporales en el territorio nacional, que al salir del país con carácter definitivo no hayan transmitido el vehículo de motor de su propiedad, pierden el derecho sobre el bien el que se transfiere al Estado, de acuerdo con la legislación vigente, al efecto de poder trasmitir su propiedad a las personas que tienen derecho a ello, con arreglo a lo dispuesto en el mencionado Decreto. La diferencia es sutil. ¿Qué distingue la confiscación del derecho de propiedad sobre el vehículo, de la pérdida del derecho de propiedad por salida definitiva del país que opera en el caso de los extranjeros? Es cierto que la confiscación no procede cuando el sujeto es un extranjero, pues en todo caso, esta trae causa del artículo 2 de la Ley No. 989/1961, inextensible a los extranjeros. En todo caso, la confiscación tiene el mismo efecto: se pierde el derecho de propiedad. Es entonces un eufemismo llamarle perdida del derecho de propiedad a lo que en buena técnica jurídica es una medida confiscatoria. No es que el derecho se pierda por destrucción del bien, sino por disposición legal. Tratándose del derecho de propiedad sobre un bien mueble, su “pérdida” por emigración, cualquiera sea la ciudadanía de su titular, tiene una naturaleza confiscatoria, a fin de cuentas los efectos que ello trae consigo son idénticos en la filosofía del comentado Decreto No. 292/2011.

9

La Ley No. 989/1961 de 5 de diciembre estableció en uno de sus POR CUANTO que: “Es evidente que algunas personas pertenecientes a clases afectadas por las medidas revolucionarias, con imperdonable desdén por la Patria, abandonan el país”, mientras en su artículo 2 dispuso: “En los casos de las personas comprendidas en el párrafo 2o del artículo 1 (personas que abandonan definitivamente el territorio nacional), todos sus bienes muebles, inmuebles o de cualquier otra clase, derechos, acciones y valores de cualquier tipo se entenderán nacionalizados, mediante confiscación a favor de Estado cubano, los cuales se asignarán a los organismos correspondientes”.

49

Dr. Leonardo B. PÉREZ GALLARDO

En concreto, sea confiscado el bien, o se “pierda” el derecho de propiedad sobre él, la propiedad en uno y en otro caso, ex lege pasa al Estado cubano, pues solo así el Ministro de Transporte puede transferir la titularidad del vehículo de motor a las personas a las que alude el artículo 9.1 del Decreto, con la salvedad de que, de tratarse de extranjeros con residencia temporal en el país, solo pueden ser beneficiarios los hijos y el cónyuge (vid. artículo 17.2 de la Resolución No. 400/2011). Esta transmisión en todo caso es a título de donación, resultando donatario la persona que demuestre tener prelación en los órdenes que establece el precepto anteriormente citado. De modo que cada orden es excluyente con el anterior. El fundamento del llamado se sustenta: a) Por razón de la cotitularidad. b) Por razón del parentesco. c) Por razón del matrimonio. En efecto, tienen preferencia los cotitulares del bien. No se olvide que la cotitularidad es una situación excepcional y poco económica, de ahí la regulación v. gr., de los derechos reales de adquisición preferente como el tanteo y el retracto (vid. artículos 163 y 226 al 232, todos del Código Civil). Antes de seguir constituyendo una copropiedad, el legislador prefiere que el vehículo de motor quede en manos del cotitular o de los cotitulares que sigue(n) residiendo en el país. La situación más forzada en el orden técnico opera cuando el vehículo fue adquirido a título oneroso, constante matrimonio, supuesto en el que tendrá el carácter de comunitario, en tanto que la comunidad matrimonial de bienes no se extingue por la emigración de uno de los cónyuges. Confiscar, como suele hacerse, la “cuota” que le corresponde al cónyuge emigrante, en buena técnica conculca el concepto de comunidad germánica o en mano común, dado que mientras subsista (y así será en tanto no se divorcien los cónyuges), no puede hablarse de cuotas y tampoco confiscar, porque si se confisca a favor del Estado, aunque después el propio Estado ceda a título gratuito esa “cuota” a favor del cónyuge que permanece en Cuba, en principio supone la existencia de una copropiedad por cuotas entre el Estado y dicho cónyuge sobre un bien cuyo régimen jurídico era el de la cotitularidad en mano común, al cual le es ajena, por esencia y por naturaleza, toda noción de cuotas. Si el vehículo de motor no estaba sujeto a ninguno de los regímenes de cotitularidad, entonces el orden prelatorio es el siguiente: cónyuge e hijos y demás descendientes, padres, abuelos y demás ascendientes, hermanos y sobrinos, tíos y primos. Si se compara con los órdenes sucesorios regulados en los artículos del 514 al 521 del vigente Código Civil, puede constatarse que dichos órdenes se hacen extensivos a los colaterales ordinarios, sin vocación, ni delación hereditarias ab intestato en el Derecho cubano. Es dable apuntar que la prelación no solo existe entre cada orden, sino entre los parientes ubicados en un mismo orden, entre los cuales el grado de parentesco será decisivo para la adquisición del vehículo. 50

La transmisión inter vivos de la propiedad de vehículos de motor en Cuba según el Decreto No. 292/2011.

No obstante, de conformidad con el dictado literal del artículo 9.2 y 3 del Decreto y del artículo 17, la prelación interna del llamado tiene una excepción importante y es que si concurren el cónyuge y los hijos, se constituye entre estos una copropiedad por cuotas, a menos que decida renunciar el resto, concentrándose la titularidad en uno solo de ellos. También se constituye una copropiedad de concurrir varios copropietarios, o varios parientes que tengan el mismo grado de parentesco (vid. artículos 9.3 del Decreto No. 292/2011 y 17.5 de la Resolución No. 400/2011 del Ministro de Transporte). Ambas normas no prevén la posibilidad de que en un proceso judicial se demuestre v. gr., quién tiene más necesidad para adquirir el vehículo de motor o se limite la contienda solo entre aquellos cotitulares o parientes, o también el cónyuge, que carezcan de otro vehículo de motor, teniendo en cuenta las necesidades que en este sentido existen en el país. Solo se establece que la autoridad administrativa “podrá disponer la copropiedad del vehículo” cuando concurran personas con el mismo derecho ¿Es solo facultad de la autoridad administrativa? ¿Podrá esta evitar la situación excepcional de copropiedad? ¿Qué otros criterios puede tener en cuenta para transmitir la titularidad del vehículo? ¿Es revisable su decisión en vía contencioso-administrativa? Solo con respecto a esta última interrogante se da respuesta en el artículo 19.1 y 2 del Decreto No. 292/2011, complementado por el artículo 22.1 de la Resolución No. 400/2011, pero únicamente a medias, pues se admite la posibilidad de interponer recurso de reforma ante la propia autoridad que resuelve, dentro del término de 30 días hábiles, posterior a la fecha de notificación de la resolución dictada, proponiéndose las pruebas que estime conveniente la parte afectada, pero se deja explícito que tal recurso procede contra lo resuelto, denegando la solicitud de transmisión del vehículo, pero no para el supuesto de que se acceda a la transmisión de dicho vehículo, pero se discuta un posible, mejor y más justo derecho, por un pariente que no quiere constituir copropiedad con otro, cuando ambos tienen el mismo grado de parentesco con el anterior titular, ahora emigrante. Contra la decisión del Ministro, contenida en la resolución que resuelve el recurso, cabe interponer demanda en proceso contencioso-administrativo en sede judicial (según artículo 19.3 del Decreto), pero reitero, discutiéndose tan solo la denegación de la transmisión de la titularidad del vehículo. Dos aspectos puntuales quiero significar en orden a la probanza de la prelación parental. Al parecer, el legislador no tuvo en cuenta que la manera más idónea para probar esta prelación ha de ser el acta de notoriedad, regulada en los artículos 85 e) y 103 y 104, todos del Reglamento notarial, tal y como acontece en sede de sucesión ab intestato (artículos 106 y siguientes, de aplicación, del propio Reglamento) aunque en este caso se ha destinado un tipo de acta en concreto, que en esencia responde a los requerimientos del acta de notoriedad. ¿Cómo sabe la autoridad competente que el pariente más próximo es un sobrino, un tío o un primo? ¿Cómo le consta que el emigrante no dejó en Cuba otros parientes más próximos? ¿Qué certeza tiene dicha autoridad de que el hermano que está reclamando 51

Dr. Leonardo B. PÉREZ GALLARDO

el derecho es el único y no existen otros? Para nadie es un secreto lo diabólica que resulta la prueba de los hechos negativos (no existencia de parientes más próximos, inexistencia de otros parientes del mismo grado). Por ello, reitero, aunque en el artículo 18 de la Resolución No. 400/2011, relativo a los documentos a presentar, no se exige la referida copia del acta de notoriedad para declarar los parientes más próximos al emigrante con derecho a la adquisición del automóvil (se supone que se trata de los que tienen domicilio en Cuba), es aconsejable su tramitación. Solo el notario, después de una práctica cautelosa de prueba que exigirá inexorablemente información testifical (y que pudiera incluir también la certificación acreditativa de la salida del país de los parientes más próximos al titular del vehículo), le sería posible dar juicio sobre la notoriedad de tal extremo, de incalculable valor para la autoridad administrativa competente, lo cual reforzará la resolución que a la postre se dicte. De igual manera -y aquí va la segunda acotación-, ha de ser el notario el funcionario público idóneo para autorizar escritura pública de renuncia al derecho reconocido en el artículo 9 del Decreto No. 292/2011 (conforme lo previsto en los artículos 5, 49.1 y 50.1, todos del Código Civil, en relación con el artículo 13 a) de la Ley notarial)10. Si v. gr., el único hijo del titular emigrante, renuncia a su derecho ante notario, la copia de dicha escritura es prueba suficiente ante la autoridad administrativa de que el derecho a la adquisición del vehículo se concentra entonces en el cónyuge (en el supuesto de que no existieran cotitulares). De igual manera para que parientes ubicados en órdenes posteriores puedan reclamar el derecho a la adquisición del vehículo de motor, existiendo otros parientes ubicados en órdenes preferentes, tendrían estos que renunciar para que, agotado el orden, puedan beneficiarse los que se ubican en el orden siguiente. De todos modos, el artículo 18.2 de la Resolución 400/2011 deja explicito los documentos que deben ser presentados en sede administrativa para tener éxito en la reclamación de la titularidad del vehículo de motor, amén de aquellos a los que he hecho referencia a título de comentario, en los párrafos precedentes, que aunque no vienen preestablecidos, la práctica los irá imponiendo, si queremos actuar con la seguridad que impone el tráfico jurídico. En tal sentido dispone la norma legal la necesidad de probar: a) El vínculo matrimonial o de parentesco, ello con las correspondientes certificaciones del Registro del Estado Civil. b) La salida del país del que era titular del vehículo, según constancia oficial expedida por las autoridades del Ministerio del Interior. 10 Si bien la Dirección de Registros Civiles y Notarías del Ministerio de Justicia no se pronunció al respecto en la citada Circular No. 6/2011, es dable apuntar que posteriormente lo hizo en la Circular No. 8/2011 que complementa el anterior, en aras de una interpretación homogénea por parte de los notarios del mencionado Decreto No. 292/2011.

52

La transmisión inter vivos de la propiedad de vehículos de motor en Cuba según el Decreto No. 292/2011.

c) La titularidad que sobre el vehículo tenía la persona que abandonó el país, con el consiguiente documento que acredita tal derecho y la licencia de circulación. d) Su inscripción en el Registro de Vehículos del Ministerio del Interior, a través de la certificación correspondiente (vid. artículo 216.1 del Código de Seguridad Vial). En sentido general, se trata de un procedimiento bastante sumario. Tómese en consideración que el término para resolver que tiene el Ministro de Transporte es el de 60 días, contados a partir de la declaración de depósito que al efecto se dispone por el funcionario designado por él, a cuyo tenor el vehículo queda bajo la responsabilidad del promovente mediante acta firmada por ambas partes, la cual responsabiliza al depositario con la custodia y conservación del vehículo (vid. artículos 19 y 20 de la Resolución No. 400/2011). En principio, las normas recientemente dictadas favorecen en todo caso la transmisión de la titularidad a favor de las personas reconocidas en ellas, solo por excepción el Ministro de Transporte podrá denegar la trasmisión de la propiedad del vehículo por razones de utilidad pública o interés social debidamente justificadas (vid. artículo 21 de la Resolución No. 400/2011), lo cual vendrá expresado en la resolución que al efecto se dicte, y contra la cual, ya explicaba, se puede interponer recurso de reforma. Ahora bien, el ejercicio del derecho a reclamar la titularidad del vehículo por quienes ostentaban una cotitularidad con el emigrante, o son su cónyuge o parientes dentro de los grados de consanguinidad que establece la ley, está sujeto a caducidad. Y como tal, su ejercicio es perentorio. Así, para el inicio de los trámites cuentan con un año, contado desde la salida del país, si emigraron de Cuba con carácter definitivo, en tanto que el die a quo para el cómputo del año en los casos de negativa de regreso se cuenta desde que fueron declaradas emigrantes por la Dirección de Inmigración y Extranjería del Ministerio del Interior (vid. artículo 23 de la Resolución No. 400/2011).

2.1.3.1. Inaplicabilidad de la norma a los supuestos en que son los presuntos llamados a la sucesión del titular del vehículo de motor los que abandonaron el país: Alerta, los artículos 470 y 473 del Código Civil aún siguen vigentes Es importante acotar que el Decreto No. 292/2011 es de aplicación, entre otros supuestos, al de salida definitiva del territorio nacional de los titulares de vehículos de motor. A ello se dedica su Capítulo IV (artículos del 7 al 15). No obstante, no acontece lo mismo cuando los llamados a la sucesión del titular de un vehículo de motor, emigraron con carácter definitivo, pues siguen vigentes los artículos 470 y 473 del Código Civil, con las

53

Dr. Leonardo B. PÉREZ GALLARDO

consecuencias jurídicas que ello trae consigo, tanto en los casos de la sucesión testada, como en los de la intestada11, pues se podría dar el supuesto de que los llamados a la sucesión del causante (titular de vehículo de motor) sean incapaces para suceder en su totalidad (vid. artículos 510, y del 514 al 521 del Código Civil), y consecuentemente, sea el Estado quien al amparo del artículo 546 c) del Código Civil se adjudique todo el patrimonio del causante, incluido el vehículo y aun y cuando existan parientes más lejanos como primos y tíos que hubieran podido reclamar su titularidad si este hubiere emigrado, que no fallecido, dado que hoy día con la promulgación del Decreto No. 292/2011, la posición de estos parientes se ha visto mucho más favorecida en relación con el tratamiento que en la sucesión ab intestato le ofreció el Código Civil de 1987, quien desterró de esta a los colaterales ordinarios, entre los cuales ellos se ubican.

2.2. En el orden subjetivo: Cubanos residentes en el país; extranjeros con residencia temporal: extranjeros con residencia permanente ¿Quiénes pueden ser partes contratantes? Conforme con el dictado literal del Decreto pueden ser partes contratantes, las personas naturales, no así las personas jurídicas (restricción de contenido político que aun se mantiene), siempre que dichas personas naturales, ya sean cubanas o extranjeras, tengan domicilio en el país. En el caso de las cubanas, quedan incluidas también las personas con permiso de residencia en el exterior o inclusive con permiso de salida indefinida (en los casos en que, por excepción, se concede esta categoría migratoria). En el supuesto de extranjeros con residencia temporal, también quedan habilitados para adquirir vehículos de motor, pero en este caso sujetos a las restricciones que el propio Decreto les impone, a saber (artículo 6): a) Durante su estancia en Cuba, solo podrán adquirir hasta dos vehículos de motor, ya sea a través de las entidades comercializadoras de vehículos en el país o por importación desde un tercer país. En el primer supuesto se requeriría una previa autorización por el organismo responsabilizado de su estancia en el país, lo que al parecer no sería exigible si se importa desde un tercer país, en tanto que la norma nada exige al respecto; b) Si el vehículo adquirido causare baja oficial, podrían tener autorización para reponerlo; c) A su salida definitiva del país dichos vehículos podrán ser reexportados o:

11 En el orden teórico sobre el tema vid. PÉREZ GALLARDO, Leonardo B., “Constitución del derecho hereditario”, en Derecho de Sucesiones, tomo I, bajo mi propia coordinación, Félix Varela, La Habana, 2004, pp. 168-170.

54

La transmisión inter vivos de la propiedad de vehículos de motor en Cuba según el Decreto No. 292/2011.

‐

‐ ‐

Transmitirlos (así dice expresamente la norma legal), si bien se supone que sea por donación, tratándose de los destinatarios permitidos por el Decreto, esto es: el cónyuge o sus hijos12, si estos residieran en Cuba con carácter definitivo, pues si residieren con carácter temporal, abandonarían el país junto con él (no obstante, en el caso de los hijos, nada quitaría que se lo pudieran vender, e igualmente en la hipótesis del cónyuge, si se tratare de un bien propio13); Venderlos a una entidad comercializadora; Donarlos al Estado.

d) Solo para el caso de que los vehículos hayan sido importados, podrán ser vendidos o donados a otros extranjeros con residencia temporal en Cuba, que aun continúen en el país. Cabría preguntarse por qué se especifica que tal posibilidad opera para el caso de que los vehículos hayan sido importados ¿No sería posible también si los vehículos hubieren sido adquiridos por compraventa en las entidades comercializadoras cubanas? De todos modos, tratándose de extranjeros con residencia temporal, dado que no pueden transmitir hasta los dos vehículos que importaron o adquirieron en las entidades comercializadoras a título oneroso o gratuito a cubanos o extranjeros con residencia permanente en Cuba, queda subyacente, como paliativo de la prohibición, la posibilidad de un matrimonio simulado, pues según el propio artículo 6.4 a) del Decreto, el cónyuge está entre las excepciones que admite la norma para ser destinatario de un acto de transmisión del dominio del vehículo de motor, titularidad del extranjero residente temporal. En consecuencia, existirá una alerta en este orden, cuyo control por el notario autorizante del matrimonio, en las circunstancias actuales le resulta verdaderamente difícil, dada la ausencia de la audiencia privada que antes del matrimonio exigen otros ordenamientos jurídicos, que para el cubano es totalmente ajena.

12 Supuesto para el cual será necesario acreditar la relación conyugal o parental con el titular para instrumentar el acto de transmisión de dominio, dado que la contraparte en el contrato no puede ser cualquiera, sino las personas vinculadas al titular por matrimonio o por parentesco consanguíneo, dentro de los grados determinados ex lege, lo que solo se probará a través de las correspondientes certificaciones que expidan los funcionarios a cargo de los registros del estado civil. 13 Si el matrimonio hubiere sido contraído en Cuba, el régimen económico aplicable es el de la comunidad matrimonial de bienes, por lo tanto, dada la naturaleza onerosa de la adquisición, se entendería que forma parte de dicha comunidad (vid. Disposición Especial Tercera del Código Civil y artículo 30.2 del Código de Familia).

55

Dr. Leonardo B. PÉREZ GALLARDO

3. Del pago de los impuestos. Conceptos por los que se abonan En materia impositiva (vid. Resolución No. 314/2011 de la Ministra de Finanzas y Precios), los impuestos que se pagan varían en su concepto. El comprador tiene que pagar el impuesto por concepto de transmisión de bienes y herencias, mientras que el vendedor lo paga sobre los ingresos personales, tanto el uno como el otro lo han de pagar en pesos cubanos, no en pesos cubanos convertibles (vid. apartado SEGUNDO de la mencionada Resolución No. 314/2011). De tratarse de una donación el impuesto que se paga es solo el primero de los mencionados, por parte del donatario o adquirente del vehículo. Dicho impuesto también lo pagan las personas naturales a quienes el Ministro del Transporte transmita vehículos o participaciones de propiedad de estos, de conformidad con lo establecido en el citado Decreto No. 292/2011, pues en efecto, como he expuesto, ello supone un acto de donación, gravado también en el orden impositivo. En todos los casos el tipo impositivo que se aplica es del 4 % sobre el valor del bien vendido o donado, o transmitido a título gratuito por el Estado, según resolución del Ministro del Transporte, en el supuesto de salida definitiva del territorio nacional de su titular. En el caso del vendedor, el tipo impositivo se aplica sobre los ingresos obtenidos por concepto de compraventa, conforme con lo acordado por las partes. Recordemos que las partes son libres de pactar el precio de venta, no obstante, si este fuere inferior al precio referencial mínimo establecido ex lege, el tipo impositivo del 4% se aplica sobre la base de dicho precio referencial, con independencia del pactado libremente por las partes, o sea, a los fines tributarios es intrascendente el precio pactado por las partes, si este fuere inferior que el referencial mínimo para el tipo de vehículo en cuestión. En los casos de compraventa o donación de vehículos, cuando el adquirente sea propietario de uno o varios vehículos de motor, al efecto del cálculo del impuesto, la suma ascendente, resultante de las operaciones, se incrementa en un cincuenta por ciento (50 %), por cada vehículo del que sea titular el vendedor, antes de realizar la transmisión. El pago de estos impuestos se efectúa directamente por transferencias u otras formas de pago reconocidas, en las sucursales bancarias correspondientes al municipio donde tiene lugar el acto gravado, dentro de los treinta (30) días naturales posteriores a la fecha de formalización de la escritura notarial o de la notificación de la resolución administrativa correspondiente, en el supuesto de transmisión a título gratuito de la titularidad del vehículo de motor o de una cuota sobre éste, de haber salido definitivamente del territorio nacional su titular. De igual manera, las personas naturales que adquieran vehículos de motor, deben dentro de los quince (15) días naturales siguientes a la inscripción del acto en el Registro de Vehículos, inscribirse o actualizar su situación fiscal en el Registro de Contribuyentes para el pago del Impuesto sobre el Transporte Terrestre. 56

La transmisión inter vivos de la propiedad de vehículos de motor en Cuba según el Decreto No. 292/2011.

En el caso de los vendedores, que pagarán el impuesto sobre ingresos personales, el lugar de pago de dicha obligación tributaria lo será las sucursales bancarias del municipio correspondiente al domicilio fiscal del obligado al pago, para lo cual disponen de treinta (30) días naturales posteriores a la fecha de formalización de la escritura pública correspondiente.

4. De la inscripción registral del acto de transmisión de dominio Para cualquier acto sobre transmisión de dominio sobre un vehículo de motor, se exige la previa inscripción del vehículo (naturaleza obligatoria de la inscripción)14, en tanto habrá que aportar al notario autorizante la certificación de dicha inscripción (vid. artículo 216.7 del Código de Seguridad Vial) e igualmente se dispone de un término de treinta días (vid. artículo 217, párrafo inicial del Código de Seguridad Vial), contados desde el día siguiente al de la autorización de la escritura pública en la que se contiene el acto de transmisión del dominio (lo cual deberá quedar explícitamente consignado en la parte concerniente al otorgamiento, en concreto dentro de las advertencias legales y reglamentarias). La inscripción se practica en la oficina del Registro de Vehículos perteneciente al domicilio del adquirente (vid. artículo 17 del Decreto No. 292/2011), para lo que ha de aportarse copia autorizada de la escritura pública y el comprobante acreditativo del pago del impuesto sobre transmisión de bienes y herencias a cargo del comprador o donatario, así como la licencia de circulación del vehículo. En el supuesto de salida del país del anterior propietario, habrá que acompañar copia de la resolución ministerial en la que se reconozca el derecho del copropietario, cónyuge o pariente del anterior titular, en sustitución de la copia de la escritura pública, en tanto que el resto de los documentos se mantienen, mientras que quienes lo adquieren por compraventa en las entidades comercializadoras, tan solo presentarán el documento acreditativo del contrato concertado (vid. artículo 18 del Decreto No. 292/2011). Se trata de una inscripción obligatoria, pero no constitutiva, pues el solo otorgamiento de la escritura pública, que a partir de la vigencia del Decreto es preceptiva en todos los casos, supone la entrega del bien y la adquisición del dominio, dado que el disponente también transmite la posesión. Recuérdese la eficacia traditoria del instrumento público, conforme con el artículo 206.3 del vigente Código Civil. Norma que no obstante, tiene carácter dispositivo. A fin de cuentas el otorgamiento y la autorización de la escritura pública, salvo pacto en contrario, supone la adquisición del dominio15. 14

Debe tenerse en cuenta que el sistema que se sigue en el Registro de Vehículos cubanos es el folio real pues atiende al bien, no a su titular, aunque no se asienta en libros, sino en legajos o expedientes, además de la automatización de los datos que acceden a él. 15 Como bien expone HERNÁNDEZ DÍAZ, Liliana, “Desaciertos, aciertos y efectos de la publicidad del Registro de Vehículos en Cuba”, Tesis de especialidad en Derecho

57

Dr. Leonardo B. PÉREZ GALLARDO

No se puede olvidar que el Registro de Vehículos en Cuba es un registro de naturaleza administrativa cuya finalidad primordial lo es el control del parque de automotores existente en el país16, no es un registro jurídico que acredite la propiedad sobre tales bienes17, con los inconvenientes que ello provoca en aras de la seguridad del tráfico jurídico. Como se ha expuesto por quienes han incursionado en el tema, se trata de un registro “administrativo porque no garantiza una adecuada publicidad de los derechos domínicos, no es su función certificar la situación jurídica del bien inscrito, sino que los controla desde un punto de vista cuantitativo y vela por su estado técnico para salvaguardar la seguridad vial”18. No obstante, con la entrada en vigor del Decreto 292/2011 los retos a cumplir por el Registro de Vehículos pueden calificarse de inimaginarios, lo que va desde la elevación del conocimiento técnico-jurídico de sus especialistas que tendrán que calificar disímiles documentos públicos notariales y ahondar insospechadamente en las profundas aguas del Derecho civil y patrimonial de familia, bajo la dirección de Marta Fernández Martínez y Carlos Díaz Tenreiro, Facultad de Derecho, Universidad de La Habana, 2008, p. 76, “… el Registro de Vehículos cubano tiene carácter meramente administrativo, donde los datos que figuran carecen de efectos sustantivos civiles, se le reconoce como un registro-archivo y el incumplimiento de la obligación de notificación del transmitente con este registro sólo tiene trascendencia a los efectos de la legislación sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, por lo tanto, en el orden puramente administrativo, porque el negocio jurídico de adquisición se perfecciona y la transmisión de la propiedad se efectúa, antes de la notificación e inscripción en el Registro de Vehículos, con sólo cumplir la norma civil (…)”. 16 Tómese en cuenta lo establecido por el artículo 215, párrafo primero, del Código de Seguridad Vial, que lo deja claramente explícito, al disponer: “El Registro de Vehículos, que en lo sucesivo en este capítulo se denomina el Registro, tiene como objetivo la inscripción y el control de los vehículos de motor, los remolques y semirremolques que circulan por las vías”, confirmado después en el artículo 216 al regular las funciones que le compete. 17 Así lo había dicho la Dirección de Registros Civiles y Notarías en el apartado PRIMERO de la Circular No. 2/2011, de 7 de enero (corregida en 8 de abril del propio año), unos meses antes de la vigencia del Decreto No. 292/2011. No obstante, en reciente sentencia de la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo, si bien a modo de obiter dictum, se deja entrever una posición que acerca al Registro a la naturaleza de registro puramente jurídico, acreditativo del dominio sobre los vehículos de automotor, en posición sumamente discutible, al menos, en la manera en que el Derecho vigente lo regula. En tal sentido se ha dicho “en el caso está suficientemente demostrado que el actor es el legítimo propietario del camión de la litis, porque a su nombre se encuentra legalmente inscripto en el Registro de Vehículos del Ministerio del Interior, registro que al igual que cualquier otro responde a la conveniencia, más que eso, a la necesidad, de dar constancia a actos y situaciones de especial trascendencia en la vida colectiva”. Sentencia No. 511 de 29 de diciembre del 2011, único Considerando de la segunda sentencia (ponente Acosta Ricart). 18 HERNÁNDEZ DÍAZ, L., “Desaciertos, aciertos…”, cit., p. 56.

58

La transmisión inter vivos de la propiedad de vehículos de motor en Cuba según el Decreto No. 292/2011.

civil, a su propia reestructuración y finalidad. En este orden sería aconsejable que se transitara de un registro administrativo a un registro jurídico, verdadero registro de la propiedad mobiliaria, que dotara al tráfico jurídico de bienes de esta naturaleza de una publicidad efectiva.

5. La compraventa a plazos de vehículos de motor: ¿Preterición errónea o intencional del legislador? De una lectura pausada del Decreto No. 292/2011 cabría colegir, en principio, el destierro del texto de sus preceptos de la posibilidad de que las partes pueden pactar una compraventa a plazos, sin embargo, no es así. Hay que saber interpretar el Decreto dentro del ordenamiento jurídico cubano, como una célula más del complejo tejido legal. No puedo negar que incluso, antes de la entrada en vigor del mencionado Decreto, se ha perfilado como única modalidad de la compraventa admitida, la compraventa al contado, o sea, aquella en que la concertación y el cumplimiento del contrato se hacen coincidir temporalmente, de modo que tras el otorgamiento de la escritura por las partes, y en virtud de la eficacia traditoria de la escritura pública notarial (vid. artículo 206.3 del Código Civil), el comprador deviene titular del vehículo que compra. Estoy seguro además, que hoy día solo se han instrumentado las compraventas al contado. Empero, me pregunto ¿Qué prohíbe que se concierte una compraventa a plazos con pactos de garantías, típicos de esta modalidad contractual como el pacto de retroventa, el pacto comisorio, el pacto de reserva de dominio, y cualquier otro, admitido en Derecho, que tienen cobertura legal, al amparo del artículo 312 del Código Civil? Es interesante que ninguna de las interrogantes formuladas a la Dirección de Registros Civiles y Notarías del Ministerio de Justicia y que conllevara a que esta se pronunciara a través de las Circulares Nos. 6 y 8 del 2011 esté relacionada con tal trascendental particular. Es que concebimos rectilíneamente los contratos, sin asomo alguno de curvaturas, no somos en ocasiones capaces de avizorar la dinámica del tráfico jurídico, cuya expresión paradigmática lo constituye la diversidad de los tipos contractuales y la multiplicidad de pactos que las partes pueden introducir al tipo legal contractual para acomodarlo a sus propias necesidades y satisfacciones personales. No se trata de un contrato por adhesión, sino de un contrato negociado entre particulares, en que estos intentarán adecuar el tipo contractual a su proyecto de vida. En ello el notario tiene un valor inusitado. Como expresara VALLET DE GOYTISOLO, quien nos recuerda a MARTÍNEZ SEGOVIA, compete al notario el alumbramiento de la voluntad negocial, pues lo más frecuente es que la voluntad inicial de los contratantes sea “una voluntad deformada por los prejuicios y los falsos conocimientos jurídicos; una voluntad errónea, por ignorancia o conocimiento equivocado de hecho o de derecho, de la situación preexistente o de las normas jurídicas atinentes al caso; una voluntad incompleta, porque solo se dirige a los efectos fundamentales o inmediatos; una voluntad imprevisora, que no ha tenido en cuenta los efectos a largo plazo, ni mucho menos la incidencia de los acontecimientos que pueden sobrevenir; una voluntad ilegal, que choca, en todo o en parte, con el ordenamiento; en suma, puede tratarse de una 59

Dr. Leonardo B. PÉREZ GALLARDO

voluntad falsa, porque la que el otorgante creía era su verdadera voluntad, dejó de serlo en cuanto comienza la información y el asesoramiento del notario. La actividad del notario es, como muchas veces se ha dicho, una ‘mayéutica’ tendente a alumbrar la verdadera voluntad de las partes”19. ¿Es lógico que la compraventa de vehículos de motor sea al contado? Por supuesto que no. Todo lo contrario, es muy común en la realidad, no solo foránea, sino también cubana, que se concierte una compraventa a plazos. No siempre el comprador tiene la disponibilidad del efectivo, o sea, liquidez para pagar de modo inmediato el precio pactado. De ahí la necesidad, cuando la compraventa es a plazos, de pactar garantías crediticias a favor del vendedor. Y esas garantías pueden perfectamente acceder al Registro, en este caso al Registro de Vehículos, de la misma manera en que en la donación pueden pactarse otros pactos como la reversión o la reserva del derecho de usufructo a favor del donante, que no tiene una función garantista del crédito, inexistente en este caso, sino la posibilidad de recuperar el bien donado o de mantener su disfrute a pesar de la transmisión del dominio operada por parte del donante. Reitero, ello a pesar de que no se trata de un Registro de la propiedad. Cuando me refiero que acceda al Registro, es que amén de los pactos estipulados por las partes, siempre que sean lícitos, nada impide que el documento público notarial circule en el tráfico jurídico y que su acceso al Registro de Vehículos se vea limitado por no cumplir los requisitos establecidos en el Derecho vigente. ¿Se confina en el Decreto No. 292/2011 tal modalidad de compraventa? El que no haya sido previsto expresamente en el texto de sus preceptos legales, no significa su proscripción. Reza la regla jurídica de que lo que no está prohibido, está permitido, lo cual resulta perfectamente aplicable en la compraventa de vehículos. Por ese motivo, tampoco debiera impedirse que acceda al Registro de Vehículos el título formal en el que se ha instrumentado el acto de transmisión de dominio, cualquiera sean los pactos establecidos por las partes, siempre que no vayan contra Derecho. Corresponde al registrador calificar atinadamente el título formal y el acto jurídico contenido en él. Así, v. gr., si se pacta la reserva de dominio, el vendedor se estará protegiendo, al retener el dominio del vehículo hasta tanto el comprador no desembolse todos y cada uno de los pagos en los plazos pactados, ello solo a guisa de ejemplo. Hasta tanto no se haya cancelado el último pago, no se habría consumado el acto de transmisión de dominio a favor del comprador, pero ello no es óbice para que haya accedido al Registro de Vehículos, por la eficacia real que tiene dicho pacto, como la que tiene igualmente el pacto de reserva de usufructo a favor del donante. Otra cuestión será que en el expediente o legajo que se lleva en el Registro se incorpore 19 MARTÍNEZ SEGOVIA cit. pos VALLET DE GOYTISOLO, Juan B., “Determinación notarial del Derecho”, en Derecho Notarial, tomo I, Leonardo B. Pérez Gallardo e Isidoro Lora-Tamayo Rodríguez, Félix Varela, La Habana, 2009, p. 143.

60

La transmisión inter vivos de la propiedad de vehículos de motor en Cuba según el Decreto No. 292/2011.

posteriormente, un documento público, en el que se haga constar el hecho o acto posterior que hace variar la realidad registral, cónsone con la realidad extra registral, como sería el pago o cumplimiento por parte del comprador, motivo por el cual este ha adquirido el dominio del vehículo o la muerte del donante (acreditada por certificación de defunción expedida por el registrador del estado civil, o de nacimiento con nota al margen de la declaración judicial de presunción de muerte, en este atípico caso), que conlleva a la consolidación de la propiedad a favor del donatario, al hacerse coincidir en él, la nuda propiedad y el usufructo, deviniendo así en pleno propietario.

6. Una última cavilación El Derecho debe ser reflejo de la dinámica social. Las relaciones sociales necesitan un reservorio formal que les de legitimidad, que les permita su afluencia por el torrente de la dinámica social. La inserción en el ordenamiento jurídico cubano del Decreto No. 292/2011 no ha hecho sino hacer retornar el agua al cauce por el cual siempre debió discurrir. La norma, que se orienta en la política de flexibilidad hacia los actos de transmisión de dominio, responde a una necesidad de la política económica del país, a la vez que a un reclamo social. Se busca extender el manto tuitivo del Derecho sobre los actos jurídicos de los particulares que durante años han permanecido en este orden en un estado de ilegalidad. No por no permitidas las compraventas de una buena parte de los vehículos de motor en Cuba, estas no se convinieron en las últimas décadas. Se ha vivido al margen del Derecho pues las prohibiciones no contuvieron las compraventas que se concertaron, cuyo viso de ilegalidad estuvo dado por la prohibición misma que se erigía en un muro “formalmente” infranqueable para las personas, aun cuando, no necesariamente por la procedencia del dinero invertido en la adquisición del vehículo, ello con el riesgo que suponía para el comprador, desprovisto de toda acción tuitiva de sus derechos en sede judicial, y sí por el contrario, al acecho de la pérdida del vehículo por la acción del Estado o la de herederos del vendedor, que en caso de fallecimiento de éste podían, si bien de modo no escrupuloso, ejercitar las acciones que como herederos les competía para reclamar los bienes del caudal hereditario del causante (esencialmente la reivindicatoria, en ausencia en el Derecho patrio de la acción de petición de herencia). Es cierto sí, que ese riesgo era asumido voluntariamente, en modo alguno se puede justificar, pero la ilógica prohibición de la compraventa e incluso de las donaciones entre parientes consanguíneos allegados, conllevó a que se irrespetara la norma, pues en el Derecho no tiene cabida lo irracional, ya que él es razón misma. En fin, si bien el Decreto No. 292/2011 abre multitud de interrogantes, en su esencia da cobertura legal a actos jurídicos con un gran arraigo social, responde al momento histórico de su promulgación y encauza los nuevos derroteros de la política económica del país. Por ello, lo más acertado es que los operadores del Derecho lo interpretemos con racionalidad y lógica, a tono con las fuentes políticas que le impulsaron y formando parte del ordenamiento jurídico en que 61

Dr. Leonardo B. PÉREZ GALLARDO

se incorpora. De ahí que, no deba entenderse prohibido, según su dictado literal, el contrato de permuta, que al igual que la compraventa y la donación son actos de transmisión del dominio, finalidad que se persigue con la norma, como también lo podría ser la dación en pago (vid. artículo 297 del Código Civil), o la prenda (vid. artículos del 270 al 277 del Código Civil), en tanto que al poderse disponer por compraventa de un vehículo de motor, perfectamente le es dable a su titular, en la condición de deudor, la transmisión del dominio como pago de esa deuda, siempre que el acreedor esté conteste, o como garantía del cumplimiento de la deuda, en tanto ya los vehículos de motor son realizables20. Para ello no se requiere que el legislador haya incluido estas figuras jurídicas. Suficiente con destilar los principios que se informan de la norma para extenderlos por todo el ordenamiento jurídico y hacer valer el carácter supletorio de las normas del Código Civil. De la misma manera que en sede sucesoria se pueden ceder los derechos hereditarios deferidos a favor del heredero, aun cuando en esa masa hereditaria existan vehículos de motor, pues al no estar limitada su enajenación por compraventa o donación, nada impide que el heredero cedente enajene a título gratuito u oneroso sus derechos hereditarios, sin que se le imponga la previa adjudicación de la herencia, pues hoy día en el Derecho cubano no hay obstáculo legal para que el cesionario adquiera el vehículo de motor, que formaba parte del caudal hereditario, por ese concepto, que no necesariamente tiene que ser el de compraventa o el de donación. El Derecho no es un dogma, no puede ser la suma de compartimientos estancos, no puede quedar reducido a una amalgama de preceptos, por el contrario, ha de ser reflejo de la realidad social si quiere que esas normas sean eficaces, realizables según su propio cometido. La permisibilidad de la compraventa de vehículos de motor en el ordenamiento jurídico cubano ya es hoy una realidad. Si partimos del carácter paradigmático que este tipo contractual reviste, se entiende entonces por qué es perfectamente admisible cualquier otro acto que comprometa el dominio sobre estos bienes en el Derecho cubano. Como reza el proverbio alemán “No hay ley sin agujero para quien sabe encontrarlo”.

20

Salvo, por supuesto se trate de un bien inembargable v. gr., cuando sea instrumento de trabajo para su titular, como en el caso de los trabajadores por cuenta propia dedicados al transporte de pasajeros (vid. artículo 463.5 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico).

62

Recibido el 25 de noviembre de 2011 Aprobado el 27 de diciembre de 2011

Ms. C. Julián A. COLLADO BETANCOURT Profesor Auxiliar de Derecho Civil, Facultad de Derecho, Universidad de Camagüey.

RESUMEN

Dos grandes sistemas revocatorios existen en la actualidad: el de revocación tácita, originado en el Derecho romano y, el de revocación expresa, nacido en la época moderna. El primero cierra el paso a la labor interpretativa y niega la posibilidad de coexistencia de dos o más testamentos. El segundo, al entender revocadas por el testamento posterior sólo aquellas disposiciones del anterior que le son opuestas, admite la coexistencia de dos o más testamentos otorgados por el testador entendiendo revocadas, exclusivamente, las disposiciones contrarias al último. El Código Civil cubano sigue aferradamente el sistema de revocación tácita, desconociendo las ventajas que reportaría, en el orden de la sucesión testamentaria abrazar el sistema de revocación expresa. PALABRAS CLAVE

Testamento, sucesión testamentaria, revocación, revocación expresa, revocación tácita, sistemas revocatorios. 63

Dr. Julián A. COLLADO BETANCOURT

ABSTRACT

There are two great revocation systems nowadays: Roman Law’s tacit revocation and the more contemporary express revocation. The former prevents both interpretation and the coexistence of two or more testaments, while the latter only takes as revoked the provisions in the previous testament that oppose any of the second one and allows for two or more testaments by the same testator, only taking as revoked any provision contrary to the last one. The Cuban Civil Code still clings to the tacit revocation system without realizing the potential advantages in terms of testate succession provided by the express revocation system. KEY WORDS

Testament, testate succession, revocation, express revocation, tacit revocation, revocatory system. SUMARIO: 1. Introducción. 2.“Ambulatoria est voluntas defunti usque ad vital supremun exitum”. Autonomía de la voluntad y esencial revocabilidad de las disposiciones testamentarias, ¿eternas compañeras? 3. ¡O todo o nada! El sistema de revocación tácita implantado por el Derecho Romano. 4. Las cláusulas derogatorias de disposiciones futuras y las cláusulas ad cautelam. ¿Comprometidas la libertad de testar y la esencial revocabilidad de las disposiciones testamentarias? 5. El rescate del principio de la esencial revocabilidad del testamento como garantía a la libertad de testar. 6. Las luces de la Revolución Francesa y la nueva concepción de la “revocación expresa” de las disposiciones testamentarias. 7. La aferrada afiliación en el Código Civil español a la concepción romana del sistema de revocación tácita y la dulcificante doctrina y jurisprudencia española en pro del sistema de revocación expresa. 8. El Código Civil cubano de 1987 y el principio de la esencial revocabilidad de las disposiciones testamentarias. 9. El sistema de revocación tácita en Cuba. De España nos vino e incólume se quedó. 10. A manera de epílogo.

64

Sistemas de revocación del testamento: Una visión desde el Derecho cubano.

1. Introducción La muerte es uno de los acontecimientos naturales que mayor número de efectos jurídicos genera. No sólo constituye el límite a la vida, supone también el cese del ejercicio de derechos y del cumplimiento de obligaciones por parte de quien fallece, titularidad que deberá ser transmitida en forma sucesoria como “... garantía para así, evitar que tras la muerte, se extingan las últimas y queden expuestos los primeros a las personas que libremente deseen apropiárselos”1. La necesidad de ordenar y regular la transmisión del patrimonio del causante a sus herederos determinó la aparición del Derecho de sucesión por causa de muerte (sucesión mortis causa). Inicialmente aparece como sucesión intestada, la sucesión testamentaria es el resultado de un largo proceso evolutivo, determinado por la individualización cada vez mayor de la propiedad, haciendo que ésta perdure aun después de la muerte de la persona individual, concibiéndose la idea de proteger la voluntad del ser humano con posterioridad a su muerte y considerar extendida la personalidad del hombre más allá de ese límite.

2. “Ambulatoria est voluntas defunti usque ad vital supremun exitum”. Autonomía de la voluntad y esencial revocabilidad de las disposiciones testamentarias, ¿eternas compañeras? Fue en el mundo romano, con su inusitado desarrollo de las relaciones de propiedad, donde emergió la sucesión testamentaria o voluntaria como forma privilegiada de sucesión. En este marco de afianzamiento definitivo del individuo, propietario y autónomo, frente a la familia romana se impuso la idea de disponer con libertad de los bienes, como una facultad dominica, soberana, extendida hasta después de la muerte y materializada en la figura jurídica del testamento2. La última voluntad del causante, expresada en su testamento, constituyó la forma de delación de la herencia más importante en el Derecho romano, a tal punto que llegó a considerarse una desgracia el fallecer intestado. En el Derecho romano, el testamento devino en la ley de la sucesión (lex successionis), la disposición testamentaria se fundamentaba en el ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad como medio de ordenación de 1 DE COSSÍO, Alfonso, Instituciones de Derecho Civil, tomo II. Alianza Universidad, Madrid, 1975, p. 874. 2 Esta idea se encuentra por primera vez expresada en la Ley de las XII Tablas, cuando en su V Tabla, referida a las herencias y tutelas, expresa: “Del modo que el padre de familia disponga en testamento de sus bienes y de la tutela de los que tenga en su poder, valga”. Vid. FERNÁNDEZ BULTÉ, Julio, Delio CARRERAS CUEVAS, Rosa María YÁÑEZ GARCÍA, Manual de Derecho Romano, 4ª reimpresión, Editorial Pueblo y Educación, 1991.

