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“REGULACIÓN DE LA COMPETENCIA ECONÓMICA EN MÉXICO: MONOPOLIOS VS. ESTADO, POR UNA ECONOMÍA FUNCIONAL”

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DOCUMENTO METODOLÓGICO

“REGULACIÓN DE LA COMPETENCIA ECONÓMICA EN MÉXICO: MONOPOLIOS VS. ESTADO, POR UNA ECONOMÍA FUNCIONAL”

ÍNDICE INTRODUCCIÓN ...................................................................................................................... I 1. JUSTIFICACIÓN DEL TEMA DE INVESTIGACIÓN. ...................................................VIII 2. OBJETIVO DE INVESTIGACIÓN. .................................................................................XI 3. PLANTEAMIENTO Y DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA.............................................XII 4. PREGUNTAS DE INVESTIGACIÓN .......................................................................... XVII 5. MARCO TEÓRICO-CONCEPTUAL DE REFERENCIA ............................................ XVIII 6. FORMULACIÓN DE HIPÓTESIS. ......................................................................... LXXXV 7. COMPROBACIÓN DE LAS HIPÓTESIS (PRUEBAS EMPÍRICAS O CUALITATIVAS)LXXXVI CONCLUSIONES Y NUEVA AGENDA DE INVESTIGACIÓN ........................................ CIII BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................... CX

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INTRODUCCIÓN Porque a todos nos debería preocupar la necesidad de analizar los problemas que atañen a nuestra sociedad mexicana actual y de manera más específica los relacionados con el sustento cotidiano, de los cuales en esta ocasión se centrará en la regulación de la competencia económica en México. Para un mayor entendimiento y con el objetivo de orientar al lector sobre la forma en la cual será diseñada la investigación se presentará una parte metodológica, donde se describe con precisión la importancia de estudiar la “Regulación de la Competencia Económica en México: Monopolios VS. Estado, por una Economía Funcional”, los objetivos planteados, la delimitación y el planteamiento preciso del problema a estudiar, las preguntas de investigación y las hipótesis desprendidas de éstas. Asimismo, se puntualiza la forma en que se constataron y falsearon las hipótesis que guían este estudio, por otra parte se describirán las fuentes de información las cuales serán para el apoyo de la formación del documento, finalmente se llegará a la parte donde se describirán las conclusiones a las cuales se llegó con la investigación realizada. La presente investigación, surge del interés por tratar un tema que no es nuevo, pero si es uno de los más importantes hoy en día; La Economía, es un elemento fundamental para determinar el establecimiento de un sistema político. El Derecho, no debe relegar a la Economía sólo al estudio cuantitativo de las perspectivas macro y micro económicas de un Estado. Por el contrario, debe considerarla como elemento endógeno del Estado que señala los principios fundamentales que habrán de englobarse en un sistema jurídico, con esto y la esperanza de una mejor calidad de vida, abordamos al objeto de estudio a partir de sus manifestaciones materiales cuyo origen es explicado y determinado en última instancia por factores económicos, sin dejar de lado el papel del sujeto histórico-social transformador de esos factores económicos, legales y políticos. Este trabajo, parte de la premisa de que a medida que la ciudadanía se involucre en las prácticas gubernamentales y en los procesos de rendición de cuentas, podrá revertir de manera gradual las malas prácticas, costumbres y desatención que los ciudadanos hacia el gobierno y al mismo tiempo, constituirá un elemento importante para abatir la corrupción, impulsar la transparencia y contribuir a la transformación del gobierno y una administración pública más democrática que no se vea rebasada por las demandas de la sociedad en sus diferentes aspectos. Lo que se pretende demostrar con estas investigaciones, es que si la sociedad conozca más los temas sociales, políticos y económicos de México y así tendrá elementos para criticar corregir y exigir de su gobierno una mayor atención y solución en los problemas cotidianos; para un desarrollo integral de un México necesitado de crecimiento y mejor calidad de vida. México fue uno de los pioneros en materia antimonopólica a nivel mundial al prohibir dentro de la Constitución la existencia de monopolios y consagrar así la garantía individual de la libre concurrencia y competencia. No obstante lo anterior, resguardar tal derecho fundamental no ha sido tarea sencilla ya que en la aplicación de sus leyes reglamentarias se han enfrentado diversos problemas. I

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Si bien, se cuenta con diversos antecedentes en materia antimonopólica no fue sino hasta hace 12 años cuando el derecho de la competencia económica “vio la luz” en el país con la entrada en vigor de la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE) y la creación de la autoridad encargada de su aplicación: la Comisión Federal de Competencia (CFC o Comisión). Al día de hoy, la CFC lucha en contra del desconocimiento de la referida rama del derecho ya que, en términos generales, la cultura de competencia económica en el país es incipiente. Si bien la ignorancia de la ley no exime su cumplimiento, existen diversos aspectos jurídico económicos tanto de la LFCE como de su Reglamento que han provocado que la referida rama del derecho no sea bien recibida dentro de la comunidad jurídica mexicana considerándosele como una rareza en el sistema legal mexicano. Los sistemas económicos y jurídicos contemporáneos han volteado hacia un modelo de economía mixta, en el que se engloba, entre otras cosas: la liberalización de los precios; la liberalización del comercio exterior; la desincorporación y privatización de empresas paraestatales; la liberalización y desregulación para la inversión extranjera, la reducción del gasto público productivo y asistencial; restricciones de la oferta monetaria y crediticia; el aumento de los ingresos públicos mediante de reformas fiscales y la revalorización de los bienes y servicios vendidos por el Estado; la liberalización de los mercados financieros, y la reducción o supresión de las políticas industriales o de fomento económico. El modelo de economía mixta, en los sistemas políticos, ha convertido al Estado en un participante y en un administrador de las relaciones de mercado en donde el Derecho, habrá de justificar el contexto sobre el cual se construyen las instituciones públicas y sociales que regirán el modelo económico. Para alcanzar lo anterior, el Estado modifica, las instituciones jurídicas preexistentes con el objeto de crear o, transformas aquellas instituciones que le permitan alcanzar las aspiraciones económicas plateadas, sobre la base de un estado de bienestar, en el que se incluya, el respecto a los intereses particulares y el beneficio social. Por tanto, la racionalidad del Derecho y eficiencia de las instituciones son las bases para el desarrollo económico actual. Lo anterior, impacta directamente al sistema jurídico ya que la Ley pasa a ser un instrumento de programación o planeación económica que sustituye los principios y técnicas jurídicas preexistentes en vehículos capaces de garantizar derechos fundamentales de intereses particulares y sociales. En México, el cambio de modelo económico surgió en mil novecientos ochenta y seis, a partir de su incursión al “General Agreement on Tariffs and Trade” (Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio, “GATT” por sus siglas en inglés), lo cual significó una modificación del sistema proteccionista del Estado para pasar a una economía de mercado.

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El cambio de modelo económico tuvo como consecuencia la modificación al sistema jurídico existente y la incorporación de nuevos cuerpos normativos que, tendrían como finalidad garantizar el respeto a los intereses particulares y sociales derivados de las nuevas relaciones con el mercado internacional. Dentro de los nuevos esquemas legislativos, se incorporaron entre otras, la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE), como instrumento para proteger el proceso de competencia y libre concurrencia mediante la prevención y eliminación de monopolios, prácticas monopólicas y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados. Ahora bien, la LFCE como instrumento de programación o planeación económica tiene diferentes herramientas, dentro de éstas, se contempla el procedimiento administrativo de prácticas monopólicas absolutas y relativas, así como el procedimiento administrativo de notificación de concentraciones. Los procedimientos señalados cumplen objetivos distintos, las prácticas monopólicas absolutas sancionan los acuerdos entre competidores y, las prácticas monopólicas relativas, castigan el abuso del poder dominante en el mercado cuando tenga el objeto o efecto de desplazar indebidamente a otros competidores del mercado, impedirles su acceso o establecer ventajas exclusivas. Por su parte, el procedimiento de notificación de concentraciones, tiene la finalidad de verificar el impacto monopólico que tendría la compra de acciones o fusiones dos empresas. En ese sentido, la LFCE no sólo es un instrumento de orientación o planeación económica de carácter represivo (tratándose de las prácticas monopólicas), sino también preventivo a través del procedimiento de notificación de concentraciones. En el caso de las prácticas monopólicas, la LFCE dispone que, quien haya sido sancionado dos veces o más por la comisión de una práctica monopólica, en lugar de imponer la multa por infracción a la Ley, se podrá ordenar la desincorporación o enajenación de los activos, derechos, partes sociales o acciones con el objeto de que el competidor sancionado, no tenga poder sustancial sobre el mercado relevante y se evite con ello, la distorsión al mercado. Por lo que respecta al procedimiento administrativo en materia de concentraciones, la LFCE permite ordenar la desconcentración total o parcial de lo que se haya concentrado indebidamente, esto es, que la compraventa o fusión de empresas se hayan realizado sin la autorización correspondiente o en su caso, notificando oportunamente, la operación notificada puede traer como impacto monopólico: la capacidad de fijar precios o restringir la oferta de productos; la proclividad a la comisión de prácticas monopólicas o, pueda desplazar indebidamente a los demás competidores o impedirles su acceso al mercado. La Ley Federal de Competencia Económica, es un instrumento de la política económica del Estado que tiene por objeto contribuir a que las empresas mexicanas productoras de servicios y productos III

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sean más eficientes, dicho en otras palabra, se trata que en un mercado competitivo, los precios y la calidad de los productos sean la clave dentro de las fuerzas del mercado -demanda y oferta- de manera tal que el productor pueda incrementar sus ventas o utilidades sólo a través de lograr mejores costos de producción o alguna mejora en la calidad del producto que vende. Así en un mercado más competitivo, y sobre todo, abierto a la competencia internacional, la única vía de progreso es mejorar los procesos productivos y tecnológicos, la inversión en nuevos equipos de producción y alcanzar economías de escala que les den la posibilidad de desarrollarse en dicho mercado. El efecto de todo lo anterior es en última instancia, el impacto positivo en la sociedad. Al volverse más eficiente la economía, mayor competitividad de parte de las empresas, está crece, ofrece más puestos de trabajo y mejor remunerados. Por el otro, favorece al consumidor porque la política de competencia se traduce en una reducción de costos de los bienes y servicios de los que dispone incrementando su poder de adquisición. Cabe apuntar que una política de competencia como la determinada en la Ley Federal de Competencia Económica establece un amplio sistema de prevención de prácticas anticompetitivas y, en su caso, de corrección de éstas lo cual contribuye a un importante ahorro de recursos que de otra manera tendrían que utilizarse para atacar situaciones anticompetitivas o francamente monopólicas y lo más costoso aún, el desagregar conglomerados industriales o de servicios que se hubieran concentrado mediante prácticas anticompetitivas o monopólicas. Dentro de las acciones en mención, la Ley establece las normas bajo las cuales se deberán llevar a cabo las uniones entre las personas que tengan injerencia en la actividad económica del país, a fin de que dichas uniones, denominadas en la ley de referencia como concentraciones, se adecúen a un esquema de competencia y libre concurrencia en los mercados nacionales. En consecuencia, la presente investigación tiene como objetivo general. Analizar de manera exploratoria, los antecedentes, que dieron origen a la competencia económica, definir su situación actual y perspectiva en México; conocer y evaluar la legislación mexicana en su ámbito de competencia económica, haciendo un análisis de las leyes nacionales así como loa acuerdos que se tienen celebrados en la materia. Además de sentar las bases de una moderna economía de mercado que genere un crecimiento sostenido en el mediano plazo, y redefinir la función del Estado en la economía para que éste pueda ayudar en forma más efectiva a los que menos tienen. Al contribuir a través de mayor competencia a alcanzar más eficiencia, la legislación de competencia fortalece el proceso de generación de empleos más productivos y mejor remunerados. Por estas razones, y a través de diversos mecanismos, la legislación de competencia contribuye a lograr equidad y a asegurar la igualdad de oportunidades. En la medida en que tengamos más oportunidades, más movilidad social y mayor eficiencia, tendremos un país más justo y más próspero.

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Con el objetivo de orientar al lector sobre la forma en la cual fue diseñada la investigación se presentará una parte metodológica, donde se describe con precisión la importancia del tema de estudio, los objetivos planteados, la delimitación y el planteamiento preciso del problema a estudiar, las preguntas de investigación y las hipótesis desprendidas de éstas. Asimismo, se puntualiza la forma en que se constataron y falsearon las hipótesis que guían este estudio, por otra parte se describirán las fuentes de información las cuales serán para el apoyo de la formación del documento, finalmente se llegará a la parte donde se describirán las conclusiones a las cuales se llegó con la investigación realizada. Ahora bien; en cuanto a las técnicas que se utilizaron para la elaboración de la investigación “Regulación de la Competencia Económica en México: Monopolios VS. Estado, por una Economía Funcional” se utilizará el método descriptivo, toda vez que la finalidad de este método es el describir situaciones y eventos. Decir como es y cómo se manifiesta determinado fenómeno. Se encuentran la documental y de campo, recabando libros y consultando revistas y periódicos históricos, así como páginas de Internet relacionadas con el tema en comento. Por lo que respecta a los Métodos utilizados, éstos consisten en el Método cualitativo, y por otra parte el Método Analítico mismo que me auxilió a razonar la información obtenida. En nuestra investigación expondremos brevemente los puntos importantes de cada capítulo como resultado del análisis efectuado sobre el tema. Este trabajo de investigación se integra por cuatro capítulos que establecen aspectos como los siguientes: Al revisarse las recapitulaciones se vuelven indispensables para hacer un diagnóstico general del estado actual que guardan los elementos recopilados a lo largo del trabajo en el acontecer nacional. De esta manera temas como concentraciones, concurrencia, competencia económica, monopolio, se hacen imprescindibles en el índice principal de los universos a ser revisados, considerando que los apartados teóricos han arrojado gran claridad al análisis del caso en concreto. En nuestro primer capítulo nos enfocamos en una propuesta teórico-conceptual, explicamos conceptos básicos, hablamos del marco regulatorio en materia de competencia económica, los fines del estado mexicano, el mandato constitucional y su evolución a través de los años con las reformas hechas a la constitución, aunque se ha considerado que la competencia económica es una materia relativamente nueva en el sistema jurídico mexicano, por lo que es imprescindible enfocar al lector sobre el contexto sobre el cual versa la materia de este trabajo. Este capítulo, ayuda a comprender cuál es la relación que guardan la Política Económica, la Economía y el Derecho desde el punto de vista teórico como elementos que fundan la materia de competencia económica.

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El segundo capítulo Nociones generales de la regulación de la competencia económica, el diseño teórico establecido en esta apartado, inicia con una breve introducción a la materia desde el Derecho Comparado. En esta parte se rememoran los hechos que originaron la primera Ley en materia de competencia económica. Más adelante se realiza una compilación de los antecedentes legislativos en México a partir de sus diversos modelos económicos, procurando hacer énfasis de los puntos medulares que caracterizaban la regulación entre el Estado, el mercado y los particulares. Las disposiciones nacionales que en materia de competencia económica se citan, tienen como objeto la regulación del monopolio lo cual contrasta con el actual esquema de prácticas monopólicas y concentraciones prohibidas. Lo anterior, derivado del modelo económico intervencionista y proteccionista que se seguía en México hasta la incorporación al GATT. Ya en el tercero capítulo, Prácticas Monopólicas, se observará el procedimiento sancionador por prácticas monopólicas y el recurso al que se puede recurrir en estos casos. Aquí se determina sí las concepciones teóricas del proceso de competencia y libre concurrencia abordadas en los dos primeros capítulos se han cumplido o, cuáles son los elementos que han permitido o no que se cumplan con los fines de la competencia y sobre todo, hacer patente si lo realizado o no por las instituciones actuales, pueden alcanzar los objetivos previstos en LFCE a través de las ordenes de desconcentración y desincorporación frente a la incursión de los particulares en el modelo de economía de mercado. Se analiza, desde el punto de vista constitucional, la estructura y funcionamiento de la Ley, en especial en materia de prácticas monopólicas relativas. En este capítulo se evalúan los conceptos de violación de garantías constitucionales, que desafortunadamente la Comisión Federal de Competencia incurre en forma repetida, dentro de sus actuaciones como autoridad. Finalmente, en el cuarto capítulo, La actuación de la Comisión Federal de Competencia: Algunos casos relevantes y propuesta de reforma procedimental en materia de concentraciones. Se plantean casos relevantes que ha manejado la comisión federal de competencia; se observará el procedimiento sancionador por prácticas monopólicas y el recurso al que se puede recurrir en estos casos. El Derecho de la Competencia, tal y como se deriva de la Ley Federal de Competencia Económica, constituye una nueva disciplina en México. De ahí que existan retos conceptuales y de aplicación práctica tanto para el foro mexicano como para los miembros del Poder Judicial. Se trata de una materia que contiene un alto grado Interdisciplinario entre el derecho y la economía, por lo que su enfoque y análisis abrirá un campo de amplia riqueza conceptual para las personas vinculadas con la aplicación de la Ley y para quienes la estudian en las instituciones académicas.

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De esta manera, todos los temas que se presentan en esta investigación constituyen una abstracción que facilita el estudio, pero que a la vez invita a interrelacionar permanentemente la metodología, el soporte teórico-conceptual y el desarrollo temático, hasta arrojar unas inferencias a propósito del tema tratado. Por último, se especifican las conclusiones, que son el producto del estudio de todos los ordenamientos sociales y políticos que citamos; son propuestas que pretenden ayudar a la comprensión y regulación de la competencia económica dentro de una economía funcional en México. El propósito fundamental es apuntar ciertas directrices para que puedan consolidarse y ampliarse los logros alcanzados. Tratamos de aportar ideas conscientes, apegadas a nuestra realidad política, social, económica y cultural, pero sobre todo, apegadas al a la realidad de nuestro país. No pretendemos revolucionar e ir en contra de nuestro sistema social mexicano, más bien, pretendemos aportarle nuevas ideas a partir de un cambio radical de mentalidad en nuestra sociedad, siempre en apoyo de los grupos más vulnerables y de la distribución equitativa del poder. De esta forma ha quedado establecido el contenido de la presente investigación, misma que en todo momento busca contribuir para lograr un desarrollo integral entre la sociedad y su gobierno. La investigación es de naturaleza no experimental, descriptiva y observacional, es decir, se han identificado y descrito los principales elementos y características de la situación de la regulación económica en México, para lo cual se utilizaron bases de datos del pasado como son estadísticas, así como documentación oficiales e informes y reportes de programas de gobierno. La actividad se centra en el uso de fuentes bibliográficas y hemerográficas, así como referencias documentales como informes, evaluaciones y de manera relevante memorias de los trabajos realizados diversos ámbitos de evaluación de las condiciones en que ha instrumentado la regulación de la competencia económica en el país, con referencia al marco normativo. Las referencias utilizadas se encuentran adecuadamente registradas en el aparato crítico y la bibliografía que acompaña al reporte escrito. Asimismo en cuanto al diseño de la investigación se encuentra el haber sido de carácter retrospectivo y transversal, dado que se preparó con información obtenida con anterioridad al proyecto y con fines ajenos al trabajo de investigación, así como se miden las variables una sola vez y en un momento determinado.

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1. JUSTIFICACIÓN DEL TEMA DE INVESTIGACIÓN. Los orígenes y analogías de la política de regulación económica en la etapa moderna de México, se puede enunciar en los acontecimientos económicos y sociales que ocurren en la fase final del siglo que acaba de concluir. El margen económico y social que caracteriza a México en ese periodo puede ser considerado en término de sus características económicas y sociales: Una de ellas tal vez la más relevante, tiene que ver con el cambio de paradigma donde el estado transforma la forma en que participa en el fomento de la actividad económica, la forma prevaleciente que tiene sus orígenes en las inmediaciones a la segunda guerra mundial, está caracterizada por el crecimiento económico y el auge del estado del bienestar, donde el estado participa de forma directa en la provisión de bienes y servicios. La segunda opción se caracteriza por un estado vigilante del marco institucional en que se desarrollan los mercados, esta toma forma a partir de que se hace especialmente visible a partir de 1988, la distingue precisamente lo contrario, es decir, la recesión económica, los programas gubernamentales de ajuste fiscal y restructuración económica, y el abandono del estado del bienestar como política de atención a las necesidades de la población. La intervención de los gobiernos en estas operaciones en una economía de mercado se explica en función de varias razones. En el caso de la política y el derecho de la competencia, los principales objetivos de la intervención gubernamental son: el responder a los fracasos del mercado, limitar abusos del poder mercantil e incrementar la eficiencia económica. Pero también puede tener otros objetivos, por ejemplo, que un gobierno adopte medidas y políticas que limiten la participación de capital extranjero o compañías, en razón de crear o promover una industria doméstica o nacional. Jorge Witker nos dice que “como instrumento de las políticas públicas, la legislación de competencia en el derecho comparado persigue los siguientes objetivos: • • • •

Promover una asignación eficiente de los recursos. Proteger el bienestar de los consumidores Prevenir / sancionar niveles de concentración empresarial excesivos. Regular las prácticas anticompetitivas de las empresas que poseen dimensión comercial y que afectan la competencia de los países en desarrollo.

Sobre lo anterior podemos decir que se debe concebir a este política más como un instrumento de protección al consumidor, que como institución para regular o llevar a cabo las políticas económicas que los gobiernos adopten, Por ello, nosotros clasificaríamos los objetivos de la siguiente manera: a) promover el bienestar del consumidor; b) fomentar la eficiencia económica; y, c) proteger el proceso competitivo. a) Promover el bienestar del consumidor. Esto significa que el objetivo principal de este derecho, siempre sean los consumidores, esto considerando que los efectos en los productores sean considerados en la magnitud que afectan a los consumidores. VIII

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Este bienestar de los consumidores se ve reflejado a través de un precio menor de los productos, una mayor variedad y mejor calidad. Esto en términos económicos lo podemos explicar diciendo que el "costo de oportunidad" sea igual a cero en la obtención de los bienes y servicios. El bienestar de los consumidores se mide a través de las ventajas proporcionadas a los individuos por el consumo de bienes y servicios. En teoría, el bienestar individual se define mediante la evaluación por parte del individuo de su propia satisfacción, teniendo en cuanta su renta y el nivel de precios de los bienes y servicios. Para medir con exactitud el bienestar de los consumidores, es preciso conocer pues las preferencias de los individuos. En la práctica, la economía aplicada del bienestar recurre a la noción de excedente de los consumidores para medir el bienestar de estos últimos. El excedente de los consumidores es un indicador del bienestar total de los consumidores. b) Fomentar la eficiencia económica. La competencia en los mercados promueve la eficiencia gracias a que: 1. Conduce los precios a los costos marginales: 2. Consigue que las empresas produzcan el menor costo posible; y 3. Proporciona incentivos para las actividades de investigación y desarrollo de las empresas y la introducción por éstas de nuevos productos y métodos de producción en los mercados. c) La protección del proceso competitivo. Mediante las políticas de competencia económica se busca hacer eficiente el proceso productivo, impidiendo conductas de los agentes económicos que entorpezcan el desempeño y actividad del resto de los agentes productivos. Competencia económica El término competencia proviene de la voz latina competentia, el cual significa disputa o contienda entre dos o más personas sobre algo, que aspiran a obtener la misma cosa. También puede ser entendida como la situación de empresas que rivalizan en un mercado, ofreciendo o demandando un mismo producto o servicio.1 Desde un enfoque económico, los investigadores Jorge Witker y Angélica Varela comentan que la competencia se entenderá como: (...) la concurrencia o coincidencia de oferentes y demandantes de bienes2 o servicios3 en un mercado delimitado en un sentido geográfico, temporal y productivo, con la finalidad de obtener un bien o servicio (o una ganancia) en las mejores condiciones de utilidad y precio, dado un ambiente de rivalidad entre los competidores.4

1

Cfr. Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, fecha de consulta: 29 de mayo de 2008; http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=competencia Un bien es todo aquel elemento de riqueza, material o inmaterial, que pueda ser susceptible de apropiación. (Cfr., Arce Cervantes, José, De los bienes, sexta edición actualizada por Javier y Eduardo Arce Gargollo, México, editorial Porrúa, 2005, pág. 21.) 3 Servicio en su acepción económica significa: Prestación humana que satisface alguna necesidad social y que no consiste en la producción de bienes materiales. (Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, fecha de consulta: 29 de mayo de 2008; http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=servicio). 4 Witker, Jorge y Varela, Angélica, Derecho de la competencia económica en México, México, UNAM, Instituto de Investigaciones 2

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Entorno a la competencia económica pueden existir diversas clasificaciones, las cuales permitirían explicarla como una materia, disciplina o forma de hacer política, 5 siendo que la finalidad del presente trabajo es brindar un estudio jurídico sobre la misma, habremos de referirnos a ella, a la luz de tal aspecto disciplinario. En este sentido, ha resultado el derecho de la competencia económica, a su vez rama del derecho económico.6 Witker y Varela, definen a esa rama del derecho como: (...) el conjunto de normas que regulan conductas anticompetitivas de los agentes económicos públicos y privados, conductas que pueden tomar diversas formas: prácticas restrictivas de la competencia, prácticas desleales de comercio internacional, o actividades que lesionen los intereses de los consumidores o que vulneren la protección a la propiedad intelectual.7 Por otra parte, el doctor Francisco González de Cossío8 comenta que, el derecho de la competencia económica es la materia más informada, nutrida y dependiente de la ciencia económica, siendo su objetivo regular las conductas y fenómenos de contenido económico, utilizando como guía a la economía. En ese orden de ideas, la interpretación de las normas reguladoras de la competencia económica se realiza a través del análisis económico del derecho,9 Witker explica este tipo de análisis: El análisis económico del derecho, no es un análisis de leyes, sino de conductas humanas que pueden ser definidas como “económicas” (...) queda fuera de su preocupación la validez de las normas y la distinción entre el mundo del ser y del deber ser, tan arraigados en nuestra cultura jurídica continental-románica (...) es el estudio de las normas a la luz de la eficiencia mercantil situando al hombre como sujeto que actúa bajo racionalidad individual. (...) Los actores privados son motivados exclusivamente por el deseo de maximizar su propio interés económico, (...) hay un claro individualismo conductual y pragmático, lejos de valores y compromisos nacionales y sociales. 10 Conforme a las opiniones anteriores, encontramos que la idea común se refiere a la existencia de un conjunto de normas tendientes a regular conductas y fenómenos de contenido económico y por tal motivo deben interpretarse desde ese enfoque.

Jurídicas, 2003, serie Doctrina Jurídica, número 157, pág. 3. 5 Cfr. González de Cossío, Francisco, “Nueva política de competencia: alumbramiento, pubertad y madurez de una idea”, en Roldán Xopa, José y Mena Labarthe, Carlos (Comps.), Competencia económica, estudios de derecho, economía y política, México, editorial Porrúa e Instituto Tecnológico Autónomo de México, 2007, p pág. 1 y 20. 6 Cfr. Witker, Jorge y Varela, Angélica, o pág. cit. nota 4, pág. 1. 7 Ídem. 8 Cfr. González de Cossío, Francisco, Competencia económica, aspectos jurídicos y económicos, México, editorial Porrúa, 2005, pág. XIX. 9 Cfr. Witker, Jorge y Varela, Angélica, o pág. cit. nota 4, p pág. 24-34. 10 Witker Velásquez, Jorge, Introducción al Derecho económico, quinta edición, México, Mc Graw Hill, 2003. pág. 20-22.

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2. OBJETIVO DE INVESTIGACIÓN. General: Describir y examinar los mecanismos y herramientas utilizados por el gobierno federal en materia de regulación y competencia económica, en tanto es parte de la responsabilidad del estado de intervenir positivamente en la regulación de los mercados para garantizar la libre concurrencia de los competidores, favoreciendo la libre competencia y la mejor distribución de los recursos disponibles, favoreciendo el desenvolvimiento de la actividad económica y el desarrollo de las comunidades. Por lo tanto las medidas que toma el estado son necesarias particularmente en aquellos mercados donde predomina un solo productor (monopólico) produciendo grandes ganancias para el monopolista y un significativo costo social. Específicos: • •

• • • • • •

•

Describir los principales conceptos que ayudan a conceptualizar la forma en que se organizan mercados, se valora la participación de los agentes, y se establecen los precios. Identificar el marco normativo, así como la estructura institucional que le da sustento a la aplicación de las medidas empleadas por el gobierno mexicano para fomentar la libre competencia en los mercados. Examinar las prácticas comerciales que inhiben la competencia y el uso que hacen de este mecanismo las empresas dominantes en determinados mercados. Reconocer el índice de concentración como uno los indicadores más utilizados para intervenir en la regulación de la competencia. Distinguir los mecanismos de intervención en contra de la fusión de empresas que pretendan concentrar una parte relevante el mercado. Explicar el marco normativo a nivel federal que sanciona la existencia de prácticas monopólicas. Conocer las funciones y atribuciones que ejerce la Comisión Federal de Competencia Económica en materia de regulación de mercados relevantes. Detallar las formas que identifican las prácticas que caracterizan la operación de una empresa monopólica en los mercados mexicanos, como son: concentración de precios, restricciones a la oferta de productos o servicios, manipulación de licitaciones o subastas, exclusividad, ventas atadas, entre otras. Distinguir el procedimiento jurídico-administrativo correspondiente para ordenar la desconcentración o la desincorporación de bienes de empresas que la CFCE identifica como sujetas a la Ley Federal de competencia Económica y su Reglamento.

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3. PLANTEAMIENTO Y DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA Las consecuencias que previstas de la implementación de un modelo regulador ha mostrado la dificultad de permear al sector productivo altamente concentrado, y donde lo común es encontrar practicas poco saludables, desde los “acaparadores” e “intermediarios” de los años 70, la economía nacional se encuentra supeditada a la generación de ingresos extraordinarios para aquellos que consiguen imponer su dominio de mercado, afectando de manera drástica en nivel de bienestar de la población, arrojando un contexto de tensiones en los sistemas políticos democráticos que en algunos casos pondrán en juego la gobernabilidad y la convivencia democrática. Para ubicar la naturaleza y los alcances de estos cambios, es preciso tomar en cuenta el contexto internacional dominado por el ideario en que se producen, y el contexto interno que precedió la profunda crisis que se desencadenó en 1982. En la medida en que el Estado ha desempeñado y sigue desempeñando todavía un papel central, trataremos de señalar en él la manera como fue actuando y consolidándose en el presente siglo y las transformaciones en curso. Recuperar la Política es esencial. Cada uno de los debates sobre macro economía, reformas a la institucionalidad, los diseños de una nueva arquitectura financiera y global no son sólo debates técnicos, son esencialmente debates políticos. Ellos se ligan y se entrelazan directamente con las visiones del desarrollo que surgen de cada país y de cada subregión. Por otra parte, y reafirmando lo anterior, los consensos y los acuerdos que se adopten en el país, en las instancias de Integración regional significan impulsar y promover el multilateralismo, así como el forjar un sistema de reglas en las cuales el país pueda ser parte de quienes las promueven, impulsan y acuerdan. Todo lo anterior reafirma la necesidad de respuestas políticas nacionales, y regionales. Con el fin de diseñar e implementar políticas públicas de bienestar a partir de cualquier ámbito de la esfera pública de se debe promover un diálogo de expertos gubernamentales, de académicos y de la sociedad civil para generar un intercambio de distintas visiones y proyección de escenarios. Se deben construir foros de diálogo político en un amplio abanico de actores (gobiernos, empresarios, sindicatos, académicos) desde donde se podrán construir los consensos básicos y desarrollar una significativa voluntad política. La desconfianza interpersonal y entre los líderes es uno de los grandes problemas. En este sentido, se debe contribuir en el fortalecimiento de la confianza recíproca entre los líderes de la región y del diálogo de estos con sectores fuera de la región. Las nuevas estrategias han tenido como finalidad la reestructuración del Estado (que, en forma paradójica, es llevada a cabo por la élite gobernante sin la participación de la sociedad e implica, a la larga, una reducción de la soberanía estatal y el desmantelamiento de las bases tradicionales de su poder), así como la instauración de un nuevo modelo económico al pasar de uno proteccionista y nacionalista a otro abierto al exterior. Por su envergadura, estas reformas tienen repercusiones en todos los niveles de la realidad social (en lo económico, lo político y lo social) y conciernen tanto XII

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a las bases estructurales del sistema político (partido de Estado) como a las ideológicas (nacionalismo, agrarismo, obrerismo). Lo que acarrea en el ámbito del desempleo una aparición de una crisis financiera que afecta directamente los niveles de pobreza. Una de las principales decisiones tomada por los gobiernos es la necesidad de limitar el riesgo del desempleo y la extensión del empleo informal por medio del impulso a la demanda de trabajo y el mantenimiento de los niveles salariales. Además, se debe promover la ayuda a las personas que buscaran trabajo mejorando sus competencias, aumentando los recursos a disposición de los servicios públicos de empleo, poniendo en práctica programas de formación profesional y de desarrollo de competencias empresariales para tratar de mitigar la crisis. En el desarrollo de las políticas públicas es esencial la participación de la sociedad civil, y en especial, de los beneficiarios de las políticas. Estos grupos se deben constituir en actores activos del proceso, no únicamente receptores de las medidas. También es necesario crear sistemas e instituciones de seguimiento y monitoreo sobre las metas alcanzadas en cada rubro. Debe haber una constante retroalimentación entre los beneficiarios de las medidas y los generadores de políticas públicas para asegurar el impacto deseado de cada una de las políticas. Las decisiones de política económica y política social nacional y regional, así como la construcción de una nueva arquitectura internacional trascienden los aspectos meramente técnicos, los debates son principalmente de carácter político. En este sentido, es necesaria una respuesta política nacional, regional y global. La crisis es el resultado de un mundo sin normas, por lo que en el futuro el país debe diseñar una mirada global y una visión común basada en lazos de cooperación y solidaridad entre los distintos Estados. Se deberá superar la histórica desconfianza entre los líderes de la región ya que la confianza política es uno de los activos principales para superar la crisis. Y para lograr la creación de políticas públicas efectivas ante la crisis, la recuperación de la política es esencial. El Estado es una forma de organización y distribución de los poderes públicos, se trata de un concepto de orden político, que contiene diversos elementos. Los fines del Estado pueden manifestarse en cualesquiera de las siguientes tendencias generales: el bienestar, la seguridad, la protección de los intereses individuales y colectivos, la mejora económica, cultural y social de la población, la satisfacción de las necesidades publicas entre otras similares; estas deben adaptarse a las condiciones históricas, económicas, políticas o sociales en que se hayan establecido.

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Debemos subrayar la idea de que el Estado no es un fin en sí mismo, sino un medio para que, a través de él, se realicen hechos en beneficio de la nación, ya que estos deben estar siempre destinados al mejoramiento de la actividad estatal o al poder público. Analizare de forma particular los tres fines básicos que los interesados en la materia debemos conocer: - Seguridad. El concepto de seguridad sin duda tiene infinidad de definiciones, sin embargo para los fines de este texto solamente le daré dos sentidos a dicha palabra. Primero, como condición, de que no suceda nada contrario que pueda afectar a una sociedad. Desde épocas primitivas las condiciones naturales del medio ambiente y la constante lucha entre grupos hizo que los individuos se agruparan para brindarse protección de forma mutua. Es decir, la seguridad física. Conforme dichas sociedades han evolucionado se tuvo la necesidad, de que el vocablo de seguridad tuviera otra acepción, esta es la segunda definición a la que me refiero. Seguridad como la garantía suministrada al cumplimiento de una obligación. Es decir, la seguridad jurídica. En México, el concepto de seguridad desde el punto de vista jurídico, deriva de una serie de derechos reconocidos en la Constitución de 1917. Tiene su reflejo en el derecho a la información (artículo 6°), el derecho de petición (artículo 8°), el derecho de posesión y portación de armas (artículo 10), la irretroactividad de la ley (artículo 14, primer párrafo), la exacta aplicación de la ley en materia penal (artículo 14, tercer párrafo) y el derecho a la legalidad en materia civil (artículo 14, cuarto párrafo)11. “Por lo tanto debemos concluir, que la primera responsabilidad de la organización del Estado, es la de otorgar seguridad a sus integrantes”.12 - Justicia. En el derecho romano, el jurista Ulpiano, definió a la justicia de esta forma: Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi; "La justicia es la constante y perpetua voluntad de dar (conceder) a cada uno su derecho". A dicho concepto objetivo corresponde, a que los individuos actúen siempre conforme a derecho. Partiendo de esta definición, el problema del término justicia deviene de un enfrentamiento, entre lo real y lo ideal, entre lo que es y lo que debe ser: Una norma justa es lo que debería ser, una norma injusta es lo que no debería ser, pero ¿A juicio de quién? ¿Del autor más reconocido en la 11 Carbonell Sánchez, Miguel (2004). Capítulo IV. Los derechos de seguridad jurídica (PDF). Los derechos fundamentales en México. Serie Doctrina Jurídica n° 158. México D.F.: Universidad Nacional Autónoma de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas. p pág. 585-758. 12 Muñoz Fraga Rafael, pág. Cit. pág. p pág. 45.

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materia? ¿De la opinión social? ¿De nosotros? La respuesta se encuentra al confrontar lo que es real frente a lo que es ideal. El maestro García Máynez13, sigue la idea aristotélica de que: “la justicia consiste en dar un tratamiento igual a los iguales, y tratamiento desigual a los desiguales’’. Reconoce que en todos los hombres hay una igualdad esencial, por lo que, por justicia, todos tendrían iguales derechos en tanto seres humanos. Pero admite que hay además múltiples elementos que distinguen a unos hombres de otros, y desde este punto de vista, corresponden a los hombres tratamientos desiguales. Actualmente debemos entender que la justicia no es más que lo que las prescripciones del poder público (leyes, reglamentos, etc.) definan como tal, ya que a través de estos ordenamientos podemos conocer lo que es justo o injusto y de esta forma no incurrir en alguna falta que amerite una sanción. - Bienestar. El bienestar es un concepto, que se ha incorporado de forma reciente como una responsabilidad de los Estados modernos. En el Siglo XX se asume que el Estado adquiere el compromiso de lograr mejores condiciones de vida a la población en general. El concepto de bienestar abarca diversos aspectos, como la alimentación, salud, vivienda, educación, cultura, recreación, entre otros, estos se han convertido en temas fundamentales en las organizaciones sociales de los dos últimos siglos. La Carta de las Naciones Unidas aun cuando no contiene dentro de sus finalidades específicas el término de bienestar social, señala en su artículo 55 que: “Con el propósito de crear las condiciones de estabilidad y bienestar necesarias para las relaciones pacíficas y amistosas entre las naciones, basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos, la Organización promoverá: a) Niveles de vida más elevados, trabajo permanente para todos, y condiciones de progreso y desarrollo económico y social; b) La solución de problemas internacionales de carácter económico, social y sanitario, y de otros problemas conexos; y la cooperación internacional en el orden cultural y educativo; y c) El respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión, y la efectividad de tales derechos y libertades”14.

13 14

García Máynez, Eduardo, Introducción al estudio del Derecho, México, Porrúa, 1989. Carta de la Organización de las Naciones Unidas.

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Así lo expresa también la Declaración de los Derechos Humanos en la cual, después de promover el bienestar social para elevar el nivel de vida de la persona, agrega que esta tiene el derecho a obtener mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, la satisfacción de sus derechos económicos, sociales y culturales indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad. Concluyo que para obtener bienestar, el Estado debe cumplir el mandato constitucional que establece como vía: el crecimiento de la economía, la generación del empleo; y, una más justa distribución del ingreso y la riqueza.

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4. PREGUNTAS DE INVESTIGACIÓN • •

• • • • • • • • • •

¿Cuáles son los principios económicos y sociales que justifican la participación del estado como agente regulador de los mercados? ¿Qué medidas institucionales ha tomado el gobierno mexicano para solventar y apoyar las políticas de libre de competencia en los mercados? ¿Cuáles han sido las experiencias recientes? ¿Con qué instrumentos cuenta el estado mexicano para afectar el grado de concentración y dominancia de un competidor respecto al mercado? ¿Cómo se caracteriza las prácticas que despliegan los monopolios respecto a impedir la libre competencia en sobre todo en mercados relevantes? ¿Qué distingue a una empresa relevante en el mercado a la existencia de un monopolio? ¿Qué facultades y funciones desarrolla la Comisión Federal de Competencia Económica en materia de regulación de los mercados? ¿Qué medidas cautelares puede establecer la CFCE respecto de reducir la importancia de una empresa dentro de mercados relevantes? ¿Cómo se integra el marco normativo que establece la responsabilidad del estado en materia de fomentar el desarrollo de los mercados y ña libre concurrencia? ¿Cuál es el marco conceptual e histórico que fundamenta el análisis de mercados relevantes conforme a la Ley de Competencia Económica? ¿Qué impacto social tiene la existencia de mercados dominados por un solo productos o bien un solo consumidor? ¿Cuáles son las prácticas comerciales lesivas de mayor prevalencia en los casos identificados por la Comisión Federal de Competencia Económica? ¿Qué cambios al marco normativo se han propuesto respecto a la actuación de la Comisión de Competencia Económica?

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5. MARCO TEÓRICO-CONCEPTUAL DE REFERENCIA Capítulo I. De la competencia económica: Marco teórico, constitucional, y precedentes 1.1 Concurrencia Como principio y debido a su importancia debe determinarse el significado del término "concurrencia", para establecer con exactitud lo que en el lenguaje coloquial se entiende por ésta y en su oportunidad entrar al estudio de aquellos artículos constitucionales que consagran la libre concurrencia como una garantía individual. El término "concurrencia" deriva de los vocablos latinos concurrere; de cum, y concurriere, correr, que significa juntarse en un mismo lugar o tiempo, diferentes personas, sucesos o cosas. A su vez el Diccionario de la Real Academia Española señala que "concurrencia" es la junta de varias personas en un lugar, o el acaecimiento o concurso de varios sucesos o cosas en un mismo tiempo.15 Dentro de la legislación mexicana no se prevé una definición de la figura en estudio, o bien, que proporcione alguna explicación de lo que debe entenderse por ella. El Diccionario Jurídico Mexicano señala al respecto que "Ubre concurrencia es la participación de dos o más sujetos en una actividad comercial, ofreciendo sus productos o sus servicios al público"16 En relación con lo anterior, para el derecho de la competencia el término de “Ubre concurrencia” sugiere tanto la posibilidad de acceso a los mercados, como la existencia de una pluralidad de fuerzas independientes en los mismos.17 En este sentido, nuestros más altos tribunales en un Intento por definir lo que debe entenderse por "concurrencia o Ubre concurrencia" han señalado que ésta es, el derecho que tienen los gobernados de realizar la actividad económica, va sea de producción, distribución, consumo o venta en el mercado regional o nacional, sin más limitaciones que las permitidas constitucionalmente. Pueden encontrarse dentro de la doctrina opiniones diversas sobre lo que debe entenderse por concurrencia, entre las que se destacan la de Ignacio Bengoa, quien menciona que "(...) la Ubre concurrencia es un fenómeno económico en virtud del cual todo individuo puede dedicarse a la misma actividad, perteneciente a un determinado ramo, que aquella a cuyo desempeño se entregan otras personas: La idea de libre concurrencia descarta la del exclusivismo en una función económica, esto es, implica la prohibición de que una persona o un grupo de individuos 15

Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española, 20a Edición, Tomo I, Madrid 1984, pág. 353. Total pág. 1416. 16 Diccionario Jurídico Mexicano, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Editorial Porrúa y Universidad Nacional Autónoma de México, 6a Edición, México 1993. Tomo A-CH, pág. 574-576. 17 Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, Derecho Antimonopólico y de Defensa de la Competencia Editorial Heliasta, S.R.L, Buenos Aires, Argentina 1983, pág. 256.

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determinados tengan el privilegio o la prerrogativa de desplegar una cierta actividad, sin que ésta sea susceptible de ejercitarse por otros sujetos."18 El mismo Burgoa aduce que "La libre concurrencia es el efecto natural de la libertad de trabajo, puesto que ésta, estribando en la potestad que todo hombre tiene para dedicarse a la ocupación lícita que más te agrade, coloca a todo sujeto en fa situación de poder desempeñar la misma función que otro u otros". En esa tesitura, continúa diciendo que "Si se vedara la libre concurrencia, en el sentido de prohibir a una persona que asuma una actividad económica ejecutada por un grupo privilegiado, se haría nugatoria la libertad de trabajo, debido a que se impediría que ésta se desplegara por aquellas personas que no tuvieran prerrogativas exclusivistas".19 Así pues, la libre concurrencia es la potestad legítima que tiene todo individuo para entrar a un mercado determinado, y esa oportunidad legítima, se traduce en la libertad que tienen todos los oferentes de un cierto bien o servicio, para ingresar dentro de un mercado, con el objeto de poner a disposición de los consumidores los bienes o servicios de que se traten20, es decir, al hablarse de libre concurrencia, debe entenderse como la libertad que existe exclusivamente entre agentes económicos, para proporcionar y ofrecer cierto bien o servicio dentro de un mercado determinado. Ahora bien, desde el punto de vista económico, la libre concurrencia debe entenderse como la libertad del industrial o del comerciante, para acceder a un mercado determinado sin toparse con obstáculos de ningún género.21 Por último y en palabras de Guillermo Cabanellas se sugiere por libre concurrencia a "(...) las legítimas oportunidades de ingreso para los potenciales competidores y que la relativa libertad de ingreso al mercado es esencial para asegurar el número de vendedores necesarios para mantener una competencia saludable.22 De lo vertido con anterioridad y atendiendo al significado de lo que sugiere dicho vocablo, podría decirse que el término de concurrencia sugiere una libertad legítima de la cual goza todo individuo, para tener acceso sin limitación alguna, al ejercicio de la actividad económica que más le agrade. 1.2 Competencia Para establecer el significado del vocablo “competencia", es preciso conocer otras de las tantas connotaciones que distinguen a éste término, entre las que encontramos disputa, rivalidad y contienda. El Diccionario de la Real Academia Española establece lo que comúnmente se entiende por 18

Burgoa O. Ignacio, Las Garantías Individuales, 30a Edición, Editorial Porrúa, México 1998, pág. 411. Ibídem. Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, o pág. Cit. pág. 257. 21 Francisco Seix, Editor, Enciclopedia Jurídica Española, 4 junio 1910, Barcelona, Tomo 8°. 22 Cabanellas de las Cuevas. Guillermo, o pág. cit., pág. 257. 19 20

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competencia, palabra que proviene del latín competencia, que significa disputa o contienda entre dos o más sujetos sobre alguna cosa, o bien, oposición o rivalidad entre dos o más que aspiran a obtener la misma cosa.23 En el mismo sentido el término libre concurrencia expresa la rivalidad de los esfuerzos intentados por distintos individuos para la realización de un mismo fin, situación que reviste un carácter universal y se ejerce de individuo a individuo, de Industrial a industrial, de nación a nación, del capital al trabajo y de trabajador a trabajador.24 Por su parte Cabanellas señala que "La idea de tener un sistema productivo basado en la libre concurrencia, y competencia, ha sido concebida y desarrollada originariamente por la ciencia económica. En un principio, estos conceptos fueron elaborados a través del modelo de competencia perfecta, el cual respondía en mayor medida a la situación de los mercados en los albores de la Revolución Industrial que a la prevaleciente en la economía moderna, y permitiría un análisis más claro y general de los fenómenos económicos. A esta forma de mercado se oponía el monopolio, igualmente susceptible de un estudio valioso mediante los instrumentos al alcance de los economistas del siglo XIX. Esta polarización de las estructuras teóricas de oferta sufrió un gradual deterioro, motivado en parte por el creciente desarrollo de formas de mercado que evidentemente no encajaban en las dos categorías antes mencionadas, y en parte por fa elaboración de instrumentos de análisis económico capaces de enfrentar las infinitas variedades de conductas Intermedias entre la competencia perfecta y el monopolio".25 "(...) Competencia Perfecta La Competencia Perfecta (...) supone el cumplimiento de cuatro condiciones: Existe un número suficiente Importante de compradores y de vendedores, aunque alguno de ellos no pueda ejercer una influencia sensible sobre el precio de mercado. A largo plazo, debe haber movilidad perfecta de los recursos, es decir que no deben existir allí barreras de entrada ni de salida del mercado; Todos los participantes en el mercado (vendedores y compradores) deben tener acceso a todas las informaciones necesarias para tomar sus decisiones de producción y de consumo; El producto debe ser homogéneo. Si se cumplen estas condiciones en un determinado mercado, éste resulta perfectamente 23

Diccionario de la Lengua Española, o pág. cit. pág. 347. Francisco Seix, Editor, o pág. cit., Tomo 8. 25 Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, o pág. cit. pág. 250 24

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competitivo. Si se cumplen en todos (os mercados de una determinada economía, esta economía es perfectamente competitiva.26 A lo largo de este siglo, la teoría de la competencia imperfecta ha experimentado un notable desenvolvimiento, que hace utópica la adopción de la figura de concurrencia. Cabanellas señala que “La imposibilidad de adoptar la competencia perfecta como tipo de conducta, ha llevado a la necesidad de definir un concepto de las formas de mercado que esas normas tratan de imponer. A tal efecto debe tenerse en cuenta que la competencia imperfecta no constituye únicamente una realidad que podría ser revertida en favor de la libre concurrencia, mediante regias jurídicas dirigidas a tal fin. Por el contrario las formas inmediatas de mercado son el resultado necesario de las condiciones de producción operantes en gran número de ramas económicas, particularmente en el sector industrial, en el que los costos decrecientes a escala llevan a que el tamaño óptimo de las empresas permita el funcionamiento de un número reducido de ellas en cada mercado relevante.27" En algunos países la lucha entre rivales dentro del mercado no ha sido jamás desenfrenada o arbitraria, pues toda forma de convivencia humana está sometida al Derecho y éste supone siempre una limitación dentro de la libertad, en ese sentido, la libre competencia significará igualdad entre los competidores ante el Derecho.28 Walter Frisch Philipp, señala que competencia es "la relación entre sujetos, personas físicas o mórales que ejercen actividades económicas en forma independiente, por medio de venta de mercancías o prestación de servidos similares, con relación a una clientela también similar, de modo que puedan resultar repercusiones entre dichos sujetos, a causa del ejercido de sus actividades en tal forma que pueda beneficiarse a la actividad de otro".29 En opinión de Garda Domínguez, existe cierta dificultad cuando se trata de encontrar una definición de competencia en términos jurídicos, (...) y dificultad que proviene principalmente del carácter económico del término competencia, elaborado por la deuda económica, peno sin un contenido unitario, debido a diferentes clases o tipos de competencia que se han contemplado; así, se habla de competencia perfecta, competencia imperfecta, de competencia efectiva, entre otras".30 Sin embargo, aún cuando determinar dicho concepto pueda resultar una tarea compleja, la ciencia económica en ningún caso está delimitada por el derecho, por lo que independientemente de las distintas acepciones que existan dentro de la economía sobre el punto en cuestión, en términos generales, competencia debe entenderse como aquella disputa o contienda que enfrenta todo aquel agente económico que ofrezca dentro de un mercado 26 Glosario de Economía Industrial y Derecho de la Competencia, Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos, Ediciones Mundi-Prensa, Madrid, Barcelona, México 1995. pág. 23. 27 Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, o pág. cit. pág. 251 28 Garrigues, Joaquín, Curso de Derecho Mercantil, 9a edición. Editorial Porrúa, S.A, México 1993, Tomo l, pág. 223. 29 Frisch Philipp, Walter, Competencia Desleal, Oxford University Press Haría México. Segunda Edición, México 1996, pág. 6. 30 García Domínguez, Ignacio, Nota sobre el Principio de la Competencia Mercantil desde la óptica Jurídica y Económica, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense # 72, Curso 1986-1987, Madrid, Esparta, pág. 586.

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determinado bienes o servicios. Puede decirse que la base de la competencia estriba en la libertad de actuación dentro de la economía de una nación, por esta razón la competencia es el modo natural de manifestar la libertad económica y la iniciativa de los agentes económicos. En esta tesitura, los agentes económicos serán quienes decidan con total libertad respecto al precio, calidad y condiciones de los productos o servicios que se ofrecen en el mercado. Del mismo modo, los adquirentes tendrán la libertad de elegir respecto a cada uno de esos elementos. También, puede entenderse por competencia la situación del mercado en la que empresas o vendedores, actúan con total independencia, que se esfuerzan por atraer clientes para alcanzar un objetivo comercial preciso y expresado en términos de beneficios, volumen de ventas o cuotas de mercado. Esta competencia puede ejercerse entre dos o más bienes y/o servidos. Puede referirse a los precios, la calidad, los servidos o varios de estos factores simultáneamente, así como a otros elementos diversos que son determinantes para la elección de los compradores. Por otro lado, la competencia se entiende como un proceso clave que obliga a las empresas a dar prueba de la eficiencia y a comercializar a menor precio un amplio abanico de productos y servidos. Lo que se refleja en un beneficio para el consumidor y de eficiencia de asignación. Incide asimismo en la eficiencia "dinámica” al favorecer la innovación, el cambio tecnológico y el progreso técnico.31 Fikentscher define a la competencia como la "tendencia autónoma de oferentes o demandantes (competidores), que se influyen recíprocamente en el proceso económico, a la celebración de contratos con terceros (dientes o suministradores) mediante la puesta en práctica de las condiciones negociables que se muestren más favorables.32 Knópfle considera que el concepto económicamente significativo de competencia se centra en las posibilidades de elección y sustitución de que goza el comprador entre diversos oferentes y en los efectos económicos que de tales posibilidades resultan. Esos efectos son, principalmente, las exigencias y límites así como los riesgos a los que el oferente se ve sometido cuando el comprador puede optar entre varios proveedores, o bien sustituir uno por otro.33 En el ámbito del Mercado Común Europeo, se ha observado que si bien el legislador ha detallado, en alguna medida, los actos contrarios a la competencia, esta última ha quedado sin definir, habiéndose preferido dejar un campo relativamente amplio a la labor interpretativa, particularmente teniendo en cuenta que la noción de competencia es susceptible de variar de acuerdo con las circunstancias. En la aplicación del citado concepto tanto la Comisión de las Comunidades

31

Glosario de Economía Industrial y Derecho de la Competencia, o pág. cit, pág. 23. Wettbewerb und gewerblícher Rechtsshutz (Múnich, 1958), pág. (39) 253, cit. por Cabanellas de la Cueva, Guillermo, Derecho Antimonopólico y de Defensa de la Competencia, o pág. Cit., pág. 253. 33 Zum Wettbewerb im Sinne des § 1 G.W.B., en "Wirstschaft und Weltbewer“, 1962, pág. 159 cit. por Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, Derecho Antimonopólico y de Defensa de la Competencia, o pág. Cit., 254. 32

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Europeas como la Corte Europea de Justicia se han apartado de la competencia perfecta en su sentido clásico para adoptar un modelo de comportamiento basado en la idea de competencia efectiva o practicable. En tal sentido se ha considerado que "concurrencia practicable (...) significa concurrencia efectiva, eficaz y práctica. Es especialmente necesario que el acceso al mercado en cuestión permanezca abierto; que fas modificaciones de la oferta y de la demanda se traduzcan en los precios; que la producción y la venta no sean limitadas artificialmente; y, que la libertad de acción y de elección de los proveedores, de los compradores y de los consumidores no sea cuestionada"34 Puede decirse que dentro de la Ley Federal de Competencia Económica el legislador definió una serie de conductas anticompetitivas, pero de ninguna manera proporcionó una aproximación de lo que debe entenderse por ésta, pues no existe una definición o explicación dentro de toda la legislación mexicana ni tampoco dentro de las legislaciones extranjeras en la materia, de preceptos que la definan. Lo anterior es porque, si bien es cierto que las Leyes no son un catálogo de definiciones, incluir definiciones dentro de los textos jurídicos dificultaría la elaboración en forma clara, explícita y útil, de los elementos que hacen al concepto de Competencia. Sin embargo debe establecerse que al hablarse de competencia en términos generales se sugiere determinar los rasgos de rivalidad y pugna que existen entre los agentes económicos que participen dentro de un mismo mercado de bienes o de servicios, ya sea por producto, precio, calidad y cantidad. 1.2.1 Derecho de la Competencia Este Derecho es de reciente creación y a partir de los últimos años ha tomado un gran auge principalmente debido al movimiento globalizador que está viviendo la humanidad, toda vez que actualmente existen empresas que con su gran poder económico llegan a invertir a otros países con grandes ventajas sobre la industria nacional, además de que a partir de la liberalización de varios sectores, entre ellos las telecomunicaciones, los gobiernos se han visto en la necesidad de regular al respecto. “Publicar e Implantar una norma, equivale a establecer y operar un pacto plasmado en un documento técnico, mediante el cual los fabricantes, los distribuidores, los usuarios o consumidores y la Administración Pública, acuerdan las características que deberán reunir los productos o servicios involucrados. Luego entonces, el grado de facilidad para lograr dicho pacto, esto es, para normalizar, dependerá de que tan rápido se pueden armonizar los intereses de los que producen con los de consumen y, a final de cuentas, con los Intereses de la sociedad en que están inmersos35." Se debe señalar también que en la actualidad en el mundo se vive un proceso de fusiones de 34 35

Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, o pág. cit , pág. 256 Díaz Cerón, Enrique. y Topete Corral, Raúl. La normalización de las telecomunicaciones en México en www.cofetel gob.mx

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empresas, de las cuales su poderlo no se encuentra en un solo mercado (es decir, en un solo país), sino que se afectan o se ven involucrados los mercados de varios países, asumiendo posiciones de mercado relevante por ejemplo, por lo cual es importante el nacimiento del Derecho de la Competencia. Este Derecho de la Competencia encuentra sus límites en los llamados monopolios naturales (empresas del Estado), y en la presencia de conglomerados transnacionales. I. Concepto Jorge Witker nos dice que “el Derecho de la Competencia es una rama del derecho económico que regula y ordena los mercados sancionando las prácticas mercantiles anticompetitivas atentatorias a la libre competencia y concurrencia, premisas básicas de las economías de mercado. Es una reglamentación específica que recae sobre ciertos comportamientos de los agentes económicos”. II. Sujetos El Derecho de la competencia es aplicable a cualquier persona física o moral, que realice funciones de producción, distribución, adquisición u asignación de satisfactores, es decir, aquellas que participen en las actividades que engloba el proceso económico36. El Estado, como regulador, participa como agente económico. Él tiene la facultad exclusiva de regular y vigilar estas actividades. La política de competencia es generalmente aplicada a través de dos formas de Intervención gubernamental: El primer tipo es conductamental. En este tipo de intervención, la autoridad intenta modificar la conducta de una empresa en particular o un grupo de' empresas a través de la regulación de esa conducta. La regulación de precios es un ejemplo de intervención conductamental. Una segunda forma de Intervención es estructural. Esta intervención afecta la estructura de mercado de la industria. Por ejemplo, los gobiernos pueden Intervenir para prevenir una fusión de las dos mayores operadores de: redes de telecomunicaciones en un mercado. De Igual forma, una empresa dominante, puede ser requerida para separar sus operaciones en dos entidades distintas.37 En cuanto a los sujetos nos dice Raúl Aníbal Etcheverry que “hay que analizar cuál es el beneficiario de un sistema de libre competencia". “Los que se benefician con la competencia, son: •

Quienes compiten.

36

Witker Velázquez Jorge, Derecho de la Competencia en América, FCE, Chile, 2000. 37 Telecomunications Regulation Handbok, en wwwinfodev.org

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• •

Los consumidores, es decir, el público en general, Los intereses generales.

Si estos son los beneficiarios parece obvio que quien ejerce la dirección de la economía debe: • • • •

Crear un sistema de competencia “practicable” Admitir ciertas prácticas de exclusiva Admitir ciertas prácticas como excepciones basadas en el bien común por un periodo temporalmente acotado Sancionar o corregir las desviaciones del sistema38.

1.2.2 Bien jurídico tutelado La intervención de los gobiernos en estas operaciones en una economía de mercado se explica en función de varias razones. En el caso de la política y el derecho de la competencia, los principales objetivos de la intervención gubernamental es el responder a los fracasos del mercado, limitar abusos del poder mercantil e incrementar la eficiencia económica. Pero también puede tener otros objetivos, por ejemplo, que un gobierno adopte medidas y políticas que limiten la participación de capital extranjero o compañías, en razón de crear o promover una industria doméstica o nacional. Jorge Witker nos dice que “como instrumento de las políticas públicas, la legislación de competencia en el derecho comparado persigue los siguientes objetivos: a) b) c) d)

Promover una asignación eficiente de los recursos. Proteger el bienestar de los consumidores Prevenir / sancionar niveles de concentración empresarial excesivos. Regular las prácticas anticompetitivas de las empresas que poseen dimensión comercial y que afectan la competencia de los países en desarrollo”39.

Sobre lo anterior podemos decir que se debe concebir a este Derecho más como un instrumento de protección al consumidor, que como institución para regular o llevar a cabo las políticas económicas que los gobiernos adopten, Por ello, nosotros clasificaríamos los objetivos de la siguiente manera: a) promover el bienestar del consumidor; b) fomentar la eficiencia económica; y, c) proteger el proceso competitivo. a) Promover el bienestar del consumidor. Esto significa que el objetivo principal de este derecho, siempre sean los consumidores, esto considerando que los efectos en los productores sean considerados en la magnitud que afectan a los consumidores. Este bienestar de los consumidores se ve reflejado a través de un precio menor de los productos, una mayor variedad y mejor calidad. Esto en términos económicos lo podemos explicar diciendo 38 39

O pág. cit. pág. 112-113 O pág. cit. pág. 21

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que el "costo de oportunidad" sea igual a cero en la obtención de los bienes y servicios. El bienestar de los consumidores se mide a través de las ventajas proporcionadas a los individuos por el consumo de bienes y servicios. En teoría, el bienestar individual se define mediante la evaluación por parte del individuo de su propia satisfacción, teniendo en cuanta su renta y el nivel de precios de los bienes y servicios. Para medir con exactitud el bienestar de los consumidores, es preciso conocer pues las preferencias de los individuos. En la práctica, la economía aplicada del bienestar recurre a la noción de excedente de los consumidores para medir el bienestar de estos últimos. El excedente de los consumidores es un indicador del bienestar total de los consumidores. b) Fomentar la eficiencia económica. La competencia en los mercados promueve la eficiencia gracias a que: 1. Conduce los precios a los costos marginales: 2. Consigue que las empresas produzcan el menor costo posible; y 3. Proporciona incentivos para las actividades de investigación y desarrollo de las empresas y la introducción por éstas de nuevos productos y métodos de producción en los mercados. C) La protección del proceso competitivo. Mediante las políticas de competencia económica se busca hacer eficiente el proceso productivo, impidiendo conductas de los agentes económicos que entorpezcan el desempeño y actividad del resto de los agentes productivos. 1.3 Competencia económica El término competencia proviene de la voz latina competentia, el cual significa disputa o contienda entre dos o más personas sobre algo, que aspiran a obtener la misma cosa. También puede ser entendida como la situación de empresas que rivalizan en un mercado, ofreciendo o demandando un mismo producto o servicio.40 Desde un enfoque económico, los investigadores Jorge Witker y Angélica Varela comentan que la competencia se entenderá como: (...) la concurrencia o coincidencia de oferentes y demandantes de bienes41 o servicios42 en un mercado delimitado en un sentido geográfico, temporal y productivo, con la finalidad de obtener un bien o servicio (o una ganancia) en las mejores condiciones de utilidad y precio, dado un ambiente de rivalidad entre los competidores.43 Entorno a la competencia económica pueden existir diversas clasificaciones, las cuales permitirían 40

Cfr. Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, fecha de consulta: 29 de mayo de 2008; http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=competencia 41 Un bien es todo aquel elemento de riqueza, material o inmaterial, que pueda ser susceptible de apropiación. (Cfr., Arce Cervantes, José, De los bienes, sexta edición actualizada por Javier y Eduardo Arce Gargollo, México, editorial Porrúa, 2005, pág. 21.) 42 Servicio en su acepción económica significa: Prestación humana que satisface alguna necesidad social y que no consiste en la producción de bienes materiales. (Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, fecha de consulta: 29 de mayo de 2008; http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=servicio). 43 Witker, Jorge y Varela, Angélica, Derecho de la competencia económica en México, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2003, serie Doctrina Jurídica, número 157, pág. 3.

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explicarla como una materia, disciplina o forma de hacer política44, siendo que la finalidad del presente trabajo es brindar un estudio jurídico sobre la misma, habremos de referirnos a ella, a la luz de tal aspecto disciplinario. En este sentido, ha resultado el derecho de la competencia económica, a su vez rama del derecho económico45. Witker y Varela, definen a esa rama del derecho como: (...) el conjunto de normas que regulan conductas anticompetitivas de los agentes económicos públicos y privados, conductas que pueden tomar diversas formas: prácticas restrictivas de la competencia, prácticas desleales de comercio internacional, o actividades que lesionen los intereses de los consumidores o que vulneren la protección a la propiedad intelectual.46 Por otra parte, el doctor Francisco González de Cossío47 comenta que, el derecho de la competencia económica es la materia más informada, nutrida y dependiente de la ciencia económica, siendo su objetivo regular las conductas y fenómenos de contenido económico, utilizando como guía a la economía. En ese orden de ideas, la interpretación de las normas reguladoras de la competencia económica se realiza a través del análisis económico del derecho,48 Witker explica este tipo de análisis: El análisis económico del derecho, no es un análisis de leyes, sino de conductas humanas que pueden ser definidas como “económicas” (...) queda fuera de su preocupación la validez de las normas y la distinción entre el mundo del ser y del deber ser, tan arraigados en nuestra cultura jurídica continental-románica (...) es el estudio de las normas a la luz de la eficiencia mercantil situando al hombre como sujeto que actúa bajo racionalidad individual. (...) Los actores privados son motivados exclusivamente por el deseo de maximizar su propio interés económico, (...) hay un claro individualismo conductual y pragmático, lejos de valores y compromisos nacionales y sociales. 49 Conforme a las opiniones anteriores, encontramos que la idea común se refiere a la existencia de un conjunto de normas tendientes a regular conductas y fenómenos de contenido económico y por tal motivo deben interpretarse desde ese enfoque. 1.3.1 Sujetos La Ley Federal de Competencia Económica (en lo sucesivo LFCE), en su artículo 3°, primer párrafo, señala:

44

Cfr. González de Cossío, Francisco, “Nueva política de competencia: alumbramiento, pubertad y madurez de una idea”, en Roldán Xopa, José y Mena Labarthe, Carlos (Comps.), Competencia económica, estudios de derecho, economía y política, México, editorial Porrúa e Instituto Tecnológico Autónomo de México, 2007, p pág. 1 y 20. 45 Cfr. Witker, Jorge y Varela, Angélica, O pág. cit. nota 4, pág. 1. 46 Ídem. 47 Cfr. González de Cossío, Francisco, Competencia económica, aspectos jurídicos y económicos, México, editorial Porrúa, 2005, pág. XIX. 48 Cfr. Witker, Jorge y Varela, Angélica, O pág. cit. nota 4, p pág. 24-34. 49 Witker Velásquez, Jorge, Introducción al Derecho económico, quinta edición, México, Mc Graw Hill, 2003. p pág.20-22.

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Están sujetos a lo dispuesto por esta Ley todos los agentes económicos, sea que se trate de personas físicas o morales, con o sin fines de lucro, dependencias y entidades de la administración pública federal, estatal o municipal, asociaciones, cámaras empresariales, agrupaciones de profesionistas, fideicomisos, o cualquier otra forma de participación en la actividad económica. Sobre el contenido de este precepto, el doctor González de Cossío50 decide que un agente económico es “cualquier forma de participación en un mercado.” Complementando lo anterior, Witker y Varela51 señalan que los agentes o sujetos económicos, podrán ser, públicos o privados, personas físicas o morales que dentro del sistema económico participen en las actividades relativas al qué, cómo y para quién producir. En ese contexto, señalan que las empresas son los principales sujetos de la competencia económica. 1.3.2 Empresa e Industria La empresa es referida indistintamente como corporación, negociación, actividad empresarial, compañía, persona moral, firma, proveedor, unidad económica de producción o distribución, agente económico y sociedad mercantil.52 Sobre este tópico se han desplegado diversas disertaciones académicas, siendo el caso, que exponentes de la disciplina mercantil53 han concluido que una definición sólo es posible desde el enfoque económico. Sergio Salomón Zarkín Cortés, profesor en Derecho Económico comenta: “Al ser los bienes y servicios escasos es necesario organizar la producción, distribución y consumo de ellos.” Conforme a lo señalado, el proceso económico de producción será desarrollado a través de unidades de producción; “una unidad de producción es representada por un establecimiento comercial (tienda, fábrica, unidad económica, etcétera).”54 Dicho enfoque ha sido confirmado por algunos instrumentos jurídicos, tal es el caso del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (en lo sucesivo TLCAN) al señalar en su capítulo II, la definición de empresa como “cualquier entidad constituida u organizada conforme al derecho aplicable, tenga o no fines de lucro ya sea de propiedad privada o gubernamental, incluidas cualesquiera sociedades, fideicomisos, asociaciones (partnerships), empresas de propietario único, coinversiones u otras asociaciones.” Asimismo, el TLCAN incluye una definición para la empresa estatal, la cual “significa una empresa de propiedad de una parte bajo el control de la misma mediante derechos de dominio.” Así pues, el concepto resulta amplio, sin embargo en este caso sólo haremos énfasis en las sociedades, asociaciones o agrupaciones contempladas en el derecho positivo mexicano y susceptible de ser utilizadas por los agentes económicos en estudio, por este motivo procede 50

González de Cossío, Francisco, O pág. cit. nota 8, p pág. 64 y 65. Cfr. Witker, Jorge y Varela, Angélica, O pág. cit. nota 4, p pág. 8 y 9. Zarkín Cortés, Sergio Salomón, Derecho corporativo, segunda edición, México, Editorial Porrúa, 2005. pág. 61. 53 Para mayor abundamiento sobre el tema véase: Acosta Romero, Miguel y Lara Luna, Julieta Areli, Nuevo Derecho mercantil, Segunda edición corregida y aumentada, México, Editorial Porrúa, 2003.p pág. 249-260, y; Barrera Graf, Jorge, Instituciones de Derecho mercantil. Generalidades. Derecho de la Empresa. Sociedades, sexta reimpresión de la segunda edición, México, Editorial Porrúa, 2005. p pág. 81-83. 54 Zarkín Cortés, Sergio Salomón, O pág. cit. nota 13, p pág. 70 y 71. 51 52

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recordar las estructuras tradicionales, a saber: •

•

•

Conforme a la Ley General de Sociedades Mercantiles (en lo sucesivo LGSM) en su artículo 1°, se contemplan las siguientes sociedades: Sociedad en nombre Colectivo (S. en N.C.), Sociedad en Comandita Simple (S. en C.S.) y por Acciones (S. en C.A.), Sociedad Cooperativa (S.C.), Sociedad de Responsabilidad Limitada (S. de R.L.) y Sociedad Anónima (S.A.). Cualquiera de estas sociedades puede tener un capital variable, debiéndolo expresar en su denominación. Por otro lado, los artículos 64 y 67 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta (en lo sucesivo LISR), contempla la sociedad controladora (Holding), es decir, aquellas compañías que tienen como fin la compra de acciones de empresas, generalmente sociedades anónimas, con el objeto de controlarlas, sirve para centralizar la toma de decisiones.55 Facilita el financiamiento de empresas controladoras y controladas debido al cruzamiento de capitales.56 Finalmente, conforme al derecho civil (local y federal), se contemplan las asociaciones civiles y las sociedades civiles: La diferencia con las anteriores estriba en que estas no persiguen especulación mercantil y aquellas sí.

En el caso particular, las sociedades anónimas han significado mayor eficacia comercial en general para cualquier actividad económica. Máxime que, en atención a la dimensión económica que cada una represente, parte de su financiamiento puede obtenerse a través de la colocación de sus acciones en el mercado de valores, al respecto el Art. 22 de la Ley del Mercado de Valores (en lo sucesivo LMV) prevé la figura de la Sociedad Anónima Bursátil. Ahora bien, en términos del derecho corporativo,57 cuando en un mercado existen diversas empresas que producen los bienes y/o servicios destinados a satisfacer el mismo objetivo, se dice que estamos ante la presencia de una “industria”.58 Asimismo, se considera que el principal contexto de la empresa es el mercado, sobre esa base se dice que esta puede ser transnacional, es decir, aquella que para penetrar a un mercado nuevo, utiliza la exportación y/o la inversión extranjera, y; multinacional, con una variante respecto de la primera: combinar intereses y capitales de residentes de dos o más países.59 No obstante lo anterior serán las empresas transnacionales la estructura viable para llegar a mercados nuevos a través de la inversión extranjera, más que las exportaciones.60 En México, las reglas sobre los límites de inversión extranjera se encuentran en La Ley de 55

Cfr. Ibídem. pág. 78. Cfr. Acosta Romero, Miguel y Lara Luna, Julieta Areli, Nuevo Derecho mercantil, Segunda edición corregida y aumentada, México, Editorial Porrúa, 2003, pág. 509. 57 El Derecho corporativo es parte del Derecho económico, es un derecho de síntesis, que pretende ser un método para analizar e interpretar el sistema jurídico en torno a las normas que rigen e impactan a la empresa. (Cfr., Zarkín Cortés, Sergio Salomón, ó pág. cit. nota 13, p pág. 55-58.) 58 Cfr. Ibídem. pág. 72. 59 Cfr. Ibídem. p pág. 249-253. 60 Cfr. Ibídem. pág. 246. 56

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Inversión Extranjera (en lo sucesivo LIE) y su Reglamento. Dependiendo del tipo de negocio o del área económica en que opere la sociedad, se permitirá la participación extranjera en diferentes proporciones, la regla general consiste en un 100%, salvo en áreas en que se restringe o prohíbe la participación. En este sentido, a la empresa de televisión sin fines comerciales, se le permite contar con una participación extranjera hasta del 49%, ello con base en la LIE, artículo 7°, en relación con los artículos 11 y 12 de la Ley Federal de Telecomunicaciones (LFT) y 14 de la Ley Federal de Radio y Televisión (LFRT). En el caso de la empresa de televisión abierta con fines comerciales, la LIE en su artículo 6°, fracción III, prohíbe la participación extranjera. ARTÍCULO 6o.- Las actividades económicas y sociedades que se mencionan a continuación, están reservadas de manera exclusiva a mexicanos o a sociedades mexicanas con cláusula de exclusión de extranjeros: 1.3.3 Intereses tutelados Estos intereses son identificados de manera indistinta como, objetivos o fines, es el caso que, la LFCE, en su artículo 2°, señala: Esta Ley tiene por objeto proteger el proceso de competencia y libre concurrencia, mediante la prevención y eliminación de monopolios, prácticas monopólicas y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados de bienes y servicios. Los catedráticos Witker y Varela61 hacen distinción entre lo que llaman “el objetivo fundamental” y el “fin último”, el primero consistirá en lograr mercados competitivos, mientras que el segundo consistirá en la tutela de diversos derechos e intereses. El objetivo fundamental se logrará mediante la libre concurrencia y la libre competencia62 con ello “se estará asegurando la posibilidad de cualquier miembro de la sociedad para acceder a cualquier mercado de bienes o servicios, situación que se complementa con la garantía de libertad de trabajo, oficio o profesión63.” Los diversos intereses que refieren, son los siguientes: La eficiencia económica, la que a su vez es clasificada en tres: 1. Eficiencia de asignación (también conocida como de Pareto): consiste en procurar que los recursos económicos sean distribuidos entre quienes pusieron el valor principal. 2. Eficiencia productiva: consiste en producir al menor costo posible. 61

Witker, Jorge y Varela, Angélica, O pág. cit. nota 4, p pág. 10-12. La libre concurrencia está referida a la existencia de sectores económicos totalmente abiertos a la participación de los agentes económicos privados o públicos, en cambio, la libre competencia supone la participación de distintos agentes económicos en el interior de un mercado especifico, los cuales han superado la libre concurrencia (barreras de entrada), es decir uno y otro se presentan en momentos económicos diferentes. (ibídem. p pág. 3 y 4.). 63 Ibídem, pág. 10. 62

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3. Eficiencia dinámica: consiste en descubrir las mejores tecnologías, procesos y productos que agraden al consumidor, incorporándolos eficazmente en el sistema económico. El derecho al desarrollo64, ello por compartir el objeto del derecho económico65 aunque de manera más limitada. Al respecto González de Cossío, señala que “el bien jurídico tutelado por el derecho de la competencia económica es el proceso competitivo”66 y disiente de las opiniones que consideran la existencia de más intereses. Además señala que “debe quedar claro, el objetivo de la competencia económica es sólo eficiencia, en su sentido económico. No lo es la protección al consumidor, ni competitividad, ni la protección del pequeño empresario,”67 indica que para lograr la protección del bien jurídico, es necesario proteger el proceso que lo logra, “el proceso de competencia y libre concurrencia”68. En síntesis, el punto de coincidencia es señalar como interés primordial a la eficiencia económica en el mercado (libre concurrencia y libre competencia). Política de Competencia.69 La política de competencia tiene como propósito promover al máximo la rivalidad entre empresas. Con ello se busca que los agentes económicos se esfuercen por mejorar el uso de recursos para producir bienes y servicios, perfeccionen e innoven en la calidad y variedad de estos, con la finalidad de que reditúe en mejoras competitivas y más beneficio para los consumidores (en el caso de la televisión, podríamos decir que los consumidores son las audiencias, anunciantes y suscriptores). Todo esto, para lograr un mayor crecimiento económico y bienestar para la sociedad. Por ello, la política de competencia protege el proceso competitivo (libre concurrencia y libre competencia) y no a los participantes en este proceso. 1.3.4 Mercado A fin de plantear una primera idea citamos la opinión de Sergio Salomón Zarkín Cortés: Se puede definir al mercado (...) como aquella área en la que compradores y vendedores interactúan con el fin de intercambiar bienes y servicios por los que se paga un determinado precio; el mercado puede estar localizado o ser disperso dado que los vendedores y compradores

64

Cfr. Ibídem, pág. 12. Jorge Witker señala que el objeto del derecho económico son “las normas jurídicas que enmarcan los comportamientos económicos de agentes y operadores esencialmente privados, tutelando intereses generales con criterios de economicidad y simplificación (...) una de sus características es ser Humanista, el derecho económico tiene como centro al hombre”. (Witker Velásquez, Jorge, O pág. cit. nota 10. p pág. 12 y 14.) 66 González de Cossío, Francisco, O pág. cit. nota 8, pág. 66. 67 Cfr. Ibídem, pág. 7. 68 Cfr. González de Cossío, Francisco, O pág. cit. nota 5, pág. 15. 69 Varela, Angélica, “Ponencia: Prácticas monopólicas absolutas, explicación de conceptos básicos,” en Simposio de Derecho de la Competencia Económica, disponible en: http://www.cfc.gob.mx/ 65

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no necesariamente estarían cerca de cada cual.70 Es así que, la competencia en el mercado se explica a través de situaciones,71 las cuales comprenden dos extremos básicos: competencia perfecta y competencia monopólica. La competencia perfecta es el modelo ideal, útil para efectos de formulación de teorías y modelos, mientras que la competencia monopólica es el extremo opuesto, supone la existencia de pocos agentes económicos, por lo cual estos pueden fijar los costos en los procesos de oferta72 y demanda.73 A su vez la situación de mercado es explicada mediante las siguientes estructuras.74 1.

La competencia perfecta (mercado competitivo): existe más de un agente económico y una producción homogénea, el precio de cada producto otorga a los productores y vendedores la suficiente ganancia para mantener la inversión en la industria y dicho producto puede ser sustituido por otro que, ante los consumidores, sea considerado de iguales características.75 2. El monopolio: existe un solo vendedor, el cual tiene control completo sobre una industria, o bien un solo proveedor de un producto para el cual no exista sustituto.76 La otra cara de esta moneda es el monopsonio, es decir, hay un solo comprador para determinado producto o servicio.77 3. El oligopolio: significa la existencia de pocos vendedores, la determinación de esos pocos será casuística pues no existe regla numérica al respecto, se puede clasificar: en oligopolio cooperativo y no cooperativo; el primero existe cuando las firmas cooperan con la finalidad de minimizar la competencia entre ellas, puede ser implementado mediante el uso de diversas estrategias o mecanismos que permiten a las firmas lograr los mismos niveles de precio y abasto que serían producidos por un monopolista o un cartel78 que funcione en forma perfecta; el segundo se presenta cuando un número pequeño de firmas actúan de manera independiente pero sabiendo de la existencia, una de la otra. 79 4. Competencia monopólica: se refiere a la situación en la que un número grande de vendedores elaboran productos diferenciados. Se asemeja a la competencia perfecta porque hay muchos vendedores, de los cuales ninguno tiene una porción grande de 70

Zarkín Cortés, Sergio Salomón, O pág. cit. nota 13, pág. 81. Cfr. González de Cossío, O pág. cit. nota 8, pág. 4. 72 Oferta se entiende como la cantidad de un bien o servicio que un individuo, o una empresa, está dispuesta a producir para cada rango de precio. (Cfr., Piedras Feria, Ernesto, “Conceptos económicos básicos de las telecomunicaciones” en González Luna Bueno, Federico, Soria Gutiérrez, Gerardo y Tejado Dondé Javier (Comps.), La regulación de las telecomunicaciones, México, Miguel Ángel Porrúa, 2007, pág. 41.) 73 Demanda es la cantidad de un bien o servicio que los consumidores están dispuestos a aprovechar. (Cfr., Ibídem, pág. 39.) 74 Cfr. González de Cossío, Francisco, O pág. cit. nota 8, pág. 23. 75 Cfr. Ídem. 76 Cfr. Ibídem, pág. 27. 77 Cfr. Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, fecha de consulta: 29 de mayo de 2008; http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BuS=3&LEMA=monopsonio 78 González de Cossío señala: “La colusión puede ser expresa o tácita. Cuando es expresa, se forma un cartel. Un cartel es una organización de firmas que producen productos similares y se coluden para incrementar los precios y restringir abasto. Existirá colusión tacita (paralelismo consciente) cuando los competidores evitan competir sin acuerdos expresos al respecto.” (Cfr., González de Cossío, Francisco, O pág. cit. nota 8, pág. 43.) 79 Cfr. Ibídem, pág. 39. 71

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mercado. Se diferencia de la misma porque los productos vendidos no son idénticos. Por ello, en la medida en que agentes económicos puedan vender productos ligeramente diferentes pueden hacerlo a precios ligeramente distintos. La competencia monopolística es el tipo predominante de estructura de industria y es la más difícil de estudiar toda vez que lleva aparejada el estudio de circunstancias particulares, por ejemplo tecnologías y opciones estratégicas de empresas80. Es importante señalar, que la estructura de mercado dependerá de cada caso en particular. En el caso concreto de la televisión, la Comisión Federal de Competencia (COFECO) ha determinado que su mercado se integra por servicios abiertos y restringidos o de paga.81 1.3.5 Mercado relevante La definición de un mercado relevante es “un paso hacia la medición del poder de mercado” o poder sustancial. El poder sustancial es “la habilidad de un agente económico o un grupo de agentes económicos, para influenciar e incrementar los precios o reducir abasto con la finalidad de extraer ganancias supracompetitivas, aunada a la inhabilidad de competidores para contrarrestar dicho poder”.82 El mercado relevante es concepto fundamental y se compone de dos ideas: 1) el producto relevante, integrado por los bienes o servicios, y 2) el mercado geográfico, que es el área geográfica en la que se ofrecen dichos bienes o servicios83. El factor sustitución es el método fundamental para determinar el mercado relevante.84 Los criterios económicos tomados en cuenta para determinar una sustitución son: a) dimensión producto (aplicable también a servicios), b) dimensión geográfica y c) dimensión temporal.85 a) Dimensión producto: deslinda los alcances de lo que constituye un mercado o segmento del mismo. La determinación del mismo es complejo, por lo cual señala que el análisis económico nos da tres métodos útiles para lograrlo: “(i) la elasticidad de demanda; (ii) la elasticidad cruzada de la demanda; y (iii) elasticidad de oferta.”86 • “La elasticidad de la demanda es la sensibilidad de la cantidad demandada de un bien ante un cambio en su precio87 (...)”. • “La elasticidad cruzada de la demanda es la medida de la sensibilidad de la demanda 80

Cfr. Ibídem, p pág. 53 y 54. Véase, Comisión Federal de Competencia, “Empresas Cablevisión, S.A. de C.V. con Sercotel, S.A. de C.V.”, Informe Anual de Competencia Económica: 1994-1995, http://www.cfc.gob.mx/images/stories/comunicacion/Informes/Informe%20Anual%2019941995/capitulo5.pdf 82 González de Cossío, Francisco, O pág. cit. nota 8, p pág. 84 y 85. 83 Cfr. Peredo Rivera, Amilcar, Competencia económica. Teoría y práctica, México, editorial Porrúa, 2004, pág. 17. 84 Cfr. Ibídem, pág. 25. 85 Cfr. González de Cossío, Francisco, O pág. cit. nota 8, pág. 77. 86 Cfr. Ídem. 87 Ibídem, p pág. 77 y 78. 81

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de un bien ante un cambio en el precio de un sustituto o complemento88 • “La elasticidad de la oferta es la sensibilidad de la cantidad ofrecida ante un cambio en el precio89.” b) Dimensión geográfica. “El alcance de un mercado geográfico varía con base en diversos factores, como son distancias, costos de transporte, barreras (sean físicas, económicas o legales), etcétera90.” c) Dimensión temporal: Significa que “entre más tiempo transcurra a partir del momento de cambio de un precio, más elástica será la demanda (...) Al aumentar el precio los consumidores continuarán consumiendo cantidades similares del bien durante un periodo. Transcurrido cierto tiempo, se encontrarán sustitutos aceptables a un menor precio. En la medida en que se dé esta sustitución, la cantidad consumida del producto se disminuye en forma gradual. En forma inversa, cuando baja el precio, el consumidor irá paulatinamente consumiendo más.” La demanda se vuelve más elástica.91 Dentro del contexto de la dimensión geográfica y temporal se encuentra el concepto de barreras de entrada: estas son situaciones que impiden a un competidor (actual o potencial) ingresar a un mercado de forma inmediata.92 Las barreras de entrada pueden ser: •

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“Legales: franquicias o concesiones públicas, licencias o permisos gubernamentales, patentes, derechos de autor, contratos de exclusividad o cualquier otra restricción de naturaleza jurídica.”93 “Económicas y naturales: las barreras de entrada económicas pueden resultar de economías de escala o control total de un activo94.”

En este sentido, por lo que respecta a la comunicación masiva en general y la empresa de televisión, la COFECO ha emitido criterios sobre los cuáles podemos identificar que su mercado relevante se clasifica en la siguiente forma (Infra. Capítulo. 2, Tema VII, subtema 1): • •

Para la televisión restringida serán los servicios de televisión restringida o de paga (con la variante geográfica de cada caso, en cuanto al ofrecimiento de sus servicios).95 Para la televisión abierta serán los servicios de publicidad (de igual forma con la variante geográfica de cada caso).96

1.3.6 Prácticas anticompetitivas

88

Ibídem, pág. 79. Ídem. Ibídem, p pág. 81 y 82. 91 Ibídem. pág. 83. 92 Cfr. Ídem. 93 Ídem. 94 González de Cossío, Francisco, O pág. cit. nota 8, pág. 83. 95 Véase, Comisión Federal de Competencia, O pág. cit. nota 43. 96 Véase, Comisión Federal de Competencia, “Grupo Radio Centro, S.A. de C.V. con Radiodifusión Red, S.A. de C.V.”, Informe Anual de Competencia Económica 1994-1995, http://www.cfc.gob.mx/images/stories/comunicacion/Informes/Informe%20Anual%2019941995/capitulo5.pdf 89 90

XXXIV

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Se trata de conductas mercantiles ilícitas y se traducen en acciones u omisiones realizadas por empresas privadas o públicas con objeto de distorsionar los mercados. Estas prácticas son la base para distinguir las normas de competencia.97 Conforme a la LFCE se distinguen tres rubros de prácticas anticompetitivas: a) monopolios y prácticas monopólicas, b) concentraciones, y c) restricciones al comercio entre entidades federativas. Sólo estudiaremos las primeras dos, por ser las que en su caso pueden presentarse en la industria de estudio; asimismo hemos de indicar que en el capítulo cuatro nos referiremos sobre la existencia o no de las prácticas que a continuación explicaremos. 1.3.6.1 Prácticas absolutas Las prácticas monopólicas absolutas o acuerdos horizontales, se presentan entre competidores reales o potenciales, es decir entre agentes económicos que son competidores entres si, y pueden reducir o eliminar la competencia por medio de la fijación de precios, limitaciones a la producción, división de mercados, reparto de clientes o manipulación de licitaciones. Para que este tipo de prácticas sean sancionadas no es indispensable ningún requisito adicional, salvo la existencia misma de la conducta.98 La LFCE en su artículo 9, señala los actos constitutivos de prácticas monopólicas absolutas: Son prácticas monopólicas absolutas los contratos, convenios, arreglos o combinaciones entre agentes económicos competidores entre sí, cuyo objeto o efecto sea cualquiera de los siguientes: a) Fijar, elevar, concertar o manipular el precio de venta o compra de bienes o servicios al que son ofrecidos o demandados en los mercados, o intercambiar información con el mismo objeto o efecto; b) Establecer la obligación de no producir, procesar, distribuir, comercializar o adquirir sino solamente una cantidad restringida o limitada de bienes o la prestación o transacción de un número, volumen o frecuencia restringidos o limitados de servicios;99 c) Dividir, distribuir, asignar o imponer porciones o segmentos de un mercado actual o potencial de bienes y servicios, mediante clientela, proveedores, tiempos o espacios determinados o determinables; o d) Establecer, concertar o coordinar posturas o la abstención en las licitaciones, concursos, subastas o almonedas públicas. Witker y Varela100 indican que las conductas reguladas pueden ser denominadas de la siguiente forma:

97

Cfr. Witker, Jorge y Varela, Angélica, O pág. cit. nota 4, p pág. 12 y 13. Cfr. Witker, Jorge y Varela, Angélica, O pág. cit. nota 4, p pág. 119 y 121. 99 Fracción reformada DOF 28-06-2006 100 Cfr. Ibídem, p pág. 119 y 123. 98

XXXV

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a) b) c) d)

Acuerdos de precios entre competidores. Acuerdos entre competidores para limitar la oferta. Acuerdos entre competidores para dividir mercados. Coordinación de posturas en licitaciones públicas.

Pascual García Alba explica la forma de evaluar estas conductas: (...) dependiendo de la disponibilidad de información, en el caso de colusión para aumentar los precios, la Comisión considera la diferencia de los precios de antes y de después del arreglo colusivo y la multiplica por el promedio del volumen de ventas antes y después de dicho arreglo, lo cual es una medición adecuada del daño producido por los infractores a sus clientes (...).101 1.3.6.2 Prácticas relativas Las prácticas monopólicas relativas o acuerdos verticales, se realizan entre agentes económicos colocados en etapas sucesivas de un proceso productivo, es decir entre agentes no competidores y sus efectos no necesariamente son anticompetitivos. Estas prácticas se evalúan aplicando criterios económicos.102 Estas prácticas son celebradas comúnmente entre compradores y vendedores, no son considerados ilegales en sí mismos, por lo cual requieren de un análisis detallado de competencia para ser sancionadas.103 La LFCE en su artículo 10 señala los actos constitutivos de prácticas monopólicas relativas: “(...) se consideran prácticas monopólicas relativas los actos, contratos, convenios, procedimientos o combinaciones cuyo objeto o efecto sea o pueda ser desplazar indebidamente a otros agentes del mercado; impedirles sustancialmente su acceso o establecer ventajas exclusivas en favor de una o varias personas (...). Al respecto Bernardo C. Ledesma Uribe y Federico Hernández Arroyo, describen los supuestos del artículo 10 en la siguiente forma: (i) distribución exclusiva y división vertical de mercado; (ii) imposición de precios de reventa u otras condiciones; (iii) ventas atadas; (iv) acuerdos de exclusividad; (v) denegación de trato; (vi) boicots: (vii) depredación de precios; (viii) descuentos sujetos a exclusividad; (ix) subsidios cruzados; (x) discriminación por precio o por otras condiciones, y (xi) incrementar los costos de los competidores.”104 Por su parte González de Cossío105 establece que para determinar la conveniencia de sancionar o 101

Ibídem. pág. 102. Cfr. Ibídem, p pág. 119 y 121. 103 Cfr. Ibídem, p pág. 119 y 126. 104 Ledesma Uribe, Bernardo C. y Hernández Arroyo, Federico, “Las prácticas monopólicas relativas y su tipificación en la Ley como infracciones administrativas”, en Roldán Xopa, José y Mena Labarthe, Carlos (Comps.), Competencia económica, estudios de derecho, economía y política, México, editorial Porrúa e Instituto Tecnológico Autónomo de México, 2007, pág. 221. 105 Cfr. González de Cossío, Francisco, O pág. cit. nota 8, pág. 71. 102

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no las conductas señaladas, es conveniente crear una regla de razón106 a la mexicana, para lo cual deben tomarse en cuenta los siguientes pasos: 1. 2. 3. 4.

Determinación de la existencia de una práctica monopólica relativa. La definición de mercado relevante. Análisis de poder de mercado. Valoración de los efectos pro y anticompetitivos.

1.3.6.3 Concentraciones Desde el punto de vista económico “una concentración ocurre cuando dos firmas o activos que, habiendo estado separadas, pasan a formar parte de un mismo propietario o controlador”107. El artículo 16 de la LFCE señala: (...) se entiende por concentración la fusión, adquisición del control o cualquier acto por virtud del cual se concentren sociedades, asociaciones, acciones, partes sociales, fideicomisos o activos en general que se realice entre competidores, proveedores, clientes o cualesquiera otros agentes económicos (...) cuyo objeto o efecto sea disminuir, dañar o impedir la competencia y la libre concurrencia respecto de bienes o servicios iguales, similares o sustancialmente relacionados. González de Cossío señala: Dicha definición (...) “es motivada por la noción de que la forma en que se logre la concentración es irrelevante para efectos del análisis de su legalidad bajo principios de competencia económica. El derecho de la competencia económica tomará la postura económica del fenómeno y pasará por alto el método utilizado, tomando como el hecho relevante para generar una “concentración” la combinación de activos”108. Sobre el motivo de las concentraciones, comenta: (...) se logra (...) por la siguiente razón: pueden reducir competencia, restringir el comercio o monopolizar un mercado (...) Lo anterior no significa que las concentraciones son un fenómeno que deba ser prohibido. Las concentraciones ocurren como resultado de razones de negocios válidas que las justifican y que con frecuencia son pro-competitivas. Dicho sencillamente, las concentraciones ocurren puesto que existen eficiencias que las justifican109. Desde el punto de vista económico, existen tres tipos de concentraciones: horizontales, verticales y de conglomerado. 106

Así como las prácticas absolutas derivan y se asemejan de la norma “per se” del derecho norteamericano, las prácticas relativas derivan y se asemejan a la norma de la razón (rule of reason). (Cfr. Peredo Rivera, Amilcar, O pág. cit. nota 45, pág. 149.). 107 González de Cossío, Francisco, O pág. cit. nota 8, pág. 224. 108 Ibídem, pág. 225. 109 Ibídem, pág. 223.

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1. Concentraciones horizontales: “Son aquellas en las que participan empresas que venden o prestan los mismos productos o servicios iguales o similares en la misma área geográfica.” 2. Concentraciones verticales: “Son aquellas que se efectúan entre dos agentes que participan en diferentes niveles de la cadena productiva o de distribución de un bien o servicio.”110 3. Conglomerado: Se le denomina a la empresa que participa en varios mercados no relacionados entre sí.111 Desde el punto de vista legal a la concentración se le puede clasificar de la siguiente forma: 1. Concentraciones prohibidas: “Son aquellas que la Comisión impugna y sanciona cuando su objeto o efecto es o puede ser la disminución, daño o la restricción a la competencia. Para la comisión son indicios de este tipo de concentraciones la posibilidad de que el agente económico resultante de la concentración tenga o pueda tener la oportunidad de: (i) fijar precios de manera unilateral o restringir el abasto, (ii) desplazar a sus competidores o impedirles el acceso al mercado, o bien (iii) facilitarle sustancialmente el ejercicio de prácticas monopólicas.”112 2. Concentraciones permitidas: “Son aquellas que no ponen en riesgo la eficiencia de los mercados en la medida en que, como consecuencia de ellas, no se da ni podría presentarse a posteriori una disminución de la competencia. (...) considerando el matiz preventivo en términos de la política de competencia económica, la Ley (...) prevé una subdivisión de este tipo de concentraciones: Concentraciones no notificables. Aquellas que no requieren llevar a cabo acto o proceso alguno que implique autorización por parte del Estado; Concentraciones notificables. Aquellas que, aún siendo permitidas, rebasan ciertos umbrales relacionados con el precio de la operación y los activos o ventas: (i) bien sea de la entidad a adquirirse o (ii) de los agentes económicos participantes de la operación, y que tienen como consecuencia el que sean sujetas al escrutinio del estado para verificar sus efectos en el o los mercados que correspondan.” 113 1.3.7 Alianza Estratégica (Joint venture)114 Un tema de estricta relación con el concepto de empresa y prácticas anticompetitivas (concentración) es la Alianza estratégica, al respecto Witker y Varela señalan: (...) el término joint venture viene del latín Join, Jointe, que significa unión, empalme, conexión o conjunción; y la palabra venture que significa riesgo, exponerse a la causalidad o fortuna. Por lo tanto podemos decir que joint venture es la unión para afrontar un riesgo (...). En español suele 110

Ibídem, pág. 314. Cfr. Ibídem, pág. 318. 112 Monterrubio, Luís, “Concentraciones, su regulación al amparo de la legislación de Competencia económica”, en Roldán Xopa, José y Mena Labarthe, Carlos (Comps.), Competencia económica, estudios de derecho, economía y política, México, editorial Porrúa e Instituto Tecnológico Autónomo de México, 2007, pág. 164. 113 Ibídem, pág. 165. 114 También se le encontrara denominada como coinversiones (Cfr. Peredo Rivera, Amilcar, O pág. cit. nota 45, pág. 323.) 111

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designársele como alianza estratégica.115 Es de mencionar que en la alianza estratégica pueden participar capitales nacionales y extranjeros.116 Económicamente la alianza estratégica se pueden clasificar en integradas, de investigación y desarrollo, de producción, de venta, de compra y de redes.”117 En este sentido y por la naturaleza de la industria que estudiamos (Infra. Capítulo I, Tema II, subtemas 6, B.), sólo mencionaremos el caso de la alianza estratégica en redes. La alianza estratégica de redes es aquella en la “que los consumidores se adhieren a la red de un cierto servicio”, por ejemplo en materia de telecomunicaciones, “en la medida en que la red sea más grande, el servicio prestado será más valioso para los usuarios,” el establecimiento de redes puede ser “mediante convenios celebrados en una relación vertical u horizontal.”118 Witker y Varela comentan: Al no encontrar una regulación expresa en la Ley Federal de Competencia Económica, sus conductas anticompetitivas no pueden sancionarse como prácticas monopólicas absolutas o relativas, sin embargo puede ser posible encuadrarlas en la regulación de concentraciones, ya que implican una concentración de sociedades pudendo (sic) incluso servir como una adquisición de control. El problema sigue siendo cómo someterlas a un control preventivo vía notificaciones si no son propiamente fusiones. 119 1.3.8 Equidad y seguridad jurídica. Vista la naturaleza de las normas de competencia, resulta necesario explicar el vínculo de la competencia con la justicia, previendo la complejidad, por no decir la imposibilidad para definir a esta última. En pocas palabras se dice que la esencia de la justicia es la igualdad y ésta proyectada a casos concretos recibe el nombre de equidad, la cual encuentra su aplicación a través de un derecho vigente y positivo,120 constituyendo ello, la seguridad jurídica.121 Sobre este tópico, Witker y Varela comentan: Es necesario vincular el concepto de eficiencia al de justicia o equidad. Creemos que ese ha sido uno de los motivos por los cuales la economía y el derecho siempre han estado desvinculados; los juristas pugnamos por la primacía de la justicia, en tanto que desde el punto de vista estrictamente 115

Witker, Jorge y Varela, Angélica, O pág. cit. nota 4, p pág. 152 y 153. Cfr., Ídem. Cfr. Peredo Rivera, Amilcar, O pág. cit. nota 45, p pág. 323-337. (Envia a American Bar Association, Antitrust Section; Mergers and Acquisitions: Undersatanding the Antitrust Issues; Estados Unidos de America; American Bar Association; 2000. 118 Cfr. Ibídem, pág. 332. 119 Witker, Jorge y Varela, Angélica, O pág. cit. nota 4, pág. 155. 120 El derecho positivo es aquel que en un momento histórico determinado y en relación con un pueblo determinado, según el criterio del legislador, no sólo es, sino que también es el que debe ser (derecho natural), y el derecho vigente es el derecho positivo no derogado ni abrogado; De Pina Vara, Rafael, Diccionario de Derecho, Decimoctava edición actualizada por Juan Pablo De Pina García, México, Editorial Porrúa, 1992, p pág. 230 y 239. 121 Cfr. Radbruch, Gustav, Introducción a la filosofía del derecho, séptima reimpresión de la primera edición, traducción de Wenceslao Roces, México, Fondo de Cultura Económica, 2000, Filosofía del Derecho 42, p pág. 31-42. 116 117

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económico la justicia no tiene ningún sentido.122 En este sentido, en nuestro país la equidad y seguridad jurídica están contempladas a modo de garantías constitucionales a través de los artículos 1, 14, 16 y 31 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), que en su conjunto prevén la igualdad y certidumbre en los derechos de los gobernados, las cuales rigen sobre todas las autoridades y en todas las materias.123 1.4.1 Concepto de Monopolio El término monopolio proviene del griego y significa “vendedor único”. Aplicado en la actualidad, significaría el único productor o vendedor de cierta industria o mercado.124 El monopolio es toda situación de mercado, en el cual la competencia no existe del lado de la oferta, dado que una empresa o individuo produce y vende la producción total de un determinado bien o servicio, controla su venta, tras eliminar a todos los competidores reales o potenciales; o tiene acceso exclusivo a una patente de la que otros productores no disponen. La eliminación de la competencia y el control exclusivo de la oferta permite el ejercicio de un manejo total sobre los precios, y el logro de beneficios excesivos o monopolistas.125 La LFCE no es precisa y no aporta ninguna definición de monopolio; en su artículo 8o tan solo señala que los monopolios quedan prohibidos y menciona una serie de conductas que no constituyen monopolios. En este sentido debe señalarse que la derogada Ley Orgánica del artículo 28 Constitucional en materia de Monopolios era mucho más precisa al definir al monopolio, ya que su artículo 3o disponía que se entendía por monopolio toda concentración o acaparamiento industrial o comercial y toda situación deliberadamente creada, que permiten a una o varias personas determinadas imponer los precios de los artículos o las cuotas de los servicios, con perjuicio del público en general o de alguna clase social. Por su parte, el máximo órgano de control constitucional señala que por monopolio debemos entender como aquel aprovechamiento exclusivo de alguna industria o comercio, ya sea que provenga de algún privilegio, o bien, de cualquier otra causa. Como oferente único, el productor monopolista estará en condiciones de fijar a su antojo el precio al cual venderá su mercancía o prestará su servicio; o bien, sobre el volumen que ofrecerá de la misma, una vez que haya identificado la demanda del mercado. En este caso, el monopolizador fija un precio más elevado, produce menos y obtiene un beneficio superior a lo normal.126 122

Witker, Jorge y Varela, Angélica, O pág. cit. nota 4, pág. 12. Cfr. Del Castillo del Valle, Alberto, Garantías del Gobernado, México, Ediciones Jurídicas Alma S.A. de C.V., 2003, p pág. 101 y 336. 124 Cfr. Peredo Rivera, Amílcar. Competencia Económica. 1a edición, Editorial Porrúa. México. 2003. Pág. 7. 125 Cfr. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. Enciclopedia Jurídica Mexicana, tomo V. 1a edición. Editorial Porrúa y Universidad Nacional Autónoma de México. México. 2002. Pág. 143. 126 Cfr. Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos. Glosario de Economía Industria} y Derecho de la Competencia. Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos y Ediciones Mundi-Prensa. España. 1995. Pág. 62. 123

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En un mercado monopolizado, la cantidad que se abastece de un bien o servicio es menor que la existente en un mercado donde se encuentran vigentes la competencia y la libre concurrencia, y el precio puede ser mayor, o bien, permanecer igual pero con productos de inferior calidad. En este sentido puede considerarse como monopolio toda empresa que tenga la posibilidad de establecer unilateralmente el precio de los bienes que produzca o de los servicios que preste, y que además adopte una política industrial y de ventas independiente de las condiciones de mercado y de la conducta de los demás competidores.127 1.4.2 Prácticas monopólicas Las prácticas monopólicas pueden definirse como aquellas conductas que producen los mismos beneficios del monopolio a las empresas, con la diferencia que en ellas intervienen dos o más agentes económicos.128 De conformidad con nuestra legislación, se dividen en dos: •

•

Prácticas monopólicas absolutas o acuerdos horizontales, las cuales se llevan a cabo entre competidores reales o potenciales, y pueden reducir o eliminar la competencia por medio de la fijación de precios, limitaciones a la producción, división de mercados, reparto de clientes o manipulación de licitaciones; Prácticas monopólicas relativas o acuerdos verticales, que se verifican entre agentes económicos colocadas en etapas sucesivas de un proceso productivo, y sus efectos no necesariamente son anticompetitivos.

A continuación analizaré con más detalle dichas prácticas. 1.4.2.1 Prácticas monopólicas absolutas Los acuerdos entre competidores para fijar precios, calidades, posturas en subastas públicas o cuotas de producción, o para distribuirse en mercados y cuyo objeto es monopolizar, se conocen comúnmente como prácticas horizontales, porque se dan entre empresas competidoras y constituyen las más nocivas para el proceso de competencia. Mediante estos acuerdos se monopolizan cadenas productivas completas, evitando cualquier tipo de competencia. Precisamente por esta razón suelen denominarse también prácticas absolutas. Estos acuerdos pueden llevarse a cabo de manera muy formal y detallada y constituir el objeto de una convención escrita y explícita entre las partes. En general, los acuerdos anticompetitivos son ocultos y su existencia no se puede descubrir con facilidad por parte de las autoridades en competencia económica.

127

Cfr. Witker, Jorge y otra. Derecho de la Competencia Económica. 1a edición. Universidad Nacional Autónoma de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas. México. 2003. Pág. 115. 128 Ibídem. Pág. 120.

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Cabe destacar, que en la Exposición de Motivos de la LFCE, con relación a las prácticas monopólicas absolutas se precisó: “(...) Los actos consistentes en prácticas monopolices absolutas, se prevé sean nulos de pleno derecho y los agentes económicos que incurran en ellos se hagan acreedores a fas sanciones establecidas en el propio ordenamiento. (...) Las prácticas monopólicas absolutas representan una conducta que se debe castigar, pues se da entre competidores, sin que exista integración productiva o distributiva que permita inferir que existen ganancias en eficiencia. Es importante que la ley emita un mensaje claro acerca de la ilegalidad de este tipo de prácticas y las castigue severamente. En este sentido, se subraya su carácter eminentemente disuasivo. (...)”129. Ahora bien, la LFCE en su artículo 9o las define como aquellos contratos, convenios, arreglos o combinaciones entre agentes económicos competidores entre sí, es decir, que se encuentran en un mismo nivel de producción, fabricación, distribución o comercialización de productos similares o sustitutos entre sí. En este sentido se debe entender por competidor aquel sujeto, persona física o colectiva, que realiza una actividad económica independiente frente a otro sujeto que también realiza una actividad económica independiente, en relación a la cual pueda beneficiar su propia actividad o la de un tercero en detrimento de la actividad del segundo. 130 En el Informe de Competencia Económica de 1997, la Comisión señaló que “(...) Los acuerdos entre competidores tendientes a eliminar o disminuir el proceso de competencia y libre concurrencia, tienen efectos negativos probados sobre la eficiencia económica y el bienestar de los consumidores. Los arreglos de este tipo, generalmente conocidos como horizontales, pretenden la monopolización del mercado entre los agentes económicos coludidos, lo cual conduce a limitaciones artificiales en la oferta de los bienes o servicios y al establecimiento de precios monopólicos. (...)"131 Conviene precisar que por colusión debemos entender cualquier coalición, asociación fraudulenta o acuerdo entre vendedores cuyo objetivo sea subir los precios o imponerlos y reducir la producción o acrecentar los beneficios.132 Al igual que la normatividad que impera en el país, a nivel mundial se considera que este tipo de prácticas son dañinas por sí mismas, y se consideran las más nocivas en virtud de que eliminan la competencia entre los agentes participantes en el mercado y no traen consigo ninguna ganancia en eficiencia, lo que conlleva efectos negativos en los consumidores de los bienes o servicios involucrados.

129

Exposición de motivos de la LFCE. Cfr. Witker, Jorge. Derecho de la Competencia en América. 1a edición. Universidad Nacional Autónoma de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas y Fondo de Cultura Económica. Chile. 2000. Pág. 57. 131 Comisión Federal de Competencia. Informe Anual de Competencia Económica, 1997. Comisión Federal de Competencia. México. 1997. Pág. 62. 132 Cfr. Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE). O pág. cit. Pág. 21. 130

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Es necesario señalar que los actos que sustentan las prácticas monopólica absolutas no producen efectos jurídicos, y se sancionan automáticamente {per se), independientemente de las condiciones de los mercados afectados y de la existencia de intenciones distintas a la eliminación o supresión de la competencia por parte de los infractores. En este sentido se pronunció Pascual García Alba Iduñate, quien fuera comisionado de la CFC, al indicar: La ilegalidad per se de las prácticas monopólicas absolutas significa que el procedimiento de la Comisión para determinar su ocurrencia no requiere de un análisis completo de competencia, sino sólo de lo relacionado con la determinación de que existieron realmente los arreglos entre agentes económicos competidores entre sí. En lo económico, no es necesario ir más allá de determinar si los agentes económicos participan o pueden participar en el o los mismos mercados, para ser considerados como competidores entre sí. La confirmación de que se realizó o intentó realizar la división de mercado o la coordinación de precios es por lo general suficiente para concluir que se trata de competidores entre sí, pues las prácticas señaladas no tendrían sentido si los que las realizan no participaran o pudieran participar en el o los mismos mercados.133 Así se encuentra previsto por el párrafo final del artículo 9o de la LFCE cuando establece que los actos a que se refiere ese artículo no producirán efectos jurídicos y los agentes económicos que incurran en ellos se harán acreedores a las sanciones establecidas en la LFCE, sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiere resultar. Ahora bien, tal y como anteriormente habíamos expresado, el artículo 9o de la LFCE, indica que son prácticas monopólicas absolutas los contratos, convenios, arreglos o combinaciones entre agentes económicos competidores entre sí, cuyo objeto o efecto sea: •

•

•

•

Fijar, elevar, concertar o manipular el precio de venta o compra de bienes o servicios al que son ofrecidos o demandados en los mercados, o intercambiar información con el mismo objeto o efecto; Establecer la obligación de no producir, procesar, distribuir o comercializar sino solamente una cantidad restringida o limitada de bienes o la prestación de un número, volumen o frecuencia restringidos o limitados de servicios; Dividir, distribuir, asignar o imponer sanciones o segmentos de un mercado actual o potencial de bienes y servicios, mediante clientela, proveedores, tiempos o espacios determinados o determinables; Establecer, concertar o coordinar posturas o la abstención en las licitaciones, concursos, subastas o almonedas públicas.

Más adelante analizaremos con mayor detalle dichas prácticas, e incluiremos algunos casos desahogados ante la Comisión.

133

García Alba Iduñate, Pascual. Fundamentos Económicos de fas Resoluciones de la Comisión Federal de Competencia en Informe de Competencia Económica, segundo semestre de 1996. Comisión Federal de Competencia, México. 1997. Pág. 102.

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1.4.2.2 Prácticas monopólicas relativas De conformidad con el artículo 10 de la LFCE, las prácticas monopólicas relativas son los actos, contratos, convenios o combinaciones cuyo objeto o efecto sea o pueda ser desplazar indebidamente a otros agentes del mercado, impedirles sustancialmente su acceso o establecer ventajas exclusivas en favor de una o varias personas. Estas conductas reducen significativamente el número de competidores reales y potenciales en los mercados afectados o ponen en desventaja a la mayoría de los participantes. Situaciones como estas disminuyen la competencia, con los consabidos impactos negativos sobre la eficiencia económica y el bienestar del consumidor; inferior oferta, menores opciones en bienes y servicios, y mayores precios con respecto a mercados competidos.134 La determinación de los efectos de las prácticas monopólicas relativas en el funcionamiento de los mercados, requiere un estudio cuidadoso. Los procedimientos que a continuación se indicarán, permiten determinar el impacto y, en su caso, la existencia de la práctica monopólica relativa. Es así para que dichas conductas puedan colmar las hipótesis previstas en las fracciones del mencionado artículo 10, deben comprobarse los supuestos de los artículos 11, 12 y 13 de la LFCE. El artículo 11 señala que las prácticas a que hace alusión el artículo 10 de la LFCE serán consideradas ilegales, siempre y cuando se compruebe que: • •

El presunto responsable tiene poder sustancial sobre el mercado relevante, y Se realicen respecto de bienes o servicios que correspondan al mercado relevante de que se trate.

El mercado relevante es el o los productos o servicios específicos sobre los cuales se está aplicando el acto o sobre el o los cuales están surtiendo efectos. El artículo 12 de la LFCE dispone que para la determinación del mercado relevante deberán considerarse diversos criterios y el artículo 9o de su reglamento establece el orden en que deberán analizarse, al señalar textualmente que para efectos del artículo 12 de la LFCE, la Comisión identificará los bienes o servicios que componen el mercado relevante, ya sean producidos, comercializados u ofrecidos por los agentes económicos, y aquellos que los sustituyan o puedan sustituirlos, nacionales o extranjeros, así como el tiempo requerido para tal sustitución. Posteriormente, delimitará el área geográfica en la que se ofrecen o demandan dichos bienes o servicios, y en la que se tenga la opción de acudir indistintamente a los proveedores o clientes sin incurrir en costos apreciablemente diferentes, y tomará en cuenta el costo de distribución del bien o del servicio, y el costo y las probabilidades para acudir a otros mercados. Además, se 134

Cfr. Comisión Federal de Competencia. O pág. cit. Pág. 68

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considerarán las restricciones económicas y normativas de carácter local, federal o internacional que limiten el acceso a dichos bienes o servicios sustitutos, o que impidan el acceso de usuarios o consumidores a fuentes de abasto alternativas, o el acceso de los proveedores a clientes alternativos. El poder sustancial en el mercado relevante es la posibilidad de que un agente económico lleve a cabo cualquiera de los actos previstos por las diversas fracciones del artículo 10 de la LFCE, sin que otros agentes económicos puedan contrarrestar dicho poder. El artículo 13 de la LFCE dispone que para determinar si un agente económico tiene poder sustancial en el mercado relevante, se deberá considerar: •

• • • • •

Su participación en dicho mercado y si puede fijar precios unilateralmente o restringir el abasto en el mercado relevante sin que los agentes competidores puedan, actual o potencialmente, contrarrestar dicho poder; La existencia de barreras a la entrada y los elementos que previsiblemente puedan alterar tanto dichas barreras como la oferta de otros competidores; La existencia y poder de sus competidores; Las posibilidades de acceso del agente económico y sus competidores a fuentes de insumos; Su comportamiento reciente, y Los demás criterios que se establezcan en el reglamento de la Ley.

Es así que las conductas que pudieren llegar a configurar las prácticas monopólicas relativas son: a) Fracción I del artículo 10 de la LFCE: Entre agentes económicos que no sean competidores entre sí, la fijación, imposición o establecimiento de la distribución exclusiva de bienes o servicios, por razón de sujeto, situación geográfica o por períodos de tiempo determinados, incluidas la división, distribución o asignación de clientes o proveedores; así como la imposición de la obligación de no fabricar o distribuir bienes o prestar servicios por un tiempo determinado o determinable; es decir, la distribución exclusiva por zonas geográficas, clientes, tiempos, etc. b) Fracción II del artículo 10 de la LFCE: La imposición del precio o demás condiciones que un distribuidor o proveedor debe observar al expandir o distribuir bienes o prestar servicios; lo cual conlleva la fijación de precios o condiciones de reventa. c) Fracción III del artículo 10 de la LFCE: La venta o transacción condicionada a comprar, adquirir, vender o proporcionar otro bien o servicio adicional, normalmente distinto o distinguible, o sobre bases de reciprocidad; conocida comúnmente como ventas atadas. d) Fracción IV del artículo 10 de la LFCE: La venta o transacción sujeta a la condición de no usar o adquirir, vender o proporcionar los bienes o servicios producidos, procesados, distribuidos o comercializados por un tercero; usualmente conocida como exclusividad en operaciones de compra o venta. XLV

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e) Fracción V del artículo 10 de la LFCE: La acción unilateral consistente en rehusarse a vender o proporcionar a personas determinadas bienes o servicios disponibles y normalmente ofrecidos a terceros; constituye una denegación de trato. f) Fracción VI del artículo 10 de la LFCE: La concertación entre varios agentes económicos o la invitación a éstos, para ejercer presión contra algún cliente o proveedor, con el propósito de disuadirle de una determinada conducta, aplicar represalias u obligarlo a actuaren un sentido determinado; es decir, un boicot. Ahora bien, la fracción Vil del artículo 10 de la LFCE señala que se consideran prácticas monopólicas relativas: “En general, todo acto que indebidamente dañe o impida el proceso de competencia y libre concurrencia en la producción, procesamiento, distribución y comercialización de bienes o servicios.” y el artículo 7o del Reglamento de la LFCE indica que: Artículo 7.- Se consideran prácticas comprendidas en la fracción Vil del artículo 10 de la Ley, entre otras: I. II.

III. IV. V.

La venta sistemática de bienes o servicios a precios por debajo de su costo medio total o su venta ocasional por debajo del costo medio variable; El otorgamiento de descuentos por parte de productores o proveedores a los compradores con el requisito de exclusividad en la distribución o comercialización de los productos o servicios, cuando no se justifiquen en términos de eficiencia; El uso persistente de las ganancias que un agente económico obtenga de la venta de un bien o servicio para financiar pérdidas en otro bien o servicio; El establecimiento de distintos precios o condiciones de venta para diferentes compradores situados en igualdad de condiciones, o La acción de uno o varios agentes económicos cuyo objeto o efecto, directo o indirecto, sea o pueda ser incrementar los costos u obstaculizar el proceso productivo o reducir la demanda que enfrentan sus competidores.

Sin embargo, es preciso señalar que la fracción Vil del artículo 10 de la LFCE fue declarada contraria al texto constitucional por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en sesión celebrada el 25 de noviembre de 2003 al resolver: “(...) De lo expuesto, se advierte que la fracción VIl del artículo 10 impugnado no señala con precisión el marco a través del cual la autoridad administrativa puede ejercer la facultad que le fue otorgada para imponer sanciones a quienes incurran en una práctica monopólica relativa, pues dicha fracción se concreta a señalar criterios genéricos referentes a que se dañe o impida el proceso de competencia y libre concurrencia; pero no se establecen los parámetros necesarios para determinar el tipo de infracción que da lugar a la imposición de las 'sanciones especificadas; esto es, no obstante que la ley faculta a la Comisión Federal de Competencia a sancionar con multa hasta por el equivalente a cien mil veces el salario mínimo, lo cierto es que no especifica la conducta infractora que provoca la sanción administrativa, de manera tal que se deja a la autoridad XLVI

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encargada de la aplicación de la ley, la facultad de determinar la fracción a la ley que se da en un caso concreto. Esa indeterminación produce inseguridad jurídica y viola el principio de legalidad previsto en el artículo 16 constitucional, ya que al no estar establecida en ley la conducta infractora que da lugar a las sanciones, el gobernado ignora los motivos por los que se hará acreedor a dicha sanción y, a la vez, permite a la autoridad respectiva, al carecer de la orientación necesaria para imponer la sanción aplicable, el ejercicio absolutamente discrecional de sus facultades. Es cierto que en el primer párrafo del aludido artículo 10 se establece que constituyen prácticas monopólicas relativas aquellas cuyo objeto o efecto sea o pueda ser desplazar a un agente del mercado, impedirle su acceso o establecer una ventaja exclusiva; y también es verdad que en la propia fracción Vil se precisa como tal, cualquier acto que dañe o impida el proceso de competencia y la libre concurrencia, que originarán la imposición de las diversas sanciones que la ley contempla; empero, no es menos cierto que esa norma, tan general e imprecisa, no supera ni remedia la violación constitucional apuntada, en virtud de que, como se demostró, el precepto no establece, a diferencia de lo que ocurre en las fracciones que le preceden, la conducta que da lugar a la sanción administrativa. En efecto, al no precisarse en la norma cuál es la conducta “en general... que indebidamente dañe o impida el proceso de competencia y libre concurrencia", queda al arbitrio de la autoridad calificar cualquier acto, contrato, convenio o combinación, hecho o situación que estime, como tal, es decir, que en su concepto produzca o pueda producir alguno de tales efectos, de modo que deja a criterio de la autoridad determinar qué conductas, diversas a las expresamente previstas en la ley, constituyen prácticas monopólicas relativas, dado que la expresión apuntada deja un gran margen de laxitud a la autoridad, porque se deja librada a su criterio la posibilidad de utilizar el precepto en forma totalmente discrecional, de modo que el gobernado no conoce, previamente, en qué casos puede incurrir en una práctica monopólica relativa. En estas condiciones, es dable concluir que la fracción Vil del artículo 10 que se viene examinando, viola las garantías de legalidad y de seguridad jurídica que consagra el artículo 16 constitucional, al no definir la conducta infractora que da lugar a la sanción. Y por lo que respecta al artículo 7° del Reglamento de la LFCE, al resolver el amparo en revisión 1705/2003, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por unanimidad de diez votos, resolvió declarar inconstitucionales las fracciones II, IV y V del mencionado artículo del reglamento de la LFCE, y de dicha ejecutoria surgió el siguiente criterio judicial: Competencia Económica. El Artículo 7o., Fracciones H, IV Y V, Del Reglamento De La Ley Federal Relativa, Al Establecer Que Determinadas Conductas Deben Considerarse Como Prácticas Monopólicas, Viola El Principio De Reserva De Ley Contenido En El Artículo 28 De La Constitución Federal. El principio de reserva de ley existe cuando la norma constitucional asigna la regulación de una materia determinada al órgano legislativo mediante una ley, entendida ésta como un acto material y formalmente legislativo, por lo que excluye la posibilidad de que pueda ser regulada por XLVII

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disposiciones de naturaleza distinta a ella; de esa manera, la materia reservada queda sustraída por imperativo constitucional a todas las normas distintas a la ley, lo que se traduce en que el legislador ordinario debe establecer la regulación de dicha materia, sin que pueda remitirla a otras normas secundarias, en especial al reglamento. En ese sentido, si del artículo 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos se advierte que es necesaria una ley formal para, entre otras cuestiones, prohibir monopolios, prácticas monopólicas, estancos y exenciones de impuestos, así como para castigar y perseguir toda concentración o acaparamiento de artículos de consumo necesario que tenga por objeto obtener el alza de los precios; todo acuerdo, procedimiento o combinación de los productores, industriales, comerciantes o empresarios de servicios, que de cualquier manera hagan, para evitar la libre concurrencia o la competencia entre sí y obligar a los consumidores a pagar precios exagerados y, en general, todo lo que constituya una 135 ventaja exclusiva indebida a favor de una o varias personas determinadas y con perjuicio del público en general o de alguna clase social, es indudable que el artículo 7o., fracciones II, IV y V, del Reglamento de la Ley Federal de Competencia Económica, al establecer que determinadas conductas deben considerarse como prácticas monopólicas de las comprendidas en la fracción Vil del artículo 10 de la Ley Federal de Competencia Económica, vulnera el referido principio de reserva de ley, toda vez que el Presidente de la República excede la atribución que le confiere el artículo 89, fracción I, de la Constitución Federal, al pretender normar aquellas materias a través del reglamento impugnado. Novena Época Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: XX, Septiembre de 2004 Tesis: p. LVI/2004 Página: 5 Materia: Constitucional, Administrativa Tesis aislada. Amparo en revisión 1705/2003. Servidos Ejecutivos del Noreste, S.A. de C.V. 10 de agosto de 2004. Unanimidad de diez votos. Ponente: Juan Díaz Romero. Secretario: César de Jesús Molina Suárez. El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada el veintiuno de septiembre en curso, aprobó, con el número LVI/2004, la tesis aislada que antecede; y determinó que la votación es idónea para Integrar tesis jurisprudencial. México, Distrito Federal, a veintidós de septiembre de dos mil cuatro. Aún cuando no se comparte el criterio sustentado por la mayoría de los ministros integrantes del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, es de resaltar la importancia que en los últimos tiempos ha cobrado la competencia económica en nuestro país, al propiciar el pronunciamiento por parte de nuestro más Alto Tribunal en dicha materia. 1.4.3 Prácticas monopólicas absolutas previstas por la Ley Federal de Competencia Económica A continuación se abordará en particular cada una de las fracciones que integran el artículo 9o de la LFCE para conocer las conductas que deben llevar a cabo tos agentes económicos para colmar las hipótesis normativas previstas, y se conocerán algunos casos desahogados ante la CFC. 1.4.3.1 Fijación de Precios

135

Amparo en revisión 2589/96.