65

Dr. Julián A. COLLADO BETANCOURT

la última voluntad manifiesta por el pater familiae, quien representaba sus propios intereses y autárquicamente podía disponer de sus bienes como tuviese por conveniente orientando, según sus designios, el destino de las relaciones de contenido patrimonial y no patrimonial que tras su muerte formaban su herencia. Siendo el pater familiae romano, señor de sus pretensiones, libre de obrar y de disponer de sus bienes e incluso, de ejercer el derecho de vida y muerte sobre los miembros del grupo familiar, nada obstaba para que, conforme con su voluntad y libre albedrío, pudiera revocar el testamento otorgado cuando juzgara que su contenido ya no correspondía a una ulterior voluntad suya. La doctrina tradicional encuentra el carácter esencialmente revocable del testamento en la máxima de ULPIANO que expresa: ambulatoria est voluntas defunti usque ad vital supremum exitum3. La revocación del testamento nace pues como un precepto de autonomía privada, de autarquía. La naturaleza mortis causa del testamento y su carácter no vinculante justifican, ya desde la época romana, su irrelevancia jurídica antes del fallecimiento y determinan su esencial revocabilidad. Nada puede oponerse a la revocación del testamento. De tal forma, el testador puede mudar en cualquier momento su voluntad, cambiando sus disposiciones (sin que pueda, por tanto, aplicársele la teoría de los actos propios), dejando sin efecto o modificando las anteriores, para lo cual no es exigible la existencia de una causa justa que explique tal conducta (el testamento es revocable ad nutum). Como la derogación de la ley en período de vacatio, la revocación del testamento es un acto que determina la ineficacia del testamento como precepto de Derecho privado. La facultad revocatoria, permitida al testador en el Derecho romano, fue concebida con tanta firmeza, que llegó a considerarse nula toda cláusula en la que el testador se comprometiese a no cambiar su manifestación de última voluntad y la estipulatio poenae encaminada a garantizar tal compromiso. No obstante, el testamento no podía ser invalidado con una manifestación de voluntad, contraria al mismo, hecha en cualquier forma; la revocación del testamento exigió formas precisas y fue regulada de distinta manera por el Derecho Civil, por el Derecho pretoriano y por el Derecho de la época justinianea. El Derecho romano clásico, formalista y rígido, no admitió que una simple manifestación de voluntad del testador (contraria a la anteriormente 3

“La voluntad del causante es variable hasta el supremo momento de la muerte”. ULPIANO, 33 Sab. D. 34, 4,4., cit. pos., REINOSO BARBERO, Fernando, Los principios generales del Derecho en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Formularios de Recursos de Casación Civil, Penal, Laboral y Apelación Contencioso Administrativa, Dykinson, Madrid, 1987, p. 8.

66

Sistemas de revocación del testamento: Una visión desde el Derecho cubano.

expresada), o la ruptura del documento contentivo del testamento (tabulae), determinaran la revocación y sólo era válido, a tal efecto, el otorgamiento de un nuevo testamento conteniendo la manifestación de última voluntad. Sobre la base del principio “nemo potest cum duobos pluribusve testamentis decedere”4, el sistema revocatorio implantado por el Derecho romano ofrecía la ventaja de no dejar margen a dudas en cuanto a la revocación, ni paso a las interpretaciones del testamento; de tal forma se sentó el principio de que un testamento no puede revocarse sino otorgando un nuevo testamento y, en correspondencia, todo testamento posterior revoca forzosa y totalmente al anterior. No podía mantenerse, en lo más mínimo, ninguna de las disposiciones del testamento anterior si no eran reproducidas enteramente en el posterior; siendo necesario otorgar un nuevo testamento con su correspondiente institución de heredero. Si el ulterior testamento, por cualquier causa, resultaba invalidado entonces se abría la sucesión intestada. El Derecho pretorio, más dúctil y omnicomprensible, resultado de las nuevas condiciones socio-económicas del desarrollo de Roma, estableció, atendiendo a la intención del testador, que la rotura de las tabulae del testamento, sus sellos o el haber borrado la institución de heredero reflejaba visiblemente su intención revocatoria; y en consecuencia el testamento quedaba revocado sin haberse otorgado un nuevo testamento; dado el caso el pretor otorgaba la bonorum possessio a los herederos ab intestato de no existir un testamento anterior o, ante la existencia de éste, al heredero instituido en él (bonorum possessio secudum tabulas). En la época del Bajo Imperio y en el Derecho Justinianeo se conocen además otras formas de revocación: la revocación apud acta (Teodosio II y Honorio habían declarado caducados los testamentos a los diez años de su fecha de otorgamiento, podía entonces revocarse el testamento previa declaración ante la autoridad pública y tres testigos), esta disposición no fue acogida por la compilación justinianea y, la revocación por un testamento posterior imperfecto, regla atribuida a Teodosio II y Valentiniano III, si en él eran instituidos los herederos ab intestato, disposición que se incluyó en el Corpus Iuris Civilis. En el Derecho romano la sucesión testamentaria adquirió gran desenvolvimiento e importancia; ello llevó a CASTÁN TOBEÑAS a afirmar: “El testamento puede ser considerado uno de los mayores aportes de la civilización romana al Derecho moderno. Este tiene importancia extraordinaria en la conciencia social de su época; así, según CICERÓN, ‘es 4 “Ninguno puede morir con dos o más testamentos”. Vid. LÓPEZ DE RUEDA, José, Algunos principios y definiciones del Derecho Romano, escogidos por el Catedrático de dicha asignatura en la Universidad de Sevilla, Don José López de Rueda, para ilustración de su programa. Escuelas de Artes y Oficios, Sevilla, 1916, Lección 67, p. 23. Se trata de una edición digital fotográfica facsimilar del original perteneciente al fondo bibliográfico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla, Formato PDF, disponible en la Biblioteca Jurídica virtual “Renaldo Payarés”, de la Unión Nacional de Juristas de Cuba, en la Ciudad de Camagüey.

67

Dr. Julián A. COLLADO BETANCOURT

el acto más grave de la vida del civil, como lo es la lex en la órbita pública’. Tanto era su valor, que respondía en un tiempo a la exigencia no ya de perpetuar la sacra, ya que éstos eran independientes de las disposiciones de última voluntad, sino de mantener la unidad patrimonial de la familia bajo un nuevo jefe, y tenía sus profundas raíces en la tradicional inspiración individualista del derecho y en la sociedad romana, en la cual la certeza de la eficacia de la propia voluntad ultra mortem se consideraba como solitium mortis”5. De allí la importancia que le atribuyeron a la libertad de testar y a la facultad revocatoria concedida al testador. Siendo incompatibles, en el Derecho romano, la sucesión testada con la intestada conforme lo establecía el principio “Nemo potest pro parte testatus, pro parte intestatus decedere”6 y ante la necesidad de la institución de heredero como solemnidad para la validez del testamento, los romanos no admitieron que una persona pudiera morir con dos o más testamentos válidos y, por lo tanto, el posterior derogaba totalmente al anterior.

3. ¡O todo o nada! El sistema de revocación tácita implantado por el Derecho Romano El sistema revocatorio instaurado por el Derecho romano al considerar que el testamento posterior perfecto revoca al anterior, y al no admitir la coexistencia de varios testamentos válidos impone terminantemente la revocación y cierra el paso a cualquier actividad interpretativa del testamento, quedando tácitamente revocada la anterior manifestación de última voluntad al otorgarse, de modo válido, una nueva. Al respecto, RIVAS MARTÍNEZ expresa: “Por tanto en el Derecho Romano el testamento posterior revocaba necesariamente de modo total al testamento anterior, aunque las disposiciones de ambos hubieran podido resultar compatibles, pues los principios de la necesidad de la institución de herederos y el de universalidad de esta institución no dejaban resquicio para la simultánea validez de los dos testamentos”7. El sistema es sencillo pero, su principal ventaja, puede conducir a efectos no queridos por el testador e incluso a resultados injustos. La crisis del régimen esclavista romano, la irrupción de los pueblos germanos y la conquista de los territorios de las otrora provincias romanas y, la definitiva caída y desmembramiento del Imperio Romano de Occidente, abrieron paso a la lenta formación del feudalismo; las constantes guerras e invasiones de tártaros, húngaros, normandos y sarracenos, el 5

CASTÁN TOBEÑAS, José, Derecho Civil Español. Común y Foral, tomo VI-Derecho de Sucesiones, 9ª ed., Reus, Madrid, 1989, p. 37. 6 “Ninguno puede morir parte testado, y en parte intestado”. Vid. LÓPEZ DE RUEDA, J., Algunos principios…, cit., p. 23. 7 RIVAS MARTÍNEZ, Juan José, Derecho de Sucesiones Común y Foral, tomo II, vol. 2º, 3ª ed., Dykinson, Madrid, 2005, p. 750.

68

Sistemas de revocación del testamento: Una visión desde el Derecho cubano.

régimen de dependencias personales generado por los sentimientos de inseguridad de las personas, la entronización y generalización del cristianismo, la agrarización de la economía y la casi desaparición de la economía mercantil determinaron, entre muchos otros factores, una crisis y un retroceso de la cultura; la ciencia jurídica romana se eclipsa durante siglos, no obstante el Derecho Romano prejustineaneo, adulterado, pervive y subyace en el Derecho de los diferentes troncos germanos e imbricado con el Derecho canónico. El siglo XII, con el renacer de la economía mercantil y el resurgir de las ciudades europeas (fundamentalmente mediterráneas) marcó un hito vital en el orden jurídico, el renacer del Derecho Romano contenido en el Corpus Iuris Civilis del Emperador JUSTINIANO, redescubierto por los glosadores o comentaristas y desarrollado por sus sucesores los post glosadores, labor que produjo un impacto trascendental que no sólo afectó el resto de la Edad Media sino también a la Era moderna y contemporánea. El Derecho romano y en especial la sucesión por causa de muerte, fue poco afectada por el Derecho feudal, al decir de SUMMER MAINE: “El feudalismo interrumpió su desarrollo mucho menos que el de la mayor parte de las ramas del derecho. Es indudable que se ha exagerado mucho la ruptura causada por la transición de la historia antigua á la moderna, ó sea por la disolución del imperio romano: en muchos escritores, porque les ha parecido molesto buscar los hilos de una trama oculta bajo seis siglos de perturbaciones; en otros, no faltos de paciencia y capacidad, porque se lo ha vedado el vano orgullo del derecho de su país y la repugnancia á ser deudores del romano”8.

4. Las cláusulas derogatorias de disposiciones futuras y las cláusulas ad cautelam. ¿Comprometidas la libertad de testar y la esencial revocabilidad de las disposiciones testamentarias? En la Edad Media se mantuvo el plan romano en cuanto a la revocación del testamento, aunque se admitieron frenos a la facultad revocatoria, tal es el caso de las cláusulas derogatorias de disposiciones futuras y las cláusulas ad cautelam; tanto unas como las otras fueron ajenas al Derecho romano. Por las primeras el testador se comprometía a no modificar su declaración de última voluntad, dándola como definitiva, lo cual suponía una coartación del derecho del testador a revocar el testamento otorgado e impedía la

8

SUMNER MAINE, Henry, El Derecho Antiguo (Ancient Law) considerado en sus relaciones con la historia de la sociedad primitiva y con las ideas modernas, Parte Especial, traducción del francés, cotejada con el original, por A. Guerra, Tipografía de Alfredo Alonso, Madrid, 1893, p. 6. Edición digital fotográfica facsimilar del original perteneciente al fondo bibliográfico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla, formato PDF, disponible en la Biblioteca Jurídica virtual “Renaldo Payarés”, de la Unión Nacional de Juristas de Cuba, en la Ciudad de Camagüey.

69

Dr. Julián A. COLLADO BETANCOURT

expresión de su verdadera última voluntad9; por las segundas, el testador se comprometía a no revocar su testamento a menos que lo hiciera utilizando, en el testamento revocatorio, ciertas palabras o signos. En opinión de LESSONA, citado por SCAEVOLA, “… una y otras cláusulas son asimismo extrañas al Derecho Romano, pudiendo solo decirse que constituyen una creación de los comentadores, los cuales la hicieron prevalecer, ó porque la creyeron erróneamente conforme con dicho Derecho, ó porque la consideraron necesaria en los tiempos en que vivían”10. Más bien nos parece que los comentaristas las incluyesen, atendiendo a las condiciones y necesidades de su época, no puede soslayarse el contexto histórico y la vida social en que desarrollaron su actividad: el feudalismo en su etapa clásica, con su régimen de dependencias personales y el valor social de los juramentos y promesas en una sociedad signada por la fe.

5. El rescate del principio de la esencial revocabilidad del testamento como garantía a la libertad de testar La concepción romana del testamento parte de no conceder a los instituidos en él ningún derecho actual; la transmisión de derechos ocurre, únicamente, al fallecer el testador; hasta entonces aquel continúa siendo dueño de sus bienes y poseedor de su arbitrio y de su voluntad, por ello se dice que la voluntad expresada en el testamento ha de ser última y para serlo ha de ser la voluntad vigente al momento de su óbito; hasta tanto éste no suceda la persona podrá exteriorizar de muchas y hasta de opuestas maneras sus 9

Ejemplo de regulación de cláusulas derogatorias de disposiciones futuras aparece normado en la Ley XXII, Título primero, de la Sexta Partida, contenida en el Código de las Siete Partidas, al establecer: “Por cuales razones hi ha por que maguer el testamento postrimero sea fecho acabadamiente , non se desatarie por ende el que ante fuese fecho: “…La otra es quando el testador dice asi, este mío testamento que agora fago quiero que vala por siempre, et non quiero que vala otro testamento que fuese fallado que yo hubiese fecho, ante deste nin después; ca si acesciese que este atal mudase su voluntad, et ficiese otro testamento, no se quebrantarie por ende el otro el otro que hubiese ante fecho, fueras ende si el testador dixiese en el postrimero testamento señaliadamente que revocaba el otro, et que non toviese daño á aquel que agora facie las palabras que dexiera en el primero…”. Las Siete Partidas del Rey Don Alfonso El Sabio, cotejadas con varios Códices Antiguos por la Real Academia de la Historia, de Orden y a Expensas de S. M., tomo III, Partidas Quarta, Quita, Sexta y Séptima, Imprenta Real, Madrid, 1807. p. 371. Edición digital fotográfica facsimilar del original perteneciente al fondo bibliográfico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla, formato PDF, disponible en la Biblioteca Jurídica virtual “Renaldo Payarés”, de la Unión Nacional de Juristas de Cuba, en la Ciudad de Camagüey. 10 SCAEVOLA, Quintus Mucius, Código Civil Comentado y Concordado Extensamente, con arreglo a la Nueva Edición Oficial, tomo XII, De las Sucesiones en General. De los Testamentos. De los Testamentos Comunes. De los Testamentos Especiales. Revocación e Ineficacia de los Testamentos, imprenta de Ricardo Rojas, Madrid, 1896, p. 712.

70

Sistemas de revocación del testamento: Una visión desde el Derecho cubano.

manifestaciones de última voluntad, no teniéndose por última sino aquella, en vigor al momento de su fallecimiento, manifestada en un testamento válido. Las cláusulas derogatorias de disposiciones futuras y las cláusulas ad cautelam fueron concebidas de manera opuesta a la libertad del ejercicio de la facultad revocatoria y de la libertad de testar. La manifestación de voluntad del testador depende, en general, de las circunstancias del momento en que ella se realiza; por lo cual, el cambio de esas condiciones (adquisición o merma de bienes del patrimonio, el nacimiento de nuevos herederos, la muerte de los herederos instituidos, entre otras muchas razones), puede determinar su resolución de modificar o dejar sin efectos la anterior manifestación de última voluntad. Si los testamentos no fuesen revocables en todo o en parte entonces, dado el cambio de circunstancias, el testamento no sería expresión de la última y real voluntad en él contenida. El Derecho moderno, siguiendo las pautas sentadas por el Derecho romano, reaccionó contra la existencia de estas cláusulas, suprimiéndolas, ya que representaban una grave infracción de los caracteres del testamento. La variedad de formas de los testamentos, concebidas en la actualidad (por las legislaciones nacionales) para garantizar el derecho a testar en las más disímiles situaciones de la vida, constituyen garantía suficiente para que el testador pueda ejercer su facultad revocatoria en cualquier tiempo y lugar. La garantía del principio de la revocabilidad del testamento es la más eficaz de las medidas que aseguran la voluntad de testar e incluso, si así lo desea el testador, de no modificar su manifestación de última voluntad. Hoy, en consonancia con el pasado romano, la revocación es considerada como una de las características esenciales del acto testamentario, el derecho moderno se pronuncia por la esencial revocabilidad de las disposiciones de última voluntad considerando intrascendente cualquier disposición en la que el testador se comprometa a no modificar o renuncie al ejercicio de la facultad revocatoria. Mientras el testador viva es dueño absoluto de su última voluntad, que es la última hasta que no decida modificarla y, para ser última ha de extenderse hasta el momento de su muerte. Al ser precepto de orden público el ejercicio de dicha facultad es irrenunciable11. La garantía del principio de la revocación de las 11

En tal sentido pueden consultarse: CAMUS, E. F., Código Civil Explicado, Libro Tercero, De los diferentes modos de adquirir la propiedad, de la ocupación, de la donación, de las sucesiones, Cultural, La Habana, 1944, p.110; DE DIEGO, CLEMENTE DE DIEGO, Felipe, Instituciones de Derecho Civil, tomo III - Derecho de Sucesiones, nueva edición, revisada y puesta al día por Alfonso DE COSSÍO Y CORRAL, y Antonio GULLÓN BALLESTEROS, Madrid, 1959, pp. 264-265; MANRESA Y NAVARRO, José María, Comentarios al Código Civil Español, tomo V, 2ª ed., corregida y aumentada, Imprenta de la Revista de Legislación, Madrid, 1905, pp. 711-714; MARTÍNEZ ESCOBAR, Manuel, Sucesiones testada e intestada, tomo I, Cultural, La Habana, 1947, p. 144; SCAEVOLA, Q. M., Código…, cit., p. 712.

71

Dr. Julián A. COLLADO BETANCOURT

disposiciones testamentarias es la más efectiva de las prevenciones que aseguran la voluntad de testar e incluso, cuando el testador se lo propone, de no revocar su manifestación de última voluntad. La única y real manera que tiene el testador de renunciar a la facultad de revocar es abstenerse de ejercitarla. A diferencia de otras causas de ineficacia, la revocación provoca la pérdida de efectos, total o parcialmente, de la anterior disposición y ello, como consecuencia específica de un cambio de la voluntad testatoria del propio sujeto que la emitió, el cual ha de poseer la capacidad de querer y comprender las consecuencias jurídicas de sus actos. La revocación provoca la ineficacia del testamento, no por una disconformidad entre el negocio tal cual se ha realizado y las reglas legales del tipo negocial, sino por voluntad del testador; de tal modo, no constituye una sanción del ordenamiento jurídico a un negocio irregular sino una manifestación de la autonomía de la voluntad del individuo en armonía con las previsiones de ley. Como el testamento anterior, la nueva manifestación de voluntad es también no recepticia y exige para su validez estar exenta de vicios. No encontrándose el testador obligado a mantener su declaración de última voluntad, este puede modificarla cuantas veces en su vida lo entienda conveniente, para ello cuenta con la facultad revocatoria. MANRESA, al definir la revocación, enuncia: “Revocación es el acto por el que queda sin valor un testamento por voluntad del testador”12; por su parte, CLEMENTE DE DIEGO, especifica: “Es el acto por el que el testador deroga o hace perder su fuerza al testamento por él confeccionado, en razón de no corresponder ya a su voluntad”13; LAFONT PIANETTA, al respecto dice: “Es aquella voluntad testamentaria mediante la cual una persona se retracta y deja sin efectos lo dispuesto en testamento o testamentos anteriores,…”14; DIEZ-PICAZO Y GULLÓN, la conciben como: “… la ineficacia de testamento, establecida por el propio testador”15. Para RIVAS MARTÍNEZ la revocación es: “… la declaración de voluntad, expresa o tácita, del testador, por la que priva de eficacia jurídica a todo o parte de un testamento ‘anterior’ (…) Es por tanto la revocación, una declaración de voluntad del mismo testador por la que éste determina la ineficacia del anterior negocio”16. La revocación del testamento constituye pues, una nueva manifestación de última voluntad hecha por el propio testador opuesta, en todo o en parte, a una declaración de voluntad testamentaria precedente, privándola de efectos. 12

MANRESA Y NAVARRO, J. M., Comentarios…, cit., p. 708. CLEMENTE DE DIEGO, F., Instituciones…, cit., p.264. 14 LAFONT PIANETTA, Pedro, Derecho de Sucesiones, tomo II, Sucesión testamentaria y contractual. La partición y protección sucesoral, 4ª ed., Ediciones Librería del Profesional, Colombia, p. 429. 15 DIEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLÓN, Instituciones de Derecho Civil, vol. II, Editorial Tecnos, Madrid, 1974, p. 577. 16 RIVAS MARTÍNEZ, J. J. Derecho de…, cit., p. 733. 13

72

Sistemas de revocación del testamento: Una visión desde el Derecho cubano.

6. Las luces de la Revolución Francesa y la nueva concepción de la “revocación expresa” de las disposiciones testamentarias En la época moderna, el Code Napoleón se alza como paradigma de la codificación. Nacido de la Revolución francesa y, de la Ilustración liberal y democrática, se convierte en el Código por excelencia, el cuerpo legal paradigmático de la burguesía en el poder, influyendo en todos los procesos liberales y nacionalistas de su época y de la posteridad. El Code sirvió de modelo a los códigos de Argentina, Bolivia, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, España, Grecia, Guatemala, Haití, Holanda, Honduras, Italia, Luisiana, Luxemburgo, México, Perú, Portugal, al Estado de Québec, Rumania, Santo Domingo, Uruguay y Venezuela. Se ha señalado que sus principales fuentes fueron las costumbres, sobre todo las de París, el Derecho romano, contenido fundamentalmente en el Corpus Iuris Civilis de Justiniano, las ordenanzas reales y las leyes de la Revolución. En cuanto al valor de las fuentes se atribuye un predominio a las costumbres, ahora bien esas costumbres se encontraban impregnadas del Derecho romano prejustinianeo por lo cual, el elemento romano es de trascendental importancia en su concepción. La influencia del Derecho romano, en cuanto a las obligaciones, los contratos, y las sucesiones es irrefutable. En relación con la revocación, el Código, en su artículo 895, siguiendo el principio romano de la revocabilidad de las disposiciones testamentarias17, declaró la facultad revocatoria del testador. En cuanto a su formalización, el legislador del Code, en el artículo 1035, exigió que se hiciera por testamento pero también admitió su realización mediante documento público notarial18; disposición ésta que rompió con los cánones establecidos desde la época romana y acogida por algunos Códigos posteriores19. Hasta la promulgación del Code y en cuanto a la revocación del testamento, había sido generalmente admitido y aplicado el sistema revocatorio romano que sancionaba como revocado el testamento anterior por el posterior 17

“El Testamento es un acto por el cual dispone el testador, para el tiempo en que ya no existirá, del todo o parte de sus bienes, y que puede revocar”. Código Napoleón, con las variaciones adoptadas por el cuerpo legislativo, el día 3 de septiembre de 1807, en la imprenta de la hija de Ibarra, Madrid MDCCCIX, p. 163. Edición digital fotográfica facsimilar del original perteneciente al fondo bibliográfico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla, formato PDF, disponible en la Biblioteca Jurídica virtual “Renaldo Payarés”, de la Unión Nacional de Juristas de Cuba, en la Ciudad de Camagüey. 18 Artículo 1035: “No podrán ser revocados los testamentos en todo o en parte sino por un testamento posterior, o por un instrumento o acta ante escribanos que incluya la declaración de la variación de la voluntad”. 19 Así, los códigos civiles de Italia, artículo 680; Nicaragua, artículo 1211 y Portugal, artículo 2312.

73

Dr. Julián A. COLLADO BETANCOURT

perfecto, negando la posibilidad de coexistir a dos o más testamentos. El Código de los franceses, en su artículo 103620, estableció el precepto contrario, es decir, el testamento anterior no se considera revocado a menos que el testador, de manera expresa, lo hiciese constar en el testamento posterior. Sin lugar a dudas, la norma representó un giro en la concepción de la revocación dando paso a la posibilidad de la existencia conjunta de varios testamentos válidos, haciendo nacer un nuevo sistema revocatorio, de gran aceptación en las codificaciones decimonónicas, y mayoritario en la actualidad. RIVAS MARTÍNEZ, al respecto comenta: “La consecuencia de lo dicho es que los Códigos modernos llegan a una doctrina contraria a la que había establecido el Derecho Romano. En este derecho, como hemos visto, todo testamento posterior revoca de una manera absoluta y plena el testamento anterior. Ahora la solución es distinta: si el testador no declara de una manera expresa su voluntad de revocar el testamento anterior, éste coexiste con el posterior en la medida en que las disposiciones contenidas en ambos sean compatibles. Si la conciliación de las disposiciones testamentarias no es posible, prevalece la disposición más moderna”21. A partir de entonces, las legislaciones modernas han seguido dos sistemas revocatorios contrapuestos; el primero (sistema de revocación tácita), considera que la nueva disposición testamentaria deja sin efectos totalmente a la anterior22; el segundo (sistema de revocación expresa), estima revocadas sólo las disposiciones del testamento anterior que son incompatibles con las cláusulas del posterior23. PÉREZ GALLARDO explica que las legislaciones modernas han seguido fundamentalmente dos sistemas en cuanto a la forma de revocar el testamento: considerar que la nueva disposición testamentaria solo deja sin efectos las cláusulas que se contraponen a las del testamento anterior; y el que considera que el nuevo testamento revoca en todos los casos al anterior24. 20 Artículo 1036:“Los testamentos posteriores que no revoquen de un modo expreso los anteriores, no anularán estos sino aquellas disposiciones que se encuentran incompatibles con las nuevas, o que sean contrarias a él”. 21 RIVAS MARTÍNEZ, J. J., Derecho de…, cit., p. 751. 22 Siguen este sistema el Código Civil español (artículo 739), Código Civil Federal de México (artículo 1494 y el Código Civil cubano (artículo 479.2). 23 A este sistema se afilian: el Código Civil alemán, parágrafo 2258; el Código Civil de la República Argentina, artículo 3828; el Código Civil de Bolivia, artículo 1210; el Código Civil de Chile, artículo 1215; el Código Civil de Costa Rica, artículo 622; el Código Civil de El Salvador, artículo 1145; Code Civil de Francia, artículo 1036; el Código Civil de Honduras, artículo 1160; el Codice Civile italiano, artículo 682; el Código Civil portugués, artículo 2313; el Código Civil de Perú, artículo 80; el Código Civil de la República de Nicaragua, artículo 972; el Código Civil de la República Oriental del Uruguay, artículo 1005; el Código Civil de la República de Venezuela, artículo 991. 24 Vid. PÉREZ GALLARDO, Leonardo B. (coordinador), Derecho de Sucesiones, tomo II, Editorial Félix Varela, La Habana, 2004, p. 155.

74

Sistemas de revocación del testamento: Una visión desde el Derecho cubano.

El primer sistema se aviene con la doctrina romana, es más sencillo y no deja margen a dudas en cuanto a si se derogó o no la anterior manifestación de última voluntad y, excluye las dificultades que entraña la labor interpretativa del testamento; pero, su gran limitación es la de considerar revocado el testamento en su totalidad, aun cuando el testador en el posterior sólo haya modificado del anterior cuestiones accesorias tales como: la designación de legados, la inclusión de bienes que no existían al momento del otorgamiento, etc.; o, haya realizado disposiciones no patrimoniales; tal, las de carácter funerario, destino del cadáver u órganos vitales, reconocimiento de hijos, etc. De esta forma, aún contra el propósito querido y la voluntad del testador, el testamento queda revocado. En este sistema queda clara la presunción de la intención revocatoria en detrimento de la posible real voluntad del testador. En los ordenamientos jurídicos que le acogen, la presunción es considerar revocado el testamento anterior por el posterior, no obstante, en una concesión a las posiciones modernas, estipulan, a vía de excepción, que para mantener su eficacia el testamento anterior precisa del testador la expresión de su voluntad en el posterior, haciéndolo subsistir en todo o en parte, presumiéndose revocadas las disposiciones contrarias o contradictorias del anterior por el actual, es decir, ha de hacerse la salvedad de que valga el anterior o, de lo contrario, ordenar por completo la última voluntad. Es de señalar que, un mal asesoramiento u orientación por parte del funcionario público ante el cual se teste, el desconocimiento de las personas ante la cuales se otorga testamento en circunstancias especiales, el propio desconocimiento del testador al elaborar un testamento cerrado u ológrafo, podrían provocar un resultado no querido por el testador al dejar sin efectos la posterior declaración a la anterior, estando destinada la ulterior simplemente a complementarla o fijar nuevas disposiciones sin afectar en nada o en poca cosa a la precedente. Hecha la declaración, por el testador, de que subsistan sus anteriores manifestaciones de voluntad, habría que determinar cuáles del primero contrarían o son incompatibles a las del posterior; sin lugar a dudas, ello llevaría a un ejercicio de interpretación de las cláusulas testamentarias por parte de los operadores jurídicos, lo cual supone la misma dificultad de la necesaria interpretación de éstas en el sistema implantado por el Código Napoleónico. El segundo sistema, al entender revocadas por el testamento posterior sólo aquellas disposiciones del anterior que le contradicen o le son opuestas, establece la presunción contraria a la del sistema romano, pueden coexistir dos o más testamentos otorgados en diferentes momentos de la vida del testador, entendiéndose revocadas sólo las disposiciones que sean contrarias o divergentes con el ulterior. Si el testador no quiere que valgan las disposiciones de los testamentos anteriores tiene que manifestar expresamente su intención revocatoria. Al respecto nos dice FASSI: “En principio, cuando no media revocación expresa, la voluntad testamentaria contenida en más de un acto se suma y no se excluye, y todos los testamentos deben ejecutarse simultáneamente. Como pauta interpretativa se considerará que no ha mediado voluntad revocatoria y en la duda deben entenderse compatibles las disposiciones contenidas en todos los 75

Dr. Julián A. COLLADO BETANCOURT

testamentos”25. El sistema supone la dificultad representada por la interpretación de las disposiciones de ambos testamentos al objeto de determinar cuáles son discordantes o incompatibles (en cuyo caso surten efectos sólo las del último testamento) y la determinación de la extensión de la revocación de cláusulas con disposiciones similares. Dadas estas circunstancias habría de jugar un papel sumamente importante, diríamos fundamental, la interpretación del testamento. El procedimiento, aunque complejo, garantiza la justicia sucesoria, da una mayor seguridad al testador en el cumplimiento de sus manifestaciones de última voluntad y propicia el cumplimiento del principio del favor testamenti, máxime si se toma en cuenta que cuando se entra a determinar la eficacia del testamento y la extensión de la voluntad revocatoria ya su autor no estará para arrojar luz sobre la voluntad querida e implícita en sus declaraciones de última voluntad; por lo cual, estimo más justa la solución del sistema implantado por el Code Napoleónico al presuponer revocadas las anteriores disposiciones sólo cuando son contrarias a las del ulterior testamento y, establecer como principio la revocación expresa cuando se pretende, por el testador, dejar sin efectos las anteriores; ello habla a favor de la conservación máxima de la voluntad del testador expresada en sus testamentos. El Código Civil argentino seguía, en su artículo 3828, el plan romano de la revocación. La doctrina y la jurisprudencia argentina, considerando injusto este proceder, se apartó del sistema romano acogiendo la solución del Código francés. A favor de la modificación introducida en el Código argentino aducía BORDA: “… el testamento posterior anulaba el anterior en todas sus partes, si no contenía confirmación del primero. La solución era injusta, pues resulta aventurado extraer de cualquier testamento posterior la conclusión de que el causante ha querido revocar el anterior en todas sus partes. Lo lógico es reputar revocado el anterior sólo en cuanto sea incompatible con las disposiciones del último”26. Por otra parte alegaba ZANNONI: “Disponía el artículo 3828, en su redacción original, que ‘el testamento posterior anula el anterior en todas sus partes, si no contiene confirmación del primero’. La rigidez de la presunción no impidió que la doctrina y la jurisprudencia abrieran brechas saludables que permitieron una interpretación más flexible. Se partió del hecho de que la confirmación del testamento -autorizada en la norma- no debía ser necesariamente expresa, sino que podía resultar tácitamente de la circunstancia de que el testamento posterior contuviese disposiciones que para nada afectaban el anterior, o que sólo lo completaban, o que se limitaban a revocar disposiciones separables de él, etcétera. (... ) Admitida la confirmación tácita, se 25

Cit., pos., IGLESIAS, Mariana Beatriz, Francisco A. M. FERRER y Graciela MEDINA (directores), Código Civil Comentado. Doctrina – Jurisprudencia, tomo II, artículos 3539 a 3874, Rubinzal - Culzoni Editores, Buenos Aires, 2003, p. 605. 26 BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil, Sucesiones, tomo II, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1994, p. 1120.

76

Sistemas de revocación del testamento: Una visión desde el Derecho cubano.

vislumbró el horizonte de una doctrina mucho más razonable que, a la postre, fructificó en un importante fallo plenario de las Salas de la Cámara Nacional en lo Civil, dictado en 1961, en el que se resolvió que ‘la redacción de un testamento no importa necesariamente la revocación de otro no mentado en aquél, anteriormente otorgado por el mismo testador, si por las circunstancias del caso aparece indudable la voluntad del otorgante en el sentido de mantener la eficacia de las disposiciones primitivas’. Éste es el marco en que debe interpretarse el artículo 3828 sustituido por la ley No.17.711: ‘El testamento posterior —dice ahora el precepto— revoca al anterior, sólo en cuanto sea incompatible con las disposiciones de éste’. Es decir que corresponderá en cada caso analizar si existe una incompatibilidad material o intencional —voluntaria— entre las disposiciones de uno u otro testamento … Como bien se ha resuelto, el principio general es que el testamento posterior no revoca al anterior y, en la duda, debe considerarse que las disposiciones de ambos son compatibles”27.

7. La aferrada afiliación en el Código Civil español a la concepción romana del sistema de revocación tácita y la dulcificante doctrina y jurisprudencia española en pro del sistema de revocación expresa La doctrina y la jurisprudencia española, atadas en principio a la concepción romanista de la revocación y apartándose de la corriente moderna, partían de la presunción de que el testamento anterior quedaba revocado de Derecho por el posterior perfecto si el testador no expresaba en éste su voluntad de que aquél subsistiera en todo o en parte; al respecto nos dice RIVAS MARTÍNEZ: “En el Derecho español, la regla general, parece ser la revocación de la disposición anterior, aunque sea compatible, a menos que exista una declaración del testador ordenando la subsistencia del testamento anterior. Es muy difícil conocer las causas por las cuales nuestra codificación se aparta de la corriente del derecho moderno. Pero el apartamiento se ha producido”28. Ya los primeros comentaristas del Código Civil español llamaban la atención sobre la rigidez del principio establecido en el artículo 739; el cual no dejaba margen a la posible supervivencia de las disposiciones anteriores si la intención de su subsistencia no se declaraba expresamente por el testador en el testamento posterior. En su obra Comentarios al Código Civil Español, MANRESA NAVARRO exponía el siguiente criterio: “No es tan absoluta la regla consignada en el párrafo 1ro. del artículo 739, que no admita sus excepciones. En efecto, según ha dicho un entendido expositor del derecho nuevo, hay casos en que no se concibe que el testamento posterior revoque al anterior, y en que, por el contrario, parece que la 27 ZANNONI, Eduardo A. Manual de Derecho de las Sucesiones, 4ª edición, actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 1999, pp. 705-706. 28 RIVAS MARTÍNEZ, J. J., Derecho de…, cit., p. 751.

77

Dr. Julián A. COLLADO BETANCOURT

voluntad del otorgante es dar eficacia a ambos, aunque expresamente no se declare la subsistencia del primero. Esto sucedería, por ejemplo, si en el segundo testamento se limitase el testador a hacer algunas mandas o cualesquiera otras disposiciones compatibles con las del primero o no relacionadas con la transmisión de sus bienes, como el reconocimiento de un hijo natural, el nombramiento de tutor, etc., etc”29. También acerca de la extensión de la revocación han existido pronunciamientos doctrinales, al respecto DIEZ-PICAZO y GULLÓN expresan: “La revocación produce la ineficacia del testamento revocado. La revocación no afecta, sin embargo, a las declaraciones puramente confesorias que en el testamento se pudieran contener”30. Como consecuencia de una doctrina acogida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo español, en reiteradas sentencias, se han producido desvíos en la concepción original de la revocación tratando de conciliarla con la posición moderna del Derecho, concepción doctrinal mayoritaria; así las sentencias de 22 de marzo de 1901, 17 de junio de 1915 y 11 de diciembre de 1929, posición consolidada en la de 1 de febrero de 1988, y en la más reciente de 7 de mayo de 1990; por demás, concepción hecha suya por la Dirección General de los Registros y el Notariado español en sus resoluciones de 12 de septiembre de 1947 y 18 de diciembre de 1951. En apretada síntesis, se resume la jurisprudencia española contenida en estas sentencias en que el tema de la revocación testamentaria tácita puede plantearse de lege ferenda, en un doble sentido: el otorgamiento de un nuevo testamento, deja sin efecto íntegramente al testamento anterior o, la revocación, sólo debe afectar el contenido del testamento anterior en tanto sea contrario u opuesto al de la última disposición testamentaria. La jurisprudencia razona que el Código Civil español, en la normativa contenida en el artículo 739, sigue el sistema de la revocación tácita total determinada por el simple otorgamiento de un testamento posterior; que, si bien el sistema tiene en su centro las ventajas de la sencillez, ha hecho prevalecer, en la aplicación práctica del Derecho, el rigorismo de exigir que la intención del testador de dejar subsistente el testamento anterior, en todo o en parte, ha de aparecer expresa y explícitamente consignada en la nueva manifestación de voluntad, inflexibilidad en oposición con el hecho de que el causante, en realidad, en determinados supuestos solo haya querido (sin dejar constancia expresa) completar, aclarar o interpretar su disposición anterior, infiriéndose del propio contenido testamentario su voluntad compatibilizadora. Haciendo una interpretación extensiva del artículo

29

MANRESA Y NAVARRO, J. M., Comentarios…, cit., p. 717. DIEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLÓN, Instituciones de Derecho Civil, vol. II, Tecnos, Madrid, 1974, p. 578.

30

78

Sistemas de revocación del testamento: Una visión desde el Derecho cubano. 31

675 , en relación con el artículo 739, la jurisprudencia ha llegado a la concepción de que interpretando el testamento ulterior, de acuerdo con la verdadera intención del testador, es posible mantener la eficacia de las disposiciones testamentarias anteriores, partiendo del tenor del testamento, deducido del sentido literal de las palabras y según la prevalente voluntad del causante. De tal forma, se llega a admitir la eficacia de las disposiciones del primer testamento coexistiendo con las del posterior en tanto no se opongan a las de éste; al entender, entonces, que la voluntad exigida para dejar subsistente un testamento anterior no tiene que ser necesariamente la expresa, estipulada en el artículo 739, sino también la deducida, prescrita por el artículo 675; siendo el tenor del testamento y su literalidad el elemento cardinal para el conocimiento de la real voluntad expresada por el causante, ateniéndose el intérprete a lo que parezca más conforme con la intención del testador y sin que le sea lícito extender el significado de las palabras más allá de su expresión literal. Sólo cuando sea imposible determinar la verdadera intención de la manifestación de voluntad por ser esta oscura, imprecisa, contraria o dispar le es dado al intérprete utilizar otros medios probatorios para conciliar las palabras utilizadas y la intención.

8. El Código Civil cubano de 1987 y el principio de la esencial revocabilidad de las disposiciones testamentarias Desde la época del descubrimiento y posterior conquista imperó en la Isla de Cuba el Derecho del Reino Castellano-Leonés, devenido con posterioridad Reino de España. Como dependencia colonial, la normativa jurídica le venía a Cuba desde la metrópoli con las modificaciones de la legislación impuestas en cada período de la historia española. Los intentos codificadores en España definitivamente fructifican en 1889, año en que ve la luz el Código Civil español, hecho extensivo a Cuba mediante el Real Decreto de 31 de julio de 1889. Sometido a diferentes modificaciones32, en sus casi cien años de vigencia, el Código rigió en Cuba hasta la promulgación del Código Civil cubano, Ley No. 59, de 16 de julio de 1987, vigente desde el 12 de abril de 1988. Al cese de la dominación colonial española, el gobierno interventor norteamericano, en su Proclama de 1º de 31 Establece el artículo 675:“Toda disposición testamentaria deberá entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador. En caso de duda se observará lo que aparezca más conforme a la intención del testador según el tenor del mismo testamento”. 32 Un serio estudio de las modificaciones a que fuera sometido el Código Civil de 1889 puede consultarse en “De la codificación civil”, PÉREZ GALLARDO, L. B., Derecho Civil, Parte General, capítulo I, Caridad del C. Valdés Díaz,(coordinadora), Ed. Félix Varela, La Habana, 2002, pp. 13-77.

79

Dr. Julián A. COLLADO BETANCOURT

enero de 1899, dispuso mantener la fuerza legal del Código Civil, vigencia que fuera ratificada por la Disposición Transitoria Séptima de la Constitución de 190133. Como ya se ha señalado el Código Civil español, en cuanto a la concepción de la revocación, partía de la concepción romana, rigorista, de presumir que el testamento anterior quedaba revocado de Derecho por el posterior perfecto, si el testador no expresaba en éste su voluntad de que aquél subsistiera en todo o en parte, apartándose de la corriente moderna, rigorismo superado por la doctrina y la jurisprudencia española de modo que, actualmente, se acerca más al sistema de revocación expresa. Luego de la independencia del dominio español y durante su vigencia en Cuba, la doctrina y la aplicación de este principio revocatorio en la práctica judicial cubana, mantuvieron el criterio rigorista con el cual éste fue enunciado y concebido inicialmente en el Código español. En el ámbito doctrinal, CAMUS expresaba: “En algunas legislaciones, como la alemana y suiza, se adopta el criterio jurídico de que el nuevo testamento revoca solo al anterior en lo que se contradigan ambos. Pero frente a esta teoría nuestro Código adopta el criterio, siguiendo al Derecho Romano, de que el testamento posterior anula todo el contenido del anterior, independientemente de que sea o no contradictorio, atendiendo únicamente a que en este sentido el testador declare de que el primero subsista en todo o en parte”34. El criterio rigorista con que fue tratado, en el orden jurisprudencial, el principio revocatorio se corrobora en la opinión de Manuel MARTÍNEZ ESCOBAR, quien expresara: “El testamento anterior (artículo 739) queda revocado de derecho por el posterior perfecto, aunque en éste no se diga. Únicamente subsiste el anterior, conjuntamente con el posterior, en todo o en parte, si en éste último el testador expresa que es su voluntad que así suceda. Puede ocurrir que el segundo testamento tenga por objeto una adición al primero como una modificación a la distribución de su herencia o al establecimiento de un legado. En la legislación antigua eso podía hacerse por medio de un codicilo, o sea un pequeño testamento, adicionado al verdadero, pero, suprimidos los codicilos por el Código, se hace forzoso hoy otorgar un testamento perfecto”35. En época más reciente, DE VERA SÁNCHEZ afirmaba: “… Se habla de revocación tácita cuando se emite una posterior declaración de voluntad mortis-causa, que por su contenido o por disposición de la ley,

33 La disposición Transitoria Séptima, en su texto expresaba: “Todas las leyes, decretos, reglamentos, órdenes y demás disposiciones que estuvieren en vigor al promulgarse esta Constitución, continuarán observándose en cuanto no se opongan a ella, mientras no fueren legalmente derogadas o modificadas”. 34 FERNÁNDEZ CAMUS, Emilio, Código Civil explicado, Libro Tercero, De los Diferentes modos de Adquirir la Propiedad, de la ocupación, de la donación, de las sucesiones, Cultural, La Habana, 1944, p.112. 35 MARTÍNEZ ESCOBAR, Manuel, Sucesiones testada e intestada, tomo I, Cultural, La Habana, 1947, p.145.

80

Sistemas de revocación del testamento: Una visión desde el Derecho cubano.

ha de ser estimada incapacitable con la subsistencia de la precedente, aun cuando ésta no sea expresamente mencionada o aludida”36. El Código Civil de 1889 fue abrogado por el Código Civil cubano de 1987, en armonía con el principio romano de la esencial revocabilidad de las disposiciones testamentarias, seguido por la doctrina y el Derecho modernos, el Código Civil cubano reconoce al testador la facultad de revocar el testamento, este derecho aparece regulado de manera específica en las disposiciones generales de la sucesión testamentaria, contenidas en el Título II, del Libro IV, concretamente en su artículo 479; el cual en su apartado primero, consigna: “… el testamento puede ser revocado, en todo o en parte(...)”. Siendo tan general, en los ordenamientos jurídicos y en el Derecho moderno, la aceptación en la doctrina del carácter esencialmente revocable de las disposiciones testamentarias, y siendo ya parte superada de la historia del Derecho las cláusulas derogatorias de disposiciones futuras y las cláusulas ad cautelam, el legislador del Código Civil obvió la expresa mención al carácter irrenunciable de la facultad revocatoria; no obstante, se considera técnicamente apropiada la redacción del apartado primero del propio artículo 479, pues de ella se colige que el derecho del testador a revocar sus disposiciones testamentarias puede ejercerse en cualquier momento antes de su deceso, sin límites y el único modo en que se obligaría el otorgante a no revocar su disposición testamentaria sería no ejerciendo dicha facultad. La revocación puede realizarse por el testador en cualquier momento posterior al otorgamiento del testamento y hasta su fallecimiento, siempre y cuando posea la capacidad necesaria para la realización de dicho acto. Al ser el testamento un acto jurídico personalísimo resulta que el sujeto legitimado para la ejecución de la revocación de las disposiciones testamentarias ha de ser el mismo testador, el cual para ejercitar la revocación ha de mantener la capacidad necesaria para testar37. El Código Civil cubano al expresar que la revocación del testamento puede ser hecha “con las mismas formalidades que las exigidas para su otorgamiento”, utiliza la misma fórmula inexacta y ambigua del Código Civil español38, anteriormente vigente en Cuba, sin establecer expresamente ninguna previsión de los procedimientos que pudiera utilizar el testador para revocar sus anteriores disposiciones testamentarias; ni identificar los medios jurídicos y las formas en que puede realizarse. Es 36

VERA SÁNCHEZ, Guillermo de, Sucesión testamentaria, Ministerio de Educación Superior, Departamento de Textos y Materiales Didácticos, La Habana, 1981, p. 33. 37 En nuestro ordenamiento jurídico en cuanto a la capacidad para revocar las disposiciones testamentarias será necesario atender a lo previsto por los artículos 29 al 31 del Código Civil, relativos a la capacidad general de las personas naturales. 38 En su artículo 738, el Código Civil español estipula: “El testamento no puede ser revocado en todo ni en parte sino con las solemnidades necesarias para testar”.

81

Dr. Julián A. COLLADO BETANCOURT

claro, una de las vías sería el otorgamiento de un nuevo testamento, siendo válida la revocación del testamento hecha utilizando cualquiera de las formas testamentarias previstas en el Código pues, la exigencia de realizar la revocación con las mismas formalidades exigidas para el otorgamiento en modo alguno significa que haya de utilizarse para el testamento revocatorio la misma forma testamentaria utilizada en el testamento que se pretende revocar, sino que, acorde con el tipo de testamento utilizado, han de cumplirse las formalidades establecidas para su otorgamiento39. De conformidad con lo establecido en los artículos 77 y 78 del Reglamento de la Ley de las Notarías Estatales40, la revocación podría ser realizada mediante un nuevo otorgamiento, es decir, por escritura pública de testamento donde conste, conjuntamente con la voluntad revocatoria (total o parcial y, expresa o tácita), la nueva manifestación de voluntad; pero, es admitida, además, la escritura de revocación de testamento la cual no es de uso común en nuestro medio jurídico; se sostiene la opinión de que su uso estaría limitado a la realización, por parte del otorgante, de la revocación pura, ya fuera total o parcial, del testamento otorgado con anterioridad pues de tratarse de un nuevo otorgamiento, contentivo de una nueva manifestación de última voluntad o de un nuevo otorgamiento contentivo de una revocación parcial de la anterior y que incluya nuevas disposiciones tendría, necesariamente, que hacerlo en un nuevo testamento, forma ad solemnitatem exigida ex lege, como vía de ordenación de la última voluntad del testador. Esta escritura notarial, obligatoriamente, ha de ajustarse a los requisitos de forma que para ella se establecen, exigiendo del otorgante la plena capacidad para testar (testamentifactio activa), en ella ha de constar clara y expresamente, como única disposición, la manifestación de 39 PÉREZ GALLARDO nos da cuenta de la Sentencia No. 362, de 30 de junio del 2000, de la Sala de lo Civil y de lo Administrativo de nuestro Tribunal Supremo, la cual en su segundo Considerando se pronunció en este sentido al expresar que: “la recta interpretación de este claro precepto (del artículo 479.1 del Código Civil) al referirse a las formalidades similares a la segunda para el otorgamiento del testamento, evidentemente recaen en la revocación expresa del mismo, lo que no niega lo regulado en el apartado posterior de dicho artículo cuatrocientos setenta y nueve (…), que establece que el testamento posterior revoca al anterior, sin distinguir la clase de testamento, de ahí que sustentar que uno notarial no puede revocarse por otro posterior por ser ológrafo carece de sustento legal máxime cuando para cada uno de ellos la propia Ley en sus artículos cuatrocientos ochenta y cuatro y cuatrocientos ochenta y cinco señalan los requisitos que cada una de estas dos formas de testamentos comunes deben cumplimentar para su eficacia y demostrado que el posterior otorgado por el testador se ajusta a ellos, sin lugar a dudas dejó sin efecto legal el notarial que a su favor había adscripto el finado (…)”. Vid. PÉREZ GALLARDO, Leonardo B., Código Civil de la República de Cuba, Ley No. 59/1987, de l6 de julio (anotado y concordado), Organización Nacional de Bufetes Colectivos, Editora ONBC, Ediciones ONBC, 2006, Ciudad de La Habana, p. 251. 40 Vid., artículos 77 y 78 del Reglamento de la Ley de las Notarías Estatales, Resolución No. 70/1992, de 9 de junio de 1992, del Ministro de Justicia.

82

Sistemas de revocación del testamento: Una visión desde el Derecho cubano.

voluntad revocatoria la cual ha de estar exenta de vicios. El artículo 78 exige al Notario autorizante de una escritura de testamento o, de revocación de testamento, la obligación de remitir, en el improrrogable término de los tres días hábiles siguientes al de su autorización, comunicación al Registro de Actos de Última Voluntad y Declaratoria de Herederos del Ministerio de Justicia (a los efectos de su inscripción), contentiva de los nombres y apellidos del otorgante; su lugar de nacimiento y ciudadanía; domicilio; nombres de sus padres; estado conyugal; nombres y apellidos del Notario autorizante y su sede; número de orden del documento; y, fecha y hora de la autorización, comunicación que ha de ser firmada y fechada por el Notario que la expide; el cual, además, dejará constancia, mediante nota en la matriz de la escritura, de haber remitido dicha comunicación consignando la fecha, el tomo y el folio de la inscripción en el referido Registro. Al igual que el contenido del testamento puramente revocatorio, el contenido de la escritura de revocación, implícitamente, constituye un acto de disposición de bienes pues el otorgante tácita e indirectamente, al revocar, dispone su sucesión mortis causa por la vía intestada. El Código Civil cubano no hace referencia expresa al principio de la autonomía de la voluntad en el Libro IV, dedicado al Derecho de Sucesiones. No obstante, en el orden de la sucesión testamentaria la autonomía privada se manifiesta en: - la facultad que tiene el individuo de decidir si otorga testamento o si fallece intestado o, de morir en parte testado y en parte intestado, tal como lo estipula el artículo 476; - la libertad del testador de escoger la forma testamentaria a utilizar para el otorgamiento, conforme con sus intereses, conveniencias o situaciones en que se teste, acorde con las normas establecidas en los artículos 483 al 491; - la potestad de instituir herederos o asignar legados, dentro de las limitaciones impuestas en el orden legal sucesorio, en el todo o en parte de la herencia; de conformidad con lo establecido en el artículo 478 en relación con el artículo 480, puede ser instituida heredera o legataria cualquier persona natural o jurídica, excepción hecha del notario autorizante y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, de los testigos y de otras personas que hayan participado en el otorgamiento del testamento. - la posibilidad de imponer al legatario un sublegado, en armonía con lo preceptuado en el artículo 497; - la libertad de disponer la forma en que los bienes, derechos y acciones han de ser distribuidos entre los herederos y legatarios instituidos a través de la partición, pasándose por ella en tanto no sea contraria a la ley, tal y como se prevé en el artículo 478, en relación con el artículo 534; - la facultad de distribuir la herencia toda en legados, según lo previsto en el artículo 499; 83

Dr. Julián A. COLLADO BETANCOURT

-

-

-

-

la opción de nombrar sustitutos a los herederos instituidos acorde con el artículo 482, para el caso en que estos no quieran o no puedan aceptar la herencia; la libertad de designar albacea y de determinar sus atribuciones y funciones; el albacea ejecuta la voluntad del causante, ordenada y contenida en el testamento, sin que pueda excederse en su gestión y si el testador no ha declarado expresamente las funciones del albacea, estas quedan limitadas a las conferidas por la ley, en armonía con lo establecido en el artículo 478, en conexión con los artículos 505.1 y 506; el libre ejercicio de la revocación del testamento otorgado en cualquier momento ajustándose a las reglas establecidas por el artículo 479; la potestad de imponer cargas a los herederos instituidos, de conformidad con el artículo 478; el derecho de rehabilitar a los incapaces para heredar, tachados por alguna de las causas de incapacidad relativa, establecidas en el artículo 469.1 en directa relación con el apartado 2 del propio artículo, al mediar el perdón expreso o tácito del causante. la prerrogativa de disponer quiénes quedan excluidos de la sucesión intestada; aunque la facultad de desheredar no aparece regulada en el Código, dada la libertad de testar, cuando el testador no tiene herederos especialmente protegidos, nada se opone a que pueda disponer la exclusión de la sucesión legal de personas llamadas a sucederle por esta vía; la facultad de establecer otras disposiciones de carácter no patrimonial, aunque no reconocida expresamente en el articulado de la Ley sustantiva, no encuentra prohibición expresa en ella y, a pesar del carácter eminentemente patrimonialista de la concepción del testamento, en la práctica y en la doctrina se reconoce esta posibilidad.

Aunque el Código es omiso, nada se opone a que en Cuba el testador, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, otorgue un testamento contentivo, únicamente, de una cláusula revocatoria de las anteriores disposiciones testamentarias, lo que indirectamente implicaría la apertura de la sucesión intestada. Asimismo, el Código no hace alusión a la revocación de un testamento revocatorio (revocación de la revocación), la cual podría ser dispuesta por el testador y, en consecuencia, resurgirían las disposiciones primeramente revocadas recobrando absolutamente su valor y surtiendo efectos plenos a la muerte del testador. El Código Civil español, vigente anteriormente en Cuba, preveía en el segundo párrafo del artículo 739, esa posibilidad; disposición que fuera comentada, en el sentido de enfatizar el alance de la autonomía de la voluntad en sede testamentaria, por SCAEVOLA quien al respecto señalaba: “…La voluntad del que testa prevalece siempre; y sin otras restricciones que las que son de esencia de la institución 84

Sistemas de revocación del testamento: Una visión desde el Derecho cubano.

testamentaria, puede estatuir lo que tenga a bien, sin pararse como vemos, ante la consideración de que un testamento revocado parece que no debe volver a surtir efecto. A tanto llegan los límites y prerrogativas de la voluntad en orden á la testamentifacción: á resucitar ese cadáver producido por el ánimo del testador”41. Resulta evidente que el testamento revocatorio de otro anteriormente revocatorio ha de ser tan testamento como aquel cumpliendo con los requisitos de forma que posibiliten su eficacia, como expresa ROYO MARTÍNEZ: “Un testamento revocado tácita o expresamente no puede recobrar su vigor normativo sino en el caso de que otro testamento posterior válido le restablezca en él, ordenando expresamente que valga”42. Cabría añadir aquí la excepción de la revocación de la revocación realizada en otro documento notarial ordinario. No prevé el Código Civil cubano nada en cuanto a la posibilidad de incorporar al testamento disposiciones no patrimoniales, mucho menos acerca de su posible revocación posterior, sin embargo, el mutis no significa prohibición, en la práctica y en la doctrina existe consenso en cuanto a su aceptación. El testamento puede contener disposiciones patrimoniales (contenido típico del testamento) y disposiciones no patrimoniales (llamadas contenido atípico) incorporadas a él por el testador en uso de su autonomía de la voluntad, pudiendo incluso establecer en el acto jurídico testamentario sólo disposiciones de esta última naturaleza, sin instituir heredero. Las disposiciones no patrimoniales, que con mayor frecuencia se incorporan al testamento son: el reconocimiento de hijos, el reconocimiento de deudas, el acto de ordenar la constitución de una fundación, la publicidad post mortem de una obra del intelecto, el destino que debe darse a cartas, memorias, fotografías y otros objetos familiares de semejante naturaleza, las disposiciones relativas a los funerales y al destino del cadáver, la confesión de delitos, la designación de tutor a menores e incapaces, entre otras. La revocabilidad de las disposiciones atípicas ha resultado aspecto controvertido en la doctrina, existe concierto en que las disposiciones atípicas constitutivas de negocios jurídicos, en los cuales la voluntad del sujeto es absolutamente autónoma para conformar sus efectos, pueden ser revocadas libremente; pero, sobre aquellas configurativas de actos jurídicos en sentido estricto y cuyos efectos se encuentran previstos y determinados en el ordenamiento jurídico, de manera imperativa, es inadmisible reconocer la potestad revocatoria del testador, pues los efectos no dependen de su voluntad, a excepción de lo previsto en la legislación. Especialmente, la doctrina se ha manifestado contraria a la posibilidad de revocar el reconocimiento de hijos. Si se parte de considerar dicho reconocimiento 41

SCAEVOLA, Q, M., Código…, cit., p.718. ROYO MARTÍNEZ, Miguel, Derecho Sucesorio, “Mortis Causa”, Primera Parte, Facultad de Derecho, Universidad de La Habana, La Habana, 1991, p 189.

42

85

Dr. Julián A. COLLADO BETANCOURT

como un acto jurídico de naturaleza familiar, el criterio mayoritario es el de estimar irrevocable el reconocimiento, el cual mantendría su eficacia y surtirá efectos a la muerte del testador. El reconocimiento testamentario de hijos se considera como una confesión extrajudicial, pudiendo ser utilizado como prueba documental en un proceso filiatorio. Considera la doctrina, reiteramos, que esa declaración mantendría su valor aún en el caso de ser revocado total o parcialmente el testamento donde se contiene. Al asumir el principio de revocación tácita del testamento el Código Civil de 1987, categóricamente establece que el testamento anterior queda revocado absolutamente por el posterior perfecto, de tal forma en la práctica no llegan a conocerse las disposiciones del anterior testamento, pues la eficacia que se discute al ocurrir el deceso del testador es la del último testamento otorgado siendo el único que se hace público y son sus disposiciones las que se conocerán y ejecutarán sin que, para nada, se conozca o valoren las disposiciones del anterior, por lo cual sería soslayado el reconocimiento del hijo hecho en el testamento anterior y nunca se conocería de esa disposición. Constituyen limitaciones a la autonomía de la voluntad, en la sucesión testamentaria, dispuestas por mandamientos del Código: - En general, aquellas previstas por mandato de ley como causas de nulidad de los actos y negocios jurídicos reguladas en el artículo 67. - El no poder otorgarse el testamento por medio de apoderado o de terceras personas acorde con el apartado 1 del artículo 477. - La prohibición del testamento mancomunado prevista en el apartado 2, del artículo 477. - La restricción establecida en el artículo 480.2, en cuanto a las personas que como excepción no pueden ser instituidas ni como herederos, ni como legatarios por haber intervenido en el otorgamiento del testamento. - La limitación a la libertad de testar, reducida a la mitad de la herencia, cuando existen herederos especialmente protegidos conforme lo ordena el artículo 492, en su primer apartado. - La prohibición de imponer gravámenes a la porción hereditaria correspondiente a los herederos especialmente protegidos establecida en el apartado segundo, del artículo 492. - La nulidad de la institución de herederos hecha por el testador, ordenada en el artículo 495.1; como consecuencia de la preterición de herederos especialmente protegidos y de los legados cuando exceden la porción a ellos reservada. - La imposibilidad de rehabilitar a los incapaces para heredar incursos en la causa de incapacidad absoluta prevista en el artículo 470, por haber abandonado definitivamente el territorio nacional, precepto de orden público que la voluntad del causante no puede modificar. 86

Sistemas de revocación del testamento: Una visión desde el Derecho cubano.

9. El sistema de revocación tácita en Cuba. De España nos vino e incólume se quedó El sistema revocatorio acogido en el segundo apartado, del artículo 479, del Código Civil cubano, al enunciar que: “El testamento posterior revoca al anterior, excepto que el testador exprese su voluntad de que éste subsista en todo o en parte”, es de firme raigambre romanista y constituye un remedo de la regulación establecida en el artículo 739 del derogado Código Civil español de 188943; inexplicablemente, de manera contraria a las concepciones jurídico-doctrinales modernas, el Código de 1987 mantuvo la estricta concepción romanista de la revocación tácita, máxime cuando fue el último Código del siglo XX en Latinoamérica, con pretensiones de modernidad y tendiente, en el plano social, a dar respuesta a los profundos cambios determinados por el establecimiento del socialismo en Cuba. Desconociendo las ventajas del sistema de revocación expresa, lo legislado puede, en ocasiones, lacerar los legítimos intereses del causante y el ejercicio de su autonomía individual ya que, la insuficiente orientación del Notario ante el cual se otorgue el testamento, la inexperiencia de las personas ante las cuales se testa en las situaciones excepcionales o el propio desconocimiento del testador al otorgar un testamento ológrafo pueden determinar un resultado contrario al de su verdadera intención y última voluntad pues, al otorgar un nuevo testamento destinado únicamente a complementar las disposiciones del anterior o a establecer otras atípicas, etc., quedarían revocadas las anteriores manifestaciones de voluntad si no se hiciera constar de manera expresa la intención de que éstas conserven parcial o totalmente su valor. Ese criterio rígido contenido en la norma del artículo 479, se ha seguido de manera silenciosa y ni siquiera ha sido cuestionado en su justeza por la doctrina y la jurisprudencia patria en los años de vigencia del Código, salvo por VALDÉS DÍAZ quien, al referirse al tema ha dicho: “A mi juicio, para lograr que efectivamente se cumpla la voluntad del testador, deberían subsistir ambos testamentos en todo aquello que resulten compatibles. No obstante, a pesar de las críticas a que ha sido sometida la anterior fórmula legislativa, fue la que acogió el Código Civil cubano vigente en su regulación de la revocación tácita, en franco calco de su antecesor español, según se advierte de la lectura del artículo 479.2”44. Criterio que comparto con la autora y que fundamento en lo que califico como justicia sucesoria y respeto a la última voluntad del causante.

43

En su artículo 739, el Código Civil español vigente en Cuba hasta 1988, establecía: “El testamento anterior queda revocado de derecho por el posterior perfecto, si el testador no expresa en éste su voluntad de que aquél subsista en todo o en parte”. 44 VALDÉS DÍAZ, Caridad del C., “Ineficacia testamentaria”, en Derecho de Sucesiones, tomo II, Leonardo B. Pérez Gallardo (coordinador), Editorial Félix Varela, La Habana, 2004, p. 157.

87

Dr. Julián A. COLLADO BETANCOURT

El apartado tercero del artículo en cuestión, establece: “Si las disposiciones del testamento posterior son incompatibles con las del anterior, se está a las disposiciones del último testamento”; por su forma de redacción y por la técnica jurídica empleada (al situar esta disposición en un numeral aparte del segundo y no a renglón seguido dentro del propio numeral segundo) aparenta acoger la posición inversa y, afiliarse entonces al sistema de revocación expresa, en el cual es posible la coexistencia de diferentes manifestaciones de voluntad, estándose a la última cuando las de la anterior sean contradictorias u opuestas a aquella. Dada la tradición jurídica española, presente en la historia jurídica cubana y la propia letra del apartado segundo, como se ha dicho de firme raigambre romana, más parece complementar a esa disposición, en mi opinión, como previsión para los casos en que el testador exprese su voluntad de que el testamento anterior conserve su valor total o parcialmente, resultando opuestas o contradictorias sus disposiciones, elemento que saldría a relucir al comparar e interpretar las manifestaciones de última voluntad contenidas en ambos testamentos.

10. A manera de epílogo Si bien el Código Civil cubano de 1987, no hace referencia expresa al principio de la autonomía de la voluntad en materia sucesoria, es incuestionable su presencia en las normas que la regulan. El ejercicio de la autonomía de la voluntad encuentra cauce amplio y suficiente para que el testador ejercite una amplia gama de facultades que garantizan el cumplimiento de su última voluntad y, cumpliendo con las exigencias legales, el testamento constituye la ley de la sucesión (lex privata). Dentro de las facultades atribuidas al testador ocupa un lugar cimero la esencial revocabilidad de las disposiciones testamentarias. Acorde con las normas establecidas, el testamento puede ser revocado por el testador (el sujeto de la revocación de las disposiciones testamentarias ha de ser el mismo que las otorgó) en cualquier momento posterior a su otorgamiento y hasta el momento de su muerte, siempre que mantenga la capacidad jurídica para formalizar dicho acto revocatorio. Resulta necesario enfatizar aquí que, la autonomía de la voluntad en el acto revocatorio por el testador es casi ilimitada con la sola excepción de las formalidades exigidas para su realización. Como protección y garantía a la expresión de la última real voluntad del testador, la doctrina y la jurisprudencia cubanas han de acoger el principio de revocación expresa dando, a través de la actividad interpretativa de las disposiciones contenidas en los diferentes testamentos, flexibilidad a la posición asumida por el Código Civil de 1987. Transitar al sistema de revocación expresa sería una garantía a la justicia sucesoria y a la realización del principio del favor testamenti; constituiría una precaución en aras de la seguridad de la última voluntad del testador, al tener éste que declarar expresamente (con conocimiento de causa) su voluntad revocatoria, ello excluiría resultados indeseados por el testador, provocados por una 88

Sistemas de revocación del testamento: Una visión desde el Derecho cubano.

deficiente orientación del Notario ante el que se otorgue el testamento; o, por el desconocimiento del personal autorizado (pero no especializado) ante el que se testa en el caso de los testamentos especiales; o, por el propio desconocimiento del testador en el otorgamiento de un testamento ológrafo. En consonancia con la modernidad no debe mantenerse el criterio rigorista del Derecho romano; no siempre lo moderno ha de deslumbrar al jurista pero, si lo moderno implica equidad, mesura, justeza, por demás demostrada en otros ordenamientos jurídicos y convenientes a los fines sociales del Derecho, es prudente cambiar los viejos derroteros y poner la vista en el cambio, en el caso que nos ocupa, de las concepciones imperantes en cuanto a la revocación y abrazar el sistema de revocación expresa por los beneficios que ello reportaría en el orden de la sucesión testamentaria en Cuba.

89

Recibido el 17 de mayo de 2011 Aprobado el 14 de diciembre de 2011

Dra. Mirtha Arely DEL RÍO HERNÁNDEZ Profesora Titular de Teoría General del Derecho y Metodología de la investigación jurídica Facultad de Derecho, Universidad Central “Marta Abreu” de Las Villas.

RESUMEN

En el presente artículo se abordan algunas cuestiones metodológicas a tener en cuenta para el desarrollo de investigaciones científicas en el campo del Derecho. El Derecho en la sociedad cubana está llamado a adquirir una mayor centralidad y a desplegar un papel más activo en el desarrollo del proyecto socialista, de ahí la importancia que revisten las investigaciones científicas en el ámbito jurídico. En este artículo se alude a los obstáculos o limitaciones que puede enfrentar el profesional del Derecho en su actividad investigativa y se reflexiona en torno al debate entre los enfoques cuantitativo y cualitativo de la investigación. PALABRAS CLAVES

Metodología de la investigación, investigación jurídica, problema e hipótesis, perspectivas cuantitativa y cualitativa de investigación 90

La investigación jurídica en opción a grados científicos.

ABSTRACT

Some methodological matters to be considered with a view to developing scientific research in the field of Law are presented. In Cuban society, Law is set to become more important and destined to play a more active role in the development of our socialist project; hence the importance of scientific research in this field. The obstacles and limitations to research facing Law professionals, as well as some considerations about the current discussion between the quantitative and qualitative approaches to research are addressed. KEY WORDS

Research methodology, legal research, problem and hypothesis, quantitative and qualitative approach to research.

SUMARIO: 1. ¿Qué importancia tienen para el investigador los conocimientos sobre Metodología de la investigación? 2. ¿Qué es la investigación jurídica? 3. La formulación del problema científico y las hipótesis. 4. ¿Cuáles son los errores y dificultades que más se observan en el proceso de formulación del problema y las hipótesis? 5. La metafísica contradicción entre cuantitativismo y cualitativismo. Desde nuestra experiencia docente universitaria hemos podido constatar la existencia de imprecisiones y lagunas en varios investigadores en cuanto a cuestiones metodológicas para desarrollar el proceso investigativo y redactar sus tesis en opción a grados científicos. Algunas de ellas están referidas a la formulación del problema científico y las hipótesis, la utilización de los enfoques cuantitativo y cualitativo en la investigación y la selección y argumentación de los métodos empleados. Sobre algunas de estas cuestiones tratará este artículo.

1. ¿Qué importancia tienen para el investigador los conocimientos sobre Metodología de la investigación? Para enfrentar cualquier investigación científica, el investigador debe estar consciente de la importancia que reviste el conocimiento de la metodología de la investigación científica para desarrollar su estudio. Esta cuestión fue 91

Dra. Mirtha Arelis DEL RÍO HERNÁNDEZ

claramente expresada por SELLTIZ, cuando dijo que la familiarización con los procedimientos de investigación es importante no solo porque el investigador debe desarrollar habilidades para su uso, sino también porque ayuda a comprender la lógica que sustenta el empleo de dichas técnicas o procedimientos. Incluso para el consumidor de los resultados científicos es importante, cuando tiene ante sí dos resultados diferentes sobre un mismo asunto y requiere valorar cuál de dichos estudios es más confiable a partir del uso adecuado de procedimientos y técnicas1. Sin embargo, en la praxis científica puede ocurrir, por una parte, que se subestime por el investigador las cuestiones metodológicas y asuma el proceso de investigación sin la suficiente preparación en este sentido, y por otra parte, que se sobredimensione el papel de la metodología, asumiéndose por los especialistas encargados de evaluar los resultados de la investigación posturas intransigentes en cuanto a la exigencia de una determinada metodología, requiriendo del investigador un conocimiento tan depurado de la misma que lo inhibe de asumir con éxito su investigación. C. WRIGHT MILLS alertaba sobre el peligro que corrían los investigadores sociales de caer en las redes de la metodología y de ser dominados por “el método”. Hacía referencia a que el “método” visto como el modo de formular y resolver cuestiones con cierta seguridad de que las soluciones son más o menos duraderas, debía tener como objetivo primordial la claridad de la concepción y la economía de procedimiento, pero no erigirse nunca como impedimento para enfrentar la investigación. Al respecto afirmaba que: “Haber dominado el ‘método’ (…) es haber llegado a ser un pensador consciente de sí mismo, un hombre que trabaja y conoce los supuestos y complicaciones de lo que está haciendo. Ser dominado por el ‘método’ (…) es sencillamente verse impedido para trabajar, para tantear y averiguar lo que está sucediendo en el mundo”2. En la actualidad, la variedad de teorías y concepciones metodológicas para desarrollar investigaciones sociales es tan amplia y diversa, que quien pretenda el dominio profundo de ellas para afrontar una investigación concreta se verá abrumado ante la proliferación de enfoques, algunos incluso, contradictorios. En el ámbito de las investigaciones jurídicas la situación se hace aún más compleja, por cuanto la mayoría de estos estudios en Cuba se realizan no por investigadores profesionales, sino por juristas y operadores del Derecho que se desempeñan en la esfera de la docencia o de la práctica profesional, muchos de ellos sin una suficiente preparación sociológica y metodológica. Ciertamente, dentro de las ciencias sociales es 1

SELLTIZ, C., M. JAHODA, M. DEUTSCHA, S.W. COOK, Métodos de investigación en las Ciencias sociales, 5ª Ed., Ediciones RIALP, Madrid, 1959, p. 21. 2 WRIGHT MILLS, C., La iImaginación sociológica, Editora Revolucionaria, Instituto cubano del libro, La Habana, 1969, p. 135.

92

La investigación jurídica en opción a grados científicos.

el sociólogo quien mejor preparado está para la investigación, en tanto ésta constituye el modo esencial con que realiza su trabajo profesional, mientras que, por lo general, el jurista no tiene dentro de su actividad principal la realización de investigaciones sociales. Es por ello que la preparación en Metodología de la investigación del profesional del Derecho, desde la docencia en pregrado y con más énfasis en el postgrado, debe encaminarse al dominio de conocimientos esenciales que le garanticen la realización de investigaciones con el rigor científico requerido. Entre las cuestiones básicas que debe conocer están los principios que deben regir las investigaciones sociales, expuestos claramente en el pensamiento marxista clásico, la elaboración de diseños teóricos de investigación, la formulación de problemas o interrogantes científicas y de hipótesis, los diferentes métodos y técnicas de investigación comúnmente aceptados y su adecuada utilización, entre otras cuestiones.

2. ¿Qué es la investigación jurídica? En sentido amplio las investigaciones jurídicas son aquellas que tienen como objeto de estudio el fenómeno jurídico en sus diferentes dimensiones (normativa, política, axiológica, filosófica). CLAVIJO SÁNCHEZ3 clasifica los ámbitos o esferas de la investigación jurídica en cuatro clases: investigación socio jurídica: trabaja las relaciones sociales y su vínculo con el Derecho. Se dirige a resolver necesidades prácticas a través de estudios de campo. Incluye estudios sobre eficacia de las normas jurídicas, marginalidad y delincuencia, efectos sociales de las normas jurídicas, causas del delito, etc.; investigación técnico jurídica: estudia las normas jurídicas desde el punto de vista de su estructura y redacción. Persigue resolver problemas teóricos aunque con una proyección práctica. Ejemplo: investigaciones sobre interpretación de las normas jurídicas, redacción de las normas jurídicas, deficiencias técnico jurídicas de los actos normativos, lagunas y antinomias, etc.; investigación político jurídica: estudia cuestiones relativas al poder político que se expresan jurídicamente. Por ejemplo: estudios sobre sistema electoral, participación política, administración del Estado, constitucionalidad de las leyes, etc.; investigación jusfilosófica: trabaja con datos valorativos. Su objetivo es hacer reflexiones jusfilosóficas sobre fenómenos sociales vinculados al Derecho. Ejemplo: estudios sobre la correspondencia entre Derecho y Justicia, Derecho y Moral, valoraciones jusfilosóficas sobre la eutanasia, la pena de muerte, la clonación humana, etc. Estas investigaciones deben estar fundamentadas en la existencia de problemáticas propiamente jurídicas o sociales en general, pero que se 3 CLAVIJO SÁNCHEZ, Eusebio, Investigación jurídica, Universidad Autónoma de Colombia, Fondo de publicaciones, 1994, p. 21.

93

Dra. Mirtha Arelis DEL RÍO HERNÁNDEZ

vinculan de algún modo al fenómeno jurídico, y en la necesidad de ofrecer soluciones a las mismas desde el punto de vista teórico o práctico, o ambos. Es decir, se deben afrontar temas de investigación respecto a los cuales existan contradicciones, conflictos o problemáticas, ya sean de orden teórico o práctico, que afecten en alguna medida lo que se considera el normal desarrollo de la sociedad y sobre los cuales sea pertinente ofrecer soluciones jurídicas. Son muy amplias y variadas las problemáticas sociales que están vinculadas de una u otra forma con el Derecho, pues este regula numerosas relaciones sociales económicas, políticas, familiares y de otros ámbitos, de ahí que las investigaciones jurídicas pueden contribuir a la solución de múltiples problemáticas estrictamente jurídicas o que se manifiestan en otras esferas de la vida de la sociedad, pero que están mediadas por lo jurídico. Ante la variedad de temas de investigación ¿Cómo seleccionaría un investigador una problemática para su estudio? SELLTIZ señala entre los factores de importancia que determinan su elección: las preferencias personales y sus juicios de valor; el estímulo económico para la investigación sobre determinados asuntos; temas cuya investigación prestigia más que otros; temas que tienen un carácter más conflictivo desde el punto de vista político que otros, etcétera.4. En las condiciones concretas de nuestro país es preciso tener en cuenta además, para la selección de un tema de investigación, que este se encuentre concebido dentro de los priorizados por el Ministerio de Ciencia, tecnología y Medio ambiente (CITMA) para las ciencias sociales, así como por los organismos rectores de la esfera jurídica, en este caso el Ministerio de Justicia, que lo hace en forma de Programa Ramal de Ciencia y Técnica. En el ámbito de las investigaciones sociales el investigador puede encontrar una serie de limitaciones que en ocasiones deberá enfrentar, relacionadas con el hecho de que la actividad científica, por lo general, tiene consecuencias sociales y políticas, en tanto sus resultados pueden favorecer o no los intereses de los grupos dominantes en una sociedad, y en ocasiones promueven cambios y transformaciones que por diversos motivos los decisores de políticas no están dispuestos a asumir. A veces el compromiso del investigador o la presión ejercida sobre él es tal que llega incluso a manipular o distorsionar los resultados de su estudio de manera que satisfagan los intereses y expectativas de las instituciones de poder, de las que deben avalar sus resultados, de las que financian la investigación, etc. Es ahí donde el investigador debe estar dotado de la suficiente valentía, honestidad y comprometimiento con la verdad para no dejarse manipular.

4

SELLTIZ. Métodos de …, cit., p. 46.

94

La investigación jurídica en opción a grados científicos.

Algunos autores señalan que estas limitaciones crean diferentes obstáculos a la investigación, entre los cuales están los siguientes:5 - elaboración de diseños investigativos parcializados donde se pretenden probar hipótesis que no proceden de la lógica conceptual y fáctica disponible como resultado de la exploración científica, sino de discursos interesadamente construidos; - instrumentos que muestran un uso tendencioso de métodos y técnicas de investigación (por ejemplo, cuestionarios que violan el anonimato o contienen preguntas tendenciosas o sugestivas, selección manipulada de la muestra a investigar directamente, etc.); - informes de investigación sesgados por enfoques unilaterales muchas veces construidos con anterioridad a la obtención de resultados; - el exceso de celo de “porteros” institucionales que se convierten en guardianes que hacen impenetrable el acceso a la información sobre el sistema de relaciones internas o se dedican a brindar información tergiversada; - la resistencia grupal a la cooperación, ante la presencia de personas que les resultan extrañas y desconocen los fines reales que motivan el rol de investigador que desempeñan.

3. La formulación del problema científico y las hipótesis Una de las cuestiones más complejas para el investigador es la formulación de interrogantes o problemas científicos y las correspondientes hipótesis, relacionados con la temática que investiga. A lo primero que se enfrenta el investigador es a una problemática social, también llamada situación problémica. Esta consiste en una contradicción, conflicto o dificultad que afecta de algún modo a la sociedad, por lo que se requiere de una investigación que permita dilucidar el fenómeno y contribuir a su solución. Pero esa situación problémica, que puede ser captada no solo por el científico sino por cualquier persona a nivel de conciencia cotidiana, no constituye en sí misma un problema científico; en el proceso investigativo el investigador tiene la tarea de convertir esa situación problémica en un problema científico, esto implica plantear dicha situación en forma de interrogante cognoscitiva en términos concretos y explícitos.

5

ALONSO FREYRE, Joaquín; Armando PÉREZ YERA, Ramón RIVERO PINO, Edgardo ROMERO FERNÁNDEZ, Celia M. RIERA VÁZQUEZ, El autodesarrollo comunitario, Críticas a las mediaciones sociales recurrentes para la emancipación humana, Editorial Feijóo, UCLV, Santa Clara, 2004, p. 164.

95

Dra. Mirtha Arelis DEL RÍO HERNÁNDEZ

Una misma situación problémica puede generar múltiples interrogantes científicas. Por ejemplo, una problemática socio jurídica en nuestro país es la existencia de numerosas ilegalidades en relación con la vivienda. Respecto a esta situación pudieran formularse varias interrogantes científicas que pudieran ser objeto de estudios concretos: ¿Cuáles son los hechos principales en que se manifiestan las ilegalidades en relación con la vivienda?; ¿Cuáles son los factores socioeconómicos que favorecen el incremento de las ilegalidades respecto a la vivienda?; ¿Qué características del ordenamiento jurídico en materia de vivienda contribuyen al incremento de las ilegalidades?, etcétera. La formulación de interrogantes o problemas científicos es una tarea compleja que requiere de una extensa exploración conceptual y fáctica previa por parte del investigador. Se pueden enumerar algunas condiciones que favorecen la formulación de problemas científicos: la inmersión sistemática en el asunto tratado por medio de la observación directa; el estudio de la literatura existente sobre el tema; y la discusión con personas que han acumulado experiencia práctica en el campo que se estudia6. Es por ello que el desempeño y la experiencia profesional en una temática o esfera determinada pueden ser muy favorables para definir problemas científicos, así como también la búsqueda de información abundante sobre el tema a partir de la utilización de diversas fuentes. Esto nos indica que se está mejor preparado para investigar temas con los cuales se está suficientemente familiarizado profesionalmente, que temas con los cuales no se tiene vínculo alguno. Con frecuencia se observa cierta tendencia entre los investigadores a subestimar el papel del problema y las hipótesis en la investigación, en unos casos prescindiendo totalmente de ellos, y en otros cometiendo errores en su formulación. Sin embargo, en toda la tradición investigativa en ciencias sociales desde la modernidad hasta la actualidad, el consenso sin excepción relevante, es que toda investigación profunda sobre cualquier objeto supone la formulación de problemas e hipótesis7.

6

SELLTIZ, Métodos de…, cit., p. 48. Entre los autores clásicos pueden mencionarse: BUNGE, Mario, La investigación científica, Editorial Ciencias Sociales, La Habana, 1966; C. SELLTIZ, M. JAHODA, M. DEUTSCH y S. W. COOK, Métodos de investigación en las relaciones sociales. 5ª ed. Ediciones RIALP, Madrid, 1959. Entre los autores más recientes están, DIETERICH, Heinz, Nueva guía para la investigación científica, Colección Ariel. 10ª reimpresión, México, 2001; SAMPIERI, Roberto, Metodología de la investigación; ANDUIZA PEREA, Eva; Ismael CRESPO, Mónica LAGO MÉNDEZ, Metodología de la Ciencia Política, Colección Cuadernos metodológicos, No. 28, Centro de investigaciones sociológicas, España, 1999; MEJÍA ARAUZ, Rebeca y Sergio Antonio 7

96

La investigación jurídica en opción a grados científicos.

Para Mario BUNGE, el término “problema” designa una dificultad que no puede resolverse automáticamente, sino que requiere de una investigación, conceptual o empírica. Es el primer eslabón de una cadena: problemainvestigación-solución8. Esta interrogante o cuestionamiento científico que se plantea sobre un asunto determinado no debe confundirse con el tema de investigación, ni con la situación problémica. El tema es el asunto general, la materia sobre la que se investiga; la situación problémica es el conflicto o contradicción al que nos referimos anteriormente; mientras que el problema es la interrogante concreta, específica que se cuestiona en el plano científico por no existir hasta el momento respuesta a ella en el campo del saber de que se trate. Por ello se habla de tres requisitos básicos del problema: la objetividad (su solución debe contribuir al enriquecimiento del saber científico, debe aportar un nuevo conocimiento), la especificidad (debe ser lo más concreto y delimitado posible para poder estudiarlo en profundidad, y la contrastabilidad empírica (los conceptos que se manejan en el problema deben ser operacionalizables, es decir, deben manejarse conceptos a los que sea posible hallarle indicadores que permitan constatar en hechos reales, en referentes empíricos su manifestación concreta). Es preciso insistir aquí, en que los conceptos que se manejan en el problema y las hipótesis deben ser definidos no solo teóricamente, sino también operacionalmente, ya que tratándose de conceptos abstractos, no es posible hacer una constatación fáctica sobre ellos si no determinamos los referentes empíricos, los hechos concretos de la realidad en que se manifiestan y que hacen medible dichos conceptos. Por ejemplo, en una investigación sobre participación política de los ciudadanos habría que determinar cuáles son los indicadores de la participación política, o sea, sus manifestaciones empíricas concretas, de modo tal que podamos caracterizarla, diagnosticar su estado, determinar su variación de un sujeto a otro, etcétera. En cuanto a la enunciación del problema, se plantea que puede formularse en forma de pregunta o de objetivo, aunque la mayoría de los autores coinciden en que la mejor manera de expresarlo es a través de una interrogación. De cualquier forma, tiene las funciones de: contribuir al desarrollo de la ciencia, orientar el curso de la investigación y aportar soluciones a las necesidades de la práctica social. Toda investigación descriptiva o explicativa debe partir de un problema científico, de ahí que estos se clasifiquen en descriptivos o causales (o SANDOVAL, Tras las vetas de la investigación cualitativa. Perspectivas y acercamientos desde la práctica, Editorial ITESO, México, 1998. 8 BUNGE, M., La investigación…, cit., p. 195.

97

Dra. Mirtha Arelis DEL RÍO HERNÁNDEZ

explicativos). Solo la investigación exploratoria, por sus características, carece de interrogante científica y por tanto de hipótesis, pues el saber científico es aún insuficiente para el investigador, siendo el objetivo de este tipo de investigación la familiarización con el objeto de estudio. Es por ello que toda investigación descriptiva o explicativa comienza por la exploración y hasta tanto esta no sea suficientemente amplia y profunda el investigador no tendrá fundamentos conceptuales y fácticos suficientes para poder formular el problema y las hipótesis que guiarán su investigación. En la medida en que el investigador concreta y formula el problema científico, en su mente se van configurando las hipótesis o posibles respuestas a esa interrogante. SAMPIERI define las hipótesis como: “proposiciones tentativas acerca de las relaciones entre dos o más variables y se apoyan en conocimientos organizados y sistematizados” (…) “son proposiciones sujetas a comprobación empírica”9. Las hipótesis no se formulan por capricho del investigador, sino que obedecen a la lógica del fenómeno estudiado, a los datos obtenidos por el investigador durante la exploración, al cúmulo de conocimientos que posee el investigador en razón de su experiencia profesional, a los criterios de expertos, etc. El objetivo central de la investigación científica será comprobar las hipótesis planteadas, de modo tal que puedan sustentarse como verdad científicamente argumentada y no como simple especulación. Según COHEN y ÁNGEL, la función de las hipótesis en la investigación científica es sugerir explicaciones a ciertos hechos y orientar la investigación de otros hechos. Afirman que “no podemos dar un solo paso adelante en investigación alguna si no comenzamos con una explicación sugerida o una solución de la dificultad que la originó. Estas explicaciones provisionales nos son sugeridas por algo que reside en el propio asunto a investigar y por nuestro propio conocimiento. Cuando se formulan como proposiciones se llaman Hipótesis”10. Sin embargo, SELLTIZ afirma que esta es una argumentación apretada acerca de la naturaleza y valor de las hipótesis en la investigación científica y estima demasiado extremista la afirmación de que la investigación no puede comenzarse hasta tanto las hipótesis no han sido formuladas, pues un tipo muy importante de investigación tiene como objetivo la formulación de hipótesis de carácter significativo acerca de un determinado asunto. La posibilidad de establecer hipótesis depende en gran parte del estado de conocimientos en el área sometida a investigación. La investigación

9

SAMPIERI, R., Metodología de…, cit., 2ª ed., p. 74. Citado por SELLTIZ, Métodos de …, cit., p. 52.