XLVIII

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Dado que la determinación de los precios por parte de los oferentes y demandantes constituye uno de los elementos fundamentales de las estructuras competitivas, la tutela de los mecanismos correspondientes a esa determinación es uno de los elementos centrales de las legislaciones antimonopólicas.136 La fracción I del artículo 9o de la LFCE señala que se considera una práctica monopólica absoluta el contrato, convenio, arreglo o combinación entre agentes económicos competidores entre sí, cuyo objeto o efecto sea fijar, elevar, concertar o manipular el precio de venta o compra de bienes o servicios al que son ofrecidos o demandados en los mercados, o intercambiar información con el mismo objeto o efecto. Dichos acuerdos entre competidores eliminan la competencia en los precios en los mercados respectivos. Por lo tanto, los precios de los bienes o servicios tienden a superar a los que prevalecerían en situaciones de competencia y las cantidades ofertadas suelen situarse por debajo de los niveles de un mercado eficiente.137 La legislación mexicana en materia de competencia económica, siempre va a considerar ilegal cualquier acuerdo de fijación de precios, bastando tan solo su existencia, sin importar sus propósitos. Cualquier manipulación que altere la libre fijación de precios en el mercado, merma el interés social, desalienta la competencia y constituye un obstáculo a la libre concurrencia en los mercados.138 No se toma en consideración el nivel en que los agentes económicos participantes hayan decidido establecerlos; el simple hecho de que se pongan de acuerdo para establecer el precio de los bienes o servicios, basta para que hayan incurrido en una violación a la LFCE y se hagan acreedores de una sanción automáticamente. Ahora bien, existen un cierto número de elementos que pueden llegar a facilitar los acuerdos en materia de precios. Así ocurre cuando:139 I.

II. III.

Las empresas pueden aumentar los precios industriales y mantenerlos a un nivel elevado. Si las barreras a la entrada son de escasa importancia o si existen productos de sustitución, la colusión se encamina a su fracaso, y los involucrados no se ven instigadas a perpetuarla. Las empresas cuentan con que su acuerdo no se pueda detectar con facilidad o con que no sea seriamente reprimido. Los costos de organización son escasos. Sería difícil establecer un acuerdo si exigiera largas negociaciones, y si su puesta en práctica resultase muy onerosa con motivo de las medidas a adoptar para asegurar y controlar el respeto de las obligaciones contraídas por

136 Cfr. C abane las de las Cuevas, Guillermo. Derecho Antimonopolio y de Defensa de la Competencia. 2a edición. Editorial Heliasta, S.R L. Argentina. 1983. Pág. 322. 137 Cfr. Comisión Federal de Competencia. O pág. cit. Pág. 63. 138 Cfr. Wítker, Jorge y otra. O pág. Cit. Pág. 104. 139 Cfr. Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE). O pág. cit. Pág. 21.

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IV.

V.

VI.

las partes. Los productos son homogéneos o muy similares. La diferenciación de los productos, en particular por lo respecta a su calidad y duración, constituye un obstáculo en cierta medida a los acuerdos de fijación de precios uniformes. Se encuentra muy concentrada la rama de la actividad en donde sólo un pequeño número de empresas asegura lo esencial de la producción. Resulta en general menos costoso establecer un acuerdo si los productores son pocos. Existe una agrupación profesional o industrial. Estas agrupaciones ayudan a menudo a coordinar las actividades económicas e intercambiar información, lo que puede facilitar el acuerdo.

Sin embargo, no existe un acuerdo automáticamente cuando las condiciones señaladas, o alguna de ellas, se reúnen en un determinado mercado. A continuación se expondrán algunos casos resueltos por la Comisión para el caso de la fijación de precios. a) Investigación llevada a cabo por la CFC sobre prácticas monopólicas absolutas en el mercado de la producción, distribución y comercialización de agave azul. En sesión celebrada el 28 de febrero del 2002, el Pleno de la Comisión resolvió declarar a la Cámara Nacional de la Industria Tequilera, A.C., (en adelante CNIT) y a la Unión de Jalisco, responsables de la comisión de una práctica monopólica absoluta en términos de los artículos 9o, fracción I, de la LFCE y 5o del Reglamento de la LFCE, consistente en la concertación del precio para la adquisición del agave maduro puesto en fábrica, a través de la firma de un convenio celebrado el 2 de agosto de 2000, en representación de sus agremiados agentes económicos competidores entre sí. De acuerdo con información periodística, a fines de junio de 2000, la CNIT y las principales empresas productoras de tequila afiliadas a dicha asociación, promovieron un bloqueo contra los productores de agave para contener los altos precios de dicha planta. De la información proporcionada y recabada a lo largo de la investigación se desprendió que la CNIT y la Unión de Jalisco, incurrieron presuntamente en la comisión de una práctica monopólica violatoria de lo dispuesto en los artículos 8o y 9“, fracción I, de la LFCE, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5o del Reglamento de la LFCE, consistente en la concertación del precio para la adquisición del agave maduro puesto en fábrica, a través de la firma de un convenio celebrado el 2 de agosto de 2000 entre dichos agentes económicos, como representantes de sus agremiados agentes económicos competidores entre sí, respectivamente. Dicho convenio reflejó la intención de implementar un sistema o mecanismo de concertación del precio para la adquisición del agave. L

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Por lo anterior, se les emplazó al procedimiento mediante oficio de presunta responsabilidad del 25 de enero de 2001. Los agentes económicos involucrados no hicieron ninguna manifestación sobre las imputaciones que le fueron formuladas, por lo que la CFC las tuvo por ciertas. El Pleno de la Comisión resolvió declarar a la CNIT y a la Unión de Jalisco responsables de la comisión de una práctica monopólica absoluta en términos de los artículos 9o, fracción I, de la LFCE y 5o del Reglamento de la LFCE, por lo que impuso multa a cada uno de los involucrados y ordenó la supresión inmediata de la práctica monopólica absoluta por la que les sancionó. b) Investigación llevada a cabo por la Comisión sobre prácticas monopólicas absolutas consistentes en la celebración de un convenio por virtud del cual se estableció un precio mínimo de venta al público de cerveza en envase cerrado en diferentes presentaciones, sus ajustes y el compromiso de no expender dicho producto al público a un precio menor al fijado, ni aun en caso de promociones especiales.140 En sesión celebrada el 27 de enero de 2000, el Pleno de la CFC resolvió declarar responsables de la realización de una práctica monopólica absoluta en términos del artículo 9o, fracción I de la LFCE a Cervecería Cuauhtémoc Moctezuma de Quintana Roo, S.A. de C.V. y a Cervezas del Caribe, S.A. de C.V., consistente en un acuerdo por virtud del cual se estableció un precio mínimo de venta al público de cerveza en envase cerrado en diferentes presentaciones, sus ajustes y el compromiso de no expender dicho producto al público a un precio menor al fijado, ni aun en caso de promociones especiales. De la investigación proporcionada y recabada a lo largo de la investigación, se desprendió que el 11 de agosto de 1999 se celebró un convenio por medio del cual se establecieron precios mínimos de venta al público en general de la cerveza en sus diferentes marcas y presentaciones. El objeto del convenio era que los comerciantes en el giro de venta de cervezas, vinos y licores en envase cerrado pudieran tener un margen de utilidad decoroso que les permitiera continuar desarrollando su actividad, contando para ello con el apoyo de las autoridades municipales. En dicho acuerdo intervinieron la Presidenta Municipal, el Tesorero y el Secretario del Ayuntamiento Benito Juárez, Quintana Roo, como testigos de honor y coadyuvantes en el cumplimiento de los compromisos contraídos. A continuación se transcriben las cláusulas del convenio que fueron relevantes para efectos de la investigación de la Comisión: Primera. (...) establecer un precio mínimo de venta al público de la cerveza en envase cerrado en las presentaciones que a continuación se indican, mismo que será respetado por los abajo 140

Cfr. Comisión Federal de Competencia. Gaceta de Competencia Económica. Año 3. núm. 6. Enero-Abril 2000. Comisión Federal de Competencia. México. Marzo 2001. Pág. 224.

LI

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firmantes, comprometiéndose a no expenderlo al público en un precio menor al fijado, ni aun en virtud de promociones especiales: Presentación Precio minimo de venta $11.00 $4.50 $6.50 $5.50 Litro Media envase retornable Lata Media envase no retornable Segunda. Las partes están de acuerdo en que los precios anteriores serán ajustados en la proporción en que se vean incrementados los precios de venta del distribuidor al detallista y para este caso de incremento de precios de los distribuidores a los detallistas el precio al público se ajustará en un porcentaje tal que ninguna presentación del producto sea inferior al 20% (veinte por ciento). Segunda (se repite el numeral).- En caso de existir promociones especiales por parte de los distribuidores, éstos convienen en que para poder vender a un precio inferior al fijado en este convenio, trasladarán este beneficio a los detallistas para que puedan también vender al precio promocional. Tercera. Las partes en este convenio están de acuerdo en respetar la libertad de elección de los detallistas para vender simultáneamente, si así lo deciden, productos de diferentes distribuidores sin que esto implique la pérdida de bonificaciones y servicios otorgados por los referidos distribuidores. En el convenio se señaló como fecha de inicio de su vigencia el 16 de agosto de 1999. Ahora bien, por escrito presentado ante la CFC, Cervecería Cuauhtémoc Moctezuma, S.A. de C.V., reconoció la participación de su subsidiaria en la celebración del convenio antes referido. A su vez, Cervezas del Caribe, S.A. de C.V. aceptó que, presionada por las autoridades municipales, celebró el acuerdo mencionado. El Pleno de la Comisión resolvió declarar a la Cervecería Cuauhtémoc Moctezuma de Quintana Roo, S.A. de C.V., y Cervezas del Caribe, S.A. de C.V. responsables de la comisión de una práctica monopólica absoluta en términos de los artículos 9°, fracción I, por lo que impuso multa a cada uno de los involucrados y ordenó la supresión inmediata de la práctica monopólica absoluta por la que les sancionó, esto es, la terminación inmediata del convenio. 1.4.3.2 Fijación de la Oferta LII

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La fracción II del artículo 9o de la LFCE nos indica que estaremos ante una práctica monopólica absoluta cuando los contratos, convenios, arreglos o combinaciones entre agentes económicos competidores entre sí, tengan como objeto o efecto establecer la obligación de no producir, procesar, distribuir o comercializar sino solamente una cantidad restringida o limitada de bienes o la prestación de un número, volumen o frecuencia restringidos o limitados de servicios. Podemos apreciar que esta práctica se configura cuando 2 o más competidores, se ponen de acuerdo en la cantidad de producción o de distribución de bienes o servicios, o en la frecuencia con la que se prestan estos. De esta forma, los agentes económicos involucrados adquieren poder para obtener rentas monopólicas a través de reducciones en la oferta, que conducen a precios superiores a los de competencia. Los efectos adversos de estas concertaciones en la eficiencia económica y el bienestar de los consumidores, son similares a los de los acuerdos de precios entre competidores.141 Las acciones concertadas relativas a los volúmenes de bienes o servicios ofrecidos en los mercados, a otros aspectos de la producción, presentan una incidencia sobre los mecanismos de libre concurrencia comparable a los que se derivan de las conductas colusivas dirigidas específicamente a los precios. Dado el comportamiento general de la demanda, la restricción de la producción en los mercados tendrá el efecto de aumentar los precios, aún cuando el aumento no pueda ser cuantificado directamente.142 Ahora bien, llevar a cabo dichas prácticas puede adoptar distintas variantes tales como: i) fijar topes al volumen conjunto o individual de producción, ii) imposición de multas sobre quienes excedan determinados precios máximos convenidos entre las partes, y iii) mecanismos indirectos tales como la restricción de las áreas en las que se va a producir, la imposición de topes de materia prima utilizada por las empresas de un sector o la limitación de los factores de la producción, tales como trabajo o equipos a ser empleados por las empresas afectadas.143 En uno de los pocos casos que ha resuelto la CFC y que aparece en el Informe Anual de Competencia Económica de 1997, la Asociación Mexicana de Libreros llevó a cabo acciones encaminadas a forzar la unificación de precios de los libros de texto vendidos directamente al menudeo por Editorial Santillana y Oxford University Press-Harla México con los de las librerías. Dentro de las acciones que tomaron los miembros de la asociación para lograr la unificación de precios se encontraba una restricción de la oferta. En este caso, el Pleno de la Comisión ordenó la eliminación del acuerdo y apercibió a la Asociación y sus agremiados contra futuros actos anticompetitivos.144 1.4.3.3 División territorial de los mercados

141

Cfr. Comisión Federal de Competencia, informe Anual de Competencia Económica, 1997. Pág. 66. Cfr. Cabanellas de las Cuevas, Guillermo. O pág. cit. Pág. 362 143 Ibídem. Pág. 363. 144 Cfr. Comisión Federal de Competencia. Informe Anual de Competencia Económica, 1997. P pág. 64 y 66 142

LIII

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La fracción III del artículo 9o de la LFCE indica que estaremos ante una práctica monopólica absoluta cuando los contratos, convenios, arreglos o combinaciones entre agentes económicos competidores entre sí, tengan como objeto o efecto dividir, distribuir, asignar o imponer sanciones o segmentos de un mercado actual o potencial de bienes y servicios, mediante clientela, proveedores, tiempos o espacios determinados o determinabas. Esta práctica es el resultado de la asignación de territorios geográficos, tiempos, clientela y proveedores de bienes o servicios de la cual obtienen ventajas cada uno de los participantes en sus segmentos específicos, Una vez que los participantes de los acuerdos colusivos convienen en sus territorios, cada uno de ellos dentro de su región, podrá actuar en forma monopólica, ya que dentro de su territorio se verán librados de la competencia no solo por lo que hace a los precios, sino también sobre la calidad de tos productos o posibles innovaciones.145 Estos acuerdos permiten controlar la oferta y determinar los precios unilateralmente y eliminar la competencia en variedad, limitando opciones a los consumidores. Como en el resto de las prácticas monopólicas absolutas, estos acuerdos generan beneficios extraordinarios al restringir la oferta e impulsar el establecimiento de precios superiores a los de competencia. En esta variante, la división del mercado mediante clientela, tiempos o espacios, otorga ventajas a cada participante en su segmento respectivo. Esto les permite controlar la oferta y determinar precios unilateralmente.146 En general, estos acuerdos son más dañinos que los de precios y restricciones a la oferta ya que, además de sus efectos adversos, eliminan la competencia en variedad, limitando opciones a los consumidores. Asimismo, estos acuerdos pueden ser más efectivos para los coludidos por las mayores dificultades que implica encubrir su incumplimiento. Al respecto, cabe mencionar los reconocidos efectos monopolices de los acuerdos entre competidores para dividir mercados en términos de espacio, esto es, por zonas geográficas. Dentro de los casos que ha resuelto la CFC, y que fueron incluidos en su Informe Anual de 1997, se menciona el de los transportistas y distribuidores de combustóleo. En este asunto se detectaron diversos acuerdos para la división de mercados mediante la clientela y zonas geográficas entre transportistas y distribuidores, a la vez que se llegó a un acuerdo para limitar la oferta de servicios de transporte de combustóleo.147 El reparto del mercado de servicios de transporte incluyó dos convenios. En uno de ellos los transportistas se dividieron el transporte del producto vendido directamente por PEMEX-Refinación a las empresas consumidoras, con la aceptación tácita inicial de la paraestatal. El otro convenio consistió en el reparto del servido de transporte del hidrocarburo vendido por Distribuidora de Combustóleo de Ciudad Juárez y Distribuidora de Combustóleo, con su consentimiento y 145

Cfr. Peredo Rivera, Amílcar. O pág. cit. Pág., 131. Cfr. Comisión Federal de Competencia. Informe Anual de Competencia Económica, 1997. Pág. 66. 147 Ibídem, Pág. 67. 146

LIV

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participación. Previamente, las distribuidoras convinieron el reparto geográfico del mercado. Dicho esquema permitió la monopolización de los mercados de los agentes coludidos, tanto por su instrumentación (mediante el establecimiento de comisiones administradoras de los acuerdos y de alianzas horizontales y verticales) como por las barreras de entrada inherentes a la asignación de concesiones de distribución, al funcionamiento de los gremios de transportistas y a la aceptación pasiva de sus condiciones por PEMEX- Refinación. Se eliminó con ello precio y calidad, y por lo tanto, las opciones de los consumidores. La Comisión resolvió la situación de manera integral con la eliminación de las prácticas monopólicas, la imposición de sanciones económicas disuasivas y la promoción al establecimiento de condiciones favorables al proceso de competencia y libre concurrencia. Para esto último, ordenó a PEMEX-Refinación la asignación transparente de rutas, en cumplimiento con las leyes federales de Adquisiciones y Obras Públicas, y de Competencia Económica, Otro caso de división territorial es el del Sindicato de Maquiladoras de la Masa y la Tortilla de la Zona Maya. Los miembros del sindicato y otros productores no agremiados llegaron a un acuerdo para distribuir geográficamente el mercado de estos productos, en Carrillo Puerto, Quintana Roo.148 El acuerdo anticompetitivo se encontraba respaldado por la autoridad municipal, y se pretendía mantener la exclusividad en las zonas en las que tradicionalmente habían explotado cada molino o tortillería, en virtud de una regulación ya derogada. De esta forma, los agentes involucrados intentaron impedir el reparto de tortillas en el municipio efectuado por los propietarios de dos establecimientos, frenando así el desarrollo de la competencia promovido por la desregulación de esta actividad. La acción concertada de los agentes involucrados y la actuación de la Presidenta Municipal constituyeron violaciones al artículo 28 constitucional y a la LFCE. Su realización retardó el desarrollo de eficiencias en ese mercado, desalentó el mejoramiento de los servicios, afectó la libertad de industria y daño a los consumidoras. Por estas razones, la CFC, además de sancionar a los particulares, recomendó al Gobierno de Quintana Roo se abstuviera de participar y apoyar acciones como las antes mencionadas. 1.5.1 Definición de concentración Genéricamente se denomina concentración a los actos jurídicos por medio de los cuales una o más personas buscan detentar mayor parte del mercado relevante de un bien o servicio. En este sentido Leonel Pereznieto Castro define a la concentración de la siguiente manera:

148

Ídem,

LV

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“La concentración económica tiene lugar cuando se produce la transferencia de una parte o de la totalidad del patrimonio de una empresa o de varias empresas a otra empresas o empresas, o bien cuando una empresa ejerza el control o tenga la capacidad de influir sobre las decisiones estratégicas, industriales o comerciales de la otra o de las empresas concentradas en una sola entidad. La concentración económica opera generalmente mediante una adquisición o una absorción de una empresa por otra o cuando empresas independientes deciden fusionarse en una nueva entidad. La consecuencia de este tipo de operación es la eliminación de la competencia que preexistía entre las entidades económicas anteriormente separadas, lo que justifica un examen por parte de las autoridades de la competencia.” De conformidad con la anterior definición, podemos considerar que las formas más usuales de concentración son las fusiones y adquisiciones. Una fusión es un acto jurídico por medio del cual dos o más personas morales deciden unir sus patrimonios para crear una tercera persona moral diferente a las fusionadas, o en su caso, una de estas personas se adhiere a la otra prevaleciendo únicamente segunda. Una adquisición, en cambio, se da cuando una persona moral compra a otra persona moral, la cual desaparece, pasando a formar parte de la adquiriente. Las fusiones y adquisiciones logran, mediante la expansión externa, lo que no puede conseguirse con el crecimiento interno de las empresas o con contratos entre empresas (es decir, con cárteles), pero en ocasiones a costa de los consumidores y del proceso de competencia, razón por la cual dichas operaciones son reguladas por la legislación de competencia. Por su parte, la LFCE en su artículo 16 define a las concentraciones de la siguiente manera: “Artículo 16149. Para los efectos de esta Ley, se entiende por concentración la fusión, adquisición de control o cualquier acto por virtud del cual se concentren sociedades, asociaciones, acciones, partes sociales, fideicomisos o activos en general que se realice entre competidores, proveedores, clientes o cualesquiera otros agentes económicos. La Comisión impugnará y sancionara aquellas concentraciones cuyo objeto o efecto sea disminuir, dañar o impedir la competencia y la libre concurrencia respecto de bienes o servicios iguales, similares o sustancialmente relacionados.” 150 Tal y como podemos apreciar, el artículo 16 de la LFCE al considerar como concentración “la fusión, la adquisición de control o cualquier actor por virtud del cual se concentren sociedades, asociaciones, acciones, partes sociales, fideicomisos o activos en general que se realicen entre competidores, proveedores clientes o cualesquiera otros agentes económicos” es lo suficientemente amplia para incluir todas las operaciones de tipo horizontal, vertical y a los conglomerados.

149

Pereznieto Castro, Leonel y Renato Roberto Guerrero, “Derecho de la competencia económica”, Oxford University Press, México 2002, pág. 128. 150 WITKER, Jorge, “Derecho de la Competencia Económica en el TLCAN”, Editorial Porrúa, México, 2003, pág. 36

LVI

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Sin embargo, el criterio determinante de la definición constituye el concepto de control efectivo del agente económico adquirido por el agente económico adquirente, tal y como se desprende del contenido de la fracción II del artículo 17 del Reglamento de la Ley Federal de Competencia Económica (RLFCE) el cual es del tenor literal siguiente: “Artículo 17. La notificación de las concentraciones a que se refiere el artículo 20 de la Ley deberá hacerse antes de que suceda cualquiera de los siguientes supuestos: II. Se adquiera o se ejerza directa o indirectamente el control de hecho o de derecho sobre otro agente económico, o se adquieran de hecho o de derecho activos, participación en fideicomisos, partes sociales o acciones de otro agente económico;” 1.5.2 Mercado relevante y poder sustancial en el mercado, en el análisis de una concentración Los conceptos de “mercado de relevante” y “poder sustancial en el mercado”, son básicos del derecho de la competencia, ya que del grado de precisión con el que se hagan se atribuye mayor o menor poder de los agentes económicos implicados en una operación de concentración. Lo anterior, trae como consecuencia el que se pueda apreciar si la operación a realizar va a tener o no repercusiones nocivas para el proceso de competencia, y por consecuencia la autorización o no de dicha operación por parte de las autoridades gubernamentales. En este sentido, los artículos 17 y 18 de la LFCE establecen lo siguiente: “Artículo 17. En la investigación de las concentraciones, la Comisión habrá de considerar como indicios de los supuestos a que se refiere el artículo anterior, que el acto o tentativa: I.

II. III.

Confiera o pueda conferir al fusionante, al adquirente o agente económico resultante de la concentración, el poder de fijar precios unilateralmente o restringir sustancialmente el abasto o suministro en el mercado relevante, sin que los agentes competidores puedan, actual o potencialmente contrarrestar dicho poder; Tenga o no pueda tener por objeto indebidamente desplazar a otros agentes económicos o impedirles el acceso al mercado relevante; y Tenga por objeto o efecto facilitar sustancialmente a los participantes en dicho acto o tentativa el ejercicio de las prácticas monopólicas a que se refiere el capítulo segundo de esta Ley.”

“Artículo 18. Para determinar si la concentración debe ser impugnada o sancionada en los términos de esta Ley, la Comisión deberá considerar los siguientes elementos: I. II.

El mercado relevante, en los términos prescritos en el artículo 12 de esta Ley. La identificación de los agentes económicos que abastecen el mercado de que se trate, el LVII

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III.

análisis de su poder en el mercado relevante, de acuerdo con el artículo 13 de esta Ley, y el grado de concentración en dicho mercado, y Los demás criterios e instrumentos analíticos que prescriba el reglamento de esta Ley.”

De conformidad con lo anterior, los conceptos de “mercado relevante” y “poder sustancial” empleados por los preceptos transcritos, son a su vez desarrollados por los artículos 12 y 13 de la ley, para incorporarlos al contenido de sus reglas, que dicen: “Artículo 12. Para la determinación del mercado relevante, deberán considerarse los siguientes criterios: I.

II.

III. IV.

Las posibilidades de sustituir el bien o servicio de que se trate por otros, tanto de origen nacional como extranjero, considerando las posibilidades tecnológicas, en qué medida los consumidores cuentan con sustitutos y el tiempo requerido para tal sustitución; Los costos de distribución del bien mismo; de sus insumos relevantes; de sus complementos y de sustitutos desde otras regiones y del extranjero, teniendo en cuenta fletes, seguros, aranceles y restricciones no arancelarias, las restricciones impuestas por los agentes económicos o por sus asociaciones y el tiempo requerido para abastecer el mercado desde esas regiones; Los costos y las probabilidades que tienen los usuarios o consumidores para acudir a otros mercados; y Las restricciones normativas de carácter federal, local o internacional que limiten el acceso de usuarios o consumidores a fuentes de abasto alternativas, o el acceso de los proveedores a clientes alternativos.”

“Artículo 13. Para determinar si un agente económico tiene poder sustancial en el mercado relevante, deberá considerarse: I.

II. III. IV. V. VI.

Su participación en dicho mercado y si puede fijar precios unilateralmente o restringir el abasto en el mercado relevante sin que los agentes competidores puedan, actual o potencialmente, contrarrestar dicho poder; La existencia de barreras a la entrada y los elementos que previsiblemente puedan alterar tanto dichas barreras como la oferta de otros competidores; La existencia y poder de sus competidores; Las posibilidades de acceso del agente económico y sus competidores a fuentes de insumos; Su comportamiento reciente; y Los demás criterios que se establezcan en el reglamento de esta ley.”

Como podemos apreciar, el artículo 12 establece los criterios que deben observarse para determinar el “mercado relevante” y el artículo 13 prevé los criterios para determinar el “poder sustancial” de un agente económico. LVIII

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En cuanto al “mercado relevante”, los criterios se refieren, dicho de manera breve, a los “sustitutos” de los productos manejados por el agente económico de que se trate; los costos de distribución de los productos, sus insumos, complementos; y los costos, probabilidades y restricciones normativas de las que dependa el acceso de los consumidores o usuarios a otros mercados o a fuentes de abasto o venta alternas. Por su parte, en cuanto al “poder sustancial” de un agente en el mercado, los criterios a seguir, son su “participación en el mercado”, su poder de fijar unilateralmente precios, las “barreras de entrada” al mercado; la existencia de una competencia real que contrarreste su poder; las posibilidades de acceso a fuentes de insumos, y a su “comportamiento reciente”, a los cuales se agregan los demás criterios que establezca el reglamento de la ley. Asimismo cabe señalar que para calificar si una concentración es violatoria de la ley, es preciso acudir a un conjunto de reglas en las que se emplean, entre otros, los siguientes conceptos: • Mercado relevante; • Sustitutos; • Bienes o servicios sustancialmente relacionados; • Poder sustancial; • Participación en el mercado; • Barreras de entrada; y • Comportamiento reciente de un agente económico. A estos conceptos deben añadirse, además, los criterios que prescriba el reglamento de la ley, a los cuales remite esta última para determinar el poder sustancial de un agente económico. En suma, y tal y como lo señala Javier Aguilar Álvarez de Alba, identificar el mercado relevante es establecer cuáles productos son sustitutos de otros, es decir, cuáles productos compiten con otros y en consecuencia cuáles son las empresas que compiten entre sí para suministrarlo. El mercado relevante tiene dos dimensiones, de producto y geográfica: Dimensión de producto. El mercado de producto puede ser definido como: un producto o grupo de productos y el área geográfica en la cual son vendidos, de manera que si hipotéticamente, una empresa maximizadora de utilidades fuera el único vendedor de esos productos pudiera elevar no transitoriamente los precios en una cantidad, pequeña pero significativa por encima de los niveles prevalecientes. Dimensión geográfica. La dimensión geográfica del mercado relevante puede ser establecida en términos similares si los compradores de un producto vendido en una localidad, en respuesta a un cambio no transitorio, pequeño pero significativo en el precio, cambian a comprar el producto en

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otra localidad entonces ambas localidades están en el mismo mercado geográfico relevante.151 Por su parte, Sergio García Rodríguez define al mercado relevante en los siguientes términos: “los dos factores que generalmente definen un mercado relevante según el artículo 12 de la Ley Federal de Competencia Económica la disponibilidad de bienes o servicios sustitutos (Sustitución de la demanda) y el potencial de asegurar la oferta de otras áreas (Sustitución de la oferta). En los términos más generales, el mercado relevante significa los límites que identifican a aquellos grupos de vendedores de bienes que pueden sustituirse. Es decir, el mercado relevante es un bosquejo de los productos y las líneas geográficas dentro de los cuales los bienes, compradores y vendedores específicos interactúan para determinar precios y producción.”152 De conformidad con lo anterior, la determinación de lo que sea mercado relevante se alcanza precisamente a través de los criterios que el artículo 12 de la ley establece, cuando señala que deberán precisarse los productos ‘sustitutos’ de los manejados por el agente económico (pues según enseñan los estudiosos en la materia, entre mayor sea el número de productos a los que los consumidores puedan acudir para satisfacer cierta necesidad, menor será el impacto de una concentración que manipule el precio, producción o comercialización del producto de que se trate), los costos de distribución de los productos, sus insumos, complementos y ‘sustitutos’ (pues según también explican aquéllos, las marcadas diferencias de costos de distribución impiden la competencia real de unos productos con otros) y los costos, probabilidades y restricciones normativas de las que dependa el acceso de los consumidores o usuarios a otros mercados o a fuentes de abasto o venta alternas, toda vez que las fuentes de difícil acceso pueden provocar que ciertos productos o ciertas zonas geográficas no deban ser considerados dentro del mercado relevante). En este orden de ideas, el concepto de ‘sustitutos’ puede conocerse acudiendo a la acepción común del término, la cual permite vislumbrar sin dificultad su significado cuando es aplicado en materia económica: Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española: Substituto, la. (l. substitutus). P. pág. irreg. De substituir.// 2. M. y f. Persona que hace las veces de otra en empleo o servicio.’ ‘Substituir (L.substituere). tr. Poner a una persona o cosa en lugar de otra//. Así las cosas, se deduce que cuando la ley se refiere a sustitutos, pretende designar a aquellos productos que son de la misma clase de los que fabrica, produce o comercializa el agente económico de que se trata, es decir, que pueden adquirirse por los consumidores o compradores en lugar de aquellos que han sido objeto de la concentración, concepto que adquiere relevancia pues en la medida en que sea mayor el número de productos que puedan colmar en los consumidores la necesidad que el producto en cuestión pretende satisfacer, menor será el impacto 151

AGUILAR ÁLVAREZ DE ALBA, Javier “Características esenciales de la Ley Federal de Competencia Económica. Estudios en Torno a la Ley Federal de Competencia Económica, Universidad Nacional Autónoma de México 152 GARCÍA RODRÍGUEZ, Sergio “Reflexiones Comparativas de la Ley Federal de Competencia Económica”. Ibíd. pág. 83.

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de la concentración en la libre competencia. Los efectos de la concentración no son iguales cuando el producto sólo lo producen los agentes competidores que participan en aquélla, que cuando en el mercado hay otros productos disponibles al alcance de los interesados. Los conceptos de bienes y servicios “sustancialmente relacionados” y poder “sustancial” en el mercado se relacionan entre sí por el uso común del adjetivo de que se trata. En el primer caso, la acepción común de los vocablos permite desentrañar el significado de la expresión legal: El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española señala: ‘Substancial (l.substantialis). adj. Perteneciente o relativo a la substancia.// 2. Substancioso.// 3. Dícese de lo esencial y más importante de una cosa//. “Relación (l. relatio, -onis). F. Referencia que se hace de un hecho.// Finalidad de una cosa.// 3. Conexión, correspondencia de una cosa con otra.// 4. Conexión, correspondencia, trato, comunicación de una persona con otra”. De acuerdo con lo transcrito, para que un bien o servicio esté sustancialmente relacionado con otro es dable entender, que exista entre ambos una correspondencia esencial que permita afirmar que la concentración operada respecto de un producto afecta o tiene relevancia para el otro, por los vínculos no accidentales existentes entre ambos. Considerando lo anteriormente señalado, podríamos definir al mercado relevante como aquella porción del entramado de relaciones de intercambio de bienes y servicios en la cual ejerce influencia o tiene relevancia un bien o servicio determinado, es decir, el campo dentro del cual puede tener impacto la operación que se investiga. Ahora bien, por lo que se refiere al concepto de ‘poder sustancial en el mercado’ significa, como puede deducirse de la acepción común de los vocablos, la capacidad que tiene un agente económico en el mercado relevante de imponer sus condiciones sobre los demás competidores (En el caso de que éstos existan, sea un mercado oligopólico o abierto), es decir, la situación de dominio que ejerce una empresa en el mercado de bienes o servicios en que se desarrolla, poder que usualmente se mide, según señala el artículo 13 de la misma ley, a través de analizar la manera en que participa en el mercado relevante, su aptitud para fijar unilateralmente precios por encima de la voluntad de sus competidores, la existencia real de éstos, así como la facilidad para que otras empresas accedan al mercado y acudan a las fuentes de insumos. El poder de mercado, por su parte, se define como “aptitud de una empresa (o de un grupo de

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empresas) para aumentar y mantener sus precios por encima del nivel de competencia”. 153 El ejercicio de un poder sobre el mercado (calificado asimismo de poder de monopolio) se manifiesta en una menor producción y en una pérdida de bienestar económico. 154 En efecto, poder de mercado es la capacidad para influir sobre el precio del mercado y/o forzar a salir a los rivales. En este orden de ideas los conceptos como ‘participación en el mercado’ y ‘barreras de entrada’, adquieren un significado claro, en la medida en que designan, respectivamente, a través de la acepción común de las palabras, la manera cómo actúa el agente económico en el mercado, es decir, si es uno de los principales competidores en el mismo, si ejerce un poder monopólico o si concurre en grado y medida similares a los de otras empresas, y las dificultades técnicas o económicas que impiden la entrada al mercado de otros agentes económicos, pues de éstas depende el grado de control del agente sobre su área de influencia. Por último, el concepto de comportamiento ‘reciente’ del agente económico también puede descifrarse a través del auxilio del significado común de este término: Reciente: (l. recens, -entis). Adj. Nuevo, fresco o acabado de hacer.’ Así las cosas si bien es cierto que la Ley Federal de Competencia Económica no dedica un capítulo específico a establecer definiciones formales de los conceptos que emplea para calificar la licitud de una operación de concentración, también lo es que tratándose de los vocablos ‘mercado relevante’ y ‘poder sustancial’ incluye en los artículos 12 y 13 los criterios y elementos de valor suficientes para que se esté en posibilidad de comprender con exactitud su significado. El anterior criterio se encuentra sustentado en la siguiente tesis jurisprudencial: “Novena Época Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: XII, Agosto de 2000 Tesis: p. CVII/2000 Página: 107 Competencia Económica. La Ley Federal Correspondiente No Transgrede Los Principios De Legalidad, Seguridad Jurídica Y División De Poderes Porque Contiene Las Bases Necesarias Para Determinar Los Elementos Técnicos Requeridos Para Decidir Cuándo Se Está En Presencia De Una Práctica Monopólica. La ley mencionada establece las conductas que pueden considerarse como prácticas monopólicas utilizando diversos conceptos técnicos como el de "poder sustancial” que tenga el presunto responsable, el de "mercado relevante" en el que se colocan los bienes o servicios de que se trate, y otros términos que son propios de la materia especializada, y aun 153 154

Idem, pág. 71. Greer Douglas, F Industrial Organization and Public. Policy, citado por Álvarez de Alba O pág. Cit.

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cuando la referida ley no contiene una definición formal de lo que debe entenderse por cada uno de estos conceptos, sí establece en sus artículos 12 y 13, entre otros, los criterios que permiten comprender su significado, lo que basta para concluir que no transgrede los principios de legalidad, seguridad jurídica y división de poderes establecidos, respectivamente, en los artículos 14, 16 y 49 de la Constitución Federal, pues no se deja a la autoridad administrativa encargada de la aplicación de la ley, la definición de esos conceptos. Amparo en revisión 2617/96. Grupo Warner Lambert México, S.A. de C.V. 15 de mayo de 2000. Mayoría de nueve votos. Ausente: Presidente Genaro David Góngora Pimentel. Disidente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Ponente: Juan Díaz Romero. Secretario: Silverio Rodríguez Carrillo. El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada hoy once de julio en curso, aprobó, con el número CVII/2000, la tesis aislada que antecede; y determinó que la votación es idónea para integrar tesis jurisprudencial. México, Distrito Federal, a once de julio de dos mil.” 1.5.3 Evaluación de las ganancias en eficiencia Al establecerse la existencia de un poder sustancial de mercado en el mercado relevante, de conformidad con los artículos 12 y 13 de la LFCE, se requiere todavía examinar antes de determinar la existencia del efecto indebido de la concentración, que la conducta incriminada no promueva mayores eficiencias económicas que pudieran, en última instancia, justificarla, o sujetar su realización al cumplimiento de condiciones a juicio de la CFC. En efecto, cuando las restricciones a la competencia son contrarrestadas por “ganancias en eficiencia” que inciden favorablemente en el proceso de competencia y libre concurrencia, la conducta que las origina podría exonerarse a la luz del derecho de la competencia, del principio general de prohibición de los monopolios, prácticas monopólicas y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados. Por eficiencia económica debemos entender la mejor asignación de los recursos que se emplean para producir cierta cantidad o volumen de bienes o servicios al costo más bajo posible. 155 De conformidad con lo anterior podemos considerar que una empresa será más eficiente tecnológicamente si produce la misma cantidad de productos utilizando menos recursos (factores de producción). A su vez esa empresa será más eficiente económicamente cuando es capaz de producir misma cantidad de productos al menor costo posible (eficiencia alocativa o de Pareto). Desde el ángulo de la competencia económica, los agentes económicos buscarán mayores eficiencias porque éstas multiplican sus posibilidades de permanecer en el mercado, en particular en economías de escala en la producción y la distribución, una mayor diferenciación de los productos (cualidades que los hacen más atractivos), la renovación del aparato productivo y la innovación tecnológica. 155

Pereznieto Castro, Leonel, O pág. Cit. pág. 101

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En el derecho mexicano la eficiencia económica deberá ser tomada con la reserva de que las restricciones que impuestas no rebasen los beneficios que promueven, y no solo del impacto competitivo de la conducta sobre la competencia, circunscribió claramente lo que debe entenderse por ganancias en eficiencia que inciden favorablemente en el proceso de competencia y libre concurrencia. En este sentido el artículo 6 del RLFCE establece lo siguiente: “Artículo 6- Los agentes económicos podrán acreditar ante la Comisión si las ganancias en eficiencia que se deriven de la práctica monopólica relativa inciden favorablemente en el proceso de competencia y libre concurrencia, lo cual deberá tomar en cuenta en la evaluación de las conductas a que se refiere el artículo 10 de la Ley. Se considerarán ganancias en eficiencia, entre otras: a) La obtención de ahorros en recursos que permitan al presunto responsable, de manera permanente, producir la misma cantidad del bien a menor costo o una mayor cantidad del bien al mismo costo; b) La obtención de menores costos si se producen dos o más bienes o servicios de manera conjunta que separadamente; c) La disminución significativa de los gastos administrativos; d) La transferencia de tecnología de producción o conocimiento de mercado, y e) La disminución del costo de producción o comercialización derivada de la expansión de una red de infraestructura o distribución. 1.5.4 Índices de concentración El 4 de junio de 1998 el Pleno de la Comisión Federal de Competencia (CFC) dio a conocer el método para calcular los índices y determinar el grado de concentración entre el mercado relevante y los criterios para su aplicación. 156 Dicha disposición complementa las disposiciones de los artículos 13 y 18 fracciones II y III de la Ley Federal de Competencia Económica, así como el artículo 13 del Reglamento, al establecer de manera explícita que los índices de concentración tan solo son un auxiliar en el análisis de la existencia de poder sustancial de mercado en el mercado relevante, por lo cual siempre deberá recurrir a los demás criterios que establece la ley, como la existencia de barreras para la entrada en el mercado, el poder de los competidores, el acceso a fuentes de insumo, el comportamiento reciente de los agentes económicos implicados, el acceso a las importaciones, la capacidad de fijar precios distintos de los de la competencia y la existencia de diferenciales elevados en costos que pudieren enfrentar los consumidores al acudir a otros proveedores.

156

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Existen varios índices de concentración cuyo objeto es describir la estructura de un mercado en un momento determinado, permitiendo tener una idea sobre el poder de mercado o de nivel de competencia que existe en los mercados estudiados. En México, fueron adoptados 2 índices que sirven de apoyo para evaluar las concentraciones, a efecto de considerar tanto el tamaño de los agentes económicos en términos de participación dentro del mercado relevante, como el tamaño relativo de uno de los agentes con otros, que son el Índice Herfindahl-Hirschman y el Índice de Dominación elaborado por la propia Comisión. En este sentido, mediante la aplicación del Índice de Dominación, la CFC buscar superar ciertas limitaciones existentes en el Índice Herfindahl Hirschmann, como por ejemplo, la cierta incapacidad para reflejar un mercado con estructura oligopólica, es decir un mercado dominado por un número reducido de empresas y el carácter procompetitivo de ciertas concentraciones. El IHH va a describir la estructura de un mercado, esto es el número de participantes así como la distribución estática del tamaño de las empresas a ese mercado, por su parte, el Índice de Dominación va a medir el efecto potencial de la fusión o adquisición analizada sobre la competencia, considerando el tamaño de las empresas que se fusionan. Mientras el IHH aumenta como resultado de cualquier operación de concentración, el ID sólo aumentará cuando las empresas fusionantes son dominantes, y no las empresas pequeñas que disminuyen el índice, lo que permite calificar la operación de potencialmente procompetitiva. El índice de mayor referencia en materia de concentraciones económicas y competencia es del de Herfindahl Hirschmann, toda vez que permite apreciar el peso proporcional relativo a las empresas más grandes comparado con el resto del mercado relevante considerado en su totalidad, y deducir las interacciones competitivas con los demás competidores presentes en el mercado relevante.157 El IHH se obtiene calculando la suma de los cuadrados de las participaciones de mercado de las empresas en una industria. Por ejemplo, en un mercado en el que operan cuatro empresas, cada una respectivamente con 30, 30, 20 y 20 % de las partes de mercado, el IHH es de 2600 (30 2 + 30 2+ 20 2+ 20 2= 2600).158 Como este índice aumenta como resultado de cualquier fusión, establece un rango de valores de 10000 a cero; estos son los casos de monopolio absoluto y de un mercado perfectamente atomizado. Sin embargo, el IHH presenta el inconveniente de que cualquier operación de fusión o adquisición aumentará su valor. En un mercado concentrado como el de México, en el que operan pocas empresas en cada rubro 157 158

Ibíd. pág. 129 Ídem.

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de la actividad económica, el IHH crecería invariablemente en el sentido de una mayor concentración en el mercado relevante, por lo que traería como consecuencia la prohibición de muchas de las concentraciones. Por esta razón, Pascual García Alba Iduñante propuso un índice más apropiado que permitiera detectar, en los mercados “moderadamente o altamente concentrados, aquellas operaciones de concentración que en lugar de reducir la competitividad, la incrementan. 159 Un ejemplo de ello sería el caso de una fusión de dos empresas de tamaño moderado en un mercado dominado por una empresa que concentra la mayor parte del mercado, pues ella ayudaría a que hubiera mayor contestabilidad a las decisiones unilaterales de la empresa más grande. Con ese objeto, García Alba elaboró un índice que no solamente permite apreciar el peso proporcional relativo de las empresas más grandes comparado con el resto del mercado relevante considerado en su totalidad, como la participación de mercado de la empresa dominante en el mercado y deducir las nuevas interacciones competitivas derivadas de la concentración: el Índice de Dominación considera la participación relativa de las empresas como un indicador del nivel de competencia en los mercados. Con base en el análisis se considera un mercado con estructura oligopólica, el mercado en el que operan empresas dominantes con participación de magnitud similar (cuatro empresas con 25% de participación de mercado respectivamente), esto es, un valor equivalente al 0.25. Con este dato se procede a calcular el valor de ID antes y después de la concentración proyectada, y se concluye:

a) Si el valor de ID después de la fusión proyectada es menor o igual a 0.25 se considera que la estructura del mercado permite la coexistencia de cuatro o más empresas dominantes con participaciones similares. Debido a ello, se considera que la fusión analizada no implica una concentración de mercado que entrañe riesgos anticompetitivos previsibles. b) Por el contrario, si el valor de ID después de la fusión proyectada resulta ser mayor que 0.25, se considera que el nivel de competencia sobre el mercado puede verse seriamente afectado al distorsionarse las diferencias en las participaciones de mercado de las empresas presentes en el mercado relevante, a favor de una empresa dominante. En este caso, se procede a condicionar la decisión de autorizar o no la operación al análisis de las demás circunstancias en que se desarrollaría la concentración. El Índice de Dominación se calcula sumando las participaciones de mercado de las empresas presentes en el mercado, elevadas a la cuarta potencia y divididas entre el cuadrado del IHH correspondiente. En cada ocasión que el valor del ID disminuye, indica un incremento de competencia. Por su parte, si el valor del ID aumenta, significa que la competencia puede verse 159

García Alba Iduñate, Pascual, “Fundamentos económicos de las resoluciones de la Comisión Federal de Competencia. Informe de competencia económica, segundo semestre de 1996, Comisión Federal de Competencia Económica, México, pág. 97

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afectada.160 Por ejemplo, en un mercado en el que operan cuatro empresas cada una respectivamente con 30, 30, 30 y 10% de participación de mercado, el IHH es de 2800 (30 2+ 30 2+30 2+10 2=2800); por tanto, el ID es de 03112 (30 4+30 4+ 30 4+ 10 4) /2800 2= 0.3112. 161 En el supuesto de que dos empresas con el 30% de participación se fusionen, quedarían sobre el mercado sólo tres empresas con 60, 30 y 10% de participación de mercado, por lo que el IHH sería de 4600, en tanto que el ID es de 0.6512. De conformidad con lo anterior, cuando el número de empresas que comparten participación de mercado disminuye, el IHH aumenta; y cuando el número de empresas dominantes aumenta el ID se incrementa en la misma forma. Por el contrario, si consideramos un mercado donde operan cuatro empresas, cada una respectivamente con 60, 15, 15 y 10% de participación de mercado, el IHH es de 4150 en tanto que el ID es de 0.7590. Al fusionarse las dos empresas con 15% cada una, queda el mercado contra empresas de 60, 30 y 10% de lo que resultaría un IHH de 4600, en tanto que el ID es de 0.6512.162 En este último supuesto, el IHH se incrementa debido a que las empresas que comparten participación de mercado disminuyen, pero el ID disminuye, esta reducción puede interpretarse como una concentración que disminuye las diferencias en las participaciones de mercado y, por tanto, la posición relativa de los fusionantes respecto de los agentes dominantes se reduce. Así, se concluye que el ID no aumenta con fusiones de empresas relativamente pequeñas, pero si con fusiones de empresas relativamente grandes.163 Ahora bien, es preciso señalar que de conformidad con la resolución de 4 de junio de 1998, se establece que los índices de concentración deben calcularse a partir de las participaciones de los agentes económicos en el mercado relevante sin considerar otra información para determinar el grado de competencia. En este sentido, las participaciones de mercado se determinarán tomando en consideración los indicadores de ventas, el número de clientes, la capacidad productiva o cualquier otro factor que la CFC estime pertinente, según las particularidades del mercado. Cabe señalar que la CFC considera preferentemente el valor monetario de las ventas totales en el mercado relevante, toda vez que son las más confiables y su interpretación es más directa, sin perjuicio de utilizar otros indicadores en términos de volumen, peso o cualquier otro tipo de unidad 160

Ídem. Pereznieto Castro, Leonel, O pág. Cit. pág. 132 162 Ídem. 163 Ídem. 161

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que pudiera ser relevante en determinado asunto. Una vez establecidas las participaciones de mercado en el mercado relevante, en términos porcentuales, la CFC procede a calcular el IHH, que toma valores entre cero y 10000, correspondientes a una situación de mercado altamente atomizada, dividida entre un gran número de agentes económicos, y a una situación de monopolio puro en el que un solo agente económico detenta cien por ciento del mercado. Por su parte, también se calcula el ID, que también varía entre cero y 10000, según corresponda a un mercado atomizado o monopolizado. Así las cosas, el Comisión considerará que una operación de concentración tiene pocas posibilidades de afectar el proceso de competencia y libre concurrencia cuando el resultado estimado de la concentración, de conformidad con los índices que resultan antes y después de la operación proyectada sean los siguientes: 1. En caso de que el valor de IHH en el mercado relevante sea menor de 2000 puntos 2. En caso de que el aumento de IHH como resultado de la operación de concentración sea menor a 75 puntos 3. En caso de que el valor del ID en el mercado relevante sea menor a 2500 puntos. 4. En caso de que el resultado de la operación de concentración, disminuye el valor de ID.164 No obstante lo anterior, aún y cuando las estimaciones de los índices IHH e ID actualicen alguno de los resultados antes referidos, la CFC podrá considerar que la concentración sujeta a análisis puede disminuir, dañar o impedir la competencia y la libre concurrencia, cada vez que los agentes económicos involucrados:

I. II.

III. IV.

Hayan participado en concentraciones previas en el mismo mercado relevante. Puedan adquirir un acceso privilegiado a algún insumo importante, u obtener ventajas en la distribución, comercialización o publicidad del bien o servicio del mercado relevante, por su relación patrimonial con otros agentes económicos. Que tengan o puedan llegar a adquirir poder sustancial en los mercados relevantes relacionados con el mercado que se analiza Que actualicen algún otro supuesto que a juicio de la CFC pudiera significar una concentración de poder de mercado que no hubiera sido reflejada en las participaciones actuales en el mercado relevante y en consecuencia no pudieran captarlos los índices de concentración.

1.5.5 Control de las concentraciones De conformidad con lo dispuesto por el Capítulo III de la LFCE, la Comisión tiene facultades para 164

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investigar, autorizar, condicionar, impugnar o sancionar las concentraciones que se realicen o tengan efectos dentro de nuestro país. Ahora bien, es preciso señalar que en la investigación de concentraciones, la Comisión habrá de considerar como indicios de los supuestos a que se refiere el artículo 16, que el acto o tentativa confiera o pueda conferir al fusionante o agente económico resultante de la concentración la facultad de fijar precios en forma unilateral o en su caso restringir en forma sustancial el abasto o suministro en el mercado relevante sin que los competidores puedan contrarrestar dicho poder. En efecto el artículo 16 fracción I de la LFCE es del tenor literal siguiente: “Artículo 16.- Para los efectos de esta ley, se entiende por concentración la fusión, adquisición del control o cualquier acto por virtud del cual se concentren sociedades, asociaciones, acciones, partes sociales, fideicomisos o activos en general que se realice entre competidores, proveedores, clientes o cualesquiera otros agentes económicos. La Comisión impugnará y sancionará aquellas concentraciones cuyo objeto o efecto sea disminuir, dañar o impedir la competencia y la libre concurrencia respecto de bienes o servicios iguales, similares o sustancialmente relacionados.” Tal y como se puede desprender del numeral previamente transcrito, la LFCE otorga a la Comisión amplias facultades, toda vez que le permite deducir de manera indirecta las circunstancias que muestren la concentración, o los actos del agente económico (indicios) encaminados directa e inmediatamente a consumar la concentración (intento) y el poder de afectar la eficiencia de los mercados mediante una disminución de la competencia. Dicha afectación se expresará mediante el hecho o el intento de fijación unilateral de los precios o restricción sustancial del abasto mediante el poder que adquiera o pueda adquirir el agente económico en el mercado relevante. También podrá expresarse esa afectación por el poder que le permita al agente desplazar a otros agentes económicos del mercado o impedirles su acceso, o bien, por el hecho o intento que le permita al agente el ejercicio de prácticas monopólicas. 1.5.5.1 Notificaciones previas Ahora bien, tal y como fue señalado con anterioridad, el control de las concentraciones dentro de la Ley Federal de Competencia Económica es de carácter preventivo, razón por la cual establece un procedimiento de notificaciones previas a la realización de una concentración.165 En este sentido, el primer párrafo del artículo 20 de Ley Federal de Competencia Económica es del tenor literal siguiente: “Artículo 20. Las siguientes concentraciones, antes de realizarse, deberán ser notificadas a la Comisión: 165

Supra. pág. 1

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a) Si la transacción importa, en un acto o sucesión de actos, un monto superior al equivalente b)

c)

a 12 millones de veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal; Si la transacción implica, en un acto o sucesión de actos, la acumulación del 35 por ciento o más de los activos o acciones de un agente económico cuyos activos o ventas importen más del equivalente a 12 millones de veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal; o Si en la transacción participan, dos o más agentes económicos cuyos activos o volumen anual de ventas; conjunta o separadamente; sumen más de 48 millones de veces el salario mínimo general vigente; para el Distrito Federal, y dicha transacción implique una acumulación adicional de activos o capital social superior al equivalente, a cuatro millones ochocientos mil veces el salario mínimo general vigente, para el Distrito Federal.

Para la inscripción de los actos que conforme a su naturaleza deban ser inscritos en el Registro Público de Comercio, los agentes económicos que estén en los supuestos I a III deberán acreditar haber obtenido resolución favorable de la Comisión o haber realizado la notificación a que se refiere este artículo sin que dicha Comisión hubiere emitido resolución en el plazo a que se refiere el siguiente artículo.” De la simple lectura que realicemos del artículo anterior, podremos apreciar que no todas las operaciones de concentración van a estar sujetas a notificación previa ante la Comisión. En este sentido, nuestro legislador consideró que únicamente dichas operaciones van a requerir de una notificación previa, ya que por el volumen de las mismas, como de los agentes económicos participantes, se puede advertir que dicha concentración va a acarrear consecuencias importantes sobre el mercado relevante. Por otra parte, como podemos apreciar del artículo anteriormente transcrito, la LFCE establece que la notificación de la concentración debe llevarse a cabo “antes de realizarse” la misma. En este sentido, a fin de poder conocer que se debe de entender por “antes de realizarse”, el artículo 17 del Reglamento de la Ley Federal de Competencia establece los siguientes criterios: “Artículo 17.- La notificación de las concentraciones a que se refiere el artículo 20 de la Ley deberá hacerse antes de que suceda cualquiera de los siguientes supuestos: I. II.

III.

El acto jurídico se perfeccione de conformidad con la legislación aplicable o, en su caso, se cumpla la condición suspensiva a la que esté sujeto dicho acto; Se adquiera o se ejerza directa o indirectamente el control de hecho o de derecho sobre otro agente económico, o se adquieran de hecho o de derecho activos, participación en fideicomisos, partes sociales o acciones de otro agente económico; Se lleve al cabo la firma de un convenio de fusión entre los agentes económicos involucrados, o LXX

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IV.

Tratándose de una sucesión de actos, se perfeccione el último de ellos, por virtud del cual se rebasen los montos establecidos en dicho artículo.

En el caso de concentraciones derivadas de actos jurídicos realizados en el extranjero, deberán notificarse antes de que surtan efectos jurídicos o materiales en territorio nacional.” De la lectura que realicemos de la fracción I del numeral anterior, podremos apreciar que el mismo establece que 4 diferentes supuestos de lo que se debe entender por “antes de realizarse.” Por lo que se refiere a la fracción I, ésta señala que la concentración deber ser notificada antes del perfeccionamiento del acto, de conformidad con la legislación aplicable. Ahora bien, si tomamos por ejemplo a una sociedad anónima, la ley aplicable será la Ley General de Sociedades Mercantiles, la cual establece en su artículo 222, que “la fusión de varias sociedades deberá ser decidida por cada una de ellas, en la forma y términos que corresponden a su naturaleza.” Siguiendo con dicho ejemplo, la sociedad anónima deberá tomar en cuenta que de conformidad con el artículo 182 de la Ley General de Sociedades Mercantiles es facultad de la asamblea extraordinaria decidir la fusión con otra sociedad. Sin embargo, no debemos perder de vista que la aprobación por las asambleas no es suficiente para que se concrete el acto de la fusión, toda vez que se trata de personas morales distintas que en forma posterior a la aprobación por sus asambleas deberán suscribir el convenio de fusión contemplado en el artículo 223 de la Ley General de Sociedades Mercantiles. Asimismo, es preciso señalar que la misma fracción I del artículo 17, señala también que la notificación podrá llevarse a cabo antes de que “se cumpla la condición suspensiva a que esté sujeta dicho acto”, Lo anterior resulta de la mayor utilidad en la práctica, ya que con el objeto de agilizar los trámites de la fusión, sin violar con la obligación de la notificación previa, los particulares pueden celebran el contrato de fusión sujeto a la condición suspensiva de que la propia Comisión autorice la operación, por lo que en tanto no exista dicha autorización, el contrato no cobrara plena validez. Por lo que se refiere a la fracción II del artículo 17, dicho precepto establece el supuesto de notificación previo a que se adquiera o ejerza directa e indirectamente el control de hecho o derecho sobre otro agente económico. En este sentido, se puede considerar que se trata de un criterio cuya determinación varía conforme a las circunstancias del caso que además pueden ser muy variadas y muy complejas. Al respecto, podemos tomar en cuenta lo manifestado por la Comisión Federal de Competencia LXXI

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Económica en la concentración de Kentucky Fried Chicken de México: “Existen diversas formas de concentraciones que comúnmente se desarrollan de tres formas: adquisición de empresas o de participación, creación de nuevas entidades y concentraciones que se realizan a través de figuras jurídico-obligacionales; a éstas corresponden formas de tipo contractual como: asociación en participación, fideicomisos, consorcios, cárteles o demás figuras contractuales atípicas.”166 Por otra parte, la fracción III del artículo 17 señala que la notificación sea llevada a cabo antes de la firma del convenio de fusión entre los agentes económicos. Finalmente, la fracción IV del artículo 17 establece dos hipótesis de notificación previa. La primera consiste en que la notificación deberá llevarse a cabo antes de que se perfeccione el último de los actos, cuando éstos hayan obedecido a una cadena o sucesión de actos. Un ejemplo de ello puede consistir ya sea en la reestructuración corporativa de un grupo económico o en la adquisición accionaria de otras sociedades llevada a cabo en una serie plazos. En este sentido, resultará de vital importancia el determinar cuál es el último de los actos que conlleva la concentración, ya que de ello dependerá que la notificación sea realizada o no en forma oportuna. La segunda hipótesis contemplada en la fracción IV del artículo 17 consiste en las concentraciones derivadas de actos jurídicos realizados en el extranjero que surtan efectos jurídicos o materiales en territorio nacional. Con relación a dicha hipótesis, Leonel Pereznieto Castro manifiesta lo siguiente: “En primer término, es importante aclarar que no se está contemplando en la hipótesis normativa la regulación de actos jurídicos que se producen en el extranjero, sino exclusivamente en la medida que esos actos surtan efectos en México. Hay que recordar que las leyes de competencia por lo general tienen naturaleza de leyes de orden público y de ahí su aplicación territorial. Sin embargo ¿en qué momento surten efectos jurídicos o materiales en territorio nacional los actos celebrados en el extranjero? Si partimos del supuesto de que se trata de empresas que se están concentrando en el extranjero y que al menos una de ellas tiene inversiones o participa en una empresa mexicana, habrá que determinar en primer término se los supuestos establecidos en el artículo 20 se cumplen respecto de las entidades en el extranjero que llevan a cabo la transacción. Se trata de saber la potencialidad que esos agentes económicos tienen en el extranjero y cuáles pueden ser sus repercusiones económicas en territorio nacional. 166

Gaceta de Competencia Económica, año 1, núm. 1, p pág. 92

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En el caso de que caigan en dichos supuestos, entonces procede el análisis de sus efectos en México. Aquí podemos decir que la notificación en tiempo debe ser presentada antes de que los agentes económicos extranjeros lleven a cabo su concentración en el extranjero y esto, en la práctica, es común. Cuando dos o más empresas extranjeras proyectan realizar una concentración y tienen subsidiarias, participaciones o inversiones en el extranjero, inician con anticipación, los trámites para llevar a cabo prenotificaciones de su operación de concentración en aquellos países donde tengan esos vínculos. Volvemos a la pregunta que nos hicimos ¿en qué momento se producen los efectos en territorio nacional? En realidad, esos efectos son inmediatos. Si una o más empresas que se fusionan tienen subsidiarias en México, es evidente que la sociedad fusionante pasa a adquirir el control y la propiedad sobre la subsidiaria mexicana y por tanto, tendría que notificarlo antes de que esto suceda. Pero el caso merece otra precisión y es el caso en que las empresas fusionantes en el extranjero tienen subsidiarias en México que son competidoras en el mismo mercado relevante. La fusión en el extranjero provoca una concentración en México, ya que la propiedad de las acciones de ambas sociedades pasa a pertenecer a una sola de las empresas. Por ello hay que notificar con anticipación a la CFC. Hay otra cuestión vinculada con lo dicho en el párrafo anterior. Si la concentración en el extranjero está produciendo efectos inmediatos en México (y por eso el Reglamento se refiere a efectos “materiales”), falta que las acciones de al menos una de las subsidiarias mexicanas sean legalmente transmitidas al nuevo dueño. Se trata de un acto formal porque la transmisión de la propiedad de la dueña o dueñas de las acciones se ha producido en el extranjero; sin embargo, para que produzca efectos jurídicos en México hay que seguir lo que la ley mexicana establece y, en el caso que nos interesa, lo que dispone la LFCE.”167 1.5.5.2 Establecimiento de condiciones por parte de la Comisión a efecto de autorizar una concentración A fin de no desincentivar o desmotivar las operaciones de concentración con las graves consecuencias que ello acarrearía para la actividad económica, pero sin perder de vista la necesidad de evitar operaciones cuyo objeto o efecto sea disminuir, dañar o afectar la competencia y libre concurrencia en el mercado relevante, la Ley Federal de Competencia Económica, otorgó a la Comisión la facultad de sujetar las concentraciones a determinadas condiciones a efecto de autorizar la procedencia de las mismas. En efecto, la fracción I del artículo 19 de la Ley Federal de Competencia Económica establece lo siguiente:

167

Pereznieto Castro, Leonel, o pág. Cit. Pág. 140 y 141

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“Artículo 19.- Si de la investigación y desahogo del procedimiento establecido por esta ley resultara que la concentración configura un acto de los previstos por este capítulo, la Comisión, además de aplicar las medidas de apremio o sanciones que correspondan podrá:

I. Sujetar la realización de dicho acto al cumplimiento de las condiciones que fije la Comisión;” En este sentido, el artículo 16 del Reglamento establece cuales son las condiciones que la Comisión podrá establecer en términos de la fracción I del artículo 19 de la Ley. “Artículo 16.- Las condiciones que la Comisión podrá establecer a los agentes económicos, en términos de la fracción I del artículo 19 de la Ley, podrán consistir en: I. II. III. IV. V. VI.

Llevar a cabo una determinada conducta, o abstenerse de realizarla; Enajenar a terceros determinados activos, derechos, partes sociales o acciones; Eliminar una determinada línea de producción; Modificar o eliminar términos o condiciones de los actos que pretendan celebrar; Obligarse a realizar actos orientados a fomentar la participación de los competidores en el mercado, así como dar acceso o vender bienes o servicios a éstos, o Las demás que tengan por objeto evitar que la concentración pueda disminuir, dañar o impedir la competencia o libre concurrencia.

La Comisión no podrá imponer condiciones que no estén directamente vinculadas a la corrección de los efectos de la concentración. Las condiciones que se impongan deberán guardar proporción con la corrección que se pretenda. Los notificantes podrán solicitar a la Comisión que, en caso de que ésta pretenda dictar una resolución que tenga por objeto sujetar la realización del acto correspondiente al cumplimiento de condiciones, considere previamente sus propuestas.” Las anteriores condiciones se han aplicado en la práctica en diversos asuntos que a continuación se mencionan a manera de ejemplo: En cuanto a las fracciones I y II, en la concentración entre Inbursa Grupo Acir y Televisión Medcom, la Comisión Federal de Competencia autorizó la operación, sujeta a las siguientes condiciones: 1. Que Inbursa enajenara sus acciones de Acir y Medcom en un plazo razonable, definido en los términos de la maduración de los proyectos financiados, y 2. Que Inbursa no ejerciera sus derechos de voto en la actividades de Acir y Medcom. Por su parte, en la concentración llevada a cabo entre Kimberly Clark de México y Compañía Industrial San Cristóbal, la Comisión ordenó desincorporar los activos requeridos para producir por lo menos 67000 toneladas de papel tissue, así como los convertidores necesarios para fabricar papel higiénico, pañuelos desechables y servilletas en proporción equivalente a la participación de mercado de las marcas Regio y Scotties. LXXIV

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Ahora bien, por lo que se refiere a la condición de “modificar o eliminar términos o condiciones de los actos que pretendan celebrar (fr. IV), en la concentración llevada a cabo entre Grupo Radio Centro y Radiodifusión Red, la Comisión impuso como una de las condiciones, el que se eliminara la exclusividad de los servicios noticiosos, programas168 informativos y eventos especiales incluidos en la relación contractual con Infored, S.A. de C.V. En este sentido, debemos señalar que las condiciones establecidas por la autoridad deberán estar vinculadas a la corrección de los efectos de la concentración, así como guardar proporción con la corrección que se pretenda, de lo contrario se consideraría que las mismas son arbitrarias y por consecuencia ilegales. Finalmente es preciso señalar, que de conformidad con el último párrafo del artículo 16 del Reglamento, se establece que los propios agentes económicos involucrados en la concentración tendrán la facultad de proponer a la propia Comisión cuales pueden ser la condiciones a las puede sujetarse dicha operación, en caso de que la propia autoridad considere que son necesarias para autorizar la operación. Lo anterior trae como consecuencia el que los agentes económicos puedan ofrecer opciones a la autoridad, las cuales no les causen perjuicios y que a su vez cumplan con la finalidad de la operación no violente el proceso de competencia. 1.5.5.3 Procedimiento de notificación De conformidad con el artículo 21 de la Ley Federal de Competencia, la notificación se llevará a cabo por escrito, al cual se le acompañarán entre otras cosas, el proyecto de acto jurídico de que se trate, que incluya los nombres o denominaciones sociales de los agentes económicos participantes; sus estados financieros del último ejercicio, documentación que acredite su participación en el mercado y demás datos relacionados con la operación. En este sentido, la Comisión se encuentra facultada para solicitar datos y documentación adicional dentro del término de 20 días naturales contados a partir de la presentación de notificación. Por su parte, los agentes económicos involucrados deberán presentar la información solicitada dentro de un término de 15 días naturales. En este contexto, la Comisión contará con un plazo de 45 días naturales contados a partir de la recepción de la notificación o en su caso de la documentación solicitada, para resolver sobre la procedencia o no de la concentración. Cabe señalar que los plazos anteriormente señalados, en casos excepcionales, por solicitud del Presidente de la Comisión, podrán ser ampliados hasta por 60 días naturales adicionales. 168

www.cfc.gob.mx

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Una vez concluido el plazo para que la Comisión emita su resolución, sin que haya emitido resolución alguna, se considerará que la Comisión no tiene objeción alguna, por lo que se concretará la afirmativa ficta. 1.5.5.4 Impugnación de sanciones e imposición de sanciones Tal y como ha sido señalado con anterioridad, la Comisión se encuentra facultada para investigar, autorizar, condicionar, impugnar o sancionar las concentraciones que se realicen o tengan efectos dentro de nuestro país. Sin embargo, por lo que se refiere a las concentraciones, la facultad de investigar e impugnar las mismas se encuentra limitada por los supuestos contemplados en el artículo 22 de la LFCE, el cual establece que no podrán ser impugnadas: I. II.

Las concentraciones que hayan obtenido resolución favorable, excepto cuando dicha resolución se haya obtenido con base en información falsa; y En tratándose de concentraciones que no requieran ser previamente notificadas, después de un año de haberse realizado.

Por lo que se refiere a la fracción I, podemos considerar que la misma se encuentra justificada por el hecho de que la propia autoridad fue debidamente notificada de la operación de concentración y tuvo los elementos suficientes para evaluar la procedencia de la misma. Por su parte, en cuanto a la fracción II, dicha limitante no es sino el claro acatamiento de la garantía de seguridad jurídica contemplada en el artículo 16 Constitucional, al limitar en forma temporal la actuación de la autoridad en perjuicio de los particulares. Ahora bien, en el caso de que la Comisión después de haber ejercitado sus facultades de investigación haya determinado que en una concentración aprobada, se hayan presentado elementos falsos para obtener dicha aprobación, se podrá sancionar a los agentes económicos de conformidad por lo dispuesto por las fracciones I, II, III y VI del artículo 35 de la LFCE. En este sentido, las fracciones I, II y III del artículo 35 de la LFCE son del tenor literal siguiente: “Artículo 35.- La Comisión podrá aplicar las siguientes sanciones:

I. II. III.

Ordenar la suspensión, corrección o supresión de la práctica o concentración de que se trate; Ordenar la desconcentración parcial o total de lo que se haya concentrado indebidamente, sin perjuicio de la multa que en su caso proceda; Multa hasta por el equivalente a siete mil quinientas veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal por haber declarado falsamente o entregar información falsa a la Comisión, con independencia de la responsabilidad penal en que se incurra; LXXVI

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IV.

Multa hasta por el equivalente a 225 mil veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal, por haber incurrido en alguna concentración de las prohibidas por esta ley (...)”

Por su parte, en caso de que la Comisión descubra que los agentes económicos hayan llevado a cabo una concentración sin haber notificado dicha operación estando obligados a ello, podrá imponer una sanción hasta por el equivalente a 100 mil veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal. (Artículo 35 fracción VI). Finalmente hay que señalar que en la evaluación de las sanciones la Comisión se encuentra obligada a tomar en cuenta, tanto la gravedad de la conducta, el daño causado, los indicios de intencionalidad, la participación del infractor en los mercados, el tamaño del mercado afectado, la duración de la concentración, la reincidencia del infractor y su capacidad económica. 1.6 fusión El articulado relativo a la fusión de sociedades en la LGSM169 no proporciona ninguna definición que a mi parecer resulte precisa o adecuada sobre esta figura. Considero que a lo más que se atrevió el legislador en ese sentido, fue a hacer mención, en el artículo 224, a los dos tipos de fusión posibles jurídicamente (sobre los cuales trataré más adelante), enfocándose más, dentro de su regulación, al procedimiento y a los efectos de la fusión. En la doctrina es donde se encuentran una serie de definiciones propuestas por diversos tratadistas, entre los cuales la mayoría considera como característica fundamental de la fusión, la unión de dos o más sociedades en una sola. Así, por ejemplo, Alessandro Graziani170 sostiene que "la fusión es la situación jurídica, por la cual a una pluralidad de sociedades se sustituye una sola, si ésta es una de las sociedades que permanece, se habla de incorporación, si es una sociedad nueva, se habla de fusión en sentido estricto. La sociedad que sustituye se convierte en titular de todas las relaciones jurídicas de las sociedades incorporadas o fusionadas, en tanto que éstas desaparecen por efectos de la fusión misma. Los socios de las sociedades que se extinguen, se convierten en socios de la sociedad incorporante o que surge, y se les otorga una participación en ésta con base en la relación establecida en la deliberación de fusión." En este mismo sentido, Oscar Vázquez del Mercado sostiene que "por fusión debe entenderse la reunión de dos o más patrimonios sociales, cuyos titulares desaparecen para dar nacimiento a uno nuevo, o cuando sobrevive un titular, éste absorbe el patrimonio de todos y cada uno de los demás; en ambos casos el ente está formado por los mismos socios que constituían los entes anteriores y aquéllos en su caso, reciben nuevos títulos en sustitución de los que poseían, o se les reconoce la parte social correspondiente171".

169

Véase capítulo IX, artículos 222 a 226 de la LGSM. Citado por Oscar Vázquez del Mercado, "Asambleas, fusión y liquidación de sociedades mercantiles", pág. 300. 171 Ibíd. 170

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Un concepto mucho más sencillo es el de Joaquín Rodríguez y Rodríguez, quien afirma que "la fusión, desde el punto de vista jurídico, consiste en la unión de varias organizaciones sociales que se compenetran recíprocamente para que una organización jurídicamente unitaria, sustituya a una pluralidad de organizaciones172." Si bien las definiciones anteriormente transcritas son acertadas en cuanto al resultado de la fusión se refiere, es decir, en cuanto a la agrupación de patrimonios y accionistas de diversas sociedades en una sola, existen otros elementos que resultan de interés muy particular y que, en mi opinión, no dejan de ser característicos de esta figura en un rango igual al de su resultado. En primer lugar, la "sustitución" y la "extinción" de las que habla Grazianí y la "desaparición" a la cual se refiere Oscar Vázquez del Mercado, son poco claras en cuanto a la manera en la que se sustituyen, extinguen y desaparecen las sociedades fusionadas. Esto es de especial pertinencia para el ordenamiento jurídico de las sociedades mercantiles ya que, de acuerdo con varios autores173, la fusión representa ton caso especial de disolución de las sociedades, sin que sea necesario seguir el procedimiento de liquidación que como consecuencia inmediata de la disolución de las sociedades establece la LGSM174 y aún más, sin que la fusión sea una causa de disolución de aquéllas a las que se refiere el artículo 229 del citado ordenamiento. En segundo lugar, estimo importante la labor de algunos autores (Graziani entre ellos) de señalar que otra peculiaridad de la fusión en las sociedades mercantiles, es la entrega de acciones representativas del capital social de la sociedad resultante a los accionistas de las sociedades fusionadas y desaparecidas, ya que de lo contrario sólo se podrá hablar de cesión o venta, pero no de fusión175". Después de haber hecho referencia a algunas definiciones doctrinales sobre la fusión y de haber destacado sus principales características, a continuación transcribo el concepto que de fusión ha establecido la OCDE, considerando que dicho concepto está enfocado directamente al objetivo de la presente investigación. Para la OCDE, la fusión consiste en la transmisión del patrimonio de una o de varias sociedades a otra sociedad, por medio de la absorción por parte de una sociedad preexistente o de la creación de una nueva sociedad. La fusión es una operación por la cual las sociedades pueden aumentar su tamaño, desarrollar actividades existentes o nuevas y aumentar su penetración o penetrar en mercados nuevos. La fusión puede tener varios objetivos: la búsqueda de una mayor eficiencia económica o de un poder sobre el mercado, una diversificación, un redespliegue geográfico sobre otros mercados, la obtención de sinergias financieras o para la investigación y desarrollo, etc."176. Para efectos del presente trabajo, me referiré a la fusión de sociedades mercantiles tomando en 172

Joaquín Rodríguez y Rodríguez, "Tratado de Sociedades Mercantiles", pág. 518. Véase Joaquín Garrigues, "Curso de Derecho Mexicano", pág. 610 y Walter Prísch Phillip, "Sociedad Anónima Mexicana", pág. 448. 174 Véase artículo 234 de la LGSM. 175 Oscar Vázquez del Mercado, o pág. cit., nota 2, pág. 299. 176 Cfr. " Glosario de Economía Industrial y Derecho de la Competencia Económica" , Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos, 1391, pág. 54. 173

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cuenta la definición anterior, por razón de su importante enfoque hacia la competencia económica. 1.6.2 Clases de fusión desde el punto de vista jurídico El artículo 224 de la LGSM menciona los dos tipos de fusión posibles en las sociedades mercantiles: Art. 224.-... Transcurrido el plazo señalado sin que se haya formulado oposición, podrá llevarse a cabo la fusión, y la sociedad que subsista o la que resulte de la fusión, tomará a su cargo los derechos y obligaciones de las sociedades extinguidas." Los dos tipos a que se refiere nuestra LGSM son conocidos doctrinalmente come fusión por incorporación, en el primer caso, y fusión por integración en el segundo. A continuación describiré de manera breve cada una de estas figuras. 1.6.2.1 Fusión por incorporación o asociación La fusión por incorporación o asociación se presenta cuando entre las diferentes sociedades que participan en el procedimiento de fusión, una de ellas subsiste (sociedad fusionante), absorbiendo los derechos y obligaciones de las sociedades que se fusionan, desapareciendo por tanto las demás (sociedades fusionadas). De acuerdo con mi experiencia, en la práctica este tipo de fusión es el que con mayor frecuencia se presenta. Normalmente ocurre que una sociedad que goza de un mayor potencial económico o de una mayor reputación en el mercado en el cual se desenvuelve, absorbe a sociedades de menor tamaño, significando ello, entre otros muchos factores, la eliminación de posibles competidores. 1.6.2.2 Fusión por integración o acumulación Cuando corno resultado del procedimiento de fusión todas y cada una de las sociedades que en él participan se extinguen y dan lugar a la creación de una nueva sociedad, nos encontramos en presencia de una fusión por integración o acumulación (fusión stricto sensu}. A diferencia de la fusión por incorporación, en la cual la sociedad fusionada se incorpora a la sociedad fusionante y por lo tanto los estatutos de esta última rigen a la sociedad que subsiste (dando continuidad a su existencia), la fusión por integración significa una extinción de todas las sociedades que participan en ella, dando lugar al proceso de constitución de una nueva sociedad, en cuyo caso deben observarse las disposiciones que al respecto establece la LGSM para cada especie de sociedad mercantil. LXXIX

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1.6.3 Clases de fusión desde el punto de vista de la competencia económica Del concepto de fusión que he decidido considerar para efectos de la presente investigación, es decir, el propuesto por la OCDE177, se pueden deducir tres categorías o tipos de fusión: • • •

Fusión vertical; Fusión horizontal; y Fusión heterogénea.

De la descripción de cada una de estas categorías me ocuparé a continuación. 1.6.3.1 Fusión vertical Este tipo de fusión es el que se presenta entre empresas que participan en diferentes etapas de un proceso productivo determinado. Si bien pudiera parecer que tiene por finalidad lograr una mayor eficiencia económica en el seno de la sociedad fusionante, también es cierto que este tipo de fusiones pudiera dañar el proceso competitivo cuando, por ejemplo, de la fusión resulta una disminución de las fuentes de suministro de materias primas para los competidores de la sociedad fusionante. En la práctica de la Comisión, las fusiones verticales se presentan muy a menudo en el ámbito de los servicios financieros, en donde se encuentran fusiones entre bancos, casas de bolsa, arrendadoras financieras y otros servicios, que en conjunto tienden a fortalecer su posición competitiva así como la diversificación geográfica y por línea de servicios. 1.6.3.2 Fusión horizontal Estas fusiones tienen lugar entre sociedades competidoras entre sí en la producción o venta de bienes o servicios idénticos o similares. Las integraciones horizontales de sociedades son aquéllas que requieren un mayor control por parte de las autoridades de la competencia, ya que son éstas las que mayores repercusiones tienen en la reducción de los mercados, representando con ello, en determinados casos, la realización de prácticas que pudieran resultar en monopolices y obviamente anticompetitivas. Sin embargo, en algunos casos la Comisión ha considerado que aun cuando las concentraciones horizontales entre empresas con participaciones menores de mercado disminuyen el número de competidores, pueden al mismo tiempo fortalecer la competencia mediante la creación de unidades más competitivas capaces de enfrentar a empresas con mayor poder de mercado178. Como ejemplo puedo citar la fusión ocurrida entre Kimberly-Clark Corporation y Scott Paper Company. 177 178

Supra, nota 8, Véase Informe de Competencia Económica 1997, Comisión Federal de Competencia, México, pág. 28.

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1.6.3.2 Fusión heterogénea Finalmente, se sostiene que, cuando dos o más sociedades que se fusionan tienen objetos sociales y mercados relevantes aislados en sus dos dimensiones (geográfica y por producto, según se analizará en el capítulo III de esta tesis), se está en presencia de una fusión heterogénea. En la práctica la Comisión denomina a este tipo de fusiones como diversificaciones y un ejemplo de ellas es la llevada a cabo entre Sandoz, S.A. de C.V. y Ciba-Geigy Mexicana, S.A. de C.V., las cuales, si bien coinciden en su participación en el mercado de productos químicos, cuentan con mercados relevantes distintos: productos farmacéuticos y productos agroquímicos, respectivamente. 1.7.1 Antecedentes Constitucionales La libre concurrencia es un fenómeno económico en virtud del cual todo individuo puede dedicarse a la misma actividad, perteneciente a un determinado ramo, que aquella a cuyo desempeño se entregan otras personas. La idea de libre concurrencia descarta la del exclusivismo en una función económica, esto es, implica la prohibición de que una persona o un grupo de individuos determinados tengan el privilegio o la prerrogativa de desplegar una cierta actividad sin que ésta sea susceptible de ejercitarse por otros sujetos. La libre concurrencia trae como consecuencia el estímulo, el afán de superación y mejoramiento por parte de los individuos que compiten. “Además, es bien conocido el fenómeno de que, a virtud de la libre competencia, los precios bajan a la vez que se intensifica la actividad económica nacional y particular179”. Siendo la libre concurrencia un fenómeno social que se desarrolla naturalmente por el juego espontáneo de las fuerzas económicas, la Constitución para garantizarla estableció prohibiciones que fungen como garantías constitucionales de dicha libertad respecto de aquellos actos o situaciones que la impedirían o entorpecerían. MARCO CONCEPTUAL DE REFERENCIA. Capítulo I. De la competencia económica: Marco teórico, constitucional, y precedentes 1.1 Concurrencia 1.2 Competencia 1.2.1 Bien jurídico tutelado 1.3 Competencia económica 1.3.1 Sujetos 1.3.2 Empresa e Industria 1.3.3 Intereses tutelados 1.3.4 Mercado 1.3.5 Mercado relevante 1.3.6 Prácticas anticompetitivas 179

Burgoa Orihuela, Ignacio. Las Garantías Individuales. Editorial Porrúa. México 1999. Pág. 411.

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1.3.6.1 Prácticas absolutas 1.3.6.2 Prácticas relativas 1.3.6.3 Concentraciones 1.3.7 Alianza Estratégica (Joint venture) 1.3.8 Equidad y seguridad jurídica 1.4. Monopolio 1.4.1 Concepto de Monopolio 1.4.2 Prácticas monopólicas 1.4.2.1 Prácticas monopólicas absolutas 1.4.2.2 Prácticas monopólicas relativas 1.4.3 Prácticas monopólicas absolutas previstas por la Ley Federal de Competencia Económica 1.4.3.1 Fijación de Precios 1.4.3.2 Fijación de la Oferta 1.4.3.3 División territorial de los mercados 1.5. La concentración 1.5.1 Definición de concentración 1.5.2 Mercado relevante y poder sustancial en el mercado, en el análisis de una concentración 1.5.3 Evaluación de las ganancias en eficiencia 1.5.4 Índices de concentración 1.5.5 Control de las concentraciones 1.5.5.1 Notificaciones previas 1.5.5.2 Establecimiento de condiciones por parte de la Comisión a efecto de autorizar una concentración 1.5.5.3 Procedimiento de notificación 1.5.5.4 Impugnación de sanciones e imposición de sanciones 1.6 Fusión 1.6.1 Clases de fusión desde el punto de vista jurídico 1.6.1.1 Fusión por incorporación o asociación 1.6.1.2 Fusión por integración o acumulación 1.6.2 Clases de fusión desde el punto de vista de la competencia económica 1.6.2.1 Fusión vertical 1.6.2.2 Fusión horizontal 1.6.2.3 Fusión heterogénea 1.7 Aspectos Constitucionales 1.7.1 Antecedentes Constitucionales 1.7.1.1 Constitución Política de la República Mexicana de 1857 1.7.1.2 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917 1.7.2 Antecedentes Legislativos 1.7.2.1 Ley Reglamentaria del artículo 28 Constitucional, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 28 de junio de 1926 1.7.2.2 Ley Orgánica del artículo 28 Constitucional en materia de monopolios, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 24 de agosto de 1931 1.7.2.3 Ley Orgánica del artículo 28 Constitucional en materia de monopolios, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 31 de agosto de 1934 1.7.2.4 Ley sobre atribuciones del Ejecutivo Federal en materia económica, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 30 de diciembre de 1950 1.8 Marco Normativo de la Competencia Económica 1.8.1 Regulación vigente en el ámbito jurídico mexicano en materia de competencia económica 1.8.1.1 Ley Federal de Competencia Económica 1.8.2 Legislación sectorial que prevé la opinión previa de la Comisión Federal de Competencia para llevar a cabo diversos actos 1.8.2.1 La Comisión Federal de Competencia 1.9 El llamado “Capítulo Económico” de la Constitución LXXXII

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1.9.1 Mandato Constitucional 1.9.2 Los fines del estado mexicano Capítulo II. Nociones generales de la regulación de la competencia económica 2.1 Aspectos económicos 2.1.1 Competencia perfecta 2.2 El Monopolio 2.3 El Oligopolio 2.4 El Monopsonio 2.5 Ley Federal de Competencia Económica 2.5.1 Objeto 2.5.2 Sujetos 2.5.3 Sanciones 2.5.4 Recursos 2.5.5 Exenciones en su aplicación 2.6 Comisión Federal de Competencia (CFC) 2.7 La fusión dentro de la ley federal de competencia económica y de su reglamento 2.7.1 Regulación en la Ley Federal de Competencia Económica 2.7.2 Regulación en el Reglamento de la Ley Federal de Competencia Económica 2.8 Criterios para la investigación de concentraciones 2.8.1 Mercado relevante 2.8.1.1 Características generales del mercado relevante. 2.8.1.2 Procedimiento -para la determinación del mercado relevante 2.8.1.3 Dimensión geográfica del mercado relevante 2.8.2 Análisis de concentración 2.8.3 Ganancias en eficiencia 2.8.4 Procedimiento para la notificación de una fusión Capítulo III. Prácticas Monopólicas 3.1 Prácticas monopólicas absolutas 3.1.1 Concertación de precios 3.1.2 Restricciones en la oferta de bienes y/o servicios 3.1.3 División de mercados 3.1.4 Manipulación de licitaciones o subastas 3.2 Prácticas monopólicas relativas 3.2.1 División vertical del mercado y restricciones en el abasto 3.2.2 Restricciones al precio de reventa o venta del producto final 3.2.3 Ventas atadas 3.2.4 Exclusividad 3.2.5 Denegación de trato 3.2.6 Boicot 3.3 La regla de la razón 3.3.1 Conducta Indebida 3.3.2 Mercado relevante 3.3.3 Poder sustancial 3.4 Procedimiento sancionador de prácticas desleales 3.4.1 Sanción 3.4.2 Recurso de reconsideración 3.4.3 Medios de defensa en contra de las resoluciones de la CFC 3.5 La Ley Federal de Competencia Económica (LFCE) 3.5.1 Motivos de la LFCE 3.5.2 Protección del proceso de la libre competencia y libre concurrencia 3.5.2.1 La prevención y eliminación de monopolios, prácticas monopólicas y demás restricciones de funcionamiento eficiente de mercados 3.5.3 Diferencias entre las prácticas monopólicas relativas y las absolutas LXXXIII

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3.5.4 Otras prácticas (según la LFCE) 3.5.4.1 Depredación de precios Capítulo IV. La actuación de la CFC: Algunos casos relevantes y Propuesta de reforma procedimental en materia de concentraciones 4.1 Importancia de la participación 4.1.1 Otras críticas a los procedimientos vigentes en materia de concentraciones 4.1.2 Propuestas para mejorar los procedimientos en materia de concentraciones 4.2 De la intervención del estado al análisis económico del derecho 4.2.1 La intervención del estado 4.2.2 El Estado Social 4.2.3 La intervención del Estado (Desde la perspectiva de la economía) 4.2.4 Las órdenes de desconcentración y desincorporación 4.2.4.1 Definición: desconcentración y desincorporación 4.2.4.2 Elementos de las órdenes de desconcentración y desincorporación 4.3 Reflexiones finales 4.3.1. Competencia 4.3.2 La LFCE viola la libertad de comercio y restringe garantías individuales 4.3.3 La garantía de audiencia debe ser previa y en la LFCE se establece como posterior 4.3.4 Los supuestos de la LFCE exceden de los principios del artículo 28 Constitucional 4.3.5 La Comisión Federal de Competencia 4.3.5.1 Se considera a la Comisión como un tribunal especial prohibido por el artículo 13 Constitucional 4.3.5.2 Sólo los Tribunales pueden resolver controversias en materia de competencia económica por su carácter federal 4.3.5.3 La Comisión establece las reglas del procedimiento 4.3.5.3.1 La Comisión no puede hacer investigaciones, debido a que no cuenta con las facultades a que se refieren los artículos 28 y 29 de la LFCE 4.3.6 Investigación de oficio 4.3.7 Legalidad 4.3.7.1 El Código Federal de Procedimientos Civiles tiene aplicación supletoria en la LFCE 4.3.8 La depredación de precios 4.3.9 Denuncias 4.3.10 Recurso de reconsideración 4.4 Propuestas 4.4.1 De aplicación y sustento constitucional a la LFCE y su Reglamento, en materia de prácticas monopólicas relativas CONCLUSIONES BIBLIOGRAFÍA

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6. FORMULACIÓN DE HIPÓTESIS. Principal: Dentro de las acciones de políticas públicas se encuentra la búsqueda de eficiencia en los mercados de bienes y servicios, la cual tiene una relación directa con los costos sociales que significan la provisión de bienes y servicios indispensables para la reproducción social y el aprovechamiento más eficiente de los recursos físicos, financieros y humanos disponibles; en este sentido la existencia de monopolios en mercados relevantes significan un costo económico y social relevante en tanto la imposición de precios y condiciones en la provisión de los bienes que significan ingresos extraordinarios para el productor por encima si los costos reales de producción, y el deterioro de la capacidad adquisitiva de la mayoría de la población. En este sentido, Identificamos que la intervención del estado mexicano ha sido escasa y pobre en resultado dado que no existen los medios coercitivos necesarios para actuar de manera expedita, y las decisiones de la Comisión Federal de Competencia manifiestan un sesgo político relevante convirtiéndose más en una herramienta de negociación de la autoridad con determinados sectores empresariales que una herramienta enfocada a lograr la eficiencia en los mercados. Secundarias: 1.- La aplicación de políticas coercitivas por parte del gobierno mexicano orientadas a fomentar la sana competencia en los mercados. Se ha enfocado en la definición de la parte del mercado que es lícito la concentración en un solo productor; sin embargo se ha delegado la aplicación de medidas de apremio sobre la cancelación de prácticas comerciales lascivas como son el dumping, financiamiento con proveedores, entre otras, generando la falta de cumplimiento de las recomendaciones que emite la CFC al propiciar en los agentes la simulación. 2.- La existencia en México de prácticas monopólicas en la gran mayoría de los mercados de bienes y servicios como son: energéticos, de transporte, financieros, con particular énfasis en los bancos, entre otros; propicia el deterioro de la calidad de los bienes que se ofrecen, el precio al que se entregan y finamente cooptan el acceso de nuevos competidores a mercados de alto potencial y beneficios razonables. La falta de una adecuada planeación del desarrollo de los mercados ha provocado que lo prevalezcan prácticas comerciales que perpetúan la primacía de las empresas dominantes, lo cual acentúa la carencia y el encarecimiento de los bienes y servicios.

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7. COMPROBACIÓN DE LAS HIPÓTESIS (PRUEBAS EMPÍRICAS O CUALITATIVAS) Hipótesis Central: Identificamos que la intervención del estado mexicano ha sido escasa y pobre en resultado dado que no existen los medios coercitivos necesarios para actuar de manera expedita, y las decisiones de la Comisión Federal de Competencia manifiestan un sesgo político relevante convirtiéndose más en una herramienta de negociación de la autoridad con determinados sectores empresariales que una herramienta enfocada a lograr la eficiencia en los mercados. Para comprobar el esquema de aprobación de la hipótesis principal. Examinamos el papel reciente de la autoridad regulatoria, a través de diversas determinaciones sobre la posición privilegiada de compañías en determinados mercados, particular relevancia han tenido aquellas referidas al sector de las telecomunicaciones, las finanzas y el comercio, en este sentido el fortalecer la operatividad y las decisiones que realiza la Comisión Federal de Competencia. Es necesario remitirnos a los Capítulos III y IV de la investigación para responder respecto a la incidencia del marco normativo incompleto y contradictorio con el que cuenta la Comisión y sus efectos en la determinación y cuidado de la sana concurrencia a determinados mercados considerados como relevantes. La afirmación de la hipótesis principal queda comprobada al observar el bajo acatamiento de las recomendaciones que ha emitido dicha Comisión; en este sentido la efectividad de la política de competencia se ha visto afectada por algunos vacíos legales que se vinculan con el hecho de que, por un lado, la ley enfatiza sobre todo mecanismos para prevenir prácticas monopólicas y de concentraciones económicas; y, por el otro, no prevé que se puedan dar acciones de abuso de poder o de posición dominante de agentes económicos sobre el mercado, sino solo hace una valoración de cualquier práctica o concentración con base en la determinación de un “poder sustancial del mercado” (Cofeco, 1993), lo que ha resultado en que la Comisión Federal de Competencia no haya podido remediar directamente problemas de falta de competencia en el mercado, a su vez de incorporar suficientes consideraciones de competencia en la elaboración de reglamentos, normas y políticas públicas que incidan en la determinación de un comportamiento deseable en los agentes competidores. Por otra parte, existen limitaciones jurídicas relevantes que obstaculizan el desempeño de la Comisión de manera autónoma, es decir, el marco jurídico contiene importantes deficiencias que nulifican aspectos centrales de la política de competencia económica. En este sentido, por mencionar un ejemplo, desde el inicio de operaciones la institución ha enfrentado desfavorablemente un amparo por cada ocho asuntos tramitados (Cofeco, 2010). Sobre el tema de las sanciones existen datos que refieren a que, en ese mismo periodo, solo se ha cobrado 14% de las multas impuestas, en tanto que 21% de ellas fueron revocadas y 58% continuaban en litigio. Lo cual da idea del impacto que los vacíos legales imponen a su labor.

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Habría que cuestionar, si entonces existe un verdadero compromiso del estado respecto a nutrir y reconocer la relevancia que como parte del cambio de paradigma sobre la forma en que el Estado, participa en la promoción y desarrollo económico del país, esto ha significado que sustancialmente ha pasado de una participación directa como proveedor de bienes y servicios a convertirse en regulador de la competencia y de los entes económicos. En este sentido, es necesario se designen mayores recursos, dado que los casos que tiene que resolver ha crecido, el presupuesto asignado a dicha Comisión se redujo en más del 9% en términos reales entre 2000 y 2013 De esta manera el gobierno mexicano ha tratado de mitigar el deterioro de sus capacidades regulatorias, a través del desarrollo de programas de financiamiento a nuevos proveedores y el desarrollo de emprendimientos sociales, sin embargo su impacto económico es escaso y de difícil evaluación; más aún cuando se entiende que uno de los orígenes de la mala distribución de riqueza y las capacidades productivas, tiene que ver con la intervención lesiva de instituciones que controlan los mercados. En este sentido se vuelve de la mayor relevancia el enmendar los males posibles de una aparato productivo oligopólico y desarticulado, que genera la aparición de las crisis recurrentes y la necesidad de respaldar con una mayor profundidad la producción de bienes y servicios necesarios para el bienestar de la población a precios que reflejen apropiadamente los costos de producción y no altas rentabilidades. En este contexto debemos insistir en que la efectividad de la política de competencia se ha visto afectada por vacíos legales, que se hacen presentes cuando la ley enfatiza sobre todo mecanismos para prevenir prácticas monopólicas y de concentraciones económicas; y, por el otro, no prevé que se puedan dar acciones de posición dominante de agentes económicos sobre el mercado, sino que se limita a una valoración de cualquier práctica o concentración con base en la determinación de un ‘poder sustancial del mercado” (Cofeco, 1993), lo que ha resultado en que se limita su nivel de efectividad al tratar de remediar directamente problemas de falta de competencia en el mercado e incorporar definiciones concreta y precisas consideraciones de competencia en la elaboración de reglamentos, normas y políticas públicas. Hipótesis Secundarias: 1. La aplicación de políticas coercitivas por parte del gobierno mexicano orientadas a fomentar la sana competencia en los mercados. Se ha enfocado en la definición de la parte del mercado que es lícito la concentración en un solo productor; sin embargo se ha delegado la aplicación de medidas de apremio sobre la cancelación de prácticas comerciales lascivas como son el dumping, ventas condicionadas, refinanciamiento con proveedores, entre otras, generando la falta de cumplimiento de las recomendaciones que emite la CFC. Para solventar el planteamiento de la hipótesis 1 secundaria. Se desarrollaron los capítulos III y IV, en dónde se valora el impacto de la aplicación de las medidas impulsadas por el gobierno mexicano en materia de ampliar la libre concurrencia, como son los mandatos por regular los LXXXVII

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precios con los que se contratan los servicios de la considerada como como empresa dominante del mercado. Dicha circunstancia establece un principio básico de equidad que evita el desarrollo de estrategias de aniquilación a la pequeña competencia, como son los acuerdos comerciales de exclusividad, y que han servido como señal para frenar la crisis financiera. En este sentido, fue necesario en los capítulos I y II, y parte del III sobre si estas medidas han tenido éxito en frenar el comportamiento que pretenden evitar, sin embargo la evidencia recolectada, no se refleja que se haya tenido el resultado deseado. Hay más libertad comercial, pero al operar en un medio definido por los grandes jugadores, el marco normativo no se ajusta a las necesidades presentes, donde se debe tener un enfoque predictivo sobre las políticas comerciales de las empresas identificadas como dominantes; para actuar en caso que se identifiquen prácticas comerciales excluyentes y por lo tanto perjudiciales para la competencia. Del análisis hecho se desprende que las agencias gubernamentales estudiadas asumen funciones que, por un lado, parecen rebasar la naturaleza de las propiamente reguladoras, como un fin, para englobar algunas otras como las preventivas, lo que de manera por demás paradójica resta vigor a la regulación propiamente dicha; es decir aún no se identifica plenamente los límites de las acciones entre un órgano regulador que son incompatibles con la de promover el desarrollo de dichos mercados. Del mismo modo se concluye que, aunque las funciones o atribuciones de las agencias están normadas por las leyes que dieron lugar a la creación de estas, en muchos casos no están claramente delimitadas con respecto a las que ejerce la dependencia sectorizada. Esto ocasiona que haya, traslapes o incluso que las agencias se vuelvan órganos meramente consultivos y no decisorios. De ahí que nuestro análisis permite afirmar la relativa autonomía se desdibuja, puesto que las dependencias centrales (Secretaría de Economía y SHCP) ejercen un importante control sobre dichas comisiones, sea porque les dictan líneas generales de acción e intervienen de manera muy directa en su operación, o porque toman las decisiones relativas a los recursos presupuestales con los que cuentan. También ensombrece la nitidez de la operación de estas comisiones el hecho de que las empresas reguladas pueden llegar a ejercer presiones que acaben limitando las decisiones de aquellas. Esto ha dado lugar a severos cuestionamientos por parte de organismos internacionales, como la OCDE, que insisten en que debería otorgarse una autonomía real a estas agencias, puesto que la figura jurídica de la que gozan no es garantía de su independencia. 2.- La existencia en México de prácticas monopólicas en la gran mayoría de los mercados de bienes y servicios como son: energéticos, de transporte, financieros, entre otros; propicia el deterioro de la calidad de los bienes que se ofrecen, el precio al que se entregan y finalmente cooptan el acceso de nuevos competidores a mercados de alto potencial y rentabilidades razonables. La falta de una adecuada planeación del desarrollo de los mercados ha provocado que prevalezcan prácticas comerciales que

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perpetúan la primacía de las empresas dominantes, lo cual acentúa la carencia y el encarecimiento de los bienes y servicios. Para confirmar el éxito de la hipótesis secundaria número 2. Debemos recordar el cambio de paradigma que significó la reducción de la participación del estado en la actividad productiva, por otro donde su esencia se encuentra en la capacidad de regulación de la competencia. En este sentido se entienden las políticas y acciones orientadas a la privatización, la descentralización, la desregulación y en achicamiento del estado, estas acciones han significado una relación distinta entre el estado y la acción empresarial, que no resulta en ocasiones tersa, pero también han dado lugar a decisiones controversiales, el hecho es que la relación ha cambiado y lo deseable es que se perfeccione en tanto la función de supervisión del estado y el tutelaje de los intereses de la población. En este sentido, es necesario remitirnos al Capítulo III de la investigación el cual nos arroja que la esencia del marco jurídico se encuentra acorde con los propósitos de las políticas de desarrollo económico, y que bien empleadas son garantía de mejoras en la operación de los mercados, si son bien aplicadas arrojan resultados favorables, ya que sirven como contra peso en la balanza por restarle poder de presencia a las firmas que pretendan aprovechar su poder económico de manera ilícita y excluyente. En suma, esta investigación obtiene evidencia de necesarios ajustes al marco jurídico y reglamentario para propiciar que los agentes atiendan de manera solidaria y justa la competencia mercantil, por su efecto en el precio y disponibilidad de bienes, representando un impacto sensible en la capacidad de desarrollo de la población; si bien ha aparecido en el andamiaje institucional del Estado un amplio abanico de agencias reguladoras, los diseños institucionales y la operación de estas, al menos normativamente, no necesariamente aseguran su independencia y, por ende, que cumplan cabalmente con sus objetivos, a pesar de contar con personal especializado. Puede afirmarse que el desempeño de los órganos reguladores muestra aún debilidades que impiden que el Estado asuma con plenitud su tarea, aunque al menos se le ha puesto en la vía de volverlo una herramienta eficaz para impulsar el desarrollo social y económico, este tránsito se está logrando de manera lenta y gradual. Sin embargo, resulta evidente que, puesto que la regulación se ancla en muy buena medida en la normatividad, debe hacerse un importante esfuerzo en materia de desregulación para lograr “acompasar” la operación de la administración pública y sus agencias de manera más consistente y, por ende, eficiente

Objetivo General Describir y examinar los mecanismos y herramientas utilizados por el gobierno federal en materia de regulación y competencia económica,

Objetivos específicos • Describir los principales conceptos que ayudan a conceptualizar la forma en que se organizan mercados,

Preguntas

Hipótesis

Desarrollo

¿Cuáles son los principios económicos y sociales que justifican la participación del

Identificamos que la intervención del estado mexicano ha sido escasa y pobre en resultado dado que no existen los medios

Capítulo I. De la competencia económica: Marco teórico, constitucional, y precedentes 1.1 Concurrencia

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en tanto es parte de la responsabilidad del estado de intervenir positivamente en la regulación de los mercados para garantizar la libre concurrencia de los competidores, favoreciendo la libre competencia y la mejor distribución de los recursos disponibles, favoreciendo el desenvolvimiento de la actividad económica y el desarrollo de las comunidades.

se valora la participación de los agentes, y se establecen los precios. • Identificar el marco normativo, así como la estructura institucional que le da sustento a la aplicación de las medidas empleadas por el gobierno mexicano para fomentar la libre competencia en los mercados. • Examinar las prácticas comerciales que inhiben la competencia y el uso que hacen de este mecanismo las empresas dominantes en determinados mercados. • Reconocer el índice de concentración como uno los indicadores más utilizados para intervenir en la regulación de la competencia. • Distinguir los mecanismos de intervención en contra de la fusión de empresas que pretendan concentrar una parte relevante el mercado. • Explicar el marco normativo a nivel federal que sanciona la existencia de prácticas monopólicas. • Conocer las funciones y atribuciones que ejerce la Comisión Federal de Competencia Económica en materia de regulación de mercados relevantes. • Detallar las formas

estado como agente regulador de los mercados? ¿Qué medidas institucionales ha tomado el gobierno mexicano para solventar y apoyar las políticas de libre de competencia en los mercados? ¿Cuáles han sido las experiencias recientes? ¿Con qué instrumentos cuenta el estado mexicano para afectar el grado de concentración y dominancia de un competidor respecto al mercado? ¿Cómo se caracteriza las prácticas que despliegan los monopolios respecto a impedir la libre competencia en sobre todo en mercados relevantes? ¿Qué distingue a una empresa relevante en el mercado a la existencia de un monopolio? ¿Qué facultades y funciones desarrolla la Comisión Federal de Competencia Económica en materia de regulación de los mercados? ¿Qué medidas cautelares puede establecer la CFCE respecto de reducir la importancia de una empresa dentro de mercados relevantes? ¿Cómo se integra el marco normativo

coercitivos necesarios para actuar de manera expedita, y las decisiones de la Comisión Federal de Competencia manifiestan un sesgo político relevante convirtiéndose más en una herramienta de negociación de la autoridad con determinados sectores empresariales que una herramienta enfocada a lograr la eficiencia en los mercados. Secundarias 1. La aplicación de políticas coercitivas por parte del gobierno mexicano orientadas a fomentar la sana competencia en los mercados. Se ha enfocado en la definición de la parte del mercado que es lícito la concentración en un solo productor; sin embargo se ha delegado la aplicación de medidas de apremio sobre la cancelación de prácticas comerciales lascivas como son el dumping, ventas condicionadas, refinanciamiento con proveedores, entre otras, generando la falta de cumplimiento de las recomendaciones que emite la CFC 2) La existencia en México de prácticas monopólicas en la gran mayoría de los mercados de bienes y servicios como son: energéticos, de transporte, financieros, entre otros; propicia el deterioro de la calidad de los bienes que se ofrecen, el precio al que se entregan y finalmente cooptan el acceso de nuevos competidores a

1.2 Competencia 1.2.1 Bien jurídico tutelado 1.3 Competencia económica 1.3.1 Sujetos 1.3.2 Empresa e Industria 1.3.3 Intereses tutelados 1.3.4 Mercado 1.3.5 Mercado relevante 1.3.6 Prácticas anticompetitivas 1.3.6.1 Prácticas absolutas 1.3.6.2 Prácticas relativas 1.3.6.3 Concentraciones 1.3.7 Alianza Estratégica (Joint venture) 1.3.8 Equidad y seguridad jurídica 1.4. Monopolio 1.4.1 Concepto de Monopolio 1.4.2 Prácticas monopólicas 1.4.2.1 Prácticas monopólicas absolutas 1.4.2.2 Prácticas monopólicas relativas 1.4.3 Prácticas monopólicas absolutas previstas por la Ley Federal de Competencia Económica 1.4.3.1 Fijación de Precios 1.4.3.2 Fijación de la Oferta 1.4.3.3 División territorial de los mercados 1.5. La concentración 1.5.1 Definición de concentración 1.5.2 Mercado relevante y poder sustancial en el mercado, en el análisis de una concentración 1.5.3 Evaluación de las ganancias en eficiencia 1.5.4 Índices de concentración 1.5.5 Control de las concentraciones 1.5.5.1 Notificaciones previas 1.5.5.2 Establecimiento de condiciones por parte de la Comisión a

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que identifican las prácticas que caracterizan la operación de una empresa monopólica en los mercados mexicanos, como son: concentración de precios, restricciones a la oferta de productos o servicios, manipulación de licitaciones o subastas, exclusividad, ventas atadas, entre otras. • Distinguir el procedimiento jurídico-administrativo correspondiente para ordenar la desconcentración o la desincorporación de bienes de empresas que la CFCE identifica como sujetas a la Ley Federal de competencia Económica y su Reglamento.

que establece la responsabilidad del estado en materia de fomentar el desarrollo de los mercados y ña libre concurrencia? ¿Cuál es el marco conceptual e histórico que fundamenta el análisis de mercados relevantes conforme a la Ley de Competencia Económica? ¿Qué impacto social tiene la existencia de mercados dominados por un solo productos o bien un solo consumidor? ¿Cuáles son las prácticas comerciales lesivas de mayor prevalencia en los casos identificados por la Comisión Federal de Competencia Económica? ¿Qué cambios al marco normativo se han propuesto respecto a la actuación de la Comisión de Competencia Económica?

mercados de alto potencial y rentabilidades razonables. La falta de una adecuada planeación del desarrollo de los mercados ha provocado que prevalezcan prácticas comerciales que perpetúan la primacía de las empresas dominantes, lo cual acentúa la carencia y el encarecimiento de los bienes y servicios

efecto de autorizar una concentración 1.5.5.3 Procedimiento de notificación 1.5.5.4 Impugnación de sanciones e imposición de sanciones 1.6 Fusión 1.6.1 Clases de fusión desde el punto de vista jurídico 1.6.1.1 Fusión por incorporación o asociación 1.6.1.2 Fusión por integración o acumulación 1.6.2 Clases de fusión desde el punto de vista de la competencia económica 1.6.2.1 Fusión vertical 1.6.2.2 Fusión horizontal 1.6.2.3 Fusión heterogénea 1.7 Aspectos Constitucionales 1.7.1 Antecedentes Constitucionales 1.7.1.1 Constitución Política de la República Mexicana de 1857 1.7.1.2 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917 1.7.2 Antecedentes Legislativos 1.7.2.1 Ley Reglamentaria del artículo 28 Constitucional, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 28 de junio de 1926 1.7.2.2 Ley Orgánica del artículo 28 Constitucional en materia de monopolios, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 24 de agosto de 1931 1.7.2.3 Ley Orgánica del artículo 28 Constitucional en materia de monopolios, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 31 de agosto de 1934 1.7.2.4 Ley sobre atribuciones del Ejecutivo Federal en materia económica,

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publicada en el Diario Oficial de la Federación el 30 de diciembre de 1950 1.8 Marco Normativo de la Competencia Económica 1.8.1 Regulación vigente en el ámbito jurídico mexicano en materia de competencia económica 1.8.1.1 Ley Federal de Competencia Económica 1.8.2 Legislación sectorial que prevé la opinión previa de la Comisión Federal de Competencia para llevar a cabo diversos actos 1.8.2.1 La Comisión Federal de Competencia 1.9 El llamado “Capítulo Económico” de la Constitución 1.9.1 Mandato Constitucional 1.9.2 Los fines del estado mexicano Capítulo II. Nociones generales de la regulación de la competencia económica 2.1 Aspectos económicos 2.1.1 Competencia perfecta 2.2 El Monopolio 2.3 El Oligopolio 2.4 El Monopsonio 2.5 Ley Federal de Competencia Económica 2.5.1 Objeto 2.5.2 Sujetos 2.5.3 Sanciones 2.5.4 Recursos 2.5.5 Exenciones en su aplicación 2.6 Comisión Federal de Competencia (CFC) 2.7 La fusión dentro de la ley federal de competencia económica y de su reglamento 2.7.1 Regulación en la Ley Federal de Competencia Económica

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2.7.2 Regulación en el Reglamento de la Ley Federal de Competencia Económica 2.8 Criterios para la investigación de concentraciones 2.8.1 Mercado relevante 2.8.1.1 Características generales del mercado relevante. 2.8.1.2 Procedimiento para la determinación del mercado relevante 2.8.1.3 Dimensión geográfica del mercado relevante 2.8.2 Análisis de concentración 2.8.3 Ganancias en eficiencia 2.8.4 Procedimiento para la notificación de una fusión Capítulo III. Prácticas Monopólicas 3.1 Prácticas monopólicas absolutas 3.1.1 Concertación de precios 3.1.2 Restricciones en la oferta de bienes y/o servicios 3.1.3 División de mercados 3.1.4 Manipulación de licitaciones o subastas 3.2 Prácticas monopólicas relativas 3.2.1 División vertical del mercado y restricciones en el abasto 3.2.2 Restricciones al precio de reventa o venta del producto final 3.2.3 Ventas atadas 3.2.4 Exclusividad 3.2.5 Denegación de trato 3.2.6 Boicot 3.3 La regla de la razón 3.3.1 Conducta Indebida 3.3.2 Mercado relevante 3.3.3 Poder sustancial 3.4 Procedimiento sancionador de prácticas desleales 3.4.1 Sanción 3.4.2 Recurso de reconsideración 3.4.3 Medios de

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defensa en contra de las resoluciones de la CFC 3.5 La Ley Federal de Competencia Económica (LFCE) 3.5.1 Motivos de la LFCE 3.5.2 Protección del proceso de la libre competencia y libre concurrencia 3.5.2.1 La prevención y eliminación de monopolios, prácticas monopólicas y demás restricciones de funcionamiento eficiente de mercados 3.5.3 Diferencias entre las prácticas monopólicas relativas y las absolutas 3.5.4 Otras prácticas (según la LFCE) 3.5.4.1 Depredación de precios Capítulo IV. La actuación de la CFC: Algunos casos relevantes y Propuesta de reforma procedimental en materia de concentraciones 4.1 Importancia de la participación 4.1.1 Otras críticas a los procedimientos vigentes en materia de concentraciones 4.1.2 Propuestas para mejorar los procedimientos en materia de concentraciones 4.2 De la intervención del estado al análisis económico del derecho 4.2.1 La intervención del estado 4.2.2 El Estado Social 4.2.3 La intervención del Estado (Desde la perspectiva de la economía) 4.2.4 Las órdenes de desconcentración y desincorporación 4.2.4.1 Definición: desconcentración y desincorporación 4.2.4.2 Elementos de las órdenes de

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desconcentración y desincorporación 4.3 Reflexiones finales 4.3.1. Competencia 4.3.2 La LFCE viola la libertad de comercio y restringe garantías individuales 4.3.3 La garantía de audiencia debe ser previa y en la LFCE se establece como posterior 4.3.4 Los supuestos de la LFCE exceden de los principios del artículo 28 Constitucional 4.3.5 La Comisión Federal de Competencia 4.3.5.1 Se considera a la Comisión como un tribunal especial prohibido por el artículo 13 Constitucional 4.3.5.2 Sólo los Tribunales pueden resolver controversias en materia de competencia económica por su carácter federal 4.3.5.3 La Comisión establece las reglas del procedimiento 4.3.5.3.1 La Comisión no puede hacer investigaciones, debido a que no cuenta con las facultades a que se refieren los artículos 28 y 29 de la LFCE 4.3.6 Investigación de oficio 4.3.7 Legalidad 4.3.7.1 El Código Federal de Procedimientos Civiles tiene aplicación supletoria en la LFCE 4.3.8 La depredación de precios 4.3.9 Denuncias 4.3.10 Recurso de reconsideración 4.4 Propuestas 4.4.1 De aplicación y sustento constitucional a la LFCE y su Reglamento, en materia de prácticas monopólicas relativas

Hipótesis secundarias XCV

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Objetivo General Describir y examinar los mecanismos y herramientas utilizados por el gobierno federal en materia de regulación y competencia económica, en tanto es parte de la responsabilidad del estado de intervenir positivamente en la regulación de los mercados para garantizar la libre concurrencia de los competidores, favoreciendo la libre competencia y la mejor distribución de los recursos disponibles, favoreciendo el desenvolvimiento de la actividad económica y el desarrollo de las comunidades.

Objetivos específicos • Describir los principales conceptos que ayudan a conceptualizar la forma en que se organizan mercados, se valora la participación de los agentes, y se establecen los precios. • Identificar el marco normativo, así como la estructura institucional que le da sustento a la aplicación de las medidas empleadas por el gobierno mexicano para fomentar la libre competencia en los mercados. • Examinar las prácticas comerciales que inhiben la competencia y el uso que hacen de este mecanismo las empresas dominantes en determinados mercados. • Reconocer el índice de concentración como uno los indicadores más utilizados para intervenir en la regulación de la competencia. • Distinguir los mecanismos de intervención en contra de la fusión de empresas que pretendan concentrar una parte relevante el mercado. • Explicar el marco normativo a nivel federal que sanciona la existencia de prácticas monopólicas.

Preguntas

Hipótesis

Desarrollo

¿Cuáles son los principios económicos y sociales que justifican la participación del estado como agente regulador de los mercados?

Secundarias

Capítulo I. De la competencia económica: Marco teórico, constitucional, y precedentes 1.1 Concurrencia 1.2 Competencia 1.2.1 Bien jurídico tutelado 1.3 Competencia económica 1.3.1 Sujetos 1.3.2 Empresa e Industria 1.3.3 Intereses tutelados 1.3.4 Mercado 1.3.5 Mercado relevante 1.3.6 Prácticas anticompetitivas 1.3.6.1 Prácticas absolutas 1.3.6.2 Prácticas relativas 1.3.6.3 Concentraciones 1.3.7 Alianza Estratégica (Joint venture) 1.3.8 Equidad y seguridad jurídica 1.4. Monopolio 1.4.1 Concepto de Monopolio 1.4.2 Prácticas monopólicas 1.4.2.1 Prácticas monopólicas absolutas 1.4.2.2 Prácticas monopólicas relativas 1.4.3 Prácticas monopólicas absolutas previstas por la Ley Federal de Competencia Económica 1.4.3.1 Fijación de Precios 1.4.3.2 Fijación de la Oferta 1.4.3.3 División territorial de los mercados 1.5. La concentración 1.5.1 Definición de concentración 1.5.2 Mercado relevante y poder sustancial en el mercado, en el análisis de una concentración 1.5.3 Evaluación de las ganancias en eficiencia

¿Qué medidas institucionales ha tomado el gobierno mexicano para solventar y apoyar las políticas de libre de competencia en los mercados? ¿Cuáles han sido las experiencias recientes? ¿Con qué instrumentos cuenta el estado mexicano para afectar el grado de concentración y dominancia de un competidor respecto al mercado? ¿Cómo se caracteriza las prácticas que despliegan los monopolios respecto a impedir la libre competencia en sobre todo en mercados relevantes? ¿Qué distingue a una empresa relevante en el mercado a la existencia de un monopolio? ¿Qué facultades y funciones desarrolla la Comisión Federal de Competencia Económica en materia de regulación de los mercados?

1. La aplicación de políticas coercitivas por parte del gobierno mexicano orientadas a fomentar la sana competencia en los mercados. Se ha enfocado en la definición de la parte del mercado que es lícito la concentración en un solo productor; sin embargo se ha delegado la aplicación de medidas de apremio sobre la cancelación de prácticas comerciales lascivas como son el dumping, ventas condicionadas, refinanciamiento con proveedores, entre otras, generando la falta de cumplimiento de las recomendaciones que emite la CFC

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1.5.4 Índices de concentración 1.5.5 Control de las concentraciones 1.5.5.1 Notificaciones previas 1.5.5.2 Establecimiento de condiciones por parte de la Comisión a efecto de autorizar una concentración 1.5.5.3 Procedimiento de notificación 1.5.5.4 Impugnación de sanciones e imposición de sanciones 1.6 Fusión 1.6.1 Clases de fusión desde el punto de vista jurídico 1.6.1.1 Fusión por incorporación o asociación 1.6.1.2 Fusión por integración o acumulación 1.6.2 Clases de fusión desde el punto de vista de la competencia económica 1.6.2.1 Fusión vertical 1.6.2.2 Fusión horizontal 1.6.2.3 Fusión heterogénea 1.7 Aspectos Constitucionales 1.7.1 Antecedentes Constitucionales 1.7.1.1 Constitución Política de la República Mexicana de 1857 1.7.1.2 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917 1.7.2 Antecedentes Legislativos 1.7.2.1 Ley Reglamentaria del artículo 28 Constitucional, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 28 de junio de 1926 1.7.2.2 Ley Orgánica del artículo 28 Constitucional en materia de monopolios, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 24 de agosto de 1931 1.7.2.3 Ley Orgánica del artículo 28

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Constitucional en materia de monopolios, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 31 de agosto de 1934 1.7.2.4 Ley sobre atribuciones del Ejecutivo Federal en materia económica, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 30 de diciembre de 1950 1.8 Marco Normativo de la Competencia Económica 1.8.1 Regulación vigente en el ámbito jurídico mexicano en materia de competencia económica 1.8.1.1 Ley Federal de Competencia Económica 1.8.2 Legislación sectorial que prevé la opinión previa de la Comisión Federal de Competencia para llevar a cabo diversos actos 1.8.2.1 La Comisión Federal de Competencia 1.9 El llamado “Capítulo Económico” de la Constitución 1.9.1 Mandato Constitucional 1.9.2 Los fines del estado mexicano Capítulo II. Nociones generales de la regulación de la competencia económica 2.1 Aspectos económicos 2.1.1 Competencia perfecta 2.2 El Monopolio 2.3 El Oligopolio 2.4 El Monopsonio 2.5 Ley Federal de Competencia Económica 2.5.1 Objeto 2.5.2 Sujetos 2.5.3 Sanciones 2.5.4 Recursos 2.5.5 Exenciones en su aplicación 2.6 Comisión Federal de Competencia (CFC) 2.7 La fusión dentro de la ley federal de

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competencia económica y de su reglamento 2.7.1 Regulación en la Ley Federal de Competencia Económica 2.7.2 Regulación en el Reglamento de la Ley Federal de Competencia Económica 2.8 Criterios para la investigación de concentraciones 2.8.1 Mercado relevante 2.8.1.1 Características generales del mercado relevante. 2.8.1.2 Procedimiento para la determinación del mercado relevante 2.8.1.3 Dimensión geográfica del mercado relevante 2.8.2 Análisis de concentración 2.8.3 Ganancias en eficiencia 2.8.4 Procedimiento para la notificación de una fusión

Segunda Objetivo General Describir y examinar los mecanismos y herramientas utilizados por el gobierno federal en materia de regulación y competencia económica, en tanto es parte de la responsabilidad del estado de intervenir positivamente en la regulación de los mercados para garantizar la libre concurrencia de los competidores, favoreciendo la libre competencia y la mejor distribución de los recursos disponibles, favoreciendo el desenvolvimiento de la actividad económica y el desarrollo de las comunidades.

Objetivos específicos • Distinguir los mecanismos de intervención en contra de la fusión de empresas que pretendan concentrar una parte relevante el mercado. • Explicar el marco normativo a nivel federal que sanciona la existencia de prácticas monopólicas. • Conocer las funciones y atribuciones que ejerce la Comisión Federal de Competencia Económica en materia de regulación de mercados relevantes.

Preguntas

Hipótesis

Desarrollo

¿Qué facultades y funciones desarrolla la Comisión Federal de Competencia Económica en materia de regulación de los mercados?

2) La existencia en México de prácticas monopólicas en la gran mayoría de los mercados de bienes y servicios como son: energéticos, de transporte, financieros, entre otros; propicia el deterioro de la calidad de los bienes que se ofrecen, el precio al que se entregan y finalmente cooptan el acceso de nuevos competidores a mercados de alto potencial y rentabilidades razonables. La falta de una adecuada planeación del desarrollo de los mercados ha provocado que prevalezcan prácticas comerciales que perpetúan la

Capítulo III. Prácticas Monopólicas 3.1 Prácticas monopólicas absolutas 3.1.1 Concertación de precios 3.1.2 Restricciones en la oferta de bienes y/o servicios 3.1.3 División de mercados 3.1.4 Manipulación de licitaciones o subastas 3.2 Prácticas monopólicas relativas 3.2.1 División vertical del mercado y restricciones en el abasto 3.2.2 Restricciones al precio de reventa o venta del producto final 3.2.3 Ventas atadas 3.2.4 Exclusividad 3.2.5 Denegación de trato 3.2.6 Boicot

¿Qué medidas cautelares puede establecer la CFCE respecto de reducir la importancia de una empresa dentro de mercados relevantes? ¿Cómo se integra el marco normativo que establece la responsabilidad del estado en materia de fomentar el desarrollo de los mercados y ña libre concurrencia?

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• Detallar las formas que identifican las prácticas que caracterizan la operación de una empresa monopólica en los mercados mexicanos, como son: concentración de precios, restricciones a la oferta de productos o servicios, manipulación de licitaciones o subastas, exclusividad, ventas atadas, entre otras.

¿Cuál es el marco conceptual e histórico que fundamenta el análisis de mercados relevantes conforme a la Ley de Competencia Económica?

• Distinguir el procedimiento jurídico-administrativo correspondiente para ordenar la desconcentración o la desincorporación de bienes de empresas que la CFCE identifica como sujetas a la Ley Federal de competencia Económica y su Reglamento.

¿Cuáles son las prácticas comerciales lesivas de mayor prevalencia en los casos identificados por la Comisión Federal de Competencia Económica?

¿Qué impacto social tiene la existencia de mercados dominados por un solo productos o bien un solo consumidor?

¿Qué cambios al marco normativo se han propuesto respecto a la actuación de la Comisión de Competencia Económica?

primacía de las empresas dominantes, lo cual acentúa la carencia y el encarecimiento de los bienes y servicios

3.3 La regla de la razón 3.3.1 Conducta Indebida 3.3.2 Mercado relevante 3.3.3 Poder sustancial 3.4 Procedimiento sancionador de prácticas desleales 3.4.1 Sanción 3.4.2 Recurso de reconsideración 3.4.3 Medios de defensa en contra de las resoluciones de la CFC 3.5 La Ley Federal de Competencia Económica (LFCE) 3.5.1 Motivos de la LFCE 3.5.2 Protección del proceso de la libre competencia y libre concurrencia 3.5.2.1 La prevención y eliminación de monopolios, prácticas monopólicas y demás restricciones de funcionamiento eficiente de mercados 3.5.3 Diferencias entre las prácticas monopólicas relativas y las absolutas 3.5.4 Otras prácticas (según la LFCE) 3.5.4.1 Depredación de precios Capítulo IV. La actuación de la CFC: Algunos casos relevantes y Propuesta de reforma procedimental en materia de concentraciones 4.1 Importancia de la participación 4.1.1 Otras críticas a los procedimientos vigentes en materia de concentraciones 4.1.2 Propuestas para mejorar los procedimientos en materia de concentraciones 4.2 De la intervención del estado al análisis económico del derecho 4.2.1 La intervención del estado 4.2.2 El Estado Social

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4.2.3 La intervención del Estado (Desde la perspectiva de la economía) 4.2.4 Las órdenes de desconcentración y desincorporación 4.2.4.1 Definición: desconcentración y desincorporación 4.2.4.2 Elementos de las órdenes de desconcentración y desincorporación 4.3 Reflexiones finales 4.3.1. Competencia 4.3.2 La LFCE viola la libertad de comercio y restringe garantías individuales 4.3.3 La garantía de audiencia debe ser previa y en la LFCE se establece como posterior 4.3.4 Los supuestos de la LFCE exceden de los principios del artículo 28 Constitucional 4.3.5 La Comisión Federal de Competencia 4.3.5.1 Se considera a la Comisión como un tribunal especial prohibido por el artículo 13 Constitucional 4.3.5.2 Sólo los Tribunales pueden resolver controversias en materia de competencia económica por su carácter federal 4.3.5.3 La Comisión establece las reglas del procedimiento 4.3.5.3.1 La Comisión no puede hacer investigaciones, debido a que no cuenta con las facultades a que se refieren los artículos 28 y 29 de la LFCE 4.3.6 Investigación de oficio 4.3.7 Legalidad 4.3.7.1 El Código Federal de Procedimientos Civiles tiene aplicación supletoria en la LFCE 4.3.8 La depredación de precios 4.3.9 Denuncias

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4.3.10 Recurso de reconsideración 4.4 Propuestas 4.4.1 De aplicación y sustento constitucional a la LFCE y su Reglamento, en materia de prácticas monopólicas relativas

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CONCLUSIONES Y NUEVA AGENDA DE INVESTIGACIÓN En el siglo XIX el país, ubicándose a la vanguardia en la materia, prohibió en la Constitución Política de la República Mexicana de 1857 la existencia de monopolios. No obstante tal proscripción fue letra muerta al no existir una ley reglamentaria que garantizara la observancia de la norma constitucional. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917 retomó el ideal antimonopólico y con el ánimo de proteger el proceso de competencia y libre concurrencia prohíbe, entre otros, los monopolios; las prácticas monopólicas; todo acuerdo, procedimiento o combinación realizado con el ánimo de evitar el referido proceso; y, en general, todo lo que constituya una ventaja indebida a favor de una o varias personas. Tales conductas deben ser perseguidas con eficacia y castigadas severamente. Las primeras 4 leyes reglamentarias del artículo 28 constitucional, aun cuando en su momento tuvieron vigencia, no fueron aplicadas. No fue sino hasta junio de 1993 que la política de competencia económica adquirió vivencia en nuestro país al entrar en vigor la LFCE. La normatividad en la materia coloca a México a la par de 80 países que al día de hoy cuentan con este tipo de legislación. Con la entrada en vigor de la LFCE fue creada la CFC, órgano administrativo desconcentrado de la Secretaria de Economía, que tiene como objeto proteger el proceso de competencia y libre concurrencia mediante la prevención y eliminación de monopolios, prácticas monopólicas y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados de bienes y servicios. Por su parte, también pudimos apreciar, que cada día más se le está dando al derecho de la competencia económica la importancia y el lugar que se merece, al ser un medio de protección del eje del sistema del libre mercado que es la competencia. En efecto, cada día más existe en México la conciencia de que un país en el que no se protege la competencia económica, se encuentra destinado a que las grandes empresas abusen constantemente de su posición dominante en el mercado, y que cada vez menos empresarios tengan el interés de invertir su dinero con el objeto de competir en contra de estas empresas. Lo anterior, en virtud de que los empresarios no pueden arriesgar su dinero en una competencia en la que va a existir una competencia desleal, y en la cual no existe una autoridad que actué en contra de los abusos de su competidor. En efecto ¿Qué empresario va a estar interesado en participar en una competencia en la que tiene muchas posibilidades de perder su dinero, ya que no sólo sus contrincantes van a competir en forma desleal, sino que no existe una legislación que lo proteja en forma eficiente cuando se presenten dichos abusos? Obviamente nadie, arriesgaría su dinero en dicha competencia en tales CIII

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condiciones de desventaja. Así las cosas, al existir cada vez menos competencia económica, existe un menor desarrollo económico, toda vez que las empresas que ya se han posicionado del mercado, no tienen competencia y por ende no tendrían la menor intención de mejorar su productos, ni la calidad de su servicios, ni mucho menos sus precios. Lo anterior, ocasiona no sólo un perjuicio directo a la economía del país al no crearse nuevas empresas que generen nuevas fuentes de empleo, sino que también un perjuicio indirecto a los consumidores, al privarlos de otras opciones de compra. En este sentido está comprobado que la existencia de una empresa dominante significa un estado ineficiente en el uso de los recursos disponibles en la sociedad, ya que significa que los consumidores son obligados a pagar precios que impone el monopolista por arriba de los costos de producción necesarios. Provocando que exista un intercambio desigual en detrimento del consumidor. No podemos perder de vista que nuestro país requiere cada vez más, un mayor crecimiento económico, por lo que resulta indispensable que se proteja en forma eficiente a las personas emprendedoras que van a arriesgar su capital en un determinado producto o servicio y que a su vez van a generar fuentes de trabajo para todos nosotros, dándoles la certeza de que si bien su lucha por el mercado no va a ser fácil, por lo menos no van a ser perjudicados por prácticas abusivas de sus competidores. Bajo este entendido se presenta la primera propuesta de acción en materia de políticas públicas: Propone una reforma integral al marco jurídico y normativo que da orden, orientación y contenido a las funciones de regulación que efectúan las distintas agencias y comisiones reguladoras, de forma que le permitan la autonomía de gobierno y presupuestal necesaria para desarrollar de forma especializada e independiente su función. Lo anterior pasa por la ciudadanización de la conducción del organismo regulador y su independencia administrativa y funcional respecto de las dependencias del gobierno central. Ahora bien, tampoco podemos pasar por alto que el derecho de la competencia económica es un derecho polémico e incómodo para las empresas que ven su capacidad de pactar y actuar en el mercado limitada por los poderes públicos que se empeñan en proteger la competencia e indirectamente a los consumidores. Es por esta razón que las leyes encaminadas a la protección de la competencia, y en el caso en concreto, a regular las operaciones de concentración deben de encontrar un equilibrio entre la protección del proceso de competencia y libre concurrencia sin ser un obstáculo para la realización de negocios y el desarrollo de las empresas. Los objetivos de la LFCE, a través de las órdenes de desincorporación y desconcentración, no CIV

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pueden alcanzarse en su totalidad a través de los mecanismos legales que actualmente convergen en el sistema neoliberal de oferta y demanda y el poder de los agentes económicos participantes. No, se ha analizado casos prácticos en donde quienes participan tienen determinado peso económico y que si bien es cierto, estos casos representan en algunas ocasiones logros importantes en pro de la competencia, no pasan de ser multas insignificantes con relación a la cantidad de utilidad que se percibe. Los precedentes judiciales parecieran que, por un lado, defienden la competencia, y por otro, se reservan para conocer y resolver asuntos de su interés dada la importancia económica de los asuntos que están en juego y que pudieran obstaculizar los objetivos coordinados del Estado y sus órganos. Los objetivos de la LFCE son medianos frente al complejo económico y sus grupos. El principio de rectoría económica es sólo la dirección unitaria del Estado frente a los agentes económicos que participan. La experiencia mexicana proporciona un punto de referencia relevante para otros países en desarrollo que estén en proceso de elaboración de sus respectivas instituciones y leyes de competencia. Este caso ilustra el hecho de que el sistema judicial es el principal obstáculo para la aplicación efectiva de la política de competencia. Principalmente, el proceso judicial en México ha afectado la aplicación de la política de competencia a través de los “amparos”. Este problema legal ha impedido que 90% del total de las multas no se hayan podido cobrar.180 La eficacia de la CFC depende en parte del presupuesto que controla, de la dimensión de su organización y su capacidad de implementar programas administrativos, pero también del rigor con el que se llevan a cabo sus procesos internos, la calidad de sus informes, y la eficiencia del sistema judicial con el que debe interactuar. Las sentencias del Poder Judicial en casos relacionados con la LFCE han puesto de relieve una serie de deficiencias de la ley, tanto en términos de los procedimientos como de la constitucionalidad de algunos artículos específicos.181 Luego entonces, resta preguntarse si el proceso de competencia y libre concurrencia es una alternativa182 o debe considerarse por el contrario un entorno cada vez más complejo. La teoría económica parece cerrarse a veces, desde un principio, el camino hacía una evaluación del carácter del proceso de la competencia, ya que parte de la suposición de una ofertad dada de los bienes escasos. Pero, cuáles son éstos o qué cosa constituyen mercaderías y aun cuán

180

Avalos Marcos, Condiciones generales de competencia: el caso de México, México, Cepal / Naciones Unidad, 2006, pág. 5. Ibídem, p 24. 182 González de Cossío, O pág. cit. 22. 181

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escasas no valiosas son éstas es lo que la competencia precisamente debe describir.183 A la par de lo anterior, el binomio competencia - agentes económicos, es el resultado de un sistema imperfecto basado en la creencia del liberalismo y la regulación económica como ejes de crecimiento. Sin embargo, a lo largo del presente trabajo se ha pretendido desentrañar que pese a que las normas buscan un objetivo de bienestar, la realidad es que, en cada caso en particular se observa como consciente o inconscientemente, el interés particular es el punto medular de las decisiones políticas de un Estado. Para refrescar lo anterior, basta recordar que de acuerdo al artículo 28 de la CPEUM, se encuentra prohibidos los monopolios. Pese a ello, tenemos claros ejemplos de que esta premisa se ve rebasada con las nuevas propuestas de explotación de las áreas estratégicas y prioritarias de la nación. De esta manera surge la segunda propuesta de acción en materia de políticas públicas: Integrar en las facultades de las comisiones reguladoras la posibilidad de sancionar acciones de abuso de poder o de posición dominante de agentes económicos sobre el mercado, con lo que estaría en condición de remediar directamente problemas de falta de competencia en el mercado e incorporar suficientes consideraciones de competencia en la elaboración de reglamentos, normas y políticas públicas. De esta manera podemos identificar que las prácticas económicas desleales o anti-competitivas, son producto de la propia estructura económica de México. El modelo de desarrollo adoptado por nuestro país privilegia y premia la concentración y el control del mercado. El argumento más sólido que tiene esta conclusión es el de la distribución del ingreso en México y la participación de las grandes empresas en el PIB nacional. Es un contrasentido el que el 90% de la ocupación laboral la ofrezcan las pequeñas y medianas empresas, mientras la aportación al Producto Interno Bruto de las grandes empresas signifique cerca del 80% En este orden de ideas, la política fiscal es otro de los elementos que favorecen las concentraciones de las actividades económicas en pocas manos; como por ejemplo ocurre en los esquemas de “consolidación fiscal”, los cuales otorgan ventajas a las grandes corporaciones sobre las demás empresas. Es evidente, los procesos concentradores que se han ido desarrollando y consolidando en casi todas las ramas de actividad económica como consecuencia del modelo concentrador. La autoridad ha permitido y, en ocasiones promovido, la concentración de actividades claves en pocos jugadores; los esquemas de fusiones o adquisiciones de marcas o productos ha generado 183

Hayek, Friedrich A. von, o pág. cit. 379.

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dicha situación. Las fusiones, son perniciosas al modelo de competencia. Las prácticas desleales y las conductas anti-competencia forman parte la “cultura económica nacional”. Una empresa es mejor en cuanto acaba con sus competidores o está en condiciones de manipular el mercado. No existe una cultura de la competencia leal. Esta circunstancia pone en conflicto permanente las estrategias empresariales para tomar el control de los mercados y la legislación que impide o limita su crecimiento. Después de dos décadas de trabajo, la Comisión Federal de Competencia Económica, ha logrado ser reconocida como un organismo especializado en la materia y como autoridad. Desafortunadamente, su marco normativo limita su actuación; toda vez que sus resoluciones son permanentemente combatidas por la vía judicial y sus decisiones, en caso de ser aplicadas se hacen tardíamente. A diferencia de otras instancias gubernamentales, la Comisión Federal de Competencia Económica, cuenta con un marco Constitucional que le da vigencia y valor jurídico pleno. Existe un mandato constitucional en la materia que debe ser atendido y respetado. La competencia económica está dentro de la política nacional de desarrollo y competitividad. COFECO ha logrado incorporar el tema de la competencia económica a la agenda del desarrollo económico nacional, como elemento sustancial en los niveles de competitividad que se procuran para elevar los niveles de productividad. Adicionalmente, la Ley Reglamentaria del Artículo 28 Constitucional, en materia de combate a los monopolios y prácticas desleales ha sido revisada y actualizada; es decir, los legisladores han tenido como prioridad mantener una marco regulatorio acorde con las necesidades económicas del país; lo mismo sucede con su Reglamentó que es actualizado con frecuencia para mantener su vigencia y eficacia. La ley y el reglamento han evolucionado y se han actualizado, COFECO es autoridad consolidada y reconocida; sin embargo sus acciones se han limitado sólo a sectores formales, regulados y privatizados; es decir, sólo trabaja para la llamada “economía formal” olvidando y dejando de revisar los procesos de conductas anticompetitivas en los sectores informales que significan el 50% del producto nacional. Por lo tanto, la COFECO labora únicamente para la mitad de los agentes económicos. No obstante lo anterior, se debe reconocer que la COFECO y sus Comisionados han iniciado importantes procedimientos en contra de grandes empresas e intereses económicos cuantiosos; donde manifiesta un bajo impacto ya que un alto porcentaje de sus iniciativas no alcanzan a materializarse en un cambio de las condiciones desleales de competencia. CVII

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Por lo que se refiere a los criterios aplicados en los procesos sancionadores, es de gran dificultad encontrar líneas de actuación semejantes o parecidas que nos permitieran señalar una tendencia generalizada. Lo que podemos concluir en este punto en particular es que cada caso recibe un tratamiento especial y único. No hay criterios generalizados que puedan identificarse como mecanismo de resolución. Derivado de las resoluciones que emite la COFECO, la gran mayoría de los afectados con sus decisiones recurren a procesos judiciales, que resultan largos y difíciles en su litigio, lo que ocasiona que las resoluciones no se apliquen en los términos y con la prontitud que los casos ameritan. Este último tema en particular, es el que más daño ha causado a la COFECO; es decir, los procesos judiciales. Existe confusión, incluso en el propio Poder Judicial, acerca de la competencia y la vía que estas controversias deban de seguir. De esta manera, la tercera alternativa de línea de acción para la política pública, es: Ciudadanizar el pleno de la Comisión, situación que debe ser desvinculada del propio organismo, para ser protestad de la representación del congreso de la unión. Así como calificar sus resoluciones como vinculantes tanto para la autoridad judicial como ejecutiva en materia de regulación económica; para ello es indispensable otorgarle su autonomía dentro de la administración pública. Asimismo emitir su opinión respecto a cambios normativos que afecten la competencia económica. En este sentido, la mejor ubicación de la COFECO dentro de la estructura gubernamental sería como organismo público autónomo; ahora se encuentra dentro del ámbito del Ejecutivo Federal, otra alternativa podría ser ubicarla dentro del Poder Judicial y dotarlo de jurisdicción a efecto de que sus resoluciones se conviertan en sentencias y tengan el carácter vinculante. Así, considerando que la mayoría de las resoluciones de la Comisión son combatidas por la vía judicial, es indispensable que cuente con una vinculación directa con el poder judicial, con el fin de garantizar que sus recomendaciones contenga el soporte jurídico necesario para ser validadas en las cortes. En materia de acciones inmediatas para ser instrumentadas encontramos: 1. Aumentar la cantidad de recursos físicos y financieros que le son asignados a la COFECO, para cumplir eficazmente con sus fines. 2. Distinguir dos tipos de productos: resoluciones o recomendaciones. Este último de carácter ejecutivo, el cual buscaría mecanismos de conciliación que abrevie los procedimientos y abaraten el costo de los largos juicios. CVIII

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Se debe reconocer, que existe una importante dificultad en el seguimiento e investigación de las prácticas desleales, un ejemplo es la colusión que es la práctica más recurrente, pero es la más difícil de comprobar, porque esta se realiza entre pocas personas y en reuniones privadas. Es por ello que la Comisión debe ser dotada de instrumentos legales y recursos humanos altamente especializados. El tema de las sanciones debe ser profundamente revisado. Es de explorado derecho, que el incremento de las penas o sanciones no desalientan las conductas antisociales. Las más recientes reformas a la Ley de la materia imponen sanciones económicas muy severas. No se considera que las multas exageradas sean el camino para inducir conductas leales en materia de competencia económica; el camino es la creación de empresas que se incorporen al mercado con capacidad de competir. Un mecanismo alternativo como medida de acción inmediata deberá ser: 1. Establecer los mecanismos de vinculación y concertación con otros organismos reguladores públicos y privados, que definen políticas económicas sectoriales o fijan tarifas para bienes y servicios; en este sentido se debe mantener una permanente coordinación con la Procuraduría Federal de la Defensa del Consumidor, como mecanismo para detectar a aquellos agentes económicos que entren en conflicto con los intereses de los consumidores. Finalmente se debe insistir en la creación de Tribunales Especializados en temas económicos, particularmente sobre el tema de competencia, La COFECO ha omitido emitir opiniones acerca de las fusiones de unidades productivas; resulta contraproducente. Las fusiones son procesos concentradores vestidos de legalidad. En este sentido es necesario mantener y fortalecer una política pública que privilegie las acciones de competencia económica, bajo un esquema de congruencia, publicidad y transparencia en las decisiones que se adopten.

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REPORTE DE INVESTIGACIÓN

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ÍNDICE INTRODUCCIÓN ................................................................................................................ 1 Capítulo I. De la competencia económica: Marco teórico, constitucional, y precedentes 8 1.1 Concurrencia ............................................................................................................. 8 1.2 Competencia ............................................................................................................. 9 1.2.1 Bien jurídico tutelado......................................................................................... 15 1.3 Competencia económica ......................................................................................... 16 1.3.1 Sujetos .............................................................................................................. 17 1.3.2 Empresa e Industria .......................................................................................... 18 1.3.3 Intereses tutelados ............................................................................................ 20 1.3.4 Mercado ............................................................................................................ 21 1.3.5 Mercado relevante ............................................................................................ 23 1.3.6 Prácticas anticompetitivas ................................................................................. 24 1.3.6.1 Prácticas absolutas ..................................................................................... 25 1.3.6.2 Prácticas relativas ....................................................................................... 26 1.3.6.3 Concentraciones ......................................................................................... 27 1.3.7 Alianza Estratégica (Joint venture) .................................................................... 28 1.3.8 Equidad y seguridad jurídica. ............................................................................ 29 1.4. Monopolio .............................................................................................................. 29 1.4.1 Concepto de Monopolio .................................................................................... 30 1.4.2 Prácticas monopólicas ...................................................................................... 31 1.4.2.1 Prácticas monopólicas absolutas ................................................................ 31 1.4.2.2 Prácticas monopólicas relativas .................................................................. 33 1.4.3 Prácticas monopólicas absolutas previstas por la Ley Federal de Competencia Económica ................................................................................................................. 38 1.4.3.1 Fijación de Precios ...................................................................................... 38 1.4.3.2 Fijación de la Oferta .................................................................................... 42 1.4.3.3 División territorial de los mercados.............................................................. 43 1.5. La concentración .................................................................................................... 45 1.5.1 Definición de concentración .............................................................................. 45 1.5.2 Mercado relevante y poder sustancial en el mercado, en el análisis de una concentración

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.................................................................................................................................. 47 1.5.3 Evaluación de las ganancias en eficiencia ........................................................ 53 1.5.4 Índices de concentración................................................................................... 54 1.5.5 Control de las concentraciones ......................................................................... 58 1.5.5.1 Notificaciones previas ................................................................................. 59 1.5.5.2 Establecimiento de condiciones por parte de la Comisión a efecto de autorizar una concentración ......................................................................................................... 63 1.5.5.3 Procedimiento de notificación ..................................................................... 65 1.5.5.4 Impugnación de sanciones e imposición de sanciones ............................... 66 1.6 Fusión ..................................................................................................................... 67 1.6.1 Clases de fusión desde el punto de vista jurídico .............................................. 69 1.6.1.1 Fusión por incorporación o asociación ........................................................ 69 1.6.1.2 Fusión por integración o acumulación ......................................................... 69 1.6.2 Clases de fusión desde el punto de vista de la competencia económica........... 69 1.6.2.1 Fusión vertical ............................................................................................. 70 1.6.2.2 Fusión horizontal......................................................................................... 70 1.6.2.3 Fusión heterogénea .................................................................................... 71 1.7 Aspectos Constitucionales. ..................................................................................... 71 1.7.1 Antecedentes Constitucionales ......................................................................... 71 1.7.1.1 Constitución Política de la República Mexicana de 1857 ............................ 71 1.7.1.2 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917 ................ 72 1.7.2 Antecedentes Legislativos................................................................................. 77 1.7.2.1 Ley Reglamentaria del artículo 28 Constitucional, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 28 de junio de 1926 .......................................................................... 78 1.7.2.2 Ley Orgánica del artículo 28 Constitucional en materia de monopolios, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 24 de agosto de 1931 ..................................... 78 1.7.2.3 Ley Orgánica del artículo 28 Constitucional en materia de monopolios, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 31 de agosto de 1934 ..................................... 80 1.7.2.4 Ley sobre atribuciones del Ejecutivo Federal en materia económica, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 30 de diciembre de 1950 .................................... 83 1.8 Marco Normativo de la Competencia Económica .................................................... 84 1.8.1 Regulación vigente en el ámbito jurídico mexicano en materia de competencia económica ................................................................................................................. 84

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1.8.1.1 Ley Federal de Competencia Económica .................................................... 85 1.8.2 Legislación sectorial que prevé la opinión previa de la Comisión Federal de Competencia para llevar a cabo diversos actos ............................................................................... 88 1.8.2.1 La Comisión Federal de Competencia ........................................................ 92 1.9 El llamado “Capítulo Económico” de la Constitución ............................................... 93 1.9.1 Mandato Constitucional ..................................................................................... 96 1.9.2 Los fines del estado mexicano .......................................................................... 97 Capítulo II. Nociones generales de la regulación de la competencia económica ..... 100 2.1 Aspectos económicos ........................................................................................... 100 2.1.1 Competencia perfecta ..................................................................................... 100 2.2 El Monopolio ......................................................................................................... 102 2.3 El Oligopolio .......................................................................................................... 103 2.4 El Monopsonio ...................................................................................................... 104 2.5 Ley Federal de Competencia Económica .............................................................. 104 2.5.1 Objeto ............................................................................................................. 106 2.5.2 Sujetos ............................................................................................................ 106 2.5.3 Sanciones ....................................................................................................... 106 2.5.4 Recursos......................................................................................................... 108 2.5.5 Exenciones en su aplicación ........................................................................... 109 2.6 Comisión Federal de Competencia (CFC) ............................................................. 110 2.7 La fusión dentro de la ley federal de competencia económica y de su reglamento 117 2.7.1 Regulación en la Ley Federal de Competencia Económica............................. 118 2.7.2 Regulación en el Reglamento de la Ley Federal de Competencia Económica 121 2.8 Criterios para la investigación de concentraciones ................................................ 125 2.8.1 Mercado relevante .......................................................................................... 125 2.8.1.1 Características generales del mercado relevante...................................... 125 2.8.1.2 Procedimiento -para la determinación del mercado relevante ................... 126 2.8.1.3 Dimensión geográfica del mercado relevante ........................................... 129 2.8.2 Análisis de concentración................................................................................ 129 2.8.3 Ganancias en eficiencia .................................................................................. 130 2.8.4 Procedimiento para la notificación de una fusión ............................................ 130

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Capítulo III. Prácticas Monopólicas.............................................................................. 133 3.1 Prácticas monopólicas absolutas .......................................................................... 133 3.1.1 Concertación de precios.................................................................................. 136 3.1.2 Restricciones en la oferta de bienes y/o servicios ........................................... 137 3.1.3 División de mercados ...................................................................................... 138 3.1.4 Manipulación de licitaciones o subastas.......................................................... 138 3.2 Prácticas monopólicas relativas ............................................................................ 139 3.2.1 División vertical del mercado y restricciones en el abasto ............................... 141 3.2.2 Restricciones al precio de reventa o venta del producto final .......................... 142 3.2.3 Ventas atadas ................................................................................................. 143 3.2.4 Exclusividad .................................................................................................... 145 3.2.5 Denegación de trato ........................................................................................ 145 3.2.6 Boicot .............................................................................................................. 146 3.3 La regla de la razón............................................................................................... 146 3.3.1 Conducta Indebida .......................................................................................... 148 3.3.2 Mercado relevante .......................................................................................... 148 3.3.3 Poder sustancial ............................................................................................. 152 3.4 Procedimiento sancionador de prácticas desleales ............................................... 155 3.4.1 Sanción ........................................................................................................... 163 3.4.2 Recurso de reconsideración ............................................................................ 168 3.4.3 Medios de defensa en contra de las resoluciones de la CFC .......................... 169 3.5 La Ley Federal de Competencia Económica (LFCE) ............................................. 177 3.5.1 Motivos de la LFCE ......................................................................................... 177 3.5.2 Protección del proceso de la libre competencia y libre concurrencia ............... 178 3.5.2.1 La prevención y eliminación de monopolios, prácticas monopólicas y demás restricciones de funcionamiento eficiente de mercados ........................................ 179 3.5.3 Diferencias entre las prácticas monopólicas relativas y las absolutas ............. 180 3.5.4 Otras prácticas (según la LFCE) ..................................................................... 182 3.5.4.1 Depredación de precios ............................................................................ 183 Capítulo IV. La actuación de la CFC: Algunos casos relevantes y Propuesta de reforma procedimental en materia de concentraciones ........................................................... 188

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4.1 Importancia de la participación .............................................................................. 188 4.1.1 Otras críticas a los procedimientos vigentes en materia de concentraciones .. 194 4.1.2 Propuestas para mejorar los procedimientos en materia de concentraciones . 198 4.2 De la intervención del estado al análisis económico del derecho .......................... 200 4.2.1 La intervención del estado .............................................................................. 200 4.2.2 El Estado Social .............................................................................................. 205 4.2.3 La intervención del Estado (Desde la perspectiva de la economía) ................. 221 4.2.4 Las órdenes de desconcentración y desincorporación .................................... 241 4.2.4.1 Definición: desconcentración y desincorporación ...................................... 241 4.2.4.2 Elementos de las órdenes de desconcentración y desincorporación......... 244 4.3 Reflexiones finales ................................................................................................ 254 4.3.1. Competencia .................................................................................................. 255 4.3.2 La LFCE viola la libertad de comercio y restringe garantías individuales ........ 256 4.3.3 La garantía de audiencia debe ser previa y en la LFCE se establece como posterior 257 4.3.4 Los supuestos de la LFCE exceden de los principios del artículo 28 Constitucional

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4.3.5 La Comisión Federal de Competencia ............................................................ 260 4.3.5.1 Se considera a la Comisión como un tribunal especial prohibido por el artículo 13 Constitucional ....................................................................................................... 261 4.3.5.2 Sólo los Tribunales pueden resolver controversias en materia de competencia económica por su carácter federal ........................................................................ 262 4.3.5.3 La Comisión establece las reglas del procedimiento ................................. 263 4.3.5.3.1 La Comisión no puede hacer investigaciones, debido a que no cuenta con las facultades a que se refieren los artículos 28 y 29 de la LFCE .............................. 264 4.3.6 Investigación de oficio ..................................................................................... 266 4.3.7 Legalidad ........................................................................................................ 266 4.3.7.1 El Código Federal de Procedimientos Civiles tiene aplicación supletoria en la LFCE ............................................................................................................................. 266 4.3.8 La depredación de precios .............................................................................. 267 4.3.9 Denuncias ....................................................................................................... 269 4.3.10 Recurso de reconsideración .......................................................................... 270 4.4 Propuestas ............................................................................................................ 273 4.4.1 De aplicación y sustento constitucional a la LFCE y su Reglamento, en materia de prácticas monopólicas relativas ............................................................................... 273

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CONCLUSIONES ........................................................................................................... 276 BIBLIOGRAFÍA .............................................................................................................. 283

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INTRODUCCIÓN Porque a todos nos debería preocupar la necesidad de analizar los problemas que atañen a nuestra sociedad mexicana actual y de manera más específica los relacionados con el sustento cotidiano, de los cuales en esta ocasión se centrará en la regulación de la competencia económica en México. Para un mayor entendimiento y con el objetivo de orientar al lector sobre la forma en la cual será diseñada la investigación se presentará una parte metodológica, donde se describe con precisión la importancia de estudiar la “Regulación de la Competencia Económica en México: Monopolios VS. Estado, por una Economía Funcional”, los objetivos planteados, la delimitación y el planteamiento preciso del problema a estudiar, las preguntas de investigación y las hipótesis desprendidas de éstas. Asimismo, se puntualiza la forma en que se constataron y falsearon las hipótesis que guían este estudio, por otra parte se describirán las fuentes de información las cuales serán para el apoyo de la formación del documento, finalmente se llegará a la parte donde se describirán las conclusiones a las cuales se llegó con la investigación realizada. La presente investigación, surge del interés por tratar un tema que no es nuevo, pero si es uno de los más importantes hoy en día; La Economía, es un elemento fundamental para determinar el establecimiento de un sistema político. El Derecho, no debe relegar a la Economía sólo al estudio cuantitativo de las perspectivas macro y micro económicas de un Estado. Por el contrario, debe considerarla como elemento endógeno del Estado que señala los principios fundamentales que habrán de englobarse en un sistema jurídico, con esto y la esperanza de una mejor calidad de vida, abordamos al objeto de estudio a partir de sus manifestaciones materiales cuyo origen es explicado y determinado en última instancia por factores económicos, sin dejar de lado el papel del sujeto histórico-social transformador de esos factores económicos, legales y políticos. Este trabajo, parte de la premisa de que a medida que la ciudadanía se involucre en las prácticas gubernamentales y en los procesos de rendición de cuentas, podrá revertir de manera gradual las malas prácticas, costumbres y desatención que los ciudadanos hacia el gobierno y al mismo tiempo, constituirá un elemento importante para abatir la corrupción, impulsar la transparencia y contribuir a la transformación del gobierno y una administración pública más democrática que no se vea rebasada por las demandas de la sociedad en sus diferentes aspectos. Lo que se pretende demostrar con estas investigaciones, es que si la sociedad conozca más los temas sociales, políticos y económicos de México y así tendrá elementos para criticar corregir y exigir de su gobierno una mayor atención y solución en los problemas cotidianos; para un desarrollo integral de un México necesitado de crecimiento y mejor calidad de vida. México fue uno de los pioneros en materia antimonopólica a nivel mundial al prohibir dentro de la Constitución la existencia de monopolios y consagrar así la garantía individual de la libre concurrencia y competencia. No obstante lo anterior, resguardar tal derecho fundamental no ha sido tarea sencilla ya que en la aplicación de sus leyes reglamentarias se han enfrentado diversos problemas.

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Si bien, se cuenta con diversos antecedentes en materia antimonopólica no fue sino hasta hace 12 años cuando el derecho de la competencia económica “vio la luz” en el país con la entrada en vigor de la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE) y la creación de la autoridad encargada de su aplicación: la Comisión Federal de Competencia (CFC o Comisión). Al día de hoy, la CFC lucha en contra del desconocimiento de la referida rama del derecho ya que, en términos generales, la cultura de competencia económica en el país es incipiente. Si bien la ignorancia de la ley no exime su cumplimiento, existen diversos aspectos jurídico económicos tanto de la LFCE como de su Reglamento que han provocado que la referida rama del derecho no sea bien recibida dentro de la comunidad jurídica mexicana considerándosele como una rareza en el sistema legal mexicano. Los sistemas económicos y jurídicos contemporáneos han volteado hacia un modelo de economía mixta, en el que se engloba, entre otras cosas: la liberalización de los precios; la liberalización del comercio exterior; la desincorporación y privatización de empresas paraestatales; la liberalización y desregulación para la inversión extranjera, la reducción del gasto público productivo y asistencial; restricciones de la oferta monetaria y crediticia; el aumento de los ingresos públicos mediante de reformas fiscales y la revalorización de los bienes y servicios vendidos por el Estado; la liberalización de los mercados financieros, y la reducción o supresión de las políticas industriales o de fomento económico. El modelo de economía mixta, en los sistemas políticos, ha convertido al Estado en un participante y en un administrador de las relaciones de mercado en donde el Derecho, habrá de justificar el contexto sobre el cual se construyen las instituciones públicas y sociales que regirán el modelo económico. Para alcanzar lo anterior, el Estado modifica, las instituciones jurídicas preexistentes con el objeto de crear o, transformas aquellas instituciones que le permitan alcanzar las aspiraciones económicas plateadas, sobre la base de un estado de bienestar, en el que se incluya, el respecto a los intereses particulares y el beneficio social. Por tanto, la racionalidad del Derecho y eficiencia de las instituciones son las bases para el desarrollo económico actual. Lo anterior, impacta directamente al sistema jurídico ya que la Ley pasa a ser un instrumento de programación o planeación económica que sustituye los principios y técnicas jurídicas preexistentes en vehículos capaces de garantizar derechos fundamentales de intereses particulares y sociales. En México, el cambio de modelo económico surgió en mil novecientos ochenta y seis, a partir de su incursión al “General Agreement on Tariffs and Trade” (Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio, “GATT” por sus siglas en inglés), lo cual significó una modificación del sistema proteccionista del Estado para pasar a una economía de mercado.

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El cambio de modelo económico tuvo como consecuencia la modificación al sistema jurídico existente y la incorporación de nuevos cuerpos normativos que, tendrían como finalidad garantizar el respeto a los intereses particulares y sociales derivados de las nuevas relaciones con el mercado internacional. Dentro de los nuevos esquemas legislativos, se incorporaron entre otras, la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE), como instrumento para proteger el proceso de competencia y libre concurrencia mediante la prevención y eliminación de monopolios, prácticas monopólicas y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados. Ahora bien, la LFCE como instrumento de programación o planeación económica tiene diferentes herramientas, dentro de éstas, se contempla el procedimiento administrativo de prácticas monopólicas absolutas y relativas, así como el procedimiento administrativo de notificación de concentraciones. Los procedimientos señalados cumplen objetivos distintos, las prácticas monopólicas absolutas sancionan los acuerdos entre competidores y, las prácticas monopólicas relativas, castigan el abuso del poder dominante en el mercado cuando tenga el objeto o efecto de desplazar indebidamente a otros competidores del mercado, impedirles su acceso o establecer ventajas exclusivas. Por su parte, el procedimiento de notificación de concentraciones, tiene la finalidad de verificar el impacto monopólico que tendría la compra de acciones o fusiones dos empresas. En ese sentido, la LFCE no sólo es un instrumento de orientación o planeación económica de carácter represivo (tratándose de las prácticas monopólicas), sino también preventivo a través del procedimiento de notificación de concentraciones. En el caso de las prácticas monopólicas, la LFCE dispone que, quien haya sido sancionado dos veces o más por la comisión de una práctica monopólica, en lugar de imponer la multa por infracción a la Ley, se podrá ordenar la desincorporación o enajenación de los activos, derechos, partes sociales o acciones con el objeto de que el competidor sancionado, no tenga poder sustancial sobre el mercado relevante y se evite con ello, la distorsión al mercado. Por lo que respecta al procedimiento administrativo en materia de concentraciones, la LFCE permite ordenar la desconcentración total o parcial de lo que se haya concentrado indebidamente, esto es, que la compraventa o fusión de empresas se hayan realizado sin la autorización correspondiente o en su caso, notificando oportunamente, la operación notificada puede traer como impacto monopólico: la capacidad de fijar precios o restringir la oferta de productos; la proclividad a la comisión de prácticas monopólicas o, pueda desplazar indebidamente a los demás competidores o impedirles su acceso al mercado. La Ley Federal de Competencia Económica, es un instrumento de la política económica del Estado que tiene por objeto contribuir a que las empresas mexicanas productoras de servicios y productos sean más eficientes, dicho en otras palabra, se trata que en un mercado competitivo, los precios y 3

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la calidad de los productos sean la clave dentro de las fuerzas del mercado -demanda y oferta- de manera tal que el productor pueda incrementar sus ventas o utilidades sólo a través de lograr mejores costos de producción o alguna mejora en la calidad del producto que vende. Así en un mercado más competitivo, y sobre todo, abierto a la competencia internacional, la única vía de progreso es mejorar los procesos productivos y tecnológicos, la inversión en nuevos equipos de producción y alcanzar economías de escala que les den la posibilidad de desarrollarse en dicho mercado. El efecto de todo lo anterior es en última instancia, el impacto positivo en la sociedad. Al volverse más eficiente la economía, mayor competitividad de parte de las empresas, está crece, ofrece más puestos de trabajo y mejor remunerados. Por el otro, favorece al consumidor porque la política de competencia se traduce en una reducción de costos de los bienes y servicios de los que dispone incrementando su poder de adquisición. Cabe apuntar que una política de competencia como la determinada en la Ley Federal de Competencia Económica establece un amplio sistema de prevención de prácticas anticompetitivas y, en su caso, de corrección de éstas lo cual contribuye a un importante ahorro de recursos que de otra manera tendrían que utilizarse para atacar situaciones anticompetitivas o francamente monopólicas y lo más costoso aún, el desagregar conglomerados industriales o de servicios que se hubieran concentrado mediante prácticas anticompetitivas o monopólicas. Dentro de las acciones en mención, la Ley establece las normas bajo las cuales se deberán llevar a cabo las uniones entre las personas que tengan injerencia en la actividad económica del país, a fin de que dichas uniones, denominadas en la ley de referencia como concentraciones, se adecúen a un esquema de competencia y libre concurrencia en los mercados nacionales. En consecuencia, la presente investigación tiene como objetivo general. Analizar de manera exploratoria, los antecedentes, que dieron origen a la competencia económica, definir su situación actual y perspectiva en México; conocer y evaluar la legislación mexicana en su ámbito de competencia económica, haciendo un análisis de las leyes nacionales así como loa acuerdos que se tienen celebrados en la materia. Además de sentar las bases de una moderna economía de mercado que genere un crecimiento sostenido en el mediano plazo, y redefinir la función del Estado en la economía para que éste pueda ayudar en forma más efectiva a los que menos tienen. Al contribuir a través de mayor competencia a alcanzar más eficiencia, la legislación de competencia fortalece el proceso de generación de empleos más productivos y mejor remunerados. Por estas razones, y a través de diversos mecanismos, la legislación de competencia contribuye a lograr equidad y a asegurar la igualdad de oportunidades. En la medida en que tengamos más oportunidades, más movilidad social y mayor eficiencia, tendremos un país más justo y más próspero. Con el objetivo de orientar al lector sobre la forma en la cual fue diseñada la investigación se presentará una parte metodológica, donde se describe con precisión la importancia del tema de estudio, los objetivos planteados, la delimitación y el planteamiento preciso del problema a 4

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estudiar, las preguntas de investigación y las hipótesis desprendidas de éstas. Asimismo, se puntualiza la forma en que se constataron y falsearon las hipótesis que guían este estudio, por otra parte se describirán las fuentes de información las cuales serán para el apoyo de la formación del documento, finalmente se llegará a la parte donde se describirán las conclusiones a las cuales se llegó con la investigación realizada. Ahora bien; en cuanto a las técnicas que se utilizaron para la elaboración de la investigación “Regulación de la Competencia Económica en México: Monopolios VS. Estado, por una Economía Funcional” se utilizará el método descriptivo, toda vez que la finalidad de este método es el describir situaciones y eventos. Decir como es y cómo se manifiesta determinado fenómeno. Se encuentran la documental y de campo, recabando libros y consultando revistas y periódicos históricos, así como páginas de Internet relacionadas con el tema en comento. Por lo que respecta a los Métodos utilizados, éstos consisten en el Método cualitativo, y por otra parte el Método Analítico mismo que me auxilió a razonar la información obtenida. En nuestra investigación expondremos brevemente los puntos importantes de cada capítulo como resultado del análisis efectuado sobre el tema. Este trabajo de investigación se integra por cuatro capítulos que establecen aspectos como los siguientes: Al revisarse las recapitulaciones se vuelven indispensables para hacer un diagnóstico general del estado actual que guardan los elementos recopilados a lo largo del trabajo en el acontecer nacional. De esta manera temas como concentraciones, concurrencia, competencia económica, monopolio, se hacen imprescindibles en el índice principal de los universos a ser revisados, considerando que los apartados teóricos han arrojado gran claridad al análisis del caso en concreto. En nuestro primer capítulo nos enfocamos en una propuesta teórico-conceptual, explicamos conceptos básicos, hablamos del marco regulatorio en materia de competencia económica, los fines del estado mexicano, el mandato constitucional y su evolución a través de los años con las reformas hechas a la constitución, aunque se ha considerado que la competencia económica es una materia relativamente nueva en el sistema jurídico mexicano, por lo que es imprescindible enfocar al lector sobre el contexto sobre el cual versa la materia de este trabajo. Este capítulo, ayuda a comprender cuál es la relación que guardan la Política Económica, la Economía y el Derecho desde el punto de vista teórico como elementos que fundan la materia de competencia económica. El segundo capítulo Nociones generales de la regulación de la competencia económica, el diseño teórico establecido en esta apartado, inicia con una breve introducción a la materia desde el Derecho Comparado. En esta parte se rememoran los hechos que originaron la primera Ley en materia de competencia económica. Más adelante se realiza una compilación de los antecedentes legislativos en México a partir de sus diversos modelos económicos, procurando hacer énfasis de 5

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los puntos medulares que caracterizaban la regulación entre el Estado, el mercado y los particulares. Las disposiciones nacionales que en materia de competencia económica se citan, tienen como objeto la regulación del monopolio lo cual contrasta con el actual esquema de prácticas monopólicas y concentraciones prohibidas. Lo anterior, derivado del modelo económico intervencionista y proteccionista que se seguía en México hasta la incorporación al GATT. Ya en el tercero capítulo, Prácticas Monopólicas, se observará el procedimiento sancionador por prácticas monopólicas y el recurso al que se puede recurrir en estos casos. Aquí se determina sí las concepciones teóricas del proceso de competencia y libre concurrencia abordadas en los dos primeros capítulos se han cumplido o, cuáles son los elementos que han permitido o no que se cumplan con los fines de la competencia y sobre todo, hacer patente si lo realizado o no por las instituciones actuales, pueden alcanzar los objetivos previstos en LFCE a través de las ordenes de desconcentración y desincorporación frente a la incursión de los particulares en el modelo de economía de mercado. Se analiza, desde el punto de vista constitucional, la estructura y funcionamiento de la Ley, en especial en materia de prácticas monopólicas relativas. En este capítulo se evalúan los conceptos de violación de garantías constitucionales, que desafortunadamente la Comisión Federal de Competencia incurre en forma repetida, dentro de sus actuaciones como autoridad. Finalmente, en el cuarto capítulo, La actuación de la Comisión Federal de Competencia: Algunos casos relevantes y propuesta de reforma procedimental en materia de concentraciones. Se plantean casos relevantes que ha manejado la comisión federal de competencia; se observará el procedimiento sancionador por prácticas monopólicas y el recurso al que se puede recurrir en estos casos. El Derecho de la Competencia, tal y como se deriva de la Ley Federal de Competencia Económica, constituye una nueva disciplina en México. De ahí que existan retos conceptuales y de aplicación práctica tanto para el foro mexicano como para los miembros del Poder Judicial. Se trata de una materia que contiene un alto grado Interdisciplinario entre el derecho y la economía, por lo que su enfoque y análisis abrirá un campo de amplia riqueza conceptual para las personas vinculadas con la aplicación de la Ley y para quienes la estudian en las instituciones académicas. De esta manera, todos los temas que se presentan en esta investigación constituyen una abstracción que facilita el estudio, pero que a la vez invita a interrelacionar permanentemente la metodología, el soporte teórico-conceptual y el desarrollo temático, hasta arrojar unas inferencias a propósito del tema tratado. Por último, se especifican las conclusiones, que son el producto del estudio de todos los ordenamientos sociales y políticos que citamos; son propuestas que pretenden ayudar a la 6

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comprensión y regulación de la competencia económica dentro de una economía funcional en México. El propósito fundamental es apuntar ciertas directrices para que puedan consolidarse y ampliarse los logros alcanzados. Tratamos de aportar ideas conscientes, apegadas a nuestra realidad política, social, económica y cultural, pero sobre todo, apegadas al a la realidad de nuestro país. No pretendemos revolucionar e ir en contra de nuestro sistema social mexicano, más bien, pretendemos aportarle nuevas ideas a partir de un cambio radical de mentalidad en nuestra sociedad, siempre en apoyo de los grupos más vulnerables y de la distribución equitativa del poder. De esta forma ha quedado establecido el contenido de la presente investigación, misma que en todo momento busca contribuir para lograr un desarrollo integral entre la sociedad y su gobierno. La investigación es de naturaleza no experimental, descriptiva y observacional, es decir, se han identificado y descrito los principales elementos y características de la situación de la regulación económica en México, para lo cual se utilizaron bases de datos del pasado como son estadísticas, así como documentación oficiales e informes y reportes de programas de gobierno. La actividad se centra en el uso de fuentes bibliográficas y hemerográficas, así como referencias documentales como informes, evaluaciones y de manera relevante memorias de los trabajos realizados diversos ámbitos de evaluación de las condiciones en que ha instrumentado la regulación de la competencia económica en el país, con referencia al marco normativo. Las referencias utilizadas se encuentran adecuadamente registradas en el aparato crítico y la bibliografía que acompaña al reporte escrito. Asimismo en cuanto al diseño de la investigación se encuentra el haber sido de carácter retrospectivo y transversal, dado que se preparó con información obtenida con anterioridad al proyecto y con fines ajenos al trabajo de investigación, así como se miden las variables una sola vez y en un momento determinado.

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Capítulo I. De la competencia económica: Marco teórico, constitucional, y precedentes 1.1 Concurrencia Como principio y debido a su importancia debe determinarse el significado del término "concurrencia", para establecer con exactitud lo que en el lenguaje coloquial se entiende por ésta y en su oportunidad entrar al estudio de aquellos artículos constitucionales que consagran la libre concurrencia como una garantía individual. El término "concurrencia" deriva de los vocablos latinos concurrere; de cum, y concurriere, correr, que significa juntarse en un mismo lugar o tiempo, diferentes personas, sucesos o cosas. A su vez el Diccionario de la Real Academia Española señala que "concurrencia" es la junta de varias personas en un lugar, o el acaecimiento o concurso de varios sucesos o cosas en un mismo tiempo.184 Dentro de la legislación mexicana no se prevé una definición de la figura en estudio, o bien, que proporcione alguna explicación de lo que debe entenderse por ella. El Diccionario Jurídico Mexicano señala al respecto que "Ubre concurrencia es la participación de dos o más sujetos en una actividad comercial, ofreciendo sus productos o sus servicios al público"185 En relación con lo anterior, para el derecho de la competencia el término de “Ubre concurrencia” sugiere tanto la posibilidad de acceso a los mercados, como la existencia de una pluralidad de fuerzas independientes en los mismos”.186 En este sentido, nuestros más altos tribunales en un Intento por definir lo que debe entenderse por "concurrencia o Ubre concurrencia" han señalado que ésta es, el derecho que tienen los gobernados de realizar la actividad económica, va sea de producción, distribución, consumo o venta en el mercado regional o nacional, sin más limitaciones que las permitidas constitucionalmente. Pueden encontrarse dentro de la doctrina opiniones diversas sobre lo que debe entenderse por concurrencia, entre las que se destacan la de Ignacio Bengoa, quien menciona que "(...) la Ubre concurrencia es un fenómeno económico en virtud del cual todo individuo puede dedicarse a la misma actividad, perteneciente a un determinado ramo, que aquella a cuyo desempeño se entregan otras personas: La idea de libre concurrencia descarta la del exclusivismo en una función económica, esto es, implica la prohibición de que una persona o un grupo de individuos

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Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española, 20a Edición, Tomo I, Madrid 1984, pág. 353. Total pág. 1416. 185 Diccionario Jurídico Mexicano, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Editorial Porrúa y Universidad Nacional Autónoma de México, 6a Edición, México 1993. Tomo A-CH, pág. 574-576. 186 Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, Derecho Antimonopólico y de Defensa de la Competencia Editorial Heliasta, S.R.L, Buenos Aires, Argentina 1983, pág. 256.

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determinados tengan el privilegio o la prerrogativa de desplegar una cierta actividad, sin que ésta sea susceptible de ejercitarse por otros sujetos."187 El mismo Burgoa aduce que "La libre concurrencia es el efecto natural de la libertad de trabajo, puesto que ésta, estribando en la potestad que todo hombre tiene para dedicarse a la ocupación lícita que más te agrade, coloca a todo sujeto en fa situación de poder desempeñar la misma función que otro u otros". En esa tesitura, continúa diciendo que "Si se vedara la libre concurrencia, en el sentido de prohibir a una persona que asuma una actividad económica ejecutada por un grupo privilegiado, se haría nugatoria la libertad de trabajo, debido a que se impediría que ésta se desplegara por aquellas personas que no tuvieran prerrogativas exclusivistas".188 Así pues, la libre concurrencia es la potestad legítima que tiene todo individuo para entrar a un mercado determinado, y esa oportunidad legítima, se traduce en la libertad que tienen todos los oferentes de un cierto bien o servicio, para ingresar dentro de un mercado, con el objeto de poner a disposición de los consumidores los bienes o servicios de que se traten189, es decir, al hablarse de libre concurrencia, debe entenderse como la libertad que existe exclusivamente entre agentes económicos, para proporcionar y ofrecer cierto bien o servicio dentro de un mercado determinado. Ahora bien, desde el punto de vista económico, la libre concurrencia debe entenderse como la libertad del industrial o del comerciante, para acceder a un mercado determinado sin toparse con obstáculos de ningún género.190 Por último y en palabras de Guillermo Cabanellas se sugiere por libre concurrencia a "(...) las legítimas oportunidades de ingreso para los potenciales competidores y que la relativa libertad de ingreso al mercado es esencial para asegurar el número de vendedores necesarios para mantener una competencia saludable.191 De lo vertido con anterioridad y atendiendo al significado de lo que sugiere dicho vocablo, podría decirse que el término de concurrencia sugiere una libertad legítima de la cual goza todo individuo, para tener acceso sin limitación alguna, al ejercicio de la actividad económica que más le agrade. 1.2 Competencia Para establecer el significado del vocablo “competencia", es preciso conocer otras de las tantas connotaciones que distinguen a éste término, entre las que encontramos disputa, rivalidad y contienda.

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Burgoa O. Ignacio, Las Garantías Individuales, 30a Edición, Editorial Porrúa, México 1998, pág. 411. Ibídem. Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, o pág. Cit. pág. 257. 190 Francisco Seix, Editor, Enciclopedia Jurídica Española, 4 junio 1910, Barcelona, Tomo 8°. 191 Cabanellas de las Cuevas. Guillermo, o pág. cit., pág. 257. 188 189

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El Diccionario de la Real Academia Española establece lo que comúnmente se entiende por competencia, palabra que proviene del latín competencia, que significa disputa o contienda entre dos o más sujetos sobre alguna cosa, o bien, oposición o rivalidad entre dos o más que aspiran a obtener la misma cosa.192 En el mismo sentido el término libre concurrencia expresa la rivalidad de los esfuerzos intentados por distintos individuos para la realización de un mismo fin, situación que reviste un carácter universal y se ejerce de individuo a individuo, de Industrial a industrial, de nación a nación, del capital al trabajo y de trabajador a trabajador.193 Por su parte Cabanellas señala que "La idea de tener un sistema productivo basado en la libre concurrencia, y competencia, ha sido concebida y desarrollada originariamente por la ciencia económica. En un principio, estos conceptos fueron elaborados a través del modelo de competencia perfecta, el cual respondía en mayor medida a la situación de los mercados en los albores de la Revolución Industrial que a la prevaleciente en la economía moderna, y permitiría una análisis más claro y general de los fenómenos económicos. A esta forma de mercado se oponía el monopolio, igualmente susceptible de un estudio valioso mediante los instrumentos al alcance de los economistas del siglo XIX. Esta polarización de las estructuras teóricas de oferta sufrió un gradual deterioro, motivado en parte por el creciente desarrollo de formas de mercado que evidentemente no encajaban en las dos categorías antes mencionadas, y en parte por fa elaboración de instrumentos de análisis económico capaces de enfrentar las infinitas variedades de conductas Intermedias entre la competencia perfecta y el monopolio".194 "(...) Competencia Perfecta La Competencia Perfecta (...) supone el cumplimiento de cuatro condiciones: Existe un número suficiente Importante de compradores y de vendedores, aunque alguno de ellos no pueda ejercer una influencia sensible sobre el precio de mercado. A largo plazo, debe haber movilidad perfecta de los recursos, es decir que no deben existir allí barreras de entrada ni de salida del mercado; Todos los participantes en el mercado (vendedores y compradores) deben tener acceso a todas las informaciones necesarias para tomar sus decisiones de producción y de consumo; El producto debe ser homogéneo.

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Diccionario de la Lengua Española, o pág. cit. pág. 347. Francisco Seix, Editor, o pág. cit., Tomo 8. 194 Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, o pág. cit. pág. 250 193

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Si se cumplen estas condiciones en un determinado mercado, éste resulta perfectamente competitivo. Si se cumplen en todos (os mercados de una determinada economía, esta economía es perfectamente competitiva.195 A lo largo de este siglo, la teoría de la competencia imperfecta ha experimentado un notable desenvolvimiento, que hace utópica la adopción de la figura de concurrencia. Cabanellas señala que: "La imposibilidad de adoptar la competencia perfecta como tipo de conducta, ha llevado a la necesidad de definir un concepto de las formas de mercado que esas normas tratan de imponer. A tal efecto debe tenerse en cuenta que la competencia imperfecta no constituye únicamente una realidad que podría ser revertida en favor de la libre concurrencia, mediante regias jurídicas dirigidas a tal fin. Por el contrario las formas inmediatas de mercado son el resultado necesario de las condiciones de producción operantes en gran número de ramas económicas, particularmente en el sector industrial, en el que los costos decrecientes a escala llevan a que el tamaño óptimo de las empresas permita el funcionamiento de un número reducido de ellas en cada mercado relevante.196" En algunos países la lucha entre rivales dentro del mercado no ha sido jamás desenfrenada o arbitraria, pues toda forma de convivencia humana está sometida al Derecho y éste supone siempre una limitación dentro de la libertad, en ese sentido, la libre competencia significará igualdad entre los competidores ante el Derecho.197 Walter Frisch Philipp, señala que competencia es "la relación entre sujetos, personas físicas o mórales que ejercen actividades económicas en forma independiente, por medio de venta de mercancías o prestación de servidos similares, con relación a una clientela también similar, de modo que puedan resultar repercusiones entre dichos sujetos, a causa del ejercido de sus actividades en tal forma que pueda beneficiarse a la actividad de otro".198 En opinión de Garda Domínguez, existe cierta dificultad cuando se trata de encontrar una definición de competencia en términos jurídicos, (...y dificultad que proviene principalmente del carácter económico del término competencia, elaborado por la deuda económica, peno sin un contenido unitario, debido a diferentes clases o tipos de competencia que se han contemplado; así, se habla de competencia perfecta, competencia imperfecta, de competencia efectiva, entre otras".199 Sin embargo, aún cuando determinar dicho concepto pueda resultar una tarea compleja, la ciencia económica en ningún caso está delimitada por el derecho, por lo que independientemente de las distintas acepciones que existan dentro de la economía sobre el punto en cuestión, en términos generales, competencia debe entenderse como aquella disputa o

195

Glosario de Economía Industrial y Derecho de la Competencia, Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos, Ediciones Mundi-Prensa, Madrid, Barcelona, México 1995. pág. 23. 196 Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, o pág. cit. pág. 251 197 Garrigues, Joaquín, Curso de Derecho Mercantil, 9a edición. Editorial Porrúa, S.A, México 1993, Tomo l, pág. 223. 198 Frisch Philipp, Walter, Competencia Desleal, Oxford University Press Haría México. Segunda Edición, México 1996, pág. 6. 199 García Domínguez, Ignacio, Nota sobre el Principio de la Competencia Mercantil desde la óptica Jurídica y Económica, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense # 72, Curso 1986-1987, Madrid, Esparta, pág. 586.

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contienda que enfrenta todo aquel agente económico que ofrezca dentro de un mercado determinado bienes o servicios. Puede decirse que la base de la competencia estriba en la libertad de actuación dentro de la economía de una nación, por esta razón la competencia es el modo natural de manifestar la libertad económica y la iniciativa de los agentes económicos. En esta tesitura, los agentes económicos serán quienes decidan con total libertad respecto al precio, calidad y condiciones de los productos o servicios que se ofrecen en el mercado. Del mismo modo, los adquirentes tendrán la libertad de elegir respecto a cada uno de esos elementos. También, puede entenderse por competencia la situación del mercado en la que empresas o vendedores, actúan con total independencia, que se esfuerzan por atraer clientes para alcanzar un objetivo comercial preciso y expresado en términos de beneficios, volumen de ventas o cuotas de mercado. Esta competencia puede ejercerse entre dos o más bienes y/o servidos. Puede referirse a los precios, la calidad, los servidos o varios de estos factores simultáneamente, así como a otros elementos diversos que son determinantes para la elección de los compradores. Por otro lado, la competencia se entiende como un proceso clave que obliga a las empresas a dar prueba de la eficiencia y a comercializar a menor precio un amplio abanico de productos y servidos. Lo que se refleja en un beneficio para el consumidor y de eficiencia de asignación. Incide asimismo en la eficiencia "dinámica” al favorecer la innovación, el cambio tecnológico y el progreso técnico.200 Fikentscher define a la competencia como la "tendencia autónoma de oferentes o demandantes (competidores), que se influyen recíprocamente en el proceso económico, a la celebración de contratos con terceros (dientes o suministradores) mediante la puesta en práctica de las condiciones negociables que se muestren más favorables201 Knópfle considera que el concepto económicamente significativo de competencia se centra en las posibilidades de elección y sustitución de que goza el comprador entre diversos oferentes y en los efectos económicos que de tales posibilidades resultan. Esos efectos son, principalmente, las exigencias y límites así como los riesgos a los que el oferente se ve sometido cuando el comprador puede optar entre varios proveedores, o bien sustituir uno por otro.202 En el ámbito del Mercado Común Europeo, se ha observado que si bien el legislador ha detallado, en alguna medida, los actos contrarios a la competencia, esta última ha quedado sin definir, habiéndose preferido dejar un campo relativamente amplio a la labor interpretativa, particularmente teniendo en cuenta que la noción de competencia es susceptible de variar de acuerdo con las circunstancias. En la aplicación del citado concepto tanto la Comisión de las Comunidades 200

Glosario de Economía Industrial y Derecho de la Competencia, o pág. cit, pág. 23. Wettbewerb und gewerblícher Rechtsshutz (Múnich, 1958), pág. (39) 253, cit por Cabanellas de la Cueva, Guillermo, Derecho Antimonopólico y de Defensa de la Competencia, o pág. Cit., pág. 253. 202 Zum Wettbewerb im Sinne des § 1 G.W.B., en "Wirstschaft und Weltbewer“, 1962, pág. 159 cit. por Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, Derecho Antimonopólico y de Defensa de la Competencia, o pág. Cit., 254. 201

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Europeas como la Corte Europea de Justicia se han apartado de la competencia perfecta en su sentido clásico para adoptar un modelo de comportamiento basado en la idea de competencia efectiva o practicable. En tal sentido se ha considerado que "concurrencia practicable (...) significa concurrencia efectiva, eficaz y práctica. Es especialmente necesario que el acceso al mercado en cuestión permanezca abierto; que fas modificaciones de la oferta y de la demanda se traduzcan en los precios; que la producción y la venta no sean limitadas artificialmente; y, que la libertad de acción y de elección de los proveedores, de los compradores y de los consumidores no sea cuestionada"203 Puede decirse que dentro de la Ley Federal de Competencia Económica el legislador definió una serie de conductas anticompetitivas, pero de ninguna manera proporcionó una aproximación de lo que debe entenderse por ésta, pues no existe una definición o explicación dentro de toda la legislación mexicana ni tampoco dentro de las legislaciones extranjeras en la materia, de preceptos que la definan. Lo anterior es porque, si bien es cierto que las Leyes no son un catálogo de definiciones, incluir definiciones dentro de los textos jurídicos dificultaría la elaboración en forma clara, explícita y útil, de los elementos que hacen al concepto de Competencia. Sin embargo debe establecerse que al hablarse de competencia en términos generales se sugiere determinar los rasgos de rivalidad y pugna que existen entre los agentes económicos que participen dentro de un mismo mercado de bienes o de servicios, ya sea por producto, precio, calidad y cantidad. 1.2.1 Derecho de la Competencia Este Derecho es de reciente creación y a partir de los últimos años ha tomado un gran auge principalmente debido al movimiento globalizador que está viviendo la humanidad, toda vez que actualmente existen empresas que con su gran poder económico llegan a invertir a otros países con grandes ventajas sobre la industria nacional, además de que a partir de la liberalización de varios sectores, entre ellos las telecomunicaciones, los gobiernos se han visto en la necesidad de regular al respecto. “Publicar e Implantar una norma, equivale a establecer y operar un pacto plasmado en un documento técnico, mediante el cual los fabricantes, los distribuidores, los usuarios o consumidores y la Administración Pública, acuerdan las características que deberán reunir los productos o servicios involucrados. Luego entonces, el grado de facilidad para lograr dicho pacto, esto es, para normalizar, dependerá de que tan rápido se pueden armonizar los intereses de los que producen con los de consumen y, a final de cuentas, con los Intereses de la sociedad en que están inmersos204." Se debe señalar también que en la actualidad en el mundo se vive un proceso de fusiones de empresas, de las cuales su poderlo no se encuentra en un solo mercado (es decir, en un solo 203 204

Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, o pág. cit , pág. 256 Díaz Cerón, Enrique. y Topete Corral, Raúl. La normalización de las telecomunicaciones en México en www.cofetel gob.mx

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país), sino que se afectan o se ven involucrados los mercados de varios países, asumiendo posiciones de mercado relevante por ejemplo, por lo cual es importante el nacimiento del Derecho de la Competencia. Este Derecho de la Competencia encuentra sus límites en los llamados monopolios naturales (empresas del Estado), y en la presencia de conglomerados transnacionales. I. Concepto Jorge Witker nos dice que “el Derecho de la Competencia es una rama del derecho económico que regula y ordena los mercados sancionando las prácticas mercantiles anticompetitivas atentatorias a la libre competencia y concurrencia, premisas básicas de las economías de mercado. Es una reglamentación específica que recae sobre ciertos comportamientos de los agentes económicos”. II. Sujetos El Derecho de la competencia es aplicable a cualquier persona física o moral, que realice funciones de producción, distribución, adquisición u asignación de satisfactores, es decir, aquellas que participen en las actividades que engloba el proceso económico205. El Estado, como regulador, participa como agente económico. Él tiene la facultad exclusiva de regular y vigilar estas actividades. La política de competencia es generalmente aplicada a través de dos formas de Intervención gubernamental: El primer tipo es conductamental. En este tipo de intervención, la autoridad intenta modificar la conducta de una empresa en particular o un grupo de' empresas a través de la' regulación de esa conducta. La regulación de precios es un ejemplo de intervención conductamental. Una segunda forma de Intervención es estructural. Esta intervención afecta la estructura de mercado de la industria. Por ejemplo, los gobiernos pueden Intervenir para prevenir una fusión de las dos mayores operadores de: redes de telecomunicaciones en un mercado. De Igual forma, una empresa dominante, puede ser requerida para separar sus operaciones en dos entidades distintas.206 En cuanto a los sujetos nos dice Raúl Aníbal Etcheverry que “hay que analizar cuál es el beneficiario de un sistema de libre competencia." “Los que se benefician con la competencia, son: • •

Quienes compiten. Los consumidores, es decir, el público en general,

205

Witker Velázquez Jorge, Derecho de la Competencia en América, FCE, Chile, 2000. 206 Telecomunications Regulation Handbok, en wwwinfodev.org

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•

Los intereses generales.

Si estos son los beneficiarios parece obvio que quien ejerce la dirección de la economía debe: • • • •

Crear un sistema de competencia 'practicable' Admitir ciertas prácticas de exclusiva Admitir ciertas prácticas como excepciones basadas en el bien común por un periodo temporalmente acotado Sancionar o corregir las desviaciones del sistema207."

1.2.1 Bien jurídico tutelado La intervención de los gobiernos en estas operaciones en una economía de mercado se explica en función de varias razones. En el caso de la política y el derecho de la competencia, los principales objetivos de la intervención gubernamental es el responder a los fracasos del mercado, limitar abusos del poder mercantil e incrementar la eficiencia económica. Pero también puede tener otros objetivos, por ejemplo, que un gobierno adopte medidas y políticas que limiten la participación de capital extranjero o compañías, en razón de crear o promover una industria doméstica o nacional. Jorge Witker nos dice que “como instrumento de las políticas públicas, la legislación de competencia en el derecho comparado persigue los siguientes objetivos: a) b) c) d)

Promover una asignación eficiente de los recursos. Proteger el bienestar de los consumidores Prevenir / sancionar niveles de concentración empresarial excesivos. Regular las prácticas anticompetitivas de las empresas que poseen dimensión comercial y que afectan la competencia de los países en desarrollo208.”

Sobre lo anterior podemos decir que se debe concebir a este Derecho más como un instrumento de protección al consumidor, que como institución para regular o llevar a cabo las políticas económicas que los gobiernos adopten, Por ello, nosotros clasificaríamos los objetivos de la siguiente manera: a) promover el bienestar del consumidor; b) fomentar la eficiencia económica; y, c) proteger el proceso competitivo. a) Promover el bienestar del consumidor. Esto significa que el objetivo principal de este derecho, siempre sean los consumidores, esto considerando que los efectos en los productores sean considerados en la magnitud que afectan a los consumidores. Este bienestar de los consumidores se ve reflejado a través de un precio menor de los productos, una mayor variedad y mejor calidad. Esto en términos económicos lo podemos explicar diciendo que el "costo de oportunidad" sea igual a cero en la obtención de los bienes y servicios. 207 208

O pág. cit. pág. 112-113 O pág. cit. pág. 21

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El bienestar de los consumidores se mide a través de las ventajas proporcionadas a los individuos por el consumo de bienes y servicios. En teoría, el bienestar individual se define mediante la evaluación por parte del individuo de su propia satisfacción, teniendo en cuanta su renta y el nivel de precios de los bienes y servicios. Para medir con exactitud el bienestar de los consumidores, es preciso conocer pues las preferencias de los individuos. En la práctica, la economía aplicada del bienestar recurre a la noción de excedente de los consumidores para medir el bienestar de estos últimos. El excedente de los consumidores es un indicador del bienestar total de los consumidores. b) Fomentar la eficiencia económica. La competencia en los mercados promueve la eficiencia gracias a que: 1. Conduce los precios a los costos marginales: 2. Consigue que las empresas produzcan el menor costo posible; y 3. Proporciona incentivos para las actividades de investigación y desarrollo de las empresas y la introducción por éstas de nuevos productos y métodos de producción en los mercados. C) La protección del proceso competitivo. Mediante las políticas de competencia económica se busca hacer eficiente el proceso productivo, impidiendo conductas de los agentes económicos que entorpezcan el desempeño y actividad del resto de los agentes productivos. 1.3 Competencia económica El término competencia proviene de la voz latina competentia, el cual significa disputa o contienda entre dos o más personas sobre algo, que aspiran a obtener la misma cosa. También puede ser entendida como la situación de empresas que rivalizan en un mercado, ofreciendo o demandando un mismo producto o servicio.209 Desde un enfoque económico, los investigadores Jorge Witker y Angélica Varela comentan que la competencia se entenderá como: (...) la concurrencia o coincidencia de oferentes y demandantes de bienes210 o servicios en un mercado delimitado en un sentido geográfico, temporal y productivo, con la finalidad de obtener un bien o servicio (o una ganancia) en las mejores condiciones de utilidad y precio, dado un ambiente de rivalidad entre los competidores.211 Entorno a la competencia económica pueden existir diversas clasificaciones, las cuales permitirían explicarla como una materia, disciplina o forma de hacer política, 212 siendo que la finalidad del presente trabajo es brindar un estudio jurídico sobre la misma, habremos de referirnos a ella, a la luz de tal aspecto disciplinario. En este sentido, ha resultado el derecho de la competencia 209

Cfr. Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, fecha de consulta: 29 de mayo de 2008; http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=competencia 210 Un bien es todo aquel elemento de riqueza, material o inmaterial, que pueda ser susceptible de apropiación. (Cfr., Arce Cervantes, José, De los bienes, sexta edición actualizada por Javier y Eduardo Arce Gargollo, México, editorial Porrúa, 2005, pág. 21.) 211 Witker, Jorge y Varela, Angélica, Derecho de la competencia económica en México, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2003, serie Doctrina Jurídica, número 157, pág. 3. 212 Cfr. González de Cossío, Francisco, “Nueva política de competencia: alumbramiento, pubertad y madurez de una idea”, en Roldán Xopa, José y Mena Labarthe, Carlos (Comps.), Competencia económica, estudios de derecho, economía y política, México, editorial Porrúa e Instituto Tecnológico Autónomo de México, 2007, p pág. 1 y 20.

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económica, a su vez rama del derecho económico.213 Witker y Varela, definen a esa rama del derecho como: (...) el conjunto de normas que regulan conductas anticompetitivas de los agentes económicos públicos y privados, conductas que pueden tomar diversas formas: prácticas restrictivas de la competencia, prácticas desleales de comercio internacional, o actividades que lesionen los intereses de los consumidores o que vulneren la protección a la propiedad intelectual.214 Por otra parte, el doctor Francisco González de Cossío215 comenta que, el derecho de la competencia económica es la materia más informada, nutrida y dependiente de la ciencia económica, siendo su objetivo regular las conductas y fenómenos de contenido económico, utilizando como guía a la economía. En ese orden de ideas, la interpretación de las normas reguladoras de la competencia económica se realiza a través del análisis económico del derecho, 216 Witker explica este tipo de análisis: El análisis económico del derecho, no es un análisis de leyes, sino de conductas humanas que pueden ser definidas como “económicas” (...) queda fuera de su preocupación la validez de las normas y la distinción entre el mundo del ser y del deber ser, tan arraigados en nuestra cultura jurídica continental-románica (...) es el estudio de las normas a la luz de la eficiencia mercantil situando al hombre como sujeto que actúa bajo racionalidad individual. (...) Los actores privados son motivados exclusivamente por el deseo de maximizar su propio interés económico, (...) hay un claro individualismo conductual y pragmático, lejos de valores y compromisos nacionales y sociales.217 Conforme a las opiniones anteriores, encontramos que la idea común se refiere a la existencia de un conjunto de normas tendientes a regular conductas y fenómenos de contenido económico y por tal motivo deben interpretarse desde ese enfoque. 1.3.1 Sujetos La Ley Federal de Competencia Económica (en lo sucesivo LFCE), en su artículo 3°, primer párrafo, señala: Están sujetos a lo dispuesto por esta Ley todos los agentes económicos, sea que se trate de personas físicas o morales, con o sin fines de lucro, dependencias y entidades de la administración pública federal, estatal o municipal, asociaciones, cámaras empresariales, agrupaciones de profesionistas, fideicomisos, o cualquier otra forma de participación en la actividad económica.

213

Cfr. Witker, Jorge y Varela, Angélica, O pág. cit. nota 4, pág. 1. Ídem. 215 Cfr. González de Cossío, Francisco, Competencia económica, aspectos jurídicos y económicos, México, editorial Porrúa, 2005, pág. XIX. 216 Cfr. Witker, Jorge y Varela, Angélica, O pág. cit. nota 4, p pág. 24-34. 217 Witker Velásquez, Jorge, Introducción al Derecho económico, quinta edición, México, Mc Graw Hill, 2003. pág.20-22. 214

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Sobre el contenido de este precepto, el doctor González de Cossío218 decide que un agente económico es “cualquier forma de participación en un mercado.” Complementando lo anterior, Witker y Varela219 señalan que los agentes o sujetos económicos, podrán ser, públicos o privados, personas físicas o morales que dentro del sistema económico participen en las actividades relativas al qué, cómo y para quién producir. En ese contexto, señalan que las empresas son los principales sujetos de la competencia económica. 1.3.2 Empresa e Industria La empresa es referida indistintamente como corporación, negociación, actividad empresarial, compañía, persona moral, firma, proveedor, unidad económica de producción o distribución, agente económico y sociedad mercantil.220 Sobre este tópico se han desplegado diversas disertaciones académicas, siendo el caso, que exponentes de la disciplina mercantil221 han concluido que una definición sólo es posible desde el enfoque económico. Sergio Salomón Zarkín Cortés, profesor en Derecho Económico comenta: “Al ser los bienes y servicios escasos es necesario organizar la producción, distribución y consumo de ellos.” Conforme a lo señalado, el proceso económico de producción será desarrollado a través de unidades de producción; “una unidad de producción es representada por un establecimiento comercial (tienda, fábrica, unidad económica, etcétera).”222 Dicho enfoque ha sido confirmado por algunos instrumentos jurídicos, tal es el caso del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (en lo sucesivo TLCAN) al señalar en su capítulo II, la definición de empresa como “cualquier entidad constituida u organizada conforme al derecho aplicable, tenga o no fines de lucro ya sea de propiedad privada o gubernamental, incluidas cualesquiera sociedades, fideicomisos, asociaciones (“partnerships”), empresas de propietario único, coinversiones u otras asociaciones.” Asimismo, el TLCAN incluye una definición para la empresa estatal, la cual “significa una empresa de propiedad de una parte bajo el control de la misma mediante derechos de dominio.” Así pues, el concepto resulta amplio, sin embargo en este caso sólo haremos énfasis en las sociedades, asociaciones o agrupaciones contempladas en el derecho positivo mexicano y susceptible de ser utilizadas por los agentes económicos en estudio, por este motivo procede recordar las estructuras tradicionales, a saber: • Conforme a la Ley General de Sociedades Mercantiles (en lo sucesivo LGSM) en su artículo 1°, se contemplan las siguientes sociedades: Sociedad en nombre Colectivo (S. en N.C.), Sociedad en Comandita Simple (S. en C.S.) y por Acciones (S. en C.A.), Sociedad 218

González de Cossío, Francisco, O pág. cit. nota 8, p pág. 64 y 65. Cfr. Witker, Jorge y Varela, Angélica, O pág. cit. nota 4, p pág. 8 y 9. Zarkín Cortés, Sergio Salomón, Derecho corporativo, segunda edición, México, Editorial Porrúa, 2005. pág. 61. 221 Para mayor abundamiento sobre el tema véase: Acosta Romero, Miguel y Lara Luna, Julieta Areli, Nuevo Derecho mercantil, Segunda edición corregida y aumentada, México, Editorial Porrúa, 2003.p pág. 249-260, y; Barrera Graf, Jorge, Instituciones de Derecho mercantil. Generalidades. Derecho de la Empresa. Sociedades, sexta reimpresión de la segunda edición, México, Editorial Porrúa, 2005. p pág. 81-83. 222 Zarkín Cortés, Sergio Salomón, O pág. cit. nota 13, p pág. 70 y 71. 219 220

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Cooperativa (S.C.), Sociedad de Responsabilidad Limitada (S. de R.L.) y Sociedad Anónima (S.A.). Cualquiera de estas sociedades puede tener un capital variable, debiéndolo expresar en su denominación. • Por otro lado, los artículos 64 y 67 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta (en lo sucesivo LISR), contempla la sociedad controladora (Holding), es decir, aquellas compañías que tienen como fin la compra de acciones de empresas, generalmente sociedades anónimas, con el objeto de controlarlas, sirve para centralizar la toma de decisiones.223 Facilita el financiamiento de empresas controladoras y controladas debido al cruzamiento de capitales.224 • Finalmente, conforme al derecho civil (local y federal), se contemplan las asociaciones civiles y las sociedades civiles: La diferencia con las anteriores estriba en que estas no persiguen especulación mercantil y aquellas sí. En el caso particular, las sociedades anónimas han significado mayor eficacia comercial en general para cualquier actividad económica. Máxime que, en atención a la dimensión económica que cada una represente, parte de su financiamiento puede obtenerse a través de la colocación de sus acciones en el mercado de valores, al respecto el Art. 22 de la Ley del Mercado de Valores (en lo sucesivo LMV) prevé la figura de la Sociedad Anónima Bursátil. Ahora bien, en términos del derecho corporativo,225 cuando en un mercado existen diversas empresas que producen los bienes y/o servicios destinados a satisfacer el mismo objetivo, se dice que estamos ante la presencia de una “industria”.226 Asimismo, se considera que el principal contexto de la empresa es el mercado, sobre esa base se dice que esta puede ser transnacional, es decir, aquella que para penetrar a un mercado nuevo, utiliza la exportación y/o la inversión extranjera, y; multinacional, con una variante respecto de la primera: combinar intereses y capitales de residentes de dos o más países.227 No obstante lo anterior serán las empresas transnacionales la estructura viable para llegar a mercados nuevos a través de la inversión extranjera, más que las exportaciones.228 En México, las reglas sobre los límites de inversión extranjera se encuentran en La Ley de Inversión Extranjera (en lo sucesivo LIE) y su Reglamento. Dependiendo del tipo de negocio o del área económica en que opere la sociedad, se permitirá la participación extranjera en diferentes proporciones, la regla general consiste en un 100%, salvo en áreas en que se restringe o prohíbe la participación. En este sentido, a la empresa de televisión sin fines comerciales, se le permite contar con una 223

Cfr. Ibídem. pág. 78. Cfr. Acosta Romero, Miguel y Lara Luna, Julieta Areli, Nuevo Derecho mercantil, Segunda edición corregida y aumentada, México, Editorial Porrúa, 2003, pág. 509. 225 El Derecho corporativo es parte del Derecho económico, es un derecho de síntesis, que pretende ser un método para analizar e interpretar el sistema jurídico en torno a las normas que rigen e impactan a la empresa. (Cfr., Zarkín Cortés, Sergio Salomón, ó pág. cit. nota 13, p pág. 55-58.) 226 Cfr. Ibídem. pág. 72. 227 Cfr. Ibídem. p pág. 249-253. 228 Cfr. Ibídem. pág. 246. 224

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participación extranjera hasta del 49%, ello con base en la LIE, artículo 7°, en relación con los artículos 11 y 12 de la Ley Federal de Telecomunicaciones (LFT) y 14 de la Ley Federal de Radio y Televisión (LFRT). En el caso de la empresa de televisión abierta con fines comerciales, la LIE en su artículo 6°, fracción III, prohíbe la participación extranjera. ARTÍCULO 6o.- Las actividades económicas y sociedades que se mencionan a continuación, están reservadas de manera exclusiva a mexicanos o a sociedades mexicanas con cláusula de exclusión de extranjeros: 1.3.3 Intereses tutelados Estos intereses son identificados de manera indistinta como, objetivos o fines, es el caso que, la LFCE, en su artículo 2°, señala: Esta Ley tiene por objeto proteger el proceso de competencia y libre concurrencia, mediante la prevención y eliminación de monopolios, prácticas monopólicas y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados de bienes y servicios. Los catedráticos Witker y Varela229 hacen distinción entre lo que llaman “el objetivo fundamental” y el “fin último”, el primero consistirá en lograr mercados competitivos, mientras que el segundo consistirá en la tutela de diversos derechos e intereses. El objetivo fundamental se logrará mediante la libre concurrencia y la libre competencia con ello “se estará asegurando la posibilidad de cualquier miembro de la sociedad para acceder a cualquier mercado de bienes o servicios, situación que se complementa con la garantía de libertad de trabajo, oficio o profesión230.” Los diversos intereses que refieren, son los siguientes: La eficiencia económica, la que a su vez es clasificada en tres: 1. Eficiencia de asignación (también conocida como de Pareto): consiste en procurar que los recursos económicos sean distribuidos entre quienes pusieron el valor principal. 2. Eficiencia productiva: consiste en producir al menor costo posible. 3. Eficiencia dinámica: consiste en descubrir las mejores tecnologías, procesos y productos que agraden al consumidor, incorporándolos eficazmente en el sistema económico. El derecho al desarrollo, ello por compartir el objeto del derecho económico 231 aunque de manera más limitada. Al respecto González de Cossío, señala que “el bien jurídico tutelado por el derecho de la 229

Witker, Jorge y Varela, Angélica, O pág. cit. nota 4, p pág. 10-12. Ibídem, pág. 10. 231 Jorge Witker señala que el objeto del derecho económico son “las normas jurídicas que enmarcan los comportamientos económicos de agentes y operadores esencialmente privados, tutelando intereses generales con criterios de economicidad y simplificación (...) una de sus características es ser Humanista, el derecho económico tiene como centro al hombre”. (Witker Velásquez, Jorge, O pág. cit. nota 10. p pág. 12 y 14.) 230

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competencia económica es el proceso competitivo”232 y disiente de las opiniones que consideran la existencia de más intereses. Además señala que “debe quedar claro, el objetivo de la competencia económica es sólo eficiencia, en su sentido económico. No lo es la protección al consumidor, ni competitividad, ni la protección del pequeño empresario”,233 indica que para lograr la protección del bien jurídico, es necesario proteger el proceso que lo logra, “el proceso de competencia y libre concurrencia”234. En síntesis, el punto de coincidencia es señalar como interés primordial a la eficiencia económica en el mercado (libre concurrencia y libre competencia). Política de Competencia.235 La política de competencia tiene como propósito promover al máximo la rivalidad entre empresas. Con ello se busca que los agentes económicos se esfuercen por mejorar el uso de recursos para producir bienes y servicios, perfeccionen e innoven en la calidad y variedad de estos, con la finalidad de que reditúe en mejoras competitivas y más beneficio para los consumidores (en el caso de la televisión, podríamos decir que los consumidores son las audiencias, anunciantes y suscriptores). Todo esto, para lograr un mayor crecimiento económico y bienestar para la sociedad. Por ello, la política de competencia protege el proceso competitivo (libre concurrencia y libre competencia) y no a los participantes en este proceso. 1.3.4 Mercado A fin de plantear una primera idea citamos la opinión de Sergio Salomón Zarkín Cortés: Se puede definir al mercado (...) como aquella área en la que compradores y vendedores interactúan con el fin de intercambiar bienes y servicios por los que se paga un determinado precio; el mercado puede estar localizado o ser disperso dado que los vendedores y compradores no necesariamente estarían cerca de cada cual.236 Es así que, la competencia en el mercado se explica a través de situaciones,237 las cuales comprenden dos extremos básicos: competencia perfecta y competencia monopólica. La competencia perfecta es el modelo ideal, útil para efectos de formulación de teorías y modelos, mientras que la competencia monopólica es el extremo opuesto, supone la existencia de pocos agentes económicos, por lo cual estos pueden fijar los costos en los procesos de oferta238 y

232

González de Cossío, Francisco, O pág. cit. nota 8, pág. 66. Cfr. Ibídem, pág. 7. Cfr. González de Cossío, Francisco, O pág. cit. nota 5, pág. 15. 235 Varela, Angélica, “Ponencia: Prácticas monopólicas absolutas, explicación de conceptos básicos,” en Simposio de Derecho de la Competencia Económica, disponible en: http://www.cfc.gob.mx/ 236 Zarkín Cortés, Sergio Salomón, O pág. cit. nota 13, pág. 81. 237 Cfr. González de Cossío, O pág. cit. nota 8, pág. 4. 238 Oferta se entiende como la cantidad de un bien o servicio que un individuo, o una empresa, está dispuesta a producir para cada rango de precio. (Cfr., Piedras Feria, Ernesto, “Conceptos económicos básicos de las telecomunicaciones” en González Luna Bueno, Federico, Soria Gutiérrez, Gerardo y Tejado Dondé Javier (Comps.), La regulación de las telecomunicaciones, México, Miguel Ángel Porrúa, 2007, pág. 41.) 233 234

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demanda.239 A su vez la situación de mercado es explicada mediante las siguientes estructuras240 1. La competencia perfecta (mercado competitivo): existe más de un agente económico y una producción homogénea, el precio de cada producto otorga a los productores y vendedores la suficiente ganancia para mantener la inversión en la industria y dicho producto puede ser sustituido por otro que, ante los consumidores, sea considerado de iguales características. 241 1. El monopolio: existe un solo vendedor, el cual tiene control completo sobre una industria, o bien un solo proveedor de un producto para el cual no exista sustituto.242 La otra cara de esta moneda es el monopsonio, es decir, hay un solo comprador para determinado producto o servicio.243 2. El oligopolio: significa la existencia de pocos vendedores, la determinación de esos pocos será casuística pues no existe regla numérica al respecto, se puede clasificar: en oligopolio cooperativo y no cooperativo; el primero existe cuando las firmas cooperan con la finalidad de minimizar la competencia entre ellas, puede ser implementado mediante el uso de diversas estrategias o mecanismos que permiten a las firmas lograr los mismos niveles de precio y abasto que serían producidos por un monopolista o un cartel244 que funcione en forma perfecta; el segundo se presenta cuando un número pequeño de firmas actúan de manera independiente pero sabiendo de la existencia, una de la otra. 245 3. Competencia monopólica: se refiere a la situación en la que un número grande de vendedores elaboran productos diferenciados. Se asemeja a la competencia perfecta porque hay muchos vendedores, de los cuales ninguno tiene una porción grande de mercado. Se diferencia de la misma porque los productos vendidos no son idénticos. Por ello, en la medida en que agentes económicos puedan vender productos ligeramente diferentes pueden hacerlo a precios ligeramente distintos. La competencia monopolística es el tipo predominante de estructura de industria y es la más difícil de estudiar toda vez que lleva aparejada el estudio de circunstancias particulares, por ejemplo tecnologías y opciones estratégicas de empresas246. Es importante señalar, que la estructura de mercado dependerá de cada caso en particular. En el caso concreto de la televisión, la Comisión Federal de Competencia (COFECO) ha determinado

239

Demanda es la cantidad de un bien o servicio que los consumidores están dispuestos a aprovechar. (Cfr., Ibídem, pág. 39.) Cfr. González de Cossío, Francisco, O pág. cit. nota 8, pág. 23. Cfr. Ídem. 242 Cfr. Ibídem, pág. 27. 243 Cfr. Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, fecha de consulta: 29 de mayo de 2008; http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BuS=3&LEMA=monopsonio 244 González de Cossío señala: “La colusión puede ser expresa o tácita. Cuando es expresa, se forma un cartel. Un cartel es una organización de firmas que producen productos similares y se coluden para incrementar los precios y restringir abasto. Existirá colusión tacita (paralelismo consciente) cuando los competidores evitan competir sin acuerdos expresos al respecto.” (Cfr., González de Cossío, Francisco, O pág. cit. nota 8, pág. 43.) 245 Cfr. Ibídem, pág. 39. 246 Cfr. Ibídem, p pág. 53 y 54. 240 241

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que su mercado se integra por servicios abiertos y restringidos o de paga247 1.3.5 Mercado relevante La definición de un mercado relevante es “un paso hacia la medición del poder de mercado” o poder sustancial. El poder sustancial es “la habilidad de un agente económico o un grupo de agentes económicos, para influenciar e incrementar los precios o reducir abasto con la finalidad de extraer ganancias supracompetitivas, aunada a la inhabilidad de competidores para contrarrestar dicho poder.”248 El mercado relevante es concepto fundamental y se compone de dos ideas: 1) el producto relevante, integrado por los bienes o servicios, y 2) el mercado geográfico, que es el área geográfica en la que se ofrecen dichos bienes o servicios.249 El factor sustitución es el método fundamental para determinar el mercado relevante.250 Los criterios económicos tomados en cuenta para determinar una sustitución son: b) dimensión producto (aplicable también a servicios), b) dimensión geográfica y c) dimensión temporal.251 a) Dimensión producto: deslinda los alcances de lo que constituye un mercado o segmento del mismo. La determinación del mismo es complejo, por lo cual señala que el análisis económico nos da tres métodos útiles para lograrlo: “(i) la elasticidad de demanda; (ii) la elasticidad cruzada de la demanda; y (iii) elasticidad de oferta.”252 • • •

“La elasticidad de la demanda es la sensibilidad de la cantidad demandada de un bien ante un cambio en su precio (...)”.253 “La elasticidad cruzada de la demanda es la medida de la sensibilidad de la demanda de un bien ante un cambio en el precio de un sustituto o complemento.254 “La elasticidad de la oferta es la sensibilidad de la cantidad ofrecida ante un cambio en el precio255.”

b) Dimensión geográfica. “El alcance de un mercado geográfico varía con base en diversos factores, como son distancias, costos de transporte, barreras (sean físicas, económicas o legales), etcétera256.” 247

Véase, Comisión Federal de Competencia, “Empresas Cablevisión, S.A. de C.V. con Sercotel, S.A. de C.V.”, Informe Anual de Competencia Económica: 1994-1995, http://www.cfc.gob.mx/images/stories/comunicacion/Informes/Informe%20Anual%2019941995/capitulo5.pdf 248 González de Cossío, Francisco, O pág. cit. nota 8, p pág. 84 y 85. 249 Cfr. Peredo Rivera, Amilcar, Competencia económica. Teoría y práctica, México, editorial Porrúa, 2004, pág. 17. 250 Cfr. Ibídem, pág. 25. 251 Cfr. González de Cossío, Francisco, O pág. cit. nota 8, pág. 77. 252 Cfr. Ídem. 253 Ibídem, p pág. 77 y 78. 254 Ibídem, pág. 79. 255 Ídem. 256 Ibídem, p pág. 81 y 82.

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c) Dimensión temporal: Significa que “entre más tiempo transcurra a partir del momento de cambio de un precio, más elástica será la demanda (...) Al aumentar el precio los consumidores continuarán consumiendo cantidades similares del bien durante un periodo. Transcurrido cierto tiempo, se encontrarán sustitutos aceptables a un menor precio. En la medida en que se dé esta sustitución, la cantidad consumida del producto se disminuye en forma gradual. En forma inversa, cuando baja el precio, el consumidor irá paulatinamente consumiendo más.” La demanda se vuelve más elástica.257 Dentro del contexto de la dimensión geográfica y temporal se encuentra el concepto de barreras de entrada: estas son situaciones que impiden a un competidor (actual o potencial) ingresar a un mercado de forma inmediata.258 Las barreras de entrada pueden ser: •

•

“Legales: franquicias o concesiones públicas, licencias o permisos gubernamentales, patentes, derechos de autor, contratos de exclusividad o cualquier otra restricción de naturaleza jurídica.”259 “Económicas y naturales: las barreras de entrada económicas pueden resultar de economías de escala o control total de un activo”260.

En este sentido, por lo que respecta a la comunicación masiva en general y la empresa de televisión, la COFECO ha emitido criterios sobre los cuáles podemos identificar que su mercado relevante se clasifica en la siguiente forma (Infra. Capítulo. 2, Tema VII, subtema 1): • •

Para la televisión restringida serán los servicios de televisión restringida o de paga (con la variante geográfica de cada caso, en cuanto al ofrecimiento de sus servicios).261 Para la televisión abierta serán los servicios de publicidad (de igual forma con la variante geográfica de cada caso).262

1.3.6 Prácticas anticompetitivas Se trata de conductas mercantiles ilícitas y se traducen en acciones u omisiones realizadas por empresas privadas o públicas con objeto de distorsionar los mercados. Estas prácticas son la base para distinguir las normas de competencia.263 Conforme a la LFCE se distinguen tres rubros de prácticas anticompetitivas: a) monopolios y prácticas monopólicas, b) concentraciones, y c) restricciones al comercio entre entidades federativas. Sólo estudiaremos las primeras dos, por ser las que en su caso pueden presentarse en la industria de estudio; asimismo hemos de indicar que en el capítulo cuatro nos referiremos 257

Abide. pág. 83. Cfr. Idem. 259 Idem. 260 González de Cossío, Francisco, O pág. cit. nota 8, pág. 83. 261 Véase, Comisión Federal de Competencia, O pág. cit. nota 43. 262 Véase, Comisión Federal de Competencia, “Grupo Radio Centro, S.A. de C.V. con Radiodifusión Red, S.A. de C.V.”, Informe Anual de Competencia Económica 1994-1995, http://www.cfc.gob.mx/images/stories/comunicacion/Informes/Informe%20Anual%2019941995/capitulo5.pdf 263 Cfr. Witker, Jorge y Varela, Angélica, O pág. cit. nota 4, p pág. 12 y 13. 258

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sobre la existencia o no de las prácticas que a continuación explicaremos. 1.3.6.1 Prácticas absolutas Las prácticas monopólicas absolutas o acuerdos horizontales, se presentan entre competidores reales o potenciales, es decir entre agentes económicos que son competidores entres si, y pueden reducir o eliminar la competencia por medio de la fijación de precios, limitaciones a la producción, división de mercados, reparto de clientes o manipulación de licitaciones. Para que este tipo de prácticas sean sancionadas no es indispensable ningún requisito adicional, salvo la existencia misma de la conducta.264 La LFCE en su artículo 9, señala los actos constitutivos de prácticas monopólicas absolutas: Son prácticas monopólicas absolutas los contratos, convenios, arreglos o combinaciones entre agentes económicos competidores entre sí, cuyo objeto o efecto sea cualquiera de los siguientes: I.

II.

III.

IV.

Fijar, elevar, concertar o manipular el precio de venta o compra de bienes o servicios al que son ofrecidos o demandados en los mercados, o intercambiar información con el mismo objeto o efecto; Establecer la obligación de no producir, procesar, distribuir, comercializar o adquirir sino solamente una cantidad restringida o limitada de bienes o la prestación o transacción de un número, volumen o frecuencia restringidos o limitados de servicios;265 Dividir, distribuir, asignar o imponer porciones o segmentos de un mercado actual o potencial de bienes y servicios, mediante clientela, proveedores, tiempos o espacios determinados o determinables; o Establecer, concertar o coordinar posturas o la abstención en las licitaciones, concursos, subastas o almonedas públicas.

Witker y Varela266 indican que las conductas reguladas pueden ser denominadas de la siguiente forma: a) b) c) d)

Acuerdos de precios entre competidores. Acuerdos entre competidores para limitar la oferta. Acuerdos entre competidores para dividir mercados. Coordinación de posturas en licitaciones públicas.

Pascual García Alba explica la forma de evaluar estas conductas: (...) dependiendo de la disponibilidad de información, en el caso de colusión para aumentar los precios, la Comisión considera la diferencia de los precios de antes y de después del arreglo

264

Cfr. Witker, Jorge y Varela, Angélica, O pág. cit. nota 4, p pág. 119 y 121. Fracción reformada DOF 28-06-2006 266 Cfr. Ibídem, p pág. 119 y 123. 265

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colusivo y la multiplica por el promedio del volumen de ventas antes y después de dicho arreglo colusivo, lo cual es una medición adecuada del daño producido por los infractores a sus clientes (...).267 1.3.6.2 Prácticas relativas Las prácticas monopólicas relativas o acuerdos verticales, se realizan entre agentes económicos colocados en etapas sucesivas de un proceso productivo, es decir entre agentes no competidores y sus efectos no necesariamente son anticompetitivos. Estas prácticas se evalúan aplicando criterios económicos.268 Estas prácticas son celebradas comúnmente entre compradores y vendedores, no son considerados ilegales en sí mismos, por lo cual requieren de un análisis detallado de competencia para ser sancionadas.269 La LFCE en su artículo 10 señala los actos constitutivos de prácticas monopólicas relativas: (...) se consideran prácticas monopólicas relativas los actos, contratos, convenios, procedimientos o combinaciones cuyo objeto o efecto sea o pueda ser desplazar indebidamente a otros agentes del mercado; impedirles sustancialmente su acceso o establecer ventajas exclusivas en favor de una o varias personas (...). Al respecto Bernardo C. Ledesma Uribe y Federico Hernández Arroyo, describen los supuestos del artículo 10 en la siguiente forma: “(i) distribución exclusiva y división vertical de mercado; (ii) imposición de precios de reventa u otras condiciones; (iii) ventas atadas; (iv) acuerdos de exclusividad; (v) denegación de trato; (vi) boicots: (vii) depredación de precios; (viii) descuentos sujetos a exclusividad; (ix) subsidios cruzados; (x) discriminación por precio o por otras condiciones, y (xi) incrementar los costos de los competidores.”270 Por su parte González de Cossío271 establece que para determinar la conveniencia de sancionar o no las conductas señaladas, es conveniente crear una regla de razón272 a la mexicana, para lo cual deben tomarse en cuenta los siguientes pasos: 1. 2. 3. 4.

Determinación de la existencia de una práctica monopólica relativa. La definición de mercado relevante. Análisis de poder de mercado. Valoración de los efectos pro y anticompetitivos.

267

Ibídem. pág. 102. Cfr. Ibídem, p pág. 119 y 121. 269 Cfr. Ibídem, p pág. 119 y 126. 270 Ledesma Uribe, Bernardo C. y Hernández Arroyo, Federico, “Las prácticas monopólicas relativas y su tipificación en la Ley como infracciones administrativas”, en Roldán Xopa, José y Mena Labarthe, Carlos (Comps.), Competencia económica, estudios de derecho, economía y política, México, editorial Porrúa e Instituto Tecnológico Autónomo de México, 2007, pág. 221. 271 Cfr. González de Cossío, Francisco, O pág. cit. nota 8, pág. 71. 272 Así como las prácticas absolutas derivan y se asemejan de la norma “per se” del derecho norteamericano, las prácticas relativas derivan y se asemejan a la norma de la razón (rule of reason). (Cfr. Peredo Rivera, Amilcar, O pág. cit. nota 45, pág. 149.). 268

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1.3.6.3 Concentraciones Desde el punto de vista económico “una concentración ocurre cuando dos firmas o activos que, habiendo estado separadas, pasan a formar parte de un mismo propietario o controlador”273. El artículo 16 de la LFCE señala: (...) se entiende por concentración la fusión, adquisición del control o cualquier acto por virtud del cual se concentren sociedades, asociaciones, acciones, partes sociales, fideicomisos o activos en general que se realice entre competidores, proveedores, clientes o cualesquiera otros agentes económicos (...) cuyo objeto o efecto sea disminuir, dañar o impedir la competencia y la libre concurrencia respecto de bienes o servicios iguales, similares o sustancialmente relacionados. González de Cossío señala: Dicha definición (...) “es motivada por la noción de que la forma en que se logre la concentración es irrelevante para efectos del análisis de su legalidad bajo principios de competencia económica. El derecho de la competencia económica tomará la postura económica del fenómeno y pasará por alto el método utilizado, tomando como el hecho relevante para generar una “concentración” la combinación de activos274. Sobre el motivo de las concentraciones, comenta: (...) se logra (...) por la siguiente razón: pueden reducir competencia, restringir el comercio o monopolizar un mercado (...) Lo anterior no significa que las concentraciones son un fenómeno que deba ser prohibido. Las concentraciones ocurren como resultado de razones de negocios válidas que las justifican y que con frecuencia son pro-competitivas. Dicho sencillamente, las concentraciones ocurren puesto que existen eficiencias que las justifican275. Desde el punto de vista económico, existen tres tipos de concentraciones: horizontales, verticales y de conglomerado. 1. Concentraciones horizontales: “Son aquellas en las que participan empresas que venden o prestan los mismos productos o servicios iguales o similares en la misma área geográfica.” 2. Concentraciones verticales: “Son aquellas que se efectúan entre dos agentes que participan en diferentes niveles de la cadena productiva o de distribución de un bien o servicio.”276 3. Conglomerado: Se le denomina a la empresa que participa en varios mercados no relacionados entre sí.277

273

González de Cossío, Francisco, O pág. cit. nota 8, pág. 224. Ibídem, pág. 225. Ibídem, pág. 223. 276 Ibídem, pág. 314. 277 Cfr. Ibídem, pág. 318. 274 275

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Desde el punto de vista legal a la concentración se le puede clasificar de la siguiente forma: 1. Concentraciones prohibidas: “Son aquellas que la Comisión impugna y sanciona cuando su objeto o efecto es o puede ser la disminución, daño o la restricción a la competencia. Para la comisión son indicios de este tipo de concentraciones la posibilidad de que el agente económico resultante de la concentración tenga o pueda tener la oportunidad de: (i) fijar precios de manera unilateral o restringir el abasto, (ii) desplazar a sus competidores o impedirles el acceso al mercado, o bien (iii) facilitarle sustancialmente el ejercicio de prácticas monopólicas.”278 2. Concentraciones permitidas: “Son aquellas que no ponen en riesgo la eficiencia de los mercados en la medida en que, como consecuencia de ellas, no se da ni podría presentarse a posteriori una disminución de la competencia. (...) considerando el matiz preventivo en términos de la política de competencia económica, la Ley (...) prevé una subdivisión de este tipo de concentraciones: Concentraciones no notificables. Aquellas que no requieren llevar a cabo acto o proceso alguno que implique autorización por parte del Estado; Concentraciones notificables. Aquellas que, aún siendo permitidas, rebasan ciertos umbrales relacionados con el precio de la operación y los activos o ventas: (i) bien sea de la entidad a adquirirse o (ii) de los agentes económicos participantes de la operación, y que tienen como consecuencia el que sean sujetas al escrutinio del estado para verificar sus efectos en el o los mercados que correspondan.”279 1.3.7 Alianza Estratégica (Joint venture)280 Un tema de estricta relación con el concepto de empresa y prácticas anticompetitivas (concentración) es la Alianza estratégica, al respecto Witker y Varela señalan: (...) el término joint venture viene del latín Join, Jointe, que significa unión, empalme, conexión o conjunción; y la palabra venture que significa riesgo, exponerse a la causalidad o fortuna. Por lo tanto podemos decir que joint venture es la unión para afrontar un riesgo (...). En español suele designársele como alianza estratégica. 281 Es de mencionar que en la alianza estratégica pueden participar capitales nacionales y extranjeros.282 Económicamente la alianza estratégica se pueden clasificar en integradas, de investigación y desarrollo, de producción, de venta, de compra y de redes.”283 En este sentido y por la naturaleza de la industria que estudiamos (Infra. Capítulo I, Tema II, subtemas 6, B.), sólo mencionaremos el 278

Monterrubio, Luís, “Concentraciones, su regulación al amparo de la legislación de Competencia económica”, en Roldán Xopa, José y Mena Labarthe, Carlos (Comps.), Competencia económica, estudios de derecho, economía y política, México, editorial Porrúa e Instituto Tecnológico Autónomo de México, 2007, pág. 164. 279 Ibídem, pág. 165. 280 También se le encontrara denominada como coinversiones (Cfr. Peredo Rivera, Amilcar, O pág. cit. nota 45, pág. 323.) 281 Witker, Jorge y Varela, Angélica, O pág. cit. nota 4, p pág. 152 y 153. 282 Cfr., Ídem. 283 Cfr. Peredo Rivera, Amilcar, O pág. cit. nota 45, p pág. 323-337. (Envía a American Bar Association, Antitrust Section; Mergers and Acquisitions: Undersatanding the Antitrust Issues; Estados Unidos de America; American Bar Association; 2000.

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caso de la alianza estratégica en redes. La alianza estratégica de redes es aquella en la “que los consumidores se adhieren a la red de un cierto servicio”, por ejemplo en materia de telecomunicaciones, “en la medida en que la red sea más grande, el servicio prestado será más valioso para los usuarios,” el establecimiento de redes puede ser “mediante convenios celebrados en una relación vertical u horizontal.”284 Witker y Varela comentan: Al no encontrar una regulación expresa en la Ley Federal de Competencia Económica, sus conductas anticompetitivas no pueden sancionarse como prácticas monopólicas absolutas o relativas, sin embargo puede ser posible encuadrarlas en la regulación de concentraciones, ya que implican una concentración de sociedades pudendo (sic) incluso servir como una adquisición de control. El problema sigue siendo cómo someterlas a un control preventivo vía notificaciones si no son propiamente fusiones. 285 1.3.8 Equidad y seguridad jurídica. Vista la naturaleza de las normas de competencia, resulta necesario explicar el vínculo de la competencia con la justicia, previendo la complejidad, por no decir la imposibilidad para definir a esta última. En pocas palabras se dice que la esencia de la justicia es la igualdad y ésta proyectada a casos concretos recibe el nombre de equidad, la cual encuentra su aplicación a través de un derecho vigente y positivo,286 constituyendo ello, la seguridad jurídica.287 Sobre este tópico, Witker y Varela comentan: Es necesario vincular el concepto de eficiencia al de justicia o equidad. Creemos que ese ha sido uno de los motivos por los cuales la economía y el derecho siempre han estado desvinculados; los juristas pugnamos por la primacía de la justicia, en tanto que desde el punto de vista estrictamente económico la justicia no tiene ningún sentido.288 En este sentido, en nuestro país la equidad y seguridad jurídica están contempladas a modo de garantías constitucionales a través de los artículos 1, 14, 16 y 31 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), que en su conjunto prevén la igualdad y certidumbre en los derechos de los gobernados, las cuales rigen sobre todas las autoridades y en todas las materias.289 1.4. Monopolio 284

Cfr. Ibídem, pág. 332. Witker, Jorge y Varela, Angélica, O pág. cit. nota 4, pág. 155. 286 El derecho positivo es aquel que en un momento histórico determinado y en relación con un pueblo determinado, según el criterio del legislador, no sólo es, sino que también es el que debe ser (derecho natural), y el derecho vigente es el derecho positivo no derogado ni abrogado; De Pina Vara, Rafael, Diccionario de Derecho, Decimoctava edición actualizada por Juan Pablo De Pina García, México, Editorial Porrúa, 1992, p pág. 230 y 239. 287 Cfr. Radbruch, Gustav, Introducción a la filosofía del derecho, séptima reimpresión de la primera edición, traducción de Wenceslao Roces, México, Fondo de Cultura Económica, 2000, Filosofía del Derecho 42, p pág. 31-42. 288 Witker, Jorge y Varela, Angélica, O pág. cit. nota 4, pág. 12. 289 Cfr. Del Castillo del Valle, Alberto, Garantías del Gobernado, México, Ediciones Jurídicas Alma S.A. de C.V., 2003, p pág. 101 y 336. 285

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1.4.1 Concepto de Monopolio El término monopolio proviene del griego y significa “vendedor único”. Aplicado en la actualidad, significaría el único productor o vendedor de cierta industria o mercado.290 El monopolio es toda situación de mercado, en el cual la competencia no existe del lado de la oferta, dado que una empresa o individuo produce y vende la producción total de un determinado bien o servicio, controla su venta, tras eliminar a todos los competidores reales o potenciales; o tiene acceso exclusivo a una patente de la que otros productores no disponen. La eliminación de la competencia y el control exclusivo de la oferta permite el ejercicio de un manejo total sobre los precios, y el logro de beneficios excesivos o monopolistas.291 La LFCE no es precisa y no aporta ninguna definición de monopolio; en su artículo 8o tan solo señala que los monopolios quedan prohibidos y menciona una serie de conductas que no constituyen monopolios. En este sentido debe señalarse que la derogada Ley Orgánica del artículo 28 Constitucional en materia de Monopolios era mucho más precisa al definir al monopolio, ya que su artículo 3o disponía que se entendía por monopolio toda concentración o acaparamiento industrial o comercial y toda situación deliberadamente creada, que permiten a una o varias personas determinadas imponer los precios de los artículos o las cuotas de los servicios, con perjuicio del público en general o de alguna clase social. Por su parte, el máximo órgano de control constitucional señala que por monopolio debemos entender como aquel aprovechamiento exclusivo de alguna industria o comercio, ya sea que provenga de algún privilegio, o bien, de cualquier otra causa. Como oferente único, el productor monopolista estará en condiciones de fijar a su antojo el precio al cual venderá su mercancía o prestará su servicio; o bien, sobre el volumen que ofrecerá de la misma, una vez que haya identificado la demanda del mercado. En este caso, el monopolizador fija un precio más elevado, produce menos y obtiene un beneficio superior a lo normal.292 En un mercado monopolizado, la cantidad que se abastece de un bien o servicio es menor que la existente en un mercado donde se encuentran vigentes la competencia y la libre concurrencia, y el precio puede ser mayor, o bien, permanecer igual pero con productos de inferior calidad. En este sentido puede considerarse como monopolio toda empresa que tenga la posibilidad de establecer unilateralmente el precio de los bienes que produzca o de los servicios que preste, y que además adopte una política industrial y de ventas independiente de las condiciones de mercado y de la conducta de los demás competidores. 293

290

Cfr. Peredo Rivera, Amílcar. Competencia Económica. 1a edición, Editorial Porrúa. México. 2003. Pág. 7. Cfr. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. Enciclopedia Jurídica Mexicana, tomo V. 1a edición. Editorial Porrúa y Universidad Nacional Autónoma de México. México. 2002. Pág. 143. 292 Cfr. Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos. Glosario de Economía Industria} y Derecho de la Competencia. Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos y Ediciones Mundi-Prensa. España. 1995. Pág. 62. 293 Cfr. Witker, Jorge y otra. Derecho de la Competencia Económica. 1a edición. Universidad Nacional Autónoma de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas. México. 2003. Pág. 115. 291

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1.4.2 Prácticas monopólicas Las prácticas monopólicas pueden definirse como aquellas conductas que producen los mismos beneficios del monopolio a las empresas, con la diferencia que en ellas intervienen dos o más agentes económicos294. De conformidad con nuestra legislación, se dividen en dos: •

•

Prácticas monopólicas absolutas o acuerdos horizontales, las cuales se llevan a cabo entre competidores reales o potenciales, y pueden reducir o eliminar la competencia por medio de la fijación de precios, limitaciones a la producción, división de mercados, reparto de clientes o manipulación de licitaciones; Prácticas monopólicas relativas o acuerdos verticales, que se verifican entre agentes económicos colocadas en etapas sucesivas de un proceso productivo, y sus efectos no necesariamente son anticompetitivos.

A continuación analizaré con más detalle dichas prácticas. 1.4.2.1 Prácticas monopólicas absolutas Los acuerdos entre competidores para fijar precios, calidades, posturas en subastas públicas o cuotas de producción, o para distribuirse en mercados y cuyo objeto es monopolizar, se conocen comúnmente como prácticas horizontales, porque se dan entre empresas competidoras y constituyen las más nocivas para el proceso de competencia. Mediante estos acuerdos se monopolizan cadenas productivas completas, evitando cualquier tipo de competencia. Precisamente por esta razón suelen denominarse también prácticas absolutas. Estos acuerdos pueden llevarse a cabo de manera muy formal y detallada y constituir el objeto de una convención escrita y explícita entre las partes. En general, los acuerdos anticompetitivos son ocultos y su existencia no se puede descubrir con facilidad por parte de las autoridades en competencia económica. Cabe destacar, que en la Exposición de Motivos de la LFCE, con relación a las prácticas monopólicas absolutas se precisó: “(...) Los actos consistentes en prácticas monopolices absolutas, se prevé sean nulos de pleno derecho y los agentes económicos que incurran en ellos se hagan acreedores a fas sanciones establecidas en el propio ordenamiento. (...) Las prácticas monopólicas absolutas representan una conducta que se debe castigar, pues se da entre competidores, sin que exista integración productiva o distributiva que permita inferir que existen ganancias en eficiencia. Es importante que la ley emita un mensaje claro acerca de la ilegalidad de

294

Ibídem. Pág. 120.

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este tipo de prácticas y las castigue severamente. En este sentido, se subraya su carácter eminentemente disuasivo. (...)”295 Ahora bien, la LFCE en su artículo 9o las define como aquellos contratos, convenios, arreglos o combinaciones entre agentes económicos competidores entre sí, es decir, que se encuentran en un mismo nivel de producción, fabricación, distribución o comercialización de productos similares o sustitutos entre sí. En este sentido se debe entender por competidor aquel sujeto, persona física o colectiva, que realiza una actividad económica independiente frente a otro sujeto que también realiza una actividad económica independiente, en relación a la cual pueda beneficiar su propia actividad o la de un tercero en detrimento de la actividad del segundo. 296 En el Informe de Competencia Económica de 1997, la Comisión señaló que “(...) Los acuerdos entre competidores tendientes a eliminar o disminuir el proceso de competencia y libre concurrencia, tienen efectos negativos probados sobre la eficiencia económica y el bienestar de los consumidores. Los arreglos de este tipo, generalmente conocidos como horizontales, pretenden la monopolización del mercado entre los agentes económicos coludidos, lo cual conduce a limitaciones artificiales en la oferta de los bienes o servicios y al establecimiento de precios monopólicos. (...)"297 Conviene precisar que por colusión debemos entender cualquier coalición, asociación fraudulenta o acuerdo entre vendedores cuyo objetivo sea subir los precios o imponerlos y reducir la producción o acrecentar los beneficios.298 Al igual que la normatividad que impera en el país, a nivel mundial se considera que este tipo de prácticas son dañinas por sí mismas, y se consideran las más nocivas en virtud de que eliminan la competencia entre los agentes participantes en el mercado y no traen consigo ninguna ganancia en eficiencia, lo que conlleva efectos negativos en los consumidores de los bienes o servicios involucrados. Es necesario señalar que los actos que sustentan las prácticas monopólica absolutas no producen efectos jurídicos, y se sancionan automáticamente {per se), independientemente de las condiciones de los mercados afectados y de la existencia de intenciones distintas a la eliminación o supresión de la competencia por parte de los infractores. En este sentido se pronunció Pascual García Alba Iduñate, quien fuera comisionado de la CFC, al indicar: La ilegalidad per se de las prácticas monopólicas absolutas significa que el procedimiento de la

295

Exposición de motivos de la LFCE. Cfr. Witker, Jorge. Derecho de la Competencia en América. 1a edición. Universidad Nacional Autónoma de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas y Fondo de Cultura Económica. Chile. 2000. Pág. 57. 297 Comisión Federal de Competencia. Informe Anual de Competencia Económica, 1997. Comisión Federal de Competencia. México. 1997. Pág., 62. 298 Cfr. Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE). O pág. cit. Pág. 21. 296

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Comisión para determinar su ocurrencia no requiere de un análisis completo de competencia, sino sólo de lo relacionado con la determinación de que existieron realmente los arreglos entre agentes económicos competidores entre sí. En lo económico, no es necesario ir más allá de determinar si los agentes económicos participan o pueden participar en el o los mismos mercados, para ser considerados como competidores entre sí. La confirmación de que se realizó o intentó realizar la división de mercado o la coordinación de precios es por lo general suficiente para concluir que se trata de competidores entre sí, pues las prácticas señaladas no tendrían sentido si los que las realizan no participaran o pudieran participar en el o los mismos mercados. (...)299 Así se encuentra previsto por el párrafo final del artículo 9o de la LFCE cuando establece que los actos a que se refiere ese artículo no producirán efectos jurídicos y los agentes económicos que incurran en ellos se harán acreedores a las sanciones establecidas en la LFCE, sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiere resultar. Ahora bien, tal y como anteriormente habíamos expresado, el artículo 9o de la LFCE, indica que son prácticas monopólicas absolutas los contratos, convenios, arreglos o combinaciones entre agentes económicos competidores entre sí, cuyo objeto o efecto sea: •

•

•

•

Fijar, elevar, concertar o manipular el precio de venta o compra de bienes o servicios al que son ofrecidos o demandados en los mercados, o intercambiar información con el mismo objeto o efecto; Establecer la obligación de no producir, procesar, distribuir o comercializar sino solamente una cantidad restringida o limitada de bienes o la prestación de un número, volumen o frecuencia restringidos o limitados de servicios; Dividir, distribuir, asignar o imponer sanciones o segmentos de un mercado actual o potencial de bienes y servicios, mediante clientela, proveedores, tiempos o espacios determinados o determinables; Establecer, concertar o coordinar posturas o la abstención en las licitaciones, concursos, subastas o almonedas públicas.

Más adelante analizaremos con mayor detalle dichas prácticas, e incluiremos algunos casos desahogados ante la Comisión. 1.4.2.2 Prácticas monopólicas relativas De conformidad con el artículo 10 de la LFCE, las prácticas monopólicas relativas son los actos, contratos, convenios o combinaciones cuyo objeto o efecto sea o pueda ser desplazar indebidamente a otros agentes del mercado, impedirles sustancialmente su acceso o establecer ventajas exclusivas en favor de una o varias personas. Estas conductas reducen significativamente el número de competidores reales y potenciales en los 299

García Alba Iduñate, Pascual. Fundamentos Económicos de fas Resoluciones de la Comisión Federal de Competencia en Informe de Competencia Económica, segundo semestre de 1996. Comisión Federal de Competencia, México. 1997. Pág. 102.

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mercados afectados o ponen en desventaja a la mayoría de los participantes. Situaciones como estas disminuyen la competencia, con los consabidos impactos negativos sobre la eficiencia económica y el bienestar del consumidor; inferior oferta, menores opciones en bienes y servicios, y mayores precios con respecto a mercados competidos.300 La determinación de los efectos de las prácticas monopólicas relativas en el funcionamiento de los mercados, requiere un estudio cuidadoso. Los procedimientos que a continuación se indicarán, permiten determinar el impacto y, en su caso, la existencia de la práctica monopólica relativa. Es así para que dichas conductas puedan colmar las hipótesis previstas en las fracciones del mencionado artículo 10, deben comprobarse los supuestos de los artículos 11, 12 y 13 de la LFCE. El artículo 11 señala que las prácticas a que hace alusión el artículo 10 de la LFCE serán consideradas ilegales, siempre y cuando se compruebe que: • •

El presunto responsable tiene poder sustancial sobre el mercado relevante, y Se realicen respecto de bienes o servicios que correspondan al mercado relevante de que se trate.

El mercado relevante es el o los productos o servicios específicos sobre los cuales se está aplicando el acto o sobre el o los cuales están surtiendo efectos. El artículo 12 de la LFCE dispone que para la determinación del mercado relevante deberán considerarse diversos criterios y el artículo 9o de su reglamento establece el orden en que deberán analizarse, al señalar textualmente que para efectos del artículo 12 de la LFCE, la Comisión identificará los bienes o servicios que componen el mercado relevante, ya sean producidos, comercializados u ofrecidos por los agentes económicos, y aquellos que los sustituyan o puedan sustituirlos, nacionales o extranjeros, así como el tiempo requerido para tal sustitución. Posteriormente, delimitará el área geográfica en la que se ofrecen o demandan dichos bienes o servicios, y en la que se tenga la opción de acudir indistintamente a los proveedores o clientes sin incurrir en costos apreciablemente diferentes, y tomará en cuenta el costo de distribución del bien o del servicio, y el costo y las probabilidades para acudir a otros mercados. Además, se considerarán las restricciones económicas y normativas de carácter local, federal o internacional que limiten el acceso a dichos bienes o servicios sustitutos, o que impidan el acceso de usuarios o consumidores a fuentes de abasto alternativas, o el acceso de los proveedores a clientes alternativos. El poder sustancial en el mercado relevante es la posibilidad de que un agente económico lleve a cabo cualquiera de los actos previstos por la diversas fracciones del artículo 10 de la LFCE, sin que otros agentes económicos puedan contrarrestar dicho poder.

300

Cfr. Comisión Federal de Competencia. O pág. cit. Pág. 68

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El artículo 13 de la LFCE dispone que para determinar si un agente económico tiene poder sustancial en el mercado relevante, se deberá considerar: •

• • • • •

Su participación en dicho mercado y si puede fijar precios unilateralmente o restringir el abasto en el mercado relevante sin que los agentes competidores puedan, actual o potencialmente, contrarrestar dicho poder; La existencia de barreras a la entrada y los elementos que previsiblemente puedan alterar tanto dichas barreras como la oferta de otros competidores; La existencia y poder de sus competidores; Las posibilidades de acceso del agente económico y sus competidores a fuentes de insumos; Su comportamiento reciente, y Los demás criterios que se establezcan en el reglamento de la Ley.

Es así que las conductas que pudieren llegar a configurar las prácticas monopólicas relativas son: a) Fracción I del artículo 10 de la LFCE: Entre agentes económicos que no sean competidores entre sí, la fijación, imposición o establecimiento de la distribución exclusiva de bienes o servicios, por razón de sujeto, situación geográfica o por períodos de tiempo determinados, incluidas la división, distribución o asignación de clientes o proveedores; así como la imposición de la obligación de no fabricar o distribuir bienes o prestar servicios por un tiempo determinado o determinable; es decir, la distribución exclusiva por zonas geográficas, clientes, tiempos, etc. b) Fracción II del artículo 10 de la LFCE: La imposición del precio o demás condiciones que un distribuidor o proveedor debe observar al expandir o distribuir bienes o prestar servicios; lo cual conlleva la fijación de precios o condiciones de reventa. c) Fracción III del artículo 10 de la LFCE: La venta o transacción condicionada a comprar, adquirir, vender o proporcionar otro bien o servicio adicional, normalmente distinto o distinguible, o sobre bases de reciprocidad; conocida comúnmente como ventas atadas. d) Fracción IV del artículo 10 de la LFCE: La venta o transacción sujeta a la condición de no usar o adquirir, vender o proporcionar los bienes o servicios producidos, procesados, distribuidos o comercializados por un tercero; usualmente conocida como exclusividad en operaciones de compra o venta. e) Fracción V del artículo 10 de la LFCE: La acción unilateral consistente en rehusarse a vender o proporcionar a personas determinadas bienes o servicios disponibles y normalmente ofrecidos a terceros; constituye una denegación de trato. f) Fracción VI del artículo 10 de la LFCE: La concertación entre varios agentes económicos o la invitación a éstos, para ejercer presión contra algún cliente o proveedor, con el propósito de disuadirle de una determinada conducta, aplicar represalias u obligarlo a actuaren un sentido determinado; es decir, un boicot.

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Ahora bien, la fracción Vil del artículo 10 de la LFCE señala que se consideran prácticas monopólicas relativas: “En general, todo acto que indebidamente dañe o impida el proceso de competencia y libre concurrencia en la producción, procesamiento, distribución y comercialización de bienes o servicios.” y el artículo 7o del Reglamento de la LFCE indica que: Artículo 7.- Se consideran prácticas comprendidas en la fracción Vil del artículo 10 de la Ley, entre otras: I. II.

III. IV. V.

La venta sistemática de bienes o servicios a precios por debajo de su costo medio total o su venta ocasional por debajo del costo medio variable; El otorgamiento de descuentos por parte de productores o proveedores a los compradores con el requisito de exclusividad en la distribución o comercialización de los productos o servicios, cuando no se justifiquen en términos de eficiencia; El uso persistente de las ganancias que un agente económico obtenga de la venta de un bien o servicio para financiar pérdidas en otro bien o servicio; El establecimiento de distintos precios o condiciones de venta para diferentes compradores situados en igualdad de condiciones, o La acción de uno o varios agentes económicos cuyo objeto o efecto, directo o indirecto, sea o pueda ser incrementar los costos u obstaculizar el proceso productivo o reducir la demanda que enfrentan sus competidores.