10

98

La investigación jurídica en opción a grados científicos.

científica puede comenzar con hipótesis bien formuladas, o bien se pueden formular hipótesis como el producto final de la investigación11. Desde una visión metafísica y relativista del conocimiento, hay autores que sostienen la idea de que no es necesaria la formulación de hipótesis en la investigación. Estas posturas niegan el valor de las hipótesis científicas para el desarrollo de la ciencia pues reproducen dos errores sustanciales en el plano cognoscitivo: uno de naturaleza positivista, y otro de relativismo. El primero lo argumentan en que el investigador no debe formular hipótesis porque trataría de imponerle a la realidad su contenido, como si la formación intelectual que posee no jugara ningún papel en el proceso investigativo. Se trata en el fondo del viejo argumento de la objetividad sin subjetividad ya refutado en las ciencias sociales desde el siglo XIX. El segundo lo argumentan en que durante el proceso de investigación las hipótesis se van modificando ya que el investigador perfila mejor su conocimiento, de lo cual extraen la conclusión de no formularlas ya que estas cambian. Este es un error de relativismo que no toma en cuenta que no solo las hipótesis cambian, sino cualquier conocimiento científico, dentro de aquella dialéctica demostrada que correlaciona verdad relativa y absoluta y permite explicar cómo la humanidad va avanzando en el conocimiento de la realidad, por tanto renunciar a la formulación de las hipótesis por el avance del propio conocimiento humano significa renunciar de hecho a este conocimiento. Cuando en la práctica investigativa y en la redacción de una tesis de grado científico, el investigador plantea un problema científico pero omite las hipótesis, lo que ocurre en realidad no es que el investigador no tenga hipótesis o posibles respuestas al problema científico que se plantea, sino que no la formula o explicita. Una amplia y profunda exploración sobre el tema siempre va a permitir al investigador formarse en su mente los posibles supuestos, respuestas o hipótesis respecto al problema formulado. El hecho de no explicitarla puede llevar a que el investigador desarrolle su proceso investigativo a ciegas, sin partir de un supuesto que lo guíe y le sirva de hilo conductor en la investigación. Entre los requisitos que deben reunir las hipótesis de investigaciones sociales concretas Heinz DIETERICH señala los siguientes12: - no deben contener términos ambiguos o no definidos. O sea, los significados de los términos que se emplean deben ser determinados de manera inequívoca;

11 12

SELLTIZ, Métodos de …, cit., pp. 52-56. DIETERICH, H., Nueva guía para…, cit., p. 114,

99

Dra. Mirtha Arelis DEL RÍO HERNÁNDEZ

-

-

cuando contiene términos generales o abstractos, deben ser operacionalizables, o sea, deben ser contrastables empíricamente, tener referentes empíricos (hechos, objetos o fenómenos reales); no debe contener términos valorativos, ya que estos no son comprobables objetivamente; la forma sintáctica de la hipótesis debe ser la de una proposición simple, en ningún caso debe tener forma de interrogante, prescripción o deseo; en el caso de las hipótesis causales, si se van a manejar más de dos variables dependientes, es conveniente formular varias hipótesis para facilitar sus relaciones con la variable independiente. Por la misma razón no debe formularse la hipótesis con dos variables independientes; las hipótesis deben evitar el uso de disyunciones porque reducen su valor informativo.

4. ¿Cuáles son los errores y dificultades que más se observan en el proceso de formulación del problema y las hipótesis? Entre los errores que hemos podido observar están los siguientes: - La no diferenciación entre lo que constituye una situación problémica y un problema científico. En ocasiones se formula el problema en forma de narración de una problemática sociojurídica, esto dificulta la comprensión sobre cuál es la interrogante concreta que será objeto de la investigación; - El problema no se formula a manera de interrogante, sino de afirmación, por lo cual se confunde con la hipótesis; - Falta de correspondencia y coherencia entre el problema y las hipótesis que se formulan, es decir, estas últimas no responden al problema planteado; - Omisión de las hipótesis de la cual parte la investigación, aún en aquellos casos en que es posible formularlas tanto por la lógica del fenómeno estudiado como por los datos fácticos obtenidos ya desde la exploración; - Formulación de hipótesis contradictorias, por ejemplo, una afirmativa y otra negativa sobre la misma interrogante; - Falta de definición del significado que se asume de los términos o conceptos que se manejan en el problema y en las hipótesis. - Falta de operacionalización de los conceptos que se manejan en el problema y las hipótesis. - En ocasiones el problema formulado es superficial, lo que denota un tratamiento teórico insuficiente de los conceptos esenciales de la investigación.

5. La metafísica contraposición entre cuantitativismo y cualitativismo Otra de las cuestiones en las que más dudas presentan los profesionales del Derecho a la hora de realizar una investigación es el tema del enfoque 100

La investigación jurídica en opción a grados científicos.

cuantitativo o cualitativo que asumirán en la parte empírica de su ejercicio investigativo. En los últimos tiempos se observa una tendencia a explicitar tanto en el diseño de investigación como en el informe final o tesis de grado una diferenciación en el uso de estos enfoques contraponiendo de modo metafísico algo que en la realidad se da unido y que en el caso de la investigación, su distinción analítica ocurre desde el principio de que debe existir una correlación en cuanto al uso de métodos y técnicas cuantitativas y cualitativas, según el objeto y los objetivos de la investigación. Aunque durante mucho tiempo primó en las investigaciones sociales la utilización de procedimientos, métodos y técnicas cuantitativos al estudiar objetos que demandaban la cuantificación como vía para mostrar su manifestación empírica, lo cierto es que en la tradición investigativa en ciencias sociales se han utilizado instrumentos que permiten la obtención de datos cuantitativos y cualitativos sin que estos sean excluyentes. Sin embargo, entre los años 60 y 80 del pasado siglo se produjo un debate, ya resuelto hace más de dos décadas, en que lo cualitativo y lo cuantitativo, como perspectivas investigativas, fueron metafísicamente contrapuestos. La investigación centrada en métodos y técnicas cuantitativos se concibe, dentro del debate, como un estudio a gran escala, con grandes muestras, con diseños de investigación bien definidos, donde la realidad es transformada en números para analizarla e interpretarla. En ella el dato numérico resulta esencial, aunque existan determinadas manifestaciones de los fenómenos sociales que no se pueden cuantificar, sino que demandan un registro cualitativo. Por su parte quienes defienden la investigación “cualitativa” afirman que esta no se centra en el número sino en la cualidad, pues pretenden comprender la realidad en su integridad y su transformación mediante la incorporación activa de los sujetos implicados en las problemáticas. Por ello afirman que uno de los principales procedimientos investigativos que adoptan es la investigación-acción. La investigación “cualitativa” se asocia más al uso de determinadas técnicas dentro de los métodos científicos como: la observación participante, el estudio de casos, la etnografía, las entrevistas abiertas y en profundidad, el análisis narrativo, los grupos focales, etc. El término “cualitativo” sugiere una búsqueda de entendimiento de una realidad mediante un proceso interpretativo. Es aquí donde se esconde el fundamento subjetivista de los que defienden y absolutizan esta perspectiva, pues en realidad los métodos interpretativos deben formar parte del instrumental de que dispone el investigador, pero no ser lo que centre la investigación. Más que contraposición entre uno y otro es importante que los datos cualitativos (por ejemplo, respuestas a preguntas abiertas) puedan analizarse cualitativamente buscando los temas comunes o la construcción de modelos 101

Dra. Mirtha Arelis DEL RÍO HERNÁNDEZ

de pensamiento acerca de un tema particular, o puedan analizarse cuantitativamente convirtiendo textos (entrevistas, notas de observación, etc.), a códigos numéricos. De la misma manera, datos cuantitativos (por ejemplo, respuestas a encuestas de preguntas cerradas, representadas numéricamente) pueden analizarse estadísticamente o utilizarse con el propósito de interpretar tendencias o significaciones. En realidad no existen “métodos” propiamente o exclusivamente cuantitativos o cualitativos, sino que todos los métodos pueden ser diseñados para que produzcan datos cualitativos o cuantitativos. Por ejemplo, en la entrevista estandarizada a las respuestas se le dan valores numéricos, mientras que si se hace en profundidad, se produce un diálogo con el entrevistado donde se analizan las respuestas en términos de significación. En el caso de la observación, si se hace estructurada su registro produce datos numéricos, mientras en la participante el investigador se incorpora a la dinámica del grupo observado por lo que el registro de datos es cualitativo. En cuanto a métodos grupales la distinción más importante es cuando se utiliza en forma de entrevista grupal con cuestionario donde prevalecen la preguntas cerradas en las que se anota el dato numérico que expresa la tendencia dominante en el grupo, a diferencia, por ejemplo, de los grupos de discusión o los grupos focales, que son reuniones de pequeños grupos en los que se debaten determinadas temáticas cuya variación depende de la propia dinámica grupal, por lo que el dato aporta una información de naturaleza cualitativa. No hay una perspectiva cuantitativa o cualitativa que sea, en sí misma, mejor o peor. Es preciso mantener un grado suficiente de “independencia metodológica”, o sea, es necesario no ser esclavo de un tipo de procedimiento, sino hacerlo depender de una fundamentación o perspectiva teórica, de modo que el procedimiento se determine más bien en función de los objetivos que se pretenden, conociendo y asumiendo sus defectos, sus limitaciones y sus consecuencias. Solo así es posible una pluralidad metodológica abierta al diálogo y adaptada a las características de la realidad sobre la que se opera. Nuestra experiencia dentro de la docencia universitaria nos ha permitido constatar estos y otros escollos que enfrentan los profesionales del Derecho a los que se les encargan la realización de investigaciones concretas en el campo jurídico con el objetivo de perfeccionar nuestra legislación y nuestra sociedad en general. El dominio de la metodología científica contribuirá a que dichas investigaciones posean el rigor científico necesario para que puedan contribuir a ese fin.

102

EL AUTOR EXTRANJERO

Recibido el 11 de enero de 2012 Aprobado el 15 de febrero de 2012

Dr. César BARROS LEAL Procurador del Estado de Ceará (Brasil); Presidente del Instituto Brasileño de Derechos Humanos; Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México; Posdoctor en Estudios Latinoamericanos (Facultad de Ciencias Políticas y Sociales de la UNAM) [email protected]

Desde la perspectiva del pensamiento de Alessandro Baratta, para quien “la mejor cárcel es sin duda la que no existe”*∗

“Cuando el hombre prehistórico talló el hacha de sílex por primera vez, no podía imaginar que estaba sembrando la simiente de la imparable progresión tecnológica que vendría después. Desde entonces se inicia un irrefrenable curso de acontecimientos mediante el cual casi todo lo que el hombre no puede hacer porque su constitución biológica no lo permite (así volar, introducirse en las superficies submarinas o navegar) va a poderlo realizar a través de la técnica.” (Faustino Gudín Rodríguez-Magariños) ∗

Síntesis de la ponencia impartida en San José, Costa Rica, en el Seminario Latinoamericano sobre el Pensamiento de Alessandro Baratta, realizado en el período del 29 y 30 de septiembre y 1 de octubre de 2010, con el patrocinio de la Universidad Nacional de Costa Rica, por medio de su Cátedra Latinoamericana de Criminología y DDHH Alessandro BARATTA, la Corte Suprema de Justicia y el Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH).

103

Dr. César BARROS LEAL

RESUMEN

La percepción del fracaso de la pena privativa de libertad como instrumento de readaptación (y también de castigo), asociado a los gastos inmensos en la manutención del sistema penitenciario, ha estimulado la creación y aplicación de nuevas sanciones, no privativas de libertad, destinadas en particular a los condenados por delitos menores, reservándose la prisión, desde la perspectiva de un Derecho penal mínimo, como excepción a la regla, a los violentos, los habituales, los multirreincidentes, los que representan un serio riesgo a la sociedad. Dichos sustitutivos, uno de los principales desafíos del moderno Derecho penal, que favorecen a un costo mucho menor a la reinserción social de los reclusos, están siendo aplicados con resultados nítidamente positivos en muchas partes del mundo, incluso en América Latina. En esta tesitura -de la decadencia de la cárcel y la búsqueda de nuevos rumbos en el universo penal-, se debe enmarcar la experiencia del monitoreo electrónico a distancia, hoy desarrollada en los cuatro continentes. En América Latina son pocos los países que están adoptando este extraordinario avance de la justicia criminal. Como se trata de algo nuevo en la región, los estudios existentes son escasos y carecen de sistematización y de una visión global que ubique la cuestión en el marco de las políticas criminales y penitenciarias, así como de la seguridad pública. Este artículo, después de mostrar el origen, los fines y los sistemas del monitoreo electrónico actualmente empleados, expone los argumentos favorables y contrarios a su adopción, las experiencias de distintas naciones, particularmente de América Latina, y presenta consideraciones finales. PALABRAS CLAVES

Venganza, experiencia canónica, decadencia de la cárcel, vigilancia electrónica, sistemas, argumentos favorables, argumentos contrarios. ABSTRACT

The perception that imprisonment has failed as a readjustment (and a punishment) instrument, together with the huge expenses required to maintain a prison system, has led to the development and application of new non-imprisonment sentences, particularly for those who commit minor crimes, while keeping the former –on the basis of the minimum criminal law and as an exception to the rule– for violent and repeat offenders who pose a serious risk to society. As one major challenge to Criminal Law today, this alternative, which contributes at a much lower cost to the convicted criminal’s social rehabilitation, is being implemented with clearly favorable results all over the world, including Latin America. It is within this framework and for purposes of reducing 104

La vigilancia electrónica a distancia como alternativa al encierro.

imprisonment and helping Law move in a new direction that we should set the experience of distance electronic monitoring, a technology currently in use in four continents. Very few Latin American countries are adopting this remarkable breakthrough in criminal justice. Since the method remains largely unknown in the region, research has been insufficient, hardly systematic, and lacking in a global vision to approach this issue from the viewpoint of criminal and prison policies and taking into account public safety. After discussing the origin and goals of modern-day electronic monitoring systems, the article describes arguments for and against their adoption and the experience gained in different nations, especially in Latin America, as well as some final considerations on the matter. KEY WORDS

Revenge, canonic experience, decline of the prison system, electronic surveillance, systems, arguments in favor, arguments against. SUMARIO: 1. Introducción. 2. Período de la venganza 2.1. Venganza privada, 2.2 Venganza divina. 2.3. Venganza pública 3. La Edad Media. La experiencia canónica de la prisión celular. Las penas infamantes. 4. La Edad Moderna. La influencia de los juristas y filósofos. 5. Las sanciones no privativas de libertad. 6. La opción de la vigilancia electrónica. 6.1. Los fines. 6.2. Los sistemas. 6.3. Los argumentos favorables. 6.4. Los argumentos contrarios. 7. Experiencia en otros países. 8. Consideraciones finales 1. Introducción Uno de los más complejos temas del Derecho, la pena se confunde, en su historia, con el itinerario de la humanidad. El conocimiento de sus estadios de evolución, en diferentes culturas, resulta esencial para que se pueda comprender sus múltiples formas adoptadas contemporáneamente y se evalúen los fundamentos exhibidos para su aplicación.

2. Periodo de la venganza 2.1. Venganza privada Si, en la infancia de los tiempos, la pena era la expresión de una venganza ilimitada (individual o colectiva), a lo largo de los siglos vistió nuevos ropajes y llegó a la modernidad con un cúmulo de propuestas que intentan legitimarla, desde perspectivas a veces enteramente antagónicas.

105

Dr. César BARROS LEAL

La desproporcionalidad que la caracterizó en sus primeras manifestaciones —ejercida no sólo contra la persona del ofensor sino también contra cualquier miembro de su familia, o en los términos de la venganza de sangre, contra el grupo (clan, tribu) a quien pertenecía el agresor (extraño, extranjero)—, fue sustituida por la ley del talión (ojo por ojo, diente por diente, mano por mano), que representó, a despecho de todo, el poner límite a la reacción, por cuanto estableció una correspondencia de ésta con el daño o la ofensa sufrida. Como venganza proporcional, el talión fue en definitiva un avance, habiéndose incorporado, junto con la composición, a la legislación mosaica, al Código de Hammurabi y a la Ley de las XII Tablas.

2.2. Venganza divina Gradualmente, en virtud de las secuelas y de los perjuicios causados por su práctica excesiva, el talión, material o simbólico (ejemplos de la segunda hipótesis era —y sigue siendo— el corte de la mano en caso de robo y de los órganos genitales en caso de violación, habiendo sido sustituido, pero no en su cabalidad (ya que convivió después con otras penas), por otras formas de punir. Largo fue el trayecto hasta que el delito, en un periodo histórico de delimitación incierta, dominado por la religión, pasó a ser una ofensa a los dioses y la punición una forma de satisfacerlos por el agravio. Las penas, a la sazón, guardaban un vínculo con la grandeza del dios ofendido y tendían a ser, por la exaltación mística, por el fanatismo, crueles e inhumanas. En ese periodo, que se extiende en el Occidente hasta la Revolución Francesa, el crimen y el pecado eran vistos de igual forma por quienes (los sacerdotes) se presentaban como detentadores de una delegación divina. En el apogeo de los Estados Teocráticos, en los que el poder despótico de los reyes y emperadores se ejercitaba en nombre de Dios, se aplicaba toda suerte de penas (extremadamente rigurosas en su mayoría) que se infligían a los reos de acuerdo con el delito perpetrado y su posición en la sociedad. FUSTEL enseña:

DE

COULANGES, en A Cidade Antiga (La Ciudad Antigua), nos “Durante mucho tiempo los pontífices son los únicos jurisconsultos. Como existiesen pocos actos en la vida humana sin relación con la religión, casi todo se sometía a las decisiones de los sacerdotes y éstos se consideraban únicos jueces competentes en un número infinito de procesos… El motivo por el cual los mismos hombres eran, al mismo tiempo, pontífices y jurisconsultos,

106

La vigilancia electrónica a distancia como alternativa al encierro.

resultaba del hecho de que el derecho y la religión se confundían formando un todo ”1. En Roma, v. gr., en donde vigoró la venganza divina durante un lapso prolongado del Imperio, los registros indican la frecuencia con que se aplicaban sanciones corporales a ejemplo de la emasculación, la mutilación, la flagelación, además de numerosas penas capitales como la hoguera, la ejecución ad bestiam, la decapitación y la crucifixión. También en Grecia las penas impuestas, en representación de los dioses, eran severas, siendo comunes el estrangulamiento, la decapitación o la ingestión de cicuta. En este último caso el más famoso ajusticiado fue Sócrates, a quien se acusó de instituir nuevas divinidades y pervertir a la juventud. En muchas otras culturas la legislación evidenció un carácter teocrático, presente en sus libros sagrados: Babilonia (Código de Hammurabi), Persia (Avesta, compuesto por 12 libros, los Nasks), China (Libro de las Cinco Penas) e India (Código de Manu). La lectura de esos textos revela una época de regímenes absolutistas en los que los castigos se conminaban y ejecutaban con prodigalidad.

2.3. Venganza pública A la venganza divina le sucedió la pública, siendo importante subrayar que la transposición de un periodo a otro no se dio, en las diversas civilizaciones, de manera uniforme y simultánea. La historia, notoriamente, no es lineal. La nueva fase señala la época en la cual los sacerdotes dieron espacio a la autoridad pública. Ésta, avigorada, trajo para sí la competencia de aplicar las sanciones penales, alegadamente en el interés de una sociedad cuya paz se quería alcanzar. Las penas, ahora sin un fondo religioso, variaban conforme con la gravedad de delito, con un fuerte tenor de intimidación.

3. La Edad Media. La experiencia canónica de la prisión celular. Las penas infamantes En la Edad Media, la Iglesia inauguró la experiencia del encierro celular de los curas infractores con el objeto de que, mediante penitencia (de ahí el termino penitenciario para designar el lugar donde purgaban su condena), se arrepintiesen y se reconciliasen con Dios. Dejando aparte los casos 1

COULANGES, Fustel de, A Cidade Antiga: Estudos sobre o Culto, o Direito, as Instituições da Grécia e de Roma, trad. de Jonas Camargo Leite y Eduardo Fonseca, Hemus, São Paulo, 1975, p. 150.

107

Dr. César BARROS LEAL

aislados que precedieron a la iniciativa canónica, lo que se vio fue el surgimiento de un modelo que antes, con arreglo al aforismo de ULPIANO (“la cárcel no es para castigo, sino para guardar a los hombres”), había sido usado exclusivamente en carácter custodial. En otras palabras, la prisión se afirmaba como pena autónoma, lo que fue visto como un gran avance punitivo por distintos autores, incluso Michel FOUCAULT, puesto que pretendía reemplazar a las penas infamantes o capitales. A pesar del hecho de que la prisión encetada por la Iglesia fue imitada por los establecimientos laicos, que surgieron en los siglos siguientes en Europa y Estados Unidos, lo cierto es que en la Edad Media hubo un recrudecimiento de la represión, aplicándose penas diversas como galeras, azotes, mutilaciones, trabajos forzados y destierro, así como distintas modalidades de pena de muerte, identificadas por su crueldad, con suplicios que se graduaban meticulosamente para afianzar el máximo de sufrimiento y ejecutadas en ceremonias por lo general precedidas de confesiones públicas y de un oprobioso desfile por las calles, que se organizaban con la finalidad de causar una honda impresión sobre los asistentes. El verdugo era aplaudido u objeto del odio, de la furia de la multitud. Quemado o descuartizado, el cadáver se exponía en los parajes al escarnio de los lugareños. Michel FOUCAULT narra en Vigilar y castigar: Nacimiento de la prisión, el suplicio de Damiens, acusado de intentar matar al Rey Luis XV. Del texto, que describe con minucia la escenificación del horror, reproduzco fragmentos: “Damiens fue condenado, el 2 de marzo de 1757, a ‘pública retractación ante la puerta principal de la Iglesia de París’, adonde debía ser ‘llevado y conducido en una carreta, desnudo, en camisa, con un hacha de cera encendida de dos libras de peso en la mano’; después, ‘en dicha carreta, a la plaza de Grève, y sobre un cadalso que allí habrá sido levantado (deberán serle) atenaceadas las tetillas, brazos, muslos y pantorrillas, y su mano derecha, asido en ésta el cuchillo con que cometió dicho parricidio, quemada con fuego de azufre, y sobre las partes atenaceadas se le verterá plomo derretido, aceite hirviendo, pez resina ardiente, cera y azufre fundidos juntamente, y a continuación, su cuerpo estirado y desmembrado por cuatro caballos y sus miembros y tronco consumidos en el fuego, reducidos a cenizas y sus cenizas arrojadas al viento.’ ‘Finalmente, se le descuartizó, refiere la Gazette d’Amsterdam. Esta última operación fue muy larga, porque los caballos que se utilizaban no estaban acostumbrados a tirar: de suerte que, en lugar de cuatro, hubo que poner seis, y no bastando aún esto, fue 108

La vigilancia electrónica a distancia como alternativa al encierro.

forzoso para desmembrar los muslos del desdichado, cortarle los nervios y romperle a hachazos las coyunturas…’ ‘Aseguran que aunque siempre fue un gran maldiciente, no dejó escapar blasfemia alguna; tan sólo los extremados dolores le hacían proferir horribles gritos y a menudo repetía: ‘Dios mío, tened piedad de mí; Jesús, socorredme’”2. En otra obra, The Spectacle of Suffering, SPIEREMBURG describe lo aparatoso de esos castigos. En el siglo anterior, en 1610, Ravaillac, asesino de Enrique IV, tuvo una muerte semejante a la de Damiens. La ostentación y el terror prevalecían en los rituales de la muerte que, bajo medida, eran la expresión máxima del talión y perduraron hasta principios del siglo XIX.

4. La Edad Moderna. La influencia de los juristas y filósofos En contra del rigorismo de las penas (las crueles no eran como todavía no lo son, forzosamente, las más eficaces), de los suplicios, se irguieron las voces de pensadores (juristas, filósofos) como Cesare BECCARIA (1738-1794), iniciador de la escuela clásica del Derecho penal, quien combatió la tortura, la pena de muerte (que, a su ver, debería ser reemplazada por la prisión perpetua) y los juicios secretos, reivindicando la proporcionalidad entre el delito y sus respectivas sanciones, en el marco de una nueva concepción de la justicia penal. Para el discípulo de MONTESQUIEU, autor del libro Dei Delitti e Delle Pene, la pena no debe servir únicamente para intimidar, para disuadir, sino también para prevenir el crimen y asimismo para recuperar al trasgresor, logrando que no vuelva a cometer delitos. Al Marqués de BECCARIA le siguió John HOWARD (1726-1790), quien escribió The State of Prisons in England and Wales y se tornó famoso por su lucha en defensa de los derechos de los reclusos, habiendo comandado en Inglaterra y otras regiones de Europa un vasto movimiento de reforma de las cárceles, cuyas condiciones, en su época, eran aterradoras, sea por la ausencia de separación (incluso por sexo) o el ocio, sea por la promiscuidad, generadora de todo tipo de enfermedades. Una de ellas, el tifus, ocasionó su muerte a la edad de 64 años. Referencia obligatoria ha de ser hecha a Jeremías BENTHAM (1748-1832), discípulo de HOWARD y autor de Teorías de las Penas y las Recompensas, quien se volvió célebre por haber creado un patrón arquitectónico (el panóptico), que se caracterizaba por la construcción de una torre central, desde donde los vigilantes podían ver a los recluidos en las celdas 2 FOUCAULT, Michel, en Vigilar y castigar: Nacimiento de la prisión, Siglo XXI, Editores, Argentina, 2005, pp. 11-12.

109

Dr. César BARROS LEAL

dispuestas a su alrededor. BENTHAM, que defendía también el utilitarismo en el Derecho penal, señalaba que, además de la seguridad, el modelo ofrecía una opción para la reforma moral. El panóptico, en verdad, inauguraría un nuevo tipo de vigilancia que sería sustituido ulteriormente por las cámaras internas de televisión. Un examen aligerado de las prisiones de la Edad Moderna, en los siglos XIX y XIX, nos muestra una extensa vía recorrida por la experiencia de los sistemas no progresivos (celular o pensilvánico y auburniano o del silencio), sustituidos de grado en grado, con vistas a mitigar la rigidez de la ejecución, por los sistemas progresivos (entre los cuales descollaron el de Manuel MONTESINOS Y MOLINA, Alexander MACONOCHIE, Walter CROFTON, Zebulon BROCKWAY y Evelyn RUGGLES BRISE), hoy adoptados en la gran mayoría de las naciones del mundo. No obstante el esfuerzo, en el curso de centurias, de transformar las prisiones en sitios de tratamiento y reeducación de los cautivos, lo cierto es que, salvo en casos de reconocida excepcionalidad, las cárceles en su mayor parte se han convertido (o se han consolidado como tales) en depósitos criminógenos saturados de personas, casi siempre pobres (la “criminalización de la pobreza” de que nos hablaba Alessandro BARATTA), quienes pierden, en un cotidiano de ocio y promiscuidad, muchos otros derechos, además de su propia libertad, en oposición a las normas y principios que deberían regir la ejecución de la pena y que, por su descompás con la realidad, reflejan un estrepitoso fiasco.

5. Las sanciones no privativas de libertad La percepción del malogro de la pena privativa de libertad como instrumento de readaptación (las cárceles de máxima seguridad son emblemáticas, puesto que representan, según Alessandro BARATTA, la renuncia de la propuesta de resocialización3), asociada a los gastos 3

“Por otra parte, la creación de cárceles de máxima seguridad en el curso de la lucha contra el terrorismo ha significado, por lo menos para un sector de las instituciones carcelarias, la renuncia explícita a los objetivos de resocialización, así como la reafirmación de que la cárcel siempre ha ejercido y continúa ejerciendo: la de depósito de individuos aislados del resto de la sociedad y, por tanto, neutralizados en su potencial peligrosidad respecto a la misma.” BARATTA, Alessandro, “Resocialización o control social”, en El Sistema penitenciario: entre el temor y la esperanza, de Mónica GRANADOS CHAVERRI et al, Orlando Cárdenas Editor, México, 1991, p. 72. Más adelante agrega Alessandro BARATTA: “Uno de los elementos más negativos de la institución carcelaria lo representa, en efecto, el aislamiento del microcosmos carcelario en relación con el macrocosmos social, aislamiento simbolizado por los muros de la cárcel. Hasta que éstos no sean derribados, al menos simbólicamente, las oportunidades de resocialización del

110

La vigilancia electrónica a distancia como alternativa al encierro.

inmensurables en la manutención del sistema, ha estimulado la creación y aplicación de nuevas sanciones, no privativas de libertad (exilio local, multa indemnizatoria, prohibición de frecuentar determinados lugares, confiscación de bienes, caución de no ofender, cumplimiento de instrucciones, reconciliación con el ofendido, prestación de servicios a la comunidad, etc.), destinadas en especial a los condenados por delitos de pequeña entidad, de reducido potencial ofensivo, como hurtos, lesiones corporales leves, fraudes, etc. (y excepcionalmente a la media criminalidad), reservándose la clausura, desde la perspectiva de un Derecho penal mínimo (preconizado por ZAFFARONI, FERRAJOLI, Alessandro BARATTA Y HASSEMER), como excepción a la regla, a los violentos, los multirreincidentes, los que encarnan un serio riesgo a la sociedad (secuestradores, autores de robo agravado, miembros de pandillas, narcotraficantes, torturadores, entre otros). Dichos sustitutivos (uno de los principales retos del moderno Derecho penal), que favorecen, a un costo mucho menor, la reinserción social de los reclusos, están siendo aplicados cada vez más, con resultados nítidamente positivos. En Japón y Alemania, por ejemplo, el número de reclusos es bastante inferior al de los sentenciados que cumplen penas alternativas. En Brasil, recientemente, se proclamó que la privación de libertad fue superada numéricamente por las penas restrictivas de Derecho. Allá, las críticas que reciben, en términos de precariedad e insuficiencia de supervisión, tienden a disminuir progresivamente con la creación de salas, núcleos y centrales que celosamente las fiscalizan, contando con el apoyo comunitario. Por otro lado, en el plano de la ejecución de la pena detentiva, los problemas, a la par de las condiciones ya reseñadas, no paran de crecer: a) La prisión preventiva, que debía ser una excepción, se vuelve una pena anticipada y una regla general, máxime en América Latina y el Caribe, donde el número de personas encarceladas sin condena (en razón del rezago judicial o so pretexto de garantizarse la seguridad pública) alcanza cifras asustadoras (70% en algunos países), lo cual agudiza significativamente las condiciones de los establecimientos penales. b) Los regímenes progresivos (semiabiertos y abiertos), utilizados en los cinco continentes, propenden a ser sinónimos de impunidad, sea por la ausencia de locales apropiados para el cumplimiento de la condena, sea por la imposibilidad de proporcionar una vigilancia efectiva. Miles condenado seguirán siendo mínimas. No se puede segregar a personas y pretender al mismo tiempo reintegrarlas.” (p. 79)

111

Dr. César BARROS LEAL

de reclusos, muchas veces sin un buen historial en la cárcel y sin trabajo fijo, estable, disfrutan de esos beneficios y están en las calles, sin cualquier control, cometiendo ilícitos y representando, por lo tanto, un inmenso peligro a la seguridad pública. Las dificultades son susceptibles también en la libertad condicional, que padece de la misma falta de inspección observada en los regímenes más blandos, incumpliendo por igual los objetivos previstos por la ley. Es unánime el reconocimiento que en estos casos el Estado no puede vigilar todo el tiempo, optando con frecuencia por el sistema de muestreo.

6. La opción de la vigilancia electrónica En este contexto (de la decadencia de la cárcel y de la búsqueda de nuevos rumbos en el universo penal), hay que enmarcar la experiencia que se desarrolla universalmente de la vigilancia electrónica (electronic monitoring), creada en los años 60, por el psicólogo americano Robert SCHWITZGEBEL, de la Universidad Harvard, y aplicada por primera vez en 1987.

6.1. Los fines Dicha vigilancia (que consistía, en sus primeros modelos, en un beep, un emisor y un receptor conectado a una central de comunicación) puede ser empleada con acusados o condenados para diversos fines, entre los cuales: a)

Mantenerlos en un locus específico, que generalmente es su propia casa, en días y horarios definidos por el juez; b) Impedir que frecuenten o circulen por ciertos lugares (impropios) y/o se acerquen a determinadas personas (víctimas, testigos etc.) c) Garantizarles el monitoreo continuo sin crear obstáculos a su circulación4.

6.2. Los sistemas Los sistemas pueden ser catalogados en: a)

4

Pasivo, sin el GPS (Ground Position System): Los individuos son supervisados por una central mediante un teléfono de red fija o pager y

Cfr. MARIATH, Carlos Roberto, en Monitoramento eletrónico: Liberdade vigiada, texto obtenido en Internet.

112

La vigilancia electrónica a distancia como alternativa al encierro.

contactados regularmente, a fin de verificar si están en los locales autorizados por el juez, siendo su identificación hecha por la voz, una contraseña, etc. Es más usado en casos de detención domiciliaria. b) Activo, con el GPS: Un dispositivo móvil se acopla al condenado; éste es monitoreado (sus desplazamientos, sus pasos son seguidos en tiempo real) por un satélite, que transmite señales a una central de control.

6.3. Los argumentos favorables Ya como pena, ya como recurso de control de la ejecución de la pena, hay argumentos favorables o contrarios a la monitorización electrónica. Entre los primeros: 6.3.1.

6.3.2. 6.3.3.

6.3.4.

6.3.5.

6.3.6.

6.3.7.

El monitoreo no es una panacea, una solución mágica; sin embargo, es éticamente correcto, incluso porque no suele ser impuesto. Se aplica por la autoridad judicial, con la concordancia del ministerio público y el previo e indispensable consentimiento del potencial usuario. Es un avance como muchos otros en la justicia criminal (que incluye, v. gr., los métodos de identificación dactiloscópica). Empresas nacionales y extranjeras tienen know how suficiente para garantizar su viabilidad técnica, ofreciendo la provisión del equipo y asegurando el servicio de monitoreo. Su eficacia y confiabilidad son comprobadas en naciones desarrolladas, con tradición de respeto a los derechos y garantías individuales. La evolución tecnológica está reduciendo el tamaño de los dispositivos portátiles, haciéndolos más sencillos, prácticos y discretos, lo mismo que se constata con los teléfonos móviles y otros aparatos manejados en la actualidad. Ya se puede fácilmente ocultarlos, no quedando a la vista de las otras personas. La idea es cada vez más miniaturizarlos. Las fallas, las dificultades y los errores detectables son continuamente evaluados y saneados con el intercambio de experiencias a través de publicaciones y congresos; baste comparar los primeros dispositivos con los actuales, high tech, para identificar los avances considerables en el área. La seguridad pública se preserva con el rastreo de los pasos de los usuarios durante las 24 horas del día. Ellos estarán, así, impedidos de cometer nuevos crímenes en libertad. En caso de manipuleo o ruptura (una suposición remota en los modelos más recientes, que poseen sensores antifraude y de impacto), violación de las zonas de inclusión/exclusión, etc. (cuando alarmas de los geolocalizadores 113

Dr. César BARROS LEAL

6.3.8.

6.3.9.

6.3.10.

6.3.11.

6.3.12.

6.3.13.

6.3.14.

son emitidas), los reos son pasibles de sufrir sanciones. Además, por si ocurre un delito en el área de ubicación de los monitoreados, el centro de control informará con exactitud dónde estaban en el momento de su comisión. Son muy pocos los casos de evasión. El programa es viable económicamente; llega a costar la mitad del valor que se gasta con la manutención de los reclusos (el costo depende del contingente de usuarios), permitiendo un ahorro significativo en la construcción de penales. Edmundo Oliveira informa que el costo diario del preso, en los Estados Unidos, es de 50 dólares, mientras se gastan de 25 a 30 dólares con un monitoreado5. Puede ser útil para reducir las miles de órdenes de prisión sin cumplir (un ejemplo de impunidad), en vista de la ausencia de vacantes en las prisiones. Disminuye las elevadísimas tasas de encarcelamiento, la sobrepoblación crónica y la convivencia promiscua, con el consecuente contagio criminal de detenidos por delitos menores o procesados con toda especie de criminales, algunos peligrosos. El catálogo de hipótesis es enorme, bien como modalidad de pena, bien como herramienta de control: prisión domiciliaria, preventiva o no; o cuando se trate de persona muy joven; anciano; adicto a alcohol o drogas; portador de grave enfermedad; mujer embarazada o con hijo menor o enfermo; persona que sustenta a inválidos; ejecución de penas cortas; arresto o detención de fin de semana; última etapa de la condena, es decir, el período anterior al cumplimiento cabal de la pena; régimen semiabierto y abierto; libertad condicional; probation (tradicional o de supervisión intensiva); trabajo externo; asistencia a cursos superiores; salida temporal, etc. No hay ofensa a la dignidad y la integridad física y moral de los condenados; éstas, en cambio, son dañadas diariamente en el interior de los ergástulos. Se desconocen relatos de usuarios que hayan sido agredidos en público por el uso de los mecanismos de vigilancia, en oposición a las agresiones sufridas a diario en la cárcel. Favorece la rehabilitación de los condenados, visto que asegura su permanencia en el hogar (con su cónyuge e hijos, manteniendo los lazos afectivos) y la manutención y el desarrollo normal de su trabajo, además de proporcionarles, en algunos casos, el acceso a la

5 OLIVEIRA, Edmundo, en O futuro Alternativo das Prisões, Forense, Rio de Janeiro, 2002, p. 308.

114

La vigilancia electrónica a distancia como alternativa al encierro.

participación en cursos o actividades educativas. Al coadyuvar a la reinserción, hace que bajen los índices de reincidencia. 6.3.15. Permite que los condenados brinden apoyo (pago de indemnizaciones, compensación, etc.) a las víctimas del delito. 6.3.16. Los operadores del Derecho, los acusados o condenados y sus familiares, así como la comunidad en general juzgan positiva la experiencia, siendo pocos los conservadores que la ven con desconfianza. Esta postura repercute positivamente en su aplicación.

6.4. Los argumentos contrarios: 6.4.1.

6.4.2.

6.4.3.

6.4.4.

Los individuos, expuestos a la humillación pública (como si tuvieran una luz encendida en su frente o un cartel en su espalda, son vulnerados en su intimidad, en su privacidad (ésta una de las censuras más severas) y resultan estigmatizados; al fin y al cabo, pueden ser agredidos por personas que comprometan su integridad física. Casi siempre constituye un plus en el control de las penas y medidas que son regularmente aplicadas sin la necesidad de esos dispositivos, según Carlos WEIS, defensor público del Estado de São Paulo, en su Estudo sobre a Vigiläncia Telemática de Pessoas Processadas ou Condenadas Criminalmente, presentado en el Seminario “Monitoreo Electrónico: ¿Una Alternativa a la Prisión? Experiencias Internacionales y Perspectivas en Brasil”, realizado en mi país, en la sede del Ministerio de Justicia, en octubre de 2007. El mismo autor recuerda que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (San José, Costa Rica), pronunciándose acerca de los límites del ius puniendi, ha señalado que “un Estado tiene el derecho y el deber de garantizar su propia seguridad, pero le cabe ejercerlos dentro de los límites y de acuerdo con los procedimientos que permitan preservar tanto la seguridad pública como los derechos fundamentales de la persona humana.” En cuanto a los reclusos provisionales, es una condena previa, una molestia causada a quien tiene a favor de sí la presunción de inocencia; recuérdese, además, que la prisión preventiva se decreta, por ej., como garantía del orden público o por conveniencia de la instrucción criminal, manteniéndose al reo preso para impedir que ejerza influencia en su marcha. Es un instrumento lesivo de la libertad e innecesario pues se dispone de medios más adecuados y menos gravosos para punir a los condenados. 115

Dr. César BARROS LEAL

6.4.5.

6

La pulsera y la tobillera magnéticas son símbolos de una tendencia deplorable que no tiene límites, pues mañana, con la diseminación de otros mecanismos de vigilancia telemática, podrá ser un artefacto que se implante en el cuerpo del condenado, subyugándolo por completo y ampliándose el poder y la actuación de un Estado Policial, con una visión panopticista. Al respecto declaró Cezar BRITTO, Presidente del Colegio de Abogados de Brasil, en una entrevista otorgada el 27 de marzo de 2008: “Hoy es una pulsera electrónica, mañana un chip, después se extiende a los niños, a los adolescentes y, por fin, pasaremos a vivir en un Big Brother, con todo el mundo siendo vigilado por el Gran Hermano omnipotente y omnipresente.”6 El microchip, del tamaño de un grano de arroz, debajo de la piel, capaz de medir los batimentos cardiacos y la presión arterial, significaría por supuesto una invasión de la intimidad de la persona, según Günther ALOIS ZGUBIC y José de Jesús FILHO7. Maria Lúcia KARAM agrega: “El panóptico no necesita instalarse en un sitio cerrado, en el interior de los muros de la prisión, en el interior de la institución total. El control ya puede estar por toda parte. La sociedad como un todo ya puede ser la propia institución total”8.

Periódico Folha de São Paulo, 05 de mayo de 2007. Disponible en la web. Véase RODRÍGUEZ-MAGARIÑOS, Faustino Gudín, Cárcel Electrónica y Sistema Penitenciario del Siglo XXI, p. 21, obtenido también en Internet: “También LUZÓN PEÑA, Diego Manuel, ‘Control electrónico y sanciones alternativas a la prisión’, en VIII Jornadas Penitenciarias Andaluzas (1991), Sevilla, 1994, p. 63, advierte del peligro de que el Estado caiga en la tentación orweliana de convertirse en el ‘Big Brother’ que vigile y controle por métodos tecnológicos todos los movimientos, comportamientos y manifestaciones al menos de los delincuentes y sospechosos. Con ello quedaría en entredicho no sólo la intimidad y la libertad del sujeto, sino su propia dignidad personal que se vería comprometida si el sujeto fuese tratado por medios técnicos, no como persona con un mínimo de personalidad y margen de decisión sino, exclusivamente, como cosa o instrumento que proporcionase información sin poderlo evitar.” 8 KARAM, Maria Lúcia, Monitoramento eletrônico: A Sociedade do Controle, en Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. São Paulo, a. 14, n. 170, enero 2007, pp. 4-5, citado por NUNES, Leandro Gornicki, “Alternativas para a Prisão Preventiva e o Monitoramento Eletrônico: Avanço ou retrocesso em Termos de Garantia à Liberdade?”, disponible en la web. En el mismo artículo está escrito: “Los dominados por la engañosa publicidad, los asustados con los peligros de la ‘sociedad de riesgo’, los ansiosos por seguridad a cualquier precio, y, con ellos, los aparentemente bien intencionados reformadores del sistema penal, no perciben los contornos de la nueva disciplina social, no perciben las sombrías perspectivas del control en la era digital, no perciben la nítida tendencia expansionista del poder punitivo en nuestro mundo ‘postmoderno’. No perciben que la ‘postmoderna’ 7

116

La vigilancia electrónica a distancia como alternativa al encierro.

6.4.6.

Los costos no serían tan bajos como se pregona, no siendo fehacientes las planillas usualmente mostradas. 6.4.7. Es un medio de punición incompatible con los principios de la dignidad, intimidad, privacidad, libertad ambulatoria, humanización de la pena, resocialización, proporcionalidad y razonabilidad. 6.4.8. En el caso de las pulseras (brazalete) o tobilleras, las personas de baja renta tienen dificultad de comprar vestimentas apropiadas para ocultar un mecanismo visible, ostensivo, habiendo, a veces, la necesidad de usar también una unidad móvil. En ciertas circunstancias (examen médico para admisión en empleo; ingreso en una agencia bancaria; relaciones sexuales, etc.), el mecanismo se vuelve un constreñimiento insuperable. 6.4.9. Una queja usual de las mujeres es que no pueden ponerse faldas. 6.4.10. La insuficiencia de oficiales controladores (calificados) puede afectar la vigilancia. 6.4.11. Se tiene recelo de que contribuya a la reducción del empleo de las (demás) alternativas penales, las cuales, al contrario, deberían ser ampliadas. 6.4.12. La posibilidad de averías y fraudes en lo que se llamó el “grillete del siglo XX” es concreta. Hay mención de muchos casos de reos que lograron quitarse la pulsera/tobillera y cometer nuevos delitos. Ello, sin duda, coadyuva al descrédito en el sistema.

diversificación de los mecanismos de control no evita el sufrimiento de la prisión. Al revés, sólo expande el poder punitivo en su camino paralelo al crecimiento de la pena de libertad. […) No perciben que la conveniencia con los ilegítimos y crecientes atentados a la privacidad, que la previsión en diplomas legales y diseminado manejo de invasivos e insidiosos medios de busca de prueba (quiebra del sigilo de datos personales, interceptación de comunicaciones, escuchas y películas ambientales), destinados a hacer del propio acusado o investigado un instrumento de obtención de la ‘verdad’ sobre sus actos tornados criminales, que el elogio al monitoreo electrónico, que la aceptación de la omnipresente vigilancia y del esparcido control legitiman e incentivan un desvirtuado uso de las tecnologías que, haciéndose accesibles en la era digital, pueden volverse ulteriormente incontrolables si ese desvirtuado uso no fuere confrontado y frenado por leyes efectivamente respetadoras y eficazmente garantizadoras de los derechos fundamentales del individuo, por el compromiso con el pensamiento liberal y libertario, inspirador de las declaraciones universales de derechos y de las Constituciones democráticas y por su insuperable supremacía, por el decisivo repudio, actuante cuestionamiento y concreta contención de cualquier forma de expansión del poder punitivo, por la permanente afirmación, por el atento cultivo y por la constante solidificación del deseo de la libertad.” (Ídem)

117

Dr. César BARROS LEAL

6.4.13. Hay casos de monitoreados que simplemente no van al trabajo o no frecuentan la escuela (actividades que pueden estar acopladas al uso de la pulsera o tobillera), pero dan informaciones falsas, así como existen personas que presentan solicitudes de jornadas laborales muy extensas (y que por ello generan duda en cuanto a su autenticidad). 6.4.14. Los que más ganan con el programa de seguimiento son las empresas especializadas (industria del control del crimen) que actúan en este campo, en violación de la prerrogativa exclusiva del Estado de aplicar una sanción punitiva. Se trata, por consiguiente, de algo complexo y polémico, habiendo una colisión de principios, que no se excluyen en este o aquel caso. Jueces y fiscales que admitan aplicar la vigilancia electrónica deben actuar con prudencia y admitir eventuales ajustes y restricciones al control (en atención a los principios de la proporcionalidad y razonabilidad), adoptando garantías9 y sugiriendo medidas complementarias para su humanización. Las preguntas que no se pueden callar son: ante la realidad cruel de la privación de libertad: a)

b)

¿Cómo criticar la oportunidad que se ofrece a alguien para que, monitoreado, espere el juicio en su residencia, cercado del cariño de sus familiares o, de otra forma, pueda salir y retomar su vida con la obligación del uso (con límites a su libertad deambulatoria y cierta incomodidad) de un brazalete localizador, a semejanza de un reloj? ¿Cómo convencerlo de que mejor sería abdicar de la libertad, ingresar en una comisaría o una cárcel y dormir entre rejas, lejos de su grupo familiar y social, de su trabajo, de sus estudios, en un espacio casi siempre insalubre y hacinado, donde convivirá forzosamente con toda especie de criminales, sujetándose a actos de violencias, de envilecimiento, sin garantía de excarcelación?