Sin embargo, es preciso señalar que la fracción Vil del artículo 10 de la LFCE fue declarada contraria al texto constitucional por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en sesión celebrada el 25 de noviembre de 2003 al resolver: “(...) De lo expuesto, se advierte que la fracción Vil del artículo 10 impugnado no señala con precisión el marco a través del cual la autoridad administrativa puede ejercer la facultad que le fue otorgada para imponer sanciones a quienes incurran en una práctica monopólica relativa, pues dicha fracción se concreta a señalar criterios genéricos referentes a que se dañe o impida el proceso de competencia y libre concurrencia; pero no se establecen los parámetros necesarios para determinar el tipo de infracción que da lugar a la imposición de las 'sanciones especificadas; esto es, no obstante que la ley faculta a la Comisión Federal de Competencia a sancionar con multa hasta por el equivalente a cien mil veces el salario mínimo, lo cierto es que no especifica la conducta infractora que provoca la sanción administrativa, de manera tal que se deja a la autoridad encargada de la aplicación de la ley, la facultad de determinar la fracción a la ley que se da en un caso concreto. Esa indeterminación produce inseguridad jurídica y viola el principio de legalidad previsto en el artículo 16 constitucional, ya que al no estar establecida en ley la conducta infractora que da lugar a las sanciones, el gobernado ignora los motivos por los que se hará acreedor a dicha sanción y, a la vez, permite a la autoridad respectiva, al carecer de la orientación necesaria para imponer la sanción aplicable, el ejercicio absolutamente discrecional de sus facultades. Es cierto que en el primer párrafo del aludido artículo 10 se establece que constituyen prácticas monopólicas relativas aquellas cuyo objeto o efecto sea o pueda ser desplazar a un agente del 36

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mercado, impedirle su acceso o establecer una ventaja exclusiva; y también es verdad que en la propia fracción Vil se precisa como tal, cualquier acto que dañe o impida el proceso de competencia y la libre concurrencia, que originarán la imposición de las diversas sanciones que la ley contempla; empero, no es menos cierto que esa norma, tan general e imprecisa, no supera ni remedia la violación constitucional apuntada, en virtud de que, como se demostró, el precepto no establece, a diferencia de lo que ocurre en las fracciones que le preceden, la conducta que da lugar a la sanción administrativa. En efecto, al no precisarse en la norma cuál es la conducta “en general... que indebidamente dañe o impida el proceso de competencia y libre concurrencia", queda al arbitrio de la autoridad calificar cualquier acto, contrato, convenio o combinación, hecho o situación que estime, como tal, es decir, que en su concepto produzca o pueda producir alguno de tales efectos, de modo que deja a criterio de la autoridad determinar qué conductas, diversas a las expresamente previstas en la ley, constituyen prácticas monopólicas relativas, dado que la expresión apuntada deja un gran margen de laxitud a la autoridad, porque se deja librada a su criterio la posibilidad de utilizar el precepto en forma totalmente discrecional, de modo que el gobernador no conoce, previamente, en qué casos puede incurrir en una práctica monopólica relativa. En estas condiciones, es dable concluir que la fracción VIl del artículo 10 que se viene examinando, viola las garantías de legalidad y de seguridad jurídica que consagra el artículo 16 constitucional, al no definir la conducta infractora que da lugar a la sanción. Y por lo que respecta al artículo 7° del Reglamento de la LFCE, al resolver el amparo en revisión 1705/2003, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por unanimidad de diez votos, resolvió declarar inconstitucionales las fracciones II, IV y V del mencionado artículo del reglamento de la LFCE, y de dicha ejecutoria surgió el siguiente criterio judicial: Competencia Económica. El Artículo 7o., Fracciones H, IV Y V, Del Reglamento De La Ley Federal Relativa, Al Establecer Que Determinadas Conductas Deben Considerarse Como Prácticas Monopólicas, Viola El Principio De Reserva De Ley Contenido En El Artículo 28 De La Constitución Federal. El principio de reserva de ley existe cuando la norma constitucional asigna la regulación de una materia determinada al órgano legislativo mediante una ley, entendida ésta como un acto material y formalmente legislativo, por lo que excluye la posibilidad de que pueda ser regulada por disposiciones de naturaleza distinta a ella; de esa manera, la materia reservada queda sustraída por imperativo constitucional a todas las normas distintas a la ley, lo que se traduce en que el legislador ordinario debe establecer la regulación de dicha materia, sin que pueda remitirla a otras normas secundarias, en especial al reglamento. En ese sentido, si del artículo 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos se advierte que es necesaria una ley formal para, entre otras cuestiones, prohibir monopolios, prácticas monopólicas, estancos y exenciones de impuestos, así como para castigar y perseguir toda concentración o acaparamiento de artículos de consumo necesario que tenga por objeto obtener el alza de los precios; todo acuerdo, procedimiento o combinación de los productores, industriales, comerciantes o empresarios de

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servicios, que de cualquier manera hagan, para evitar la libre concurrencia o la competencia entre sí y obligar a los consumidores a pagar precios exagerados y, en general, todo lo que constituya una 301 ventaja exclusiva indebida a favor de una o varias personas determinadas y con perjuicio del público en general o de alguna clase social, es indudable que el artículo 7o., fracciones II, IV y V, del Reglamento de la Ley Federal de Competencia Económica, al establecer que determinadas conductas deben considerarse como prácticas monopólicas de las comprendidas en la fracción Vil del artículo 10 de la Ley Federal de Competencia Económica, vulnera el referido principio de reserva de ley, toda vez que el Presidente de la República excede la atribución que le confiere el artículo 89, fracción I, de la Constitución Federal, al pretender normar aquellas materias a través del reglamento impugnado. Novena Época Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: XX, Septiembre de 2004 Tesis: p. LVI/2004 Página: 5 Materia: Constitucional, Administrativa Tesis aislada. Amparo en revisión 1705/2003. Servidos Ejecutivos del Noreste, S.A. de C.V. 10 de agosto de 2004. Unanimidad de diez votos. Ponente: Juan Díaz Romero. Secretario: César de Jesús Molina Suárez. El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada el veintiuno de septiembre en curso, aprobó, con el número LVI/2004, la tesis aislada que antecede; y determinó que la votación es idónea para Integrar tesis jurisprudencial. México, Distrito Federal, a veintidós de septiembre de dos mil cuatro. Aún cuando no se comparte el criterio sustentado por la mayoría de los ministros integrantes del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, es de resaltar la importancia que en los últimos tiempos ha cobrado la competencia económica en nuestro país, al propiciar el pronunciamiento por parte de nuestro más Alto Tribunal en dicha materia. 1.4.3 Prácticas monopólicas absolutas previstas por la Ley Federal de Competencia Económica A continuación se abordará en particular cada una de las fracciones que integran el artículo 9o de la LFCE para conocer las conductas que deben llevar a cabo tos agentes económicos para colmar las hipótesis normativas previstas, y se conocerán algunos casos desahogados ante la CFC. 1.4.3.1 Fijación de Precios Dado que la determinación de los precios por parte de los oferentes y demandantes constituye uno de los elementos fundamentales de las estructuras competitivas, la tutela de los mecanismos correspondientes a esa determinación es uno de los elementos centrales de las legislaciones antimonopólicas.302 La fracción I del artículo 9o de la LFCE señala que se considera una práctica monopólica absoluta el contrato, convenio, arreglo o combinación entre agentes económicos competidores entre sí, cuyo objeto o efecto sea fijar, elevar, concertar o manipular el precio de venta o compra de bienes 301

Amparo en revisión 2589/96. Cfr. C abane las de las Cuevas, Guillermo. Derecho Antimonopolio y de Defensa de la Competencia. 2a edición. Editorial Heliasta, S.R L. Argentina. 1983. Pág. 322. 302

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o servicios al que son ofrecidos o demandados en los mercados, o intercambiar información con el mismo objeto o efecto. Dichos acuerdos entre competidores eliminan la competencia en los precios en los mercados respectivos. Por lo tanto, los precios de los bienes o servicios tienden a superar a los que prevalecerían en situaciones de competencia y las cantidades ofertadas suelen situarse por debajo de los niveles de un mercado eficiente.303 La legislación mexicana en materia de competencia económica, siempre va a considerar ilegal cualquier acuerdo de fijación de precios, bastando tan solo su existencia, sin importar sus propósitos. Cualquier manipulación que altere la libre fijación de precios en el mercado, merma el interés social, desalienta la competencia y constituye un obstáculo a la libre concurrencia en los mercados.304 No se toma en consideración el nivel en que los agentes económicos participantes hayan decidido establecerlos; el simple hecho de que se pongan de acuerdo para establecer el precio de los bienes o servicios, basta para que hayan incurrido en una violación a la LFCE y se hagan acreedores de una sanción automáticamente. Ahora bien, existen un cierto número de elementos que pueden llegar a facilitar los acuerdos en materia de precios. Así ocurre cuando:305 I.

II. III.

IV.

V.

VI.

Las empresas pueden aumentar los precios industriales y mantenerlos a un nivel elevado. Si las barreras a la entrada son de escasa importancia o si existen productos de sustitución, la colusión se encamina a su fracaso, y los involucrados no se ven instigadas a perpetuarla. Las empresas cuentan con que su acuerdo no se pueda detectar con facilidad o con que no sea seriamente reprimido. Los costos de organización son escasos. Sería difícil establecer un acuerdo si exigiera largas negociaciones, y si su puesta en práctica resultase muy onerosa con motivo de las medidas a adoptar para asegurar y controlar el respeto de las obligaciones contraídas por las partes. Los productos son homogéneos o muy similares. La diferenciación de los productos, en particular por lo respecta a su calidad y duración, constituye un obstáculo en cierta medida a los acuerdos de fijación de precios uniformes. Se encuentra muy concentrada la rama de la actividad en donde sólo un pequeño número de empresas asegura lo esencial de la producción. Resulta en general menos costoso establecer un acuerdo si los productores son pocos. Existe una agrupación profesional o industrial. Estas agrupaciones ayudan a menudo a coordinar las actividades económicas e intercambiar información, lo que puede facilitar el

303

Cfr. Comisión Federal de Competencia. O pág. cit. Pág. 63. Cfr. Wítker, Jorge y otra. O pág. Cit. Pág. 104. 305 Cfr. Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE). O pág. cit. Pág. 21. 304

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acuerdo. Sin embargo, no existe un acuerdo automáticamente cuando las condiciones señaladas, o alguna de ellas, se reúnen en un determinado mercado. A continuación se expondrán algunos casos resueltos por la Comisión para el caso de la fijación de precios. a) Investigación llevada a cabo por la CFC sobre prácticas monopólicas absolutas en el mercado de la producción, distribución y comercialización de agave azul. En sesión celebrada el 28 de febrero del 2002, el Pleno de la Comisión resolvió declarar a la Cámara Nacional de la Industria Tequilera, A.C., (en adelante CNIT) y a la Unión de Jalisco, responsables de la comisión de una práctica monopólica absoluta en términos de los artículos 9o, fracción I, de la LFCE y 5o del Reglamento de la LFCE, consistente en la concertación del precio para la adquisición del agave maduro puesto en fábrica, a través de la firma de un convenio celebrado el 2 de agosto de 2000, en representación de sus agremiados agentes económicos competidores entre sí. De acuerdo con información periodística, a fines de junio de 2000, la CNIT y las principales empresas productoras de tequila afiliadas a dicha asociación, promovieron un bloqueo contra los productores de agave para contener los altos precios de dicha planta. De la información proporcionada y recabada a lo largo de la investigación se desprendió que la CNIT y la Unión de Jalisco, incurrieron presuntamente en la comisión de una práctica monopólica violatoria de lo dispuesto en los artículos 8o y 9“, fracción I, de la LFCE, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5o del Reglamento de la LFCE, consistente en la concertación del precio para la adquisición del agave maduro puesto en fábrica, a través de la firma de un convenio celebrado el 2 de agosto de 2000 entre dichos agentes económicos, como representantes de sus agremiados agentes económicos competidores entre sí, respectivamente. Dicho convenio reflejó la intención de implementar un sistema o mecanismo de concertación del precio para la adquisición del agave. Por lo anterior, se les emplazó al procedimiento mediante oficio de presunta responsabilidad del 25 de enero de 2001. Los agentes económicos involucrados no hicieron ninguna manifestación sobre las imputaciones que le fueron formuladas, por lo que la CFC las tuvo por ciertas. El Pleno de la Comisión resolvió declarar a la CNIT y a la Unión de Jalisco responsables de la comisión de una práctica monopólica absoluta en términos de los artículos 9o, fracción I, de la LFCE y 5o del Reglamento de la LFCE, por lo que impuso multa a cada uno de los involucrados y ordenó la supresión inmediata de la práctica monopólica absoluta por la que les sancionó.

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b) Investigación llevada a cabo por la Comisión sobre prácticas monopólicas absolutas consistentes en la celebración de un convenio por virtud del cual se estableció un precio mínimo de venta al público de cerveza en envase cerrado en diferentes presentaciones, sus ajustes y el compromiso de no expender dicho producto al público a un precio menor al fijado, ni aun en caso de promociones especiales.306 En sesión celebrada el 27 de enero de 2000, el Pleno de la CFC resolvió declarar responsables de la realización de una práctica monopólica absoluta en términos del artículo 9o, fracción I de la LFCE a Cervecería Cuauhtémoc Moctezuma de Quintana Roo, S.A. de C.V. y a Cervezas del Caribe, S.A. de C.V., consistente en un acuerdo por virtud del cual se estableció un precio mínimo de venta al público de cerveza en envase cerrado en diferentes presentaciones, sus ajustes y el compromiso de no expender dicho producto al público a un precio menor al fijado, ni aun en caso de promociones especiales. De la investigación proporcionada y recabada a lo largo de la investigación, se desprendió que el 11 de agosto de 1999 se celebró un convenio por medio del cual se establecieron precios mínimos de venta al público en general de la cerveza en sus diferentes marcas y presentaciones. El objeto del convenio era que los comerciantes en el giro de venta de cervezas, vinos y licores en envase cerrado pudieran tener un margen de utilidad decoroso que les permitiera continuar desarrollando su actividad, contando para ello con el apoyo de las autoridades municipales. En dicho acuerdo intervinieron la Presidenta Municipal, el Tesorero y el Secretario del Ayuntamiento Benito Juárez, Quintana Roo, como testigos de honor y coadyuvantes en el cumplimiento de los compromisos contraídos. A continuación se transcriben las cláusulas del convenio que fueron relevantes para efectos de la investigación de la Comisión: Primera. (...) establecer un precio mínimo de venta al público de la cerveza en envase cerrado en las presentaciones que a continuación se indican, mismo que será respetado por los abajo firmantes, comprometiéndose a no expenderlo al público en un precio menor al fijado, ni aun en virtud de promociones especiales: Presentación Precio minimo de venta $11.00 $4.50 $6.50 $5.50 Litro Media envase retornable Lata 306

Cfr. Comisión Federal de Competencia. Gaceta de Competencia Económica. Año 3. núm. 6. Enero-Abril 2000. Comisión Federal de Competencia. México. Marzo 2001. Pág. 224.

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Media envase no retornable Segunda. Las partes están de acuerdo en que los precios anteriores serán ajustados en la proporción en que se vean incrementados los precios de venta del distribuidor al detallista y para este caso de incremento de precios de los distribuidores a los detallistas el precio al público se ajustará en un porcentaje tal que ninguna presentación del producto sea inferior al 20% (veinte por ciento). Segunda (se repite el numeral).- En caso de existir promociones especiales por parte de los distribuidores, éstos convienen en que para poder vender a un precio inferior al fijado en este convenio, trasladarán este beneficio a los detallistas para que puedan también vender al precio promocional. Tercera. Las partes en este convenio están de acuerdo en respetar la libertad de elección de los detallistas para vender simultáneamente, si así lo deciden, productos de diferentes distribuidores sin que esto implique la pérdida de bonificaciones y servicios otorgados por los referidos distribuidores. En el convenio se señaló como fecha de inicio de su vigencia el 16 de agosto de 1999. Ahora bien, por escrito presentado ante la CFC, Cervecería Cuauhtémoc Moctezuma, S.A. de C.V., reconoció la participación de su subsidiaria en la celebración del convenio antes referido. A su vez, Cervezas del Caribe, S.A. de C.V. aceptó que, presionada por las autoridades municipales, celebró el acuerdo mencionado. El Pleno de la Comisión resolvió declarar a la Cervecería Cuauhtémoc Moctezuma de Quintana Roo, S.A. de C.V., y Cervezas del Caribe, S.A. de C.V. responsables de la comisión de una práctica monopólica absoluta en términos de los artículos 9°, fracción I, por lo que impuso multa a cada uno de los involucrados y ordenó la supresión inmediata de la práctica monopólica absoluta por la que les sancionó, esto es, la terminación inmediata del convenio. 1.4.3.2 Fijación de la Oferta La fracción II del artículo 9o de la LFCE nos indica que estaremos ante una práctica monopólica absoluta cuando los contratos, convenios, arreglos o combinaciones entre agentes económicos competidores entre sí, tengan como objeto o efecto establecer la obligación de no producir, procesar, distribuir o comercializar sino solamente una cantidad restringida o limitada de bienes o la prestación de un número, volumen o frecuencia restringidos o limitados de servicios. Podemos apreciar que esta práctica se configura cuando 2 o más competidores, se ponen de acuerdo en la cantidad de producción o de distribución de bienes o servicios, o en la frecuencia con la que se prestan estos. De esta forma, los agentes económicos involucrados adquieren poder para obtener rentas monopólicas a través de reducciones en la oferta, que conducen a precios 42

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superiores a los de competencia. Los efectos adversos de estas concertaciones en la eficiencia económica y el bienestar de los consumidores, son similares a los de los acuerdos de precios entre competidores.307 Las acciones concertadas relativas a los volúmenes de bienes o servicios ofrecidos en los mercados, a otros aspectos de la producción, presentan una incidencia sobre los mecanismos de libre concurrencia comparable a los que se derivan de las conductas colusivas dirigidas específicamente a los precios. Dado el comportamiento general de la demanda, la restricción de la producción en los mercados tendrá el efecto de aumentar los precios, aún cuando el aumento no pueda ser cuantificado directamente.308 Ahora bien, llevar a cabo dichas prácticas puede adoptar distintas variantes tales como: i) fijar topes al volumen conjunto o individual de producción, ii) imposición de multas sobre quienes excedan determinados precios máximos convenidos entre las partes, y iii) mecanismos indirectos tales como la restricción de las áreas en las que se va a producir, la imposición de topes de materia prima utilizada por las empresas de un sector o la limitación de los factores de la producción, tales como trabajo o equipos a ser empleados por las empresas afectadas.309 En uno de los pocos casos que ha resuelto la CFC y que aparece en el Informe Anual de Competencia Económica de 1997, la Asociación Mexicana de Libreros llevó a cabo acciones encaminadas a forzar la unificación de precios de los libros de texto vendidos directamente al menudeo por Editorial Santillana y Oxford University Press-Harla México con los de las librerías. Dentro de las acciones que tomaron los miembros de la asociación para lograr la unificación de precios se encontraba una restricción de la oferta. En este caso, el Pleno de la Comisión ordenó la eliminación del acuerdo y apercibió a la Asociación y sus agremiados contra futuros actos anticompetitivos.310 1.4.3.3 División territorial de los mercados La fracción III del artículo 9o de la LFCE indica que estaremos ante una práctica monopólica absoluta cuando los contratos, convenios, arreglos o combinaciones entre agentes económicos competidores entre sí, tengan como objeto o efecto dividir, distribuir, asignar o imponer sanciones o segmentos de un mercado actual o potencial de bienes y servicios, mediante clientela, proveedores, tiempos o espacios determinados o determinabas. Esta práctica es el resultado de la asignación de territorios geográficos, tiempos, clientela y proveedores de bienes o servicios de la cual obtienen ventajas cada uno de los participantes en sus segmentos específicos, Una vez que los participantes de los acuerdos colusivos convienen en sus territorios, cada uno de ellos dentro de su región, podrá actuar en forma monopólica, ya que dentro de su territorio se verán librados de la competencia no solo por lo que hace a los precios, 307

Cfr. Comisión Federal de Competencia, informe Anual de Competencia Económica, 1997. Pág. 66. Cfr. Cabanellas de las Cuevas, Guillermo. O pág. cit. Pág. 362 309 Ibídem. Pág. 363. 310 Cfr. Comisión Federal de Competencia. Informe Anual de Competencia Económica, 1997. P pág. 64 y 66 308

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sino también sobre la calidad de tos productos o posibles innovaciones.311 Estos acuerdos permiten controlar la oferta y determinar los precios unilateralmente y eliminar la competencia en variedad, limitando opciones a los consumidores. Como en el resto de las prácticas monopólicas absolutas, estos acuerdos generan beneficios extraordinarios al restringir la oferta e impulsar el establecimiento de precios superiores a los de competencia. En esta variante, la división del mercado mediante clientela, tiempos o espacios, otorga ventajas a cada participante en su segmento respectivo. Esto les permite controlar la oferta y determinar precios unilateralmente.312 En general, estos acuerdos son más dañinos que los de precios y restricciones a la oferta ya que, además de sus efectos adversos, eliminan la competencia en variedad, limitando opciones a los consumidores. Asimismo, estos acuerdos pueden ser más efectivos para los coludidos por las mayores dificultades que implica encubrir su incumplimiento. Al respecto, cabe mencionar los reconocidos efectos monopolices de los acuerdos entre competidores para dividir mercados en términos de espacio, esto es, por zonas geográficas. Dentro de los casos que ha resuelto la CFC, y que fueron incluidos en su Informe Anual de 1997, se menciona el de los transportistas y distribuidores de combustóleo. En este asunto se detectaron diversos acuerdos para la división de mercados mediante la clientela y zonas geográficas entre transportistas y distribuidores, a la vez que se llegó a un acuerdo para limitar la oferta de servicios de transporte de combustóleo.313 El reparto del mercado de servicios de transporte incluyó dos convenios. En uno de ellos los transportistas se dividieron el transporte del producto vendido directamente por PEMEX-Refinación a las empresas consumidoras, con la aceptación tácita inicial de la paraestatal. El otro convenio consistió en el reparto del servido de transporte del hidrocarburo vendido por Distribuidora de Combustóleo de Ciudad Juárez y Distribuidora de Combustóleo, con su consentimiento y participación. Previamente, las distribuidoras convinieron el reparto geográfico del mercado. Dicho esquema permitió la monopolización de los mercados de los agentes coludidos, tanto por su instrumentación (mediante el establecimiento de comisiones administradoras de los acuerdos y de alianzas horizontales y verticales) como por las barreras de entrada inherentes a la asignación de concesiones de distribución, al funcionamiento de los gremios de transportistas y a la aceptación pasiva de sus condiciones por PEMEX- Refinación. Se eliminó con ello precio y calidad, y por lo tanto, las opciones de los consumidores. La Comisión resolvió la situación de manera integral con la eliminación de las prácticas monopólicas, la imposición de sanciones económicas disuasivas y la promoción al establecimiento 311

Cfr. Peredo Rivera, Amílcar. O pág. cit. Pág., 131. Cfr. Comisión Federal de Competencia. Informe Anual de Competencia Económica, 1997. Pág. 66. 313 Ibídem, Pág. 67. 312

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de condiciones favorables al proceso de competencia y libre concurrencia. Para esto último, ordenó a PEMEX-Refinación la asignación transparente de rutas, en cumplimiento con las leyes federales de Adquisiciones y Obras Públicas, y de Competencia Económica, Otro caso de división territorial es el del Sindicato de Maquiladoras de la Masa y la Tortilla de la Zona Maya. Los miembros del sindicato y otros productores no agremiados llegaron a un acuerdo para distribuir geográficamente el mercado de estos productos, en Carrillo Puerto, Quintana Roo.314 El acuerdo anticompetitivo se encontraba respaldado por la autoridad municipal, y se pretendía mantener la exclusividad en las zonas en las que tradicionalmente habían explotado cada molino o tortillería, en virtud de una regulación ya derogada. De esta forma, los agentes involucrados intentaron impedir el reparto de tortillas en el municipio efectuado por los propietarios de dos establecimientos, frenando así el desarrollo de la competencia promovido por la desregulación de esta actividad. La acción concertada de los agentes involucrados y la actuación de la Presidenta Municipal constituyeron violaciones al artículo 28 constitucional y a la LFCE. Su realización retardó el desarrollo de eficiencias en ese mercado, desalentó el mejoramiento de los servicios, afectó la libertad de industria y daño a los consumidoras. Por estas razones, la CFC, además de sancionar a los particulares, recomendó al Gobierno de Quintana Roo se abstuviera de participar y apoyar acciones como las antes mencionadas. 1.5. La concentración 1.5.1 Definición de concentración Genéricamente se denomina concentración a los actos jurídicos por medio de los cuales una o más personas buscan detentar mayor parte del mercado relevante de un bien o servicio. En este sentido Leonel Pereznieto Castro define a la concentración de la siguiente manera: “La concentración económica tiene lugar cuando se produce la transferencia de una parte o de la totalidad del patrimonio de una empresa o de varias empresas a otra empresas o empresas, o bien cuando una empresa ejerza el control o tenga la capacidad de influir sobre las decisiones estratégicas, industriales o comerciales de la otra o de las empresas concentradas en una sola entidad. La concentración económica opera generalmente mediante una adquisición o una absorción de una empresa por otra o cuando empresas independientes deciden fusionarse en una nueva entidad. La consecuencia de este tipo de operación es la eliminación de la competencia que preexistía entre las entidades económicas anteriormente separadas, lo que justifica un examen por parte de las autoridades de la competencia.”

314

Ídem.

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De conformidad con la anterior definición, podemos considerar que las formas más usuales de concentración son las fusiones y adquisiciones. Una fusión es un acto jurídico por medio del cual dos o más personas morales deciden unir sus patrimonios para crear una tercera persona moral diferente a las fusionadas, o en su caso, una de estas personas se adhiere a la otra prevaleciendo únicamente segunda. Una adquisición, en cambio, se da cuando una persona moral compra a otra persona moral, la cual desaparece, pasando a formar parte de la adquiriente. Las fusiones y adquisiciones logran, mediante la expansión externa, lo que no puede conseguirse con el crecimiento interno de las empresas o con contratos entre empresas (es decir, con cárteles), pero en ocasiones a costa de los consumidores y del proceso de competencia, razón por la cual dichas operaciones son reguladas por la legislación de competencia. Por su parte, la LFCE en su artículo 16 define a las concentraciones de la siguiente manera: “Artículo 16315. Para los efectos de esta Ley, se entiende por concentración la fusión, adquisición de control o cualquier acto por virtud del cual se concentren sociedades, asociaciones, acciones, partes sociales, fideicomisos o activos en general que se realice entre competidores, proveedores, clientes o cualesquiera otros agentes económicos. La Comisión impugnará y sancionara aquellas concentraciones cuyo objeto o efecto sea disminuir, dañar o impedir la competencia y la libre concurrencia respecto de bienes o servicios iguales, similares o sustancialmente relacionados.” 316 Tal y como podemos apreciar, el artículo 16 de la LFCE al considerar como concentración “la fusión, la adquisición de control o cualquier actor por virtud del cual se concentren sociedades, asociaciones, acciones, partes sociales, fideicomisos o activos en general que se realicen entre competidores, proveedores clientes o cualesquiera otros agentes económicos” es lo suficientemente amplia para incluir todas las operaciones de tipo horizontal, vertical y a los conglomerados. Sin embargo, el criterio determinante de la definición constituye el concepto de control efectivo del agente económico adquirido por el agente económico adquirente, tal y como se desprende del contenido de la fracción II del artículo 17 del Reglamento de la Ley Federal de Competencia Económica (RLFCE) el cual es del tenor literal siguiente: “Artículo 17. La notificación de las concentraciones a que se refiere el artículo 20 de la Ley deberá hacerse antes de que suceda cualquiera de los siguientes supuestos:

315

Pereznieto Castro, Leonel y Renato Roberto Guerrero, “Derecho de la competencia económica”, Oxford University Press, México 2002, pág. 128. 316 WITKER, Jorge, “Derecho de la Competencia Económica en el TLCAN”, Editorial Porrúa, México, 2003, pág. 36

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II. Se adquiera o se ejerza directa o indirectamente el control de hecho o de derecho sobre otro agente económico, o se adquieran de hecho o de derecho activos, participación en fideicomisos, partes sociales o acciones de otro agente económico. 1.5.2 Mercado relevante y poder sustancial en el mercado, en el análisis de una concentración Los conceptos de “mercado de relevante” y “poder sustancial en el mercado”, son básicos del derecho de la competencia, ya que del grado de precisión con el que se hagan se atribuye mayor o menor poder de los agentes económicos implicados en una operación de concentración. Lo anterior, trae como consecuencia el que se pueda apreciar si la operación a realizar va a tener o no repercusiones nocivas para el proceso de competencia, y por consecuencia la autorización o no de dicha operación por parte de las autoridades gubernamentales. En este sentido, los artículos 17 y 18 de la LFCE establecen lo siguiente: “Artículo 17. En la investigación de las concentraciones, la Comisión habrá de considerar como indicios de los supuestos a que se refiere el artículo anterior, que el acto o tentativa: I.

II. III.

Confiera o pueda conferir al fusionante, al adquirente o agente económico resultante de la concentración, el poder de fijar precios unilateralmente o restringir sustancialmente el abasto o suministro en el mercado relevante, sin que los agentes competidores puedan, actual o potencialmente contrarrestar dicho poder; Tenga o no pueda tener por objeto indebidamente desplazar a otros agentes económicos o impedirles el acceso al mercado relevante; y Tenga por objeto o efecto facilitar sustancialmente a los participantes en dicho acto o tentativa el ejercicio de las prácticas monopólicas a que se refiere el capítulo segundo de esta Ley.”

“Artículo 18. Para determinar si la concentración debe ser impugnada o sancionada en los términos de esta Ley, la Comisión deberá considerar los siguientes elementos: I. II.

III.

El mercado relevante, en los términos prescritos en el artículo 12 de esta Ley. La identificación de los agentes económicos que abastecen el mercado de que se trate, el análisis de su poder en el mercado relevante, de acuerdo con el artículo 13 de esta Ley, y el grado de concentración en dicho mercado, y Los demás criterios e instrumentos analíticos que prescriba el reglamento de esta Ley.”

De conformidad con lo anterior, los conceptos de “mercado relevante” y “poder sustancial” empleados por los preceptos transcritos, son a su vez desarrollados por los artículos 12 y 13 de la ley, para incorporarlos al contenido de sus reglas, que dicen:

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“Artículo 12. Para la determinación del mercado relevante, deberán considerarse los siguientes criterios: I.

II.

III. IV.

Las posibilidades de sustituir el bien o servicio de que se trate por otros, tanto de origen nacional como extranjero, considerando las posibilidades tecnológicas, en qué medida los consumidores cuentan con sustitutos y el tiempo requerido para tal sustitución; Los costos de distribución del bien mismo; de sus insumos relevantes; de sus complementos y de sustitutos desde otras regiones y del extranjero, teniendo en cuenta fletes, seguros, aranceles y restricciones no arancelarias, las restricciones impuestas por los agentes económicos o por sus asociaciones y el tiempo requerido para abastecer el mercado desde esas regiones; Los costos y las probabilidades que tienen los usuarios o consumidores para acudir a otros mercados; y Las restricciones normativas de carácter federal, local o internacional que limiten el acceso de usuarios o consumidores a fuentes de abasto alternativas, o el acceso de los proveedores a clientes alternativos.”

“Artículo 13. Para determinar si un agente económico tiene poder sustancial en el mercado relevante, deberá considerarse: I.

II. III. IV. V. VI.

Su participación en dicho mercado y si puede fijar precios unilateralmente o restringir el abasto en el mercado relevante sin que los agentes competidores puedan, actual o potencialmente, contrarrestar dicho poder; La existencia de barreras a la entrada y los elementos que previsiblemente puedan alterar tanto dichas barreras como la oferta de otros competidores; La existencia y poder de sus competidores; Las posibilidades de acceso del agente económico y sus competidores a fuentes de insumos; Su comportamiento reciente; y Los demás criterios que se establezcan en el reglamento de esta ley.”

Como podemos apreciar, el artículo 12 establece los criterios que deben observarse para determinar el “mercado relevante” y el artículo 13 prevé los criterios para determinar el “poder sustancial” de un agente económico. En cuanto al “mercado relevante”, los criterios se refieren, dicho de manera breve, a los “sustitutos” de los productos manejados por el agente económico de que se trate; los costos de distribución de los productos, sus insumos, complementos; y los costos, probabilidades y restricciones normativas de las que dependa el acceso de los consumidores o usuarios a otros mercados o a fuentes de abasto o venta alternas. Por su parte, en cuanto al “poder sustancial” de un agente en el mercado, los criterios a seguir, son su “participación en el mercado”, su poder de fijar unilateralmente precios, las “barreras de 48

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entrada” al mercado; la existencia de una competencia real que contrarreste su poder; las posibilidades de acceso a fuentes de insumos, y a su “comportamiento reciente”, a los cuales se agregan los demás criterios que establezca el reglamento de la ley. Asimismo cabe señalar que para calificar si una concentración es violatoria de la ley, es preciso acudir a un conjunto de reglas en las que se emplean, entre otros, los siguientes conceptos: • • • • • • •

Mercado relevante; Sustitutos; Bienes o servicios sustancialmente relacionados; Poder sustancial; Participación en el mercado; Barreras de entrada; y Comportamiento reciente de un agente económico.

A estos conceptos deben añadirse, además, los criterios que prescriba el reglamento de la ley, a los cuales remite esta última para determinar el poder sustancial de un agente económico. En suma, y tal y como lo señala Javier Aguilar Álvarez de Alba, identificar el mercado relevante es establecer cuáles productos son sustitutos de otros, es decir, cuáles productos compiten con otros y en consecuencia cuáles son las empresas que compiten entre sí para suministrarlo. El mercado relevante tiene dos dimensiones, de producto y geográfica: Dimensión de producto. El mercado de producto puede ser definido como: un producto o grupo de productos y el área geográfica en la cual son vendidos, de manera que si hipotéticamente, una empresa maximizadora de utilidades fuera el único vendedor de esos productos pudiera elevar no transitoriamente los precios en una cantidad, pequeña pero significativa por encima de los niveles prevalecientes. Dimensión geográfica. La dimensión geográfica del mercado relevante puede ser establecida en términos similares si los compradores de un producto vendido en una localidad, en respuesta a un cambio no transitorio, pequeño pero significativo en el precio, cambian a comprar el producto en otra localidad entonces ambas localidades están en el mismo mercado geográfico relevante.317 Por su parte, Sergio García Rodríguez define al mercado relevante en los siguientes términos: “Los dos factores que generalmente definen un mercado relevante según el artículo 12 de la Ley Federal de Competencia Económica la disponibilidad de bienes o servicios sustitutos (Sustitución de la demanda) y el potencial de asegurar la oferta de otras áreas (Sustitución de la oferta). En los términos más generales, el mercado relevante significa los límites que identifican a aquellos 317

Aguilar Álvarez De Alba, Javier “Características esenciales de la Ley Federal de Competencia Económica. Estudios en Torno a la Ley Federal de Competencia Económica, Universidad Nacional Autónoma de México

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grupos de vendedores de bienes que pueden sustituirse. Es decir, el mercado relevante es un bosquejo de los productos y las líneas geográficas dentro de los cuales los bienes, compradores y vendedores específicos interactúan para determinar precios y producción.”318 De conformidad con lo anterior, la determinación de lo que sea mercado relevante se alcanza precisamente a través de los criterios que el artículo 12 de la ley establece, cuando señala que deberán precisarse los productos ‘sustitutos’ de los manejados por el agente económico (pues según enseñan los estudiosos en la materia, entre mayor sea el número de productos a los que los consumidores puedan acudir para satisfacer cierta necesidad, menor será el impacto de una concentración que manipule el precio, producción o comercialización del producto de que se trate), los costos de distribución de los productos, sus insumos, complementos y ‘sustitutos’ (pues según también explican aquéllos, las marcadas diferencias de costos de distribución impiden la competencia real de unos productos con otros) y los costos, probabilidades y restricciones normativas de las que dependa el acceso de los consumidores o usuarios a otros mercados o a fuentes de abasto o venta alternas, toda vez que las fuentes de difícil acceso pueden provocar que ciertos productos o ciertas zonas geográficas no deban ser considerados dentro del mercado relevante). En este orden de ideas, el concepto de ‘sustitutos’ puede conocerse acudiendo a la acepción común del término, la cual permite vislumbrar sin dificultad su significado cuando es aplicado en materia económica: Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española: ‘Substituto, la. (l. substitutus). P. pág. irreg. De substituir.// 2. M. y f. Persona que hace las veces de otra en empleo o servicio.’ ‘Substituir (L.substituere). tr. Poner a una persona o cosa en lugar de otra//.’ Así las cosas, se deduce que cuando la ley se refiere a sustitutos, pretende designar a aquellos productos que son de la misma clase de los que fabrica, produce o comercializa el agente económico de que se trata, es decir, que pueden adquirirse por los consumidores o compradores en lugar de aquellos que han sido objeto de la concentración, concepto que adquiere relevancia pues en la medida en que sea mayor el número de productos que puedan colmar en los consumidores la necesidad que el producto en cuestión pretende satisfacer, menor será el impacto de la concentración en la libre competencia. Los efectos de la concentración no son iguales cuando el producto sólo lo producen los agentes competidores que participan en aquélla, que cuando en el mercado hay otros productos disponibles al alcance de los interesados. Los conceptos de bienes y servicios ‘sustancialmente relacionados’ y poder ‘sustancial’ en el mercado se relacionan entre sí por el uso común del adjetivo de que se trata.

318

GARCÍA RODRÍGUEZ, Sergio “Reflexiones Comparativas de la Ley Federal de Competencia Económica”. Ibid. pág. 83.

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En el primer caso, la acepción común de los vocablos permite desentrañar el significado de la expresión legal: El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española señala: ‘Substancial (l.substantialis). adj. Perteneciente o relativo a la substancia.// 2. Substancioso.// 3. Dícese de lo esencial y más importante de una cosa//. “Relación (l. relatio, -onis). F. Referencia que se hace de un hecho.//Finalidad de una cosa.//3. Conexión, correspondencia de una cosa con otra.//4. Conexión, correspondencia, trato, comunicación de una persona con otra...” De acuerdo con lo transcrito, para que un bien o servicio esté sustancialmente relacionado con otro es dable entender, que exista entre ambos una correspondencia esencial que permita afirmar que la concentración operada respecto de un producto afecta o tiene relevancia para el otro, por los vínculos no accidentales existentes entre ambos. Considerando lo anteriormente señalado, podríamos definir al mercado relevante como aquella porción del entramado de relaciones de intercambio de bienes y servicios en la cual ejerce influencia o tiene relevancia un bien o servicio determinado, es decir, el campo dentro del cual puede tener impacto la operación que se investiga. Ahora bien, por lo que se refiere al concepto de ‘poder sustancial en el mercado’ significa, como puede deducirse de la acepción común de los vocablos, la capacidad que tiene un agente económico en el mercado relevante de imponer sus condiciones sobre los demás competidores (En el caso de que éstos existan, sea un mercado oligopólico o abierto), es decir, la situación de dominio que ejerce una empresa en el mercado de bienes o servicios en que se desarrolla, poder que usualmente se mide, según señala el artículo 13 de la misma ley, a través de analizar la manera en que participa en el mercado relevante, su aptitud para fijar unilateralmente precios por encima de la voluntad de sus competidores, la existencia real de éstos, así como la facilidad para que otras empresas accedan al mercado y acudan a las fuentes de insumos. El poder de mercado, por su parte, se define como “aptitud de una empresa (o de un grupo de empresas) para aumentar y mantener sus precios por encima del nivel de competencia”.319 El ejercicio de un poder sobre el mercado (calificado asimismo de poder de monopolio) se manifiesta en una menor producción y en una pérdida de bienestar económico.320 En efecto, poder de mercado es la capacidad para influir sobre el precio del mercado y/o forzar a salir a los rivales.

319 320

Idem, pág. 71. Greer Douglas, F Industrial Organization and Public. Policy, citado por Álvarez de Alba O pág. Cit.

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En este orden de ideas los conceptos como ‘participación en el mercado’ y ‘barreras de entrada’, adquieren un significado claro, en la medida en que designan, respectivamente, a través de la acepción común de las palabras, la manera cómo actúa el agente económico en el mercado, es decir, si es uno de los principales competidores en el mismo, si ejerce un poder monopólico o si concurre en grado y medida similares a los de otras empresas, y las dificultades técnicas o económicas que impiden la entrada al mercado de otros agentes económicos, pues de éstas depende el grado de control del agente sobre su área de influencia. Por último, el concepto de comportamiento ‘reciente’ del agente económico también puede descifrarse a través del auxilio del significado común de este término: Reciente: (l. recens, -entis). Adj. Nuevo, fresco o acabado de hacer. Así las cosas si bien es cierto que la Ley Federal de Competencia Económica no dedica un capítulo específico a establecer definiciones formales de los conceptos que emplea para calificar la licitud de una operación de concentración, también lo es que tratándose de los vocablos ‘mercado relevante’ y ‘poder sustancial’ incluye en los artículos 12 y 13 los criterios y elementos de valor suficientes para que se esté en posibilidad de comprender con exactitud su significado. El anterior criterio se encuentra sustentado en la siguiente tesis jurisprudencial: Novena Época Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: XII, Agosto de 2000 Tesis: p. CVII/2000 Página: 107 Competencia Económica. La Ley Federal Correspondiente No Transgrede Los Principios De Legalidad, Seguridad Jurídica Y División De Poderes Porque Contiene Las Bases Necesarias Para Determinar Los Elementos Técnicos Requeridos Para Decidir Cuándo Se Está En Presencia De Una Práctica Monopólica. La ley mencionada establece las conductas que pueden considerarse como prácticas monopólicas utilizando diversos conceptos técnicos como el de "poder sustancial” que tenga el presunto responsable, el de "mercado relevante" en el que se colocan los bienes o servicios de que se trate, y otros términos que son propios de la materia especializada, y aun cuando la referida ley no contiene una definición formal de lo que debe entenderse por cada uno de estos conceptos, sí establece en sus artículos 12 y 13, entre otros, los criterios que permiten comprender su significado, lo que basta para concluir que no transgrede los principios de legalidad, seguridad jurídica y división de poderes establecidos, respectivamente, en los artículos 14, 16 y 49 de la Constitución Federal, pues no se deja a la autoridad administrativa encargada de la aplicación de la ley, la definición de esos conceptos. Amparo en revisión 2617/96. Grupo Warner Lambert México, S.A. de C.V. 15 de mayo de 2000. Mayoría de nueve votos. Ausente: Presidente Genaro David Góngora Pimentel. Disidente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Ponente: Juan Díaz Romero. Secretario: Silverio Rodríguez Carrillo. 52

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El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada hoy once de julio en curso, aprobó, con el número CVII/2000, la tesis aislada que antecede; y determinó que la votación es idónea para integrar tesis jurisprudencial. México, Distrito Federal, a once de julio de dos mil. 1.5.3 Evaluación de las ganancias en eficiencia Al establecerse la existencia de un poder sustancial de mercado en el mercado relevante, de conformidad con los artículos 12 y 13 de la LFCE, se requiere todavía examinar antes de determinar la existencia del efecto indebido de la concentración, que la conducta incriminada no promueva mayores eficiencias económicas que pudieran, en última instancia, justificarla, o sujetar su realización al cumplimiento de condiciones a juicio de la CFC. En efecto, cuando las restricciones a la competencia son contrarrestadas por “ganancias en eficiencia” que inciden favorablemente en el proceso de competencia y libre concurrencia, la conducta que las origina podría exonerarse a la luz del derecho de la competencia, del principio general de prohibición de los monopolios, prácticas monopólicas y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados. Por eficiencia económica debemos entender la mejor asignación de los recursos que se emplean para producir cierta cantidad o volumen de bienes o servicios al costo más bajo posible.321 De conformidad con lo anterior podemos considerar que una empresa será más eficiente tecnológicamente si produce la misma cantidad de productos utilizando menos recursos (factores de producción). A su vez esa empresa será más eficiente económicamente cuando es capaz de producir misma cantidad de productos al menor costo posible (eficiencia alocativa o de Pareto). Desde el ángulo de la competencia económica, los agentes económicos buscarán mayores eficiencias porque éstas multiplican sus posibilidades de permanecer en el mercado, en particular en economías de escala en la producción y la distribución, una mayor diferenciación de los productos (cualidades que los hacen más atractivos), la renovación del aparato productivo y la innovación tecnológica. En el derecho mexicano la eficiencia económica deberá ser tomada con la reserva de que las restricciones que impuestas no rebasen los beneficios que promueven, y no solo del impacto competitivo de la conducta sobre la competencia, circunscribió claramente lo que debe entenderse por ganancias en eficiencia que inciden favorablemente en el proceso de competencia y libre concurrencia. En este sentido el artículo 6 del RLFCE establece lo siguiente: “Artículo 6- Los agentes económicos podrán acreditar ante la Comisión si las ganancias en eficiencia que se deriven de la práctica monopólica relativa inciden favorablemente en el proceso

321

Pereznieto Castro, Leonel, O pág. Cit. pág. 101

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de competencia y libre concurrencia, lo cual deberá tomar en cuenta en la evaluación de las conductas a que se refiere el artículo 10 de la Ley. Se considerarán ganancias en eficiencia, entre otras:

a) La obtención de ahorros en recursos que permitan al presunto responsable, de manera permanente, producir la misma cantidad del bien a menor costo o una mayor cantidad del bien al mismo costo; b) La obtención de menores costos si se producen dos o más bienes o servicios de manera conjunta que separadamente; c) La disminución significativa de los gastos administrativos; d) La transferencia de tecnología de producción o conocimiento de mercado, y e) La disminución del costo de producción o comercialización derivada de la expansión de una red de infraestructura o distribución. 1.5.4 Índices de concentración El 4 de junio de 1998 el Pleno de la Comisión Federal de Competencia (CFC) dio a conocer el método para calcular los índices y determinar el grado de concentración entre el mercado relevante y los criterios para su aplicación.322 Dicha disposición complementa las disposiciones de los artículos 13 y 18 fracciones II y III de la Ley Federal de Competencia Económica, así como el artículo 13 del Reglamento, al establecer de manera explícita que los índices de concentración tan solo son un auxiliar en el análisis de la existencia de poder sustancial de mercado en el mercado relevante, por lo cual siempre deberá recurrir a los demás criterios que establece la ley, como la existencia de barreras para la entrada en el mercado, el poder de los competidores, el acceso a fuentes de insumo, el comportamiento reciente de los agentes económicos implicados, el acceso a las importaciones, la capacidad de fijar precios distintos de los de la competencia y la existencia de diferenciales elevados en costos que pudieren enfrentar los consumidores al acudir a otros proveedores. Existen varios índices de concentración cuyo objeto es describir la estructura de un mercado en un momento determinado, permitiendo tener una idea sobre el poder de mercado o de nivel de competencia que existe en los mercados estudiados. En México, fueron adoptados 2 índices que sirven de apoyo para evaluar las concentraciones, a efecto de considerar tanto el tamaño de los agentes económicos en términos de participación dentro del mercado relevante, como el tamaño relativo de uno de los agentes con otros, que son el Índice Herfindahl-Hirschman y el Índice de Dominación elaborado por la propia Comisión.

322

www.cfc.gob.mx

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En este sentido, mediante la aplicación del Índice de Dominación, la CFC buscar superar ciertas limitaciones existentes en el Índice Herfindahl Hirschmann, como por ejemplo, la cierta incapacidad para reflejar un mercado con estructura oligopólica, es decir un mercado dominado por un número reducido de empresas y el carácter procompetitivo de ciertas concentraciones. El IHH va a describir la estructura de un mercado, esto es el número de participantes así como la distribución estática del tamaño de las empresas a ese mercado, por su parte, el Índice de Dominación va a medir el efecto potencial de la fusión o adquisición analizada sobre la competencia, considerando el tamaño de las empresas que se fusionan. Mientras el IHH aumenta como resultado de cualquier operación de concentración, el ID sólo aumentará cuando las empresas fusionantes son dominantes, y no las empresas pequeñas que disminuyen el índice, lo que permite calificar la operación de potencialmente procompetitiva. El índice de mayor referencia en materia de concentraciones económicas y competencia es del de Herfindahl Hirschmann, toda vez que permite apreciar el peso proporcional relativo a las empresas más grandes comparado con el resto del mercado relevante considerado en su totalidad, y deducir las interacciones competitivas con los demás competidores presentes en el mercado relevante.323 El IHH se obtiene calculando la suma de los cuadrados de las participaciones de mercado de las empresas en una industria. Por ejemplo, en un mercado en el que operan cuatro empresas, cada una respectivamente con 30, 30, 20 y 20 % de las partes de mercado, el IHH es de 2600 (30 2 + 30 2+ 20 2+ 20 2= 2600).324 Como este índice aumenta como resultado de cualquier fusión, establece un rango de valores de 10000 a cero; estos son los casos de monopolio absoluto y de un mercado perfectamente atomizado. Sin embargo, el IHH presenta el inconveniente de que cualquier operación de fusión o adquisición aumentará su valor. En un mercado concentrado como el de México, en el que operan pocas empresas en cada rubro de la actividad económica, el IHH crecería invariablemente en el sentido de una mayor concentración en el mercado relevante, por lo que traería como consecuencia la prohibición de muchas de las concentraciones. Por esta razón, Pascual García Alba Iduñante propuso un índice más apropiado que permitiera detectar, en los mercados “moderadamente o altamente concentrados, aquellas operaciones de concentración que en lugar de reducir la competitividad, la incrementan. 325

323

Ibíd. pág. 129 Ídem. 325 García Alba Iduñate, Pascual, “Fundamentos económicos de las resoluciones de la Comisión Federal de Competencia. Informe de competencia económica, segundo semestre de 1996, Comisión Federal de Competencia Económica, México, pág. 97 324

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Un ejemplo de ello sería el caso de una fusión de dos empresas de tamaño moderado en un mercado dominado por una empresa que concentra la mayor parte del mercado, pues ella ayudaría a que hubiera mayor contestabilidad a las decisiones unilaterales de la empresa más grande. Con ese objeto, García Alba elaboró un índice que no solamente permite apreciar el peso proporcional relativo de las empresas más grandes comparado con el resto del mercado relevante considerado en su totalidad, como la participación de mercado de la empresa dominante en el mercado y deducir las nuevas interacciones competitivas derivadas de la concentración: el Índice de Dominación considera la participación relativa de las empresas como un indicador del nivel de competencia en los mercados. Con base en el análisis se considera un mercado con estructura oligopólica, el mercado en el que operan empresas dominantes con participación de magnitud similar (cuatro empresas con 25% de participación de mercado respectivamente), esto es, un valor equivalente al 0.25. Con este dato se procede a calcular el valor de ID antes y después de la concentración proyectada, y se concluye: Si el valor de ID después de la fusión proyectada es menor o igual a 0.25 se considera que la estructura del mercado permite la coexistencia de cuatro o más empresas dominantes con participaciones similares. Debido a ello, se considera que la fusión analizada no implica una concentración de mercado que entrañe riesgos anticompetitivos previsibles. Por el contrario, si el valor de ID después de la fusión proyectada resulta ser mayor que 0.25, se considera que el nivel de competencia sobre el mercado puede verse seriamente afectado al distorsionarse las diferencias en las participaciones de mercado de las empresas presentes en el mercado relevante, a favor de una empresa dominante. En este caso, se procede a condicionar la decisión de autorizar o no la operación al análisis de las demás circunstancias en que se desarrollaría la concentración. El Índice de Dominación se calcula sumando las participaciones de mercado de las empresas presentes en el mercado, elevadas a la cuarta potencia y divididas entre el cuadrado del IHH correspondiente. En cada ocasión que el valor del ID disminuye, indica un incremento de competencia. Por su parte, si el valor del ID aumenta, significa que la competencia puede verse afectada.326 Por ejemplo, en un mercado en el que operan cuatro empresas cada una respectivamente con 30, 30, 30 y 10% de participación de mercado, el IHH es de 2800 (30 2+ 30 2+30 2+10 2=2800); por tanto, el ID es de 03112 (30 4+30 4+ 30 4+ 10 4) /2800 2= 0.3112. 327

326 327

Ídem. Pereznieto Castro, Leonel, O pág. Cit. pág. 132

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En el supuesto de que dos empresas con el 30% de participación se fusionen, quedarían sobre el mercado sólo tres empresas con 60, 30 y 10% de participación de mercado, por lo que el IHH sería de 4600, en tanto que el ID es de 0.6512. De conformidad con lo anterior, cuando el número de empresas que comparten participación de mercado disminuye, el IHH aumenta; y cuando el número de empresas dominantes aumenta el ID se incrementa en la misma forma. Por el contrario, si consideramos un mercado donde operan cuatro empresas, cada una respectivamente con 60, 15, 15 y 10% de participación de mercado, el IHH es de 4150 en tanto que el ID es de 0.7590. Al fusionarse las dos empresas con 15% cada una, queda el mercado contra empresas de 60, 30 y 10% de lo que resultaría un IHH de 4600, en tanto que el ID es de 0.6512.328 En este último supuesto, el IHH se incrementa debido a que las empresas que comparten participación de mercado disminuyen, pero el ID disminuye, esta reducción puede interpretarse como una concentración que disminuye las diferencias en las participaciones de mercado y, por tanto, la posición relativa de los fusionantes respecto de los agentes dominantes se reduce. Así, se concluye que el ID no aumenta con fusiones de empresas relativamente pequeñas, pero si con fusiones de empresas relativamente grandes.329 Ahora bien, es preciso señalar que de conformidad con la resolución de 4 de junio de 1998, se establece que los índices de concentración deben calcularse a partir de las participaciones de los agentes económicos en el mercado relevante sin considerar otra información para determinar el grado de competencia. En este sentido, las participaciones de mercado se determinarán tomando en consideración los indicadores de ventas, el número de clientes, la capacidad productiva o cualquier otro factor que la CFC estime pertinente, según las particularidades del mercado. Cabe señalar que la CFC considera preferentemente el valor monetario de las ventas totales en el mercado relevante, toda vez que son las más confiables y su interpretación es más directa, sin perjuicio de utilizar otros indicadores en términos de volumen, peso o cualquier otro tipo de unidad que pudiera ser relevante en determinado asunto. Una vez establecidas las participaciones de mercado en el mercado relevante, en términos porcentuales, la CFC procede a calcular el IHH, que toma valores entre cero y 10000, correspondientes a una situación de mercado altamente atomizada, dividida entre un gran número de agentes económicos, y a una situación de monopolio puro en el que un solo agente económico detenta cien por ciento del mercado.

328 329

Ídem. Ídem.

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Por su parte, también se calcula el ID, que también varía entre cero y 10000, según corresponda a un mercado atomizado o monopolizado. Así las cosas, el Comisión considerará que una operación de concentración tiene pocas posibilidades de afectar el proceso de competencia y libre concurrencia cuando el resultado estimado de la concentración, de conformidad con los índices que resultan antes y después de la operación proyectada sean los siguientes:

1. En caso de que el valor de IHH en el mercado relevante sea menor de 2000 puntos 2. En caso de que el aumento de IHH como resultado de la operación de concentración sea menor a 75 puntos 3. En caso de que el valor del ID en el mercado relevante sea menor a 2500 puntos. 4. En caso de que el resultado de la operación de concentración, disminuye el valor de ID.330 No obstante lo anterior, aún y cuando las estimaciones de los índices IHH e ID actualicen alguno de los resultados antes referidos, la CFC podrá considerar que la concentración sujeta a análisis puede disminuir, dañar o impedir la competencia y la libre concurrencia, cada vez que los agentes económicos involucrados:

I. Hayan participado en concentraciones previas en el mismo mercado relevante. II. Puedan adquirir un acceso privilegiado a algún insumo importante, u obtener ventajas en la distribución, comercialización o publicidad del bien o servicio del mercado relevante, por su relación patrimonial con otros agentes económicos. III. Que tengan o puedan llegar a adquirir poder sustancial en los mercados relevantes relacionados con el mercado que se analiza IV. Que actualicen algún otro supuesto que a juicio de la CFC pudiera significar una concentración de poder de mercado que no hubiera sido reflejada en las participaciones actuales en el mercado relevante y en consecuencia no pudieran captarlos los índices de concentración. 1.5.5 Control de las concentraciones De conformidad con lo dispuesto por el Capítulo III de la LFCE, la Comisión tiene facultades para investigar, autorizar, condicionar, impugnar o sancionar las concentraciones que se realicen o tengan efectos dentro de nuestro país. Ahora bien, es preciso señalar que en la investigación de concentraciones, la Comisión habrá de considerar como indicios de los supuestos a que se refiere el artículo 16, que el acto o tentativa confiera o pueda conferir al fusionante o agente económico resultante de la concentración la facultad de fijar precios en forma unilateral o en su caso restringir en forma sustancial el abasto o suministro en el mercado relevante sin que los competidores puedan contrarrestar dicho poder. 330

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En efecto el artículo 16 fracción I de la LFCE es del tenor literal siguiente: “Artículo 16.- Para los efectos de esta ley, se entiende por concentración la fusión, adquisición del control o cualquier acto por virtud del cual se concentren sociedades, asociaciones, acciones, partes sociales, fideicomisos o activos en general que se realice entre competidores, proveedores, clientes o cualesquiera otros agentes económicos. La Comisión impugnará y sancionará aquellas concentraciones cuyo objeto o efecto sea disminuir, dañar o impedir la competencia y la libre concurrencia respecto de bienes o servicios iguales, similares o sustancialmente relacionados.” Tal y como se puede desprender del numeral previamente transcrito, la LFCE otorga a la Comisión amplias facultades, toda vez que le permite deducir de manera indirecta las circunstancias que muestren la concentración, o los actos del agente económico (indicios) encaminados directa e inmediatamente a consumar la concentración (intento) y el poder de afectar la eficiencia de los mercados mediante una disminución de la competencia. Dicha afectación se expresará mediante el hecho o el intento de fijación unilateral de los precios o restricción sustancial del abasto mediante el poder que adquiera o pueda adquirir el agente económico en el mercado relevante. También podrá expresarse esa afectación por el poder que le permita al agente desplazar a otros agentes económicos del mercado o impedirles su acceso, o bien, por el hecho o intento que le permita al agente el ejercicio de prácticas monopólicas. 1.5.5.1 Notificaciones previas Ahora bien, tal y como fue señalado con anterioridad, el control de las concentraciones dentro de la Ley Federal de Competencia Económica es de carácter preventivo, razón por la cual establece un procedimiento de notificaciones previas a la realización de una concentración.331 En este sentido, el primer párrafo del artículo 20 de Ley Federal de Competencia Económica es del tenor literal siguiente: “Artículo 20. Las siguientes concentraciones, antes de realizarse, deberán ser notificadas a la Comisión:

A. Si la transacción importa, en un acto o sucesión de actos, un monto superior al equivalente a 12 millones de veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal; B. Si la transacción implica, en un acto o sucesión de actos, la acumulación del 35 por ciento o más de los activos o acciones de un agente económico cuyos activos o ventas importen más del equivalente a 12 millones de veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal; o C. Si en la transacción participan, dos o más agentes económicos cuyos activos o volumen anual de ventas; conjunta o separadamente; sumen más de 48 millones de veces el salario

331

Supra. pág. 1

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mínimo general vigente; para el Distrito Federal, y dicha transacción implique una acumulación adicional de activos o capital social superior al equivalente, a cuatro millones ochocientos mil veces el salario mínimo general vigente, para el Distrito Federal. Para la inscripción de los actos que conforme a su naturaleza deban ser inscritos en el Registro Público de Comercio, los agentes económicos que estén en los supuestos I a III deberán acreditar haber obtenido resolución favorable de la Comisión o haber realizado la notificación a que se refiere este artículo sin que dicha Comisión hubiere emitido resolución en el plazo a que se refiere el siguiente artículo.” De la simple lectura que realicemos del artículo anterior, podremos apreciar que no todas las operaciones de concentración van a estar sujetas a notificación previa ante la Comisión. En este sentido, nuestro legislador consideró que únicamente dichas operaciones van a requerir de una notificación previa, ya que por el volumen de las mismas, como de los agentes económicos participantes, se puede advertir que dicha concentración va a acarrear consecuencias importantes sobre el mercado relevante. Por otra parte, como podemos apreciar del artículo anteriormente transcrito, la LFCE establece que la notificación de la concentración debe llevarse a cabo “antes de realizarse” la misma. En este sentido, a fin de poder conocer que se debe de entender por “antes de realizarse”, el artículo 17 del Reglamento de la Ley Federal de Competencia establece los siguientes criterios: “Artículo 17.- La notificación de las concentraciones a que se refiere el artículo 20 de la Ley deberá hacerse antes de que suceda cualquiera de los siguientes supuestos: El acto jurídico se perfeccione de conformidad con la legislación aplicable o, en su caso, se cumpla la condición suspensiva a la que esté sujeto dicho acto; II. Se adquiera o se ejerza directa o indirectamente el control de hecho o de derecho sobre otro agente económico, o se adquieran de hecho o de derecho activos, participación en fideicomisos, partes sociales o acciones de otro agente económico; III. Se lleve al cabo la firma de un convenio de fusión entre los agentes económicos involucrados, o IV. Tratándose de una sucesión de actos, se perfeccione el último de ellos, por virtud del cual se rebasen los montos establecidos en dicho artículo.

I.

En el caso de concentraciones derivadas de actos jurídicos realizados en el extranjero, deberán notificarse antes de que surtan efectos jurídicos o materiales en territorio nacional.” De la lectura que realicemos de la fracción I del numeral anterior, podremos apreciar que el mismo establece que 4 diferentes supuestos de lo que se debe entender por “antes de realizarse.”

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Por lo que se refiere a la fracción I, ésta señala que la concentración deber ser notificada antes del perfeccionamiento del acto, de conformidad con la legislación aplicable. Ahora bien, si tomamos por ejemplo a una sociedad anónima, la ley aplicable será la Ley General de Sociedades Mercantiles, la cual establece en su artículo 222, que “la fusión de varias sociedades deberá ser decidida por cada una de ellas, en la forma y términos que corresponden a su naturaleza.” Siguiendo con dicho ejemplo, la sociedad anónima deberá tomar en cuenta que de conformidad con el artículo 182 de la Ley General de Sociedades Mercantiles es facultad de la asamblea extraordinaria decidir la fusión con otra sociedad. Sin embargo, no debemos perder de vista que la aprobación por las asambleas no es suficiente para que se concrete el acto de la fusión, toda vez que se trata de personas morales distintas que en forma posterior a la aprobación por sus asambleas deberán suscribir el convenio de fusión contemplado en el artículo 223 de la Ley General de Sociedades Mercantiles. Asimismo, es preciso señalar que la misma fracción I del artículo 17, señala también que la notificación podrá llevarse a cabo antes de que “se cumpla la condición suspensiva a que esté sujeta dicho acto”, Lo anterior resulta de la mayor utilidad en la práctica, ya que con el objeto de agilizar los trámites de la fusión, sin violar con la obligación de la notificación previa, los particulares pueden celebran el contrato de fusión sujeto a la condición suspensiva de que la propia Comisión autorice la operación, por lo que en tanto no exista dicha autorización, el contrato no cobrara plena validez. Por lo que se refiere a la fracción II del artículo 17, dicho precepto establece el supuesto de notificación previo a que se adquiera o ejerza directa e indirectamente el control de hecho o derecho sobre otro agente económico. En este sentido, se puede considerar que se trata de un criterio cuya determinación varía conforme a las circunstancias del caso que además pueden ser muy variadas y muy complejas. Al respecto, podemos tomar en cuenta lo manifestado por la Comisión Federal de Competencia Económica en la concentración de Kentucky Fried Chicken de México: “Existen diversas formas de concentraciones que comúnmente se desarrollan de tres formas: adquisición de empresas o de participación, creación de nuevas entidades y concentraciones que se realizan a través de figuras jurídico-obligacionales; a éstas corresponden formas de tipo contractual como: asociación en participación, fideicomisos, consorcios, cárteles o demás figuras contractuales atípicas.”332

332

Gaceta de Competencia Económica, año 1, núm. 1, pág. 92

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Por otra parte, la fracción III del artículo 17 señala que la notificación sea llevada a cabo antes de la firma del convenio de fusión entre los agentes económicos. Finalmente, la fracción IV del artículo 17 establece dos hipótesis de notificación previa. La primera consiste en que la notificación deberá llevarse a cabo antes de que se perfeccione el último de los actos, cuando éstos hayan obedecido a una cadena o sucesión de actos. Un ejemplo de ello puede consistir ya sea en la reestructuración corporativa de un grupo económico o en la adquisición accionaria de otras sociedades llevada a cabo en una serie plazos. En este sentido, resultará de vital importancia el determinar cuál es el último de los actos que conlleva la concentración, ya que de ello dependerá que la notificación sea realizada o no en forma oportuna. La segunda hipótesis contemplada en la fracción IV del artículo 17 consiste en las concentraciones derivadas de actos jurídicos realizados en el extranjero que surtan efectos jurídicos o materiales en territorio nacional. Con relación a dicha hipótesis, Leonel Pereznieto Castro manifiesta lo siguiente: “En primer término, es importante aclarar que no se está contemplando en la hipótesis normativa la regulación de actos jurídicos que se producen en el extranjero, sino exclusivamente en la medida que esos actos surtan efectos en México. Hay que recordar que las leyes de competencia por lo general tienen naturaleza de leyes de orden público y de ahí su aplicación territorial. Sin embargo ¿en qué momento surten efectos jurídicos o materiales en territorio nacional los actos celebrados en el extranjero? Si partimos del supuesto de que se trata de empresas que se están concentrando en el extranjero y que al menos una de ellas tiene inversiones o participa en una empresa mexicana, habrá que determinar en primer término se los supuestos establecidos en el artículo 20 se cumplen respecto de las entidades en el extranjero que llevan a cabo la transacción. Se trata de saber la potencialidad que esos agentes económicos tienen en el extranjero y cuáles pueden ser sus repercusiones económicas en territorio nacional. En el caso de que caigan en dichos supuestos, entonces procede el análisis de sus efectos en México. Aquí podemos decir que la notificación en tiempo debe ser presentada antes de que los agentes económicos extranjeros lleven a cabo su concentración en el extranjero y esto, en la práctica, es común. Cuando dos o más empresas extranjeras proyectan realizar una concentración y tienen subsidiarias, participaciones o inversiones en el extranjero, inician con anticipación, los trámites para llevar a cabo prenotificaciones de su operación de concentración en aquellos países donde tengan esos vínculos.

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Volvemos a la pregunta que nos hicimos ¿en qué momento se producen los efectos en territorio nacional? En realidad, esos efectos son inmediatos. Si una o más empresas que se fusionan tienen subsidiarias en México, es evidente que la sociedad fusionante pasa a adquirir el control y la propiedad sobre la subsidiaria mexicana y por tanto, tendría que notificarlo antes de que esto suceda. Pero el caso merece otra precisión y es el caso en que las empresas fusionantes en el extranjero tienen subsidiarias en México que son competidoras en el mismo mercado relevante. La fusión en el extranjero provoca una concentración en México, ya que la propiedad de las acciones de ambas sociedades pasa a pertenecer a una sola de las empresas. Por ello hay que notificar con anticipación a la CFC. Hay otra cuestión vinculada con lo dicho en el párrafo anterior. Si la concentración en el extranjero está produciendo efectos inmediatos en México (y por eso el Reglamento se refiere a efectos “materiales”), falta que las acciones de al menos una de las subsidiarias mexicanas sean legalmente transmitidas al nuevo dueño. Se trata de un acto formal porque la transmisión de la propiedad de la dueña o dueñas de las acciones se ha producido en el extranjero; sin embargo, para que produzca efectos jurídicos en México hay que seguir lo que la ley mexicana establece y, en el caso que nos interesa, lo que dispone la LFCE.”333 1.5.5.2 Establecimiento de condiciones por parte de la Comisión a efecto de autorizar una concentración A fin de no desincentivar o desmotivar las operaciones de concentración con las graves consecuencias que ello acarrearía para la actividad económica, pero sin perder de vista la necesidad de evitar operaciones cuyo objeto o efecto sea disminuir, dañar o afectar la competencia y libre concurrencia en el mercado relevante, la Ley Federal de Competencia Económica, otorgó a la Comisión la facultad de sujetar las concentraciones a determinadas condiciones a efecto de autorizar la procedencia de las mismas. En efecto, la fracción I del artículo 19 de la Ley Federal de Competencia Económica establece lo siguiente: “Artículo 19.- Si de la investigación y desahogo del procedimiento establecido por esta ley resultara que la concentración configura un acto de los previstos por este capítulo, la Comisión, además de aplicar las medidas de apremio o sanciones que correspondan podrá:

II. Sujetar la realización de dicho acto al cumplimiento de las condiciones que fije la Comisión;” En este sentido, el artículo 16 del Reglamento establece cuales son las condiciones que la Comisión podrá establecer en términos de la fracción I del artículo 19 de la Ley.

333

Pereznieto Castro, Leonel, o pág. Cit. Pág. 140 y 141

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“Artículo 16.- Las condiciones que la Comisión podrá establecer a los agentes económicos, en términos de la fracción I del artículo 19 de la Ley, podrán consistir en: Llevar a cabo una determinada conducta, o abstenerse de realizarla; Enajenar a terceros determinados activos, derechos, partes sociales o acciones; Eliminar una determinada línea de producción; Modificar o eliminar términos o condiciones de los actos que pretendan celebrar; Obligarse a realizar actos orientados a fomentar la participación de los competidores en el mercado, así como dar acceso o vender bienes o servicios a éstos, o VI. Las demás que tengan por objeto evitar que la concentración pueda disminuir, dañar o impedir la competencia o libre concurrencia.

I. II. III. IV. V.

La Comisión no podrá imponer condiciones que no estén directamente vinculadas a la corrección de los efectos de la concentración. Las condiciones que se impongan deberán guardar proporción con la corrección que se pretenda. Los notificantes podrán solicitar a la Comisión que, en caso de que ésta pretenda dictar una resolución que tenga por objeto sujetar la realización del acto correspondiente al cumplimiento de condiciones, considere previamente sus propuestas.” Las anteriores condiciones se han aplicado en la práctica en diversos asuntos que a continuación se mencionan a manera de ejemplo: En cuanto a las fracciones I y II, en la concentración entre Inbursa Grupo Acir y Televisión Medcom, la Comisión Federal de Competencia autorizó la operación, sujeta a las siguientes condiciones: 1. Que Inbursa enajenara sus acciones de Acir y Medcom en un plazo razonable, definido en los términos de la maduración de los proyectos financiados, y 2. Que Inbursa no ejerciera sus derechos de voto en la actividades de Acir y Medcom. Por su parte, en la concentración llevada a cabo entre Kimberly Clark de México y Compañía Industrial San Cristóbal, la Comisión ordenó desincorporar los activos requeridos para producir por lo menos 67000 toneladas de papel tissue, así como los convertidores necesarios para fabricar papel higiénico, pañuelos desechables y servilletas en proporción equivalente a la participación de mercado de las marcas Regio y Scotties. Ahora bien, por lo que se refiere a la condición de “modificar o eliminar términos o condiciones de los actos que pretendan celebrar (fr. IV), en la concentración llevada a cabo entre Grupo Radio Centro y Radiodifusión Red, la Comisión impuso como una de las condiciones, el que se eliminara la exclusividad de los servicios noticiosos, programas informativos y eventos especiales incluidos en la relación contractual con Infored, S.A. de C.V.334

334

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En este sentido, debemos señalar que las condiciones establecidas por la autoridad deberán estar vinculadas a la corrección de los efectos de la concentración, así como guardar proporción con la corrección que se pretenda, de lo contrario se consideraría que las mismas son arbitrarias y por consecuencia ilegales. Finalmente es preciso señalar, que de conformidad con el último párrafo del artículo 16 del Reglamento, se establece que los propios agentes económicos involucrados en la concentración tendrán la facultad de proponer a la propia Comisión cuales pueden ser la condiciones a las puede sujetarse dicha operación, en caso de que la propia autoridad considere que son necesarias para autorizar la operación. Lo anterior trae como consecuencia el que los agentes económicos puedan ofrecer opciones a la autoridad, las cuales no les causen perjuicios y que a su vez cumplan con la finalidad de la operación no violente el proceso de competencia. 1.5.5.3 Procedimiento de notificación De conformidad con el artículo 21 de la Ley Federal de Competencia, la notificación se llevará a cabo por escrito, al cual se le acompañarán entre otras cosas, el proyecto de acto jurídico de que se trate, que incluya los nombres o denominaciones sociales de los agentes económicos participantes; sus estados financieros del último ejercicio, documentación que acredite su participación en el mercado y demás datos relacionados con la operación. En este sentido, la Comisión se encuentra facultada para solicitar datos y documentación adicional dentro del término de 20 días naturales contados a partir de la presentación de notificación. Por su parte, los agentes económicos involucrados deberán presentar la información solicitada dentro de un término de 15 días naturales. En este contexto, la Comisión contará con un plazo de 45 días naturales contados a partir de la recepción de la notificación o en su caso de la documentación solicitada, para resolver sobre la procedencia o no de la concentración. Cabe señalar que los plazos anteriormente señalados, en casos excepcionales, por solicitud del Presidente de la Comisión, podrán ser ampliados hasta por 60 días naturales adicionales. Una vez concluido el plazo para que la Comisión emita su resolución, sin que haya emitido resolución alguna, se considerará que la Comisión no tiene objeción alguna, por lo que se concretará la afirmativa ficta.

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1.5.5.4 Impugnación de sanciones e imposición de sanciones Tal y como ha sido señalado con anterioridad, la Comisión se encuentra facultada para investigar, autorizar, condicionar, impugnar o sancionar las concentraciones que se realicen o tengan efectos dentro de nuestro país. Sin embargo, por lo que se refiere a las concentraciones, la facultad de investigar e impugnar las mismas se encuentra limitada por los supuestos contemplados en el artículo 22 de la LFCE, el cual establece que no podrán ser impugnadas: Las concentraciones que hayan obtenido resolución favorable, excepto cuando dicha resolución se haya obtenido con base en información falsa; y II. En tratándose de concentraciones que no requieran ser previamente notificadas, después de un año de haberse realizado.

I.

Por lo que se refiere a la fracción I, podemos considerar que la misma se encuentra justificada por el hecho de que la propia autoridad fue debidamente notificada de la operación de concentración y tuvo los elementos suficientes para evaluar la procedencia de la misma. Por su parte, en cuanto a la fracción II, dicha limitante no es sino el claro acatamiento de la garantía de seguridad jurídica contemplada en el artículo 16 Constitucional, al limitar en forma temporal la actuación de la autoridad en perjuicio de los particulares. Ahora bien, en el caso de que la Comisión después de haber ejercitado sus facultades de investigación haya determinado que en una concentración aprobada, se hayan presentado elementos falsos para obtener dicha aprobación, se podrá sancionar a los agentes económicos de conformidad por lo dispuesto por las fracciones I, II, III y VI del artículo 35 de la LFCE. En este sentido, las fracciones I, II y III del artículo 35 de la LFCE son del tenor literal siguiente: “Artículo 35.- La Comisión podrá aplicar las siguientes sanciones: Ordenar la suspensión, corrección o supresión de la práctica o concentración de que se trate; II. Ordenar la desconcentración parcial o total de lo que se haya concentrado indebidamente, sin perjuicio de la multa que en su caso proceda; III. Multa hasta por el equivalente a siete mil quinientas veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal por haber declarado falsamente o entregar información falsa a la Comisión, con independencia de la responsabilidad penal en que se incurra;

I.

VI. Multa hasta por el equivalente a 225 mil veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal, por haber incurrido en alguna concentración de las prohibidas por esta ley (...)”

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Por su parte, en caso de que la Comisión descubra que los agentes económicos hayan llevado a cabo una concentración sin haber notificado dicha operación estando obligados a ello, podrá imponer una sanción hasta por el equivalente a 100 mil veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal. (Artículo 35 fracción VI). Finalmente hay que señalar que en la evaluación de las sanciones la Comisión se encuentra obligada a tomar en cuenta, tanto la gravedad de la conducta, el daño causado, los indicios de intencionalidad, la participación del infractor en los mercados, el tamaño del mercado afectado, la duración de la concentración, la reincidencia del infractor y su capacidad económica. 1.6 Fusión El articulado relativo a la fusión de sociedades en la LGSM335 no proporciona ninguna definición que a mi parecer resulte precisa o adecuada sobre esta figura. Considero que a lo más que se atrevió el legislador en ese sentido, fue a hacer mención, en el artículo 224, a los dos tipos de fusión posibles jurídicamente (sobre los cuales trataré más adelante), enfocándose más, dentro de su regulación, al procedimiento y a los efectos de la fusión. En la doctrina es donde se encuentran una serie de definiciones propuestas por diversos tratadistas, entre los cuales la mayoría considera como característica fundamental de la fusión, la unión de dos o más sociedades en una sola. Así, por ejemplo, Alessandro Graziani336 sostiene que "la fusión es la situación jurídica, por la cual a una pluralidad de sociedades se sustituye una sola, si ésta es una de las sociedades que permanece, se habla de incorporación, si es una sociedad nueva, se habla de fusión en sentido estricto. La sociedad que sustituye se convierte en titular de todas las relaciones jurídicas de las sociedades incorporadas o fusionadas, en tanto que éstas desaparecen por efectos de la fusión misma. Los socios de las sociedades que se extinguen, se convierten en socios de la sociedad incorporante o que surge, y se les otorga una participación en ésta con base en la relación establecida en la deliberación de fusión." En este mismo sentido, Oscar Vázquez del Mercado sostiene que "por fusión debe entenderse la. reunión de dos o más patrimonios sociales, cuyos titulares desaparecen para dar nacimiento a uno nuevo, o cuando sobrevive un titular, éste absorbe el patrimonio de todos y cada uno de los demás; en ambos casos el ente está formado por los mismos socios que constituían los entes anteriores y aquéllos en su caso, reciben nuevos títulos en sustitución de los que poseían, o se les reconoce la parte social correspondiente337". Un concepto mucho más sencillo es el de Joaquín Rodríguez y Rodríguez, quien afirma que "la fusión, desde el punto de vista jurídico, consiste en la unión de varias organizaciones sociales que

335

Véase capítulo IX, artículos 222 a 226 de la LGSM. Citado por Oscar Vázquez del Mercado, "Asambleas, fusión y liquidación de sociedades mercantiles", pág. 300. 337 Ibíd. 336

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se compenetran recíprocamente para que una organización jurídicamente unitaria, sustituya a una pluralidad de organizaciones338." Si bien las definiciones anteriormente transcritas son acertadas en cuanto al resultado de la fusión se refiere, es decir, en cuanto a la agrupación de patrimonios y accionistas de diversas sociedades en una sola, existen otros elementos que resultan de interés muy particular y que, en mi opinión, no dejan de ser característicos de esta figura en un rango igual al de su resultado. En primer lugar, la "sustitución" y la "extinción" de las que habla Grazianí y la "desaparición" a la cual se refiere Oscar Vázquez del Mercado, son poco claras en cuanto a la manera en la que se sustituyen, extinguen y desaparecen las sociedades fusionadas. Esto es de especial pertinencia para el ordenamiento jurídico de las sociedades mercantiles ya que, de acuerdo con varios autores339, la fusión representa ton caso especial de disolución de las sociedades, sin que sea necesario seguir el procedimiento de liquidación que como consecuencia inmediata de la disolución de las sociedades establece la LGSM340 y aún más, sin que la fusión sea una causa de disolución de aquéllas a las que se refiere el artículo 229 del citado ordenamiento. En segundo lugar, estimo importante la labor de algunos autores (Graziani entre ellos) de señalar que otra peculiaridad de la fusión en las sociedades mercantiles, es la entrega de acciones representativas del capital social de la sociedad resultante a los accionistas de las sociedades fusionadas y desaparecidas, ya que de lo contrario sólo se podrá hablar de cesión o venta, pero no de fusión341". Después de haber hecho referencia a algunas definiciones doctrinales sobre la fusión y de haber destacado sus principales características, a continuación transcribo el concepto que de fusión ha establecido la OCDE, considerando que dicho concepto está enfocado directamente al objetivo de la presente investigación. Para la OCDE, la fusión consiste en la transmisión del patrimonio de una o de varias sociedades a otra sociedad, por medio de la absorción por parte de una sociedad preexistente o de la creación de una nueva sociedad. La fusión es una operación por la cual las sociedades pueden aumentar su tamaño, desarrollar actividades existentes o nuevas y aumentar su penetración o penetrar en mercados nuevos. La fusión puede tener varios objetivos: la búsqueda de una mayor eficiencia económica o de un poder sobre el mercado, una diversificación, un redespliegue geográfico sobre otros mercados, la obtención de sinergias financieras o para la investigación y desarrollo, etc."342. Para efectos del presente trabajo, me referiré a la fusión de sociedades mercantiles tomando en cuenta la definición anterior, por razón de su importante enfoque hacia la competencia económica.

338

Joaquín Rodríguez y Rodríguez, "Tratado de Sociedades Mercantiles", pág. 518. Véase Joaquín Garrigues, "Curso de Derecho Mexicano", pág. 610 y Walter Prísch Phillip, "Sociedad Anónima Mexicana", pág. 448. 340 Véase artículo 234 de la LGSM. 341 Oscar Vázquez del Mercado, o pág. cit., nota 2, pág. 299. 342 Cfr. " Glosario de Economía Industrial y Derecho de la Competencia Económica", Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos, 1391, pág. 54. 339

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1.6.1 Clases de fusión desde el punto de vista jurídico El artículo 224 de la LGSM menciona los dos tipos de fusión posibles en las sociedades mercantiles: Art. 224.-... Transcurrido el plazo señalado sin que se haya formulado oposición, podrá llevarse a cabo la fusión, y la sociedad que subsista o la que resulte de la fusión, tomará a su cargo los derechos y obligaciones de las sociedades extinguidas." Los dos tipos a que se refiere nuestra LGSM son conocidos doctrinalmente come fusión por incorporación, en el primer caso, y fusión por integración en el segundo. A continuación describiré de manera breve cada una de estas figuras. 1.6.1.1 Fusión por incorporación o asociación La fusión por incorporación o asociación se presenta cuando entre las diferentes sociedades que participan en el procedimiento de fusión, una de ellas subsiste (sociedad fusionante), absorbiendo los derechos y obligaciones de las sociedades que se fusionan, desapareciendo por tanto las demás (sociedades fusionadas). De acuerdo con mi experiencia, en la práctica este tipo de fusión es el que con mayor frecuencia se presenta. Normalmente ocurre que una sociedad que goza de un mayor potencial económico o de una mayor reputación en el mercado en el cual se desenvuelve, absorbe a sociedades de menor tamaño, significando ello, entre otros muchos factores, la eliminación de posibles competidores. 1.6.1.2 Fusión por integración o acumulación Cuando corno resultado del procedimiento de fusión todas y cada una de las sociedades que en él participan se extinguen y dan lugar a la creación de una nueva sociedad, nos encontramos en presencia de una fusión por integración o acumulación (fusión stricto sensu). A diferencia de la fusión por incorporación, en la cual la sociedad fusionada se incorpora a la sociedad fusionante y por lo tanto los estatutos de esta última rigen a la sociedad que subsiste (dando continuidad a su existencia), la fusión por integración significa una extinción de todas las sociedades que participan en ella, dando lugar al proceso de constitución de una nueva sociedad, en cuyo caso deben observarse las disposiciones que al respecto establece la LGSM para cada especie de sociedad mercantil. 1.6.2 Clases de fusión desde el punto de vista de la competencia económica

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Del concepto de fusión que he decidido considerar para efectos de la presente trabajo, es decir, el propuesto por la OCDE343, se pueden deducir tres categorías o tipos de fusión: • • •

Fusión vertical; Fusión horizontal; y Fusión heterogénea.

De la descripción de cada una de estas categorías me ocuparé a continuación. 1.6.2.1 Fusión vertical Este tipo de fusión es el que se presenta entre empresas que participan en diferentes etapas de un proceso productivo determinado. Si bien pudiera parecer que tiene por finalidad lograr una mayor eficiencia económica en el seno de la sociedad fusionante, también es cierto que este tipo de fusiones pudiera dañar el proceso competitivo cuando, por ejemplo, de la fusión resulta una disminución de las fuentes de suministro de materias primas para los competidores de la sociedad fusionante. En la práctica de la Comisión, las fusiones verticales se presentan muy a menudo en el ámbito de los servicios financieros, en donde se encuentran fusiones entre bancos, casas de bolsa, arrendadoras financieras y otros servicios, que en conjunto tienden a fortalecer su posición competitiva así como la diversificación geográfica y por línea de servicios. 1.6.2.2 Fusión horizontal Estas fusiones tienen lugar entre sociedades competidoras entre sí en la producción o venta de bienes o servicios idénticos o similares. Las integraciones horizontales de sociedades son aquéllas que requieren un mayor control por parte de las autoridades de la competencia, ya que son éstas las que mayores repercusiones tienen en la reducción de los mercados, representando con ello, en determinados casos, la realización de prácticas que pudieran resultar en monopolices y obviamente anticompetitivas. Sin embargo, en algunos casos la Comisión ha considerado que aun cuando las concentraciones horizontales entre empresas con participaciones menores de mercado disminuyen el número de competidores, pueden al mismo tiempo fortalecer la competencia mediante la creación de unidades más competitivas capaces de enfrentar a empresas con mayor poder de mercado344. Como ejemplo puedo citar la fusión ocurrida entre Kimberly-Clark Corporation y Scott Paper Company.

343 344

Supra, nota 8, Véase Informe de Competencia Económica 1997, Comisión Federal de Competencia, México, pág. 28.

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1.6.2.3 Fusión heterogénea Finalmente, se sostiene que, cuando dos o más sociedades que se fusionan tienen objetos sociales y mercados relevantes aislados en sus dos dimensiones (geográfica y por producto, según se analizará en el capítulo III de esta tesis), se está en presencia de una fusión heterogénea. En la práctica la Comisión denomina a este tipo de fusiones como diversificaciones y un ejemplo de ellas es la llevada a cabo entre Sandoz, S.A. de C.V. y Ciba-Geigy Mexicana, S.A. de C.V., las cuales, si bien coinciden en su participación en el mercado de productos químicos, cuentan con mercados relevantes distintos: productos farmacéuticos y productos agroquímicos, respectivamente. 1.7 Aspectos Constitucionales. 1.7.1 Antecedentes Constitucionales La libre concurrencia es un fenómeno económico en virtud del cual todo individuo puede dedicarse a la misma actividad, perteneciente a un determinado ramo, que aquella a cuyo desempeño se entregan otras personas. La idea de libre concurrencia descarta la del exclusivismo en una función económica, esto es, implica la prohibición de que una persona o un grupo de individuos determinados tengan el privilegio o la prerrogativa de desplegar una cierta actividad sin que ésta sea susceptible de ejercitarse por otros sujetos. La libre concurrencia trae como consecuencia el estímulo, el afán de superación y mejoramiento por parte de los individuos que compiten. “Además, es bien conocido el fenómeno de que, a virtud de la libre competencia, los precios bajan a la vez que se intensifica la actividad económica nacional y particular345”. Siendo la libre concurrencia un fenómeno social que se desarrolla naturalmente por el juego espontáneo de las fuerzas económicas, la Constitución para garantizarla estableció prohibiciones que fungen como garantías constitucionales de dicha libertad respecto de aquellos actos o situaciones que la impedirían o entorpecerían. 1.7.1.1 Constitución Política de la República Mexicana de 1857 La Constitución Política de 1857 es considerada un hito en la historia de la competencia económica por prohibir los monopolios, aunque no es considerada como el primer antecedente legislativo en la materia debido a que México era un país agrícola con un incipiente desarrollo industrial. En los debates de la Asamblea hay pocos indicios sobre la fuente de inspiración y no se expresan motivos explícitos sobre la introducción de este principio en la Ley Suprema346. Al discutirse el asunto en la sesión del 15 de agosto de 1856, la comisión encargada propuso el siguiente texto: “No habrá monopolios ni estancos de ninguna clase, ni prohibiciones a título de 345 346

Burgoa Orihuela, Ignacio. Las Garantías Individuales. Editorial Porrúa. México 1999. Pág. 411. Cfr. Aguilar Álvarez de Alba, Javier La libre competencia. Editorial Oxford Universrty Press. México. Pág. 2.

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protección a la industria”. Después de los debates, se adicionó: “exceptuándose únicamente los relativos a la acuñación de moneda, a los correos y a los privilegios que, por tiempo limitado, se conceden por ley a los inventores o perfeccionadores de alguna mejora". En las intervenciones de los diputados constituyentes sobre el artículo 20 del proyecto, que luego se convirtió en el 28, se advierte cautela para establecer prohibiciones en la Constitución y aun cuando no existen datos contundentes para precisar la fuente material y formal de esta prohibición, existen indicios de que se trata de una reacción política ante la situación dominante en la Colonia y el acontecer económico de otros países. Durante la Colonia estaba prohibida la producción y el comercio de ciertos artículos, que eran explotados de manera exclusiva por el Gobierno para proteger a la industria española. La prohibición de los monopolios puso de relieve los principios del liberalismo y el de la libertad de Industria y comercio, pero sin dejarlos a merced de los resultados de las fuerzas de mercado.347 Filosóficamente, la libertad de industria o prohibición de los monopolios es un reconocimiento del derecho natural. El Congreso Constituyente no se conformó con consagrarlo para su respeto, sino que exigió que para impedir las libertades de industria y trabajo sería necesaria la emisión de una sentencia judicial en caso de que se atacaran los derechos de terceros o por resolución del gobierno sujeta a la ley cuando se ofendieran los derechos de la sociedad.348 1.7.1.2 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917 La Constitución de 1917 recogió los postulados sociales básicos de la Revolución Mexicana y, en lo que respecta al régimen económico, la prohibición de los monopolios y consecuentemente, la protección de la libre concurrencia y competencia en los mercados de bienes y servicios. El texto original del artículo 28 constitucional al promulgarse la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el 5 de febrero de 1917 señalaba: ‘Artículo 28_ En los Estados Unidos Mexicanos no habrá monopolios ni estancos de ninguna clase, ni exención de impuestos, ni prohibiciones a título de protección a la industria, exceptuándose únicamente los relativos a la acuñación de moneda, a los correos, telégrafos y radiotelegrafía, a la emisión de billetes por medio de un solo Banco que controlará el Gobierno Federal, y los privilegios que por determinado tiempo se concedan a los autores y artistas para la reproducción de sus obras y a los que, para el uso exclusivo de sus inventos, se otorguen a los inventores y perfeccionadores de alguna mejora. En consecuencia, la ley castigará severamente, y las autoridades perseguirán con eficacia, toda concentración o acaparamiento en una o pocas manos, de artículos de consumo necesario y que 347

Cfr. Congreso Constituyente. Crónica del Congreso Constituyente 1856-1857. El Colegio de México. Reimpresión de la Secretaría de Gobernación. México 1979. Pág. 476 Obra citada por Aguilar Álvarez de Alba. Javier. O pág. Cit. Pág., 3. 348 Cfr. Aguilar Álvarez de Alba. Javier. O pág. Cit. Pág. 4

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tengan por objeto obtener el alza de los precios, todo acuerdo o combinación de cualquier manera que se haga, de productores, industriales, comerciantes y empresarios de transportes o de algún otro servicio, para evitar la competencia entre sí y obligar a los consumidores a pagar precios exagerados; y, en general, todo lo que constituya una ventaja exclusiva indebida a favor de una o varias personas determinadas y con perjuicio del público en general o de alguna clase social. No constituyen monopolios las asociaciones de trabajadores formadas para proteger sus propios intereses. Tampoco constituyen monopolios las asociaciones o sociedades cooperativas de productores para que, en defensa de sus intereses o del interés general, vendan directamente en los mercados extranjeros los productos nacionales o industriales que sean la principal fuente de riqueza de la región en que se produzca, y que no sean artículos de primera necesidad, siempre que dichas asociaciones estén bajo la vigilancia o amparo del Gobierno Federal o de los Estadas, y previa autorización que al efecto se obtenga de las legislaturas respectivas en cada caso Las mismas legislaturas por sí o a propuesta del Ejecutivo, podrán derogar, cuando las necesidades públicas así lo exijan, las autorizaciones concedidas para la formación de las asociaciones de que se trata": Las reformas y/o adiciones al texto constitucional referido han sido: •

•

•

•

Primera: Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 17 de noviembre de 1982 por la que se adicionó un quinto párrafo al artículo 28 Constitucional que legitimó la nacionalización de la banca privada. Segunda: Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 3 de febrero de 1983 por la que el precepto constitucional en estudio adquirió los términos con que actualmente lo conocemos, excepto por: i) el párrafo cuarto (modificado en 1995); ii) el párrafo quinto (derogado en 1990); y, iii) los párrafos sexto y séptimo (reformados en 1993). Para efectos de la presente investigación destaca el hecho de que se redactó en términos más precisos el primer párrafo, conservándose la prohibición de los monopolios, estancos y exenciones de impuestos, agregándose la prevención:"(...) en los términos y condiciones que fijen las leyes (...)”. Tercera: Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 20 de agosto de 1993 por la que se elevó a rango constitucional la existencia de un banco central así como el hecho de que no constituirán monopolios funciones que el Estado ejerza de manera exclusiva, a través del Banco de México, en la acuñación de moneda y emisión de billetes. Cuarta: Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 5 de marzo de 1995 con la que se excluyó a los ferrocarriles y las comunicaciones vía satélite de las áreas estratégicas para formar parte de las áreas prioritarias.

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Junto con los artículos 25, 26, 27, 131 y 134 del pacto federal, integran el "capítulo económico" de la Constitución.349 Expuesto lo anterior se reitera que siendo la libre concurrencia un fenómeno social que se desarrolla naturalmente por el juego espontáneo de las fuerzas económicas, la Ley Fundamental, para garantizarlo, estableció prohibiciones que fungen como garantías constitucionales de dicha libertad respecto a todos aquellos actos o situaciones que la impedirían o entorpecerían. La libre concurrencia es el efecto natural de la libertad de trabajo, puesto que, estriba en la potestad que todo hombre tiene para dedicarse a la ocupación lícita que más le agrade y por ende coloca a todo sujeto en la situación de poder desempeñar la misma función que otro u otros. Si se vedara, en el sentido de prohibir a una persona que se dedique a una actividad económica realizada por un grupo privilegiado, se anularía la libertad de trabajo, debido a que se impediría que se desplegara por aquellas personas que no tuvieran prerrogativas exclusivistas.350 El artículo 28 Constitucional consagra principios fundamentales que rigen el ámbito económico de México, entre los que se establece la prevalencia de los intereses sociales sobre los individuales y se confirma la libertad de cada uno de los gobernados para dedicarse a la actividad económica que le acomode no siendo ilícita. Dicho precepto constitucional en la actualidad dispone: “En los Estados Unidos Mexicanos quedan prohibidos los monopolios, las prácticas monopólicas, los estancos y las exenciones de impuestos en los términos y condiciones que fijan las leyes. El mismo tratamiento se dará a las prohibiciones a título de protección a la industria. En consecuencia, la ley castigará severamente, y las autoridades perseguirán con eficacia, toda concentración o acaparamiento en una o pocas manos de artículos de consumo necesario y que tenga por objeto obtener el alza de tos precios; todo acuerdo, procedimiento o combinación de los productores, industriales, comerciantes o empresarios de servicios, que de cualquier manera hagan, para evitar la libre concurrencia o la competencia entre si y obligar a los consumidores a pagar precios exagerados y, en general, todo lo que constituya una ventaja exclusiva indebida a favor de una o varias personas determinadas y con perjuicio del público en general o de alguna clase social. Las leyes fijarán bases para que se señalen precios máximos a los artículos, materias o productos que se consideren necesarios para la economía nacional o el consumo popular, así como para imponer modalidades a la organización de la distribución de esos artículos, materias o productos, a fin de evitar que intermediaciones innecesarias o excesivas provoquen insuficiencia en el abasto,

349

Cfr. Patiño Manfer, Ruperto y otro Comentario al artículo 28 constitucional en Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Comentada y Concordada 18" edición. Editorial Porrúa e Instituto de Investigación Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. México. 2004 Pág. 468. 350 Cfr. Burgoa Orihuela, Ignacio. O pág. Cit. Pág. 411.

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así como el alza de precios. La ley protegerá a los consumidores y propiciará su organización para el mejor cuidado de sus intereses. No constituirán monopolios las funciones que el Estado ejerza de manera exclusiva en las siguientes áreas estratégicas: correos, telégrafos y radiotelegrafía; petróleo y los demás hidrocarburos; petroquímica básica; minerales radioactivos y generación de energía nuclear; electricidad y las actividades que expresamente señalen las leyes que expida el Congreso de la Unión. La comunicación vía satélite y los ferrocarriles son áreas prioritarias para el desarrollo nacional en los términos del artículo 25 de esta Constitución; el Estado al ejercer en ellas su rectoría, protegerá la seguridad y la soberanía de la Nación, y al otorgar concesiones o permisos mantendrá o establecerá el dominio de las respectivas vías de comunicación de acuerdo con las leyes de la materia. El Estado contará con los organismos y empresas que requiera para el eficaz manejo de las áreas estratégicas a su cargo y en las actividades de carácter prioritario donde, de acuerdo con las leyes, participe por sí o con los sectores social y privado. El Estado tendrá un banco central que será autónomo en el ejercicio de sus funciones y en su administración. Su objetivo prioritario será procurar la estabilidad del poder adquisitivo de la moneda nacional, fortaleciendo con ello la rectoría del desarrollo nacional que corresponde al Estado. Ninguna autoridad podrá ordenar al banco conceder financiamiento. No constituyen monopolios las funciones que el Estado ejerza de manera exclusiva, a través del banco central en las áreas estratégicas de acuñación de moneda y emisión de billetes. El banco central, en los términos que establezcan las leyes y con la intervención que corresponda a las autoridades competentes, regulará los cambios, así como la intermediación y los servicios financieros, contando con las atribuciones de autoridad necesarias para llevar a cabo dicha regulación y proveer a su observancia. La conducción del banco estará a cargo de personas cuya designación será hecha por el Presidente de la República con la aprobación de la Cámara de Senadores o de la Comisión Permanente, en su caso; desempeñarán su encargo por periodos cuya duración y escalonamiento provean al ejercicio autónomo de sus funciones; sólo podrán ser removidas por causa grave y no podrán tener ningún otro empleo, cargo o comisión, con excepción de aquellos en que actúen en representación del banco y de los no remunerados en asociaciones docentes, científicas, culturales o de beneficencia. Las personas encargadas de la conducción del banco central, podrán ser sujetos de juicio político conforme a lo dispuesto por el artículo 110 de esta Constitución. No constituyen monopolios las asociaciones de trabajadores formadas para proteger sus propios intereses y las asociaciones o sociedades cooperativas de productores para que, en defensa de sus intereses o del interés general, vendan directamente en los mercados extranjeros los productos nacionales o industriales que sean la principal fuente de riqueza de la región en que se produzcan o que no sean artículos de primera necesidad, siempre que dichas asociaciones estén

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bajo vigilancia o amparo del Gobierno Federal o de los Estados, y previa autorización que al efecto se obtenga de las legislaturas respectivas en cada caso. Las mismas Legislaturas, por sí o a propuesta del Ejecutivo podrán derogar, cuando así lo exijan las necesidades públicas, las autorizaciones concedidas para la formación de las asociaciones de que se trata. Tampoco constituyen monopolios los privilegios que por determinado tiempo se concedan a los autores y artistas para la producción de sus obras y los que para el uso exclusivo de sus inventos, se otorguen a los inventores y perfeccionadores de alguna mejora. El Estado, sujetándose a las leyes, podrá en casos de interés general, concesionar la prestación de servicios públicos o la explotación, uso y aprovechamiento de bienes de dominio de la Federación, salvo las excepciones que las mismas prevengan. Las leyes fijarán las modalidades y condiciones que aseguren la eficacia de la prestación de los servicios y la utilización social de los bienes, y evitarán fenómenos de concentración que contraríen el interés público. La sujeción a regímenes de servicio público se apegará a lo dispuesto por la Constitución y sólo podrá llevarse a cabo mediante ley. Se podrán otorgar subsidios a actividades prioritarias, cuando sean generales, de carácter temporal y no afecten sustancialmente las finanzas de la Nación. El Estado vigilará su aplicación y evaluará los resultados de ésta”. El artículo 28 Constitucional prohíbe la existencia de monopolios o estancos. En virtud de la prohibición de los primeros, se vedan la creación y el funcionamiento de entidades económicas que, con exclusión de otra o de cualquier individuo, desempeñen una actividad económica colocando a todo sujeto en la posibilidad jurídica de dedicarse a cualquier ocupación, circunstancia de la que surge la libre concurrencia como fenómeno natural.351 Al impedir los estancos de cualquier clase, elimina la prohibición de venta, compra, consumo y/o circulación que pueda decretarse o que de hecho se establezca respecto de cualquier mercancía, asegurándose su libre producción, comercialización y consumo. Otra medida constitucional tomada dentro de este precepto se encuentra en la prohibición a la exención de impuestos, ya que en caso contrario se entraría en choque con la naturaleza misma del impuesto, ya que éste debe establecerse, modificarse o suprimirse no para un grupo o individuo determinado, sino para todos aquellos sujetos físicos o morales que en número indeterminado se encuentren en la situación o hipótesis jurídico- económica prevista en la ley respectiva. Por otra parte, si se exime del pago a una persona o a un grupo determinado, se les

351

Cfr. ibídem. Pág. 412

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colocaría en una posición ventajosa respecto a sus competidores al evitarles a aquellos una erogación que necesariamente tendrían que hacer en virtud del desempeño de su actividad. La declaración constitucional en el sentido de que no habrá prohibiciones a título de protección a la industria, involucra otra garantía a la libre concurrencia. En efecto, si no existiera esa disposición constitucional, las autoridades, so pretexto de proteger una determinada industria, podrían prohibir que otras actividades económicas del mismo ramo se desarrollaran, mermando así la libre concurrencia y violando la garantía de la libertad de trabajo consagrada en el artículo 5 de la Ley fundamental. Dentro de las prohibiciones que se establecen en el artículo 28 Constitucional se encuentran, como se ha indicado, excepciones relativas a la acuñación de moneda, los correos, telégrafos y radiotelegrafía, así como la emisión de billetes de banco, que están sustraídas de la esfera de actuación económica de los gobernados por ser actividades que involucran directamente la potestad del Estado. Estas son reguladas por leyes especiales como son la Ley Monetaria, la Ley ríe Vías Generales de Comunicación, o la Ley del Banco de México, constituyendo los llamados monopolios estatales, en los que el Estado, única y exclusivamente en ejercicio de sus facultades, puede asumir el aspecto monopolizador e impedir que cualquier entidad o individuo desempeñe las funciones que le son reservadas por la Carta Magna. Fuera de estas actividades, ninguna otra función es susceptible de constituir un monopolio desde el punto de vista constitucional. La rectoría económica del Estado comprende un conjunto de atribuciones a favor de las autoridades para dirigir la vida económica del país, pero procurando que tal intervención estatal no elimine de manera absoluta la libertad económica. Por lo que se refiere al artículo 28 constitucional, y en especial en materia de monopolios, tanto las reformas constitucionales como legislativas hacen ver que el sistema constitucional mexicano se ha orientado por la prohibición no solo de los monopolios, sino también incluyendo todos aquellos actos que tiendan a obstaculizar o impedir la libre concurrencia y competencia en los mercados de bienes y servicios, en virtud de los perjuicios que puede ocasionar tanto a los oferentes como a los compradores por un lado y, por el otro, al interés de la colectividad, en la medida en que dichos impedimentos traen aparejada la alteración al nivel de precios de los productos, así como la calidad de los mismos. Para garantizar la correcta intervención del Estado a través del tiempo en la economía nacional y a fin de dirigirla correctamente, se han dictado normas que impiden el libre juego de los intereses particulares que puedan lesionar los de la sociedad, sin que ello implique la supresión de la libertad individual. 1.7.2 Antecedentes Legislativos

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1.7.2.1 Ley Reglamentaria del artículo 28 Constitucional, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 28 de junio de 1926 La primera Ley Reglamentaria del artículo 28 Constitucional publicada en 1926, tuvo una vigencia de cinco años y se limitó a combatir los monopolios que pudieran afectar el abasto de los bienes de consumo necesarios, a fin de evitar su acaparamiento o que se concentraran en pocas personas, destacando para los efectos del presente trabajo de investigación lo siguiente. El artículo 1o, fracción III prohibía los acuerdos o combinaciones entre productores, industriales, comerciantes y empresarios de transportes o de algún otro servicio en caminadas a evitar la competencia entre sí y a obligar a los consumidores a pagar precios exagerados. El capítulo II establecía la clasificación de los artículos considerados dentro de la canasta básica o de consumo necesario, y se establecieron en el capítulo Vil, artículos 22 y 23, sanciones en caso de acaparamiento, dependiendo de la categoría en que se incluyeran los artículos. Dentro del capítulo III no se permitía que se integraran el ramo de los molinos de harina al de las panaderías, ni su concentración en más de 6 si se trataba de ciudades o poblaciones con más de 50,000 habitantes y de 2 en poblaciones menores; ni la generación de energía eléctrica con la producción de nixtamal, impidiéndose también la propiedad, explotación o administración de molinos de harina o nixtamal en varias partes de la República a la vez. De acuerdo al capítulo IV de la Ley en comento, las instituciones de crédito no podían participar en operaciones de compra - venta de bienes de consumo necesarios, con objeto de impedir que existiera control financiero por alguna institución sobre la comercialización de artículos de la canasta básica. El capítulo V consideraba legal la constitución de cooperativas de producción agrícola o industrial siempre y cuando no violaran cualquiera de los preceptos de la Ley, ya que no estaban exentas de su aplicación y, por lo tanto, no podían coludirse para fijar precios en los mercados. Asimismo, el capítulo VI preveía las medidas arancelarias y de transportes marítimos y terrestres e impedía la exportación de bienes de consumo necesarios, a menos que la Secretaría de Industria, Comercio y Trabajo hubiera verificado que estaban cubiertas las necesidades nacionales del producto, además de ser la encargada de proponer al Ejecutivo las medidas arancelarias convenientes en cada caso, de acuerdo con las finalidades de la Ley en cita. 1.7.2.2 Ley Orgánica del artículo 28 Constitucional en materia de monopolios, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 24 de agosto de 1931 Esta ley tuvo una vigencia de tres años y en el capítulo I (específicamente en su artículo 2o) define los conceptos de monopolio como “toda situación industrial o mercantil en la cual queda suprimida

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la libre concurrencia con perjuicio del público en general o de alguna clase social” y de estanco como “el monopolio constituido a favor del Estado para procurar provecho al fisco”. El artículo 3° establecía las excepciones relativas a la acuñación de moneda, los correos, telégrafos y radiotelegrafía, así como la emisión de billetes de banco, los privilegios otorgados a los autores y artistas por la reproducción de sus obras y los dados a los inventores y perfeccionistas por las mejoras y para el uso exclusivo de sus inventos. Los artículos 4o y 6o establecían la prohibición a la exención de impuestos y a título de protección a la industria, figuras que han sido descritas con anterioridad. El artículo 5o consideraba que existía exención de impuestos “siempre que por disposición legal o administrativa se releve total o parcialmente a una persona física o moral determinada de causar un impuesto aplicable al resto de los causantes en igualdad de circunstancias". El capítulo II, preveía las conductas sancionables, como la asimilación al monopolio y la presunción de monopolios. En cuanto a las presunciones, se sancionó el acaparamiento y la concentración tendientes a aumentar los precios. Se castigaba también la fijación de precios mediante los acuerdos o la concertación de productores, industriales y otros para evitar la competencia entre si y obligar a los consumidores a pagar precios exagerados, así como la depredación de precios,352 entendida como la venta de artículos o la prestación de servicios al público a un precio menor del costo de producción; los acuerdos de división de mercados y, en general, todo lo que constituyera una ventaja de una o varias personas en perjuicio del público o de alguna clase social Se consideraban lícitas y favorables para la competencia las uniones entre comerciantes o industriales que favorecieran el desarrollo de la producción, suprimieran intermediarios, hicieran más eficiente la distribución de los productos, explotaran excedentes de la producción y ofrecieran mejoras técnicas para la producción nacional. A este tipo de conductas se les conoce hoy en día como ganancias en eficiencia. La Ley dio al Estado el papel de árbitro al atribuirle la fijación de los precios (artículo 9, fracción II); y eran licitas las uniones de los agentes económicos (fracción III del mismo artículo) siempre que no tuvieran por objeto o como consecuencia la elevación económicamente indebida de los precios. Se establecía que se causaban perjuicios cuando en forma económicamente indebida se disminuía la calidad de un producto o servicio manteniéndose los precios, o cuando éstos se aumentaban y se mantenía la misma calidad.

352 Conducta que hoy en día se encuentra prevista en la fracción I del artículo 7o del RLFCE y que. como se verá en el Capítulo Cuarto del presente trabajo de investigación, origino la declaratoria de inconstitucionalidad de la fracción Vil del artículo 10 de la LFCE.

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Definía los artículos de consumo necesario y establecía la prohibición de usarlos en finalidades diversas a aquellas para las que estaban destinados, con la excepción de la autorización dada por la autoridad administrativa competente, siempre que las existencias del mercado superaran las necesidades de consumo. El capítulo III describía que los Almacenes Generales de Depósito y las funciones que estos realizaban no constituían monopolios, concentraciones o acaparamientos. Al igual que la Ley que le antecede, establecía las medidas arancelarias y de los transportes marítimos y terrestres relativas a los bienes de consumo necesarios, siendo la Secretaria de Industria, Comercio y Trabajo la encargada de verificar el exacto cumplimiento del artículo 28 Constitucional, de la Ley Orgánica en comento y de sus correspondientes reglamentos (capítulo IV). Las sanciones de esta Ley fueron establecidas en el capítulo V y primordialmente se consideraron de carácter penal, con excepción de las violaciones a los artículos 13, 16, 18, 19, 21, 23, 24 y 25, que constituían infracciones administrativas y que serían castigadas por la Secretaría de Industria, Comercio y Trabajo o bien, por los organismos a que fueran competentes en términos de los reglamentos de esta Ley Orgánica. 1.7.2.3 Ley Orgánica del artículo 28 Constitucional en materia de monopolios, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 31 de agosto de 1934 Esta Ley surgió como un cambio de orientación para suprimir todas las situaciones económicas que perjudicaran a la sociedad, haciendo predominar la protección del interés público sobre los intereses particulares; siendo reformada cuatro veces mediante los decretos publicados en el Diario Oficial de la Federación los días 10 de enero de 1942; 31 de diciembre de 1952; 30 de diciembre de 1974 y 8 de enero de 1980, y estando vigente hasta el día 22 de junio de 1993, cuando entró en vigor la LFCE cuyo estudio se abordará en el Capítulo siguiente. Con la Ley Orgánica del artículo 28 Constitucional en materia de monopolios, publicada en 1934 se pretendía que el Estado interviniera para coordinar a los fabricantes, comerciantes y empresarios, a efecto de evitar los actos que pudieran vulnerar la libre concurrencia en la producción, distribución o comercialización de bienes y servicios. En este orden de ideas, su artículo 2o prohibía la celebración de acuerdos, combinaciones o prácticas con el ánimo de desplazar a terceros del mercado o para imponer los precios de los artículos o las tarifas de los servicios de manera arbitraria. Por lo que hace a la definición de monopolio, el artículo 3o establecía que era “toda concentración o acaparamiento industrial o comercial y toda situación deliberadamente creada, que permitía a una o varias personas determinadas imponer los precios de los artículos o las cuotas de los servicios, con perjuicio del público en general o de alguna clase social”, destacando de esta definición que, además de consistir en actos de concentración o acaparamiento, debía existir el 80

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elemento de intencionalidad del sujeto para realizarlos, esto es, con el propósito de elevar el precio, creando así situaciones contrarias a los Intereses sociales. En el artículo 4o se definieron las presunciones de existencia de monopolio, que aceptaban prueba en contrario, en virtud de que su realización no se explicaba de otra manera, por traer aparejada la posibilidad de imponer precios con perjuicio de la sociedad o de alguna clase social. De acuerdo con el artículo 20 de esta Ley, en el caso de que existiera la presunción de un monopolio, se concedería a los interesados un plazo de 30 días para exponer sus defensas, pero en el caso de que estas no se hicieran valer o resultaren infundadas, se impondrían las sanciones aplicables en caso de monopolio que consistían, de acuerdo al artículo 19, en multas de 100 a 500,000 pesos, clausura temporal o definitiva (en caso de reincidencia) y en multas para quienes proporcionaran informaciones falsas a las autoridades administrativas. En la fracción II de este artículo se presumía la existencia de monopolios “en todo acuerdo o combinación de productores, industriales, comerciantes o empresarios de servicios, realizado sin autorización y regulación del Estado, que permita imponer los precios de los artículos o las cuotas de los servidos". En virtud de que tal precepto lo requería, además de las frecuentes solicitudes que se presentaban de distintas agrupaciones que pretendían obtener la autorización respectiva, se expidió el Decreto que Reglamenta el Otorgamiento de las Autorizaciones a que se refiere la fracción II del Artículo 4o de la Ley Orgánica del Artículo 28 Constitucional, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 10 de febrero de 1936. Este Reglamento disponía que los interesados en obtener la autorización debieran presentar ante la Secretaría de la Economía Nacional una solicitud acompañada de los documentos en los que se precisaran las bases y normas a que quedaría sujeta la constitución y funcionamiento de la organización creada o que se pretendiera crear. Si del examen de la solicitud y de los documentos presentados se desprendía que el caso se encontraba comprendido en el supuesto de la fracción II del artículo 4° de la Ley Orgánica, la Secretaría solicitaría que la organización tuviera como finalidad cualquiera de las enumeradas en el artículo 2o del Reglamento, como son por ejemplo, obtener un mejoramiento técnico en la producción o distribución de los artículos o servicios; la supresión de intermediarios para obtener bajos costos en la producción; la regularización y racionalización de la producción, distribución y consumo de uno o varios artículos o servidos, sin elevación injustificada de precios; la eliminación de competencias desleales; la implantación de una nueva industria o comercio; la exportación de los productos del país sin perjuicio del consumo interior y, en general, todas aquellas actividades que por su naturaleza demostraran que la posibilidad de imponer precios no se ejercitaría en perjuicio del público. También el artículo 3o preveía la posibilidad de que las organizaciones que no tuvieran ninguna de las finalidades enumeradas en el artículo 2o del Reglamento pudieran obtener la autorización, siempre y cuando aceptaran que la Secretaría de la Economía Nacional fijara los precios máximos de sus artículos o servicios. 81

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En cualquier supuesto, los artículos 4°, 5o y 6o del Reglamento en comento, establecían que al otorgar la autorización, la Secretaria debía precisar las facultades de intervención que se reservaba con relación a la organización respectiva, ya sea para fijar precios máximos o para aprobar los sueldos que la organización asignaba a sus directores o administradores, así como para hacer observaciones respecto de los gastos de administración. Las organizaciones autorizadas deberían rendir un informe cada 6 meses (de acuerdo al artículo 10 del Reglamento en cita), relativo a las labores desarrolladas con respecto a su objeto y a los precios de los artículos o servicios, costos de producción, así como un pormenor de las erogaciones efectuadas por conceptos de sueldos y gastos de administración, teniendo la Secretaria en todo momento, la facultad de enviar inspectores que recabaran los informes que estimaran pertinentes sobre el funcionamiento de la organización, en concordancia con el artículo 11 del citado precepto. Asimismo, la Secretaría tenía la facultad de revocar la autorización si, a su juicio, la organización se apartaba de las finalidades aprobadas o si su funcionamiento llegaba a contrariar las disposiciones de la Ley Orgánica del Artículo 28 Constitucional o del propio Reglamento; o bien, si no cumplía con las observaciones que se le hubieren realizado, para cuyo efecto se le requeriría para que ajustara sus actos a las disposiciones legales respectivas o a las observaciones realizadas o expusiera sus defectos, dentro del plazo que se le fijaría prudentemente y que no podía ser menor de 15 días, transcurrido el cual, se dictaba la resolución correspondiente, esto de acuerdo a los articules 8o y 9o del Reglamento en cita. De esta manera se estableció el procedimiento para el otorgamiento de autorizaciones de los acuerdos o combinaciones de los productores, comerciantes, industriales o empresarios de servicios con el fin de evitar la existencia de monopolios dentro de sus actividades. Retomando el estudio de los artículos de la Ley Orgánica del artículo 28 Constitucional, encontramos que en el artículo 5o se identificaron los actos tendientes al monopolio o que afectan la libre competencia, entre los que se encontraban, por ejemplo: i) la venta de artículos o la prestación de servicios a menos del costo de producción {con sus respectivas excepciones, que pueden ser: tratar de introducir en el mercado un producto o servicio nuevo; que los artículos o servicios se encontraran depreciados en el mercado, salvo que la depreciación hubiera sido provocada por los mismos vendedores o prestadores del servicio; o bien, que se trate de casos de remate, quiebra, u otras circunstancias justificadas); ii) la importación de mercancías que por las condiciones de su producción pudieran venderse a base de concurrencia desleal; iii) la destrucción de empaques y envases de los competidores; iv) la realización de actos, convenios, acuerdos o combinaciones que tuvieran por objeto constituir una ventaja exclusiva indebida a favor de una o varias personas indeterminadas; y, v) la venta de mercancías en nuevas variedades, presentaciones o envases con mayor o menor contenido, si implicaba ventaja exclusiva e indebida a determinado productor o comerciante para concurrir al mercado.

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En cuanto a las presunciones tendientes al monopolio, la defensa de los particulares se vela muy limitada; pues la ley no señalaba en su artículo 21 la posibilidad de presentar excepciones y pruebas en contra de las determinaciones de las autoridades administrativas. Se suprimieron las sanciones penales y se incorporaron las multas impuestas por las autoridades administrativas que se establecen de los artículos 19 a 23 de la Ley, exceptuándose el artículo 24 que preveía la pena que para el delito de revelación de secretos establecía el Código Penal, tratándose de funcionarios y empleados que intervenían en el cumplimiento de esta Ley y de sus reglamentos y que infringían el artículo 16 de la Ley Orgánica. 1.7.2.4 Ley sobre atribuciones del Ejecutivo Federal en materia económica, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 30 de diciembre de 1950 Esta Ley fue derogada por el artículo 3o transitorio de la LFCE y tenía como uno de sus principales objetivos la aplicación de controles a los precios y a la producción. Se aplicaba, de acuerdo con su artículo 1o, a quienes realizaban actividades industriales o comerciales relacionadas con la producción o distribución de mercancías o con los servicios relacionados con los artículos alimenticios de consumo generalizado; efectos de uso general para la industria del vestido; materias primas esenciales; productos de las industrias fundamentales; artículos producidos por ramas importantes de la industria nacional; y en general, los productos que representaran renglones considerables de la economía mexicana; así como aquellos servicios que afectaban la producción, distribución y comercialización de las mercancías citadas, todos aquellos servicios que se refirieran a materias de interés público o beneficio general El Ejecutivo gozaba de la facultad de determinar las mercancías y servicios que debían considerarse incluidos en estos rubros. De acuerdo a los artículos 2o y 3o, el Ejecutivo gozaba también de la facultad de imponer precios máximos al mayoreo o menudeo, fijando las tarifas de los servicios, siempre sobre la base de reconocimiento de una utilidad razonable, así como de vigilar que no se elevaran los precios en el mercado y las tarifas vigentes en fecha determinada, sin la previa autorización oficial. También se establecía en el artículo 8o, que correspondía al Ejecutivo dictar, por un lado, las disposiciones necesarias para determinar qué bienes debían producirse preferentemente en las fábricas y, por el otro, en el artículo 7o, se preveían aquellas relativas a la organización de la distribución de las mercancías antes mencionadas, con el propósito de evitar intermediaciones innecesarias que encarecieran dichos bienes. En cuanto a las sanciones previstas en esta Ley, en el artículo 13 se encontraban las multas de carácter administrativo, que podían fluctuar desde los 100 pesos hasta 500,000 pesos, clausura temporal por 90 días o definitiva de establecimientos, pero exclusivamente tratándose de negociaciones comerciales y se contemplaba el arresto hasta por 36 horas; pero si el infractor no

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pagare la multa con la oportunidad requerida se permutaba esta por arresto, que no podía exceder en ningún caso, de 15 días. En el artículo 14 se concedía acción pública para denunciar las violaciones que ocurrieran a la misma, sus reglamentos o disposiciones concretas. Asimismo, en esta Ley se encontraba especificado, en su artículo 16, el recurso de reconsideración por el cual se podían impugnar las resoluciones que dictara la Secretaria de Comercio con fundamento en este ordenamiento y que pudieran afectar a las personas que regulaba. De este medio de impugnación conocía la propia Secretaría siempre y cuando fuera interpuesto dentro del plazo de 15 días hábiles siguientes a su notificación, se acreditara la personalidad del promovente, se acompañaran los documentos por los que se pudiera constatar la existencia y contenido de la resolución recurrida. Asimismo, con este recurso podía ofrecerse toda clase de pruebas, excepto la confesional. Para el desahogo de las pruebas ofrecidas se concedía al recurrente un plazo no menor de 8 ni mayor de 30 días hábiles que la Secretaria fijaba según el grado de dificultad que su desahogo implicara, quedando a cargo del recurrente la presentación de testigos, dictámenes y documentos, y de no presentarlos en el término otorgado, la prueba no sería tomada en cuenta en la resolución respectiva, aplicándose supletoriamente el Código Federal de Procedimientos Civiles para esta fase. Los recursos eran resueltos por los funcionarios que designaba el Secretario mediante acuerdo delegatorio de facultades, salvo los casos en los que se trataba de resoluciones emitidas por él, caso en el que le correspondería resolver el recurso. Entre las facultades de la Secretaría de Comercio, de acuerdo al artículo 19 de la Ley en cita, se encontraban la inspección y vigilancia, ejercida para cerciorarse que se hubieren cumplido las disposiciones de la Ley y las demás derivadas de ella o relacionadas; estando facultada para solicitar la exhibición de libros, papeles, informes y datos, así como para practicar inspecciones. Expuestos los principales antecedentes de la normatividad en materia de competencia económica en México, a continuación se abordarán las nociones generales del derecho de la competencia económica. 1.8 Marco Normativo de la Competencia Económica 1.8.1 Regulación vigente en el ámbito jurídico mexicano en materia de competencia económica En el presente inciso se observarán los inicios normativos instaurados para regular la competencia económica y las instituciones que fueron creadas para tutelar su observancia: desde el estudio de aquellos individuos que serán objeto de la ley de la materia y las sanciones previstas para los infractores, pasando por las materias que no son consideradas monopolios por la Carta Magna, hasta los medios ordinarios de defensa con los que cuentan los sujetos que sientan vulnerados sus derechos por las determinaciones de la autoridad respectiva, y la forma en que el Ejecutivo 84

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Federal proveyó la exacta observancia de la ley en materia de competencia económica. 1.8.1.1 Ley Federal de Competencia Económica La Ley Federal de Competencia (en adelante LFCE) fue publicada en el Diario Oficial de la Federación el 24 de diciembre de 1992. a) Objeto. Tiene por objeto, de conformidad con su artículo 2o, proteger el proceso de competencia y libre concurrencia, mediante la prevención y eliminación de monopolios, prácticas monopólicas y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados de bienes y servicios. En este sentido, es de señalar que la LFCE no tiene como objetivo primordial proteger a competidores individuales, sino por el contrario, busca salvaguardar las condiciones en que todos y cada uno de los competidores van a participar en las diferentes vertientes del mercado (producción, distribución, comercialización, etc.). Por lo tanto, al protegerse el proceso de competencia, a través de la protección y eliminación de todos aquellos actos que pudieren causar daño al mencionado proceso de competencia, obviamente se verán beneficiados los participantes del mercado afectado, con excepción de aquel que haya sido responsable de perjudicar el proceso de competencia. Es así que el daño corregido es en pro de la competencia en donde se benefician a los competidores en forma indirecta. Es decir, la LFCE prohíbe y sanciona todos los comportamientos que, en términos de la ley, afectan de forma indebida la competencia que en sí misma busca la eficiencia económica como resultado de una mejor asignación de los recursos.1 b) Sujetos. Tal y como señala el artículo 3o de la LFCE, son sujetos de la ley todos los agentes económicos, sea que se trate de personas físicas o morales, dependencias o entidades de la administración pública federal, estatal o municipal, asociaciones, agrupaciones de profesionistas, fideicomisos o cualquier otra forma de participación en la actividad económica. La LFCE no distingue sujetos, aunque enumera las diversas clases de sujetos que pudieren estar sometidos a la ley. De lo anterior se desprende que la LFCE en sentido estricto se aplicará a todos los agentes económicos que participen en la actividad económica de nuestro país. Ahora bien, por agente económico debe entenderse al conductor o mediador de una actividad, que en este caso sería la económica, es decir, todo aquel sujeto que tenga injerencia en la actividad

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económica será sujeto de la LFCE.353 Por su parte, la participación económica puede ser de diversa forma y bajo cualquier título o característica, por eso es que el legislador enumeró, mas no limitó a la LFCE en su aplicación a diversos sujetos para no limitar su aplicación. Cabe destacar la definición de agente económico aportada por la Primera Sala de la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación al disponer que son "(...) aquellas personas que, por su actividad se encuentran estrechamente vinculadas con la producción, la distribución, el intercambio y el consumo de artículos necesarios, que repercute y trasciende necesariamente en la economía de un Estado. c) Exenciones en su aplicación. El legislador pretendió proteger a ciertos agentes económicos participantes en la actividad económica del país, argumentando que los mismos no constituyen monopolios en términos de la LFCE y por tanto se excluyen de su aplicación, cuando se encuadren bajo ciertas hipótesis previstas en la propia LFCE. Lo anterior a pesar de haberse previsto que serían sujetos a la misma todos aquellos agentes económicos que participen bajo cualquier forma en la actividad económica. Es así que se concluyó que no constituirían monopolios las asociaciones de trabajadores constituidas conforme a la legislación en la materia para proteger sus intereses. Así mismo, determinó que no constituían monopolios las asociaciones o sociedades cooperativas que vendan directamente sus productos al extranjero. Dicha exclusión tiene su justificación en el párrafo octavo del artículo 28 constitucional. Por otra parte, la LFCE establece que no constituyen monopolios las funciones que el Estado ejerza de manera exclusiva en las áreas estratégicas a que se refiere el párrafo cuarto del artículo 28 constitucional. En este sentido dispone que las dependencias y organismos que tengan a su cargo las funciones mencionadas en el párrafo cuarto antes 354 citado, estarán sujetos a lo dispuesto por la LFCE respecto de los actos que no estén expresamente comprendidos dentro de las áreas estratégicas. No obstante debe señalarse que las funciones que el Estado ejerza en las áreas que no están expresamente comprendidas dentro de las áreas estratégicas, sí son susceptibles de la aplicación de la LFCE. Esto es en virtud de que si bien cuando el Estado, investido de su imperio, participa en la áreas que no son estratégicas no puede ser susceptible de que le sea aplicada la LFCE, sí puede fomentar dichas prácticas. Tal es el caso del otorgamiento de concesiones y permisos.