9 En RODRÍGUEZ-MAGARIÑOS, Faustino Gudín, op. cit., disponible en Internet, está escrito: “Las pulseras pueden ser un instrumento inteligente de reducir el mundo de las prisiones siempre que se utilice con inteligencia y aportando las debidas garantías. Pero, no se puede olvidar que también pueden ser un instrumento idóneo para convertir a un ser humano en un objeto. Un vez más, lo trascendental es el modo en que se apliquen, no olvidando que históricamente el ser humano ha demostrado que puede dar vida a los referidos fantasmas.” (p. 17)

118

La vigilancia electrónica a distancia como alternativa al encierro.

7. Experiencia en otros países Entre los países que acogieron la cárcel virtual (cárcel sin rejas) se citan a los Estados Unidos (desde hace más de 25 años, no obstante el hecho de que es uno de los campeones de enclaustramiento y penas desmesuradas), Canadá, Inglaterra, Escocia, España, Portugal, Italia, Holanda, Francia, Suecia, Nueva Zelanda, Australia, África del Sur, Argentina, Brasil y México, en algunos de los cuales se adopta como pena alternativa (sustitutiva o autónoma). En casi todos se empleó por algún tiempo con carácter experimental, en programas-piloto, periódicamente evaluados. Los estadounidenses la usan en la libertad condicional y en la suspensión condicional de la pena (son alrededor de 250.000 personas monitoreadas en el país), así como para infracciones de tránsito, crímenes contra la propiedad, posesión de droga, conducción de vehículo en estado de embriaguez, etc. En Florida, una ley obliga su utilización con los violadores por el resto de sus vidas. En Canadá, la vigilancia electrónica empezó en 1987, destinándose a conductores de vehículos flagrados en exceso de velocidad y sentenciados a penas de hasta 90 días de detención. Inglaterra se vale del monitoreo (tagging) desde hace más de doce años, con liberados bajo fianza, condenados por incumplimiento voluntario de multas y por la comisión de crímenes menores, además de aquellos que han obtenido progresión de régimen. En Portugal, es utilizado, desde 2001, como reforzamiento en la modalidad domiciliaria de la prisión preventiva. El número de usuarios está en ascenso. Francia estrenó la surveillance électronique en el 2000 en cuatro localidades (veinte brazaletes en cada una, por el período máximo de cuatro meses). Dos años después, el programa se extendió a todo el país y se aplica, ex vi de la ley pertinente, a los condenados a una o más penas privativas de libertad, cuya duración total no exceda de un año; a los condenados a quienes resta cumplir una o más penas privativas de libertad, cuyo total no exceda a un año; y a los condenados que cumplan las condiciones de la

119

Dr. César BARROS LEAL

libertad condicional10. Las informaciones disponibles refieren la necesidad de concordancia previa del condenado y no mencionan el GPS. Desde 1994, Suecia lo usa para condenados a pocos meses de prisión, especialmente autores de delitos de tránsito, una infracción grave en aquel país. A partir de 2001, pasó a usarse también en casos de ofensores sentenciados a dos o más años de prisión, que pueden ser vigilados electrónicamente por un periodo máximo de cuatro meses, no admitiéndose en el programa a quienes presenten riesgo de que puedan romper sus condiciones, cometer nuevos delitos o usar drogas o alcohol. En virtud de ello, consta que diez prisiones fueron cerradas en el país. En Australia se inició en 2004, con altas tasas de cumplimiento cabal de la pena, a nivel estatal y federal, el programa home detention (arresto domiciliario), para un grupo reducido de condenados rigurosamente seleccionados (no se aceptan a narcotraficantes y a personas que tengan background de violencia —incluso doméstica— y ofensas sexuales, como tampoco que manejaron armas de fuego). Se considera una pena sustitutiva a la privación de libertad, exige el consentimiento del condenado y no puede ser superior a doce meses. Argentina implantó hace años el monitoreo en la prisión domiciliaria, habiendo informaciones de que sólo en el año de 2008 cerca de 300 reclusos provisionales fueron beneficiarios del programa. En Colombia, la tecnovigilancia fue introducida por el Decreto No. 2.636, del 19 de agosto de 2005, como opción del condenado y medida sustitutiva de la pena de prisión, establecida por la autoridad judicial. La tecnología es cara y su costo, en la hipótesis de que el sentenciado no pueda asumirlo, es del Estado, conforme con sus posibilidades presupuestarias. En Panamá, el programa, aprobado en 2005 y estancado al año siguiente por falta de recursos, se reactivó en 2007 con cien sentenciados, autores de delitos menores y que comprobadamente no constituyen un riesgo a la sociedad. Los reos son supervisados por personal especializado y se someten a una consulta previa de los fiscales del Ministerio Público. Las autoridades de la Procuraduría General, al anunciar la reactivación, exhibieron los argumentos

10 En DOS REIS, Gisela Barbosa, “A Vigilância Eletrônica de Condenados como Opção ao Cárcere”, en Revista do Conselho de Criminologia e Política Criminal, Belo Horizonte, vol. 9, diciembre, 2006, p. 16.

120

La vigilancia electrónica a distancia como alternativa al encierro.

rutinarios: la intención es paliar los efectos del rezago judicial, aliviar las cárceles y promover la rehabilitación de los usuarios. En el año 2008, la República Dominicana empezó, en Santo Domingo, un proyecto piloto, con duración de tres meses, de uso de brazaletes (pulseras y tobilleras), como medida de coerción, para diez personas, siendo siete imputados de delitos de pequeña entidad, a quienes se impuso prisión domiciliaria, y tres casos de violencia intrafamiliar. En México es una experiencia nueva, que alcanza particularmente a internos a quienes resta hasta uno o dos años para cumplir su sentencia. Se aplica en preliberados y a presos de baja peligrosidad que podrán purgar las sentencias en su domicilio haciendo uso del dispositivo electrónico. En caso de que se detecte que no lo traigan puesto, lo pierdan o destruyan, o cambien de domicilio sin autorización, volverán a la prisión para cumplir su pena íntegra. Recientemente, en Brasil, se aprobó una ley que autoriza su uso. Dígase en destaque que casi todos los Estados están comenzando a usar el nuevo modelo, mientras empresas brasileñas están perfeccionando un equipo enteramente nacional, con tobilleras y unidades portátiles de rastreo (UPR) y una Central de seguimiento. Es el caso de Spacecomm Comunicaciones y Tecnología, que creó el Sistema de Seguimiento de Custodia 24 horas (la sigla en portugués es SAC 24). Regístrense asimismo iniciativas aisladas como la de la ciudad de Guarabira, Paraíba, donde el Juez de la Sala de Ejecuciones dio inicio a un proyecto piloto con condenados en régimen cerrado, que trabajan en obras públicas sin escolta pero controlados a distancia.

8. Consideraciones finales La historia del Derecho penal (que se confunde con la abolición lenta pero progresiva de la pena de privación de libertad) es una ruta de avances y retrocesos, de conquistas y engaños continuos. De la venganza de sangre al talión, de las penas infamantes a la pena de prisión, de las celdas en los monasterios a los sustitutivos penales, del panóptico a la monitorización telemática a distancia, mucho se avanzó en busca de respuestas para el drama persistente de la pena11. 11

Léase: “La historia de las penas es más horrenda e infamante para la humanidad que los propios delitos que le dieron causa.” (FERRAJOLI, Luigi, en RODRÍGUEZMARGARIÑOS, Faustino Gudín, Sistema penitenciario y revolución telemática: El fin de los muros en las prisiones (Un Análisis desde la perspectiva del Derecho Comparado), Slovento, Madrid, 2005, p. 37)

121

Dr. César BARROS LEAL

La revolución tecnológica que condujo, de la mano a los postulados utilitaristas, hacia la vigilancia electrónica es un proceso imparable (como la propia ciencia y la evolución de la sociedad), cuyo ciclo fue impulsado por Internet y que ha de generar inevitablemente profundos cambios, mucho más allá de los lindes de nuestra imaginación. A ella no podemos quedar indiferentes, a despecho de la opinión que tengamos a su respecto. El debate está planteado. Aún resuena en nuestra memoria la frase de Galileo Galilei, murmurada luego de abjurar públicamente, coaccionado por la Inquisición, su teoría de que la tierra se mueve y no es el centro del universo: Eppur si muove (Empero, se mueve). La cuestión, que repele análisis simplistas, exige cautela y madurez. El tiempo, señor que todo pone a prueba, nos dirá si estamos una vez más delante de una ilusión de seguridad12 y eficacia.

12

Es de Alessandro BARATTA la afirmación: “…la necesidad de seguridad de los ciudadanos no es solamente una necesidad de protección de la criminalidad y de los procesos de criminalización. La seguridad de los ciudadanos corresponde a la necesidad de estar y de sentirse garantizados en el ejercicio de todos los propios derechos: derecho a la vida, a la libertad, al libre desarrollo de la personalidad y de las propias capacidades; derecho a expresarse y comunicarse; derecho a la calidad de vida, así como el derecho a controlar y a influir sobre las condiciones de las cuales depende, en concreto, la existencia de cada uno.” (“La política criminal y el Derecho Penal de la Constitución: Nuevas reflexiones sobre el modelo integrado de las ciencias penales”, en Oliveira De Barros Leal, César (Coordinador), Violencia política criminal y seguridad pública, Instituto Nacional de Ciencias Penales, México, 2003, p. 48)

122

Principales Documentos aprobados -

Informe Central al VII Congreso de la UNJC Proyecciones principales de trabajo de la UNJC 2012- 2016 Estatutos aprobados por el “VI Congreso de la UNJC” Relación de Miembros de la UNJC y de los Presidentes de las Sociedades Científicas Declaración del VII Congreso de la Unión Nacional de Juristas de Cuba sobre el caso de los Cinco Héroes prisioneros del Imperio Fotos

INFORME CENTRAL AL "VII CONGRESO DE LA UNJC" El VII Congreso de la Unión Nacional de Juristas de Cuba se desarrolla en un momento particularmente importante para el país, pues le anteceden el VI Congreso del Partido y su Primera Conferencia, que han trazado las prioridades para fortalecer y perfeccionar nuestro Socialismo. Nos corresponde a los juristas, como activos participantes del proceso revolucionario, contribuir más que nunca, en las actuales circunstancias al mejoramiento del Derecho patrio. Nuestra formación ideológica nos posibilita comprender que los problemas del Derecho no son exclusivamente de tipo legal y, por ello, el primer énfasis ha de estar en el desempeño profesional, pues resulta posible que aún con leyes que requieren ser perfeccionadas y actualizadas, se pueda alcanzar la satisfacción de los derechos individuales y las justas aspiraciones de los ciudadanos, en adecuada combinación con el interés social y la legalidad. En ese adecuado desempeño al que aspiramos, se inscriben una elevada formación profesional, el destierro de las posiciones 123

Informe Central y documentos aprobados en el VII Congreso de la UNJC

burocráticas, la observancia de la ética, el combate a las manifestaciones de corrupción y garantizar la protección de los derechos, deberes y garantías de todos los ciudadanos. No siempre hemos sido capaces de identificar y alertar sobre los principales problemas asociados al sistema jurídico, en tanto la labor de asesoramiento legal ha presentado deficiencias en su organización y funcionamiento, lo que unido a la renovación del sistema de contratación y del marco regulador del sistema empresarial estatal y societario, reclaman específica atención de cara a la actualización del modelo económico cubano. Asimismo, los avances alcanzados en el acceso a la justicia no dejan de reflejar la necesidad de introducir cambios en los ordenamientos sustantivos y procesales en materia civil, penal y agraria, mientras que cuerpos normativos de extraordinaria significación y trascendencia social como los Códigos de Trabajo y Familia requieren de una renovación en correspondencia con las transformaciones emprendidas en nuestra sociedad. Por eso, el eje central de este VII Congreso no puede ser otro que El papel del jurista en la actualización del modelo económico cubano y en el fortalecimiento de la institucionalidad, pero ello sin obviar algunos puntos del trabajo de la Organización en el período, ya que se han desarrollado múltiples tareas y, a pesar de algunas insatisfacciones, podemos asegurar que se ha progresado cualitativamente en los resultados de trabajo, lo que nos ubica en un escaño superior en la vida orgánica. Así, ha sido objeto de primordial interés la captación de afiliados, aunque resulta insuficiente la recuperación de aquellos que, inscriptos formalmente, no hacen vida activa en la Unión. También han constituido prioridades el fortalecimiento del trabajo de las delegaciones y el desarrollo de actividades científicas en los municipios, sin que hayamos logrado que se extienda a la mayoría, por lo que constituye un reto para la nueva etapa, con especial énfasis en las organizaciones de base que no radican en las capitales provinciales. Debemos destacar que se aprecia un mayor compromiso y sentido de pertenencia de los afiliados, que el sistema de emulación entre provincias, aun con algunos formalismos, se ha mantenido como un elemento de impulso a las principales tareas y que los recursos de la Organización se han puesto en función de mejorar las condiciones de las Casas Sociales, como espacios de superación y esparcimiento, por excelencia, de los juristas de cada territorio. En cuanto a las sociedades científicas, se han consolidado como espacio de debate de los problemas actuales del Derecho a nivel nacional e internacional. Sin embargo, persisten deficiencias dadas por la falta de sistematicidad en el funcionamiento de algunos capítulos y porque las sesiones científicas no siempre son aprovechadas para propiciar el debate sobre temas de actualidad. 124

Informe Central y documentos aprobados en el VII Congreso de la UNJC.

Además, se ha incrementado la calidad y participación internacional en los eventos convocados y se promueve la colaboración de especialistas propuestos por las Sociedades, en coordinación con las Facultades de Derecho y el Sector jurídico, para las tareas de elaboración y revisión de los proyectos legislativos que realiza el Ministerio de Justicia, así como en la creación de una base de datos nacional contentiva de los resultados de las investigaciones jurídicas que pueden tributar a cambios legislativos y que facilita la disponibilidad de esta información para los juristas, la Asamblea Nacional del Poder Popular, el sector jurídico, las universidades y otras instituciones. En lo referido a la superación profesional, ha estado en el centro de la actividad de la Unión Nacional de Juristas de Cuba desde su fundación y se ha trabajado en estrecha coordinación con las Facultades y Departamentos de Derecho, evaluándose sistemáticamente la estrategia conjunta de superación de postgrado, lo que ha favorecido la extensión de los programas académicos de maestrías y especialidades a todo el país. Al cierre del primer semestre del 2011, contábamos con 2568 graduados más de los que teníamos en el 2005, cuando celebramos el VI Congreso. Con todo, debemos precisar que, si bien se han logrado cifras significativas, subsisten insuficiencias tales como: exceso de matrícula en algunos territorios, demora o no presentación de las tesis en el plazo establecido y vencimiento de los créditos académicos, lo que provoca una baja efectividad en sus resultados, apreciable en la diferencia entre las cifras de juristas matriculados y los que finalmente obtienen el título. Situación que nos obliga a reflexionar sobre la necesidad de fortalecer la selección de los aspirantes y la exigencia de las instituciones y de la Organización, para que los juristas que se inscriban concluyan sus estudios. También se impone evaluar la incidencia de estos programas en la calidad de la actividad jurídica en los diferentes modos y esferas de actuación del profesional del Derecho y en qué medida la superación profesional se conecta con el desempeño y calidad del servicio jurídico. Debemos reconocer en el marco del Congreso de los juristas cubanos la labor destacada de los profesores universitarios que imparten estos programas en todo el país y de manera particular a los colectivos de las Facultades de Derecho de las Universidades de La Habana y Oriente, quienes, además, se esfuerzan por lograr que la mayor cantidad posible de compañeros que se desempeñan como docentes universitarios, alcancen el grado científico de Doctor, lo que repercute de manera directa en el proceso de formación de las nuevas generaciones de juristas, así como a la conformación de una doctrina del Derecho en nuestro país. En lo relativo a la superación político ideológica, se sigue esta misma línea de labor conjunta, pues se ha trabajado durante los últimos quince años por el Partido, la UNJC y el sector jurídico en la selección de los juristas que 125

Informe Central y documentos aprobados en el VII Congreso de la UNJC

reciben los cursos del Sistema de las Escuelas del Partido. También se ha mantenido en la mira de nuestra atención, el trabajo directo con los estudiantes de Derecho y jóvenes juristas. Los debates efectuados en coordinación con el Contingente “Julio Antonio Mella” de la FEU en las Facultades de Derecho del país, con estudiantes de los cursos diurnos y de los Centros Universitarios Municipales, en los que participaron dirigentes de las instituciones del sector jurídico, así como las discusiones en las aulas y en los centros de trabajo donde desarrollan las prácticas, demuestran la importancia de incrementar las acciones para la preparación ética de los futuros juristas. Estos esfuerzos no han alcanzado a la totalidad de los territorios, por lo que se impone la necesidad de sistematizarlos. Detenimiento especial merece el comportamiento ético de los juristas que ha constituido y constituye una prioridad de trabajo, toda vez que estamos llamados a la preservación de los valores en que se sustenta nuestra sociedad y podemos señalar como significativa la calidad de los análisis que con sistematicidad se han realizado en las delegaciones de base, a nivel municipal y provincial y, particularmente, los desarrollados en el primer semestre del 2010 en todo el país, con el apoyo de las instituciones del sector. Se presentó a discusión un documento elaborado por la Junta Directiva Nacional, en el que se resumieron las principales violaciones de la ética y hechos de corrupción detectados en los últimos años, lo que influyó favorablemente en el interés mostrado por los juristas y en la calidad de los debates, que contribuyeron a incrementar la combatividad y el prestigio de la profesión. El incremento de las quejas que la población presenta, ante los organismos políticos y gubernamentales, sobre actuaciones indebidas de funcionarios en los órganos del Estado, evidencian la necesidad de prestarle diferenciada atención al actuar de los juristas que tienen la función de asesorar a los que adoptan las decisiones, que luego son cuestionadas e identificadas como violatorias de la legalidad. La simple lectura de los casos que se denuncian por la prensa escrita, relacionados directamente con la actuación profesional, demuestran la necesidad de hacer un llamado a nuestros afiliados para buscar soluciones a las situaciones planteadas, en el marco de la legalidad, en lugar de enviar respuestas burocráticas que evidencian falta de sensibilidad ante los problemas y afectan la imagen de la profesión. Aunque, en general, se aprecia un nivel superior en el examen de estos temas y una actitud más comprometida de los juristas, existe desconocimiento del Código de Ética y del Reglamento Disciplinario de la Organización, por lo que aún resulta insuficiente la labor preventiva y el ejercicio de la crítica y la autocrítica de manera sistemática en nuestras delegaciones de base pues, salvo que exista un hecho concreto, el tema continúa llegando como algo formal. Constituye un reto la consolidación de nuestras acciones de manera que los juristas se sientan comprometidos con el cumplimiento de la ley y el respeto a la jerarquía normativa, con vistas al perfeccionamiento y fortalecimiento de la institucionalidad y la legalidad. 126

Informe Central y documentos aprobados en el VII Congreso de la UNJC.

Otro aspecto a valorar constituye la atención a la actividad de asesoría jurídica, en la que ha prevalecido el tema de la superación, con el desarrollo en todas las provincias de distintas actividades en aras de elevar su nivel profesional, aun cuando no hemos logrado, en todos los casos, la sistematicidad requerida. Un momento importante lo marcaron los Seminarios provinciales sobre el papel del jurista en la economía, en los meses de enero y febrero de 2011, como nuestro aporte al proceso de actualización del modelo económico socialista. No obstante, en el futuro inmediato es imprescindible, esencialmente a nivel provincial y municipal, incrementar las acciones de superación y actualización de los asesores, lo que unido a su autopreparación y a la atención dirigida de sus organismos rectores, deben propiciar el salto de calidad necesario en este segmento de la Unión. Por otra parte, el VI Congreso se pronunció sobre la importancia de satisfacer los intereses de información y orientación de la población y, en todos estos años, la Organización ha apoyado al Ministerio de Justicia que rectora la estrategia comunicativa multisectorial e interdisciplinaria; cuya implementación ha propiciado una mayor presencia de la temática jurídica en los medios de difusión masiva. Los resultados alcanzados, aunque modestos, han sido positivos; pero hoy, a la luz de los acuerdos del VI Congreso y de la Conferencia Nacional del Partido, tenemos el reto de continuar fortaleciendo y perfeccionando la Cultura Jurídica de nuestro pueblo. Asimismo, consideramos que nuestra contribución a la preparación jurídica de los profesionales de la prensa y los intercambios para informar sobre las principales actividades, no se han desarrollado suficientemente, por lo que se impone proyectar un programa coordinado con la UPEC, encaminado a tales fines. El Centro de Información para el Derecho de La Habana (CIDH), mantiene los servicios que permiten socializar la información en soporte digital y se crearon en todo el país las bibliotecas del “Proyecto de Integración y Modernización de las Bibliotecas Jurídicas”, así como las bibliotecas virtuales que existen en las Casas Sociales, con las computadoras en red. Queda el reto de perfeccionar y sistematizar su funcionamiento e incrementar los servicios de información científico técnica. En el ámbito de las publicaciones, debemos significar que se renovó la Dirección y el Consejo Editorial de la Revista Cubana de Derecho, alcanzándose un funcionamiento estable que ha garantizado su circulación digital e impresa en fecha, por primera vez, en los últimos veinte años y se ha desarrollado un trabajo de recuperación digital de las revistas de épocas anteriores. Igualmente, se concluyen los pasos para la creación en la WEB de un sitio interactivo de la Organización para la revista digital CUBALEX y el 127

Informe Central y documentos aprobados en el VII Congreso de la UNJC

anuario de publicaciones, con el apoyo de la Sociedad Cubana de Derecho e Informática y los directivos, profesores y alumnos de la UCI. No obstante, continúa siendo crítico el aspecto de la doctrina jurídica, la que se limita a los textos de las asignaturas que se imparten en la carrera de Derecho y a algunos libros editados por Ciencias Sociales, el MINJUS y la ONBC. En relación con la legislación, la situación, aunque no está resuelta en su totalidad, ha mejorado con varias ediciones de las principales leyes y la publicación electrónica de la Gaceta Oficial de la República; esfuerzos que merecen un reconocimiento. Asimismo, la Feria internacional del Libro de La Habana 2012 es sede de varias obras jurídicas de autores cubanos y con la creación de la Editorial UNIJURIS de la UNJC, se le ofrece a los afiliados la posibilidad de editar libros, fundamentalmente por la vía electrónica, lo que unido a los esfuerzos realizados por el Tribunal Supremo Popular y la Fiscalía General de la República para sistematizar la publicación de sus respectivas revistas, abren nuevas posibilidades. En la actividad de relaciones internacionales la Organización mantuvo una presencia permanente en importantes espacios políticos para el país, como los de Naciones Unidas y los Foros Sociales Mundiales. La lucha contra el bloqueo, contra la ocupación ilegal de la base naval de Guantánamo y por el respeto al Derecho Internacional, constituyen acciones priorizadas junto a la campaña por la libertad de nuestros Cinco Héroes que llega a sus 13 años y ha constituido la tarea principal de la Organización en el trabajo internacional. Especial referencia merece la labor desplegada, en Cuba y en el exterior por el Capítulo Jurídico de la Red de Redes En Defensa de la Humanidad y sus filiales en las provincias. En el trabajo de las Juntas Directivas Provinciales, resalta que en todos los territorios se desarrollan numerosas actividades y se transmiten, de forma sistemática, los mensajes por la radio y los telecentros. Se aprecia un mejor uso de la prensa plana y, sobre todo, de la coordinación con las organizaciones políticas, de masas y sociales y el ICAP, para realizar actividades conjuntas donde los juristas contribuyen al esclarecimiento de los aspectos legales del proceso. También, hemos avanzado en la utilización del ciberespacio en función de la campaña, aunque no todas las provincias han logrado aprovechar de la manera más óptima y eficaz, las posibilidades que nos brindan los recursos invertidos e instalados. La UNJC ha logrado un espacio dentro del evento nacional más importante de la campaña por la liberación de los 5, el Coloquio Internacional, que se efectúa anualmente en Holguín y ya son varios los foros interactivos que cuentan con nuestra presencia. 128

Informe Central y documentos aprobados en el VII Congreso de la UNJC.

Asimismo, se han dado a conocer las interioridades e injusticias del proceso en los eventos, grupos y personalidades extranjeras que nos visitan y las voces de juristas cubanos han sido escuchadas en diferentes medios de prensa plana, radial y canales de televisión en distintos países. Conscientes somos de que solo la presión internacional y, en especial, la opinión pública norteamericana, puede lograr que el Presidente Barack Obama disponga, mediante una orden ejecutiva, la inmediata libertad de los 5 luchadores antiterroristas, por ello, no podemos cejar en el empeño por su regreso. Hasta aquí hemos presentado en apretada síntesis los principales derroteros del trabajo de la Unión Nacional de Juristas de Cuba en los últimos 6 años. Estimados delegados y delegadas a nuestro VII Congreso: El Presidente de los Consejos de Estado y de Ministros, compañero Raúl CASTRO RUZ, nos ha llamado a redoblar nuestros esfuerzos para perfeccionar el Socialismo y nos ha convocado “… a decirnos las verdades de frente, mirándonos a los ojos, discrepar y discutir, discrepar incluso de lo que digan los jefes, cuando consideramos que nos asiste la razón, como es lógico, en el lugar adecuado, en el momento oportuno y de forma correcta, o sea, en las reuniones, no en los pasillos. Hay que estar dispuestos a buscarnos problemas defendiendo nuestras ideas y enfrentando con firmeza lo mal hecho”. El papel del jurista, sea juez, fiscal, asesor, consultor, abogado, registrador, notario, profesor o funcionario público, no puede ser de pasividad o conformismo. El llamado es al combate contra toda manifestación de ilegalidad, corrupción o burocratismo. Sabemos que no es tarea fácil, pero es el único camino que nos conducirá a su erradicación. Ese es el reto, en ello va nuestro orgullo de juristas revolucionarios, de profesionales preparados en los principios de la justicia y defensores de los derechos individuales y colectivos. En esta lucha los juristas no estamos solos, tenemos el respaldo de las autoridades políticas, del Estado y del Gobierno y, sobre todo, del pueblo. Demostremos con nuestro ejemplo personal que somos dignos seguidores de Céspedes, Agramonte, Martí y del siempre invencible Comandante en Jefe Fidel Castro Ruz. ¡Justicia para nuestros Cinco Héroes! ¡Viva el Partido Comunista de Cuba! ¡Vivan Fidel y Raúl! Patria o Muerte, Venceremos. 129

Informe Central y documentos aprobados en el VII Congreso de la UNJC.

VII Congreso de la UNJC PROYECCIONES PRINCIPALES DE TRABAJO DE LA UNJC ETAPA 2012-2016

I.- Sobre el papel del jurista en la actualización del modelo económico cubano y el fortalecimiento de la institucionalidad 1. Participar de forma activa y creadora en la implementación de los Lineamientos aprobados en el VI Congreso del Partido Comunista de Cuba y en la consiguiente actualización y perfeccionamiento del ordenamiento legal cubano. En correspondencia con ello se deberá gestar y desarrollar una capacidad de diagnóstico, con el necesario carácter interdisciplinario, dirigida a contribuir de manera efectiva a la actualización del modelo económico cubano y al fortalecimiento de la institucionalidad. 2. Crear y actualizar permanentemente una base de datos nacional de la UNJC con los resultados de las investigaciones jurídicas, particularmente aquellas que aporten propuestas argumentadas de cambios legislativos, con el objetivo de apoyar las investigaciones científicas sobre temas de Derecho y de facilitar el acceso a los resultados investigativos a los juristas, la Asamblea Nacional del Poder Popular, el sector jurídico, las universidades y otras instituciones. 3. Potenciar la colaboración de la UNJC con las diferentes instituciones y órganos del Estado a cargo de la elaboración legislativa, a fin de ofrecer el caudal de conocimientos que acumulan las Sociedades Científicas, como resultado de las investigaciones realizadas en los diferentes campos del Derecho, que permitan una progresiva actualización de las normas jurídicas. A tales efectos se establecerá un mecanismo permanente de intercambio de información y presentación de recomendaciones, a las instancias correspondientes, sobre la actualización de las normas jurídicas y de estudios sobre la efectividad de su aplicación, que incluyan los resultados de las investigaciones científicas y los estudios que se realicen por las sociedades y sus instancias provinciales y municipales. 4. Perfeccionar y fortalecer el asesoramiento legal, preservando su diversidad de formas y garantizando su mayor accesibilidad, calidad y eficacia. En ello deberá prestarse una atención prioritaria al sector agropecuario. En esta dirección deberá promoverse y asegurarse su necesaria especialización y la elevación del sentido 130

Informe Central y documentos aprobados en el VII Congreso de la UNJC.

5.

6.

7.

8.

9.

10.

11.

12.

de responsabilidad en quienes lo brindan, promoviendo en estos un dominio de la actividad a la que prestan asistencia legal. Fortalecer el papel del jurista en la contratación económica nacional e internacional en el proceso de formación, concertación y ejecución de los contratos; elevando de manera sostenida y sistemática la preparación de los juristas en esta materia y contribuir a fomentar una cultura de los directivos de empresas y grupos negociadores en este campo. Proponer medidas conducentes a erradicar las prácticas que afectan la concertación, calidad y cumplimiento de los contratos económicos, originadas en muchos casos por la interpretación errónea de la legislación vigente, así como combatir la imposición de cláusulas abusivas, que limitan la necesaria igualdad entre las partes. Priorizar la capacitación de los juristas en la elección y dominio del derecho aplicable a las relaciones comerciales externas, la determinación del foro para la solución de las posibles controversias, el examen de las alternativas dentro de las cuales debe mantenerse la negociación; así como en todo lo relacionado con la solución de conflictos en el campo de la contratación internacional. Realizar estudios sobre la situación actual y posibles proyecciones de la solución de conflictos económicos en el arbitraje interno de los organismos y presentar las propuestas a las instancias administrativas correspondientes. Estudiar las posibilidades de utilizar la mediación en la solución de conflictos en los campos económico y mercantil. Organizar un amplio proceso de capacitación que contribuya a generalizar un conocimiento más efectivo, por parte de los juristas, de la nueva configuración del sistema tributario cubano y otras relacionadas con la actualización del modelo económico. Continuar trabajando en la capacitación de los juristas que tienen la responsabilidad de asesorar a las administraciones en el proceso de redimensionamiento de la fuerza de trabajo, insistiendo en la necesidad de que el mismo se lleve a cabo con transparencia, sin deformaciones o discriminación, de modo que los más idóneos sean los que permanezcan en sus puestos de trabajo. Colaborar, en lo que corresponda, con la reforma integral del Código de Trabajo, como norma básica del ordenamiento laboral cubano, que facilite las transformaciones que demanda la actualización del modelo económico. Contribuir con las instituciones correspondientes a la revisión integral del sistema de solución de conflictos en materia agraria. 131

Informe Central y documentos aprobados en el VII Congreso de la UNJC

13. Potenciar la participación de los juristas en el proceso de ordenamiento inmobiliario en el sector estatal II.- Sobre el comportamiento ético del jurista 14. Situar la lucha por la preservación de los valores en que se sustenta nuestra sociedad en el centro de la actividad de los juristas cubanos en todas las esferas de su desempeño profesional y en tal sentido hacer prevalecer la ética, la profesionalidad y la legalidad. 15. Lograr que los juristas actúen con mayor sensibilidad en la atención a los asuntos que afectan a la población y sean sometidos a su consideración. 16. Mantener una estrecha vinculación entre las direcciones administrativas y políticas de las instituciones y las direcciones de las delegaciones de base para el análisis oportuno de los casos de violaciones de la ética. 17. Enaltecer las conductas positivas y meritorias de nuestros juristas, destacando los que a lo largo de su trayectoria han sido dignos exponentes de la profesión. 18. Fomentar los contenidos axiológicos en la enseñanza de pregrado y postgrado. 19. Promover la inclusión de los contenidos relacionados con la ética jurídica en los temas que se convoquen por la Organización en los eventos, concursos y premios de las Sociedades Científicas. 20. Propiciar que prevalezca el debido respeto interprofesional en los escritos y discursos jurídicos. 21. Ratificar el contenido del Código de ética por los afiliados y sistematizar su estudio y del Reglamento disciplinario de la organización como forma de prevenir las violaciones de la ética. III.- Sobre la superación profesional y político- ideológica de los juristas 22. Mantener la formación político ideológica de los juristas como una de las tareas priorizadas de la Organización tanto con los cursos específicos como perfeccionando y promoviendo formas de superación político ideológica, desde los modos de actuación que irradien necesariamente hacia la labor del día a día. 23. Contribuir con las universidades en las estrategias de fortalecimiento de los programas de maestrías y especialidades, en la selección de los aspirantes y en la exigencia en la culminación de estudios con vistas a su acreditación externa. 24. Propiciar que los graduados de programas académicos socialicen sus conocimientos y que el nivel alcanzado incida en su desempeño profesional. 25. Estimular que desde las sociedades científicas y sus capítulos se desarrollen investigaciones que respondan a las necesidades del desempeño profesional en cada institución. 132

Informe Central y documentos aprobados en el VII Congreso de la UNJC.

26. Insistir con los recién egresados en la concepción de que la autopreparación y el desempeño profesional constituyen el primer escalón en el proceso ininterrumpido de superación postgraduada. 27. Contribuir con las Universidades a reforzar los mecanismos de control y exigencia en los programas académicos, para garantizar que todo el que se gradúa reúna los requisitos exigidos. 28. Exigir a los juristas incorporados a la superación profesional postgraduada en cualquiera de sus modalidades cumplir con sus deberes como miembros de la Organización. 29. Apoyar a las universidades en la Estrategia de superación de los cuadros del Estado y del Gobierno como parte de la implementación de los lineamientos del Partido y la Revolución. IV. Sobre el funcionamiento orgánico 30. Continuar trabajando en la captación de nuevos afiliados, sobre la base de la motivación y el más estricto respeto al principio de voluntariedad previsto en los Estatutos, con especial énfasis en los que ejercen la profesión y los recién graduados; así como trabajar en la recuperación de aquellos que aunque inscriptos formalmente no hacen vida activa en la misma. 31. Priorizar el fortalecimiento de las delegaciones de base con el desarrollo de las principales acciones a ese nivel y así llegar a la mayor cantidad de afiliados con acciones de impacto en su superación y preparación, priorizando las organizaciones de base que no radican en las capitales provinciales. 32. Eliminar los formalismos existentes en el ámbito de la Emulación para que esta constituya verdaderamente el motor impulsor de las principales tareas de la Organización. 33. Elevar la atención y estimulación a los juristas a partir de los recursos de la Organización y mejorar las condiciones de las Casas Sociales, como espacios de superación y esparcimiento por excelencia de los juristas de cada territorio. V. Sobre las Sociedades Científicas 34. Dinamizar el funcionamiento de las Directivas Nacionales, los Capítulos provinciales y grupos municipales de las Sociedades Científicas y propiciar el debate de los temas de mayor actualidad con el objetivo de lograr la motivación y el interés de los juristas. 35. Promover y sistematizar la colaboración de especialistas propuestos por las Sociedades Científicas, en coordinación con las Facultades de Derecho y el Sector jurídico, en las tareas de elaboración y revisión de proyectos legislativos. 36. Incrementar el papel dinámico de las Sociedades Científicas en la promoción y desarrollo de intercambios sobre la efectividad de las normas jurídicas y su necesaria transformación, en correspondencia con los acuerdos del “VI Congreso” de nuestro 133

Informe Central y documentos aprobados en el VII Congreso de la UNJC

Partido Comunista y con las propias necesidades del desarrollo de la sociedad. 37. Trabajar porque cada jurista desde el lugar donde se desempeñe luche permanentemente por la supervivencia de la especie humana y la protección del ambiente, potenciando el funcionamiento de la sección ECOIURE con acciones que vinculen al resto de las Sociedades Científicas y juristas en general. VI. Sobre la Cultura Jurídica de la población 38. Contribuir en mayor medida a la sistematicidad, intensidad y coherencia de la estrategia comunicativa multisectorial e interdisciplinaria rectorada por el Ministerio de Justicia en estrecha colaboración con las instituciones del sector jurídico, dirigida a elevar la Cultura Jurídica de nuestro pueblo, con acciones sistemáticas que satisfagan los intereses de la población, poniendo a disposición de la misma el potencial de información y los especialistas agrupados en sus Sociedades Científicas. 39. Coordinar acciones con la Unión de Periodistas de Cuba conducentes a perfeccionar la divulgación jurídica de la población para lograr que reciba mensajes certeros en los temas de contenido jurídico, al tiempo de contribuir a la capacitación jurídica de los profesionales de los medios de difusión masiva. VII. Sobre la informatización 40. Desarrollar acciones conjuntas de todas las Sociedades Científicas y la Sociedad Cubana de Derecho e Informática para fortalecer los vínculos desarrollados por esta última con las instituciones especializadas a cargo de los programas y las tareas del Proceso de Informatización del país para contribuir a avanzar aceleradamente en la modernización de la actividad jurídica. VIII. Sobre las Publicaciones 41. Mantener de manera estable y sistemática el funcionamiento de la Dirección y el Consejo Editorial de la RCD, para garantizar su publicación digital e impresa en fecha y continuar el trabajo de recuperación digital de las Revistas de épocas anteriores. 42. Concluir las acciones encaminadas a la creación en la WEB de un sitio interactivo de la Organización que ubique la Revista digital CUBALEX y el anuario de publicaciones de la UNJC, con el apoyo de la Sociedad Cubana de Derecho e Informática y los directivos, profesores y alumnos de la UCI. 43. Mantener en constante funcionamiento la RED JURÍDICA, la Colección Jurídica y los Boletines de la sección ECOIURE, a través de las cuales se divulgan nuestras actividades, así como el 134

Informe Central y documentos aprobados en el VII Congreso de la UNJC.

constante flujo de información de interés para los afiliados por vía electrónica. 44. Contribuir con la Editorial UNIJURIS de la UNJC, a los esfuerzos del sector jurídico, en la sistematización del flujo de publicaciones de nuestros juristas, fundamentalmente en versión digital. IX. Sobre el trabajo internacional 45. Mantener la lucha por la libertad de nuestros Cinco Héroes, encarcelados injustamente en prisiones de los Estados Unidos como la tarea principal de la Organización en el trabajo internacional e incrementar el uso del ciberespacio en función de la campaña en tanto se hace cada vez más importante la utilización de la Internet y, en especial, de herramientas como el Facebook y los blogs personales, junto a las comunicaciones por correo electrónico. La presencia permanente de los Capítulos Provinciales de la Red de Redes En Defensa de la Humanidad en las redes sociales resulta imprescindible en la actual etapa de la lucha por la liberación de nuestros valerosos compañeros. 46. Incrementar el estudio y las acciones para enfrentar el bloqueo económico, financiero y comercial de los Estados Unidos contra nuestro país, la ilegalidad de la ocupación de la Base Naval en Guantánamo, la Ley de Ajuste Cubano, la Helms Burton, la Torricelli y otras, fortaleciendo la labor de denuncia, en todos los foros y eventos internacionales y buscar apoyo en organizaciones e instituciones homólogas. 47. Continuar la convocatoria y promoción de eventos científicos internacionales en diferentes ramas del Derecho y Cursos sobre el Sistema Jurídico Cubano, así como, en la medida de las posibilidades de financiamiento, enviar especialistas para impartir Conferencias, especialmente en América Latina y el Caribe, en instituciones que lo soliciten, y que resulten de interés para la UNJC y el país, como una vía de dar a conocer las realizaciones de la Revolución Cubana en el campo del Derecho. 48. Continuar trabajando y fortaleciendo los vínculos establecidos con las ONGs cubanas en pos de desarrollar de conjunto acciones que faciliten la consecución de los objetivos generales planteados por el Partido en la esfera internacional. En igual sentido con el ISRI y el MINREX que nos permita estar actualizados de las prioridades de nuestro país en la política exterior y fortalecer nuestras posiciones de defensa de los principios del Derecho Internacional y de condena al terrorismo en todas sus manifestaciones. 49. Continuar las acciones de capacitación para promover en los juristas el interés por el estudio del sistema jurídico norteamericano. 50. Continuar participando en el proceso de los Foros Sociales Mundiales y Regionales, priorizando la lucha por la liberación de los Cinco Héroes, contra el terrorismo y por la extradición de 135

Informe Central y documentos aprobados en el VII Congreso de la UNJC

Posada Carriles a Venezuela ó Panamá, de apoyo al ALBA, la CELAC y otros procesos de integración, la lucha por la paz, contra el ALCA, la OMC y los TLC así como la solidaridad con las causas justas y progresistas. 51. Continuar fortaleciendo los vínculos con la Asociación Americana de Juristas (AAJ) y sus filiales en el continente, la Asociación Internacional de Juristas Demócratas (AIJD), la Asociación Latinoamericana de Abogados Laboralistas (ALAL), el Gremio Nacional de Abogados de los Estados Unidos (NLG), la Federación Interamericana de Abogados (FIA), la Unión Iberoamericana de Colegios y Agrupaciones de Abogados (UIBA), la Unión Internacional de Abogados (UIA), la Federación Internacional de Colegios y Asociaciones de Abogados de las Antillas (FICAA), la Orden de Abogados de Brasil (OAB) y otras que mantienen vínculos con la UNJC. ACUERDOS I. Aprobar el Proyecto de Estatutos de la UNJC con las modificaciones propuestas. II. Aprobar el Proyecto de Reglamento General de las Sociedades Científicas de la UNJC con las modificaciones propuestas. III. Facultar al Consejo Nacional para continuar perfeccionando las estructuras de la Organización a nivel provincial, municipal y de delegaciones de base e introducir las modificaciones correspondientes en los Estatutos de la UNJC y de esta forma canalizar las propuestas recibidas en el proceso orgánico y que implican realizar mayores simplificaciones y disminuir al mínimo imprescindible las estructuras, los cargos y las reuniones; las que no se pudieron realizar en el actual proceso, al estar nominadas las candidaturas. IV. Que se envíe al MES el reconocimiento del Congreso a las Facultades de Derecho de La Habana y Oriente por el papel desempeñado en la superación profesional de los juristas. V. Realizar actos de suscripción del Código de Ética de los nuevos ingresos a la Organización. VI. Que se realice un proceso de información a los juristas de las proyecciones aprobadas por el VII Congreso de la UNJC y de las tareas que desarrollará la Organización para darle cumplimiento.

La Habana, 21 de febrero de 2012 “Año 54 de la Revolución” 136

Informe Central y documentos aprobados en el VII Congreso de la UNJC.

VII Congreso de la UNJC

ESTATUTOS DE LA UNIÓN NACIONAL DE JURISTAS DE CUBA Bases de las modificaciones aprobadas 1.

Simplificar su contenido y evitar repeticiones innecesarias.

2.

Perfeccionar la redacción de los objetivos de la UNJC, e integrar las tareas a éstos.

3.

Que el Consejo Nacional cada cinco años decida si convocará al Congreso de la Organización o a una Conferencia Nacional, en atención a los temas a abordar, la situación económica del país y de la Organización u otras causas justificadas. Cuando se decida realizar una Conferencia Nacional para el próximo mandato se debe convocar un Congreso. El Consejo Nacional a su vez decidirá su integración, las normas de representación y la forma de su desarrollo. Cuando se acuerde celebrar una Conferencia Nacional, la cifra de delegados no podrá ser superior al doble de los miembros del Consejo Nacional (130) y la Conferencia asume todas las funciones que le están atribuidas al Congreso por los Estatutos.

4.

Realizar la elección de los miembros del Consejo Nacional en las asambleas provinciales, con el objetivo de garantizar una representación proporcional de todos los territorios.

5.

Que los Presidentes/as de las Sociedades Científicas y los de sus capítulos provinciales sean miembros del Consejo Nacional y de los Consejos Provinciales, respectivamente, por derecho propio. En igual sentido, se propone que la totalidad de los municipios del país estén representados en los Consejos Provinciales.

6.

Realizar la elección de los cargos de dirección a todos los niveles por un período de cinco años, pero cuando se considere necesario, las JDP pueden acordar efectuar a nivel municipal y de delegaciones de base un proceso de fortalecimiento de las estructuras de dirección de la Organización, que posibilite renovar o ratificar los cargos de dirección. La JDN puede decidir desarrollar procesos similares a nivel provincial y proponer al Consejo Nacional, cambios en su propia composición. 137

Informe Central y documentos aprobados en el VII Congreso de la UNJC

7.