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Cfr. Pereznieto Castro, Leonel y otro. Derecho de la competencia económica. Editorial Oxford University Press. México. 2002. Pág. 83. 354 Agentes Económicos, Concepto De, Para Los Efectos De La Ley Federal De Competencia Económica. Novena Época. Primera Sala. Semanario Judicial De La Federación Y Su Gaceta. Tomo: XV, Abril De 2002. Tesis: 1a. XXX./2g02. Página: 457. Ampara En Revisión 761/99. José Melesio Mario Pérez Salinas. 20 De Febrero De 2002, Cinco Votos. Ponente: Humberto Román Palacios. Secretario: Francisco Octavio Escudero Contreras.

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d) Sanciones previstas en la Ley Federal de Competencia Económica. Para Eduardo Pallares, las sanciones son “las consecuencias jurídicas que se producen por la violación de la norma y que tiene por objeto restablecer el orden legal o evitar una futura violación del mismo” La sanción administrativa es el castigo que imponen las autoridades administrativas a los infractores de las leyes administrativas. Presupone la existencia de un acto ilícito, que es la oposición o infracción de un ordenamiento jurídico administrativo,355 en el presente caso, la LFCE. En este sentido, la LFCE establece una serie de sanciones para aquel infractor que vulnere su contenido, además de que mediante la imposición de dichas sanciones se busca desalentar cualquier comportamiento anticompetitivo por parte de los agentes económicos involucrados en los mercados. Es así que el artículo 35 de la LFCE dispone: • • • •

• •

•

•

Artículo 35.- La Comisión podrá aplicar las siguientes sanciones: Ordenar la suspensión, corrección o supresión de la práctica o concentración de que se trate; Ordenar la desconcentración parcial o total de lo que se haya concentrado indebidamente, sin perjuicio de la multa que en su caso proceda; Multa hasta por el equivalente a siete mil quinientas veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal por haber declarado falsamente o entregar información falsa a la Comisión, con independencia de la responsabilidad penal en que se incurra; Multa hasta por el equivalente a 375 mil veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal, por haber incurrido en alguna práctica monopólica absoluta; Multa hasta por el equivalente a 225 mil veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal, por haber incurrido en alguna práctica monopólica relativa y hasta por el equivalente a 100 mil veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal, en el caso de lo dispuesto por la fracción Vil del artículo 10 de esta ley; Multa hasta por el equivalente a 225 mil veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal, por haber incurrido en alguna concentración de las prohibidas por esta ley; y hasta por el equivalente a 100 mil veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal por no haber notificado la concentración cuando legalmente deba hacerse; y Multa hasta por el equivalente a siete mil quinientas veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal, a los individuos que participen directamente en prácticas monopólicas o concentraciones prohibidas, en representación o por cuenta y orden de personas morales.

En caso de reincidencia, se podrá imponer una multa adicional hasta por el doble de la que corresponda.

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Pallares, Eduardo. Diccionario de Derecho Procesal Civil. 26a edición. Editorial Porrúa. México. 2001. Pág. 720.

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Como se puede apreciar de la transcripción anterior, existen varios supuestos que deben colmarse para que la Comisión Federal de Competencia (en adelante CFC o Comisión) se encuentre en aptitud de aplicar las sanciones previstas por el artículo 35 de la LFCE. En la exposición de motivos de la LFCE se asentó que las sanciones previstas por la ley fueran de tal magnitud que tuvieran un verdadero efecto disuasivo para minimizar los incentivos a infringir la ley. En efecto, las sanciones pecuniarias son mayores que las establecidas por otros ordenamientos, esto es justificable en virtud de que las ganancias monetarias de llevar a cabo prácticas monopólicas son, en general, extremadamente altas, de manera que si la sanción pecuniaria fuera pequeña, no se aplacarían las tendencias a infringir la ley, mientras que el daño provocado a la sociedad puede ser enorme. Ahora bien, de conformidad con el artículo 36 de la LFCE, para la imposición de cualquiera de las multas antes señaladas, la Comisión se debe orientar por una serie de consideraciones relacionadas con la gravedad de la infracción, el daño causado, los indicios de intencionalidad, la participación del infractor en los mercados, el tamaño del mercado afectado, la duración de la práctica y la reincidencia o antecedentes del infractor, así como su capacidad económica. Finalmente, reviste particular importancia lo dispuesto por el artículo 37 de la LFCE al señalar que para el caso de las infracciones a que hace referencia las fracciones IV a Vil del artículo 35 antes citado, que a juicio de la CFC sean especialmente graves, se podrán imponer, en lugar de las multas previstas en dichas fracciones, una multa hasta por et diez por ciento de las ventas anuales obtenidas por el infractor durante el ejercicio fiscal anterior o hasta el diez por ciento del valor de los activos del infractor, cualquiera que resulte más alta. 1.8.2 Legislación sectorial que prevé la opinión previa de la Comisión Federal de Competencia para llevar a cabo diversos actos En épocas recientes, varios sectores de la economía mexicana fueron abiertos al mercado, y por lo tanto, a la competencia, siguiendo un esquema de reducción de la participación del sector público en la producción y apertura de los mercados. Por un lado se permitió la inversión privada en actividades previamente reservadas al Estado, y se reformaron leyes y reglamentos para permitir el otorgamiento de concesiones, además de incrementarse el nivel permitido para la inversión extranjera.356 Los diversos sectores de la actividad económica se encuentran regulados por leyes sectoriales particulares a cargo de órganos administrativos desconcentrados autónomos del Poder Ejecutivo Federal. Entre dichos órganos se encuentran la Comisión Federal de Telecomunicaciones, la Comisión Reguladora de Energía, la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas y la Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro.

356

Cfr. Pereznieto Castro, Leonel y otro. O pág. cit. Pág. 26.

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En este sentido existen varias legislaciones sectoriales que prevén la participación de la CFC, y a continuación se citan aquellos artículos que la facultan para opinar sobre los ajustes a los programas y las políticas de la administración pública federal, cuando pudieren llegar a tener efectos adversos a la competencia y libre concurrencia. a) Transportes. En el sector de los transportes, la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario establece en su artículo 9o que las concesiones se otorgarán mediante licitación pública, y hace énfasis en que los interesados deberán contar con la opinión de la Comisión previa su participación. Igualmente establece en el artículo 18 que para el caso de la cesión total o parcial de los derechos y obligaciones establecidos en las concesiones o permisos, las partes interesadas, previamente a la presentación de su solicitud, deberán dar aviso a la CFC. Asimismo, refiere que cuando la Secretaría de Comunicaciones y Transportes considere que no existe competencia efectiva, solicitará la opinión de la Comisión, para que, en su caso, dicha Secretaría establezca las bases tarifarias correspondientes. Asimismo refiere que se considerará que existe competencia efectiva cuando haya por lo menos dos prestadores de servicios ferroviario o dos modos de transporte en la misma ruta o por rutas alternativas, siempre y cuando puedan ser considerados como alternativa viable. Lo anterior se encuentra dispuesto en su artículo 47. Por otro lado, el Reglamento del Servicio Ferroviario, en sus artículos 174 y 175, faculta a la CFC para que determine la existencia o no de condiciones de competencia efectiva. En efecto, señala que la Comisión podrá solicitar a la Secretaría de Comunicaciones y Transportes el establecimiento de bases tarifarias, cuando a su juicio considere que no existe competencia efectiva. Por otro lado refiere que para la fijación de bases tarifarias se establecerá una metodología que considerará la tarifa competitiva que un transportista eficiente cobraría por el mismo servicio, y para la elaboración de dicha metodología se solicitará la opinión de la Comisión. Asimismo, el artículo 43 de la Ley de Aviación Civil dispone que cuando la Secretaría de Comunicaciones y Transportes, por sí o a petición de la parte afectada, considere que no existe competencia efectiva, entre los diferentes concesionarios o permisionarios, solicitará la opinión de la CFC para que, en su caso, la Secretaría antes referida establezca las bases de regulación tarifaria. Por su parte, el artículo 68 de la Ley de Aeropuertos también faculta a la Comisión para que, a petición de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes, opine respecto de las condiciones de competencia en la prestación de los servicios complementarios. Por su parte, los artículos 29, 60 y 62 de la Ley de Puertos indican, al igual que las normas antes referidas, que los títulos de concesión, permisos y autorizaciones a que se refiere dicha ley se ajustarán a las disposiciones en materia de competencia económica. 89

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Asimismo, establece que cuando los sujetos a regulación de precios o tarifas consideren que no se cumplen las condiciones señaladas en el artículo anterior, podrán solicitar a la CFC un dictamen sobre el particular, y si dicha Comisión dictamina que las condiciones de competencia hacen improcedente la regulación en todo o en parte, se deberá suprimir o modificar en el sentido correspondiente, dentro de los treinta días siguientes a la expedición de la resolución. Por otro lado la Ley de Caminos, Puentes y Autotransporte Federal, en sus artículos 10, 19 y 21 establece que las concesiones y permisos que se otorguen deberán ajustarse a las normas en materia de competencia económica, y también dispone que en caso de que la Secretaría de Comunicaciones y Transportes considere que en alguna o en algunas rutas no exista competencia efectiva en la explotación del servicio de autotransporte federal de pasajeros solicitará la opinión de la CFC para que, en caso de resultar favorable se establezcan las bases tarifarias respectivas. Finalmente, el Reglamento de Autotransporte Federal y Servicios Auxiliares dispone en su artículo 64 que cuando no exista competencia efectiva en alguna ruta, la Secretaría de Comunicaciones y Transportes solicitará la opinión de la Comisión y en caso de que ésta dictamine que efectivamente no existen condiciones de competencia efectiva, establecerá las bases tarifarias respectivas. b) Telecomunicaciones. En el sector de las telecomunicaciones, los artículos 16 y 35 de la Ley Federal de Telecomunicaciones señala que para llevar a cabo los procedimientos de licitación pública, la Secretaría de Comunicaciones y Transportes publicará en el Diario Oficial de la Federación, y en un periódico de la entidad o entidades federativas cuya zona geográfica sea cubierta por las bandas de frecuencia objeto de concesión, convocatoria para que cualquier interesado obtenga las bases correspondientes, y que dichas bases de licitación incluirán opinión favorable de la Comisión. También para el caso de cesión de derechos para operar y explorar una red pública de telecomunicaciones o una banda de frecuencia a otro concesionario o permisionario que preste servicios similares en la misma zona geográfica, señala que la Secretaría autorizará la respectiva cesión, siempre y cuando exista opinión favorable por parte de la CFC. Por su parte, el Reglamento de Comunicación Vía Satélite en su artículo 4o dispone igualmente que las concesiones para ocupar posiciones orbitales geoestacionarias y órbitas satelitales asignadas al país, y explotar sus respectivas bandas de frecuencia asociadas, se otorgaran mediante licitación pública, cuya convocatoria se publicará en el Diario Oficial de la Federación, y las bases de licitación pública incluirán la opinión favorable de la Comisión. A su vez, el artículo 23 indica que cuando un operador satelital o un prestador de servicios satelitales tenga poder sustancial en el mercado relevante, a juicio de la CFC, la Comisión Federal de Telecomunicaciones podrá establecer obligaciones específicas, según se trate, en materia de tarifa, calidad de servicio e información. 90

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c) Energía. En el sector energético, la Ley Reglamentaria del Artículo 27 constitucional en el Ramo del Petróleo establece en el artículo 14 la facultad de la Comisión para declarar la inexistencia de condiciones de competencia efectiva en la determinación de precios y tarifas. Por su parte, la Ley de la Comisión Reguladora de Energía, indica en el artículo 3o que para el cumplimiento de sus atribuciones, la Comisión Reguladora de Energía podrá, entre otras, aprobar los términos y condiciones a que deberán sujetarse las ventas de primera mano de gas natural y de gas licuado de petróleo y expedir las metodologías para la determinación de sus precios, salvo que existan condiciones de competencia efectiva a juicio de la Comisión. Por otro lado, el Reglamento de Gas Natural señala en su artículo 12 que cuando a juicio de la CFC existan condiciones de competencia efectiva, los términos y condiciones para las ventas de primera mano y el precio del gas podrán ser pactados libremente. También para el caso de las licitaciones en el sector del gas natural, los interesados en participar deberán manifestar su intención a la Comisión de conformidad con el artículo 18 de dicho reglamento. d) Comercio. En el sector del comercio, la Ley de Comercio Exterior en su artículo 86 señala que si en el curso de los procedimientos a que se refiere este título, la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial, hoy Secretaria de Economía, advierte que alguna de las partes interesadas incurrió en las prácticas monopólicas, sancionadas en los términos de la ley de la materia, dará vista a la autoridad competente, en este caso, la CFC. e) Sector Financiero. En el sector Financiero, la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro en su artículo 25 señala que la Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro velará en todo momento porque los sistemas de ahorro para el retiro presenten condiciones adecuadas de competencia y eficiencia. Para ello indica que en concordancia con la LFCE, la Comisión antes mencionada podrá establecer los mecanismos necesarios para que no se presenten prácticas monopólicas absolutas o relativas como resultado de la conducta de los participantes o por una concentración de mercado, y que dichos mecanismos se aplicarán previa opinión de la CFC y del Comité Consultivo y de Vigilancia. f)

Otras disposiciones.

A su vez, existen otras disposiciones que hacen referencia a la competencia económica y a la Comisión tal y como la Ley Federal sobre Metrología y Normalización, y la Ley Federal del Procedimiento Administrativo, aunque es necesario señalar que ésta última no es aplicable a la materia de competencia económica. 91

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Como pudimos apreciar, los artículos de las normas antes referidas incluyen disposiciones en materia de competencia económica, las cuales permiten el establecimiento de mecanismos de coordinación entre las dependencias reguladoras y la Comisión. 1.8.2.1 La Comisión Federal de Competencia En el presente se conocerá la naturaleza jurídica de la CFC, su objeto y las atribuciones que le fueron conferidas por la normatividad en materia de competencia económica. La Comisión es un órgano desconcentrado de la Secretaria de Economía, dotado de autonomía técnica y operativa para dictar sus resoluciones en términos de la LFCE, y tiene a su cargo prevenir, investigar y combatir los monopolios, las prácticas monopólicas y las concentraciones, en términos de la ley de la materia, de conformidad con el artículo 23 de la ley. Los órganos desconcentrados como la Comisión tienen su fundamento legal en el artículo 90 constitucional, en relación con el artículo 17 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal. El artículo 90 de nuestra constitución establece que la Administración Pública Federal será centralizada y paraestatal conforme a la Ley Orgánica que expida el Congreso de la Unión, que distribuirá los negocios del orden administrativo de la Federación que estarán a cargo de las Secretarías de Estado (en el caso que nos ocupa la Secretaría de Economía) y Departamentos Administrativos y definirá las bases generales de creación de las entidades paraestatales y la intervención del Ejecutivo Federal en su operación. Por su parte, el artículo 17 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, señala que para la eficaz atención y eficiente despacho de los asuntos de su competencia, las Secretarías de Estado y los Departamentos Administrativos podrán contar con órganos administrativos desconcentrados que les estarán jerárquicamente subordinados y tendrán facultades específicas para resolver sobre la materia y dentro del ámbito territorial que se determine en cada caso, de conformidad con las disposiciones legales aplicables. Ahora bien, conviene transcribir lo resuelto por la Suprema Corte de Justicia de la Nación cuando enfatizó la creación de una autoridad que efectivamente combatiera las prácticas contrarias al proceso de competencia y libre concurrencia, y al efecto estableció que “(...) Es notable y merece mencionarse con énfasis, el mandato contenido en el segundo párrafo del artículo 28 de la Constitución Federal, en el sentido de castigar ‘severamente’ y ‘perseguir con eficacia' los monopolios y las prácticas monopólicas, pues en ninguna otra parte de la Constitución se utiliza el término “severamente” que, sin duda, tuvo como objetivo llamar la atención del legislador ordinario de que tales monopolios y prácticas monopólicas fueron considerados por el Constituyente como graves y requerían para su erradicación y corrección, disposiciones legales que las enfrentaran con rigorismo. Es ciara la preocupación del Constituyente por orientar al legislador ordinario acerca de la magnitud que debía de darle a la ley reglamentaria correspondiente. (...)" [énfasis añadido]. 92

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Siguiendo dicha idea, resulta importante mencionar además que la Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver las controversias constitucionales 1/2001 derivada de la controversia constitucional interpuesta por el Estado de Durango, y 11/2001 derivada de la controversia constitucional interpuesta por el Estado de Campeche, reconoció que la Comisión “(...) es un órgano desconcentrado de la Secretaría de Economía, con autonomía técnica y facultades ejecutivas, cuyo objeto es prevenir, investigar y combatir los monopolios, las prácticas monopólicas y las concentraciones, y goza de plena autonomía para dictar sus resoluciones 357 1.9 El llamado “Capítulo Económico” de la Constitución La mayoría de los tratadistas en materia económica y jurídica, consideran que los principios fundamentales en este ámbito están contenidos en el “Capítulo Económico” de nuestra constitución y los señalan con precisión en los artículos 25, 26, 27 y 28, que por un problema de técnica legislativa se encuentran enmarcados en el Capítulo I. Del Título Primero: De los Derechos Humanos y sus Garantías. El llamado capítulo económico no está propiamente dicho en un apartado en especial, sino que sus disposiciones están contenidas a lo largo del texto constitucional. Para fines del presente estudio en seguida se analizará la parte sustantiva que se expresa en los artículos 25, 26, 27, y 28, que contienen los principios dogmáticos e ideológicos generales, que se clasifican como decisiones políticas fundamentales. La Constitución de 1917, desde su texto original, estableció un régimen de economía mixta, con la rectoría del estado sobre el desarrollo nacional, principios que fueron ampliándose y precisándose mediante su aplicación, pero no es sino con las reformas constitucionales de 1983 cuando estos principios quedaron claros y explícitamente señalados en el texto constitucional, en los vigentes artículos 25 y 26. El artículo 25 establece que le corresponde al Estado la rectoría del desarrollo nacional, para que éste sea integral y sustentable, que fortalezca la soberanía de la nación y su régimen democrático, y para que, mediante el fomento del crecimiento económico y el empleo y la justa distribución del ingreso y la riqueza, permita el pleno ejercicio de la libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales. En su segundo párrafo el mismo artículo 25 señala que el Estado planeará, conducirá coordinará y orientará la actividad económica nacional, y llevará a cabo la regulación y fomento de las actividades que demande el interés general en el marco de libertades que otorga la propia Constitución.

357

Controversias constitucionales 1/2001 y 11/2001.

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Así mismo, en el tercer párrafo, reafirma el carácter mixto de nuestra economía, al establecer que al desarrollo económico nacional concurren con responsabilidad social, el sector público, el sector social y el sector privado. Más adelante establece que el sector público tendrá a su cargo de manera exclusiva, las áreas estratégicas que se señalan en el artículo 28, párrafo cuarto, de la Constitución, manteniendo siempre el Gobierno Federal la propiedad y el control sobre los organismos que en su caso se establezcan. En su último párrafo el artículo 25 Constitucional señala que la ley alentará y protegerá la actividad económica que realicen los particulares y proveerá las condiciones para que el desenvolvimiento del sector privado contribuya al desarrollo nacional. Del contenido de las normas constitucionales arriba descrito se determinan cuatro elementos jurídicos constitucionales fundamentales que definen la vida política y económica de México, con trascendentes consecuencias sociales: El Estado tiene bajo su estricta responsabilidad la conducción de la economía para alcanzar determinados fines; el modelo de participación es concurrente de los sectores público, social y privado; determina la propiedad y manejos exclusivos de las llamadas áreas estratégicas de la economía; y, alienta y protege las actividades económicas que realicen los particulares. Por su parte, el artículo 26 de la Constitución establece que el Estado organizará un Sistema de Planeación Democrática del Desarrollo Nacional, que imprima solidez, dinamismo, permanencia y equidad al crecimiento de la economía para la independencia y la democratización política, social y cultural de la Nación. El mismo precepto establece que los fines del proyecto nacional contenidos en la Constitución determinarán los objetivos de la planeación y que ésta será democrática, mediante la participación de los diversos sectores sociales. Señala así mismo, que habrá un Plan Nacional de Desarrollo al que se sujetarán obligatoriamente los Programas de la Administración Pública Federal. De esta norma se determina que el Plan Económico de la Nación debe ser el resultado de un proceso de participación democrática de todos los sectores que integran la sociedad mexicana, que para una parte de ella, el sector público, es obligatorio y para los otros sectores tiene el carácter de inductivo. En consecuencia, las vertientes de coordinación e inducción del sistema de planeación, deben desarrollarse a través de acuerdos y convenios con las partes respectivas, esto es, con los particulares y Entidades Federativas, así como mediante la aplicación de las diversas políticas públicas. El artículo 27 Constitucional, cuya mayor trascendencia se le otorga en el ámbito agrario, contiene elementos que son fundamentales en la definición de principios económicos.

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Este precepto declara la propiedad originaria de la Nación sobre las tierras y aguas comprendidas dentro de los límites del territorio nacional. Así mismo, le reconoce el derecho de transmitir el dominio de ellas a los particulares, hecho por el cual se constituye la propiedad privada y la faculta para imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el interés público; así como el de regular el aprovechamiento de los elementos naturales susceptibles de apropiación, con el objeto de hacer una distribución equitativa de la riqueza. También, el artículo 27, declara que le corresponde a la Nación el dominio directo de todos los recursos naturales que se encuentren en el territorio nacional, incluyendo aquellos que se localicen el subsuelo, los mares territoriales y el espacio aéreo; así como, los combustibles nucleares. Dicho dominio de la Nación sobre los recursos naturales se declara inalienable e imprescriptible. Particular importancia en materia económica tiene la definición que dicho precepto contiene en relación con la definición que hace sobre la capacidad de las personas, físicas y morales, para la adquisición del dominio de la tierras y aguas de la nación. Como podrá observarse, las normas prescritas por este artículo constitucional son de gran relevancia para la vida económica del país. Define la propiedad originaria de la Nación; crea la propiedad privada; declara el dominio inalienable e imprescriptible de la Nación sobre los recursos naturales; y establece quién y cómo puede adquirir la propiedad de las tierras y aguas en nuestro país. El artículo 28 de la Constitución protege el sistema de libre mercado o libre competencia, al establecer que en los Estados Unidos Mexicanos quedan prohibidos los monopolios, las prácticas monopólicas, los estancos y las exenciones de impuestos, y que el mismo tratamiento se dará a las prohibiciones a título de protección a la industria. Establece, además, que la ley castigará severamente y las autoridades perseguirán con eficacia toda concentración o acaparamiento, en una o pocas manos, los artículos de consumo necesario y que tengan por objeto obtener el alza de precios; todo acuerdo, procedimiento o combinación de los productores, industriales, comerciantes o empresarios de servicios que de cualquier manera lo hagan, para evitar la libre concurrencia o la competencia entre sí y obligar a los consumidores a pagar precios exagerados y, en general, todo lo que constituya una ventaja exclusiva indebida a favor de una o varias personas determinadas y con perjuicio del público en general o de alguna clase social. Este mismo texto dice que las leyes fijarán bases para que se señalen precios máximos a los artículos, materias o productos que se consideren necesarios para la economía nacional o el consumo popular, así como para imponer modalidades a la organización de la distribución de esos artículos, materias o productos, a fin de evitar que intermediaciones innecesarias o excesivas provoquen insuficiencia en el abasto, así como en el alza de precios. Adicionalmente señala, el mismo artículo 28, que la ley protegerá a los consumidores y propiciará su organización para el mejor cuidado de sus intereses.

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Este precepto constitucional caracteriza esencialmente al sistema económico mexicano, establece que no constituyen monopolios las asociaciones de trabajadores formadas para proteger sus propios intereses y las asociaciones o sociedades cooperativas de productores. Tampoco constituyen monopolios los privilegios que, por determinado tiempo, se concedan a los autores y artistas para la producción de sus obras y los que para el uso exclusivo de sus inventos se otorguen a los inventores y perfeccionadores de alguna mejora. También prescribe que el Estado, sujetándose a la leyes, podrá, en casos de interés general, concesionar la prestación de servicios públicos o la expedición, uso y aprovechamiento de bienes de dominio de la federación y que la sujeción a regímenes de servicio público se apoyará en los dispuesto en la Constitución y sólo podrá llevarse a cabo mediante ley. Otro aspecto fundamental que prescribe el artículo 28 es referente al otorgamiento de subsidios a actividades prioritarias, cuando sean generales, de carácter temporal y no afecten de forma sustancial las fianzas de la nación. Estos son los principios contenidos en el llamado “Capítulo Económico”, que los teóricos constitucionalistas han enmarcado en los artículo 25, 26, 27 y 28 de nuestra Carta Magna. Obviamente, las disposiciones en esta materia son abundantes en el texto constitucional, es por ello que en los siguientes apartados del presente capítulo serán abordados. 1.9.1 Mandato Constitucional La intervención del Estado en la economía, actualmente es un hecho que no se puede negar. La controversia respecto del papel del Estado, no es reciente, al contrario, es muy antigua, pero no debe representar de ninguna manera, una disputa entre el orden y la anarquía en la vida económica de un país. Como refiere el maestro Rafael Muñoz Fraga en su libro Derecho Económico: “La Constitución de cualquier nación, México no es la excepción, es la síntesis de las decisiones políticas fundamentales, que los factores reales de poder toman para la organización de una nación; es decir es un documento de orden político que convierte en norma jurídica los principios esenciales que cada país decide darse para sí mismo.”358 Las bases para crear la Constitución de 1917 fueron las causas sociales por las que se llevó a cabo la revolución de 1910, y surgieron principios fundamentales como la lucha contra los latifundios, la protección a los trabajadores y la reivindicación de los recursos naturales acaparados por extranjeros. Nuestro país adoptó lo que se llama un sistema de economía mixta; desde el punto de vista teórico-económico, este modelo nace en la década de los treinta como respuesta al colapso de las 358

Muñoz Fraga Rafael. Derecho Económico. Porrúa, México D.F., 2011. P pág. 99.

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economías puras de mercado, la intervención del Estado en la economía se sustenta originalmente en las teorías de John Maynard Keynes359, este concepto se basa en un Estado Social de Derecho, es decir, un Estado en el que se establecen, respetan y defienden derechos públicos subjetivos llamados garantías individuales, ahora también derechos humanos, pero de igual forma prevalecen y defienden derechos sociales de aquellos grupos que se consideran menos favorecidos. A partir de la reforma hecha en nuestro país en 1983 al contenido económico de nuestra Constitución se delinean tres de las principales obligaciones del Estado en la materia: a) Se deja a su cargo la rectoría de la economía del país, b) Toma el control de las áreas estratégicas y prioritarias para el desarrollo nacional, y c) Se le atribuye la responsabilidad de dirigir la planeación de un desarrollo nacional democrático, integral y sustentable. 1.9.2 Los fines del estado mexicano El Estado es una forma de organización y distribución de los poderes públicos, se trata de un concepto de orden político, que contiene diversos elementos. Los fines del Estado pueden manifestarse en cualesquiera de las siguientes tendencias generales: el bienestar, la seguridad, la protección de los intereses individuales y colectivos, la mejora económica, cultural y social de la población, la satisfacción de las necesidades publicas entre otras similares; estas deben adaptarse a las condiciones históricas, económicas, políticas o sociales en que se hayan establecido. Debemos subrayar la idea de que el Estado no es un fin en sí mismo, sino un medio para que, a través de él, se realicen hechos en beneficio de la nación, ya que estos deben estar siempre destinados al mejoramiento de la actividad estatal o al poder público. Analizare de forma particular los tres fines básicos que los interesados en la materia debemos conocer: - Seguridad. El concepto de seguridad sin duda tiene infinidad de definiciones, sin embargo para los fines de este texto solamente le daré dos sentidos a dicha palabra. Primero, como condición, de que no suceda nada contrario que pueda afectar a una sociedad. Desde épocas primitivas las condiciones naturales del medio ambiente y la constante lucha entre grupos hizo que los individuos se agruparan para brindarse protección de forma mutua. Es decir, la seguridad física.

359 Breve nota sobre Keynes: Nace en Cambridge el 5 de Junio de 1883 fue un economista británico, sus ideas destacaron ya que propuso el uso de políticas fiscales y monetarias activas para contrarrestar las perturbaciones de la demanda privada; es recordado por su aliento a una política de intervención estatal. Es considerado como uno de los fundadores de la macroeconomía moderna. Muere el 21 de Abril de 1946 en Reino Unido.

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Conforme dichas sociedades han evolucionado se tuvo la necesidad, de que el vocablo de seguridad tuviera otra acepción, esta es la segunda definición a la que me refiero. Seguridad como la garantía suministrada al cumplimiento de una obligación. Es decir, la seguridad jurídica. En México, el concepto de seguridad desde el punto de vista jurídico, deriva de una serie de derechos reconocidos en la Constitución de 1917. Tiene su reflejo en el derecho a la información (artículo 6.°), el derecho de petición (artículo 8.°), el derecho de posesión y portación de armas (artículo 10), la irretroactividad de la ley (artículo 14, primer párrafo), la exacta aplicación de la ley en materia penal (artículo 14, tercer párrafo) y el derecho a la legalidad en materia civil (artículo 14, cuarto párrafo)360. “Por lo tanto debemos concluir, que la primera responsabilidad de la organización del Estado, es la de otorgar seguridad a sus integrantes”.361 - Justicia. En el derecho romano, el jurista Ulpiano, definió a la justicia de esta forma: Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi; "La justicia es la constante y perpetua voluntad de dar (conceder) a cada uno su derecho". A dicho concepto objetivo corresponde, a que los individuos actúen siempre conforme a derecho. Partiendo de esta definición, el problema del término justicia deviene de un enfrentamiento, entre lo real y lo ideal, entre lo que es y lo que debe ser: Una norma justa es lo que debería ser, una norma injusta es lo que no debería ser, pero ¿A juicio de quién? ¿Del autor más reconocido en la materia? ¿De la opinión social? ¿De nosotros? La respuesta se encuentra al confrontar lo que es real frente a lo que es ideal. El maestro García Máynez362, sigue la idea aristotélica de que: “la justicia consiste en dar un tratamiento igual a los iguales, y tratamiento desigual a los desiguales’’. Reconoce que en todos los hombres hay una igualdad esencial, por lo que, por justicia, todos tendrían iguales derechos en tanto seres humanos. Pero admite que hay además múltiples elementos que distinguen a unos hombres de otros, y desde este punto de vista, corresponden a los hombres tratamientos desiguales. Actualmente debemos entender que la justicia no es más que lo que las prescripciones del poder público (leyes, reglamentos, etc.) definan como tal, ya que a través de estos ordenamientos podemos conocer lo que es justo o injusto y de esta forma no incurrir en alguna falta que amerite una sanción. 360 Carbonell Sánchez, Miguel (2004). Capítulo IV. Los derechos de seguridad jurídica (PDF). Los derechos fundamentales en México. Serie Doctrina Jurídica n° 158. México D.F.: Universidad Nacional Autónoma de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas. p pág. 585-758. 361 Muñoz Fraga Rafael, O pág. Cit. pág. p pág. 45. 362 García Máynez, Eduardo, Introducción al estudio del Derecho, México, Porrúa, 1989.

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- Bienestar. El bienestar es un concepto, que se ha incorporado de forma reciente como una responsabilidad de los Estados modernos. En el Siglo XX se asume que el Estado adquiere el compromiso de lograr mejores condiciones de vida a la población en general. El concepto de bienestar abarca diversos aspectos, como la alimentación, salud, vivienda, educación, cultura, recreación, entre otros, estos se han convertido en temas fundamentales en las organizaciones sociales de los dos últimos siglos. La Carta de las Naciones Unidas aun cuando no contiene dentro de sus finalidades específicas el término de bienestar social, señala en su artículo 55 que: “Con el propósito de crear las condiciones de estabilidad y bienestar necesarias para las relaciones pacíficas y amistosas entre las naciones, basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos, la Organización promoverá: a) Niveles de vida más elevados, trabajo permanente para todos, y condiciones de progreso y desarrollo económico y social; b) La solución de problemas internacionales de carácter económico, social y sanitario, y de otros problemas conexos; y la cooperación internacional en el orden cultural y educativo; y c) El respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión, y la efectividad de tales derechos y libertades”363. Así lo expresa también la Declaración de los Derechos Humanos en la cual, después de promover el bienestar social para elevar el nivel de vida de la persona, agrega que esta tiene el derecho a obtener mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, la satisfacción de sus derechos económicos, sociales y culturales indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad. Concluyo que para obtener bienestar, el Estado debe cumplir el mandato constitucional que establece como vía: el crecimiento de la economía, la generación del empleo; y, una más justa distribución del ingreso y la riqueza.

363

Carta de la Organización de las Naciones Unidas.

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Capítulo II. Nociones generales de la regulación de la competencia económica 2.1 Aspectos económicos La protección del proceso de competencia deriva del principio de la libertad de comercio y de industria, que reconoce a cada persona el derecho de convertirse en un competidor de los demás cuando ejercen una misma actividad. Proclamada la libertad de trabajo como principio constitutivo del Estado y siendo una de las mayores preocupaciones del mismo, el regular el poder económico cuando se concentra, impidiendo la libre concurrencia del mercado, se impuso la tarea de crear un conjunto de reglas para la protección del libre acceso a los mercados y del libre ejercicio de las actividades económicas contra las prácticas o comportamientos que pudieran afectarle.364 Al competir, sólo aquellos que pueden satisfacer mejor las necesidades de los consumidores, es decir, la demanda, reciben a cambio mejores incentivos para permanecer en el mercado, pero al mismo tiempo, el precio es una de las principales variables que determina el comportamiento de los consumidores en el mercado, por lo que la competencia entre los diferentes agentes económicos se resuelve generalmente en una oferta al menor precio posible, con lo que se provoca la satisfacción del interés general. La estructura del mercado de una industria indica sus características: número de vendedores y sus dimensiones, grado de concentración de las empresas y grado de homogeneidad o heterogeneidad de sus productos. Los dos modelos de estructuras de mercados que constituyen los extremos teóricos son el modelo de competencia perfecta y el modelo del monopolio. En la práctica pueden encontrarse modelos intermedios como el oligopolio o el monopsonio. 2.1.1 Competencia perfecta Puede definirse a la competencia perfecta como aquél “mercado en el que existe un gran número de oferentes y demandantes de una mercancía tipificada u homogénea; existe libertad absoluta de movimiento de compradores y vendedores y no existen controles ni reglamentos sobre los precios.365 Las características del mercado de competencia perfecta son: • • •

Oferta y demanda atómicas. Es decir, constituidas por partes muy pequeñas, de tal manera que ni oferentes ni demandantes en forma individual pueden influir sobre el precio; Existe plena movilidad de mercancías y factores productivos por lo que la totalidad de las empresas se comportan como auténticas rivales; Libre entrada al mercado. Cualquier nueva empresa que lo desee y cuente con los recursos necesarios puede acceder al mercado;

364

Cfr. Pereznieto Castro, Leonel y otro Derecho de la competencia económica. Editorial Oxford University Press. México 2002. Pág. 57. 365 Zorrilla Arena, Santiago y otro. Diccionario de Economía. Editorial Limusa México. 2004. Pág. 35.

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• •

Las mercancías ofrecidas son homogéneas, de tal manera que la publicidad no es competitiva, sólo informativa; y, Los oferentes y demandantes tienen un perfecto conocimiento de todos los movimientos que se realizan en el mercado, es decir, existe un gran intercambio de información.

En un mercado competitivo las empresas utilizan los recursos que reciben de los consumidores para producir los bienes y servicios demandados. A los consumidores les gustaría pagar menos dinero por los productos que adquieren para poder consumir un mayor número de ellos, sin embargo, el valor de los bienes o servicios es igual al valor de los recursos necesarios para producirlos, por lo que ninguna empresa estaría dispuesta a producir una unidad más sin que los consumidores estuvieran a su vez dispuestos a pagar el costo adicional necesario para producirla. Por tanto, en un mercado competitivo el precio y el volumen de la producción son iguales al valor de los recursos utilizados para la producción (bienes o servicios). Conforme a esta situación, el objetivo de la competencia es alcanzar mayor eficiencia en la asignación de los recursos; es decir, en la forma en que productores y consumidores interactúan en un mercado en el que el precio se fija por consideraciones del mejor producto al mejor precio. Sólo si prevalece la competencia perfecta, los recursos de la sociedad serán asignados óptimamente; es decir, las empresas cobrarían precios equivalentes a su costo mínimo de producción, incluida una tasa normal de utilidad y los consumidores pagarían lo correcto por tales bienes. Esto no es otra cosa que la expresión en el equilibrio del beneficio que obtienen los consumidores al participar en el intercambio (excedente del consumidor) y el beneficio que extrae el productor al maximizar sus beneficios cuando ofrece su producción en el mercado (excedente de producción). “En un mercado de competencia perfecta, los excedentes tanto de productores como de consumidores son óptimos, de tal manera que no hay pérdida en el bienestar social.366 En este orden de ideas, el hecho de que un consumidor pueda adquirir los productos y satisfacer sus necesidades a un menor precio, tiene un excedente con el que puede adquirir otro tipo de satisfactores, lo que constituye para él un importante incentivo. A su vez, los productores procurarán utilizar eficientemente los recursos de los que disponen para continuar la producción de los bienes que llevarán al mercado, logrando para ambos un beneficio económico mutuo ya que se consumirá más y mejor y se producirá y venderá más o mejor. El beneficio mutuo del intercambio da lugar a la eficiencia competitiva en la que se describen los comportamientos que maximizan los beneficios y contribuyen al bienestar de los consumidores. Para determinar esta eficiencia competitiva, bastaría observar el éxito de cada empresa en el mercado, ya que en la medida en que su actividad sea de una utilidad real, ésta encontrará mayor aceptación entre los consumidores, quienes, a su vez, asegurarán el éxito económico de la empresa y su permanencia en el mercado.367

366 367

Pereznieto Castro. Leonel y otro. O pág. Cit. Pág. 66. Ídem.

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Para que se produzca la competencia perfecta se requieren varias condiciones:368 • • • • • •

Que existan muchos oferentes y demandantes de los productos. Que ningún oferente o demandante sea lo suficientemente grande y poderoso en el mercado para afectar el precio (a la alta o a la baja) mediante una acción individual. Que los productos sean homogéneos para que puedan ser sustitutos unos de otros. No deben existir barreras a la entrada o a la salida del mercado de nuevos competidores, ni ninguna restricción para incrementar la producción. Los productores y los consumidores deben tener acceso a una información completa sobre las condiciones del mercado. No debe existir ninguna coordinación de las disposiciones de los agentes económicos. Las decisiones económicas de los participantes en el mercado deben ser estrictamente individuales.

2.2 El Monopolio El monopolio es una "forma de mercado en la que existe una sola empresa como único vendedor. La palabra monopolio está formada por los vocablos griegos: monos, que significa único, y polein, que significa vendedor... es aquella situación en que se tiene un solo vendedor de un producto que no tiene sustituto y ejerce un dominio total sobre el precio”.369 Comúnmente se entiende por monopolio al productor único que ofrece un bien o servicio sin sustitutos cercanos y, por tanto, el consumidor no tiene la posibilidad de elegir a otro proveedor cuando alguna de las características esenciales del producto o el producto mismo llegara a faltar. Los demás productores no tienen acceso al mercado del producto referido, ya sea porque el monopolista tiene el control exclusivo de los factores de producción (materias primas), los derechos exclusivos sobre algún factor de producción (patentes y marcas), o bien está protegido por una regulación jurídica (concesión), o simplemente debido a que tiene la capacidad de ofrecer su producción al mejor precio porque posee una estructura de costos decreciente, sin que los demás productores puedan o tengan interés de competir debido a que ésta es más eficiente en la producción que sus competidores potenciales (eficiencia económica).370 Asimismo, como se ha indicado, el monopolio es una estructura de mercado y según la teoría clásica sucede cuando no existen otros productos que puedan competir con el único vendedor del producto de referencia en el mercado. Un mercado abastecido de manera más barata y eficiente por una sola y única empresa se denomina monopolio natural; es decir, una empresa tiene una capacidad instalada que, por el tamaño, no merece económicamente que otra empresa haga la misma inversión en instalaciones. Este monopolio se distingue del que resulta de la coordinación entre varias empresas que, al repartirse el mercado o decidir los precios o volúmenes de la producción, se comportan como lo hubiese hecho un único productor. 368

Ibídem. Pág. 68. Zorrilla Arena, Santiago y otro. O pág. Cit. Pág. 156. 370 Cfr. Pereznieto Castro, Leonel y otro. O pág. Cit. Pág. 69. 369

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La preocupación que inspiran los monopolios radica en el hecho de que, como controlan el precio cobrado por sus productos o servicios, no existe una relación directa entre el precio que exigido y la cantidad que deciden producir y que los consumidores demandan, ya que, teóricamente, un aumento del volumen de la oferta implicaría una baja de los precios para los consumidores. Ni el precio ni la cantidad intercambiada resultan de una interacción de oferta y demanda, como ocurriría en el caso de la competencia perfecta. El monopolista determina ya sea su precio (mayor al de competencia perfecta) o su nivel de producción (que es menor al de competencia). Si decide fijar la cantidad de producción a un nivel menor al de competencia, puede cobrar un precio mayor. Por lo anterior, no existe en principio ningún incentivo para que el monopolista produzca una unidad adicional en su producción, ya que si lo hiciera habría una disminución en el precio no sólo de esa unidad adicional, sino de todas las unidades anteriores para poder vender la producción en su totalidad. De esta situación resulta una pérdida de eficiencia económica en detrimento de los consumidores, porque el monopolista escogerá producir menos para vender a un precio más alto y así obtener los máximos beneficios371. Por último, se indica que el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha definido al monopolio como el aprovechamiento exclusivo de alguna industria o comercio, bien provenga de algún privilegio, bien de otra causa cualquiera. 2.3 El Oligopolio El oligopolio es la “situación en donde se tienen pocos vendedores de un producto que puede ser idéntico o diferente en alguna forma, pero donde cada cual tiene gran influencia sobre el precio. Entre las más importantes características del oligopolio pueden citarse: a) unos cuantos productores dominan el mercado, por lo que sus decisiones influyen en la producción y el precio; b) puede haber o no diferenciación de productos; c) los productores no actúan en forma independiente, ya que siempre toman en cuenta las decisiones de sus competidores; d) existen productos sustitutos semejantes a la mercancía que produce el oligopolio”.372 Es un mercado en el que hay pocos participantes quienes actúan en forma interdependiente para obtener una mayor ganancia. Esta interdependencia consiste en que cada agente tomará en cuenta las reacciones o posibles reacciones de sus competidores, antes de tomar cualquier decisión respecto de precio u oferta. La forma de operar es la siguiente: si uno de las empresas decide aumentar el precio, deberá ser seguido por el resto de los agentes participantes, ya que si no incrementan todos el precio, no será negocio para quienes sí lo hicieron, ya que los clientes se quedarán con el que ofrece el menor precio. Igualmente, si una empresa decide aumentar su oferta y disminuir el precio para ganar clientes, las demás deberán seguirlo, aumentando la oferta y reduciendo el precio. Dada la estructura de mercado, cada uno de los productores está pendiente de las reacciones que los

371 372

Cfr. Pereznieto Castro, Leonel y otro. O pág. Crt. P pág. 69-70. Zorrilla Arena. Santiago y otro. O pág. Cit. Pág. 165.

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demás participantes tendrían ante un movimiento en el precio y es lo que tomarán en cuenta antes de cualquier decisión373 Teoría y Práctica Editorial Porrúa. México. 2004. “El oligopolio describe la estructura de un mercado en el cual opera un número limitado de oferentes que compiten entre sí con productos similares o estandarizados, pero en todos los casos, sustitutos unos de los otros. Se distingue del modelo de la competencia perfecta en el que existen muchos competidores, y del monopolio, cuya estructura consta de un único productor374. Se trata de relaciones de interdependencia entre los productores de un mismo bien o servicio, cuando hay pocos oferentes que controlan el mercado. En el momento de decidir cuánto se va a producir y a qué precio se van a vender las unidades de producción, el oferente no sólo toma en cuenta la demanda en general de su producto, sino que incluye en su cálculo las decisiones que consideran los demás productores del mercado porque de ellas dependerá su propia decisión de producción y precio, así como su estrategia para maximizar su beneficio. Un productor está en una situación de oligopolio cuando, en la competencia con otros productores, sus decisiones en cuanto a los niveles de producción, precios y beneficios son afectadas por las decisiones que a su vez tomen sus competidores porque cada uno de ellos tiene una parte significativa en el mercado del producto ya que reaccionan ajustando sus cantidades y precios a la nueva situación competitiva. El precio de los bienes o servicios dentro del mercado oligopólico puede ser tan bajo como si existiera competencia perfecta o tan alto como en un monopolio375. El oligopolio se distingue de la competencia perfecta en que las empresas deben tener en cuenta su interdependencia y del monopolio en que el monopolizador carece de competidor376. 2.4 El Monopsonio Situación en la que el mercado sólo incluye un único comprador que impone sus condiciones a los vendedores. Al respecto se resalta que la existencia de compradores en situación de monopsonio puede impedir o dificultar el que una empresa aumente sus precios, incluso si ésta se encuentra en situación de monopolio377. 2.5 Ley Federal de Competencia Económica

373

Cfr. Pereda Rivera . Amilcar. Competencia económica. Teoría y Práctica. Editorial Porrúa . México . 2004. Pág. 139 Pereznieto Castro, Leonel y otro. O pág. Cit. Pág. 74. 375 Cfr. European Commission. The EC Law of Competition. Editorial Oxford University Press. Gran Bretaña. 1999. Pág. 25. 376 Cfr. Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos, Centro para la Cooperación con las Economías Europeas en Transición. Glosario de Economía Industrial y Derecho de la Competencia. Francia. 1993. Pág.66. 377 Ibídem. Pág. 64. 374

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Esta Ley, fue enviada al Congreso de la Unión como una iniciativa por la Presidencia de la República el 24 de noviembre de 1992, con el fin de que se tuvieran mayores oportunidades y eficiencia, un país más rico y justo, al propiciar la competencia y la libre concurrencia. A diferencia de las legislaciones que le precedieron, que hacían énfasis en la protección del interés social y en evitar perjuicios al interés general, se preocupa más por el correcto funcionamiento de los mercados, por promover la eficiencia económica y evitar las prácticas monopolices378. En un mercado monopolizado, la cantidad y calidad de los bienes y servicios es menor, y los precios son mayores o iguales pero con productos de calidad inferior. En ese sentido, se resaltó que el monopolio es ineficiente, propicia mermas al bienestar social, impidiendo el desarrollo máximo de las potencialidades económicas y reduciendo la riqueza social. Los monopolios y las prácticas monopólicas reducen la capacidad competitiva de un país y, como consecuencia, los agentes económicos no obtienen incentivos para hacer más eficientes sus sistemas de producción y distribución, por tanto, tampoco se llevan a cabo inversiones en capital físico y tecnológico perdiendo así el consumidor la posibilidad de que existan dentro del mercado innovaciones que mejoren la calidad del bien o servicio ofertado. Con el objeto de evitar distorsiones en los mercados, generalmente derivadas de los monopolios, se estableció la importancia de la intervención del Estado en el funcionamiento de los mercados, mediante acciones claramente establecidas que evitaran el abuso del poder monopólico, eliminando las barreras artificiales a la entrada de nuevos competidores y previniendo las concentraciones monopólicas, ofreciendo mayor seguridad jurídica a los agentes económicos participantes en los mercados y reduciendo la incertidumbre derivada de la actuación discrecional de la autoridad. Una vez analizada la Exposición de Motivos y tomando en consideración que el objetivo fundamental de la legislación de competencia era promover una economía competitiva, prohibiendo aquellas acciones que restrinjan o puedan conducir a limitar la competencia efectiva, el Congreso de la Unión aprobó, en diciembre de 1992, la iniciativa del Ejecutivo Federal para expedir una Ley que regulara todos los accesos a los mercados, propiciando la competencia y la libre concurrencia, abrogando las leyes que con anterioridad habían regido la materia, por ejemplo, la Ley Orgánica reglamentaria del artículo 28 Constitucional en materia de monopolios de 1934, la Ley sobre atribuciones del Ejecutivo Federal en materia económica de 1950, la Ley de Industrias de Transformaciones de 1941 y la Ley de Asociaciones de Productores para la distribución y venta de sus productos de 1937. La LFCE fue publicada en el Diario Oficial de la Federación el 24 de diciembre de 1992, entrando en vigor a partir del 22 de junio de 1993. Por su parte, el Reglamento de la Ley Federal de

378

Cfr. Patino Manfer. Ruperto y otro. O pág. Cit. Pág. 486.

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Competencia Económica (RLFCE) fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el 4 de marzo de 1998. Asimismo, en el capítulo IV de la LFCE se previó la creación de la Comisión Federal de Competencia (CFC) como un órgano desconcentrado de la Secretaria de Comercio y Fomento Industrial, ahora Secretaría de Economía; encargado de vigilar la correcta aplicación de la ley y, en su caso, sancionar a los agentes económicos que pretendan transgredir sus disposiciones. Cuenta con autonomía técnica y operativa para prevenir, investigar y combatir los monopolios, las prácticas monopólicas y las concentraciones, gozando de autonomía para dictar sus resoluciones. 2.5.1 Objeto De acuerdo con su artículo 2o, la LFCE tiene por objeto “proteger el competencia y libre concurrencia, mediante la prevención y eliminación de prácticas monopólicas y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados de bienes y servicios". Prohíbe y sanciona todos los comportamientos que afectan indebidamente a la competencia que en sí misma busca la eficiencia económica como resultado de una mejor asignación de los recursos, o mayor diferenciación de los productos, y el desarrollo de ventajas competitivas en beneficio de la producción y, por tanto, de los consumidores. 2.5.2 Sujetos La LFCE en su artículo 3° determina que serán sujetos de esta Ley “todos los agentes económicos, sea que se trate de personas físicas o morales, dependencias o entidades de la administración pública federal, estatal o municipal, asociaciones, agrupaciones de profesionistas, fideicomisos o cualquier otra forma de participación en la actividad económica”. No obstante lo anterior, la SCJN ha restringido el término agente económico ya que ha exceptuado de considerarse como tal a: i) las entidades de la administración pública cuando actúan en ejercicio de sus atribuciones propias de autoridad; y, ii) los notarios públicos. En este orden de ideas, el Máximo Tribunal Jurisdiccional de nuestro país ha concluido que serán agentes económicos aquellas personas que, por su actividad, se encuentran estrechamente vinculadas con la producción, la distribución, el intercambio y el consumo de artículos necesarios, que repercute y trasciende necesariamente en la economía de un Estado379. 2.5.3 Sanciones

379

Agentes Económicos, Concepto de, para los Efectos de la Ley Federal de Competencia Económica. Novena Época. Instancia: Primera Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gacela Tomo: XV, Abril de 2002 Tesis: 1a. XXX/2002 Página 457. Amparo en revisión 761/90. José Melesio Mario Pérez Salinas. 20 de febrero de 2002 Cinco votos. Ponente: Humberto Román Palacios. Secretario: Francisco Octavio Escudero Contreras

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La LFCE establece sanciones proporcionales en función de la gravedad del daño para el proceso de competencia y libre concurrencia. Además de la facultad que recibió la CFC para ordenar la suspensión, la confección o la supresión de la práctica de que se trate, también podrá imponer multas a los agentes implicados por una práctica monopólica absoluta hasta por el equivalente a 375 mil veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal y hasta por el equivalente a 225 mil veces el mismo salario por haber incurrido en alguna práctica monopólica relativa. I. II. III. IV.

V. VI.

VII.

De tal forma que el artículo 35 del capítulo VI de la LFCE establece que podrá imponer las siguientes sanciones: Ordenar la suspensión, corrección o supresión de la práctica o concentración de que se trate; Ordenar la desconcentración parcial o total de lo que se haya concentrado indebidamente, sin perjuicio de la multa que en su caso proceda; Multa hasta por el equivalente a siete mil quinientas veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal por haber declarado falsamente o entregar información falsa a la Comisión, con independencia de la responsabilidad penal en que se incurra; Multa hasta por el equivalente a 375 mil veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal, por haber incurrido en alguna práctica monopólica absoluta; Multa hasta por el equivalente a 225 mil veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal, por haber incurrido en alguna práctica monopólica relativa y hasta por el equivalente a 100 mil veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal, en el caso de lo dispuesto por la fracción Vil del artículo 10 de esta ley; Multa hasta por el equivalente a 225 mil veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal, por haber incurrido en alguna concentración de las prohibidas por esta ley; y hasta por el equivalente a 100 mil veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal por no haber notificado la concentración cuando legalmente deba hacerse; y Vil. Multa hasta por el equivalente a siete mil quinientas veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal, a los individuos que participen directamente en prácticas monopólicas o concentraciones prohibidas, en representación o por cuenta y orden de personas morales.

En caso de reincidencia, se podrá imponer una multa adicional hasta por el doble de la que corresponda. Sin embargo, para la imposición de multas como sanción por infracción a la LFCE, de acuerdo con el artículo 36 de la Ley en cita, la Comisión deberá considerar la gravedad de la infracción, el daño causado, los indicios de intencionalidad, la participación del infractor en los mercados; el tamaño del mercado afectado; la duración de la práctica o concentración y la reincidencia o antecedentes del infractor, así como su capacidad económica. Asimismo, a juicio de la Comisión y de acuerdo con lo establecido en el artículo 37 de la LFCE, en el caso de las infracciones a que se refieren las fracciones IV a Vil del artículo 35 que revistan

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particular gravedad se podrá imponer en vez de las multas previstas, una sanción pecuniaria de hasta por el diez por ciento de las ventas anuales obtenidas por el infractor durante el ejercicio fiscal anterior o hasta el diez por ciento del valor de los activos del infractor, cualquiera que resulte más alta. 2.5.4 Recursos Generalmente se identifican los conceptos de medios de impugnación y de recursos como si fueran sinónimos. Sin embargo, la doctrina considera que los recursos sólo son una especie de los medios de impugnación, que vienen a ser el género. Los recursos se caracterizan por ser medios de impugnación que se plantean y resuelven dentro del mismo proceso; combaten resoluciones dictadas en el curso de éste, o bien, impugnan la sentencia definitiva cuando todavía no es firme, abriendo una segunda instancia dentro del mismo proceso. No inician un nuevo proceso, sino sólo continúan el que ya existe, llevándolo a una nueva instancia, a un nuevo grado de conocimiento. No plantean un nuevo litigio ni establecen una nueva relación procesal, sólo implican la revisión, el nuevo examen de la resolución recurrida. Las partes, el conflicto y la relación procesal siguen siendo los mismos380. La LFCE establece en el capítulo Vil, artículo 39, un mecanismo que permite estudiar nuevamente las resoluciones dictadas por la Comisión dentro de sus procedimientos denominado recurso de reconsideración, el cual tiene como objeto revocar, modificar o confirmar la resolución que se reclama. Este recurso podrá ser interpuesto ante la propia Comisión dentro del plazo de los 30 días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la resolución mediante escrito dirigido al Presidente de la misma, en el que se deberá expresar el nombre y domicilio del recurrente y los agravios, acompañándose los elementos de prueba que se consideren necesarios, así como las constancias que acrediten la personalidad del promovente. La interposición del recurso suspenderá la ejecución de la resolución impugnada. Cuando se trate de la suspensión de las sanciones a que se refieren las fracciones I y II del artículo 35 y se pueda ocasionar daño o perjuicio a terceros, la suspensión se concederá si el promovente otorga garantía bastante para reparar el daño e indemnizar los perjuicios si no obtiene resolución favorable. La resolución que ponga fin al medio de impugnación que nos ocupa contendrá la fijación del acto impugnado, los fundamentos legales en que se apoye y los puntos de resolución y será notificada en un término que no exceda de 60 días contados a partir de la fecha de interposición del recurso de reconsideración. El silencio de la Comisión significará que se ha confirmado el acto impugnado. El artículo 39 de la Ley en cita, prevé que será el RLFCE eI que establecerá los términos y demás requisitos para la tramitación y sustanciación del recurso. Así el artículo 52 Reglamentario señala 380

Cfr. Ovalle Favela. José. Derecho Procesal Civil. Editorial Oxford University Press. México. 2003. P pág. 232233.

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que el recurso de reconsideración sólo procederá contra las resoluciones que pongan fin a un procedimiento o que tengan por no presentada una denuncia o por no notificada una concentración. Asimismo, en su parte conducente, considera que tienen interés jurídico para interponer el recurso tanto el denunciante como el presunto responsable. Establece además que la resolución impugnada se apreciará con base en las constancias del procedimiento y los únicos medios probatorios adicionales admisibles serán aquellos supervenientes que guarden relación con los hechos controvertidos y que puedan modificar el sentido de la resolución, los cuales deberán acompañarse al escrito de recurso. El artículo 53 establece que el Presidente de la Comisión deberá dictar acuerdo que admita o deseche el recurso dentro de los cinco días siguientes a su presentación. En caso de que admita el recurso, dará vista al presunto responsable, al denunciante para que, en el término de diez días manifiesten los que a su derecho convenga. 2.5.5 Exenciones en su aplicación Así como quedó establecido en el artículo 3o de la LFCE los agentes económicos que se encuentran sujetos a tal ordenamiento federal, los artículos 4o, 5o y 6o de la Ley en cita determinan las actividades que en ningún caso podrán ser constitutivas de monopolios y que son, básicamente: Las funciones que el Estado ejerza de manera exclusiva en las áreas estratégicas a que se refiere el párrafo cuarto del artículo 28 de la Carta Magna, sin embargo, las dependencias u organismos que tengan a su cargo dichas funciones, estarán sujetos a la LFCE respecto de los actos que no estén comprendidos en las áreas estratégicas. Las asociaciones de trabajadores constituidas conforme a la legislación de la materia con el fin de proteger sus propios intereses. •

•

Los privilegios que por determinado tiempo se concedan a los autores y artistas para la producción de sus obras y los que para el uso exclusivo de sus inventos, se otorguen a los inventores y perfeccionadores de alguna mejora. Las asociaciones o sociedades cooperativas que vendan directamente sus productos en el extranjero siempre y cuando no sean la principal fuente de riqueza de la región en que se produzcan o no sean artículos de primera necesidad; sus ventas o distribución no se realicen además dentro del territorio nacional; su membrecía sea voluntaria y se permita la libre entrada y salida de sus miembros; no otorguen o distribuyan permisos o autorizaciones cuya expedición corresponda a dependencias o entidades de la administración pública federal y estén autorizadas en cada caso para constituirse por la legislatura correspondiente a su domicilio social.

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Como se aprecia tales exenciones no son otras que las contempladas en los párrafos cuarto, octavo y noveno del artículo 28 de la Constitución Federal. 2.6 Comisión Federal de Competencia (CFC) De conformidad con lo establecido por los artículos 40 y 49 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) la forma del Estado Mexicano es de una República representativa, democrática y federal, ejerciéndose el gobierno de la federación a través de los Poderes de la Unión que a su vez se dividen en Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Asimismo, tal como lo establecen los artículos 80 y 90 de la CPEUM y 2o y 3o de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal (LOAPF) el Poder Ejecutivo reside en el Presidente de la República y los órganos que lo auxilian tiene encomendados el despacho de los negocios del orden administrativo, y conforman la denominada "administración pública federal”, la cual puede ser centralizada o paraestatal, siendo formas de organización centralizada las Secretarías de Estado y la Consejería Jurídica del Ejecutivo Federal y las entidades de la administración pública paraestatal son los organismos descentralizados, empresas de participación estatal, instituciones de crédito, organizaciones auxiliares de crédito, instituciones de seguros y fianzas y fideicomisos. Las Secretarías de Estado, para la más eficaz atención y eficiente despacho de los asuntos de su competencia, pueden contar con órganos administrativos desconcentrados que les son jerárquicamente subordinados y tienen facultades específicas para resolver sobre la materia y dentro del ámbito territorial que se determine en cada caso, de conformidad con las disposiciones legales aplicables. Lo anterior en términos del artículo 17 de la LOAPF. Los órganos desconcentrados carecen de personalidad jurídica y patrimonio propios, están jerárquicamente subordinados a las Secretarías de Estado, tiene la competencia por materia otorgada por ley o por delegación de los órganos centrales y tiene la peculiaridad de que tal competencia la ejercen dentro de un ámbito territorial específico. Las ventajas que tienen este tipo de órganos son que en la esfera de su competencia, atienden a una población específica circunscrita en un territorio, logrando descongestionar las actividades administrativas. La CFC también es un órgano administrativo desconcentrado, pero no cuenta con la totalidad de las características descritas en el párrafo anterior, como se verá a continuación. Naturaleza jurídica De conformidad con el artículo 23 de la LFCE, la CFC “es un órgano administrativo desconcentrado de la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial”, (actualmente Secretarla de Economía) que cuenta con autonomía técnica y operativa y tiene a su cargo las funciones de prevenir, investigar y combatir los monopolios, las prácticas monopólicas y las concentraciones, gozando de autonomía para dictar sus resoluciones.

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La LOAPF dispone, en su artículo 34, fracciones I, II, y XVIII, que a la ahora Secretaría de Economía le corresponde, entre otras, formular y conducir las políticas generales de industria; regular, promover y vigilar la comercialización, distribución y consumo de los bienes y servicios; y organizar la distribución y consumo a fin de evitar el acaparamiento y que las intermediaciones innecesarias o excesivas provoquen el encarecimiento de los productos o servicios. Sin embargo, no hace referencia expresa a los monopolios, prácticas monopólicas y concentraciones. Por su parte, la Secretaria de Economía, en el mismo tenor que lo dispuesto por la LOAPF, para la más eficaz atención y eficiente despacho de los asuntos de su competencia, puede contar con órganos desconcentrados que le serán jerárquicamente subordinados y a quienes se otorgarán facultades específicas para resolver sobre determinada materia, o para la prestación de servicios, de conformidad con su instrumento jurídico de creación, el cual deberá ser publicado en el Diario Oficial de la Federación. La CFC fue creada mediante la LFCE, cuyos artículos 1°, 23 y 25 disponen que la Ley es de observancia general en toda la República Mexicana; que la Comisión es un órgano administrativo desconcentrado de la Secretaría de Economía; que cuenta con autonomía técnica y operativa y goza de autonomía para dictar sus resoluciones, encontrándose conformada en el Pleno por cinco comisionados. De lo anterior se puede observar que la Comisión es un organismo administrativo desconcentrado que recibe su competencia directamente de la Ley, es un órgano colegiado que ejerce su competencia en todo el territorio nacional y no se encuentra sujeta al poder de mando de la Secretaría de Economía. La Comisión se encuentra inserta en la estructura de organización de la Secretaria de Economía con la peculiaridad de que goza de autonomía técnica, operativa y para dictar sus resoluciones, por lo que no está sujeta a los poderes jerárquicos de mando propios de la organización centralizada. Objeto La CFC tiene por objeto proteger el proceso de competencia y libre concurrencia, mediante la prevención y eliminación de monopolios, prácticas monopólicas y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados de bienes y servicios, tal como lo prevé el artículo 2o de la LFCE. Atribuciones Las atribuciones de la CFC, de acuerdo al artículo 24 de la LFCE son: •

Investigar la existencia de monopolios, estancos, prácticas o concentraciones prohibidas por la Ley, para lo cual podrá requerir de los particulares y demás agentes económicos la información o documentos relevantes. 111

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• •

•

•

•

• •

•

Establecer los mecanismos de coordinación para el combate y prevención de monopolios, estancos, concentraciones y prácticas ilícitas. Resolver los casos de su competencia y sancionar administrativamente la violación de la Ley y denunciar ante el Ministerio Público las conductas delictivas en materia de competencia y libre concurrencia. Opinar sobre los ajustes a los programas y políticas de la administración pública federal, cuando de éstos resulten efectos que puedan ser contrarios a la competencia y la libre concurrencia. Opinar, cuando se lo solicite el Ejecutivo Federal, sobre las adecuaciones a los proyectos de leyes y reglamentos, por lo que conciernen a los aspectos de competencia y libre concurrencia. Cuando lo considere pertinente, emitir opinión en materia de competencia y libre concurrencia, respecto de leyes, reglamentos, acuerdos, circulares y actos administrativos, sin que tales opiniones tengan efectos jurídicos ni la Comisión pueda ser obligada a emitir opinión. Elaborar y hacer que se cumplan, hacia el interior de la Comisión, los manuales de organización y de procedimientos. Participar con las dependencias competentes en la celebración de tratados, acuerdos o convenios internacionales en materia de regulación o políticas de competencia y libre concurrencia, de los que México sea o pretenda ser parte. Las que le confieran la LFCE, otras leyes y reglamentos.

Respecto a la primera de las atribuciones referidas se indica que los procedimientos de investigación de prácticas monopólicas y concentraciones prohibidas pueden iniciar de oficio o a petición de parte, mediante denuncia. Admitida la denuncia, cuando es a petición de parte, o cuando a juicio de la Comisión existan elementos para considerar que se están llevando a cabo conductas violatorias de la LFCE, cuando es de oficio, se inicia la investigación, publicando un extracto del acuerdo por el que se inicie en el Diario Oficial de la Federación, en el cual se indica la práctica monopólica o concentración prohibida investigada y el mercado en el que se realiza la investigación (que no mercado relevante), con objeto de que cualquier persona pueda coadyuvar hasta antes de que se emplace al presunto responsable o se decrete el cierre de la investigación). El periodo de investigación tienen una duración mínima de 30 días y máxima de 90 (prorrogable por el mismo periodo en casos excepcionalmente complejos), el cual comienza a contarse a partir de la publicación del extracto. El periodo de investigación referido no constituye una fase del procedimiento previsto en el artículo 33 de la LFCE, sino que es una investigación que realiza la CFC con objeto de verificar el cumplimiento que de la normatividad en materia de competencia económica se esté dando en el mercado investigado, para lo cual podrá requerir la información y documentación relevantes, así como citar a declarar a quienes tengan relación con los casos de que se trate. Lo anterior, en

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virtud de que no existe aún la identificación de los hechos que puedan constituir una violación a la ley, ni está determinado el sujeto a quien deberá oírsele en defensa como probable responsable de una infracción a la Ley. Concluida la investigación, pueden presentarse dos situaciones: i) que existan elementos de convicción suficientes para sustentar la presunta existencia de prácticas monopólicas o concentraciones prohibidas; o, ii) la inexistencia de tales elementos. En el primer caso, se inicia el procedimiento previsto en el artículo 33 de la LFCE, por lo que se emplaza al presunto responsable con el oficio de presunta responsabilidad que contiene los hechos materia de la práctica o concentración prohibida, los artículos de la LFCE que se estiman violados y los elementos en que se apoya la presunta responsabilidad. En el segundo caso, se cierra la investigación. El presunto responsable cuenta con 30 días naturales para manifestar lo que a su derecho convenga y adjuntar las pruebas que estime convenientes. Desahogadas las probanzas ofrecidas y si la CFC lo considera necesario para esclarecer los hechos objeto del procedimiento, puede ordenar la práctica de diligencias probatorias adicionales, para lo cual primeramente debe dar vista al presunto responsable y, en su caso, al denunciante para que manifiesten lo que a su derecho convenga. Desahogadas las pruebas para mejor proveer o las ofrecidas por el presunto responsable en el caso de que no se hubiera acordado la práctica de diligencia probatoria adicional, se otorga al presunto responsable un plazo de hasta 30 días naturales para la formulación de sus alegatos. Una vez presentados o bien fenecido el plazo concedido sin su presentación, se tendrá por integrado el expediente y partir de la fecha de integración, la Comisión contará con un plazo de 60 días naturales para dictar resolución. Puede suceder que el presunto responsable no conteste el oficio de presunta responsabilidad dentro del plazo concedido para tal efecto, en cuyo caso el procedimiento se sigue en rebeldía o bien puede acontecer que confiese los hechos. En ambos casos, se procede a citar al presunto responsable a alegatos y una vez presentados o bien vencido el plazo para su presentación, se tiene por integrado el expediente y se procede a emitir resolución. Finalmente, en el caso de prácticas monopólicas relativas o concentraciones prohibidas el presunto responsable puede, hasta antes de que se dicte resolución, presentar un escrito mediante el cual se comprometa a suspender, suprimir, corregir o no realizar la presunta práctica o concentración, para lo cual debe acreditar que el proceso de competencia y libre concurrencia en el mercado relevante es restaurable al cesar los efectos de la práctica o concentración y que los medios propuestos para tal fin son los idóneos y económicamente viables para dejar sin efectos la práctica o concentración. Presentado el citado escrito, la Comisión suspende el procedimiento por un plazo de 15 días para analizar las propuestas del presunto responsable. Si las propuestas son idóneas, emitirá resolución con la que se concluirá anticipadamente el procedimiento, sin perjuicio de que se impongan las sanciones correspondientes y también sin perjuicio de que, en su caso, el

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denunciante pueda exigir daños y perjuicios por la vía judicial. Si las propuestas no son idóneas, se continúa con el procedimiento hasta dictar resolución. Estructura La organización de la CFC se encuentra prevista en el Reglamento Interior de la Comisión Federal de Competencia (RICFC), dentro del Título Segundo que establece la organización y facultades de la Comisión. Para el ejercicio de sus funciones y el despacho de los asuntos que le competen, la Comisión cuenta con los órganos y unidades administrativas descritos en el artículo 8o del RICFC que son: • • • • • • • • • • •

Pleno. Presidente. Secretario Ejecutivo Direcciones Generales Operativas, que se dividen en: Asuntos Jurídicos. Estudios Económicos, Concentraciones, Investigaciones, Procesos de Privatización y Licitación, Coordinación Regional. Direcciones Generales de Coordinación y Apoyo Administrativo, divididas en: Regulación Internacional. Normatividad Económica, Control y Seguimiento, Administración, Comunicación Social.

De conformidad con el artículo 13 del RICFC, el Pleno es el órgano supremo de decisión de la Comisión y se integra por cinco comisionados incluyendo al Presidente, pero bastará con la presencia de tres de ellos en las sesiones para poder considerarlas como válidas, sin embargo, nunca podrá sesionar sin la presencia del Presidente o del comisionado que lo supla legalmente. Las resoluciones del Pleno se tomarán por unanimidad o mayoría de votos de los comisionados presentes, quienes no podrán abstenerse de votar, excepto cuando tengan impedimento legal. El Presidente presidirá las sesiones y en caso de empate tendrá voto de calidad Tal como lo establece el artículo 14 del RICFC al Pleno le corresponde: Resolver los casos de su competencia, sancionar administrativamente la violación de la Ley y sus reglamentos y acordar la presentación de denuncias o querellas ante el Ministerio Público, en su caso. 114

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•

• •

• • • • • •

•

•

Interpretar para efectos administrativos en caso de duda, confusión o desacuerdo, cualquier disposición del Reglamento Interior, así como resolver aquellas situaciones no previstas en el mismo. Resolver aquellos asuntos que al efecto le presente el Presidente. Aprobar los mecanismos de coordinación con las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal, de los estados, de los municipios u otros organismos, públicos o privados, para la prevención e investigación de los monopolios, estancos, concentraciones, prácticas monopólicas y, en general, para la debida aplicación de la Ley y sus reglamentos. Opinar sobre los proyectos de leyes y reglamentos en lo relativo a competencia y libreconcurrencia, cuando se lo solicite el Ejecutivo Federal. Aprobar los manuales de organización y de procedimientos, así como la normatividad interna de la Comisión. Conocer el informe previo sobre posibles desechamientos de denuncias notoriamente improcedentes y aprobar o impugnar total o parcialmente dicho informe. Resolver los recursos de reconsideración que se interpongan contra los actos de la propia Comisión. Aprobar, a propuesta del Presidente, el establecimiento, circunscripción y sedes de las delegaciones regionales y las funciones conferidas a dichas delegaciones. Designar, de entre sus miembros, al comisionado o comisionados visitadores de las delegaciones regionales, los cuales darán cuenta del funcionamiento de éstas a la Comisión. Conceder licencias a los comisionados cuando exista causa justificada para ello, hasta por un mes cada año, con goce de sueldo, y siempre que no se perjudique el buen funcionamiento de la Comisión. Las que le señalen la Ley, el Reglamento Interior u otros ordenamientos.

Asimismo, de conformidad con el artículo 15 del RICFC las sesiones del Pleno podrán ser ordinarias o extraordinarias. Las sesiones ordinarias se celebrarán cuando menos bimestralmente. Las extraordinarias podrán serán convocadas por el Presidente o por tres comisionados (cuando menos), a través del Secretario Ejecutivo, expresando las razones para llevar a cabo la sesión. En los numerales 20 y 21 del RICFC se establece que el Presidente de la CFC representa legalmente a la Comisión, pudiendo encargar, mediante acuerdo de delegación, sus facultades en los servidores públicos de la Comisión. Al efecto, serán facultades indelegables: •

• •

Expedir y publicar un informe anual sobre el desempeño de las funciones de la Comisión, que incluya los resultados de sus acciones en materia de competencia y libre concurrencia (fracción III del artículo 28 de la LFCE). Proponer al Pleno las políticas de la Comisión y, cuando sean aprobadas, cuidar que se apliquen o ejecuten. Someter a consideración del Pleno la interpretación para efectos administrativos de

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• • •

•

cualquier disposición de este Reglamento, cuando exista duda, confusión o desacuerdo respecto de su alcance o sentido. Enviar a la Secretaría, el proyecto de presupuesto de la Comisión para que se integre al presupuesto global de la dependencia. Asignar los asuntos a los comisionados. Emitir los lineamientos en materia de difusión del desempeño de las funciones de la Comisión y autorizar la participación de los comisionados, el Secretario Ejecutivo y los servidores públicos de la Comisión en eventos o ponencias relacionados con las facultades de la Comisión, cuidando la uniformidad de criterios y políticas de ésta, salvo en lo relativo a votos particulares. Emitir los acuerdos de suplencia y delegación de facultades.

Correspondiendo estas últimas atribuciones a las fracciones I, II, V y XI a XIII del artículo 22 del RICFC. El Presidente de la Comisión será designado por el Titular del Ejecutivo Federal, de acuerdo al artículo 28 de la LFCE que le señala como facultades: • • • •

•

Coordinar los trabajos de la Comisión; Instrumentar, ejecutar y vigilar la aplicación de las políticas internas que se establezcan en la materia; Expedir y publicar un informe anual sobre el desempeño de las funciones de la Comisión, que incluya los resultados de sus acciones en materia de competencia y libre concurrencia; Solicitar a cualquier autoridad del país o del extranjero la información que requiera para indagar sobre posibles violaciones a esta ley; Actuar como representante de la Comisión; nombrar y remover al personal; crear las unidades técnicas necesarias de conformidad con su presupuesto, así como delegar facultades; y Las que le confieran las leyes y reglamentos,

Además de las anteriores, el artículo 22 del RICFC, determina que corresponde al Presidente, entre otras, admitir a trámite los casos y recursos interpuestos ante la Comisión y acordar con el Secretario Ejecutivo, en su caso, el desechamiento de los notoriamente improcedentes sin necesidad de prevención en caso alguno; formular las bases, revisar los requisitos y suscribir los convenios y contratos que celebre la Comisión; emitir opinión sobre los ajustes a los programas y políticas de la Administración Pública Federal, cuando estos puedan ser contrarios a la competencia y libre concurrencia; ordenar la publicación de las resoluciones que emita el Pleno en la gaceta informativa, el Diario Oficial de la Federación y en el informe anual que publique la Comisión, así como la inclusión de artículos o de materiales de difusión; participar con las dependencias competentes en la negociación y discusión de tratados o convenios internacionales en materia de competencia económica; nombrar y remover discrecionalmente a los servidores públicos de confianza; proponer a la aprobación del Pleno los manuales de organización y de

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procedimientos de la Comisión, así como las que le señalen la Ley, el Reglamento Interior u otros ordenamientos. La figura del Secretario Ejecutivo se encuentra regulada en el capítulo IV del Reglamento Interior, correspondiéndole, entre otras, el auxilio al Presidente en la asignación y tramitación de los casos, recursos, así como del resto de los asuntos que se ventilen en la Comisión; coordinar a las Direcciones Generales Operativas para la integración de los expedientes para su posterior envío al Presidente; representar a la Comisión en toda clase de procedimientos administrativos, contenciosos administrativos, laborales y judiciales, y suplir al Presidente en los juicios de amparo; levantar actas de las sesiones del Pleno y de las votaciones de los comisionados, notificar las resoluciones, tramitar, tanto su ejecución como las sanciones impuestas por la Comisión; coordinar y supervisar el debido seguimiento de los procedimientos que se encuentran en trámite en la Comisión, uniformando criterios y evitando la duplicidad de los mismos; expedir órdenes de presentación de documentación e información; resolver, previo acuerdo con el Presidente, las consultas que presenten los interesados; admitir a trámite los casos y recursos interpuestos ante la Comisión y acordar con el Presidente, en su caso, el desechamiento de los notoriamente improcedentes; expedir copias certificadas de las constancias que obren en los archivos de la Comisión; así como aquellas que le señalen la Ley, el Reglamento Interior, otros ordenamientos o que le sean asignadas mediante acuerdo delegatorio que otorgue el Presidente. Las funciones de las Direcciones Generales se encuentran descritas en el capítulo V del Reglamento, mismas que para el desempeño de sus funciones contarán con un Director General, un Director General Adjunto, Directores de Área, Subdirectores, Jefes de Departamento, Analistas y el personal técnico y administrativo que autorice el Presidente, y de manera general, les corresponde la planeación, programación, organización, dirección, control y evaluación del desempeño de las labores encomendadas a los órganos a su cargo; el asesoramiento y apoyo a los comisionados en los asuntos que sean de su especialidad y de acuerdo con los lineamientos que autorice el Presidente; la coordinación de actividades con otras Direcciones Generales o unidades de la Comisión cuando así se requiera; firmar los acuerdos o resoluciones de trámite que sean de su competencia; la inspección, supervisión y aplicación de la normatividad interna; la aplicación de mecanismos de cooperación e intercambio de información con las distintas dependencias y entidades de la Administración Pública Federal, los estados, municipios u otros organismos públicos o privados, siempre que no se trate de información confidencial y de acuerdo con los lineamientos aprobados al efecto; llevar a cabo el cumplimiento de los sistemas de documentación, transmisión e intercambio de información, así como aquellas facultades que les señalen la Ley u otros ordenamientos o que, mediante acuerdo de delegación, se les otorguen. 2.7 La fusión dentro de la ley federal de competencia económica y de su reglamento El presente capítulo inicia con un mero resumen de las disposiciones aplicables a las fusiones tanto en la Ley de Competencia como en el Reglamento, para después pasar a un análisis más detallado sobre los criterios aplicables y terminar con el procedimiento ante la Comisión.

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Por su especial relevancia con este trabajo, a continuación se incluyen algunas transcripciones literales de las principales disposiciones contenidas en los capítulos III y IV de la Ley de Competencia y del Reglamento, respectivamente (ambos titulados "Pe las Concentraciones"). Sin embargo, no hay que olvidar que en ambos ordenamientos existen otras disposiciones directamente relacionadas con concentraciones pero que, por motivos de economía, no se transcriben de manera general sino sólo en aquellos casos en que resulte necesario para orientar al lector. 2.7.1 Regulación en la Ley Federal de Competencia Económica Ya he dicho antes381 que una de las mayores preocupaciones de cualquier ley de competencia es el control de fusiones horizontales, ya que estas representan la mayor amenaza al proceso de libre competencia, en particular en lo que respecta al ejercicio unilateral del poder en el mercado y a la posible creación de monopolios. No ocurre lo mismo tratándose de fusiones verticales o heterogéneas, pues éstas son consideradas como favorables para generar mayor eficiencia en los procesos productivos y de comercialización. El capítulo III de la Ley de Competencia establece el marco regulador de la fusión, incluyendo a ésta dentro de la definición de concentración. Dicho capítulo consta de siete artículos, el primero de los cuales se transcribe a continuación: "ARTÍCULO 16.- Para los efectos de esta ley, se entiende por concentración la fusión, adquisición del control o cualquier acto por virtud del cual se concentren sociedades, asociaciones, acciones, partes sociales, fideicomisos o activos en general que se realice entre competidores, proveedores, clientes o cualesquiera otros agentes económicos. La Comisión impugnará y sancionará aquellas concentraciones cuyo objeto o efecto sea disminuir, dañar o impedir la competencia y la libre concurrencia respecto de bienes o servicios iguales, similares o sustancialmente relacionados." De acuerdo con lo previsto en el artículo 17, la Comisión, al investigar una concentración, deberá considerar que ésta: I.

II. III.

35

Confiera o pueda conferir al fusionante, al adquirente o agente económico resultante de la concentración, el poder de fijar precios unilateralmente o restringir sustancialmente el abasto o suministro en el mercado relevante, sin que los agentes competidores puedan, actual o potencialmente, contrarrestar dicho poder; Tenga o pueda tener por objeto indebidamente desplazar a otros agentes económicos, o impedirles el acceso al mercado relevante, y Tenga por objeto o efecto facilitar sustancialmente a los participantes en dicho acto o tentativa el ejercicio de las prácticas monopólicas a que se refiere el capítulo segundo de esta ley."

Supra, 1.3.2, pág. 9.

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Asimismo, el artículo 18 establece que para determinar si la concentración debe ser impugnada o sancionada en los términos de la Ley de Competencia, la Comisión deberá considerar los siguientes elementos: I. II.

III.

El mercado relevante, en los términos prescritos en el artículo 12 de esta ley; La identificación de los agentes económicos que abastecen el mercado de que se trate, el análisis de su poder en el mercado relevante, de acuerdo con el artículo 13 de esta ley, el grado de concentración en dicho mercado, y Los demás criterios e instrumentos analíticos que prescriba el reglamento de esta ley."

De la lectura de los artículos 17 y 18 resultan los dos principales criterios empleados en la determinación de concentraciones: el mercado relevante y la participación del agente económico en el mercado relevante. Sobre el particular se hablará más adelante en este capítulo, limitándome por ahora a mencionar lo que establece la Ley de Competencia al respecto. El artículo 12 de la Ley de Competencia establece que para la determinación del mercado relevante, deberán considerarse los siguientes criterios: I.

II.

III. IV.

Las posibilidades de sustituir el bien o servicio de que se trate por otros, tanto de origen nacional como extranjero, considerando las posibilidades tecnológicas, en qué medida los consumidores cuentan con sustitutos y el tiempo requerido para tal sustitución; Los costos de distribución del bien mismo; de sus insumos relevantes; de sus complementos y de sustitutos desde otras regiones y del extranjero, teniendo en cuenta fletes, seguros, aranceles y restricciones no arancelarias, las restricciones impuestas por los agentes económicos o por sus asociaciones y el tiempo requerido para abastecer el mercado desde esas regiones; Los costos y las probabilidades que tienen los usuarios o consumidores para acudir a otros mercados, y Las restricciones normativas de carácter federal, o internacional que limiten el acceso de usuarios o consumidores a fuentes de abasto alternativas, o el acceso de los proveedores a clientes alternativos."

En cuanto a la manera para determinar el poder sustancial que un agente económico tiene en el mercado relevante, el artículo 13 de la Ley de Competencia establece que deberá considerarse: 1. Su participación en dicho mercado y si puede fijar precios unilateralmente o restringir el abasto en el mercado relevante sin que los agentes competidores puedan, actual o potencialmente, contrarrestar dicho poder; 2. La existencia de barreras a la entrada y los elementos que previsiblemente puedan alterar tanto dichas barreras como la oferta de otros competidores ; 3. La existencia y poder de sus competidores; 4. Las posibilidades de acceso del agente económico y sus competidores a fuentes de insumos; 119

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5. Su comportamiento reciente, y 6. Los demás criterios que se establezcan en el reglamento de esta ley." Los artículos 19 a 22 de la Ley de Competencia establecen las medidas o sanciones que la Comisión está facultada para imponer, así como ciertas reglas de procedimiento relativas a las concentraciones. Aun cuando más adelante en este capítulo analizaré con mayor detalle el procedimiento ante la Comisión, y con ello sus facultades, creo conveniente transcribir a continuación los citados artículos a fin de dar cierta lógica a este apartado, "ARTÍCULO 19.- Si de la investigación y desahogo del procedimiento establecido por esta ley resultara que la concentración configura un acto de los previstos por este capítulo, la Comisión, además de aplicar las medidas de apremio o sanciones que correspondan podrá: X. Sujetar la realización de dicho acto al cumplimiento de las condiciones que fije la Comisión; o II. Ordenar la desconcentración parcial o total de lo que se hubiera concentrado indebidamente, la terminación del control o la supresión de los actos, según corresponda. ARTÍCULO 20.- Las siguientes concentraciones, antes de realizarse, deberán ser notificadas a la Comisión: X. Si la transacción importa, en un acto o sucesión de actos, un monto superior al equivalente a 12 millones de veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal; XI Si la transacción implica, en un acto o sucesión de actos, la acumulación del 35 por ciento o más de los activos o acciones de un agente económico cuyos activos o ventas importen más del equivalente a 12 millones de veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal; o XII Si en la transacción participan, dos o más agentes económicos cuyos activos o volumen anual de ventas, conjunta o separadamente, sumen más de 48 millones de veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal, y dicha transacción implique una acumulación adicional de activos o capital social superior al equivalente a cuatro millones ochocientas mil veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal. Para la inscripción de los actos que conforme a su naturaleza deban ser inscritos en el Registro Público de Comercio, los agentes económicos que estén en los supuestos I a III deberán acreditar haber obtenido resolución favorable de 2a Comisión o haber realizado la notificación a que se refiere este artículo sin que dicha Comisión hubiere emitido resolución en el plazo a que se refiere el siguiente artículo. ARTÍCULO 21. - Para los efectos del artículo anterior, se estará a lo siguiente: I.

La notificación se hará por escrito, acompañada del proyecto del acto jurídico de que se

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II.

III.

IV.

V. VI.

trate, que incluya los nombres o denominaciones sociales de los agentes económicos involucrados, sus estados financieros del último ejercicio, su participación en el mercado y los demás datos que permitan conocer la transacción pretendida: La Comisión podrá solicitar datos o documentos adicionales dentro de los veinte días naturales contados a partir de la recepción de la notificación, mismos que los interesados deberán proporcionar dentro de un plazo de quince días naturales, el que podrá ser ampliado en casos debidamente justificados; Para emitir su resolución, la Comisión tendrá un plazo de cuarenta y cinco días naturales contado a partir de la recepción de la notificación o, en su caso, de la documentación adicional solicitada. Concluido el plazo sin emitir resolución, se entenderá que la Comisión no tiene objeción alguna; En casos excepcionalmente complejos, el Presidente de la Comisión, bajo su responsabilidad, podrá ampliar el plazo a que se refieren las fracciones 11 y 111 hasta por sesenta días naturales adicionales; La resolución de la Comisión deberá estar debidamente fundada y motivada; y La resolución favorable no prejuzgar sobre la realización de otras prácticas monopólicas prohibidas por esta ley, por lo que no releva de otras responsabilidades a los agentes económicos involucrados.

ARTÍCULO 22. - No podrán ser impugnadas con base en esta ley: I. II.

Las concentraciones que hayan obtenido resolución favorable, excepto cuando dicha resolución se haya obtenido con base en información falsa; y TI. En tratándose de concentraciones que no requieran ser previamente notificadas, después de un año de haberse realizado."

2.7.2 Regulación en el Reglamento de la Ley Federal de Competencia Económica Como ya indico382, la publicación y entrada en vigor del Reglamento significó un complemento fundamental al marco jurídico de la competencia económica. A continuación algunos ejemplos de los aciertos del Reglamento en cuanto complemento a las disposiciones de la Ley de Competencia en materia de concentraciones, para después pasar al análisis de los criterios que sigue la Comisión en la evaluación de concentraciones. Primero, el artículo 14 del Reglamento (en relación con el artículo 28, fracción IX de la Ley de Competencia) reduce los esfuerzos de la Comisión, en la identificación de los agentes económicos que abastecen al mercado de que se trate, limitando su labor a la identificación de por lo menos los principales agentes que en conjunto abastecen dicho mercado.

382

Supra, II. 4 pág. 27

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ARTÍCULO 14. - La identificación de los agentes económicos a que se refiere la fracción II del artículo 18 de la Ley [de Competencia], deberá referirse por lo menos a los principales agentes económicos que en su conjunto a-bastecen al mercado relevante. Esta disposición ayudará en gran medida a la Comisión a hacer más eficientes sus procesos de investigación y a dar mayor celeridad a las resoluciones que deba emitir. Segundo, la fracción X del artículo 15 del Reglamento concreta un elemento que ya venía tomando en cuenta la Comisión en la evaluación de concentraciones383, las ganancias en eficiencia. En efecto, dicha disposición establece que: "ARTÍCULO 15.- Para determinar si una concentración debe ser impugnada y sancionada, de conformidad con la fracción III del artículo 18 de la Ley de Competencia, se considerarán adicionalmente los criterios siguientes: I.

II.

III.

La valoración en el mercado relevante de las ganancias en eficiencia que, en los términos del artículo 6 o de este Reglamento, puedan derivarse de la concentración, mismas que deberán ser acreditadas por los agentes económicos que la realicen; Los efectos de la concentración tanto en el mercado relevante con respecto a los demás competidores y demandantes del bien o servicio, como en otros mercados y agentes económicos relacionados, y La participación accionaría del agente o agentes económicos involucrados en la transacción en otros agentes económicos que participen directa o indirectamente en el mercado relevante o en mercados relacionados.

Cuando no sea posible identificar a los accionistas indirectos, esta circunstancia deberá quedar plenamente justificada." Así, el artículo 6 del Reglamento considera ganancias en eficiencia, entre otras: a) la obtención de ahorros en recursos que permitan al presunto responsable, de manera permanente, producir la misma cantidad del bien a menor costo o una mayor cantidad del bien al mismo costo; b) la obtención de menores costos si se producen dos o más bienes o servicios de manera conjunta que separadamente; c) la disminución significativa de los gastos administrativos; d) la transferencia de tecnología de producción o conocimiento de mercado; y e) la disminución del costo de producción o comercialización derivada de la expansión de una red de infraestructura o comercialización.

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por ejemplo, en el caso Kimberly-Clark Corporation y Scott Paper Company, mismo que se analiza en el capítulo VI de esta tesis.

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Tercero, en lo que a fusiones se refiere, la fracción III del artículo 17 aclara que la notificación que en términos del artículo 20 de la Ley de Competencia deba realizarse, deberá hacerse antes de que se lleve a cabo la firma de un convenio de fusión entre los agentes económicos involucrados. Con esto se dejan a un lado las diferencias de opiniones que prevalecían hacia el interior de la Comisión. Dicha disposición establece lo siguiente: "ARTÍCULO 17. La notificación de las concentraciones a que se refiere el artículo 20 de la Ley [de Competencia] deberá hacerse antes de que suceda cualquiera de los siguientes supuestos: a) Si acto jurídico se perfeccione de conformidad con la legislación aplicable o, en su caso, se cumpla la condición suspensiva a la que esté sujeto dicho acto; b) Se adquiera o se ejerza directa o indirectamente el control de hecho o de derecho sobre otro agente económico, o se adquieran de hecho o de derecho activos, participación en fideicomisos, partes sociales o acciones de otro agente económico; c) Se lleve a cabo la firma de un convenio de fusión entre los agentes económicos involucrados, o d) Tratándose de una sucesión de actos, se perfeccione el último de ellos, por virtud del cual se rebasen los montos establecidos en dicho artículo. En el caso de concentraciones derivadas de actos jurídicos realizados en el extranjero, deberán notificarse antes de que surtan efectos jurídicos o materiales en territorio nacional Cuarto, el artículo 18 establece que la obligación de notificar una concentración corresponde al fusionante, al adquirente del control de una sociedad o asociación o a quien pretenda realizar el acto o producir el efecto de acumular acciones, partes sociales, participaciones en fideicomisos o activos objeto de una transacción, sin perjuicio de que lo pueda hacer cualquiera de los agentes económicos involucrados en la transacción. Considero que éste, es también un paso importante en la eficiencia del procedimiento desahogado ante la Comisión, ya que la Ley de Competencia no especificaba a cargo de quién corría dicha obligación y por lo tanto era práctica común que, por ejemplo, en el caso de una fusión, fueran tanto el fusionante como el fusionado quienes realizaban la notificación, incurriendo, en ocasiones, en un doble pago de derechos por concepto de estudio y tramite de la notificación correspondiente. Finalmente, quizás uno de los puntos más controvertidos del Reglamento sea la redacción de la fracción I del artículo 21, mismo que establece que: ARTÍCULO 21,- No será necesario notificar en los términos de los artículos 20 y 21 de la Ley [de Competencia]: I.

Los actos jurídicos sobre acciones o partes sociales de sociedades extranjeras, cuando los agentes económicos involucrados en dichos actos no adquieran el control de sociedades mexicanas, ni acumulen en territorio nacional acciones, partes sociales, participación en fideicomisos o activos en general, adicionales a los que, directa o indirectamente, posean 123

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II.

a) b) c)

d)

antes de la transacción, y La transacción en la que un agente económico tenga en propiedad y posesión, directa o indirecta, por lo menos durante los últimos tres años, el 98i de las acciones o partes sociales de él o los agentes económicos involucrados en la transacción. En este caso, los agentes económicos sólo deberán dar aviso, a la Comisión, dentro de los cinco días siguientes a aquél en que se realice la transacción, mediante escrito que deberá contener; Nombre, denominación o razón social de los agentes económicos que participan directa o indirectamente en la transacción; Nombre del representante legal, documentos que acrediten su personalidad, y domicilio para oír y recibir notificaciones; Certificación de la persona legalmente facultada para ello de la estructura del capital social de los agentes económicos participantes antes y después de la concentración, distinguiendo la participación de cada accionista directo e indirecto, acreditando fehacientemente que la concentración es una reestructuración corporativa, y Descripción sucinta de la transacción."

De la lectura de la fracción I del citado artículo pareciera que, tratándose de fusiones, el único supuesto posible en el que no es necesario notificar una fusión en el extranjero, es aquel en el que una sociedad extranjera ("A"), que cuenta con una subsidiaria mexicana ("A-Mex"), se fusiona con otra sociedad extranjera ("B"), subsistiendo A y extinguiéndose B en A. En este caso no hay ni la adquisición del control de A-Mex ni la acumulación adicional a que se refiere la disposición en cuestión. Pareciera que cualquier otra combinación distinta a la anterior debiera notificarse, situación que a mi parecer es demasiado estricta. En adición a lo anterior, considero que en la disposición de la fracción I del artículo en cuestión va más allá de las disposiciones de la propia Ley de Competencia, pues introduce el concepto de cambio de "control", al cual en ningún momento se Refiere la ley de Competencia. Este punto representa una cuestión de suma delicadeza, pues puede darse el caso que un agente extranjero adquiera una participación minoritaria en una sociedad mexicana y que como resultado de ello se cree una condición de monopolio: Supongamos que "A", una sociedad extranjera que cuenta con una participación del 20% en el mercado de tabaco mexicano (a través de exportaciones hacia México), adquiere el 35% de "B", una sociedad mexicana que detenta una participación del 65% en dicho mercado. Al consumarse dicha adquisición, B incrementa su participación en el mercado correspondiente hasta un 85%, convirtiéndose prácticamente en un monopolio y sin que A haya adquirido el control de B. Por último, la fracción II del citado artículo pone fin de alguna manera a la incertidumbre de si las reestructuraciones corporativas deben ser notificadas. Queda claro ahora que los agentes económicos están exentos de notificar una concentración de esa naturaleza y bajo las condiciones previstas, siempre que den aviso a la Comisión dentro de los cinco días siguientes a aquél en que se realice la transacción. La razón de ser de esta disposición es que en estos casos no se trata de

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dos agentes económicos distintos, sino que las compañías involucradas pertenecen a un mismo grupo corporativo, organizado bajo una sociedad tenedora de acciones, o holding. 2.8 Criterios para la investigación de concentraciones Antes de pasar a describir los métodos que sigue la Comisión para determinar el mercado relevante, el análisis de concentración, el poder sustancial y las ganancias en eficiencia, deseo aclarar que para ilustrar dichos métodos he tomado como punto de partida el artículo preparado por el Dr. Pascual García Alba Iduñate384; este estudio es uno de los más completos y profundos que se ha escrito en la materia y que ha dado origen a lo que hoy en día algunos autores identifican como el "índice de PGA", un índice de dominancia al cual haré referencia a lo largo de los siguientes apartados y capítulos (en lo sucesivo el "índice de Dominancia") . Para un mayor entendimiento de los conceptos aquí expresados, recomiendo ampliamente la lectura del citado artículo por su enorme contribución al desarrollo de la política de competencia en nuestro país. Con la intención de no desvirtuar el gran trabajo del Dr. García Alba, en los siguientes apartados me he permitido transcribir parte de su artículo y de los ejemplos proporcionados por él mismo. 2.8.1 Mercado relevante El mercado relevante ha sido definido como "aquel en el que tiene verificativo la práctica. [Monopólica] y se refiere al bien o servicio en cuestión. Generalmente tiene tres dimensiones: la dimensión del producto, la dimensión geográfica y una dimensión temporal. La primera se refiere a la identificación de un producto en relación a otros. Implica descubrir hasta qué punto consideran los consumidores que dos bienes o servicios son iguales o similares entre sí de manera que en caso de que el precio de uno de ellos aumentara, o su abasto disminuyera, estuvieran dispuestos a considerar al otro bien o servicio como sustituto. La dimensión geográfica del mercado se refiere al alcance de la producción y distribución de los .bienes y servicios, lo que está íntimamente ligado con la posibilidad de abastecer cierto mercado desde otras regiones. [...]. En general, la competencia del exterior será un criterio importante para determinar el mercado relevante. Finalmente, el abasto proveniente de otras regiones debe ser oportuno, de tal forma que los efectos sobre los precios o el abasto, resultantes de una práctica monopólica relativa, solo sean temporales. A esto se refiere la dimensión temporal385. 2.8.1.1 Características generales del mercado relevante. La Ley de Competencia no define el mercado relevante; lo único que establece son los criterios necesarios para su identificación.

384

Fundamentos económicos de las resoluciones de le Comisión Federal de Competencia, en Informe de Competencia Económica, Segundo semestre de 1996, Comisión Federal de Competencia, México, págs. 97-133. 385 Ley Federal de Competencia Económica, folleto preparado por la Comisión Federal de Competencia, 1994, págs. 22-22.

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En base a lo anterior, el Dr. García Alba Iduñate señala que: "en primer lugar, la relevancia a que debe referirse el concepto de mercado relevante es la que se relaciona con el objeto de la ley. En ese sentido, la determinación del mercado relevante debe servir para detectar prácticas que disminuyen el bienestar social al ser contrarias a la eficiencia económica, mediante acciones anticompetitivas'. Segundo, la capacidad de los agentes económicos para afectar de manera negativa a la competencia depende de su poder de mercado; en ese sentido, el mercado relevante es uno en el que es posible que se registren prácticas contrarias a la competencia. Tercero, los criterios para determinar el mercado relevante a que se refiere el artículo 12 de la Ley de Competencia, guardan relación, con las condiciones para que ese en ese mercado sea posible la existencia de poder sustancial de mercado. Así, por ejemplo, la sustitubilidad a que hace referencia la fracción I del artículo 12 sería un obstáculo para que los productores de un bien X aumentaran sus precios por encima de los de la competencia, pues en ese caso los consumidores optarían por sustituir ese bien X con otros bienes Y y Z como sustitutos cercanos de X. Habiendo descrito brevemente las características anteriores, ahora describiré el procedimiento seguido por la Comisión en la determinación del mercado relevante. 2.8.1.2 Procedimiento -para la determinación del mercado relevante A diferencia de otras autoridades de competencia en el mundo, la Comisión ha optado por un procedimiento alternativo tanto en la determinación del mercado relevante como en el análisis de competencia. El análisis para determinar el mercado relevante requiere que éste se realice con base en los detalles concretos de los casos concretos. "Este procedimiento consistiría en analizar si el aumento proporcional de precios es sustancialmente mayor tomando en cuenta el mercado conjunto de los bienes producidos por la empresa resultante de la concentración, que sí se consideran los mercados por separado”386. En opinión del Dr. García Alba Iduñate, un procedimiento de tales características y que toma en cuenta las direcciones del análisis que los mismos casos sugieren, evitando de esa manera las principales deficiencias de un enfoque determinista, sería algo corno lo siguiente: Llamemos A al producto para el cual se pretende determinar su mercado o mercados relevantes. Lo primero será considerar todos los grupos posibles de productos que incluyan a A solamente, o a A y a uno o más de los sustitutos de este producto en los que tienen participación significativa el agente o agentes involucrados en la práctica o concentración que se analiza. En el caso de que el o los agentes involucrados participen en la producción de sustitutos indirectos de A, éstos sólo se tomarían en cuenta si también participan en los bienes a través de los cuales se establece esa 386

Ibíd., pág. 115.

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sustitución indirecta. Así, si el agente o agentes participan en C, el cual es un sustituto indirecto de A porque es sustituto directo de B, el cual es a su vez sustituto directo de A, C sólo se considerará si el agente o los agentes investigados también participan en E. El grupo o grupos de productos sustitutos así determinados son analizados para ver si en alguno o algunos de ellos es probable el ejercicio de poder sustancial de mercado. Si algún o algunos de los grupos mencionados de productos es en principio compatible con el ejercicio de poder sustancial, a ese grupo o grupos se les toma como el o los mercados relevantes de A y se termina el análisis para la determinación del mercado relevante, para proceder a continuación con el resto del análisis de competencia, para alquilar si el agente o los agentes particulares tienen, o pueden adquirir en el caso de las concentraciones, un poder sustancial, para posteriormente, en el caso de prácticas monopólicas relativas y si existe tal poder, determinar si son contrarias a la eficiencia económica. Si ninguno de los mencionados grupos es compatible con el poder sustancial, se concluye que el mercado o mercados relevantes son más amplios y que incluyen productos en los que el o los agentes involucrados no tienen una participación apreciable. En este caso tampoco sería necesario abundar en el análisis del mercado relevante; de hecho, no sería necesario continuar con ningún otro análisis de competencia, pues en esta situación, cualquiera que resultara ser un mercado relevante, el o los agentes involucrados no tendrán poder sustancial en el mismo. Ello es así porque si un monopolista hipotético no tiene poder de mercado en un grupo de productos más reducido que el mercado relevante, tampoco lo tendrán los agentes involucrados, los que por fuerza tampoco lo tendrán si se amplía el mercado para incluir a otros productos en cuyos mercados dichos agentes no participan. Lo anterior puede parecer más complicado de lo que en realidad es, por lo que cabe ilustrarlo con ejemplos simples. Supongamos primero que se quiere determinar si un agente tiene poder sustancial en A, y que este agente produce también los productos sustitutos B y C, además de un número indeterminado de productos que no son sustitutos ni directos ni indirectos de A. A continuación se consideran los casos posibles: Caso 1: En este caso B y C son sustitutos directos de A, por lo que siguiendo el procedimiento indicado se forman preliminarmente los grupos A, A+B, A+C y A+B+C. Luego se analiza para cuales de los mercados correspondientes es posible que un monopolista hipotético incremente apreciablemente el precio de A. El o los mercados en que se dé esta situación se consideran como mercado o mercados relevantes, y se da por terminado el análisis para la determinación del mercado relevante. Si ninguno de los grupos señalados pasan este criterio se concluye que el o los mercados relevantes son más amplios que cualquiera de los considerados, pero que cualesquiera que sean los mercados relevantes, el agente involucrado no tiene poder en ellos, con lo que se daría por terminado no sólo el análisis del mercado relevante, sino también el de si el agente tiene poder sustancial, que es al fin y al cabo el objeto de determinar el mercado relevante. En esta última situación, no se cumpliría al menos la fracción I del artículo 11, que señala que para que

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una práctica relativa se considere ilegal, el agente debe tener poder sustancial en el mercado relevante. Caso 2; Ahora se supone que B es sustituto directo de A, pero que C sólo es un sustituto indirecto de este bien, por ser a su vez sustituto de B. En este caso se consideran los grupos A, A+B y A+B+C. A diferencia del ejemplo anterior, se excluye A+C y porque C sólo influye en A a través de B. Luego, con estos grupos se procede igual que en el ejemplo anterior. Caso 3. Al igual que en el caso anterior, B es sustituto directo de A, pero C es ahora sustituto indirecto de A a través de un bien D en el que el agente no participa, Los grupos preliminares se definen ahora como A y A+B únicamente, pues de nada le serviría' al agente manipular la oferta de C para beneficiar la demanda de A, si no ti ene ninguna capacidad de manipular también D, cuyos productores serían en este caso los beneficiarios de ese intento. Caso 4: Por último, se supone ahora que tanto S como C son sólo sustitutos indirectos de A, y que el agente no participa en los sustitutos directos a través de los cuales se da la sustitución indirecta de B y C con A. En este caso, el único mercado que califica preliminarmente es el constituido únicamente por A. Si A constituye un mercado relevante, éste se toma como el único mercado relevante para el propósito de determinar si el agente considerado tiene poder sustancial. De otra manera, si el mercado de A no es compatible con la existencia de poder sustancial, por existir otros productos que son sustitutos directos cercanos, pero en los que no participa el agente investigado, se puede concluir que este último no tiene poder sustancial. Los ejemplos anteriores son demasiado simples sí se les compara con las posibilidades teóricas, mas no del todo diferentes a los casos concretos que analiza la Comisión. Si se tratara de casos concretos más complicados, el procedimiento empleado tendría que considerar combinaciones del producto A con los demás sustitutos de éste en los que el agente económico correspondiente tenga una participación significativaTratándose de concentraciones, por ejemplo de una fusión, el procedimiento considera como el mercado inicial A al que sea un objeto de la concentración, y el análisis se repite, en su caso, para tantos bienes como los que fueran objeto de la concentración. Las combinaciones o grupos a considerar estarán constituidos por A y los productos sustitutos de A que produzca el agente concentrador.

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2.8.1.3 Dimensión geográfica del mercado relevante Para la determinación de la dimensión geográfica la Comisión sigue de manera general los mismos criterios empleados para la determinación de los productos que forman parte del mercado relevante. Sin embargo, existen ciertas reglas especiales que la Comisión debe seguir en su labor de determinar la dimensión geográfica de un mercado relevante. En primer lugar, la Comisión tiene como regla el no fragmentar excesivamente los mercados, ni tampoco concentrarlos en regiones demasiado amplias, pues en ambos casos se dificultaría la labor de análisis. En atención a lo anterior, en la mayoría de los casos se determina que el mercado relevante es de carácter nacional y para llegar a esa conclusión, la Comisión considera que la existencia de barreras al comercio internacional para productos de importación (ya sean arancelarias o no arancelarias), sumadas a los elevados costos de transporte y a las restricciones administrativas, justifican la dimensión nacional del mercado respectivo. Por el contrario, cuando a nivel nacional existen determinadas zonas en las cuales los agentes involucrados tienen una participación mayor comparada con otras regiones, entonces la Comisión realiza un análisis especial para esas zonas. Estos casos han sido excepcionales en la práctica de la Comisión. La segunda regla que sigue la Comisión al determinar la dimensión geográfica del mercado relevante, es la consideración de las importaciones y su tratamiento en el mercado relevante. Es de especial importancia para el análisis correspondiente el sumar a la oferta nacional las importaciones de productos elaborados tanto por empresas extranjeras como por sus subsidiarias en México, especialmente cuando las subsidiarias son al mismo tiempo distribuidoras exclusivas de esos productos en territorio nacional. Sin embargo, ya dije que si las importaciones enfrentan barreras al comercio, entonces es inútil incorporarlas al mercado nacional387. Finalmente se sostiene que un mercado será internacional cuando las condiciones de trato a las importaciones son favorables y los costos para su internamiento son relativamente bajos. 2.8.2 Análisis de concentración Habiendo determinado el mercado relevante, la Comisión se da a la tarea de analizar la estructura del mercado correspondiente. A este análisis se le conoce como "análisis de concentración", y no debe ser confundido con la investigación general de una transacción que resulta en la concentración de dos o más agentes económicos.

387

El mercado relevante considera únicamente a competidores que están en posibilidad de aumentar su oferta ante un aumento del precio de uno de ellos; la existencia de barreras al comercio internacional deja fuera del mercado a los productos de importación.

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Una vez más la Comisión ha sido precursora en la creación e implementación de un índice diferente al utilizado tradicionalmente por las autoridades de competencia en el resto del mundo. La Comisión ha denominado a este índice como "índice de Dominancia388 y para explicar la forma en que se calcula éste, primero analizaré de manera breve el índice tradicional, es decir, el índice Herfindahl-Hirschman (en lo sucesivo el "índice Herfindahl"). 2.8.3 Ganancias en eficiencia Desde antes de la entrada en vigor del Reglamento, la Comisión consideraba dentro de su investigación las posibles ganancias en eficiencia que se obtenían a través de una concentración. Para ello, requería que los agentes económicos involucrados justificaran plenamente la relación existente entre dichas ganancias y los procesos de producción, distribución o comercialización, según fuera el caso. Para reafirmar esta práctica hacia el interior de la Comisión, el Reglamento prevé en su artículo 6 que: "Los agentes económicos podrán acreditar ante la Comisión si las ganancias en eficiencia que se deriven de la práctica monopólica relativa inciden favorablemente en el proceso de competencia y libre concurrencia, lo cual deberá tomar en cuenta en la evaluación de las conductas a que se refiere el artículo 10 de la Ley [de Competencia]. Se considerarán ganancias en eficiencia, entre otras: a) La obtención de ahorros en recursos que permitan al presunto responsable, de manera permanente, producir la misma cantidad del bien a menor costo o una mayor cantidad del bien al mismo costo; b) La obtención de menores costos si se producen dos o más bienes o servicios de manera conjunta que separadamente; c) La disminución significativa de los gastos administrativos; d) La transferencia de tecnología de producción o conocimiento de mercado; y e) La disminución del costo de producción o comercialización derivada de la expansión de una red de infraestructura o distribución. Cabe señalar que las ganancias en eficiencia en ningún caso, de los hasta ahora resueltos por la Comisión, han sido de tal magnitud que hayan contrarrestado los efectos anticompetitivos de las concentraciones respectivas. 2.8.4 Procedimiento para la notificación de una fusión Para efectos del presente apartado, consideraré que el procedimiento se relaciona con la notificación de una concentración, consistente en la fusión entre las sociedades A y B, en X a cual A subsiste y B se extingue en A.

388

Algunos autores lo han identificado como el "índice García Alba"

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Asumamos que dicha fusión se ubica dentro de uno de los supuestos previstos en las fracciones I a III del artículo 20 de la Ley de Competencia y que la misma no se encuentra exenta del requisito de notificación en términos del artículo 21 del Reglamento. En este caso, según lo dispone el artículo 18 del Reglamento, la sociedad A está obligada a notificar la concentración a la Comisión con anterioridad a la firma del contrato de fusión389,- de lo contrario, la Comisión podrá imponer la multa de hasta el equivalente a 100 mil veces el SMGVDF prevista en la fracción VI del artículo 35 de la Ley de Competencia. La notificación correspondiente debe hacerse por escrito y debe contener tanto la información requerida por la fracción I del artículo 21 de la Ley de Competencia como la indicada en el artículo 20 del Reglamento. Es importante considerar las disposiciones sobre información adicional que puede llegar a solicitar la Comisión en términos de la fracción II del artículo 21 de la Ley de Competencia, del tercer párrafo del artículo 20 del Reglamento y del Criterio CIP-001 del 10 de julio de 1997, pues la falta de presentación puede traer como consecuencia el que no se tenga por notificada la concentración y de ahí la aplicación de sanciones económicas. Una vez presentada la notificación, la Comisión inicia su investigación con la definición del mercado relevante, siguiendo el procedimiento descrito en el apartado 2.5.1.2 de este capítulo. Dentro de la definición del mercado relevante, la Comisión considera si el o los agentes tienen o no poder sustancial en el mercado correspondiente. Si los agentes tienen poder sustancial, entonces se pasa al análisis de concentración. De lo contrario, se da por terminado el procedimiento y la Comisión no objeta la concentración notificada. Definido el mercado relevante, y habiendo poder sustancial, la Comisión lleva a cabo el análisis de concentración aplicando el índice de Dominancia desarrollado por ésta y al cual hice referencia en el apartado III.3.2 anterior. Si de dicho análisis existen indicios de que la concentración pueda tener efectos anticompetitivos, entonces se pasa a la última etapa del procedimiento, consistente en determinar si las ganancias en eficiencia pueden contrarrestar o no el impacto de la concentración en el mercado relevante correspondiente. Para emitir su resolución, la Comisión cuenta con un plazo de 45 días naturales contados a partir de la fecha de recepción de la notificación (o de la fecha de recepción de la documentación adicional solicitada en términos de la fracción II del artículo 21 de la Ley de Competencia- Dicho plazo puede ser extendido por el Presidente de la Comisión en aquéllos casos excepcionalmente complejos hasta por 60 días naturales adicionales. Si al concluir los plazos a que me he referido anteriormente la Comisión no ha emitido su resolución, se configura la "afirmativa ficta", entendiéndose por tanto que la Comisión no tiene objeción alguna sobre la concentración. En tal

389

Es necesario distinguir entre el acuerdo de fusión, el cual se considera como una mera manifestación unilateral de la voluntad de las sociedades a fusionarse, y el acto de fusión, que consiste en la ejecución del primero y tiene como resultado la celebración de un contrato de fusión.

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caso la Comisión, previa solicitud de parte, está obligada a emitir una constancia de no objeción dentro de los 5 días hábiles siguientes a la fecha de presentación de la solicitud correspondiente. Si al concluir su investigación la Comisión determina que la fusión es impugnable, la Comisión puede objetar que se lleve a cabo aquélla (recordemos que en este ejemplo hasta este momento no hay acto de fusión, sino sólo el acuerdo entre A y B) o bien, sujetar la realización de la fusión al cumplimiento de una o más de las siguientes condiciones390: a) b) c) d) e) f)

llegar a cabo una determinada conducta, o abstenerse de realizarla; enajenar a terceros determinados activos, derechos, partes sociales o acciones; eliminar una determinada línea de producción; modificar o eliminar términos o condiciones de los actos que pretendan celebrar; obligarse a realizar actos orientados a fomentar la participación de los competidores en el mercado, así como dar acceso o vender bienes o servicios a éstos, o las demás que tengan por objeto evitar que la concentración pueda disminuir, dañar o impedir la competencia o libre concurrencia.

Sin embargo, la Comisión no puede imponer condiciones que no se encuentren directamente vinculadas a la corrección de los efectos de la concentración391. De no encontrar elementos que puedan determinar la existencia de poder sustancial en el mercado relevante o la posibilidad de su eventual existencia, entonces la Comisión resolverá no objetar la fusión entre A y B. Por último, cabe señalar de manera general que contra las resoluciones de la Comisión que ponen fin a un procedimiento o que tienen por no presentada una denuncia o por no notificada una concentración, procede el recurso de reconsideración en términos de los capítulos Vil tanto de la Ley de Competencia como del Reglamento.

390 391

Véase artículo 16, fracciones I a VI del Reglamento. Ibíd., segundo párrafo.

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Capítulo III. Prácticas Monopólicas Las prácticas monopólicas representan una pérdida neta para la sociedad. Esto es “la ganancia de quienes realizan esta conducta resulta menor que la pérdida en que incurren quienes la sufren”392. No obstante lo anterior, no todas las prácticas monopólicas son per se sancionables sino que al valorarlas hay que ponderar diversos aspectos económicos para apreciar sus efectos en el proceso de competencia y libre concurrencia. 3.1 Prácticas monopólicas absolutas La LFCE, en su artículo 9o, establece que son prácticas monopólicas absolutas los contratos, convenios, arreglos o combinaciones cuyo objeto o efecto sea cualquiera de las siguientes conductas: • • • •

Concertar precios. Restringir la oferta de bienes y/o servicios. Dividir mercados. Manipular licitaciones o subastas.

Asimismo, el citado numeral exige como requisito sine qua non para configurar fas prácticas monopólicas absolutas que quienes las cometan sean competidores entre sí, es decir, que se encuentren en un mismo nivel de producción, fabricación, distribución o comercialización de productos similares o sustitutos393. Por lo anterior, la doctrina las conoce también con el término de prácticas horizontales. En este orden de ideas, el hecho de que se presenten entre competidores genera la inexistencia de integración productiva o distributiva que permita inferir la existencia de ganancias en eficiencia394. En este orden de ideas, las conductas descritas se considerarán per se ilegales ya que tienen un evidente sentido monopólico Para su determinación no es necesario realizar un análisis por el cual se determine el mercado relevante en el cual se cometen las prácticas monopólicas que nos ocupan ni tampoco debe determinarse el poder sustancial del agente económico que las comete (requisitos que son ineludibles para determinar si una práctica monopólica relativa es o no violatoria de la normatividad en materia de competencia económica). Asimismo, el artículo 9o de la Ley establece que tales conductas no producirán efectos jurídicos y los agentes económicos que las cometan se harán acreedores a las sanciones establecidas por la misma, sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiere resultar. Al respecto se resalta que si bien en la Exposición de Motivos de la Ley Reglamentaria del artículo 28 Constitucional se determinaba que los agentes económicos que cometieran prácticas 392

Sánchez Ligarte, Femando. Análisis económico de la legislación federal de competencia económica en Competencia Económica en México. Editorial Porrúa y Comisión Federal de Competencia. 1a edición. Porrúa. México. 2004. Pág. 17. 393 Cfr. Pereznieto Castro, Leonel y otro. O pág. Cit. Pág. 103. 394 Cfr. Exposición de motivos de la LFCE.

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monopólicas absolutas se harían “acreedores a las sanciones establecidas en el propio ordenamiento", atinadamente, el texto vigente del artículo 9o de la LFCE va más allá al establecer que es factible imponer al agente económico las sanciones establecidas en la Ley y previstas en las fracciones I, IV y Vil del artículo 35 o en el numeral 37 de la misma, mismas que fueron descritas en el Capítulo Segundo del presente trabajo de investigación. Con relación a la responsabilidad penal se indica que si bien la normatividad en materia de competencia económica no establece sanción penal con relación a la comisión de prácticas monopólicas absolutas, el artículo 253 del Código Penal Federal sí prevé diversas actividades que, en términos generales, se encuentran tipificadas en la LFCE: “Artículo 253.- Son actos u omisiones que afectan gravemente al consumo nacional y se sancionarán con prisión de tres a diez años y con doscientos a mil días multa, los siguientes: I- Los relacionados con artículos de consumo necesario o generalizado o con las materias primas necesarias para elaborarlos, así como con las materias primas esenciales para la actividad de la industria nacional, que consistan en: 1. El acaparamiento, ocultación o injustificada negativa para su venta, con el objeto de obtener un alza en los precios o afectar el abasto a los consumidores. 2. Todo acto o procedimiento que evite o dificulte, o se proponga evitar o dificultar la libre concurrencia en la producción o en el comercio 3. La limitación de la producción o el manejo que se haga de la misma, con el propósito de mantener las mercancías en injusto precio. 4. Todo acuerdo o combinación, de cualquier manera que se haga, de productores, industriales, comerciantes o transportistas, para evitar la competencia entre si y traiga como consecuencia que los consumidores o usuarios paguen precios exagerados 5. La suspensión de la producción, procesamiento, distribución, oferta o venta de mercancías o de la prestación de servicios, que efectúen los industriales, comerciantes, productores, empresarios o prestadores de servicios, con el objeto de obtener un alza en los precios o se afecte el abasto de los consumidores. Si se depone la conducta ilícita dentro de los dos días hábiles siguientes al momento en que la autoridad administrativa competente lo requiera, la sanción aplicable será de seis meses a tres años de prisión, o de cien a quinientos días multa; a) La exportación, sin permiso de la autoridad competente cuando éste sea necesario de acuerdo con las disposiciones legales aplicables. b) La venta con inmoderado lucro, por los productores, distribuidores o comerciantes en general. En los casos de que el lucro indebido sea inferior al equivalente a sesenta días del salario mínimo general vigente en la región y en el momento donde se consuma el delito, se sancionará con prisión de dos a seis años y de sesenta a trescientos días multa; c) Distraer, para usos distintos mercancías que hayan sido surtidas para un fin determinado, 134

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por una entidad pública o por sus distribuidores, cuando el precio a que se hubiese entregado la mercancía sea inferior al que tenga si se destina a otros usos. d) Impedir o tratar de impedir la generación, conducción, transformación, distribución o venta de energía eléctrica de servicio público. e) Interrumpir o interferir intencionalmente la producción, o el servicio de almacenamiento o distribución de gas natural, artificial o licuado de petróleo •

• • •

Envasar o empacar las mercancías destinadas para la venta, en cantidad inferior a la indicada como contenido neto y fuera de la respectiva tolerancia o sin indicar en los envases o empaques el precio máximo oficial de venta al público, cuando se tenga la obligación de hacerlo, Entregar dolosa y repetidamente, cuando la medición se haga en el momento de la transacción, mercancías en cantidades menores a las convenidas. Alterar o reducir por cualquier medio las propiedades que las mercancías o productos debieran tener. Revender a un organismo público, a precios mínimos de garantía o a los autorizados por la Secretaria de Comercio, productos agropecuarios, marinos, fluviales y lacustres adquiridos a un precio menor. Se aplicará la misma sanción al empleado o funcionario del organismo público que los compre a sabiendas de esa situación o propicie que el productor se vea obligado a vender a precios más bajos a terceras personas.

En cualquiera de los casos señalados en las fracciones anteriores, el juez podrá ordenar, además, la suspensión hasta por un año o la disolución de la empresa de la que el delincuente sea miembro o representante, si concurren las circunstancias mencionadas en el artículo 11 de este Código. En los casos de los incisos a), f) y h), de la fracción t y de la IV de este artículo, la autoridad que tenga conocimiento de los hechos procederá de inmediato a depositar los artículos de consumo necesario o generalizado, las materias primas para elaborados o las materias primas esenciales para la actividad industrial nacional. El depósito se efectuará en un almacén general de depósito que sea organización nacional auxiliar de crédito y los bienes serán genéricamente designados, en los términos del artículo 281 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito; cuando se trate de bienes cuya especial naturaleza no permita el depósito genérico, se constituirá el específico, señalando asimismo, el plazo y condiciones en que habrá de procederse a su venta o destrucción conforme a lo que establece el artículo 282 de la misma Ley. El certificado de depósito que se expida tendrá el carácter de no negociable y será remitido al Ministerio Público o, en su caso, al Juez que conozca del proceso, para los efectos que procedan. Lo dispuesto en este artículo se aplicará sin perjuicio de las medidas y sanciones administrativas que establezcan las leyes correspondientes. No obstante lo anterior, desde la entrada en vigor de la LFCE no se han aplicado sanciones penales Tal situación debe modificarse ya que ninguna legislación de competencia económica es

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realmente eficaz si no es factible enviar a prisión a los infractores395 En efecto, la ratio legis del último párrafo del citado artículo 9o de la LFCE consiste en advertir al agente económico que si llega a cometer una práctica monopólica absoluta: • •

El acto que le dé origen no producirá efecto jurídico alguno; y, Se hará acreedor a diversas sanciones (tanto administrativas como penales).

Por lo anterior, al sancionar la comisión de este tipo de prácticas monopólicas la CFC debe aplicar la Ley severamente 396 ya que como se ha indicado este tipo de conductas generan terribles daños al proceso de competencia y libre concurrencia al reducir el incentivo de una empresa para innovar y emplear sus insumos con eficiencia.397 En otro orden de ideas el numeral 5o del RLFCE considera como indicios de la existencia de una práctica monopólica absoluta las instrucciones o recomendaciones que emitan las cámaras empresariales o asociaciones a sus agremiadas con el objeto de realizar las conductas previstas en el artículo 9o de la Ley en comento. No obstante lo preceptuado en el artículo 5o hoy en día no existe una manifestación abierta de este tipo de prácticas monopólicas ya que por un lado, la aplicación de la LFCE ha desalentado su comisión y ha hecho más cautelosos a los infractores398 y por el otro los métodos para lograr que tales prácticas pasen inadvertidas ante la autoridad son cada vez más sofisticados,399 por lo que el numeral reglamentario ha sido rebasado por la realidad en cuanto a la presunción de existencia de prácticas monopólicas absolutas. Por último se resalta que el legislador, siendo congruente con la naturaleza anticompetitiva de este tipo de prácticas, previo que cualquier persona podrá denunciarlas ante la CFC, tal como lo establece el artículo 32 de la LFCE. Lo anterior debido a que, como se ha indicado, el daño causado a la sociedad por su comisión es grave al elevarse los precios y reducirse la producción. Señaladas las características genéricas esenciales de las prácticas monopólicas absolutas se procede a realizar un somero análisis de cada una de ellas. 3.1.1 Concertación de precios Esta conducta se encuentra prevista en la fracción I del artículo 9o de la LFCE y consiste en los contratos, convenios, arreglos o combinaciones realizados entre agentes económicos competidores cuyo objeto o efecto sea fijar, elevar, concertar o manipular el precio de venta o compra de bienes o servicios que son ofrecidos o demandados en los mercados, o intercambiar información con el mismo objeto o efecto.