Disminuir la frecuencia de las reuniones de la organización: ORGANO Congreso/ Conferencia Asamblea Provincial Consejo Nacional Junta Directiva Nacional Consejo provincial Junta Directiva Provincial Direcciones Ejecutivas Municipales y Especiales Delegaciones de base CP provinciales sociedades científicas

8.

9.

ACTUAL cada 5 años Cada 2 años y 1/2 anual cada dos meses dos veces al año mensual mensual

PROPUESTA cada 5 años cada 5 años anual cada dos meses una vez al año cada dos meses trimestral

trimestral trimestral

tres en el año dos veces al año

DIFERENCIA disminuye una

disminuye una disminuye seis disminuye ocho disminuye una disminuye dos por cada CP.

La reelección para un mismo cargo en las Juntas Directivas Nacional y Provinciales es posible por un solo período de mandatos consecutivo a la primera elección. Se precisa que las Juntas Directivas a cada nivel conozcan de los expedientes disciplinarios de los empleados a su servicio y la JDN de las apelaciones. Se pondrá en vigor un Reglamento para los trabajadores contratados por la UNJC.

10. Eliminar los Consejos Municipales y las Juntas Directivas Municipales, que en la práctica se han ido extinguiendo en los últimos años. Los órganos de dirección a nivel municipal serán la Asamblea Municipal y la Dirección Ejecutiva Municipal. 11. Modificar la composición de las Juntas Directivas Provinciales en correspondencia con el número de afiliados y las características del territorio, las que se integran por el presidente/a, vicepresidentes/as, secretario/a y vocales, en las cifras que proponga el consejo provincial que concluye su mandato, las que tendrán entre 7 y 15 integrantes. 12. Con el objetivo de continuar el proceso de simplificación de las estructuras de la UNJC, sin esperar por el próximo congreso o conferencia, se aprobó por el “VII Congreso de la UNJC” el acuerdo siguiente: “Facultar al Consejo Nacional para continuar perfeccionando las estructuras de la UNJC a nivel provincial, municipal y de delegaciones de base e introducir las modificaciones correspondientes en los Estatutos de la UNJC”. Se trata de canalizar propuestas que se recibieron en el proceso orgánico para disminuir al mínimo imprescindible las estructuras, los cargos y las reuniones. 138

Informe Central y documentos aprobados en el VII Congreso de la UNJC.

ESTATUTOS DE LA UNIÓN NACIONAL DE JURISTAS DE CUBA CAPITULO I DISPOSICIONES GENERALES Artículo 1. La Unión Nacional de Juristas de Cuba, UNJC en lo adelante, es una Organización Social de profesionales del Derecho, constituida el 8 de junio de 1977, al amparo de lo dispuesto en la Constitución de la República, sin ánimo de lucro, autofinanciada, con un perfil científicoprofesional, incorporada al proyecto socialista cubano. Artículo 2. La UNJC constituida por término ilimitado, tiene personalidad jurídica y domicilio legal en La Habana, ajustándose a las prescripciones legales vigentes. Artículo 3. La UNJC se rige por los presentes Estatutos y se gobierna por los órganos electos democráticamente que estos establezcan.

CAPÍTULO II DE LOS OBJETIVOS Artículo 4. La UNJC tiene los objetivos siguientes: a)

Asociar a los juristas de Cuba, en función de sus objetivos científicos, profesionales, académicos y culturales específicos y de esta forma propiciar su participación activa y eficaz en la defensa de la independencia, la soberanía nacional y la democracia socialista. b) Contribuir al desarrollo científico y a la práctica del Derecho acorde con los principios éticos de la profesión. c) Contribuir al desarrollo de la conciencia y la educación jurídica de nuestro pueblo, en el espíritu de respeto a las leyes y las normas de convivencia social, a la consolidación del ordenamiento jurídico, el perfeccionamiento de la institucionalidad y a la defensa de los intereses sociales protegidos por la ley. d) Contribuir a que se conozcan internacionalmente los avances de la Revolución Cubana, particularmente en el campo del Estado y el Derecho. e) Contribuir al desarrollo y defensa de los principios del Derecho Internacional y apoyar consecuentemente, la lucha de los pueblos, los movimientos sociales y de los juristas progresistas contra el 139

Informe Central y documentos aprobados en el VII Congreso de la UNJC

imperialismo, el fascismo, el terrorismo, el colonialismo, el neocolonialismo y el racismo; y por la defensa de los derechos humanos, la libertad, la independencia nacional, la democracia, la justicia social y la paz. f) Desarrollar acciones para enfrentar el bloqueo económico, financiero y comercial de los Estados Unidos contra nuestro país, la ilegalidad de la ocupación de la Base Naval en Guantánamo, la Ley de Ajuste Cubano, la Helms Burton y otras que atenten contra la independencia y la soberanía. g) Contribuir a la producción de literatura jurídica. h) Impulsar las investigaciones científicas y las actividades de superación profesional. i) Emitir opiniones sobre proyectos de normas jurídicas que se sometan a su consideración y presentar propuestas legislativas de conformidad con lo establecido en el artículo 88 de la Constitución de la República. j) Propiciar un espacio para el análisis de los problemas actuales del Derecho y sus proyecciones a nivel nacional e internacional. k) Representar a los juristas cubanos/as, en Cuba y en el extranjero.

CAPÍTULO III DE LA MEMBRESÍA Artículo 5. Los afiliados/as pueden tener la condición de: miembro de número, de honor y asociado. Artículo 6. Pueden ser miembros de número de la UNJC quienes posean título expedido por centro de educación superior que les capacita para ejercer como juristas, soliciten por escrito su ingreso ante la Junta Directiva Provincial, acepten los Estatutos y el Código de Ética, y sean admitidos por este órgano de dirección. Artículo 7. La condición de Miembro de Honor es otorgada por acuerdo del Consejo Nacional de la UNJC a quienes hayan contribuido en forma relevante en el logro de los objetivos de la Organización. Puede investirse con la Presidencia de Honor a quien haya desenvuelto una notable actividad en el establecimiento y desarrollo del Estado y el Derecho socialistas. Artículo 8. Puede otorgarse la condición de miembro asociado/a a juristas de otros países, que soliciten su ingreso por escrito ante la Junta Directiva Nacional y sean aprobados por acuerdo de ésta. 140

Informe Central y documentos aprobados en el VII Congreso de la UNJC.

Los reglamentos establecen los requisitos para el ingreso y los derechos y deberes de los miembros asociados/as de la UNJC.

CAPÍTULO IV DE LOS DERECHOS Y DEBERES Artículo 9. Los miembros de número de la UNJC tienen derecho a: a) b) c) d) e) f)

g) h) i)

Elegir y ser elegidos/as para integrar los órganos de dirección. Elevar proposiciones a los órganos de la UNJC y recibir las respuestas correspondientes de los mismos. Participar en las actividades de superación profesional y eventos científicos que se organicen por la UNJC. Participar en los Concursos y Premios que se organicen por la UNJC. Presentar trabajos científicos, artículos y comentarios para su publicación en las Revistas digitales e impresas de la Organización. Presentar la solicitud de ingreso a las Sociedades Científicas de la UNJC y recibir la respuesta que corresponda en el plazo reglamentario establecido. Acceder a los servicios de biblioteca e Internet que ofrece la Organización. Participar en las actividades organizadas en las Casas Sociales. Recibir información sobre las actividades de la UNJC.

Artículo 10. Los miembros de número de la UNJC tienen el deber de: a) b) c) d) e) f)

Cumplir los presentes Estatutos y los acuerdos de los órganos de la UNJC. Trabajar en favor de la consecución de los objetivos de la UNJC. Abonar regularmente la cotización. Mantener una conducta personal y profesional acorde con los principios de la ética profesional. Contribuir al fortalecimiento de la legalidad socialista. Participar en las reuniones y asambleas de la Organización para las que ha sido elegido/a o designado/a.

Artículo 11. Los miembros que se destaquen por su actitud y conducta en el logro de los objetivos de la UNJC, pueden ser homenajeados/as con reconocimientos morales y estímulos materiales.

141

Informe Central y documentos aprobados en el VII Congreso de la UNJC

CAPÍTULO V DE LAS MEDIDAS DISCIPLINARIAS Artículo 12. Las medidas disciplinarias que pueden imponerse a los miembros de la UNJC, por el incumplimiento de sus deberes como tales son las siguientes: a) b) c) d)

Amonestación pública. Privación del derecho de ocupar cargos en los órganos de dirección de los distintos niveles de la UNJC por no más de dos años. Suspensión de la condición de afiliado/a por periodo no mayor de un año. Pérdida de la condición de afiliado/a.

CAPÍTULO VI DE LOS PRINCIPIOS DE ORGANIZACIÓN Artículo 13. La UNJC es una organización autofinanciada. Sus ingresos provienen de: a) Las cotizaciones de sus miembros. b) Sus actividades sociales, científicas y técnicas. c) Donaciones, herencias, legados y subvenciones. Artículo 14. Los órganos de la UNJC son nacionales, provinciales y municipales. Artículo 15. Los órganos de la UNJC se integran y desarrollan sus actividades sobre la base de los principios siguientes: a)

b)

142

Los miembros de los órganos de dirección se eligen mediante el voto libre e igual, el que puede ser secreto o público de conformidad con lo dispuesto en los presentes Estatutos, los reglamentos y los acuerdos del Consejo Nacional. La elección de los cargos de dirección a todos los niveles se realiza por un período de cinco años, pero cuando se considere necesario, las Juntas Directivas Provinciales pueden acordar efectuar a nivel municipal y de delegaciones de base un proceso de fortalecimiento de las estructuras de dirección de la Organización, que posibilite renovar o ratificar los cargos de dirección. La Junta Directiva Nacional puede decidir desarrollar procesos similares a nivel provincial y proponer al consejo nacional, cambios en su propia composición.

Informe Central y documentos aprobados en el VII Congreso de la UNJC.

c)

d)

e) f) g) h)

El mandato de quienes resulten elegidos/as para los órganos de dirección es revocable, conforme a los procedimientos establecidos en los Estatutos y los Reglamentos. La reelección para un mismo cargo en las Juntas Directivas Nacional y Provinciales es posible por un solo período de mandatos consecutivo a la primera elección. Las resoluciones y acuerdos de los órganos superiores son de obligatorio cumplimiento para los inferiores. Los órganos inferiores responden ante los superiores y les rinden cuenta de su gestión. En todos los órganos de la UNJC rige la libertad de opinión y la subordinación de la minoría a la mayoría. Todos los órganos de dirección realizan su labor guiados por la más amplia consulta con sus afiliados/as, en los asuntos que así lo requieran.

Artículo 16. Se considera elegido/a a los órganos de la UNJC, quien obtenga la mayor cantidad de los votos emitidos, hasta completar el número de cargos a cubrir. En caso de empate para cubrir un cargo, se está a lo que al respecto acuerde la Asamblea o el Congreso respectivo. Artículo 17. Las resoluciones y acuerdos del Congreso, de las Asambleas y de los demás órganos de la UNJC, se adoptan por mayoría simple de votos, con las excepciones previstas en los presentes Estatutos. Se integra el quórum con la presencia de más de la mitad de los delegados/as o miembros, según corresponda. Artículo 18 Las vacantes que se produzcan en los Consejos de la UNJC, pueden ser cubiertas por esos propios órganos, mediante votación a mano alzada, a propuesta de las respectivas Juntas Directivas. Las Juntas Directivas Provinciales proponen las candidaturas para ocupar las vacantes en las Direcciones Ejecutivas Municipales y Especiales. Artículo 19. Los cargos en los órganos de la UNJC son voluntarios y honoríficos, salvo las excepciones que apruebe la Junta Directiva Nacional.

CAPÍTULO VII DE LOS ORGANOS DE DIRECCIÓN Artículo 20. Los órganos nacionales de la UNJC son: a) b) c)

El Congreso. El Consejo Nacional. La Junta Directiva Nacional.

143

Informe Central y documentos aprobados en el VII Congreso de la UNJC

Artículo 21. El Congreso es el órgano supremo de la UNJC y tiene las atribuciones siguientes: a) b) c)

d) e)

Aprobar, modificar o derogar los Estatutos y el Código de Ética Profesional. Conocer y aprobar el informe con los resultados del trabajo realizado por el Consejo Nacional. Establecer los lineamientos generales sobre las actividades de la UNJC y trazar los planes perspectivos de acuerdo con los objetivos de la Organización. . Revocar en todo o en parte los acuerdos de los órganos de la UNJC. Designar a quien ostente la Presidencia de Honor de la UNJC.

Artículo 22. El Congreso o la Conferencia Nacional se reúne cada cinco años y con carácter extraordinario, cuando asuntos de trascendencia lo hagan necesario. Artículo 23. Cada cinco años el Consejo Nacional convoca al Congreso de la Organización o a una Conferencia Nacional, en atención a los temas a abordar, a la situación económica del país y de la Organización u otras causas justificadas, y decide su integración, las normas de representación y la forma de su desarrollo. Cuando se acuerde celebrar una Conferencia Nacional, la cifra de delegados/as no puede ser superior al doble de los miembros del Consejo Nacional y la Conferencia asume todas las funciones que le están atribuidas al Congreso por los Estatutos. Cuando se decida realizar una Conferencia Nacional para el próximo mandato se debe convocar un Congreso. Artículo 24. El Consejo Nacional es el órgano que dirige las actividades de la UNJC entre uno y otro Congreso, y tiene las atribuciones y funciones siguientes: a)

b)

144

Convocar al Congreso o la Conferencia Nacional cada cinco años, y en cualquier otro momento, por iniciativa propia o a instancia de la mayoría de los Consejos Provinciales. No obstante, por razones excepcionales, se puede posponer la convocatoria de un Congreso o Conferencia Nacional, con carácter ordinario, lo cual debe ser aprobado por no menos de las dos terceras partes de los miembros del Consejo Nacional. Aprobar el cronograma y los documentos rectores del proceso orgánico de los Congresos de la Organización.

Informe Central y documentos aprobados en el VII Congreso de la UNJC.

c)

d) e) f)

g) h) i) j)

k) l) m) n) o)

Establecer las normas de representación y la forma de elegir a los miembros del Consejo Nacional, a los delegados/as al Congreso, a las Asambleas Provinciales y Municipales, y a otras estructuras organizativas. Organizar y controlar el cumplimiento de los acuerdos del Congreso. Conocer y aprobar el Informe de Balance del Trabajo de la Junta Directiva Nacional. Analizar los asuntos de mayor interés e importancia que determinan la estrategia del trabajo de la UNJC y adoptar las decisiones que procedan. Aprobar el Plan de Actividades Principales, el Presupuesto Anual de la Organización, y la cuantía de la cotización de los miembros. Aprobar la creación de sociedades científicas u otras formas de agrupación profesional de la UNJC. Acordar los Reglamentos para el funcionamiento orgánico de la UNJC. Determinar el número de miembros de la Junta Directiva Nacional, elegir al presidente/a, vicepresidentes/as, secretario/a y vocales, así como revocar sus mandatos. Modificar la composición de la Junta Directiva Nacional, de oficio o a propuesta de dicho órgano de dirección. Suspender temporalmente en el ejercicio del cargo a sus miembros. Revocar o modificar en todo o en parte los acuerdos de los órganos de la UNJC. Otorgar la condición de Miembro de Honor de la UNJC y otros reconocimientos. Invitar a participar en sus sesiones a aquellas personas cuya presencia se estime de interés.

Artículo 25. El Consejo Nacional se compone del número de miembros que acuerde el Consejo que concluye su mandato y sus integrantes se eligen por las Asambleas Provinciales, en correspondencia con las normas de representación aprobadas para cada proceso orgánico, por un término de 5 años. Integran también el Consejo Nacional quienes resulten electos presidentes/as de los Consejos Provinciales, del Consejo del Municipio Especial de la Isla de la Juventud y de las Sociedades Científicas. Cuando por causas justificadas, los presidentes/as de los Consejos Provinciales, del Consejo del Municipio Especial de la Isla de la Juventud o de las Sociedades Científicas, se vean imposibilitados de asistir a las 145

Informe Central y documentos aprobados en el VII Congreso de la UNJC

reuniones del Consejo Nacional, los que los sustituyan en dichas reuniones tendrán derecho a voz y voto. Cuando quienes ocupen la Presidencia de los Consejos Provinciales, del Consejo del Municipio Especial de la Isla de la Juventud y de las Sociedades Científicas cesen en el cargo por causas no vinculadas a insuficiencias en su trabajo al frente de la Organización en el territorio, el Consejo Nacional, queda facultado para decidir mediante acuerdo, que continúen siendo miembros del Consejo o de su Junta Directiva, por interés de la UNJC, en cuyo caso se incrementa la cifra de miembros del Consejo Nacional. Artículo 26. El Consejo Nacional se reúne una vez al año y con carácter extraordinario, cuando asuntos de trascendencia lo hacen necesario, convocado en uno y otro caso por la Junta Directiva Nacional. Artículo 27. La Junta Directiva Nacional, es el órgano de dirección de la UNJC entre un Consejo Nacional y otro, y tiene las atribuciones y funciones siguientes: a) Representar a la UNJC nacional e internacionalmente. b) Convocar al Consejo Nacional. c) Dirigir las actividades de la UNJC de conformidad con los Estatutos, los Reglamentos y las resoluciones y acuerdos del Congreso y del Consejo Nacional. d) Proponer al Consejo Nacional el Plan de Actividades Principales, el Presupuesto Anual de la Organización y la cuantía de la cotización de los miembros de la UNJC. e) Proponer al Consejo Nacional la creación de Sociedades Científicas u otras formas de agrupación profesional de la UNJC f) Orientar, coordinar y controlar las actividades de las Juntas Directivas Provinciales y, a través de ellas, las de las estructuras municipales y especiales. g) Convocar procesos de fortalecimiento de las estructuras provinciales y proponer al Consejo Nacional cambios en su propia composición. h) Aprobar los miembros asociados/as de la UNJC y de honor de las sociedades científicas. i) Resolver las apelaciones que se interpongan contra las medidas disciplinarias impuestas a los afiliados por las Juntas Directivas Provinciales. j) Nombrar y contratar sus empleados/as y conocer de los expedientes disciplinarios que se instruyan a estos, tramitados conforme al Reglamento para los trabajadores/as contratados por la UNJC. 146

Informe Central y documentos aprobados en el VII Congreso de la UNJC.

k)

l) m)

Conocer de las apelaciones contra las medidas disciplinarias conforme al Reglamento para los trabajadores/as contratados por la UNJC. Ratificar el presupuesto anual de los órganos provinciales y del municipio especial Isla de la Juventud. Designar Comisiones de Trabajo.

Artículo 28. La Junta Directiva Nacional se elige por el Consejo Nacional y se integra por el presidente/a, vicepresidentes/as, secretario/a y por el número de vocales que acuerde el propio Consejo. Artículo 29. La Junta Directiva Nacional se reúne cada dos meses y con carácter extraordinario, cuando asuntos de trascendencia lo hagan necesario, convocado en uno y otro caso por su presidente/a o a instancias de la mayoría de sus miembros. Artículo 30. Los órganos Provinciales de la UNJC son: a) b) c)

La Asamblea Provincial. El Consejo Provincial. La Junta Directiva Provincial.

Los órganos de dirección del Municipio Especial de la Isla de la Juventud tienen, en lo que corresponda, iguales atribuciones y funciones que los órganos de dirección provinciales. Artículo 31. La Asamblea Provincial es el órgano superior de dirección de la UNJC a nivel provincial y tiene las atribuciones siguientes: a)

Conocer y aprobar el Informe de Balance del Trabajo del Consejo Provincial y aprobar sus lineamientos de trabajo, de acuerdo con los objetivos de la Organización. b) Analizar las propuestas de modificaciones a los Estatutos y el Código de Ética Profesional. c) Analizar los proyectos de lineamientos generales sobre las actividades de la UNJC y los planes perspectivos de acuerdo con los objetivos de la Organización. d) Elegir a los miembros del Consejo Nacional y Provincial y a los delegados/as al Congreso, de acuerdo con las normas que establece el Consejo Nacional. Artículo 32. La Asamblea Provincial se reúne cada cinco años y con carácter extraordinario, cuando asuntos trascendentales lo hagan necesario. 147

Informe Central y documentos aprobados en el VII Congreso de la UNJC

Artículo 33. El Consejo Provincial es el órgano que dirige todas las actividades de la UNJC a nivel provincial entre una y otra Asamblea y tiene las atribuciones y funciones siguientes: a) Convocar la Asamblea Provincial. b) Determinar el número de miembros del Consejo Provincial sobre la base de las normas aprobadas por el Consejo Nacional. c) Aprobar el número de miembros, elegir la Junta Directiva Provincial y revocar sus mandatos. d) Analizar los asuntos relativos a la UNJC, en el ámbito provincial y adoptar las decisiones convenientes conforme a las resoluciones y acuerdos de los órganos superiores. e) Conocer y aprobar el informe de Balance del trabajo de la Junta Directiva Provincial. f) Revocar en todo o en parte los acuerdos de la Junta Directiva Provincial. g) Aprobar el Plan Anual de Actividades de la UNJC, en la provincia, estableciendo las previas y necesarias coordinaciones con la Junta Directiva Nacional. h) Someter al Consejo Nacional o a su Junta Directiva las propuestas para que se confieran reconocimientos a los miembros de la UNJC. i) Resolver las apelaciones que se establezcan contra las decisiones de la Junta Directiva Provincial denegando el ingreso o reingreso en la UNJC. j) Aprobar el presupuesto de la UNJC en la provincia, incluyendo los de los respectivos municipios y presentarlo a la Junta Directiva Nacional para su ratificación. k) Aprobar la creación de Direcciones Ejecutivas Municipales y Especiales. l) Invitar a participar en sus sesiones a aquellas personas cuya presencia se estime de interés. Artículo 34. El Consejo Provincial se compone del número de miembros que acuerde el Consejo que concluye su mandato, en correspondencia con las normas de representación aprobadas para cada proceso orgánico, y sus integrantes son elegidos/as por la asamblea provincial, por un término de 5 años. Integran también el Consejo Provincial por derecho propio quienes ocupan las presidencias de las Direcciones Ejecutivas Municipales, Especiales y de los Capítulos de las Sociedades Científicas. El Consejo elige de su seno al presidente/a, vicepresidentes/as, secretario/a y vocales de la Junta Directiva Provincial. 148

Informe Central y documentos aprobados en el VII Congreso de la UNJC.

Cuando por causas justificadas, los presidentes/as de las Direcciones Ejecutivas Municipales, Especiales y de los Capítulos de las Sociedades Científicas se vean imposibilitados de asistir a las reuniones de los Consejos Provinciales, los que los sustituyan en dichas reuniones tendrán derecho a voz y voto. Cuando los presidentes/as de las Direcciones Ejecutivas Municipales, Especiales o de los Capítulos de las Sociedades Científicas cesen en el cargo por causas no vinculadas a insuficiencias en su trabajo al frente de la Organización en el territorio, el Consejo Provincial, queda facultado para decidir mediante acuerdo, que continúen siendo miembros del Consejo o de su Junta Directiva, por interés de la UNJC, en cuyo caso se incrementa la cifra de miembros del Consejo Provincial. Artículo 35. El Consejo Provincial se reúne como mínimo una vez al año. Artículo 36. La Junta Directiva Provincial es el órgano de dirección de la UNJC entre un Consejo Provincial y otro, y tiene las atribuciones y funciones siguientes: a) b)

c) d) e) f) g) h) m)

n)

Dirigir y asegurar la ejecución en su territorio de las medidas adoptadas por los órganos superiores. Convocar al Consejo Provincial dos veces al año y en cualquier momento por iniciativa propia o a instancia de más de la mitad de sus miembros. Convocar procesos de fortalecimiento de las estructuras municipales y de base. Proponer al Consejo Provincial el Plan de Actividades Anual y el proyecto de presupuesto de la UNJC en la provincia. Supervisar el funcionamiento de los Órganos Municipales y de las Delegaciones que le están subordinadas. Aprobar la constitución, unificación o disolución de las Delegaciones de Base. Aprobar las solicitudes de ingreso a la UNJC. Considerar las solicitudes de reingreso en los casos de pérdida de la condición de afiliado/a. Nombrar y contratar sus empleados/as y conocer de los expedientes disciplinarios que se instruyan a estos, tramitados conforme al Reglamento para los trabajadores/as contratados por la UNJC. Conocer de las apelaciones contra las medidas disciplinarias conforme al Reglamento para los trabajadores/as contratados por la UNJC. 149

Informe Central y documentos aprobados en el VII Congreso de la UNJC

o)

i)

Valorar las solicitudes de ingreso a las Sociedades Científicas y trasladarlas a los capítulos provinciales siempre que se emita una opinión favorable. Designar activistas para que le auxilien en las tareas de la Organización.

Artículo 37. La Junta Directiva Provincial se elige por el Consejo Provincial y se integra por el presidente/a, vicepresidentes/as, secretario/a y vocales que acuerde el propio Consejo, en correspondencia con las proporciones que apruebe el Consejo Nacional. Artículo 38. La Junta Directiva Provincial se reúne cada dos meses y con carácter extraordinario, cuando asuntos de trascendencia lo hagan necesario, convocado en uno y otro caso por su Presidente/a o a instancia de la mayoría de sus miembros. Artículo 39. Los órganos municipales de la UNJC son: a) b)

La Asamblea Municipal. La Dirección Ejecutiva Municipal

Artículo 40. La Asamblea Municipal es el órgano superior de dirección de la UNJC a nivel municipal y tiene las atribuciones siguientes: a)

b) c)

Determinar el número de miembros de la Dirección Ejecutiva Municipal sobre la base de las proporciones aprobadas por el Consejo Nacional. Elegir los miembros de la Dirección Ejecutiva Municipal. Conocer y aprobar el Informe de Balance de la Dirección Ejecutiva Municipal y aprobar sus lineamientos de trabajo, de acuerdo con los objetivos de la Organización.

Artículo 41. La Asamblea Municipal se reúne cada cinco años y con carácter extraordinario cuando asuntos de trascendencia lo hagan necesario. La Asamblea Municipal se convoca por el Consejo Provincial o la Dirección Ejecutiva Municipal con la autorización previa del Consejo Provincial. Artículo 42. En los municipios que cuenten con una cifra de hasta 120 afiliados/as la Asamblea Municipal se integra por la totalidad de éstos y en los que tienen una cifra superior por delegados/as electos/as en las unidades electorales y delegaciones de base. 150

Informe Central y documentos aprobados en el VII Congreso de la UNJC.

Artículo 43. La Dirección Ejecutiva Municipal se elige por la Asamblea Municipal y se integra por el presidente/a, vicepresidentes/as, secretario/a y vocales que acuerde el Consejo Provincial, en correspondencia con las proporciones que apruebe el Consejo Nacional. Artículo 44. La Dirección Ejecutiva Municipal se reúne trimestralmente y con carácter extraordinario, cuando asuntos trascendentales lo hagan necesario, convocado en uno y otro caso por su Presidencia o a instancias de la mayoría de sus miembros. Artículo 45. La Dirección Ejecutiva Municipal es el órgano de dirección de la UNJC entre una y otra Asamblea Municipal y tiene las atribuciones y funciones siguientes: a) b) c) d) e) f) g) h)

Dirigir y asegurar la ejecución en su territorio de las medidas adoptadas por los órganos superiores. Convocar a la Asamblea Municipal cuando cuestiones de trascendencia así lo justifiquen. Convocar a las direcciones de las delegaciones de base, cuando así se requiera, en aquellos municipios con más de 120 afiliados. Proponer al Consejo Provincial el Plan Anual de Actividades de la UNJC para el Municipio. Orientar y controlar las actividades de las Delegaciones de Base que le estén subordinadas. Proponer a la Junta Directiva Provincial las solicitudes de ingreso a la UNJC. Designar activistas para que le auxilien en las tareas de la Organización. Nombrar y contratar sus empleados/as, cuando corresponda, y conocer de los expedientes disciplinarios que se instruyan a estos, tramitados conforme al Reglamento para los trabajadores/as contratados por la UNJC.

Artículo 46. Los Consejos Provinciales pueden crear Direcciones Ejecutivas Especiales, para la atención a determinadas delegaciones de base, atendiendo a sus características y al número de miembros. Las mismas son elegidas por la Asamblea General de Afiliados, por un término de cinco años. Artículo 47. En los municipios donde por el número de afiliados/as no resulte posible constituir más de una delegación de base, la dirección de la misma la asume, a todos los efectos, la Dirección Ejecutiva Municipal. 151

Informe Central y documentos aprobados en el VII Congreso de la UNJC

CAPÍTULO VIII DE LAS DELEGACIONES DE BASE Artículo 48. Las Delegaciones de Base de la UNJC se constituyen en centros de trabajo donde laboren el número de miembros de la UNJC que establezca el Consejo Nacional a estos efectos; así como en otras instancias municipales y provinciales. Artículo 49. La Delegación de Base elige de su seno al presidente/a, secretario/a y tesorero/a encargados de dirigir y orientar las actividades de la delegación, por un término de cinco años. Artículo 50. Los Consejos Provinciales pueden crear en un mismo municipio delegaciones de base de centros de trabajo, de una misma institución, y delegaciones territoriales mixtas de base, subordinadas a la estructura Municipal o Provincial según el caso. Artículo 51. Las Delegaciones de Base tienen las atribuciones y funciones principales siguientes: a) b) c) d) e) f) g) h)

Ejecutar las actividades de la Unión Nacional de Juristas de Cuba en su área correspondiente de conformidad con los Estatutos, las resoluciones y acuerdos de sus Órganos de Dirección. Elegir en su seno a quienes ocupan los cargos de dirección. Exigir de sus miembros una conducta personal y profesional acorde con lo establecido en los Estatutos y en el Código de Ética profesional de los juristas. Recibir y trasladar a la Junta Directiva Provincial las solicitudes de ingreso a la UNJC y a las Sociedades Científicas, con su opinión, para su correspondiente decisión. Mantener actualizado el control de los miembros y de la documentación correspondiente. Mantener al día el cobro mensual de las cuotas de los afiliados/as y su remisión a la instancia superior. Contribuir a la capacitación de sus miembros. Promover la elaboración de trabajos para publicaciones jurídicas, concursos y eventos científicos.

CAPÍTULO IX DE LAS SOCIEDADES CIENTIFICAS DE LA UNJC Artículo 52. Las Sociedades Científicas constituyen asociaciones de carácter nacional, creadas por acuerdo del Consejo Nacional de la UNJC, que cuentan con la personalidad que le reconocen su Reglamento General y tienen por objeto común contribuir al desarrollo de la ciencia jurídica y de 152

Informe Central y documentos aprobados en el VII Congreso de la UNJC.

la práctica del Derecho, así como de la superación profesional de los juristas en su esfera de actividad. Las mismas se integran por juristas afiliados/as a la UNJC, así como por profesionales de otras ciencias que voluntariamente soliciten su ingreso a las mismas y reúnan los requisitos establecidos. Artículo 53. Las Sociedades Científicas son partes integrantes de la UNJC y se subordinan funcionalmente a la Junta Directiva Nacional, la que conoce de sus planes de trabajo y les presta el apoyo necesario para el desenvolvimiento de sus actividades. Artículo 54. Los objetivos de las Sociedades Científicas se enmarcan en los propios de la UNJC y son eminentemente científicos y encaminados a contribuir al desarrollo de la ciencia jurídica. Para la consecución de sus fines, las Sociedades pueden crear Secciones especializadas o de carácter multidisciplinario, cuyas actividades se relacionan o sean afines a las de aquellas. También pueden constituir Capítulos Provinciales con el número de miembros que se determine en el Reglamento General. Artículo 55. El Reglamento General de las Sociedades Científicas regula sus objetivos y funciones comunes, su estructura organizativa, las categorías de sus miembros, los requisitos que deben reunir y la forma de tramitar el ingreso a las mismas, lo que se norma en los Estatutos de cada Sociedad.

DISPOSICIÓN FINAL UNICA: En caso de disolución de la Unión Nacional de Juristas de Cuba, su patrimonio se transfiere al Estado Cubano. Aprobados el 8 de junio de 1977 por el Congreso Constituyente y modificados por los Congresos sucesivos y el VII Congreso de la UNJC, el día 21 de febrero de 2012.

153

Informe Central y documentos aprobados en el VII Congreso de la UNJC.

RELACION DE MIEMBROS ELECTOS A LA JDN PRESIDENTE: Arnel MEDINA CUENCA. Profesor titular de Derecho penal, a tiempo parcial, de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana.

VICEPRESIDENTES/AS: Migdalia VELÁZQUEZ PÉREZ. Presidenta de la Junta Directiva Provincial de Santiago de Cuba. Vicepresidenta y Jefa de Departamento en la Consultoría Jurídica Internacional en Santiago de Cuba. Juan MENDOZA DÍAZ, Vicedecano docente de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana, presidente de la Sociedad Cubana de Derecho Procesal y Arbitro de la Corte de Arbitraje Comercial Internacional de la República de Cuba. Alina MONTESINO LI. Fiscal Jefa de la Fiscalía Provincial de Artemisa.

SECRETARIA: Yamila GONZÁLEZ FERRER. Profesora a tiempo parcial de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana.

VOCALES: 1. Josefina MÉNDEZ LÓPEZ. Decana de la Facultad de Derecho de la Universidad de Oriente, Vicepresidenta de la Sociedad Cubana de Derecho Constitucional y Administrativo y de la Comisión nacional para el otorgamiento del Grado Científico de Doctor en Ciencias Jurídicas. 2. Guillermo FERRIOL MOLINA. Asesor Jurídico en la Corporación CIMEX y Vicepresidente de la Sociedad Cubana de Derecho Laboral y Seguridad Social. 3. Edilio HERNÁNDEZ SALGADO. Presidente provincial de la UNJC en Mayabeque y abogado de la ONBC. 4. Teresa HINOJOSA TORRES. Presidenta provincial de la UNJC en Camagüey y abogada de la ONBC. 5. Cristina HERNÁNDEZ DEL ARCO. Presidenta Profesional de la Junta Directiva Provincial de La Habana. 6. Félix Antonio JARDINES LEYVA. Presidente provincial de la UNJC en Holguín y Subdirector técnico de la ONBC en Holguín. 7. José Alexis GINARTE GATO. Presidente provincial de la UNJC en Granma y Subdirector técnico de la ONBC en Granma. 8. Marisela CASANOVA ÁLVAREZ. Abogada del bufete de Servicios Legales Especializados de la ONBC en Villa Clara y Vicepresidenta de la JDP de esa provincia y de la Sociedad Cubana de Derecho Civil y de Familia. 9. Nancy VALIENTE MONTES DE OCA. Presidenta provincial de la UNJC en Matanzas y Jueza profesional del Tribunal Provincial Popular de Matanzas. 10. Roy RAMÓN PHILIPPÓN. Especialista del Grupo Azucarero AZCUBA y Presidente de la Sociedad Cubana de Derecho Agrario.

154

Informe Central y documentos aprobados en el VII Congreso de la UNJC.

PRESIDENTES DE LAS SOCIEDADES CIENTIFICAS 1. Ramón DE LA CRUZ OCHOA. Sociedad Cubana de Derecho Penal 2. Olga MESA CASTILLO. Sociedad Cubana de Derecho de Civil y de Familia 3. José Luis TOLEDO SANTANDER. Sociedad Cubana de Derecho Constitucional y Administrativo 4. Luis SOLAS VILÁ. Sociedad Cubana de Derecho Internacional 5. Narciso COBO ROURA. Sociedad Cubana de Derecho Económico y Financiero 6. Olga Lidia PÉREZ DÍAZ. Sociedad del Notariado Cubano 7. Rodolfo DÁVALOS FERNÁNDEZ. Sociedad Cubana de Derecho Mercantil 8. Yarina AMOROSO FERNÁNDEZ. Sociedad Cubana de Derecho e Informática 9. Antonio Raudilio MARTÍN SÁNCHEZ. Sociedad Cubana de Derecho Laboral y Seguridad Social

155

Informe Central y documentos aprobados en el VII Congreso de la UNJC.

DECLARACIÓN Del VII Congreso de la Unión Nacional de Juristas de Cuba sobre el caso de los Cinco Héroes prisioneros del Imperio. Los juristas cubanos, reunidos en su VII Congreso de la UNJC, Denunciamos: La posición cruel, intransigente e injusta del Gobierno de Estados Unidos de mantener, desde hace ya más de trece años, cumpliendo sanciones injustas a los Cinco patriotas cubanos, cuya única misión era informar a Cuba y tratar de evitar las acciones terroristas que Cuba ha venido sufriendo desde 1959 practicadas por grupos contrarrevolucionarios de origen cubano, radicados en Estados Unidos, que ha significado un peligro real y tangible, no sólo para Cuba, que ha perdido en ello la vida de 3478 de sus hijos y ha visto ilícitamente quebrantada la integridad física de otros 2099, sino también para el propio pueblo norteamericano. Repudiamos: La violación en el proceso de los CINCO de los principios básicos y elementales de la Justicia, como la violación del debido proceso legal, y el derecho a un juicio justo con un jurado imparcial, motivada por las presiones del Gobierno de los Estados Unidos, que han convertido un caso simple en una venganza política, y que ha llegado, como baldón ignominioso de la justicia estadounidense, a la ocultación y tergiversación de las evidencias, como, entre otras, las fotos satelitales de la NASA que echan por tierra la acusación contra Gerardo HERNÁNDEZ NORDELO y que se ha solicitado para el Habeas Corpus presentado, o al pago de estipendios y dádivas a los medios de comunicación de Miami para que publicaran mentiras y falacias sobre los CINCO bajo el calificativo de “espías”, con el propósito de crear un clima adverso y hostil hacia los acusados que influyera decisivamente en el veredicto del Jurado y el fallo de la Jueza. Rechazamos: La injusta medida adicional impuesta a René SEHWERERT, obligándole a permanecer en el sur de la Florida, con riesgo para su vida, 156

Informe Central y documentos aprobados en el VII Congreso de la UNJC.

luego de haber cumplido hasta el último día la arbitraria condena que le fuera impuesta, y en vez de permitirle volver a su Patria junto a su familia, se le mantiene castigado, y se le pide entonces, paradójicamente, que no se acerque a los lugares donde se sabe que están o frecuentan los terroristas, en descarnada aceptación por el Gobierno y las autoridades judiciales de que conocen la existencia de los grupos terroristas en su territorio. Criticamos: La arbitraria negativa del Gobierno de Estados Unidos al otorgamiento de visas a Olga SALANUEVA y Adriana PÉREZ O´CONNOR, esposas de René y Gerardo quienes se han visto impedidas durante trece años de visitar a sus esposos, lo que ha significado un castigo cruel e inhumano adicional para ellos, en violación de los mas elementales derechos de los reclusos internacionalmente admitidos. Reclamamos: De los jueces, profesores, abogados, juristas en general del mundo y organizaciones de abogados que levanten sus voces autorizadas para denunciar esta injusticia, ante la cual se levanta un muro de silencio para mantenerla oculta de la opinión pública mundial, para que no se conozca por el pueblo de los Estados Unidos, por los hombres y mujeres dignos, ante el temor de que se convierta, como está llamado a ser, en el escándalo judicial del siglo. Exigimos: Del Presidente de los Estados Unidos que ponga fin a esta injusticia, que utilice alguna vez su autoridad ejecutiva en beneficio del bien, del Derecho, de la justicia, y disponga la excarcelación de los CINCO y su regreso inmediato a la Patria. Dada en el Palacio de Convenciones en La Habana, en el “VII Congreso de la UNJC”, el 21 de febrero de 2012. “Año 54 de la Revolución”.

Unión Nacional de Juristas de Cuba.

157

Informe Central y documentos aprobados en el VII Congreso de la UNJC.

Imágenes del Congreso Centro de Convenciones de Cojímar

158

Informe Central y documentos aprobados en el VII Congreso de la UNJC.

159

Informe Central y documentos aprobados en el VII Congreso de la UNJC

Palacio de las Convenciones

160

Informe Central y documentos aprobados en el VII Congreso de la UNJC.

161

DERECHO DE FAMILIA, de Olga MESA CASTILLO, Editorial Félix Varela, La Habana,

2010∗.

La profesora Olga MESA CASTILLO, profesora Titular y Consultante de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana, siempre comprometida con la enseñanza del Derecho de Familia nos entrega esta obra; concebida inicialmente como texto básico de esa asignatura. De tal suerte, la eminente profesora, organiza el texto según el programa académico que contempla cuatro módulos o temas de conocimiento: la parte general e introductoria del Derecho de Familia; el matrimonio; las relaciones paterno-filiales; y el parentesco, los alimentos y la tutela. Pero la insigne profesora, cual escritora de best seller, nos deja con la miel en los labios, pues de los cuatro temas mencionados solo los dos primeros se analizan en esta entrega. Sin embargo, la marcada intención didáctica de la exposición no nos debe llevar a la idea de que nos encontramos solamente ante un libro de texto. La profesora Olga MESA nos regala una obra imprescindible para el estudio, la aplicación y la investigación del Derecho de Familia en Cuba. Sus aportes rebasan incluso el campo de la Ciencia del Derecho y son de gran utilidad para estudiosos de otras ciencias sociales, que analizan la familia como institución primaria y fundamental de la organización social. El estudio del Derecho de Familia no puede iniciarse, sin antes analizar a fondo a la familia. Guiada por el materialismo dialéctico e histórico, la autora nos adentra en la evolución de esta importante institución social hasta nuestros días, resaltando sus características y naturaleza jurídica. Una vez fijados esos extremos se concentra en el Derecho de Familia como rama del ordenamiento jurídico, partiendo de la idea del profesor GUERRA LÓPEZ, y que hace suya, de considerar a esta rama como “la parte más sentimental del derecho, en que el derecho confunde sus aguas con las ternuras de los sentimientos y con los principios de la moral”. La segunda parte del primer tema se centra en el análisis del Derecho de Familia en Cuba. Nos ofrece una magistral clase de historia, sociología, demografía y derecho, al transitar de la conquista a nuestros días, resaltando en cada etapa las ∗ Por Reinerio RODRÍGUEZ CORRÍA, Doctor en Ciencias Jurídicas, Profesor Principal de Derecho Civil y de Familia en la Facultad de Derecho de la Universidad Central “Marta Abreu” de Las Villas.

162

Recensiones de Libros.

características de la familia y la legislación utilizada para regular las relaciones jurídicas que en su seno se desarrollan. Con el segundo tema se inicia el estudio de las instituciones familiares y se hace, como es lógico, analizando el matrimonio como forma de organización jurídica de la vida en pareja. En la primera de las seis partes en que la autora divide el tema, se analizan los aspectos doctrinales más debatidos sobre el matrimonio (fines, naturaleza, constitución) y se valora la recepción y regulación de los mismos en nuestro vigente Código de Familia. En las 5 partes que siguen, la profesora MESA CASTILLO, nos lleva de la mano por el iter matrimonial, desde el análisis de la aptitud legal como presupuesto de la formalización o reconocimiento, pasando por las formas de darle valor legal a la unión matrimonial, el contenido personal y económico de la relación conyugal, hasta llegar a la extinción del vínculo, aspecto que con acertada técnica diferencia de la ineficacia del matrimonio como acto jurídico. Muestra del carácter complejo y completo de esta obra, se destaca en los anexos que la autora aporta en cada uno de las partes que guían su exposición. En ellos el lector puede encontrar legislaciones importantes en la historia de la institución, normas internacionales y sentencias de tribunales nacionales y extranjeros. Al final, como una guía a los interesados y demostrando una vez más la cientificidad de su obra, la profesora Olga Mesa nos ofrece una amplia y actualizada bibliografía y una referencia a la legislación básica, con una rigurosa organización cronológica. Solo nos resta, como hace la autora con sus eternos profesores José GUERRA LÓPEZ y Daniel PERAL COLLADO, agradecerle, en nombre de sus siempre alumnos, que somos todos los que nos dedicamos al Derecho de Familia, esta entrega y pedirle que más temprano que tarde nos obsequie las partes restantes.

TEMAS PENALES Y PROCESALES, de Yan VERA TOSTE y José CANDIA FERREYRA, University of Oslo, Unión Nacional de Juristas de Cuba, Ciudad de La Habana, 2010∗. La obra que se reseña presenta una importancia indubitada, tanto para los operadores del sistema de justicia en Cuba, como para los estudiantes de pregrado y post-grado. Los autores han conseguido transmitir de manera clara, coherente y con una profundidad extrema contenidos que, en ocasiones resultan densos y complejos. El doctor VERA TOSTE ha representado los aspectos fundamentales y necesarios sobre la autoría y la participación, atraviesa por cuestiones elementales que si bien son susceptibles de diferentes análisis y valoraciones jurídico penales, precisa una toma de postura que materializa en la norma positiva cubana. Una lectura detenida del texto, muestra la cientificidad que el autor ha logrado con la obra, realiza un recorrido con acierto por las innumerables teorías que abordan la temática, así como el estudio comparado que añade sobre los diferentes tópicos ∗

Iracema GÁLVEZ PUEBLA, Doctora en Ciencias Jurídicas, Profesora Asistente del Departamento de Ciencias Penales y Criminológicas de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana.