395

Cfr. Peredo Rivera, Amílcar. O pág. Cit. Pág. 90. Tal como lo prevé el numeral 28 de la CPEUM. 397 Cfr. Posner, Richard A, El análisis económico del derecho Primera edición. Editorial Fondo de Cultura Económica, México. 2000. Pág. 267. 398 Cfr. Comisión Federal de Competencia. Informe Anual de Competencia Económica Comisión Federal de Competencia. México. 1997. Pág. 63. 399 Cfr. Peredo Rivera. Amílcar O pág. Cit. Pág. 95. 396

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El precio es el término con que se conoce al valor de los bienes y servicios y se determina, dentro del mercado,400 Es, en esencia, el resultado de la interacción de la oferta y la demanda. Constituye el elemento central del proceso de competencia al garantizar el bienestar de los consumidores, la inversión y la innovación tecnológica.401 Por lo anterior, la normatividad en materia de competencia económica prohíbe cualquier manipulación que altere la libre fijación de precios ya que con ella se afecta medularmente al proceso de competencia y libre concurrencia. En el artículo 5o del RLFCE se prevé que se considerarán indicios de la comisión de las conductas referidas en la fracción I del artículo 9o de la Ley, cuando: •

•

El precio de venta ofrecido en el territorio nacional por dos o más competidores de bienes o servicios susceptibles de intercambiarse internacionalmente, sean sensiblemente superiores o inferiores a su precio de referencia internacional, excepto cuando la diferencia se derive de la aplicación de disposiciones fiscales, gastos de transporte o de distribución; y, Dos o más competidores establezcan los mismos precios máximos o mínimos para un bien o servicio, o se adhieran a los precios de venta o compra de un bien o servicio que emita una asociación o cámara empresarial o cualquier competidor.

Al respecto se reitera que actualmente es inusual encontrar evidencia de acuerdos relativos a la comisión de este tipo de prácticas monopólicas absolutas. Lo anterior es corroborado por la propia CFC al afirmar que este tipo de conductas "son las más difíciles de detectar y probar por la extrema discreción con que se conducen los infractores"402 No obstante, tal situación evidencia que la cultura de competencia económica en nuestro país se ha esparcido, tal vez no con la rapidez deseable, más sí con la suficiente difusión para hacer llegar el mensaje a los agentes económicos respecto de las consecuencias legales que enfrentaran al cometer este tipo de prácticas horizontales. Lo anterior es de vital importancia si se toma en cuenta que la renta monopólica403 obtenida mediante la concertación de precios es, en ocasiones, tan elevada que aún después de las sanciones económicas impuestas, resultan ser un gran negocio.404 3.1.2 Restricciones en la oferta de bienes y/o servicios A la par de la concertación de precios encontramos la conducta prevista en la fracción II del artículo 9o de la LFCE que consiste en los contratos, convenios, arreglos o combinaciones entre agentes económicos competidores cuyo objeto o efecto sea establecer la obligación de no producir, procesar, distribuir o comercializar solamente una cantidad restringida o limitada de bienes o la prestación de un número, volumen o frecuencia, restringidos o limitados, de servicios. 400

Cfr. Zorrilla Arena, Santiago y otro. O pág. Cit. Pág. 185. Cfr. Pereznieto Castro. Leonel y otro. O pág. Cit. Pág. 104. Comisión Federal de Competencia. O pág. Cit. Pág. 63, 403 Ingreso extra que recibe el monopolista debido a que el precio del bien o servicio que oferta es mayor que su costo de producción. 404 Cfr. Peredo Rivera, Amilcar. O pág. Cit. Pág. 90. 401 402

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Esta práctica monopólica absoluta tiene como fin último, al igual que la concertación de precios, la manipulación de éstos. La diferencia estriba en que el acuerdo entre competidores versa sobre cantidades de producto o volumen de servicios y no sobre sus precios. Así, los agentes económicos que cometen esta práctica monopólica absoluta obtienen rentas monopólicas al reducir la oferta y ofrecer los bienes o servidos a precios superiores a aquellos que existirían en un mercado competitivo. 3.1.3 División de mercados Es la práctica monopólica absoluta prevista en la fracción III del artículo 9o de la LFCE que consiste en los contratos, convenios, arreglos o combinaciones entre agentes económicos, competidores entre sí, cuyo objeto o efecto sea dividir, distribuir, asignar o imponer porciones o segmentos de un mercado actual o potencial de bienes y servicios, mediante clientela, proveedores, tiempos o espacios determinados o determinadles. Alcanzar un acuerdo para dividir el mercado y mantenerlo activo no es cosa fácil máxime si, como se ha visto, no pueden establecerse mecanismos contractuales formales que garanticen su cumplimiento. Por ello, para los agentes económicos competidores entre sí, es preferible, cuando las circunstancias lo permiten, dividir mercados. La referida división puede presentarse desde el punto de vista geográfico o bien respecto de tiempos, clientela o proveedores de bienes o servicios. Este tipo de acuerdos son más fáciles de mantener para los agentes económicos que los celebran toda vez que, a diferencia de los referidos en las fracciones I y II del artículo 9o de la Ley, es más sencillo detectar a aquel agente económico competidor que lo incumpla. Una vez consumado el acuerdo cada uno de los agentes económicos coludidos, dentro de su región, no sólo no tendrá competencia con relación al precio en que oferte sus productos o servicios sino que tampoco enfrentará competencia alguna respecto a la variedad de los productos o servicios ofrecidos (calidad o posibles innovaciones). Por lo anterior, la Comisión los considera más dañinos que la concertación de precios y las restricciones a la oferta de bienes y/o servicios ya que limitan las opciones de los consumidores en cuanto a precio y calidad al adquirir un bien o servicio. 3.1.4 Manipulación de licitaciones o subastas Esta conducta se encuentra prevista en la fracción IV del artículo 9o de la LFCE y consiste en los contratos, convenios, arreglos o combinaciones entre agentes económicos competidores entre sí, cuyo objeto o efecto sea establecer, concertar o coordinar posturas o la abstención en las licitaciones, concursos, subastas o almonedas públicas. Con la comisión de este tipo de prácticas monopólicas absolutas se obstaculiza la eficiencia y transparencia de las licitaciones cuyo objetivo es permitir la competencia en los mercados de 138

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servicios públicos. Ergo, estas conductas falsean el juego de la competencia y perjudican al erario público.405 Para determinar su existencia es conveniente que la Comisión cuente con el respaldo de: i) los agentes económicos afectados (aquellos que no participan en el acuerdo colusivo); y/o, ii) las entidades licitadoras. Al respecto debe acreditarse que los postulantes tuvieron la posibilidad de intercambiar información referente a la licitación y que tal intercambio originó una abstención de oferta, posturas idénticas o bien ofertas muy diferentes. Esto concluye el breve análisis de las prácticas horizontales. Acto seguido, se procede a realizar el estudio correspondiente al otro tipo de prácticas monopólicas que prevé la normatividad en materia de competencia económica en nuestro país. 3.2 Prácticas monopólicas relativas El artículo 10 de la LFCE establece que, sujeto a que se comprueben los supuestos a que se refieren sus artículos 11, 12 y 13, se considerarán como prácticas monopólicas relativas los actos, contratos, convenios o combinaciones cuyo objeto o efecto sea o pueda ser desplazar indebidamente a otros agentes del mercado, impedirles sustancialmente su acceso o establecer ventajas exclusivas a favor de una o varias personas, en los siguientes casos: 406 • • • • • •

División vertical del mercado y restricciones en el abasto. Restricciones al precio de reventa o venta del producto final. Ventas atadas. Contratos de exclusividad. Denegación de trato. Boicot.

Como se aprecia, el artículo 10 de la Ley establece que para poder considerar a una conducta como práctica monopólica relativa es necesario que se actualicen los supuestos referidos en los artículos 11,12 y 13 de la misma. En su artículo 11 la LFCE prevé que sólo serán violatorias aquellas prácticas: i) en las que el presunto responsable tenga poder sustancial en el mercado relevante; y, II) que se realicen respecto de bienes o servicios que correspondan al mercado relevante de que se trate. Por su parte el numeral 12 del ordenamiento legal referido establece los criterios a considerar para determinar el mercado relevante y el artículo 13 de la Ley Reglamentaria del artículo 28 Constitucional, señala las cuestiones a considerar para determinar si un agente económico cuenta con poder sustancial en el mercado relevante. Aunado a lo anterior, los artículos 9o (relativo al análisis del mercado relevante), 10, 11 y 12 (relativos al análisis del poder sustancial) del RLFCE 405

Cfr., Pereznieto Castro. Leonel y otro O pág. Cit. Pág. 108 Para los efectos del presente trabajo de investigación se estudiarán en el presente capitulo únicamente las primeras seis fracciones del artículo 10 de la LFCE. 406

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complementan las consideraciones que con relación al mercado relevante y poder sustancial prevé la normatividad en materia de competencia económica.407 A diferencia de las absolutas, las prácticas monopólicas relativas: a) Se suscitan entre agentes económicos que no son competidores entre sí. b) Para que sean contrarias a la normatividad en materia de competencia económica es necesario demostrar que el presunto responsable cuenta con poder sustancial en el mercado relevante. c) Pueden desvirtuarse con la existencia de ganancias en eficiencia. d) Se enumeran de forma enunciativa más no limitativa. e) Sólo el afectado podrá denunciar su comisión ante la CFC. f) Durante el procedimiento relativo el presunto responsable podrá presentar compromisos. La característica referida en la letra A es la razón por la que la doctrina denomina a las prácticas monopólicas relativas como prácticas verticales ya que los agentes económicos que las cometen se encuentran a lo largo de la cadena productiva, de la distribución y comercialización de los bienes o de los servicios.408 Las letras B y C contemplan los elementos integrantes de la regla de la razón409 que será analizada en el siguiente apartado y que determina el efecto pro o anticompetitivo de este tipo de prácticas monopólicas. La característica prevista en la letra D es determinante para esta investigación ya que las prácticas monopólicas relativas no pueden limitarse a un listado de conductas “no sólo por su gran variedad de formas (...) sino también por las nuevas modalidades que en virtud de los adelantos técnicos van adquiriendo”410. Pretender limitar la existencia de las prácticas verticales a unas cuantas conductas específicamente determinadas en la normatividad en materia de competencia económica implicaría desconocer la gran y novedosa variedad de relaciones que entre oferentes y demandantes se presentan en el intercambio de bienes y servicios. Con relación a la letra E se indica que, en términos generales, el denunciante deberá describir los hechos materia de la práctica y aportar los elementos que: i) permitan definir el mercado relevante y determinar el poder sustancial del denunciado en dicho mercado; ii) permitan considerar que sea o pueda ser desplazado indebidamente del mercado relevante o de otros mercados, o que el acceso a tales mercados le sea o pueda ser sustancialmente impedido, o que pueda ser afectado por el otorgamiento de ventajas exclusivas, y iii) demuestre que ha sufrido o pueda sufrir un daño o perjuicio, para el efecto de que pueda, en su caso, intentar su acción por la vía judicial, tal como lo 407

Estos preceptos legales y regla mentarlos así como el artículo 6o del RLFCE serán analizados en el apartado 3 del presente Capitulo. Cfr. Pereznieto Castro, Leonel y otro. O pág. Cit. Pág. 110. 409 Análisis consistente en determinar si: i) el presunto responsable cuenta con poder sustancial en el mercado relevante; y. II) si existen ganancias en eficiencia con la comisión de la práctica monopólica relativa que le es imputada. 410 Extracto del voto minoritario formulado por los CC. Olga María del Carmen Sánchez Cordero de García Villegas y Juan Díaz Romero (Ministros de la Suprema Corle de Justicia de la Nación) en contra de la ejecutoria pronunciada et 25 de noviembre de 2003 por el Tribunal Pleno en el Amparo en Revisión 2589/96 promovido por Warner Lambed México, S.A. de C.V. 408

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establece el numeral 38 de la LFCE, para obtener una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por el infractor. Por último, se reitera que es factible imponer al agente económico responsable de la comisión de prácticas monopólicas relativas, las sanciones previstas en las fracciones I, V y Vil del numeral 35 o la contemplada en el artículo 37, ambos de la LFCE. Señaladas las características genéricas esenciales de las prácticas monopólicas relativas se procede a realizar un somero análisis de cada una de ellas. 3.2.1 División vertical del mercado y restricciones en el abasto Esta conducta se encuentra prevista en la fracción I del artículo 10 de la LFCE y consiste en aquellos actos, contratos, convenios o combinaciones cuyo objeto o efecto sea o pueda ser desplazar indebidamente a otros agentes del mercado, impedirles sustancialmente su acceso o establecer ventajas exclusivas a favor de una o varias personas en el siguiente caso: entre agentes económicos que no sean competidores entre sí; la fijación, imposición o establecimiento de la distribución exclusiva de bienes o servicios, por razón de sujeto, situación geográfica o por períodos de tiempo determinados, incluidas la división, distribución o asignación de clientes o proveedores; así como la imposición de la obligación de no fabricar o distribuir bienes o prestar servicios por un tiempo determinado o determinable. La fracción referida contempla la imposición o el establecimiento de: • •

Territorios en los que diversos distribuidores podrán ofrecer bienes o servicios; y/o, Clientes a los que los distribuidores podrán atender.

Según la doctrina, existen diversos tipos de cláusulas411 que se utilizan para fijar este tipo de restricciones: i) “cláusula manos atadas"; ii) “cláusula territorial": iii) "cláusula de cuota liberatoria"; y, iv) "cláusula compensatoria". La “cláusula manos atadas” puede establecer restricciones territoriales y de clientes Las restricciones territoriales pueden imponerse de dos formas: i) la asignación de una zona exclusiva en la que sólo un distribuidor podrá vender u ofrecer los bienes o servicios de que se trate; y, ii) la asignación de un territorio a varios distribuidores quienes no podrán ofrecer los bienes o servicios fuera de tal zona. Por su parte, la restricción relativa a clientes se presenta cuando se faculta a un grupo de distribuidores para ofrecer bienes o servicios a los mayoristas y a otro grupo de distribuidores, a los detallistas. Por lo que hace a la “cláusula territorial” se indica que a través de ésta un distribuidor sólo podrá ofrecer bienes o servicios fuera del territorio asignado si cuenta con la autorización del distribuidor asignado a tal territorio. 411

Cfr. Peredo Rivera, Amilcar. O pág. Cit. P pág. 166-167.

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En cuanto a la “cláusula de cuota liberatoria" se manifiesta que mediante ella se fija al distribuidor una cuota de bienes o servicios a ofrecer dentro de un territorio o a determinados dientes previamente asignados. En caso de que tal cuota sea alcanzada otorgará al distribuidor el derecho de ofrecer los bienes o servicios en cualquier territorio y/o a cualquier cliente. Por último, la “cláusula compensatoria" se actualiza en el caso de que un distribuidor ofrezca bienes o servicios dentro de un territorio o a un cliente no asignado. En caso de que este supuesto se presente, se deberá pagar cierta cantidad de dinero al distribuidor cuyo territorio o diente fue invadido para compensar los gastos de publicidad o de preventa que se hubieren generado. Este tipo de prácticas es común en el comercio y la industria ya que en repetidas ocasiones un fabricante buscará aislar a sus distribuidores para que no compitan entre ellos con el ánimo de que estén más interesados en invertir en publicidad y servicios tanto de preventa como de postventa. A su vez los distribuidores buscarán llegar a este tipo de acuerdos ya que con su celebración podrán utilizar métodos más sofisticados de venta y servicios al estar protegidos del aprovechamiento de terceros412, situación que incentiva la competencia en el segmento de servicios de preventa y postventa beneficiando al consumidor final quien asegura la calidad de los bienes o servicios ofrecidos. Así, únicamente el presunto responsable que cuente con poder sustancial en el mercado relevante y no logre acreditar ganancias en eficiencia, podrá ser sancionado por la comisión de este tipo de prácticas verticales, 3.2.2 Restricciones al precio de reventa o venta del producto final Es la práctica monopólica relativa prevista en la fracción II del artículo 10 de la LFCE y consiste en los actos, contratos, convenios o combinaciones cuyo objeto o efecto sea o pueda ser, desplazar indebidamente a otros agentes del mercado, impedirles sustancialmente su acceso o establecer ventajas exclusivas a favor de una o varias personas tratándose de la imposición del precio o demás condiciones que un distribuidor o proveedor debe observar al expender o distribuir bienes o prestar servicios. A este tipo de conductas también se le conoce como concertación vertical de precios. Son similares a la práctica monopólica absoluta prevista en la fracción I del artículo 10 de la LFCE, sin embargo, como se ha indicado se presenta entre agentes económicos no competidores entre sí y, para que sean violatorias de la normatividad en materia de competencia económica, es necesario que el presunto responsable cuente con poder sustancial dentro del mercado relevante y que no se acredite que con su comisión se generan ganancias en eficiencia. En la práctica, las restricciones al precio de reventa se presentan: i) por el temor de un fabricante a que sus distribuidores se vayan con otros fabricantes; ii) a cambio de que se ubiquen los productos 412

Ventaja que toma un agente económico del prestigio y/o de los recursos (entre otros publicidad, servicios de preventa y postventa) de otro La doctrina conoce a este fenómeno por su denominación en inglés: “freenrling"

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del fabricante en mejores estantes dentro de los almacenes de venta; y/o, iii) a cambio de que el producto de un fabricante sea objeto de mejores campañas publicitarias. A su vez, la doctrina establece diversas justificaciones para su realización: • • • •

El fabricante está interesado en mantener dentro de sus distribuidores un precio de reventa lo más competitivo posible. Al establecer un precio de reventa mínimo el fabricante asegura un margen de utilidad a sus distribuidores que sirve como incentivo para atraerlos o bien para mantenerlos. El fabricante está interesado en que su producto no sea revendido a un precio de descuento. Al establecer un precio de reventa mínimo el fabricante evita el aprovechamiento de terceros con relación a los servicios de preventa y postventa que un distribuidor podría ofrecer como un plus al adquirir determinado bien. Con esta medida restrictiva en el precio se generaría competencia respecto de este tipo de servicios y el beneficiado será el consumidor.

Respecto del último punto cabe agregar, “impedido para competir en el precio, pero libre para competir en el servicio, cada distribuidor invertirá en servicios de preventa destinados a atraer a los consumidores de sus rivales’’,413 Por lo anterior, Richard A. Posner resalta la paradoja existente en cuanto a la conducta prevista en la fracción II del artículo 10 de la LFCE ya que “resulta difícil entender que la ley quiera prohibir una práctica que ayuda a superar los problemas de la “gorra” [free-riding] de los hombres de empresa que respetan la ley, pero tampoco es fácil demostrar que la conservación de un precio de reventa incrementa efectivamente el bienestar económico”414. Por lo anterior, la CFC al analizar este tipo de casos debe sopesar entre los efectos de la comisión de este tipo de práctica monopólica relativa ya que, como se ha indicado, pueden generarse efectos pro o anticompetitivos. 3.2.3 Ventas atadas Esta conducta se encuentra prevista en la fracción III del artículo 10 de la Ley Federal de Competencia Económica y consiste en los actos, contratos, convenios o combinaciones cuyo objeto o efecto sea o pueda ser, desplazar indebidamente a otros agentes del mercado, impedirles sustancialmente su acceso o establecer ventajas exclusivas a favor de una o varias personas en el caso de la venta o transacción condicionada a comprar, adquirir, vender o proporcionar otro bien o servicio adicional, normalmente distinto o distinguible, o sobre las bases de reciprocidad. Este tipo de práctica surge cuando un agente económico pone como condición para la realización de una transacción la compra o venta de un bien o servicio (el producto atado) distinto del bien o

413 414

Posner, Richard A. Op Cit. Pág. 281. Ibídem. Pág. 282.

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servicio objeto de la operación (el producto principal)415. Con la comisión de este tipo de práctica monopólica relativa se puede llegar a excluir o desplazar del mercado a los competidores del producto atado (generalmente accesorio a la transacción deseada). Asimismo, en la fracción en estudio se habla de reciprocidad en la venta o transacción lo que significa que un agente económico adquirirá un bien o servicio con la condición de que el oferente le compre, a su vez, distinto bien o servicio. Con relación a esta práctica monopólica relativa el licenciado Peredo Rivera en su obra Competencia Económica, Teoría y práctica, refiere que únicamente cuando el adquirente necesite tanto el producto principal como el atado se configurará la venta atada. Para sustentar lo anterior cita este ejemplo: "un fabricante vende televisiones muy sofisticadas de plasma junto con un reproductor DVD. Puede ser que los consumidores, ante lo sofisticado de la televisión, decidan adquirirla, no obstante no deseen un aparato DVD y tengan que pagar por él. En este caso no hay venta atada. En teoría, la venta atada sería cuando el consumidor necesita tanto el bien principal como el atado... En otras palabras, hay que hacerse la pregunta si en la supuesta venta atada, al consumidor realmente se le está privando de la posibilidad de adquirir el producto atado en condiciones de competencia normales, si efectivamente se le está (sic) aplicando coerción para adquirir el producto”.416 A mi entender tal punto de vista es incongruente y por ello no se comparte. Para determinar la existencia de una venta atada es necesario, como en el resto de las prácticas monopólicas relativas, acreditar que el presunto responsable cuenta con poder sustancial en el mercado relevante y que no existan ganancias en eficiencia al realizar la conducta presuntamente violatoria de la normatividad en materia de competencia económica. En este orden de ideas, suponiendo que el referido fabricante cuente con poder sustancial en el mercado relevante de la comercialización de televisores de plasma el hecho de sujetar su venta a la adquisición de un reproductor de DVD417 actualizaría la fracción III del artículo 10 de la LFCE ya que independientemente de que el consumidor no necesite el reproductor de DVD418 el fabricante estarla desplazando al resto de los competidores que venden dicho producto atado. La CFC al sancionar al fabricante del producto principal protegerla el proceso de competencia y libre concurrencia respecto de comercialización de reproductores de DVD ya que no puede un agente económico forzar al consumidor a adquirir un bien que no desea, privándole de la posibilidad de adquirirlo en el momento en que él elija bajo las condiciones de precio y calidad que más se acomoden a sus necesidades. Por lo expuesto, no puede afirmarse por un lado que la conducta referida no constituye una venta atada, si por el otro se asevera que un 415

Cfr. Pereznielo Castro. Leonel y otro. O pág. Cit. Pág. 12. Peredo Rivera, Amilcar, O pág. Cit. P pág. 189-190. Abreviatura del término Digital Video Disc que en castellano significa Video Disco Digital 418 Situación que en todo caso agravaría la venta atada ya que aún cuando no hay necesidad de adquirir un bien obliga al consumidor a adquirirlo 416 417

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elemento a valorar en este tipo de prácticas es privar al consumidor de adquirir el producto atado en condiciones normales de competencia. 3.2.4 Exclusividad Esta práctica monopólica relativa se encuentra prevista en la fracción IV del artículo 10 de la LFCE y consiste en los actos, contratos, convenios o combinaciones cuyo objeto o efecto sea o pueda ser desplazar indebidamente a otros agentes del mercado, impedirles sustancialmente su acceso o establecer ventajas exclusivas a favor de una o varias personas tratándose de la venta o transacción sujeta a la condición de no usar o adquirir, vender o proporcionar los bienes y servicios producidos, procesados, distribuidos o comercializados por un tercero. Con la celebración de este tipo de contratos el fabricante se obliga a: i) vender sus productos a un distribuidor para que éste a su vez los revenda en una determinada región; y, ií) no instalar a otro distribuidor ni vender sus productos directamente en el área designada. Si bien en la práctica se considera que este tipo de conductas constituye la forma más eficiente de evitar el aprovechamiento por parte de terceros de los servicios preventa y postventa, su celebración por parte de un agente económico que cuente con poder sustancial dentro del mercado relevante genera tanto el desplazamiento de competidores dentro del área asignada (al buscar restringir o inclusive nulificar el proceso de competencia y libre concurrencia) como la privación al consumidor de contar con diversas opciones (en cuanto a previo y calidad) a la hora de adquirir el bien que conforma el producto del mercado relevante. Por lo anterior, la Comisión al valorar esta conducta debe poner especial atención en el hecho de que este tipo de contratos pueden generar efectos precompetitivos tanto al nivel del fabricante (control respecto de los costos de distribución y promoción de servicios de preventa y postventa) como del distribuidor (protección a la inversión realizada en promoción, ventas y los servicios relacionadas con éstas). 3.2.5 Denegación de trato Se refiere a la conducta prevista en la fracción V del artículo 10 de la LFCE y consiste en los actos, contratos, convenios o combinaciones cuyo objeto o efecto sea o pueda ser desplazar indebidamente a otros agentes del mercado, impedirles sustancialmente su acceso o establecer ventajas exclusivas a favor de una o varias personas en el caso de la acción unilateral consistente en rehusarse a vender o proporcionar a personas determinadas bienes o servicios disponibles y normalmente ofrecidos a terceros. Esta práctica será violatoria de la Ley cuando un fabricante con poder sustancial dentro del mercado relevante decida terminar injustificadamente su relación comercial con uno de sus distribuidores. Así, al rehusar bienes o servicios a ciertos agentes económicos tiende a desplazarlos del mercado o constituye un serio obstáculo para el establecimiento de nuevos 145

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competidores.419 Es preciso señalar que aun cuando la normatividad en materia de competencia económica no lo prevé así, la terminación de la relación comercial debe presentarse de forma injustificada ya que si deriva de un hecho ilícito (como puede ser el que una de las partes deje de cumplir con alguna de las obligaciones pactadas en un acto jurídico) lógicamente tal proceder no puede considerarse como una denegación de trato. 3.2.6 Boicot Es la práctica monopólica relativa prevista en la fracción VI del artículo 10 de la LFCE consistente en los actos, contratos, convenios o combinaciones cuyo objeto o efecto sea o pueda ser, desplazar indebidamente a otros agentes del mercado, impedirles sustancialmente su acceso o establecer ventajas exclusivas a favor de una o varias personas tratándose de la concertación entre varios agentes económicos o la invitación a éstos, para ejercer presión contra algún cliente o proveedor, con el propósito de disuadirlo de una determinada conducta, aplicar represalias u obligarlo a actuar en un sentido determinado, Como se aprecia, el boicot se presenta cuando diversos agentes económicos que no son competidores entre sí maquinan la forma en que: i) obligaran a determinado cliente o proveedor a que no actúe, o bien, actúe en un determinado sentido; y/o, ii) aplicarán ciertas represalias al cliente o proveedor. La consecuencia de la comisión de las conductas descritas en el párrafo precedente es el desplazamiento de manera indebida del cliente o proveedor o bien, el impedirle su entrada al mercado. Por lo anterior, al contar los agentes económicos que realizan esta conducta con poder sustancial dentro del mercado relevante deben ser sancionados por tal comisión. Esto concluye el breve estudio de las primeras sets fracciones del artículo 10 de la LFCE. A continuación se procede a analizar el estudio que debe realizar la CFC para determinar si una práctica monopólica relativa es o no violatoria de la normatividad en materia de competencia económica, esto es, para determinar si sus efectos son pro o anticompetitivos. 3.3 La regla de la razón Los efectos positivos o negativos de las prácticas monopólicas relativas no son siempre claros. Para determinar si una práctica vertical es o no violatoria de la normatividad en materia de competencia económica, es necesario comprobar previamente si el presunto responsable tiene poder sustancial en el mercado relevante.420 En este sentido, solamente las restricciones al comercio que sean “no razonables" serán ilegales. 419 420

Cfr. Pereznieto Castro, Leonel y otro. O pág. Cit. Pág. 112. Cfr. Exposición de Motivos de la LFCE.

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Así, lo que se busca al aplicar la regla de la razón es determinar si la práctica monopólica relativa promueve o suprime la competencia, es decir, si se afecta o no al proceso de competencia dentro de un mercado.421 El segundo párrafo del artículo 28 Constitucional, el primer párrafo del artículo 10 de la LFCE y el primer párrafo del artículo 6o del RLFCE establecen los elementos constitutivos de la regla de la razón al señalar: “Artículo 28 -... En consecuencia, la ley castigará severamente, y las autoridades perseguirán con eficacia, toda concentración o acaparamiento en una o pocas manos de artículos de consumo necesario y que tenga por objeto obtener el alza de los precios; todo acuerdo, procedimiento o combinación de los productores, industriales, comerciantes o empresarios de servicios, que de cualquier manera hagan, para evitar la libre concurrencia o la competencia entre sí y obligar a los consumidores a pagar precios exagerados y, en general, todo lo que constituya una ventaja exclusiva indebida a favor de una o varias personas determinadas y con perjuicio del público en general o de alguna clase social". “Artículo 10.- Sujeto a que se comprueben los supuestos a que se refieren los artículos 11, 12 y 13 de esta ley se considerarán prácticas monopólicas relativas los actos, contratos, convenios o combinaciones cuyo objeto o efecto sea o pueda ser desplazar indebidamente a otros agentes del mercado, impedirles sustancialmente su acceso o establecer ventajas exclusivas a favor de una o varias personas". 'Artículo 6o.- Los agentes económicos podrán acreditar ante la Comisión si las ganancias en eficiencia que se deriven de la práctica monopólica relativa inciden favorablemente en el proceso de competencia y libre concurrencia, lo cual deberá tomar en cuenta en la evaluación de las conductas a que se refiere el artículo 10 de la Ley". De la lectura de los numerales referidos se desprende que la regla de la razón toma en consideración 4 elementos para determinar si una práctica monopólica relativa es o no, violatoria de la normatividad en materia de competencia económica: • • • •

Conducta Indebida. Mercado Relevante. Poder Sustancial. Ganancias en eficiencia.

Los 3 primeros deben ser valorados por la CFC y el cuarto elemento puede ser argumentado ante el referido órgano desconcentrado por el presunto responsable de la comisión de una o más 421

Cfr. American Bar Association. Antitrust Law Developments. 4a edición. American Bar Association. Section of Antitrust Law. Estados Unidos de América. 1997. P pág. 52-53.

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prácticas monopólicas relativas. Expuesto lo anterior se analizará cada uno de los elementos constitutivos de la regla de la razón. 3.3.1 Conducta Indebida Como se ha señalado, para determinar si se está en presencia de una práctica monopólica relativa contraria a la normatividad en materia de competencia económica es necesario determinar si la conducta que puede llegar a configurar tal violación es indebida. Lo anterior en los términos que establece el segundo párrafo del artículo 28 de la Constitución Federal. Así, al pretender determinar si una conducta es indebida, debe considerarse si se atenta o no contra el orden público e interés social,422 esto es, que se esté en presencia de un acto contrario a la normatividad reglamentaria del artículo 28 Constitucional (ley de orden público e interés social) que afecte el proceso de competencia y libre concurrencia. En este orden ideas, el artículo 11 de la LFCF indica que sólo aquellos acuerdos, contratos, combinaciones o convenios realizados con poder sustancial dentro del mercado relevante pueden tener un impacto significativo sobre el proceso de competencia y libre concurrencia* Impacto que se traduce en: desplazar indebidamente a otros competidores del mercado; impedir sustancialmente el acceso a cualquier competidor; y/o, establecer ventajas exclusivas a favor de una o varias personas. Por lo expuesto, sólo que las conductas realizadas por un agente económico con poder sustancial dentro de un mercado relevante tengan por objeto o efecto cualquiera de las tres conductas referidas, se estará en presencia de una conducta indebida. Por último, se indica que la CFC ha determinado que tales conductas son indebidas ya que: “reducen significativamente el número de competidores reales o potenciales en los mercados afectados o ponen en desventaja a la mayoría de los participantes. Situaciones como éstas disminuyen la competencia, con los consabidos impactos negativos sobre la eficiencia económica y el bienestar de los consumidores: oferta inferior, menores opciones en bienes y servicios, y mayores precios respecto de mercados competidos".423 Expuesto lo anterior se procede analizar el segundo de los elementos constitutivos de la regla de la razón. 3.3.2 Mercado relevante 85

El estudio relativo al orden público e interés social se abordará en el siguiente Capítulo. Comisión Federal de Competencia. O pág. Cit. Pág. 68.

423

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Originalmente, mercado significaba el lugar al que acudían periódicamente compradores y vendedores para efectuar el intercambio de productos y servicios. En sentido económico se entiende por mercado el conjunto de las demandas y ofertas respecto a las mercancías424. Los límites del mercado se encuentran cuando una persona o grupo de personas puede elevar el precio sobre los costos de producción sin generar concurrencia proveniente de otras áreas geográficas, posibilidades de sustitución por otros productos u oferta adicional en un plazo determinado425. Como se ha indicado para estar en posibilidad de determinar si una práctica monopólica relativa es contraria al proceso de competencia y libre concurrencia la CFC debe definir el mercado relevante en el cual se está llevando a cabo la conducta presuntamente contraria a la normatividad en materia de competencia económica. Lato sensu, el objetivo al definir un mercado relevante es determinar el límite entre aquellos productos y servicios que compiten entre sí hasta cierto grado y aquellos que no lo hacen.426 Un mercado relevante tiene las siguientes dimensiones:427 • •

Mercado relevante por producto: En el que se identifica los productos que compiten entre sí. Mercado relevante geográfico: En el que se identifica el área geográfica en la que se lleva el proceso de competencia.

No obstante lo anterior, el autor Guillermo Cabanellas de las Cuevas añade que existe un tercer elemento que incide sobre la mencionada doble dimensión: el temporal.428 La LFCE no define el mercado relevante, sino que proporciona criterios que deben tomarse en consideración para su determinación. Tales criterios son: Las posibilidades de sustituir429 el bien o servicio de que se trate por otros, ya sean de origen nacional o extranjero. Se debe tomar en consideración la tecnología, en qué medida los consumidores cuentan con sustitutos y el tiempo requerido para tal sustitución. 2. Los costos de distribución del bien, de sus insumos relevantes, de sus complementos y sustitutos desde otras regiones. Se deben tomar en cuenta fletes, seguros, aranceles y restricciones no arancelarias, restricciones impuestas por los agentes económicos o por sus asociaciones y el tiempo requerido para abastecer el mercado desde esas regiones. 3. Los costos y probabilidades que tienen los usuarios o consumidores para acudir a otros mercados.

1.

424

Cfr. Zorrilla Arena, Santiago y otro. O pág. Cit. Pág. 144. Ctr. Exposición de Motivos de la LFCE. Cfr. American Bar Association. Ó pág. Cit. Pág. 493. 427 Ídem 428 Cfr. Cabanellas de Las Cuevas, Guillermo. Derecho anti monopólico y de Defensa de la Competencia. Editorial Heliasla. Argentina. 1983. Pág. 64. 429 Un sustituto es aquél bien que a juicio del consumidor brinda los mismos servicios a un precio aproximadamente igual. Cfr. Posner, Richard A. O pág. Cit. Pág. 287. 425 426

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4. Las restricciones normativas de carácter local, federal o internacional que limiten el acceso de usuarios o consumidores a fuentes de abasto alternativas, o el acceso de los proveedores a clientes alternativos. Como se observa tales criterios son congruentes con aquellos que delimitan el mercado relevante: el producto o servicio, el ámbito geográfico y la dimensión temporal. La dimensión del producto o servicio consiste en la identificación del conjunto de bienes o servicios en los que participan los agentes económicos en cuestión, así como aquellos que por el uso que satisface, su precio, complementariedad con otros bienes, marcas y reputación así como las apreciaciones de los consumidores, forman parte del mercado relevante Uso final. Se consideran los bienes o servicios que satisfacen una o varias necesidades en particular Si los consumidores consideran sus preferencias exclusivamente respecto al uso final que le darán al producto, entonces dos bienes son sustitutos cercanos cuando el agente sea indiferente entre consumir uno u otro, de tal forma que su utilidad se mantenga constante, esto es, cuando el agente económico pueda utilizar ambos productos para el mismo uso o fin. Uso específico Cuando el producto presenta diferentes especificaciones técnicas o cualitativas correlacionadas con diferentes necesidades de consumo, se define un mercado relevante para cada uno de los usos concretos que los diferentes tipos de producto satisfacen. Bajo este criterio, se describen las características esenciales del bien y se consideran como sustitutos cercanos a todos aquellos bienes que por tener características similares satisfacen las mismas necesidades del consumidor. El mercado relevante incluye al producto objeto de análisis y los bienes sustitutos cercanos definidos con base en este criterio. Precio. Un bien puede cumplir con las características necesarias para ser sustituto cercano del bien relevante, pero no se considera una alternativa real y por ende no será incluido en el mercado relevante si no existen las condiciones necesarias para acceder a él, por ejemplo, que el precio sea elevado. Por ende, se consideran los bienes o servicios que se encuentran dentro de un rango razonable de precios, en función de las características de la demanda y del tipo del bien o servicio al que se refiera. Complementariedad con otros bienes. Si un bien se vende con productos o accesorios que no pueden ser utilizados por otro producto similar o igual, es menos factible que sea considerado dentro del mismo mercado relevante. Marcas y reputación. Normalmente esta característica se encuentra comprendida en el precio del bien o servicio. Sin embargo, las marcas distinguen a los productos en cuanto a calidad o prestigio, lo cual permite determinar los sustitutos que tienen la misma o similar calidad. La dimensión geográfica consiste en determinar si el mercado relevante es local, regional, nacional o internacional. 150

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Para lograr lo anterior se analizan los costos de transporte y los costos de transacción. Se consideran en el mercado relevante aquellos productos o servidos que pueden ser distribuidos en las mismas zonas donde se comercializa el bien analizado, bajo condiciones que permitan al consumidor identificar a estos otros productos como sustitutos. Dentro del costo de transporte relacionado con la distribución de los productos en análisis, así como de sus sustitutos, se consideran aquellos derivados de flete, seguro y otros costos de internación, incluyendo aranceles de importación. Si del resultado del análisis de costos, desde el punto de vista de la oferta, se desprende que son relativamente bajos, de manera que los mismos productos o sus sustitutos pueden ser adquiridos en la o las zonas donde se vende el producto analizado, a un precio similar, tales productos serán considerados como parte del mercado relevante. En cuanto a los costos de transacción, se incluirán todas las regiones donde los productos, previamente identificados como sustitutos, puedan ser adquiridos por los usuarios o consumidores. Es decir, se tomará en consideración los costos económicos en que incurre el consumidor al evaluar o acudir a mercados distintos con objeto de sustituir el consumo del producto analizado por otro producto alternativo. Los principales costos económicos, desde el punto de vista de la demanda, son los de transporte del consumidor y cualquier otro costo derivado del desplazamiento del consumidor a otra zona. Por último, con relación a la dimensión temporal se indica que se debe considerar la posibilidad de que ciertos productos se conviertan en sustitutos reales a lo largo del tiempo, aún cuando no esté disponibles en el corto plazo. Así, es necesario evaluar el comportamiento de la industria y sus productos en el tiempo Se estima el efecto sobre el mercado relevante por la posibilidad de introducir en el futuro nuevos productos que se consideren sustitutos relevantes. Para ello, es necesario incluir aquellos bienes que se planean producir en la industria del producto analizado y de sus sustitutos, así como de aquellos productos que representan una alternativa de sustitución en el tiempo. Se consideran los cambios en la tecnología, el aumento en los gastos de inversión en investigación y desarrollo, el aumento en la información disponible para los consumidores, los cambios en sus gustos, la reducción en costos de transportación, producción y distribución, así como la reducción de aranceles. También debe tomarse en cuenta las restricciones normativas que limiten el acceso a fuentes de abasto alternativas o el acceso de los proveedores a los clientes alternativos. De existir, los bienes o regiones antes considerados deben excluirse del mercado relevante. Con lo expuesto se da una idea general de los criterios que la CFC debe seguir al definir el mercado relevante en términos de lo establecido por el artículo 12 de la LFCE con relación al 9o de su Reglamento. Asimismo, se resalta que, tal como lo afirma la doctrina, durante el desahogo del 151

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procedimiento seguido en forma de juicio ante la Comisión: “el agente económico al que se le esté imputando una práctica monopólica... tratarán de aportar los elementos que sean necesarios para lograr una definición de mercado relevante lo más amplia posible, mientras que la autoridad o los demás agentes económicos que se consideren afectados por la práctica... intentarán que la definición de mercado sea más estrecha, ya que en base a la amplitud de la definición de mercado, se considerará que los agentes económicos participantes tendrán una mayor o menor participación en el mismo430. No obstante, tal situación estaba prevista desde antes de que la LFCF entrará en vigor ya que una definición del mercado relevante laxa eximiría cualquier conducta y una demasiado estrecha prohibiría actividades necesarias para operar con eficacia431. Por lo anterior, la Comisión ha procurado sumo cuidado y rigor jurídico-económico a la hora de definir el mercado relevante ya que una definición más estrecha de lo que en realidad es el mercado atribuiría al agente económico en cuestión, un poder sustancial mayor al que en realidad tiene, es decir, se le sobreestimaría. En cambio, una definición más amplia de lo que en realidad es el mercado subestimaría el verdadero poder sustancial del agente. Por último se indica que en diferentes procedimientos seguidos ante la CFC los agentes económicos han argumentado que todo análisis de mercado debería de tener como punto de partida el análisis de elasticidad precio-cruzada de demanda432 (utilizado por los Estados Unidos de América y por otras autoridades de competencia a nivel mundial) que no ha sido usado con frecuencia por la CFC ya que este órgano desconcentrado basa más su análisis relativo a la definición del mercado relevante por producto en el grado de sustitución que existe entre determinados productos, apoyándose principalmente en la diferencia de precios. No obstante lo anterior, tal como lo reconoce la doctrina “la falta de aplicación de este método no sólo debe imputarse a la autoridad, ya que en la medida en que los agentes económicos argumenten definiciones de mercado debidamente fundadas y acreditadas en base a éste, obligará a la autoridad adentrarse (sic) a su estudio y aplicación”.433 3.3.3 Poder sustancial Por poder sustancial se entiende la capacidad de una empresa (o grupo de empresas) de aumentar y mantener los precios por encima del nivel que prevalecería bajo condiciones de competencia.434 Así, por poder sustancial debe entenderse la capacidad para elevar los precios o excluir la competencia.

430

Peredo Rivera, Amílcar. O pág. Cit. Pág. 17. Cfr. Exposición de Motivos de la LFCE. Análisis que busca determinar si ante un alza sostenida en el precio de un producto, un cierto número de consumidores optarían por otro en tal grado que el alza resultarla contraproducente y por ende el otro producto deberá considerarse dentro del mismo mercado relevante 433 Cfr. Peredo Rivera, Amilcar. O pág. Cit. Pág. 72, 434 Cfr. Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos, Centro para la Cooperación con las Economías Europeas en Transición, O pág. Cit, Pág. 106. 431 432

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De conformidad con la LFCE para determinar si un agente económico tiene poder sustancial en el mercado relevante debe tomarse en consideración lo siguiente: 1. La participación del agente económico en el mercado y si puede fijar precios unilateralmente o restringir el abasto sin que sus competidores puedan, actual o potencialmente, contrarrestar tal poder. Para lo anterior, se toma en cuenta, entre otros, los indicadores de ventas, número de clientes y capacidad productiva. 2. La existencia de barreras a la entrada435 y los elementos que previsiblemente puedan alterar tanto esas barreras como la oferta de los competidores. Como barreras a la entrada se pueden considerar: a) b) c)

d) e) f) g)

Los costos financieros o costos de desarrollar canales alternativos, así como el acceso limitado al financiamiento, a la tecnología o a canales de distribución eficientes; El monto y plazo de recuperación de la inversión, así como la ausencia o escasa rentabilidad de usos alternativos de infraestructura y equipo; La necesidad de contar con concesiones, licencias, permisos o cualquier autorización gubernamental, así como derechos de uso o explotación protegidos por la legislación en materia de propiedad intelectual o industrial; La inversión en publicidad; Las limitaciones a la competencia en los mercados internacionales; Las restricciones constituidas por prácticas comunes de los agentes económicos ya establecidos en el mercado relevante; y, Los actos de autoridades federales, estatales o municipales que discriminen en el otorgamiento de estímulos o subsidios a ciertos productores, comercializadores, distribuidores o prestadores de servicios.

1. La existencia y poder de sus competidores. 2. Las posibilidades de acceso del agente económico y sus competidores a fuentes de insumos. 3. Su comportamiento reciente. 4. Entre otros, et grado de posicionamiento de los bienes o servicios en el mercado relevante, la falta de acceso a importaciones o la existencia de costos elevados de internación y, la existencia de diferenciales elevados en costos que pudieran enfrentar los consumidores al acudir a otros proveedores. Brevemente se ha hecho referencia a las reglas generales relativas a los criterios que la CFC debe seguir al determinar si un agente económico cuenta con poder sustancial dentro del mercado relevante en términos de lo establecido por el artículo 13 de la LFCE con relación a los numerales 10, 11 y 12 del RLFCE. Con lo expuesto se ha descrito 3 de los elementos constitutivos de la regla de la razón en el 435

Las barreras a la entrada se constituyen por diversidad de factores que ocasionan que la entrada al mercado relevante sea costosa, déficit y que demande mucho tiempo. Cfr. American Bar Association. O pág. Cit. Pág. 329.

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derecho de la competencia económica en nuestro país. Para concluir el presente Capítulo abordaremos el análisis del último de los elementos referidos. Al establecerse que un agente económico cuenta con poder sustancial en el mercado relevante resta únicamente determinar si la conducta que comete promueve mayores eficiencias económicas que pudieran justificarla. Por eficiencia económica debe entenderse la maximización de beneficios y fa minimización de pérdidas. 436 En términos generales los efectos precompetitivos de una práctica vertical se materializan cuando se presenta cualquiera de los siguientes supuestos: i) se incrementa la producción; ii) se crean eficiencias operativas; iii) se crea un nuevo producto; iv) se fortalece la calidad del bien o servicio; y/o, v) se amplían las opciones (precio y calidad) del consumidor. Por ende, argumentar que se cometió la práctica monopólica relativa ya que: i) en caso contrario se depreciaría el valor de la empresa; y/o, ii) era más rentable que no cometerla no es factible 437 Así, el artículo 6o del RLFCE establece, de forma enunciativa más no limitativa, que se considerarán ganancias en eficiencia las siguientes: 1. La obtención de ahorros en recursos que permitan al presunto responsable, de manera permanente, producir la misma cantidad del bien a menor costo o una mayor cantidad del bien al mismo costo. 2. La obtención de menores costos si se producen dos o más bienes o servicios de manera conjunta que separadamente. 3. La disminución significativa de los gastos administrativos. 4. La transferencia de tecnología de producción o conocimiento de mercado. 5. La disminución de costo de producción o comercialización derivada de la expansión de una red de infraestructura o distribución Un agente económico buscará mayores eficiencias ya que éstas multiplican sus posibilidades de permanecer en el mercado, en particular con: i) economías de escala438 (cuando el costo de algún Insumo de producción disminuye en la medida en que las cantidades aumentan) en la producción y distribución; ii) una mayor diferenciación de los productos; iii) la renovación del aparato productivo; y/o, iv) la innovación tecnológica. Hasta el momento nos hemos referido a las prácticas monopólicas absolutas y los seis primeros tipos de prácticas monopólicas relativas que prevé la LFCE. Asimismo, abordamos el estudio de la regla de la razón que obliga a la CFC a analizar la conducta imputada al presunto responsable para establecer si cuenta con poder sustancial en el mercado relevante. Lo anterior con el ánimo 436

Cfr. Zorrilla Arena, Santiago y otro. Ó pág. Cit Pág. 72. Cfr. Amanean Bar Association. O pág. Cit. P pág. 66-67. 438 Por economías de escala debe entenderse el crecimiento de la planta o del volumen de producción que origina ahorros o costos bajos. Cfr. Méndez Morales, José Silvestre, Economía y la empresa. 2a edición. Editorial McGraw-Hill, México. 2001. Pág. 208 437

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de determinar si una conducta es o no violatoria de la normatividad de la materia, sin olvidar, que el presunto responsable cuenta con la oportunidad de alegar que con la comisión de la práctica monopólica relativa se generan efectos precompetitivos debido a las ganancias en eficiencia que trae aparejadas. A continuación se abordará la trascendencia de la declaratoria de inconstitucionalidad de la fracción Vil del artículo 10 de la LFCE por parte del Tribunal Constitucional y, por ende, la necesidad de reforma que afronta el referido numeral. 3.4 Procedimiento sancionador de prácticas desleales El procedimiento de investigación de prácticas desleales es un procedimiento que busca proteger el proceso competitivo y la libertad de concurrencia, lo que no significa que tenga como objetivo dilucidar una controversia entre particulares, pues es un procedimiento de orden público e interés social. Lo que se persigue con el procedimiento es que se cumpla la Ley en beneficio de la colectividad, no de alguna persona o grupo de personas en particular439. Parte sustancial de la reforma a la LFCE tiene que ver con los procedimientos, evidentemente la tendencia es obtener más información para enfrentar las prácticas anticompetitivas que he señalado en los capítulos anteriores y en segundo término, facilitar la actividad de la CFC para atender las exigencias de legalidad. Hay que ubicar que nuestro procedimiento es administrativo, no es un juicio, sin embargo se desahoga como si lo fuera. Su principal fin es promover la competencia y combatir las actividades desleales. Este procedimiento se compone de dos grandes etapas: •

•

Investigación: La finalidad de este periodo es obtener información pertinente y relevante para vincularla con máximas de la experiencia, leyes o prácticas y, mediante la aplicación del método inductivo obtener conclusiones para concluir válidamente la imputación de una práctica desleal. Procedimiento en forma de juicio: El procedimiento lo puede iniciar la propia CFC por información o de igual forma puede promoverlo algún agente afectado, el fin de este es profundizar en la investigación a modo de estar plenamente capacitados para iniciar una acción correctiva o sancionatoria.

Debemos notar que el procedimiento en sí tiene como finalidad clara, emitir resoluciones a favor de los consumidores de forma principal y de igual forma observar la buena marcha de la economía nacional. La LFCE no se ocupa en desarrollar ni explicar cuáles son los derechos, facultades, cargas y deberes del denunciante, del denunciado, ni de la autoridad. Por tanto, ante la omisión legal,

439

Flores Bernés Miguel. O pág. Cit. pág. 1.

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parece que la CFC debe de abrir oficiosamente las instancias pertinentes para no incurrir en alguna violación a lo dispuesto en el artículo 14 constitucional y no dejar inaudito a nadie440. Actualmente el procedimiento se estructura de la siguiente forma441:

Investigación. El artículo 30 de la LFCE señala como debe iniciarse el procedimiento, este se hace de dos formas, de oficio y a petición de parte. Debemos destacar que cuando la CFC decida iniciar formalmente una investigación en contra de una empresa debe emitir el acuerdo de inicio del procedimiento de investigación que sustancialmente debe tener las siguientes características: • Lo debe emitir por disposición legal el Secretario Ejecutivo de la CFC y, • Debe respetar las exigencias del artículo 16 Constitucional. Debemos señalar que un extracto de acuerdo debe publicarse en el DOF, este acuerdo debe referirse a la probable violación o práctica anticompetitiva y definiendo el mercado en el que se da, por tanto de forma preliminar la CFC debió haber identificado cual es la conducta, finalidad o propósito, el bien afectado, la disposición infringida y la información requerida o las diligencias que se pretenden verificar. Recordemos que las prácticas que se van a combatir en este procedimiento pueden ser Absolutas, Relativas o Concentraciones. Por lo mismo el acuerdo debe precisar, la o las prácticas que se van a investigar. El inicio de investigación puede llevar a difundir cierta información para que los interesados participen o parten elementos que sean relevantes para la misma, cabe señala que aunque se haga la reserva de los nombres de los agentes involucrados es factible que se infiera por razones de la práctica y el mercado relevante. 440 441

González de Cossío, Competencia Económica. Porrúa. México, D.F. 2008. Pág. 323. Flores Bernés Miguel. Conferencia magistral sobre Competencia Económica. Ciudad Juárez, Chihuahua. 2012.

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La LFCE nos señala que la investigación comenzará a partir de la publicación de extracto del DOF y no podrá ser inferior a treinta ni exceder de ciento veinticinco días. El artículo 31 dispone que la CFC pueda solicitar aquellos documentos que sean relevantes para los trabajos de investigación y así mismo tiene la facultad de citar a declarar a quienes tengan relación con los hechos. Partiendo de esto las técnicas de investigación se realizan de la siguiente forma: Técnicas de investigación: Requerir Informes442 • •

•

Agente investigado Otros agentes vinculados 443 Cualquiera con relación444

Visitas de verificación445 Colaboración de: • • •

Otras autoridades Agentes económicos Interesados con sanción

Este artículo nos habla en forma detallada de cuáles son las características de las visitas de verificación; establece que en estas visitas la CFC puede adjudicarse documentos que la misma haya solicitado al agente económico que es probable responsable, esto se asemeja a los cateos que son realizados por el Ministerio Público. La orden de visita será sometida al Pleno de la comisión por parte del Secretario Ejecutivo, una vez aprobada la visita se la CFC debe anunciar al agente económico y precisar los documentos que se buscan para así brindar seguridad y certidumbre al mismo. Antes de que se realice la visita de verificación o en la práctica CFC podrá autorizar que el personal del lugar que se va a verificar auxilie al personal de la comisión para desahogar las mismas. Se levantara un acta de la verificación y se dejara una copia de la misma a la persona que haya atendido la diligencia. El artículo 31 bis nos refiere al tratamiento que debe dársele a la información que adquiere la CFC a través de la investigación.

442

Incluye solicitar datos, documentos o declaraciones de personas enteradas o relacionadas con las prácticas. Como consecuencia de la política de clemencia la CFC puede obtener información relevante. 444 Artículo 34bis 2 de la LFCE 445 Las visitas se harán conforme a lo establecido en las fracciones I, II, V, VI, VII y VIII. 443

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Es importante esto ya que la información es básica en los procesos económicos por que los mercados requieren información para que funcionen de forma eficiente. Generalmente hay una lucha en estos porque tener el control del mercado es tener el poder de imponer su voluntad sobre los otros agentes económicos, de igual forma la misma información es de gran ayudar a los consumidores y otros agentes porque les permite valorar la situación en la que se encuentran las preferencias. La LFCE clasifica a la información de la siguiente forma: Reservada: A esta solo pueden acceder aquellos agentes económicos que tengan interés en el caso. • Confidencial446: a) No se puede acceder a ella ya que podría afectar posiciones de competencia. b) No podrán proporcionarse datos personales ya que la difusión de los mismos requiere del consentimiento de los implicados. c) Aquella que ponga en riesgo la seguridad o integridad del agente. d) La que por ley esté prohibido divulgar447. • Publica: Esta información es conocida por cualquier medio de comunicación masiva y de igual forma se halla en registros y fuentes de acceso público. • Secreta: Únicamente la CFC tendrá acceso a ella en la etapa de investigación448. •

El propósito de hacer esta clasificación es que los agentes económicos no corran riesgos con la divulgación por parte de los sujetos o del contenido de la información, de igual forma que no se den versiones que no son confidenciales, ya que estos hechos provocarían que las partes implicadas se vieran vulnerables ante alguna información errónea. El artículo 32 establece que en el caso de PMA o aquel que sea el afectado en cualquier otra de las prácticas o concentraciones podrá denunciar por medio de un escrito449 dirigido a la CFC al probable responsable de las diversas prácticas desleales. El Secretario Ejecutivo de la CFC es el facultado para desechar aquellas denuncias que sean notoriamente improcedentes450. Como ya había mencionado, hay un procedimiento que se sigue en forma de juicio ante la misma CFC, este se realiza de forma inmediata o posterior al procedimiento administrativo de investigación, la CFC emitirá un Oficio de Probable Responsabilidad (OPR), esta resolución es

446

El agente económico solicita que se haga dicha clasificación y este debe acreditar que tiene tal característica, de igual forma está obligado a presentar un resumen de la información. 447 El maestro Marcos Araujo señala que en esta categoría entran aquellos informes de los abogados externos, los datos que excedan del ámbito de la investigación y, en general todas las informaciones que no superen el balance de intereses entre la utilidad y los legítimos derechos de los operadores económicos. 448 Toda la demás información que no esté clasificada como confidencial, podrá ser consultada por aquellos agentes económicos que tengan interés en el procedimiento administrativo. 449 Debe contener los requisitos que se encuentran contenidos en el art. 29 del RLFCE. 450 El artículo 31 del RLFCE nos establece cuando son notoriamente improcedentes.

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provisional y tiene como finalidad la defensa del agente económico que es probable responsable de una práctica desleal. “Atenta a su función y como presupuesto que legitima cualquier medida sancionatoria, debe poner en conocimiento de las empresas los cargos que contra ellas mantiene la CFC. Correlativamente, los agentes están en posibilidad y oportunidad de responder sobre la veracidad de los hechos, su clasificación jurídica, la corrección de la fundamentación utilizada y, en general, la adecuación de las conclusiones de la CFC a los hechos fundamentados de derecho por ella alegados”451. El OPR tiene como objeto iniciar la segunda etapa del procedimiento de investigación, este documento requiere de dos elemento sustanciales para su validez: 1. Que estén acreditados los hechos que fueron materia de la acusación, y 2. Que exista un probable infractor plenamente identificado. El maestro Miguel Flores Bernés en su LFCE comentada señala, que el OPR no es un acto de autoridad cuyos efectos sean de imposible reparación para la procedencia del amparo indirecto, de acuerdo con una tesis de 2009. Competencia Económica. El Oficio De Presunta Responsabilidad Dictado En El Procedimiento De investigación de prácticas monopólicas seguido por la comisión federal relativa, no es un acto cuyos efectos sean de imposible reparación para la procedencia del amparo indirecto. El procedimiento de investigación de prácticas monopólicas seguido por la Comisión Federal de Competencia se desenvuelve en dos fases: La primera, que puede iniciar de oficio o a instancia de parte interesada, tiene como objetivo verificar que la actuación de uno o varios agentes económicos se apegue a las disposiciones sobre la materia y, en caso de considerar que las incumplen, deben recabarse los medios de prueba que lo acrediten y permitan establecer fundadamente la presunta responsabilidad de aquél o aquéllos. La segunda, que inicia con la determinación de presunta responsabilidad, tiene como propósito permitir al destinatario del oficio relativo, manifestarse en relación con las imputaciones que se le hacen, refutar las apreciaciones en que se apoye la autoridad y ofrecer y desahogar las pruebas que estime pertinentes en su defensa; posteriormente, la citada comisión fijará un plazo no mayor a treinta días naturales para formular alegatos, hecho lo cual, deberá dictar la resolución correspondiente. Así, la serie de actos realizados a partir de la notificación de la determinación de presunta responsabilidad, integra un procedimiento administrativo seguido en forma de juicio, en el que la decisión de sujetarlo a un agente económico, contenida en el citado oficio, es una resolución cuyos efectos sólo son de carácter procesal, que al no afectar derecho fundamental alguno no puede tener un carácter irreparable, pues únicamente impone al presunto responsable la carga de aceptar o controvertir los hechos, pruebas y consideraciones con base en las cuales la indicada comisión le atribuye la realización de determinadas prácticas anticompetitivas, de manera que es en la resolución final donde se decidirá si se considera que actuó contrariamente a las prescripciones de la Ley Federal 451

Jean Claude Tron Petit y Denise Marie Tron Zuccher en “Procedimientos de Investigación y sanción en la LFCE”. Competencia Económica. Porrúa. ITAM. México D.F. 2007.

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de Competencia Económica, y será en esta etapa del procedimiento donde pueda generarse, en su caso, una afectación a sus derechos sustantivos. En esas circunstancias, el oficio de presunta responsabilidad no es un acto cuyos efectos sean de imposible reparación para la procedencia del juicio de amparo indirecto. CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Registro No. 165862; Localización: Novena Época; Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito; Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXX, Diciembre de 2009; Página: 1493; Tesis: I.4o.A.689 A; Tesis Aislada; Materia(s): Administrativa. Es por esta tesis que se deduce que: • • •

Dicha resolución tiene efectos de carácter procesal y por lo mismo no afecta derecho fundamental alguno que no pueda tener carácter irreparable, Impone únicamente al presunto responsable la carga de aceptar o combatir los hechos que se le imputan, En la resolución final es en donde se determina si actuó contra lo dispuesto en la LFCE.

Una vez emitido el OPR la CFC contará con un plazo de treinta días para manifestar a lo que su derecho convenga y el mismo deberá referirse a cada uno de los hechos que se le imputan, una vez que transcurre este plazo la CFC admite o desecha las pruebas que se presenten para su valoración, estas pueden ser de todo tipo sin olvidar que serán desechadas aquellas que no tengan relación con los hechos que se le imputan. El artículo 52 del RLFCE establece que la CFC debe emitir el acuerdo de desahogo de pruebas, una vez desahogada la vista o precluido el derecho la CFC proveerá de lo necesario para realizar el debido desahogo de pruebas, este se hará dentro de los diez días siguientes. El probable responsable tendrá diez días para presentar sus alegatos, los cuales deben ser presentados por escrito. Una vez presentados o en su caso al vencimiento del plazo se entenderá integrado el expediente. El secretario Ejecutivo turnará el expediente al Presidente Comisionado Ponente quien tendrá la obligación de presentar el proyecto de resolución al Pleno para su aprobación o modificación; si este llegara a modificar el proyecto deberá hacer las correcciones sugeridas por el pleno. Posteriormente dentro de los diez días siguientes el probable responsable podrá solicitar a la CFC una audiencia oral para realizar las aclaraciones pertinentes, cabe señalar que el pleno de la CFC citara únicamente a una audiencia oral. El artículo 33 bis de la LFCE refiere dos situaciones en la primera nos señala la existencia de competencia efectiva, existencia de poder sustancial en un mercado relevante y términos

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análogos452, y la segunda situación se refiere a la declaratoria necesaria para que el Poder Ejecutivo intervenga en la fijación de precios453. En caso de que la solicitud se realice a petición de parte454, el solicitante deberá presentar la información requerida por los artículos 12 y 13 de la LFCE y así mismo motivar la necesidad de emitir la resolución, para efectos de esta fracción también se tomará en cuenta lo dispuesto en el artículo 55 del RLFCE. Dentro de los diez días siguientes, la CFC deberá emitir el acuerdo de inicio o en su caso prevendrá al solicitante para que presente la información faltante, en caso de no hacerlo se tendrá por no presentada la solicitud. La fracción III del artículo 33 bis señala que el Secretario Ejecutivo dictará el acuerdo de inicio y deberá publicarlo en el DOF. El periodo de investigación comenzará a contar a partir de la publicación del extracto, así mismo la comisión emitirá un dictamen preliminar que deberá estar sustentado en elementos de convicción suficientes que acrediten de forma más allá de un indicio. El objeto del mercado preliminar es pues sustentar la hipótesis razonada de la CFC, misma que estará después sujeta a los alegatos y pruebas que presenten los agentes económicos con interés en el asunto455. La fracción VII del artículo 33 bis señala que en un plazo no mayor a treinta días deberá haberse integrado el expediente, de igual forma emitirá la resolución que corresponda, esta será provisional456 y tiene como finalidad la defensa del agente económico que es señalado como probable responsable. Los artículos 33 bis 2 y 33 bis 3 abren una puerta para que aquellos agentes económicos que se vean implicados en alguna falta, tengan la posibilidad de que a través de un compromiso o de acogerse al Programa de Inmunidad de la CFC se les haga una reducción de sanción o en su caso se les suspenda el procedimiento que hay en su contra. La finalidad de la LFCE es básicamente preventiva y persigue corregir más que reprimir las prácticas desleales, eso se nota claramente en las fracciones antes señaladas, al fomentar que se corrijan o concluyan las conductas indebidas, ante lo cual, es factible considerar que el periodo de investigación concluya con una transacción. Apercibimiento Multa hasta 1,500 veces el salario mínimo vigente en el D.F.

452 El artículo 54 del RLFCE cuenta con legitimación ad causum para solicitar el dictamen conducente a la CFC, tanto de la parte afectada como de los agentes económicos con interés. 453 El artículo 53 del RLFCE dispone que debe coordinarse con las dependencias relacionadas para determinar las condiciones de competencia en los mercados de bienes y servicios. 454 Fracción I del art. 33 bis. 455 Flores Bernés Miguel. O pág. Cit. pág. 77. 456 Se dice provisional ya que es el fruto del periodo de investigación.

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La SCJN [2003 y 2005] ha considerado que las medidas de apremio que impone la CFC respetan la garantía constitucional de seguridad jurídica, ya que tienen el propósito de “vencer la contumacia del particular a cumplir una determinación” de la autoridad, lo que permite que el gobernado conozca las consecuencias de su actuar. El artículo 34 de la LFCE nos señala las medidas de apremio457 que la CFC podrá usar para el eficaz desempeño de sus atribuciones: Apercibimiento Multa hasta 1,500 veces el salario mínimo vigente en el D.F. La SCJN [2003 y 2005] ha considerado que las medidas de apremio que impone la CFC respetan la garantía constitucional de seguridad jurídica, ya que tienen el propósito de “vencer la contumacia del particular a cumplir una determinación” de la autoridad, lo que permite que el gobernado conozca las consecuencias de su actuar. El artículo 34 bis nos señala la supletoriedad de la LFCE y especifica que cuando los términos no se encuentren previstos en esta ley o su reglamento, se aplicará de forma supletoria el Código Federal de Procedimientos Civiles. En este sentido, la supletoriedad implica un principio de economía e integración legislativas para evitar la reiteración de tales principios por una parte, así como la posibilidad de consagración de los preceptos especiales de la ley suplida. La supletoriedad en la legislación “tiene como objetivo dar coherencia al sistema jurídico”458 a) El parámetro para que opere la supletoriedad, ha sido desarrollado vía jurisprudencial. Se ha establecido por la mayoría de los criterios que deben existir determinados presupuestos para que opere esta institución: b) El ordenamiento que se pretende suplir debe admitir expresamente la supletoriedad y señalar la ley aplicable459; c) La ley a suplirse debe contener la institución jurídica de que se trata (sobre esto hay criterios contradictorios); d) Aún con la existencia de la institución, las normas reguladoras en dicho ordenamiento deben ser insuficientes para su aplicación al caso concreto, por falta total o parcial de la reglamentación necesaria; y, e) Las disposiciones con las que se colma la deficiencia no deben contrariar las bases esenciales del sistema legal de sustentación de la institución suplida. El artículo 34 bis 2 menciona que:

457

La “Enciclopedia Jurídica Mexicana” establece que los medios de apremio son el conjunto de instrumentos a través de los cuales el juez o tribunal puede hacer cumplir coactivamente sus resoluciones. 458 Enciclopedia Jurídica Mexicana, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM-Porrúa, México, 2004. 459 “(...) la supletoriedad de leyes generalmente se aplica mediante referencia expresa de un texto legal que la reconoce (...)”. Ídem.

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“Toda persona que tenga conocimiento o relación con algún hecho que investigue la Comisión o con la materia de sus procedimientos en trámite, tiene la obligación de proporcionar en el término de diez días la información, cosas y documentos que obren en su poder en el medio que le sean requeridos (...)” Este párrafo nos recuerda lo dispuesto en el artículo 51 del RLFCE, donde establece que toda persona que tenga información o conocimiento de los hechos está obligada a declarar como testigo, sin duda el artículo 34 bis 2 y la disposición incluida en el reglamento se complementan. Es importante señalar que actualmente con estas disposiciones, el legislador protege a la CFC, ya que anteriormente se seguía de forma errónea la etapa de investigación pues los agentes económicos implicados en alguna práctica desleal no daban la información necesaria a la misma; a su vez permitía que los mismos agentes atacaran el OPR sustentando su dicho en que carecía de información real de los mercados o de las circunstancias en las que se daba la práctica monopólica. Hoy en día la falta de presentación de información será en perjuicio de los agentes económicos que trataran de seguir la equivocada estrategia que anteriormente se acostumbraba en contra de la autoridad. Es necesario establecer en una ley un plazo de prescripción, ya que esto da seguridad jurídica a las partes. En nuestra ley esto se señala en el artículo 34 bis Este artículo alude a la extinción de las facultades en un plazo de cinco años a partir de que se realizó la conducta desleal, el plazo resulta apropiado, ya que después de ese tiempo los testigos habrán olvidado lo sucedido y será más difícil conseguir pruebas que sustente el caso. Finalmente el artículo 34 bis 4 establece que la Comisión a través del Secretario Ejecutivo podrá suspender los actos constitutivos de la práctica monopólica o probable concentración con el fin de evitar que disminuya, dañe o impida el proceso de competencia y libre concurrencia durante el procedimiento, esta suspensión tendrá una duración máxima de cuatro meses. 3.4.1 Sanción En nuestro país, la facultad sancionadora se fundamenta en el texto del artículo 21 constitucional, que a la letra establece en su primer párrafo: (...) La imposición de las penas, su modificación y duración son propias y exclusivas de la autoridad judicial. Compete a la autoridad administrativa la aplicación de sanciones por las infracciones de los reglamentos gubernativos y de policía, las que únicamente consistirán en multa, arresto hasta por treinta y seis horas o en trabajo a favor de la comunidad; pero si el infractor no pagare la multa que se le hubiese impuesto, se permutará esta por el arresto correspondiente, que no excederá en ningún caso de treinta y seis horas. 163

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En este artículo observamos que la potestad sancionadora le corresponde al estado, es así como se relaciona con la LFCE ya que como cita el maestro Orendain Kunhardt en su obra, “A partir de esta norma suprema, se reconoce por la doctrina y la jurisprudencia, que el legislador ordinario cuenta con la facultad de incorporar en las diversas leyes administrativas, un sistema de sanciones por conductas de los particulares que contravengan aquéllas”460. Partiendo de esto, la ley federal de competencia económica no constituye una excepción. A partir del artículo 35 de LFCE se marcan las sanciones que podrá imponer la CFC a todos agentes económicos que cometan alguna práctica desleal. En su fracción I, establece que la CFC podrá ordenar la supresión o corrección de la práctica monopólica de que se trate, cuando habla de corrección la ley se refiere a reparar el daño que se haya causado sin olvidar, que este término es aplicable para las PMR e incluso las concentraciones, ya que recordemos que las PMA461 no son corregibles, estas sólo son suprimibles, es decir que tienden a desaparecer. Fracción II, la comisión podrá ordenar la desconcentración parcial o total de una concentración prohibida por la ley; esta sanción se daría con lo dispuesto en el artículo 19 de la LFCE462. A partir de la fracción III y hasta la XII de este artículo observamos las multas que la CFC establecerá a los agentes económicos que cometan prácticas desleales, es así que otorgan competencia a la CFC para sancionar mediante: • • • • • •

•

Multa hasta por el equivalente a 175 mil veces el salario mínimo general vigente para el D.F. por haber declarado falsamente o entregado información falsa a la Comisión. Multa hasta por el equivalente al 10% de los ingresos del agente económico, por haber incurrido en una PMA. Multa hasta por el equivalente al 8% de los ingresos del agente económico, por haber incurrido en una PMR. Multa hasta por el equivalente al 8% de los ingresos del agente económico, por haber incurrido en alguna concentración prohibida. Multa hasta por el equivalente al 5% de los ingresos del agente económico, por no haber notificado la concentración cuando legalmente debió hacerse. Multa hasta por el equivalente al 10% de los ingresos del agente económico, por haber incumplido con las condiciones fijadas por la Comisión en términos del artículo 22 de la LFCE. Multas hasta por el equivalente a 200 mil veces el SMGVDF a quienes participen directamente en prácticas monopólicas o concentraciones prohibidas, en representación o

460

Ignacio Orendain Kunhardt, Competencia Económica “Estudios de Derecho, Economía y Política”. Porrúa. México. 2007. Pág. 427. No obstante, se han observado algunas correcciones en PMA tales como la modificación de estatutos sociales que promovían la colusión por ejemplo en asociaciones o cámaras de comerciantes y también la adopción y emisión de códigos de conducta internos que permiten reducir los riesgos de la comisión de prácticas. 462 Artículo 19 fracción II: Ordenar la desconcentración parcial o total de lo que se hubiera concentrado indebidamente, la terminación del control o la supresión de los actos, según corresponda. 461

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•

•

•

•

por cuenta y orden de personas morales. Multas hasta por el equivalente a 180 mil veces el SMGVDF a quienes hayan coadyuvado, propiciado, inducido o participado en la comisión de prácticas monopólicas, concentraciones prohibidas o demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados. Multa hasta por el equivalente al 8% de los ingresos del agente económico, por haber incumplido la resolución emitida en términos de los artículos 19 y 33 bis 2 de esta Ley o en las fracciones I y II de este artículo. Multa hasta por el equivalente al 8% de los ingresos del agente económico, por incumplir la orden de no ejecutar una concentración hasta en tanto la Comisión emita la resolución favorable. Multa hasta por el equivalente al 10% de los ingresos del agente económico, por incumplir la orden de suspender los actos a los que se refiere el artículo 34-bis 4 de la LFCE.

En la fracción XIII se habla de la reincidencia en el incumplimiento de las sanciones, en caso de reincidencia, se podrá imponer una multa hasta por el doble de la que se hubiera determinado por la Comisión. El maestro Miguel Flores Bernés en su ley federal de competencia económica comentada establece que, “Las multas que puede imponer la CFC como sanciones por la transgresión de la LFCE, son multas de carácter administrativo, por ser ésta Comisión un organismo desconcentrado de la Administración Pública Federal.” Así mismo el PJF ha desarrollado a través de las tesis y jurisprudencias sustentadas, la diferencia entre las multas de carácter fiscal y las multas de carácter administrativo o no fiscales. La relevancia de hacer la distinción implica que las multas fiscales, participan de la naturaleza de las contribuciones, mientras que las no fiscales o administrativas al no ser accesorios de contribuciones, participan de las características de los aprovechamientos, conforme al artículo 3 del Código Fiscal de la Federación, y por ende no generan recargos, de acuerdo con el noveno párrafo del artículo 21 del mismo Código, en virtud de no estar prevista su recaudación en las Leyes de Ingresos (su recaudación es contingente y no causa perjuicios al erario público). Esta diferencia también se ve reflejada, en el hecho de que, en tratándose de multas administrativas, para otorgar la suspensión contra su cobro en juicio de amparo, sólo debe garantizarse su interés fiscal, constituido sólo por el monto de la multa. A continuación se presenta una comparativa del importe en moneda nacional de las multas desde la fecha de expedición de la LFCE (1993) hasta lo establecido en la legislación en el año (2013) para apreciar el incremento que el mismo ha tenido conforme al salario mínimo general vigente para el Distrito Federal.

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“Regulación de la Competencia Económica en México: Monopolios VS. Estado, por una Economía Funcional” 1993 Multa por PMA o por incumplimiento de compromisos.

$18,251,250.00

2013 Del 8 al 10% de los ingresos del agente económico.

Multa por PMR, Concentraciones o incumplimiento de $10,950,750.00 condiciones de las concentraciones.

Del 8 al 10% de los ingresos del agente económico.

Notificación extemporánea.

Hasta del 5% de los ingresos del agente económico.

$4,867,000.00

Multa a Individuos que hayan participado en prácticas o concentraciones prohibidas y por falsedad de declaración. $365,025.00

$12,952,000.00

Agentes económicos o individuos investigadores o participantes.

$11,656,800.00

coadyuvantes,

n/a

Tomando en cuenta el monto de las multas que establece la CFC, el mismo artículo 35 en su párrafo IV indica que en caso de reincidencia se podrá imponer una multa “hasta por el doble de la que corresponda”. El maestro Orendain Kunhardt señala que no debemos olvidar lo que establece el artículo 22 constitucional, ya que prohíbe expresamente como pena “la multa excesiva”, ya que diversas fracciones del artículo citado son contrarias al precepto constitucional antes indicado463. Para los lineamientos de esta tesis se considera que esta norma jurídica no es precisa, porque queda a criterio del juzgador el duplicar la sanción que podría parecer excesiva de acuerdo al criterio del artículo 22 constitucional; a su vez esta fracción podría considerarse discrecional a la luz del criterio constitucional citado. No olvidemos que la LFCE no solo establece sanciones pecuniarias, ya que este artículo de igual forma nos señala que la CFC tendrá la facultad de ordenar la desconcentración o en su caso la supresión de la práctica desleal cometida. Tomando en cuenta la reforma realizada en Mayo de 2011, la CFC en la actualidad puede sancionar penalmente. Artículo 254 bis del Código Penal Federal: “Se sancionará con prisión de tres a diez años y con mil a tres mil días de multa, a quien celebre, ordene o ejecute contratos, convenios o arreglos entre agentes económicos competidores, cuyo objeto sea cualquiera de los siguientes: I. II.

III.

463

Fijar, elevar, concertar o manipular el precio de venta o compra de bienes o servicios al que son ofrecidos o demandados en los mercados; Establecer la obligación de no producir, procesar, distribuir, comercializar o adquirir sino solamente una cantidad restringida o limitada de bienes o la prestación o transacción de un número, volumen o frecuencia restringidos o limitados de servicios; Dividir, distribuir, asignar o imponer porciones o segmentos de un mercado actual o potencial de bienes y servicios, mediante clientela, proveedores, tiempos o espacios

Ignacio Orendain Kunhardt, Competencia Económica “Estudios de Derecho, Economía y Política”. Porrúa. México. 2007. Pág. 429.

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IV.

determinados o determinables, o Establecer, concertar o coordinar posturas o la abstención en las licitaciones, concursos, subastas o almonedas públicas. (...)

Las sanciones penales deberán seguir ciertas características: • • • •

•

Se perseguirán por querella de la CFC. Se requiere que exista resolución que haya determinado la responsabilidad administrativa por infracciones a al LFCE, y que haya “causado estado”. No incluye a agentes económicos que se acojan al programa de “inmunidad”. Se podrán sobreseer a petición del Pleno de la Comisión, cuando los procesados cumplan las sanciones administrativas impuestas y, además se cumplan los requisitos previstos en los criterios técnicos emitidos por CFC. La acción penal prescribirá en 6.5 años (10+3/2).

Sigamos con la LFCE, el artículo 36 establece los aspectos que la CFC deberá utilizar para considerar a una falta grave y por ende establecer una multa: • • • • • • • •

La gravedad de la infracción. El daño causado. Los indicios de intencionalidad. La participación del infractor en los mercados. El tamaño del mercado afectado. La duración de la práctica o concentración. La reincidencia o antecedentes del infractor. La capacidad económica.

Todos estos elementos representan para él particular seguridad jurídica en cuanto a que la autoridad debe tomar en cuenta hechos o circunstancias que la llevaron a imponer una u otra sanción464. Una vez que la resolución de la Comisión haya causado estado, los agentes económicos que hayan sufrido daños y perjuicios a causa de las prácticas desleales cometidas, podrán deducir su acción por la vía judicial, para obtener una indemnización por daños y perjuicios, así lo establece el artículo 38 de la LFCE. Al efecto, la autoridad judicial podrá solicitar a la Comisión la estimación de los mismos. No procederá acción judicial o administrativa alguna con base en esta Ley, fuera de las que la misma establece.

464

Ignacio Orendain Kunhardt, Competencia Económica “Estudios de Derecho, Economía y Política”. Porrúa. México. 2007. Pág. 428.

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Para proceder por vía judicial se debe presentar una demanda (juicio ordinario civil) exigiendo la reparación de los daños causados derivados de hechos ilícitos, esta podrá realizarse ante un juez federal o local, de igual forma se debe acreditar el nexo causal entre las práctica monopólicas o concentraciones prohibidas y el daño sufrido. No olvidemos que la acción para exigir la reparación de los daños causados, prescribe en dos años contados a partir del día en que se haya causado el daño (artículo 1934 del Código Civil Federal). El artículo 38 bis establece que el cumplimiento y la ejecución de las resoluciones de la CFC se tramitaran por la vía incidental y la misma comisión tendrá veinte días para emitir la resolución. 3.4.2 Recurso de reconsideración El artículo 39 de la LFCE nos habla del recurso de reconsideración; en términos generales entendemos a este recurso como aquel que se presenta ante el mismo órgano que dictó un acto, para que lo revoque, sustituya o modifique. En la LFCE este es el recurso que tienen los agentes económicos para combatir las resoluciones que ponen fin a un juicio o tengan por no presentada una denuncia o notificación. El maestro Miguel Flores Bernés en su ley federal de competencia económica comentada al respecto señala: “ha de entenderse que procede el recurso contra aquéllas resoluciones consistentes en los actos decisorios terminales dentro de la etapa generadora del acto administrativo, esto es, los que deciden si se verificó la existencia de prácticas monopólicas o concentraciones y, en su caso, qué medidas o sanciones deben aplicarse, mas no a cualquiera de los actos, acuerdos o providencias intermedios”. El mismo artículo 39 en su segundo párrafo cita que el recurso se interpondrá ante el presidente de la comisión, como todos los documentos deben cumplir ciertas formalidades. Debe presentarse por escrito, el recurrente debe incluir el nombre y domicilio para oír y recibir notificaciones, los agravios y de igual forma las pruebas que este considere relevantes, no hay que olvidar que para este acto el promovente debe acreditar su personalidad. El tercer párrafo señala la interposición del recurso, este suspende la ejecución de la resolución impugnada. La suspensión de las sanciones sujeta a la presentación de garantía suficiente respecto de los daños o perjuicios que se causan a terceros es muy importante para preservar los derechos de aquellos terceros que decidan posteriormente iniciar una acción judicial para reclamar la indemnización correspondiente. Una vez dictada la resolución, la CFC contará con 60 días para notificar al promovente, si la CFC no lo hace se entenderá este silencio como confirmatorio del acto impugnado. Finalmente el artículo establece los medios de impugnación que se podrán utilizar en caso de no estar de acuerdo con la decisión de la comisión. Con este artículo se pone fin a la LFCE.

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3.4.3 Medios de defensa en contra de las resoluciones de la CFC Contra la resolución de la CFC existen tres medios de defensa, el primero es el juicio ordinario administrativo, esta figura se creó con las reformas de Mayo de 2011, el segundo lo encontramos desde la creación de la ley que es el amparo directo y el último es el amparo indirecto. Juicio Ordinario Administrativo (JOA) Este juicio se presenta ante los Juzgados de Distrito y los Tribunales especializados en la materia y se tienen treinta días después de la notificación de la resolución para promoverlo; desgraciadamente este medio de defensa aún no entra en vigor y por lo mismo no se ve reflejado en la realidad. Este Juicio es una respuesta sui gèneris, que surge como medio de defensa ante las resoluciones de la Comisión Federal de Competencia. La reforma a la Ley Federal de Competencia Económica del 11 de mayo de 2011, entre otras “novedades”, estableció en su artículo 39 que ante las resoluciones definitivas emitidas por el órgano regulador, será procedente, a elección del particular afectado, el juicio ordinario administrativo ante juzgados y tribunales federales especializados en la materia. El transitorio correspondiente condicionó la entrada en vigor del medio de defensa a la creación de los juzgados s y tribunales especializados y a las reglas adjetivas necesarias correspondientes. El juicio administrativo propuesto, prevé su procedencia no solo en contra de las resoluciones definitivas de la Comisión Federal de Competencia, sino además en contra de normas, acuerdos, lineamientos o criterios de carácter general que se emitan y deriven de la ley de la materia o de su reglamento, cuando éstos se usen en la resolución definitiva o con motivo del primer acto de aplicación. La tramitación del juicio, en seguimiento a los demás procedimientos contenciosos administrativos ya existentes, prevé la figura de la suspensión de la resolución de la Comisión Federal de Competencia y en consecuencia de sus efectos. Así mismo, de conformidad con los juicios ordinarios, cuyo origen es civilista, la propuesta de reforma no propone, además de lo expuesto líneas arriba, mayores figuras procesales a la vía ordinaria ya contenida en el Código Federal de Procedimientos Civiles. Ahora bien, la propuesta de reforma adolece, como la reforma al artículo 39 de la Ley Federal de Competencia Económica, de diversas inconsistencias jurídicas. La primera de ellas consiste en que no obstante que el artículo 39 de la Ley Federal de Competencia Económica señala expresamente que:

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“El juicio ordinario administrativo se tramitará ante Juzgados de Distrito y tribunales especializados en materia de competencia económica”, el proponente y el firmante no hicieron propuesta alguna de creación de Tribunales Unitarios ni tampoco Tribunales Colegiados de Circuito especializados en la materia, en tal Circunstancia ¿se deberá entender que serán los respectivos especializados en Materia Administrativa, los que conozcan de las apelaciones y de los juicios de amparo? Adicionalmente los gobernados tienen otros medios de defensa frente a las resoluciones de la COFECO: Juicio de Amparo Directo El artículo 158 de la Ley de Amparo señala, que el juicio de amparo directo es competencia del Tribunal Colegiado de Circuito, y procede contra sentencias definitivas o laudos y resoluciones que pongan fin al juicio; la resolución que emite la CFC se puede considerar como definitiva. El juicio de amparo directo tiene como finalidad la revisión de la legalidad y/o constitucionalidad de una sentencia dictada por un tribunal ordinario. No obstante, este tipo de juicio no sólo procede contra sentencias definitivas, sino también, contra resoluciones que sin ser sentencias o laudos, pongan fin a un juicio. En este juicio de amparo directo, se pueden reclamar también, violaciones cometidas en el curso del juicio, que, habiendo sido impugnadas sin éxito en el curso del mismo juicio y en la apelación en su caso, afecten las defensas del quejoso y propicien un fallo desfavorable. La sentencia que se impugna a través de un juicio de amparo directo debe ser la litios principal de juicio, por lo que las sentencias interlocutorias no podrán ser impugnadas a través de juicio de amparo directo. Sin embargo, las sentencias interlocutorias, una vez agotados los recursos ordinarios, podrán ser impugnadas a través de un juicio de amparo indirecto. Como su nombre lo indica, la demanda de amparo directo se interpone directamente ante el tribunal que dictó la sentencia. A diferencia del juicio de amparo indirecto, el amparo directo es resuelto por un tribunal colegiado de circuito. Al igual que el amparo indirecto, el tribunal colegiado podrá admitir, desechar o prevenir sobre la demanda de garantías. Sin embargo, a diferencia del juicio de amparo indirecto, el juicio de amparo directo no tiene una etapa probatoria, por lo que no existe audiencia constitucional. En el juicio de amparo directo, el tribunal que dictó la sentencia que se impugna tiene la calidad de autoridad responsable, por lo que cuando envíe el expediente judicial con la demanda de amparo al tribunal colegiado también deberá acompañar un informe con justificación. Aunque en este caso el informe no es extenso, pues el propio acto reclamado, es decir, la sentencia, expresa los razonamientos y antecedentes mismos que pudieran ser pertinentes para el juicio. La sentencia de amparo podrá ser dictada en tres sentidos: i) conceder el amparo, otorgar protección al quejoso contra el acto reclamado, ii) negar el amparo, que significa que la inconstitucionalidad del acto reclamado no fue demostrada, y iii) sobreseer en el juicio, que 170

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significa que el juez advirtió que se actualiza alguna causal de improcedencia o sobreseimiento del juicio. En el supuesto de que el tribunal colegiado otorgue el amparo, el tribunal que dictó la sentencia reclamada deberá dictar una nueva sentencia siguiendo los lineamientos señalados por el tribunal colegiado en su sentencia o, en su caso, reponer el procedimiento si así fue ordenado. Al igual que en el juicio de amparo indirecto, la sentencia dictada en un juicio de amparo directo puede ser impugnada a través de un recurso de revisión. Sin embargo, la procedencia de este recurso está seriamente limitada, por lo que se le ha denominado revisión extraordinaria. Algunos de los requisitos de dicha revisión son que existan cuestiones de constitucionalidad pendientes por resolver o que no se hayan resuelto adecuadamente y que el tema de constitucionalidad sea trascendental. A pesar de que el juicio de amparo directo se ocupa de la revisión de una sentencia, no es un recurso, por lo que no puede considerarse como una instancia adicional. En este sentido se ha pronunciado la Suprema Corte de Justicia de la Nación a través de jurisprudencia. Sin embargo, en los asuntos contenciosos el juicio de amparo tiene prácticamente el mismo efecto que un recurso final, puesto que de hecho se traduce en la confirmación, en la modificación o en la revocación de la resolución reclamada, con las consecuencias procesales o sustanciales que en cada caso procedan; pero esa identidad de resultados no justifica que en tales casos el juicio de amparo sea calificado o considerado como recurso, porque siempre subsisten las diferencias técnicas antes puntualizadas, tanto más en la revocación resultante del amparo concedido, en principio deja a la autoridad responsable en libertad de decidir en una nueva resolución lo que estime procedente, con la única taxativa de no insistir, ni abierta, ni encubiertamente, en la decisión que motivó el amparo. Juicio de Amparo Indirecto Se presenta ante el Juzgado de Distrito, este es bi-instancial porque conoce el Juzgado de Distrito y el Tribunal Colegiado de Circuito. Actos de Imposible reparación. Art. 107, f. III, inciso b) CPEUM. Artículo 114, IV, LA. R. REVISIÓN ante TCC. El juicio de amparo indirecto, por su forma y por su contenido es propiamente un juicio. En lo formal, se inicia ante un juez de distrito, con una demanda, que debe plantear una verdadera controversia sobre la constitucionalidad del acto de que se trate, señalando el nombre del particular que impugna el acto, que es denominado quejoso, la autoridad responsable, que es la que emitió el acto, el acto reclamado, las garantías que se consideran violadas y los argumentos que demuestren la violación a las garantías individuales, denominados conceptos de violación. Conforme al artículo 114 de la Ley de Amparo, procede contra los siguientes tipos de actos de autoridad (sean federales, estatales o municipales): 171

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Leyes, tratados internacionales, reglamentos y en general contra cualquier norma de observancia general y abstracta; Contra actos emitidos dentro de un juicio, que afecten de manera irreparable derechos sustantivos del gobernado (es decir, derechos como la vida, la libertad personal, el patrimonio, de manera que la violación no se repare ni con una sentencia favorable en el juicio en que se emitió el acto reclamado); Contra actos emitidos fuera de juicio o después de concluido, incluyendo actos para ejecutar una sentencia (con la limitante de que sólo procederá contra la última resolución dictada en el procedimiento de ejecución); Contra actos que afecten a terceros extraños a un juicio (tanto quienes no son parte en él como lo que siendo parte no fueron debidamente citados); Contra actos que no procedan de autoridades judiciales, administrativos o del trabajo. El plazo genérico para intentar una demanda de amparo indirecto, es de quince días hábiles contados a partir de que se tenga al gobernado como notificado del acto, según la ley que rija el acto respectivo. Hay salvedades como el caso del amparo contra leyes, en el que el plazo es de treinta días hábiles a partir de que la ley entra en vigor (tratándose de leyes auto aplicativas, que son las que por su sola entrada en vigor causan perjuicio al gobernado), o bien de quince días a partir del primer acto de aplicación (tratándose de las leyes heteroaplicativas que por su sola vigencia no causan perjuicio sino hasta que se produzca el primer acto de aplicación de la ley). O bien, los casos del amparo en materia penal, en el que la demanda se puede interponer en cualquier tiempo, y de los quejosos que estuvieron ausentes del lugar en que se realizó el juicio, y que, si estuvieron dentro de la República, cuentan con 60 días hábiles para proponer el amparo, o 90 días si estuvieron fuera del país. El juez de distrito recibirá la demanda de amparo indirecto, sobre la cual resolverá su admisión, desechamiento o prevención. El primero de los casos implica que el juez tendrá por admitida la demanda, para lo cual señalará una fecha y hora para la celebración de la audiencia constitucional y otorgará a las autoridades responsables del acto un plazo de cinco días hábiles contados a partir de que sean notificados del acuerdo admisorio para que envíen su informe justificado; término que podrá ser prorrogable a consideración del Juez según la importancia del caso. Tratándose de leyes declaradas inconstitucionales por la Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia y en asuntos penales el término será sólo de tres días improrrogables. Si es admitida la demanda, el juez de distrito también se pronunciará sobre las pruebas que hayan sido ofrecidas, las personas autorizadas para promover en el juicio, quienes deberán ser abogados, las personas que podrán revisar el expediente judicial, oír y recibir notificaciones relativas al juicio, las cuales no necesariamente tendrán que ser licenciados en Derecho, y el domicilio para recibir notificaciones.

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Para que un juez de distrito deseche de plano la demanda de amparo indirecto, necesariamente tendrá que ser notoria, manifiesta e indubitable alguna causa de improcedencia del juicio de amparo. Al respecto, la Suprema Corte de Justicia de la Nación y Tribunales Colegiados de Circuito se han pronunciado mediante tesis de jurisprudencia y aisladas que las causales de improcedencia o sobreseimiento deberán ser patentes y no podrán inferirse o presumirse. En caso de que una demanda de amparo indirecto sea desechada de plano, el particular o quejoso podrá interponer un recurso de revisión, el cual será remitido a un Tribunal Colegiado de Circuito para su resolución. El tercer supuesto que puede tener lugar, es que el juez de distrito prevenga al quejoso. La prevención puede ser el resultado de alguna de las siguientes causas: i) que el juez de distrito estime que la demanda no es clara o que los hechos son contradictorios, ii) que se cumplan con los requisitos omitidos; y iii) que no se hayan acompañado copias suficientes para correr traslado a las partes (autoridades responsables y terceros perjudicados) y al ministerio público. Cualquiera que sea el supuesto, la prevención debe ser notificada de manera personal en el domicilio que haya señalado el quejoso. Cabe mencionar que el escrito del desahogo de la prevención deberá ser firmado por el quejoso y no por un abogado autorizado, y deberá acompañar copias del escrito para cada una de las partes y el ministerio público. Si el quejoso no cumple con lo requerido en el plazo otorgado para ello o no cumpliendo con la forma en que debe ser desahogado el requerimiento, el juez tendrá por no presentada la demanda. Al igual que en el supuesto del desechamiento de plano, el quejoso podrá interponer un recurso de revisión, el cual será remitido a un Tribunal Colegiado de Circuito para su resolución. En el supuesto de que la demanda de amparo indirecto sea admitida, el quejoso tendrá hasta la fecha y hora de la audiencia constitucional para ofrecer las pruebas que estime pertinentes. Cabe señalar que el ofrecimiento de las pruebas pericial, de inspección judicial o testimonial tiene reglas especiales para su ofrecimiento, pues a diferencia de las documentales, este tipo de pruebas deben ser ofrecidas con cinco días hábiles de anticipación a la audiencia, sin contar el día del ofrecimiento y el de la audiencia. Una vez que las autoridades responsables son notificadas de la demanda de amparo, deben formular un informe justificado con los fundamentos, razones y antecedentes que dieron lugar al acto reclamado que se les atribuye. En el informe justificado, las autoridades responsables también podrán ofrecer las pruebas que estimen pertinentes para justificar la legalidad o constitucionalidad de su acto. Las partes, tanto el quejoso y las autoridades responsables, podrán ofrecer las pruebas que estimen necesarias y formular sus alegatos hasta antes de la audiencia constitucional o durante la celebración de la misma. Dependiendo del caso, el juez podrá diferir la audiencia constitucional para señalar una nueva fecha y hora, por diversas razones, como las siguientes: i) que el informe justificado no haya sido ofrecido con ocho días hábiles de anticipación a la audiencia, ii) que la prueba pericial o inspección judicial no haya sido desahogada; y iii) que el juez requiera diversas pruebas a las partes para mejor proveer.

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Una vez celebrada la audiencia, el juez de distrito puede dictar sentencia en la misma audiencia o dictarla con posterioridad a la misma. Si el juez dicta sentencia en la misma audiencia, el quejoso no será notificado personalmente de la sentencia, sino que únicamente será notificado por lista. En cambio, si se dicta en fecha posterior a la celebración de la audiencia, el juez de distrito deberá notificar personalmente al quejoso. La sentencia de amparo podrá ser dictada en tres sentidos: i) conceder el amparo, otorgar protección al quejoso contra el acto reclamado, ii) negar el amparo, que significa que la inconstitucionalidad del acto reclamado no fue demostrada, y iii) sobreseer el juicio, que significa que el juez advirtió que se actualiza alguna causal de improcedencia o sobreseimiento del juicio. Es importante señalar que el juicio de amparo indirecto no es un recurso, porque en lo formal, su planteamiento y su tramitación se realizan ante autoridad distinta de la que ordenó el acto que se estima ilegal, y que salvo el caso del artículo 37 de la Ley reglamentaria, tampoco es su superior jerárquico; y en lo sustancial, conduce específicamente a una definición sobre la constitucionalidad del acto reclamado, pero sin confirmarlo ni revocarlo; en tanto que los recursos se proponen ante la misma autoridad que dictó la resolución objetada, o ante su superior jerárquico, y el resultado consiste en confirmar dicha resolución o en sustituirla total o parcialmente por otra. El juez de amparo nunca sustituye a la autoridad responsable del conocimiento directo, ni en los trámites, ni en el fondo, del asunto en que se produjo el acto reclamado, conocimiento de que sí conserva la autoridad que ordenó dicho acto, cuando le compete el recurso interpuesto, o lo asume total o parcialmente su superior jerárquico, si el recurso es de grado, cuando el amparo es concedido, la autoridad responsable debe volver a ejercer sus atribuciones propias en una nueva resolución que se ajuste a la decisión del juez constitucional; en tanto que en los recursos, cuando proceden, su resolución sustituye lisa y llanamente, sin más a la recurrida, salvo ciertos casos excepcionales, como cuando el recurso conduce a la reposición del procedimiento, y otros. Ni siquiera cuando el amparo se intenta ante el superior de la autoridad judicial a quien se atribuye una violación de garantías, en los casos que especifica el artículo 37 de la ley de la materia, constituye un recurso, porque dicho superior no resuelve en grado, o sea, en segunda instancia, sino precisamente como juez de distrito sustituido, y por tanto con las mismas calidades y efectos que éste. La sentencia que conceda el amparo dejará sin efecto alguno el acto de autoridad declarado inconstitucional, y ordenará a la autoridad responsable que vuelva las cosas al estado que guardaban antes de interponerse la demanda, ya sea invalidando de plano el acto lesivo y dictando en su lugar otro que se apegue a las garantías violadas, ya sea para que la autoridad obre en el sentido en que omitió hacerlo. Todo con el propósito de restituir al quejoso en el goce de la garantía violada. Las sentencias que niegan el amparo o sobreseen el juicio, dejan subsistente e intocado el acto con todos sus efectos, por lo que la autoridad puede ejecutarlo. Suspensión del acto reclamado

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Una institución de suma importancia en el trámite del amparo indirecto es la suspensión del acto reclamado. Mediante ésta, a solicitud del quejoso o bien de oficio, el juez de Distrito ordena a la responsable mantener las cosas en el estado que guardaban al interponerse la demanda, con el propósito de que se preserve la materia del juicio y el acto no quede irreparablemente consumado durante el juicio. Para decretar la suspensión, en lo general se requiere: • • •

Que la solicite el agraviado. Que con la suspensión no se sigan perjuicios al interés social ni se infrinjan disposiciones de interés público. Que con la ejecución del acto, se puedan causar al quejoso, daños o perjuicios de difícil reparación.

La solicitud de suspensión dará lugar a que el juez la conceda o niegue, en un primer momento con carácter provisional, señalando una fecha para audiencia incidental (audiencia en la que se decidirá si la suspensión se levanta o bien se concede de forma definitiva hasta el final del juicio) y solicitando a las autoridades responsables sus informes previos (que versarán sólo sobre la aceptación o negativa de la existencia del acto reclamado), dando también oportunidad al quejoso para que en esa audiencia, si es necesario, pruebe que existe el acto. La resolución que concede o niega la suspensión definitiva, puede revocarse mediante trámite de un incidente específico, si se prueba que cambiaron las circunstancias de hecho que justificaron la concesión o negativa de la suspensión definitiva. Sólo son susceptibles de suspensión los actos que involucran ejecución material y no así los de tipo negativo o meramente declarativos. Además, para que una suspensión provisional o definitiva siga surtiendo efectos una vez concedida, se exige que el quejoso garantice (por depósito, fianza, prenda, hipoteca o fideicomiso), los daños y perjuicios que se podrían causar con la suspensión al tercero perjudicado, si éste existe y si el quejoso no obtiene al final sentencia favorable en el amparo. El tercero perjudicado, si la naturaleza del acto lo permite (es decir, si por ejecutarse el acto no queda consumado de manera irreparable), puede a su vez otorgar contragarantía para obtener la ejecución del acto no obstante la orden de suspensión, contragarantía que se aplicará en beneficio del quejoso, si finalmente se concede el amparo. La suspensión dejará de surtir sus efectos: si es provisional, una vez que se resuelva negarla en definitiva; si es definitiva, una vez que se dicte sentencia negando el amparo, o; si concedida provisional o definitivamente, el quejoso no exhibe la garantía requerida respecto a los posibles daños y perjuicios para el tercero perjudicado, pues en tal caso, la responsable queda en posibilidad de ejecutar el acto en tanto no se exhiba la garantía. Recurso de revisión En caso de que el quejoso o las autoridades responsables consideren ilegal la sentencia del juez de distrito, podrán recurrirla mediante un recurso de revisión. Dicho recurso se interpone ante el propio juez de distrito en un plazo de 10 días hábiles posteriores a la notificación de la sentencia.

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El recurso de revisión es remitido a un tribunal colegiado de circuito. El tribunal colegiado podrá resolver el fondo del asunto o únicamente pronunciarse sobre la procedencia del juicio de amparo en caso de que se impugne un sobreseimiento. Para que el tribunal colegiado se pronuncie sobre el fondo del asunto, es decir, la constitucionalidad del acto reclamado, debe darse cualquiera de las siguientes hipótesis: i) que el acto reclamado sea una ley estatal o reglamento estatal, ii) que sea una circular o acto administrativo de observancia general, iii) que el acto reclamado sea un acto administrativo dirigido especialmente al quejoso, pero solamente se alegue violaciones a las garantías de fundamentación y motivación (artículos 14 y 16 Constitucionales), iv) que se impugne un reglamento federal, v) que la el acto que se impugna se encuentre apoyado en una ley que ya ha sido declarada inconstitucional por la Suprema Corte de Justicia de la Nación mediante jurisprudencia, o se impugne la ley en sí. Fuera de los casos señalados, una vez que el tribunal colegiado se pronuncie sobre la procedencia del juicio de amparo, el recurso de revisión será remitido a la Suprema Corte de Justicia de la Nación para que sea ésta la que resuelva sobre la constitucionalidad del acto reclamado. No obstante que la legislación prevé medios de defensa, aún existe mucha confusión respecto a cuál o cuáles son los medios idóneos para una debida defensa de los intereses de los afectados por resoluciones de la Comisión Federal de Competencia. Sólo para mostrar un ejemplo de la confusión normativa, a continuación se un ejemplo en que una tesis aislada y una jurisprudencia que se contraponen rotundamente. Novena Época Registro: 174158 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: XXIV, Septiembre de 2006 Materia(s): Administrativa Tesis: I. 4o. A. 544 A Página: 1541 TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA. TIENE FACULTADES PARA ANALIZAR LA RESOLUCIÓN DICTADA EN EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN PREVISTO EN EL ARTÍCULO 39 DE LA LEY FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA. Novena Época Registro: 170034 Instancia: Segunda Sala Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: XXVII, Marzo 2008 Materia(s): Administrativa 176

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Tesis: 2a./J. 30/2008 Página: 174 RECONSIDERACIÓN. LA RESOLUCIÓN DICTADA EN EL RECURSO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 39 DE LA LEY FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA, NO ES IMPUGNABLE ANTE EL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA. SOLO PUEDE COMBATIRSE A TRAVÉS DEL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO. 3.5 La Ley Federal de Competencia Económica (LFCE) 3.5.1 Motivos de la LFCE El objeto de la LFCE es el de proteger el proceso de competencia y libre concurrencia mediante la prevención y eliminación de monopolios, prácticas monopólicas y demás restricciones de funcionamiento eficiente de los mercados, artículo 2o. La LFCE propone una política centrada exclusivamente en promover la eficiencia económica y el proceso competitivo. En sí misma, la LFCE no tendrá objetivos distributivos. Si bien la reducción del poder monopólico puede, y generalmente tiene, un impacto redistribuido positivo, este último se debe pensar como un efecto de la LFCE y no como un objetivo. Así, se reconoce explícitamente que los objetivos distributivos se persiguen con otros instrumentos de política, como los educativos, los elementos progresivos de política fiscal y los de política social, entre otros, y no por medio de la legislación de competencia. El objetivo de la LFCE es promover la eficiencia económica y proteger al proceso de competencia y libre concurrencia. Para lograr este propósito, a la LFCE le concierne la conducta de los agentes económicos, por lo que establece una política fundamentalmente preventiva con respecto a concentraciones y, en su caso, sanciona las prácticas monopólicas. La LFCE se aplica a todas las personas físicas o morales, mexicanas o extranjeras, cualesquiera que sean las actividades económicas que realicen en el país. Asimismo se incluye a las entidades de la administración pública federal, estatal y municipal y a asociaciones de profesionistas. Las únicas excepciones son las indicadas por la Constitución: las funciones que el Estado ejerce de manera exclusiva en las áreas estratégicas definidas por el artículo 28 Constitucional; las asociaciones de trabajadores constituidas conforme a la legislación en la materia para proteger sus propios intereses; los privilegios que por tiempo determinado se otorguen a autores y artistas en la producción de sus obras y los que para el uso exclusivo de sus inventos se brindan a los inventores; y las asociaciones o sociedades cooperativas que vendan directamente sus productos en el extranjero, cuando cumplen con los requisitos establecidos. El enfoque en que se basa la LFCE reconoce que el libre comercio es uno de los instrumentos más poderosos, más no el único, contra los monopolios. De esta forma, un primer punto de partida es que la economía se encuentra abierta a la competencia externa, materializado esto en acuerdos comerciales que México ha firmado o 177

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negocia actualmente (i.e., el TLC de Norteamérica, el TLC México-Chile, el TLC México-Israel, el TLC México- Unión Europea), los cuales establecen un sistema de tarifas bajas y relativamente homogéneas. En un mercado monopolizado, la cantidad abastecida de un bien o servicio es menor que la existente en un mercado en el que rigen la competencia y la libre concurrencia, y el precio puede ser mayor o permanecer igual, pero con productos de calidad inferior. Además, como el nivel de producción es menor al observado bajo una situación de competencia, se generan efectos adversos sobre el nivel de empleo. En este aspecto el monopolio es ineficiente y provoca una pérdida en el bienestar social. 3.5.2 Protección del proceso de la libre competencia y libre concurrencia Competencia económica, significa concurrir al mercado con productos idénticos o similares. La libre competencia y concurrencia, son libertades de mercados y sirven como factores de presión, a efecto de que se lleguen a distribuir los mejores productos, es decir, mercancías eficientes, y que cuenten con nuevos adelantos técnicos, para que así estén en posibilidad de obtener mayores ganancias; por lo tanto la definición de competencia se puede mencionar como el tipo de necesidad general de participación de todos los productores y proveedores de servicios, que tienen la capacidad de participar dentro del comercio nacional o internacional, sin importar la eficiencia de sus productos. La aplicación de la LFCE comprende a todos los “agentes económicos”, con excepción de los que señalan las disposiciones constitucionales. Por ello, el texto es suficientemente amplio como para evitar que mediante simulaciones de personas u operaciones se evada la LFCE. La LFCE tampoco tiene como objetivo proteger a determinadas empresas en forma indiscriminada, ni convertirse en un instrumento de promoción o fomento industrial. Es precisamente el proceso constante y permanente en el que las empresas compiten entre sí lo que trae como resultado menores costos, mejores y nuevos productos, mayores servicios y menores precios: en suma, mayor eficiencia. Igualmente, la LFCE no tiene como fin maximizar sólo el bienestar del consumidor, aunque esto sea uno de sus efectos, ya que al reducir el poder monopólico de las empresas se mejora la calidad del abasto de productos, a la vez que se reduce su precio. Para auxiliar a los consumidores en los problemas de información asimétrica o de altos costos de acceso para la solución de disputas se cuenta con otros instrumentos, en particular con la política de defensa del consumidor. Es por eso que, como parte integral del proceso de modernización, también se expidió una nueva Ley Federal de Protección al Consumidor.

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3.5.2.1 La prevención y eliminación de monopolios, prácticas monopólicas y demás restricciones de funcionamiento eficiente de mercados Los estancos son el asiento que se hace para acotar la venta de mercancías y otros géneros vendibles, estableciendo la tasa y el precio a los que fijamente se hayan de vender, orillando a que otros puedan tratar y contratar en los géneros que uno toma por su cuenta y por cuyos derechos y rentas hace escritura y obligación. Entre las prácticas monopólicas comunes se consideran, asimismo, concentraciones o acaparamiento de artículos de consumo necesarios para obtener el alza de los precios, acuerdos, procedimientos o combinaciones de los productores, industriales, comerciantes o empresarios de servicios, para evitar la libre concurrencia o la competencia entre sí y obligar a los consumidores a pagar precios exagerados. En esta clasificación se considera también toda ventaja exclusiva indebida a favor de una o varias personas determinadas y con perjuicio del público en general o de alguna clase social. En caso de interés general y sujetas a las leyes, las concesiones estatales de prestación de servicios públicos o la explotación, uso y aprovechamiento de bienes de dominio de la Federación, se consideran prácticas monopólicas o restricciones de funcionamiento eficiente de mercados establecidas con la intención de beneficiar al Estado mismo. En estos casos, se asegurará la eficacia de la prestación de los servicios y la utilización social de los bienes y se evitarán concentraciones que contraríen el interés público. La palabra monopolio proviene del griego mono, uno y polio, vendedor. Es una forma concreta de mercado en la que sólo existe un ofertante, que por su situación de dominio, al no haber competencia, puede imponer los precios que más le interesen para alcanzar el máximo de beneficio. Las reformas constitucionales en materia económica promovidas por el Ejecutivo Federal en diciembre de 1982, culminaron en los decretos promulgatorios de 3 de febrero de 1983. En virtud de ellas, se modificaron los artículos 25, 26, 27, 28 y 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. La esencia de dichas reformas fue la explicación del principio de la rectoría económica del Estado, la ratificación del principio de la economía mixta con la coexistencia de los sectores público, privado y social, el ingreso a la Constitución del sistema de planeación democrática del desarrollo y la del principio del desarrollo rural integral, así como la delimitación de las actividades estratégicas a cargo de la gestión directa y exclusiva del Estado y de la justicia agraria.465

465

Ver MADRID H., Miguel de la. El marco legislativo para el cambio, Direcciones Generales de Asuntos Jurídicos y Comunicación Social de la Presidencia de la República, México, 1983, vol. 2, pág. 11-258, y también RUIZ Massieu, José Francisco, y Diego Valadés, Nuevo Derecho Constitucional mexicano, Manuel Porrúa, 1983, También citados por MADRID H. Miguel de la, pág. 54.

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El régimen del derecho de propiedad, el principio de la rectoría económica del Estado, el sistema de economía mixta, y la planeación democrática del desarrollo, fueron insertos en los principios generales de nuestra Constitución.466 3.5.3 Diferencias entre las prácticas monopólicas relativas y las absolutas Los acuerdos entre empresas de producción o comercialización para no competir o reducir la competencia entre ellas, cumplen una función similar a la derivada de las fusiones, y en consecuencia suelen ser objeto expreso de prohibición en la legislación antimonopólica. Estos acuerdos pueden ser analizados en una primera clasificación en dos sectores: a) Los destinados a reducir la competencia frente a los compradores a efecto de maximizar ganancias; y b) los que tienen por objetivo expulsar empresas de la competencia o, más comúnmente, impedir el ingreso al mercado de otros oferentes. Un primer problema en la aplicación de las normas que reprimen los acuerdos es la dificultad de probar su existencia: generalmente, las autoridades administrativas o judiciales competentes no disponen de los documentos en que constan los acuerdos, o registros de los mismos si han sido verbales, tampoco es dable en la posibilidad de que las partes reconozcan espontáneamente su existencia. Los acuerdos colusivos son detectados generalmente por comportamientos atípicos del mercado: aumento excesivo de precios sin justificaciones aparentes, incrementos y reducciones de la producción o la manifiesta distribución geográfica del mercado.467 Las prácticas monopólicas tienen una variante respecto a lo descrito en primer lugar. Dicha variante es la existencia de los llamados “acuerdos verticales”, celebrados entre compradores y vendedores, en la cadena productiva, a efectos de obstruir el acceso de un competidor al suministro de materias primas o insumos imprescindibles para la elaboración de la mercancía que se pretende ofrecer con características monopólicas, o suministrarle las mercancías aprecios diferentes o en condiciones más gravosas. La LFCE distingue dos grandes tipos de prácticas anticompetitivas y propone que unas sean tipificadas como absolutas y otras como relativas. Las primeras son consideradas anticompetitivas sin ambigüedad o condición alguna, mientras que en las segundas el efecto neto sobre la competencia y el proceso competitivo no siempre es claro, por lo que para considerarse nocivas deben ser previamente evaluadas. Las prácticas monopólicas absolutas son acuerdos entre competidores para fijar precios, posturas en subastas públicas o cuotas de producción, o para repartirse mercados. Estos acuerdos no involucran integración productiva, por lo que no conllevan ningún tipo de ganancia en eficiencia y su objeto es claro: monopolizar el mercado. Por ello, estas prácticas se encuentran siempre prohibidas y son sancionadas con mayor severidad. 466

MADRID H., Miguel de la, Régimen Constitucional de la Economía. Las Reformas de 1983. Publicación en el periódico Excélsior del 22 de abril de 1995. 467 El congelamiento de precios derivados del Plan Austral (1985) en Argentina provocó importantes disminuciones en las utilidades (y hasta pérdidas) de las empresas automotrices.

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De acuerdo con el artículo 9o. de la LFCE, son prácticas monopólicas absolutas los contratos, convenios, arreglos o combinaciones entre agentes económicos competidores entre sí, cuyo objeto o efecto sea cualquiera de los siguientes: I. Fijar, elevar, concertar o manipular el precio de venta o compra, o intercambiar información con el mismo objeto o efecto. II. Establecer la obligación de no producir, procesar, distribuir o comercializar sino solamente una cantidad restringida o limitada de bienes o la prestación de un número, volumen o frecuencia restringidos o limitados de servicios. III. Dividir, distribuir, asignar o imponer porciones o segmentos de un mercado actual o potencial de bienes y servicios, mediante clientela, proveedores, tiempos o espacios determinados o determinables. IV. Establecer, concertar o coordinar posturas o la abstención en las licitaciones, concursos, subastas o almonedas públicas. Las prácticas absolutas son las conocidas comúnmente como prácticas horizontales: carteles, fijación de precios, asignación de clientes, establecimiento de esferas exclusivas de influencia y manipulación de licitaciones públicas. Además, los actos realizados no producirán efectos jurídicos, lo que significa que el cumplimiento de estos acuerdos no será exigible. Estas prácticas son comúnmente conocidas como “prácticas horizontales”, porque se dan entre empresas competidoras y son las más nocivas en el proceso de competencia. La LFCE propone una acción enérgica y sin excepciones contra las prácticas absolutas, pues es en extremo poco probable que reporten ventajas en eficiencia. La prácticas que la LFCE califica como “prácticas monopólicas relativas” son aquellas que generalmente producen tanto efectos positivos como negativos, dependiendo de su aplicación, por lo que sería incorrecto fijar una prohibición general a su celebración. Estas prácticas pueden buscar la integración o coordinación productiva o de distribución para incrementar la competitividad de las empresas y, así, reducir los precios al consumidor final. Sin embargo, bajo ciertas condiciones, estas prácticas pueden ser nocivas a la competencia, concretamente cuando los efectos negativos exceden los efectos positivos que pudieran generar. Por ello, la LFCE establece criterios de evaluación y condiciones que deberán acreditarse antes de que una práctica relativa pueda ser considerada como monopólica y por lo tanto violatoria de la LFCE. Las prácticas relativas son las conocidas comúnmente como prácticas verticales, ya sean unilaterales o colusivas, por ser aplicadas entre etapas contiguas de un proceso productivo y por estar acompañadas de alguna actividad auxiliar del mismo, es decir, se dan entre empresas o agentes involucrados en una relación vertical, como es la que se presenta entre un productor y un distribuidor. En su artículo 10, la LFCE indica las que serán consideradas prácticas monopólicas relativas, en caso de reunir los supuestos legales. A continuación se explican las prácticas monopólicas relativas, identificadas bajo la denominación con que generalmente son aludidas, incluyendo, al principio de cada subsección, el texto legal que describe la práctica en lo conducente. Debe 181

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insistirse que estas prácticas sólo serán consideradas como violatorias de la LFCE cuando se hayan examinado los criterios de evaluación que se detallarán más adelante. En cambio, todas las conductas consideradas en el segundo caso pueden tener a la vez tanto efectos precompetitivos como anticompetitivos, por lo que se proponen algunos criterios adicionales para su evaluación, antes de que la autoridad competente decida sobre su carácter monopólico. Igualmente, la LFCE propone que las prácticas sean evaluadas de acuerdo con los efectos que tengan en el territorio nacional, es decir, un cartel que tenga efectos sólo en el extranjero no será violatorio de la LFCE, lo que está en consonancia con el párrafo séptimo del artículo 28 de la Constitución. En cambio, un acuerdo celebrado fuera del territorio nacional que tenga efectos substanciales en el territorio nacional, sí será violatorio de la LFCE. 3.5.4 Otras prácticas (según la LFCE) Además, la LFCE incluye entre las prácticas relativas cualquier acción que dañe al proceso de competencia y libre concurrencia y que tenga por objeto monopolizar. Como ésta es una disposición general, enfrenta sanciones menores, excepto en caso de reincidencia. La LFCE propone dar discrecionalidad a la autoridad para perseguir en general todo acto que disminuya, dañe o impida el proceso de competencia y la libre concurrencia en la producción, procesamiento, distribución y comercialización de bienes y servicios. En general, la definición del mercado relevante, la necesidad de tener poder sustancial en ese mercado, y cumplir los criterios de prueba en cada caso, representan el verdadero y efectivo límite a la actuación de la autoridad. Por otro lado, lo cambiante e innovatívo del comercio hace imposible detallar en la LFCE cada modalidad que pueden tomar las prácticas relativas. Esta característica de la LFCE es compartida por las legislaciones de diversos países. Con la entrada en vigor del Reglamento de la LFCE, la Comisión pretende precisar los supuestos de las prácticas monopólicas relativas establecidos en el artículo 10 fracción VII, en forma enunciativa más no limitativa. Estas prácticas son la depredación de precios, los subsidios cruzados, la discriminación de trato entre los agentes económicos ubicados en igualdad de condiciones, así como las conductas para incrementar los costos de los competidores. La depredación de precios es definida por la fracción I del artículo 7 del Reglamento de la LFCE como: “La venta sistemática de bienes o servicios a precios por debajo de su costo total o su venta ocasional por su medio costo variable.” Esta práctica merece un análisis especial, por tal motivo se ha establecido un inciso aparte dentro de este estudio. La exclusividad en la distribución o comercialización de bienes o servicios, conforme a la fracción II del artículo 7 del Reglamento de la LFCE, se establece como: “El otorgamiento de descuentos por parte de productores o proveedores a los compradores con el requisito de exclusividad en la 182

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distribución o comercialización de los productos o servicios, cuando no se justifiquen en términos de eficiencia.” Subsidio cruzado, conforme a la fracción a la fracción III del artículo 7 del Reglamento de la LFCE, se define como: “El uso persistente de las ganancias que un agente económico obtenga de la venta de un bien o servicio para financiar pérdidas en otro bien o servicio.” La discriminación de trato entre los agentes económicos ubicados en igualdad de condiciones, de acuerdo con la fracción IV del artículo 7 del Reglamento de la LFCE, se define como: “El establecimiento de distintos precios o condiciones de venta para diferentes compradores situados en igualdad de condiciones.” Las conductas para incrementar los costos de los competidores, de conformidad con la fracción V del artículo 7 del Reglamento de la LFCE, se establecen como: “La acción de uno o varios agentes económicos cuyo objeto o efecto, directo o indirecto, sea o pueda ser incrementar los costos u obstaculizar el proceso productivo o reducir la demanda que enfrentan sus competidores.” 3.5.4.1 Depredación de precios Es preciso mencionar que la depredación de precios por primera vez en nuestra legislación sobre competencia económica se describe y se tipifica en el Reglamento de la LFCE, Dicho Reglamento la define como: “las ventas sistemáticas de productos con precios por debajo del costo medio total, o su venta ocasional por debajo de su costo medio variable468.” Por razones que se consideran de vital importancia, es preciso mencionar en qué consiste la depredación de precios, importante práctica monopólica relativa, en virtud de que los precedentes relevantes a estudios se derivan de la depredación de precios de entre otras prácticas. El artículo 28 Constitucional establece que su propósito es la prevención del daño al bienestar social causado por la ausencia de alternativas para el consumidor y por el desplazamiento de competidores. Es de suponer que al existir un solo prestador o proveedor, o cuando éstos actúen en forma concertada, el consumidor no tendrá otra opción más que aceptar los precios y demás condiciones que les sean impuestos por los prestadores. Si por el contrario, existe un mercado abierto en el cual concurren varios prestadores o proveedores, el consumidor será el beneficiado en cuanto al precio y calidad de productos o servicios. El antecedente de la legislación sobre la depredación está en la Ley Orgánica del artículo 28 Constitucional, en su artículo 5o, fracción I, “se presumirán tendientes al monopolio la venta de artículos o la prestación de servicios por debajo del costo de producción, a menos que se trate de un nuevo producto, que los productos sean despreciados por los vendedores o que se trate de una quiebra, remate o de otras causas justificadas. El artículo 21 establece que los actos tendientes al 468

SOTO Álvarez, Francisco Javier. La Depredación de precios como práctica monopólica. Comisión Federal de Competencia. Informe de Competencia Económica, 1997. I* edición, Impresos Rugal, México, 1998, pág. 148.

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monopolio podrían ser sancionados administrativamente, con multas que serían el 50% de las establecidas para el caso del monopolio, artículo 19. Observando las definiciones dadas por otros autores, podemos ver que, según Bork citado por Francisco Javier Soto, se entiende como depredación de precios a la agresión deliberada de una empresa en contra de uno o más de sus rivales, a través del empleo de prácticas comerciales que no pueden ser consideradas como maximizadoras de utilidades más que con la expectativa de que suceda cualquiera de las siguientes: 1) los rivales son desplazados del mercado, dejando al depredador con la suficiente participación en el mercado para obtener rentas monopólicas; 2) los rivales son castigados lo suficientemente para que abandonen cualquier comportamiento competitivo que el depredador encuentre inconveniente o amenazante. Como la comisión de la práctica disminuye el bienestar del consumidor, la depredación no debe ser considerada como de eficiencia superior. El elemento fundamental consiste en permitir que el depredador recupere eventualmente las ganancias que deja de obtener cargando precios de monopolio o al menos mayores a los de la competencia. Pero como lo afirma el autor, ante la Comisión es más difícil probar que el depredador recupera eventualmente las ganancias, debido a que es más fácil probar que el depredador está vendiendo por debajo de sus costos. El depredador también puede ser castigado por tener un comportamiento de amenaza y no sólo por el desplazar a competidores. Para que exista la depredación, el depredador debe contar con poder substancial sobre el mercado relevante. El artículo 13 de la LFCE especifica los elementos a considerar para acreditar la capacidad del presunto monopolista para desplazar a otro agente y la capacidad de fijar precios unilateralmente sin que agentes competidores puedan contrarrestar dicho poder. Por lo tanto, el monopolista podrá recuperar los gastos incurridos para la comisión de la práctica. En conclusión, para que el productor dominante realice esta práctica, deben existir condiciones para que pueda recuperar los gastos incurridos al vender por debajo de los costos de producción. El efecto neto es la disminución del bienestar social mediante la cancelación de la competencia. Para que la depredación exista se necesita que el depredador sea capaz de sacar a su competidor del mercado o pueda inhibir su crecimiento, es decir, que tenga poder substancial y que pueda usufructuar ganancias mayores a las de un ambiente competitivo una vez conseguido su objeto. En consecuencia, pueden existir varios tipos de depredación. Ésta puede consistir en incrementar significativamente la producción para causar una disminución en el precio del mercado. Otros casos pueden consistir en la colocación de un producto de manera selectiva en ciertos segmentos del mercado a precios de depredación. En Estados Unidos de América, los análisis de depredación que existen son: 1) que el depredador sea una empresa dominante; 2) que la estructura del mercado y las barreras a la entrada hagan 184

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factible la recuperación de los gastos incurridos por el presunto implicado en la comisión de la depredación y que el depredador haya invertido recursos en causar daño a su competidor. Tipificar en detalle cada conducta que pudiera tener un efecto dañino sobre la competencia es prácticamente imposible, no sólo por el gran número de casos que se presentan, sino también porque la evolución constante de las conductas comerciales implicaría que la LFCE estuviera siempre retrasada con respecto a esta evolución. Por dicha razón es necesaria la disposición general en contra de la depredación. Esta generalidad debe, sin embargo, entenderse en el contexto de la LFCE: no es una carta blanca para la discrecionalidad de la Comisión Federal de Competencia, ya que, cuando se aplique, las evaluaciones que exige la LFCE son rigurosas y deberán probar que se trata efectivamente de conductas anticompetitivas. Dentro del proceso legislativo que llevó a la expedición de la LFCE se concluyó que las seis prácticas monopólicas relativas, anteriormente listadas, incluyen las actividades más comunes e importantes. Sin embargo, como existe la posibilidad de que se realice una práctica novedosa o peculiar, ésta deber ser contemplada por la legislación, cuidando al mismo tiempo de minimizar el riesgo de incertidumbre en la actividad económica por la actuación de la autoridad, de ahí que el legislador haya determinado menores sanciones para este supuesto. Cabe mencionar que en los países con una activa política antimonopolios, como es el caso de nuestros principales socios comerciales, también se establecen disposiciones de carácter mucho más general sobre las conductas que pueden violar la LFCE, por lo que de ninguna manera esta ley coloca en desventaja a los agentes económicos que realicen sus actividades en el territorio nacional. Un caso que merece atención especial es el conocido como “depredación por precios”. Éste consiste en la venta de productos a precios tan bajos que el proceso de competencia se ve dañado por la eliminación de algún competidor o el desincentivo a la entrada o expansión de competidores. La LFCE adopta la posición de que la depredación es dañina al proceso competitivo únicamente cuando el presunto depredador tiene probabilidades razonablemente altas de recuperar las utilidades perdidas por vender a precios bajos. La depredación es factible sólo bajo condiciones tecnológicas y de mercado muy especiales y el abuso del concepto de depredación de precios llevaría a confundir ésta con una competencia vigorosa. La confusión entre competencia vigorosa y depredación puede ser evitada si se adopta un enfoque funcional a la evaluación de los casos de supuesta depredación. Este enfoque propone que la determinación de si los precios son irrazonablemente bajos depende de todas las circunstancias del caso, incluyendo la diferencia actual entre precios y costos, la duración del intervalo de tiempo durante el cual operan los precios bajos, si los precios bajos se adoptan como una medida ofensiva o defensiva, y tomando en consideración cualquier beneficio legítimo de corto o de largo plazo que pueda llegar a tener el vendedor. En forma más genérica, la depredación es más probable si el depredador tiene poder de mercado en el corto plazo, si el tiempo requerido para que entren o se expandan los competidores es largo, si existen grandes costos hundidos en la operación, si los consumidores deben permanecer asociados a un proveedor o si existen barreras

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institucionales y regulatorias de acceso469. Los factores señalados en el párrafo anterior podrán ser evaluados en dos etapas. Primero, deberá medirse el poder de mercado sobre los precios que en el corto plazo posea el supuesto depredador, la probabilidad de que los supuestos afectados recuperen sus pérdidas y las condiciones prevalecientes para la entrada y salida de empresas al mercado. Si este primer análisis del problema evidencia que la depredación no es razonable, no habrá necesidad de continuar con la investigación. Por el contrario, deberá pasarse a una segunda etapa, en la cual se evaluará en detalle la relación entre los precios y los costos del supuesto depredador. Es necesario insistir en que el término “depredación'’ dentro de la literatura económica y en la prensa es ambiguo. Cuando se habla de depredación, generalmente se trata uno de los siguientes tres casos. El primero es la asimetría de recursos financieros, cuando se dice que la empresa con mayores recursos financieros puede soportar más tiempo una guerra de precios. En segundo lugar se habla de que una empresa puede disminuir el precio a fin de hacer creer al rival que sus costos son tan bajos que es mejor salirse del mercado. Finalmente se dice que puede ser conveniente deshacerse del rival no sólo por los beneficios directos que ello reporta, sino también por el efecto que ello tendrá en la futura concurrencia. Se dice entonces que con frecuencia se presentan “guerras de precios”, que si bien parecen representar una competencia muy activa que beneficia al consumidor en el corto plazo, a la larga inducen quiebras y reducen la oferta, creando beneficios monopólicos a los sobrevivientes. La ley admitiría como práctica monopólica sólo al tercer caso. Una legislación que combatiera casos en que un proveedor echara a otros del mercado con base en una eficiencia superior resultaría en una oleada de fusiones que, a la larga, reduciría el número de proveedores y elevaría los costos de producción. La probabilidad de depredación mediante precios es muy baja para bienes que se comercian internacional mente, y mientras exista libre entrada y salida para inversionistas, aun en bienes que no se comercian internacionalmente, es poco probable que una empresa pueda ejercer un poder monopólico substancial sin inducirla entrada de nuevos competidores. La LFCE señala que, para que exista una infracción, las prácticas monopólicas relativas deberán tener por objeto o efecto desplazar indebidamente a otros agentes del mercado, impedirles substancialmente su acceso o establecer ventajas exclusivas en favor de una o varias personas. La creación de barreras a la entrada y el establecimiento de ventajas exclusivas tienen el mismo efecto, ya que los agentes económicos que gozan de un mercado protegido, resultado de la existencia de dichas barreras o ventajas, pueden actuar como monopolistas. No obstante lo anterior, el que una práctica sea “indebida” depende de los criterios señalados en la 469

CASTAÑEDA Gabriel, Levy Santiago, Martínez Gabriel, Merino Gustavo, o pág. cit., p, 13.

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propia LFCE y no de la discrecionalidad de la autoridad. El proceso de evaluación de las prácticas relativas consiste en la aplicación de una serie de filtros, en la que cada elemento de análisis contribuye a distinguir entre una práctica probablemente monopólica y una que favorece la eficiencia. En este último caso, podrá ser una práctica legítima. Estos filtros permitirán sancionar únicamente aquellas prácticas en las que se demuestre que tal práctica es más anticompetitiva que procompetitiva. a) b) c)

Desplazamiento indebido. Establecimiento de ventajas exclusivas en favor de una o varias personas. Actos que indebidamente dañen o impidan el proceso de competencia y libre concurrencia.

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Capítulo IV. La actuación de la CFC: Algunos casos relevantes y Propuesta de reforma procedimental en materia de concentraciones Desde un punto de vista económico, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) ha señalado que “La ley de competencia de México adopta ideas y prácticas avanzadas. La ley equilibra un tratamiento eficiente y fuerte de las restricciones competitivas más dañinas con un análisis económico razonable de otras restricciones, y aplica un tratamiento integrado de los poderes de mercado en todas las situaciones relevantes.”470 Sin embargo, desde el punto de vista jurídico, existen varias faltas en la LFCE, producto de un lamentable descuido en su redacción final; adicionalmente, la práctica ha revelado aspectos a fortalecer y a adecuar bajo la óptica económica. En algunos casos, la LFCE adolece de errores que permiten a una adecuada defensa legal impugnar exitosamente la casi totalidad de las sanciones que pudiera pretender imponer la CFC, tanto tratándose de multas como de órdenes de hacer o dejar de hacer algo (en sus diez primeros años de historia, sólo han sido cobradas el 9.7% de las multas impuestas por la CFC).471 En otros, se violentan las garantías individuales básicas de los agentes económicos que resultan afectados por conductas antimonopólicas. Los errores más notorios se han ido planteando ante el Poder Judicial de la Federación y existen recientes ejecutorias emitidas en 2003 y 2004 por la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) resolviendo la inconstitucionalidad de varias disposiciones trascendentes de la LFCE. Por ello, se ha vuelto imperiosa la necesidad de realizar un profundo y minucioso análisis de la LFCE en el procedimiento de concentraciones. Se señalan a continuación los principales problemas y se formulan propuestas al respecto. 4.1 Importancia de la participación De los afectados en el procedimiento preventivo de concentración e inconstitucionalidad de los artículos 21 de la Ley Federal de Competencia Económica y 26, fracción IV, del Reglamento de la Ley Federal de Competencia Económica. El artículo 21 de la LFCE regula el procedimiento preventivo de notificación de concentración. El artículo 26, fracción IV, del RLFCE determina los supuestos en lo que la CFC desechara una denuncia por notoriamente improcedente. El artículo 21 de la Ley entraña violación al artículo 14 de la Constitución Política de los Estados 470 471

Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico, Reforma Regulatoria en México, Paris, 2000, pág. 62. Comisión Federal de Competencia, La primera década de la Comisión Federal de Competencia, México, 2003, pág. 121.

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Unidos Mexicanos, en tanto que no establece la audiencia a los afectados por una concentración en el procedimiento de notificación. El segundo párrafo de la disposición constitucional establece que: "Nadie puede ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho“. Respecto a la garantía de audiencia que se estudia en el presente apartado, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en sus distintas épocas, ha sostenido el criterio de que dicha garantía tiene como finalidad respetar las formalidades esenciales del procedimiento que se traducen en una defensa adecuada, previamente al acto privativo de la vida, libertad, propiedad, posesiones o derechos. Para corroborar lo anterior, basta imponerse del contenido de la Jurisprudencia que a continuación se transcribe: Octava Época Instancia: Pleno Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Tomo: 53, Mayo de 1992 Tesis: p. LW92 Página: 34 Formalidades Esenciales Del Procedimiento. Son Las Que Garantizan Una Adecuada Y Oportuna Defensa Previa Al Acto Privativo. La garantía de audiencia establecida por el artículo 14 constitucional consiste en otorgar al gobernado la oportunidad de defensa previamente al acto privativo de la vida, libertad, propiedad, posesiones o derechos, y su debido respeto impone a las autoridades, entre otras obligaciones, la de que en el juicio que se siga "se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento". Éstas son las que resultan necesarias para garantizar la defensa adecuada antes del acto de privación y que, de manera genérica, se traduce en los siguientes requisitos: 1) La notificación del inicio del procedimiento y sus consecuencias; 2) La oportunidad de ofrecer y desahogar las pruebas en que se finque la defensa; 3) La oportunidad de alegar; y 4) El dictado de una resolución que dirima las cuestiones debatidas. De no respetarse estos requisitos, se dejaría de cumplir con el fin de la garantía de audiencia, que es evitar la indefensión del afectado. Amparo directo en revisión 2961/90. Ópticas Devlyn del Norte, S.A. 12 de marzo de 1992. Unanimidad de diecinueve votos. Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretaria: Ma. Estela Ferrer Mac Gregor Poisot. Del anterior criterio se desprenden, en esencia, los actos que deben seguir las autoridades para garantizar una adecuada defensa de los gobernados antes del acto de privación, a saber: a) La notificación del inicio del procedimiento y sus consecuencias; 189

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b) La oportunidad de ofrecer y desahogar las pruebas en que se finque la defensa; c) La oportunidad de alegar, y d) El dictado de una resolución que dirima las cuestiones debatidas. En las leyes, tales instrumentos se traducen en la existencia de instancias, recursos o medios de defensa que permitan a los gobernados ofrecer pruebas y expresar argumentos que tiendan a obtener una decisión favorable a su interés. Ahora bien, para brindar las condiciones materiales necesarias que permitan ejercer los medios defensivos previstos en las leyes, respecto de la garantía de audiencia, resulta indispensable que el interesado pueda conocer directamente todos los elementos de convicción que aporten las demás partes que concurran en el procedimiento. Esto último, a fin de que puedan imponerse de los hechos y medios de acreditamiento que hayan sido aportados al procedimiento de que se trate, con objeto de que se facilite la preparación de su defensa, mediante la rendición de pruebas y alegatos y dentro de los plazos que la ley prevea para el efecto. El artículo 26, fracción IV, del Reglamento, es inconstitucional, no sólo porque no prevé audiencia alguna a los terceros afectados en el procedimiento de notificación, sino que se les impide expresamente el acceso a la documentación relativa a la concentración y a impugnar el procedimiento. En efecto, el artículo 26 en cita establece lo siguiente: "La Comisión desechará la denuncia por notoriamente improcedente, cuando: (...) IV. Se encuentre en trámite un procedimiento de notificación de una concentración que no se haya realizado. En este caso la Comisión tomará en consideración los elementos que se aporten en la denuncia para resolver la concentración notificada; sin embargo, el denunciante no tendrá acceso a la documentación relativa a dicha concentración ni a impugnar el procedimiento: Lo anterior, es violatorio de la garantía de audiencia, la cual es confrontada abiertamente. Ello es así, porque si bien pudiese estimarse correcto el desechar la denuncia cuando exista tramitación de un procedimiento de notificación de una misma concentración, siempre que no se haya realizado, ello no justifica que los terceros afectados que se apersonaron ante la Comisión con dicha denuncia no deban tener acceso a la documentación en que se sustente la concentración, y menos, que no puedan impugnar la resolución que en su caso autorice tal concentración cuando ésta les afecte. La parte final de la disposición transcrita choca abiertamente con el artículo 14 Constitucional Federal al rechazar sin más la audiencia relativa en todo sentido y la posibilidad de impugnación, produciendo por ende un consentimiento forzoso de un acto privativo. En ese sentido, si bien pudiera restringirse la facultad de probar por parte de los denunciantes en el procedimiento de notificación que de suyo requiere de cierta celeridad, también es de afirmarse que la celeridad no puede llegar al punto de negar inclusive la impugnación de la resolución que autorice la concentración a los terceros perjudicados con ella. Esto se sustenta en los 190

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razonamientos vertidos en tomo a la garantía de audiencia plasmados con anterioridad en el mismo numeral. Por otro lado, el artículo 13 constitucional federal señala: "Nadie puede ser juzgado por leyes privativas ni por tribunales especiales. Ninguna persona o corporación puede tener fuero, ni gozar más emolumentos que los que sean compensación de servicios públicos y estén fijados por la ley.” Por su parte, el artículo 17 Constitucional federal establece que “Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial...” Finalmente, el artículo 5B Constitucional Federal previene: "A ninguna persona podrá impedirse que se dedique a la profesión, industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo lícitos...". Los preceptos constitucionales transcritos no hacen sino reconocer un principio universal consistente en la igualdad ante la ley. En el punto 2.3 del Capítulo II, se advierte que el artículo 21 de la Ley, el cual regula el procedimiento de notificación que deben iniciar los agentes económicos que se pretenden concentrar, no se otorga participación alguna a agentes extraños a la concentración, que pudieran sentirse agraviados, Por su parte, el artículo 26, fracción IV, del Reglamento, no sólo no otorga dicha participación sino que niega abiertamente a los terceros afectados el carácter de parte en el procedimiento de notificación, al señalar que no podrán tener acceso a la documentación, ni a impugnar el procedimiento. Dicho procedimiento es contrario a la garantía de igualdad, en el sentido de que, al considerar como parte a los involucrados en la concentración y no permitir de modo alguno la intervención de los afectados por la concentración, los primeros tienen acceso a la información y a la resolución que emita la Comisión, pudiendo impugnarla, mientras que los segundos no cuentan con esa posibilidad, con lo que se genera una notoria e inexplicable disparidad, pues los agentes económicos extraños a la concentración que pudieran ser afectados tienen interés jurídico, el cual les está expresamente reconocido en la Ley, en su artículo 32. Asimismo, la Ley y el Reglamento no permiten un trato igual a los afectados en el procedimiento de notificación respecto del procedimiento de denuncia, pues mientras que en este último el afectado por la concentración (el denunciante en una concentración ya realizada) goza de una verdadera defensa en el procedimiento, en el de notificación está vedada esta garantía. Por lo tanto, sí en ambos procedimientos los terceros pueden ver afectados sus intereses con un mismo hecho, es decir, la concentración, debería dárseles a dichos terceros la posibilidad de intervenir en el procedimiento de notificación previa, como ocurre en el procedimiento de denuncia. Esto es, porque al no reconocerse el interés jurídico de los terceros afectados, éstos tendrían que confiar incondicionalmente en que la Comisión no habría de equivocarse en la resolución que al efecto dictará con base en la información que le hayan proporcionado los agentes económicos que pretenden concentrarse. Sin embargo, en el caso de que la Comisión llegara a cometer errores de 191

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apreciación, los que sufrirían las consecuencias serían los terceros afectados, sin haber tenido la oportunidad legal de defender sus intereses. Lo cierto es que todo lo anterior redunda en la afectación a la libertad de comercio contemplada en el artículo 5° constitucional federal que contiene implícita la garantía de igualdad. Sirve de sustento para afirmar lo expuesto la siguiente Jurisprudencia: Novena Época Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: XI, Junio de 2000 Tesis: p. XC/2000 Página: 26 GARANTÍA DE IGUALDAD. ESTÁ CONTENIDA IMPLÍCITAMENTE EN EL ARTÍCULO 5o. CONSTITUCIONAL. El análisis del primer párrafo del artículo 5o. constitucional, que establece: "A ninguna persona podrá impedirse que se dedique a la profesión, industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo lícitos. permite constatar, en principio, que este precepto garantiza a todos los gobernados, entre otras cosas, el ejercicio de las libertades de comercio y de industria que sean lícitas y, en segundo término, que esa facultad se otorga a todas las personas sin distinción alguna, es decir, sin hacer diferencias de nacionalidad, raza, religión o sexo, ya que su contenido no establece salvedad alguna al respecto; circunstancia que constituye un fundamento importante de la garantía de libertad de comercio, ya que el artículo 5o. constitucional, al permitir a todas las personas ejercer el comercio o la industria que les acomode, siempre y cuando sean lícitos y no opere alguna de las limitantes a que alude el mismo numeral, excluye implícitamente de tal prerrogativa todo trato desigual que no pueda ser justificado constitucionalmente o apoyado en el interés público, puesto que no debe soslayarse que el disfrute pleno de la garantía otorgada por la Carta Magna en el imperativo de cuenta exige necesariamente la actualización del principio de igualdad material o real entre los titulares de esa garantía, dado que jurídicamente la igualdad se traduce en que varias personas, cuyo número es indeterminado, que participen de la misma situación, tengan la posibilidad y la capacidad de ser titulares cualitativamente de los mismos derechos y obligaciones que emanen de la ley aplicable frente al Estado, lo cual estará en función de sus circunstancias particulares. En este sentido, el numeral 5o. constitucional prevé sustancialmente ese principio fundamental de igualdad, en virtud de que tiene como finalidad colocar a todos los gobernados, cualquiera que sea su categoría o condición social, en igualdad de condiciones frente a la necesidad de vida de escoger el comercio, el oficio, el trabajo o la industria que les acomode, con las únicas salvedades de que éstos sean lícitos y de que no ataquen los derechos de terceros ni ofendan los intereses de la sociedad. Por todo lo anterior es de suma importancia la participación de los afectados en el procedimiento preventivo de concentración. En el derecho de competencia de la Comunidad Europea como quedo establecido en el punto 3.2 del Capítulo III, se respeta el derecho de los terceros a ser oídos, es el Reglamento (CE) N° 802/2004 de la Comisión de 7 de abril de 2004, el que desarrolla el procedimiento de notificación 192

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de concentraciones y establece en su Capítulo IV denominado el ejercicio del derecho de ser oído; audiencias, en su Artículo 11 las partes con derecho a ser oídas determinando así: A los efectos del derecho a ser oído establecido en virtud del artículo 18 del Reglamento (CE) no 139/2004, cabe distinguir las partes siguientes: a) Las partes notificantes, es decir, las personas físicas o empresas que presenten una notificación con arreglo al apartado 2 del artículo 4 del Reglamento (CE) no 139/2004; b) las otras partes interesadas, es decir, las partes de la concentración propuesta distintas de las partes notificantes, tales como el vendedor o la empresa objeto de la concentración; c) los terceros, es decir, aquellas personas físicas o jurídicas, incluidos los clientes, proveedores y competidores, siempre que justifiquen un interés suficiente en el sentido de la segunda frase del apartado 4 del artículo 18 del Reglamento (CE) no 139/2004, y, en especial, • los miembros de los órganos de administración o dirección de las empresas afectadas o los representantes reconocidos de los trabajadores de dichas empresas; • las asociaciones de consumidores, cuando la concentración propuesta afecte a productos o servicios utilizados por el consumidor final. d) las partes respecto de las cuales la Comisión se proponga tomar una decisión de conformidad con el artículo 14 o 15 del Reglamento (CE) no 139/2004.” El artículo 16 señala que es mediante escrito de los terceros que solicitan su participación, la Comisión determina su interés y les comunica por escrito la naturaleza y el objeto del procedimiento y les concede un plazo para que puedan dar a conocer sus puntos de vista, los cuales darán por escrito y si lo solicitan en el mismo, la Comisión les otorga la oportunidad de participar en una audiencia formal, asimismo, la Comisión podrá ofrecerles la oportunidad de expresar oralmente sus puntos de vista en otros casos. La Comisión va más allá de la definición de tercero señalando en el artículo mencionado que igualmente otras personas físicas o jurídicas cuentan con la oportunidad de expresar sus puntos de vista por escrito u oralmente, así como en audiencia formal. Es así como se garantiza el derecho de ser oídos y de defensa de los afectados por la concentración. Sin embargo a pesar de ser una de las legislaciones más actuales en cuanto a competencia, tampoco contempla el acceso al expediente por parte de los terceros o de las demás personas afectadas los cuales se encuentran en desventaja al no poder analizar la concentración propuesta y las afectaciones que le causarían, no existe razón para no otorgar la entrada al expediente pues 193

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las partes en todo momento tiene la libertad de determinar la información que es confidencial y la Comisión garantiza que esa información no es contenida en el expediente general, pues pide a las partes versiones que no contengan la mencionada información y además no da acceso a los documentos internos de la Comisión o de las autoridades competentes de los Estado miembros, así como la correspondencia entre la Comisión y las autoridades competentes de los Estados miembros o entre estas últimas. De acuerdo al artículo 17 del Reglamento, las partes que tiene acceso al expediente son aquella a las que se les haya dirigido un pliego de cargos y es el artículo 13, el que determina en su apartado 2, que se le harán pliego de cargos a las partes notificante y a las otras partes interesadas, de este modo no da acceso al expediente a las partes afectadas. Pues el artículo 11 antes trascrito hace diferencia entre las partes interesadas y los terceros. Considero que es un grave error al igual que en nuestra legislación, que las disposiciones de la Unión Europea nieguen el acceso al expediente a los afectados. 4.1.1 Otras críticas a los procedimientos vigentes en materia de concentraciones Problemas en conceptos y redacciones en la Ley. Múltiples conceptos manejados en la LFCE adolecen de falta de claridad, lo cual, si bien no implica una inconstitucionalidad, amerita realizar un esfuerzo para mejorarse. Es así con el concepto de concentración, pues como consecuencia de la característica equivoca del término, resulta necesario estudiar los conceptos de mercado relevante y poder sustancial a efecto de determinar el contexto en el que dicho vocablo es utilizado de conformidad con la disposición en que se encuentre el contenido, análisis que se desprende del punto 2.1 del presente trabajo. Al igual sucede con los conceptos de mercado relevante y poder sustancial, lo que se concluye que los criterios contenidos en los artículos 12 y 13 de la LFCE son elementos de una definición de mercado relevante y poder sustancial, y aún más, resultan necesarios a efecto de determinar éstos, sin embrago, nuestra opinión es en el sentido de que la enumeración de características de un concepto no es suficiente a efecto de definirlo. Respecto de los elementos de los conceptos anteriores se considera, que es necesario considerar a la totalidad de los agentes que efectivamente abastezcan el mercado a fin de delimitar de manera precisa el poder de mercado de cada uno de ellos. Esto se reafirma con el índice Herfindahl el cual es utilizado por la CFC para determinar lo anterior, este índice se fundamentan en el número total y la distribución de los tamaños de las empresas de una industria.472 En oposición a lo establecido en el artículo 14 del RLFCE, que determina que deberán referirse por /&

Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos, Glosario de Economía, ó pág. cit., pág. 56.

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lo menos a los principales agentes económicos que en su conjunto abastecen el mercado relevante. Al respecto de esas imprecisiones, la misma SCJN ha señalado que “desde el punto de vista de una técnica legislativa muy depurada, sería altamente recomendable que la ley fuera más detallada en la descripción de algunos conceptos, para que de esa manera se facilitara el análisis de la legalidad de las resoluciones administrativas que lleguen a dictarse en esta materia”.473 Problemas relativos al procedimiento de impugnación de concentraciones prohibidas. La LFCE es escueta sobre el procedimiento aplicable antes de emplazar al presunto responsable de la comisión de una concentración prohibida. Lo anterior provocó que la CFC, en un inicio, cuando recibía una denuncia, se limitara a emplazar al denunciado con la misma y a seguir el procedimiento como si se tratase solamente de una controversia entre particulares. Afortunadamente, con el Reglamento de la LFCE, se aclararon las cosas, de tal suerte que, desde entonces, de acuerdo con el artículo 27 de dicho ordenamiento, la CFC tiene el deber de realizar una investigación y de emplazar al presunto responsable con el resultado de dicha investigación, sin perjuicio de acompañar el emplazamiento las denuncias que hubiera recibido. Asimismo, el ordenamiento referido prevé acertadamente que se publique en el Diario Oficial de la Federación un extracto del acuerdo de inicio de investigación; dicho extracto debe contener, cuando menos, la concentración prohibida a investigarse y el mercado en el que se realiza, pero sin revelar el nombre, denominación o razón social de los agentes económicos involucrados en la investigación. Con lo anterior, la publicación mencionada pretende cumplir dos objetivos: maximizar las posibilidades de que la CFC se allegue de elementos; y permitir a los afectados participar en el procedimiento. Adicionalmente, en el citado artículo 27 se establece que el periodo de investigación no puede ser inferior a 30 días hábiles y que cualquier interesado, durante ese periodo, puede presentar denuncias sobre los hechos motivo de investigación. Sin embargo, en relación con este tema, existen dos importantes defectos que es menester corregir: a) La publicación del extracto del acuerdo de investigación no permite incluir los datos de los agentes económicos investigados; y b) La referencia a la concentración investigada se limita a consistir en la reproducción del texto de una fracción de los artículos 9 o 10 de la LFCE o 7 de su Reglamento, respecto de un determinado mercado.

473

Considerando décimo octavo de la sentencia de techa 25 de noviembre de 2003 del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, relativa al amparo en revisión 2589/96 promovido por Grupo Warner Lambed México, S.A. de C.V.

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Lo anterior, trae aparejado dos grandes problemas: i) El acuerdo no contiene los datos mínimos necesarios para que los afectados por las conductas investigadas sepan con claridad qué conductas son las que se investigan, lo que genera, por una parte, una menor recepción de elementos por parte de la CFC y, por otra parte, tomando en cuenta que una vez que se emplaza al presunto responsable no son admisibles más denuncias sobre los mismos hechos, limita indebidamente el derecho que tienen los afectados para participar en el procedimiento. Esto último es particularmente grave en el caso de que existan daños y perjuicios, ya que en términos del artículo 38 de la LFCE, para poder deducir la acción correspondiente por la vía judicial a fin de obtener una indemnización, es necesario haber demostrado durante el procedimiento que se sigue ante la CFC haber sufrido daños y perjuicios a causa de la concentración ilícita. ü) Al agente económico investigado se le requiere información sin proporcionarle la información de que dispone la CFC y se le apercibe de que en caso de no contestar se le impondrá una multa, siendo que en un procedimiento que culmina con una sanción, no puede obligarse a alguien a declarar en su propia contra. Las facultades de Investigación. Otro punto muy importante al respecto es que las facultades de la CFC en materia de investigación actualmente determinadas en la Ley, resultan escasas y limitan, de manera grave, el éxito que podría tener dicho órgano con facultades efectivas, como con las que cuenta la Comisión en la Unión Europea y en específico con las facultades de inspección y de precintos de archivos. Como ya se estableció en el Capítulo I, inciso 1.4.3.3 del presente estudio, la facultades de investigación se resumen en la solicitud de información y documentos y en la posibilidad de citar a declarar a las personas que tengan relación con los casos de que se trate, como se observa, el resultado de sus investigaciones depende de los sujetos a investigar lo cual deriva en un menor conocimiento de los hechos investigados que dan como resultado decisiones que pueden ser erróneas. En consecuencia al tratarse de la protección de la competencia no es permisible que la CFC no delibere con todo el conocimiento de la causa. Por ello es indispensable que se amplíen sus facultades con toda la legalidad. El problema de las sanciones. La regulación de las sanciones tiene los siguientes defectos: I.

El artículo 34 de la LFCE establece multa hasta por el equivalente a 1,500 veces el salario mínimo vigente para el Distrito Federal, como medida de apremio; y el artículo 35 del mismo ordenamiento fija multas hasta por el 100,000, 225,000 y 375,000 veces el salario 196

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II.

mencionado (y hasta por 7,500 veces el salario a los individuos que participen en la conducta prohibida en representación de personas morales). Al utilizarse el término “hasta”, la multa puede hipotéticamente ser de 1 centavo. ¿No sería más bien lógico que el monto mínimo de las multas empezara en un rango sustancialmente elevado, sobre todo si se considera que los infractores tienen poder monopólico y obtienen ganancias importantes mediante la comisión de las conductas correspondientes? De acuerdo con el artículo 36 de la LFCE, para la imposición de las multas, uno de los elementos a considerar es la gravedad de la infracción; es decir, si es muy grave, aplicará una multa alta, por ejemplo, 375,000 veces el salario mínimo vigente para el Distrito Federal, de conformidad con el artículo 35. Ahora bien, según el artículo 37 de la propia LFCE, en el caso de las infracciones que, a juicio de la CFC, revistan particular gravedad, las multas pueden ser hasta por el diez por ciento de las ventas anuales obtenidas por el infractor durante el ejercicio fiscal anterior o hasta por el diez por ciento del valor de los activos del infractor, cualquiera que resulte más alta. Lo anterior no muestra más que un aspecto adicional de vulnerabilidad de la ley, por una parte, porque en el caso del artículo 37 de la LFCE la calificación de la arbitrariedad queda “a juicio”, es decir, al arbitrio y discrecionalidad de la autoridad.

Lo anterior posiblemente explica que las multas que ha impuesto la CFC, en comparación con lo que sucede en los Estados Unidos de América y en la Unión Europea, son la mayoría de las veces bastante bajas, tomando en cuenta el tipo de infracción que se dio y el tamaño del agente económico que la realizo. Esto, redunda también en una falta de preocupación de los agentes económicos por violar la LFCE. Y no cumple con el objetivo que determina la Exposición de Motivos de la Ley al referirse a las sanciones, determinando que estas deben de ser “de tal magnitud que tengan un verdadero efecto disuasivo y minimice los incentivos a infringir la ley…” y además determina que de no ser así el daño provocado a la sociedad puede ser enorme”. Los errores en materia de daños y perjuicios. Los daños y perjuicios se entienden como el derecho que tiene a ser indemnizado el perjudicado en el caso de incumplimiento de obligaciones o de comisión de actos ilícitos, por parte del que ha producido los daños o ha sido causa de que aquél haya dejado de percibir ciertas utilidades474. La reparación del daño tiende primordialmente a colocar a la persona lesionada en la situación que disfrutaba antes de que se produjera el hecho lesivo. Por lo tanto, la norma jurídica ordena que aquella situación que fue perturbada, sea restablecida mediante la restitución si el daño se produjo por sustracción o despojo de un bien o por medio de la reparación de la cosa si ha sido destruida o 474

Juan Miguel del Palomar, Diccionario de juristas. Seminario de derecho de trabajo, Facultad de Derecho, UNAM, México, 1981.

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ha desaparecido. Sólo cuando la reparación o la restitución no son posibles o cuando se trata de una lesión corporal o moral (el daño moral no es reparable propiamente), la obligación se cubre por medio del pago de una indemnización en numerario, con el que se satisface el daño material o moral causado a la víctima. Ya no se trata entonces de restituir o de reparar, sino de resarcir a través de una indemnización en numerario con el que se satisface el daño material o moral causado a la víctima. En cualquiera de los casos, se trata, sin embargo, de la responsabilidad civil.475 Como ya se dejó plasmado con anterioridad, los efectos de lo determinado por la Ley en materia de daños y perjuicios, deja en estado de indefensión a los agentes que se vieron afectados por la concentración ilícita, pues condiciona el proceder con el haber demostrado durante el procedimiento haber sufrido los citados daños. Y no cumple la finalidad que tiene el garantizar el derecho. Por lo tanto, en materia de daños y perjuicios, resulta arbitrario y, consecuentemente, inconstitucional, sujetar la posibilidad de demandar daños y perjuicios por violaciones a la LFCE, a la condición de que el afectado acredite dichos daños ante la CFC. 4.1.2 Propuestas para mejorar los procedimientos en materia de concentraciones Es indispensable corregir los defectos de redacción y el empleo de palabras equívocas de la LFCE, recordando que una ley debe ser escrita de tal forma que todas y cada una de sus disposiciones no den lugar a interpretaciones disímbolas ni a incongruencias entre sí. Es así como los conceptos planteados en el punto anterior faltantes de claridad y que fueron analizados en el Capítulo II inciso 2.1 y 2.2, deben de ser redactados añadiendo los conceptos contenidos en el mencionado análisis para que de ese modo puedan satisfacer la claridad que una ley necesita. La propuesta en cuanto al problema de falta de regulación en la Ley sobre el procedimiento aplicable antes de emplazar al presunto responsable de la comisión de una concentración prohibida, versa sobre que sea en la LFCE en donde se regule lo dispuesto en materia de la investigación, es decir que lo contenido en el RLFCE, Sección Primera denominada Del inicio de la investigación, correspondiente al Capítulo V llamado del Procedimiento se traspase a la Ley y aunado a lo anterior se redacte de tal manera que no se limiten indebidamente el derecho que tienen los afectados para participar en el procedimiento, así como sin afectar los derechos de los investigados. Esto se lograría reformando el artículo 27, respecto de la parte que prohíbe la publicación de los nombres de los agentes económicos investigados, para que en su lugar se establezca la obligación de que en el acuerdo se contengan dichos datos y así los agentes en el mercado 475

Instituto de Investigaciones Jurídicas, Diccionario Jurídico Mexicano. 13a ed., UNAM, México, 1999.

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puedan determinar si esas empresas son sus competidores y por ello les afectan sus conductas. Además de que en igual modo, el acuerdo sea explícito en cuanto a las conductas investigadas, pues así los agentes que se crean afectados podrán determinar con mayor exactitud su afectación. Respecto a que al agente económico investigado se le requiere información si proporcionarle de la que dispone la CFC, nuestra propuesta versa en el sentido de que en todo momento se le garanticen sus derechos al investigado, logrando lo anterior con una redacción clara en los artículos que regulan la investigación antes del emplazamiento y que con anterioridad se propone se traspasen a la Ley, que determine que la CFC tiene la obligación de proporcionar en la solicitud de información, cuales son los documentos base de la investigación de este modo el agente investigado podrá conocer el alcance de la investigación y garantizar sus derechos. En cuanto al problema de las limitadas facultades de investigación de la CFC, se propone que se le otorguen facultades para realizar visitas domiciliarias y confiscar archivos, cumpliendo con la formalidad que prevé la Constitución Federal, siendo que se contemple en el artículo 16 y que se cumplan con los requisitos que en él se establecen. Lo que se plantea no es algo novedoso en la materia, dichas acciones ya se realizan en la Unión Europea dando resultados en cuanto a la obtención de información lo cual deriva en un mayor conocimiento de la Comisión para resolver los procesos. Del modo que se haría sería añadiendo a la fracción I del artículo 24 de la LFCE dichas facultades, como a continuación se plantea: “Artículo 24.- La Comisión tendrá las siguientes atribuciones: “I. Investigar la existencia de monopolios, estancos, prácticas o concentraciones prohibidas por esta ley, para lo cual podrá requerir de los particulares y demás agentes económicos la información o documentos relevantes y proceder a todas las inspecciones necesarias en cualquier lugar del país y confiscar archivos en los casos necesarios;...” Y desarrollando dichas facultades en el artículo 31 de la propia Ley, ya que este artículo determina que en el ejercicio de sus atribuciones la Comisión puede requerir los informes o documentos relevantes en la investigación, así como citar a declarar a quienes tengan relación con los casos de que se trate, por ello es en este artículo donde se debe de desarrollar, se anexaría un párrafo en el que se determine lo siguiente: En el curso de una inspección, los agentes habilitados por la Comisión tienen derecho a solicitar toda clase de información pertinente respecto al objeto y la finalidad de la inspección, a confiscar archivos durante las inspecciones, en particular en aquellas circunstancias en las que existan motivos razonables para sospechar que se ha ejecutado una concentración sin notificarla, que se ha suministrado a la Comisión información incorrecta, incompleta o que induzca a error, o que las empresas o personas afectadas hayan incumplido alguna de las condiciones u obligaciones impuestas por decisión de la Comisión.

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De este modo se garantizarían las facultades de la Comisión propuestas y los derechos de las personas a investigar. En el problema de las sanciones es indispensable que se aumente el monto de las multas y prever criterios sobre los parámetros de graduación de las mismas, con montos mínimos altos. Con respecto a los daños y perjuicios es indispensable reformar el artículo 38 de la LFCE con el objeto de que baste con que la CFC emita una resolución declarando que se cometió una determinada práctica monopólica o concentración prohibida, para que cualquier afectado, con base en ese antecedente y sin la necesidad de que haya sido denunciante, pueda demandar por la vía judicial una indemnización por los daños y perjuicios sufridos. 4.2 De la intervención del estado al análisis económico del derecho 4.2.1 La intervención del estado Se ha mencionado cómo el Estado a través de la norma, regula las relaciones que surgen en las economías de mercado. Luego entonces, la norma cumple un papel fundamental (la maximización o el bienestar social de los consumidores) para que la economía mixta pueda alcanzar los objetivos previstos en políticas económicas dentro de un Estado. La interrogante que surge es: ¿Cuál es el papel que el Estado juega en la economía? Para resolver esta cuestión, es necesario conocer precisamente el enfoque económico que busca la norma como la principal fuente de acción del Estado puesto que, irrumpe o regula en las economías mixtas los mercados. Bajo esta percepción, iniciaremos el estudio del análisis económico del Derecho tratando de buscar cómo se ha llevado a cabo la intervención Estatal en la economía a través de sus diferentes concepciones, épocas y modelos que explican o justificaron en su momento el papel del Estado. La perspectiva moderna de la intervención del Estado en la economía es evitar las distorsiones del mercado. Esta premisa, fue objeto de la exposición de motivos de la LFCE. Las distorsiones son el elemento central de la regulación, si se toma como punto de llegada la denominada competencia perfecta. El abuso de la posición dominante de un agente económico que, difícilmente puede ser contrarrestado por sus competidores y conductas que tengan o puedan dar como consecuencia el desplazamiento de sus competidores, son elementos que la competencia económica busca disuadir en beneficio del mercado y en vía indirecta al consumidor. La posibilidad de que bienes y servicios puedan ser demandados u ofrecidos por diversos agentes económicos, implica que exista la posibilidad de concurrir en el llamado proceso de competencia y libre concurrencia y desde luego, la libertad o posibilidad de elegir entre uno u otro oferente o demandante. 200

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En la historia económica, existe una relación muy estrecha entre el pensamiento económico y las demás ciencias sociales, tales como sociología, psicología, política, derecho, pedagogía, etc., puesto que, a través de todas ellas, se conoce la forma en que estas disciplinas participan en la modificación del orden social (organización social), la cual como sabemos, ha sido lenta y en otras violenta.476 Un bosquejo histórico de cómo el Estado a través de diversos modelos ha intervenido es el siguiente:477 Cuadro 1- Bosquejo histórico Etapa

Nacionalidad Española Española Inglesa Juan de Mariana Jerónimo de Uztáriz Thomas Mun Inglesa Mercantilismo William Petty Jean Bodin Jean Colbert Antonie Francesa Montchrétien Juan Botero Antonio Serra Francesa 1a - Siglos XVI, XVII y primera Francesa mitad del XVIII Italiana Italiana Inglesa Precursores del Thomas Hobbes David Hume Bernard de Inglesa Liberalismo Mandeville Holandesa Francesa Francois Quesnay Robert J. Turgot Esteban B. Francesa 2a - Segunda mitad del siglo Fisiocracia Condillac Francesa XVIII y principios del XIX Liberalismo Adma Smith Inglesa Inglesa Divid Ricardo Robert Malthus Jean B. Say Inglesa Francesa Criticismo Suiza J.C.L. Sismonde de Sismondi Henri de Saint Simon Precolectivismo Francesa Inglesa 3- - Primera mitad del siglo XIX. Socialismo Utópico Robert Owen Charles Fourir Louis Blanc Francesa Francesa Nacionalismo Friedrch List Alemana Económico 4- - Mediados del siglo XX Liberalismo John Stuart Mill Inglesa Alemana Socialismo de Karl J. Rodbertus A. Wargner F. Lasalle Alemana Estado Alemana Socialismo Karl Marx Alemana Científico Socalismos Frederic Le Play Alemana Cristiano 5- - Segunda mitad del siglo XIX Austriaca Psicológica Karl Menger Stanley Jevons John B. Clark Inglesa Norteamericana Matemática Wilfredo Pareto Italiana Alemana Friedric G. Rainffeisen Hermann Shulze- Delitzsch Alemana Cooperativismo Charles Gide Bernard Lavergne Francesa Francesa Austriaca Neoliberalismo Joseph Shumpeter John Maynard Keynes Lenin V. Inglesa dirigismo Ilich Rusa 6- - Primera mitad del siglo XX Capitalismo Lenin V. Ilich y otros Rusa Inglesa Dinamismo Roy F. Harrod Joan Robinson Inglesa Planeación 1- - Segunda mitad del siglo XX Timbergen Jan Holandesa económica 476 477

Escuela

Representantes

Gómez Granillo, Moisés, Breve historia de las doctrinas económicas, 22a Edición, México, Esfinge, 1996, p 20 Ibídem, p pág. 24 y 25

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“Regulación de la Competencia Económica en México: Monopolios VS. Estado, por una Economía Funcional” Desarrollo Lewis Artur Inglesa Económico Fuente: Gómez Granillo, Moisés, Breve historia de las doctrinas económicas. Modificado por el sustentante.

Con el esquema anterior, ubicamos las ideas principales que sustentaron la corriente del pensamiento económico y cómo en su caso, el Estado intervino en la economía cuyo único objetivo es conocer las sinergias estructurales en los modelos desarrollados a través de la historia. El Estado dependiendo del esquema en el que participe en la economía, da lugar a modelos económicos, lo cual dependerá en gran medida en su intervención directa o indirecta en la economía. Sin embargo, no se puede negar actualmente que el esquema de economías mixtas o el modelo neoliberal del Estado, es una premisa que unifica jurídica y económicamente a los Países. Los efectos bursátiles, las grandes transnacionales, los grupos económicos y la moneda, son elementos que determinan el quehacer del Estado en la vida social y los esquemas que deben seguirse para seguir dentro de la economía globalizada. Desde el punto de vista estrictamente económico, el Estado no puede entenderse sino como una organización con fines comunes y relaciones de producción que determinan las políticas que habrá en primer orden, satisfacer las necesidades de consumo ante bienes o servicios escasos y en segundo lugar, la generación de la riqueza. Por tanto, el Estado crea herramientas que le permiten conseguir sus fines como organización económica. El Derecho no puede ser ajeno a la realidad económica, necesariamente debe intervenir a fin de encausar el conjunto de relaciones económicas dentro de un marco jurídico que alcanza su máxima expresión cuando adquiere estatus constitucional. El Estado para su buen desempeño en la economía, implementa políticas que definan plenamente los derechos de propiedad y reduzca los costos de transacción,478 puesto que tiene competencia exclusiva para determinar las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica.479 El mundo capitalista se logra consolidar a través dos rutas. El régimen liberal y democrático y el régimen autoritario. El Estado liberal democrático establece tres tipos de derechos: (i) derecho a la propiedad; (ii) derecho a la libertad de acción y (iii) derecho a la elección pública de los gobernantes que, aunada a una visión de desarrollo económico, sustentan una economía abierta con un sector dinámico generando economías industrializadas.480

478

Verduzco, Basilio y Sánchez, Antonio, “Cambio institucional, coordinación económica y desarrollo local”, Gestión y Política Pública, México, Centro de Investigación y Docencia Económica (CIDE), Vol. IX núm. 1, www.gestionypoliticapublica.cide.edu/num_anteriores/Vol.IX_No.I_1ersem/VB_Vol.9_No.I_ 1sem.pdf, visible al quince de enero de dos mil ocho. 479 García Herrera, Miguel Ángel, Autonomía y economía, política económica en el país vasco. balance de una década y reformulaciones para los 90, 1991, País Vasco, España, Ekonomiaz, Revista Vasca de Economía, No. 19, http://www1 .euskadi.net/ekonomiaz/taula4_c.apl?REG=205, visible al doce de julio de dos mil ocho. 480 Morillas López, Javier, Guinea Ecuatorial, cambio estructural y reformas económicas, Madrid, Boletín ICE Económico, N° 2695 del

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El Estado autoritario escatima en establecer un sistema jurídico moderno lo cual trae limitaciones formales e informales al derecho universal de la propiedad individual. Este marco jurídico esta basa en una economía cerrada. El resultado es un pobre desempeño de los llamados economías periféricas.481 Entonces, el Estado no es un elemento que se encuentre fuera o abstraído de las realidades económicas, sino que por el contrario, es un elemento fundamental de las directrices que deben ceñirse en las actuaciones sociales y de gobierno que determinan la orientación económica que habrá de seguirse, es decir, es un elemento endógeno de la economía. Lo anterior, es una característica objetiva denominada “rectoría económica" que ha sido materia de pronunciamiento por parte de la Primera Sala de la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación,482 al señalar que corresponde al Estado la rectoría del desarrollo nacional para garantizar que éste sea integral y sustentable, el cual debe ser útil para fortalecer la soberanía nacional y su régimen democrático, en el que se utilice al fomento como un instrumento de crecimiento de la economía, del empleo y para lograr una justa distribución del ingreso y de la riqueza, y que permita el pleno ejercicio de la libertad y dignidad de los individuos, grupos y clases sociales protegidos por la Constitución Federal, por lo que el ente estatal planeará, coordinará y orientará la actividad económica, y llevará a cabo la regulación y fomento de las actividades que demande el interés general en el marco de libertades otorgado por la propia Ley Fundamental. Asimismo, al desarrollo nacional concurrirán, con responsabilidad social, los sectores público, privado y social, así como cualquier forma de actividad económica que contribuya al desarrollo nacional; que el sector público tendrá, en exclusiva, el control y propiedad de las áreas estratégicas que señala la Constitución, y podrá participar con los sectores privado y social, en el impulso de las áreas prioritarias; que bajo criterios de equidad social y productividad se apoyará e impulsará a las empresas sociales y privadas, con sujeción a las modalidades que dicte el interés público, así como al uso de los recursos productivos, donde se atienda al beneficio general, cuidando su conservación y el medio ambiente, y que en la ley se alentará y protegerá la actividad económica de los particulares, y proveerá las condiciones para que el desenvolvimiento del sector privado contribuya al desarrollo económico social. Las razones que orientan a las leyes al control, regulación y fomento de ciertas actividades o sectores económicos, matizando sus objetivos con un equilibrio entre la rectoría estatal y las demandas del interés público, constituye uno de los fundamentos de dichos fines, cuya aplicación debe reflejarse en la ley, sus exposiciones de motivos, o bien, en cualquiera de sus etapas de formación.

dieciocho al veinticuatro de junio de 2001, www. revistasice. com/cmsrevistasICE/pdfs/BICE_2695_259_2BA 1EE85D1BFD97DE157C44CFDFB6 B38.pdf, visible al doce de enero de dos mil ocho. 481 Ídem. 482 Tesis: 1a./J. 28/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXV, Marzo de dos mil siete, pág. 79.

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La consolidación de una Constitución económica significa la culminación de una larga evolución de las relaciones entre poder político y economía. El desconocimiento jurídico de la intervención administrativa, fruto de la ideología abstencionista, cede finalmente ante la innegable realidad de un Estado que interviene en la economía e intenta asegurar un orden económico.483 La propia pervivencia del Estado, su funcionalidad, la obligada tendencia homogeneizadora y la vigencia de las reglas de juego, reclaman la concentración de decisión y dirección económica en las instancias centrales. El Estado debe intentar mantener el principio de que la intervención estatal se fundamente en una competencia ratone materia. 484 Los resultados, deben mostrar que el Estado es una construcción de la sociedad que influye en el desempeño económico y metodológicamente debe ser manejado como una variable interna que participa, construye la organización política y económica de un país que a su vez es construida en el proceso de interacción social.485 No obstante lo anterior, la creciente tendencia hacia la formación de modernas economías de servicios y a la práctica de internalización de los procesos industriales, ha hecho progresivamente más difícil el determinar las formulas reguladoras adecuadas, debido a la rapidez con la que ha tenido lugar los cambios en la realidad económica y a la lentitud en la adecuación de las normas jurídicas para fijar los criterios públicos sobre los mismos.486 Por ello, todo proceso de cambio estructural, conviene mediante reformas a la mejora de la eficiencia en la administración de justicia y gobierno, la reducción de déficit público improductivo y el aumento de la competencia y el nivel de apertura de la economía.487 Un arreglo institucional no puede ser simplemente desplazado, sino que su transformación solo puede ocurrir en forma paulatina debido a que dichos arreglos presentan el problema de la ruta independiente que indica que una vez que se ha tomado alguna ruta cuesta mucho trabajo cambiar a otra distinta. El problema del cambio institucional es cómo absorber y conectar los elementos heterogéneos los cuales, según Offe solo puede ocurrir si las estructuras de asociación son transformadas en forma apropiada para dar lugar a redes pluralizadas internamente y a coaliciones que alcanzan un nivel de abstracción de una base social que permite y alienta la mezcla de membrecía. Es decir, que la eliminación o el reconocimiento de lo particular no impliquen un aislamiento de principios más universales.488 La competencia de los mercados, bienes, servicios y factores productivos y las políticas económicas nacionales es la clave para el crecimiento de las economías.489 Lo denominadores 483

García Herrera, o pág. cit. 167. Ídem. 485 Morillas López, o pág. cit. 168. 486 Sevilla, Martin, Competencia y regulación en el mercado interior, Competencia y Regulación de Mercados, País Vasco, España, Ekonomiaz, Revista Vasca de Economía No. 37 -, 1997, http://www1 .euskadi.net/ekonomiaz/taula4_c.apl?REG=447, visible al doce de julio de dos mil ocho. 487 Morillas López, o pág. cit. 168. 488 Verduzco y Sánchez, o pág. cit. 166. 489 Donges, Jurgen B. La competencia de los mercados y de las políticas nacionales es la clave para un crecimiento económico 484

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comunes de los países con más éxito tienen tres características fundamentales: la gran dotación de capital, tanto humano como tecnológico, la competencia en todos los mercados y los estímulos que ofrecen a la capacidad de emprenden en sus países.490 Sin embargo, no debe olvidarse que el Estado es una organización con ventajas comparativas en la generación de violencia, lo cual es controlado por una burocracia que monopoliza el uso de la violencia y la oferta de bienes y servicios públicos. El Estado es una entidad monolítica discriminatoria ya que puede utilizar su poder en distintos niveles de intensidad sobre grupos sociales. El Estado genera un contrato de largo plazo con sus gobernados, donde se asienta el intercambio de bienes y servicios públicos impuestos. La relación entre burocracia y gobernados es complementaria, pero también competitiva, ya que ambos se disputan el excedente generado socialmente. Esta maximización de beneficios de la burocracia puede llevar a un rompimiento social cuya intensidad depende de la capacidad de arreglos institucionales para diseñar marcos de negociación y salida a los conflictos.491 Por todo lo anterior, para cada concepción económica, el Estado puede considerarse un elemento integral de la economía o simplemente un observador del fenómeno económico sin intervención alguna. Premisas que siguen siendo hasta nuestros días antagónicas y que determinan los modelos económicos en un mundo económicamente unificado. 4.2.2 El Estado Social Para hablar del Estado social, es necesario recurrir al bosquejo general de los derechos humanos y desde luego, la forma en que el Estado ha moldeado sus acciones y estructuras de organización para garantizar los derechos de la sociedad y a partir de ello, cómo se han concebido la generación de las nuevas concepciones de derechos humanos como la garantía económica y su regulación. Los derechos humanos y sociales El reconocimiento de los derechos humanos es un elemento estructural en la teoría constitucional, su fundamentación se explica en diversas teorías: la teoría historicista, la teoría iusracionalista y la teoría positivista actualmente dominante, que fundamenta la validez y eficacia de los derechos en virtud del reconocimiento de un ordenamiento jurídico concreto.492 Los historicistas consideran que la titularidad de los derechos humanos está condicionada por la pertenencia del individuo a un status o grupo social.

sostenido, Madrid, Revista Santelmo, No. 15 Diciembre 2004, http://www.santelmo.org/noticias_revista/, visible al doce de octubre de dos mil ocho. 490 Ídem. 491 Verduzco y Sánchez, o pág. cit. 166. 492 Massó Garrote, Marcos Francisco, Seminario sobre la Teoría General de los Derechos Fundamentales, Albacete España, Facultad de Derecho.

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La declaración francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de mil setecientos ochenta y nueve, sienta un modelo de fundamentación frente al absolutismo y aristocracia, y con la defensa del derecho común frente al privilegio y el necesario reconocimiento universal de los derechos (filosofía iusracionalista - iusnaturalista). La titularidad de los derechos se desprende de la condición humana y de ahí que la propia pretensión de universalidad. La teoría iusracionalista (iusnaturalista) señal que el origen se encuentra en el derecho natural suprapositivo de la condición humana y que un ordenamiento jurídico lo reconoce, donde conscientes de la necesidad de poner solución a los conflictos que produce la titularidad universal y sin limitaciones de los derechos del hombre en el estado de naturaleza, deciden constituir, a través del pacto social, una sociedad y un Estado con su correspondiente ordenamiento jurídico, renunciando por consiguiente a la existencia absoluta de sus derechos naturales que ahora devienen derechos civiles, esto es, derechos preexistentes y universales pero limitados; horizontalmente (con otros particulares), verticalmente (con el poder público). Los derechos naturales, tras el pacto ya no son absolutos sino que se encuentran limitados.493 La tesis iusracionalista, cedió paso a la positivista que, aunque continúa poniendo acento en el individuó considera que esos derechos valen - y pueden ser por tanto alegados ante el poder público - sólo cuando aparecen recogidos (positivados) y garantizados por un ordenamiento jurídico. Los derechos no se entienden sin el Estado y se configuran como auténticos derechos públicos subjetivos que vienen a poner de manifiesto, en definitiva, que las libertades se construyen a partir de las relaciones jurídicas entre el Estado y los individuos. Sin embargo, el reconocimiento con un valor programático es incapaz de vincular al poder público en general y al poder legislativo. Luego entonces, el control judicial o judicial review o control de constitucionalidad de la ley, fue una solución para permitir la configuración de Constituciones con verdaderas normas jurídicas de rango supremo, pasando a articularse como verdaderos "derechos fundamentales”. México, representa un parte aguas histórico. Los derechos humanos alcanzan un importante nivel hacia la concepción completa del ser humano en sus facetas individual y miembro de la comunidad.494 La revolución mexicana se fundamentaba en la idea de la justicia popular. La propiedad, las condiciones de dignidad y los derechos humanos fueron algunas de las características fundamentales de éste movimiento. 493

El artículo 4 de la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano establece que "La libertad consiste en poder hacer todo lo que no perjudique a otro: de esta forma, el ejercicio de los derechos no tiene más límites que aquellos que aseguran a los restantes miembros de la sociedad el disfrute de estos mismos derechos. Estos límites sólo pueden ser determinados por la leyvéase: http://www.geocities.com/derechoconstitucional2001/declara cionderechos.htm# Toc70008888 494 Lara Ponte, Rodolfo, Los derechos humanos en el Constitucionalismo Mexicano, México, Instituto de Investigaciones JurídicasUniversidad Nacional Autónoma de México, 1993, pág. 127.

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En la época de Díaz la prosperidad económica y la idea de un orden y progreso, eran las pautas de la administración pública. Sin embargo, la sobreexplotación de los peones y los trabajadores dieron lugar a los primeros movimientos de huelga en defensa de los intereses gremiales los cuales culminaron en las represiones de Cananea y Río Blanco. El regreso a la legalidad y la democracia que unidas al movimiento de Jesús y Ricardo Flores Magón mediante la publicación del periódico Regeneración183 y posteriormente al Partido Liberal, mostraron la gestación de dos ideas ideológicas: la libertad democrática, retomada por Madero, y la reinvidicatoria de los descontentos del campesinado y de los obreros, culminaron en la Convención de Aguascalientes. Madero, sostenía la tesis de un cambio en el sistema político para el retorno a la legalidad, promulgando tres derechos: la libertad, propiedad y seguridad. Para ello, el Estado debería procurar la seguridad y como consecuencia, el individuo podría disfrutar de la libertad y su propiedad. Lo cual, fue coincidente con las teorías económicas laissez-faire y laissez passer. Las libertades individuales permitirían erigir gobiernos e instituciones que sirvan. Las ideas de Madero parecían apuntar precisamente a la eficiencia de las normas respecto de la colectividad. Zapata y Villa ante la usurpación de Huerta, fueron elementos importantes respecto de los postulados sociales de la Convención de Aguascalientes (mil novecientos catorce) con relación de los núcleos agrarios. La Constitución de mil novecientos diecisiete tomó como parte para su elaboración los derechos humanos, representados como una limitación al poder del Estado o una abstención del mismo. Esta primera etapa de la consolidación del Estado social, es conocida como la primera generación de los derechos humanos.495 Las garantías individuales señalada en la Constitución (positivados), fueron recogidas después de la primera guerra mundial como nuevos valores axiológicos. El Estado actuaba ya no sólo frente al individuo, sino también frente a la comunidad o clase social. La Constitución Mexicana fue la primera en el mundo que consignó a rango supremo los derechos sociales y a partir de ella la relevancia universal.496 Los derechos humanos en nuestro país pueden clasificarse en dos etapas, la primera comprendió la búsqueda y definición de las libertades, la cual inició con los Bandos de la Abolición de la Esclavitud de Hidalgo y los Sentimientos de la Nación de Morelos. La segunda etapa, parte de la concepción del alcance de la valoración del ser humano que sin dejar de observar la libertad, incluye un entorno social y económico. Esta etapa, es conocida como liberalismo social. Las etapas anteriores influyeron en el desarrollo del constitucionalismo como una muestra de ordenación que entrelaza y puentea aspectos individuales y sociales. La Constitución estableció el 495

Ibídem, pág. 157. Ibídem, pág. 158.

496

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reconocimiento de la diversidad de intereses sociales. Incluyó, la intervención del Estado como árbitro en los conflictos laborales con respaldo al trabajador, en materia económica y el compromiso de garantizar niveles dignos del hombre y la familia. En el ámbito internacional, la Constitución de la República Austriaca de uno de octubre de mil novecientos veinte, desarrollaba un sistema concentrado de control de la constitucionalidad de la ley y un mecanismo de amparo muy limitado. El debate que se produjo sobre la eficacia jurídica de los principios recogidos en la Constitución alemana de Weimar, “Derechos fundamentales y deberes fundamentales de los alemanes. El término, garantía institucional, fue acuñado por la doctrina alemana cuyos antecedentes se remontan a la Constitución de Prusia de mil ochocientos cincuenta y nueve, vigente hasta el año mil novecientos dieciocho, pero, fundamentalmente a la Paulskircheverfassung de veintiocho de marzo de mil ochocientos cuarenta y nueve para referirse a la protección constitucional conferida a determinadas instituciones que se consideraban necesarias de la organización políticoadministrativa. La idea de la teoría era hacer resistentes una serie de regulaciones que, por deficiencias de la norma fundamental y la ausencia en ésta de técnicas de protección de su orden básico, corrían el riesgo de verse desvirtuadas en cuanto entregadas - a través de la reserva de ley - a la disponibilidad del legislador ordinario.497 Se pretendía consagrar un núcleo que vinculara al legislador cuando regulara determinadas instituciones, frente a unos derechos fundamentales con respecto a los cuales no se consideraba preciso garantizar, porque todavía no eran considerados, lo cual implicaba que la actividad normadora debía ser meramente tuteladora y marginal pero no definidora de su régimen sustancial. Sólo el movimiento acaecido tras la Segunda Guerra Mundial da lugar a unas Constituciones que se apartan del contenido programático y se convierten en normas jurídicas supremas, cuyo contenido vincula al poder constituido, estableciendo mecanismos de garantía. El tránsito del Estado liberal de Derecho a un Estado Democrático y Social de Derecho produce, entre otras cosas, un nuevo entendimiento del poder público que deja de ser considerado una amenaza para la libertad del individuo para pasar a ser considerado su garante. Este cambio vino acompañado de nuevos tipos de derechos: en primer lugar, los derechos de participación política (derechos en el Estado), a cuyo auge contribuyeron de forma decisiva los movimientos obreros de la segunda mitad del siglo XIX y a través de los cuales se pretendía la conversión universal de todos los individuos en ciudadanos, exigía una configuración normadora por parte del poder público. En segundo lugar, los denominados derechos sociales o derechos de prestación, que inciden más en la necesidad de la intervención del poder público para garantizarlos, una 497

Massó Garrote, o pág. cit. 180.

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intervención decisiva, no sólo de naturaleza normadora sino también y fundamentalmente de naturaleza administrativa.498 De ahí que las Constituciones debían asegurar jurídicamente esos valores a través de la sujeción del poder al derecho, el cual debía quedarse estrictamente acotado por el orden jurídico positivo mediante Constituciones escritas que debían contener un catálogo de derechos individuales garantizados frente a las eventuales arbitrariedades de las autoridades del Estado, así como estructurar y delimitar sus poderes, divididos para su reciproco control499. Las garantías postulan derechos humanos que son esencialmente deseables para el acato de las normas, en beneficio de la preservación de los derechos humanos; así mismo, también requieren del apoyo de mecanismos aplicativos concretos (jurídicos y políticos) para el control de los ordenamientos constitucionales, mediante la incidencia en la actuación de los órganos garantes del Estado.500 La concepción de garantías, si bien aparece con el Estado de Derecho, es a partir del primer tercio de este siglo que ha evolucionado de manera rápida. El día de hoy su contenido alcanza los ámbitos económico, social y cultural,501 que podemos señalar constituyen la tercera generación de los derechos humanos. El valor constitucional de estos principios rectores de la política económica y social, se manifiesta a través de su configuración como normas de naturaleza programática y, como criterios hermenéuticos o de interpretación jurídica que deben orientar la actuación de todos los poderes públicos, aunque no es posible que los ciudadanos puedan exigir su satisfacción a los poderes públicos en ausencia de la interpositio legislatoris, lo cierto es que dichos principios deben inspirar la actuación de dichos poderes, públicos502. El triunfo de un enfoque institucional que se desarrolló originariamente en Alemania vino a complementar la consideración de los derechos como derechos subjetivos y a atribuir una doble dimensión-jurídico-objetiva y jurídico-subjetiva- a las normas que desarrollan los derechos fundamentales, ya no van a ser únicamente normas atributivas de derechos subjetivos que permiten a los individuos reaccionar frente a actuaciones del poder público (eficacia vertical) o de los particulares (eficacia horizontal) que supongan tienen merma para los mismos (dimensión subjetiva), sino que, al mismo tiempo, se convierten en elementos esenciales del ordenamiento jurídico.503

498

Ídem. De la Madrid Hurtado, Miguel, “El Régimen Constitucional de la Económica Mexicana”, Estudios jurídicos en torno a la Constitución mexicana de 1917, en su septuagésimo quinto aniversario, México, Universidad Nacional Autónoma de México - Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1QQ2, http://info5.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=956, visible al veinte de junio de dos mil ocho. 500 Lara Ponte, o pág. cit. 182, pág. 186. 501 Ídem. 502 Massó Garrote, o pág. cit. 180. 503 Ídem 499

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Por tanto, existe una doble dimensión: i) derechos de los individuos y, ii) elementos esenciales del ordenamiento jurídico. Este Ultimo pasa a conformar en primer lugar, un sistema de valores que ha de informar el conjunto de la organización jurídica y política e implican, por otro lado, un nuevo entendimiento de la actividad que va a desarrollar el poder público. Los derechos fundamentales no incluyen sólo derechos subjetivos de defensa de los individuos frente al Estado, sino también deberes positivos por parte de éste.504 De acuerdo a una de las resoluciones de la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación, el derecho de la competencia y libre concurrencia, se trata de una garantía de doble dimensión, individual y social:505 Mientras el constituyente de mil ochocientos cincuenta y siete concibió a los monopolios como una práctica atentatoria fundamentalmente de la libertad individual en la materia económica, el constituyente de mil novecientos diecisiete los prohibió no sólo por ser contrarios a las libertades clásicas de comercio, industria y contratación que habían sido objeto de tutela en la normatividad constitucional desde la consagración del Estado de Derecho, sino también en cuanto constituían un ataque de bienes de la colectividad que debía ser reprimido. La doble dimisión individual-social de la prohibición de los monopolios y las figuras afines se halla reflejada en tanto en los contextos legales, producidos en la materia... como en la interpretación jurisprudencial elaborada por este alto tribunal a propósito del artículo 28. Del estado liberal al estado social Con la configuración y positivación del Estado social de derecho, como consecuencia ineludible de los fenómenos sociales, políticos y económicos, se hace manifiesta la superación de algunos elementos del Estado de Derecho.506 Al decir de Constantino Mortati, es precisamente la aparición y consagración, a nivel fundamental de los derechos sociales, la que ha dado lugar a la calificación del Estado como social.507 León XIII señaló que la solución de los problemas sociales debe contar con el papel del Estado, el cual debe actuar directamente sobre la economía con funciones tales como cooperar en la prosperidad de la sociedad y de los grupos, promover la justicia distributiva, y garantizar los derechos de todos, especialmente de los más débiles. En su dimensión económica el Estado debe emplearse en asegurar la propiedad privada y cobrar moderadamente tributos, y en ordenar

504

Ídem Sánchez Cordero de García Villegas, Olga, Presentación del libro “La libre competencia" de Javier B. Aguilar Álvarez de Alba, el cinco de septiembre de dos mil uno, en la Comisión Federal de Competencia, México, http://www2.scjn.gob.mx/Ministros/oscgv/discursos.asp, visible al ocho de junio de dos mil ocho. 506 Hernández Martínez, María del Pilar, Mecanismos de tutela de los intereses difusos y colectivos, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas - Universidad Nacional Autónoma de México, 1997, p18, www.bibliojuridica.org/libros/1/140/3.pdf, al veinte de octubre de dos mil ocho. 507 Ibídem, p 19 505

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rigurosamente la huelga, que perjudica a obreros y patronos. El Estado debe apoyar a los obreros, atendiendo a sus exigencias y procurando la dignidad del trabajo. 508 Los derechos fundamentales, en esencia derechos de libertad y derechos económicos, políticos y sociales, ya no se conciben como límites negativos frente al poder estatal, sino como garantías de participación como derechos de prestación a cargo del Estado frente a los ciudadanos,509 por tanto, los derechos fundamentales como derechos de participación que tienen como imperativo la eficacia de aquellos y los mecanismos necesarios para la concreción de ésta, la efectividad no debe quedar al margen de mero postulado.510 La teoría liberal concibió una idea abstracta de la libertad natural, como ausencia de toda sujeción e injerencia a esa cualidad intrínseca del hombre, interpretando que ésta termina con la incorporación del individuo en el orden colectivo, en función de los principios de convivencia.511 En un Estado, la constitución no hace sino reconocer aparentemente el modelo económico adoptado por el país. El término Constitución Económica tiene que ver con el surgimiento del Estado Social de Derecho o Constitucionalismo Social que se caracterizó por adicionar a los derechos fundamentales, los llamados derechos sociales que limitan los derechos individuales (como el de la propiedad) en función de la necesidades de la conveniencia social, viene a regular el sistema económico adoptado, esto es, los principios rectores del régimen económico como son el principio de la iniciativa privada, el principio de la libertad económica, el principio de la libre competencia entre otros.512 Por tanto, la constitución experimenta un paralelismo, una coexistencia temporal, espacial más no real de dos órdenes distintos y a veces contradictorios, la constitución económica formal y constitución económica real. La constitución económica formal es el orden jurídico adoptado como válido y adecuado para regular la economía, de acuerdo a procedimientos legalmente instituidos y debería operar como marco jurídico del sistema económico. Constitución económica real, que no es otra cosa que el orden real, fáctico de la economía, es decir que sin ser necesario orden jurídico alguno, la realidad económica ha establecido sus propias reglas de juego que pretenden regular de hecho la economía, surgiendo de este modo un ordenamiento autogenerado por los propios agentes económicos513.

508

Francisco Peña, Andrés, Doctrina social sobre la economía, http://www.elescoliasta.org/Moralsocial /moralsocial27.htm, visible al once de septiembre de dos mil ocho. 509 Hernández Martínez, o pág. cit. 196, p 20. 510 Ídem 511 Silva García, Fernando, La crisis del estatuto teórico de los derechos fundamentales, México, publicación realizada por los becarios de la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación, http://www.scjn.gob.mx/RecJur/Becarios/Paginas/PublicacionesBecarios.aspx, pág. 4, visible al veinte de octubre de dos mil ocho. 512 Rodríguez Chávez, o pág. cit. 165 513 Ídem

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La libre competencia se ejerce en una economía social de mercado, bajo este régimen, el Estado orienta su desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad y servicios públicos e infraestructura514. Por tanto, la actividad comercial es un elemento imprescindible del bienestar social. Entendido de esta manera, el comercio constituye un derecho esencial de todos. El derecho a la actividad comercial determina principios de equidad y justicia que, con vocación humanista, que asume el Estado en todos sus órdenes de gobierno. El Estado, a fin de brindar plena eficacia al sistema de economía social de mercado, pretende utilizar a la libre competencia como el mecanismo adecuado para lograr el mejor financiamiento de dicho sistema económico. La libre competencia es el instrumento con estatus constitucional a partir del cual se pretende llevar a cabo la aplicación y concreción del modelo económico adoptado por el orden constitucional económico515. De lo anterior, puede advertirse que el Estado social es la piedra angular de la sociedad salarial, o mejor dicho su garantía. Este Estado no se limita a la actuación social para paliar ciertas disfunciones patentes, asegurar un mínimo de cohesión entre los grupos sociales, etc. Al contrario, a través del ideal socialdemócrata, el Estado social se erige como principio de gobierno de la sociedad, la fuerza motriz que debe llevar a cabo la mejorar progresiva de las condiciones de vida de todos.516 Entonces, la articulación de todos los conceptos entramados en la normativa constitucional económica, no deben considerarse únicamente como un texto para cristalizar modelos, sino un eje de coordenadas para el desarrollo económico en función de la correlación de fuerzas existentes.517 La competencia como principio rector de toda economía de mercado, constituye en el plano de las libertades individuales la primera y más importante forma en la que se manifiesta la libertad de empresa.518 La competencia derivada de las economía global y; la dinámica del desarrollo tecnológico, que además de generar las consideraciones para la consolidación de un cierto sistema, impone a escala planetaria un nuevo paradigma del quehacer eficiente, entendido por ello la sustitución de un modelo rector del progreso tecnológico - comercial que las empresas utilizaban para identificar y desarrollar los procesos, productos y sistemas de gestión más rentables a partir de las alternativas tecnológicas que estaban disponibles en el mercado.519

514

Ídem Rodríguez Chávez, o pág. cit. 165 516 Chesnais, Francois, Competencia económica y muerte del hombre, Traducción Gabriel Roldán Toro, Revista Laberinto N° 20, 1er. cuatrimestre 2006, http://socialismo-o- barbarie.org/calamidades_capitalistas/060910_a_competenciaeconomica.htm, al veintiuno de agosto de dos mil ocho. 517 Bassols Coma, Martin, La Constitución como marco de la legislación Económica, España, Economía Industrial, número 349-350, 2003, p pág. 17 y 18, www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/CSanz.pdf, visible al trece de junio de dos mil ocho. 518 Ídem 519 Ramírez Fáundez, Jaime, La Globalización, la competencia y el surgimiento de un nuevo paradigma de eficiencia, México, Gestión y 515

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El derecho a la competencia, se le puede atribuir el mérito de ser un medio que contribuye a la búsqueda de la justicia social que propugna por la discreción del poder económico y distribución de las oportunidades económicas. Los instrumentos y dispositivos legales que emanan de este derecho, coadyuvan a la par de otros instrumentos jurídicos políticos y sociales a evitar la concentración excesiva de la riqueza, posibilitando una distribución más equitativa de la misma.520 El imperativo de la modernización del Estado ha impuesto que la Constitución Económica sea una síntesis de dos principios organizadores de la actividad económica: el mercado y la autoridad.521 El Estado entonces, puede considerarse como un elemento endógeno del cambio institucional que ofrece un concepto más amplio y potente para el análisis de procesos de desarrollo local.522 Ahora bien, toda Constitución tiene implícita o explícitamente una concepción de las relaciones que deben de existir entre el Estado y la economía, la cual, a su vez, forma parte de la filosofía política que aquella sustenta sobre relaciones entre Estado y sociedad.523 El contenido de la Constitución, desde una perspectiva económica, varía de país en país, pero es posible encontrar como constantes: el derecho de propiedad, las libertades económicas, los derechos sociales, las facultades del Estado en materia de intervención económica, planeación del desarrollo, empresas públicas y privadas, régimen de recursos naturales, principios de justicia distributiva, entre otras. En la realidad no cabe una separación real de Estado y sociedad, como lo pretendía la concepción liberal en virtud de la gran diversificación de las funciones del Estado en la vida social, como la participación de la sociedad en el Estado.524 Gráficamente, podemos reconocer algunas consideraciones de lo que hasta aquí se ha señalado, tomando como base algunos modelos de Estado que se fusionan para denotar contextos que, referencian inmediatamente a los derechos sociales:525

Estrategia, www.azc.uam.mx/socialesyhumanidades/06/departamentos/administracion/07/pdf/g%20y%20e%208. pdf, visible al quince de julio de dos mil ocho. 520 Portocarrero, Ana Victoria, Leyes para los mercados. Perfeccionando la competencia, Nicaragua, El Observador Económico, 2004, www.elobservadoreconomico.com/archivo anterior/152/panorama .php - 31k, visible al doce de enero de dos mil ocho. 521 Andrade Ubidia, Santiago, Lineamientos para un régimen jurídico de la competencia en el Ecuador, Ecuador, Revista Jurídica Online www.revistajuridicaonline.com/index.php?option=com_content&task =view&id=149&Itemid=69-52k, visible al catorce de septiembre de dos mil ocho. 522 Verduzco y Sánchez, o pág. cit. 166. 523 De la Madrid Hurtado, o pág. cit. 189. 524 Ídem 525 Miralles Massanés, Joseph, El Estado de Bienestar, debates y perspectivas, España, Instituto Gallego de Iniciativas Sociales y Sanitarias, 2005, http://gerontologia.udc.es/librosL/pdf/politicas_ sociales.pdf, visible al seis de noviembre de dos mil seis.

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Cuadro 2. Modelos de Estado y la sociedad Modelos de Estado

Contexto a superar Monarquías

Estado Liberal de Derecho

Problemas

autoritarias Opresión

y dictaduras

del capitalismo liberal

Estado de Bienestar renovado

libertades DDHH

cívicas V políticas

Estado social de Derecho y Consecuencias sociales estado de bienestar

de

Propuestas y valores civiles

y

políticos

Libertad DDHH

Desigualdad y pobreza

sociales

Igualdad

Justicia,

Cohesión

Crisis del EB bajo el Diferenciación

Nuevos

impacto

la Complejidad

valores:

el Individualización

-

Diversidad Autonomía

-

Inclusión

de

globalización

-

y

neoliberalismo

Exclusiones

Fuente: Miralles Massanés, El Estado de Bienestar, debates y perspectivas.

Ahora bien, los modelos sociales, como tales, tienen que lidiar con un conjunto de aspectos que verifican la situación social y de Estado, que desde luego, permite verificar la tendencia respecto de la cual los Estados se ven envueltos:526 Cuadro 3. Modelos de Estado y sus diferencias Conservador

Liberal

Problema

Socialdemócrata Desigualdad

Inseguridad trabajadores Pobreza extrema Valor clave

pobreza

Pobreza injusta

ilegítima Igualdad justicia v Persona

Orden y cohesión social Libertad individual libertad Concepto

Democristiano

de Pobreza:

peligro Pobreza: limita la Pobreza

revolucionario

libertad

desigualdad

humana,

Bien

común como Pobreza vs realización de la

persona

y

del

bien

común ilegítima Actor principal

Estado

Mercados

Estado,

Individuos Estado Sindicatos,

Sociedad,

Estado

(subsidiariedad)

Patronal Políticas

Protección aportaciones trabajadores

social

con Red de seguridad Servicios de para los excluidos universales V

y

familia

como

elementos

clave

del

bienestar

empresarios Fuente: Miralles Massana, El Estado de Bienestar, debates y perspectivas.

526

Estado

Ídem

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Por tanto, el Estado y sociedad, derechos y políticas, no están tan alejadas entre sí, sino que por el contrario conforman una organización social. Sin embargo, agregaría también una característica más, la económica, ya que efectivamente, el contexto político va relacionado con el corte económico que se persigue, en tanto que las normas, sólo serán complementos o herramientas que habrán de considerar la participación social y la intervención del Estado. El Estado Mexicano, no ha estado alejado de determinar sus relaciones con la sociedad a partir de su estructura económica. La modificación de las relaciones sociales previas a la constitución de mil novecientos diecisiete, como lo señala Héctor Cuadra derivaron del desarrollo capitalista mexicano, la aparición y fortalecimiento de nuevos grupos de poder económico quienes determinaron la crisis política y la necesidad dialéctica del cambio de estructuras de Estado, reflejadas en la actual Constitución definiendo a sus instituciones como el nuevo marco de acción de las relaciones de los grupos sociales donde el principio de la participación popular para el cambio político determinó la orientación del Estado. 527 La idea del Estado social de derecho no implica la estratificación de economía y sociedad, como lo ha pretendido el consumidor o los diversos sistemas valorativos, ni excluye la economía de mercado, sólo responsabiliza al Estado de regularla, orientarla e intervenirla y corregir o suplir las imperfecciones o insuficiencias del propio mercado. Esta tesis, no asegura que la rectoría económica sea eficaz y equilibrada. De ahí la crítica de los excesos de intervencionismo. La idea de libre competencia desplaza ahora las prácticas excesivas de la regulación económica y el proteccionismo abusivo.528 Entonces ¿Qué papel juega el Estado? Reparemos un poco con la actual crisis económica que golpea el sector económico: La actual debacle financiera mundial ha generado medidas gubernamentales que, aunque explicables en la emergencia, no resuelven los problemas de fondo. Inició con la caída de los precios de los bienes raíces que, por la globalización de las transacciones, sobre todo de los productos de bursatilización y los derivados, ha desencadenado cierres, fusiones y rescates de varias empresas financieras en esa y otras naciones. Los precios de las acciones, los bonos y las materias primas se han desplomado, hay una astringencia crediticia y las perspectivas económicas mundiales se han deteriorado.529 Este derrumbe no es inédito. En el mundo han sido recurrentes las bajas abruptas del dinamismo del crédito y los precios de los colaterales, después de prolongados lapsos de ascenso. Entre las correcciones más severas en países desarrollados durante la segunda mitad del siglo pasado, destacan la de España, iniciada en mil novecientos setenta y siete; Noruega, en mil novecientos 527

Cuadra, Héctor, “Vicisitudes del Derecho Económico en México”; Estudios de Derecho Económico II, México, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1980, pág. 113, http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm7h374, visible al seis de noviembre de dos mil ocho. 528 De La Madrid, o pág. cit. 189. 529 Sánchez González, Manuel, Razones y Proporciones/El combate de la crisis financiera, México, Reforma, miércoles quince de octubre de dos mil ocho,

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ochenta y siete; Finlandia, en mil novecientos noventa y uno; Suecia, en mil novecientos noventa y uno, y Japón, en mil novecientos noventa y dos.530 Una causa adicional de la actual turbulencia fue la política económica. El Gobierno impulsó el financiamiento de la vivienda, imponiendo a las sociedades hipotecarias que patrocina objetivos crecientes de compra de préstamos para la población de bajos ingresos, muchos de las cuales eran de alto riesgo, así como valores respaldados por hipotecas. Ejerció una presión semejante sobre los bancos mediante los compromisos legales. Adicionalmente, a partir de dos mil uno se redujo rápidamente las tasas de interés de fondos federales hasta convertirse en negativas en términos reales, lo que favoreció el crédito531. Las autoridades desestimaron las repetidas señales de los riesgos acumulados. Ante la falta de efectividad de la regulación para evitar los desastres, ¿es posible erradicar la causa de los problemas? En principio, la respuesta es afirmativa si las medidas se orientan a disminuir de forma automática el riesgo sistémico y desaparecer el riesgo moral. Cualquier propuesta moderna debería capitalizar lo aprendido hasta ahora. Tres reglas de partida podrían ser: prohibir la injerencia gubernamental en el crédito, excluir de la actividad de la autoridad monetaria la modulación de los ciclos económicos y restringir el papel de prestamista de última instancia a la provisión de liquidez en condiciones de mercado532. En una muestra de su creciente influencia, el Tesoro de los Estados Unidos obtuvo la promesa de que los bancos ayudarán a los deudores a pagar sus créditos hipotecarios, seguirán prestando y se inscribirán para recibir las garantías de préstamos ofrecidas por la Corporación Federal de Seguros de Depósitos Bancarios (FDIC por sus siglas en inglés)533. Ejecutivos de gigantes bancarios como Citigroup Inc. y J. P. Morgan Chase & Co., cuyos presidentes ejecutivos fueron informados del plan gubernamental, dijeron que no esperan que el surgimiento del gobierno como uno de sus principales accionistas los someta a mayores restricciones regulatorias. Apuntaron que los mayores bancos ya están sujetos al escrutinio riguroso del gobierno, con la presencia permanente de decenas de reguladores bancarios en sus sedes.534 No creo que su intención sea inmiscuirse en todos los aspectos de la gestión, aseveró Richard J. Herring, codirector del Centro para las Instituciones Financieras de la Escuela de Negocios Wharton, de la Universidad de Pensilvania. No creo que dispongan del personal ni de la capacidad para hacerlo. Ese no es el tema535.

530

Ídem Ídem Ídem 533 Salomón, Deborah y Enrich, David, El rescate de EE.UU presenta una serie de nuevos desafíos para los bancos, México, Reforma, miércoles, quince de octubre de dos mil ocho, http://busquedas.gruporeforma.com/reforma/Documentos/DocumentoImpresa.aspx, visible al seis de noviembre de dos mil ocho. 534 Ídem 535 Ídem 531 532

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Kenneth Lewis, presidente ejecutivo de Bank of América, apoyó el nuevo plan, aunque reconoció que algunas de sus condiciones no son idóneas. Nos interesa cualquier cosa que ayude al sistema a operar de modo más normal, dijo Robert Stickler, portavoz de Bank of América Cor p. En cuanto a la posibilidad de interferencia gubernamental, "¿Quién sabe?", respondió. Estamos en territorio inexplorado.536 Edward J. Wehmer, presidente ejecutivo de Wintrust Financial Cor p., un holding bancario de Lake Forest, Illinois, manifestó que la financiación gubernamental relativamente barata probablemente atraerá a bancos más pequeños que no han podido recaudar capital a precios razonables. El mercado se estaba volviendo muy rapaz...", dijo. Prácticamente tenías que vender tu alma537. El Departamento del Tesoro aclaró que su intención es ser un inversionista pasivo en las instituciones que reciban capital gubernamental. Sus tentáculos, sin embargo, ya están cambiando la forma en que operan los bancos, imponiendo restricciones al reparto de dividendos, la remuneración de los ejecutivos y los tipos de inversiones privadas que pueden recibir.538 La crisis económica del Estado social ha producido cambios trascendentales en la organización política y en su relación con los principales actores sociales, lo cual ha incidido en la esfera de los derechos de los individuos y grupos de particulares. La pérdida de la dimensión social del Estado va a afectar, en cierto grado, al principio democrático y al Estado de Derecho. La imposibilidad material del Estado de solucionar, por sí solo, la situación económica y de remediar los problemas que trascienden a sus fronteras (nacimiento de procesos de integración y acuerdos económicos multilaterales) que han supuesto que, en cierta medida, las grandes decisiones, no sólo económicas, se tomen por entes externos, en donde la participación del individuo es mínima o casi nula.539 El Estado, la sociedad, la economía, la política, su intervención y la regulación, parecen ser elementos que parecieran distanciados o incompatibles, sin embargo, a medida que la economía reacciona el Estado fija su posición procurando evitar bajo un concepto liberal no intervenir en ésta, pero sí con un objetivo claro y definido procurar la creación de riqueza para lo cual instrumenta a través de la ley diversos mecanismos que permitirán por un lado la coyuntura de Estado, sociedad y economía para dirigir sus políticas siguiendo el paso de economías dinámicas como procesos de cambio. Ahora bien, hasta este momento se ha señalado parte de los elementos que se conjuntan en la competencia económica pero quizá falte el elemento que interesa considerar la “Ley” cómo instrumento y evidencia de que es lo que el Estado persigue en la economía. Cuando la ley es débil, el cumplimiento de los derechos de propiedad y de los derechos contractuales dependen con frecuencia de la amenaza y algunas veces de la realidad de la 536

Ídem Ídem 538 Ídem 539 Silva García, o pág. cit. 201. 537

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violencia, de alianzas familiares que pueden ser disfuncionales bajo las condiciones de la economía moderna, y de métodos de autoprotección engorrosos.540 En análisis económico es la base de las decisiones tomadas, con lo cual se convierte en un complemento de la legislación.541 La mayoría de los análisis económicos consisten en esbozar las consecuencias de asumir que la gente es más o menos racional en sus interacciones sociales, lo cual quiere decir que la gente prefiere más o menos o, en otras palabras, eligen medios eficientes para sus fines (racionalidad instrumental), cualesquiera que puedan ser estos. La racionalidad implica la toma de decisiones y, generalmente, la gente tiene que tomar decisiones bajo condiciones de profunda incertidumbre.542 Aristóteles en la Ética a Nicómaco estableció una teoría del Derecho, la cual llamó “justicia correctiva”. El punto esencial es que si una persona a través de una conducta equivocada (el autor de un acto ilícito), altera el balance existente entre él mismo y otra persona en perjuicio de ésta última (la víctima), debe tener un tipo de compensación, al punto que sea factible restaurar el balance preexistente el cual corregirá, en otras palabras, la desviación del equilibrio que surgió como consecuencia del acto ilícito543. La justicia correctiva, en vez de un principio de justicia por separado, es que la justicia correctiva busca compensar el equilibrio preexistente en lugar de cambiarlo544. Tiene tres aspectos. Turístico, busca mostrar coherencias subyacentes en las doctrinas e instituciones legales. Descriptivo, identificar la lógica económica y los efectos de las doctrinas e instituciones y causas económicas del cambio legal. Normativo, asesoran a los jueces y a otros creadores de política con respecto a los métodos más eficientes para regular las conductas a través del Derecho.545 Un país pobre puede no estar listo para costear un buen sistema legal, pero sí un buen sistema legal puede ser que nunca llegue a ser los suficientemente rico para costear tal sistema. Es mucho más costoso y toma mucho más tiempo crear instituciones legales eficientes que promulgar normas eficientes para que sean administradas por las instituciones ineficientes.546 La aplicación de las reglas hace que la demanda de tiempo y competencia de las autoridades sea menor y es, por lo tanto, más barato y más probable que sea exacta. Cuanto menos discrecionalidad para toma de decisiones, es más fácil para los observadores determinar si la 540

Posner, Richard A., Análisis económico del Derecho en el Common Law, en el Sistema Romano- Germánico, y en las naciones en Desarrollo, Lima, Perú, Revista de Economía y Derecho, Volumen 2, No.7, Invierno de 2005, pág. 8, www.upc.edu.pe/bolson/0/16/gru/49/Articulo%201%20Posner.pdf, visible al doce de mayo de dos mil ocho. 541 Carpio, Miguel R. Análisis económico de la legislación de competencia, Venezuela, Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, 1998, http://www.procompetencia.gov.ve/analisiseconomicoley.html, visible al ocho de agosto de dos mil ocho. 542 Posner, Richard A, o pág. cit. 234. 543 Ídem 544 Ídem 545 Ídem 546 Ídem

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decisión es contraria a la ley o si favorece sistemáticamente a una clase o grupo de litigantes sobre otro. El objetivo del derecho de la competencia es controlar el poder de mercado. Calificar de ilegales prima facie todos los acuerdos para llevar a cabo actividades que desarrollan más eficiente en cooperación con otros particulares en el mismo mercado resulta simplemente monstruoso. La eficiencia productiva exige cooperación. Limitar la libertad de los que celebran un contrato puede ser la única forma de generar en las partes del mismo los incentivos adecuados para asegurar el cumplimiento del mismo. Si el cumplimiento del contrato aumenta el bienestar social porque permite obtener los beneficios de intercambio y la especialización, el Derecho de la competencia no puede prohibir tales limitaciones de la libertad de actuación individual.547 El error de la concepción europea se funda en no tener en cuenta que el derecho de la competencia no puede verse como una regulación de la libertad contractual, sino, al igual que la Sherman Act como una forma de corregir externalidades, es decir, de asegurar que los pactos entre competidores no causan daños a los consumidores en forma de restricciones de la oferta o de la calidad de precios.548 Coase sostiene que, cuando los costos de transacción del mercado son cero, la asignación inicial de derechos es irrelevante para la eficiencia, ya que, si la asignación es ineficiente, las partes rectificarán a través de una transacción privada. El Derecho debería procurar minimizar los costos de transacción. Un sistema de remedios que hace énfasis en la indemnización de los daños hace que sea más fácil para las partes retirarse del contrato, pues una Corte no puede forzarla a cumplir con sus deberes contractuales y, por lo tanto, debe compensar a la otra parte por las consecuencias que cause tal incumplimiento. Cuando a pesar de los esfuerzos del Derecho, los costos de transacción en el mercado siguen siendo altos, el Derecho debería simular la asignación de recursos del mercado asignado a los derechos de propiedad a los usuarios que más lo valoren549. El Teorema de Coase establece que si no existieran los costes de transacción, la asignación recursos sería siempre la más eficaz cualquiera que fuese la distribución de derechos propiedad. Los costes de transacción pueden definirse como "los costes de transferir derechos propiedad" o, más sutilmente, como "los costes de establecer y mantener los derechos propiedad550.

de de de de

Del teorema de Coase se deduce que el Derecho tiene varias funciones de capital importancia en la consecución de la eficiencia económica.551

547

Alfaro Aguilar-Real, Jesús, La prohibición de los acuerdos restrictivos de la competencia, una concepción privatística del derecho antimonopolios, Barcelona, Revistas para el análisis del Derecho InDret, no. 253, 2004, p pág. 1y2. 548 Ídem 549 Ídem 550 Grupo de investigación Eumednet, Los costes de transacción, España, Universidad de Málaga- Fundación Universitaria Andaluza Inca Garcilaso, (SEJ-309),http://www.eumed.net/cursecon/1/instCos tes.htm, visible al cuatro de septiembre de dos mil ocho. 551 ídem.

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• • •

Primera. La eficiencia requiere en cualquier caso que los derechos estén establecidos con claridad, sin lagunas ni contradicciones. Segunda. Si los costes de transacción van a impedir los intercambios es posible establecer una asignación inicial de derechos que garantice la máxima eficiencia. Tercera. El Derecho puede aumentar la eficiencia global del sistema reduciendo los costes de transacción. Y los costes de transacción más altos derivan precisamente de la falta de seguridad jurídica, de la necesidad de prevenir y desalentar el incumplimiento de los contratos.

En muchas ocasiones es posible un acuerdo contractual que beneficie a las partes contratantes pero cuyo incumplimiento beneficiaría notablemente a una de ellas. Si el sistema jurídico no ofrece garantías suficientes de que el quebrantamiento del contrato será detectado, perseguido y penalizado a un coste bajo, en un plazo de tiempo corto y con mucha probabilidad, se estará desalentando ese acuerdo. La eficiencia contempla tres componentes básicos: La eficiencia en la producción, cuando los bienes que se producen utilizando la combinación más efectiva, de recursos disponibles bajo la tecnología existente. En cuanto a la eficiencia de la innovación, conste en conseguir mediante la invención y desarrollo, la difusión de nuevos productos que incrementen la riqueza social. La introducción de un nuevo producto o una mejora en la calidad de los existentes, la introducción de un nuevo método de producción; el desarrollo de un nuevo mercado; la explotación de una nueva fuente de oferta y el replanteamiento de los métodos de organización, puede definirse como eficiencia dinámica. La eficiencia en la asignación se obtiene cuando el stock existente de bienes e insumos es asignado mediante el sistema de precios, a aquellos compradores que los valoran más.552 Los resultados eficientes están vinculados con el bienestar del consumidor, el concepto de eficiencia está ligado a una buena asignación de los recursos y al bienestar del consumidor. La distorsión de la competencia, abuso de posición dominante y perjuicio para el interés económico general, conforman tres pilares sobre los que se asienta la ley para juzgar si una conducta es punible o no.553 Una economía es en estricto sentido una organización u ordenamiento en que alguien adjudica deliberadamente recursos a un orden unitario de fines. El orden espontáneo es diferente porque no garantiza que aquellas necesidades que la opinión general considera importantes serán siempre satisfechas antes que las escaseces menos transcendentes. Los economistas suelen referirse al orden que produce la competencia como un equilibrio. El concepto orden (que se prefiere al de

552

Carpio, Miguel R. o pág. cit. 235. Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, Buenos Aires, Argentina, http://www.dpi.bioetica.org/cndc.htm, visible al quince de agosto de dos mil ocho.

553

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equilibrio) tiene la ventaja de que podemos hablar significativamente de un orden que has cierto punto es abordable y que puede ser conservado a través de un proceso de cambios.554 4.2.3 La intervención del Estado (Desde la perspectiva de la economía) La concepción básica de qué se debe producir, cómo se debe producir y para quienes producir se responde a partir de dos perspectivas. La primera, basada en la idea fundamental de Adam Smith del laissez - faire laissez-passer. En tanto que la segunda concepción inicia a partir de la regulación del Estado. Generalmente se realiza por cuatro vías: gasto, imposición, regulación y empresas públicas.555 Gasto. Cuando el Estado paga las pensiones de seguridad social a los jubilados, influye en quien de la sociedad obtiene la producción; el receptor de una pensión puede comprar más bienes y servicios. Cuando el Estado compra aviones para el ejército del aire, tales aviones se fabrican; el Estado Influye en lo qué se produce. Cuando el Estado gasta dinero en la investigación agrícola, ejerce influencia sobre cómo se producirán los alimentos. Impuestos. Cuando el Estado recuda impuestos, incluye en quién obtiene la producción social. Una persona que paga impuestos se queda con menos para comprar bienes y servicios. Los impuestos también afectan a lo qué se produce. El sistema impositivo también ejerce influencia en cómo se producen los bienes. Los incentivos incorporados en las leyes fiscales estimulan a las empresas a utilizar más máquinas en la producción de bienes, pues al comprar máquinas, sus impuestos se reducen. Regulación. Las regulaciones estatales pueden influir también en qué, cómo y para quién se producen los bienes y servicios. Por ejemplo, el Estado prohíbe la producción de algunos pesticidas exige cinturones y otros accesorios de seguridad en los automóviles. Afecta, por tanto a lo que se produce. Obliga a los productos de acero limitar sus emisiones de humo a la atmósfera, influyendo, por consiguiente, en cómo se producen los bienes. El Estado también regula algunos precios. Esto limita los ingresos de los accionistas, directivos o trabajadores. Con menos ingresos, esos individuos compraran menos. De esta Forma el Estado Influye en quien obtiene el capital social. Empresas Públicas. El Estado posee y dirige algunas empresas. Decide lo que esas empresas producirán y cómo lo producirán. La regulación en aras del interés público se hace particularmente difícil debido a la fuerza política de los productores. El predominio de la influencia del productor no es simplemente, resultado de una conspiración de capital. Más bien es una característica intrínseca de una economía altamente especializada. Cada uno de nosotros tiene un interés especial, estricto y fundamental como productor y un interés menor sobre el amplio grupo de industrias cuyos bienes consumen. 554 555

Idem Wonnacott, Paul, o pág. cit. 20, pág. 53

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El gobierno interviene en la economía por muchas razones, es difícil resumirlas. Pero sean considerando cinco razones principales556. El gobierno proporciona lo que el mercado no puede hacer. Mejor conocidos como bienes públicos. Externalidades. Es un efecto colateral (bueno o malo) de la producción o el consumo. Se ven afectadas personas o empresas distintas al productor o al consumidor. Una externalidad puede ser positiva o negativa. Hay beneficio externo cuando otros se benefician. Hay costo externo, cuando otros (distintos al productor) asumen el costo de la producción. Bienes preferentes. Son aquellos que se consideran especialmente deseables y desalentar el consumo de los productos dañinos (v.gr. tabaco y la vivienda). La opinión de que el Estado tiene mejor criterio es acogida con escepticismo. Ayuda a los pobres. El desorden del bienestar social es el factor, ya que el mercado proporciona bienes y servicios para los que tienen dinero para comprarlos, pero deja poco a los pobres. El Estado y la estabilidad económica. Es el resultado o equilibrio entre la suma de actividades macroeconómicas que ayuda al Estado a planificar expectativas futuras a partir del empleo. Con lo anterior, podemos contrastar que la función del Estado para intervenir en la economía se genera a partir de una necesidad social. En tanto que, las perspectivas analizadas en el presente capítulo vislumbran que esas condiciones sociales no necesariamente se ven reflejadas en las normas como parte de su función reguladora. Lo que nos lleva a considerar el planteamiento de que es lo que el Estado realmente regula a partir de la teoría de la regulación económica, es decir, la búsqueda de la eficiencia. Teorías de la regulación económica. La teoría económica proporciona un marco analítico para discutir qué prácticas de mercado deberían estar prohibidas en pro de una asignación justa y correcta formación de precios. La regulación tendría entre sus objetivos corregir situaciones de este tipo, prevenir distorsiones en el funcionamiento del mercado y evitar resultados injustos.557 La regulación la podemos concebir como el control de una actividad económica por parte del gobierno o entidades independientes, que limita la actuación de los agentes bajo amenaza de sanción.558

556

Ibídem, p pág. 92 y 93. Baena Tovar, Nuria, “El proceso de consolidación de los mercados de valores internacionales”, La regulación del abuso de mercado en Europa y Estados Unidos, Madrid, España, Comisión Nacional del Mercado de Valores - Dirección de Estudios Comisión Nacional del Mercado de Valores, Monografías, no. 1,2002, pág. 8, www.cnmv.es/publicaciones/abusomercado.pdf, visible al doce de junio de dos mil ocho. 558 Fabra, Natalia, Teoría de la Regulación, CEMFI-Curso 2007-2008, Enero 2008, pág. 3, 557

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Los objetivos de la regulación son:559 • • • •

Eficiencia técnica o productiva Minimización de costes para un cierto nivel de producción Garantizar que se realizan inversiones eficientes Eficiencia en la asignación de recursos (rentas) Maximizar el bienestar social: precios cercanos a los costes de producción; evitar rentas excesivas para las empresas Distribución de la renta Entre tipos de consumidores, entre áreas geográficas Variedad y Calidad De acuerdo a Malaret,560 la regulación económica tiene una gama de intervenciones públicas que podemos sintetizar de la siguiente manera: a) La limitación del ámbito de actividades de la empresa monopolística, con la imposición de la desagregación o segmentación en su caso, y b) Control de la política tarifaria y por extensión de las condiciones de producción.

La regulación, está orientada a sustituir el papel del mercado y los distintos agentes que en él operan - no sólo los consumidores entendido como usuarios finales, sino también proveedores y futuros entrantes- a sustituir el mercado en cuanto este no garantiza una eficiente asignación de recursos. La regulación permite enfatizar la naturaleza de razones estrictamente sociales. Esta naturaleza permite enfocar dos precisiones: 1.

2.

La regulación nace en un contexto de intervención pública sobre la empresa privada. Se trata de un tipo de intervención en el que los límites derivados del ejercicio de las libertades y derechos fundamentales ocupan un papel central - necesidad de fundamentación de la medida, principios de legalidad y proporcionalidad, control judicial-. De ello deriva una dinámica institucional radicalmente distinta de la que era propia de las tradiciones de monopolio público. Reformulación de las medidas de ordenación de las actividades privadas destinadas a incrementar la transparencia y seguridad de los operadores en el mercado.

Para Hancher y Moran, 561 la problemática relación entre el poder público y el poder político, entre el control del Estado y la libertad de mercado, no puede verse sino como un equilibrio funcional que satisfaga requisitos básicos de justica. Los autores no se detienen a examinar la noción de mercado, sino que la tratan como un presupuesto de su exposición. Su atención no se centra en cómo la regulación perfila el mercado, sino en la forma en la que, dentro de una economía de mercado industrializada, tiene lugar la actividad regulativa. www.eco.uc3m.es/nfabra/Docencia/Seminarios/Regulacion.pdf, visible al doce de junio de dos mil ocho. 559 Ibídem, pág. 8 560 Malaret I. García, Elisenda, Regulación Económica: Su instrumentación normativa (El lugar de la ley en el Estado regulador, la experiencia recuente española), España, Revista, Derecho Privado y Constitución, Número 17, Enero -Diciembre 2003, www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/7/DPC_017_327.pdf, visible al quince de junio de dos mil ocho. 561 Hancher, Leigh y Moran, Michael, Organizing Regulatory Space, Capitalism, Culture and Economic Regulation, Traducción de Pablo Larrañaga, México, Revista Isonomía, No. 17/2002, http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01372764235795943200024/isonomia17/isonomia 17_01.pdf, visible al quince de mayo de dos mil ocho.

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La regulación no considera a ésta como un conjunto de normas, sino como una actividad o práctica institucional. El mercado es el contexto en el que se analizan la práctica institucional de la actividad regulativa, entendiendo que dicha práctica constituye, de hecho, el marco normativo de la actividad económica. Los autores en cita, hacen referencia a Cass R. Sunstein, quien señala que las leyes regulan distintos ámbitos de la vida social, de naturaleza económica o extraeconómica, son instrumentos cuya legitimidad no puede establecerse de antemano mediante consideraciones de índole puramente teórico; sino sólo en virtud de su funcionalidad respecto de los objetivos que persiguen. En este sentido, su idea de constitución es normativa, su noción de mercado es instrumental y su perspectiva de regulación es funcional. Enfoque austríaco moderno de la regulación económica Las perspectivas contemporáneas respecto de la regulación económica, las encontramos en Austria y son descritas por Vaughn, 562 quienes conciben a la economía como necesidades y la escasez, del tiempo y la ignorancia. Su perspectiva con relación a los mercados, la entienden como instituciones que les permiten a los individuos actuar con información limitada de manera que los llevan a aprender y a esparcir el conocimiento de la sociedad. Las personas que aprendan en sus relaciones de mercado conllevan a que los mercados sean procesos continuados. La solución de las condiciones de equilibrio, por tanto, es en vano. Para comprender los elementos negativos de tiempo e ignorancia - como una teoría positiva del proceso del mercado y una crítica a la intervención gubernamental - debe acudirse a cuatro economistas austriacos: Ludwing von Mises, Friedrich Hayek, Murray Rothbard e Israel Kirzner. Teoría del Intervencionismo (Ludwing von Mises) Mises contrastó lo que él llamó una economía pura de mercado con una economía centralmente planificada. Una economía pura de mercado, el gobierno se limita a reforzar las reglas de propiedad y de los contratos, mientras que, para una economía planificada, señala que la propiedad privada y el intercambio privado son completamente eliminados. Una intervención económica, era una estructura irracional. Cualquier intervención gubernamental originaría una respuesta por parte de actores individuales que tenderían a crear otro problema no advertido. Produciría una economía demasiada obstruida por regulaciones dado que los precios de mercado dejarían de llevar información útil al mercado, mientras que el cálculo racional de las ganancias y pérdidas, sería imposible. 562

Vaughn, Karen, Un enfoque austriaco moderno de la regulación económica, Traducido por José Luis Tapia Rocha, Perú, Instituto de la Libre Empresa, 2001, http://www.ileperu.org/contenido/Articulos/regulacion_economica_austriaca_vaughn.htm, visible al cuatro de agosto de dos mil ocho.

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Con su enfoque, las consecuencias imprevistas de la regulación provocarían más legislación para compensar los fracasos regulatorias inevitables, que llevó Mises a exigir que la opción estaba entre los mercados libres o caos. Teoría del conocimiento (Friedrich Hayek) Definió lo que calificó por ensayo y error, los experimentos del mercado para el conocimiento lo que los economistas tomaron por dado en sus modelos. La competencia es un proceso de descubrimiento que les permite a los seres humanos experimentar nuevas ideas y prácticas en un sistema que proporciona la retroalimentación apropiada. La competencia real, involucra muchas más dimensiones que simplemente precio y cantidad; las empresas compiten en base a calidades del producto y servicios agregados, con el resultado que la demanda del consumidor no es sólo detectada por aumentos de los bienes, sino también, por la heterogeneidad entre los productos ofrecidos para su venta. La economía austriaca del bienestar (Murray Rothbard) Su principal crítica a la intervención descansó en la distinción entre la acción voluntaria e involuntaria. Las transacciones del mercado son pacíficas y voluntarias. Al contrario, la regulación gubernamental es apoyada con armas y cárceles, y es, por consiguiente “la economía de la violenta intervención del mercado”. Esta distinción entre la acción violenta y voluntaria formó la base para una versión de la economía del bienestar que él llamó “preferencia demostrada”. Dos personas sólo comercian cuando ellas esperan ganar. La intervención del gobierno siempre tiene el efecto de frustrar o alterar las condiciones de las dos partes que comercian entre sí, la intervención gubernamental como tal, reduce el bienestar. El proceso empresarial del Mercado. (Israel Kirzner) La mayoría de las teorías regulatorias se preocupan de encontrar formas de limitar el monopolio natural y anticiparse a las empresas con poder monopólico que se comprometen en las prácticas anticompetitivas. Mientras hay también una importante literatura que evalúa los costos y beneficios relativos de la regulación del monopolio. El peligro significativo de la regulación del gobierno era que la intervención pudiera impedir el proceso de descubrimiento empresarial que corrige los errores del mercado, sin embargo puede resultar contraproducente, ya que las capacidades relativas del mercado y gobierno para resolver problemas dónde el conocimiento sólo emerge un proceso dinámico de descubrimiento. Tal vez el gobierno perciba una ineficiencia económica, pero esto ciertamente no significa (sino es improbable) que el remedio que se diseñe sea de algún modo mejor de que lo que surja en el futuro propio del mercado. 225

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El mercado puede producir desigualdad, ineficiencia e incluso un notable menoscabo de los valores sociales más preciados. El pode público debe intervenir para tratar de modificar esos resultados no deseados.563. La fundamentación económica de la política de competencia debe encontrarse por tanto, en esa vinculación entre la práctica de la competencia y la obtención de ciertos efectos con consecuencias económicas positivas.564 De acuerdo a J. Stanley Mecalfe, se pueden identificar dos planteamientos sustancialmente distintos que confluyen en dos visiones diferentes de la competencia. Esas dos visiones son las que girarían en torno a una triada de dualismos que caracterizarían a la competencia de dos modos divergentes: equilibrio frente a proceso, intercambio frente a rivalidad y comportamiento uniforme frente a comportamiento heterogéneo. La primera visión es de inspiración neoclásica, que aspira conceptualmente hablando, a resolver el problema de utilización de medios escasos susceptibles de usos alternativos para la satisfacción de necesidades humanas; mientras que el segundo se concentra en el análisis de cambio económico, partiendo de una perspectiva esencialmente dinámica565. Teoría de la empresa y la privatización La economía más o menos consolidada, se refiere a la teoría del consumidor, la teoría de la empresa tomadora de precios, la teoría del equilibrio general competitivo, etc. Pero hay otros asuntos en los que dicha consolidación no se ha dado aún, y entre esos se encuentra la teoría económica aplicable al funcionamiento y a la propiedad de los denominados “servicios públicos” o servicios de infraestructura566 Teoría de la empresa pública. Tuvo su desarrollo entre las décadas de los cincuenta y setentas y se basó en la idea de que las empresas públicas y privadas podían coexistir, y que las decisiones de producción y precios de la empresa pública podían servir como instrumentos de política para alcanzar distintos objetivos que afectaban tanto al sector público como al sector privado. Aunque se desarrolló a través del análisis de equilibrio parcial, puede interpretarse como una teoría del equilibrio general de una economía en la que rige una implementación parcial del socialismo de mercado. 567 Otra fuente de inspiración es la llamada “controversia marginalista” que se manifestó en una serie de trabajos entre Hotelling (1938), Mead (1944) y Coase (1946). Dichos autores discutieron sobre 563

Varela Carid, Fernando, Economía y defensa de la competencia: una visión general, España, Ekonomiaz, Revista Vasca de Economía, No. 61, 2006: http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2151319, visible al doce de julio de dos mil ocho. 564 Ibídem, pág. 59 565 Ídem 566 Coloma, Germán, Empresa pública, privatización, regulación y competencia: si papel en la provisión de servicios de infraestructura, Argentina, Universidad del CEMA, trabajo elaborado originalmente en el marco del proyecto “Balance del proceso de transformación de los servicios de infraestructura en la República Argentina’, de la fundación de Investigaciones Económicas y Sociales (FINES), pág. 2, www.cema.edu.ar/publicaciones/download/documentos/268.pdf, visible al nueve de febrero de dos mil ocho. 567 Ibídem, pág. 4

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la conveniencia de subsidiar a las actividades que presentaban rendimientos crecientes a escala, y de regularlas a fin de que sus precios se igualaran con sus costos marginales, que por definición eran menores que sus costos medios y generaban la necesidad de financiar un déficit operativos y de inversión. Los avances posteriores tienen en general que ver con la introducción de problemas relacionados con distorsiones en el sector privado de la economía y con consideraciones distributivas. La inclusión de consideraciones distributivas implica el uso de reglas de fijación de precios que intentan resolver al mismo tiempo problemas de eficiencia y equidad. Teoría de la privatización. Su objetivo es el análisis de las distintas estructuras de incentivos que se generan en una empresa cuando se pasa de la propiedad pública a la propiedad privada, por lo que su carecer es esencialmente positivo (y no normativo). Un punto ligado con la teoría son los motivos para encarar los procesos privatizadores, y con la evaluación de los casos en los cuales la privatización resulta conveniente o inconveniente. La teoría positiva de la regulación, en cambio, se ocupa de los efectos de la existencia de la regulación sobre el comportamiento de las empresas privadas reguladas. La teoría económica ha desarrollado esquemas alternativos de asignación de recursos: (también denominados “mecanismos”) eficiencia, equidad y compatibilidad de incentivos. El criterio de eficiencia se descompone en un concepto de eficiencia productiva, eficiencia asignativa. El criterio de equidad, puede descomponerse en dos elementos: equidad impersonal y equidad interpersonal. El criterio de compatibilidad de incentivos, tiene que ver con la imposibilidad de que los agentes económicos afectados por un mecanismo puedan manipular dicho mecanismo en beneficio propio o, los que es lo mismo, con la idea de que los esquemas de asignación de recursos deben tratar de evitar que los agentes económicos tengan que tomar decisiones que vayan en contra de sus propios intereses. Lo anterior se puede resumir de la siguiente manera:

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Cuadro 4. Teoría de la regulación Empresa Criterio de evaluación

Regulación por

Regulación Por

costos

incentivos

pública

Desregulación

Eficiencia productiva

No

Más o menos

Sí

Sí

Eficiencia asignativa

Sí

Sí

Más o menos

¿?

Equidad impersonal Equidad interpersonal

Sí Sí

Compatibilidad de incentivos No

No Más o menos

Sí

Sí

Fuente: Coloma, Germán, Empresa pública, privatización, regulación y competencia: si papel en la provisión de servicios de infraestructura

Enfoque de la regulación y economía política internacional568 El crecimiento de relaciones internacionales ha generado dos fenómenos nuevos, la multinacionalización y la mundialización de la economía. Por lo que, los análisis tradicionales y tuvieron que ser sustituidos por nuevos enfoques. Una primera reacción consistió en multiplicar estudios empíricos sobre las inversiones en el extranjero. Los estudios analizaron el auge de esos fenómenos sin hacer referencia a su interdependencia y, a la relación entre su comportamiento y los cambios en las economías de origen y la economía mundial. Una segunda reacción consistió en intentar prolongar la interpretación de la economía mundial en términos de sistema. Existen dos grandes variantes de la interpretación sistémica: el modelo centro-periferia y el análisis de la economía mundo. El primero, popularizado por Prebisch y la CEPAL en los cincuentas y en los sesentas y setentas s por la escuela de la dependencia. El segundo, fue más sofisticado, sugerido por I. Wallerstein en términos de un sistema mundial en el que la economía-mundo capitalista, desde la creación de las instituciones del mundo moderno (los Estados) hasta las posibilidades de desarrollo de cada una de sus zonas. Por tanto, la regulación se define como el conjunto de regularidades de origen institucional que compensan la inestabilidad inherente al sistema económico. El enfoque de la regulación considera que un modelo de desarrollo tiene tres componentes principales:

568

Bustelo, Pablo, Enfoque de la regulación y economía política internacional ¿Paradigmas convergentes?, Madrid, Revista de Economía Mundial, n° 8, 2003, www.ucm.es/info/eid/pb/BusteloREM03.pdf, visible al diecisiete de julio de dos mil ocho.

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El régimen de acumulación se entiende el modo de transformación conjunta y compatible de las normas de producción, de distribución y de uso. Es decir, un régimen de acumulación permite, durante un periodo largo, adecuar las transformaciones de las condiciones de producción y los cambios en las condiciones de consumo. Un régimen de acumulación descansa, sobre un modelo de organización del trabajo (o paradigma tecnológico) que es el conjunto de los principios generales de organización del trabajo y de uso de las técnicas. Por modo de regulación se entiende el conjunto de normas, implícitas o explícitas, de mecanismos de compensación, de dispositivos de información, que ajustan las expectativas y los comportamientos individuales a la lógica de conjunto del régimen de acumulación. Esas normas se refieren fundamentalmente a la forma de determinación de los salarios, al tipo de competencia entre empresas y al modo de gestión monetaria. La estabilidad o reproducción duradera de un régimen de acumulación depende de su articulación con un determinado modo de regulación. Cabe distinguir históricamente dos modos de regulación: •

•

El modo de regulación competitiva caracterizado por: 1) un ajuste a posteriori de la producción y de los salarios en función del movimiento de los precios; 2) una fuerte sensibilidad de los precios a las condiciones de demanda y 3) una gestión monetaria y crediticia basada en la circulación de moneda de crédito y en el estricto respeto de la disciplina monetaria; El modo de regulación monopolista definido por: 1) una determinación a priori de la producción y de los salarios en función, ya no de los precios, sino de las ganancias de productividad; 2) un mecanismo de formación de los precios basado en la posibilidad de que las grandes empresas administren sus precios mediante la aplicación de un mark-up, con independencia relativa de las fluctuaciones de demanda y 3) un tipo de gestión de la moneda y del crédito basado en la sustitución de la moneda de crédito por la monedamercancía metálica y en la posibilidad de relajar sistemáticamente la disciplina monetaria.

Por tanto, la economía política internacional es sobre todo una forma nueva de abordar problemas complejos en el sistema mundial, problemas que no pueden ser resueltos de manera satisfactoria por los análisis estrictamente económicos o estrictamente políticos. Teoría de la regulación De acuerdo a Eugenio Rivera Urrutia,569 en la última década, por sobre las diferencias nacionales, ha venido teniendo lugar un drástico proceso de privatización de empresas y entidades públicas. En este contexto, queda en evidencia que las modalidades históricas del intervencionismo estatal

569

Rivera Urrutia, Eugenio, Teorías de la regulación en la perspectiva de las políticas públicas, México Gestión y Política Pública, Volumen XIII, Número 2, II semestre de 2004, p pág. 309-372.

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están dando pasó a la política reguladora y de promoción de la competencia del estado como las modalidades principales que asume la intervención pública en la economía. De lo anterior, es claro advertir que quizá no exista un consenso generalizado de que debe de entenderse por regulación económica. Sin embargo, si existe una univocidad en cuanto a que las distorsiones en el mercado deben ser consideradas como el injusto de la competencia en beneficio de unos cuantos. Por tanto, el Estado de manera conjunta con la norma jurídica, dictaran pese al concepto de libertad comercial, la manera en la que debe intervenirse para garantizar perspectivas económicas previamente establecidas (eficiencia, bienestar, equilibrio, etc.) y la norma, buscara definir instituciones (que generan violencia) para garantizar los derechos de propiedad entre agentes económicos de carácter privado (licencias concesiones, permisos, etc.) y del Estado (servicios públicos). En este apartado, se ha reservado para analizar las órdenes de desconcentración y desincorporación previstas en la LFCE. En ese sentido, es necesario previamente aclarar que debe de entenderse por concentración a partir de la LFCE, prácticas monopólicas y después contextualizar el objeto de las órdenes de desconcentración y desincorporación. De las concentraciones La empresa moderna que goza de una tendencia expansionista natural, llevada a cabo para transformar el universo atomístico y competencia, donde cada empresa actuaba por separado, en un marco concentracionista acentuado, pasando los agentes a actuar en el mercado por medio de los grupos económicos. El resultado de ese proceso fue la emergencia de la concentración empresarial como fenómeno clave del orden económico-jurídico de nuestros días.570 La concentración empresarial se presenta como la estructura jurídica capaz de permitir la adecuación de las empresas al nuevo contexto económico, posibilitando el expansionismo geográfico y la organización jerarquizada de los centros de producción.571 De acuerdo a la LFCE y su Reglamento, existen aparentemente diferentes tipos de concentraciones, las cuales podemos clasificar de la siguiente manera: a) Concentraciones que, cuyo objeto o efecto sea dañar el proceso de competencia y libre concurrencia.572 b) Concentraciones que deben ser impugnadas o sancionadas.573 c) Concentraciones que deben ser notificadas previamente.574 d) Concentraciones que pueden ejecutarse bajo la responsabilidad de sus participantes.575 570

Amín Ferraz, Daniel, La concentración empresarial en el comercio internacional. El control de los Grupos de sociedad en los EE.UU., la UE y Mercosur: Una análisis comparado, Valencia, España, Tesis Doctoral, Universidad de Valencia, 2004, p pág. 64 y 65, www.tdr.cesca.es/TESIS_UV/AVAILABLE/TDX-0713104-1003417/almeida.pdf, visible al ocho de diciembre de dos mil ocho. 571 Ibídem, pág. 66 572 Artículos 16 de la LFCE y 17, fracción VI del RLFCE 573 Artículo 18 de la LFCE 574 Artículos 20 de la LFCE y 18 del RLFCE

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e) f) g) h) i) j) k) l) m) n)

Concentraciones notorias.576 Concentraciones con resolución favorable.577 Concentraciones que no requieren ser previamente notificadas. 578 Concentraciones contrarias a la LFCE579. Concentraciones prohibidas.580 Concentraciones indebidas581. Concentraciones no notificadas582. Concentraciones sujeta al cumplimiento de condiciones.583 Concentraciones celebradas en el extranjero con efectos en México.584 Concentraciones que hayan obtenido resolución favorable con base en información falsa585.

Lo anterior, origina que exista confusión respecto de qué debe de entenderse por cada una de las concentraciones señaladas. Para el análisis, partiremos de las definiciones que ayude a entender que debe de entenderse por “concentración”. La Real Academia de la Lengua Española (RAE) define “concentración” como (con-centro) “Reunir en un centro o punto lo que estaba separado.”586 También puede entenderse como “Acto por el cual se unen dos o más empresas, anteriormente independientes, en una sola organización.’587 La doctrina señala que la concentración debe ser entendida "... cuando dos firmas o activos, habiendo estado separadas, pasan a formar parte de un mismo propietario o controlador”.588 Ahora bien, la LFCE589 establece que la “concentración” es la fusión, adquisición del control, o cualquier acto por virtud del cual se concentran sociedades, asociaciones, acciones, partes sociales, fideicomisos o activos en general que se realice entre agentes económicos. Con lo anterior, se puede señalar que “concentrar” es la adquisión o reunión de partes en un solo centro. Sin embargo, el problema surge cuando la LFCE se refiere a “concentraciones” con algún

575

Artículos 20, antepenúltimo párrafo de la LFCE Artículos 21 bis de la LFCE y 24 del RLFCE Artículo 22 de la LFCE 578 Artículos 22, segundo párrafo de la LFCE y 26 del RLFCE 579 Artículo 24, fracción I de la LFCE 580 Artículo 24, fracción III, 32, 33, fracción I, inciso b), 32 bis 2, fracción I y penúltimo párrafo, 35, fracción VI, 35, fracción IX y X, 37, fracción III y 38 de la LFCE y 29, fracción V, 31, fracción II del RLFCE 581 Artículo 35, fracción II de la LFCE y 23, segundo párrafo del RLFCE 582 Artículo 35, fracción VII de la LFCE y 20, segundo párrafo y 28 del RLFCE. 583 Artículos 19, fracción I de la LFCE y 17, antepenúltimo párrafo del RLFCE 584 Artículo 18, antepenúltimo párrafo del RLFCE 585 Artículo 22 de la LFCE y 29, fracción VI del RLFCE 586 Real Academia de la Lengua Española, “Diccionario de la lengua española”, “Concentrar”, 22da. Edición, Madrid, España, 2001, http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS= 3&LEMA=concentración, visible al veintidós de julio de dos mil ocho. 587 Sabino Carlos, Diccionario de Economía y Finanzas. “Fusión”, Caracas, Editorial Panapo, 1991, http://www.eumed.net/cursecon/dic/F.htm#fusión, visible al veintidós de julio de dos mil ocho. 588 González de Cossío, o pág. cit. 22, PÁG. 224 589 Artículo 16 de la LFCE. 576 577

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calificativo o característica. Por tanto, nos referiremos a cada una de las concentraciones que LFCE señala y su descripción para poder distinguirlas de las demás. Concentraciones que, cuyo objeto o efecto sea dañar el proceso de competencia y libre concurrencia Este tipo concentraciones son aquellas que: (i) habiéndose notificado previamente,590 (ii) notificadas fuera del plazo establecido para ello591 o (iii) investigadas por no haberse notificado debidamente,592 generan o pueden generar cualquiera de los siguientes supuestos:593 1. El poder de fijar precios o restringir sustancialmente el abasto o suministro en el mercado relevante, sin que sus competidores puedan contrarrestar dicho poder. 2. Tenga o pueda desplazar a otros agentes económicos o impedirles su acceso. 3. Tenga o pueda facilitar la comisión de prácticas monopólicas. Es decir, la concentración que tenga o pueda tener esos efectos, es una concentración que daña el proceso de competencia y libre concurrencia a través de cualquiera de los supuestos mencionados. Es importante señalar que basta con que se actualice cualquiera de los supuestos señalados para considerar que, la concentración puede dañar el proceso de competencia y libre concurrencia puesto que sus efectos pueden inhibir o eliminan a sus competidores actuales o potenciales en el mercado. Concentraciones que deben ser impugnadas o sancionadas594 Los términos que emplea la LFCE pueden verse desde dos puntos de vista: (i) Respecto de la procedencia de una denuncia, o (ii) Como atribución de la CFC para prohibir una concentración. Desde el punto de vista de la procedencia de una denuncia (concentraciones impugnables). a) En transacciones que no requieran notificarse previamente, un agente económico presuntamente afectado podrá presentar denuncia en el lapso de un año, contado a partir de que se realizó la operación, si estima que la concentración tiene por objeto o efecto disminuir, dañar o impedir la competencia y la libre concurrencia (concentraciones

590

El artículo 20 de la LFCE establece los supuestos respecto de las concentraciones que deben notificarse previamente (umbrales). Artículo 35, fracción VII de la LFCE. 592 Artículos 20, segundo párrafo y 28 del RLFCE. 593 Artículo 17 de la LFCE. 594 Moguel Gloria, Martín, “Análisis del Capítulo de Concentraciones en la Ley Federal de Competencia Económica”, Boletín Latinoamericano de Competencia, No. 10 Parte 2, 2000, p pág. 62 y 63, http://ec.europa.eu/comm/competition/publications/blc/index.html, visible al veintidós de julio de dos mil ocho. 591

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prohibidas).595 b) Las concentraciones que hayan obtenido resolución favorable con base en información falsa. La impugnación versará sobre la información falsa con la que CFC concluyera que no existía daño a la competencia y la libre concurrencia. c) Si está en trámite una notificación de concentración, los agentes económicos que pudieran resultar afectados podrán presentar información a la CFC cuando consideren que la concentración tiene por objeto o efecto dañar el proceso de competencia y libre concurrencia. La CFC tomará en consideración los elementos aportados para resolver la concentración notificada. d) Cuando un agente económico que, podría resultar afectado o se encuentra afectado, denuncia en términos del artículo 28 del RLFCE una concentración que no fue notificada previamente. Desde el punto de vista de las atribuciones de la CFC para prohibir una concentración (concentraciones sancionables). Cualquiera de los supuestos antes mencionados, lleve consigo la posibilidad de dañar el proceso de competencia y libre concurrencia. Lo anterior, (i) habiéndose notificado previamente,596 (ii) notificadas fuera del plazo establecido para ello597 o (iii) investigadas por no haberse notificado debidamente598. Concentraciones que deben ser notificadas previamente599 Existen concentraciones que deben notificarse previamente a la realización del acto. Estas concentraciones se encuentran identificadas en el artículo 20 de la LFCE, generalmente atienden a los umbrales, es decir, la cantidad de dinero o el valor que implicará la concentración. Dichas concentraciones son: I.

II.

III.