163

Recensiones de Libros

abordados. Se aprecian las reflexiones que proceden del examen de las restantes formas en que los sujetos pueden intervenir en el hecho delictivo. El autor logra fundamentar la penalidad del partícipe y se apoya en el principio de accesoriedad, por la propia esencia de la participación criminal; en este terreno se plantea sustancialmente la preocupación que resalta de la regulación de los delitos especiales, consecuencia que produce una constante inquietud que parte de la limitación en la esfera de actuación por la exigencia del tipo, así como, de la valoración de determinadas condiciones que debe reunir el sujeto implicado en el hecho delictivo para que se configure la figura de delito. En cuanto a los criterios que se sostienen para suprimir las dificultades, en la búsqueda de soluciones para salvar los inconvenientes que subsisten en cuanto a la exigencia de responsabilidad penal al interviniente, según la clasificación de los delitos de sujeto especial en propios e impropios, indudablemente el autor atraviesa por el análisis doctrinal que ha precisado este aspecto, teniendo en cuenta, como valoraciones iniciales; que el interviniente cumpla con los elementos constitutivos que exige la propia figura o se pueda fundamentar su punición por la correspondencia que guarda su actuación con una figura general que se encontrará en estrecha relación con un delito especial. Cuestiones que han trascendido a la determinación de la estructura jurídica y al contenido de los delitos de sujeto especial impropio, valoraciones que han oscilado desde la mera graduación o modulación del delito común o la consideración de un delito autónomo. El profesor VERA TOSTE, logra ante estas dificultades, propuestas de solución de lege lata y parte de dos tipos penales (Prevaricación y malversación), que se encuentran tipificados en el Código Penal cubano, que perfectamente se corresponden con la clasificación brindada de los delitos de sujeto especial propio e impropio, y constituyen punto de partida para determinar cuestiones concretas y pasos de avance sobre esta temática. Por otra parte CANDIA FERREYRA ha impregnado con esta obra todo el conocimiento y su experiencia práctica, que le permitirá a los estudiosos de las materias procesales utilizar y consultar de manera imprescindible las notas que fueron compendiadas en este texto. El autor ha logrado atravesar por el tema del procedimiento de revisión, de manera laudable, y sus análisis parten desde los orígenes y evolución de la institución, hasta valorar críticamente su regulación actual en Cuba, identificando sus insuficiencias que han permitido la propuesta concreta de alternativas de solución. Si bien no nos cabe la menor duda del análisis que tuvo que haber realizado el autor de otras legislaciones procesales, nos dejó con el sin sabor de un análisis comparado, que transmitiría referencias y precisiones del tema. Sin embargo se utilizó un grupo de sentencias que permitieron demostrar objetivos que fueron trazados por el autor. Valorar una obra es cuestión un tanto complicada, pues se entrelaza con aspectos dinámicos, de exégesis, valorativos, metodológicos, que no han dejado de estar presentes en este proyecto, que logró integrar y ahondar en las cuestiones fundamentales de las temáticas analizadas. El texto que se pone en manos de los juristas y académicos cubanos, constituye una herramienta eficaz que permitirá enfrentar las complejidades que se pueden presentar ante los operadores jurídicos.

164

Recensiones de Libros.

ANÁLISIS DE LA CONSTITUCIÓN CUBANA Y OTROS ENSAYOS, de Hugo AZCUY, Instituto Cubano de Investigación Cultural Juan Marinello, Ruth Casa Editorial, La Habana, 2010∗. Acepté realizar esta recensión con el libro recién adquirido, inspirada en el recuerdo de las primeras lecciones de Derecho Constitucional recibidas; aquellas, que impartidas por el profesor Hugo AZCUY, me abrieron las puertas al Derecho cubano. Con la romántica idea, además, de aprovechar la oportunidad,- póstuma- de saldar la deuda de gratitud que me motiva el buen magisterio, aunque después de leer el prólogo (suscrito por Julio Antonio FERNÁNDEZ ESTRADA y Julio César GUANCHE) deba reconocer, honestamente, que no quedan elementos interesantes por exponer, que puedan imprimir cierta originalidad a la presentación de esta obra. En primer orden, el libro que se presenta a la comunidad jurídica es una recopilación de distintos trabajos, escritos con fines diferentes y en momentos distantes, algunos (los iniciales), en la década de los 70, mientras que los últimos en los años 90. La realidad socio-política cubana de esas dos décadas, así como los acontecimientos internacionales que la rodearon, ejercieron una influencia trascendental y condicionaron los análisis que sobre la Ley de leyes nos legó su autor. Debe destacarse, que al adentrarnos en la obra transitamos por la línea evolutiva de nuestro constitucionalismo revolucionario. A través de los caracteres más sobresalientes de la Teoría que nos expone, de sus marcados influjos, de sus aciertos y también de sus desaciertos, nos acercamos retrospectivamente a una etapa significativa del Derecho Constitucional Cubano, que analizados desde prismas actuales le añaden al libro un valor histórico incuestionable. La obra reseñada es pertinente, en tanto los análisis que contiene son profundos y tan vigentes que incitan al futuro lector a reflexionar en torno a las polémicas más actuales del país; valor añadido que cobra el libro si se tiene en cuenta la significación especial de la supremacía constitucional en nuestras condiciones históricas concretas, donde la Constitución se erige como reservorio de valores históricos, expresión jurídico formal y garantía de las conquistas revolucionarias. En ese sentido, la obra es consecuente; el autor reconoce que “el análisis constitucional no puede ser nunca exclusivamente jurídico, tiene que tener en cuenta las ideas y la práctica política del momento, así como los conflictos de clases e intereses sociales” (p.10); “la Constitución como hecho normativo solo puede ser comprendida en su conexión esencial con las relaciones socio económicas y políticas que representa y con la correspondiente situación de la lucha de clases” (p.17). En resumen, consideramos que la evaluación crítica de la obra respecto a su contenido, puede estar dirigida a destacar en ella dos aspectos fundamentales: el primero de ellos de carácter didáctico, en tanto aporta en rigurosa y metodológica síntesis los parámetros para caracterizar nuestro constitucionalismo revolucionario inicial; el segundo de contenido político, asumiendo que la obra puede constituir un ∗

Por Lissette PÉREZ HERNÁNDEZ. Doctora en Ciencias Jurídicas. Profesora Titular del Departamento de Estudios Jurídicos Básicos de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana. Profesora de Teoría del Estado y del Derecho y de Derecho Constitucional.

165

Recensiones de Libros

ejemplo de compromiso ético para las investigaciones marxistas, al resumir su objeto en la defensa revolucionaria y procurar como método el ejercicio del debate, vía a través de la cual los resultados científicos pueden contribuir al logro de un mundo mejor. Por todo ello, esta obra ha de ser referente inexcusable para los estudios sobre Derecho Constitucional Cubano, sobre sus antecedentes más cercanos y acerca de sus perspectivas.

APUNTES DE DERECHO BANCARIO, de Michelle ABDO CUZA, Banco Central de Cuba, La Habana, 2011∗.

El estudio del Derecho bancario desde una visión práctica, bordeando los entornos académicos sin ahondar en ellos, abordando de manera didáctica, con un lenguaje técnico pero sin excesos que permite su alcance y comprensión por el poco entendido en la materia, ha constituido el resultado alcanzado por la autora, en lo que se ha superado a si misma lo pretendido. De esta manera, la ausencia de bibliografía nacional especializada en temas bancarios, viene a encontrar un oasis donde el lector interesado podrá beber el conocimiento y encontrar el sendero para investigaciones posteriores, tan necesitadas en nuestro entorno. La autonomía del Derecho bancario, sus fuentes y sujetos, conforman el contenido del primer bloque teórico, desarrollado como rápido bosquejo de tan intrincado entramado, abordando la interrelación entre las diferentes ramas del Derecho, los vínculos entre las normas vigentes, desarrollando conceptos y doctrinas tan ausentes en nuestro entorno. El análisis de los contratos bancarios más utilizados en la práctica bancaria cubana conforma el segundo bloque, donde se estudia el préstamo, la cuenta corriente, la cuenta de ahorro, el fideicomiso, el arrendamiento financiero, el factoraje y las garantías bancarias. Se analiza por la autora el objeto y sujetos de la relación contractual, así como sus cláusulas principales. A continuación, presenta ejemplos de los contratos antes analizados, siendo las más utilizados por algunos bancos cubanos y extranjeros en la práctica, para que sirvan de referencia didáctica, en lo que constituye excelente herramienta de trabajo tanto para el trabajador bancario como para el cliente contraparte, que facilita el proceso para negociar el justo equilibrio contractual. La autora es una joven abogada con alta experiencia en el bregar bancario donde ha desempeñado numerosos cargos y responsabilidades, lo que le permite disponer de un extendido conocimiento del sistema bancario cubano, su estructura, desempeño y sustento legal de las actividades desarrolladas. Colaboradora de la Revista del Banco Central de Cuba, en la que ha publicado diversos artículos de la especialidad

∗

Por Alejandro VIGIL IDUATE. Máster en Derecho. Profesor Asistente del Departamento de Asesoría Jurídica y Derecho Internacional de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana.

166

Recensiones de Libros.

jurídica, con esta obra ha subido un peldaño en la labor investigativa, de la que mucho aprecia el lector especializado que continúe el camino con nuevos desafíos.

CONTRATOS ALEATORIOS, coordinado por Leonardo B. PÉREZ GALLARDO, Editoriales TEMIS-UBIJUS-REUS-ZAVALIA, Bogotá, México D.F., Madrid, Buenos Aires, 2011∗. Las jornadas que se efectúan en nuestro país desde el lejano 2001, en razón de temas contractuales, han ido ganando con cada edición especialización y continuidad, pues como evento se mantiene incólume cada año en el cuasi invernal enero cubano. Desde distintos rincones del mundo, con disímiles culturas e ideologías, se acercan académicos y practicantes del Derecho unidos por un tema y un sentimiento común, enriqueciendo este evento del cual, cuyos frutos, son inestimables en su valía e, insospechadas las horas que siguen, a partir de la última campanada de la magna apertura. Precisamente esta reseña que presento centra su atención en una obra resultante de la penúltima Jornada de Derecho de Contratos (la X). El libro in commento, titulado Contratos aleatorios, recoge el sentir y parte de la memoria, de lo que fue ese enero de contratos del año 2011 y, de su nombre se infiere el que fuere el eje temático de aquel entonces. Además de la doctrina patria, componen sus páginas autores de Colombia y de Italia. La base de la construcción teórica de cada artículo que integra este libro, tiene como punto de partida el alea como elemento esencial de los contratos que matiza, distinto del mero riesgo que acecha la contratación. Se estructura en su contenido de lo general a lo particular, hasta cerrar sus páginas con el paradigma del alea, el seguro, aunque para algunos es hoy cuestionable su clásica naturaleza aleatoria. Metodológicamente el texto queda dividido en tres secciones. Una primera parte que abarca los temas generales de la aleatoriedad contractual, partiendo del considerable puente que separa a los contratos aleatorios de los contratos sujetos a conditio facti. Le sigue un enfoque de la regulación que reciben en la codificación iberoamericana y cierra este primer momento un estudio sobre la posibilidad de su revisión judicial. La segunda parte comprende diferentes tipos contractuales de naturaleza aleatoria distintas al seguro. Así se desarrollan el juego y la apuesta, la renta vitalicia, los negocios a riesgo en la inversión extranjera y la fianza. La tercera y última parte está referida al seguro como paradigma de esta especie contractual. Aquí los autores protagonistas reformulan teóricamente la figura y abundan sobre la interpretación de sus cláusulas, así como se dedica un espacio al seguro de personas. Los contratos aleatorios resultan doctrinalmente un tema complejo para cualquier teórico. Delimitar sus elementos y su naturaleza jurídica sin embrollarlo con otras instituciones es prácticamente un reto para cualquier jurista. En esta obra encontramos disímiles posturas, a veces opuestas, empero sin desvirtuar la esencia de la figura, lo cual resulta acertado y, sin lugar a dudas, un instrumento ∗ Por Luis T. GALLARDO RODRÍGUEZ. Licenciado en Derecho. Adiestrado del departamento de Notarías de la Dirección Provincial de Justicia de La Habana.

167

Recensiones de Libros

indispensable en las manos de todo profesional del Derecho. En la arena económica los contratos aleatorios ocupan desde hace algún tiempo una posición singular en el mundo moderno, en especial el seguro y, a ello también ha contribuido el libro que comento. Sin embargo, no solo ha sido enfocado el alea en su función económica, típico de lo contractual, sino además desde una visión tuitiva, de prevención social, como ha sido el peculiar enfoque con que se ha tratado la renta vitalicia. En suma, tan difícil resulta reseñar en este pequeño espacio Contratos aleatorios, como fácil y agradable su lectura, a la cual invito pues al decir de un viejo aforismo romano, la suerte está echada.

DE CÁDIZ (1812) A LA HABANA (2012). ESCRITOS CON MOTIVO DEL BICENTENARIO DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1812, coordinado por Andry MATILLA CORREA y Marcos Francisco MASSÓ GARROTE, ONBC, UNJC, Universidad de Castilla-La Mancha, Universidad de La Habana, La Habana, 2011∗. Desde la atractiva portada se comienza a regalarle al lector la idea de lo que se quiere con el libro. En ella se combina armónicamente una pintura de la época, justo en el momento en que se juramentaba la Constitución española de 1812, con una vista actual del Malecón habanero, cercano ya el año 2012 en que se conmemoran 200 años del acontecimiento gaditano. Lo que es coherente con el título de esta obra colectiva De Cádiz (1812) a La Habana (2012). Escritos con motivo del bicentenario de la Constitución española de 1812, cuya parte inicial del título nos recuerda la famosa habanera ibérica que nos dice: “Cádiz es La Habana con más salero y La Habana es Cádiz con más negritos”. Estos importantes antecedentes (portada y título) parecieran elementos de menor trascendencia. Sin embargo, los considero la llave inicial para comenzar a abrir las páginas del libro con un mayor estímulo. Los coordinadores de la obra colectiva (que además son autores de colaboraciones en ella), son dos profesores unidos por una historia compartida. Uno es de tierra española, el Dr. Marcos Francisco MASSÓ GARROTE (Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Universidad de Castilla-La Mancha), excelente profesional del Derecho y amigo de Cuba. El otro es el criollísimo joven Dr. Andry MATILLA CORREA (Profesor Titular de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana), incansable y entusiasta misionero del rescate del patrimonio histórico-jurídico cubano, a la vez que va a la búsqueda de espacios para hacer visible la creación y producción científica en materia de Derecho. Por ello merece el reconocimiento de la comunidad jurídica cubana; y sirva este espacio para agradecer su empeño — donde ya nos viene acostumbrando a obras de este tipo — para que perdure lo que hoy debatimos fruto de nuestras investigaciones y práctica. Sirve de frontispicio del libro el prólogo del Dr. Sergio GUERRA VILABOY, Presidente de la Asociación de Historiadores Latinoamericanos y del Caribe, en el ∗

Por Josefina MÉNDEZ LÓPEZ. Doctora en Ciencias Jurídicas. Profesora Titular de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Oriente (Santiago de Cuba). Decana de dicha Facultad.

168

Recensiones de Libros.

que recuerda que en un lejano 13 de julio de 1812 atracó en la Bahía de La Habana la goleta “Concordia”, procedente de España. Cuando se le preguntó a su tripulación qué traía, abordo se contestó: “¡Constitución!”. Este contexto histórico y la trascendencia e impacto de la Constitución gaditana, constituye la columna vertebral de la obra colectiva, que reúne 16 valiosos artículos, producidos por 14 cubanos, 1 español y 1 peruano, con estilos diferentes, donde cada uno le imprime su propio sello, abordando el tema de estudio desde aristas diferentes. Lo que aporta al lector una visión abarcadora, que nos adentra dentro de los antecedentes históricos necesarios para comprender el contexto en que nace la Carta Magna de 1812. El proyecto de Constitución de Joaquín Infante, adelantándose a Cádiz, es otro de los estudios que se integran en la obra; así como reflexiones sobre la constitución española en la Isla desde diferentes miradas. Ocupan un lugar importante en el mencionado texto, los trabajos dedicados al presbítero Félix Varela, padre fundador del constitucionalismo cubano — según lo llama uno de los autores —, destacándose su labor como filósofo, pero también su lado político y su desempeño en la cátedra de Constitución, que el Obispo Espada hizo crear en el Seminario San Carlos en 1820, bajo la vigencia de la Constitución gaditana de 1812. No en vano, se ha escogido como antesala del libro, un fragmento del discurso pronunciado por Varela en la apertura de la clase de Constitución, de la que fue catedrático. El libro concluye con un trabajo sobre el impacto de la Constitución de Cádiz en la independencia peruana. Sirva esta obra para rendir homenaje “a los primeros que abrigaron el sueño constitucional en Cuba”, como expresa la dedicatoria. Es nuestro deber mantener vivo ese pensamiento, y no olvidar que la historia nos obliga a un fiel recuento y reconstrucción del pasado, y nos auxilia para comprender el presente y proyectar el fututo. Este libro es muestra de ello. Los invito, pues, a viajar en el tiempo, a través de una visión del siglo XXI sobre el acontecimiento constitucional gaditano del siglo XIX; convencida que de nuevo debemos agradecer al Dr. Andry MATILLA CORREA, esta vez de conjunto con el profesor Dr. Marcos F. MASSÓ GARROTE y el resto de los autores, una grata y muy valiosa lectura. Desde ya, se los aseguro.

169

Dr. Leonardo B. PÉREZ GALLARDO Profesor Titular de Derecho Civil y Notarial Facultad de Derecho, Universidad de La Habana Notario

LEGISLACIÓN Instrucción No. 216 de 17 de mayo del 2012, Tribunal Supremo, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, No. 21, Ordinaria, de 22 de junio de 2012 relativa al procedimiento familiar y la adopción de medidas cautelares en pos del interés superior del menor Esta Instrucción, deroga la precedente, la No. 187/2007, en tanto que incorpora lo relativo al modo de proceder en cuanto a la comparecencia del artículo 42 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico, el momento en que procede el llamamiento al proceso de terceros con interés legítimo (incluidos aquí abuelos y demás familiares allegados al menor); el modo de proceder para la escucha del menor; la participación del Ministerio Fiscal en estos procesos; las previsiones que deben atenderse para la constitución y el funcionamiento en cada territorio del equipo multidisciplinario; la necesidad de mecanismos que aseguren el ulterior cumplimiento de las obligaciones declaradas por resolución firme, mediante un sistema cautelar propio que incluya la actuación oficiosa de los tribunales y la solicitud a instancia de las partes involucradas, además de la posibilidad de adopción de tutelas urgentes, dada la connotación de los intereses que se protegen; y específicas previsiones para el caso de la ejecución forzosa de lo decidido en firme, para lo cual se debe partir de una visión integradora y armónica del ordenamiento vigente. En este sentido se pondera la salvaguarda del interés superior del menor. Se prevé que en la comparecencia a que se refiere el mencionado artículo 42 de la ley de procedimientos, el tribunal escuchará al menor que esté en condiciones de formarse un juicio propio, y tendrá en cuenta su opinión en función de su capacidad progresiva. Con vistas a la naturaleza del bien jurídico que se protegerá, el tribunal adoptará medidas cautelares de oficio o a solicitud de las partes, a los efectos de: asegurar de manera eficaz el ulterior cumplimiento de las obligaciones decretadas por resolución firme, restablecer la equidad 170

Crónicas de Legislación y Jurispruedencia.

procesal o cuando aprecie que existen circunstancias que las hagan aconsejable. En este sentido, dada la especial naturaleza del procedimiento familiar, se incluyen como medidas cautelares, además de las previstas en los artículos 460 y 803 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico, entre otras, las siguientes medidas: restitución de la custodia del niño, niña o adolescente, en caso de retención indebida, prohibición o autorización del cambio de su residencia, asignación de su custodia provisional, a uno de los padres, a abuelos y, excepcionalmente, a otras personas mientras dure el proceso, permanencia en el hogar en que habitualmente reside, aunque este no sea el de los padres, asistencia obligatoria a programas educativos o terapéuticos, tratamiento médico, psicológico o psiquiátrico de ellos o de alguno de sus padres y otras personas, prohibición de visitar el hogar familiar y lugares de trabajo o estudio u otros similares que frecuente algún miembro del grupo familiar, para evitar una conducta que genere perjuicio físico o psíquico a cualquier miembro de la familia, prohibición de la disposición de bienes y la obligación de restituirlos, inventario y prohibición de la disposición de los bienes comunes, incluyendo la congelación de cuentas bancarias, y la anotación preventiva de la demanda en el registro en que figuren inscritos dichos bienes, antes y durante el proceso de divorcio, dirigido a asegurar la liquidación de la comunidad matrimonial de bienes, permanencia de los bienes domésticos imprescindibles para la educación y bienestar de los hijos comunes menores de edad, en el hogar donde estos residan después de la separación de los padres, antes y durante la tramitación del proceso de divorcio y de reconocimiento judicial de unión matrimonial no formalizada, efectos que podrán extenderse hasta la liquidación de la comunidad matrimonial de bienes. Además se prevé que el tribunal actuante adopte las medidas necesarias con el objetivo de alcanzar la efectiva ejecución de las resoluciones recaídas en procesos de naturaleza familiar, incluidas las contentivas de protección cautelar, a tales fines podrá auxiliarse de los integrantes del equipo multidisciplinario y, como último recurso, interesará la intervención de agentes del orden público, en conjunción con otras acciones, para evitar efectos traumatizantes a los intervinientes, en particular los niños, niñas y adolescentes. Resolución No. 82/2012 de 21 de mayo del Ministro de la Informática y de las Comunicaciones, en Gaceta Oficial de la República de Cuba, extraordinaria, No. 21, de 23 de mayo del 2012. Se aprueba un nuevo contrato para telefonía básica que se brinda a los residentes nacionales y extranjeros (con residencia permanente) en el país. Se autoriza la cesión de la posición contractual por parte del titular del servicio telefónico a cualquier tercero, incluso en los casos en que se pretenda salir con carácter definitivo del país. Se reconoce la posibilidad de ser titular de un servicio telefónico en la vivienda de residencia permanente y otro en la vivienda de veraneo de la cual se es titular. 171

Crónicas de Legislación y Jurisprudencia

El citado contrato, que se anexa a la resolución, prevé la posibilidad del titular de negarse a publicar su número telefónico (derecho a la privacidad) en el directorio correspondiente y el derecho a recibir todo cliente de dichos servicios, un ejemplar del mencionado directorio. Igualmente se puede pactar en el contrato la posibilidad de transmitir la titularidad del servicio telefónico básico en los casos de fallecimiento, presunción de muerte o ausencia definitiva del territorio nacional de su titular, a favor de la persona natural previamente designada por este, bien al momento, o con posterioridad a la suscripción del contrato, se trata de una persona natural a la que se transmitirá la titularidad del servicio en los casos a que se hace referencia. Esta designación podrá ser revocada en el momento que lo estime oportuno el titular del servicio telefónico. En todo caso, se exigirá la declaración de voluntad del designado para asumir dicha titularidad. De no existir designación previa, podrá transmitirse, previa anuencia de la empresa de servicios telefónicos, a los familiares que más abajo se relacionan en el orden en que aparecen y con carácter excluyente entre sí, exceptuando el cónyuge y los hijos que concurrirán con el mismo derecho: a) Cónyuge, hijos y demás descendientes. b) Padres, abuelos y demás ascendientes. c) Hermanos y sobrinos. d) Tíos. e) Primos. De no existir familiares a quien transmitir, o existiendo, estos renuncien a este derecho, la titularidad del servicio se transmitirá al conviviente a quien la Ley le otorgue el mejor derecho a la vivienda en que se encuentre instalado. De existir varias personas con igualdad de derecho y no alcanzarse acuerdo sobre a quién corresponde la titularidad del servicio, en un término de treinta (30) días hábiles a partir de realizada la notificación, ETECSA dará baja del servicio, en posición a nuestro juicio, discutible jurídicamente. En el caso de que no exista disponibilidad en la red de telecomunicaciones en el domicilio del nuevo titular, el servicio se continuará disfrutando donde está instalado, sin perjuicio del derecho que le asiste de trasladarlo cuando existan las facilidades técnicas. Se admite asimismo la cesión inter vivos de la titularidad del servicio a favor de la persona natural que designe el titular, en el momento en que lo estime oportuno, o sea, en el momento en que concierte el contrato o después, siempre que la disponibilidad de la red de telecomunicaciones permita su instalación. Se trata de un supuesto de cesión de la posición contractual, para lo cual se requerirá la convergencia del consentimiento de la empresa, del cesionario y del cedente para que quede perfeccionado el contrato.

172

Crónicas de Legislación y Jurispruedencia.

JURISPRUDENCIA Tribunal Supremo, Sala de lo Civil y de lo Administrativo Sentencia No. 513 de 29 de diciembre del 2011. Único Considerando. Ponente Acosta Ricart Improcedencia de violación del derecho al honor por expresiones contenidas en un libro “en el ámbito de los derechos inherentes a la personalidad, entendidos como los poderes o facultades que la norma otorga a la persona sólo por ser tal, sobre bienes relacionados con su propia naturaleza y que le son intrínsecos, como la vida, la propia imagen, el nombre y el derecho al honor; este último, ocupa un lugar esencial y predominante, como uno de los valores morales más valiosos de la persona; su importancia estriba en dar razón de un atributo tan importante como es la dimensión y valoración social de la personalidad, se sustenta de principios éticos y estimaciones sociales determinantes de un patrimonio espiritual que no es lícito lesionar con ataques al prestigio ajeno; teniendo por su importancia tutela jurídica, así vemos, como del contenido de la letra del artículo nueve inciso a) pleca tercera de la Constitución de la República de Cuba, se puede estimar refrendado de manera implícita, el derecho al honor en la sociedad cubana; ello, en relación con el artículo treinta y ocho del Código Civil; sentado lo anterior, merece señalar que en definitiva el derecho al honor se integra por dos aspectos, el de la inmanencia representado por la estimación que cada persona hace de sí misma, y el de trascendencia, integrado por el reconocimiento que los demás hacen de nuestra dignidad; así, únicamente desde la idea de honor interno o de la dignidad de la persona podrá determinarse cuándo un menoscabo de la reputación o de la propia estima constituye un atentado al honor; sin embargo, ello ha de tener ante todo un basamento razonable; por lo que en el caso, no puede estimarse como ataque al honor las expresiones contenidas en el mencionado texto, relacionadas con la participación del inconforme en determinadas acciones, sólo por el hecho de no haberse realizado la vindicación en la forma y medida que el mismo estima merecer; máxime, cuando es visto que por demás las analiza de forma parcial fuera del contexto en que se encuentran; pues no podrá pretender que en el libro que ha cuestionado, donde aparecen testimonios de numerosas personas, en condiciones muy similares a la suya, se alcance un reconocimiento con relación a su actividad como agente al servicio de la contrainteligencia de mayor o igual connotación, al conseguido con las numerosas condecoraciones oficiales que ha recibido, por ser estas las idóneas, al haber sido concebidas por el Estado con esa intencionalidad; sin que tampoco este aportara prueba idónea para demostrar que lo relatado se apartara de la realidad, o la inexistencia de una información personal emitida por su parte al autor del libro ya fallecido, de cuya existencia por haber realizado la trascripción, dio fe quien se desempeñaba como secretaria de aquel; de donde entonces, si bien algunas 173

Crónicas de Legislación y Jurisprudencia

de las situaciones pudieron haber sido tomadas de texto de consulta (…) no cabe dudar que el resto emanó de su propio testimonio (…)”. Sentencia No. 26 de 14 de febrero del 2012. Primer Considerando. Ponente Bolaños Gassó Necesariedad del aporte de elementos probatorios de inobjetable alcance que coloquen la certeza de la ocurrencia del hecho generador de la presunción de muerte, con las consecuencias que en Derecho ello provoca “… la trascendencia en el orden jurídico implícita en decisión judicial presumiendo la muerte de una persona, que atendiendo a lo previsto en el artículo veinticuatro del Código Civil conlleva la extinción de su personalidad, y que consecuentemente produce entre otros como efecto el de liberarla del cumplimiento de deberes y obligaciones que le fueran inherentes o les vinieran atribuidas, es por propia esencia cuestión que reclama el aporte de elementos probatorios de inobjetable alcance, que coloquen la certeza de la ocurrencia del hecho generador de esa consecuencia fuera de toda duda, a lo que inequívocamente no se aviene la información en tal sentido prestada en las actuaciones por testigos que afirman lo conocieron por el dicho de otros que refieren haber estado presentes en el lugar y el momento en que ocurrió, sin que se aporte prueba específica que así lo demuestre (…)”. Sentencia No. 96 de 30 de marzo del 2012. Segundo Considerando. Ponente Acosta Ricart Accesión. Modalidades. Improcedencia en el supuesto de construcción de rejones de crianza de gallos finos y almacén dedicados a esta actividad en terreno de ajena pertenencia, ni tampoco la indemnización por ello, por considerarse compensado quien hizo dicha inversión “… la doctrina suele definir la accesión como el derecho que corresponde al propietario para hacer suyo lo que la cosa de que es dueño, produce o se le une o incorpora natural o artificialmente; de este concepto se derivan dos clases: la accesión por producción o discreta; y la accesión por unión o continua; entonces ha de admitirse que lo edificado se incorporó al terreno y por tanto le pertenece al propietario, fuere quien fuere, incluido si el mismo fuera de propiedad estatal; pues aunque es admitido el hecho de la posesión inveterada del mismo por el no recurrente y su familia, por la sentencia se dejó sentado que no está debidamente acreditada su titularidad domínica con relación al terreno donde el inconforme edificó; de donde resulta improcedente exigirle a este el pago a que se contrae el inciso dos del artículo ciento setenta y nueve del Código Civil, máxime cuando el inconforme no lo hizo inocentemente sino en virtud de un acuerdo para poder desarrollar un lucrativo negocio, cuyos dividendos en todo caso no se corresponden con la irrisoria suma pactada en concepto de ayuda durante una década, por lo que ha de estimarse suficientemente compensado por lo invertido en los rejones de crianza y el almacén (…)” 174

Crónicas de Legislación y Jurispruedencia.

Sentencia No. 97 de 30 de marzo del 2012. Primer Considerando. Ponente Acosta Ricart Definición de accesión “… la doctrina suele definir de forma elemental la accesión, como el derecho que corresponde al propietario para hacer suyo lo que la cosa de que es dueño, produce o se le une o incorpora natural o artificialmente, reconociéndose dentro de ese concepto clasificaciones específicas según el tipo de que se tratare (…)”. Sentencia No. 127 de 27 de abril del 2012. Tercer Considerando. Ponente Acosta Ricart Presupuestos de la acción reivindicatoria “… si bien el fundamento de orden sustantivo que refrenda la acción por ella emprendida lo es el artículo ciento veintinueve del Código Civil, no puede desconocer que por el mismo se regula precisamente lo relacionado con la obtención de la posesión, por parte del propietario del bien resultando entonces oportuno señalar que la acción reivindicatoria, es aquella mediante la cual el propietario no poseedor, hace efectivo su derecho contra el poseedor no propietario, pretendiendo del juzgador se haga válido su derecho, y se ordene la restitución al que la detenta, pues la propiedad y la posesión van ordinariamente unidas, y mediante la acción reivindicatoria, se permite al propietario, que recobre la posesión indebidamente perdida, resultando por ello indispensable para la viabilidad, de una acción de esta naturaleza, la concurrencia inexcusable, de tres requisitos y cuya prueba corresponde al actor, en aplicación del principio general de la carga de la prueba; a saber, el título legítimo de dominio del reclamante, identificación de la cosa que se pretende reivindicar, con la que esta en poder del demandado, y la detentación injusta de quien posee la cosa (…)”.

175

La Unión Nacional de Juristas de Cuba con el propósito de reconocer la vida y obra de aquellos/as juristas que han sobresalido por una destacada ejecutoria profesional, valores éticos y aportes al desarrollo del Derecho en el país desde la práctica profesional, la docencia o las investigaciones y que con su labor han contribuido a dignificar el ejercicio de la profesión; otorga cada año el Premio Nacional de Derecho “Carlos Manuel de Céspedes”. El jurado designado por la Junta Directiva Nacional de la Unión de Juristas de Cuba, para seleccionar el jurista merecedor del Premio Nacional de Derecho “Carlos Manuel de Céspedes”, correspondiente al año 2011, acordó por mayoría concederlo al Dr. Juan ESCALONA REGUERA por su larga trayectoria de más de 50 años en el ejercicio ininterrumpido de la profesión en diferentes campos de la educación jurídica, particularmente en la especialidad del Derecho Penal además de las diferentes responsabilidades que ocupó en el Ministerio de Justicia. El Dr. Juan ESCALONA REGUERA es miembro de Honor de la Unión Nacional de Juristas de Cuba y de la Sociedad Cubana de Ciencias Penales. El Acto Solemne donde se entregó, formal y públicamente, el premio se realizó el día 21 de febrero de 2012 en el Palacio de las Convenciones de La Habana, en ocasión de la clausura del VII Congreso de la UNJC con la presencia de los de los delegados y de distinguidas personalidades del Derecho y de la intelectualidad cubana participantes en dicho evento. El mismo se inició con la lectura del Acuerdo del Jurado por parte de su secretaria la Dra. María Elena PUBILLONES.

176

Premio de las Sociedades Científicas 2011.

El mencionado jurado estuvo integrado por: Dr. Antonio Raudilio MARTÍN SÁNCHEZ (Presidente) Dra. María Elena PUBILLONES (Secretaria) Dr. Leonardo B. PÉREZ GALLARDO Dra. Yanet SOUTO FERNÁNDEZ Dra. Mayda GOITE PIERRE

Laudatio del Dr. Antonio Raudillo MARTÍN SÁNCHEZ en el acto de otorgamiento del “Premio Nacional de Derecho Carlos Manuel de Céspedes” en el acto de la Clausura del VII Congreso de la UNJC al Dr. Juan ESCALONA REGUERA

Al anunciar la entrega del PREMIO DE DERECHO CARLOS MANUEL DE CESPEDES al Dr. Juan ESCALONA REGUERA es necesario efectuar algunas consideraciones sobre este otorgamiento. Escalona, como se le conoce entre los juristas y los combatientes, en su larga y fructífera vida como revolucionario acumula méritos suficientes para alcanzar los altos reconocimientos que otorgan el Estado y el Gobierno cubano. Su vinculación a la lucha contra la tiranía desde muy temprana edad le hizo merecedor de las medallas de: Combatiente de la Clandestinidad Combatiente de la Guerra de Liberación y alcanzar grados dentro de la FAR hasta llegar a General de Brigada y Sustituto del Ministro de la Fuerzas Armadas para la Defensa Civil.

177

Premio de las Sociedades Científicas 2011

Además, obtuvo también, entre otros reconocimientos las medallas de: XX Aniversario del Moncada XX y XXX Aniversario de la FAR Combatiente Internacionalista. Ha ocupado cargos relevantes como: Ministro de Justicia, Presidente de la Asamblea Nacional, Fiscal General de la República No son estas razones por las que se le otorga el Premio que hoy nos reúne aquí, si no su vinculación con el Derecho, su defensa y su labor por el desarrollo de esta Ciencia, hizo aportes sobresalientes por sus conocimientos profundos de la doctrina y de sus técnicas. No podemos olvidar en esta semblanza que al graduarse de la carrera de Derecho en 1953, se inició en el ejercicio de la Abogacía y sus primeras actividades profesionales como abogado fueron dirigidas a defender perseguidos y revolucionarios presos por la Dictadura. Durante los 26 años que permaneció en las Fuerzas Armadas Revolucionarias, entre otros altos cargos militares, se desempeñó como coordinador del grupo redactor de la Ley Orgánica que creó el Ministerio de las Fuerzas Armadas Revolucionarias y, posteriormente, la Ley del Servicio Militar Obligatorio, así como otras normas de connotación, dentro y fuera de las FAR. En 1983, cuando Escalona fue designado Ministro de Justicia, marcó una nueva etapa en el entorno jurídico nacional y es a partir de sus iniciativas que la situación empieza a cambiar muy favorablemente, con especial dedicación a la asesoría jurídica, se fortaleció el trabajo en todos los organismos del Estado y en los Bufetes Colectivos. Como resultado de este esfuerzo se aprobó el Decreto No. 138 sobre la asesoría jurídica, aún vigente. Por otra parte, en 1984 se efectuó, por su iniciativa y en coordinación con la UNJC, el Encuentro Internacional sobre Política, Ideología y su relación con el Derecho que facilitó el intercambio de ideas con distinguidos especialistas de otras latitudes. El encuentro sentó las bases de un sostenido desarrollo del Derecho, tanto en las investigaciones jurídicas, como en el fortalecimiento de su estudio en las Universidades y en el ejercicio profesional, lo que abarcó todos los campos de la disciplina. Bajo su dirección como Ministro de Justicia se elaboraron, además, el Decreto-Ley No. 81/1984, sobre el ejercicio de la abogacía, la Ley del Registro del Estado Civil, la Ley de las Notarías Estatales, la Ley de Asociaciones, el Código Penal de 1988, la primera Ley de los Tribunales Populares y las primeras modificaciones a la Constitución, que se aprobaron en 1992, también bajo su égida como Presidente de la Asamblea Nacional del Poder Popular. En esta basta elaboración jurídica sus aportes dinamizaron los resultados. Debe resaltarse su impronta con la despenalización del Código de 1988 y la iniciativa de introducir en nuestro ordenamiento el procedimiento de la Revisión Penal. En esa etapa se desplegaron y ampliaron las relaciones internacionales de los juristas cubanos, especialmente con América Latina y con los Estados Unidos, como prueba de ello resultó la Octava Conferencia de la Asociación Americana de Juristas efectuada en la Habana 1987, que contó con la presencia de 1100 delegados extranjeros y que clausuró nuestro Comandante en Jefe.

178

Premio de las Sociedades Científicas 2011.

Presidió el Comité Organizador del 8vo Congreso de las Naciones Unidas para la Prevención del delito y el tratamiento al delincuente, celebrado en la Habana en 1990, que no fue un evento más, en el demostró su formación académica, capacidad de diálogo y confrontar ideas con los más destacados especialistas del Sistema de Naciones Unidas y de los principales centros especializados del mundo sobre temas de Derecho Penal, Prevención del delito y Penitenciario. Este evento consolidó el cambio de mentalidad en el sector jurídico en pleno, en lo que a política penal se refiere que se había iniciado con la modificación del Código Penal en 1988. Bajo su dirección como Fiscal General de la República, se promulgó la primera Ley de la Fiscalía General de la República y como Presidente de la Comisión de Órganos de Justicia-MININT, se elaboraron las precisiones sobre política penal y penitenciaria para el cumplimiento de lo orientado al respecto por el Grupo de Trabajo del Buró Político. En su etapa de Fiscal General no solo se interesó por los asuntos penales, le dio amplio respaldo a otras temáticas muy sensibles, como fueron los Encuentros sobre Protección Jurídica de la Familia y el Menor y los Encuentros Internacionales de Protección Jurídica a los Derechos Ciudadanos. Fueron numerosas sus contribuciones en Congresos y reuniones internacionales y las Delegaciones que presidió en nombre de nuestro País, donde siempre dejó la mejor imagen de Cuba y su Revolución. En abril de 2007 fue acreedor del título Doctor Honoris Causa en Ciencias Jurídicas por la Universidad de la Habana, reconocimiento que en muy pocas ocasiones se otorga. Por las razones expuestas el jurado designado al efecto acordó otorgar por mayoría de votos el PREMIO NACIONAL DE DERECHO CARLOS MANUEL DE CESPEDES AL DR. JUAN ESACALONA REGUERA Y HACERLO PUBLICO EN EL ACTO DE CLAUSURA DEL VII CONGRESO DE LA UNIÒN NACIONAL DE JURISTAS DE CUBA. Dado en La Habana a los 21 días del mes de febrero del 2012.

179

PREMIO IGNACIO AGRAMONTE Categoría: Trabajo científico. Tema: Grandes personalidades del Derecho Premio: “Osvaldo Dorticós Torrado y el nacimiento del Colegio Nacional de Abogados”. Autor: Dr. Reinaldo SUÁREZ SUÁREZ. Capítulo Santiago de Cuba. 1. SOCIEDAD CUBANA DE DERECHO AGRARIO Premio al Trabajo Científico Título del Trabajo: “Sector cañero en Cuba. Apuntes sobre los procedimientos tributarios que le son aplicados” Autoras: Ms C. Damaris CARBONELL MARTÍNEZ y Ms C. Alba Rosa PUPO KAIRÚS. Capítulo Granma. Premio al Artículo Título del Trabajo: “Política agraria: desconexión entre producción y financiamiento” Autora: Ms C. Marvelis ODIO MENDOZA Capítulo Santiago de Cuba. 1ra. Mención (artículo) Título del Trabajo: “Principales problemas ambientales en las actividades agrarias. Degradación de los suelos” Autora: Ms C. Maida MACHADO RODRÍGUEZ Capitulo Ciego de Ávila.

180

Premio de las Sociedades Científicas 2011.

2da. Mención (artículo) Título del Trabajo: “La comercialización de la producción agropecuaria en Cuba” Autor: Ms C. Jesús Alberto ACOSTA LEYVA Capitulo Camagüey. Premio al Trabajo de Diploma Título del Trabajo: “Procedimiento de concesión del crédito agrario a los agricultores pequeños miembros de las cooperativas de créditos y servicios en el municipio Cienfuegos” Autora: Lic. Alianne FERNÁNDEZ CARDOSO. Capítulo Cienfuegos. 2. SOCIEDAD CUBANA DE DERECHO INTERNACIONAL Premio al Trabajo Científico Título del Trabajo: “América Latina y el Caribe ante los desafíos de la integración regional. Premisas para la ordenación jurídico-institucional” Autores: Dr. C. Freider SANTANA LESCAILLE, Lic. Ernesto GUEVARA FERNÁNDEZ y Lic. Elizabeth BAUZA Capítulo Santiago de Cuba. 1ra. Mención Título del Trabajo: “Las reservas a la convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer” Autora: Lic. Sudis M. VELÁZQUEZ B. Capítulo Granma. 2da. Mención Título del Trabajo: “El DIH ante los desafíos de la guerra nuclear” Autor: Ms C. José Miguel SOLER TEXIDOR Capítulo Santiago de Cuba. Premio al Artículo Título del Trabajo: “Las represalias como circunstancia que excluye la ilicitud del hecho internacionalmente cometido por el Estado” Autora: Lic. Denia ÁLVAREZ VILLAR Capítulo La Habana.

181

Premio de las Sociedades Científicas 2011

1ra. Mención (artículo) Título del Trabajo: “Los MASS media y la legitimación a las violaciones del DIP” Autores: Lic. Alexander MARTÍNEZ C., Ms C. Vivian RODRÍGUEZ ACOTA y Lic. Mercedes PEÑA C. Capítulo Villa Clara. 2da. Mención (artículo) Título del Trabajo: “Reforma, democratización o refundación de la ONU. ¿unipolarismo o multipolarismo?” Autores: Lic. Enrique C. LOYOLA y Lic. Mairelys CASSÁ CASANOVA Capítulo Villa Clara. 3ra. Mención (artículo) Título del trabajo: “Valoración del cumplimiento e impacto de los acuerdos migratorios entre Cuba y EE.UU para la sociedad cubana actual a la luz de los principios del DIP” Autora: Ms C. Odette MARTÍNEZ PÉREZ Capítulo Santiago de Cuba. 4ta. Mención (artículo) Título del Trabajo: “Biocombustible, consumo de energía y medio ambiente. Consecuencias predecibles e insalvables” Autora: Ms C. Leonor de los Dolores ESTRADA JIMÉNEZ Capítulo Granma. Premio al Trabajo de Diploma Título del Trabajo: “De la integración a un proceso constituyente supranacional en América Latina y el Caribe. Premisas teóricas para la constitución de la CELAC” Autora: Lic. Lisandra COLÁS DOMÍNGUEZ. Capítulo Santiago de Cuba. -

No se recibió trabajo para el concurso en la categoría de comentario de sentencia, quedando desierta esta categoría.

3. SOCIEDAD DEL NOTARIADO CUBANO Premio Artículo Título del Trabajo: “La intervención notarial en la transmisión mortis causa de los derechos de autor” Autor: Lic. Jorge Luis ORDELÍN FONT Capítulo Santiago de Cuba. 182

Premio de las Sociedades Científicas 2011.