Cuando el acto o sucesión de actos que les den origen, independientemente del lugar de su celebración, importen en la República, directa o indirectamente, un monto superior al equivalente a 18 millones de veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal; Cuando el acto o sucesión de actos que les den origen, impliquen la acumulación del 35 por ciento o más de los activos o acciones de un agente económico, cuyos activos anuales en la República o ventas anuales originadas en la República importen más del equivalente a 18 millones de veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal; o Cuando el acto o sucesión de actos que les den origen impliquen una acumulación en la

595

La LFCE las señala como concentración prohibida; sin embargo, la denuncia de este tipo de concentraciones no las hace per se prohibidas, sino que requiere que la autoridad las declare así después de haber sustanciado todo el procedimiento de investigación y el seguido en forma de juicio. 596 El artículo 20 de la LFCE establece los supuestos respecto de las concentraciones que deben notificarse previamente (umbrales). 597 Artículo 35, fracción VII de la LFCE. 598 Artículos 20, segundo párrafo y 28 del RLFCE. 599 Comisión Federal de Competencia, “Guía de concentraciones”, México, http://www.cfc.gob.mx/index.php?option=com_content&task=view&id=1120&Itemid=386, visible al veintiuno de agosto de dos mil ocho.

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República de activos o capital social superior al equivalente a 8.4 millones de veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal y en la concentración participen dos o más agentes económicos cuyos activos o volumen anual de ventas, conjunta o separadamente, sumen más de 48 millones de veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal. Primer supuesto Respecto del primer numeral, basta que la operación implique una cantidad de 18 millones de veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal independientemente del lugar de su celebración para que tenga que notificarse. En cuanto a los numerales II y III debe aclararse que a diferencia del primer supuesto, éstos se componen de dos segmentos que deben cumplirse para notificarse. Segundo supuesto Establece un umbral con dos segmentos, ambos se deben superar simultáneamente para ser notificable. Primer segmento. El agente económico que concentra, independientemente de si se encuentra domiciliado en México o en el extranjero, habrá de adquirir, directa o indirectamente el 35% o más de los activos ubicados en territorio nacional. Segundo segmento. El agente económico emisor de las acciones que se enajenarán o propietario directo de los activos que se enajenarán debe reportar activos (radicados en México) o ventas anuales (originadas en México) que superen 18 millones de veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal.600 Tercer supuesto La fracción III tiene también dos segmentos los cuales deben ser superados simultáneamente. Primer segmento. Deben considerarse los activos o ventas (anuales) del comprador, del vendedor o de ambos, considerados globalmente, sin importar donde se encuentre domiciliado. Segundo segmento. Se interpreta de dos formas alternativas pero no excluyentes. En la primera interpretación. Si el comprador paga un precio que supera 8.4 millones de veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal y adquiere en México una acumulación equivalente en términos de los activos del comprador debe notificarse. Es importante señalar que

600

El dato sobre ventas, corresponderá al total de ventas netas (esto es ventas totales menos, en su caso, descuentos, rebajas y devoluciones) o concepto análogo que se reporta en el estado financiero de resultados (pérdidas y ganancias). La cifra debe cubrir un año completo.

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la cantidad de 8.4 millones de veces el salario mínimo general vigente puede resultar de la suma de los activos o ventas del vendedor y comprador para que se actualice el supuesto. En una segunda interpretación. Si el vendedor o emisor de las acciones o participaciones en el capital que enajena, reporta en sus estados financieros activos o capital social (actualizado contablemente) superior a 48 millones de veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal, el comprador ésta acumulando o concentrando para efectos de ese segmento. Oportunidad para presentación Los supuestos que deben observarse para determinar si una concentración fue notificada en tiempo, se encuentran en el artículo 18 del RLFCE. Dicho artículo señala: I. II.

III. IV. V.

El acto jurídico se perfeccione de conformidad con la legislación aplicable o, en su caso, se cumpla la condición suspensiva a la que esté sujeto dicho acto; Se adquiera o se ejerza directa o indirectamente el control de hecho o de derecho sobre otro agente económico, o se adquieran de hecho o de derecho activos, participación en fideicomisos, partes sociales o acciones de otro agente económico; Se lleve al cabo la firma de un convenio de fusión entre los agentes económicos involucrados, o Tratándose de una sucesión de actos, se perfeccione el último de ellos, por virtud del cual se rebasen los montos establecidos en dicho artículo. Las concentraciones derivadas de actos jurídicos realizados en el extranjero, deberán notificarse antes de que surtan efectos jurídicos o materiales en territorio nacional.

Concentraciones que pueden ejecutarse bajo la responsabilidad de sus participantes Derivado de los supuestos respecto de los cuales debe notificarse previamente, el artículo 20, antepenúltimo párrafo de la LFCE establece la posibilidad de que una vez notificada la concentración, los agentes económicos bajo su responsabilidad pueden ejecutar o llevar a cabo la concentración si la CFC no emite la orden correspondiente. La orden debe ser emitida por el Presidente y Secretario Ejecutivo de esta CFC601 y la emisión de la misma o la falta de ella no prejuzga sobre el fondo del asunto. Las consecuencias de haber ejecutado la concentración y no haber obtenido resolución favorable sería: i) no producirá efecto alguno la concentración, ii) responsabilidad administrativa en caso de una investigación de oficio por una concentración prohibida; iii) ordenar la desconcentración que lo que se haya concentrado; iv) responsabilidad civil o penal en su caso (artículo 18 último párrafo de la RLFCE). Concentraciones notorias

601

Artículos 22, fracción XVI y 23, fracción XVIII del RICFC.

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De acuerdo al artículo 21 bis de la LFCE, los agentes económicos podrán adjuntar un análisis e información que acredite que es notorio que una concentración no tendrá como objeto o efecto disminuir, dañar, o impedir el proceso de competencia y libre concurrencia. En caso de que no se acredite la notoriedad de la concentración se emitirá un acuerdo de recepción en términos del artículo 20 bis de la LFCE, considerándose como una notificación que rebasa los umbrales en el caso de que así sea o una notificación de concentración presentada de manera voluntaria. Los requisitos para determinar si la concentración notificada no implicaría una disminución o daño al proceso de competencia y libre concurrencia (artículo 24 del RLFCE) son:

•

• •

La transacción implique una reestructuración corporativa en la que los agentes involucrados pertenezcan a un mismo grupo económico de control y en la que un tercero en la concentración; La transacción implique la participación del adquirente por primera vez en relevante 602 Cuando el titular de acciones o partes sociales tenga el control de una incremente su participación relativa en el capital social de dicha sociedad.

económicos no participe el mercado sociedad e

Concentraciones con resolución favorable Este tipo de concentraciones resulta obvia si se considera el hecho de que, la concentración que se haya notificado a esta CFC (voluntaria o por rebasar los umbrales), seguido un procedimiento (en términos del artículo 20 o 21 bis de la LFCE) y obtiene una resolución favorable, puede considerarse que se trata de una concentración con resolución favorable. Sus efectos son: i) llevar a cabo la operación, (ii) inscribirse en el registro público del comercio y iii) surtir sus efectos frente a terceros. Finalmente cabe agregar que, en términos del artículo 22 de la LFCE podrán ser investigadas las concentraciones que hayan obtenido resolución favorable con información falsa o cuando se sujeta a condiciones posteriores no se hayan acreditado. Si aconteciere cualquier de los dos supuestos mencionados, la CFC podrá sancionar, o en su caso, cualquier interesado podrá impugnar la concentración notificada. Concentraciones que no requieren ser previamente notificadas Son aquellas que, pese haber acumulado o concentrado a través de la fusión, adquisición del control, o cualquier acto por virtud del cual se concentren sociedades, asociaciones, acciones, partes sociales, fideicomisos o activos en general que se realice entre agentes económicos no se

602

Para estos efectos, la estructura del mercado relevante no debe modificarse y sólo implicará la sustitución de agentes económicos. Los involucrados en la concentración no deben participar en mercados relacionados a la concentración ni ser competidores potenciales del mercado relevante o mercados relacionados. Véase artículo 24, fracción II del RLFCE.

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ubica en alguno de los umbrales señalados por el artículo 20 de la LFCE. Lo anterior, sin perjuicio de que los agentes económicos puedan presentar i) voluntariamente sus concentraciones a esta CFC, o ii) someterse al procedimiento de notificación notoria. No obstante lo anterior, podrán ser investigadas por la Comisión dichas concentraciones siempre y cuando no haya transcurrido más de un año de que se haya ejecutado o consumado la concentración.603 Concentraciones contrarias a la LFCE La LFCE tiene por objeto proteger el proceso de competencia y libre concurrencia mediante la prevención y eliminación de monopolios, prácticas monopólicas y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados y servicios. El bien jurídicamente tutelado es la libre concurrencia. Ahora bien, la LFCE señala que existen concentraciones contrarias a la Ley de la materia, sin embargo, debe de advertirse que no es más que un calificativo que se otorga a una concentración. Para ello, la RAE604 define como contraria, lo siguiente: Cuadro 5- Adjetivos y adverbios Adjetivos

Adverbio

Dicho de una persona o de una cosa: Que

se

muestra

completamente Al revés, de un modo opuesto.

diferente a otra; en el otro extremo. Que daña o perjudica. Fuente: elaboración del sustentante.

En contra

Con lo anterior, podemos determinar indudablemente que una concentración es contraria a la LFCE cuando el objeto o efecto sea disminuir, dañar o impedir el proceso de competencia y libre concurrencia. El artículo 17 de la LFCE establece cuáles son las concentraciones que son contrarias. Dicho artículo establece tres supuestos: •

• 603 604

Confiera o pueda conferir al fusionante, al adquirente o agente económico resultante de la concentración, el poder de fijar precios unilateralmente o restringir sustancialmente el abasto o suministro en el mercado relevante, sin que los agentes competidores puedan, actual o potencialmente, contrarrestar dicho poder; Tenga o pueda tener por objeto indebidamente desplazar a otros agentes económicos, o

Artículo 22, último párrafo del RLFCE. Real Academia de la Lengua Española, O pág. cit. 286

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•

impedirles el acceso al mercado relevante; y Tenga por objeto o efecto facilitar sustancialmente a los participantes en dicho acto o tentativa el ejercicio de las prácticas monopólicas a que se refiere el capítulo segundo de esta ley.

Basta que se actualice cualquiera de los puntos antes señalados para que pueda considerarse que una concentración es contraria a la LFCE. Los agentes económicos podrán impugnarla y la CFC podrá sancionarlas siempre y cuando las conductas se actualicen, en caso contrario, no serán contraías a la LFCE. Concentraciones indebidas De acuerdo a la RAE605 “indebida” se refiere a lo que es ilícito, injusto y falto de equidad. Luego entonces, cuándo podemos catalogar a las concentraciones de indebidas. Para responder lo anterior, tendremos que acudir al nivel taxonómico606 del adjetivo, es decir, indebido podemos considerarlo como el género y la ilicitud una especie. Con lo anterior, podemos llegar a señalar que cuando la LFCE se refiere a lo indebido en realidad se está refiriendo a la ilicitud de una concentración por lo que independientemente del hecho por el cual se le da origen a la ilicitud, la concentración es contraria a la LFCE. Por tanto, una concentración es indebida cuando el objeto o efecto sea dañar el proceso de competencia y libre concurrencia, las concentraciones que pueden ser impugnadas o sancionadas, las notificaciones que no fueron notificadas previamente a su consumación, las concentraciones realizadas bajo la responsabilidad de sus participantes, concentraciones realizadas con información falsa o concentraciones que no dan cumplimiento a las condiciones impuestas para su autorización, concentraciones realizadas y que son contrarias a la LFCE, etc. Concentraciones no notificadas Respecto de este tipo de concentraciones, se presume que no existe complicación alguna desde el punto de vista legal para identificar cuando se está en presencia de una concentración no notificada. Cualquier operación que se encuentre en los supuestos establecidos en el artículo 16 de la LFCE será una concentración y sólo serán notificables aquellas que rebasen los umbrales del artículo 20 de la Ley. Por tanto, hablar de concentraciones no notificadas nos estamos refiriendo aquellas operaciones que: (i) no tenían la obligación de ser notificadas previamente a su ejecución o (ii) que siendo notificables, no se presentó ante la CFC para su autorización. Los efectos de este tipo de concentraciones son en el primer caso de surtir todos sus efectos, sin perjuicio de que puedan opcionalmente presentarla ante esta CFC. 605

Real Academia de la Lengua Española, o pág. cit. 285 Taxomonía es la ciencia de la clasificación, del orden o de un sistema ordenado que sirve para i) diferenciar, distinguir los elementos no comunes de los comunes, ii) generalizar, universalizar, llegar a un mayor nivel de abstracción, iii) Identificar, poder ordenar una entidad en un grupo y iv) Reencontrar información, véase: www.itescam.edu.mx/principal/sylabus/fpdb/recursos/r12258.DOC.

606

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En el segundo supuesto, no surtirá efectos por lo que pueden ser impugnada y sancionada. La CFC puede iniciar una investigación por concentración prohibida en caso de haberse llevado a cabo, puesto que existirá una concentración de facto y no de iure. Concentraciones sujeta al cumplimiento de condiciones El artículo 19 de la LFCE establece que, si de la investigación y desahogo del procedimiento de concentración se configura alguno de los actos previstos en el artículo 17 de la LFCE,607 esta CFC puede sujetar la ejecución de la concentración sujeta al cumplimiento de condiciones. Las condiciones que puede imponer la CFC en términos del artículo 17 del RLFCE son: • • • • • •

Llevar a cabo una determinada conducta, o abstenerse de realizarla; Enajenar a terceros determinados activos, derechos, partes sociales o acciones; Eliminar una determinada línea de producción; Modificar o eliminar términos o condiciones de los actos que pretendan celebrar; Obligarse a realizar actos orientados a fomentar la participación de los competidores en el mercado, así como dar acceso o vender bienes o servicios a éstos, o Las demás que tengan por objeto evitar que la concentración pueda disminuir, dañar o impedir la competencia o libre concurrencia.

No debe olvidarse que, aun y cuando la CFC cuente con las facultades para poder autorizar sujeta al cumplimiento de condiciones una concentración, las condiciones no pueden ser arbitrarias y necesitan para su legalidad que: I. Estén vinculadas a la corrección de los efectos de la concentración. II. Guardar proporción con la corrección que se pretenda. De acuerdo al artículo 17 del RLFCE los agentes económicos en cualquier momento y hasta un día después de que el asunto sea listado para sesión del Pleno, pueden presentar una propuesta de condiciones con la corrección o prevención de posibles efectos que pudieran derivar de la concentración pretendida. En el recurso de reconsideración, tendrán que analizarse previamente en caso de que se haya presentado alguna propuesta, sin que impliquen consentimiento de la resolución recurrida. Concentraciones celebradas en el extranjero con efectos en México Existen concentraciones que, no siendo realizadas en México pueden o podrían tener efectos en la República Mexicana. Para considerar lo anterior, debe tomarse en cuenta que para que exista una acumulación de activos en México, deben adquirirse por un agente económico extranjero activos,

607

(i) El poder de fijar precios o restringir sustancialmente el abasto o suministro en el mercado relevante, sin que sus competidores puedan contrarrestar dicho poder, (ii) Tenga o pueda desplazar a otros agentes económicos o impedirles su acceso, y (iii) Tenga o pueda facilitar la comisión de prácticas monopólicas.

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acciones o partes sociales de un agente económico ubicado en territorio nacional o que dicho agente económico con independencia de si está ubicado en territorio nacional tenga participación en territorio nacional ya sea de manera directa o indirecta, puesto que si no existe agente económico que tenga esa participación, no puede surtir efecto la operación en el territorio nacional. Así las cosas, cualquier operación que se encuentre en los supuestos del artículo 16 de la LFCE, se haya celebrado en el extranjero y con efectos en México (derivado de las integraciones horizontales o verticales de los grupos económicos) debe notificarse previamente a su ejecución a la CFC. La doctrina reconoce cuatro principios de aplicación de la norma: los sujetos, los actos, el objeto y los efectos.608 El primer supuesto está contemplado en el artículo 3° de la LFCE. De una interpretación de los artículos 1° y 3° de la LFCE se desprende que a los agentes económicos que realicen actividades económicas en la República Mexicana, les serán aplicables las disposiciones en materia de competencia, sean personas mexicanas o extranjeras, independientemente de que el domicilio esté ubicado en la República Mexicana o fuera de ella. El segundo supuesto está regulado por el Código Civil Federal el cual por disposición del artículo 34 bis es aplicable supletoriamente a la LFCE. Ahora bien, los artículos 12 y 13 del citado Código, señalan que los actos jurídicos realizados en el extranjero, se regirán en principio por el derecho extranjero o podrán regirse por las disposiciones mexicanas cuando así lo pacten las partes. La aplicación de la norma por el objeto, implica que se aplicará el derecho del lugar en donde se ubiquen los bienes, según dispone la fracción III del artículo 13 del referido Código. Por tanto, la aplicación del derecho mexicano sólo es procedente cuando los actos jurídicos tengan efectos en territorio nacional, según lo dispone la fracción V del artículo 13 del Código Civil. En tales consideraciones, existen dos situaciones que se desprenden de este artículo: a) que la ejecución de los actos sea en territorio nacional; y b) que las partes designen otro derecho cuando legalmente lo puedan hacer. Este último supuesto está referido a cuestiones de derecho privado, como lo dispone el artículo 6° del citado Código. En consecuencia, por disposición del artículo 8° del mismo ordenamiento no es renunciable el sujetarse a las disposiciones de la LFCE cuando los actos realizados en el extranjero tengan efectos en territorio nacional. En el derecho a la competencia estos principios son aplicables, ya sea que uno de los agentes económicos involucrados en la concentración sea mexicano y el otro extranjero, que el acto jurídico se celebre en el extranjero sometiéndose a las leyes de la república, que los objetos materia de la concentración estén ubicados en territorio nacional o que los efectos de la concentración sean en territorio nacional. 608

Moguel Gloria, o pág. cit. 294

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Concentraciones que hayan obtenido resolución favorable con base en información falsa Respecto de este tipo de concentraciones, el artículo 22 de la LFCE establece que podrán ser investigadas las concentraciones que aun y cuando se hayan notificado a esta CFC se realizó con información falsa. La información falsa debe de entenderse como datos, manifestaciones y documentos que no sean conforme a la realidad (artículo 29, fracción VI del RLFCE) que de haberse tenido conocimiento por la CFC no se hubiera autorizado o condicionado la concentración notificada. Por tanto, cuando se haga referencia a las concentraciones que hayan obtenido resolución favorable con información falsa, debe de entenderse las concentraciones que se autorizaron con o sin condicionamientos con información que no fue conforme a la realidad. Concentraciones prohibidas Por último, se ha dejado hasta éste momento las concentraciones prohibidas ya que con lo señalado previamente podemos identificarlas. Para ello señalaremos cuales son los supuestos que pueden dar lugar a una concentración prohibida: • • • • •

•

Siendo notificable (umbrales) no se notificó a la CFC. Aun y cuando la concentración se notificó a la CFC (umbrales), la resolución no se autoriza y sin embargo, se ejecuta por los agentes económicos. No siendo notificable, pero genera alguno de los supuestos del artículo 17 de la LFCE. No siendo notificable, se notifica voluntariamente a la CFC y de su estudio se advierte alguno de los supuestos del artículo 17 de la LFCE. No se emite orden de no ejecutar la concentración, sin embargo los agentes económicos bajo su responsabilidad se concentran, la resolución ordena no autorizar y los involucrados no se desconcentran. Se emite orden de no ejecutar la concentración, los agentes económicos bajo su responsabilidad se concentran, la resolución ordena no autorizar y los involucrados no se desconcentran.

4.2.4 Las órdenes de desconcentración y desincorporación 4.2.4.1 Definición: desconcentración y desincorporación El término desconcentración no está definido por el Diccionario de la RAE. Sin embargo, si podemos advertir que utiliza el prefijo “des”, el cual tiene como función de negar o invertir el significado simple de la palabra.609 El término concentración fue definido como el punto o reunión de algo que estaba separado y que, para efectos de competencia económica era el acto por el cual se unen dos o más empresas,

609

Real Academia de la Lengua Española, o pág. cit. 328

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anteriormente independientes, en una sola organización. Es decir agentes económicos independientes que dejan de ser autónomos para convertirse en uno sólo. Por tanto, con el prefijo “des” y con una interpretación a contrario sensu de concentración podemos concluir que desconcentrar, es el acto por el cual dos o más empresas deben separarse para ser independientes y formar distintas organizaciones a las que en su momento fueron una sola. La existencia de grandes empresas depende a menudo de las economías de escala, de la puesta en marcha de una tecnología más eficaz y de una política de innovación, formando elementos difícilmente divisibles sin costos muy elevados. Esto es probablemente lo que ocurre cuando las empresas han alcanzado el tamaño que les corresponde en respuesta a las condiciones del mercado y a las posibilidades que se les ofrecía.610 La adaptación de las empresas a la mundialización es inevitable. Las estrategias y los instrumentos jurídicos de concentración empresarial permiten el expansionismo geográfico de actuación de las empresas, pasando los grandes grupos empresariales a figura como los nuevos protagonistas del sistema económico mundial.611 Desde el punto de vista económico, la concentración empresarial genera eficiencia ya que la economía de escala lleva a la creación de productos básicos (estandarizados) y a la producción con el menor coste unitario. La mayor acumulación de capital en las grandes empresas posibilitará la inversión en tecnología, elevando, por consiguiente, el grado de obsolescencia de los productos, generando la necesidad de una constante sustitución de los mismos. Tal sustitución generará, en su momento, el flujo de capitales para inversión en nueva tecnologías, en productos de mayor calidad y de menor coste.612 Ahora bien, otra figura a la cual tenemos que referirnos en el presente apartado lo es la desincorporación. Al igual que la desconcentración, carece de definición gramatical por parte del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Sin embargo, la mejor posición para comprender su significado, nuevamente es el prefijo “des”. En tanto que, incorporación significa unir algo a otra cosa para que hacer un todo.613 Luego entonces, no es posible diferenciar con exactitud a que se refieren cada una de estas figuras desde su interpretación gramatical. Lo anterior puede generar sin duda un conflicto con relación a la aplicación de las figuras jurídicas. Para dar claridad a esta interrogante, es necesario un análisis de la LFCE para poder determinar si la propia normatividad ayuda a descubrir cuál es el verdadero uso, no definición de las figuras señaladas. 610

Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos, o pág. cit. 23. Amín Ferraz, o pág. cit. 270, pág. 65 612 Ibídem, p pág. 66 y 67. 613 Real Academia de la Lengua Española, o pág. cit. 328 611

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En ese sentido, los artículos 19, fracción II y 35, fracciones II y VIII de la LFE, regulan la figura de desconcentración. Ello es importante señalar ya que, dichos artículos de acuerdo al procedimiento de concentraciones, parte de dos capítulos diferentes pero con gran relación. El primero de los mencionados, se ubica dentro del Capítulo III, denominado De las concentraciones en el cual se identifica que debe entenderse por concentración (artículo 16), que elementos deben considerarse como indicios para impugnar y sancionar las concentraciones (artículo 17), los elementos considerados en la investigación de concentraciones (artículo 18) y finalmente el artículo 19 la sanción. En ese sentido la sanción como tal, dentro de un procedimiento de concentración es la desincorporación lo cual implica que el camino que debe seguirse para aplicar dicha figura, necesariamente es procedimental, es decir, previamente a que se consume o se lleve a cabo la concentración, lo cual parece un tanto ilógico si se considera que sólo existe una concentración cuando ha sido notificada y autorizada por la CFC. Ahora bien, el artículo 35, fracciones II y VIII se establece como sanción la desconcentración y multa para el caso de que no se haya realizado cuando legalmente se tenía la obligación de hacerlo (tiempo y umbrales). De lo anterior puede concluirse que la desconcentración como sanción sólo puede imponerse como consecuencia de un procedimiento614 y aunque literalmente no se establece en la LFCE cual ese procedimiento, pareciera que podría tratarse de una investigación por concentración prohibida, aunque se encuentra dentro del capítulo del procedimiento de concentraciones. Ahora bien, la desincorporación aparece únicamente en el Capítulo VI De las sanciones, en el cual el artículo 37 establece que cuando la infracción cometida haya sido sancionada dos veces o más en términos del artículo 35 de LFCE, la Comisión considerará los elementos a que hace referencia el artículo 36 de la Ley615 de la materia en lugar de la sanción que corresponda, podrá resolver la desincorporación o enajenación de activos, derechos, partes sociales o acciones, por la parte que sea necesaria para que el agente económico no tenga poder sustancial en el mercado relevante. Con lo anterior, podemos señalar que el criterio de uso y la sistematización de la norma, arroja a que la desincorporación es una sanción más grave que la desconcentración como consecuencia de una reiterada conducta. Por tanto, puede concluirse que la desconcentración presupone la existencia de facto no de iure de agentes económicos independientes que decidieron formar uno sólo.

614

Tesis: PÁG. /J. 40/96, “Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta", Novena época, Julio de mil novecientos noventa y seis, Tomo: IV, pág. 5. Gravedad de la infracción, daño causado, indicios de intencionalidad, participación del infractor en los mercados; tamaño del mercado afectado; duración de la práctica o concentración y la reincidencia o antecedentes del infractor, así como su capacidad económica.

615

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Las operaciones no notificadas a la CFC llevan consigo la posibilidad de investigarse ya sea de oficio o a petición de parte o en su caso, que voluntariamente se notifique la operación omitida. En cualquiera de los casos, si de la investigación realizada se observa algunos de los indicios del artículo 17 de la LFCE, la CFC ordenará la desconcentración por causar un daño o perjuicio al proceso de competencia y libre concurrencia. Con lo anterior, se advierte que la desconcentración es consecuencia de una investigación por concentración prohibida de acuerdo a los artículo s19, fracción II y 35, fracción II y VIII de la LFCE. Por otro lado, desincorporar como sanción prevista en el artículo 37 de la LFCE pareciera que su aplicación no radica de los efectos de una concentración, sino que en todo caso se verifica como consecuencia de la reitera comisión de una conducta. Dicha conducta en todo caso, sólo puede provenir de la comisión de prácticas monopólicas absolutas o relativas. Es decir, se trata de una sanción especial o una excepción a las sanciones del artículo 35 de la LFCE derivado i) de infracciones a la ley y ii) distinta por razón del daño en el mercado. Con lo que podemos concluir que, desconcentrar y desincorporar son en el fondo lo mismo, pero no en su aplicación lo que advierte que estas figuras lejos de su denotación gramatical, deben denotarse a partir de su uso en términos de la LFCE. 4.2.4.2 Elementos de las órdenes de desconcentración y desincorporación Sujetos El artículo 3 de la LFCE establece que todos los agentes económicos sean personas físicas o morales, con o sin fines de lucro, dependencias y entidades de la administración pública federal, estatal o municipal, asociaciones, cámaras empresariales, agrupaciones de profesionistas, fideicomisos, o cualquier otra forma de participación en la actividad económica, así como los agentes económicos que hayan adoptado la decisión y el directamente involucrado en alguna conducta prohibida por la LFCE son sujetos a la misma. El artículo en cita por sí mismo, no deja duda alguna de quienes pueden estar sujetos a la LFCE. Sin embargo, debe advertirse que esta generalidad se ve diluida con forme a los procedimientos que la propia normatividad señala. En el caso de prácticas monopólicas absolutas. El artículo 10 de la LFCE establece una calidad especial de sujetos, es decir que quienes comentan la práctica deberán ser competidores entre sí, puesto que si esta característica no existe, puede advertirse que no es una práctica monopólica absoluta (horizontales).

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En el caso de las prácticas monopólicas relativas. El artículo 9 de la LFCE y sus fracciones no señala si deben ser o no competidores los que en su caso pudieran ser sancionados. La simple exclusión de conductas puede llevarnos a determinar que éstas prácticas no se realizan entre competidores, ya que de ser así, serían absolutas. En ese orden de ideas, la relación entre los agentes económicos y su calidad es que no sean competidores, de lo que se sigue que, en consecuencia la relación debe encontrarse en la cadena del producto o servició es decir, de manera vertical. En cuanto a las asociaciones de trabajadores, el artículo 5 de la LFCE establece que, sólo serán sujetos las organizaciones de trabajadores que no actúen en defensa de sus intereses como gremio. Los autores y artistas, de igual manera, tienen como privilegio, la posibilidad de la explotación sus obras al igual que, los inventores y perfeccionadores. Pero sin que ello pueda considerarse que sean excluyentes de la LFCE en virtud de lo siguiente: •

• •

•

El artículo 28 Constitucional establece que los privilegios por tiempo determinado que se concedan a los autores, artistas, inventores y perfeccionadores para la producción de sus obras y para el uso exclusivo de sus inventos, no constituyen un monopolio. Por su parte, el artículo 5 de la LFCE establece en forma literal la disposición expresada en el precepto constitucional señalado. Las disposiciones anteriores otorgan el privilegio de explotar sus obras. Sin embargo, los privilegios al comercializarse, distribuirse o explotarse en la cadena productiva, implica la participación de otros agentes económicos en el mercado. Los titulares de esos privilegios pueden estar sujetos a la LFCE en términos de su artículo 3, pues su ejercicio de explotación exclusiva puede otorgar ventajas competitivas a un solo agente económico impidiendo que otros competidores el uso de las obras, lo cual generaría un desplazamiento sobre otro agente económico originando la comisión de una práctica monopólica relativa o cualquier acto que pueda constituir una restricción al funcionamiento eficiente de los mercados.

Los privilegios se derivan de la titularidad de los denominados derechos de autor los cuales no se oponen al proceso de competencia y libre concurrencia sino que son complementarios con el sistema jurídico económico. Al respecto, los artículos 11, 18, 19, 24, 26 bis y 27 de la Ley Federal de Derechos de Autor (LFDA), establecen en esencia que: 1. El derecho de autor es el reconocimiento que realiza el Estado a favor de su creador. 2. Con el reconocimiento el autor goza de prerrogativas y privilegios exclusivos de carácter personal (derecho moral) y patrimonial. 3. El derecho moral es aquel inherente al autor el cual es inalienable, RLFCE imprescriptible, 245

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irrenunciable e inembargable. 4. El derecho patrimonial, por su parte es el privilegio para explotar en cualquier forma dentro de las limitantes que al efecto establezca la LFDA. 5. Para su explotación, el autor tendrá derecho a percibir una regalía por quien realice la comunicación o transmisión de las obra. 6. Asimismo, dicha obra podrá ser comunicada a través de los medios que al efecto establece el artículo 27 de la LFDA, incluyendo entre otras la de cable, fibra óptica, microondas, vía satélite o por cualquier medio conocido o por conocerse. Con lo anterior, se arriba a la conclusión de que el ámbito en que esta CFC se ubica es el de competencia económica, más no así por lo que hace al derecho moral o patrimonial de los agentes involucrados en la concentración. Puesto que esta CFC no restringe, vulnera, modifica, limita u obliga a los agentes participantes a realizar determinada conducta con relación a sus derechos de autor, pero sí por lo que hace a que el ejercicio de dicho privilegio pueda contravenir a la LFCE (desplazamiento de competidores). Lo anterior, ya que si bien es cierto que el titular de los derechos de autor respecto de sus obras, tiene la posibilidad o derecho moral de divulgarlas o no, así como la de condicionar su divulgación a costa de una regalía como parte de los privilegios consagrados en la Constitución, por lo que la LFCE no limita esos derechos a razón de que esos privilegios no lo autorizan para discriminar o para denegar el trato. En ese sentido, sí se considera que el artículo 28 de la Constitución, establece que “... la ley castigará severamente, y las autoridades perseguirán con eficacia... todo lo que constituya una ventaja exclusiva ... a favor de una o varias personas determinadas y con perjuicio del público en general o de alguna clase social..." debe concluirse que habrá casos en los cuales la explotación de una obra pueda generar ventajas exclusivas (licenciatarios o permisionarios) propiciando la posible comisión de prácticas monopólicas, de lo que se sigue que si el espíritu del artículo 28 Constitucional y el objeto de la LFCE es precisamente prevenir la comisión de prácticas monopólicas o concentraciones prohibidas, el abuso del privilegio para desplazar a otros competidores puede considerarse una práctica monopólica. Los derechos de autor crean el derecho de excluir a otros el reconocimiento y aprovechamiento de su obra; en términos generales su protección tiende a promover la competencia, pues alienta a los agentes económicos al desarrollo de nuevas obras de intelecto que puede tener como consecuencia el aumento en el mercado y a favor de los consumidores, de innovadores productos y servicios. El otorgamiento de los privilegios implica que, los derechos de autor se encuentran en estrecha relación con el beneficio colectivo, de forma tal que resulta incongruente que la exclusividad otorgada por ley a un particular pudiere afectar los intereses sociales. En razón de ello es factible que el ejercicio de tales derechos se limite cuando se utilice o pueda utilizarse para fines contrarios a la competencia, por ejemplo cuando competidores utilizan un acuerdo de licencia a fin de 246

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dividirse contratos, cuando el titular de un derecho excluye el servicio a él ligado dentro de un mercado o cuando se establecen condiciones discriminatorias respecto de las personas con las que se contrata y que están en igualdad de circunstancias. Ante tal situación se debe encontrar un equilibrio entre la protección de la competencia y la protección de los derechos de autor, prefiriendo siempre el beneficio de la colectividad y el respecto de los principios generales de derecho que exigen el ejercicio de los derechos conforme a la buena fe y prohíben el abuso del derecho. De ahí que caigan de base que no son relaciones excluyentes entre sí sino complementarias. Lo anterior, incluso puede verse corroborado en el último párrafo del artículo 5 de la LFCE en el que se establece que los sujetos a la LFCE lo están respecto de los En cuanto a las autoridades la LFCE otorga esta distinción a partir de diferentes procedimientos: • • •

•

•

La fijación de precios máximos (artículo 7 de la LFCE). Declaratoria de competencia efectiva prevista en el artículo 323 bis de la LFCE. Recomendación a las autoridades estatales o municipales. Previsto en el artículo 14 de la LFCE. La opinión. Es un dictamen o juicio que puede ser o no por escrito, donde se expresan las razones, probabilidades616 o conjeturas617 referentes a la verdad o certeza de algo que resulta cuestionable. El Pleno y el Presidente de la CFC en lo que se refiere al artículo 24, fracciones VI, VIII, X y XI de la LFCE y el artículo 22, fracciones VI VIII del RLFCE tiene facultades concurrentes. Las opiniones sólo las solicita la autoridad y lo realiza con respecto de leyes, reglas, acuerdos, circulares y actos administrativos, relativo a la materia de competencia y libre concurrencia, es decir, se trata de resoluciones no formalizadas o que vinculen a los gobernados. La consulta. Es el parecer o dictamen de las autoridades en la materia para dar respuesta a un problema en concreto. Los artículos 24, fracción IX y 33 bis 4 de la LFCE establece que ésta la pueden plantear agentes económicos y las autoridades federales, estatales o municipales. En cuanto al procedimiento de investigación. No existe ningún distingo entre autoridades o agentes económicos. Sin embargo el artículo 35 de la LFCE establece que deberá señalar la calidad con que se le requiere.

En lo referente al procedimiento seguido en forma de juicio. Lo integran las personas que presuntamente son responsables de una conducta prohibida por la LFCE, al cual se le denomina presunto responsable.

616

Probabilidad. (i) Verosimilitud o fundada apariencia de verdad. (ii) Cualidad de probable, que puede suceder. Conjetura. (i) Juicio que se forma de las cosas o acontecimientos por indicios y observaciones. (ii) Lección no atestiguada en la tradición textual y que la edición crítica reconstruye de acuerdo con otros indicios.

617

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Por lo que hace a los involucrados en una práctica monopólica absoluta, sólo tendrán derecho a acogerse al beneficio de reducción de sanciones programa de inmunidad, aquellas personas que se encuentren involucradas en su comisión. Para los agentes económicos que siendo emplazados al procedimiento seguido en forma de juicio, presentan compromisos para suspender, suprimir o corregir la probable práctica monopólica o concentración prohibida. Finalmente por quienes tienen interés jurídico. Cualquier persona en el caso de las prácticas monopólicas absolutas, o el afectado en el caso de las demás prácticas o concentraciones prohibidas por esta Ley, podrán denunciar por escrito ante la Comisión al probable responsable, indicando en qué consiste dicha práctica o concentración. En el caso de prácticas monopólicas relativas o concentraciones, el denunciante deberá incluir los elementos que puedan configurar la conducta que se estime violatoria de la Ley y, en su caso, los conceptos que demuestren que el denunciante ha sufrido o que permitan presumir que puede sufrir un daño o perjuicio. La CFC será sujeto activo, tratándose de la investigación, imputación de la conducta presunta cometida y su sanción. Los consumidores o sociedad, siempre será el sujeto pasivo es decir, quien reciente la conducta cometida a través del desplazamiento de competidores o de la manipulación de la oferta y demanda de bienes y servicios. El responsable, será el agente económico que después de haber sido oído y vencido en juicio es culpable de la violación a la LFCE por la comisión de prácticas monopólicas o concentraciones prohibidas. En virtud de lo anterior, es importante señalar que pese al número de sujetos a la LFCE no todos pueden ser sujetos a las órdenes de desconcentración y desincorporación. Las asociaciones de trabajadores en su caso, están fuera de la aplicación de estas órdenes en atención a que son reguladas por la Ley Federal del Trabajo y en todo caso, su creación y terminación son materia de la Secretaria del Trabajo y Previsión Social, por lo que las ordenes en materia de competencia económica no podrían invadir las esferas de los gremios laborales para ordenarles la desconcentración o desincorporación. En el caso de los artistas y autores, de acuerdo a la Ley Federal de Derechos de autor, los privilegios de lo que gozan son personalísimos, por tanto, queda descartada la posibilidad de que la CFC pueda ordenar desconcentrar o desincorporar un derecho personal amén de ser un privilegio otorgado en términos del artículo 28 Constitucional.

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En cuanto a las autoridades si bien es cierto que se encuentran sujetas a la LFCE también lo es que sólo puede ser en el ámbito de sus relaciones de derecho privado es decir, cuando no operan en su calidad de imperium, puesto que de otra manera se podría ordenar la desconcentración o desincorporación de una entidad de la administración pública por orden y cuenta de otra autoridad, lo cual bajo los principios del derecho administrativo esto sólo es facultad del Ejecutivo Federal o en su caso, de Poder Legislativo. Por tanto, los únicos sujetos a los que la CFC puede ordenar la desconcentración y desincorporación radican en los agentes económicos de carácter privado. El objeto. Bien jurídicamente tutelado Están sujetos a lo dispuesto por esta Ley todos los agentes económicos, sea que se trate de personas físicas o morales, con o sin fines de lucro, dependencias y entidades de la administración pública federal, estatal o municipal, asociaciones, cámaras empresariales, agrupaciones de profesionistas, fideicomisos, o cualquier otra forma de participación en la actividad económica. Lo anterior, ya que el artículo 28 Constitucional alienta la producción, concede subsidios, otorga facilidades a empresas de nueva creación, estimula la exportación de sus productos, concede facilidades para la importación de materias primas y prohíbe los monopolios, esto es, todo acto que evite o tienda a evitar la libre concurrencia en la producción industrial o comercial y, en general, todo lo que constituye una ventaja exclusiva e indebida en favor de una o varias personas, con perjuicio del pueblo en general o de una clase social.618 Sin embargo, la garantía de libre comercio no es absoluta, irrestricta e ilimitada, sino que requiere que la actividad que realice el gobernado sea lícita, es decir, que esté permitida por la ley. Pero su ejercicio, sólo puede limitarse en dos supuestos: por determinación judicial, cuando se lesionen los derechos de tercero, o bien, por resolución gubernativa en los casos específicos que marque la ley, siempre y cuando se ofendan los derechos de la sociedad.619 Luego entonces, el derecho de competencia y libre concurrencia es una garantía individual pero esencialmente económica lo que le otorga una influencia directa en la sociedad. Por tanto, las ventajas exclusivas o el acaparamiento en pocas manos de bienes o servicios son distorsiones en el mercado que limitan el consumo general. En virtud de lo anterior, podemos ubicar tres consideraciones del artículo 28 Constitucional. La rectoría económica, la posibilidad de otorgar competencia y concurrencia, es decir, la libertad de comerciar en el mercado y la posibilidad de adquirir bienes y servicios y finalmente, la búsqueda y sanción de aquellos quienes distorsionen el mercado.

618 619

Tesis: PÁG. CXIV/2000, “Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta", Novena Época, Agosto de dos mil, t. XII, pág. 149 Tesis: PÁG. LXXXVIII/2000, “Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta", Novena Época, Junio de 2000, t. XI, pág. 28.

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Es importante reflexionar que las consideraciones anteriores no son elementos aislados sino complementarios del sistema económico. Por un lado, la dirección unitaria de la administración federal; por otro, el proceso de satisfacción de bienes y servicios a través de los diferentes proveedores y vendedores y, finalmente, las herramientas con que el estado cuenta como lo es la LFCE y directamente a través de las órdenes de desconcentración y desincorporación. En ese sentido, podemos concluir que el bien o el objeto de las órdenes en estudio lo es las protección al mercado de manera directa e indirectamente, la regularidad de la rectoría económica y el acceso generalizado de bienes y servicios. La LFCE reglamentaria del artículo 28 de la Constitución, tiene por objeto proteger el proceso de competencia y libre concurrencia, eliminando monopolios y restricciones en el mercado de bienes y servicios, ello justifica que se haya dotado a la citada Comisión de autonomía funcional con la finalidad de acelerar los procedimientos administrativos que se siguen ante ella, concediéndole potestad de resolución definitiva de los actos o prácticas que atenten contra el objeto de la propia ley y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados, considerados contrarios a las libertades de comercio, industria y contratación,620 por lo que se encuentra encaminada a evitar el ejercicio abusivo de la libre concurrencia que pudiera ocasionar un perjuicio a la sociedad.621 Ámbitos de validez. TEMPORAL Vigencia La iniciación de la vigencia de las normas contundentemente necesita de difusión, para lo cual el DOF es el instrumento oficial que da a conocer a los gobernados de la promulgación de la norma y de su entrada en vigor. Tratándose de la orden de desconcentración, debe señalarse que dicha figura o institución jurídica fue prevista por la LFCE desde su promulgación, es decir desde el veinticuatro de diciembre de mil novecientos noventa y dos e inició vigencia ciento ochenta días después de su publicación. En tanto que, la orden de desincorporación fue una institución agregada a la LFCE en las reformas del veintiocho de junio de dos mil seis. Irretroactividad Lo anterior, presupone un elemento más que debe de considerarse para la aplicación de las órdenes en estudio. La irretroactividad de la Ley es un principio de legalidad previsto en el artículo 14 Constitucional, en cual señala que a ninguna norma podrá darse efecto retroactivo en perjuicio. 620

Tesis: 2a. XCVIII/2005, “Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta” Novena Época, Septiembre de dos mil cinco t. XXII, p 532. 621 Tesis: I.4o.A.344 A, “Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta” Novena Época, Abril de dos mil dos, t. XV, p 1363.

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Luego entonces tendría que puntualizarse lo siguiente: •

No pueden sancionarse con la desconcentración, las conductas que se hayan cometido hasta antes del inicio de la vigencia de la LFCE. Esto es, desde el cinco de febrero de mil novecientos diecisiete al veintidós de junio de mil novecientos noventa y tres.

Sin embargo, es posible desconcentrar a aquellos agentes económicos que posterior al veintidós de junio de mil novecientos noventa y tres haya cometido una conducta presuntamente violatoria a la LFCE. Lo anterior, anticipa que, pese a que en la actualidad muchas empresas previamente a la LFCE había logrado posicionarse del mercado no es posible desincorporarse con la sola entrada de la LFCE, sino es necesario que comenta una conducta violatoria a la norma para en su caso, poder ser sancionado. •

Por lo que hace a la desincorporación, esta es una figura que sólo podrá aplicarse ante la reincidencia de conductas por infracciones a la LFCE a partir del veintiocho de junio de dos mil seis.

En ese sentido, pese a que existiese el caso de conductas reincidentes, previas a la entrada en vigor de la reforma a la LFCE, no es posible aplicar la desincorporación, sino que esta se dará a partir de las reformas y en reincidencia de conductas. La irretroactividad debe tomarse en cuenta para la aplicación de las órdenes en estudio, ya que como se ha observado son sanciones que implican la modificación del estado de las cosas y bienes. Personal Igualdad Aunado a lo señalado respecto de los sujetos de la LFCE, cabe agregar dos elementos más que adquieren relevancia: agentes económicos y la responsabilidad. En cuando a los agentes económicos, la Primera Sala de la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación señaló que, el objeto esencial de los agentes económicos consiste en establecer los lineamientos de comercialización, distribución, producción y precio de determinados bienes y servicios, en razón de algunos elementos estratégicos como son, entre otros, la ubicación geográfica, los periodos de tiempo, los proveedores, clientes y consumidores, con la finalidad de maximizar sus ganancias y utilidades comerciales, las cuales sirven como indicadores para comprobar si su actividad comercial es o no la de un agente económico, es decir, si repercute o no en el proceso de competencia y libre concurrencia. Para considerar que los agentes económicos tienen ese carácter, necesariamente su actividad debe trascender a la vida económica del Estado,

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esto es, sus ganancias comerciales deben repercutir en el proceso de competencia y libre concurrencia mercantil.622 Es decir, para el propio Estado sólo aquellos que participen en la actividad económica podrán ser considerados agentes económicos. En cuanto a las autoridades, las entidades de la administración pública federal, estatal o municipal para que considerarse "agentes económicos" es necesario que participen directamente en la actividad económica, esto es, realicen actividades estrechamente vinculadas con producción, distribución, intercambio o consumo, pero no cuando actúan en ejercicio de sus atribuciones propias de autoridad, puesto que, bajo ninguna circunstancia, esta actuación puede estar regulada o restringida por la LFCE, y menos aún que sea un organismo administrativo desconcentrado de la administración pública federal el encargado de dirigir, supervisar y, en su caso, castigar esa actividad pública, ya que de ser así rompería con el sistema federal mexicano.623 Luego entonces podemos señalar que, desde el punto de vista de igualad, el propio poder judicial a limitado el ámbito de aplicación de la LFCE y por su puesto de las ordenes de desconcentración y desincorporación. Por tanto, la LFE no es aplicable a todos desde el punto de vista de la igualdad. Responsabilidad En el caso de violaciones por servidores públicos, la Comisión deberá enviar oficio debidamente fundado y motivado a la autoridad competente para que, de ser procedente, se inicie el procedimiento de responsabilidad administrativa a que hubiere lugar, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que incurra el servidor público. En el presente caso, la LFCE si bien no sanciona a los entes administrativos del Estado, si castiga a los servidores públicos quienes hayan cometido alguna sanción. Luego entonces, sólo podrán ser responsables cuando no actúen en su carácter de autoridad y causen daño al proceso de competencia y libre concurrencia. No obstante la responsabilidad que derivado de la conducta un servidor puede incurrir en materia de competencia, también existe sanción en cuanto a la responsabilidad penal y en su caso civil. La suspensión, la destitución, la inhabilitación y la pecuniaria, además de otras que legalmente procedan, son las sanciones que pueden imponerse como consecuencia del procedimiento administrativo de responsabilidad de conformidad con el artículo 113 de la Constitución.

622

Tesis: 1a./J. 72/2008, “Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta", Novena Época, Septiembre de dos mil ocho, t. XXVIII, pág. 143 623 Tesis: PÁG. /J. 18/2004, p 997, “Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta", Novena Época, Marzo de dos mil cuatro, t. XIX, pág. 997

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La responsabilidad civil, podrá reclamarse ante los tribunales comunes por los daños y perjuicios a causa de la práctica monopólica o concentración prohibida para obtener una indemnización por daños y perjuicios. Lo anterior, se hace notar para efectos de tener una comprensión más amplia del sistema sancionador que tiene la LFCE, puesto que las órdenes de desconcentración y desincorporación no le son aplicables. Por materia Por razón de la especialidad, la LFCE como lo hemos señalado se trata de una materia que fusiona la economía y el derecho, la cual es sui generis. Las órdenes de desconcentración y desincorporación son nuevas en el ámbito administrativo. Las consecuencias o el resultado de la comisión de prácticas monopólicas o concentraciones prohibidas necesariamente repercuten en el mercado, lo cual genera distorsiones e ineficiencias que afectan a los consumidores. La principal preocupación del orden constitucional es precisamente evitar que esas ventajas exclusivas en pocas manos sean capaces de otorgar un poder suficiente para desplazar a la competencia y que por ello, la sociedad en general sea incapaz de poder satisfacer sus necesidades. La desincorporación y desconcentración precisamente buscan canalizar que los agentes económicos que integran el poder sustancial del agente económico pueda verse diluido y logre recuperar mediante esas acciones, la posibilidad de ingresar al mercado y que quienes participan o pretendan participar no encuentren barreras a la entrada que impida su acceso y les permita competir. Territorio Por razón de territorio, es aplicable a cualquier conducta cometida a nivel nacional, por lo que no está sujeta a una limitación geográfica o territorial determinada. Sin embargo, habrá sus excepciones según se recuerda y son dos precisamente: 1. Concentraciones. 2. Prácticas monopólicas absolutas (cartels) La primera, otorga la posibilidad de que operaciones no realizadas en nuestro territorio pueda aplicarse si se considera que pudiera tener efectos en México. Es decir, que quienes participan en el mercado nacional ya sea a través de sucursales, armadoras, distribuidoras, puntos de venta, etc., deberán notificarse.

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Lo anterior, ya que es indudable que las subsidiarias de empresas transnacionales operan en diversos países que a su vez, compiten con otras empresas nacionales o internacionales y la concentración de las cabezas de grupo holdings necesariamente repercuten entre las empresas que las integran. Por ello, el primer principio excepcional que se ha destacado. Por otro lado, encontramos la excepción de cartels, en estas las prácticas absolutas que se indagan afectan no sólo a uno o varios estados sino que, derivado de los agentes que lo integran son varios los países afectados. No obstante las operaciones señaladas, cabe la pregunta quién podrá ordenar que se desincorporen o se desconcentren y la fuerza coactiva que se tenga. Actualmente esta circunstancia no se ha presentado pero es probable que la aplicación de estas acciones se vean limitadas en razón de la posibilidad de la coactividad de la LFCE.624 Por cuantía Por cuantía, tratándose de prácticas monopólicas es irrelevante ya que la conducta por sí daña el mercado y el proceso de competencia y libre concurrencia. Tratándose de concentraciones los umbrales son un parámetro para ser notificables pero ello, no impide que puedan notificarse de manera voluntaria y que aun y cuando no se notifiquen no pueda causar daño a la garantía prevista en la LFCE. Por tanto, las órdenes no se encuentran limitadas por éste elemento. Por competencia En lo que se refiere a la competencia, es la CFC quien puede aplicarlas y quien en todo caso podrá revocar, modificar o confirmar a través del recurso de reconsideración. En el ámbito judicial, conocerá tanto el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa y el Poder Judicial.625 4.3 Reflexiones finales Hemos abordado detalladamente los aspectos de legalidad de la Ley Federal de Competencia Económica, y poco a poco hemos llegado a la conclusión de que la Comisión Federal de Competencia aprobó y redactó la LFCE y su Reglamento, y los referidos ordenamientos se encuentran viciados de inconstitucionalidad, debido a las omisiones que el Legislador tuvo y a las facultades indebidas que le han otorgado al Poder Ejecutivo. Otro punto de ilegalidad es la indefensión que los gobernados enfrentan debido al exceso de atribuciones que se le otorgaron a la Comisión, convirtiéndola al mismo tiempo en juez y parte. Finalmente, en diversos artículos de la LFCE se contravienen diversas disposiciones constitucionales. En este último apartado desglosaremos estas conclusiones y haremos algunas 624

No existe invasión de esferas en cuanto las facultades del Ejecutivo Federal en materia económica y la LFCE. Tesis: 1a. LXIV/2002, “Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta”, Novena Época, t. XVI, Septiembre de dos mil dos, pág. 254. 625 Tesis: PÁG. CLXXVI/2000, “Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta”, Novena Época, Diciembre de dos mil, t. XII, pág. 25,

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sencillas propuestas, que de seguirse, retomarían la legalidad y la constitucionalidad a la LFCE, ley que en forma apropiada tendría muchos mayores beneficios para una sociedad inmersa en los nuevos tiempos de la globalización. 4.3.1. Competencia La regulación de las prácticas monopólicas relativas tiene un fundamento imperfecto dentro de la Constitución Política de los estados Unidos Mexicanos. La LFCE viola el principio de la división de poderes, en virtud de que dentro de su contenido presenta la factibilidad de delegación de la facultad legislativa en favor de la Comisión Federal de Competencia, organismo desconcentrado de la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial. La delegación de facultades legislativas que hace el Legislador al Ejecutivo, denota el rompimiento de la división de poderes, al dejar el Legislador al libre arbitrio del Ejecutivo la aplicación de leyes, llegando al grado de permitirle determinar sus contenidos. Esto provoca que el gobernado sufra la arbitrariedad de la labor del Ejecutivo cuando éste suple al Legislativo en su función de legislar. Los artículos 10 fracción VII y 11 a 13 de la LFCE no tienen un contenido legal definido, de ahí que los particulares no puedan consentir los mismos, ya que cada vez que son aplicados por las autoridades, nace el derecho de impugnarlos. Al no estar los conceptos y precisos, la autoridad le puede dar una diferente acepción a lo que los particulares pudieron haber entendido. Este punto es de lo más complejo, sin duda, dentro del ordenamiento legal en cuestión. Cuenta con un antecedente que se funda en legislaciones extranjeras para tal efecto, es decir, que a nivel nacional se carece de un acervo sobre casos de competencia económica y, en específico de las prácticas monopólicas relativas, las cuales al no contar con legislaciones claras y precisas en esta materia, provocan que se deban consultar diversas legislaciones extranjeras que cuentan con una mayor riqueza en leyes como en casos relevantes derivados de los avances económicos, políticos y sociales de las sociedades que les dieron origen. Los conceptos económicos planteados en los preceptos legales aducidos, se convierten en obscuros cuando el Legislador ha delegado al Ejecutivo la facultad de definir cómo son dichos conceptos para cada caso en específico. No se deberían consentir actos cuyo contenido sea impreciso y por consiguiente abstracto. Es decir, es posible consentir una ley donde se encuentren precisados todos los elementos esenciales de un gravamen, pero que éstos no sean proporcionales. En este caso, el contenido de la renuncia de la proporcionalidad del gravamen es claro y preciso, de tal suerte que la renuncia específica a la protección del derecho lesionado. No se puede consentir una ley que no tenga un contenido definido, es decir, una ley que por la amplitud o ambigüedad en su contenido pudiera ser determinada y definida en cada ocasión por la autoridad, ya que esto será tanto como aceptar el que se consintiera por anticipado, tanto por la ley como por todos los actos de aplicación, el que el contenido pueda ser variable dentro del 255

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ordenamiento legal, y de esta forma aceptar como válido que se renunciara al derecho a obtener la protección constitucional. En consecuencia, no se podrá consentir una ley que permita a la autoridad definir los elementos esenciales del gravamen o la conducta sancionable cada vez que aplique, pues de lo contrario constituiría una fórmula sencilla y fácil para transgredir la Constitución. Existe una delegación de facultades legislativas en favor de la Comisión, en razón de que esta misma es la encargada de definir en cada caso concreto el contenido y el alcance que debe darse, es decir, el Legislador, por falta de conocimiento en la materia, estableció conceptos genéricos que toma en consideración la LFCE para su aplicación, pero al resultar éstos tan amplios, es la Comisión la que se encarga de darles contenido y alcance a los mismos. Hablamos por ejemplo de los conceptos contenidos los artículos 12 y 13 de LFCE, los cuales resultan ser tan amplios que carecen de un contenido propio. En caso de una delegación de la facultad legislativa en favor del Ejecutivo que no está prevista dentro de la Constitución, tal delegación viene a constituir una infracción a nuestra norma suprema. De la redacción contenida en el artículo 12 de la LFCE, es la Comisión la que le corresponde definir en cada caso concreto cuál es el contenido y alcance que debe darse a los elementos previstos en la citada disposición, de ahí que resulte claro que se atenta contra los principios de legalidad, igualdad, seguridad jurídica y división de poderes previstos en las disposiciones constitucionales. 4.3.2 La LFCE viola la libertad de comercio y restringe garantías individuales Al analizar la LFCE, se observa una violación al artículo 5o Constitucional, en virtud de que el artículo 10 de la LFCE pretende limitar la actividad de los particulares sin cumplir con todos y cada uno de los requisitos y condiciones que establece la Constitución, debido a que pretende imponer sanciones al actuar de los particulares aun cuando éstos no tengan una ventaja exclusiva indebida que origine un perjuicio al público en general o una clase social. Cabe señalar que las prohibiciones y limitaciones que establece el segundo párrafo del artículo 28 Constitucional constituyen los únicos y auténticos límites de la libertad de industria y comercio prevista en el artículo 5 de la Constitución. Como pudimos observar a lo largo de este trabajo, en específico el punto relativo a la restricción de las garantías individuales, vimos que ni el Presidente de la República ni las autoridades administrativas inferiores están facultadas, conforme a la Constitución, para reglamentar por sí mismas las garantías individuales. Por lo anterior, se concluye que los reglamentos administrativos, si se consideran en lo material 256

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como leyes, aunque su creación formal deviene del Poder Ejecutivo, no pueden ni deben reglamentar o limitar las garantías individuales. Una cosa es prohibir alguna actividad en forma absoluta, para lo cual debe establecerse una ley en sentido formal y material cuando se ofendan o lesionen los derechos de la sociedad y, cuando se afecten los intereses públicos o sociales, y otra, completamente distinta, reglamentar una libertad de trabajo específica, esto es, consignar los requisitos que deben colmarse para su desarrollo y establecerla vigilancia y el control gubernativo sobre ella, así como las causas o motivos para impedir su ejercicio porque tales requisitos dejen de satisfacerse una vez llenados. Cuando se prohíbe absolutamente para todos en relación con una determinada actividad, pues se piensa que se ofenden los derechos sociales, se suscita el problema de si los reglamentos autónomos, llamados también gubernativos, entrañan dicha prohibición cuando sujetan la conducta del gobernado a ciertos requisitos sin cuyo cumplimiento no podría desempeñarse. 4.3.3 La garantía de audiencia debe ser previa y en la LFCE se establece como posterior La garantía de audiencia establecida dentro del artículo 14 Constitucional se integra mediante garantías específicas, las cuales proporcionan la seguridad jurídica de todo individuo. Esta garantía permite que se dé cumplimiento o que se observen las formalidades esenciales procesales. Se denominan esenciales porque sin ellas la función jurisdiccional no se desempeñaría en forma debida y exhaustiva, afectando la propia naturaleza de todo procedimiento en el que se desarrolle una función jurisdiccional. Se debe, entonces, conocer previamente los procedimientos judiciales para hacer valer los derechos que sean privados o que brinden la oportunidad de defensa para que el individuo que vaya a ser víctima de privación exprese su oposición al respecto. Cualquier ordenamiento adjetivo que regule la función jurisdiccional deberá de establecer la oportunidad de defensa u oposición. Para efectos de la substanciación de las controversias, éstas deben de estar de conformidad con lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 14 Constitucional, que se refiere a un procedimiento establecido en las leyes expedidas con anterioridad al hecho, es decir, contar con reglas procesales fijas, claras, generales y abstractas aplicables a todos los gobernados. A efecto de que la garantía de audiencia constituya un derecho de defensa completo para los gobernados, la Suprema Corte de Justicia ha sostenido reiteradamente que dicha garantía también opera frente a los órganos legislativos, que están obligados a establecer en las leyes que expidan los procedimientos necesarios para que se oiga debidamente a los particulares y se les dé la oportunidad de defenderse en aquellos casos en que puedan afectarse sus derechos, siendo irrestricta, desde luego, esa posibilidad de defensa. De esta manera, la garantía de audiencia exige que antes de privar a una persona de sus derechos, se le debe dar la oportunidad de alegar y probar lo que a su derecho corresponda, lo 257

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que implica darle a conocer en forma plena y cabal todos los elementos que pueden fundar y motivar el acto de autoridad, pues lo contrario malamente podría alegar y probar de forma adecuada, informada y congruente. Al formar parte de la garantía de audiencia la posibilidad de defensa, ésta debe conceptualizarse de la manera más amplia posible, en el entendido de que sólo así podrá cumplirse cabalmente con el mandato del artículo 14 Constitucional. Condicionar o limitar esa formalidad sería tanto como hacer nugatoria la defensa, y la ley que así lo estableciera sería abiertamente inconstitucional al no respetar el texto de nuestra Carta Magna y al atentar contra el principio de supremacía constitucional. La ley adjetiva, por su parte, rige el proceso, es decir, delimita los derechos que tendrán los particulares durante el procedimiento, y de esta manera éstos no pueden alegar que se les ha dejado en estado de indefensión debido a que no conocían la norma con la cual se les juzgó, ya que esto último sería un acto de arbitrariedad de la autoridad y ante este tipo de actos, no existen medios de defensa precisos y eficaces, debido a que la autoridad siempre contará con alguna ley o argumento que sea producto de una delegación de facultades por parte del poder Ejecutivo, por la cual los habilita para cumplir con su cometido, no importando si el particular ha conocido ésta. De acuerdo con lo anterior, no basta con que en determinado precepto el Legislador señale que la persona que resulte afectada con un acto de autoridad puede hacer valer en su contra un medio de defensa, sino que es preciso que establezca de manera clara cuál será el procedimiento a seguir, qué pruebas podrá ofrecer, conforme a qué parámetros se valorarán, etc., todo ello con el propósito de que exista un mínimo de seguridad jurídica para el gobernado y que no quede en manos de la autoridad encargada de su aplicación la fijación arbitraria de esas reglas. Por lo tanto la ley que no contenga las dos formalidades procesales esenciales, es decir, la defensa u oposición al acto privativo y la probatoria, será sin lugar a duda violatoria de las disposiciones constitucionales establecidas dentro del segundo párrafo del artículo 14 Constitucional. 4.3.4 Los supuestos de la LFCE exceden de los principios del artículo 28 Constitucional La LFCE resulta ser inconstitucional, debido a que el texto de sus artículos 10, 11, 12 y 13 va más allá de lo dispuesto en el artículo 28 Constitucional, consecuentemente al encontramos dentro de una esfera inconstitucional, se violan además otras garantías previstas en nuestra Carta Magna, como resultado indirecto. Siguiendo este orden de ideas, resulta claro que cuando el Congreso de la Unión expidió en diciembre de 1992 el decreto que creaba la LFCE, reglamentaria del artículo 28 Constitucional en materia de competencia económica, monopolios y libre concurrencia, rebasó las barreras que señala el párrafo segundo de ese precepto constitucional, pues suprimió de la hipótesis sancionable el elemento “perjuicio del público en general o de alguna clase social e ipso facto 258

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amplió la figura sancionable para comprender mayores casos que los autorizados por la norma fundamental, y al mismo tiempo rompió la garantía individual que demarcaba sus atribuciones persecutorias y sancionadoras a los casos de ventaja exclusiva e indebida con inexorable perjuicio al público en general o alguna clase social; y que ya quebrantada así la garantía individual y vulnerada la supremacía de la Cana Suprema del país, el Congreso responsable proporcionó el instrumento para que las autoridades administrativas incursionaran en terrenos constitucionalmente vedados, como el poder sancionar una discutible ventaja de los quejosos, desde luego lícita, en supuesto perjuicio de unos cuantos particulares expresamente determinados, como son los terceros perjudicados, y de la comisión de prácticas monopólicas relativas. De acuerdo con el artículo 1o Constitucional, se pretende establecer conforme a la hermenéutica jurídica, el señalamiento de que todas las limitaciones a las garantías son de aplicación estricta y excepcional, y por ende no pueden ser ampliadas por el Legislador, por el intérprete, ni por la autoridad administrativa. Es así como se ha sostenido la idea de que, cuando la Constitución otorga una libertad, ésta debe ser interpretada de manera amplia, mientras que cuando establece una prohibición o limitación, debe ser interpretada y aplicada de manera restrictiva. De lo anterior, resulta claro que la LFCE rebasó las barreras que señala el segundo párrafo de este precepto constitucional, pues suprimió de la hipótesis sancionable el elemento “perjuicio del público en general o de alguna clase social” e inmediatamente amplió la figura sancionable para comprender mayores casos que los autorizados por la Constitución. Una conclusión clara de esta tesis es que la LFCE viola las garantías consagradas en los artículos 1o, 14, 16 y 28 Constitucionales, al pasar por alto la regla de permanencia y continuidad de ellas, es decir, mientras dichas garantías no sean suspendidas, ya sea porque rebasen su competencia constitucional al romper los límites de actuación que marca el segundo párrafo del artículo 28 Constitucional, y amplíen arbitrariamente las hipótesis sancionadoras de los casos de ventaja exclusiva e indebida, a situaciones que no implican ni redundan en perjuicio del público en general o de alguna clase social, o ya sea porque las normas constitucionales que consagran garantías individuales y establecen prohibiciones a los gobernados no pueden, por su naturaleza jurídica, restringirse las primeras ni ampliarse las segundas por una ley secundaria a casos y situaciones extrañas a los límites que fija la Constitución. Debe concluirse que el artículo 3 de la LFCE viola las garantías individuales referidas anteriormente, porque el H. Congreso de la Unión rebasó su competencia constitucional al romper los límites de actuación que marca el segundo párrafo del artículo 28 Constitucional, y amplió el universo de los sujetos activos en el supuesto de la comisión de actividades monopólicas. Es importante resaltar que en este caso estamos frente a un problema que afecta directamente a la supremacía de la Constitución Federal, en el sentido de que todos los ordenamientos legales, tanto federales como locales, deben de ajustarse a los límites establecidos dentro de la Constitución, más estos ordenamientos no pueden ir más allá de los que deben estar fijados, de lo 259

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contrario no se podría afirmar que dichos ordenamientos están apegados a la ley suprema del país, y en consecuencia podrán ser advertidos como inconstitucionales. La jurisprudencia dogmática constitucional considera que la supremacía de la Constitución deriva del contenido de la misma, es decir, que su supremacía se debe al hecho de que la Constitución, por antonomasia, es una instancia de orden superior. Los actos combatidos de la LFCE violan las garantías individuales de los artículos 1o, 14,16 y 28 Constitucionales, porque al expedirla el Congreso de la Unión pasó por alto la regla de permanencia y continuidad de las garantías individuales, mientras no sean suspendidas; porque rebasó su competencia constitucional al romper los límites de actuación que marca el segundo párrafo del artículo 28 Constitucional, y amplió arbitrariamente lo sancionable de los casos de ventaja exclusiva e indebida a situaciones que no implican ni redundan en perjuicio del público en general o de alguna dase social; porque las normas constitucionales que consagran garantías individuales y establecen prohibiciones a los gobernados no pueden, por su naturaleza jurídica, restringirse las primeras ni ampliarse las segundas por una ley secundaria a casos y situaciones extrañas a los límites que fija la norma suprema; y porque las situaciones de ventaja exclusiva e indebida que menciona el segundo párrafo del artículo 28 Constitucional, inexorablemente deben redundar en un perjuicio del público en general o de alguna clase social, y no en supuesto perjuicio de unos cuantos particulares perfectamente individualizados. Las controversias que versen sobre cumplimiento y aplicación de las leyes federales, y aquellas en la que la Federación fuere parte, corresponden de manera exclusiva y exclúyeme al conocimiento y decisión de los Tribunales Judiciales de la Federación, salvo en los casos explícitamente previstos y asignados por la Constitución a órganos diferentes de los Tribunales Judiciales de la Federación. 4.3.5 La Comisión Federal de Competencia Los artículos"23, 24 fracción III, 30 y 33 de la LFCE, conculcan directamente la garantía del artículo 17 Constitucional, porque aquella exige y proclama como de la esencia del juez que éste posea la calidad de imparcial, o sea, que se encuentre institucionalmente en posición neutral entre el actor y demandado. La Comisión asume y fusiona las posiciones de juez y parte interesada, lo que riñe y resulta francamente incompatible con el artículo 17 Constitucional. Los tribunales administrativos fueron dotados de plena autonomía para resolver las controversias entre la administración pública federal o estatal y los particulares, creándoles un ámbito particular de atribuciones, conforme a las cuales si bien orgánicamente se encuentran ubicados dentro del Poder Ejecutivo, su función es de índole exclusivamente jurisdiccional, con lo que se asegura la imparcialidad en sus decisiones. El espíritu y la razón que posibilitó la creación de dichos tribunales administrativos fue subvertido en la ley, en virtud de que el legislador no limitó las atribuciones que otorgó a la Comisión al 260

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asignarle funciones que corresponden a las tres esferas de poder (administrativa, legislativa y judicial), contraviniendo así a lo dispuesto por el artículo 49 en relación con los artículos 14 y 16, Constitucionales. La LFCE contempla en sí misma las facultades que corresponden a dos poderes, es decir, de acuerdo con lo dispuesto en su artículo 30, la Comisión puede iniciar un procedimiento de oficio, y de acuerdo con su artículo 31, puede solicitar informes y documentos a los particulares para realizar las investigaciones correspondientes. Por lo tanto, la Comisión por un lado se encarga de investigar en un procedimiento de oficio la posible comisión de conductas sancionables y por el otro está facultada para solicitar a los particulares toda la información y documentos para realizar sus investigaciones que resultarán, en la mayor parte de los casos, en contra de los mismos particulares. La Comisión es el órgano que investiga (administra) que resulta ser una labor propia del Poder Ejecutivo, según lo establecido en la fracción I del artículo 89 Constitucional, ya que por una parte provee en la esfera administrativa la exacta observancia de la ley, es decir, no sólo significa la facultad de expedir reglamentos, sino de vigilar que las leyes que fueron expedidas por el Congreso se cumplan, y por la otra realiza la función de juzgar y, por lo tanto, la Comisión establece en ella las facultades que corresponden a dos poderes: la de observar la estricta observancia de la ley, y la de juzgar. 4.3.5.1 Se considera a la Comisión como un tribunal especial prohibido por el artículo 13 Constitucional Dicho precepto establece el régimen de igualdad al que todo gobernado tiene derecho por el simple hecho de serlo. Nadie puede ser juzgado por leyes privativas así como por tribunales especiales. La prohibición contenida en el artículo 13 Constitucional debe de ser interpretada como que toda persona debe ser juzgada sobre bases de igualdad. Estas bases de igualdad a su vez se traducen en que no se prevea régimen de excepción alguno para juzgar a alguna persona, ni por lo que toca al ordenamiento legal, ni mucho menos por lo que se refiere al órgano o tribunal encargado tanto de seguir el debido proceso legal como de hacer justicia. De acuerdo a nuestra Constitución, la prohibición de aplicar leyes privativas ordena que todo gobernado sea juzgado con base en leyes en sentido formal y material, o sea, expedidas por el Congreso, cuya existencia no se agote con un caso en particular en el que se aplique la ley. La LFCE sería privativa, puesto que se agotaría con la aplicación a cada caso, ya que sería la propia autoridad investigadora la que fijara el contenido de la norma. La garantía de igualdad consagrada en el artículo 13 Constitucional se ve cumplimentada por el mandato ahí previsto en el sentido de que el Tribunal que juzgue la causa haya sido previamente 261

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establecido por una ley en sentido formal y material y, por lo tanto, dicho tribunal no haya sido creado de modo exprofeso para un caso en particular. Cabe señalar que en el segundo párrafo del artículo 14 Constitucional se establece que nadie puede ser privado de la vida, libertad, propiedades, posesiones y derechos sino mediante juicio seguido ante tribunales previamente establecidos en los que se cumplan las formalidades del procedimiento, y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho, de donde se hace patente la obligación a cargo de todas las autoridades, con independencia de lo que establezca una ley secundaria o no, de otorgar a todos los particulares la garantía de audiencia. De lo anterior, podemos afirmar que dicha disposición constitucional tiene como propósito dar certeza jurídica a los particulares que solamente por leyes expedidas con anterioridad al hecho podrán ser juzgados, por lo tanto la ley expedida con anterioridad al hecho podrá permitir al particular conocer primeramente cuáles son las conductas violatorias de la ley y su correspondiente sanción. 4.3.5.2 Sólo los Tribunales pueden resolver controversias en materia de competencia económica por su carácter federal Es evidente que las controversias que versen sobre cumplimiento y aplicación de leyes federales, y aquellas en las que la Federación fuere parte, corresponden de manera exclusiva y exclúyeme al conocimiento y decisión de los Tribunales Judiciales de la Federación, salvo en los casos explícitamente previstos y asignados por la Constitución a órganos diferentes de los Tribunales Judiciales de la Federación. Si la Federación es parte de un juicio, sólo los Tribunales Federales pueden resolver la controversia. La división de poderes en Legislativo, Ejecutivo y Judicial, independientemente de las normas constitucionales, se hace realidad por medio de leyes orgánicas, las cuales dotan de atribuciones a las diversas instituciones y entidades. En cuanto al Ejecutivo Federal, el artículo 90 Constitucional señala que la administración pública federal será centralizada y paraestatal, de acuerdo con la ley orgánica que expida el Congreso, y que dicho ordenamiento distribuirá los asuntos administrativos entre las Secretarias de Estado y los Departamentos Administrativos. En este sentido, la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal contiene disposiciones para ordenar y dar unidad a la administración pública, a través de distintas formas de organización. Asimismo, establece la estructura y competencia de las Secretarias y Departamentos que integran la administración pública. El Congreso de la Unión expidió la Ley Federal de Competencia Económica y creó con ella la Comisión Federal de Competencia como órgano desconcentrado de la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial con autonomía técnica y operativa para prevenir, investigar y combatir los monopolios, las prácticas monopólicas y las concentraciones, así como para resolverlos de manera autónoma. Así, mediante un acto del órgano legislativo, pasaron a un nuevo órgano 262

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facultades anteriormente correspondientes a la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial. Estas facultades eran necesarias con el objeto de aplicar y dictar las resoluciones para dar cumplimiento a la Ley Orgánica del artículo 28 Constitucional en materia de monopolios en relación con los actos constitutivos de monopolios, pendientes a su constitución o cuya presunción se establezca, que tiendan a evitar la libre concurrencia o los acuerdos, prácticas o combinaciones de cualquier naturaleza para imponer los precios de los artículos o las tarifas de los servicios de manera arbitraria, así como para evitar la competencia entre sí o para desplazar a terceros del mercado. Las leyes que reglamentaban el artículo 28 Constitucional, vigentes hasta la expedición de la Ley de competencia actual, contenían disposiciones por medio de las cuales otorgaban competencia al Ejecutivo Federal para aplicar las disposiciones relativas a monopolios. De conformidad con lo establecido por la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, la autonomía técnica y operativa de las funciones de la Comisión, y por ser unidad de gasto presupuestal autónomo, ésta es una forma legalmente aceptable de desconcentración. La autonomía con la que cuenta se refiere a las facultades para investigar y resolver los asuntos de su competencia y no para todos los actos que implica la personalidad jurídica. Las funciones desempeñadas por la Comisión son, en algunos casos, formal y materialmente administrativas; en otros, formalmente administrativas y materialmente jurisdiccionales. Actuando en un orden jurídico, consisten en la ejecución de actos materiales o actos donde se determinan situaciones jurídicas para casos individuales. La valoración llevada a cabo por la Comisión en la aplicación de la LFCE se refiere a casos concretos, no genéricos o abstractos como la del órgano legislativo; nunca expresa pronunciamientos no referidos a casos concretos. Incluso en las consultas, las respuestas no son vinculativas. Podemos afirmar que a falta de especialización en esta materia, en forma particular, los Tribunales se han hecho a un lado y han dejado a la Comisión llevar a cabo las investigaciones para combatir los monopolios, las prácticas monopólicas y las concentraciones, para resolverlos de manera autónoma. 4.3.5.3 La Comisión establece las reglas del procedimiento La LFCE no establece el procedimiento conforme la Comisión pueda desarrollar sus investigaciones para determinar si una concentración es o no válida, pero con la publicación del Reglamento de la LFCE se pretende colmar esta laguna legal, señalando al Código Federal de Procedimientos Civiles como ley supletoria. En virtud de que le fueron conferidas facultades jurisdiccionales para que conozca y decida aquellos actos legislativos y administrativos que ella misma realizó y en los que participó, lo que traduce en que el medio de defensa previsto por el artículo 39 se convierta en una simulación de impartición de justicia. La Comisión no establece los 263

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principios que ha autogenerado que se dicen que son contrarios a derecho, por lo que implicaría la negación del ejercicio arbitrario e ilimitado del poder por su parte. La Comisión legisla y establece las reglas específicas del proceso, tal es el caso del momento en que debe dar a conocer la existencia de una denuncia, la forma de seguir el procedimiento de investigación, la forma y plazos para notificar a los gobernados las resoluciones que pueden afectar sus derechos, los actos en que puede intervenir, el trámite de los recursos, etc., situaciones que al no encontrarse perfectamente determinadas en la LFCE, permiten que esa autoridad emita actos materialmente legislativos, contraviniéndose así los dispuesto en nuestra Constitución Federal. 4.3.5.3.1 La Comisión no puede hacer investigaciones, debido a que no cuenta con las facultades a que se refieren los artículos 28 y 29 de la LFCE En el segundo párrafo del artículo 2o de la LFCE se establecen los efectos del ordenamiento de la Comisión, esto es, la Comisión Federal de Competencia, que es el órgano desconcentrado de la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial que tiene a su cargo prevenir, investigar y combatir los monopolios, las prácticas monopólicas y las concentraciones, tal y como se establece en el artículo 23 de la LFCE. En consecuencia, cuando la LFCE establezca que una facultad corresponda a la Comisión, debe entenderse que originariamente le corresponde a la Comisión como un órgano colegiado, salvo que medie disposición legal en la que atribuya una competencia específica a un funcionario del organismo desconcentrado de que se trate. Lo expresado en el párrafo anterior es acorde con los principios que rigen la administración pública centralizada en México, tal y como se desprende del artículo 16 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, donde expresamente se establece que corresponde originalmente a los titulares de la Secretaria de Estado y Departamento Administrativo el trámite y resolución de los asuntos de su competencia y. en consecuencia, cuando la ley atribuye una facultad a un organismo desconcentrado de la Administración Pública Centralizada, debe entenderse que se le encarga al titular de dicho órgano. En el caso, el titular de la Comisión es el Órgano Colegiado y no su Presidente y su Secretario Ejecutivo. Del contenido de los artículos 24 fracción VII, 25 fracción VIII y 28 fracción Vil del Reglamento Interior de la Comisión Federal de Competencia, al Presidente, al Secretario Ejecutivo y al Director de Asuntos Jurídicos y Contenciosos se les otorgó la facultad de requerir informes o documentos a los a gentes económicos, por lo que se considera que el Reglamento Interior de la Comisión va más allá de lo dispuesto de la LFCE. De conformidad con el artículo 24 de la LFCE, expresamente se otorga al Pleno de la Comisión la facultad de investigar la existencia de monopolios, estancos, prácticas o concentraciones prohibidas por la LFCE, así como de requerir de los particulares y agentes económicos la 264

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información que requiera para el efecto de llevar a cabo la investigación, y en su caso, imponer la sanción que corresponda. El otorgamiento de las facultades a las que nos referimos a favor de la Comisión (Pleno) se confirma de la simple lectura del artículo 31 de la LFCE, donde se establece que en el ejercicio de las atribuciones que la LFCE le confiere, la Comisión puede requerir a los particulares los informes o documentos relevantes que necesite para el efecto de llevar a cabo sus investigaciones. El Legislador determinó conferir al Pleno de la Comisión la facultad de investigar la comisión de prácticas monopolio as, estancos y concentraciones, por considerar que dicha determinación es de suma importancia tanto para el órgano que la emite, como para la sociedad en general, de ahí que no le haya otorgado dicha facultad al Presidente y al Secretario Ejecutivo de la Comisión. Para el efecto de que la Comisión pueda ejercer alguna de las facultades que le han sido conferidas en la LFCE, es indispensable que se respete el contenido del artículo 25 de dicho ordenamiento, es decir, se adopte la resolución por mayoría de votos de los Comisarios que conforman el Pleno de la Comisión. En concordancia con lo anteriormente expuesto, del texto de la LFCE se desprende de manera clara cuáles son las facultades que corresponden tanto al Pleno, como al Presidente y al Secretario Ejecutivo, todos ellos de la Comisión, así como los casos en que les es posible delegar las facultades que les han sido conferidas, y para ello basta tomar en consideración que en los artículos 28 y 29 expresamente se señalan cuáles son las facultades que tienen conferidos tanto el Presidente, como el Secretario Ejecutivo, ambos de la Comisión; mientras que en el artículo 24 se enumeran las facultades con que cuenta la Comisión, es decir, el órgano colegiado integrado en la forma mencionada en el artículo 25 de la LFCE. Adicionalmente, deberá tomarse en consideración que en ninguna disposición de la LFCE se otorga al Pleno de la Comisión la facultad de delegar en sus servidores públicos el ejercicio de sus atribuciones. Concluimos de todo ello que: 1) el Presidente de la Comisión no está facultado para ordenar o practicar una investigación de oficio ni en materia de prácticas monopólicas relativas o absolutas, ni mucho menos en materia de concentraciones; 2) el Presidente de la Comisión no está facultado para formular requerimiento de información o documentación a los particulares o agentes económicos, ya que conforme a la fracción IV. únicamente le está permitido solicitar información a autoridades del país extranjero; y 3) Conforme a la fracción V del artículo 28 de la LFCE, tiene la posibilidad de delegar facultades, pero debe entenderse que tal delegación únicamente puede operar respecto de las facultades que expresamente le han sido conferidas en una ley en sentido formal y material, pues esto no significa que pueda delegar facultades que le hayan sido expresamente conferidas al Pleno de la Comisión, En el artículo 29 de la LFCE se establece que la Comisión contará con un Secretario Ejecutivo a quien se le encomiendan exclusivamente las siguientes facultades: a) La coordinación operativa y administrativa de la Comisión, y b) dar fe de 265

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los actos que intervenga. 4.3.6 Investigación de oficio De la lectura de la LFCE, así como de la forma como se aplica en la praxis por la Comisión, se desprende que durante una investigación de oficio se deja al particular en práctico estado de indefensión, al no ser la norma previamente conocida por el particular investigado, sino producto arbitrario contenido que la autoridad investigadora da a cada norma en cada caso que investiga. Existe en ello no sólo un rompimiento de la legalidad constitucional, sino un gran abuso por parte de la autoridad y un evidente desconocimiento de las bases de nuestra Carta Magna por parte del Legislador. Por otra parte, en la investigación de oficio se exigen requisitos no previstos en la LFCE. El Legislador dejó de prever de manera expresa que la Comisión está impedida de iniciar investigaciones (o continuarlas tan pronto se acredite una causal de improcedencia), y se le faculta para que obligue a los gobernados a participar en procesos que se sustancian a su voluntad. La Comisión es el órgano que establece las reglas que considera adecuadas; exige de los participantes el cumplimiento de requisitos no contemplados por la LFCE, decide el cómo y el cuándo da a conocer a las partes las resoluciones. 4.3.7 Legalidad 4.3.7.1 El Código Federal de Procedimientos Civiles tiene aplicación supletoria en la LFCE Cuando el H. Congreso de la Unión, emitió el decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación correspondiente al 24 de diciembre de 1992, relativo a la LFCE, reglamentaria del artículo 28 Constitucional en materia de competencia económica, monopolios y libre concurrencia, el Legislador omitió establecer un fundamento para el procedimiento, que pudiera aplicarse supletoriamente al Código Federal de Procedimientos Civiles. Con la entrada en vigor del Reglamento de la LFCE el 4 de marzo de 1998, la Comisión pretende cubrir la falta de establecimiento del fundamento, aduciendo que independientemente de que no estuviera mencionado, esto no hace nugatoria la aplicación de la LFCE ni genera agravio de los particulares. Pero el cuestionamiento nace en el sentido de que, cuando en la LFCE no se menciona el fundamento, la Comisión debió de garantizar la seguridad jurídica de los gobernados estableciendo límites de actuación de las autoridades y proporcionando los medios de defensa contra actos y abusos del poder público, porque se estableció indebidamente en el Reglamento de la LFCE que lo no previsto por la LFCE ni por el Reglamento de la LFCE, será contenido supletoriamente por el Código de Procedimientos Civiles, ya que el Reglamento no puede ni debe ir más allá de la Ley, puesto que un acto reglamentario que rebasa estos límites no podría calificarse de meras providencias administrativas tendientes a lograr la exacta observancia de la ley, sino que en realidad estaría creando de primera mano reglas o facultades que implican una reforma o enmienda de la ley que trata de reglamentar, y esto es inadmisible, porque la distribución de competencias plasmada en nuestra Constitución Política no puede válidamente alterarse por las autoridades constituidas. 266

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Debemos entender que anteriormente a la publicación del Reglamento de la LFCE, no se garantizó la seguridad jurídica de los gobernados, y fue necesario establecer entonces la disposición, aunque indebidamente, en el referido Reglamento. En concordancia con lo expuesto, del texto de la LFCE se desprende de manera clara cuáles son las facultades que corresponden tanto al Pleno, como al Presidente y al Secretario Ejecutivo, todos ellos de la Comisión, así como los casos en que les es posible delegar las facultades que les han sido conferidas, y para ello basta tomar en consideración que en los artículos 28 y 29 expresamente se señalan cuáles son las facultades que tienen conferidos tanto el Presidente, como el Secretario Ejecutivo, ambos de la Comisión, mientras que en el artículo 24 se enumeran las facultades con que cuenta la Comisión, es decir, el órgano colegiado integrado en la forma mencionada en el artículo 25 de la LFCE, La LFCE no establece el procedimiento conforme al cual la Comisión pueda desarrollar sus investigaciones para determinar si una concentración es o no válida, pero con la publicación del Reglamento de la LFCE se pretende colmar esta laguna legal, señalando al Código Federal de Procedimientos Civiles como ley supletoria. La LFCE es violatoria de la garantía de audiencia al no establecer ningún medio de defensa que permita a los gobernados controvertir los acuerdos por los que el Presidente o el Secretario Ejecutivo de la Comisión admiten a trámite denuncias que no reúnen los requisitos previstos en el artículo 32 de la LFCE. La Comisión, al percatarse que la LFCE no contiene un medio de defensa para el gobernado dentro del procedimiento, estableció dentro del Reglamento de la LFCE la aplicación supletoria del Código Federal de Procedimientos Civiles, de tal manera que consideramos que lo hecho fue tratar de subsanar las violaciones a las garantías constitucionales que pudieran surgir. No obstante lo anterior, volvemos nuevamente al principio de la supremacía de la ley. Ningún reglamento puede ir más allá del contenido de la ley que le dio origen, por lo que esta modificación se considera incompleta, en virtud de que la modificación se debió de hacer dentro del texto de la LFCE y no de su Reglamento. 4.3.8 La depredación de precios No se encuentra tipificada dentro de la fracción VII del artículo 10 de la LFCE, ni contiene una descripción exacta de la conducta sancionable Nuestra Constitución establece que toda conducta sancionable se debe encontrar definida de manera clara y detallada, es decir, toda conducta que sea materia de una sanción, inclusive en materia administrativa, debe estar tipificada. No obstante, la depredación de precios no se encuentra tipificada dentro de la fracción VII del artículo 10, y la Comisión pretende dar contenido a la infracción de depredación de precios, cuando se lleve a cabo la venta de algún producto por 267

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debajo de su costo. La depredación de precios se encuentra establecida como la conducta nociva dentro de la fracción I del artículo 6 del Reglamento de la LFCE. Pero nuevamente volvemos al principio de que los reglamentos no pueden ir más allá de la ley que les dio origen. Las resoluciones que emite la Comisión no se encuentran fundadas y motivadas conforme a derecho, debido a que la LFCE no tiene un contenido definido. Se dice que la Comisión aplica inexactamente la LFCE. El juzgador goza de la más amplia libertad para valorar las pruebas que ante él se presenten en un caso concreto (artículo 197 del Código Federal de Procedimientos Civiles), también lo es al llevar a considerar los actos de los particulares que se han llevado a cabo en estricto apego a derecho y en el ejercicio de la libertad que el sistema jurídico les confiere. Se considera que otra forma de delegación de facultades legislativas a favor del Poder Ejecutivo consiste en dejar al arbitrio de éste, o de alguna de sus dependencias, la definición de los elementos de un supuesto normativo, para el efecto de que éste lo determine, lo cual es contrario a los preceptos de nuestra Carta Magna. Respecto al contenido de la fracción VII del artículo 10 de la LFCE, a diferencia de las seis primeras fracciones, en la séptima no se definieron los elementos internos que debe contar cualquier práctica monopólica, con lo cual se han violado las disposiciones constitucionales referidas a lo largo de este estudio, puesto que en la citada disposición no se encuentran todos los elementos que deben integrar la conducta para el efecto de que, conforme a una ley en sentido formal, pueda ser objeto de una sanción. Con la entrada en vigor del Reglamento de la LFCE, el Ejecutivo, en un intento de regular la práctica monopólica relativa de la depredación de precios, estableció en el artículo 7 de dicho reglamento el tipo de la prohibición sin definir qué se entiende por costo medio total o costo medio variable. Pero lo que resulta más delicado y puede a llegar a ser parte fundamental dentro de este estudio, es que la función reglamentaria no puede equipararse a la función legislativa, ya que el reglamento tiene como límite la ley, y por supuesto no puede ni debe ir más allá de ella, y sólo debe limitarse a complementarla y desglosarla para su mejor y más expedita aplicación. En consecuencia, al no estar contenidos en una ley en sentido formal y material, los elementos de la conducta que se desea sancionar, se afectan las garantías de legalidad y seguridad jurídica, y de no verificar estas anomalías desde el punto de vista constitucional, se caerá en el absurdo de que el gobernado no podrá conocer los supuestos de la infracción sino hasta el momento mismo en que se resuelve el procedimiento que se siguió para determinar si violó o no el ordenamiento. Conforme a nuestra Constitución toda conducta sancionable debe estar definida de manera clara y detallada, es decir, nuestra norma suprema exige que toda conducta que sea materia administrativa sea tipificada. En este caso, al no estar debidamente definida y tipificada la conducta, se viola el principio de aplicación exacta de la ley. En materia penal está prohibido 268

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establecer penas por analogía o mayoría de razón, según el texto del artículo 14 Constitucional. 4.3.9 Denuncias Con relación al desechamiento de denuncias por notoriamente improcedentes, el artículo 32 de la LFCE establece que la determinación de la improcedencia sólo antecede al admitir la denuncia. La facultad citada debe concretarse al principio de legalidad, por lo cual constituye una auténtica obligación de derecho público del Presidente y Secretario Ejecutivo de la Comisión desechar cualquier denuncia notoriamente improcedente, puesto que las autoridades sólo pueden hacer aquello que les está expresamente permitido por la ley, y es evidente que ni la Constitución ni la LFCE facultan a los responsables para tramitar denuncias respecto de las cuales carecen de competencia. En el caso del artículo 32 de la LFCE, la consecuencia de la omisión del legislador lleva a establecer que sí la Comisión no detecta una cuestión de improcedencia por la omisión simple, negligencia del examinador de la denuncia o por malicia del denunciante al momento de producirse la resolución de admisión, aun cuando con posterioridad a ese acuerdo se demuestre de manera indubitable la existencia de una causal que afecte a la acción, al interés del denunciante o la competencia de la autoridad, esas situaciones no podrán ser tomadas en consideración, hipótesis que da lugar a situaciones extremas en las que a pesar de que el denunciante no contara con interés jurídico para promover o de que el órgano de autoridad no fuera competente para conocer de un asunto, la contraparte tendrá que sujetarse a un proceso que no se ajusta a la LFCE con el riesgo incluso de que se produjera una resolución contraria a sus intereses. En virtud de lo anterior, es obvio que presentado que sea un ocurso notoriamente improcedente es menester que, a efecto de cumplir con la Constitución y la ley, el Presidente y el Secretario Ejecutivo de la Comisión lo desechen. La LFCE reclamada es violatoria de la garantía de audiencia al no establecer ningún medio de defensa que permita a los gobernados convertir los acuerdos por los que el Presidente o el Secretario Ejecutivo de la Comisión admiten a trámite denuncias que no reúnen los requisitos previstos por el artículo 32 de la LFCE, lo que coloca a los denunciados o supuestos “presuntos responsables” en estado de indefensión al no contar con la posibilidad de oponerse no sólo al inicio de un trámite que es violatorio de sus garantías, sino al sujetarlos a un proceso en el que no pueden proponer el sobreseimiento ni invocar causas de improcedencia que pongan fin a la instancia, con lo que sus posibilidades de defensa se ven mermadas al limitarse los aspectos que pueden ser hechos del conocimiento de la Comisión como parte de la contestación de una denuncia de prácticas monopólicas. De acuerdo con la propia naturaleza de todo procedimiento en el que se desarrolle una función jurisdiccional, se deben conocer previamente los procedimientos judiciales para hacer valer los derechos que sean privados o la oportunidad de defensa para que el gobernado que ha sido 269

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víctima de privación manifieste su oposición al respecto. En consecuencia, cualquier ordenamiento adjetivo que regule la función jurisdiccional deberá establecer la oportunidad de defensa. Respecto al incidente de incompetencia, el Presidente y el Secretario Ejecutivo de la Comisión son incompetentes para delegar en favor del Director General de Asuntos Jurídicos Contenciosos la facultad de requerir información o documentación a los particulares o agentes económicos, puesto que dicha facultad corresponde exclusivamente al Pleno de la Comisión. De lo dicho en los últimos párrafos, desprendemos que la admisión es un acto recurrible, en virtud de que conculca los derechos de audiencia, fundamentación y motivación, y de que se priva a los gobernados de sus derechos sin haber sido oídos ni vencidos enjuicio. 4.3.10 Recurso de reconsideración Como hemos señalado con anterioridad, la inconstitucionalidad de la LFCE es más patente si la autoridad no se ve sujeta a la observancia de ciertos requisitos mínimos para asegurar la protección de los derechos de los particulares. El resultado es que, tratándose de la suspensión y al no encontrarse obligada a dictar un proveído, inmediatamente después de la recepción del recurso, mediante el cual se ordene la paralización de los efectos del acto recurrido, automáticamente se diluye el beneficio que tendría que conllevar la interposición del medio de defensa ordinario, con lo que los afectados quedan nuevamente en manos de la autoridad. Las consecuencias son obvias: el Legislador otorgó a la Comisión un poder ilimitado que posibilita que utilice la ley como un medio para conseguirlos fines que más le parezcan, sin limitar el ejercicio de sus atribuciones a un marco de legalidad, lo que deriva en una afectación de los derechos de los gobernados, puesto que la LFCE constituye un ordenamiento emitido al margen del orden constitucional que permite que la referida Comisión emita leyes, interprete y juzgue como se le ocurra, lo que crea un estado de inseguridad para aquellos que resulten afectados con sus determinaciones al no contar éstos con un medio de defensa efectivo que siquiera les permita tener la ilusión de llegar a alcanzar un resultado favorable a sus intereses. La inseguridad es mayúscula puesto que al no contar con límites de temporalidad respecto al ejercicio de sus atribuciones, en un momento dado la Comisión puede decidir “aplicar” la LFCE una vez que ya se haya consumado una operación y que las partes involucradas, a su vez, se encuentren sujetas al cumplimiento de diversas obligaciones frente a terceros, por lo que si la Comisión así lo decide, puede afectar situaciones plenamente válidas bajo el argumento de que la LFCE se lo permite. El recurso de reconsideración previsto por el artículo 39 de la LFCE no es un verdadero medio de defensa, porque la posibilidad de que constituya una garantía para la protección de los derechos de los gobernados es inexistente, en tanto el Legislador dotó de innumerables atribuciones a la Comisión, eximiéndola de fundar y motivar sus actos, por lo que la interposición de los recursos es una simple formalidad que no constriñe a la autoridad administrativa al cumplimiento de obligación 270

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alguna, y por lo que la medida de suspensión a que se hace referencia en el cuarto párrafo del referido numeral, automáticamente se convierte en letra muerta al no cumplirse el objeto para el que fue creado. En virtud de que se atribuyeron facultades incontrolables en favor de la autoridad administrativa, permitiéndole la actuación arbitraria, lo que resulta en un estado de indefensión para los gobernados que, por otra parte y de no hacer valer el recurso y acudir directamente al amparo, se verán enfrentados a la causal de improcedencia prevista por la fracción XV del artículo 73 de la Ley de Amparo, situación ésta que, por una parte, completa la inconstitucionalidad de la LFCE, y, por otra parte, la impunidad de los actos desplegados por la Comisión. La inconstitucionalidad del artículo 39 también resulta porque el Legislador dejó de prever la forma en que la autoridad administrativa habrá de sustanciar la tramitación del recurso, situación que, al no estar contenida ni siquiera de manera accidental en la LFCE, imposibilita la aplicación de un ordenamiento adjetivo distinto, como el Código Federal de Procedimientos Civiles, no obstante que se contemple ahora dentro del Reglamento de la LFCE. La LFCE hace caso omiso en establecer el procedimiento que habrá de seguirse para que ofrezca pruebas. Por otra parte, la LFCE es inconstitucional porque las violaciones que se cometen al resolverse sobre la administración de una denuncia no son subsanables mediante la interposición del recurso de reconsideración a que se refiere el artículo 39 de la LFCE, según paso a explicar. Conforme a la LFCE, el recurso de reconsideración no es procedente en contra de actos por los que se admite a trámite una denuncia presentada de conformidad con el artículo 32 de ese ordenamiento, lo que crea una situación de desigualdad conforme a la cual ciertos actos de la Comisión pueden ser recurridos, lo que viene a ser contrario a la garantía de audiencia. Toda vez que la admisión de una denuncia es una simple determinación de trámite, es evidente que en su contra no resulta procedente el recurso de reconsideración que sólo fue previsto para inconformarse en contra de actos que deciden cualquier punto dentro del negocio o el fondo mismo del asunto propuesto ante la Comisión. La LFCE contiene una interpretación inadecuada de que sólo procede contra determinados actos. Es decir, que en la redacción del artículo 39 de la LFCE, la autoridad legislativa dispuso que el ejercicio del recurso de reconsideración fuera selectivo y sólo procederá en contra de determinados actos. Siendo el auto admisorio un simple trámite por parte de la autoridad, es claro que este acto no es impugnable al no encontrarse dentro del supuesto que constituye la intención del legislador plasmada en el artículo 39 de la LFCE, porque materialmente no se está resolviendo ningún aspecto que incida sobre el fondo de la cuestión propuesta, lo que evidencia la improcedencia del recurso. Al disponer que el recurso de reconsideración sea procedente sólo en contra de las resoluciones dictadas por la Comisión, el legislador limitó y circunscribió la impugnación a los actos por los que la autoridad administrativa resuelve un punto litigioso, y no así a las medidas de simple trámite como lo es un auto admisorio. 271

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Por la interpretación de la LFCE se desechan recursos contra resoluciones dictadas dentro del proceso. Tratándose de la LFCE, todos los actos procesales no son impugnables a través del recurso sino solamente la resolución definitiva, por lo que el Poder Judicial Federal deberá conocer de todos los juicios de amparo que se hagan valer en contra de las determinaciones que afecten los derechos de los gobernados durante la secuela del proceso que sigue ante la Comisión. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 1o fracción I de la Ley de Amparo, es procedente el Juicio de Amparo indirecto en virtud de que se demanda la inconstitucionalidad de diversas disposiciones de la LFCE (artículos 10, 13, 31 y 33), y del Reglamento Interior de la Comisión (artículos 24 fracción VII, 25 fracción VIII y 28 fracción VII), en contra de las disposiciones donde se regula la facultad de la Comisión para el efecto de iniciar de oficio una investigación, de ahí que sea procedente el juicio de amparo en términos de lo dispuesto por los artículos 1o y 114 de la Ley de Amparo. En consecuencia, los gobernados pueden acudir de manera inmediata ante el Juez de Distrito a solicitar la protección constitucional, sin que sea necesario que se agoten los medios de defensa ordinarios. Para que la LFCE reclamada fuera constitucional sería preciso que el legislador otorgara una posibilidad de defensa al denunciado proporcional a la capacidad de acción que se reconoce en favor del denunciante, para lo cual era preciso que en el texto de la LFCE se determinara que, al hacerse valer causas de improcedencia por parte del demandado, era preciso que la Comisión substanciara las excepciones y defensas con suspensión del proceso, a fin de permitir un equilibrio en la relación procesal, requisito que no se satisface y que permite a la autoridad administrativa vulnerarlos derechos constitucionales de quienes se vean afectados con sus resoluciones al no respetarse el principio de igualdad entre las partes. Tan es cierto lo anterior, que la Comisión está facultada para que, al momento de recibir la denuncia, dicte verdaderos mandamientos que pueden ser de molestia o de privación en contra del denunciado, mismos que no se levantan sino hasta el momento en que se pronuncia la resolución definitiva, sin que importe que el denunciante carezca de interés jurídico o que la citada Comisión sea incompetente para conocer del asunto, situaciones todas ellas que al no permitirse que se hagan valer por parte del afectado-denunciado y, sobre todo, al no existir la obligación para la autoridad de substanciar las causas de improcedencia o incompetencia, merman las posibilidades de defensa de los gobernados cuyos derechos resulten afectados por actos de esa autoridad administrativa. La ambigüedad y vaguedad de la LFCE crean innumerables situaciones de indefensión para quienes ejercitan el pretendido medio de defensa, puesto que si el legislador no definió ni precisó el alcance la norma, entonces dejó en manos de la autoridad administrativa la fijación de todas las cuestiones que no se encuentren establecidas en la LFCE, delegándole una atribución que, por su naturaleza, sólo al órgano legislativo corresponde. En suma, la LFCE es inconstitucional no sólo porque el recurso de reconsideración no es procedente contra actos que admiten a trámite una denuncia, sino también porque el recurso no es un medio idóneo de impugnación por el que pueda atacarse la procedencia de la acción o la

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competencia del órgano administrativo. 4.4 Propuestas 4.4.1 De aplicación y sustento constitucional a la LFCE y su Reglamento, en materia de prácticas monopólicas relativas Como hemos señalado a lo largo de este trabajo, se considera indispensable que la LFCE tenga un sustento firme en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. La regulación de las prácticas monopólicas relativas tiene un fundamento imperfecto dentro de la Constitución Mexicana, ya que la LFCE viola el principio de la división de poderes, en virtud de que la LFCE tiene una delegación de la facultad legislativa en favor de la Comisión. Es necesario impedir que el Ejecutivo siga rompiendo el principio de la división de poderes, y de esta forma evitar la delegación de facultades legislativas que le hace el Legislador. El punto de fondo que podemos analizares la falta de conocimiento de la materia por parte del Legislador, ya que si éste tuviera los conocimientos necesarios e indispensables sobre la materia, sería difícil que dejara al libre arbitrio del Ejecutivo la aplicación de leyes para que determine sus contenidos. En la realidad que vive el país, denotamos una falta de preparación por parte de nuestros legisladores, en virtud de que muchos de ellos son políticos y no cuentan con una experiencia profesional en materia de legislar. El proceso de democracia incipiente que vivimos actualmente, se confunde generalmente en proponer candidatos a legisladores que realmente no son los idóneos para el desempeño de la encomienda. Estamos siendo presa de las consecuencias de sostener a un grupo de ignorantes en materia legislativa, que en el peor de los casos son indiferentes a los grandes problemas legislativos de la nación. Por lo anterior, se sugiere que a los miembros de la comisión legisladora correspondiente, se les aplique un examen sobre conocimientos generales sobre derecho de competencia y en específico a las prácticas monopólicas relativas, previo a la aceptación del encargo en esa comisión. De esta forma se podrá contar con miembros calificados en la materia, pero si se diera el caso de no contar con personal calificado, se deberán coordinar las consultas con especialistas o expertos en la materia, para que éstos coadyuven a resolver los problemas complejos que tiene el derecho de competencia en materia de prácticas monopólicas relativas. Como ya se ha explicado en esta investigación, este derecho es realmente novedoso en nuestro país. La LFCE está inspirada en el Sherman Act, y Clayton Act, de los Estados Unidos de Norteamérica. Pero la inspiración fue muy escueta, ya que los códigos señalados cuentan con una amplia experiencia en diversidad de casos. En cambio, nuestra LFCE contempla el estudio de casos sólo en unos artículos. Consideramos que la LFCE debe modificarse y comprender todas las prácticas monopólicas relativas que a la fecha se han descubierto. La modificación deberá hacerse a la LFCE no tratando de subsanar errores creando un Reglamento de la LFCE, que 273

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desafortunadamente va más allá de ella, y que a todas luces es inconstitucional. En consecuencia, no se podrá consentir una ley que permita a la autoridad definir los elementos esenciales de la conducta sancionable cada vez que aplique; de lo contrario, constituiría una fórmula sencilla y fácil para transgredir los principios de legalidad, igualdad, seguridad jurídica y división de poderes previstos en la Constitución. De prever las prácticas monopólicas relativas nocivas a la competencia que limitan indebidamente al acceso a los mercados o desplazan competidores Como hemos visto a lo largo de esta investigación, el objeto de la LFCE es el de proteger el proceso de competencia y libre concurrencia mediante la prevención y eliminación de monopolios, prácticas monopólicas y demás restricciones de funcionamiento eficiente de los mercados. La libre competencia y concurrencia, son libertades de mercados y sirven como factores de presión, a efecto de que se lleguen a distribuir los mejores productos, es decir, mercancías eficientes, y que cuenten con nuevos adelantos técnicos, para que así estén en posibilidad de obtener mayores ganancias; por lo tanto la definición de competencia se puede mencionar como el tipo de necesidad general de participación de todos los productores y proveedores de servicios, que tienen la capacidad de participar dentro del comercio nacional o internacional, sin importar la eficiencia de sus productos. ¿Pero en la realidad qué es lo que sucede? Por un lado la globalización gana terreno cada vez más dentro de las diferentes sociedades del hemisferio, y frente a este fenómeno que provoca fusiones y concentraciones, las pequeñas empresas desaparecen y dan lugar a los grandes consorcios. Éstos se han formado por las concentraciones que han realizado las grandes empresas con mercados relevantes muy similares. Resulta dable que, cuando una empresa grande se ve vulnerada por las altas ventas que realiza algún pequeño competidor, ésta trate de sucumbiría. Pero nuestro planteamiento es el siguiente: si la empresa grande no puede competir con la pequeña, la adquiere o la adquirirá por cualquier medio desapareciendo automáticamente su competencia. Esta práctica es muy usada actualmente, y el mejor ejemplo para ilustrar lo dicho es Microsoft. Esta empresa en pocos años ha desaparecido a su competencia consolidando un emporio en materia de la industria del software. La Federal Trade Commission de Estados Unidos de Norteamérica debió de prever este problema antes de que el emporio de Bill Gates se consolidara. Si la autoridad competente hubiera negado la mayor parte de las concentraciones que hizo Bill Gates en su momento, el dilema que ahora viven en esa sociedad sería menor, porque la mayor parte de los problemas que se suscitan en materia de prácticas monopólicas son comúnmente politizados. Cabe recordar la decisión que emitió la autoridad: Microsoft debe desconcentrarse en dos 274

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empresas que se pueden complementar entre sí, es decir, una será la que comercialice el software y la otra la que se encargue de las funciones operativas. Esta decisión ha repercutido en la economía de los Estados Unidos de Norteamérica, principalmente en la Bolsa de Valores (NASDAQ), ya que las acciones de todas las empresas del ramo bajaron considerablemente. Pero no nos queda la menor duda que el gran consorcio Microsoft seguirá siendo tan poderoso como ha sido hasta la fecha. No obstante, podemos señalar que, dentro de la sociedad norteamericana, los grandes monopolistas como Microsoft están lejos de que se les pueda aplicar todo el peso de la ley, dado que el nivel de riqueza que generan y el poder monetario que detentan difícilmente los pueden afectar directamente, ya que ellos contribuyen como un factor determinante en la economía de ese país y en cierta forma en la economía del mundo. Si percibimos que esto suceda en los Estados Unidos de Norteamérica, sociedad en la que se ha establecido la legislación de punta en materia de prácticas monopólicas, ¿qué podremos esperar en el caso de México? Lo único que podemos seguir esperando son decisiones políticas que no solucionan el problema, sino por el contrario lo agravan, es decir, medidas que liquidan a los pequeños competidores y fortalecen a las grandes compañías. De lo anterior, hacemos la propuesta en el sentido de que la Comisión en México deberá prever y negar las concentraciones de las empresas que tienden a desaparecer a sus competidores. De lo contrario, cada vez tendremos empresas con mayor poder sustancial sobre el mercado relevante y la sociedad será presa de todas las prácticas monopólicas que puedan ocurrir. En México, uno de los empresarios más exitosos es el Sr. Carlos Slim y su Grupo Carso; si bien es cierto que él ha impulsado en parte la economía en el país, en cada giro o mercado relevante en que él invierte se vuelve más eficiente y, por consiguiente, desplaza a todos sus competidores. Resulta difícil que la Comisión le condicione o desconcentre alguna transacción porque se puede politizar el caso o por temor de alguna represalia que pueda suscitarse en el futuro. Se considera de vital importancia que la Comisión fundamente correctamente su proceder y sólo así podrá realmente aplicar la ley, de lo contrario, siempre sus decisiones serán recurribles y basadas en demandas de amparo, que en lo general siempre proceden, ya que la LFCE en esencia es inconstitucional. La Comisión no podrá fundar y motivar correctamente sus decisiones, ya que éstas no cuentan con el debido sustento jurídico, por lo que, para poder aplicar debidamente la LFCE, se necesita modificarla y no pretender que su Reglamento solucione todo lo no previsto por la LFCE. En resumen, para poder enfrentar los grandes retos que conlleva la globalización en materia de competencia, será necesario contar con una legislación eficiente a efecto de poder aplicarla sin temor a que las decisiones que emita la Comisión no procedan.

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CONCLUSIONES En el siglo XIX el país, ubicándose a la vanguardia en la materia, prohibió en la Constitución Política de la República Mexicana de 1857 la existencia de monopolios. No obstante tal proscripción fue letra muerta al no existir una ley reglamentaria que garantizara la observancia de la norma constitucional. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917 retomó el ideal antimonopólico y con el ánimo de proteger el proceso de competencia y libre concurrencia prohíbe, entre otros, los monopolios; las prácticas monopólicas; todo acuerdo, procedimiento o combinación realizado con el ánimo de evitar el referido proceso; y, en general, todo lo que constituya una ventaja indebida a favor de una o varias personas. Tales conductas deben ser perseguidas con eficacia y castigadas severamente. Las primeras 4 leyes reglamentarias del artículo 28 constitucional, aun cuando en su momento tuvieron vigencia, no fueron aplicadas. No fue sino hasta junio de 1993 que la política de competencia económica adquirió vivencia en nuestro país al entrar en vigor la LFCE. La normatividad en la materia coloca a México a la par de 80 países que al día de hoy cuentan con este tipo de legislación. Con la entrada en vigor de la LFCE fue creada la CFC, órgano administrativo desconcentrado de la Secretaria de Economía, que tiene como objeto proteger el proceso de competencia y libre concurrencia mediante la prevención y eliminación de monopolios, prácticas monopólicas y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados de bienes y servicios. Por su parte, también pudimos apreciar, que cada día más se le está dando al derecho de la competencia económica la importancia y el lugar que se merece, al ser un medio de protección del eje del sistema del libre mercado que es la competencia. En efecto, cada día más existe en México la conciencia de que un país en el que no se protege la competencia económica, se encuentra destinado a que las grandes empresas abusen constantemente de su posición dominante en el mercado, y que cada vez menos empresarios tengan el interés de invertir su dinero con el objeto de competir en contra de estas empresas. Lo anterior, en virtud de que los empresarios no pueden arriesgar su dinero en una competencia en la que va a existir una competencia desleal, y en la cual no existe una autoridad que actué en contra de los abusos de su competidor. En efecto ¿Qué empresario va a estar interesado en participar en una competencia en la que tiene muchas posibilidades de perder su dinero, ya que no sólo sus contrincantes van a competir en forma desleal, sino que no existe una legislación que lo proteja en forma eficiente cuando se presenten dichos abusos? Obviamente nadie, arriesgaría su dinero en dicha competencia en tales condiciones de desventaja. 276

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Así las cosas, al existir cada vez menos competencia económica, existe un menor desarrollo económico, toda vez que las empresas que ya se han posicionado del mercado, no tienen competencia y por ende no tendrían la menor intención de mejorar su productos, ni la calidad de su servicios, ni mucho menos sus precios. Lo anterior, ocasiona no sólo un perjuicio directo a la economía del país al no crearse nuevas empresas que generen nuevas fuentes de empleo, sino que también un perjuicio indirecto a los consumidores, al privarlos de otras opciones de compra. En este sentido está comprobado que la existencia de una empresa dominante significa un estado ineficiente en el uso de los recursos disponibles en la sociedad, ya que significa que los consumidores son obligados a pagar precios que impone el monopolista por arriba de los costos de producción necesarios. Provocando que exista un intercambio desigual en detrimento del consumidor. No podemos perder de vista que nuestro país requiere cada vez más, un mayor crecimiento económico, por lo que resulta indispensable que se proteja en forma eficiente a las personas emprendedoras que van a arriesgar su capital en un determinado producto o servicio y que a su vez van a generar fuentes de trabajo para todos nosotros, dándoles la certeza de que si bien su lucha por el mercado no va a ser fácil, por lo menos no van a ser perjudicados por prácticas abusivas de sus competidores. Bajo este entendido se presenta la primera propuesta de acción en materia de políticas públicas: Propone una reforma integral al marco jurídico y normativo que da orden, orientación y contenido a las funciones de regulación que efectúan las distintas agencias y comisiones reguladoras, de forma que le permitan la autonomía de gobierno y presupuestal necesaria para desarrollar de forma especializada e independiente su función. Lo anterior pasa por la ciudadanización de la conducción del organismo regulador y su independencia administrativa y funcional respecto de las dependencias del gobierno central. Ahora bien, tampoco podemos pasar por alto que el derecho de la competencia económica es un derecho polémico e incómodo para las empresas que ven su capacidad de pactar y actuar en el mercado limitada por los poderes públicos que se empeñan en proteger la competencia e indirectamente a los consumidores. Es por esta razón que las leyes encaminadas a la protección de la competencia, y en el caso en concreto, a regular las operaciones de concentración deben de encontrar un equilibrio entre la protección del proceso de competencia y libre concurrencia sin ser un obstáculo para la realización de negocios y el desarrollo de las empresas. Los objetivos de la LFCE, a través de las órdenes de desincorporación y desconcentración, no pueden alcanzarse en su totalidad a través de los mecanismos legales que actualmente convergen en el sistema neoliberal de oferta y demanda y el poder de los agentes económicos participantes.

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No, se ha analizado casos prácticos en donde quienes participan tienen determinado peso económico y que si bien es cierto, estos casos representan en algunas ocasiones logros importantes en pro de la competencia, no pasan de ser multas insignificantes con relación a la cantidad de utilidad que se percibe. Los precedentes judiciales parecieran que, por un lado, defienden la competencia, y por otro, se reservan para conocer y resolver asuntos de su interés dada la importancia económica de los asuntos que están en juego y que pudieran obstaculizar los objetivos coordinados del Estado y sus órganos. Los objetivos de la LFCE son medianos frente al complejo económico y sus grupos. El principio de rectoría económica es sólo la dirección unitaria del Estado frente a los agentes económicos que participan. La experiencia mexicana proporciona un punto de referencia relevante para otros países en desarrollo que estén en proceso de elaboración de sus respectivas instituciones y leyes de competencia. Este caso ilustra el hecho de que el sistema judicial es el principal obstáculo para la aplicación efectiva de la política de competencia. Principalmente, el proceso judicial en México ha afectado la aplicación de la política de competencia a través de los “amparos”. Este problema legal ha impedido que 90% del total de las multas no se hayan podido cobrar.626 La eficacia de la CFC depende en parte del presupuesto que controla, de la dimensión de su organización y su capacidad de implementar programas administrativos, pero también del rigor con el que se llevan a cabo sus procesos internos, la calidad de sus informes, y la eficiencia del sistema judicial con el que debe interactuar. Las sentencias del Poder Judicial en casos relacionados con la LFCE han puesto de relieve una serie de deficiencias de la ley, tanto en términos de los procedimientos como de la constitucionalidad de algunos artículos específicos.627 Luego entonces, resta preguntarse si el proceso de competencia y libre concurrencia es una alternativa628 o debe considerarse por el contrario un entorno cada vez más complejo. La teoría económica parece cerrarse a veces, desde un principio, el camino hacía una evaluación del carácter del proceso de la competencia, ya que parte de la suposición de una ofertad dada de los bienes escasos. Pero, cuáles son éstos o qué cosa constituyen mercaderías y aun cuán escasas no valiosas son éstas es lo que la competencia precisamente debe describir.629 A la par de lo anterior, el binomio competencia - agentes económicos, es el resultado de un sistema imperfecto basado en la creencia del liberalismo y la regulación económica como ejes de 626

Avalos Marcos, Condiciones generales de competencia: el caso de México, México, Cepal / Naciones Unidad, 2006, pág. 5. Ibídem, p 24. 628 González de Cossío, O pág. cit. 22. 629 Hayek, Friedrich A. von, o pág. cit. 379. 627

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crecimiento. Sin embargo, a lo largo del presente trabajo se ha pretendido desentrañar que pese a que las normas buscan un objetivo de bienestar, la realidad es que, en cada caso en particular se observa como consciente o inconscientemente, el interés particular es el punto medular de las decisiones políticas de un Estado. Para refrescar lo anterior, basta recordar que de acuerdo al artículo 28 de la CPEUM, se encuentra prohibidos los monopolios. Pese a ello, tenemos claros ejemplos de que esta premisa se ve rebasada con las nuevas propuestas de explotación de las áreas estratégicas y prioritarias de la nación. De esta manera surge la segunda propuesta de acción en materia de políticas públicas: Integrar en las facultades de las comisiones reguladoras la posibilidad de sancionar acciones de abuso de poder o de posición dominante de agentes económicos sobre el mercado, con lo que estaría en condición de remediar directamente problemas de falta de competencia en el mercado e incorporar suficientes consideraciones de competencia en la elaboración de reglamentos, normas y políticas públicas. De esta manera podemos identificar que las prácticas económicas desleales o anti-competitivas, son producto de la propia estructura económica de México. El modelo de desarrollo adoptado por nuestro país privilegia y premia la concentración y el control del mercado. El argumento más sólido que tiene esta conclusión es el de la distribución del ingreso en México y la participación de las grandes empresas en el PIB nacional. Es un contrasentido el que el 90% de la ocupación laboral la ofrezcan las pequeñas y medianas empresas, mientras la aportación al Producto Interno Bruto de las grandes empresas signifique cerca del 80% En este orden de ideas, la política fiscal es otro de los elementos que favorecen las concentraciones de las actividades económicas en pocas manos; como por ejemplo ocurre en los esquemas de “consolidación fiscal”, los cuales otorgan ventajas a las grandes corporaciones sobre las demás empresas. Es evidente, los procesos concentradores que se han ido desarrollando y consolidando en casi todas las ramas de actividad económica como consecuencia del modelo concentrador. La autoridad ha permitido y, en ocasiones promovido, la concentración de actividades claves en pocos jugadores; los esquemas de fusiones o adquisiciones de marcas o productos ha generado dicha situación. Las fusiones, son perniciosas al modelo de competencia. Las prácticas desleales y las conductas anti-competencia forman parte la “cultura económica nacional”. Una empresa es mejor en cuanto acaba con sus competidores o está en condiciones de manipular el mercado. No existe una cultura de la competencia leal.

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Esta circunstancia pone en conflicto permanente las estrategias empresariales para tomar el control de los mercados y la legislación que impide o limita su crecimiento. Después de dos décadas de trabajo, la Comisión Federal de Competencia Económica, ha logrado ser reconocida como un organismo especializado en la materia y como autoridad. Desafortunadamente, su marco normativo limita su actuación; toda vez que sus resoluciones son permanentemente combatidas por la vía judicial y sus decisiones, en caso de ser aplicadas se hacen tardíamente. A diferencia de otras instancias gubernamentales, la Comisión Federal de Competencia Económica, cuenta con un marco Constitucional que le da vigencia y valor jurídico pleno. Existe un mandato constitucional en la materia que debe ser atendido y respetado. La competencia económica está dentro de la política nacional de desarrollo y competitividad. COFECO ha logrado incorporar el tema de la competencia económica a la agenda del desarrollo económico nacional, como elemento sustancial en los niveles de competitividad que se procuran para elevar los niveles de productividad. Adicionalmente, la Ley Reglamentaria del Artículo 28 Constitucional, en materia de combate a los monopolios y prácticas desleales ha sido revisada y actualizada; es decir, los legisladores han tenido como prioridad mantener una marco regulatorio acorde con las necesidades económicas del país; lo mismo sucede con su Reglamentó que es actualizado con frecuencia para mantener su vigencia y eficacia. La ley y el reglamento han evolucionado y se han actualizado, COFECO es autoridad consolidada y reconocida; sin embargo sus acciones se han limitado sólo a sectores formales, regulados y privatizados; es decir, sólo trabaja para la llamada “economía formal” olvidando y dejando de revisar los procesos de conductas anticompetitivas en los sectores informales que significan el 50% del producto nacional. Por lo tanto, la COFECO labora únicamente para la mitad de los agentes económicos. No obstante lo anterior, se debe reconocer que la COFECO y sus Comisionados han iniciado importantes procedimientos en contra de grandes empresas e intereses económicos cuantiosos; donde manifiesta un bajo impacto ya que un alto porcentaje de sus iniciativas no alcanzan a materializarse en un cambio de las condiciones desleales de competencia. Por lo que se refiere a los criterios aplicados en los procesos sancionadores, es de gran dificultad encontrar líneas de actuación semejantes o parecidas que nos permitieran señalar una tendencia generalizada.

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Lo que podemos concluir en este punto en particular es que cada caso recibe un tratamiento especial y único. No hay criterios generalizados que puedan identificarse como mecanismo de resolución. Derivado de las resoluciones que emite la COFECO, la gran mayoría de los afectados con sus decisiones recurren a procesos judiciales, que resultan largos y difíciles en su litigio, lo que ocasiona que las resoluciones no se apliquen en los términos y con la prontitud que los casos ameritan. Este último tema en particular, es el que más daño ha causado a la COFECO; es decir, los procesos judiciales. Existe confusión, incluso en el propio Poder Judicial, acerca de la competencia y la vía que estas controversias deban de seguir. De esta manera, la tercera alternativa de línea de acción para la política pública, es: Ciudadanizar el pleno de la Comisión, situación que debe ser desvinculada del propio organismo, para ser protestad de la representación del congreso de la unión. Así como calificar sus resoluciones como vinculantes tanto para la autoridad judicial como ejecutiva en materia de regulación económica; para ello es indispensable otorgarle su autonomía dentro de la administración pública. Asimismo emitir su opinión respecto a cambios normativos que afecten la competencia económica. En este sentido, la mejor ubicación de la COFECO dentro de la estructura gubernamental sería como organismo público autónomo; ahora se encuentra dentro del ámbito del Ejecutivo Federal, otra alternativa podría ser ubicarla dentro del Poder Judicial y dotarlo de jurisdicción a efecto de que sus resoluciones se conviertan en sentencias y tengan el carácter vinculante. Así, considerando que la mayoría de las resoluciones de la Comisión son combatidas por la vía judicial, es indispensable que cuente con una vinculación directa con el poder judicial, con el fin de garantizar que sus recomendaciones contenga el soporte jurídico necesario para ser validadas en las cortes. En materia de acciones inmediatas para ser instrumentadas encontramos: 1. Aumentar la cantidad de recursos físicos y financieros que le son asignados a la COFECO, para cumplir eficazmente con sus fines. 2. Distinguir dos tipos de productos: resoluciones o recomendaciones. Este último de carácter ejecutivo, el cual buscaría mecanismos de conciliación que abrevie los procedimientos y abaraten el costo de los largos juicios. Se debe reconocer, que existe una importante dificultad en el seguimiento e investigación de las prácticas desleales, un ejemplo es la colusión que es la práctica más recurrente, pero es la más difícil de comprobar, porque esta se realiza entre pocas personas y en reuniones privadas. Es por 281

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ello que la Comisión debe ser dotada de instrumentos legales y recursos humanos altamente especializados. El tema de las sanciones debe ser profundamente revisado. Es de explorado derecho, que el incremento de las penas o sanciones no desalientan las conductas antisociales. Las más recientes reformas a la Ley de la materia imponen sanciones económicas muy severas. No se considera que las multas exageradas sean el camino para inducir conductas leales en materia de competencia económica; el camino es la creación de empresas que se incorporen al mercado con capacidad de competir. Un mecanismo alternativo como medida de acción inmediata deberá ser: 1. Establecer los mecanismos de vinculación y concertación con otros organismos reguladores públicos y privados, que definen políticas económicas sectoriales o fijan tarifas para bienes y servicios; en este sentido se debe mantener una permanente coordinación con la Procuraduría Federal de la Defensa del Consumidor, como mecanismo para detectar a aquellos agentes económicos que entren en conflicto con los intereses de los consumidores. Finalmente se debe insistir en la creación de Tribunales Especializados en temas económicos, particularmente sobre el tema de competencia, La COFECO ha omitido emitir opiniones acerca de las fusiones de unidades productivas; resulta contraproducente. Las fusiones son procesos concentradores vestidos de legalidad. En este sentido es necesario mantener y fortalecer una política pública que privilegie las acciones de competencia económica, bajo un esquema de congruencia, publicidad y transparencia en las decisiones que se adopten.

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