Premio Trabajo de Diploma Título del Trabajo: “Estudio de la sustitución vulgar. Una visión a la luz del Derecho sucesorio cubano” Autores: Lic. Gisel CORTÉS ARIAS y Lic. Luis T. GALLARDO RODRÍGUEZ Capítulo La Habana. 4. SOCIEDAD CUBANA DE DERECHO PROCESAL Premio al Trabajo Científico Título del Trabajo: “La nom reformtio in peius. Su aplicación como garante de derecho en la tramitación de los recursos en sede civil” Autoras: Esp. Juana Gudelia DÍAZ RODRÍGUEZ y Lic. Yoanna GONZÁLEZ MARRERO Capítulo Cienfuegos. 1ra. Mención Título del Trabajo: “La prueba pericial en el proceso penal cubano: valoraciones en torno a su naturaleza jurídica” Autores: Ms C. Fernando FONSECA BENÍTEZ y Lic. Amed RAMÍREZ SÁNCHEZ Capítulo Granma. 2da. Mención Título del Trabajo: “Los medios de impugnación en el contexto de una concepción garantista del proceso penal en Cuba” Autores: Lic. Rodney RIVERO VEGA y Ms C. Pedro Gilberto VALLE MOLINA Capítulo Camagüey. Premio al Artículo Título del Trabajo: “Presunción de inocencia, motivación de la sentencia y derecho del acusado a un recurso judicial efectivo” Autora: Lic. Irina DELIS LOBAINA Capítulo Guantánamo. Menciones compartidas (artículo) Título del Trabajo: “Los derechos fundamentales y las intervenciones corporales. Un péndulo necesario de nivelar: el principio de proporcionalidad” Autoras: Dra. Myrna MÉNDEZ LÓPEZ y Lic. Diana MEDINA BATISTA Capítulo Santiago de Cuba.

183

Premio de las Sociedades Científicas 2011

Título del Trabajo: “Reflexiones sobre la mediación reparadora como forma alternativa al Derecho Penal” Autoras: Ms C. Daisy TORRES ÁLVAREZ y Lic. Yexi RODRÍGUEZ LÓPEZ Capítulo Las Tunas. Premio al Trabajo de Diploma Título del Trabajo: “El reconocimiento y la ejecución de sentencias extranjeras civiles en Cuba” Autora: Lic. Ivet MUÑOZ GONZÁLEZ Capítulo La Habana. 5. DERECHO ECONÓMICO Y FINANCIERO Premio Artículo Título: “La conciliación como vía de solución de conflictos económicos en Cuba” Autora: Lic. Maidalina VIVES LÓPEZ. Capítulo Cienfuegos Mención Trabajo Científico Título: “Fundamentos básicos de creación de las cooperativas de servicios en Cuba como nueva forma de gestión económica”. Autor: Ms C. Adrual MARTÍNEZ SÁNCHEZ. Capítulo Granma.

JURISTAS MÁS DESTACADOS A NIVEL NACIONAL EN LAS ACTIVIDADES DE LA UNJC EN EL AÑO 2011: 1. Lic. Mateo DELGADO BRAVO. Pinar del Río Se ha destacado en el cumplimiento de sus tareas como Presidente de la Dirección Ejecutiva Municipal de La Palma. Vinculado a la docencia, ha desarrollado actividades de superación en coordinación con el Centro Universitario. Igualmente se destacó en el trabajo de captación de nuevos afiliados. Organizó el seminario sobre el reordenamiento laboral y la contratación económica. Por su meritorio trabajo en el territorio fue electo delegado directo al “VII Congreso de la UNJC”. 2. Ms C. Damaris CARBONELL MARTÍNEZ. Granma Se ha destacado en el cumplimiento de sus tareas como Vicepresidenta de la Junta Directiva Provincial y de su Consejo, así como en sus funciones como Presidenta del Capítulo Provincial de la Sociedad Cubana de Derecho 184

Premio de las Sociedades Científicas 2011.

Económico y Financiero, desarrollando disímiles actividades sobre los temas de la contratación y el sistema tributario. Igualmente se destacó en el trabajo de captación de nuevos afiliados. Como profesora asistente ha impartido varios cursos de postgrados en la UNJC y en las instituciones del sector jurídico. 3. Dra. Ediltrudis PANADERO DE LA CRUZ. Santiago de Cuba Se ha destacado en el cumplimiento de sus tareas como Vicepresidenta de la Junta Directiva Provincial y de su Consejo, atendiendo las tareas de superación profesional, así como en sus funciones como Presidenta del Capítulo Provincial de la Sociedad Cubana de Derecho Civil y Familia. Es miembro del Tribunal Nacional de Grados Científicos para las Ciencias Jurídicas. Dirige la Especialidad de Derecho Civil y Familia en la Facultad de Derecho de la Universidad de Oriente, que se ha impartido en cuatro provincias orientales, coordinando y ejecutando todas las actividades para el exitoso desarrollo de estas formas de Superación Académicas. Tiene acreditadas varias publicaciones.

PREMIO AL JURISTA JOVEN 2012 “José Garcerán de Vall Vera” Luego de discutidas las diferentes posibilidades y valoradas todas las circunstancias referidas a la trayectoria profesional, la labor científica, la vinculación y el trabajo con la Unión de Juristas, el jurado designado por la Junta Directiva de la Unión Nacional de Juristas de Cuba que estuvo integrado por Ms C. Guillermo FERRIOL MOLINA-Presidente, Lic. Roy RAMÓN PHILIPPON, Lic. Cristina HERNÁNDEZ DEL REY, Lic. Edilio HERNÁNDEZ SALGADO, Ms C. Yarina AMOROSO FERNÁNDEZ, acordó por unanimidad de que el premio fuese otorgado a la Dra. Alisvech ÁGUILA CARRALERO, de la provincia de Camagüey teniendo en cuenta que la misma presenta un sostenido trabajo como jurista, es Profesora de Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho de la Universidad de Camagüey, es miembro de la Junta Directiva provincial de la UNJC, está integrada a los capítulos provinciales de las Sociedades de Derecho Constitucional y Administrativo, Internacional y Económico y Financiero, en los cuales ha obtenido diferentes premios en los concursos convocados por estos. Ha sido Presidenta de la delegación de base de la UNJC en la Universidad de Camagüey, delegación que ha sido en varias oportunidades seleccionada como destacada. Es miembro del consejo científico de la Universidad de Camagüey y del Comité académico del Doctorado en Ciencias Pedagógicas que se imparte por la propia Universidad en la Benemérita Universidad Autónoma de Puebla. Ha participado en diferentes eventos nacionales e internacionales. Desde el año 2010 es la Presidenta de la sección ECOIURE de la UNJC en 185

Premio de las Sociedades Científicas 2011

Camagüey, con un destacado trabajo. Ha sido propuesta para el premio del Ministro de Educación Superior por el trabajo docente realizado. Ponente en el Congreso Latinoamericano de Derecho Forestal-Ambiental celebrado en Costa Rica, en noviembre de 2011, miembro de la Red Latinoamericana de Derecho Forestal-Ambiental. Ha recibido e impartido varios postgrados en esta materia, así como publicado artículos en la Revista Cubana de Derecho Ambiental. Es árbitro de la Revista Científico Académica “Retos de la Dirección”.

186

III ENCUENTRO NACIONAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO, Cienfuegos, enero 12 al 14 de 2012 Auspiciado por la Sociedad Cubana de Derecho Constitucional y Administrativo de la Unión Nacional de Juristas de Cuba, al citado encuentro asistieron especialistas del Derecho Administrativo del país, además de una representación de los juristas de la provincia cienfueguera. El evento fue inaugurado el jueves 12 de enero a las 5 de la tarde, con la asistencia de más de un centenar de participantes, y estuvieron presentes en esa inauguración autoridades locales. A nombre de la Directiva Nacional de la Sociedad Cubana de Derecho Constitucional y Administrativo, y del Comité Organizador del evento, el Dr. Andry MATILLA CORREA, Presidente de dicho comité y del Comité Académico, pronunció las palabras centrales de la actividad, dando paso a la conferencia de bienvenida que, bajo el título “Cienfuegos: patrimonio cultural de la humanidad”, fue impartida por María Dolores BELÉN, Especialista de la Oficina del Conservador de la ciudad de Cienfuegos. Luego, la Dra. Martha PRIETO VALDÉS, Profesora Principal de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana, dictó la conferencia inaugural: “Constitución y Administración Pública”. El viernes 13 de enero, en la sesión de la mañana, y como parte de las actividades del encuentro, fue impartido el Taller, en calidad de curso pre-evento, “Redacción de normas jurídicas”, por los profesores Dra. Martha PRIETO VALDÉS y Dr. Andry MATILLA CORREA. En la sesión de la tarde se inauguraron la presentación de intervenciones especiales y ponencias, en lo que cabe destacar las siguientes: “Constitución y jueces”, por Dra. Majela FERRARIS YAUNNER, Profesora de Teoría del Estado y Teoría del Derecho de la Facultad de Derecho, UH; “Participación y toma de decisiones”, por la Dra. Mirtha Arelys DEL RÍO, Profesora Titular de la Facultad de Derecho de la Universidad de Las Villas; “Antecedentes iusromanísticos sobre la constitución de derechos y limitaciones sobre bienes públicos”, por Ms C. Joanna GONZÁLEZ QUEVEDO, Profesora de la Facultad de Derecho, UH; “Aprobación y ratificación de tratados internacionales. Breve referencia al DecretoLey No. 191 de 1999”, por Ms C. Orisell RICHARDS MARTÍNEZ, Profesora de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho, UH; “La Administración del Trabajo en Cuba”, por Lic. Amdiany MIR COWAN, Profesora de Derecho Laboral de la Facultad de Derecho, UH. El sábado 14 de enero tuvo lugar el último día de trabajo del encuentro donde se presentaron los siguientes trabajos: “Principios del actuar de la Administración Pública y Derecho Tributario. ¿Intersección o paralelismo?”, por Dra. Elena POLO MACEIRA, Profesora de Derecho Financiero, y Dra. Nilda Haydeé RIZO PÉREZ,

187

Notijurídicas

Profesora de Derecho Administrativo, de la Facultad de Derecho, UO; “El Derecho Administrativo sancionador y el Derecho Penal, el problema de sus límites en el ordenamiento jurídico cubano”, por Ms C. Kenia M. ESPINOSA VELÁZQUEZ, Profesora de Derecho Administrativo, Universidad de Las Tunas; “Régimen jurídico del usuario de los servicios públicos”, por Lic. Mauricio BLANCO ROJAS, Investigador del Centro de Estudios de Administración Pública (CEAP), UH; “Deberes y Administración Pública”, por Lic. Ana Celia RIVERY RUIZ, Profesora de Derecho Administrativo, de la Facultad de Derecho, UO, y Lic. Yasser DUANY MUÑOZ, Secretario del Tribunal Provincial Popular de Santiago de Cuba; “Evolución histórica de la protección jurídico-administrativa de las zonas costeras en Cuba”, por Dra. Yailén MONZÓN BRUGUERAS, Decana de la Facultad de Derecho, Universidad de Cienfuegos, Profesora de Derecho Ambiental Lic. Diana Mary HERRERA MACHADO, Profesora de Derecho Administrativo y Lic. Yeslin JUSTAFRÉ GARCÍA, Profesora, Universidad de Cienfuegos; “La intervención administrativa en la actividad de alojamiento privado en el sector turístico”, por Ms C. Yuri PÉREZ MARTÍNEZ, Profesor de la Facultad de Derecho, UH; “Deportista versus Administración ¿garantías formales en el Derecho Administrativo Cubano?”, por Lic. Yayma HENRÍQUEZ RIVERO, Granma y Dra. Nilda Haydeé RIZO PÉREZ, Profesora de Derecho Administrativo, de la Facultad de Derecho, UO. Finalmente, la conferencia de clausura: “La reforma administrativa en el contexto jurídico cubano actual”, estuvo a cargo del Dr. Andry MATILLA CORREA, Profesor Titular y Principal de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la UH. VI CONFERENCIA INTERNACIONAL SOBRE ARBITRAJE Y MEDIACIÓN, Hotel Nacional, enero 23 al 25 de 2012 La Conferencia convocada por las sociedades de Derecho Económico y Financiero, de Derecho Mercantil, de Derecho Procesal y de Derecho Civil y de Familia de la Unión Nacional de Juristas de Cuba contó con el auspicio de diferentes instituciones como; la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana, la Asociación Andrés Bello “Des Juristes Franco – Latino – Américains” , la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional y la Organización Nacional de Bufetes Colectivos de la República de Cuba. El acto inaugural contó con las palabras del Ms C. Narciso A. COBO ROURA, Presidente de la Sociedad Cubana de Derecho Económico y Financiero, y de la Sala de lo Económico del Tribunal Supremo Popular, dando paso a la Intervención Especial de la Dra. Lourdes REGUEIRO BELLO, del Centro de Investigaciones de Política Internacional y a la Conferencia Magistral del Dr. Rodolfo DÁVALOS FERNÁNDEZ, Presidente de la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional y de la Sociedad Cubana de Derecho Mercantil. El programa del martes 24 de enero se inició con las intervenciones del Ms C Narciso COBO ROURA referidas a “Las Nuevas Reglas de Arbitraje de la CCI” y a la “Indisponibilidad del conflicto e imperatividad del foro”, seguidamente, se abordó el tema referido a la “La solución de conflictos en los organismos”, por la Ms. C Niurka FOURNIER DUHARTE, Jueza de la Sala de lo Económico del TPP Santiago de Cuba; “Los laudos de arbitrajes de inversión en el desarrollo de las expropiaciones indirectas a la luz del Derecho Internacional”, fue tema ampliamente abordado por el Lic. Carlos ROSABAL LABRADA, Asesor Jurídico de SASA S.A., concluyó la jornada con una exposición compartida a cargo de los abogados Valentín LÓPEZ ALVAREZ, de la Consultoría Jurídica Internacional y Árbitro de la Corte Cubana de

188

Notijurídicas

Arbitraje Comercial Internacional, y de Osvaldo MIRANDA DÍAZ, perteneciente al Bufete de Servicios Legales Especializados (BES) quienes abordaron la problemática de “La ejecutoriedad del laudo arbitral anulado”. La jornada del miércoles 25 se dedicó a la mediación teniendo los mediadores de la Corte de Arbitraje Comercial Internacional una amplia participación como ponentes; de esta manera se abordaron los dilemas de la práctica de la mediación a cargo del Dr. Armando CASTANEDO ABAY, Vicepresidente de la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional; el Ms. C. Rodolfo HERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, Abogado Bufete de Servicios Especializados (BES) expuso las consideraciones sobre la regulación legal de la mediación en Cuba y la Propuesta de modificación”, la Dra. Yanet SOUTO FERNÁNDEZ, Abogada del Bufete de Servicios Especializados (BES) abordó la problemática referida a la sede de reconocimiento y ejecución de acuerdos resultantes del proceso de mediación en conflictos comerciales internacionales”, “El acuerdo final de mediación y su conformidad con el ordenamiento jurídico” fue expuesto por el Lic. Manuel Alejandro DÁVALOS REYMOND, Asesor Legal de BOUYGUES LTD, la “Ética en el proceso de medición” fue el tema escogido por la Lic. Maria Teresa LANZA LÓPEZ, Consultora del CIH, del Ministerio de Educación Superior, la “Mediación en los conflictos de Propiedad Intelectual” fue abordado por la Dra. Dánice VÁZQUEZ D´ALVARÉ, Presidenta de la Comisión de Propiedad Industrial del Comité Nacional de la CCI y Profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana; cerrando la jornada la exposición de la Ms. C. Ana María POZO ARMENTEROS, directora del CIDH de la UNJC, referida a “La mediación en un nuevo escenario”, a raíz de la implementación en Cuba del nuevo modelo económico. XI JORNADA INTERNACIONAL DE DERECHO DE CONTRATOS, Hotel Nacional, La Habana, enero 25 al 27 de 2012 Durante los días 25, 26 y 27 de enero de 2012 ha tenido lugar, en La Habana, Cuba, la XI Jornada Internacional de Derecho de Contratos, con el tema central de la compraventa como tipo contractual paradigmático. La conferencia magistral inaugural estuvo a cargo de la Dra. Aída R. KEMELMAJER DE CARLUCCI, titulada “La compraventa como paradigma contractual. La visión del Derecho comparado”. Durante la jornada se escucharon una conferencia, 16 ponencias, 2 comunicaciones y 2 paneles y asistieron juristas de Argentina, Colombia, Hungría, México, España y Venezuela. Como en otras ediciones, en esta se contó con más de 250 participantes, si bien la clave académica siguió recayendo esencialmente sobre los profesores universitarios del país, en su gran mayoría jóvenes, los que reflejaron en sus trabajos resultados de investigación, algunos, derivaciones parciales de sus estudios de doctorado o de maestría. Las palabras inaugurales y de clausura estuvieron a cargo del Dr. Leonardo B. PÉREZ GALLARDO, en su condición de coordinador académico y Vicepresidente de la Sociedad Cubana de Derecho Civil y de Familia, quien en dicha ocasión expresó: “Si bien en las primeras jornadas se habían presentado trabajos sobre compraventa, desde que estas tienen un corte monográfico, la figura emblemática de los tipos contractuales no había sido estudiada con detenimiento en sus más diversas manifestaciones. Sin dudas, merece la pena dedicar un estudio al contrato modelo o tipo, aquel con el que iniciamos cada curso de la parte especial de contratos, que aun

189

Notijurídicas

cuando no fuere el primero en el tiempo, sigue siendo el modelo o paradigma de las figuras contractuales, el contrato oneroso conmutativo y bilateral por excelencia, al cual acuden civilistas, mercantilistas, iusprivatistas, laboralistas, y todo aquel que tenga que aproximarse al estudio de cualquier tipo contractual, pues la compraventa te da herramientas para estudiar la fisiología y la patología de un tipo contractual, cualquiera sea la naturaleza de este”. La jornada hizo pensar al auditorio reunido sobre lo que tenemos y lo que aún nos falta por recorrer en sede contractual. La mirada que ofrece el Derecho comparado, la necesidad de que el intérprete sea consecuente con el momento histórico en que vivimos, con los propios lineamientos económicos recientemente aprobados que tienden a la flexibilización en el orden contractual, el reclamo de que el contrato sea una de las más importantes herramientas para la financiación, para la inversión, para el tráfico de bienes en el país, entre empresas nacionales y extranjeras, conlleva a que estas jornadas rebasen el estudio de las compraventas domésticas, que dicho sea de paso, no pueden ser concebidas como un mero contrato en el cual las partes no puedan fijar pactos que garanticen su futuro cumplimiento. No podemos vivir un mundo ideal en el que el comprador, va a pagar al contado, primero porque el comprador generalmente no dispone del capital con el cual hacer frente al bien que adquiere, sea este incluso algo tan sencillo como un automóvil, o quizás de mayor envergadura como una vivienda, segundo porque la realidad no solo de Cuba sino incluso de los países europeos hace que se potencien formas de financiación para la adquisición a título de compraventa de los más diversos bienes, precisamente porque no hay liquidez para hacer frente a los pagos. Por ello la potenciación de las garantías en las compraventas a plazos es un tema respecto del cual deben estar atentos los juristas del patio. El contrato no es una línea recta que se pierde en el horizonte, el contrato está lleno de curvaturas, es una figura geométrica de compleja dimensión, no es una fórmula matemática porque en el contrato la suma de las partes no es igual al cumplimiento, en el contrato no hay catetos, ni tampoco hipotenusa. Igualmente, no es dable reducir la compraventa a la transmisión del dominio sobre bienes muebles o inmuebles, hoy día cobra vida cada vez más las compraventas de intangibles, de acciones, derechos incorporales, precisamente estos han ido desplazando incluso a las clásicas compraventas a las cuales los tratados del siglo XX le dedicaban cientos y miles de páginas, la compraventa es un catalizador de la economía de un país, es un vaso comunicador del desarrollo económico, de las perspectivas de realización de proyectos económicos de envergadura, es además el molde idóneo en el cual se van a volcar los más diversos tipos contractuales.

190

Notijurídicas

La presencia en el Aula Magna de la Universidad de La Habana, de la distinguida visitante, la Dra. Aída R. KEMELMAJER DE CARLUCCI, destacada jurista argentina, profesora de Derecho civil de la Universidad de Cuyo (Mendoza), miembro de las Academias Nacionales de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires y de Córdoba; Academia argentina de Ética en Medicina, académica honoraria de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de Madrid y Academia Internacional de Derecho Comparado; ex Ministro de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza y con innumerables reconocimientos y premios internacionales, fue acogida con beneplácito por el público asistente que escuchó su magistral conferencia en la que disertó sobre la compraventa como paradigma contractual desde una visión del Derecho comparado, en la que nos hace pensar sobre la necesidad de estudiar los modelos de regulación legal del contrato de compraventa, de modo que podamos contrastar las realidades jurídicas hoy vigentes en los distintos sistemas de Derecho. En la ocasión le fue entregada, en emotivo acto, la condición de miembro de honor de la Sociedad Cubana de Derecho Civil y de Familia a la querida profesora. SEMINARIO NACIONAL EN CONMEMORACIÓN DEL BICENTENARIO DE LA CONSTITUCIÓN DE CÁDIZ DE 1812, Salón de Actos de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana, marzo 19 y 20 de 2012 Convocado y auspiciado por la Sociedad Cubana de Derecho Constitucional y Administrativo de la Unión Nacional de Juristas de Cuba, el citado seminario sesionó con la participación de reconocidos especialistas en el área del Derecho Público y la Historia del Derecho en nuestro país. En la jornada tuvo lugar la presentación de las ponencias y los debates en torno a las ideas desarrolladas en las primeras. Con este encuentro, y a propósito de los días señalados, la Sociedad Cubana de Derecho Constitucional y Administrativo, quiso celebrar el bicentenario de la Constitución gaditana, y evocar científicamente un acontecimiento que este año celebra Iberoamérica por su trascendencia histórica. A nombre del comité organizador del seminario, su coordinador y presidente del comité académico del evento, el Dr. Andry MATILLA CORREA, dio la bienvenida a todos los participantes. Las palabras de apertura del Seminario estuvieron a cargo del Dr. José Luis TOLEDO SANTANDER, Presidente de la Sociedad Cubana de Derecho Constitucional y Administrativo, Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Habana y Jefe de la Comisión de Asuntos Constitucionales y Jurídicos de la Asamblea Nacional del Poder Popular. En el orden de exposición, las ponencias que se presentaron y debatieron fueron las siguientes: “La Constitución gaditana de 1812 y el constitucionalismo criollo”, de la Dra. Martha PRIETO VALDÉS, Profesora Titular de Derecho Constitucional de la

191

Notijurídicas

Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana; “La constitución de Cádiz y el cierre del constitucionalismo revolucionario burgués. Repercusiones para Cuba”, del Dr. Carlos Manuel VILLABELLA ARMENGOL, Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Camagüey; “Repercusión de la Constitución Política de la Monarquía española de 1812 en Cuba”, del Dr. Andry MATILLA CORREA, Profesor Titular de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana; “El poder tributario en la Constitución gaditana”, del Ms C. Orestes DÍAZ LEGÓN, Profesor de Derecho Financiero de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana; “La representación política y la Constitución de Cádiz de 1812”, del Dr. Yan GUZMÁN HERNÁNDEZ, Profesor de Teoría del Estado, de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana; “La Constitución de Cádiz de 1812: retrospectiva y legado en el panorama territorial cubano”, de la Dra. Caridad Rosa JIMÉNEZ MORALES, Profesora de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Oriente; “La propiedad en la Constitución de la Monarquía Española de 1812”, del Dr. Santiago Antonio BAHAMONDE RODRÍGUEZ, Profesor de Historia del Estado y del Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana; “Cádiz en la memoria. Doscientos años de tradición constitucional en la consagración de deberes”, de la Lic. Ana Celia RIVERY RUIZ, Profesora de la Disciplina Fundamentos Teóricos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Oriente; “La defensa de la Constitución en la Carta Magna gaditana de 1812”, de las Dras. Josefina MÉNDEZ LÓPEZ y Danelia CUTIÉ MUSTELIER , Profesoras Titulares de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Oriente; “Trascendencia de la Constitución de Cádiz para la historia de la municipalidad cubana”, de la Dra. Lissette PÉREZ HERNÁNDEZ, Profesora Titular de Teoría del Estado de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana; y “Ley y procedimiento legislativo a la luz de la Constitución de Cádiz de 1812”, de la Dra. Majela FERRARI YAUNNER, Profesora de Teoría del Estado y de Teoría del Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana. VII ENCUENTRO INTERAMERICANO DE DERECHO DEL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL. VI ENCUENTRO INTERNACIONAL DE ABOGADOS LABORALISTAS Y DEL MOVIMIENTO SINDICAL, Hotel Habana Libre, marzo 19 al 23 de 2012 Ambos encuentros estuvieron auspiciados por la Sociedad Cubana de Derecho Laboral y Seguridad Social de la UNJC, la Asociación Latinoamericana de Abogados Laboralistas (ALAL) y la Asociación Americana de Juristas (AAJ) y con el coauspicio del Gremio Nacional de Abogados de los Estados Unidos, la Facultad de Derecho de la Universidad de Castilla la Mancha, de España y la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana, con el lema del “Derecho del Trabajo rumbo a la integración latinoamericana”

192

Notijurídicas

Como parte de la convocatoria se realizaron varios encuentros y cursos precongreso los días 20 y 21 sobre violencia de género, riesgos en el trabajo, reforma laboral en la Unión Europea y retos del Derecho Laboral en América Latina, los cuales constituyeron puntos de encuentro para los debates entre juristas de diferentes ramas del Derecho, psicólogos, sociólogos, otros especialistas y dirigentes sindicales en torno al papel y responsabilidad del Estado, de los sindicatos y de las empresas ante los trabajadores y trabajadoras por un nuevo modelo de relaciones laborales en la integración latinoamericana, basado en la Carta sociolaboral latinoamericana, impulsada por la ALAL. La apertura tuvo lugar en el Aula Magna de la bicentenaria Universidad de la Habana. La conferencia magistral estuvo a cargo de la profesora cubana Lourdes REGUEIRO BELLO, del Centro de Estudios de América, quien intervino sobre los modelos de integración en la región, escuchándose además en dicha actividad los saludos del Presidente de la ALAL, Luiz Salvador de HERNÁN RIVADENEIRA, Secretario General de la AAJ, Antonio Raudilio MARTÍN SÁNCHEZ, Presidente del Comité Organizador y de la Sociedad Cubana de Derecho Laboral y Seguridad Social y de Deán HUBBARD, en representación del Gremio Nacional de Abogados de los Estados Unidos. Estos encuentros dan continuidad además a las relaciones bilaterales establecidas entre el Gremio Nacional de Abogados de los Estados Unidos, la CTC y la Unión Nacional de Juristas de Cuba para mantener el intercambio entre los abogados norteamericanos y los abogados y representantes sindicales de los países latinoamericanos. Los debates se asumieron en plenarias en los salones de Embajadores y Solidaridad del Hotel Habana Libre, mediante paneles en los ejes temáticos convocados y con la participación de más de 250 profesionales del Derecho y de otras disciplinas, estudiantes y representantes de organizaciones gremiales y sindicales, procedentes

193

Notijurídicas

de Inglaterra, España, Italia, Estados Unidos, Canadá, Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, Perú, Nicaragua, México, República Dominicana, Puerto Rico, Venezuela y Cuba. También se efectuaron sendos encuentros del Comité Ejecutivo de la ALAL y de la Red Iberoamericana contra la violencia institucional y laboral, de cara a la preparación del II Congreso Iberoamericano a celebrarse en agosto 2013 en Buenos Aires, Argentina. Por último, se aprobó la Declaración de Cuba titulada “Los derechos de los trabajadores y la crisis. La integración latinoamericana como respuesta”. IV CONFERENCIA INTERNACIONAL MUJER, GÉNERO Y DERECHO, Hotel Nacional de Cuba y el Centro de Convenciones Pedagógicas de Cojímar, mayo 8 al 10 de 2012 Este evento fue convocado por la Unión Nacional de Juristas de Cuba y la Federación de Mujeres Cubanas y contó con el coauspicio de importantes instituciones y organizaciones nacionales y extranjeras. El tema central que guió los debates fue: “La discriminación de género en el Derecho y sus expresiones en la legislación y en la práctica jurídica. Medidas para enfrentarla en la actual coyuntura política, económica y social que enfrenta el mundo”. Las palabras de Bienvenida estuvieron a cargo de la Ms C. Yamila GONZÁLEZ FERRER. Coordinadora de la Conferencia y Secretaria de la Junta Directiva Nacional de la UNJC y de la Ms C. Sonia BERETERVIDE DOPICO, miembro del Secretariado Nacional de la Federación de Mujeres Cubanas. La Conferencia Magistral Inaugural que tuvo por título “Género, Derecho y discriminación” fue impartida por el Dr. Ramiro ÁVILA SANTAMARÍA, de Ecuador, Doctor en jurisprudencia de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador (PUCE) y Docente del Área de Derecho de la Universidad Andina Simón Bolívar-Sede Ecuador y profesor de la Facultad de Jurisprudencia de la PUCE. Esta conferencia contó con la presencia de más de 200 delegadas, delegados, invitadas e invitados, juristas, profesionales de otras disciplinas, así como estudiantes, de Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, España, Estados Unidos, Guatemala, Honduras, México, Panamá, Perú, Puerto Rico, Uruguay y Venezuela, que se desempeñan como profesores y profesoras universitarios, funcionarias de gobiernos, dirigentes y representantes de asociaciones de juristas, organizaciones feministas, luchadoras sociales, que abordaron, debatieron e intercambiaron sobre temas trascendentes en Conferencias,

194

Notijurídicas

Paneles y Talleres, tales como: el papel de la CEDAW a 30 años de constituido el Comité, la lucha de las mujeres por sus derechos desde la teoría y la práctica social, la violencia de género en sus diferentes expresiones y ámbitos, la sexualidad, la masculinidad, el género en la enseñanza del derecho, género e historia, los retos del Derecho Internacional frente a los derechos de la mujer, así como la igualdad contra la discriminación de la mujer en las zonas rurales, en el Derecho Penal, en el Derecho Constitucional, en el Derecho de Familia y en el Derecho Laboral. La conferencia magistral de clausura “Autonomía y empoderamiento de las mujeres en Cuba”, estuvo a cargo de la Dra. Mayda ÁLVAREZ SUÁREZ. Directora del Centro de Estudios de la Mujer de la Federación de Mujeres Cubanas y miembro de su Secretariado Nacional El evento tuvo un interesante Taller Postcongreso “Derecho y Orientación Sexual en el Caribe” coauspiciado por la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana, el CENESEX y la Red Alas de Académicas del Derecho de Latinoamérica. PRESENTACIÓN DEL LIBRO “EL DERECHO COMO SABER CULTURAL. HOMENAJE AL DR. DELIO CARRERAS CUEVAS”, Aula Magna de la Universidad de La Habana, mayo 24 de 2012 Con la publicación del libro El Derecho como saber cultural. Homenaje al Dr. Delio Carreras Cuevas, coordinado por el doctor Andry MATILLA CORREA, Profesor Titular de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho La Universidad de La Habana, los juristas cubanos rindieron homenaje al Dr. Delio CARRERAS CUEVAS, Profesor de Mérito e Historiador del centro de altos estudios. En la obra se asume una perspectiva temática muy cercana a la línea del quehacer profesional del profesor CARRERAS al reunir un conjunto significativo de textos que abordan lo jurídico desde la perspectiva histórica y conceptual, incluyendo las más incisivas polémicas que signan al Derecho en la actualidad.

195

Notijurídicas

Puede afirmarse sin equivocación que esta obra será de consulta imprescindible para los juristas cubanos. En la presentación del volumen publicado por La Universidad de La Habana estuvieron presentes los doctores Gustavo COBREIRO SUÁREZ, Rector de la Universidad, Rodolfo ALARCÓN ORTÍZ, Ministro de Educación Superior, José Luis TOLEDO SANTANDER, Decano de la Facultad de Derecho y Andry MATILLA CORREA, coordinador del Libro y Profesor Titular de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho. Asistieron también al encuentro representantes de diferentes centros e instituciones, autores de algunos de los textos compilados en el libro presentado, así como miembros del Consejo Universitario, estudiantes y profesores.

196

ACERCA DEL DERECHO URBANISTICO. Miriam P. VELAZCO MUGARRA. Ediciones ONBC, 2012. BCC, NO. 4, 2011 Año 14. Revista del Banco Central de Cuba. CODIGO DE COMERCIO (anotado y concordado). Promulgado por las Cortes Españolas en 1885 y hecho extensivo a Cuba en 1886). Cámara de Comercio de la República de Cuba, 2004. CODIGO DE SEGURIDAD VIAL. El Derecho al alcance de todos. Alejandro MACHADO DE LEÓN. Ediciones ONBC, La Habana, 2012. COMENTARIOS AL CODIGO CIVIL CUBANO. El Derecho al alcance de todos. Irina RUIZ VARAS. Ediciones ONBC, La Habana, 2012. COMPENDIO “LEGISLACION AMBIENTAL CUBANA RELACIONADA CON EL MANEJO SOSTENIBLE DE LA TIERRA”. Parte I: Leyes, Parte II: Decretos-Leyes, Parte III: Decretos y Parte IV: Resoluciones (Parte I, Parte II y Parte III). Programa de Asociación de País: “Apoyo a la implementación del Programa de Acción Nacional de Lucha contra la Desertificación y la Sequía en Cuba”. Proyecto 1: “Fortalecimiento de capacidades para el planeamiento, la toma de decisiones, los Sistemas Regulatorios y la Sensibilización/Manejo Sostenible de Tierra en ecosistemas severamente degradados”. Ministerio de Ciencia, Tecnología y Medio Ambiente (CITMA), Centro de Información, Gestión y Educación Ambiental (CIGEA). Compiladoras: Ms C. Yamilka CARABALLO DÍAZ y Ms C. Teresa Dolores CRUZ SARDIÑAS. Publicado por el Programa de Desarrollo de las Naciones Unidas (PNUD) en Cuba, 2009. CUESTIONES POLITICAS, Vol. 27 No. 46, enero-junio 2011. Instituto de Estudios Políticos y Derecho Público “Dr. Humberto J. La Roche” de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad del Zulia, Maracaibo, Venezuela. DECRETO-LEY 263, “DEL CONTRATO DE SEGURO”. El Derecho al alcance de todos. Irma Alicia TAMAYO TORRES. Ediciones ONBC, La Habana 2012 DERECHO DE FAMILIA, No. 43, julio-agosto 2009. Abeledo Perrot, Buenos Aires, Argentina. DERECHO DE FAMILIA, febrero 2011-1. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, Argentina. DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGIA. Ernesto PÉREZ GONZÁLEZ. Ediciones ONBC, 2011.

197

Publicaciones recibidas.

EL DERECHO CIVIL, DE FAMILIA Y AGRARIO AL ALCANCE DE TODOS. Primera Parte, Coordinadores Dra. Ediltrudis PANADERO DE LA CRUZ, Dr. Rolando PAVÓ ACOSTA, Editorial Oriente, Santiago de Cuba, 2011. EL GENERO EN EL DERECHO. ENSAYOS CRITICOS. Ramiro AVILA SANTAMARÍA, Judith SALGADO y Lola VALLADARES, compilador y compiladoras. Serie Justicia y Derechos Humanos, Neoconstitucionalismo y Sociedad. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del Ecuador, UNIFEM, Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. 1ª edición, Quito, Ecuador, diciembre 2009. EL NOTARIO DEL SIGLO XXI, No. 40, noviembre-diciembre 2011, No. 41, enerofebrero 2012 y No. 42, marzo-abril 2012, Revista del Colegio Notarial de Madrid, España. ENSAYOS SOBRE DERECHO DE OBLIGACIONES. Libro Homenaje al Profesor Dr. Humberto José Luis Sánchez Toledo. Coordinadora, Nancy de la Caridad OJEDA RODRÍGUEZ, Tirant lo Blanch, Valencia, España, 2012. ESCRITURA PUBLICA, No. 72, noviembre-diciembre 2011 y No. 74, marzo-abril 2012. Consejo General del Notariado. Madrid, España. ESTUDIOS SOBRE EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO. Roberto VICIANO, editor. Tirant lo Blanch, Valencia, España, 2012. FERNANDO ORTIZ ANTE EL ENIGMA DE LA CRIMINALIDAD CUBANA. David LÓPEZ XIMENO, Fundación Fernando Ortiz, 2011. GENERO: ASPECTOS CONCEPTUALES Y SU APLICACIÓN. Dra. Norma VASALLO BARRUETA, Ms C. Yulexis ALMEIDA JUNCO, Ms C. Yaima RIVERA DUBOUÉ, Ms C. Magela ROMERO ALMODÓVAR, Publicaciones Acuario, Centro Félix Varela, La Habana, 2011. GLOSARIO DE TERMINOS JURIDICOS. El Derecho al alcance de todos. Noris TAMAYO PINEDA, Ediciones ONBC, La Habana, 2012. IDEAS, IMÁGENES Y LETRAS CON GENERO. Guía Práctica de Género y Comunicación. Guía elaborada por el Servicio de Noticias de la Mujer de Latinoamérica y el Caribe/SEMlac con la participación de la Dra. Isabel MOYA RICHARD, Publicaciones Acuario, Centro Félix Varela, La Habana, 2011. III CONFERENCIA INTERNACIONAL DE DERECHO E INFORMATICA DE LA HABANA 2011. Una mirada sistémica. encuentro, recuento y cohesión a favor de la modernidad del Derecho y en pos de la infoética. Construyendo el e-g y la sociedad del conocimiento. La Habana, junio 2011. JORGE ARMANDO CABRERA GRAUPERA. MARTIR DE LA ABOGACIA CUBANA. Iván ERNAND COLLAZO, Ediciones ONBC, La Habana, 2011. JUSTICIA Y DERECHO, No. 17, Año 9, diciembre de 2011, Publicación Semestral del Tribunal Supremo Popular. LA VIDA COMO CASTIGO. Los casos de adolescentes condenados a prisión perpetua en la Argentina, Claudia CESARON, Colección biografías y documentos. Grupo Editorial Norma. Buenos Aires, Argentina, 2010.

198

Publicaciones recibidas.

LAS CONSECUENCIAS JURIDICAS DERIVADAS DEL DELITO Y UNA MIRADA A LA PERSONA JURIDICA DESDE CUBA Y ESPAÑA. Mayda GOITE PIERRE, Coordinadora, Tirant lo Blanch, Valencia, España, 2012. LE BULLETIN DES NOTAIRES PUBLICS, No. 5/2011, Revue d¨information et débat editée par l¨Union des Notaires Publics de Roumanie. LEY DE PROCEDIMIENTO CIVIL, ADMINISTRATIVO, LABORAL Y ECONOMICO, Ley numero 7, del 19 de agosto de 1977 (Edición revisada y actualizada) Ediciones ONBC La Habana, 2012. LEY DE PROCEDIMIENTO CIVIL, ADMINISTRATIVO, LABORAL Y ECONOMICO, El Derecho al alcance de todos, Damaris N. NÚÑEZ GARCÍA, Ediciones ONBC, La Habana, 2012. LEY DE PROCEDIMIENTO PENAL. El Derecho al alcance de todos, Carlos TRUJILLO HERNÁNDEZ, Ediciones ONBC, La Habana, 2012. LOS PRIMEROS PASOS DE LA CIENCIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN CUBA. Andry MATILLA CORREA. Universidad Carlos III de Madrid, Editorial Dykinson, Madrid, 2011. NORMAS PARA ASESORAR EN LAS RELACIONES LABORALES VII, Primera Parte. Compiladora, Ms C. Juana CABRERA DIÉGUEZ, Ediciones ONBC, La Habana, 2008. NORTE NOTARIAL, Año I, No. 1. Revista del Colegio de Notarios de La Libertad. Trujillo, La Libertad, Perú, Agosto, 2011. PANORAMA DEL DERECHO PROCESAL HISPANOCUBANO, Juan MENDOZA DÍAZ, Coordinador, Tirant lo Blanch, Valencia, España, 2012. PROTOCOLO PARA INTEGRAR EL ENFOQUE DE GENERO EN PROYECTOS DE LA ACPA, José Antonio BRINGAS LINARES, Publicaciones Acuario, Centro Félix Varela, La Habana, 2011. REVISTA BIMESTRE CUBANA, No. 35, Volumen CX. julio – diciembre 2011, Época III, Revista de la Sociedad Económica de Amigos del País. REVISTA DE LA FACULTAD DE DERECHO UNIVERSIDAD DE LA REPUBLICA DEL URUGUAY, No. 30 enero-junio 2011. REVISTA DEL NOTARIADO, No. 905, julio-septiembre 2011, No. 906, octubrediciembre 2011 y No. 907, enero-marzo 2012. Órgano del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, Argentina. REVISTA SOBRE JUVENTUD, No. 8, enero-junio 2010, Centro de Estudios sobre la Juventud, La Habana, Cuba. REVISTA VENEZOLANA DE GERENCIA, No. 53, año 16, enero-marzo 2011 y No. 55, año 16, julio-septiembre 2011, Universidad del Zulia (LUZ), Centro de Estudios de la Empresa, Facultad de Ciencias Económicas y Sociales, Maracaibo, Venezuela.

NOTA: Estos títulos pueden ser consultados en la Biblioteca “Dr. Francisco Varona Duque Estrada”, de la Unión Nacional de Juristas de Cuba 199

NUEVAS NORMAS PARA LA PUBLICACIÓN EN LA REVISTA CUBANA DE DERECHO 1.

La Revista Cubana de Derecho publicará los trabajos tanto nacionales como extranjeros, que sean aprobados por su Consejo Editorial. 2. La secretaria del Consejo Editorial recepciona los trabajos en las direcciones electrónicas ([email protected] // [email protected] ) remitiéndolos a cada uno de los miembros del Consejo, previa designación de los ponentes o evaluadores (uno a tres), los que en el plazo de 30 días emiten un dictamen sobre la calidad del mismo, para su posible publicación en la Revista y en los casos pertinentes realizan las sugerencias que consideren oportunas. Cuando recomienden realizarle determinadas correcciones al trabajo se le informa a los autores, a los efectos procedentes. Tanto la fecha de recepción, como la de aceptación del trabajo, se expresarán en la publicación. 3. Los artículos a enviar pueden ser el resultado de investigaciones o de reflexiones teórico-prácticas sobre cualquier tema jurídico. Los trabajos presentados deben ser inéditos. 4. Los trabajos ganadores de los concursos de las Sociedades Científicas o del Premio Ignacio Agramonte, son sometidos a la consideración del Consejo Editorial, siempre que sean presentados por sus autores y cumplan los requisitos formales establecidos en las presentes normas. En la publicación se hace mención al premio recibido. 5. Los trabajos deben ser redactados con procesador de texto Microsoft Word. Se utiliza interlineado sencillo, sin introducir sangría. Los párrafos deben estar separados entre sí por un espacio, utilizando como fuente Arial 12 para el texto y Time New Roman 10 para las notas a pie de página. 6. Los artículos enviados deben expresar además del título, los datos identificativos del autor, el centro en que se desempeña profesionalmente, la actividad que realiza, dirección electrónica, categoría científica y docente, sociedades científicas a las que pertenece y otros datos que considere de interés. 7. Los artículos deben contener las palabras claves, un breve resumen de no más de 200 palabras (ambos en español y en inglés) y un sumario o índice. Cuando se trate de trabajos que son resultados de tesis doctorales, maestrías o especialidades, se hará constar en el resumen. 8. La extensión máxima es de 25 páginas y 10 páginas para el caso de comentarios jurisprudenciales. 9. Las citas bibliográficas deben incluirse a pie de página y cumplimentar los requerimientos que en el orden formal se exigen para las publicaciones seriadas. No se dedica un espacio final a la bibliografía. 10. La selección de los artículos que se publican en cada uno de los dos números anuales de la Revista la realiza el Consejo Editorial, de entre los que resulten aprobados para su publicación, teniendo en cuenta el necesario balance por materias y entre los trabajos de contenido teórico y los que van dirigidos al análisis del derecho positivo y la jurisprudencia. 11. Los trabajos que se publiquen, expresan la opinión de cada autor, por lo que no constituyen criterios oficiales de la Organización.

R E V I S T A

C U B A N A de DERECHO PROXIMO NÚMERO La edición número 40 incluirá entre otros los artículos siguientes: RECTIFICAR EL ÁNGULO EN EL VÉRTICE: BREVE historia de la Casación hispánica en Cuba. Dr. Ariel MANTECÓN RAMOS PROSIGUIENDO EL DEBATE: LOS MÉTODOS EN LA investigación jurídica. Dr. Carlos Manuel VILLABELLA ARMENGOL EN TORNO A LA NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO de arrendamiento financiero (Leasing). Ms. C. David VALLE CORDERO RECONSTRUCCIÓN DOCTRINAL DE LA SUSTITUCIÓN vulgar. Lic. Gisel CORTÉS ARIAS y Lic. Luis T. GALLARDO RODRÍGUEZ EL CONTRATO DE COMPRAVENTA COMO PARADIGMA contractual. La visión del Derecho Comparado. Dra. Aida KEMELMAJER DE CARLUCCI

201